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1 논문 2017 년형사소송법중요판례 * 이창현 한국외대법학전문대학원교수, 법학박사 A Review of Criminal Procedure Cases of the Korean Supreme Court in 2017 Chang-Hyun, Lee Professor, Law School, Hankuk University of Foreign Studies, Ph.D. in Law 초록 : 이글에서는 2017년에형사소송법분야에서선고된대법원형사판례중에서법률실무나형사법학계에서중요하다고평가하고논의가될수있는판결 10건을검토하였다. 중요판례의핵심쟁점을보면접견교통권에서의 변호인이되려는자 의의미와접견교통권행사의한계, 압수수색영장제시의정도, 긴급체포후압수수색에서의요급처분가능성, 세관공무원의통관검사와압수수색의구별, 통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와의관련성, 원격지압수수색의적법성, 가정폭력행위자에대한불처분결정후공소제기의적법성, 공소사실의동일성이인정되는범위, 통신비밀보호법상타인간의대화의의미, 형집행장이발부되어있는경우의구인이적법하기위한절차등이다. 대법원의판례를보면특히압수수색절차에서실무상혼란이야기될수있는여러쟁점에대해보다분명한기준을마련해주었다고평가되고, 이에대한실무자들과연구자들의비판도계속이어지길기대해본다. 논의의편의상핵심쟁점에따라수사, 공판과증거, 집행분야로나누고, 판례별서술은사안, 판결요지, 검토의순서로정리하여보았다. Abstract : Among criminal cases of the Korean Supreme Court sentenced in the field of the Criminal Procedure Code in 2017 of which might be recognized and discussed as important factors by legal affairs or criminology circles, ten(10) judgements were reviewed in this paper. Key charges of the important cases include the meaning of the person who wants to be a lawyer in right of interview and communication, the limitations of exercise of right of interview and communication, the extent to which the seizure and search warrant are presented, the possibility of issuing emergency disposition in seizure and search after an emergency arrest, the distinction of customs inspection of customs officials and search for seizure, the relevance to the crime for which the request for providing the communication fact checking data was made, the legitimacy of search and seizure in long-distance areas, the legitimacy of prosecution after making a non-disposal decision against the domestic violent actor, the extent to which the charges identity is recognized, the meaning of dialogues between others under the Communications Secrecy Protection Act, * 이연구는 2018 학년도한국외국어대학교교내학술연구비의지원에의하여이루어진것임. 인권과정의 2018 년 5 월 31

2 논문 procedure to legalize the arrest in the event that warrant of execution of penalty is issued. The Supreme Court precedents show that it provided a clearer standard for various issues, especially in the course of the search and seizure, that could lead to working-level confusion, and hopefully, the working-level officials and researchers will be continued to criticize the standard. For the purpose of discussion, it was divided into the field of investigation, trial and evidence, and execution according to the key issues, and descriptions of each case were arranged in the order of case, ruling summary and review. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 서설 판결 ) 2017년에형사소송법분야에서선고된대법원형사판례중에서법률실무나형사법학계에서중요하다고평가하고논의가될수있는판결 10건을선정하였다. 중요판례의핵심쟁점을보면접견교통권에서의 변호인이되려는자 의의미와접견교통권행사의한계, 압수수색영장제시의정도, 긴급체포후압수수색에서의요급처분가능성, 세관공무원의통관검사와압수수색의구별, 통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와의관련성, 원격지압수수색의적법성, 가정폭력행위자에대한불처분결정후공소제기의적법성, 공소사실의동일성이인정되는범위, 통신비밀보호법상타인간의대화의의미, 형집행장이발부되어있는경우의구인이적법하기위한절차등이다. 논의의편의상핵심쟁점에따라수사, 공판과증거, 집행분야로나누고, 판례별서술은사안, 판결요지, 검토의순서로정리하여보았다. Ⅱ. 수사 1. 접견교통권에서의 변호인이되려는자 의의미와접견교통권행사의한계 ( 대법원 선고 2013도 가. 사안 :30경평택시쌍용자동차주식회사공장앞길에서위회사를점거하고농성중이던조합원 6명이위회사밖으로나오자, 경기지방경찰청전투경찰대중대장인피고인은위조합원들을전투경찰대원들을동원하여방패로에워싸포위하면서위조합원들을체포하였음에도이들에게체포이유를고지하지않고있었다. 그무렵위현장에도착한민변노동분과위원장으로변호사인피해자는피고인과전경대원들에게변호사신분증을제시하며체포된위조합원들에대한체포이유를알려줄것을요구하였고, 거듭된체포이유고지요구에도피고인이체포이유를고지하지않자이에항의하며위조합원들을에워싼전경대원들의방패를잡아흔들었다. 피고인은같은날 11:00경위조합원 6명에게체포이유와변호인의조력을받을권리가있음을고지하고위조합원들을퇴거불응의현행범으로체포 연행한후, 재차조합원 A를같은방법으로체포하려고하였는데, 피해자는같은날 11:25 경피고인에게변호사신분증을제시하며 나는변호사인데, 체포된 A에게미란다원칙을 32 인권과정의 Vol. 473

3 2017 년형사소송법중요판례 고지하였느냐? A에대한변호인접견권을행사하겠다 라고하면서 A가체포되어탑승한경찰승합차쪽으로갔고, 피고인은전경대원들을동원하여피해자의승합차량쪽진행을막으며피해자를공무집행방해의현행범으로체포하였다. 이후피해자는체포적부심사를통해석방되고, 피고인등경찰간부들을불법체포및직권남용죄로고소하였다. 그런데검찰은피해자에대해서는공무집행방해죄로기소를하고, 피고인등에대해서는혐의없음처분을하였다. 이에피해자가재정신청을하여서울고등법원이피고인에대해공소제기결정을하였다. 제1심은피고인에대해직권남용권리행사방해및직권남용체포죄로징역 6월에집행유예 2년및자격정지 1년을선고하고, 원심은피고인의항소를기각하였다. 나. 판결요지 (1) 형사소송법제34조는 변호인또는변호인이되려는자는신체구속을당한피고인또는피의자와접견하고서류또는물건을수수할수있으며의사로하여금진료하게할수있다 라고규정하고있으므로, 변호인이되려는의사를표시한자가객관적으로변호인이될가능성이있다고인정되는데도, 형사소송법제34조에서정한 변호인또는변호인이되려는자 가아니라고보아신체구속을당한피고인또는피의자와접견하지못하도록제한하여서는아니된다. 1 피해자가민변노동위원회위원장으로서이사건직전인 X 노동조합위원장으로부터 쌍용자동차지부파업투쟁으로인한대량연행자발생시신속한변호사접견이이루어질수있도록적절한조치를취해줄것을부탁한다 는내용의공문을받은점, 2 경찰이위 6명의조합원들을둘러싸고이동하지못하게 한것은위법하고, 피해자가명시적으로이의를제기한바있는데도경찰이위 6명의조합원들과같은방법으로 A를또다시체포하였으며, 피해자가이에대하여도계속하여이의를제기하자그때서야비로소피고인이 A에게체포의이유와변호인선임권등을고지하였고, 이에피해자가피고인에게변호사임을밝히면서 A를접견하도록해달라고수회요청한점, 3 경찰은 A에게피해자를변호인으로선임하거나접견할의사가있는지여부를확인하지않은점, 4 A 는법률에문외한이고변호사인피해자를직접알지못하였으므로, 자신에게형사소송법에서정한피의자로서의접견교통권이있음을전제로피해자에게먼저변호인선임을의뢰하거나접견을요청하기어려웠기때문에, 노동조합으로부터위공문을받은변호사인피해자가주도적으로접견을요청할필요성이있었던점등의사정을들어, 피해자는 A의 변호인이되려는자 로서형사소송법제34조에서정한접견교통권을갖는지위에있었으므로피고인은피해자가 A를접견하는것을제한할수없었다. (2) 변호인또는변호인이되려는자의접견교통권은신체구속제도본래의목적을침해하지아니하는범위내에서행사되어야하므로, 변호인또는변호인이되려는자가구체적인시간적 장소적상황에비추어현실적으로보장할수있는한계를벗어나피고인또는피의자를접견하려고하는것은정당한접견교통권의행사에해당하지아니하여허용될수없다. 다만접견교통권이그와같은한계를일탈한것이어서허용될수없다고판단함에있어서는신체구속을당한사람의헌법상기본적권리인변호인의조력을받을권리의본질적인내용이침해되는일이없도록신중을기하여야한다. 1 피해자가피고인에게 A에대한체포절차 인권과정의 2018 년 5 월 33

4 논문 가위법하다며계속하여이의를제기하는데도아무런조치가없었으므로, 가능한한빨리 A를접견하여사건의내용을정확히파악하고후속대응방안을강구할필요가있었던점, 2 반면에 A가체포될당시의현장상황에비추어보면, 노조와사측사이에대치상황이발생하거나노조원들과전투경찰대원들사이에물리적충돌이빚어질우려가없었고, 피해자가다른조합원들과합세하여 A를도주하게하거나범행현장의증거를인멸하려고하는등의사정이없었으므로, 피고인이피해자의 A에대한접견요청을체포현장에서수락한다고하여체포제도본래의목적에반한다고볼수없는점, 3 수사기관에의한체포가형사소송법에서정한절차를준수하지않았다고볼사정이있다면체포된피의자의변호인이되려는자는일련의체포과정에서그위법성을지적하면서항의할수있다고보아야하는점등의사정을보면피해자가피고인에게계속하여접견을요청한것은체포된 A의변호인이되려는자로서접견교통권을신체구속제도본래의목적을침해하지아니하는범위내에서행사한것이고그한계를일탈하지아니하였다. 다. 검토접견교통권을규정한형사소송법제34조에서의 변호인이되려는자 의의미는스스로변호인으로활동하려는자도해당된다고보는견해와같이 1) 피의자나피고인으로부터변호인선임의뢰를받은자로한정하여좁게해석할필요는없을것이다. 판례는 객관적으로변호인이될 가능성이있다면변호인이되려는의사를표시한자 는 변호인이되려는자 에해당된다고하였는데, 변호사가피의자나피고인과미리사전교감이없이일방적으로변호인이되려는의사를표시하였다고하더라도일반적으로변호인이될가능성이없다고볼수는없으므로 2) 결국 변호인이되려는의사를표시한자 를의미하는것으로해석할수있다. 그리고피의자나피고인이가지는변호인과의접견교통권은헌법상의기본권으로보장되고있으며 ( 헌법제12조제4항 ), 3) 변호인의접견교통권은기본적으로형사소송법제34조에의하여보장되고있다고보지만변호인의고유권중에서가장중요한권리에속하고법률에의하여제한될수있는것이긴하지만현행법상아무런제한없이보장되고있다. 그렇지만피의자나피고인이수감되어있는경우에수용시설의수용자처우및관리를위한접견시간대의제한이있는경우를제외하고도접견교통권이수감되어있는피의자나피고인의도주나증거인멸을목적으로행사될수는없는것이다. 이에대해판례는피의자가체포되어변호인의조력이절실히요청되면서도현실적으로변호인의접견이쉽지않는체포현장에서의접견교통권에있어서 접견교통권은신체구속제도본래의목적을침해하지않는범위에서행사하는것 이라며접견교통권행사의한계를명확히하면서동시에 신체구속을당한사람의헌법상기본적권리인변호인의조력을받을권리의본질적인내용이침해되는일은없어야한다 며그한계에대한기준을제시하고있는것이다. 1) 김정한, 실무형사소송법, 준커뮤니케이션즈, 2015., 122 면 ; 신양균, 형사소송법 ( 신판 ), 화산미디어, 2010., 198 면 ; 이창현, 형사소송법 ( 제 3 판 ), 피앤씨미디어, 2017., 138 면 ; 정웅석 / 최창호, 형사소송법, 대명출판사, 2017., 157 면. 2) 한영수, 체포현장에서 변호인이되려는자 의접견교통권, 법조 제 66 권제 4 호, 법조협회, , 621 면에의하면 객관적으로변호인이될가능성이없는경우란변호인이되려는의사표시를한자가변호사자격이없는사람이거나당해피의자나피고인이명시적으로그를변호인으로선임하는것을거부한경우등과같은아주예외적인상황을말한다 고한다. 3) 헌법재판소 선고 2009 헌마 341 결정. 34 인권과정의 Vol. 473

