제 2주 위법수집 증거배제법칙(1).hwp

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1 제 4 절 위법수집증거 배제법칙 1. 의의와 연혁 (1) 의의 위법수집증거배제법칙(exclusionary rule of illegally obtained evidence)이란 위 법한 절차에 의하여 수집한 증거, 즉 위법수집증거의 증거능력을 부정하는 법칙을 말한다. 이 법칙의 근거는 적정절차의 보장과 함께 위법수사에 대한 규제방안의 필요성, 즉 위법수사에 대한 다른 규제방안은 사후적이라는 점 등 문제가 있기 때문에, 이 를 사전에 억제하는 방안으로 주목을 받았다. 위법수집증거는 선서 없이 행한 진술 이 증거능력 등 법원의 증거수집 및 조사절차에 위법이 있는 경우를 포함하여 다양 한 형태로 나타날 수 있지만 주로 수사기관이 압수ㆍ수색 등 대물적 강제수사과정 에서 법정절차에 위반하여 증거를 수집한 경우에 많이 문제될 수 있다. 진술증거 특히 자백에 대하여는 헌법 제12조 7항과 형소법 제309조에서 증거능력 을 제한하는 규정을 두고 있다. 그러나 비진술증거인 증거물에 대하여는 이러한 규 정이 없었을 뿐만 아니라 압수절차에 위법이 있다고 하여도 그 증명력에는 아무런 영향을 미치지 않는다. 위법수집배제법칙의 인정여부가 주로 증거물의 증거능력에 관한 문제로 다루어지고 있는 이유도 여기에 있다. 그러나 자백배제법칙의 이론적 근거가 위법배제에 있다고 본다면 자백배제법칙도 위법수집배제법칙의 일부에 지나 지 않는다. 따라서 위법수집증거배제법칙은 비진술증거뿐만 아니라 진술증거에 대 하여도 적용된다고 해야 한다. 1) (2) 연혁 (가) 미국 종래 영미 보통법에서는 증거수집방법의 위법이 증거의 허용성(admissibility) 2) 에 영향을 미치지 않았으며, 이러한 경향은 미국에서도 20세기 초까지 계속되었다. 그 후 1914년의 Weeks 사건 3) 에서 위법하게 압수한 물건을 증거로 사용하는 것을 인 정한다면 불합리한 압수ㆍ수색을 받지 않을 권리를 규정한 수정헌법 제4조에 위반 1) 신양균, 730면; 이재상, 541면. 2) 이를 일본 학자들이 증거능력으로 번역하였고, 독일에서는 증거능력과 유사한 문제영역에 대하여 일반적으로 증거금지 내지 증거사용금지라는 개념이 사용되고 있다. 신양균, 728면 참조 3) Weeks v. U.S, 232 U.S. 383(1914).

2 하는 것이라고 판시함으로써 위법수집배제법칙이 연방사건에 대한 원칙으로 적용되 는 연방법칙을 확립하였다. 연방대법원이 1966년 Mapp 사건 4) 을 통하여 연방헌법 제14조의 적법절차의 원리에 따라 Weeks Rule이 주의 사건에도 적용된다고 판시 함으로써 비진술증거에 있어서 위법수집증거배제법칙이 미국 증거법의 확실한 원칙 으로 자리 잡게 되었다. 다만 진술증거에 대하여는 피의자의 자백에 관하여 종래 자백의 증거능력을 임의성 기준으로 판단하던 것에서 미국 헌법상 변호인의 조력을 받을 권리에 관한 수정헌법 제6조와 자기부죄거부특권에 관한 수정헌법 제5조 위 반을 근거로 임의성과 관계없이 증거능력을 배제하는 판례이론이 발전하게 되었는 데 변호인의 조력을 받을 권리가 침해된 경우에 관한 Escobedo 사건, 5) 자기부죄거 부특권의 침해에 관한 Miranda 사건 6) 등이 대표적이다. 그러나 미국에서도 이 법칙에 대하여 비판론자들은 실체적 진실발견의 측면과 사회방위의 문제 등으로 일반인의 지지를 잃고 있다는 점과 위법수사 억제효과가 실증적으로 증명되지 않은 점 등을 지적하고 있고, 판례도 1970년대 들어와서는 배제법칙에 대하여 선의의 예 외 이론을 인정하고, 독수의 과실이론에도 제한을 가하는 불기피한 발견의 예외 등을 인정 함으로써 그 적용범위를 점차 제한하는 방향으로 나아가고 있다. (나) 독일 독일 형사소송법은 전통적으로 실체적 진실발견에 중점을 두어 증거수집절차가 위 법하더라도 증거능력을 문제삼지 않고 증거의 실질적 가치의 문제인 증명력 차원에 서 해결하려고 하였으나 1950년 개정된 형사소송법에서 금지된 심문방법 에 대한 규정(독일 형사소송법 제136조의 a)을 근거로 진술증거와 관련하여 증거금지 (Beweisverbot)가 논의되었고, 이후 증거금지론은 실정법 규정을 넘어 기술되지 않 은 법적 한계로서 학설이나 판례를 통하여 증거법의 핵심영역으로 그 적용범위를 점차 확대해 나가고 있다. 7) 즉 1960년대 녹음테이프 사건, 일기장 사건 판례를 계 기로 개인의 인격권과 사생활보호라는 헌법적 권리에 근거한 증거금지가 판례로 인 4) Mapp v. Ohio, 367 U.S. 643(1061). 5) Escobedo v. Illinois, 378 U.S. 478(1964). 6) Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436(1966). 7) 독일에서 사용되고 있는 증거금지라는 개념은 헌법의 가치질서와 일치하지 아니하는 증거는 수집하거나 사용 하는 것이 금지된다는 일반원칙을 말한다. 일반적으로 증거금지는 증거수집금지(Beweiserhebungsverbot)와 증거사용금지(Beweiserverwertungsverbot)로 구분된다. 우리나라에서 사용해 온 증거능력이라는 개념은 주 로 증거사용금지에 대응하는 것이라고 할 수 있다. 직권에 의한 사실해명의무나 증명력의 자유로운 평가도 헌 법의 기본원리나 개인의 법익보호를 위해 제한을 받지 않을 수 없고, 증거금지는 제한을 위한 도구로서 역할 을 하는 것이기 때문에 증거금지는 개인적 권리를 보장하기 위한 도구라고 할 수 있으며, 사법의 염결성 확보 나 위법수사의 억제는 부차적인 기능에 불과하다고 할 수 있다. 따라서 증거금지의 대상이 되는 증거는 절차 의 위법을 반드시 전제로 하지 않으며, 중요한 점은 개인의 기본권보장과 어떠한 관련을 가지는가 하는 문제 라는 점에서 위법수집증거배제법칙과 다른 점이라고 할 수 있다. 따라서 그 침해행위가 수사기관에 의한 경우 뿐만 아니라 사인에 의한 경우도 증거금지의 대상이 된다. 자세한 것은 노/이, 면; 신양균, 면; 조국, 위법수집증거배제법칙, 박영사, 2005, 면 참조.

3 정되었다. 8) 독일 연방헌법재판소는 수사기관의 위법행위의 억제라는 측면에서 접근 된 것이 아니라 기본권의 보호에 대한 시민의 이익 등이 실체적 진실발견이라는 형 사소추의 이익에 우선할 때에는 증거사용이 금지된다고 하면서 따라서 그 침해행위 가 수사기관에 의한 경우 뿐만 아니라 사인에 의한 경우도 증거금지의 대상이 되지 만, 그 한계는 구체적 상황과 증거제출에 의하여 침해된 금지의 종류에 따라 판단 해야 한다고 한다. 9) (다) 일본 일본의 학설은 미국 판례의 영향을 받아 위법수집증거배제법칙을 주장해 왔으나 판례는 압수물은 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질이나 형상에는 변경이 없으므로 증거가치를 인정해야 한다는 태도를 취하였다. 그러나 1978년 최 고재판소 판결을 통해 증거수집절차에 중대한 위법이 있고, 이를 증거로 하는 것이 장래의 위법한 수사의 억제라는 견지에서 상당하지 않는 경우에는 그 증거능력을 부정하여야 한다 고 하여 일정한 제한 하에서 배제법칙을 인정하였다. (라) 우리나라 우리나라의 경우에 종래 위법수집증거배제법칙에 대한 긍정론과 부정론이 있었으 나 학계는 대부분 위법수집증거배제법칙을 주장하였고, 판례는 변호인의 접견교통 권을 침해 10) 하거나 진술거부권을 고지하지 아니하거나 11) 또는 긴급체포 요건을 구 비 하지 아니한 상태 12) 에서 획득한 피의자진술조서의 증거능력을 부인함으로써 진 술증거의 수집과 관련하여 위법수집증거배제법칙을 긍정하였다. 그러나 판례는 비 진술증거인 증거물에 대하여는 압수절차가 위법하다고 하더라도 물건 자체의 성질 ㆍ상태에 변경을 가져오는 것은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다고 하는 형상불변론을 근거로 증거능력을 인정하는 입장을 취하였다. 13) 그러나 신형사소송법은 제308조의2에서 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다 고 규정하여 이를 명문화하였다. 14) 즉 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거 에 대해서만 증거능력을 배제하기로 한 것이다. 대법 원도 개정법 시행을 앞두고 도3061전원합의체판결에서 종전의 8) BVerfGH 34,238. 9) 이재상, 542면. 10) 대판 도 ) 대판 도682 12) 대판 도 ) 대판 도3318 등. 14) 이를 도입하는 과정에서 배제되는 증거의 범위를 어디까지로 할 것인가 하는 문제를 놓고 논란이 있었고, 방 어권보장과 실체진실발견의 조화를 도모하는 과정에서 적법절차의 원칙이 제안되어 채택되었다.

4 성상불변론을 폐지하고 이 법칙을 정면에서 인정하고, 위법수집증거 자체는 물론 이를 기초로 획득한 이차증거도 유죄의 증거로 삼을 수 없도록 하여 독수과실이론 도 수용하였다. 즉 대법원은 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형 사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절 차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이 다. 고 판시하였다. 대법원 판례는 앞으로 위법수집증거배제법칙의 운용과 관련하여 몇 가지 중요한 기준점을 제시하고 있다 즉 1 대법원은 위법수집증거배제를 원칙 으로 선언하고 위법수집증거의 사용을 예외적인 경우에 허용하였다. 15) 2 대법원 은 위법수집증거배제법칙의 근거가 적법절차위반에 있음을 확인하였다. 3 대법원 은 절차조항에 따르지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가 장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것 이라고 판시하여 독수과실 이론을 수용하였다. 4 대법원은 위법수집증거의 예외적 사용범위에 대하 여 기준을 제시하였다. 16) 2. 위법수집증거배제법칙의 적용범위 실체적 진실발견과 적법절차의 원칙은 한편으로는 상충하는 원리로 작용하면서 상 호조화를 요구되기 때문에 위법수집증거배제의 기준이 중요하다. (1) 증거배제의 일반적 기준 이에 대하여 학설은 대체로 진술증거와 비진술증거를 구별하지 않고 경미한 절차 위반까지 증거능력을 부정하지 않는다. 즉 형소법 제308조의 2가 규정한 적법한 절차 는 헌법이 천명한 적법한 절차 와 동일한 의미를 갖는다고 하면서 헌법이 천 명한 적법절차의 원칙은 사소한 절차위반까지 규율대상으로 삼지 않고 문제되는 위 법행위에는 헌법이 관심을 기울이지 않으면 안 될 정도로 근본적 공정성을 위태롭 게 하는 실질적 위법성이 개재되어 있어야 한다 17) 고 하거나 일반적으로는 단순한 15) 위 판례의 소수의견은 위법수집증거의 사용을 원칙적으로 허용하고 중대한 위반 등의 경우에 예외적으로 증 거배제로 삼아야 한다는 주장을 하였다. 16) 신동운, 1035면 17) 신동운, 1034면 참조.

