發 刊 辭 기업들이 믿고 의지할 수 있는 믿음의 법치 구현 우리 기업들은 진취적인 도전 정신, 치열한 노력, 그리고 우수한 기술력을 바탕으로 왕성하 게 해외로 진출하고 있습니다. 해외 투자 및 진출의 확대는 불가피하게 법적인 분쟁의 증가를 수반하게 되는 바, 외국의 법

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1 해외진출 우리기업을 위한 사례중심 현지법령해설서 Introduction to the local laws of foreign countries with focus on real cases for Korean businesses 중 국 Ⅰ 투자 기업

2 發 刊 辭 기업들이 믿고 의지할 수 있는 믿음의 법치 구현 우리 기업들은 진취적인 도전 정신, 치열한 노력, 그리고 우수한 기술력을 바탕으로 왕성하 게 해외로 진출하고 있습니다. 해외 투자 및 진출의 확대는 불가피하게 법적인 분쟁의 증가를 수반하게 되는 바, 외국의 법 과 문화적 특성을 충분히 검토하지 않아 법률 분쟁에서 불이익을 당하는 사례가 늘고 있습 니다. 특히 중소기업들은 비용문제 등 여러 사정으로 법률자문없이 계약을 체결하거나 투자를 결 정하는 경우가 많아 피해가 더욱 커지고 있는 상황입니다. 이에 법무부는 해외진출 기업이 겪는 법률적 어려움을 적시에 해소하기 위하여 다양한 노력 을 기울이고 있습니다. 이미 발생한 분쟁의 해결을 돕는 것도 의미 있겠지만 분쟁을 사전에 방지할 수 있도록 법적 자문을 제공하는 것이 더욱 중요하고 근본적인 대책이라고 판단하여, 분쟁예방 활동을 보다 강화해 나가고 있습니다. 법무부는 해외에 진출하였거나 새롭게 진출하려는 중소기업들을 돕기 위하여, 해외진출 중소기업 법률자문단 을 통해 계약서 작성 단계부터 맞춤형 무료 법률자문 서비스를 제공하 고 있습니다. 해외진출 중소기업 법률자문단은 국제거래 분야에 정통한 변호사, 외국법자문사, 변리사 등 총 157면 자문위원의 재능기부로 운영되고 있습니다. 법무부는 2010년부터 분쟁예방 활동의 일환으로 국가 또는 지역별로 주요 법률 쟁점들을 정리한 국제분쟁 방지가이드 시리즈를 발간하고 있습니다. 비즈니스 가이드 9권, 알기 쉬운 수출계약서 작성 실무 5권, 국제지식재산권 분쟁가이드 1권 등 총 15권을 제작하여 책자 또는 PDF 파일 형태로 무상 배포하고 있습니다. 비즈니스 가이드 중국Ⅰ(투자, 기업), Ⅱ(세법), Ⅲ(공정거래), 베트남Ⅰ(투자, 조세, 노무), Ⅱ(부동산, 건설) 및 캄보디아 편 등 6권의 책자를 2010년 10월 최초 발간 이후 5년이라는 세월이 흘러, 법률 및 투자 환경 변화를 반영한 개정판을 발간할 필요성이 발생하였습니다. 이에 법무부는 관련 분야의 전문 변호사님들께 위 6권 책자의 개정 작업을 의뢰하였고, 그 노력이 결실을 맺어 이번 개정판들의 발간에 이르게 되었습니다. 이번에 발간하는 비즈니스 가이드 개정판들은 해외 진출기업에게 가장 필요한 최신 법령 정 보와 구체적 자문사례 등을 기업에게 가장 필요한 최신 법령 정보와 구체적 자문사례 등을 충실히 반영하고 있습니다. 많은 해외진출 가업들이 유용하게 활용할 수 있기를 기대합니다. 바쁜 업무에도 불구하고 본서의 집필을 위하여 노고를 아끼지 않으신 변호사님들과, 본서의 기획 및 발간 업무를 성실하게 수행해 분 국제법무과 관계자들의 노력에 감사합니다. 법무부는 앞으로도 우리 기업의 해외진출 현황 및 기업의 법률자문 수요 등을 종합적으로 고려하여, 보다 많은 국가의 다양한 법률 이슈들을 담은 국제분쟁 방지가이드 시리즈들을 발간할 예정입니다. 이러한 법무 정책들을 통하여 해외에 진출하는 우리나라 기업들이 믿고 의지할 수 있는 믿음의 법치 를 구현하기 위하여 최선을 다하겠습니다 법무부장관

3 목 차 제 1편 중국투자계획을 수립하기 전 고려하여야 할 사항 10 제5편 중국의 부동산제도 외상투자산업지도목록( 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 ) 11 제1장 중국의 토지제도 중서부지역외상투자우세산업목록( 中 西 部 地 区 外 商 投 资 优 势 产 业 目 录 ) 토지소유권과 토지사용권 관련 기본제도 중국과 홍콩, 마카오간 경제협력약정(CEPA) 토지사용권의 취득 116 제2편 외상투자기업 유형의 선택 토지사용권의 분류 및 그 사용기간 외상투자기업 유형의 선택에 혼란을 겪는 이유 토지사용권을 취득한 후 장기간 방치하는 경우 외상투자기업에 대한 선택지침 토지사용권으로 현물출자 하는 경우 외상투자기업간 비교 PART I 22 제2장 중국의 건물임대차제도 외상투자기업간 비교 PART II 건물임대 요건 외상투자기업간 비교 PART III 임대차계약 소결: 외상투자기업 유형 선택 전 Simulation의 필요성 임대등기 외국투자법 시행 이후 변경되는 외상투자기업의 특징 당사자 간의 권리의무 124 제3편 외상투자기업의 설립 건물 임대차계약 체결시 주의할 문제 외국인투자 허용 여부 및 규제정도의 확인 56 제3장 중국의 부동산개발 관련 제도 외상투자기업의 유형 결정 토지사용권을 취득한 후 개발하는 방법 중국 반독점법상 경영자집중신고 여부의 확인 개발 중인 부동산 프로젝트를 인수하여 계속 개발하는 방법 출자자간 협상 73 제6편 중국의 노동계약제도 중국내 투자행위에 대한 정부기관의 허가 73 제1장 노동계약 및 그 주요 내용 환경영향평가 절차 요부의 확인 노동계약에 관한 기본 규정 기업명칭 사전등기 및 기업명칭 주소지 확보 노동계약의 주요 내용 사원간 계약서의 체결 75 제2장 노동계약의 체결, 변경, 종료와 해지 정관의 작성 노동계약의 체결 외상투자기업 설립에 대한 심사허가 절차 노동계약의 변경 기업설립등기 및 영업집조의 취득 노동계약의 종료 후속등기절차들 노동계약의 해지 145 제4편 외상투자기업의 자금조달계획의 수립 노동계약의 종료, 해지에 따른 경제적 책임 투자총액과 해외부채 비율의 결정 90 제3장 노동계약 체결과 집행과정에 주의할 문제 자본금 납입형식의 자금 조달 현지 직원 채용 시 주의할 문제 차입 형식의 자금 조달 회사내부 규정 152

4 목 차 제4장 노동분쟁의 해결 절차 중국 민사소송법의 재심제도 노동분쟁 해결절차에 관한 기본 규정 섭외소송에 관한 특별규정 188 제7편 중국의 지적재산권 제도 157 제3장 중재를 할 경우 주의할 문제 189 제1장 상표권 보호에서 주의할 점 중재의 적용범위 상표사용에서 주의할 점 중재합의 우선의 원칙 상표권 등록에서 주의할 점 일방이 법원에 소송한 경우 등록상표의 양수도 중재재결의 취소 등록상표 침해행위 중재 재결의 강제집행 190 제2장 특허권 보호에서 주의할 점 162 제4장 한 중 간의 사법 협조 특허출원의 조건 162 제10편 중국의 외상투자기업 청산, 파산 제도 특허 등록이 거절될 경우의 대응방법 163 제1장 외상투자기업의 투자 철수에 관한 기본방침 특허 양도에서 주의할 문제 외상투자기업의 청산 시 경영진에 대한 제재 여부 특허권 침해에 대한 대처방법 중국의 외상투자기업 청산절차가 번거로운 절차인지 193 제8편 중국현지정부 법집행과정상 발생하는 문제에 대한 대응방안 170 제2장 외상투자기업 청산의 법률요건과 절차 194 제1장 중국의 개발구와 투자계약을 체결하는 경우 외상투자기업 청산시 적용법률 개발구의 기본 상황 외상투자기업 청산의 법률요건 개발구와 체결한 계약 외상투자기업 청산절차 197 제2장 시 에 대한 정확한 이해 173 제3장 기업파산에 관한 특별규정 199 제3장 법률절차에 따라 정부와의 분쟁을 해결하는 방법 기업파산의 조건 행정복의 제도 파산청산의 선고기관 행정소송 제도 관리인의 지정 및 그 자격 199 제9편 한국과 중국의 사법제도 비교 채권자에 대한 공고 및 채권자의 채권신고 200 제1장 중국 법원의 체계와 소송의 기본 제도 파산재산의 분배 중국 법원의 체계 180 제4장 청산과정에 주의할 문제점 중국의 기본 소송제도 청산잉여소득, 이익배당에 대한 과세, 외환송금 201 제2장 중국의 민사소송제도 세무청산문제 민사소송의 급별 관할 직원들의 처리문제 민사소송의 지역별 관할 반드시 중국법원이 관할해야 하는 사건에 대한 특별규정 186

5 우리 기업들이 실제 중국에 진출하여 사업을 영위하는 과정에서 매우 다양하고 복잡한 법률문 제들에 직면한다. 해당 기업의 실무자들에게 일차적으로 필요한 것은 아래 자료들이다. 1. 단순히 중국의 주요 법규들의 내용을 평면적으로 설명하는 것이 아니라, 실제로 일어나 는 각 상황 별로 실무자들이 어떠한 법규의 어떠한 내용을 살펴 보아야 하는지를 설명해 주 는 체크 리스트. 2. 더 나아가 실제 실무에서 중국법이 한국법과 비교할 때 어느 부분이 어떻게 다른지를 파 악 할 수 있도록 설명해 주는 자료. 들어가며 중국 법규에서 중국 내, 경내( 境 内 ) 는 홍콩, 마카오, 대만을 제외하는 의미로, 중국 외 혹은 경외( 境 外 ) 는 홍콩, 마카오, 대만을 포함하는 의미로 사용되고 있다. 본서 역시 이 용례 를 따랐다. 우리의 외국인투자기업 에 상응하는 용어로 중국의 관련법규에서는 외상투자기업( 外 商 投 资 企 业 ) 이라는 명칭을 사용하고, 그와 반대되는 개념 즉 외상투자기업이 아닌 중국내 설립 기업을 내자기업( 内 资 企 业 ) 이라 칭하고 있다. 본서 역시 이 표현을 따랐다. 본서는 이러한 사정을 감안하여, 한국 기업들이 중국에 진출하고 사업을 수행하는 과정에 서 실제로 고민하게 되는 다양한 법률문제들을 간략하지만 폭넓게, 그리고 체계적으로 정 리하고자 노력하였다. 이를 위하여 본서는 제1편에서 제4편까지는 중국에 기업을 설립하고 자 하는 한국 기업이라면 그 목적과 방식에 관계없이 공통적으로 숙지하고 유념하여야 할 사항들을 한국법의 시각에서 체계적으로 정리하였다. 이를 위하여 중국법과 실무에 풍부한 경험을 가진 한국 변호사가 집필한 후 중국법 자문사의 double check를 받는 방식을 취하 였다. 또한 제5편에서 제10편까지는 중국에 설립한 기업을 운영하는 과정에서 유념하여야 할 중국법의 다양한 분야를 개괄적으로 정리하였다. 이를 위하여 한국에서 오랫동안 한국 기업에게 중국법 자문을 제공한 중국법 자문사가 한국 기업의 실무자들이 궁금해하는 사항 들을 중심으로 집필하는 방식을 취하였다. 중국 법규의 내용을 확인할 때 미리 염두에 두어야 할 점이 있다. 중국은 1978년 개혁개방 이후, 특히 2001년 WTO 가입 이후 급격한 속도로 법률제도를 개선하고 있지만, 외국 투자자 의 시선으로 볼 때에는 아직도 미비하거나 불명확한 점이 많다. 따라서 중국 법규의 내용을 확 인할 때에는 중국에서 내가 하고자 하는 사업에 관련된 법률문제를 어떻게 해결할 것인지 를 확인하겠다는 생각과 함께, 중국에서는 어떤 부분이 아직도 100% 해결이 안 되는 모호한 법 률문제인가 를 확인하겠다는 생각도 동시에 가져야 한다. 본서의 집필목적은 중국 법률과 관련하여 실제로 직면하는 문제들에 대하여 상세하면서도 완 전한 해답을 제시하는 것이 아니라, 그 문제들을 체계적으로 분류하고 그에 대한 개략적인 해 답 내지는 해답을 찾아가는 방향을 제시하고자 하는 것이다. 따라서 중국에 진출할 계획을 수 립하였거나 이미 중국 내에서 사업을 영위하고 있는 우리 기업에게 본서가 일종의 지도(Map) 와 같은 역할을 해 주어서, 중국 내에서 겪게 되는 다양한 법률문제들을 해결하는데 조금이나 마 도움을 줄 수 있기를 바란다. 8 9