5 2017 년형사소송법중요판례 2. 압수수색영장의사전제시의원칙과그제시의정도 ( 대법원 선고 2015도12400 판결 ) 가. 사안청주지방검찰청소속검사는충북지방경찰청소속사법경찰관의신청에따라청주지방법원에압수수색영장을청구하여 영장담당판사로부터피의자공소외 1, 공소외 2, 공소외 3, 공소외 4의공직선거법위반혐의에관하여 군청내사무실에보관중이거나현존하는자료나전자정보등에대한압수수색영장 ( 이하 이사건영장 ) 을발부받았다. 이사건영장기재에의하면, 정보저장매체에저장된전자정보에대한압수방법에대해 저장매체의소재지에서수색 검증후혐의사실과관련된전자정보만을문서로출력하거나수사기관이휴대한저장매체에복사하는방법으로압수할수있고, 출력 복사에의한집행이불가능하거나, 압수의목적을달성하기에현저히곤란한경우에한하여저장매체의전부를복제할수있으며, 집행현장에서의복제가불가능하거나현저히곤란할때에한하여피압수자등의참여하에저장매체원본을봉인하여저장매체의소재지이외의장소로반출할수있다. 휴대전화는 10일이내에반환하여야한다 는취지의제한이있었다. 사법경찰관은 :20경부터 13:00 경까지충북 ( 주소생략 ) 에있는 군청비서실에서부군수공소외 5, 비서실장공소외 1, 공무원공소외 4가참여한가운데이사건영장을집행하였고, 군청행정과사무실에서행정과장, 공소외 6 등이참여한가운데위영장을 집행하여위각사무실에있는공소외 1, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2, 공소외 6, 공소외 7의컴퓨터본체와공소외 1, 공소외 4, 공소외 3, 공소외 2의 USB 저장매체원본을반출하는방법으로이를압수하는한편, 공소외 1, 공소외 4, 공소외 2의휴대전화와업무일지, 지역여론 동향보고서류 ( 이하 이사건동향보고서류 ) 등을압수하였다. 위영장집행과정에서사법경찰관은공소외 1에게이사건영장기재혐의사실의주요부분을요약해서고지하면서위영장첫페이지와공소외 1에관한범죄사실이기재된부분을보여주었으나, 공소외 1이위영장의나머지부분을넘겨서확인하려고하자뒤로넘기지못하게하였다. 그리하여공소외 1은이사건영장의내용중나머지압수 수색 검증할물건, 압수 수색 검증할장소, 압수 수색 검증을필요로하는사유, 압수대상및방법의제한등이기재된부분을확인하지못하였다. 4) 나. 판결요지 (1) 헌법제12조제3항본문은 체포 구속 압수또는수색을할때에는적법한절차에따라검사의신청에의하여법관이발부한영장을제시하여야한다 고규정하고, 형사소송법제219 조, 제118조는 수사기관이압수수색영장을집행할때에는처분을받는자에게반드시압수수색영장을제시하여야한다 는취지로규정하고있다. 형사소송법이압수수색영장을집행하는경우에피압수자에게반드시압수수색영장을제시하도록규정한것은법관이발부한영장없이압수수색을하는것을방지하여영장주의원 4) 사안에서는이후의압수수색의절차에서피의자이자피압수자인공소외 1 에게참여권이보장되지않았고, 압수된전자정보에대한목록을작성하여교부하지도않았고, 휴대전화를 10 일내에반환하라는영장기재제한을위반하여이사건동향보고서류와공소외 1 휴대전화출력물은위법수집증거로증거능력이없고, 2 차적증거들도역시절차적위법과인과관계가희석또는단절되었다고볼수없어증거능력을인정하기어렵다고판단한부분은당연한내용으로생략함. 인권과정의 2018 년 5 월 35

6 논문 칙을절차적으로보장하고, 압수수색영장에기재된물건, 장소, 신체에대해서만압수수색을하도록하여개인의사생활과재산권의침해를최소화하는한편, 준항고등피압수자의불복신청의기회를실질적으로보장하기위한것이다. 위와같은관련규정과영장제시제도의입법취지등을종합하여보면, 압수수색영장을집행하는수사기관은피압수자로하여금법관이발부한영장에의한압수수색이라는사실을확인함과동시에형사소송법이압수수색영장에필요적으로기재하도록정한사항이나그와일체를이루는사항을충분히알수있도록압수수색영장을제시하여야한다. (2) 사법경찰관이이사건영장의피압수자인공소외 1에게이사건영장을제시하면서표지에해당하는첫페이지와공소외 1의혐의사실이기재된부분만을보여주고, 이사건영장의내용중압수 수색 검증할물건, 압수 수색 검증할장소, 압수 수색 검증을필요로하는사유, 압수대상및방법의제한등필요적기재사항및그와일체를이루는부분을확인하지못하게한것은이사건영장을집행할때피압수자인공소외 1이그내용을충분히알수있도록제시한것으로보기어렵다. 따라서사법경찰관의공소외 1에대한이사건영장제시는형사소송법제219조, 제118 조에따른적법한압수수색영장의제시라고볼수없고, 이사건영장에따라압수된이사건동향보고서류, 공소외 1의휴대전화역시적법한절차 에따라수집된증거라고보기어렵다. 다. 검토압수수색영장을피압수자에게사전에제시하여야하고, 만일피압수자가여러명일경우에는그들모두에게개별적으로영장을제시하여야하는것이원칙이고, 5) 예외적으로영장의사전제시는영장제시가현실적으로가능한상황을전제로한다고보아야하므로 1 피압수자가현장에없거나 2 현장에서그를발견할수없는경우등영장제시가현실적으로불가능한경우에는영장을제시하지아니한채압수수색을하더라도위법하지않다고본다. 6) 그렇지만압수수색영장제시의정도내지범위에있어서압수수색영장이여러장으로내용이상당히긴경우에실무에서는영장의첫면을보여주고계속해서피압수자와직접관련된내용만을개략적으로설명한후에바로압수수색의집행을하여왔으며, 실제로영장의내용자체에위반된부분이없다면압수수색절차는적법한것으로여겨졌다. 그런데이사건에서는피압수자가수사기관으로부터영장의첫면과피압수자의혐의사실이기재된부분을본후에나머지부분까지넘겨서확인하려고하였고이에대해수사기관이영장의뒷면을넘기지못하게하는바람에문제가되었던것이다. 피압수자가여러명일경우라도그들모두에게형사소송법이압수수색영장에필요적으로기재하도록정한사항이나그와일체를이루는 5) 대법원 선고 2008 도 763 판결 : 수사기관이이사건압수 수색에착수하면서이사건사무실에있던제주도지사비서실장 A 에게압수 수색영장을제시하였다고하더라도그뒤그사무실로이사건압수물을들고온제주도지사비서관 B 로부터이를압수하면서따로압수 수색영장을제시하지않은이상, 위압수절차는형사소송법이정한바에따르지않은것이라고본원심의판단은정당하다. 6) 대법원 선고 2014 도 전원합의체판결 : 내란음모 국가보안법위반 ( 찬양 고무등 ) 내란선동사건에서 원심이 1 피고인 4 의주소지와거소지에대한압수 수색당시피고인 4 가현장에없었던사실, 2 피고인 7 과관련한 평생교육원에대한압수 수색당시 평생교육원원장은현장에없었고이사장도수사관들에게자신의신분을밝히지않은채건물밖에서지켜보기만한사실등을인정하여수사관들이위각압수 수색당시피고인 4 와 평생교육원원장또는이사장등에게영장을제시하지않았다고하여이를위법하다고볼수없다고판단한것을정당하다고수긍한사례. 36 인권과정의 Vol. 473

7 2017 년형사소송법중요판례 사항을충분히알수있도록제시하는것은압수수색영장집행직전의긴박한상황에서과연현실성이있는지는상당히의문이며, 영장의내용에반하지않는한피압수자가적극적으로영장의내용을알고자요청하는경우에한정하는등으로효율적인기준이필요하다고판단된다. 3. 긴급체포후압수수색에서의요급처분과사후압수수색영장에의한적법성인정 ( 대법원 선고 2017도10309 판결 ) 가. 사안사법경찰관들은 :00 경기광주시 ( 주소 1 생략 ) 앞도로에서위장거래자와만나서마약류거래를하고있는피고인을긴급체포한뒤현장에서피고인이위장거래자에게건네준메트암페타민약 9.50g이들어있는비닐팩 1개 ( 증제1호 ) 를압수하였다. 위경찰관들은같은날 20:24경영장없이체포현장에서약 2km 떨어진경기광주시 ( 주소 2 생략 ) 에있는피고인의주거지에대한수색을실시해서작은방서랍장등에서메트암페타민약 4.82g 이들어있는비닐팩 1개 ( 증제2호 ) 등을추가로찾아내어이를압수하였다. 이후사법경찰관은압수한위메트암페타민약 4.82g이들어있는비닐팩 1개 ( 증제2호 ) 에대하여감정의뢰등계속압수의필요성을이유로검사에게사후압수수색영장청구를신청하였고, 검사의청구로서울지방법원영장전담판사로부터 사후압수수색영장을발부받았다. 이에따라피고인은마약류취급자가아님에도 경광주시곤지암읍가마을길 24 앞에서 A로부터 160만원을지급받고필로폰약 9.5g이담긴비닐팩 1개를건네주려고하였 으나수사기관에체포되어그뜻을이루지못하여필로폰을매도하려다가미수에그치고, 경피고인의위주거지서랍장안에필로폰약 4.82g 을비닐팩에담아필로폰을소지하였다는혐의등으로기소되었다. 제1심은 필로폰소지행위 는필로폰매도미수행위의실행행위와불가분의관계에있거나사회통념상실행행위의일부로평가되는것이어서흡수되고별개의범죄가성립한다고볼수없다며무죄를선고하였지만나머지는모두유죄를인정하였고, 피고인의항소에대해원심은항소를기각하여피고인이상고하였다. 나. 판결요지사법경찰관이범죄수사에필요한때에는피의자가죄를범하였다고의심할만한정황이있고해당사건과관계가있다고인정할수있는것에한정하여검사에게신청하여검사의청구로지방법원판사가발부한영장에의하여압수, 수색또는검증을할수있다 ( 형사소송법제 215조제2항 ). 이처럼범죄수사를위하여압수, 수색또는검증을하려면미리영장을발부받아야한다는이른바사전영장주의가원칙이지만, 형사소송법제217조는그예외를인정한다. 즉, 검사또는사법경찰관은긴급체포된자가소유 소지또는보관하는물건에대하여는긴급히압수할필요가있는경우에는체포한때부터 24시간이내에한하여영장없이압수수색또는검증을할수있고 ( 제217 조제1항 ), 압수한물건을계속압수할필요가있는경우에는지체없이압수수색영장을청구하여야한다. 이경우압수수색영장의청구는체포한때부터 48시간이내에하여야한다 ( 동조제2항 ). 형사소송법제217조제1항은수사기관이피의자를긴급체포한상황에서피의자가체포되었다는사실이공범이나관련자들에게알려짐 인권과정의 2018 년 5 월 37