5 훈시규정의 위반만으로는 족하지 않고 본질적 증거절차규정을 위반한 때, 즉 중대 한 위법이 있는 때에 한하여 증거능력이 배제된다고 한다는. 여기서 중대한 위법이 란 due process의 기본이념에 반하는 경우, 또는 정의감에 반하고 문명사회의 양 심에 충격을 주는 것 을 의미한다. 예를 들면, 1 영장제도나 적정절차를 규정하고 있는 헌법규정에 위반하는 경우, 2 수사기관의 수사활동이 형벌법규에 위배되는 경우, 3 형사소송법의 효력규정에 위반하여 압수ㆍ수색 등이 무효인 경우가 이에 해당된다고 한다. 18) 이에 대하여 진술증거에서는 증거수집절차의 위법이 증거의 실 질적 가치에 영향을 미칠 수 있지만(고문에 의한 허위자백 등) 비진술증거의 증거 배제에 있어서는 증거수집절차의 위법이 증거의 실질가치에 영향이 없고, 위법으로 인하여 침해되는 법익의 차이가 크며, 범죄피해자 보호문제 등을 고려하여 비진술 증거의 증거배제는 제한적으로 인정할 필요가 있다고 한다. 즉 헌법상 기본권이나 적정절차 조항에 비추어 개인의 고도의 사적 영역보호에 위반한 경우는 절대적으로 증거배제가 인정되지만, 그 이외의 사적 영역이 침해된 경우는 위반된 법규정의 보 호목적, 위법의 중대성, 수사기관의 고의성, 침해법익의 정도, 범죄의 중대성 등을 비교형량하여 일정한 경우에는 비진술증거의 증거배제를 인정해야 한다는 견해 19) 도 있다. 생각건대 배제법칙이 적용되는 범위는 일반적으로는 수사기관의 증거수집 과정에 중대한 위법이 존재하여 적법절차의 실질적 내용을 침해하고 이를 증거로서 허용하 는 것이 위법수사의 억지라는 관점에서 상당하지 않은 경우에는 증거로 사용할 수 없다고 하여야 하지만 침해된 이익과 위법의 정도를 고려하여 구체적ㆍ개별적으로 판단하여야 하여야 할 것이다. 위 대법원 전원합의체 판결도 위법수집증거의 허용여부에 대하여 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지 와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하 고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행 위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여야 한다고 판시하고 있다. # 판례 - 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결 - 18) 이재상, 545면 등. 19) 노/이, 495면 이하.

6 1. 피고인 김태환, 피고인 2, 4, 6, 7, 9의 상고이유에 대하여 가. 우리 헌법은 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 압수 수색 을 받지 아니하며 ( 헌법 제12 조 제1항 후문), 체포 구속 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄 를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다. ( 같은 조 제3 항)라고 정하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언하고 있다. 이를 이어받아 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의를 구체화한 형사소송법과 형사소송규칙은 수사 기관의 압수수색에 관한 상세한 절차 조항을 마련하고 있다. 이에 의하면, 수사기관의 압수수색은 법 관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소 신체 물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며( 형사소송법 제215조, 제219조, 제 114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고, 피의자 아 닌 자의 신체 또는 물건은 압수할 물건이 있음을 인정할 수 있는 경우에 한하여 수색할 수 있다( 형 사소송법 제219조, 제109조 제2항, 제118조). 또한, 영장 집행은 피의자 등 참여권자에게 미리 통지 하여야 하고, 집행 장소가 공무소일 때에는 그 책임자에게 참여할 것을 통지하여야 하며, 공무원이 소 지하는 물건에 관하여 직무상의 비밀에 관한 것이라는 신고가 있으면 그 소속 공무소 등의 승낙 없이 는 압수하지 못하고( 같은 법 제219조, 제111조 제1항, 제121조, 제122조, 제123조 제1항), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다( 같은 법 제219조, 제129 조, 제133조). 위와 같이 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차 에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌 법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적 법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다 할 것이다. 무릇 수사기관의 강제처분인 압수수색은 그 과정에서 관련자들의 권리나 법익을 침해할 가능성이 적 지 않으므로 엄격히 헌법과 형사소송법이 정한 절차를 준수하여 이루어져야 한다. 절차 조항에 따르 지 않는 수사기관의 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통 하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다. 이와 달리, 압수물은 그 압수절차가 위법이라 하더라도 물건 자체의 성질, 형상에 변경을 가져오는 것 은 아니므로 그 형상 등에 관한 증거가치에는 변함이 없다 할 것이므로 증거능력이 있다는 취지로 판 시한 대법원 선고 68도932 판결, 대법원 선고 87도705 판결, 대법원 선고 93도3318 판결, 대법원 자 96초88 결정, 대법원 선고 2000도1513 판결, 대법원 선고 2006도3194 판결 등은 이 판결의 견해에 배치되는 범 위 안에서 이를 변경하기로 한다. 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함 에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차 를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소 송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 따 라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권 리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위 반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능 력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과 를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거를 기초로 하여 획득된 2 차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이의 인 과관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 것이다. (2) 예외적 허용범위 이러한 기준에 따라 위법수집증거도 예외적으로 허용될 수 있다. 미국의 판례는 독수의 과실이론에 대한 예외와 함께 위법수집증거배제법칙에 대하여 선의의 예외 (good faith exception)를 인정 20) 하고 있다. 이 이론은 수사기관이 아닌 다른 사람

7 에 의하여 위법이 행하여졌으나 수사기관이 이를 적법한 것으로 믿고 강제수사를 행한 경우에 그렇게 믿을 만한 합리적인 근거가 있는 경우에 당해 증거를 사용할 수 있다는 법리를 말한다. 구체적으로 요건을 구비하지 못한 위법한 영장발부가 법 관이나 법원직원에 의하여 행하여진 경우 등에 인정되고 있다. 위법수집증거배제법 칙이 수사기관의 위법수사를 예방하고자 함에 목적이 있는 것이지 영장발부 판사의 법적 판단 등에 규제를 가하려고 하는 것이 아니라는 점에 그 근거가 있다. 그러나 이 이론에 의하더라도 수사기관이 함부로 영장의 유효성을 경신하여도 좋다는 것이 아니다. 영장의 유효성에 대한 신뢰는 객관적으로 판단되어야 한다. 선의의 신뢰를 빙자하여 위법수집증거배제법칙을 우회하는 상황을 방지해야 하기 때문이라고 한 다. 21) 우리 대법원도 다음을 고려하여 예외적으로 위법수집증거의 사용을 허용하고 있 다. 즉 대법원은 먼저 실체적 진실규명의 필요성에 따라 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다는 것을 고려해야 한다. 고 판시하면서 수사기 관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니 하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송 에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모 하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 할 것이다 라고 판시하였다. 나아가 대법원은 독수과실 이론에 대한 예외를 인정하면서 그 기준에 대하여 이 는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사 이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사 정을 전체적ㆍ종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 20) U.S. v. Leon, 468 U.S. 897(1984); Massachusetts v. sheppard, 468 U.S. 981(1984). 21) 신동운, 1060면. 그러나 이는 변호사 자격이 없는 사람도 임용 가능한 magistrate가 영장발부 등을 하는 미 국의 상황에서 가능한 견해이고, 우리나라에서 수사관이 판사의 영장을 신뢰했다면 경신 여부를 따질 것이 아 니라고 본다. 그 외 수사기관이 주거에 들어가는데 동의한 사람에게 동의할 수 있는 권한이 있다고 믿은 것에 합리성이 있는 경우, 수사기관이 행위의 기초로 했던 법률이 나중에 헌법위반으로 무효가 된 경우에는 증거 능력이 인정된다고 한다.

8 수 있다. 고 판시하였다. 그리고 대법원은 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하 게 되면 결과적으로 앞서 본 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법 원은 구체적인 사안이 이러한 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 원 칙을 훼손하는 결과가 초래되지 않도록 유념하여야 한다. 나아가 법원이 수사기관 의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적인 경우에 해당한 다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 증명하여야 한 다. 고 판시하였다. 22) (3) 개별적 검토 위법수집증거배제법칙의 적용범위는 국가기관이 수집한 증거의 경우와 사인이 수 집한 경우로 나누어 검토하는 것이 일반적이다. 23) (가) 국가기관이 수집한 증거 원래 미국 판례이론상 이 법칙은 국가 수사기관의 위법행위를 예방하고자 하는 목 적에서 발전한 법리이다. 따라서 위법행위의 주체는 국가 수사기관에 중점이 있다. 1) 적법절차와 영장주의 위반 가) 적법절차원칙과 영장주의 위법수집증거는 주로 국가 수사기관의 위법행위를 대상으로 하고, 그 위반행위는 적법절차의 실질적 내용을 침해하는 것이어야 한다. # 판례 - 대법원 선고 2009도10412 판결 - 22) 대판 선고 2008도763; 대판 선고 2009도 ) 신동운, 1036면; 신양균, 744면; 이은모, 576면 등. 이에 대하여 노/이, 497면 이하는 미국의 위법수집증거 배제원칙과 독일의 증거금지이론은 각각 나름대로 일정한 체계를 가지고 적법절차와 실체적 진실규명을 조화 롭게 해결하기 위해 이론을 발전시킨 것, 즉 전자는 증거배제가 되는 위법사유가 후자의 경우보다 광범위한데 반하여 그 적용영역은 여러 가지로 제한되고 있다. 즉 사인에 의한 위법행위는 적용되지 않고, 나아가 기본권 을 침해당한 당사자만 주장할 수 있고, 탄핵증거로는 허용된다는 등의 제한이 그것이고, 반면에 증거금지이론 은 증거배제되는 기본권침해의 영역은 전자보다 좁아 주로 개인의 사생활보호에 중점(즉 개인적 권리를 보장 하기 위한 도구이며, 사법의 염결성 확보나 위법수사 억제는 부착적인 것임)이 있고, 반면에 증거배제의 효과 에 대한 제한은 없다. 즉 사인의 위법행위에도 적용되며 기본권을 침해당한 당사자뿐만 아니라 제3자도 이를 주장할 수 있는 차이가 있는데 우리나라 다수 학자들은 위법사유는 미국식 이론을, 그 적용에 있어서는 독일 의 이론에 따라 확대하고 있다는 비판을 하고 있다.