6 제 1편 중국투자계획을 수립하기 전 고려하여야 할 사항 한국에 설립되어 있는 우리 기업이 중국으로부터 사업수익을 얻고자 할 경우, 그 방식으로는 크게 아래 4가지를 생각해 볼 수 있다. (1) 중국 내에 이미 설립되어 있는 기업(내자기업일 수도 있고, 외상투자기업일 수도 있다)과 수출계약, 라이선스계약, 동업계약 기타 각종 계약을 체결하는 방식 (2) 중국 내에 연락사무소(중국법상 명칭: 외국기업상주대표기구( 外 国 企 业 常 驻 代 表 机 构 ) ) 를 설립하는 방식 (3) 중국 내에 지점(중국법상 명칭: 분공사( 分 公 司 ) )을 설립하는 방식 (4) 중국 내에 새로이 기업을 설립하거나 이미 설립되어 있는 기업을 인수합병하는 방식 위 (1)의 방식은 중국 내에 어떠한 물적 설비 없이 단순히 계약관계를 통하여 중국내 수익을 추구하는 가장 기초적인 방식이다. 상주대표기구는 원칙적으로 중국 내에서 영업활동을 진행할 수 없고, 단지 본사를 위한 업 무연락, 제품소개, 시장조사, 기술교류 등의 제한적 행위만을 수행할 수 있기 때문에, 위 (2)의 방식은 제한적인 경우에만 고려된다. 또한, 소수의 예외적인 업종 (예컨대 상업은행업)을 제외하고는 중국 내에 설립되어 있지 않은 기업이 중국 내에 자신의 분공사를 설립하는 것이 허용되지 않으므로, 위 (3) 역시 제 한적으로만 고려되는 방식이다. 요컨대, 단순히 계약 관계를 통하는 것이 아니라 중국 내에 어떠한 물적 설비를 직접 설치 하는 방식으로 중국투자를 할 경우 가장 흔히 사용되는 것은 위 (4)의 방식이다. 이러한 사 정을 고려하여, 본편에서는 위 (4)의 방식으로 중국 투자를 고려하고 있는 국내 기업이 투 자계획을 확정 짓기 전에 check하여야 할 필수사항들을 소개한다. 첫째, 중국에서 특정한 사업을 영위하는 회사를 설립하고자 하는 외국인이 가장 먼저 확인하여 야 할 사항은, 그 사업이 중국 내에서 외국인 투자가 허용되는 업종인지 여부를 확인하는 것이 다(예컨대, 희토류 광물 탐사 및 채광, 인체 줄기세포 연구개발, 골프장 건설, 방송프로그램이 나 영화 제작을 목적으로 하는 회사는 중국 내 설립 자체가 금지되어 있다). 둘째, 만일 자신이 하고자 하는 사업이 허용된다면, 추가로 아래와 같은 사항들을 확인하여야 한다. (1) 그 회사를 중국 내에 설립할 경우, 자신이 당해 회사의 지분 100%를 보유할 수 있는지 아니 면 반드시 중국 투자자와 공동으로 지분을 보유해야 하는지, 만일 중국 투자자와 공동으로 지분을 보유해야 한다면 자신이 그 지분을 몇 프로까지 보유할 수 있는지(예컨대, 출판물 인쇄업 회사는 반드시 중국투자자가 실질적인 경영을 통제하여야 하고, 오토바이 제조업 회사는 중국 투자자가 50% 이상의 지분을 보유하여야 하며, 증권투자기금관리회사( 证 券 投 资 基 金 管 理 公 司, 즉 fund의 GP)는 외국투자자의 지분비율이 49%이하이어야 하고, 의 료기구는 반드시 중국투자자와 joint venture의 형태로 회사를 설립하여야 한다). 이는 경 영권 획득 여부, 이익배당 수준 등과 관련하여 실무상 중요한 이슈가 될 수 있다. (2) 그 회사의 설립 및 운영에 요구되는 인허가 기타 행정절차가 무엇인지, 이를 모두 밟는데 소요되는 기간은 어느 정도인지. 한국에 비하면 상당히 오랜 기간과 다액의 비용이 소요되 는 경우가 흔하기 때문에, 이 부분에 관해서도 사전 확인을 해 두는 것이 필수적이다. 위의 사항들을 확인하기 위해서는, 기본적으로 외상투자산업지도목록 과 중서부지역외 상투자우세산업목록, 그리고 CEPA(the Closer Economic Partnership Arrangement and Supplemental Agreements, 이하 편의상 중국과 홍콩, 마카오간 경제협력약정 이 라 약칭한다) 을 살펴보아야 한다. 1. 외상투자산업지도목록( 外 商 投 资 产 业 指 导 目 录 ) 1 외상투자산업지도목록 은 장려형 업종 (외상투자기업의 설립이 허용될 뿐만 아니라 관 세 및 수입부가가치세와 관련하여 인센티브를 부여받음), 제한형 업종 (설립이 허용되나, 지분율, 회사 통제권에 관하여 일정한 제한을 받음), 금지형 업종 (설립 자체가 금지됨)을 규정하고 있으므로, 우선 자신이 계획하고 있는 투자 업종이 이 중 어디에 해당하는지부터 확인하여야 한다. 자신의 투자계획 업종이 어디에도 해당하지 않는 경우에는 중국정부가 장려도 제한도 하지 않는 업종( 허용형 업종 이라고 불림)으로서, 그 업종을 영위하는 외상 투자기업의 설립이 허용된다. 외상투자산업지도목록 은 일부 장려형 업종 및 제한형 업종에 대하여, 합자, 합작에 한 함 (외국인 투자로 설립되는 기업은 반드시 중국 투자자와의 중외합자기업 혹은 중외합 작기업의 형태이어야 하며, 외국 투자자가 100% 지분을 가지는 외자기업은 설립할 수 없 1 현재 시행중인 외상투자산업지도목록 은 6번째 개정판으로서 부터 시행되고 있다

7 음) 2, 중국측이 지분을 지배할 것(중국측 투자자의 지분을 모두 합쳤을 때 당해 기업 총지 분의 51% 이상이어야 함), 중국측이 주도할 것 (예컨대 CEO가 중국 국적이고, 이사회 구 성원의 1/2이상을 중국투자자가 선임할 것)라는 제한을 붙이고 있으므로, 투자계획 업종이 이러한 제한을 받는지 확인하여야 한다. 한국내 회사 100% 지분 보유 한국 2. 중서부지역외상투자우세산업목록 ( 中 西 部 地 区 外 商 投 资 优 势 产 业 目 录 ) 3 중서부지역외상투자우세산업목록 은 일부 지역별로 외상투자산업지도목록 상 장려형 업종과 동일한 혜택을 받을 수 있는 업종을 열거하고 있으므로, 장래 외상투자기업을 설립 하고자 하는 지역에서 자신의 투자계획 업종이 이러한 혜택을 받을 수 있는지 확인해 보아 야 한다. 특히, 비록 명칭에서는 중서부 라고 표현하고 있으나, 실제로는 중서부에 한하지 않고 중경직할시, 감숙성, 광서자치구, 귀주성, 호남성, 안휘성, 영하 자치구, 내몽고 자치 구, 청해성, 섬서성, 사천성, 티벳자치구, 산강자치구, 운남성 등 중국 내 광범위한 지역에 걸쳐 있으므로, 설사 중국 중서부가 아닌 지역에 외상투자기업 설립을 계획하고 있더라도 이 목록을 살펴 볼 필요가 있다. 중국인(들) 대출계약, call option, 지분질권, 의결권위임 중국내 자회사 중국 컨설팅계약, 기타 수수료계약 참고: 투자 인센티브 지역의 확인. 중국 내의 특정한 지역은 특정한 업종에 대한 외국인 투자를 유치하기 위하여 각종 인센티브를 부여하고 있는 경우가 있기 때문에, 이에 대한 사전검토도 필 요하다. 이러한 지역으로는 자유무역구(보세구) 4, 수출가공지구 5, 경제특구(심천, 하문, 주해, 산두, 해남도) 등이 있는데, 최근에는 보세구의 역할만을 하던- 기존의 자유무역구에 비하여 각종 경제 혜택을 확대한 상해자유무역시범구(정식명칭: 중국(상해)자유무역시험구[ 中 国 ( 上 海 ) 自 由 贸 易 试 验 区 ] )가 주목받고 있다. 그러나 일부 지역에서는 중앙정부의 적법한 허가 없 이 지방정부에서 임의로 이러한 특별구역을 설정하는 경우가 있으므로, 사전에 반드시 그 인센 티브 부여가 적법한지 여부를 확인하여야 한다. 이를 제대로 확인하지 않을 경우 애초 만료예정 시점보다 조기에 그 인센티브가 중앙정부에 의하여 소멸될 우려가 있다. 지분 보유 내자기업 (제한형 업종 내지 금지형 업종 영위) 3. 중국과 홍콩, 마카오간 경제협력약정(CEPA[the Closer Economic Partnership Arrangement and Supplemental Agreements]) 중국과 홍콩, 마카오간 경제협력약정 에 따르면 일정한 요건을 갖춘 홍콩, 마카오 소재 투자자는 외상투자산업지도목록 상 외국인 투자가 허용되지 않는 업종에 대해서도 투자가 허용된다. 따 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업의 개념에 관해서는 아래 제2편 외상투자기업 유형의 선택을 참조. 현재 시행중인 중세부지외상투자우세산업목록 은 부터 시행되고 있다. 해외에서 이 지역으로 수입되는 물품에 대해서는 관세와 수입부가가치세(증치세)가 면제된다. 단, 당해 물품이 보세구에서 중국 내 다른 지역으로 이송될 경우에는 관세와 수입부가가치세(증치세)가 부과된다. 이 지역으로 수입되는 물품은 가공후 다시 수출됨을 전제로 수입과정에서 과세되지 않는다 라서 국내기업으로서는 먼저 홍콩, 마카오에 회사를 설립한 후 그 회사를 통하여 중국에 투자하 는 방식도 고려해 볼 수 있다. 다만 이 경우 투자 인센티브를 받기 위해서는 홍콩에서 설립, 존속 된 기간이 일정기간 이상을 유지할 것을 요구하므로 일정이 길어지고, 그에 따라서 투자 비용이 상승할 수 있음을 염두에 두어야 한다 12 13

8 홍콩은 중국 대륙과는 별도로 영국법을 계수한 Hong Kong law의 적용을 받기 때문에, 홍콩 에 회사를 설립할 경우 한국 및 중국과는 별개로 법률자문을 받아야 한다. 참고: VIE 구조(계약통제 방식; SINA 모델)에 의한 중국투자 가능성(신중한 접근의 필요성) 제한형 내지 금지형 업종의 제한을 회피하기 위하여, 종래 일부 외국 투자자들은 해당 업종을 영 위하는 내자기업을 각종 계약을 통해 통제함으로써 실질적으로는 자신이 당해 업종을 영위하 는 것과 동일한 결과를 얻는 거래구조를 이용해 왔다. 이러한 거래구조를 실무에서는 VIE구조 (Variable Interest Entity Structure, 달리 계약통제방식 또는 SINA모델 이라고도 칭함)라 고 칭하면서 10여 년간 관행적으로 사용해 왔고, 중국 정부 역시 그 동안 이를 특별히 문제 삼지 않는 태도를 취해 왔다. VIE 구조의 일반적인 형태를 단순화하여 도표로 표시하면 아래와 같다. VIE구조는 중국 정부가 전자통신 및 인터넷 영역에 대한 외국인 투자를 금지 내지 제한하자 이를 회피하기 위하여 고안된 구조인데, 연혁적으로 이 구조는 중국 기업인 Sina.com 이 2000년에 처음 시도하였다. Sina.com은 해외에 외국인 투자자와 함께 paper company를 설 립하여 그 paper company가 본건 사업구조와 같은 방식으로 자신이 중국 내에서 영위하는 인터넷 사업을 통제하도록 한 후, 그 paper company를 미국 나스닥 증권거래소에 상장하였 다. 이후 온라인 내지 홈쇼핑 사업을 영위하는 다수의 중국 기업들( 新 东 方, 中 华 网, 携 程 网, 财 富 网 络, e 龙, 阿 里 巴 巴 등)이 이 방식을 이용하여 중국 외에 상장되었고, 이 구조를 알게 된 외 국 투자자들은 자신이 중국 내에서 (중국법상 외국인 투자가 제한 내지 금지되는) 사업을 영위 하는 방식으로 이 구조를 이용하기 시작하였다. VIE 구조는 이처럼 애초 중국 기업의 해외 상장을 위하여 고안된 사업구조이기 때문에, 중국 정부는 상당 기간 동안 이 구조의 적법성이나 위법성에 대하여 명시적인 입장을 표명하지 않은 채, 사실상 이를 묵인 내지 방조하는 입장을 취해 왔다. 그러나 이러한 중국 정부의 입장은 최 근 몇 년 동안 점진적으로 부정적인 방향으로 변해 왔다. 특히 온라인 게임 서비스 사업에 관해 서는 이미 명시적인 금지 규정이 존재하고 나아가 중화인민공화국 상무부가 공포 한 중화인민공화국외국투자법(초안의견수렴안) 6 에서는 명시적으로 VIE 구조 역시 외국인 투자의 한 방식으로 인정함으로써, 장래 이 법이 시행되면 더 이상 VIE 구조를 통한 제한 내지 금지 업종의 영위가 허용되지 않게 됨에 주의할 필요가 있다. 요컨대, VIE 구조는 장래 중국 정부가 언제든지 규제를 가할 수 있고, 장래 그러한 상황이 발생 할 경우 그 동안 규제를 가하지 않았다는 사정을 들어 반박할 수는 없다. 따라서, 이 방식을 채 택하고자 할 경우, 이전에도 그러하였지만 지금은 더욱 현지 법률전문가의 조언을 통해 risk를 정확히 분석할 필요가 있다. 6 中 华 人 民 共 和 国 外 国 投 资 法 ( 草 案 征 求 意 见 稿 ) 14 제2편 외상투자기업 유형의 선택 제1편에서 살펴 본 바와 같이 외국 투자자가 중국에서 사업수익을 얻기 위하여 가장 흔히 사용 하는 방식은 중국 내에 기업(중국법상 명칭: 외상투자기업)을 설립하는 것이다. 이를 고려하여 본편에서는 외상투자기업의 설립을 고려하는 우리 기업이 고려하여야 할 중요한 사항들을 개 괄한다. 1. 외상투자기업 유형의 선택에 혼란을 겪는 이유 우리의 경우 상법에서 기업 유형에 관하여 통일되고 정리된 방식으로 합명회사, 합자회사, 유 한회사, 주식회사, 유한책임회사 등을 규율하고 있고, 외국인투자촉진법 을 비롯한 외국인투 자 관련 법률 역시 이를 염두에 두고 규정되어 있다. 따라서, 한국에 기업을 설립하고자 하는 외국 투자자는 비교적 용이하게 한국 내에 설립할 수 있는 기업의 구체적인 법적 형태와 그 각 형태 간의 장단점과 득실을 비교할 수 있다. 그러나 우리 기업이 중국 내에 외상투자기업을 설 립하고자 하는 경우, 다음 두 가지 이유로 인하여 그 선택에 혼란을 겪을 수밖에 없다. 가. 중국의 기업법률 체계의 특이성: 미국의 기업법률 체계와 대륙법계 회사법 체계의 혼합 외상투자기업이 취할 수 있는 기업의 법적 형태와 관련한 중국의 기업법률 체계는 한국 및 일 본과는 다르며, 미국의 기업법률 체계를 참고하여 제정되었다. 우리와 일본은 전통적으로 기 업법 이 아니라 회사법 이라는 표현을 사용하면서, 회사의 형태를 합명회사, 합자회사, 유한 회사, 주식회사, 유한책임회사(한국 회사법) 내지 합동회사(일본 회사법) 등으로 분류해 왔다. 반면, 미국은 전통적으로 회사(corporation)의 상위 개념으로 기업(business organization) 이라는 표현을 사용하면서, 기업의 유형 중 특히 중요한 두 가지로서 Partnership 7 과 Corporation을 인정해 왔다. 또한 각 주 별로 전자에 관해서는 Partnership Act, 후자에 관해 서는 Corporation Act를 제정하여, 두 기업 유형에 대해서 별도의 법률로 규율해 왔다. 중국은 미국의 이러한 입장을 받아들여, 기업관련법률로 (미국의 Partnership Act에 대응하 는) 합화기업법( 合 伙 企 业 法 ) 8 과 (미국의Corporation Act에 대응하는) 회사법( 公 司 法 [공사 Partnership은 국내에서 흔히 조합 이라고 번역되나, 우리 민법상 조합계약에 의하여 결성되는 조합과는 전혀 다른 사단조직이다. 합화기업 의 중국어 원문은 合 伙 企 业 으로서, 국내에서는 다양하게 번역되고 있는바(공동출자기업, 합명회사, 합 화기업 등), 본서에서는 그 원어에 충실하게 합화기업이라고 번역하였다. 또한 합화기업의 실체에 관해서도 국내에서 는 다양하면서도 다소 혼란스럽게 설명되고 있는바, 그 입법연혁에 기초하여 살펴보면 합화기업에 대한 법규율 방식 은 기본적으로 미국의 partnership과 동일하다고 볼 수 있다. 참고로, 우리 민법상 조합계약에 대응하는 개념은 중국에서도 민법통칙( 民 法 通 则 ) 에 연합경영( 联 营 ) 이라는 명 칭으로 별도로 규정되어 있다. 따라서 중국의 합화기업을 우리 민법상 (조합계약에 따른) 조합에 대응하는 개념이라 고 이해하면 안된다