8 논문 으로써관련자들이증거를파괴하거나은닉하는것을방지하고, 범죄사실과관련된증거물을신속히확보할수있도록하기위한것이다. 이규정에따른압수수색또는검증은체포현장에서의압수수색또는검증을규정하고있는형사소송법제216 조제1항제2호와달리, 체포현장이아닌장소에서도긴급체포된자가소유 소지또는보관하는물건을대상으로할수있다. 위와같은피고인에대한긴급체포사유, 압수수색의시각과경위, 사후영장의발부내역등에비추어보면, 수사기관이피고인의주거지에서긴급압수한메트암페타민 4.82g 은긴급체포의사유가된범죄사실수사에필요한범위내의것으로서형사소송법제217조에따라적법하게압수되었다고할것이다. 원심은증제2호등을증거로삼아 자마약류관리에관한법률위반 ( 향정 ) 죄의공소사실을유죄로인정한제1심판결을유지하였는데, 이는위법리에따른것으로정당하다. 다. 검토피의자를긴급체포한후에사전압수수색영장이없이긴급압수를할수있는경우로는 체포현장에서의압수수색 ( 제216 조제1항제2호 ) 과 긴급체포후의압수수색 ( 제217 조제1항 ) 이있다. 사안은체포현장이아닌체포현장에서약 2km나떨어진피의자의주거지에서수색하여필로폰을압수한것이므로위 긴급체포후의압수수색 에해당한다. 그런데 20:00에피의자를체포하고 20:24경긴급압수를하였기에 야간집행의제한 ( 제125 조 ) 이문제가된다. 요급처분의예외는형사소송법제216조의규정에의한처분을하는경우 에급속을요하는때에는주거주나간수자등의참여 ( 제123조제2항 ) 와야간집행의제한 ( 제125 조 ) 에의하지않아도되는데, 긴급체포후의압수수색 에는적용된다는규정이없기때문이다. 그동안실무에서는사법경찰관이긴급체포한후피의자의소유물을야간에압수하고사후영장을신청하였으나검사가요급처분을할수없다는이유로영장을청구하지않은사례도있는등혼란이야기되어경찰에서는긴급체포한경우에는야간에긴급압수를하지않도록하는교육이실시되기도하였다고한다. 7) 이와관련하여학설은형사소송법제220조에서요급처분을예외적으로인정하는명문규정에따라요급처분의예외가 긴급체포후의압수수색 에는적용되지않기때문에형사소송법제217 조에의한야간압수수색의집행은위법하다는견해 8) 와원칙적으로는위법하지만사후에발부된영장에의해야간압수수색이허용되는경우에는법관의사후추인으로적법할수있다는견해 9) 가있으며, 제217조에의한긴급압수수색도긴급성을요한다는점에서제220조를준용하여적법하다는견해도있을수있다. 판례는사후영장에의하여긴급압수한필로폰은긴급체포의사유가된범죄사실수사에필요한범위내의것으로서적법하다고판단하고있기는하지만긴급체포후에체포현장이아닌장소에서의야간압수수색임에도불구하고형사소송법제220조의요급처분의예외에대해명시적인언급이없어서이에대한명확한판단을확인하기가쉽지않다. 다만사후의압수수색영장청구서에는일반적인기재사항이외에긴급체포한일시및장소, 영장없이압수수색을한일시및장소를추가로기재하여야하고 ( 형사소송규칙제107 조제1항제6호 ), 압수수색의필요 7) 신이철, 형사소송법제 217 조와제 220 조와의관계 형사법의신동향 제 57 호, 대검찰청, , 167 면. 8) 손동권 / 신이철, 형사소송법 ( 제 3 판 ), 세창출판사, 2016., 321 면 ; 이은모, 형사소송법 ( 제 6 판 ), 박영사, 2018., 336 면. 9) 신동운, 신형사소송법 ( 제 5 판 ), 법문사, 2014., 440 면 ; 이창현, 앞의책, 480 면. 38 인권과정의 Vol. 473

9 2017 년형사소송법중요판례 성등을지방법원판사가심사하여 10) 사후압수수색영장을발부한것이기에긴급체포후에비록야간이기는하지만예외적으로긴급한압수수색이사후추인에따라허용된것으로평가할수가있다고본다. 판례도 압수수색의시각과경위등에비추어보면 이라고언급하여야간압수수색임을당연히고려하였음을엿볼수있다. 따라서판례는형사소송법제220조에의해서 긴급체포후의압수 수색 검증 에는요급처분의예외가적용되지않으므로긴급체포후의압수 수색 검증에서는일출전, 일몰후에는압수 수색 검증을위하여타인의주거등에들어가지못하는것이원칙이긴하지만사후압수 수색 검증영장의발부에의하여적법하게된다고판단하여실무의혼선을해결하였다는점에서의미가있다고본다. 4. 세관공무원의통관검사와압수수색의구별 ( 대법원 선고 2014도8719 판결 ) 가. 사안검사는피고인이멕시코에서미국을경유하는항공특송화물편으로필로폰을수입하려고한다는정보를입수하고, 미국수사당국과인천공항세관의협조를받아위특송화물을감시하에국내로반입하여배달하고 [ 이를 통제배달 (Controlled delivery) 이라한다 ], 피고인이이를수령하면범인으로검거하려고하였다. 그리하여인천공항세관마약조사과소속세관공무원은인천공항에도달한특송화물을통상적인통관절차를거치지않은채자신의사무 실로가져왔고, 검찰수사관은위특송화물속에서필로폰이발견되자세관공무원으로부터필로폰이든특송화물을임의로제출받는형식으로영장없이압수한다음대체화물로통제배달을하였다. 나. 판결요지헌법은제12조제1항후문과제3항에서압수수색에관한적법절차와영장주의의원칙을선언하고있고, 형사소송법에는압수수색에관한적법절차와영장주의를구체화한규정을두고있다. 이에따르면, 검사는범죄수사에필요한때에피의자가죄를범하였다고의심할만한정황이있고해당사건과관계가있다고인정할수있는것에한정하여지방법원판사에게청구하여발부받은영장에의하여압수수색또는검증을할수있다 ( 제215 조제1항 ). 범행중또는범행직후의범죄장소에서긴급을요하여판사의영장을받을수없는때에는영장없이압수수색또는검증을할수있으나, 이경우에는사후에지체없이영장을받아야한다 ( 제216 조제3 항 ). 그리고형사소송법은강제처분법정주의를채택하여범인을발견 확보하고증거를수집 보전하는수사기관의활동에필요한강제처분은형사소송법에특별한규정이없으면하지못한다고정하고있다 ( 제199조제1항 ). 수사기관에의한압수수색의경우헌법과형사소송법이정한적법절차와영장주의원칙은법률에따라허용된예외사유에해당하지않는한관철되어야한다. 세관공무원이수출입물품을검사하는과정에서마약류가감추어져있다고밝혀지거나그러한의심이드는경우, 검사는그마약류의분산을방지하기위하여충분한 10) 법원행정처, 법원실무제요형사 [Ⅰ], 2014., 362 면에의하면 사후에청구된압수수색영장에대한적법성심사에있어서제 217 조에따른압수수색이야간에이루어졌을경우그압수수색의필요성에대하여엄격하게심사하여야한다 고주장하여엄격한심사에따라사후압수수색영장이발부되면적법성이인정되는것으로해석된다. 인권과정의 2018 년 5 월 39

10 논문 감시체제를확보하고있어수사를위하여이를외국으로반출하거나대한민국으로반입할필요가있다는요청을세관장에게할수있고, 세관장은그요청에응하기위하여필요한조치를할수있다 ( 마약류불법거래방지에관한특례법제4조제1항 ). 그러나이러한조치가수사기관에의한압수수색에해당하는경우에는영장주의원칙이적용된다. 위특례법제4조제1항에따른조치의일환으로특정한수출입물품을개봉하여검사하고그내용물의점유를취득한행위는위에서본수출입물품에대한적정한통관등을목적으로조사를하는경우와는달리범죄수사인압수또는수색에해당하여사전또는사후에영장을받아야한다고봄이타당하다. 따라서위와같은활동은수사기관이처음부터구체적인범죄사실에대한증거수집을목적으로한압수수색인데도사전또는사후에영장을발부받지않았으므로영장주의를위반하였고, 위법한압수수색으로취득한증거인압수물, 압수조서와압수물에대한감정서등은모두증거능력이없다고할것이다. 다. 검토수출입물품의통관검사절차에서일반적으로이루어지는물품의개봉, 시료채취, 성분분석등의검사는수출입물품에대한적정한통관등을목적으로조사를하는것이어서이는수사기관의강제처분이라고할수없으므로세관공무원은압수수색영장없이이러한검사를진행할수있고, 이에따라세관공무원이통관검사를위하여직무상소지하거나보관하는물품을수사기관에임의로제출한경우에는비록소유자의동의를받지않았다고하더라도수사기관이강제 로점유를취득하지않은이상해당물품을압수하였다고할수없다. 11) 그런데이사건에서의필로폰발견은일반적으로이루어지는통관검사절차와달리이미검사가특정한항공특송화물편으로필로폰이수입된다는정보를입수하여수사가이루어진것이고위특례법에따른조치로특정한수출입물품을개봉하여검사하고필로폰임을확인한후취득하였기에통상의통관검사절차가아니라압수수색의절차에해당되고, 위특례법등에압수수색에관한영장주의원칙의예외를인정하지않고있으므로사전은물론이고사후에도압수수색영장을발부받지않았기에위법한압수수색에해당된다는것이다. 결국통관검사절차와압수수색절차를보다분명히구분하여위법한압수수색으로취득한증거는물론이를기초로하여획득한 2차적증거역시증거능력을인정할수가없다는영장주의원칙을엄격하게적용하였다는점에서의미가있다. 5. 통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와관련된범죄의의미와범위 ( 대법원 선고 2016도 판결 ) 가. 사안서울동부지방검찰청검사는피고인 1이건설현장식당운영권알선브로커로활동하면서전국여러지역의건설현장식당운영권수주와관련하여공무원이나공사관계자에게금품을제공한혐의를수사하는과정에서, 및 통신비밀보호법관련규정에따라서울동부지방법원판사의허가를받아통신 11) 대법원 선고 2013 도 7718 판결. 40 인권과정의 Vol. 473