9 법은 제215조에서 검사가 압수 수색 영장을 청구할 수 있는 시기를 공소제기 전으로 명시적으로 한 정하고 있지는 아니하나, 위에서 본 바와 같은 헌법 상 보장된 적법절차의 원칙과 재판받을 권리, 공 판중심주의 당사자주의 직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조, 관련 법규의 체계, 문언 형 식, 내용 등을 종합하여 보면, 일단 공소가 제기된 후에는 그 피고사건에 관하여 검사로서는 법 제 215조에 의하여 압수 수색을 할 수 없다고 보아야 하며, 그럼에도 검사가 공소제기 후 법 제215조에 따라 수소법원 이외의 지방법원 판사에게 청구하여 발부받은 영장에 의하여 압수 수색을 하였다면, 그 와 같이 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적 으로 유죄의 증거로 삼을 수 없다. -대법원 선고 2011도8125 판결- 이 유 1. 피고인 1의 상고이유에 대한 판단 가. 피고인이 자수하였다는 주장은 상고심에 이르러 처음 하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없 을 뿐만 아니라, 피고인이 자수하였다 하더라도 자수한 자에 대하여는 법원이 임의로 형을 감경 또는 면제할 수 있음에 불과한 것으로서 원심이 자수감경을 하지 아니하였다 하여 잘못이라고 할 수 없다. 나. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건 에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되는 것이므로, 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고 된 이 사건에서는 형의 양정이 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 진술거부권 불고지로 인한 증거능력 부정에 대하여 1) 형사소송법 제244조의3은 검사 또는 사법경찰관이 출석한 피의자를 신문하기 전에 미리 피의자에 대하여 진술을 거부할 수 있음을 알려주어야 한다고 규정하고 있다. 대법원은 이러한 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터잡은 것이므로 수사기관이 피의자를 신문함에 있어서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 하고, 피의자의 진술을 녹취 내지 기재한 서류 또는 문서 가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이 진술조서, 진술서, 자술서 라는 형식을 취 하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없다는 점을 여러 차례 확인한 바 있다( 대법원 선고 92도682 판결, 대법원 선고 2008도8213 판결). 위와 같이 피의자에 대한 진술거부권의 고지는 피의자의 진술거부권을 실효적으로 보장하여 진술이 강요되는 것을 막기 위하여 인정되는 것인데, 이러한 진술거부권 고지에 관한 형사소송법의 규정내용 및 진술거부권 고지가 갖는 실질적인 의미를 고려하면 수사기관에 의한 진술거부권 고지의 대상이 되 는 피의자의 지위는 수사기관이 조사대상자에 대한 범죄혐의를 인정하여 수사를 개시하는 행위를 한 때에 인정되는 것으로 봄이 상당하다( 대법원 선고 2000도2968 판결, 대법원 선고 2008도12127 판결 참조). 따라서 이러한 피의자의 지위에 있지 아니한 자에 대하여는 진 술거부권이 고지되지 아니하였다 하더라도 그 진술의 증거능력을 부정할 것은 아니다. 2) 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 검사는 원심에서 피고인들에 대한 공소사실 중 일부를 피고인 1이 중국에 있는 공소외 1과 공모하 여 :00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필로폰을 수입하고, 피고인들이 위 공소외 1과 공모하여 :00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 2g을,

10 :00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 수입하였다. 는 요지의 주 위적 공소사실과 피고인 1이 :00경 인천 제2국제여객터미널에서 청도발 인천행 여 객선을 타고 입국한 공소외 2를 통하여 필로폰 약 1g이 들어 있는 곡물포대를 배달받는 방법으로 필 로폰을 매수하고, 피고인들이 공모하여 :00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로 폰 약 2g을, :00경 위 여객터미널에서 같은 방법으로 필로폰 약 5g을 각 매수하였다. 는 요지의 예비적 공소사실로 하는 공소장 변경을 신청하여 원심이 이를 허가하였다. 검사는 위 주위적 공소사실을 입증하기 위하여 검사 작성의 공소외 3에 대한 진술조서를 증거로 신청 하였는데, 원심은 공소외 3은 피고인들이 공소외 1로부터 필로폰을 수입 또는 매수함에 있어 피고 인들을 돕기 위하여 피고인들과 함께 또는 홀로 인천국제여객터미널로 가서 공소외 2로부터 필로폰이 들어 있는 곡물포대를 건네받는 등의 역할을 한 사람이므로 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행 의 공범으로서 피의자의 지위에 있는데, 공소외 3에 대한 진술조서는 그것이 진술조서의 형식을 취하 였다고 하더라도 그 실질적인 내용과 성격은 공소외 3에 대한 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 따 라서 수사기관이 형사소송법 제244조의3 제1항에 따라 공소외 3에게 미리 진술거부권을 고지하였음 을 인정할 만한 아무런 자료가 없는 이상 공소외 3에 대한 진술조서는 위법하게 수집된 증거로서 증 거능력이 없다 는 이유로 증거신청을 기각하는 한편, 공소외 3 진술의 특신상태를 입증하기 위하여 검 사가 신청한 공소외 3에 대한 영상녹화CD 검증신청도 받아들이지 않았다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 조치 및 판단은 앞서 본 법리 및 기록에 비추어 볼 때 다음과 같은 이유 로 그대로 수긍할 수 없다. 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되어 피고인들에게 전달되는 과정에 서 공소외 3이 인천국제여객터미널에서 공소외 2로부터 필로폰이 은닉된 곡물포대를 건네받아 이를 피고인들에게 전달하는 역할을 하였다는 것이므로, 그에 의하면 공소외 3이 피고인들과 이 사건 필로 폰의 수입 내지 매수에 관한 공범관계에 있을 가능성을 배제할 수는 없지만, 공소외 3이 피고인들과 공범관계에 있을 가능성만으로 공소외 3이 이 사건의 참고인으로서 검찰 조사를 받을 당시 또는 그 후라도 검사가 공소외 3에 대한 범죄혐의를 인정하고 수사를 개시하여 공소외 3이 피의자의 지위에 있게 되었다고 단정할 수 없고 그와 같이 볼 만한 아무런 객관적인 자료가 없으며, 검사가 공소외 3 에 대한 수사를 개시할 수 있는 상태이었는데도 진술거부권 고지를 잠탈할 의도로 피의자 신문이 아 닌 참고인 조사의 형식을 취한 것으로 볼 만한 사정도 기록상 찾을 수 없다. 오히려 피고인들이 이 사건 수사과정에서 이 사건 필로폰이 중국으로부터 수입되는 것인지 몰랐다는 취지로 변소하였기 때 문에 피고인들의 수입에 관한 범의를 명백하게 하기 위하여 검사가 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포 대를 받아 피고인들에게 전달한 공소외 3을 참고인으로 조사한 것이라면, 공소외 3이 수사기관에 의 해 범죄혐의를 인정받아 수사가 개시된 피의자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 공소외 3이 피의자로 서의 지위가 아닌 참고인으로서 조사를 받으면서 수사기관으로부터 진술거부권을 고지받지 않았다 하 더라도 그 이유만으로 그 진술조서가 위법수집증거로서 증거능력이 없다고 할 수 없다. 그런데도 원심은 아무런 객관적 자료 없이 공소외 3이 피고인들의 필로폰 수입 또는 매수 범행의 공 범으로서 피의자의 지위에 있다고 단정한 후 진술거부권 불고지로 인하여 공소외 3에 대한 진술조서 의 증거능력이 없다고 판단하고 그 진술조서의 특신상태를 입증하기 위한 검사의 영상녹화CD 검증신 청을 받아들이지 아니하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 진술거부권을 고지하지 않은 상태에서 행해진 피의자 진술의 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이러한 위법은 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단한 원심의 판결 결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 나. 필로폰 수입에 관한 범의에 대하여

11 1) 마약류관리에 관한 법률 제58조 제1항 제6호 소정의 수입'이라 함은 그 양과 목적에 관계없이 국 외로부터 국내로 반입하는 일체의 행위를 뜻하므로( 대법원 선고 97도1271 판결), 이 사건에서도 피고인들이 이 사건 필로폰이 중국에서 국내로 반입되는 사정을 인식하거나 미필적으로 인식할 수 있었다면 수입에 관한 범의를 인정할 수 있을 것이다. 2) 그런데 원심은 앞서 본 바와 같이 진술거부권을 고지하지 않아 증거능력이 없다고 판단한 공소외 3에 대한 진술조서를 제외한 나머지 증거들만으로는 피고인들이 위 각 필로폰을 중국으로부터 반입한 다는 점에 대한 범의가 있었다고 인정하기에 부족하다는 이유로 필로폰 수입에 관한 위 주위적 공소 사실을 무죄로 판단하고 필로폰 매수에 관한 예비적 공소사실만 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 점에서 그대로 수긍하기 어렵다. 자유심증주의를 규정한 형사소송법 제308조가 증거의 증명력을 법관의 자유판단에 의하도록 한 것은 그것이 실체적 진실발견에 적합하기 때문이라 할 것이므로, 증거판단에 관한 전권을 가지고 있는 사 실심 법관은 사실인정에 있어 공판절차에서 획득된 인식과 조사된 증거를 남김없이 고려하여야 한다. 또한 증거의 증명력에 대한 법관의 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유 죄로 인정하기 위한 심증 형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증 거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허 용될 수 없다 할 것인바, 여기에서 말하는 합리적 의심이라 함은 모든 의문, 불신을 포함하는 것이 아 니라 논리와 경험칙에 기하여 요증사실과 양립할 수 없는 사실의 개연성에 대한 합리성 있는 의문을 의미하는 것으로서, 단순히 관념적인 의심이나 추상적인 가능성에 기초한 의심은 합리적 의심에 포함 된다고 할 수 없다( 대법원 선고 2010도12728 판결 등 참조). 그런데 원심이 배척하지 않은 증거들에 의하여 인정되는 다음의 사정, 즉 피고인들이 공소외 3을 통 하여 필로폰을 수령한 장소가 중국과 한국을 오가는 여객선 및 화물선이 출입하는 인천국제여객터미 널인데, 전주에 거주하는 피고인들이 국내에 있는 필로폰을 매수하기 위하여 3회에 걸쳐 인천국제여 객터미널에서 이를 수령하였다는 피고인들의 변소는 쉽게 납득이 되지 않는 점, 공소외 3에게 필로폰 이 은닉된 곡물포대를 건네준 공소외 2는 우리나라와 중국을 오가는 보따리상이고, 이 사건 필로폰이 은닉된 곡물포대에는 중국에서 수입된 것으로 추측할 수 있는 고추, 깨, 땅콩, 녹두, 콩의 곡물이 들 어 있었던 점, 공소외 2는 경찰 조사 과정에서 1 피고인 1의 사진을 열람한 후, 경 인천국 제여객터미널에서 곡물포대를 받아간 사람이 피고인 1이라고 진술하였고, 2 공소외 3과 피고인 2의 사진을 열람한 후, 경 인천국제여객터미널에서 공소외 3과 피고인 2를 만나 피고인 2로부 터 운반비 12만 원을 받고 곡물포대를 넘겨주었다고 진술하였는바, 공소외 2가 법정에서 이러한 경찰 에서의 진술을 번복하였다는 이유만으로 공소외 2의 경찰에서의 진술의 신빙성을 쉽사리 배척할 것은 아닌 점, 피고인들이 필로폰 매수를 위하여 매수대금을 입금한 계좌의 명의인은 JINJIYUAN 으로 되 어 있어 피고인들로서는 매수대금을 송금받은 사람이 중국인으로 추측되는 사람의 계좌를 이용한다는 사정을 짐작할 수 있었을 것으로 보이는 점 등을 종합하면 피고인들로서는 이 사건 필로폰이 중국에 서 국내로 반입된 것이라는 점에 대하여 인식하였거나 적어도 미필적으로 인식하고 있었다고 인정할 수 있다. 그런데도 원심은 제1심판결의 무죄이유를 그대로 수긍하여 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단하 고 말았으니, 이러한 원심판결에는 범죄구성요건의 주관적 요소에 관한 법리를 오해하였거나 증거의 증명력을 판단함에 있어 경험칙과 논리칙에 어긋나는 판단을 함으로써 자유심증주의에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론

