KISO 소식 인터넷 상의 허위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 세미나 개최 KISO는 2011년 2월 17일 한양대학교 법학연구소와 공동 주최로 인터넷 상의 허 위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 세미나를 개최했다. 이번 세미나는 작년 헌법재판소의 결정에 즈음

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1 CONTENTS 2011 Spring Vol. 4 특집 인터넷 상의 허위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 <발제 및 토론> 04 KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 박경신 10 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 최우정 15 인터넷자율규제와 허위의 통신 황용석/김기중 22 토론 주요내용 30 세미나 참관기 윤진희 KISO 정책 및 심의결정 리뷰 34 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 이승선 44 연평도 관련 게시물에 대한 심의결정 리뷰 정경오 기획동향 58 디지털리터러시와 해외 민간기구의 활동 황용석 해외동향 72 ITU의 온라인 아동보호(COP) 이니셔티브 소개 KISO 기획팀 75 인터넷 관련 해외 판례 소개 오세은 이슈 인사이드 80 방송통신위원회 설치 운영법 제21조 제4호에 대한 위헌법률심판제청결정의 내용 및 의의 황성기 86 인터넷의 보급과 청소년의 이용 환경 김한울 이용자 섹션 90 포털의 사회적 책임, 현재와 미래 김종훈 94 이용자칼럼 : 1인 기업들의 역사적 의미와 필요 지원책 박우진 편집위원 : 황용석(위원장 건국대 언론홍보대학원 교수), 권헌영(광운대 법과대학 교수), 김유향(국회 입법조사처 문화방송통신팀장), 김충회(SK커뮤니케이션즈 대외협력팀 차장), 박준석(Daum 고객서비스기획팀장), 한종호(NHN 정책실 이사), 황성기(한양대 법학전문대학원 교수)

2 KISO 소식 인터넷 상의 허위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 세미나 개최 KISO는 2011년 2월 17일 한양대학교 법학연구소와 공동 주최로 인터넷 상의 허 위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 세미나를 개최했다. 이번 세미나는 작년 헌법재판소의 결정에 즈음하여 위헌 결정의 의미와 향후 자율 규제의 나아갈 방향을 모색하기 위한 자리였다. 헌법재판소는 지난 12월 전기통신 기본법 제47조 제1항에 대해 공익을 해할 목적 의 의미가 불분명하므로 표현의 자 유를 침해한다며 위헌결정을 내린바 있다. 세미나에서는 고려대 법학전문대학원 박경신 교수, 계명대 경찰행정학과 최우정 교수, 건국대 언론홍보대학원 황용석 교수가 각각 KISO의 허위사실 자율규제에 대한 조언, 헌재 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미, 인터넷 자율규제와 허위의 통신 등을 주제로 발제를 맡았으며, 국회 입법조사처 김유향 문화방송통신팀장, 법 률사무소 인 권창범 대표변호사, 광운대 법학과 권헌영 교수, 충남대 언론정보학과 이승선 교수, 인터넷기업협회 최성진 사무국장이 토론을 맡았다.(자세한 내용은 본 문참조)

3 kiso소식 특 집 인터넷 상의 허위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 < 발제> -. KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 / 박경신 (고려대학교 법학전문대학원 교수) -. 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 / 최우정 (계명대학교 경찰행정학과 교수) -. 인터넷자율규제와 허위의 통신 / 황용석 (건국대학교 언론홍보대학원 방송통신융합학과 교수), 김기중 (법무법인 동서파트너스 변호사) < 토론 주요내용 > < 세미나 참관기 > 윤진희 (한양대학교 법학전문대학원 박사과정)