11 2017 년형사소송법중요판례 사실확인자료를취득하였다. 그중 자허가서는대상자가 피고인 1 이고, 대상범죄는 경부터 경까지사이의피고인 1과 A 사이의 X회사직원채용및 X회사발주공사납품업체선정청탁관련금품수수 ( 공여자는피고인 1) 로기재되어있고, 자허가서에는대상자가 피고인 1 등 으로, 대상범죄는 경부터 경까지사이의 A와피고인 1 사이의 X회사직원채용및 X회사발주공사납품업체선정, Y건설사장에대한인천송도건설현장의식당운영권수주영향력행사청탁관련금품수수 ( 공여자는피고인 1) 로기재되어있었는데, 위통신사실확인자료에는피고인 1과피고인 2가이사건공소사실기재일시무렵통화한내역이포함되어있었다. 이후부산지방검찰청검사는부산교통공사사장인피고인 2가피고인 1로부터부산교통공사가발주하는지하철공사현장의식당운영권을수주할수있도록도와달라는청탁을받고 부터 까지 4회에걸쳐합계금 2,000만원을수수하고, 피고인 1은피고인 2에게위금원을공여하였다며피고인들을뇌물수수죄와뇌물공여죄로기소하였다. 위검사는서울동부지방검찰청으로부터위확인자료를송부받아통화내역을피고인들에대한유죄의증거로제출하였고, 이에피고인 2는위허가서에의하여제공받은위확인자료의통화내역은피고인 2에대한공소사실과관련성이없으므로증거로사용할수없다고주장하였다. 나. 판결요지 (1) 통신비밀보호법은통신제한조치의집행으로인하여취득된전기통신의내용은통신제한조치의목적이된범죄나이와관련되는범죄를수사 소추하거나그범죄를예방하기위한 경우등에한정하여사용할수있도록규정하고 ( 제12조제1호 ), 통신사실확인자료의사용제한에관하여이규정을준용하도록하고있다 ( 제 13조의5). 따라서통신사실확인자료제공요청에의하여취득한통화내역등통신사실확인자료를범죄의수사 소추를위하여사용하는경우그대상범죄는통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄및이와관련된범죄에한정되어야한다. 여기서통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와관련된범죄라함은통신사실확인자료제공요청허가서에기재한혐의사실과객관적관련성이있고자료제공요청대상자와피의자사이에인적관련성이있는범죄를의미한다고할것이다. 그중혐의사실과의객관적관련성은, 통신사실확인자료제공요청허가서에기재된혐의사실자체또는그와기본적사실관계가동일한범행과직접관련되어있는경우는물론범행동기와경위, 범행수단및방법, 범행시간과장소등을증명하기위한간접증거나정황증거등으로사용될수있는경우에도인정될수있다. 다만통신비밀보호법이위와같이통신사실확인자료의사용범위를제한하고있는것은특정한혐의사실을전제로제공된통신사실확인자료가별건의범죄사실을수사하거나소추하는데이용되는것을방지함으로써통신의비밀과자유에대한제한을최소화하는데입법취지가있다고할것이다. 따라서그관련성은통신사실확인자료제공요청허가서에기재된혐의사실의내용과당해수사의대상및수사경위등을종합하여구체적 개별적연관관계가있는경우에만인정된다고보아야하고, 혐의사실과단순히동종또는유사범행이라는사유만으로관련성이있다고할것은아니다. 그리고피의자와사이의인적관련성은통신사실확인자료제공요청허가서에기재된대상자의공동정범이나교사범등공범이나간접정범은물론필요적공범등에대한피 인권과정의 2018 년 5 월 41

12 논문 고사건에대해서도인정될수있다. (2) 이사건통신사실확인자료제공요청허가서에기재된혐의사실중피고인 1과 A 사이의 X회사직원채용및 X회사발주공사납품업체선정관련부분은부산교통공사가발주하는지하철공사현장의식당운영권을수주할수있도록청탁하면서뇌물을수수하였다는이사건공소사실과아무런관련성도없다. 그러나피고인 1의인천송도건설현장의식당운영권수주관련금품제공부분은범행경위와수법이이사건공소사실과동일하고범행시기도근접해있을뿐만아니라, 당시피고인 1 에대하여는위혐의사실을포함하여여러건설현장의식당운영권수주를위해다수의공무원이나공사관계자에게금품을제공하였다는혐의로광범위한수사가진행되고있었는데, 피고인 2와관련된이사건공소사실관련사항은당시에는직접수사대상에포함되어있지않았으나나중에부산지방검찰청에서별도의수사를하는과정에서종전에서울동부지방검찰청에서확보해두었던통신사실확인자료에서이사건피고인들사이의통화내역을확인하게되어이를이사건공소사실에대한증거로제출한사실을알수있다. 이와같은여러사정, 특히이사건공소사실은건설현장식당운영권수주와관련한피고인 1의일련의범죄혐의와범행경위와수법등이공통되고, 이사건에서증거로제출된통신사실확인자료는그범행과관련된뇌물수수등범죄에대한포괄적인수사를하는과정에서취득한점등을종합하여보면, 이사건공소사실과이사건통신사실확인자료제공요청허가서에기재된혐의사실은객관적관련성이인정된다고할것이고, 또한그허가서에대상자로기재된피고인 1은이사건피고인 2의뇌물수수범행의증뢰자로서필요적공범에해당하는이상인적 관련성도있다. 그러므로위허가서에의하여제공받은통화내역은피고인 2에대한이사건공소사실의증명을위한증거로사용할수있다고보아야한다. 다. 검토압수, 수색또는검증을하기위해서는해당사건과의관련성이인정되어야하는것이대물적강제처분의확고한원칙이되었고 ( 형사소송법제106조제1항, 제109 조제1항, 제215조 ), 통신비밀보호법에의하여통신제한조치의집행으로인하여취득한전기통신의내용이나통신사실확인자료제공요청에의하여취득한통화내역등통신사실확인자료를범죄의수사와소추를위하여사용하는경우에도그대상범죄는통신제한조치의집행이나통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와관련된범죄에한정되어야한다 ( 동법제12조제1호, 제13조의5). 판례는통신사실확인자료제공요청의목적이된범죄와관련된범죄란구체적으로통신사실확인자료제공요청허가서에기재한혐의사실과객관적관련성이있고, 자료제공요청대상자와피의자사이에인적관련성이있는범죄를의미한다고본후에본건공소사실과피고인 1의인천송도건설현장의식당운영권수주관련금품제공부분은객관적관련성이있을뿐만아니라통신사실확인자료제공요청허가서의대상자인피고인 1과피고인 2는필요적공범에해당되어인적관련성도있기에관련성을인정하였다. 이에대해객관적관련성에있어서피고인 1 등을대상으로한 자허가서의일부범죄사실은모두피고인 1의본건공소사실과동종, 유사범행에불과하다고하면서객관적관련성을인정하는것은타당하지않다는견해가있다. 12) 그러나판례의설시와같이범행경위와수법그리고범행일시등을고려하면단 42 인권과정의 Vol. 473

13 2017 년형사소송법중요판례 순히동종, 유사한범행에불과한것이아니라피고인이같은시기에건설현장의식당운영권을수주하기위한일련의범죄로서객관적관련성을인정하는것이더욱타당하다고하겠다. 또한인적관련성에있어서필요적공범중대향범까지인정한것은최근판례가형사소송법일부조항의해석에있어서대향범을공범에서제외하는것으로판시하였고, 13) 관련성판단에서도국가형벌권의적정한실현이라는형사소송법의기본이념, 피고인에게불리한유추해석의금지등에비추어부당하다는견해가있다. 14) 피고인을위하여관련성을보다엄격하게해석하여야한다는원칙에는찬성하지만필요적공범으로서피고인 1은뇌물공여죄로, 피고인 2는뇌물수수죄로기소되었는데도불구하고같은증거를피고인 1에게만사용할수있고, 피고인 2에게는사용할수없다는것은합리적이지못하다고보인다. 판례는관련성을객관적관련성과인적관련성으로나누어보다구체화함으로써대물적강제처분에있어서관련성요건을강조한것으로의미가있다고판단되는데, 판례는최근에도압수수색영장의범죄혐의사실과의관련성에대해같은입장을밝혔다. 15) 6. 원격지압수수색의적법성 ( 대법원 선고 2017도9747 판결 ) 가. 사안국가정보원수사관은피고인명의의차량안에서발견한이동형저장장치 (USB, 이하 이사건저장장치 ) 에대한압수수색결과이사건저장장치에들어있던스테가노그라피프로그램으로암호화된파일을복호화한문서에서 분기마다사용할이메일주소와암호 를알게되었다. 수사기관은서울중앙지방법원에압수 수색 검증할물건을 피고인이북한대남공작조직 225국과간첩통신수단으로사용한중국인터넷서비스제공자인 A회사와 B회사가제공하는이메일서비스의총 10개계정중국가보안법위반혐의와관련해개설시점부터 까지사이의이메일계정, 받은편지함등각종편지함, 임시보관함등각종보관함 ( 스팸 휴지통, 주소록등기타내용포함 ), 이메일과연결된드라이브내각종문서함 ( 휴지통 캘린더등기타내용포함 ) 에송 수신이완료되어저장되어있는내용과동내용을출력한출력물, 동내용을저장한저장매체 ( 메일헤더가기록된원본내용포함 ) 로, 압수 수색 검증할장소를 서울시송파구소재한국인터넷진흥원 (KISA) 사무실에설치된인터넷용 PC( 온라인상압수 수색 검증 ) 로, 압수 수색 검증방법으로 국가정보통신인증 12) 정한중, 적법하게취득한통신사실확인자료와관련성있는범죄, 법조 제 66 권제 2 호, 법조협회, , 752 면. 13) 대법원 선고 2012 도 4842 판결. 14) 정한중, 앞의논문, 741 면. 15) 대법원 선고 2017 도 판결 : 압수 수색영장에기재된허위사실공표사건의혐의사실은피고인이 선거운동과관련하여자신의페이스북에허위의글을게시하였다는것이고, 이사건공소사실은피고인이 경선거운동과관련하여자신의페이스북에선거홍보물게재등을부탁하면서 A 에게금품을제공하였다는것인데, 이사건공소사실은압수 수색영장기재혐의사실에대한범행의동기와경위, 범행수단과방법, 범행시간과장소등을증명하기위한간접증거나정황증거등으로사용될수있는경우에해당하므로압수 수색영장기재혐의사실과객관적관련성이있고, 또한이사건공소사실과압수 수색영장기재혐의사실은모두피고인이범행주체가되어페이스북을통한선거운동과관련된내용이므로인적관련성역시인정된다고판단한사례. 인권과정의 2018 년 5 월 43