12 그러므로 피고인들에 대한 위 주위적 공소사실에 관한 무죄 부분은 파기되어야 할 것인바, 위 무죄 부분과 원심이 유죄로 인정한 부분에 대하여 하나의 형이 선고되어야 할 것이므로 원심판결 전부를 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 1의 상고를 기각하기 로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. - 대법원 선고 2009도526 판결 - 주 문 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 110일을 본형에 산입한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 구속영장의 사전제시 없는 구속중 수집한 피고인의 진술증거에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다 고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론, 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 다만, 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련 하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고, 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하 려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다. 따라서 법원이 2차적 증거의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단 할 때에는 먼저 절차에 따르지 아니한 1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정들, 즉 절차 조항의 취지 와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또 는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 살피는 것은 물론, 나아가 1차적 증거를 기초로 하여 다 시 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정들까지 구체적인 사안에 따라 주로 인과 관계 희석 또는 단절 여부를 중심으로 전체적 종합적으로 고려하여야 한다( 대법원 선 고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 선고 2008도11437 판결 등 참조). 수사기관이 헌법 제12조 제3항, 형사소송법 제85조 제1항, 제209조에 반하여 사전에 영장을 제시하 지 아니한 채 구속영장을 집행한 경우, 그 구속중 수집한 2차적 증거들인 구속 피고인의 진술증거가 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 하고, 이는 형사소 송법 제81조 제3항, 제209조에 따라 검사의 지휘에 의하여 교도관리가 구속영장을 집행하는 경우에 도 마찬가지이다. 나. 기록에 의하면, 피고인은 :38경 체포영장에 의하여 체포되어 같은 날 11:00경 수 원지방검찰청 검사실에 인치된 후 :40경 수원구치소에 구금된 사실, 피고인에 대한 구속영장이 발부된 사실, 위 구속영장은 같은 날 23:10경 수원구치소에서 교도관리에 의하여 집행된 것으로 구속영장에 기재되어 있는 사실, 피고인에 대한 검사 작성의 제3 회 피의자신문조서가 작성되었고, 그 이후인 피고인에 대한 검사 작성의 제4회 피의자신 문조서가, 피고인에 대한 검사 작성의 제6회 피의자신문조서가 작성된 사실, 피고인은 변호인을 선임하였고, 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 불법적

13 으로 구금되어 있다는 등의 사유를 주장하면서 구속적부심사청구를 한 사실, 피고인은 이에 따라 열 린 2008초적63 구속적부심사 사건의 심문절차에서 판사로부터 구속영장을 제시받은 사실, 피고인은 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서에서 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인한 사실, 피고인은 제1심 소송이 계속중이던 변호인을 통하여 구속영장을 제시받지 못한 채 구속되어 있다 는 등의 사유를 주장하면서 보석허가청구를 한 사실, 한편 피고인과 그 변호인은 모두 제1심의 제1회 공판기일에서 범의를 일부 부인하였을 뿐 이 사건 공소사실의 객관적인 사실관계는 모두 인정하였고, 제2회 공판기일 이후 원심의 각 공판기일에 이르기까지 이 사건 공소사실을 모두 자백한 사실을 알 수 있다. 위와 같은 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 주장과 같이 피고인에 대한 구속영장의 집행 당시 구속영장이 사전에 제시된 바 없다면, 이는 헌법 및 형사소송법이 정한 절차를 위반한 구 속집행이고, 그와 같은 구속중에 수집한 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 제3회 내지 제6회의 피의자신문조서와 피고인의 법정진술은 예외적인 경우가 아닌 한 유죄인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이다. 더욱이 구속 직후 피고인이 위와 같은 구속영장이 사전에 제시됨이 없이 구속된 불법구금임을 주장하면서 법원에 구속적부심사를 청구하고 제1심 법원에 보석을 청구하는 등 구속집 행절차상의 위법을 다투고 있는 상황이라면, 원심으로서는 피고인에 대한 구속영장을 집행하는 과정 에서 실제로 위 피고인이 주장하는 바와 같은 위법이 있는지를 살펴보고 나아가 위 각 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는지에 대하여 심리해 보았어야 한다. 그런데도 제1심이 이 점에 관하여 전 혀 심리를 하지 아니한 채 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회의 각 피의자신문조서와 피고인의 법정진술의 각 증거능력을 인정하고 이를 유죄 인정의 증거로 채택하여 이 사건 공소사실에 대하여 유죄의 죄책을 인정하였으며, 원심은 피고인이 양형부당만을 항소이유로 주장하였다는 이유만으로 이 점에 대한 심리에 이르지 아니한 채 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 조치는 잘못된 것이다. 그러나 피고인의 제1심 법정진술은, 앞서든 법리나 위 인정 사실에 나타난 다음에서 드는 각 사정을 전체적 종합적으로 고려해 볼 때, 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 경우에 해당한다. 즉, 피 고인은 구속적부심사의 심문 당시 구속영장을 제시받은 바 있어 그 이후에는 구속영장에 기재된 범죄 사실에 대하여 숙지하고 있었던 것으로 보이고, 구속 이후 원심에 이르기까지 구속적부심사와 보석의 청구를 통하여 사전에 구속영장을 제시받지 못한 구속집행절차의 위법성만을 다투었을 뿐 그 구속중 이루어진 피고인의 진술증거인 피고인에 대한 검사 작성의 피의자신문조서와 법정에서의 피고인 진술 의 임의성이나 신빙성에 대하여는 전혀 다투지 아니하였으며, 구속 이후 피고인에 대한 검사 작성의 제4회, 제6회 피의자신문조서의 작성시에는 이 사건 공소사실 중 일부만을 시인하는 태도를 보이다 가, 오히려 변호인과 충분히 상의를 한 제1심 법정 이후에는 이 사건 공소사실 전부에 대하여 자백하 는 것으로 태도를 바꾼 후 원심에 이르기까지 그 자백을 번복하고 있지 아니하였다. 이와 같이 증거능력이 인정되는 피고인의 제1심 법정진술 등 나머지 제1심의 적법한 채택 증거들에 의하더라도 이 사건 범죄사실 모두를 인정하기에 충분한바, 제1심이 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하고, 원심이 이러한 제1심판결을 그대로 유지한 조치는 결국 정당하므로, 원심의 위에서 본 잘못 은 판결 결과에 영향을 미쳤다고 볼 수 없다. -대법원 선고 2011도3809 판결- 이 유 상고이유에 대하여 판단한다. 1. 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서의 증거능력에 관하여

14 기록과 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 검찰관이 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라 공화국에 머무르는 공소외 1을 직접 만나 그를 참고인으로 조사하여 작성한 진술조서에 대하여 국제 법상 마땅히 보장되어야 하는 외국의 영토주권을 침해하고 국제형사사법공조절차를 위반한 위법수집 증거로서 그 증거능력이 부정되어야 한다는 피고인 및 변호인의 주장을 배척하고, 나아가 위 진술조 서는 원진술자가 국외거주로 인하여 진술할 수 없을 때에 해당하므로 군사법원법 제367조에 따라 증 거능력이 인정된다고 하여 이를 유죄의 증거로 삼았음을 알 수 있다. 먼저 위 진술조서가 위법수집증거에 해당하는지에 관하여 보면, 비록 검찰관이 공소외 1을 상대로 한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국 의 영역에 속하기는 하나, 조사의 상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사 의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론이고 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기 록상 분명한 이상, 이는 서로 상대방 국민의 여행과 거주를 허용하는 우호국 사이에서 당연히 용인되 는 우호국의 국가기관과 그 국민 사이의 자유로운 의사연락의 한 형태에 지나지 않으므로 여기에 어 떠한 영토주권 침해의 문제가 생겨날 수 없고, 더욱이 이는 우리나라와 과테말라공화국 사이의 국제 법적 문제로서 피고인은 그 일방인 과테말라공화국과 사이에 국제법상 관할의 원인이 될 만한 아무런 연관성도 갖고 있지 아니하므로 피고인에 대한 국내 형사소송절차에서 위와 같은 사유로 인하여 위법 수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수는 없다. 다만 전문증거인 위 진술조서가 군사법원법 제367조에 따라 증거능력이 인정되기 위해서는 그 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌어야 하고, 이는 진술의 내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술 내용의 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황 이 있는 경우를 가리키는데 ( 대법원 선고 2004도3619 판결 등 참조), 원심이 들고 있 는 사정, 즉 공소외 1이 자유스러운 분위기에서 임의수사의 형태로 조사에 응하였고 진술조서에 직접 서명 무인하였다는 사정만으로 위와 같은 정황을 인정하기에 부족할 뿐만 아니라, 오히려 1 공소외 1에 대한 참고인조사가 강제력을 수반하지 아니하여 과테말라공화국에 대한 주권침해의 문제는 낳지 않는다고 하더라도, 검찰관이 이 사건 공소제기 후에 군사법원의 증거조사절차 외에서, 그것도 형사사 법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않고 직접 현지 호텔에 가서 조사를 실시한 것은 아무래도 수사의 정형적 형태를 벗어난 것이라고 보지 않을 수 없는 점, 2 공소외 1은 뇌물공여자로서 스스로 처벌대상이 됨에도 국외 도피를 통해 그에 대한 책임을 회 피하고 조사 과정의 허위진술에 따른 불이익도 염려할 필요 없는 상태에서 일방적으로 진술한 점, 3 공소외 1이 이러한 고발에 이르게 된 데는 자신의 도피자금 제공 요구를 피고인이 거절한 것에 대한 나쁜 감정이 배경이 되어 있는 점, 4 공소외 1은 귀국 후 법정 증언 등을 통해 자신의 진술에 대한 진실성을 담보할 뜻이 없음을 분명히 하고 있는 점, 5 공소외 1은 위 진술조서를 작성한 이후 피고 인의 부탁에 의한 것이라고는 하나 위 진술조서의 내용이 사실과 다르다는 취지의 서류를 보내온 바 있고, 원심증인 공소외 2와의 전화통화 과정에서도 공소사실과 달리 피고인의 주장에 일부 부합하는 진술을 하기도 하는 점 등에 비추어 보면, 위 진술이 특별히 신빙할 수 있는 상태에서 이루어졌다는 점에 관한 증명이 있다고 보기 어렵다. 결국 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서는 증거능력이 인정되지 아니하므로 이를 유죄의 증거 로 삼을 수 없다. 2. 대전지방검찰청 검찰주사보 작성의 수사보고에 첨부된 공소외 1의 제보문건의 증거능력에 관하여 기록에 의하면, 검찰관이 제1심 제1회 공판기일에 공소외 1이 작성한 제보문건(증거목록 순번 11, 이 하 고발장 이라고 한다)과 대전지방검찰청 검찰주사보가 작성한 수사보고(증거목록 순번 24, 이하 이 사건 수사보고 라고 한다)를 함께 증거로 신청하였는데, 피고인의 변호인은 고발장에 대하여는 증거로