4 특집 KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 박경신 고려대학교 법학전문대학원 교수 지난 2010년 말 소위 허위사실유포죄 가 위 헌 판정을 받은 후 정치권에서 이에 대한 대 체입법 노력이 부산하자 이에 대한 대체조치 로서 KISO가 허위의 게시물 을 자발적으로 삭제하는 기능을 포함하는 자율규제 방안을 마련하고 있다. KISO의 자율규제 방안에는 다음과 같은 두 가지 문제가 있다. 2010년 말 헌재 판결에 의 해 이제 허위사실 은 불법정보 가 아니다. 이렇게 불법이 아닌 합법적인 정보를 여러 사 업자들이 합의에 의해 게시를 거부하는 것은 공정거래법 상의 담합( 부당한 공동행위 )에 해당한다. 그리고 공정거래법적 문제가 실정 법상 해결된다고 할지라도 자율규제에 대한 소비자들의 열망을 오독해서는 안될 것이다. 자율규제는 지금까지의 행정기관에 의한 심의 를 대체해야지 행정심의에 부가되어서는 아니 된다. 1. 업체들의 자발적 게시물 삭제가 과연 자율규제 인가? 자율규제(self-regulation)는 동종의 사업 자들끼리 특정한 공익을 실현하기 위해 자신 들의 사업의 범위나 양태를 스스로 규제하는 것을 말한다. 그렇다면 인터넷 업계에서의 자 율규제란 특정업체가 과장광고를 했다거나 소 비자들의 개인정보를 잘못 처리했다거나 하는 행위에 대해서 업계 내 자율기구가 징계하는 것이 그 예가 될 것이다. 그런데 현재 KISO의 자율규제 방안은 업체 들을 규제하는 것이 아니라 소비자들을 규제 하는 것이다. 즉 특정 게시물들을 지움으로써 그 게시물을 올린 소비자를 규제하는 것이다. 바로 이 차이점이 간과되고 있기 때문에 아래 에서 말할 공정거래법적 문제나 도의적 문제 가 간과되고 있는 것으로 보인다.

5 KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 5 2. 공정거래법 독점규제 및 공정거래에 관한 법률은 크게 두가지 행위를 금지하는 것을 그 목표로 하고 있다. 시장지배적 지위의 남용 과 부당한 공동행위 를 금지하고 있다. 시장지배적 지위 란 소비자들의 실질적인 선택권을 제한할 정 도의 높은 시장점유율이 그 표지가 되며 보통 50%를 그 기준으로 하고 있다. 이들이 가격 이나 상품을 소비자들에게 불리하게 조절할 경우 소비자들은 이를 받아들일 수밖에 없게 되고, 이는 소비자에서 시장지배적 사업자로 의 부( )의 이전이 이루어지게 하며, 이를 우 리는 독점이윤이라고 칭한다. 그런데 이와 같 은 효과는 군소사업자들의 공동행위로도 실현 될 수 있다. 여러 사업자들이 다 같이 가격을 올릴 경우 역시 소비자는 이를 받아들일 수밖 에 없다. 이를 우리는 담합이라고 칭한다. 그 리고 이 담합이 사업자단체를 통해 이루어질 경우 사업자단체는 사업자들과 별도로 공정거 래법 상의 규제를 받게 된다. 제3조의2(시장지배적지위의 남용금지) 1시장지배적사업자는 다음 각호의 1에 해당 하는 행위(이하 남용행위 라 한다)를 하여서 는 아니된다. <개정 > 1. 상품의 가격이나 용역의 대가(이하 가격 이라 한다)를 부당하게 결정 유지 또는 변경하는 행위 2. 상품의 판매 또는 용역의 제공을 부당하게 조절하는 행위 3. 다른 사업자의 사업활동을 부당하게 방해하는 행위 4. 새로운 경쟁사업자의 참가를 부당하게 방해하는 행위 5. 부당하게 경쟁사업자를 배제하기 위하여 거래하거나 소비자의 이익을 현저히 저해할 우려가 있는 행위 2남용행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정할 수 있다. <신설 , > [제3조에서 이동 < >] 제19조(부당한 공동행위의 금지) 1사업자는 계약 협정 결의 기타 어떠한 방 법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의(이하 부당한 공동행위 라 한다)하거나 다른 사업자로 하여 금 이를 행하도록 하여서는 아니된다. <개정 , , , , , > 1. 가격을 결정 유지 또는 변경하는 행위 2. 상품 또는 용역의 거래조건이나, 그 대금 또는 대가의 지급조건을 정하는 행위 3. 상품의 생산 출고 수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위 4. 거래지역 또는 거래상대방을 제한하는 행위 5. 생산 또는 용역의 거래를 위한 설비의 신설 또는 증설이나 장비의 도입을 방해하거나 제한하는 행위 6. 상품 또는 용역의 생산 거래 시에 그 상품 또는 용역의 종류 규격을 제한하는 행위 7. 영업의 주요부문을 공동으로 수행 관리하거나 수행 관리하기 위한 회사등을 설립하는 행위 8. 입찰 또는 경매에 있어 낙찰자, 경락자 ( 競 ), 투찰( )가격, 낙찰가격 또는 경락가격, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 결정하는 행위