9 16 법])을 별개로 제정하였다. 또한 미국의 Partnership은 전통적으로 General Partnership(G. P.), Limited Partnership(L.P.), Limited Liability Partnership(L.L.P.)으로 크게 3가지로 분류되고 있는바, 중국 합화기업법도 이를 참조하여 보통합화기업( 普 通 合 伙 企 业 ), 유한합화 기업( 有 限 合 伙 企 业 ), 특수한 형태의 보통합화기업( 特 殊 的 普 通 合 伙 企 业 ) 9 을 인정하고 있다. 10 한편, 중국 회사법은 회사의 구체적인 유형으로 유한책임공사( 有 限 责 任 公 司 )와 고분유한공 사( 股 份 有 限 公 司 )의 두 가지 형태만을 인정하고 있는데, 그 구체적인 법리를 살펴보면 전자에 는 우리의 유한회사, 유한책임회사 내지 미국의 Close Corporation(폐쇄회사)의 성격이 혼재 되어 있고, 후자에는 우리의 주식회사 내지 미국의 Public Corporation(공개회사)의 성격이 혼재되어 있다. 이러한 상황을 고려할 때, 전체적인 조감을 하는 측면에서는 중국에서 외상투자기업이 취할 수 있는 기업의 법적 형태들을 우리 회사법에 대응시켜 이해해 볼 수도 있다. 즉, 유한책임공사는 유한회사 및 유한책임회사의 특성이 혼합된 형태의 회사로 이해하고, 고분유한공사는 주식회 사, 보통합화기업은 합명회사, 유한합화기업은 합자회사와 기본 성격이 유사한 것으로 이해하 며, 특수한 형태의 보통합화기업은 한국에서 인정되지 않는 특수한 기업형태라고 이해해 볼 수 도 있다. 그러나, 중국의 합화기업법 및 회사법은 우리 회사법보다는 미국법의 영향을 상대적 으로 많이 받았다(예컨대 합화기업은 우리의 합명회사, 합자회사와는 달리 법인세를 부담하지 않고, 고분유한공사는 우리의 주식회사와 달리 정관에 출자비율에 비례하지 않는 이익배당을 규정할 수 있다). 따라서, 외상투자기업에 관한 구체적인 법률문제를 살펴 볼 때에는, 경우에 따라 우리 회사법과는 다른 결론이 나올 수도 있음을 염두에 두어야 한다 미국의 관련 문헌에서는 Limited Liability Partnership을 특수한 형태의 General Partnership 이라고 설명하는 바, 중국에서는 이 설명을 그대로 원용하여 명칭을 정하였다. 중국의 합화기업법의 내용을 살펴보면, 미국의 partnership에 관한 모델법인 Uniform Partnership Act를 많 이 참고하였음을 알 수 있다. 참고로, 미국의 Limited Liability Company(L.L.C.)나 Limited Liability Limited Partnership(L.L.L.P.), Statutory Business Trust에 대응하는 기업조직은 아직 중국에서 입법화되지 않았다. 특히 중국의 법률가로부터 합화기업의 법적 형태에 관한 설명을 듣게 될 경우 유의할 점이 있다. 한국법의 시각에서 는 쉽게 받아들이기 어렵지만, 중국법 하에서는 법인격은 없으나 권리능력은 있는 기업조직 이 존재할 수 있다. 한 국법 하에서는 자연인 이외의 어떠한 사단조직이 권리능력을 가지면 당연히 법인격도 인정된다고 보는 반면, 현재 중 국의 다수 학자들은 민법상 권리능력에 관해서는 대륙법계의 견해를 받아들이면서도 법인격의 개념에 관해서는 미 국 Corporation Law의 고전적인 견해를 받아들여, 어떠한 사단조직에게 권리능력이 있더라도 추가적인 몇 가지 요 건들(특히 사단조직 자체의 책임과 구성원의 개인책임의 완전한 분리라는 요건)을 더 갖추어야만 법인격이 인정될 수 있다 고 보기 때문이다. 그 결과 중국법 하에서는 권리능력은 있으나 법인격은 없는 기업조직이 존재할 수 있는바, 그 대표적인 예가 합화기업이다. 이에 관한 중국 학자들간의 상세한 논의는 그 내용이 다소 혼란스럽고 한국법에 익숙한 우리 입장에서 쉽게 받아들이 기도 어려울뿐더러 실무가들 입장에서는 알 필요도 적다고 여겨지므로, 여기에서는 소개하지 않기로 한다. 다만, 합 화기업의 법적 성격에 관하여, 비록 중국법하에서는 법인격이 없다고 설명되지만, 권리능력이 인정되는 사단조직은 모두 법인격도 인정된다고 보는 한국법의 시각에서 보면 중국의 합화기업은 법인세를 부담하지 않는 특수한 형태의 법인 이라고 이해하여도 무방할 것이다. 즉 합화기업에 대하여 중국 법률가들은 법인격이 없다고 설명함에도 불구하 고, 한국법의 시각에서 보면 법인격이 있다는 결론이 도출됨에 유의할 필요가 있다 이해의 편의를 위하여 미국, 한국, 중국의 기업의 법적 형태를 유사한 형태끼리 대응시켜보면, 아래 표와 같이 정리할 수 있다. 나. 특별법(외자3법)과 일반법(회사법) 사이의 부조화 외국 투자자의 시각에서 볼 때, 중국에서 비교적 정돈된 체계의 회사법이 시행된 것은 2005년 회사법이 개정된 이후부터라고 볼 수 있다. 12 그런데 외상투자기업 형태에 관한 가장 주요한 3 대 법규(소위 외자3법( 外 资 三 法 ) )인 중외합자경영기업법( 中 外 合 资 经 营 企 业 法 ) 은 1979년 제정된 후 2001년 수정되었고, 중외합작경영기업법( 中 外 合 作 经 营 企 业 法 ) 은 1983년 제정 된 후 2001년에 수정되었으며, 외자기업법( 外 资 企 业 法 ) 은 1986년 제정된 후 2000년에 수 정되었다. 또한 외상투자고분유한공사 설립의 약간 문제에 관한 잠행규정( 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 ) 도 1995년에 제정되었다. 위 각 법규의 제정시기를 살펴보면, 중국은 우리처럼 일반법인 회사법이 정비된 후 이를 기초 로 특별법인 외국인투자기업 관련 법률을 제정한 것이 아니라, 역으로 그때 그때 필요에 따라 서 특별법인 외국인투자 관련 법률에서 외상투자기업에 대한 법규율을 제정한 후 뒤늦게 일반 법인 회사법이 정비되었음을 알 수 있다. 그 결과, 외상투자기업 관련 법률이 상호간에 체계적 으로 규정되어 있지 않다. 특히 회사법과 기타 외상투자기업 관련 법규 간에는 모순이 있고, 이 모순은 아직 입법적으로 완전히 해소되지 않고 있다. 따라서 외상투자기업의 법리를 검토하는 과정에서는 이러한 법규간 모순 내지 법체계의 모호함으로부터 발생할 수 있는 법적 위험을 동 시에 고려할 필요가 있다. 중국 한국 미국 개인독자기업 Sole Proprietorship 보통합화기업 합명회사 General Partnership 유한합화기업 합자회사 Limited Partnership 특수한 형태의 보통합화기업 Limited Liability Partnership 유한책임공사 유한회사/유한책임회사 Close Corporation 고분유한공사 주식회사 Public Corporation 또한 중국법의 이러한 상황을 고려할 때, 만일 구체적인 거래나 상황 하에서 중국 현지 법률가가 이 기업은 법인격이 없 다 라고 설명하더라도 곧바로 권리능력(행위능력, 책임능력)까지 없다(즉 그 기업 자체의 명의로 권리를 취득하거나 의 무나 책임을 부담할 수 없다)고 단정하여서는 아니된다. 앞서 본 바와 같이, 중국의 주류적 법 해석론하에서는, 특정한 기업조직이 법인격이 없더라도(즉 법인이 아니더라도) 민사주체로서의 자격(중국 민법에서도 民 事 主 体 资 格 (민사주체 자격) 이라고 칭한다) 즉 권리능력(중국 민법에서도 权 利 能 力 이라고 칭한다)이 있을 수 있기 때문이다. 현재 국내의 대 다수 중국법 연구 문헌은 중국법과 한국법의 이 부분에 대한 뚜렷한 차이점을 명확히 설명하지 않고 있으므로, 주의를 요한다. 12 그러나 아직도 미비한 부분들이 많아, 중국의 많은 회사법 학자들은 상당폭의 추가 개정이 시급하다고 보고 있다. 17

10 18 참고: 외국투자법 시행 예정. 중화인민공화국 상무부가 공포한 중화인민공화국 외국투자법(초안의견수렴안) 에서는, 장래 동법이 시행되면 외자3법은 모두 폐지되고, 동법 시행일로부터 3년 내에 모든 외상투자기업은 일반법인 회사법, 합화기업법에 따라서 조직형태 와 조직기구를 변경하도록 요구하고 있다. 따라서 장래 이 법이 시행되면, 중국 역시 우리와 마 찬가지로 외상투자기업의 유형, 지배구조 등에 관하여 일반법인 회사법이 적용되어서, 이러한 위험이 상당 부분 해소될 수 있을 것으로 기대된다. 위와 같은 사정으로 인하여, 외상투자기업의 유형이 복잡하고 그 실체와 법적 규율을 명확하게 정리하는 것이 쉽지가 않다. 따라서 외상투자기업을 설립하는 방식으로 중국에 투자하는 것을 결정한 우리 기업은, 이하에서 소개하고 있는 외상투자기업의 유형별 특징과 장단점을 숙지한 후 신중하게 구체적인 유형을 선택할 필요가 있다. 2. 외상투자기업에 대한 선택지침 가. 외상투자기업의 법적 형태 현재 중국에서 허용되고 있는 외상투자기업의 구체적인 유형으로는 중외합자기업, 중외합작 기업, 외자기업, 외상투자고분유한공사, 외상투자투자성공사, 외상투자창업투자기업, 외상투 자합화기업 등이 있다. 그런데 이 각 유형의 외상투자기업이 취할 수 있는 법적 형태가 동일하 지는 않다. 따라서 먼저 외상투자기업이 취할 수 있는 법적 형태들부터 비교, 검토해 본다 13 중국법상 기업의 법적 형태와 유형에 관한 법규 및 그에 대한 중국 학자들의 설명을 살펴보면, 아직 중국이 이에 대하여 통일성 있게 정리된 체계를 구축하지 못하고 있음을 알 수 있다. 하지만, 최소한 외상투자기업에만 그 논의를 한정해서 살펴보면, 외상투자기업이 취할 수 있는 법적 형태는 크게 다음 네 가지로 분류해 볼 수 있다. (1) 비법인조직( 非 法 人 组 织 ) : 외상투자기업 관련 법규에서 자주 등장하는 용어인데, 정작 이 용어가 구체적으로 어떠한 법적 형태를 지칭하는 지 중국 법률가들도 명쾌하게 설명하지 못하고 있다. 다만, 실제로 외상투자기업이 이 형태를 취하는 경우는 흔하지 않다. (2) 합화기업( 合 伙 企 业 ) : 원칙적으로 합화기업법에 의하여 규율되는 기업이다. 합화기업에는 보통합화기업, 유한합화기업, 특수한 형태의 보통합화기업의 3가지 유형이 있다. 특히 중국 내에 설립되는 Fund는 이 중 유한합화기업의 형태를 취하는 경우가 많은바, 유한합화기업이 미국의 Limited Partnership을 참조한 사단조직이고, Limited Partnership이 국제적으로 통용되는 투자도관(Investment Vehicle)임을 13 중국법상 기업 은 우리의 회사 보다 넓은 개념이다. 즉 중국에서 기업 이라고 하면 그것은 법인격을 가진 회사는 물론 법인이 아닌 조직이나 일반 개인을 지칭할 수도 있다(예컨대, 중국에서는 미국의 Sole Proprietorship 개념을 참고한 개인독자기업법( 个 人 独 资 企 业 ) 을 제정하여 개인기업 이라는 개념을 인정하고 있다). 고려할 때 이는 자연스러운 현상이라고 보인다(합화기업에 관한 보다 상세한 설명은 각주 8.을 참조하기 바란다). (3) 유한책임공사( 有 限 责 任 公 司 ) : 원칙적으로 중국 회사법에 의하여 규율되는 기업이다. 우리의 유한회사 및 유한책임회사에 유사한 기업이며, 외상투자기업의 절대다수가 이 형태를 취하고 있다. (4) 고분유한공사( 股 份 有 限 公 司 ) : 역시 원칙적으로 중국 회사법에 의하여 규율되는 기업이다. 우리의 주식회사에 유사한 기업이다. 단, 회사의 절대 다수가 주식회사로 설립되는 우리와 달리, 중국에서는 설립단계에서부터 장래 증시 상장(IPO)을 계획하고 있는 경우가 아니면 이 형태를 취하는 경우가 거의 없다. 위에서 살펴 본 4가지 법적 형태 중, 외국 투자자가 가장 선호하는 형태는 유한책임공사 이다. 그 이유는 중국에서는 유한책임공사와 고분유한공사에 관한 법리가 합화기업보다 명확하게 정리되어 있는데, 유한책임공사가 고분유한공사보다 설립 인허가가 용이하고, 설립 및 운영 등에 있어서 시간, 비용을 더 절감할 수 있으며, 특히 대다수 외상투자기업은 다수의 출자자(주주)를 필요로 하지 않아서 굳이 고분유한공사를 설립하여 유한책임공사보다 복잡한 법적 규제를 받을 이유가 없기 때문이다. 이처럼 중국에서는 대다수의 기업이 유한책임공사의 형태를 취하고 있고, 유한책임공사의 법 리는 우리의 주식회사가 아니라 유한회사 내지 유한책임회사와 유사하다. 따라서 중국 외상투 자기업을 설립하는 과정에서는 우리의 주식회사가 아니라 유한회사 내지 유한책임회사와 비 교하면서 그 구조를 이해하는 것이 더 효율적이다. 그런데, 상당수 우리 기업의 실무자들은 한 국의 주식회사의 법리를 염두에 두고 중국 외상투자기업의 실체를 파악하고자 하여 혼란을 느 끼는 경우가 많은바, 이러한 오류를 범하지 않도록 유의하여야 한다(실무에서 흔히 받는 질문 중 하나가 유한책임공사인 외상투자기업에 대하여 신주발행, 주식분할 및 병합, 전환상환우선 주의 발행이 가능한지 여부인데, 이는 질문 자체가 성립하지 않는다. 유한책임공사는 우리의 유한회사 내지 유한책임공사에 유사한 조직이어서, 주식 이라는 개념 자체가 인정되지 않기 때문이다). 나. 외상투자기업의 구체적 유형 및 선택 기준 중국은 과거 개혁개방 정책을 시작할 당시에는 외국인이 중국 내에 투자를 할 수 있는 법적 기 반을 마련해 주는 것이 시급한 과제였다. 그런데 당시에는 회사법(내지 기업법)에 관한 정비된 입법이 없는 상황이었기 때문에, 우선 외국인이 중국 내에 설립할 수 있는 기업에 관한 입법부 19