15 하는 것에 동의하지 않는다는 의견을 밝혔음에도 같은 고발장을 첨부문서로 포함하고 있는 이 사건 수사보고에 대하여는 증거에 동의한 사실, 이에 제1심법원은 제1회 공판기일에서 이 사건 수사보고에 대하여는 증거조사를 마치고 고발장에 대하여는 증거 채부를 보류하였다가 제4회 공판기일에 이르러 검찰관이 고발장에 대한 증거신청을 철회하자 그에 대한 증거조사는 하지 않은 사실, 제1심과 원심은 피고인과 변호인이 이 사건 수사보고와 그에 첨부된 서류에 대하여 분리하여 증거의견을 밝히지 아니 한 이상 이 사건 수사보고에 대한 증거동의의 효력이 그에 첨부된 고발장에도 당연히 미친다고 보아, 별도의 증거로 신청된 같은 고발장에 대한 피고인과 변호인의 명시적 부동의 의견에도 불구하고 이를 유죄의 증거로 삼은 사실(제1심판결의 증거의 요지에는 포함되지 않았으나, 피고인과 변호인의 주장 을 배척하는 유죄판단에서 위 고발장을 근거로 삼았다)을 알 수 있다. 위와 같이 수사기관이 수사과정에서 수집한 자료를 기록에 현출시키는 방법으로 위 자료의 의미, 성 격, 혐의사실과의 관련성 등을 수사보고의 형태로 요약 설명하고 해당 자료를 수사보고에 첨부하는 경 우, 그 수사보고에 기재된 내용은 수사기관이 첨부한 자료를 통하여 얻은 인식 판단 추론이거나 아니 면 자료의 단순한 요약에 불과하여 원 자료로부터 독립하여 공소사실에 대한 증명력을 가질 수 없는 성격의 것이고, 이 사건에서 피고인이나 변호인도 이 사건 수사보고의 증명력을 위와 같은 취지로 이 해하여 공소사실에 대한 부인에도 불구하고 그 증거능력을 다투지 않은 것으로 보인다. 따라서 만일 검찰관이 이 사건 수사보고를 증거로 신청하면서 그에 첨부된 공소외 1의 고발장을 단순 히 공소외 3이 공소외 1에게 새로운 사실확인서를 요구하게 된 계기를 설명하기 위한 자료로 제시하 는 것을 넘어 고발 내용이 공소사실과 부합한다는 점을 통해 공소사실을 증명하고자 하였다면, 위 고 발장은 이 사건 수사보고의 일부로 편입되거나 양자가 내용상 결합하여 단일한 문서로서의 증명력이 나 증거가치를 갖는 것이 아니라 독립한 별개의 증거로서 독자적인 증명력을 갖는 것이므로 마땅히 증거목록에 별도의 표목을 붙여 독립한 증거로 신청하였어야 한다. 그리고 그러한 경우 군사법원으로 서는 검찰관의 위 증거신청이 이미 증거목록 순번 11로 제출된 고발장에 대한 증거신청과 중복되므로 이를 철회하도록 하거나, 변호인이 동일한 고발장에 대하여 이미 증거에 동의하지 않는다는 의사를 표시한 바 있으므로 이 사건 수사보고에 관하여 증거로 동의한다는 의사를 표시하더라도 그에 첨부된 고발장을 따로 피고인과 변호인에게 제시하여 해당 부분 증거동의 여부에 관한 진의를 확인하는 등 적절한 소송지휘권을 행사하였어야 했음에도 불구하고, 이 사건 수사보고에 대한 증거동의가 있다는 이유로 아무런 지적 없이 그에 첨부된 고발장까지 증거로 채택해 두었다가 판결을 선고하는 단계에 이르러 이를 유죄 인정의 증거로 삼은 것은 실질적 적법절차의 원칙에 비추어 수긍할 수 없다. 결국 이 사건 수사보고에 첨부된 공소외 1의 고발장은 군사법원법에 따른 적법한 증거신청 증거결정 증거조사의 절차를 거쳤다고 볼 수 없거나 공소사실을 뒷받침하는 증명력을 가진 증거가 아니므로 이 를 유죄의 증거로 삼을 수 없다. 3. 나머지 증거에 의한 공소사실의 증명 여부 위와 같이 검찰관이 제출한 증거 중 검찰관 작성의 공소외 1에 대한 진술조서와 이 사건 수사보고에 첨부된 고발장을 유죄의 증거로 삼을 수 없다면 나머지 제1심법원이 적법하게 채택하여 조사하고 원 심이 인용한 증거에 의하여 아래와 같은 사실을 인정할 수 있을 뿐인데, 뇌물죄에서 금품공여자의 진 술 없이 그와 같은 간접사실만으로 합리적 의심을 배제할 수 있을 정도로 공소사실에 관한 증명이 있 다고 보기는 어렵다. 즉, 공소외 1의 진술이나 고발장을 제외하더라도 나머지 증거에 의하면 공소사실 기재 일시에 피고인 과 공소외 1 사이에 그 기재와 같은 금전거래가 있었고, 당시 피고인은 해병대 여단의 공병중대 장으로서 자 금전거래 당시에는 공소외 1이 경영하는 공소외 4 주식회사가 도급받은 위 부대 시설공사의 현장감독책임자였던 사실, 피고인은 급여 외에 특별한 수입원이 없었음

16 에도 자신과 처의 명의로 2002년과 2007년에 오피스텔과 아파트를 취득하는 등 재산형성 과정에 의 문이 있고, 공병중대장으로 재직 시 차명계좌를 통해 군 시설공사를 맡은 건설업자들과 의심스러운 금전거래를 하거나 건설업자들에게 유흥비를 부담시키는 등 부정한 관계가 적발되기도 한 사실은 알 수 있다. 그러나 위 증거만으로는 이 사건 공소사실의 금품거래가 피고인의 직무와 관련된 것이라는 점에 관하 여 이를 직접적으로 뒷받침하는 금품공여자의 진술이 없는 셈인데다가, 경 뇌물수수와 관 련한 공소사실은 공소외 1이 피고인에게 4,000만 원을 주었다가 3,000만 원을 돌려받는 방식으로 차 액 1,000만 원을 뇌물로 제공하였다는 것인데, 이는 뇌물수수의 방법으로는 매우 이례적이고 부자연 스러워 검찰관이 주장하는 바와 같이 1,000만 원의 뇌물성을 은닉 가장하기 위한 치밀한 시도라기보 다 오히려 피고인이 주장하는 바와 같이 계속적 금전거래의 일부일 가능성이 높아 보이는 점, 위 금 품수수는 해병대 여단 시설공사계약이 체결되기 전이어서 위와 같은 뇌물을 제공할 이유나 동기가 뚜렷하지 않은 점, 이 부분 금품수수는 공소외 1의 고발장에 포함되지도 않은 점(기록 에 의하면 공소외 1은 이 부분 금품제공의 이유는 물론 금품수수 사실 자체도 기억하지 못하는 것으 로 보인다), 경 뇌물수수와 관련하여서도 원심증인 공소외 2의 증언에 의하면 공소외 1은 당시 5,200만 원을 피고인에게 제공한 것과 관련하여 그 전에 피고인으로부터 4,000만 원을 차 용한 사실을 시인하고 있는데, 이러한 공소외 2의 증언은 공소외 1과의 전화통화 내용에 기초한 것으 로서 위 통화내용상 피고인 및 공소외 2와 공소외 1이 통모하여 허위의 내용을 꾸며낸 것으로 보이지 는 않아 이 부분 피고인의 주장이 일부라도 진실일 가능성을 배제할 수 없는 점 등에 비추어 보면, 위 인정된 간접사실만으로 이 사건 공소사실을 그대로 인정하기는 어렵다고 할 것이다. 그리고 이 사건 공소사실에 대한 피고인의 변명에 제1심판결 및 원심판결이 지적하는 바와 같이 일관 성이나 설득력이 없고 무엇보다도 그 주장의 기초가 되는 공소외 1에 대한 대여금의 자금출처에 관하 여 납득할 만한 설명이 없기는 하나, 형사재판에서 공소사실에 대한 입증책임은 검사에게 있으므로 피고인의 주장이 불합리하여 거짓말로 여겨진다고 하여 이를 들어 공소사실에 대한 증명이 있다고 할 수도 없다. 4. 결론 결국 이 사건 공소사실은 이를 유죄로 인정할 만한 증거가 부족함에도 원심은 증거능력이 없거나 증 명력이 약한 판시 증거만을 들어 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정한 제1심판결이 정당하다고 보 아 피고인의 항소를 기각하였으니, 이러한 원심판결에는 군사재판에서 전문증거의 증거능력이나 증거 서류에 대한 증거조사절차, 유죄의 입증정도에 관한 법리를 오해하여 판결의 결과에 영향을 미친 위 법이 있다고 할 것이다. 그러므로 원심판결을 파기하여 사건을 다시 심리 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법 관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. -대법원 선고 2009도6717 판결- 이 유 상고이유를 본다. 1. 형사소송법 제199조 제1항은 수사에 관하여 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 조사를 할 수 있 다. 다만, 강제처분은 이 법률에 특별한 규정이 있는 경우에 한하며, 필요한 최소한도의 범위 안에서 만 하여야 한다. 고 규정하여 임의수사의 원칙을 명시하고 있는바, 수사관이 수사과정에서 당사자의

17 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은, 상대방의 신체의 자유가 현실적으로 제한되어 실질적으로 체포와 유사한 상태에 놓이게 됨에도, 영장에 의하지 아니하고 그 밖에 강제성 을 띤 동행을 억제할 방법도 없어서 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성이 보장되지 않을 뿐만 아니라, 아직 정식의 체포 구속단계 이전이라는 이유로 상대방에게 헌법 및 형사소송법이 체포 구속된 피의자에게 부여하는 각종의 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법의 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크므로, 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행장소로부터 퇴거할 수 있었음이 인 정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여, 그 적법성이 인정되는 것으로 봄이 상당하다 ( 대법원 선고 2005도6810 판결 참조). 또한 형사소송법 제308조의2는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다. 고 규정하고 있는바, 수사기관이 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없는 것이 원칙이므로 ( 대법원 선고 2007도3061 전원합 의체 판결 등 참조), 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 원칙적으로 피고인에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다( 대법원 선고 92도 682 판결, 대법원 선고 2008도8213 판결 참조). 원심이 적법하게 인정한 사실관계와 기록에 의하면, 경찰관 4명이 이 사건 유흥주점에서 성매매 가 이루어진다는 제보를 받고 :30경부터 위 유흥주점 앞에서 잠복근무를 하다가 같은 날 22:24경 위 유흥주점에서 공소외 1과 위 유흥주점 종업원인 공소외 2가 나와 인근의 여관 으로 들어가는 것을 확인하고 여관 업주의 협조를 얻어 같은 날 22:54경 공소외 1과 공소외 2가 투숙 한 여관 방문을 열고 들어간 사실, 당시 위 두 사람은 침대에 옷을 벗은 채로 약간 떨어져 누워 있었 는데 경찰관들이 위 두 사람에게 성매매로 현행범 체포한다 고 고지하였으나, 위 두 사람이 성행위를 하고 있는 상태도 아니었고 방 내부 및 화장실 등에서 성관계를 가졌음을 증명할 수 있는 화장지나 콘돔 등도 발견되지 아니하자 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로 현행범 체포를 하지는 못하고 수사 관서로 동행해 줄 것을 요구하면서 그 중 경찰관 공소외 3은 위 두 사람에게 동행을 거부할 수도 있 으나 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다. 고 말한 사실, 수사관서로 동행과정에서 공소외 2가 화장 실에 가자 여자 경찰관이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 사실, 공소외 1과 공소외 2는 경찰관들과 괴산경찰서 증평지구대에 도착하여 같은 날 23:40경 각각 자술서를 작성하였고, 곧 이어 사법경찰리 가 :00경부터 01:50경까지 사이에 공소외 1과 공소외 2에 대하여 각각 제1회 진술조 서를 작성한 사실 등을 알 수 있는바, 당시 경찰관들이 위 두 사람을 수사관서로 동행할 당시 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다고 말한 점, 당초 경찰관들은 위 두 사람을 성매매로 현행범 체 포하려 하였으나 성매매행위에 대한 증거가 없자 현행범 체포를 하지 못하고 위 두 사람이 성매매를 하려고 한 것이 범죄가 되거나 혹은 위 유흥업소의 영업자를 처벌하기 위하여 위 두 사람에 대한 조 사가 필요하다고 보아 수사관서로의 동행을 요구한 것으로 보이는 점, 공소외 1과 공소외 2는 여관방 침대에 옷을 벗은 채로 누워 있다가 여관방 문을 열고 들어온 경찰관 4명으로부터 성매매 여부를 추 궁당한 후에 임의동행을 요구받았고 동행을 거부하더라도 강제로 연행할 수 있다 는 말까지 들었으므 로 그러한 상황에서 동행을 거부하기는 어려웠을 것이라 보이는 점, 동행과정에서 공소외 2가 화장실 에 가자 여자 경찰관이 공소외 2를 따라가 감시하기도 한 점 등에 비추어 보면, 비록 사법경찰관이 공소외 1과 공소외 2를 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 이들이 명시적으로 거부의사를 표 명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 이들을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여진 사실상