14 논문 공공기관인한국인터넷진흥원 (KISA) 사무실에설치된인터넷용 PC에서영상녹화및동기관의전문가, 일반인포렌식전문가가입회한가운데중국 A회사및중국 B회사의이메일홈페이지로그인입력창에국가정보원이압수수색과정에서입수한위이메일계정 비밀번호를입력, 로그인한후국가보안법위반범증자료출력물및동자료를선별하여저장한저장매체봉인 압수 로각특정하여압수 수색 검증영장을청구하였다. 서울중앙지방법원은 위청구된내용에다가이메일에대한압수방법을제한하여, 피고인에게압수수색에참여할기회를부여한뒤본문기재와같은방식으로압수수색할수있음. 피고인에게참여기회를부여하면충분하고, 피고인이압수수색에참여하기를포기또는거부하는등의경우에는피고인참여없이압수수색할수있음 이라는조건을부가한압수 수색 검증영장 ( 이하 이사건압수수색영장 ) 을발부하였다. 국가정보원수사관등은같은달 24일피고인및변호인에게이사건압수수색영장이발부된사실을설명하고위영장을제시하며참여의사를물었으나, 피고인은대답하지아니하였고피고인의변호인도영장을열람했을뿐참여의사를밝히지아니하였다. 국가정보원수사관등은같은달 26일한국인터넷진흥원에서이사건압수수색영장을제시하고한국인터넷진흥원의주임연구원이참여하고디지털포렌식전문가가입회한가운데위주임연구원으로하여금노트북을사용하여인터넷익스플로어 (Internet Explore) 및크롬 (Chrome) 브라우저를통하여영장에기재된각이메일주소및비밀번호를입력하여로그인을시도하였으나추가인증항목이발생하지아니한중국 B회사의 1개이메일계정에대해서만로그인이성공하여수색이가능하였다. 주임연구원은위이메일계정에비밀번호를입력하여로그인한다음, 이메일본문은캡처프로그램을사용하여이미지파일로저장하고, 첨부문서가있는경우에는원본파일명에 발신자명 을추가하는방법으로저장하였으며, 첨부문서에링크파일이포함되어있는경우에는링크파일에접속후해당사이트로이동하여현출된화면을이메일본문과동일한방법으로캡처, 저장하는등의방법으로, 이메일계정의전체보관함에저장되어있는총 17건의이메일을선별압수 수색하여총 15건의이메일 ( 헤더정보포함 ) 및그첨부파일을추출하여출력 저장함으로써압수하였다. 국가정보원수사관은노트북바탕화면에새로운폴더를임의로생성하고, 그폴더안에각각의이메일주소명을이름으로하는하위폴더를생성한후그안에각각의이메일계정에서선별한자료를저장하였다. 이후위폴더내의자료들에대해디지털포렌식프로그램을이용하여각각의파일에대한해시값을생성한후전체파일을복사하여이동형저장장치 (USB) 2 개에각각저장하고각각의파일에대한해시값이기록된 전자상세정보목록 을출력하여원본파일과사본파일각각에대한해시값을일일이비교하여해시값이동일함을확인하였다. 그리고위이동형저장장치 2개중 1개는봉인하여위참여인과입회인에게각서명하게하였다. 나. 판결요지수사기관이인터넷서비스이용자인피고인을상대로피고인의컴퓨터등정보처리장치내에저장되어있는이메일등전자정보를압수수색하는것은전자정보의소유자내지소지자를상대로해당전자정보를압수수색하는대물적강제처분으로형사소송법의해석상허용된다. 나아가압수수색할전자정보가압수수색영장에 44 인권과정의 Vol. 473

15 2017 년형사소송법중요판례 기재된수색장소에있는컴퓨터등정보처리장치내에있지아니하고그정보처리장치와정보통신망으로연결되어제3자가관리하는원격지의서버등저장매체에저장되어있는경우에도, 수사기관이피고인의이메일계정에대한접근권한에갈음하여발부받은영장에따라영장기재수색장소에있는컴퓨터등정보처리장치를이용하여적법하게취득한피고인의이메일계정아이디와비밀번호를입력하는등피고인이접근하는통상적인방법에따라그원격지의저장매체에접속하고그곳에저장되어있는피고인의이메일관련전자정보를수색장소의정보처리장치로내려받거나그화면에현출시키는것역시피고인의소유에속하거나소지하는전자정보를대상으로이루어지는것이므로그전자정보에대한압수 수색을위와달리볼필요가없다. 비록수사기관이위와같이원격지의저장매체에접속하여그저장된전자정보를수색장소의정보처리장치로내려받거나그화면에현출시킨다하더라도, 이는인터넷서비스제공자가허용한피고인의전자정보에대한접근및처분권한과일반적접속절차에기초한것으로서, 특별한사정이없는한인터넷서비스제공자의의사에반하는것이라고단정할수없다. 또한형사소송법제109 조제1항, 제114조제1 항에서영장에수색할장소를특정하도록한취지와정보통신망으로연결되어있는한정보처리장치또는저장매체간이전, 복제가용이한전자정보의특성등에비추어보면, 수색장소에있는정보처리장치를이용하여정보통신망으로연결된원격지의저장매체에접속하는것이위와같은형사소송법의규정에위반하여압수수색영장에서허용한집행의장소적범위를확대하는것이라고볼수없다. 수색행위는정보통신망을통해원격지의저장매체에서수색장소에있는정보처리장치로내려받거나현출된전 자정보에대하여위정보처리장치를이용하여이루어지고, 압수행위는위정보처리장치에존재하는전자정보를대상으로그범위를정하여이를출력또는복제하는방법으로이루어지므로, 수색에서압수에이르는일련의과정이모두압수수색영장에기재된장소에서행해지기때문이다. 위와같은사정들을종합하여보면, 피고인의이메일계정에대한접근권한에갈음하여발부받은압수수색영장에따라원격지의저장매체에적법하게접속하여내려받거나현출된전자정보를대상으로하여범죄혐의사실과관련된부분에대하여압수수색하는것은, 압수수색영장의집행을원활하고적정하게행하기위하여필요한최소한도의범위내에서이루어지며그수단과목적에비추어사회통념상타당하다고인정되는대물적강제처분행위로서허용되며, 형사소송법제120조제1항에서정한압수수색영장의집행에필요한처분에해당한다고할것이다. 그리고이러한법리는원격지의저장매체가국외에있는경우라하더라도그사정만으로달리볼것은아니다. 다. 검토원심에서는이사건압수수색이형사소송법에서규정한대물적강제처분인압수수색의효력을아무런근거가없이확장하는것이고우리나라사법관할권이미치지아니하는영역에대하여형사소송법에서규정한방식과효력의범위를넘어서는국내압수수색영장을집행한것이라는등의이유를들어위법하다고인정하였으나판례는적법하게발부된이사건압수수색영장에따라그영장기재수색장소에있는컴퓨터에서수사기관이사전에적법하게취득한피고인의이메일계정에관한아이디와비밀번호정보를이용하여피고인이접근하는통상적 인권과정의 2018 년 5 월 45

16 논문 인방법으로그컴퓨터와정보통신망으로연결된원격지의서버에접속하여그곳에저장되어있는이메일등의전자정보를위컴퓨터로현출시켜범죄와관련된전자정보에대한선별압수수색을한것으로형사소송법의해석상허용될수있는인터넷서비스이용자인피고인을피압수수색당사자로한전자정보의압수수색에해당한다고보았다. 그리고이사건압수수색은그에앞서피고인과변호인에게영장을제시하여참여의기회를부여하고또한영장을제시한후한국인터넷진흥원소속연구원등이참여한가운데이사건압수수색영장에서정한내용에따라범죄와관련된전자정보를출력, 복제하는등의절차로이루어졌으므로형사소송법제106 조, 제118 조, 제121조, 제122조, 제123조제2항에서정한절차에따른것으로적법하다고하여압수수색할전자정보가외국과같은원격지에있는경우에도압수수색이가능할수있도록원격지압수수색에대한적법성을최초로인정하였다는점에서의미가있다고본다. Ⅲ. 공판및증거 1. 가정폭력행위자에대한보호처분확정의효력과불처분결정후의공소제기 ( 대법원 선고 2016도 5423 판결 ) 가. 사안피고인과고소인은부부사이로 2명의자녀를두고있었는데, 고소인은 서울수서경찰서에피고인을가정폭력혐의로고소하였다 ( 이하 제1차고소 ). 고소의내용은피고인이 년혼수문제로인한갈등으로고소인을폭행하였고, 년발로고소인의허리등을차서폭행하였고, 3 미국에서거주할당 시인 2001년과 2002년 9월에각폭행을하였고, 년 7월어깨에상해를입을정도로폭행을하였고, 년부터 2012년까지미국에서거주할당시여러차례폭행하였고, 서울강남구소재아파트에서부부싸움을하다가피고인이고소인을밀쳐넘어뜨리고고소인의머리를눌러마룻바닥에이마를부딪치게하여 2주간의치료를요하는두피부등의다발성좌상을가하였다는것이다. 검사는 위사건을가정보호사건으로처리하여서울가정법원에송치하였고, 서울가정법원은 심리기일에서피고인이가정폭력을인정하고고소인이 가정을회복시키고싶은마음이있다 고진술하자심리를종결하고가정폭력범죄의처벌등에관한특례법제37 조제1항제1호에정한 보호처분을할수없거나할필요가없다고인정하는경우 에해당함을이유로피고인에대하여불처분결정을하였다. 이에대하여검사와고소인이항고하지않아위불처분결정은확정되었다 ( 이하 종전가정보호사건 ). 고소인은 피고인을상대로서울가정법원에이혼및위자료등청구의소를제기한데이어, 피고인을상대로형법및정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반등의죄로경찰에고소하였다 ( 이하 제2차고소 ). 고소의내용은이사건제1차고소의 3, 4, 6항및피고인이고소인에게휴대폰으로욕설하는내용의문자를보냈다는것이다. 그외에도고소인은경찰에서 피고인이 2012년 10월중순경고소인의머리채를잡는등폭행을가하였다 는사실을추가로진술하였다. 검사는 검찰주사를통하여고소인으로부터 피고인이종전가정보호사건이후에도수시로폭력을행사하였으나증거를수집하지못하여고소장에이를기재하지못하였는데, 이혼소송에서자녀양육비를보장받기위하 46 인권과정의 Vol. 473

17 2017 년형사소송법중요판례 여부득이재차고소를하게되었고, 다시는가정보호사건으로처리되지않기를바란다 는취지의진술을청취한데이어, 같은해 종전가정보호사건의기록을검토하여제1차고소당시고소인은피고인에대하여처벌을원하지않는다는의사표시를하지는않은사실등을확인하였으며, 같은해 피고인에대한피의자신문을한후, 같은해 위 6항기재범죄사실 ( 이하 이사건범죄사실 ) 에대하여약식명령을청구하였다. 피고인은 위약식명령에대하여정식재판의청구를하였고, 제1심에서공소사실은인정하면서도피고인에대한공소제기는일사부재리의원칙에반하는것이라고진술하였다. 제1심은피고인을벌금 700,000원에처하는판결을선고하였고, 원심은피고인의항소를기각하였다. 한편피고인과고소인사이의이혼등의소송은 조정이성립되어종결되었다. 피고인은이사건범죄사실에대해서이미위특례법제37조제1항에따른불처분결정이있었음에도불구하고동일한범죄사실에대하여다시공소를제기하는것은헌법제13조제1항에규정된일사부재리의원칙에반하고, 불처분결정에기판력이없다고하더라도이사건제2차고소는이혼소송에서통상의재산분할비율을훨씬뛰어넘는유리한결과를얻기위하여피고인을압박할의도로재차고소한것이므로, 이를기초로행하여진공소의제기및원심의유죄판결은사법판단의기저가되는정의의관점에서보아명백히잘못된것이라며상고하였다. 나. 판결요지 (1) 헌법은제13조제1항에서이른바이중처벌금지의원칙내지일사부재리의원칙을선언하고있다. 이는한번판결이확정되면그후동 일한사건에대해서는다시심판하는것이허용되지않는다는원칙을말한다. 여기에서 처벌 이라고함은원칙적으로범죄에대한국가의형벌권실행으로서의과벌을의미하는것이고, 국가가행하는일체의제재나불이익처분이모두여기에포함되는것은아니다. 그런데위특례법에규정된가정보호사건의조사 심리는검사의관여없이가정법원이직권으로진행하는형사처벌의특례에따른절차로서, 검사는친고죄에서의고소등공소제기의요건이갖추어지지아니한경우에도가정보호사건으로처리할수있고 ( 동법제9조 ), 법원은보호처분을받은가정폭력행위자가보호처분을이행하지아니하거나집행에따르지아니하면직권으로또는청구에의하여그보호처분을취소할수있는등 ( 동법제46조 ) 당사자주의와대심적구조를전제로하는형사소송절차와는그내용과성질을달리하여형사소송절차와동일하다고보기어려우므로, 위특례법에따른보호처분의결정또는불처분결정에확정된형사판결에준하는효력을인정할수없다. 위특례법에따른보호처분의결정이확정된경우에는원칙적으로그가정폭력행위자에대하여같은범죄사실로다시공소를제기할수없으나 ( 동법제16조 ), 그보호처분은확정판결이아니고따라서기판력도없으므로, 보호처분을받은사건과동일한사건에대하여다시공소제기가되었다면이에대해서는면소판결을할것이아니라공소제기의절차가법률의규정에위배하여무효인때에해당한경우이므로형사소송법제327조제2호의규정에의하여공소기각의판결을하여야한다. 그러나위특례법은불처분결정에대해서는그와같은규정을두고있지않을뿐만아니라, 가정폭력범죄에대한공소시효에관하여불처분결정이확정된때에는그때부터공소시효가진행된다고규정하고있으므로 ( 동법제17조제1항 ), 위특례법은 인권과정의 2018 년 5 월 47