11 터 시급히 제정해 가기 시작하였다. 이러한 연혁적인 사정으로 인하여, 중국은 외국인 투자자 가 설립할 수 있는 외상투자기업의 구체적인 유형에 관하여 별도의 개별 입법들이 그때 그때 필요에 따라서 제정되어 아직도 유지되고 있는 실정이다(이것이 외국 투자자들이 중국내 외상 투자기업 설립시 혼란스러움을 느끼는 가장 큰 이유이다). 현재까지 이러한 개별 입법에 의하 여 허용되는 중국의 외상투자기업으로는 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업, 외상투자고 분유한공사, 외상투자투자성공사, 외상투자창업투자기업, 외상투자합화기업, 외상투자부동 산개발기업 등 다양하게 있다. 이들 중 외상투자고분유한공사는 그 법적 형태가 고분유한공사이기 때문에 위 가.의 말미에서 살펴 본 이유로 인하여 그다지 선호되지 않고 있다. 또한 외상투자투자성공사, 외상투자창업 투자기업, 외상투자합화기업, 외상투자부동산개발기업 등은 특수한 사업 목적을 수행하기 위 한 용도로만 사용되고 있다. 따라서 실무상 통상적으로 거론되는 외상투자기업은 소위 외자3 법 에 따른 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업이다. 그런데 이 중에서도 중외합작경영기 업은 실무상 현재까지는 그 유연성이라는 장점보다는 법적 불확실성이라는 단점이 더 부각되 고 있다. 그 결과 실무상으로는 중외합자경영기업과 외자기업이 가장 선호되고 있고, 특히 중 국 상무부의 통계자료에 의하면 외자기업이 압도적으로 많이 선호되고 있다. 일반적으로, 외 국 투자자가 중국 측에게 알리고 싶지 않은 지적재산권, 기술, 영업비밀 등을 가지고 있다면 외 자기업을 더 선호하게 될 것이고, 중국 내 사업을 하는 과정에서 중국 측의 도움이 필수적이라 고 판단되면 상대적으로 중외합자경영기업을 더 선호하게 될 것이다. 참고: 외상투자기업의 법적 형태 와 구체적 유형 간의 복잡한 조합. 위 가., 나.에서 외상투자기업의 법적 형태와 구체적 유형을 살펴보았는바, 그 외관만 보면 일 응 그 구성에 통일성, 체계성이 없고 상호간의 연결이 전혀 없는 것처럼 보인다. 하지만, 외국 투자자의 입장에서는 일응 다음과 같은 방식으로 법적 형태와 구체적 유형간의 연결 관계를 정 리해 볼 수 있다. (1) 외국 투자자가 중국 투자자와 Joint Venture 방식으로 중국 내에 투자하는 경우에 관한 법체계 중국은 1978년 개혁개방 정책을 시작할 당시, 우선 외국인이 중국 내에 투자를 할 수 있는 법적 기반을 마련해 주는 것이 시급한 과제였다. 그 결과 당시 회사법(내지 기업법)에 관한 정비된 입법이 없는 상황이었음에도 불구하고 우선 외국인이 중국 내에 설립할 수 있는 기업에 관한 입법부터 시급히 제정해 가기 시작하였다. 한편 중국은 외국인이 중국 내에 투자하는 과정에서 가능하면 중국인과 Joint Venture를 이룸으로써 외국 선진기술 및 노하우와 자본을 효율적으 로 전수받기를 원하였다(이는 지금도 마찬가지이며, 주된 대상은 하이테크, 게임, 금융, 엔터 테인먼트, 의료 등이다). 20 중국의 Joint Ventrue에 관한 입법 내용을 살펴보면 기본적으로는 미국법상 Joint Venture 제도를 염두에 두었음을 알 수 있다. 미국법상 Joint Venture는 그 자체가 특정한 회사의 법 적 형태를 지칭하는 것이 아니며, 2인 이상의 자가 특정사업을 공동으로 수행하기 위하여 법률 적으로 형성되는 관계를 지칭한다. 따라서, 예컨대 미국에서 Joint Venture Agreement를 체 결하는 당사자들(동업자들)은 그 과정에서 단순히 계약관계(Contractual Relationship)만을 형성할 수도 있고, Partnership이나 Corporation, 혹은 Limited Liability Company(L.L.C) 를 설립할 수도 있다. 이 경우 Joint Venture와 관련한 대내적 대외적 법률관계는 원칙적으로 그 준거가 되는 개별 주의 계약법(Contract Law)이나 Partnership Act, Corporation Act, Limited Liability Company Act가 된다. 14 중국 역시 이러한 Joint Venture의 개념을 도입하였으나, 문제는 그 당시 법리 적용의 대전제 가 되어 주어야 할 계약법이나 기업관련 법규가 아직 통일성 있게 정비되어 있지 않았다는 것 이다. 그 결과 부득이하게, 현실적으로 발생할 수 있는 개개의 경우를 상정하여 아래와 같이 단행법들을 그 때 그 때 필요에 따라 제정해 왔고, 지금도 이 방식과 체계를 그대로 유지하고 있다(이러한 연혁적 사정으로 인하여, 외관상 외상투자기업의 법적 형태와 구체적 유형 간의 연결관계에 체계성, 통일성이 발견되지 않는 것이다). 괄호 안 법령 명칭은 해당 외상투자기업의 설립근거법령임. 1 Joint Venture 형식으로 계약관계를 형성하는 경우: 비법인형태로 설립되는 중외합작 기업(중외합작기업법). 비법인형태로 설립되는 외상투자창업투자기업(외상투자창업투 자기업관리규정). 2 Joint Venture 형식으로 유한책임공사를 형성하는 경우: 모든 중외합자기업(중외합자 기업법). 유한책임공사로 설립되는 중외합작기업(중외합작기업법). 중외합자기업의 일 종인 외상투자창투자기업(외상투자창업투자기업관리규정). 중외합자기업의 일종인 외 상투자투자성공사(외상투자투자성공사 설립에 관한 규정). 3 Joint Venture 형식으로 고분유한공사를 형성하는 경우: 외상투자고분유한공사(외상 투자고분유한공사 설립의 약간 문제에 관한 잠행규정). 4 Joint Venture 형식으로 합화기업을 형성하는 경우: 구성원 중 일부가 중국인인 외상투 자합화기업(합화기업법, 외국기업 또는 개인의 중국 내 합화기업 설립 관리방법). 14 이와 관련하여 미국의 Joint Ventrue는 모두 비법인사단인 것처럼 설명하는 일부 일본 문헌 및 이를 참조한 국내 문헌들이 있으나, 이는 모두 부정확한 설명이다. 예컨대 Joint Venture가 Corporation 형태로 형성된다면, 당연히 그 Joint Venture Corporation은 법인으로서의 지위가 인정되는 것이다. 21

12 (2) 외국 투자자가 독자적으로 중국 내에 투자하는 경우에 관한 법체계 위 (1)에서 설명한 바와 같은 배경으로 인하여 외국인이 독자적으로 중국 내에 투자하고자 하 는 경우에 관해서도 아래와 같이 단행법들을 제정하였다. 1 외국인이 독자적으로 유한책임공사를 설립하는 경우: 유한책임공사로 설립되는 외상독 자기업 및 외상합자기업(외자기업법). 유한책임공사로 설립되는 외자기업의 일종인 외 상독자창업투자기업 및 외상합자창업투자기업(외상투자창업투자기업관리규정). 유한 책임공사로 설립되는 외자기업의 일종인 외상독자투자성공사 및 외상합자투자성공사 (외상투자투자성공사 설립의 약간 문제에 관한 규정) 2 외국인이 독자적으로 합화기업을 설립하는 경우: 구성원 전원이 외국인인 외상투자합화 기업(합화기업법, 외국기업 또는 개인의 중국 내 합화기업 설립 관리방법) 3 외국인이 독자적으로 합화기업이 아닌 비법인 형태의 외자기업을 설립하는 경우: 구성 원 1인이 설립하는 외자기업(외자기업법) 중외합작기업, 이 3가지 외상투자기업의 특징과 장단점부터 비교하기로 한다. 자국이 아닌 외 국에서 기업을 설립하고자 할 경우, 당해 국가에서 허용되는 기업의 각 유형 별 특징과 장단점 을 비교 분석하는 것은 반드시 필요한 작업인바, 이 경우 통상 체크되는 사항들을 중심으로 중 외합자기업, 중외합작기업, 외자기업을 비교하면 아래 도표와 같다. 투자자구성 법인격존부 외국투자자 지분비율 중외합자기업 중외합작기업 외자기업 최소1인의 외국 투자자와 1인의 중국 투자자 유(유한책임공사) 일반적으로 25%이상(미달시 이익배당 세율상 불이익 등), 단, 100%는 불가능 좌동 유한책임공사 또는 비법인조직 중 선택 가능 외국 투자자 좌동. 단, 실무상 절대다수 는 유한책임공사 형태를 취함 좌동 100% (3) 외국투자법(의견수렴안) 시행 예정 비록 위 (1), (2)와 같이 정리해 보더라도 여전히 비체계성, 비통일성을 지적하지 않을 수 없 는데, 중국의 법률가들 역시 이 문제점을 꾸준히 지적해 왔다. 이에 중국 중앙정부 상무부는 책임부담 방식 투자자는 출자의무를 한도로 회사의 채무에 대하여 책임 부담 유한책임공사형: 좌동. 비법인조직: 투자자의 연대책임 부담 좌동 중화인민공화국외국투자법(초안의견수렴안) 을 공개하기에 이르렀다. 이 법이 정식으로 시행되면, 위에서 지적한 현행 법체계의 문제점은 대폭 해소될 것으로 기대된다. 3. 외상투자기업간 비교 PART I 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업 위 2. 가.에서 설명한 바와 같은 이유로, 특별한 사정이 없다면 중국 회사법상 유한책임공사의 형태로 외상투자기업을 설립하는 것이 고려되는데, 외상투자기업 중 유한책임공사의 형태로 설립할 수 있는 기업유형은 중외합자경영기업, 중외합작경영기업, 외자기업, 외상투자투자성 공사이다. 이 중 외상투자투자성공사는 특수한 경우(지주회사 설립의 필요성이 있을 경우)에 만 한정하여 고려할 대상이고, 중외합작경영기업은 실무상 현재까지는 그 유연성이라는 장점 보다는 법적 불확실성이라는 단점이 더 부각되고 있다. 그 결과 실무상으로는 중외합자경영기 업과 외자기업이 가장 선호되고 있는바, 특히 중국 상무부의 통계자료에 의하면 외자기업이 압 설립시 인허가절차 발전과개혁위원회의 심사허가(다만, 일부 지역에서는 동 절차를 생략하고 아래 상무부서의 심사허가로 족함) 상무부서의 외국인투자 심사허가 공상행정관리부서의 법인 설립 등기 각종 후속등기/등록(외환관리국, 세무국, 재정국, 통계국, 공안국, 세관 등) 다만, 특정산업영역(증권, 통신등)에서는 발전과개혁위원회의 절차 이전에 기타 관할 정부기관의 허가 필요 경우에 따라서 발전과개혁위원회 심사 허가 전에 국가안전심사, 경영자집중신고, 국유재산 처분에 관한 심사허가 등이 필요할 수 있음 좌동 좌동 도적으로 선호되고 있다. 요컨대 실무상 외국 투자자들이 가장 선호하는 외상투자기업은 외자 기업이고, 그 다음은 중외합자기업이라고 할 수 있다. 이러한 사정을 고려하여, 아래에서는 현실에서 가장 많이 이용되는 중외합자기업과 외자기업, 최장 존속기간 통상 30년 장려형 및 허용형 업종의 경우 50년도 가능 좌동 좌동 그리고 현실에서는 거의 이용되지 않지만 외자3법의 하나로 함께 거론되는 중외합작기업법상 22 23