6 6 9. 제1호부터 제8호까지 외의 행위로서 다른 사업자(그 행위를 한 사업자를 포함한다)의 사업활동 또는 사업내용을 방해하거나 제한함으로써 일정한 거래분야에서 경쟁을 실질적으로 제한하는 행위 2제1항의 규정은 부당한 공동행위가 다음 각 호의 1에 해당하는 목적을 위하여 행하여지는 경우로서 대통령령이 정하는 요건에 해당하고 공정거래위원회의 인가를 받은 경우에는 이를 적용하지 아니한다. <신설 > 1. 산업합리화 2. 연구 기술개발 3. 불황의 극복 4. 산업구조의 조정 5. 거래조건의 합리화 6. 중소기업의 경쟁력향상 3제2항의 규정에 의한 인가의 기준 방법 절차 및 인가사항변경등에 관하여 필요한 사 항은 대통령령으로 정한다. <신설 , > 4제1항에 규정된 부당한 공동행위를 할 것을 약정하는 계약등은 사업자간에 있어서는 이를 무효로 한다. 5둘 이상의 사업자가 제1항 각 호의 어느 하 나에 해당하는 행위를 하는 경우로서 해당 거 래분야 또는 상품 용역의 특성, 해당 행위의 경제적 이유 및 파급효과, 사업자 간 접촉의 횟수 양태 등 제반사정에 비추어 그 행위를 그 사업자들이 공동으로 한 것으로 볼 수 있 는 상당한 개연성이 있는 때에는 그 사업자들 사이에 공동으로 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의한 것으로 추정 한다. <개정 > 6부당한 공동행위에 관한 심사의 기준은 공 정거래위원회가 정하여 고시할 수 있다. <신설 > 제26조(사업자단체의 금지행위) 1) 1사업자단체는 다음 각호의 1에 해당하는 행 위를 하여서는 아니된다. <개정 , > 1. 제19조(부당한 공동행위의 금지)제1항 각 호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위 2. 일정한 거래분야에 있어서 현재 또는 장래의 사업자수를 제한하는 행위 3. 구성사업자(사업자단체의 구성원인 사업자를 말한다.)의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위 4. 사업자에게 제23조(불공정거래행위의 금지) 제1항 각호의 1의 규정에 의한 불공정거래 행위 또는 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 규정에 의한 재판매가격유지행위를 하게 하거나 이를 방조하는 행위 5. 삭제 < > 2제19조(부당한 공동행위의 금지)제2항 및 제3항은 제1항제1호의 경우에 이를 준용한다. 이 경우에 사업자 는 사업자단체 로 본다. <개정 , > 3공정거래위원회는 제1항의 규정에 위반하 는 행위를 예방하기 위하여 필요한 경우 사업 자단체가 준수하여야 할 지침을 제정 고시할 수있다. 4공정거래위원회는 제3항의 지침을 제정하 1)제2조(정의) 4. "사업자단체"라 함은 그 형태 여하를 불문하고 2 이상의 사업자가 공동의 이익을 증진할 목적으로 조직한 결합체 또는 그 연합체를 말한다.