18 논문 불처분결정이확정된가정폭력범죄라하더라도일정한경우공소가제기될수있음을전제로하고있다. 따라서불처분결정이확정된후에검사가동일한범죄사실에대하여다시공소를제기하였다거나법원이이에대하여유죄판결을선고하였다고하더라도이중처벌금지의원칙내지일사부재리의원칙에위배된다고할수는없다. 계등을비롯한제반사정에비추어보면, 이사건공소는검사가이사건제2차고소의범죄혐의에대한수사결과와종전가정보호사건의기록검토결과등에근거하여이사건범죄사실에대하여국가형벌권의실행이필요하다고판단하여제기한것임을알수있다. 다. 검토 (2) 검사는범죄의구성요건에해당하여형사적제재를함이상당하다고판단되는경우에는공소를제기할수있고또형법제51조의사항을참작하여공소를제기하지아니할수있는재량이있다 ( 형사소송법제246조, 제247조 ). 위와같은검사의소추재량은공익의대표자인검사로하여금객관적입장에서공소의제기및유지활동을하게하는것이형사소추의적정성및합리성을기할수있다고보기때문이므로그스스로내재적인한계를가지는것이고, 따라서검사가자의적으로공소권을행사하여피고인에게실질적인불이익을가함으로써소추재량을현저히일탈하였다고판단되는경우에는이를공소권의남용으로보아그공소제기의효력을부인할수있다. 이사건에서피고인의주장과같이, 종전가정보호사건의확정된불처분결정의효력을뒤집을특별한사정이없음에도불구하고이사건공소제기가단지고소인의개인적감정에영합하거나이혼소송에서유리한결과를얻게할의도만으로이루어진것이라면이러한조치는공소권의남용으로서위법한것으로볼수있다. 그러나이사건공소제기에이르게된경위, 이사건범죄사실의내용및피고인과고소인의관 이사건에서의쟁점은가정폭력행위자에대한보호처분의결정이확정된경우에확정판결과같은효력을인정할수있는지와불처분결정후의공소제기와관련된공소권남용의문제이다. 가정폭력행위자에대한보호처분과같은보호사건인소년에대한보호처분이확정된경우에그보호처분을확정판결에포함될수있는지에대해견해가나뉘고있다. 소년법제53조가보호처분을받은소년에대하여는그심리가결정된사건은다시공소를제기하거나소년부에송치할수없다고규정하고있는데, 면소판결설은소년법제53조가공소권소멸을규정한것이므로소년에대한보호처분을확정판결에포함된다고보아면소판결을선고하여야한다는견해이고, 16) 공소기각판결설은소년법제53조가단순히소송장애사유를규정한것이므로소년에대한보호처분을확정판결에포함된다고볼수없어공소기각판결을하여야한다는견해이다. 17) 판례는 소년에대한보호처분은확정판결이아니므로보호처분을받은사건과동일한사건에관하여다시공소가제기되었다면공소제기의절차가법률의규정에위배하여무효인때에해당하여공소기각판결을하여야한다. 고하여공소기각판결을하여야한다는입장이 16) 김재환, 형사소송법, 법문사, 2013., 833 면 ; 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 형사소송법 ( 제 2 판 ), 홍문사, 2016., 750 면 ; 이은모 754 면 ; 이재상 / 조균석, 형사소송법 ( 제 10 판 ), 박영사, 2016., 717 면 ; 이창현 1077 면 ; 정웅석 / 최창호 725 면. 17) 김인회, 형사소송법 ( 제 2 판 ), 피앤씨미디어, 2018., 604 면 ; 김정한, 앞의책, 738 면 ; 신동운 1503 면 ; 신양균 933 면 ; 임동규, 형사소송법 ( 제 12 판 ), 법문사, 2016., 695 면. 48 인권과정의 Vol. 473

19 2017 년형사소송법중요판례 고, 18) 이사건판결요지와같다고할수있다. 소년이나가정폭력행위자에대한보호사건의조사와심리그리고보호처분의결정이형사처벌의특례로서형사소송절차와는그내용과성질이다른것은사실이므로보호처분의결정이확정되었다고하여도이를확정판결과같다고볼수는없겠지만어쨌든그확정으로인하여같은범죄사실로다시공소를제기할수없다는점에서확정판결에준하는효력이발생한것은사실이고, 경범죄처벌법이나도로교통법에의한통고처분에따라범칙금납부통고를받고범칙금을납부한경우에다시처벌받지않는다고규정 ( 경범죄처벌법제8조, 도로교통법제164조 ) 하고있는범칙금제도는검사의관여가전혀없는등형사소송절차와는제도적취지와성질이다름에도불구하고판례는범칙금납부도확정판결에준하는효력을인정하고있는태도 19) 와의일관성을고려한다면보호처분의결정이확정된경우에는확정판결에준하는효력을인정하여보호처분을받은사건과동일한사건에관하여다시공소가제기되면확정판결이있은때에해당하여면소판결을하는것이더적절하다고본다. 다음으로이사건에서판례는검사가자의적으로공소권을행사하여피고인에게실질적인불이익을가함으로써소추재량을현저히일탈하였다고판단하는경우에는공소권남용에해당되어공소제기의효력을부인할수있다고하여공소권남용론을인정하고있고같은입장의종전판례를인용하고있기도하다. 20) 그러나인용된종전의여러판례뿐만아니라이사건에 서의판례등현재까지공소권남용으로인정되어공소기각등형식재판에의하여소송이종결된경우를찾을수가없다는것이다. 이론적으로공소권남용론을판례가받아들인다고하여도실제로공소권남용을인정한경우가전혀없다면과연무슨의미가있겠는가. 이사건에서도제1차고소에의하여피고인이아내인고소인에대한수회의폭행및상해범죄가가정보호사건으로송치되어불처분결정이확정되고 1년이훨씬지난후에고소인이피고인을상대로이혼및위자료등을청구하였고, 또그로부터 1년후에피고인이고소인에게휴대폰으로욕설을하는내용의문자를보낸외에는모두불처분결정전의내용으로제2차고소를하였고, 이혼소송에서자녀양육비를보장받기위하여재차고소를하였다고고소인스스로도인정한사실, 수사결과검사가제1차고소에서의수회폭행중의 1회폭행범행에대해서만약식명령을청구하고정식재판을통해벌금 70만원이라는매우경미한형이선고된사실등을종합하여보면불처분결정후에공소제기를하는것이일사부재리의원칙에반하지않는다는것은당연하지만제1차고소내용외에는공소제기한범죄내용이전혀없어서종전가정보호사건의효력을변경할특별한사정이보이지않고공소제기가고소인이이혼소송에서유리한결과를얻게할의도에결과적으로편승한것에불과하므로검사가자의적으로공소권을행사하여소추재량을현저히일탈하였다고판단해볼수도있을것이다. 18) 대법원 선고 96 도 47 판결 ; 대법원 선고 85 도 21 판결. 19) 대법원 선고 2012 도 6612 판결 ; 대법원 선고 2009 도 판결 ; 대법원 선고 2001 도 849 판결 : 도로교통법제 119 조 ( 현재의제 164 조 ) 제 3 항은그법제 118 조에의하여범칙금납부통고서를받은사람이그범칙금을납부한경우그범칙행위에대하여다시벌받지아니한다고규정하고있는바, 이는범칙금의납부에확정재판의효력에준하는효력을인정하는취지로해석하여야한다. 20) 대법원 선고 2004 도 482 판결 ; 대법원 선고 2001 도 3106 판결 ; 대법원 선고 94 도 2658 판결. 인권과정의 2018 년 5 월 49

20 논문 2. 공소사실의동일성이인정되는지에대한판단기준 ( 대법원 선고 2016도15526 판결 ) 이상구금되어있다가 송환되어제1 심에서징역 20년이선고되고, 원심에서피고인의항소가기각되었다. 가. 사안 나. 판결요지 이사건살인죄의공소사실의요지는 피고인은 :50 경서울용산구이태원동에있는 햄버거가게화장실 ( 이하 화장실 ) 에서피해자를칼로찔러 A와공모하여피해자를살해하였다 라는것이다. 그리고선행사건에서피고인에대하여유죄로확정된폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 우범자 ) 죄와증거인멸죄의범죄사실의요지는 피고인은 초순부터 :00 경까지정당한이유없이범죄에공용될우려가있는위험한물건인휴대용칼을소지하였고, :00경 A가범행후 화장실에버린칼을집어들고나와용산미8군영내하수구에버려타인의형사사건에관한증거를인멸하였다 라는것이다. 한편, A는피고인의위와같은살인죄의공소사실과같은내용으로기소되어 서울지방법원에서, 서울고등법원에서모두유죄가인정되어징역 20년이선고되었으나대법원에서파기환송되었고, 서울고등법원에서무죄가선고되어석방되고이후대법원에서무죄가확정되었다. 피고인은선행사건으로 1년넘게복역하던중 1998년 8 15 특사로석방되고미국으로출국하여그곳에서거주를계속하였다. 그러던중 2009년우리나라에 이태원살인사건 이라는영화가개봉되고여론은검찰에사건의재조사를강하게요구하게되어검찰은피고인에대해미국에 범죄인인도 를요청하면서공소시효를 4 개월여앞둔 살인죄로기소하였고, 피고인은미국으로부터송환되는과정에서 4년 형사소송절차에서두죄사이에공소사실이나범죄사실의동일성이있는지는기본적사실관계가동일한지에따라판단하여야한다. 이는순수한사실관계의동일성이라는관점에서만파악할수없고, 피고인의행위와자연적 사회적사실관계이외에규범적요소를고려하여기본적사실관계가실질적으로동일한지에따라결정해야한다. 원심이유죄로인정한이사건살인죄와선행사건에서유죄로확정된증거인멸죄등은범행의일시, 장소와행위태양이서로다르고, 살인죄는폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 우범자 ) 죄나증거인멸죄와는보호법익이서로다르며죄질에서도현저한차이가있다. 따라서이사건살인죄의공소사실과증거인멸죄등의범죄사실사이에기본적사실관계의동일성을인정할수없다. 원심이같은취지에서증거인멸죄등에관한확정판결의기판력이이사건살인죄의공소사실에는미치지않는다고판단한제1심판결을그대로유지한조치는정당하다. 다. 검토이사건은과연피해자를직접칼로찔러살해한범인이피고인인가아니면 A인가의문제였다. 범행직후에는검찰이 A를단독범인으로기소하였다가대법원에서무죄취지로파기환송되어결국무죄가확정되었고, 이번에는피고인이칼로피해자를찔렀다고판단하여 A와공범으로기소하였고결국제1심부터대법원까지유 50 인권과정의 Vol. 473