18 의 강제연행, 즉 불법체포에 해당한다고 보아야 할 것이다. 따라서 위와 같은 불법체포에 의한 유치 중에 공소외 1과 공소외 2가 작성한 위 각 자술서와 사법경찰리가 작성한 공소외 1, 공소외 2에 대한 각 제1회 진술조서는 헌법 제12조 제1항, 제3항과 형사소송법 제200조의2, 제201조 등이 규정한 체 포 구속에 관한 영장주의 원칙에 위배하여 수집된 증거로서 수사기관이 피고인이 아닌 자를 상대로 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거로 형사소송법 제308조의2에 의하여 그 증거능력이 부정 되므로 피고인들에 대한 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다. 원심이 공소외 1, 2에 대한 수사관서로의 동행이 위법하여 위 각 자술서와 위 각 진술조서가 증거능 력이 없다고 판단함에 있어 설시한 이유는 위 법리와는 다소 달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하 나, 위 각 자술서와 위 각 진술조서가 증거능력이 없어 피고인들에 대한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단한 조치는 결론에 있어 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력 에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 2. 검사의 나머지 상고이유의 주장은 사실심의 전권에 속하는 사실인정을 다투는 취지에 불과하므로 적법한 상고이유가 되지 못한다. 나) 압수ㆍ수색과 영장주의 등 영장주의에 위반하여 수집한 증거물은 법 제308조의2에 의하여 증거능력이 부정 된다. 여기에는 1 영장 없이 압수ㆍ수색ㆍ검증한 증거물뿐만 아니라( 판례 1) 2 영장 자체에 하자가 있는 경우, 3 영장기재의 압수물건에 포함되지 않은 다른 증 거물의 압수ㆍ수색( 판례 2), 4 체포현장이나 범죄현장의 요건을 결한 압수ㆍ수 색, 5 체포현장에서 영장 없이 압수하고 사후 압수ㆍ수색영장을 발부받지 않은 경 우(판례 3과 4, 4-1), 6 직무질문에 수반하여 한 동의 없는 소지품검사 등에 의한 수집한 증거의 증거능력은 부정되어야 한다. 또한 긴급체포 시에 소유자, 소지자, 보관자 아닌 피해자로부터 임의제출받은 물건 및 그 물건을 찍은 사진(판례 5)의 증거능력은 부정되어야 한다. 영장이 발부된 경 우에도 압수대상물이 특정되지 않은 경우에는 실질적으로 영장주의의 위반이므로 압수된 증거의 증거능력은 부정되어야 한다. 그러나 영장의 방식 또는 집행방식의 단순한 위법은 증거능력에 영향이 없다. 24) 영장집행 등을 함에 있어서 훈시규정이 아닌 효력규정에 위반하여 적정절차 위반 이 문제되는 경우(판례 6 참조), 즉 당사자의 참여권을 보장하지 않은 압수ㆍ수색, 야간 압수ㆍ수색 금지규정에 위반한 압수ㆍ수색, 압수ㆍ수색 영장 제시를 결하거나 압수목록 작성ㆍ교부 규정에 위반한 경우( 판례 2) 25) 에 그 압수물도 증거로 할 수 없다. 그 외 당사자의 참여권을 보장하지 않은 검증과 감정, 의사나 성년의 여자를 참여 24) 이은모, 572면; 이재상, 547면 참조. 25) 다만 대판 도1902(살인)는 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성ㆍ교부절차가 제대로 이행 되지 아니한 잘못이 있더라도 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침하는 경우에 해당하지 않는다. 고 판시하 였다. 판례 2-1 참조

19 시키지 않은 여자의 신체검사의 결과, 당사자의 참여권과 심문권을 침해한 증인신 문의 결과, 위법한 함정수사의 결과로 수집한 증거, 증거조사절차가 위법하여 무효 인 경우에도 이로 인하여 수집한 증거는 증거능력이 없다. 따라서 거절권(군사상 비 밀 등 경우)을 침해한 압수ㆍ수색, 선서 없는 증인신문ㆍ감정ㆍ번역ㆍ통역의 결과 및 증언거부권을 증인에게 고지하지 않은 경우 26) 는 증거로 할 수 없다. 통역인이 증언한 후 다른 증인의 증언을 통역한 경우에 이는 제척사유에 위반한 것이므로 그 다른 증언은 증거능력이 없다. 27) 이에 반하여 증인의 소환절차에 잘못이 있거나 위 증의 벌을 경고하지 않고 선서한 증인의 증언은 증거능력에 영향이 없다고 한다. 28) # 판례 - 대법원 선고 2009도2109 판결 - 판례 1 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수 수색 또는 검증을 할 수 있고( 형사소송법 제215조 제2항), 범행 중 또는 범행 직 후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 압수 수색 검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체 없이 영장을 받아야 하며( 형사소송법 제216조 제3항), 검사 또는 사법경찰 관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도 록 규정되어 있으므로( 형사소송법 제221조, 제221조의4, 제173조 제1항), 위와 같은 형사소송법 규 정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체 없이 이에 대한 영장을 발부받지도 아니하고서 그 강제채혈한 피의자의 혈액 중 알콜농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러 한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원칙을 위반하여 수집되거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당하고, 이러한 증거는 피고인이 나 변호인의 증거동의가 있다고 하더라도 유죄의 증거로 사용할 수 없다고 보아야 할 것이다. 2. 원심은 그 채택 증거에 의하여, 피고인이 :00경 판시 장소에서 화물자동차를 운전 하여 가다가 도로 우측 가드레일을 들이받고 차량이 논으로 빠지는 사고가 발생하였고 피고인은 위 사고로 약 7주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급실로 호송된 사실, 그런데 같은 날 21:14경 위 사 고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 법원으로부터 압수 수색 또는 검증 영장을 발부받지 아니한 26) 그러나 대판 형상23은 증거로 사용할 수 있다는 입장이다. 27) 대판 도13583(형사소송법 제17조 제4호는 법관이 사건에 관하여 증인, 감정인, 피해자의 대리인으로 된 때에는 직무집행에서 제척된다고 규정하고 있고, 위 규정은 형사소송법 제25조 제1항에 의하 여 통역인에게 준용되므로, 통역인이 사건에 관하여 증인으로 증언한 때에는 직무집행에서 제척된다. 그런데 기록에 의하면, 공소외 3은 이 사건 제1심 제2회 공판기일에 증인으로 출석하여 진술한 다음, 같은 기일에 통 역인으로서 증인 공소외 2의 진술을 통역한 사실을 알 수 있으므로, 위와 같이 제척사유가 있는 통역인이 통 역한 증인 공소외 2의 증인신문조서는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없다.) 28) 이은모, 572면; 이재상, 547면 등은 이를 훈시규정으로 보고 있고, 신양균, 743은 법치국가원리나 적법절차 위반이 아닌 일반적인 효력규정에 대한 위반으로 절차위반이 사소한 경우나 규범의 보호목적에 속하지 않는 경우라고 보고 있다.

20 채 피고인의 동서로부터 채혈동의를 받고서 의사로 하여금 무알콜솜을 사용하여 의식을 잃고 응급실 에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 한 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 채혈은 법관으로부터 영장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고 사후에 영장을 발부받지도 아니하였으므로 피고인의 혈중 알콜농도에 대한 국립과학수사연구소 감정서 및 이에 기초한 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로 서 증거능력이 없고 달리 이 부분 공소사실을 인정할 만한 증거가 없으며 이 사건 채혈이 피고인 동 서의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 달리 볼 수 없다는 이유로, 이 부분 공소사실을 무죄 로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알콜농도에 관한 감정서 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 정당하고, 음주운전 자에 대한 채혈에 관하여 영장주의를 요구할 경우 증거가치가 없게 될 위험성이 있다거나 음주운전 중 교통사고를 야기하고 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취한 사정이 있다고 하더라도 이러한 증거의 증거능력을 배제하는 것 이 형사사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. - 대법원 선고 2009도10871 판결- 1-1 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 기본적 인권 보장을 위하여 압수 수색 검증 및 감정처분에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선 언한 헌법과, 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 수색 검증 및 감정처분절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기 초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으 로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관 련된 모든 사정, 즉 절차 규정의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 규정이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반 행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니 하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 규정 을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거 를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다. 이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적 종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결, 대법원 선고 2008도11437 판결, 대 법원 선고 2009도11401 판결 등 참조). 형사소송법 제215조 제2항은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청 구로 지방법원판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 고 규정하고, 형사소

21 송법 제216조 제3항은 범행 중 또는 범행 직후의 범죄장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받 을 수 없는 때에는 압수 수색 검증을 할 수 있으나 이 경우에는 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다 고 규정하고 있으며, 한편 검사 또는 사법경찰관으로부터 감정을 위촉받은 감정인은 감정에 관하여 필요한 때에는 검사의 청구에 의해 판사로부터 감정처분허가장을 발부받아 신체의 검사 등 형사소송 법 제173조 제1항에 규정된 처분을 할 수 있도록 규정되어 있는바( 형사소송법 제221조, 제221조의 4, 제173조 제1항), 위와 같은 형사소송법 규정에 위반하여 수사기관이 법원으로부터 영장 또는 감정 처분허가장을 발부받지 아니한 채 피의자의 동의 없이 피의자의 신체로부터 혈액을 채취하고 더구나 사후적으로도 지체없이 이에 대한 영장을 발부받지 아니하고서 위와 같이 강제 채혈한 피의자의 혈액 중 알코올농도에 관한 감정이 이루어졌다면, 이러한 감정결과보고서 등은 형사소송법상 영장주의 원 칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침 해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인이나 변호인의 증거동의 여부를 불문하고 이 사건 범 죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 보아야 한다. 2. 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피고인이 :50경 판시 장소에서 피고인 소유의 승용차를 운전하여 가다가 도로 우측 갓길에 정차해 있던 중 같은 방향으로 진행하던 화물차 에 추돌당하는 사고가 발생하였고, 피고인은 위 사고로 약 8주간의 치료를 요하는 상해를 입고 응급 실로 호송된 사실, 그런데 위 사고신고를 받고 응급실로 출동한 경찰관은 :27경 법원 으로부터 압수 수색 또는 검증 영장이나 감정처분허가장을 발부받지 아니한 채 피고인의 처로부터 채 혈동의를 받고서 간호사로 하여금 의식을 잃고 응급실에 누워있는 피고인으로부터 채혈을 하도록 한 사실 등을 알 수 있는바, 원심은 이와 같은 사실관계를 기초로 하여, 이 사건 채혈이 법관으로부터 영 장을 발부받지 않은 상태에서 이루어졌고, 사후에 영장을 발부받지도 아니하였다는 등의 이유로 피고 인의 혈중알코올농도에 대한 국립과학수사연구소 중부분소의 감정의뢰회보와 이에 기초한 수사보고 및 주취운전자적발보고서는 위법수집증거로서 증거증력이 없고, 피고인 소유의 승용차에 동승한 공소 외인에 대한 경찰 진술조서의 진술기재만으로는 주위적 공소사실을 인정하기에 부족하며, 달리 주위 적 공소사실을 인정할 만한 증거가 없고, 이 사건 채혈이 피고인의 처의 동의를 얻어서 이루어졌다는 사정만으로는 이를 달리 볼 수 없다는 이유로 주위적 공소사실을 무죄로 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집된 피고인의 혈액을 이용한 혈중알코올농도에 관한 감정의뢰회보와 수사보고 및 주취운전자적발보고서의 증거능력을 부정한 것은 형사소송법 제308조의2에 따른 것으로 정당하고, 이와 달리 음주운전 중 교통사고를 당하여 의식불명 상태에 빠져 병원에 후송된 피의자에 대해 수사기관이 수사의 목적으로 의료진에게 요청하여 혈액을 채취하였다거나 피의자의 가족으로부터 피의자의 혈액을 채취하는 것에 대한 동의를 받았다는 사정이 있다고 하더라도, 위와 같이 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 아니한 위 각 증 거의 증거능력을 배제하는 것이 오히려 헌법과 형사소송법이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예 외적인 경우에 해당한다고 볼 수는 없다. 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 피고인에 대한 주위적 공소사실에 대하여는 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 위법수집증거 배제법칙에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 한편 이 사건 예비적 공소사실 부분에 대하여는 검사의 상고장이나 상고이유서에 아무런 상고이유 의 기재가 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