7 KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 7 고자 할 경우에는 관계행정기관의 장의 의견 을 들어야 한다. 는 것이 되어 소비자의 선택을 제한하고 경쟁 을 제한하는 행위로 판단한 것이다. 인터넷사업자들이 합의하여 ABC라는 정보를 게시하지 않기로 하는 것은 엄연히 부당한 공동행위 에 해당할 소지가 있으며 개별사업 자들은 제19조, 그리고 KISO는 사업자단체 로서 제26조의 저촉을 각각 받을 소지가 있다. 물론 ABC가 실제로 불법정보 라면 ABC에 대한 시장 자체가 존재하지 않으므로 이를 제 공하지 않는 것을 담합이라고 할 수는 없을 것이다. 그렇다고 해서 현재 추진하는 자율규 제가 불법정보만을 대상으로 한다. 고 해서 문제가 없어지지는 않는다. 자율규제의 대상 을 불법정보 로 한정한다고 하더라도 불법 정보 의 정의에 대해 담합하는 것 역시 계속 공정거래법 위반의 리스크가 있기는 매한가지 이다. 담합을 통해 결정된 불법정보의 정의가 법적으로 정확하지 않아서 합법적인 게시물도 불법정보에 포함될 경우 부당한 공동행위에 해당할 것이기 때문이다. 혹자는 인터넷사업자들이 가격담합 등을 한 것이 아니고 윤리적인 목적으로 자율규제를 하는 것에 공정거래법을 적용하는 것은 무리 라는 반응을 보인다. 그러나 법원과 공정거래 위는 부동산중개업자들의 사업자단체가 건 전질서 확립을 위한 윤리규정 2) 을만든것에 대해서 이미 공정거래법 위반임을 판시한 바 있다. 윤리규정의 내용은 주로 광고규제였는 데 결국 이 역시 직업윤리인 이상 사업자들이 자신의 업을 행사하는 범위와 양태를 제한하 특히 인터넷사업자들이 게시물 관리에 대해 서 담합하는 것은 위의 부동산중개업자들의 예처럼 자신들의 영업행위에 대해 담합하는 것보다 훨씬 더 직접적인 경쟁제한적 효과를 발생시킨다. 인터넷사업자들의 서비스는 공 간 의 제공이며 게시물관리정책은 이 공간을 제한한다. 즉 인터넷사업자들이 제공하는 용 역을 직접적으로 제한하는 것이다. 부동산중 개업자들이나 변호사들이 과열된 광고를 하지 않겠다거나 고객에게 불리한 정보는 자발적으 로 먼저 공개하겠다는 것과는 경쟁제한성에 미치는 효과가 훨씬 더 직접적인 것이다. 그 렇다면 이와 같이 용역의 내용을 직접적으로 제한하는 담합은 더욱 공정거래법의 규제대상 이 될 것이다. 혹자는 인터넷사업자들이 네티즌들로부터 공간 제공에 대해 대가를 받지 않으므로 공 정거래법의 적용을 받지 않는다고 말할지 모 른다. 그러나 이와 같은 주장은 마치 MBC와 SBS가 수신료를 받지 않으므로 공정거래법의 적용을 받지 않는다는 주장과 마찬가지이다. 또는 구글이 안드로이드를 무료로 배포하고 있으니 모바일 검색창 설정을 마음대로 해도 된다는 주장과 마찬가지이다. 틀림없이 인터 넷사업자들은 공간이라는 용역과 재화를 제공 하고 그 대가로 현금 대신 웹트래픽을 받는 장사를 하고 있고 이렇게 획득한 웹트래픽을 광고주들에게 팔아 이익을 실현하고 있다. 2)분당지역 13개 부동산중개업자친목회 및 (주)텐커뮤니티의 사업자단체금지행위 등에 대한 건, 공정거래위원회 의결 제 호, 사건번호 2002하일 1812; 대법원 선고 2005두1879 판결.

8 8 물론 공정거래법 제19조 제2항에 따라 공정 거래위의 인가 를 받는 담합은 공정거래법의 적용을 받지 않는다. 그리고 실제로 공정거래 위원회는 합법적인 허위게시물을 처리하지 않 겠다는 인터넷사업자들의 담합을 승인해줄 가 능성이 높다. 이번에 소위 허위사실유포죄 는 주로 정부에 비판적인 허위 들을 처벌하 는 것에 동원되어 왔고 자율규제기구가 허위 사실유포죄 가 없어진 후의 대체입법에 대한 대안 으로서 허위게시물 을 삭제하는 정책을 시행한다면 기존의 허위사실유포죄 적용대 상이었던 글, 즉 정부에 비판적인 허위게시 글 이 그 대상이 될 것이다. 그렇다면 대통령 에 의해 인사임명과 재정지원이 이루어지는 행정기관인 공정거래위원회는 이를 마다할 이 유가 없는 것이다. 과연 허위게시물 자율규제가 공정하게 집 행될 수 있을까. 예를 들어, 천안함합동조사단 의 주장이 허위라고 생각하는 사람들이 많이 있다. 그렇다면 천안함합동조사단의 주장을 담은 게시물도 지울 것인가. 이명박 대통령과 BBK의 관계가 없다는 검찰의 주장에 대해서 도 허위라고 생각하는 사람들이 많다. 검찰의 주장도 인터넷에서 지울 것인가. 위와 같은 주장들이 어떤 공익을 해하는가에 대해서는 별도의 설명이 필요 없을 것이다. 그럼에도 불구하고 현재 KISO가 상정하고 있는 자율규 제기구가 위와 같은 정부의 공식입장들이 허 위라는 이유로 지우지는 않을 것임은 명약관 화하다. 그렇다면 결국 허위게시물 자율규 제는 정부에 불리한 허위 게시물들만이 자취를 감추는 앨리스의 이상한 나라 가 될 것이다. 3. 자율규제 논의가 왜 시작되었는지를 기억하자 위와 같이 또 다른 행정기관의 힘을 빌어 자 율규제를 창설하는 것이 인터넷사업자들에게 도의적으로 올바른 방식인가? 2010년부터 현 재까지 인터넷소비자들은 방송통신심의위원 회의 심의기준, 즉 정보통신망법 제44조의7 이 정치권력에 비판적인 인사나 게시물들을 제거하고 탄압하는 데에 동원된 것에 대해 큰 불만을 가져 왔고 이러한 남용가능성 높은 행정심의 를 대체할 수 있는 대안으로서 자 율규제 모델에 대해 관심을 가져 왔던 것이 다. 그런데 이 자율규제가 허위게시물 을 삭 제하기 시작한다면 이것은 기존의 방송통신심 의위원회의 심의기준인 정보통신망법 제44조 의7을 넘어서는 것이 된다. 또 합법적인 허위게시물 을 삭제하느냐 마 느냐에 관계없이 현시점에서의 자율규제 창설 은 소비자의 의사에 반할 수 있다. 자율규제 는 방송통신심의위원회의 불법정보 규제에 대한 안티테제로서 제시되었던 것이다. 즉 자 율규제는 사업자들이 게시글들을 차단해야 한 다는 적극적인 테제가 아니라 국가기관에 의 한 내용규제는 권력에 의해 남용될 수 있으니 국가규제를 철폐하여 사업자들이 자율적으로 게시글 관리를 할 수 있도록 허용해야 한다는 소극적인 테제였다. 현재 방송통신심의위원회 에 의한 불법정보 규제가 명백히 존재하며 앞으로도 이 규제가 철폐될 가능성이 전혀 없 는 바로 현재의 상황에서 사업자들이 자율규 제를 부가하여 수행한다는 것은 인터넷 이용 자들 입장에서는 중복적인 규제를 당하는 것 이다.