21 2017 년형사소송법중요판례 죄가인정되어사건발생 20년만에해결이될수있었다. 그리고법리적으로는피고인측이공소시효완성여부와공소권남용여부등을주장하였으나검찰이당시살인죄의공소시효가 15년이어서미국으로부터송환을기다리다가피고인을신문하지도못하고기소하는바람에 21) 공소시효의진행이정지되어큰쟁점이될수는없었다. 그래서이사건의쟁점은피고인이범죄에공용될우려가있는칼을소지한혐의등으로확정된형사재판이있기때문에이미재판이확정된사건의범죄사실과이번에기소된사건의공소사실사이의동일성인정여부가문제되었다. 이러한동일성의판단기준에대해서는학설로죄질동일설, 구성요건공통설, 소인공통설 22) 등이있으나현재의공소사실과변경하려는공소사실의기초가되는사회적사실관계가다소의차이가있더라도기본적인점에서동일하면공소사실의동일성을인정하여야한다는견해가다수설이고, 23) 판례의입장과같이기본적사실동일설의취하면서도규범적요소까지고려하여야한다는견해도 24) 있다. 자연적 사회적사실관계이외에규범적요소도기본적사실관계동일성의실질적내용의일부를이루는것이라고최초로판단한전원합의체판결 25) 이후에도피고인이회칼을들고와 정당한이유없이휴대한범죄사실로유죄판결이확정된후에피고인이위회칼로피해자의왼쪽종아리부위를 1회찔러약 7주간의치료를요하는좌측하퇴부좌상및심부열상등을가한공소사실에대해피고인이피해자에게상해를가하려는단일의범의하에저지른상호수단과결과의관계에있는일련의행위로서밀접한인과관계가있다고할것이므로공소사실의동일성을인정한판례 26) 가있는바와같이만일규범적요소를고려하지않고기본적사실동일설의입장을그대로유지한다면이사건에서피고인이폭력행위등처벌에관한법률위반 ( 우범자 ) 죄에대한확정판결로인하여살인죄로기소할수가없고기소를한다고하여도면소판결을받을수가있게되는것이다. 이를과연피해자의유족뿐만아니라일반국민들이용납할수가있을까하는강한우려를하게된다. 결론적으로규범적요소가기본적사실동일성의실질적내용의일부가되어야한다는판례의입장이타당하다고하겠다. 추가적으로검토할부분은이번에피고인이 A 와공범으로피해자를살인하였다고기소되었지만 A는다시기소되지않았다는사실이다. 이는 A가이미단독살인죄로기소되었다가최종적으로무죄가확정되었고단독살인죄와공동살인죄는공소사실의동일성이당연히인정되어 27) 21) 피고인이 1998 년 8 15 특사로석방된후곧미국으로출국하였기에형사소송법제 253 조제 3 항에따라 형사처분을면할목적으로국외에있는경우그기간동안공소시효는정지된다 는규정이적용될여지가있기는하지만피고인의국적이미국이기도하여정지사유로인정되지않을것을우려하였던것으로보인다. 22) 차용석 / 최용성, 형사소송법 ( 제 3 판 ), 21 세기사, 2008., 360 면. 23) 김인회 262 면 ; 김현수, 형사소송법강의 ( 제 5 판 ), 제주대출판부, 2015., 242 면 ; 김형만, 형사소송법, 박영사, 2017., 241 면 ; 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원 431 면 ; 손동권 / 신이철 427 면 ; 신동운 653 면 ; 이은모 443 면 ; 이재상 / 조균석 446 면 ; 정웅석 / 최창호 424 면 ; 최영승, 형사소송법 ( 제 4 판 ), 피앤씨미디어, 2016., 325 면. 24) 강동욱 / 황문규 / 이성기 / 최병호, 형사소송법강의 ( 제 3 판 ), 오래, 2016., 389 면 ; 김재환 437 면 ; 노명선 / 이완규, 형사소송법 ( 제 4 판 ), 성균관대출판부, 2015., 400 면 ; 이창현 614 면 ; 임동규 356 면. 25) 대법원 선고 93 도 2080 전원합의체판결. 26) 대법원 선고 2009 도 9189 판결. 27) 대법원 선고 2013 도 5752 판결 ; 대법원 선고 2007 도 309 판결. 판례는단독범으로기소된경우와다른사람과공모하여동일한내용의범행을한경우는공소사실의동일성을인정함은물론이고피고인의방어권행사에실질적인불이익을초래하지않는다면공소장변경조차필요하지않다는입장을보이고있다. 인권과정의 2018 년 5 월 51

22 논문 확정판결의기판력이미치므로검찰에서기소자체를하지않은것이다. 이에대해서는이사건의제1심판결서의각주에설명되고있다. 28) 3. 통신비밀보호법상타인간의 대화 의의미와사인의위법수집증거에위법수집증거배제법칙이적용되는범위 ( 대법원 선고 2016도 판결 ) 해를가한적이없다고혐의를부인하였고, 증인으로나온 A가평소친분이있던피해자와휴대전화로통화를마친후전화가끊기지않은상태에서 1 2 분간휴대전화를통하여 악 하는소리와 우당탕 하는소리를들었다고하였고, 이에대해피고인은통신비밀보호법에따라위증언은증거로사용할수없다고주장하였다. 나. 판결요지 가. 사안피고인은피해자와레스토랑을공동경영하기로하는계약을체결하여피해자가위회사의대표이사에취임하였으나대표이사를그만두려하였고피고인은피해자가계속대표이사직을유지하도록함으로써자신은레스토랑경영에대한책임을지지않으려고마음먹고, :30 경서울송파구소재피고인의집에서피해자가레스토랑의대표이사변경문제로피고인에게인감도장을달라고하면서그의가방에있는인감도장을꺼내려하자피해자의손을잡아비틀고, 손을잡아끌어벽에부딪치게하여피해자에게약 2주간의치료가필요한손가락의염좌및긴장등의상해를가하고, 계속해서피해자에게협박과명예훼손을하였다는혐의로기소되었다. 그런데피고인은제1심공판에서상해죄에대해피해자가피고인의인감도장을강제로뺏으려고하여이를말리기위해피해자의손목을잡은적이있을뿐이어서피해자를폭행하여상 통신비밀보호법은통신의비밀을보호하고통신의자유를신장하는것을입법목적으로하여, 통신및대화의비밀과자유를제한함에있어그대상을한정하고엄격한법적절차를밟도록규정하고있다 ( 제1조 ). 이에따라누구든지위법과형사소송법또는군사법원법의규정에의하지않고는공개되지않은타인간의대화를녹음하거나청취할수없고 ( 제3조제1항본문 ), 공개되지않은타인간의대화를녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취함으로써취득한대화의내용은재판또는징계절차에서증거로사용할수없다 ( 제14조제2항, 제1 항, 제4조 ). 통신비밀보호법의위규정들의문언, 내용, 체계와입법취지등에비추어보면, 통신비밀보호법에서보호하는타인간의 대화 는원칙적으로현장에있는당사자들이육성으로말을주고받는의사소통행위를가리킨다. 따라서사람의육성이아닌사물에서발생하는음향은타인간의 대화 에해당하지않는다. 또한사람의목소리라고하더라도상대방에게의사를전달하 28) 서울중앙지방법원 선고 2011 고합 1600 판결 : 헌법제 13 조제 1 항이규정하고있는이중처벌금지의원칙은한번판결이확정되면동일한사건에대해서는다시심판할수없다는것으로국민의신체의자유를보장하기위한것이고 ( 헌법재판소 선고 92 헌바 38 결정 ), 형사소송법제 326 조제 1 호는위와같은취지를구체화한규정이다. 그런데 A 는이사건범죄사실과기본적사실관계가동일한범죄사실에대하여이미무죄판결을선고받아그판결이확정되어더이상동일한사건으로처벌받을우려가없고, 이사건에서피고인과공동피고인으로기소된것도아니다. 따라서이사건범죄사실에서 A 를공범으로인정한다고하더라도헌법제 13 조제 1 항이나형사소송법제 326 조제 1 호의규정취지에반한다고볼수없다. 52 인권과정의 Vol. 473

23 2017 년형사소송법중요판례 는말이아닌단순한비명소리나탄식등은타인과의사소통을하기위한것이아니라면특별한사정이없는한타인간의 대화 에해당한다고볼수없다. 한편국민의인간으로서의존엄과가치를보장하는것은국가기관의기본적인의무에속하는것이고이는형사절차에서도구현되어야한다. 위와같은소리가비록통신비밀보호법에서말하는타인간의 대화 에는해당하지않더라도, 형사절차에서그러한증거를사용할수있는지여부는개별적인사안에서효과적인형사소추와형사절차상진실발견이라는공익과개인의인격적이익등의보호이익을비교형량하여결정하여야한다. 대화에속하지않는사람의목소리를녹음하거나청취하는행위가개인의사생활의비밀과자유또는인격권을중대하게침해하여사회통념상허용되는한도를벗어난것이라면, 단지형사소추에필요한증거라는사정만을들어곧바로형사소송에서진실발견이라는공익이개인의인격적이익등보호이익보다우월한것으로섣불리단정해서는안된다. 그러나그러한한도를벗어난것이아니라면위와같은목소리를들었다는진술을형사절차에서증거로사용할수있다. 다. 검토증거능력이인정되는지를살펴볼때에그증거가공개되지않은타인간의대화를녹음하거나전자장치또는기계적수단을이용하여청취함으로써취득한대화의내용인경우에는우선적으로통신비밀보호법에의하여증거능력을 인정할수가없게된다 ( 동법제14조제2항, 제1 항, 제4조 ). 다음으로통신비밀보호법에위반되지않는경우에도그증거가적법한절차에의하여수집되지않은때에는위법수집증거배제법칙 ( 형사소송법제308조의2) 에의하여증거능력이인정되지않는것이원칙이다. 만일수사기관이아닌일반사인이적법한절차에의하지않고수집한증거인경우에도위법수집증거배제법칙이적용되는지에대하여는견해가나뉜다. 학설로 1 권리범위설은권리의중요성을기준으로사인의위법수집증거로침해되는권리가기본권의핵심적영역을침해하는경우에한하여제한적으로적용하자는견해이고, 29) 2 이익형량설은실체적진실발견이라는공익과개인의사생활보호이익과같은개인적이익을비교형량하여개인적이익의침해가더큰경우에한하여제한적으로적용하자는견해이고, 30) 3 적용부정설은수사기관의위법수집증거에한하여위법수집증거배제법칙이적용된다는견해이고, 31) 4 원칙적동일기준설은수사기관이위법하게수집한증거와마찬가지로증거로사용할수없으나사인의증거수집행위에있어서는수사기관의경우와비교해서위법성이조각되는정당한사유의범위를상대적으로넓게인정할수있다는견해이다. 32) 판례는계속해서이익형량설의입장이었다. 33) 그리고위법수집증거배제법칙이적용되지않는경우에는그증거가증거물이거나전문법칙이적용되지않으면바로증거능력이인정될수있는것이고, 전문법칙이적용되면전문법칙의예외인정요건을충족하는때에한하여최종적으로증거능력이인정될수있다. 29) 김인회, 앞의책, 484 면 ; 신양균, 앞의책, 744 면. 30) 김재환, 앞의책, 631 면 ; 노명선 / 이완규, 앞의책, 451 면 ; 신동운, 앞의책, 1337 면 ; 이창현, 앞의책, 828 면 ; 임동규, 앞의책, 495 면. 31) 이재상 / 조균석, 앞의책, 588 면. 32) 이은모, 앞의책, 610 면. 33) 대법원 선고 2010 도 판결 ; 대법원 선고 2008 도 3990 판결. 인권과정의 2018 년 5 월 53