13 24 투자금 회수방식 이익배당 지분양도 요건 청산시 잔여재산분배 의결권 행사방식 중외합자기업 중외합작기업 외자기업 이익배당 지분매각 잔여재산분배 감자는 극히 제한적으로 허용 회사법상 유한책임공사의 일반적 규율과 달리, 반드시 출자비율에 비례하여 배당 양도인 및 양수인간 지분양도계약 다른 투자자들의 사전 서면 동의, 이사회 결의 설립시 허가기관(상무부서 및 기타 관할 허가기관)의 허가 필요 합자계약서나 정관에 별도로 규정하지 않는 한, 출자비율에 따라 잔여재산 분배 의결권이 실질적으로 각 투자자의 출자비율에 비례하지 않도록 정할 수 있음. 주주총회 자체가 존재하지 않고, 이사회가 최고의사결정기관의 역할을 수행함 출석이사 만장일치사항: 정관변경, 해산 및 청산, 증자 혹은 감자, 합병 혹은 분할. 기타사항에 관한 의결정족수는 정관에서 결정(통상 출석 이사의 과반수 의결) 이사회 의사정족수: 이사전원의 2/3 출석 요구 이사회 대리 출석 가능. 좌동 단, 외국 투자자는 잔여재산 에 대한 권리포기를 전제로 중국 투자자에 우선하여 투 자회수 가능(중외합작기업의 대표적인 장점으로 거론) 출자비율과 다른 비율로 이익배당 가능. 현금 아닌 형태로도 이익배당 가능 좌동 좌동 단, 외국투자자가 잔여재산 포기를 전제로 자신의 투자 를 중국투자자에 우선하여 회수한 경우 전부 중국투자 자에게 분배 의결권이 실질적으로 각 투자자의 출자비율에 비례 하지 않도록 정할 수 있음. 주주총회 자체가 존재하지 않고, 이사회가 최고의사 결정기관의 역할을 수행함 출석이사 만장일치사항: 좌동, 단, 회사영업을 제3 자에게 위탁하는 경우 역시 만장일치 필요 이사회 의결정족수는 이사 전원의 과반수. 이사회 대리출석 가능 중외합자기업과 동일 회사법상 유한책임공사의 일반적 규율에 따라서, 출자비율과 다른 비율로 이익배당 가능 양도인 및 양수인간 지분양도계약 투자자 결의서 설립시 허가기관 (상무부서 및 기타 관할 허가기관)의 허가 필요 중외합자기업과 동일 의결권이 각 투자자의 출자비율에 비례하지 않도록 정할 수 있음. 회사법상 유한책임공사 의 일반규율에 따라 주주 총회, 이사회, 감사회 모두 설치. 단 소규모일 경우 1인의 집행이사만 두고 이사회는 두지 않을 수 있음 이사회 대리출석 가능 가. 중외합자경영기업( 中 外 合 资 经 营 企 业, 중외합자기업[ 中 外 合 资 企 业 ]) 중외합자기업은 중화인민공화국공사법( 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 ) 15 에 규정되어 있는 유한책 임공사( 有 限 责 任 公 司 )의 형태로 설립된다. 그 주요한 몇 가지 특징을 살펴보면 아래와 같다. (1) 최소 2인의 발기인 내지 출자자가 필요하다. 나아가, 그 중 1인은 외국 투자자, 나머지 1인 은 중국 투자자(개인 제외 16 )여야 한다. 한편, 외국 투자자가 복수인 경우, 외국 투자자 각각이 중외합자기업의 출자자로 참여하는 방식도 있지만, 그들이 우선 joint venture로 중국 외에 지주회사를 설립하고, 그 역외 지주 회사가 외국 투자자 모두를 대신한 1인의 출자자로서 중외합자기업에 출자하는 방식도 고 려할 수 있다. 이렇게 역외 지주회사 설립방식을 취할 경우, 장래 투자회수 방식의 하나로 서 그 역외 지주회사의 발행주식을 제3자에게 양도하거나 혹은 나아가 그 역외 지주회사를 중국 외 거래소에 상장하는 방안을 고려해 볼 수 있다는 장점이 있다. (2) 등록자본금 액수가 투자총액(당해 외상투자기업이 중국내 투자에 사용하고자 예정한 총금 액)의 일정 비율 이상이 되어야 한다는 규제를 받는다(외상투자기업의 자본금 제도는 우리 회사법과 여러 가지 면에서 차이가 있고 그에 대한 규제도 우리에 비해 매우 복잡한 바, 이 에 관해서는 아래 제4편 외상투자기업의 자금조달계획의 수립 을 참조하기 바란다). (3) 최고 의사결정기구로서 사원총회(중국법상 명칭: 고동회( 股 东 会 ) ) 17 를 두지 않고, 이사 회(중국법상 명칭: 동사회( 董 事 会 ) )가 최고의사결정기구의 역할을 하도록 규정하고 있 다. 따라서 사원이 사원총회에서의 의결권 행사를 통하여 회사운영에 관한 직접적인 의사 결정을 할 수 있는 경우가 전혀 없고, 오로지 자신이 선임한 이사를 통해서만 간접적으로 의사결정에 참여할 수 있다. 또한 각 사원이 이사회의 구성원 즉 이사를 선출할 수 있는 권 한은 반드시 각자의 지분비율에 비례할 필요는 없으며, 사원간 협상을 통해 이와 달리 정할 수 있다. 요컨대, 이사를 통해서 간접적인 방식으로만 회사의 의사결정에 참여할 수 있다는 우리는 상법 회사편에 회사에 관한 규정이 있는 반면, 중국은 이와 같이 별도의 단행법으로 회사에 관하여 규율하고 있다. 또한 중국은 공사법과 별도로 합화기업을 규율하는 중화인민공화국합화기업법 을 제정하고 있는바, 중국의 기업에 관한 법제도를 개괄하기 위해서는 이 두 법을 함께 살펴 보아야 한다. 새로운 회사를 설립하는 방식으로 외상투자기업을 형성할 경우, 중국인 개인은 그 기업의 출자자로 참여할 수 없다. 하지만, 이미 설립되어 있는 내자 기업의 지분 일부를 외국 투자자가 매수하는 방식으로 외상투자기업을 형성할 경우, 이미 당해 내자 기업의 출자자로 존재하고 있던 중국인 개인은 관련 기관의 허가를 받아 외상투자기업의 출자자로 계속 존속할 수 있다. 다만 최근 일부 지방(상해시 푸동신구, 호북성, 절강성, 중경직할시 등)에서는 시범적으로 중국인 개인이 외상투자기업(중외합자기업과 중외합작기업)에 참여하는 것을 허용하고 있다. 중국 회사법에서는 유한책임공사의 사원총회는 股 东 会 (고동회), 고분유한공사의 주주총회는 股 东 大 会 (고동대회) 라고 칭한다. 25

14 점, 회사의 의사결정권을 각 출자자(사원)의 지분비율에 비례하지 않게 정할 수 있다는 점 에 우리 회사법에서는 볼 수 없는 큰 특색이 있다고 볼 수 있다. (7) 증자 및 감자시 관할 상무부서의 허가를 받아야 하는데, 감자의 경우 실무상 그 허가를 받 는 것이 상당히 까다롭다. 용어 관련 유의점: 주식 vs. 지분. 주주 vs. 사원. 국내 실무계에서는 유한책임공사의 출자단위에 대하여 주식 이라는 표현을, 유한책임공 사의 구성원에 대하여 주주 라는 표현을 흔히 사용하고 있으나, 이는 오해를 불러일으킬 수 있는 표현이다. 유한책임공사는 우리의 주식회사가 아니라 유한회사 내지 유한책임회사 에 상응하는 성질을 가짐에 유의하여야 한다. 특히 유한책임공사에 대하여는 우리의 주식 에 상응하는 개념(즉 일정한 단위로 분할되는 출자단위라는 개념) 자체가 인정되지 않는다. 중국 회사법 역시 이를 고려하여 유한책임공사에 관하여는 주식( 股 份 [고분]) 이라는 용어 와 구분하여 지분( 股 权 [고권]) 이라는 용어를 사용하고 있다. 이처럼 유한책임공사의 출자 단위는 주식이 아니므로, 이를 보유하고 있는 구성원 역시 주주라고 표현하는 것은 오해를 불러 일으킬 수 있는 용어 번역이라고 보인다. 이를 고려하여 본서에서는 -우리 회사법상 유한회사 및 유한책임회사의 용례를 참조하여- 유한책임공사의 출자단위는 지분, 그 구 성원은 사원 이라고 표현하였다. (4) 중국 회사법에 따르면 유한책임공사는 사원 전원의 동의로 각 사원의 지분비율과 다른 비 율로 이익배당을 할 수 있다. 그러나, 중외합자기업의 경우, 유한책임공사의 형태를 취함에 도 불구하고 특별법(중외합자경영기업법) 우선의 원칙에 따라서, 그 사원이 반드시 자신의 지분비율에 비례하여서만 이익배당을 받을 수 있다. (5) 기존 사원 이외의 제3자에게 지분을 양도할 경우 다른 사원 전원의 동의가 필요하고, 다른 사원은 이 때 우선매수권을 가진다. 또한 그 양도에 관하여 관할 상무부서의 허가를 받아야 하고, 양도 후에는 반드시 그에 따른 변경등기를 관할 공상행정관리부서에 경료하여야 한다. (8) 중화인민공화국증권법( 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 )에 따르면 우리의 주식회사에 상응하는 고분유한공사( 股 份 有 限 公 司 )만이 중국 거래소내 상장이 가능하다. 따라서, 유한책임공사 인 중외합자기업은 먼저 회사형태를 고분유한공사(즉 외상투자고분유한공사)로 전환하지 않는 한 중국 내에서 상장을 할 수 없다. 현실에서는 상당히 많은 우리 기업들이 이 부분을 간과하고 중외합자기업을 곧바로 중국 내에 상장할 수 있다고 오해하므로, 주의를 요한다. 나. 중외합작경영기업( 中 外 合 作 经 营 企 业, 중외합작기업[ 中 外 合 作 企 业 ]) 중외합작기업은 법인격이 있는 형태로 설립할 수도 있고, 법인격이 없는 형태 즉 출자자 간 의 단순한 계약관계로 형성할 수도 있다. 전자의 경우에는 유한책임공사의 형태로 설립되 는 반면, 후자의 경우에는 그 구체적인 법적 성격에 관하여 중국 내에서도 의견이 갈리고 있 다(합화기업법상 합화기업이라는 견해, 중국 민법통칙( 民 法 通 则 ) 제52조 소정의 연합경 영 ( 联 营 ) 과 유사하다는 견해 등). 다만 후자의 경우에는 자원개발회사 등 극소수의 경우 를 제외하고는 실제로는 거의 사용되지 않고 있다. 따라서 아래에서는 유한책임공사의 형 태로 설립되는 법인격 있는 중외합작기업(이하 유한책임공사형 중외합작기업 )만을 살펴 본다. 유한책임공사형 중외합작기업은 다음과 같은 특징들이 있다. (1) 발기인 혹은 출자자가 1인인 형태로는 설립할 수 없으며, 최소 2인의 발기인 내지 출자자가 필요하다. 그 중 1인은 외국 투자자, 나머지 1인은 중국 투자자여야 한다. 단, 외국 투자자가 복수인 경우, 외국 투자자들 각각이 중외합작기업의 출자자로 참여하는 방식도 있지만, 그 들이 우선 joint venture로 중국 외에 paper company 형태로서 지주회사를 설립하고, 그 역외 지주회사가 외국 투자자 모두를 대신한 1인의 출자자로서 중외합작기업에 출자하는 방식도 고려할 수 있다. 26 (6) 중외합자기업의 법정대표자는 동사장( 董 事 长 ) 이지만, 총경리( 总 经 理 )가 이사회의 위임 을 받아 이사회의 결의사항을 집행하고 중외합자기업의 일상적인 경영관리업무를 수행하 며, 그 한도 내에서는 회사를 대표할 권한이 있다 중국의 회사에는 董 事 长 (동사장), 执 行 董 事 (집행동사) 总 经 理 (총경리), 副 总 经 理 (부총경리), 董 事 会 秘 书 (동사회비서), 财 务 总 监 (재무총감) 등 우리에게 생소한 명칭의 직위가 존재하는바, 이는 기본적으로 미국 회사의 직제를 참조한 명칭으로 이해하여도 무방하다. 즉 동사장은 Chairperson, 집행동사는 Executive director, 총경리는 President 내지 CEO, 부총경리는 Vice President, 동사회 비서는 Secretary of Board of Directors, 재무총감은 CFO에 상응한다고 볼 수 있다. (2) 등록 자본금 액수가 투자총액의 일정 비율 이상이 되어야 한다는 규제를 받는다. (3) 최고의사결정기구로서 사원총회를 두지 않고 이사회가 최고의사결정기구의 역할을 하도 록 규정하고 있다. 따라서 사원이 사원총회에서의 의결권 행사를 통하여 회사운영에 관한 직접적인 의사결정을 할 수 있는 경우가 전혀 없고, 오로지 자신이 선임한 이사를 통해서만 간접적으로 의사결정에 참여할 수 있다. 각 사원이 이사회의 구성원 즉 이사를 선출할 수 있는 권한은 반드시 각자의 지분비율에 비례할 필요는 없으며, 사원간 합의로 자유롭게 정 할 수 있다. 27