22 - 대법원 선고 2008도763 판결 - 판례 2 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 가. 헌법과 형사소송법이 구현하고자 하는 적법절차와 영장주의의 정신에 비추어 볼 때, 법관이 압 수 수색영장을 발부하면서 압수할 물건 을 특정하기 위하여 기재한 문언은 이를 엄격하게 해석하여야 하고, 함부로 피압수자 등에게 불리한 내용으로 확장 또는 유추해석하는 것은 허용될 수 없다. 같은 취지에서, 이 사건 압수 수색영장에서 압수할 물건을 압수장소에 보관중인 물건 이라고 기재하 고 있는 것을 압수장소에 현존하는 물건 으로 해석할 수 없다고 한 원심의 판단은 옳고, 압수 수색영 장의 효력에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 검사의 주장은 모두 받아들이지 않는다. 나. 압수 수색영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시하여야 하는바( 형사소송법 제219조, 제118조), 현장에서 압수 수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제 시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수 수색에 착수하면서 그 장소의 관리책임자에게 영장을 제 시하였다고 하더라도, 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사 람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 한편, 당사자의 증거신청을 받아들일 것인지는 법원이 재량에 따라 결정하는 것이 원칙이므로, 법원은 당사자가 신청한 증거가 적절하지 않다고 판단하거나 조사할 필요가 없다고 인정할 때에는 그 신청을 기각할 수 있다( 대법원 선고 2003도3282 판 결 등). 같은 취지에서, 수사기관이 이 사건 압수 수색에 착수하면서 이 사건 사무실에 있던 제주도지사 비서 실장 공소외 1에게 압수 수색영장을 제시하였다고 하더라도 그 뒤 그 사무실로 이 사건 압수물을 들 고 온 제주도지사 비서관 공소외 2로부터 이를 압수하면서 따로 압수 수색영장을 제시하지 않은 이 상, 위 압수절차는 형사소송법이 정한 바에 따르지 않은 것이라고 본 원심의 판단은 정당하고, 기록에 의하면 공소외 2에 대한 압수 수색영장 제시 여부에 관한 사실인정과 관련하여 원심이 검사의 일부 증거신청을 받아들이지 않은 조치에 증거신청 채택 여부에 관한 재량의 한계를 벗어난 위법이 있다고 보이지 않는바, 원심 판단에 압수 수색영장 제시 범위 등에 관한 법리오해나 증거신청 채택 여부 등에 관하여 법령을 위반한 위법은 없다. 이 부분에 관한 상고이유 역시 모두 받아들이지 않는다. 다. 공무원인 수사기관이 작성하여 피압수자 등에게 교부해야 하는 압수물 목록에는 작성연월일이 기 재되고( 형사소송법 제57조 제1항) 그 내용도 사실에 부합하여야 한다. 또, 압수물 목록은 피압수자 등이 압수물에 대한 환부 가환부신청을 하거나 압수처분에 대한 준항고를 하는 등 권리행사절차를 밟 는 가장 기초적인 자료가 되므로, 이러한 권리행사에 지장이 없도록 압수 직후 현장에서 바로 작성하 여 교부해야 하는 것이 원칙이다. 같은 취지에서, 작성월일을 누락한 채 일부 사실에 부합하지 않는 내용으로 작성하여 압수 수색이 종 료된 지 5개월이나 지난 뒤에 이 사건 압수물 목록을 교부한 행위는 형사소송법이 정한 바에 따른 압 수물 목록 작성 교부에 해당하지 않는다고 본 원심의 판단은 정당하고, 압수물 목록 작성 교부에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고이유도 모두 받아들이지 않는다. 2. 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거라고 할지라도 수사기관의 증거 수 집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정을 전체적 종합적으로 살펴볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사사법정의를 실현하려 한 취지에 반하는

23 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다( 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 그러나 이러한 예외적인 경우를 함부로 인정하게 되면 결과적으로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로 서 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다는 원칙을 훼손하는 결과를 초래할 위험이 있으므로, 법원은 구 체적인 사안이 위와 같은 예외적인 경우에 해당하는지를 판단하는 과정에서 위와 같은 결과가 초래되 지 않도록 유념하여야 한다. 나아가, 법원이 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거 를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수 있으려면, 그러한 예외적 인 경우에 해당한다고 볼 만한 구체적이고 특별한 사정이 존재한다는 것을 검사가 입증하여야 한다. 같은 취지에서, 원심이 이 사건은 수사기관의 절차 위반행위에도 불구하고, 그 수집된 증거를 유죄 인 정의 증거로 사용할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다는 검사의 주장을 판시한 바와 같은 이유를 들 어 받아들이지 않은 것은 정당하고, 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집된 증거 를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 있는 범위나 한계에 관한 법리오해 등의 위법은 없다. 이 부분 상고 이유 역시 받아들이지 아니한다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 관여 대법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법원 선고 2011도1902 판결 2-1 나. 먼저 이 사건 사고일인 부터 3개월 가까이 경과한 이 사건 사고가 발 생한 대전차 방호벽의 안쪽 벽면에 부착된 철제구조물(이하 이 사건 철제구조물 이라 한다)에서 발견 된 강판조각(이하 이 사건 강판조각 이라 한다), 국립과학수사연구소(현재 국립과학수사연구원, 이하 국과수 라 한다) 소속 감정인 공소외 1의 감정 과정에서 이 사건 사고 차량인 (차량번호 생략) 그랜 저TG 승용차(이하 이 사건 차량 이라 한다) 우측 앞 펜더에서 탈거된 보강용 강판(이하 이 사건 보 강용 강판 이라 한다) 및 이 사건 차량에서 채취된 페인트의 증거능력에 대하여 살펴본다. 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 이 사건 강판조각은 형사 소송법 제218조에 규정된 유류물에, 이 사건 차량에서 탈거 또는 채취된 이 사건 보강용 강판과 페인 트는 위 차량의 보관자가 감정을 위하여 임의로 제출한 물건에 각 해당함을 알 수 있다. 따라서 이 사건 강판조각과 보강용 강판 및 차량에서 채취된 페인트는 형사소송법 제218조에 의하여 영장 없이 압수할 수 있으므로 위 각 증거의 수집 과정에 영장주의를 위반한 잘못이 있다 할 수 없고, 나아가 이 사건 공소사실과 위 각 증거와의 관련성 및 그 내용 기타 이 사건 수사의 개시 및 진행 과정 등에 비추어, 비록 상고이유의 주장처럼 위 각 증거의 압수 후 압수조서의 작성 및 압수목록의 작성 교부 절차가 제대로 이행되지 아니한 잘못이 있다 하더라도, 그것이 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당한다거나 앞서 본 위법수집증거의 배제법칙에 비추어 그 증거능력의 배제가 요구되는 경 우에 해당한다고 볼 수는 없다. 그리고 원심 및 제1심의 각 판결이유와 그 채택 증거들 및 법령의 규정에 의하면, 감정인 공소외 1이 이 사건 강판조각이 이 사건 보강용 강판에서 분리된 것인지 여부를 감정하는 과정에서 이를 두드려 펴 그 형상에 변형을 가한 행위는 형사소송법 제173조 제1항에 따라 법원의 허가를 얻어야 하는 물 건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 수반되는 행위이며, 위 페인트의 성분을 비교분석한 행 위 역시 법원의 허가를 얻어야 하는 물건의 파괴로는 볼 수 없고 임의수사인 감정에 해당함을 알 수 있다. 그렇다면 이 부분 원심의 판단은 그 이유 설시에 다소 미흡한 점이 있으나 결론에 있어서는 정당하

24 고, 이에 관한 상고이유 주장은 받아들일 수 없다. 다. 이와 같이 위 각 증거가 증거능력 없는 위법수집증거에 해당하지 않는 이상 위 각 증거를 비교 분석한 감정인 공소외 1 작성의 자 감정서 역시 위법절차에 의하여 수집된 증거에 기하여 얻어진 2차 증거에 해당한다고 할 수 없다. - 대법원 선고 2009도11401 판결 - 판례 3 한편 형사소송법 제216조 제1항 제2호, 제217조 제2항, 제3항은 사법경찰관은 형사소송법 제200조의 3(긴급체포)의 규정에 의하여 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수 수색을 할 수 있고, 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을 청 구하여야 하며, 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압수한 물건을 즉시 반환하여야 한다고 규정하고 있는바, 형사소송법 제217조 제2항, 제3항에 위반하여 압수수색영장을 청구하여 이를 발부 받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함 에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 서울지방경찰청 외사과 소속 경사 공소외인이 피고인을 긴급체포할 당시 헌법 제12조 제5항, 형사소송법 제200조의3 제1항, 제200조의5에서 요구하는 긴급체포의 요건 을 갖추지 못하였으므로 피고인에 대한 긴급체포는 위법한 체포이고, 검사의 피고인에 대한 피의자신 문은 피고인이 경찰에서 위법하게 긴급체포된 후 검찰로 송치되어 이루 어졌으므로 위법한 긴급체포와 시간적으로 근접하여 이루어진 것인데다가, 당시 피고인이 변호인의 조력을 받은 바도 없으므로 위 피의자신문조서는 그 위법의 정도가 중하여 이를 유죄의 증거로 할 수 없으며, 피고인에 대한 긴급체포가 위법하므로 그에 수반하여 이루어진 각 압수절차 또한 위법임을 면할 수 없고, 가사 위 긴급체포가 적법하여 그에 수반된 압수절차가 허용되는 경우라 하더라도 이후 공소외인 등은 그 영장을 발부받아야 함에도 그러한 조치가 이루어지지 아니하였으므로, 위와 같이 위법한 압수절차에 의하여 압수한 물건은 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없 다고 판단하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심이 증거동의에도 불구하고 압수물의 증거능력을 부정한 것은 정당 하므로(기록상 검사 작성의 피고인에 대한 피의자신문조서는 그 진정성립을 인정한 것으로 보일 뿐, 이를 증거로 함에 동의하였다고 볼 근거는 찾아보기 어렵다), 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하 고 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정당하며, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. - 대법원 선고 2008도10914 판결 - 판례 4 29) 주 문 원심판결 중 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 수원지방법원 본원 합의부에 환송한다. 검사의 상 고를 기각한다. 이 유 상고이유를 본다. 29) 구형사소송법 때 기소하여 부칙에 따라 구법 적용한 판례이다.