9 KISO 허위사실 자율규제에 대한 건의 9 행정심의를 대체하는 법적 효과를 내지 않는 자율규제는 무의미하다. 자율규제가 중복규 제 로서 기능하지 않는 유일한 길은 자율규제 수행자는 정보통신망법 제44조의7 및 방통위 설치법 제21조 제4항 상의 시정요구 이행의 무로부터 면책시켜주는 방식이 되어야 한다. 이렇게 될 경우에만 자율규제를 시행하는 사 업자의 서비스를 이용하는 소비자들은 방통심 의위의 규제를 피할 수 있게 된다. 간에 대해서는 방통심의위의 심의가 적용되지 않는 방식으로 소비자 자율규제에 법적 효력 을 부여한다면 금상첨화일 것이다. 4. 진정한 자율규제의 모습 더욱 궁극적인 해결책은 자율규제의 주체를 전격적으로 바꾸는 것이다. 진정한 자율규제 는 사업자들에 의해 집행되는 것이 아니라 소 비자들에 의해 집행되어야 한다. 즉 KISO가 자율규제기관을 만드는 과정에 개입할 수는 있어도 그 기관이 창립된 이후에 그 기관의 이사회는 사업자들이 아니라 소비자들의 대표 들로 구성되어야 하며 비영리단체의 성격을 띠어야 할 것이다. 이 경우 자율규제기관이 공정거래법상 사업자단체 가 아니됨은 물론 자율규제기관은 사업자 들 사이의 담합을 중 개하는 역할을 하지 않게 된다. 그렇다면 누가 이와 같은 자율규제기구의 이 사가 될 것인가? 이를 위해서는 네티즌들에 의한 온라인선거 등(온라인 입후보 포함)의 창 의적인 방법을 고안하여야 한다. 소비자 주도 의 자율규제기관은 행정심의를 대체할 필요도 없다. 왜냐하면 그야말로 네티즌들이 스스로 를 자제하기로 서로 합의하고 그 합의의 내용 을 정하는 것이기 때문이다. 물론, 소비자 자 율규제를 따르는 사업자가 제공하는 사이버공