15 (4) 중국 회사법상 일반적인 유한책임공사와 마찬가지로 각 사원은 자신의 지분비율에 비례하 지 않게 이익배당을 받을 수 있다. 더 나아가, 특정한 요건을 충족하는 한도 내에서는 외국 투자자가 중국 투자자에 우선하여 자신의 투자금을 회수할 수 있는데, 실무상 흔히 취하는 방식은 배당가능이익을 중국 투자자에 우선하여 배당받는 것이다. 다만, 외국 투자자가 중 국 투자자에 우선하여 투자금을 모두 회수할 경우, 합작기간 종료 후 중국 투자자는 중외합 작기업이 소유하고 있는 모든 고정자산에 대한 소유권을 취득하며 이와 관련하여 외국 투 자자에게 어떠한 보상도 해 줄 필요가 없다. (5) 기존 사원 이외의 제3자에게 지분 양도시 다른 사원 전원의 동의가 필요하다. 또한 관할 상 무부서의 허가를 받아야 하고, 양도 후에는 반드시 그에 따른 변경등기를 관할 공상행정관 리부서에 경료하여야 한다. (6) 중외합작기업의 법정대표자는 동사장이지만, 총경리가 위임을 받아 중외합작기업의 일상 적인 경영관리업무를 수행할 수 있다. 한편, 외국 투자자들이 joint venture 로 중국 외(예컨대 홍콩)에 지주회사를 설립하면서 원하는 회사지배구조를 형성하고, 그 역외 지주회사가 1인 유한책임공사(사원이 1인인 유 한책임공사)의 형태로서 중국 내에 외자기업을 설립하는 방식을 취하는 것을 고려할 수 있 다. 이렇게 역외지주회사 설립방식을 취할 경우, 장래 투자회수 방식의 하나로서 그 역외 지주회사의 발행주식을 제3자에게 양도하거나 혹은 나아가 그 역외 지주회사를 중국 외 거 래소에 상장하는 방안을 고려해 볼 수 있다는 장점이 있다. 또한, 실무에서는 그 역외 지주 회사를 외국 투자자와 중국 투자자가 joint venture로 설립하여, 실질적으로는 당해 외자 기업이 중국 투자자와 외국 투자자간의 joint venture 적인 성격을 띠게 되는 경우도 있다. 유의점: 중외합자기업( 中 外 合 资 企 业 ) 과 외상합자기업( 外 商 合 资 企 业 ) 의 구분. 외자기업의 출자자가 1인이면 외상독자기업( 外 商 独 资 企 业 ), 2인 이상이면 외상합자기업 ( 外 商 合 资 企 业 ) 으로 호칭된다. 즉 외상합자기업 은 외자기업으로서 중외합자기업 과는 다른 개념임에 유의하여야 한다. 간혹 실무에서 합자기업 이라는 명칭으로만 표시되는 경우 가 있는데, 이는 통상 중외합자기업 을 지칭한다. (7) 증자 및 감자시 관련 상무부서의 허가를 받아야 하는데, 감자의 경우 그 허가를 받는 것이 실무상 상당히 까다롭다. (8) 중화인민공화국증권법( 中 华 人 民 共 和 国 证 券 法 )에 따르면 우리의 주식회사에 상응하는 고분유한공사( 股 份 有 限 公 司 )만이 중국 거래소내 상장이 가능하다. 따라서, 유한책임공사 인 중외합자기업은 먼저 회사형태를 고분유한공사(즉 외상투자고분유한공사)로 전환하지 않는 한 중국 내에서 상장을 할 수 없다. (9) 중외합자기업과 비교할 때, 중외합작기업법은 관련 규정이 그다지 세밀하지 못하여, 중국 투자자와 분쟁이 발생할 경우 그 법적 예측가능성이 상대적으로 많이 떨어진다는 단점이 있다. 이로 인하여 실무에서 중외합작기업의 형태로 외상투자기업을 설립하는 경우는 극히 드물다. 다. 외자기업( 外 资 企 业 ) (1) 외자기업은 출자자 전원이 외국 투자자로 구성되며(단, 50인을 초과할 수 없음), 비법인형태 로도 설립할 수 있지만, 절대 다수의 경우 유한책임공사 형태로 설립된다. 그러나, 고분유한 공사의 형태로는 설립할 수 없다. (2) 중외합자기업이나 유한책임공사형 중외합작기업과 달리 발기인 혹은 출자자가 1인인 형태 로도 설립할 수 있다. 단, 1인회사로 설립되는 경우에도 -설립 즉시 자본금의 전액납입을 요 구하는 중국 회사법상 1인 유한책임공사에 관한 규정과 달리- 3년에 걸친 자본금의 분할납 입이 허용된다 중국 회사법은 우리와 달리 유한책임공사의 경우에 한하여 1인 회사의 설립 을 허용하고, 고분유한공사(우리의 주식회사에 대응)의 경우에는1인회사의 설립을 허용하 지 않고 있다. 한편 중국 회사법에는 우리에게는 없는 자본금의 분할납입이라는 독특한 제도가 있는바, 이에 관해서는 아래 제4편 2. 자본금 납입형식의 자금 조달을 참조하기 바란다. 19 ). (3) 외자기업법 및 그 실시세칙에 외자기업의 조직구조에 관한 별도 규정이 없어서, 종래 외 자기업은 사원총회, 이사회, 감사회 등을 설립할 것을 요구받지 아니하였다. 그러나, 2006 년 1월 1일 개정된 중국 회사법이 시행되면서 그 이후에 설립된 외자기업에 대하여는 회사 법에 따라서 사원총회, 이사회, 감사회 등 조직기구를 설치할 것을 요구하고 있다. 다만, 규 모가 그리 크지 않을 경우 이사회를 두지 않고 1인의 집행이사만을 둘 수도 있다. 또한 유한 책임공사 형태로 설립되는 외자기업의 경우, 중국 회사법상 유한책임공사의 일반원칙에 따 라서 의결권 분배 및 이익 배당의 비율이 각 사원의 출자비율에 비례하지 않아도 무방하다. 19 중국 회사법은 우리와 달리 유한책임공사의 경우에 한하여 1인 회사의 설립을 허용하고, 고분유한공사(우리의 28 주식회사에 대응)의 경우에는1인회사의 설립을 허용하지 않고 있다. 한편 중국 회사법에는 우리에게는 없는 자본금의 분할납입이라는 독특한 제도가 있는바, 이에 관해서는 아래 제4편 2. 자본금 납입형식의 자금 조달을 참조하기 바란다. 29

16 이처럼 외자기업은 그 지배구조에 관하여 여러 가지 경우의 수가 있으므로, 그 설정 및 검토 에 신중을 기하여야 한다. 4. 외상투자기업간 비교 PART II 외상투자고분유한공사, 외상투자투 자성공사, 외상투자창업투자기업, 외상투자합화기업 (4) 중국 증권법상 고분유한공사만이 상장이 가능하므로, 고분유한공사 형태로 설립 또는 전환 될 수 없는 외자기업은 중국 내에서의 상장 자체를 고려해 볼 수 없다. 그러나, 이 경우에도 위 (1)에서 살펴 본 바와 같이 외자기업을 설립하면서 역외 지주회사 설립방식을 사용한 경 우, 당해 역외 지주회사를 해외에서 상장할 수는 있다. (5) 중외합자기업 및 유한책임공사형 중외합작기업과 동일한 규제를 받는 면도 있다. 예컨대, 1) 등록 자본금 액수가 투자총액의 일정 비율 이상이 되어야 한다는 규제를 받는다. 2) 기존 사원 이외의 제3자에게 지분 양도시 다른 사원 전원의 동의가 필요하다. 지분 양도 시 관련상무부서의 허가를 받아야 하고, 양도 후에는 반드시 그에 따른 변경등기를 관할 공상 행정관리부서에 경료하여야 한다. 3) 증자 및 감자시 관련 상무부서의 허가를 받아야 하는데, 감자의 경우 그 허가를 받는 것이 실무상 상당히 까다롭다. (6) 외자기업은 외상투자기업의 설립, 운영에 관하여 외국 투자자가 중국 투자자와의 협상 과 정을 거칠 필요가 없고, 자신의 기술이나 노하우를 중국 투자자에게 전수해 줄 필요가 없다 는 장점이 있는 반면, 각종 인허가를 받는 과정이나 중국 내 유통망 개척 등에 있어서 중국 파트너의 도움을 받을 수 없다는 단점이 있다. 30 구분 투자자 구성 외상투자 고분유한회사 최소 2인 이상의 발기인. 그 중 1인은 반드시 외 국 투자자 외상투자 투자성공사 법적형태가 중외합자기 업이냐 외자기업이냐에 따라 구별(위 3. 도표참 조) 법인격 존부 유 유 외국투자자 지분비율 책임부담 방식 인허가절차 최소 25%, 다만 100% 불가 주주는 출자의무를 한도 로 회사의 채무에 대하 여 책임 부담 발전과개혁위원회의 심사허가(다만, 일부 지역에서는 동 절차를 생략하고 아래 상무부 서의 심사허가로 족 함) 상무부서의 외국인투 자 심사허가 공상행정관리부서의 법인 설립 등기 다만, 특정산업영역(증 권, 통신등)에서는 발 전과개혁위원회의 절 차 이전에 기타 관할 정부기관의 허가 필요 경우에 따라서 발전 과개혁위원회 심사 허 가 전에 국가안전심 사, 경영자집중신고, 국유재산 처분에 관한 심사허가 등이 필요할 수 있음 중외합자기업의 경우 일 반적으로 25%이상, 다 만 100% 불가. 외자기 업의 경우 100% 가능 좌동 좌동(다만, 특정산업영역 에 관한 기타 관할 정부 부서의 비준 불필요) 외상투자 창업투자기업 2인 이상 50인 이하 그 중 1명은 반드시 무한책임을 부담하는 필수투자자여야 함 유한책임회사형 또는 비 법인형태 중 선택 가능 일반적으로 25%이상, 100%도 가능 법인형태: 좌동 비법인형태: 투자자의 연대책임 부담 상무부서의 외국인투 자 심사허가(과학기술 부서에 대한 내부 의 견 수렴 절차 포함) 공상행정관리부서의 법인 설립 등기 외상투자 합화기업 보통합화기업: 2인 이상 유한합화기업: 2인 이상 50인 이하 무 100% 가능 보통 파트너(GP): 합화기업의 채무에 대하여 연대책임. 유한 파트너(LP): 출자의무를 한도로 유한책임 부담 공상행정관리부서에 등 기하는 것으로 족함 31

17 구분 외상투자 고분유한회사 외상투자 투자성공사 외상투자 창업투자기업 외상투자 합화기업 구분 외상투자 고분유한회사 외상투자 투자성공사 외상투자 창업투자기업 외상투자 합화기업 최장 존속기간 최저자본금 요건 투자금 회수방식 법규에 명시적인 최장 존속기간을 규정하고 있지 않음 최저 자본금 3,000만 위안 이익배당 지분양도 잔여재산분배 감자는 극히 제한적으 로 허용 추가로 중국내 증권거 래소 IPO 방식 가능. 법규에 명시적인 최장 존속기간을 규정하고 있지 않음 통상 50년 미화 3,000만 달러 이익배당 지분양도 잔여재산분배 감자는 극히 제한적으 로 허용 통상 12년, 단, 연기 가능 법인형태: 미화 500만 달러 비법인형태: 미화1,000만 달러 이익배당 지분양도 잔여재산분배 감자는 극히 제한적으 로 허용 추가로 투자한 기업의 IPO 방식 가능 법규에 명시적인 최장존 속기간을 규정하고 있지 않음. 없음 이익배당 지분양도 잔여재산분배 추가로 투자한 기업의 IPO 방식 가능 청산시 잔여재산분배 의결권 행사방식 출자비율에 따라 잔여재산 분배 의결권은 반드시 각 주주의 출자비율에 비 례하여야 함 고분유한공사의 일반 규율에 따름 정관변경은 주주총회 출석 주주의 2/3이상 결의 필요 이사회의결요건: 이사 전원의 과반수 이사회 대리출석 가능 좌동 법적형태가 중외합자기 업이냐 외자기업이냐에 따라 구별 (위 3. 도표 참조) 좌동 법적형태가 중외합자기 업(법인형태) 중외합작 기업(비법인형태) 또는 외자기업인가에 따라 구 별 파트너쉽계약상 약정 에 따라 배당 약정이 없을 경우 협상 하여 정하고 합의를 이루지 못할 경우에는 출자비율에 따라 배당 출자비율을 확정할 수 없을 경우에는 균등 배당 파트너쉽계약에서 자유 롭게 약정할 수 있음 이익배당 지분양도 요건 우리 주식회사와 달리, 중국 회사법상 고분유한 공사의 일반법리에 따라 서, 정관에 달리 규정하 고 있으면 출자비율과 다른 비율로 이익배당 가능 발기인은 3년간 양도 불가 양도인 및 양수인 간 계약, 상무부 허가 필 요 법적형태가 중외합자기 업이냐 외자기업이냐에 따라 구별 (위 3. 도표 참조) 법적형태가 중외합자기 업이냐 외자기업이냐에 따라 구별 (위 3. 도표 참조) 출자비율과 다른 비율로 이익배당 가능 법적형태가 중외합자기 업(법인형태) 중외합작 기업(비법인형태) 또는 외자기업인가에 따라 구 별(위 3. 도표 참조) 파트너쉽계약상 약정 에 따라 배당 약정이 없을 경우 협상 하여 정하고 합의를 이루지 못할 경우에는 출자비율에 따라 배당 출자비율을 확정할 수 없을 경우에는 균등 배당 다른 파트너에게 양도 할 경우 기타 파트너 에 통지로 족함 다른 파트너 이외의 제3자에게 양도할 경 우 다른 파트너 전원 의 동의 필요(단, 별도 약정 가능) 가. 외상투자고분유한공사( 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 ) (1) 외상투자고분유한공사는 외국 투자자와 중국 투자자가 공동으로 고분유한공사의 형태로 설립한다. 외상투자고분유한공사는 중국 회사법상 고분유한공사(우리의 주식회사에 유사) 이기 때문에, 당연히 유한책임공사(우리의 유한회사 내지 유한책임회사에 유사) 형태인 중 외합자기업, 중외합작기업, 외자기업과는 다른 법적 규율을 받는다. 예컨대, 합병, 분할, 해 산 및 청산, 등록 자본금의 변경(증자 및 감자), 정관 변경을 하고자 하는 경우, 중외합자기 업, 중외합작기업, 외자기업은 이사회에 출석한 이사 전원(비법인형 중외합작기업일 경우 연합관리위원회에 출석한 위원 전원)의 동의가 필요한 반면, 외상투자고분유한공사는 원칙 적으로 주주총회에 출석한 주주 의결권 총수의 2/3이상의 동의를 요한다. (2) 외상투자고분유한공사는 중국내 상장을 통한 투자회수가 가능하다는 장점이 있다(유한책 임공사 형태를 취하는 외상투자기업은 먼저 회사 형태를 고분유한공사로 변경하지 않는 한 이 방식을 취할 수 없다). 반면, 한국에서 외국 투자자가 주식회사를 설립할 때에는 볼 수 없는 각종 법적 제약도 있 32 33