24 논문 판례는통신비밀보호법에서보호하는타인간의 대화 의의미를원칙적으로현장에있는당사자들이육성으로말을주고받는의사소통행위를가리킨다고하여증인이들었다는 우당탕 소리는사물에서발생하는음향에불과하고사람의목소리가아니며, 악 하는소리는사람의목소리이기는하지만단순한비명소리에지나지않아상대방에게의사를전달하는말이라고보기어렵다며모두대화의내용으로인정하지않았다. 이와같이판례는통신비밀보호법상의타인간의 대화 의의미를분명히하고, 사인의위법수집증거에대한위법수집증거배제법칙의적용범위내지여부에있어서종래의이익형량설의입장을계속유지하였다는점에서의미가있다. Ⅳ. 집행 - 확정된벌금형의집행을위하여형집행장이발부되어있는경우에구인이적법하기위한절차 ( 대법원 선고 2017도9458 판결 ) 가. 사안파주경찰서 파출소소속경찰관이도로를순찰하던중벌금미납으로지명수배된피고인과조우하게되어벌금미납사실을고지하고벌금납부를유도하였으나피고인이이를거부하였다. 그래서경찰관이벌금미납으로인한노역장유치의집행을위하여구인하려하였는데, 이과정에서경찰관은피고인에게형집행사유와벌금미납으로인한지명수배사실은고지하였으나피고인에대하여확정된벌금형의집행을위하여형집행장이이미발부되어있었는데도형집행장이발부되어있는사실은고지하지않았다. 피고인이이에저항하여경찰관의가슴을양손으로수차례밀침으로써벌금수배자검거를위한경찰관의공무집행을방해하였다는혐의로기소되었다. 제1심은경찰관이피고인에게형집행장이발부되어있는사실을고지하지않았던사실을인정하여경찰관의위와같은직무집행은위법하다고공무집행방해의공소사실에대하여무죄를선고하였고원심도검사의항소를기각하였다. 나. 판결요지형법제136조가정하는공무집행방해죄는공무원의직무집행이적법한경우에한하여성립하는것으로, 이러한적법성이결여된직무행위를하는공무원에게대항하여폭행이나협박을가하였다고하더라도이를공무집행방해죄로다스릴수는없다. 이때적법한공무집행이라함은그행위가공무원의추상적권한에속할뿐아니라구체적직무집행에관한법률상요건과방식을갖춘경우를가리킨다. 벌금형에따르는노역장유치는실질적으로자유형과동일하므로, 그집행에대하여는자유형의집행에관한규정이준용된다 ( 형사소송법제492 조 ). 구금되지아니한당사자에대하여형의집행기관인검사는그형의집행을위하여이를소환할수있으나, 당사자가소환에응하지아니한때에는형집행장을발부하여이를구인할수있는데 ( 제473 조 ), 이경우의형집행장의집행에관하여는형사소송법제1편제9장에서정하는피고인의구속에관한규정이준용된다 ( 제475조 ). 그리하여사법경찰관리가벌금형을받은이를그에따르는노역장유치의집행을위하여구인하려면검사로부터발부받은형집행장을그상대방에게제시하여야하지만 ( 제85 조제1항 ), 형집행장을소지하지아니한경우에급속을요하는때에는그상대방에대하여형집 54 인권과정의 Vol. 473

25 2017 년형사소송법중요판례 행사유와형집행장이발부되었음을고하고집행할수있고 ( 제85조제3항 ), 여기서형집행장의제시없이구인할수있는 급속을요하는때 라고함은애초사법경찰관리가적법하게발부된형집행장을소지할여유가없이형집행의상대방을조우한경우등을가리키는것이다. 이때사법경찰관리가벌금미납으로인한노역장유치의집행의상대방에게형집행사유와더불어벌금미납으로인한지명수배사실을고지하였다고하더라도특별한사정이없는한그러한고지를형집행장이발부되어있는사실도고지한것이라거나형집행장이발부되어있는사실까지도포함하여고지한것이라고볼수없으므로, 이와같은사법경찰관리의직무집행은적법한직무집행에해당한다고할수없다. 다. 검토체포영장이나구속영장이발부된피의자나피고인을체포또는구속하기위해서는사전에그영장을제시하는것이원칙이고 ( 형사소송법제85조제1항, 제209조, 제200조의6), 만일영장을소지하지아니한경우에급속을요하는때에는범죄사실의요지와영장이발부되었음을고하고집행할수있는예외가인정된다 ( 제85조제3항 ). 또한피의자를체포또는구속하는경우에피의사실의요지, 체포내지구속의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주어야하지만 ( 제209조, 제200조의5) 피고인 을구속하는경우에는구속영장을발부하기전에범죄사실의요지, 구속의이유와변호인을선임할수있음을말하고변명할기회를주는 ( 제72조 ) 사전청문절차를거치기때문에구속영장을집행할때에는별도의고지를할필요는없는것이다. 34) 그런데형집행장의집행에관하여는형사소송법제1편제9장에서정하는피고인의구속에관한규정이준용되고 ( 제475 조 ), 여기서 피고인의구속에관한규정 이란피고인의구속영장의집행에관한규정을의미하므로 구속의사유 ( 제70조 ) 나 구속과이유의고지 ( 제72조 ) 에관한규정은준용되지않는다. 35) 형집행장은구속영장과동일한효력이있지만 ( 제474 조제2항 ) 법관의영장에의하지않고검사가직접발부한다. 원래형의집행이검사의직무이고구인하는경우라도이미확정된형의집행을위한것이기때문이다. 따라서피고인과같이사전청문절차가없이발부된형집행장의집행을위해서는경찰관이형집행장을소지하고있는경우에는제시하여야하고 ( 제85조 ), 소지하지아니한경우에급속을요하는때 36) 에는형집행사유와형집행장이발부되었음을고한후에집행할수가있는것이다. 판례는통상실무에서경찰관들이벌금미납자들에게지명수배사실만고지하고검거하던관행을용납하지않고형사소송법에따라형집행장의발부사실을정확히고지하여야됨을분명히하였다고보인다. 34) 이은모, 앞의책, 268 면 ; 이창현, 앞의책, 356 면. 35) 대법원 선고 2012 도 2349 판결. 36) 대법원 선고 2012 도 2349 판결 ; 대법원 선고 2010 도 8591 판결 : 경찰관 A 등이형집행장을소지하지도아니한채피고인을구인할목적으로피고인의주거지를방문하여임의동행의형식으로피고인을데리고가다가피고인이이사건아파트 1 층에서임의동행을거부하면서다른곳으로가려는것을제지하면서체포 구인하려고한것은노역장유치의집행에관한법규정에반하는것으로서적법한공무집행행위라고할수없다. 또한그경우에형집행장의제시없이구인할수있는 급속을요하는경우 ( 법제 85 조제 3 항 ) 라고함은애초사법경찰관리가적법하게발부된형집행장을소지할여유가없이형집행의상대방에조우한경우등을가리키는것이고, 위와같이피고인의주거로찾아가그를만난사법경찰관리가임의동행을요구하였다가피고인이이를거부하고그장소를이탈하려고한것을두고위의 급속을요하는경우 에해당한다고할수없다. 이는피고인이벌금미납자로지명수배되었다고하더라도달리볼것이아니다. 인권과정의 2018 년 5 월 55

26 논문 Ⅴ. 결어 2017년에도주목할판례가적지않았으며, 특히압수수색절차에서실무상혼란이야기될수있는여러쟁점에대해보다분명한기준을마련해주었다고평가된다. 압수수색영장을사전에제시할때에단순히영장의표지를보여주며영장발부사실을알려주는정도가아니라피압수자가그내용을충분히알수있도록제시하여야하며, 긴급체포후의압수수색 에서요급처분의예외규정이없지만야간집행후에사후영장의발부에의하여적법하게될수가있으며, 대물적강제처분에서해당사건과의관련성의의미를객관적관련성과인적관련성으로구체화하여기준을제시하고, 원격지의압수수색의적법성을인정하는것등이었다. 이와같이적법절차에따른수사가더욱강조되는상황에서형사소송법규만으로는수사와사실심재판에서겪게되는해석상의어려움은계속될수밖에없으므로판례가이를합리적으로해결해주는역할을하여야할것이고, 한편으로판례에대해실무자들과연구자들의비판도이어질것으로기대된다. < 참고문헌 > 단행본 강동욱 / 황문규 / 이성기 / 최병호, 형사소송법강의 ( 제3판 ), 오래, 김인회, 형사소송법( 제2판 ), 피앤씨미디어, 김재환, 형사소송법, 법문사, 김정한, 실무형사소송법, 준커뮤니케이션즈, 김현수, 형사소송법강의( 제5판 ), 제주대출판부, 김형만, 형사소송법, 박영사, 노명선 / 이완규, 형사소송법( 제4판 ), 성균관대출판부, 배종대 / 이상돈 / 정승환 / 이주원, 형사소송법( 제2판 ), 홍문사, 손동권 / 신이철, 형사소송법( 제3판 ), 세창출판사, 신동운, 신형사소송법( 제5판 ), 법문사, 신양균, 형사소송법 ( 신판 ), 화산미디어, 이은모, 형사소송법( 제6판 ), 박영사, 이재상 / 조균석, 형사소송법( 제11판 ), 박영사, 이창현, 형사소송법( 제3판 ), 피앤씨미디어, 임동규, 형사소송법( 제12판 ), 법문사, 정웅석 / 최창호, 형사소송법, 대명출판사, 차용석 / 최용성, 형사소송법( 제3판 ), 21세기사, 최영승, 형사소송법( 제4판 ), 피앤씨미디어, 법원행정처, 법원실무제요형사 [Ⅰ], 논문 신이철, 형사소송법제217 조와제220 조와의관계 형사법의신동향 제57호, 대검찰청, 정한중, 적법하게취득한통신사실확인자료와관련성있는범죄 법조 제66권제2호, 법조협회, 한영수, 체포현장에서 변호인이되려는자 의접견교통권 법조 제66권제4호, 법조협회, 인권과정의 Vol. 473

27 2017 년형사소송법중요판례 주제어 : 접견교통권, 압수수색영장의제시, 요급처분, 통관검사, 범죄와의관련성, 원격지압수수색, 불처분결정, 공소사실의동일성, 타인간의대화, 형집행장 Keywords : right of interview and communication, presence of seizure and search warrant, emergency disposition, customs inspection, relevance to the crime, search and seizure in long-distance areas, non-disposal decision, charges identity, dialogues between others, warrant of execution of penalty 인권과정의 2018 년 5 월 57