25 1. 검사의 상고이유에 대하여 기본적 인권 보장을 위하여 압수 수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이 어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수 수색절차에 관 한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 하므로 헌법과 형사소송 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 기 본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없고, 다만 위법하게 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정, 즉 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련 성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적 종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제 하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진 실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려고 한 취지에 반하는 결과를 초래 하는 것으로 평가되는 예외적인 경우에 한해 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있을 뿐이다( 대법원 선고 2007도3061 전원합의체 판결 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 사법경찰리가 이 사건 구 정보통신망 이용촉진 및 정 보보호 등에 관한 법률 위반(음란물유포)의 범죄혐의를 이유로 발부받은 압수 수색영장{수색 검증할 장소, 신체 또는 물건 : (주거지 주소 생략)(주거지), (사업장 소재지 생략)(사업장), 압수할 물건 : 범 죄행위에 제공되었거나 범죄행위에 관련된 컴퓨터 및 주변기기, 하드디스크, USB메모리, 플로피 디스 크, 시디, 장부, 서류, 수첩, 메모지}에 기하여 피고인의 주거지를 수색하는 과정에서 대마가 발견되자 이에 피고인을 마약류관리에 관한 법률 위반(대마)죄의 현행범으로 체포하면서 위 대마를 압수하였으 나, 현행범으로 체포된 피고인이 구속영장에 의하여 구속되지 않고 다음날인 석방되었 음에도 사후 압수 수색영장을 받지 아니한 사실이 인정되므로 위 압수한 대마 및 그 압수조서 중 위 대마를 피고인에게서 압수하였다 는 취지의 기재 등은 형사소송법상 영장주의를 위반하여 수집한 증 거로, 그 절차위반의 정도가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 것이어서 그 증거능력을 배제하는 것이 형사사법 정의실현의 취지에 합치된다 할 것이고, 따라서 위 각 증거는 증거능력이 없어 위 대 마소지의 점에 관한 공소사실의 증거로 사용할 수 없다고 판단하였다. 구 형사소송법( 공포되고 부터 시행된 법률 제8496호 이전의 것) 제216조 제1 항 제2호, 제217조 제2항에 의하면 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 체포현장에서 압수 수색을 할 수 있고 이때 구속영장의 발부를 받지 못한 때에는 이를 즉시 환부하여야 하지만, 압 수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 사후에 압수 수색영장을 받아야 한다고 규정하고, 같 은 법 제216조 제3항에 의하면 범행 중 또는 범행 직후의 범죄 장소에서 긴급을 요하여 법원판사의 영장을 받을 수 없는 때에는 영장 없이 압수 수색을 하되, 사후에 영장을 받도록 규정하고 있는바, 이 러한 형사소송법의 규정과 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 압수조서의 기재는 형사소 송법상 영장주의 원칙에 위배하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다 할 것이니, 원심이 위 각 증거의 증거능력을 부정하고 이 사건 대마소지의 점에 관한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다는 이유로 무죄를 선고한 것은 정 당하다.

26 - 대법원 선고 2009도14376 판결 -판례 4-1 형사소송법 제215조 제2항은 사법경찰관이 범죄수사에 필요한 때에는 검사에게 신청하여 검사의 청 구로 지방법원 판사가 발부한 영장에 의하여 압수, 수색 또는 검증을 할 수 있다. 고 규정하고 있는 바, 사법경찰관이 위 규정을 위반하여 영장없이 물건을 압수한 경우 그 압수물은 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거 역시 유죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 이와 같은 법리는 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 위법한 압수가 있은 직후에 피고인으로부터 작성받은 그 압수물에 대한 임의제출동의서도 특별한 사정이 없는 한 마찬가지라고 할 것이다. 기록에 의하면, 경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고 인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수 색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서 는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서 이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다고 할 것이다. - 대법원 선고 2009도10092 판결 - 판례 5 형사소송법 제218조는 사법경찰관은 소유자, 소지자 또는 보관자가 임의로 제출한 물건을 영장없이 압수할 수 있다 고 규정하고 있는바, 위 규정을 위반하여 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 자로부 터 제출받은 물건을 영장없이 압수한 경우 그 압수물 및 압수물을 찍은 사진은 이를 유죄 인정의 증 거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의 중요성에 비추어 볼 때 피고인 이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더라도 달리 볼 것은 아니다. 기록에 의하면, 충청남도 금산경찰서 소속 경사 공소외 1은 피고인 소유의 쇠파이프를 피고인의 주거 지 앞 마당에서 발견하였으면서도 그 소유자, 소지자 또는 보관자가 아닌 피해자 공소외 2로부터 임 의로 제출받는 형식으로 위 쇠파이프를 압수하였고, 그 후 압수물의 사진을 찍은 사실, 공판조서의 일 부인 제1심 증거목록상 피고인이 위 사진(증 제4호의 일부)을 증거로 하는 데 동의한 것으로 기재되 어 있는 사실을 알 수 있는바, 앞서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 압수물과 그 사진은 형사소송법 상 영장주의 원칙을 위반하여 수집하거나 그에 기초한 증거로서 그 절차 위반행위가 적법절차의 실질 적인 내용을 침해하는 정도에 해당한다고 할 것이므로, 피고인의 증거동의에도 불구하고 위 사진은 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 증거로 사용할 수 없다고 할 것이다. - 대법원 선고 2008도7471 판결 - 판례 6 주 문 상고를 기각한다. 상고 후의 구금일수 중 80일을 원심 판시 제1죄에 대한 형에 산입한다. 이 유 1. 강도강간 및 강도상해의 점에 대하여 가. 형사소송법 제308조의2(위법수집증거의 배제) 위반의 점에 대하여 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 피해자 공소외 1의 신고를 받고 현장에 출동한 인천남동경 찰서 과학수사팀 소속 경장 공소외 2는 피해자 공소외 1이 범인과 함께 술을 마신 테이블 위에 놓여

27 있던 맥주컵에서 지문 6점을, 물컵에서 지문 8점을, 맥주병에서 지문 2점을 각각 현장에서 직접 채취 하였음을 알 수 있는바, 이와 같이 범행 현장에서 지문채취 대상물에 대한 지문채취가 먼저 이루어진 이상, 수사기관이 그 이후에 지문채취 대상물을 적법한 절차에 의하지 아니한 채 압수하였다고 하더 라도(한편, 이 사건 지문채취 대상물인 맥주컵, 물컵, 맥주병 등은 피해자 공소외 1이 운영하는 주점 내에 있던 피해자 공소외 1의 소유로서 이를 수거한 행위가 피해자 공소외 1의 의사에 반한 것이라고 볼 수 없으므로, 이를 가리켜 위법한 압수라고 보기도 어렵다), 위와 같이 채취된 지문은 위법하게 압 수한 지문채취 대상물로부터 획득한 2차적 증거에 해당하지 아니함이 분명하여, 이를 가리켜 위법수 집증거라고 할 수 없으므로, 원심이 이를 증거로 채택한 것이 위법하다고 할 수 없다. 이 점에 관한 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다. 나. 채증법칙 위배의 점에 대하여 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, :20경 피고인으 로부터 강도상해 및 강도강간을 당하였다는 피해자 공소외 1의 진술은, 피해자 공소외 1이 수사기관 에서부터 제1심 법정에 이르기까지 강도상해 및 강도강간을 당한 경위 및 그 피해 내용에 관하여 구 체적이고 생생하게 일관된 진술을 하고 있고, 그 진술은 직접 피해를 입지 않은 자의 진술로 보기는 어려우며, 그 진술에 상호 모순점이 있다거나 자신이 입은 피해에 대하여 허위로 진술한다고 볼만한 특별한 사정이 없는 점 등에 비추어 그 신빙성을 인정할 수 있을 뿐만 아니라, 그 판시와 같은 사정 들에 비추어 범행 현장에서 채취한 피고인의 지문에 대한 지문감정결과가 조작되었다고 보기 어렵다 고 판단하여, 이 부분 공소사실에 관하여 유죄를 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 기록에 의 하여 살펴보면, 위와 같은 원심의 사실인정과 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주 장과 같은 채증법칙 위배 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 다) 임의동행과 영장주의 판례가 인정한 바와 같이 임의동행이 오로지 피의자가 자발적인 의사에 의하여 수 사관서 등에의 동행이 이루어졌음이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우 에 그로 인하여 취득한 증거는 증거능력이 인정된다. 그러나 불법한 임의동행, 즉 강제연행에 의하여 취득한 증거는 증거로 할 수 없다. 즉 수사기관이 운전자에 대 하여 도로교통의 안전을 확보하기 위한 음주측정이 아니라 음주운전죄의 증거수집 을 위한 음주측정을 하는 경우에는 범죄수사이다. 30) 따라서 운전자에 대한 음주운 전죄의 조사를 위한 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제 연행하려면 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이 루어진 강제연행(즉 불법적인 임의동행)은 위법한 체포에 해당된다.(판례 7) 따라 서 강제연행으로 위법한 체포 상태에서 조사된 혈중알콜농도 조사결과나 혈액채취 조사결과는 증거능력이 없다(판례 8). # 판례 30) 신동운, 1086면.

28 - 대법원 선고 2005도6810 판결 도주 - 판례 7 비록 사법경찰관이 피고인을 동행할 당시에 물리력을 행사한 바가 없고, 피고인이 명시적으로 거부의 사를 표명한 적이 없다고 하더라도, 사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것은 위에서 본 적 법요건이 갖추어지지 아니한 채 사법경찰관의 동행 요구를 거절할 수 없는 심리적 압박 아래 행하여 진 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당한다고 보아야 할 것이고, 사법경찰관이 그로부터 6시간 상당이 경과한 이후에 비로소 피고인에 대하여 긴급체포의 절차를 밟았다고 하더라도 이는 동행의 형 식 아래 행해진 불법 체포에 기하여 사후적으로 취해진 것에 불과하므로, 그와 같은 긴급체포 또한 위법하다고 아니할 수 없다. 따라서 피고인은 불법체포된 자로서 형법 제145조 제1항 소정의 법률에 의하여 체포 또는 구금된 자 가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다. 3. 원심은 이 사건 피고인에 대한 동행이 임의성을 결여하였고, 따라서 그 실질은 영장을 발부받지도 않은 채 이루어진 강제연행 즉 체포에 해당하며, 이에 이은 긴급체포도 적법한 것으로 볼 수 없다고 보아 피고인이 형법 제145조 제1항 소정의 도주죄의 주체가 될 수 없다는 이유로, 피고인에 대하여 무죄를 선고한 제1심을 유지하였다. 원심이 이 사건 피고인에 대한 수사관서로의 동행이 부적법하다 고 판단함에 있어서 설시한 이유는 위의 법리와는 다소 달라 적절하지 아니한 점이 없지 아니하나, 피고인에 대한 수사관서로의 동행과 이에 이은 긴급체포를 불법으로 보아 피고인에 대한 도주의 공소 사실을 무죄로 판단한 조치는 결론에 있어 정당하다고 할 것이므로, 원심판결에 판결 결과에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 4. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. - 대법원 선고 2004도8404 판결 - 판례 8 이 유 상고이유를 본다. 구 도로교통법( 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취 하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다. 고 규정 하고, 제107조의2 제2호는 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제 41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다. 고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음 에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이 미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인 데, 구 도로교통법상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주 측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 형사소송법상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같 은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로 서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아