18 34 다. 예컨대, 외상투자고분유한공사는 반드시 중국인 투자자와 공동으로 설립하여야 하고 외 국 투자자가 주식 100%를 보유할 수는 없다. 또한 외상투자고분유한공사는 고분유한공사이기 때문에 유한책임공사 형태를 취하는 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업에서는 볼 수 없는 많은 법적 규제를 받는다. 예컨대, 외상투자고분유한공사의 등록 자본금은 최소 3,000만위안 이어야 하고 20, 발기인은 외상투자고분유한공사 설립 후 3년동안 자본금은 자신의 주식을 타인 에게 양도할 수 없으며, 발기인이든 아니든 불문하고 자신이 보유하는 주식을 양도하는 경우 상무부의 사전 심사허가(중국법상 명칭: 批 准 [비준])를 받아야 한다. 이외에도 유한책임공사에 는 적용되지 않는 다수의 복잡한 규제들이 있다. 21 실무상으로는 이러한 단점이 더 강하게 부각 되어 외국 투자자가 외상투자기업을 외상투자고분유한공사로 설립하는 경우는 많지 않다. (3) 중국 회사법은 고분유한공사의 경우 의결권은 주식 1주당 1의결권이라는 원칙을 고수하면 서도, 이익배당에 관해서는 정관에 의하여 차별배당을 할 수 있다고 규정하고 있다. 외상투 자고분유한공사 역시 이 규정의 적용을 받아서 이익배당에 관해서는 각 주주의 출자비율과 달리 배당을 할 수 있다. 나. 외상투자투자성공사( 外 商 投 资 投 资 性 公 司 ) 외상투자투자성공사( 外 商 投 资 投 资 性 公 司 )는 외국 투자자가 중국 내에 지주회사(Holding company)를 설립하고자 할 때 사용할 수 있는 기업 형태이다. 외상투자투자성공사는 외국 투 자자가 이미 중국 내에 다수의 외상투자기업을 설립해 놓은 경우, 그 지분을 보유하기 위한 목 적으로 중국 내에 별도로 설립하는 지주회사로서, 그 기업형태는 중외합자기업 혹은 외자기업 이다. 따라서 외상투자투자성공사는 다시 중외합자투자성공사( 中 外 合 资 投 资 性 公 司 )와 외 자투자성공사( 外 资 投 资 性 公 司 )로 분류될 수 있다. 다만, 외국 투자자가 외상투자투자성공사를 설립할 수 있는 요건은 상당히 엄격하다. 또한 외 상투자투자성공사는 제조업을 직접 영위할 수 없고, 일정한 범위 내의(주로 중국내 자회사의 영업을 보조하는데 필요한 한도 내에서의) 투자, 용역제공, 거래활동만 수행할 수 있다. 아래 에서는 그 주요 특징만 간략히 살펴본다. 중국에서는 통상 외상투자성공사( 外 商 投 资 性 公 司 ) 라고 호칭되나, 본서에서는 외상( 外 商 )이 지분을 투자( 投 资 )한 투자성공사( 投 资 性 公 司 ) 라는 의미가 명확히 드러나도록 하기 위 해 외상투자투자성공사 라는 명칭을 사용한다 중국 회사법상 고분유한공사의 최저자본금은 500만위안인데, 외상투자고분유한공사의 경우 최저자본금이 상향조정되어 있다. 몇 가지 예를 들면, - 5인 이상 19인 이하로 구성된 이사회, 3인 이상으로 구성된 감사회를 두어야 한다. - 발기인은 2인 이상(따라서 우리와 달리 1인 주식회사는 설립이 불가) 200인 이하이어야 하는데, 그 중 최소 1인은 외국 투자자여야 하고, 총발기인의 반 이상은 중국내 주소를 두고 있어야 한다. 유의점: 일반적으로 외상투자기업 자체는 중국법상 외국 투자자 가 아니라 중국 투자자 로 간주되고, 그 결과 외상투자기업으로부터 지분투자를 받은 다른 중국내 기업은 중국법상 외상투자기업 이 아니라 내자기업 으로 취급된다. 그러나, 외상투자투자성공사는 외상투자 기업임에도 불구하고 예외적으로 외국 투자자 로 간주되고, 그 결과 외상투자투자성공사로부 터 지분투자를 받은 다른 중국내 기업들은 외상투자기업으로 분류된다. (1) 외상투자투자성공사를 설립하기 위한 외국 투자자의 주요 자격요건 외국 투자자는 1 설립 신청 직전 연도에 미화 4억불 이상의 총자산을 보유하면서, 이미 설 립해 놓은 중국 내 외상투자기업에 미화 1,000만 달러을 초과하는 자본금을 이미 납입하였거 나, 2 이미 중국 내에 10개 이상의 외상투자기업을 설립하였고, 그 기업들에 미화 3,000만 달러를 초과하는 자본금을 이미 납입하였어야 한다. (2) 외상투자투자성공사를 중외합자기업 형식으로 설립할 경우 그에 참가하는 중국 투자자의 주요 자격요건 중국 투자자는 설립 신청 직전 연도를 기준으로 1억 위안 이상의 총자산을 보유하고 있어야 한다. (3) 최저 등록 자본금 및 자본금 납입 기한 1 외상투자투자성공사의 최소 등록 자본금은 미화 3,000만 달러이다. 또한 자본금 납입시 현 물출자는 허용되지 않는다. 2 납입자본금이 미화 3,000만 달러에 달할 때까지는 영업허가증 발급일로부터 2년 이내에 납입하여야 하지만, 이를 초과하는 부분에 대해서는 5년 이내에 분할납입하면 족하다. 이처럼 다른 외상투자기업과 비교할 때 최저 자본금 수준이 현저하게 높은 반면, 자본금 의 분할납입기간에 더 충분한 여유를 주고 있다. (4) 해외부채비율(Foreign Debt to Equity Ratio)의 상한 1 외상투자투자성공사의 등록자본금이 미화 1억불 미만인 경우, 실제 납입한 자본금의 4 배 한도 내에서 해외 차입을 할 수 있다. 2 외상투자투자성공사의 등록자본금이 미화 1억불 이상인 경우, 실제 납입한 자본금의 6 배 한도 내에서 해외 차입을 할 수 있다. 3 해외 차입금이 경영상 필요로 인하여 위 한도를 초과하여야 할 경우 상무부의 허가를 받아 야 한다. 이처럼 다른 외상투자기업에 비하여 더 높은 해외차입 비율이 허용된다(일반 외상투자기업 의 해외부채비율에 관해서는, 아래 제4편 외상투자기업의 자금조달계획의 수립을 참조하 기 바란다). 35

19 (5) 영위할 수 있는 사업범위 외상투자투자성공사가 자신의 명칭에서 투자성 이란 표현을 사용하고 있음에서 알 수 있 듯이, 그 주요 사업내용은 투자 이다. 외상투자투자성공사는 일반 제조업은 수행할 수 없 고, 다른 기업에의 투자 및 자신이 투자한 다른 기업의 사업에 도움을 주기 위한 일정한 서 비스를 제공할 수 있다. (6) 외상투자투자성공사는 이미 중국 내에 다양한 업종의 외상투자기업들을 다수 설립한 외국 투자자로서는 고려해 볼 만한 회사 형태이다. 또한 외상투자투자성공사는 다른 외 상투자기업에 비해서 더 높은 비율의 foreign debt finance(해외 차입 형식의 자금조달) 가 가능하다. 반면, 초기 설립비용이 상당히 높고, 영위할 수 있는 영업의 범위가 제한된 다는 단점이 있다. 36 1) 다른 기업에의 투자와 관련한 유의사항 1 반드시 중국 내의 다른 외상투자기업이나 R&D 센터에 최소 미화 3,000만 달러을 투자 하여야 한다. 단, 외상투자투자성공사가 자신의 모회사 혹은 그 계열회사의 (자본금 납입 이 완료된) 지분을 매수하는 방식은 이 투자금액 산정시 제외된다. 2 특정한 외상투자기업을 자신의 계열회사(자회사)로 삼아 관련 법규에서 허용하는 소정 의 서비스를 제공하기 위해서는 해당 외상투자기업 등록자본금의 최소 10%에 해당하는 금원을 투자(자본금 납입)하여야 한다. 3 외상투자투자성공사 자신이 발기인으로서 외상투자고분유한공사를 설립할 수 있고, 외 상투자고분유한공사의 주식을 매수할 수도 있다. 4 일정한 요건 하에 22 중국내에 분공사( 分 公 司, 지점)를 설립할 수 있다. 2) 허용된 영업범위와 관련하여 몇 가지 유의할 사항 1 외상투자투자성공사는 자신이 등록자본금의 10% 이상을 투자(자본금 납입)한 외상투자 기업(이하 자회사 )이 이사회 만장일치를 거쳐 외상투자투자성공사에게 서면으로 위임 한 경우, 자회사에게 아래와 같은 업무를 제공할 수 있다. - 자회사가 국내외에서 각종 자가용 기계설비, 사무용설비, 생산에 필요한 원자재, 부품 등 을 구입하는데 협조하거나 이를 대리하는 업무 - 자회사가 생산한 제품을 국내외에서 판매하며 A/S 서비스를 제공하는 업무 - 관할 외환관리정부부서의 동의 및 감독 하에, 자회사 사이의 외환의 balance를 유지하는 행위 - 자회사에게 생산, 판매, 시장개척(마케팅)과 관련한 기술지원, 직원연수, 기업내부 인사 관리등 용역을 제공하는 업무 - 자회사가 은행으로부터 차입하는데 협조하거나 자회사의 차입에 관하여 담보를 제공하 는 행위. 2 외상투자투자성공사가 미화 3,000만 달러 이상의 자본금을 납입한 이후 상무부로부터 별 도의 심사허가( 批 准 )을 받으면, 추가적인 범위의 업무를 수행할 수 있다. 22그 요건은 다음과 같다: 1 최소 미화 3,000만불을 이미 자본금으로 납입하였거나 이미 10개 이상의 외상투자기업에 투자하였거나 혹은 그 지분을 보유하고 있고, 2 당해 지점의 설치장소가 이미 행한 투자 또는 상품판매가 집중된 지역일 것. 일반적인 지주회사의 설립가능성 종래 중국 국가외환관리국은 일반적인 외상투자기업이 중국 내에 자회사를 보유하는 것을 외환관리 측면에서 규제해 왔다. 즉 외상투자기업이 중국내 다른 회사의 지분에 투자하기 위한 용도로 자신의 외환자본금을 환전하는 것을 금지해 왔고, 그 예외로서 외상투자투자 성공사, 외상투자창업투자기업, 그리고 (다소 모호한 구석이 있었지만) 지역 단위로 시범 적으로 허용되는 지분투자기업을 한정적으로 열거하고 있었다. 그런데 시행된 국가외환관리국의 외상투자기업 외환자본금 환전관리방식 개혁에 관한 통지( 国 家 外 汇 管 理 局 关 于 改 革 外 商 投 资 企 业 外 汇 资 本 金 结 汇 管 理 方 式 的 通 知 ) 에서 모든 외상투자기 업이 원칙적으로 중국내 다른 기업의 지분에 투자하기 위한 용도로 외환자본금을 환전하는 것을 허용하는 취지로 규정하여, 최소한 외환관리 측면에서는 이 제한이 풀린 것처럼 보인 다. 다만, 동 규정 중 일부는 아직 모호한 부분이 없지 않고, 이 규제는 국가외환관리국 외 에 상무부, 공상행정관리국 등의 입장도 함께 고려하여야 하므로, 향후 구체적인 추이를 더 살펴 보아야 할 것이다. 다국적기업의 지역본부( 跨 国 公 司 地 区 总 部 ) 중앙정부 상무부가 제정한 외상투자투자성공사에 관한 규정에 의하면, 외상투자투자성공 사는 일정한 요건 하에 다국적기업의 지역본부( 跨 国 公 司 地 区 总 部, 이하 지역본부 )로서 의 지위를 얻을 수도 있는데, 이를 취득하면 추가적으로 중국 내외에 소재하는 동일 기업집 단 내의 계열회사들을 위한 물류서비스, 해외투자나 금융리스업무의 제공(단, 이에는 상무 부의 별도 허가가 필요하다) 등의 활동도 영위할 수 있다. 한편, 북경시, 상해시, 광동성, 광주시, 심천시는 상무부의 규정과는 별도로 지역단위의 독 자적인 규정을 두어 자기 지역 내에 보다 많은 외국 투자자의 지역본부를 유치하려고 한다. 아래에서는 그 내용을 간단히 소개한다. 37

20 I. 상무부 규정에 근거한 지역본부 (1) 지역본부로 인정받기 위한 요건은 아래와 같다 자금운영과 재무관리, 기술지원과 연구개발, 시장판매 등), 사업수행에 관한 추가적인 혜 택도 부여하고 있다(사무실 임대료 지원 등). [1] 지역본부가 되고자 하는 기업이 외상투자투자성공사일 것(따라서 위에서 살펴 본 외상투 자투자성공사의 설립 요건을 모두 구비하여야 한다). [2] 당해 외상투자투자성공사에 관하여 1 미화 1억불 이상이 이미 자본금으로 납입되었거나, 혹은 2 미화 5천만 달러 이상이 이미 자본금으로 납입되었고, 신청 직전 회계연도를 기준으로 총 자산이 30억 위안 이상이면서 수익( 利 润 )이 1억위엔 이상일 것(연결재무제표 기준) [3] 당해 외상투자투자성공사가 미화 3,000만 달러 이상을 다른 외상투자기업(자회 사)에 투자하였고, 그 과정에서 최소 하나 이상의 R&D 센터를 중국 내에 설립하였을 것. (2) 위 요건들을 갖추어 지역본부로 인정받게 되면, 당해 지역본부는 통상적인 외상투 자투자성공사와 동일한 대우를 받는 동시에, 그보다 광범위한 사업행위를 수행할 수 있다(예컨대, 동일 그룹내 회사의 제품을 중국 내에 수입하여 판매하는 것(소매업[ 零 售 ] 제외), 동일 그룹내 회사 제품의 유지보수에 필요한 원자재 부품을 수입하는 것, 물류배송 등). II. 북경시 지역본부 북경시 인민정부는 2009년 다국적기업의 지역본부를 북경시에 적극적으로 유치하기 위한 일 련의 규정을 제정하였다. 북경시 관련 규정에 따르면, (1) 외상투자투자성공사 이외에 아래의 조건을 갖춘 외상투자관리회사( 外 商 投 资 管 理 性 公 司 ) 23 도 지역본부로 인정받을 수 있다. 1 모회사의 자산총액이 미화 4억 달러 이상일 것. 2 모회사가 중국내에 투자하여 실제 납입한 등록자본금 총액이 누계 미화 1,000만 달러이상 인 동시에 모회사가 위임을 받아 관리하는 중국내 및 중국외 기업이 3개 이상이거나, 혹 은 모회사가 위임을 받아 관리하는 중국내 및 중국외 기업이 6개 이상일 것. 3 해당 관리회사의 등록자본금이 미화 200만달러 이상일 것. 4 해당 관리회사는 모회사의 중국내 유일한 최고 경영관리기구일 것. (2) 허용되는 사업범위도 상무부 규정에 비하여 넓고(예컨대, 투자경영결정, 생산경영관리, III. 상해시 지역본부 상해시 관련 규정에 따르면, (1) 외상투자투자성공사 이외에 아래 요건을 갖춘 관리회사( 管 理 公 司 ) 24 도 지역본부가 될 수 있다. 1 모회사의 자산총액이 미화 4억 달러 이상일 것. 2 모회사가 중국내에 투자하여 실제 납입한 등록자본금 총액이 누계 미화 1,000만 달러이상 인 동시에 모회사가 위임을 받아 관리하는 중국내 및 중국외 기업이 3개 이상이거나, 혹 은 모회사가 위임을 받아 관리하는 중국내 및 중국외 기업이 6개 이상일 것. 3 해당 관리회사의 등록자본금이 미화 200만불 이상일 것. (2)허용되는 사업범위가 상무부 규정에 비하여 넓고(예컨대 투자경영결정, 자금운영과 재 무관리, 기술지원과 연구개발, 물류운영, 직원훈련과 관리 등), 사업수행에 관한 추가적인 혜택도 부여하고 있다(사무실 임대료 지원 등). IV. 광동성 지역본부 광동성 관련 규정에 따르면, (1)지역본부로 인정받기 위한 요건은 아래와 같다. 1 외국 다국적기업의 신용이 양호하고 신청 직전 1년의 자산총액이 미화 3억 달러 이상일 것. 2 외국 다국적기업이 중국내 및 중국외에서 투자 또는 위임관리하는 기업이 3개 이상이고, 지역본부가 해당 기업에 대하여 관리 및 서비스의 직책과 기능을 갖고 있을 것. 3 외국 다국적기업이 중국내 및 중국외에서 투자 또는 위임관리하는 기업의 실제 납입 등 록자본금이 누계 미화 3,000만 달러 이상일 것. 4 지역본부의 등록자본금이 미화 100만 달러 이상일 것. (2) 허용되는 사업범위도 상무부 규정에 비하여 넓고(예컨대 자회사를 위한 연구개발, 기술지 원 등), 사업수행에 관한 추가적인 혜택도 부여하고 있다(연구개발업무를 수행할 경우 첨단기 술기업에 대한 혜택부여) 북경시 관련 규정에 따르면 외상투자관리회사 란 자신의 자회사 혹은 계열회사에게 관리, 의사결정, 연구개발, 자금관리, 물류, 판매, 기획, 자문, 연수 등의 서비스를 제공하는 외상투자 기업법인을 지칭한다. 24상해시 관련 규정에 따르면 관리회사 란 다국적기업이 관리, 연구개발, 자금관리, 판매, 물류 및 지원서비스 등 운영기능을 통합하기 위하여 설립한 회사이다. 39

21 V. 광주시 지역본부 광주시 관련 규정에 따르면, (1)지역본부로 인정받기 위한 요건은 아래와 같다. 1 광주시에 설립되었을 것 2 중국내 및 중국외에서 투자 또는 위임관리하는 기업이 3개 이상이고, 지역본부가 해당 기업에 대하여 관리 및 서비스를 제공할 것. 3 아래 요건 중 하나에 해당할 것 - 직전 연도 미국<fortune>잡지에서 인정한 세계500대 기업 본부 또는 branch - 중앙 정부 상무부에서 인정한 외상투자투자성공사의 지역본부 - 중국기업 500대, 중국민영기업 500대 또는 중국 체인기업 500대 중 하나 - 국가 및 중앙 정부부서에서 인정한 대기업(그룹) - 업종 조건과 표준에 부합되는 기업 또는 신흥산업업종에서 영업액 10위권의 기업 가 일반적인 외상투자기업보다 까다롭고, 수행가능한 영업범위에도 제약이 많으며, 실제 운용 과정에서도 중외합자기업이나 외자기업에 비해 법규율상 불확실성이 있다. 또한 중국에서 벤 처 캐피털 시장은 아직 성숙되어 있지 않아서, 이 시장에 외국 투자자가 진출하는 것은 시기상 조라는 견해도 없지 않다. 따라서 아직은 통상적인 제조업을 영위하는 외상투자기업에 비하여 일반화되지 않은 형태라고 볼 수 있다. 아래에서는 주요 내용만 간략히 살펴 본다 (1) 개념 외상투자창투기업은 외국 투자자가 독자적으로 혹은 외국 투자자가 중국 투자자(중국 내 설립된 회사, 기업, 기타 경제조직)와 함께 창업투자 경영활동을 수행하기 위하여 설 립한 외상투자기업이다. 여기에서 창업투자 란 아직 상장되지 않은 하이테크(hightech) 기업에 지분투자를 하면서 당해 기업에게 창업관리 서비스를 제공하고, 장래 그 지 분가치 상승에 따른 수익을 취하는 투자방식을 지칭한다. 그 경영기간은 원칙적으로 12 년을 상한선으로 한다. (2) 위 자격을 인정받으면 사업수행에 관한 추가 혜택을 부여받을 수 있다(사무실 임대료 지원 등.) VI. 심천시 지역본부 심천시 관련 규정에 따르면, (1) 지역본부로 인정받기 위한 요건은 아래와 같다. 1 등록지가 심천시로 되어있는 기업법인이어야 한다 2 심천시 산업발전 정책에 부합하여야 한다. 3 영업 수입 중 산하기관에서 오는 비율이 30%이어야 한다. 4 심천시 이외에 있는 산하기관이 3개 이상이어야 한다. (2) 위 자격을 인정받으면 사업수행에 관한 추가 혜택을 부여받을 수 있다(사무실 임대료 지원 등) 다. 외상투자창업투자기업( 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业 ) 외상투자창업투자기업( 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业, 이하 외상투자창투기업 )은 우리의 중소기 업창업지원법상 중소기업창업투자회사와 경제적으로 유사한 기능을 수행하는 기업이다(다만 관련법규는 우리와 비교할 때 그다지 세밀하지 않다). 외상투자창업투자기업 관리규정 은 외 국투자자가 독자적으로(외자기업의 형태) 혹은 중국투자자와 함께(중외합자기업 혹은 중외합 작기업의 형태) 외상투자창투기업을 설립할 수 있도록 허용해 주고 있다. 이 규정의 취지는 외 국의 창업투자(벤처 투자) 관련 전문가의 노하우를 전수받겠다는 것이다. 그러나 그 설립절차 40 (2) 법적 형태 외상투자창투기업은 비법인형태로 설립할 수도 있고, 법인형태로 설립할 수도 있다. 관 련 규정상 명확히 설명되어 있지는 않으나, 그 규율의 구체적인 내용을 살펴보면 비법인 형태는 중국 합화기업법상 (유한)합화기업 형태(미국의 Limited Partnership과 유사), 법인형태는 중국 회사법상 유한책임공사 형태(우리의 유한회사 내지 유한책임회사와 유 사)를 지칭하는 것으로 이해될 수 있다. 비법인형태의 외상투자창투기업의 경우 필수투 자자 25 는 기업채무에 대해 무한책임을 부담하는 반면, 기타 투자자는 자신의 출자의무를 한도로 하여 유한책임을 부담한다. 법인형태의 외상투자창투기업의 경우 모든 투자자는 기업채무에 대해 자신의 출자의무를 한도로 하여 유한책임을 부담한다. 유의점: 중국에서는 기업설립시에 각 출자자가 자신에게 예정된 출자의무를 모두 이행할 필요 가 없고, 기업 설립 후의 일정 기간에 걸쳐 자신의 출자의무를 분할하여 이행하는 것이 허용된 다(자본금의 분할납입 내지 출자의무의 분할이행 제도). 따라서 출자자의 기업채무에 대한 유 한책임을 설명할 때에도 한국에서 통상 사용되는- 자신이 (이미) 출자한 금액을 한도로 라 는 표현은 경우에 따라서(예컨대 당해 기업 설립 후 아직 출자의무를 완전히 이행하지 않은 상 태에서 당해 기업이 파산한 경우) 부정확한 표현이 될 수 있다. 따라서 우리 회사법에서의 표현 과는 다르게 자신이 부담한 출자의무를 한도로 라고 표현하는 것이 정확하다. 국내의 일부 문 비법인형태의 외상투자창투기업을 중국법상 유한합화기업으로 이해한다면, 필수투자자는 유한합화기업의 25 무한책임 파트너(미국의 General Partner(GP)에 유사)를 지칭하는 것으로 이해할 수 있다. 다만 그 주된 영업이 창업투자(Venture Capital)임을 고려하여, 관련 법규에서는 필수투자자의 자격요건을 일반적인 유한합화기업의 무한책임 파트너보다 더욱 엄격하게 규정하고 있다(외상투자창업투자기업 관리규정 제7조)

22 헌에서는 중국법상 이 부분의 특성을 간과하고 두 표현을 혼용하고 있는바, 구체적인 실무에서 는 경우에 따라서 문제를 발생시킬 수도 있으므로, 주의를 요한다. (3) 설립절차 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업의 설립절차와 기본적으로는 유사하나, 법인설립 에 관한 중국 상무부서의 심사허가를 받는 과정에서 상무부서가 내부적으로 중국 과학기 술부서의 의견을 청취하여야 한다는 점에서, 그 허가를 받는 과정이 보다 까다롭다고 볼 수 있다(중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업의 설립절차에 관해서는 아래 제3편 외 상투자기업의 설립을 참조). (4) 영업범위 1) 허용된 영업범위 100% 자기자금에 의한 지분투자(그 방식은 기업설립, 기존 기업에의 증자, 기존 기업의 지분매수, 기타 관련 법규가 허용하는 방식을 포함) 창업투자 컨설팅 제공 지분투자한 기업에 대한 경영관리 컨설팅 제공 관할 심사허가기관이 허가한 기타 업무 2) 금지된 영업범위 외상투자산업지도목록상 외상투자가 금지된 업종에 대한 투자 직 간접적으로 상장거래중인 주식이나 회사채에 투자하는 것(단, 지분투자한 기업이 그 후 상장된 경우 그 기업의 주식을 계속 보유하는 것은 허용된다) 스스로 사용하지 않는 부동산에 직 간접적으로 투자하는 것 은행차입금으로 투자하는 것 자신의 자금이 아닌 타인의 자금을 유용하여 투자하는 것. 결국, 투자자금의 조달을 위한 leverage가 전면적으로 금지된다는 점에 유의할 필요가 있다. 타인에 대한 대출이나 담보의 제공(단, 지분투자한 기업이 발행한 1년이상의 회사채나 전환 사채에 투자하는 것은 허용된다) 기타 관련 법규 및 외상투자창투기업 설립시 체결된 출자자간 계약서에서 금지하는 기타 사항들. 혹은 중국 투자자와 함께 중국내에 설립한 합화기업을 지칭한다. 외상투자합화기업도 기본적 으로는 합화기업법( 合 伙 企 业 法 ) 상 규정된 일반법리를 따르는바, 그 주요한 특징들은 아래 와 같다. 기존의 외상투자기업도 외상투자합화기업의 합화인(Partner)으로서 출자할 수 있고, 중 국 투자자의 경우 (중외합자기업, 중외합작기업과 달리) 중국인 개인도 합화인으로서 출 자할 수 있다. 설립시 관할 상무부서의 심사허가를 요하는 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업 등과 달리, 각 지역 단위의 공상행정관리국에서 등기하는 것으로 족하며, 그 전에 관할 상무부 서의 심사허가를 받을 필요가 없다. 다만, 당해 외상투자합화기업이 수행하고자 하는 사 업 자체가 특정한 관할 정부기관의 허가를 요하는 경우, 그 허가는 얻어야 한다. 의결권 분배, 이익배당 및 손실분담은 합화계약(Partnership Agreement)에서 자유롭 게 정한 바에 따라 이루어진다. 따라서 중외합자기업, 중외합작기업, 외자기업에 비하여 의결권 분배, 이익배당 및 손실분담의 방식을 자유롭게 정할 수 있다는 장점이 있다. 미국의 partnership과 마찬가지로 합화인 개개인 차원에서의 소득세 부과만 이루어지 고, 합화기업 자체는 기업소득세(우리의 법인세)를 부담하지 않는다. 참고: 외상투자유한합화기업의 General Partner로서의 활용 가능성. 외상투자합화기업 중 유한합화기업의 형태로 설립되는 외상투자유한합화기업( 外 商 投 资 有 限 合 伙 企 业, Foreign Invested Limited Partnership)은 애초 중국내RMB Private Equity Fund가 취할 수 있는 법적 형태의 하나로 주목을 받아 왔다. 특히, 북경시, 상해시, 천진시, 중경시 및 심천시 등 기타 일부 지역에서는 지역 단위의 특별규정을 두어서, 외상투자합화기업의 형태로 지분투 자관리기업(일종의 General Partner)을 설립하면, 당해 지분투자관리기업이 발기인으로서 중국내 지분투자기금( 股 权 投 资 基 金, Fund)의 설립에 참여할 수 있는 길을 열어 주고 있다. 이러한 지역 단위의 특별 규정에 따르면, 최소한 외상투자유한합화기업이 General Partner로 서 Fund의 자산을 관리하고 수수료를 받는 영업은 적법하게 수행할 수 있게 되었다. 라. 외상투자합화기업( 外 商 投 资 合 伙 企 业 ) 2010년 3월 1일부터 설립이 허용된 외상투자합화기업( 外 商 投 资 合 伙 企 业, Foreign Invested Partnership)은 외국 투자자가 독자적으로(단, 2인 이상의 외국투자자가 출자하여야 함) 42 43

23 5. 외상투자기업간 비교 PART III - 지배구조의 비교 (2) 의사정족수 및 의결정족수 비교표 외국 투자자가 중국 기업과 JV로 외상투자기업을 설립하는 경우는 물론 복수의 외국 투자자가 외자기업을 설립하는 경우에도, 실무상으로는 출자자 사이에 경영권을 어떻게 분배할 것인지 를 협상하는 데에 많은 시간을 할애하게 된다. 그런데 한국에서와 달리 중국의 외상투자기업은 각 유형별로 회사 지배구조에 관한 규율이 제각각이고, 한국에 비하여 당사자에게 보다 광범위 한 재량을 부여하고 있는 반면에 그 법리가 모호한 부분들 또한 많이 존재한다. 따라서 외국 투 자자는 자신이 설립하고자 하는 외상투자기업의 회사지배구조(Corporate Governance)를 사 전에 숙지하고, 이에 기초하여 다른 출자자(특히 중국 기업인 출자자)와 협상에 임할 필요가 있다. 아래에서는 실무에서 자주 부딪치게 되는 유한책임공사 형태를 취하는 중외합자기업, 유한책 임공사 형태를 취하는 외자기업, 외상투자고분유한공사의 지배구조를 도표로 간단히 소개하 였다. 특히 중국 기업과 JV 회사를 설립하고자 하는 우리 기업은 아래 두 도표 중 중외합자경 영기업의 해당부분을 정확히 숙지하고 협상에 임할 필요가 있다. (1) 지배구조 비교표 회사 분류 중외합자경영기업 (유한책임공사) 투자자 (주주)총회 의사결정기구 집행기구 동사회 집행동사 최고 의결기구 동사장 집행동사 총경리 법정 대표자 X X 동사회 X 동사장 분류 동사회 투자자(주주)총회 감사/감사위원회 중외합 자경영 기업 (유한책 임공사) 외자기 업 (유한책 임공사) 인원 3인 이상 3~13 명 혹은 집행동 사 1명 의사 의사 정족수 의결정족수(일반 특별) 인원수 정족 수 2/3이상 의 동사 출석 정관에서 약정 출석동사 만장일치 사항: (1) 합영기업 정관 수정 (2) 합영기업 중지, 해산 (3) 합영기업 등록자본금 의 증가 또는 감소 (4) 합영기업 합병 또는 분할 기타 사항은 정관에서 규정한 의사규칙에 따름 정관에서 약정 50명 이하 의결정족수 (일반 특별) _ 정관 에서 약정 2/3이상 의결권을 대 표하는 투자자 찬성 사 항: (1) 등록자본금의 증가 또는 감소 (2) 합병, 분할, 회사형 태의 변경 (3) 회사 정관의 수정 기타 사항은 정관에서 규정한 의사규칙에 따 름 최소인원 감사회: 3인 이상 혹은 감 사:1~2명 감사회: 3인 이상 혹은 감 사:1~2명 의사정 족수 의결정 족수 전체 정관에 과반수 서 약정 찬성 전체 정관에 과반수 서 약정 찬성 외자기업 (유한책임공사) 외상투자 고분유한공사 X 투자자총회 X X 투자자총회 X X 주주총회 X 동사장 혹은 총경리 집행동사 혹은 총경리 동사장 혹은 총경리 외상투 자 고분 유한공 사 5~19명 과반수 출석 정관에서 약정. 단, 적어 도 전체 동사의 과반수 찬성으로 결의 2인 이상 정관 에서 약정 주주총회에 출석한 주 주의 2/3이상 의결권 찬성 사항:: (1) 회사 정관의 수정 (2) 등록자본금의 증가 또는 감소 (3) 회사 합병, 분할, 해 산 또는 회사형태의 변 경 나머지 사항은 출석한 주주의 의결권의 과반 수 찬성 필요 3인이상 정관에 전체 과반수 서 약정 찬성 44 45