10 특집 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 최우정 계명대학교 경찰행정학과 교수 1. 들어가는 말 표현의 자유는 민주적 기본질서의 형성에 필 수불가결한 기본권이다. 그러나 현실에서 표 현의 자유가 위축되고 처벌되는 경우가 종종 발생한다. MB정권이 들어선 후 인터넷상에서 논란되었던 외환보유고의 문제를 제기한 소위 미네르바 사건, 경찰의 과도한 집회단속을 비 난하는 인터넷상의 각종 표현 1) 등이 그 대표이 다. 이들 표현은 구체적으로 현행 법체계에서 전기통신기본법 제47조 제1항에 대한 위반여 부의 문제를 일으켰고 더 궁극적으로는 동조 항이 헌법이 보장하는 표현의 자유를 지나치 게 제한하는 위헌적인 조항이 아닌가 하는 의 문을 초래하였으며 헌법재판소는 이에 대해 위헌결정을 하게 되었다. 위헌결정이 나오자 합헌을 주장한 정부와 방송통신위원회 그리고 보수진영은 우려의 의견을 표명하였고 진보진 영측은 헌법재판소의 이 결정에 대해 환영을 하였다. 그러나 표현의 자유에 대한 보호범위와 그 한계에 대한 논란을 단지 찬 반 세력의 가치 관에 따른 논쟁으로 파악한다면 귀결점이 없 는 평행한 대립만을 초래할 것이다. 따라서 이러한 논란을 지양하기 위해 헌법재판소의 결정에 대한 정확한 의미를 학문적인 분석을 통해 파악하고 이를 기초로 하여 향후 입법부 의 합헌적인 법률의 입법형성에 가이드라인을 제공할 필요가 있다. 2. 헌법재판소 결정의 논점 위헌여부에 대한 헌법상의 논점은 동 조항이 1) 경찰이 미국산 쇠고기 수입반대집회 진압과정에서 시위여성을 강간하였다는 등의 내용이 진보신당 홈페이지와 포털사이트 다음의 이명 박탄핵투쟁연대카페 등에 게재되었었다.

11 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 11 다소 추상적으로 규정되어 헌법상의 죄형법정 주의와 명확성의 원칙을 침해하고 동시에 헌 법상 표현의 자유를 침해하는가의 여부이다. 헌법재판소의 소수의견이 합헌의견을 피력한 것과는 달리 다수의견은 허위의 통신을 처벌 하는 동 조항을 죄형법정주의, 명확성의 원칙 에 위반된다고 파악하여 결정하였다. 다수의견은 표현의 자유를 현대 민주사회에 서 국민주권주의 이념의 실현에 불가결한 것 으로 파악하며 불명확한 규범에 의한 표현의 자유에 대한 규제는 헌법상 보호받는 표현에 대한 위축효과를 발생시켜 다양한 의견, 견 해, 사상의 표출을 어렵게 하여 표현의 자유 의 본래의 기능을 상실케 하기 때문에 표현의 자유를 규제하는 법률은 되도록 명확한 용어 로 규정하여야 한다고 보면서 전기통신기본법 제47조의 공익을 해할 목적 이라는 규정은 전혀 구체화되어 있지 아니하고 형벌조항의 구성요건으로서 구체적인 표지를 정하고 있는 것이 아니며 헌법상 기본권제한에 필요한 최 소한의 요건 또는 헌법상 언론 출판자유의 한계를 그대로 법률에 옮겨 놓은 것에 불과할 정도로 그 의미가 불명확하고 추상적이어서 그 판단이 대단히 주관적인 것일 수밖에 없어 헌법상 명확성의 원칙에 위배한다고 파악하여 위헌을 결정하였다. 또한 이 결정에서 일부의 재판관은 허위의 통신 행위, 즉 허위사실 이라는 것은 언제 나 명백한 관념은 아니며 어떠한 표현에서 의견 과 사실 을 구별해내는 것은 매우 어 렵고, 객관적인 진실 과 거짓 을 구별하는 것 역시 어려우며, 현재는 거짓인 것으로 인 식되지만 시간이 지난 후에 그 판단이 뒤바뀌 는 경우도 있기 때문에 허위사실의 표현도 헌 법상 표현의 자유의 보호영역에 포함된다고 파악하였다. 2) 3. 헌법재판소의 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 1) 위헌결정에 대한 분석 (1) 표현의 자유에 대한 체계적인 접근의 미흡 헌법재판소는 위헌결정에서 표현의 자유에 관한 구성요건적인 분석을 명확히 하고 있지 않다. 헌법상 기본권, 특히 자유권에 대한 법 률의 유보적인 제한에서는 일반적으로 3단계 의 과정, 즉 기본권의 보호영역파악, 기본권 제한의 정당화 사유 그리고 기본권제한의 한 계를 충족하는가의 여부를 거쳐야 한다. 그러나 동 조항에 대한 판단에서 헌법재판소는 표현의 자유의 보호영역을 명확히 하고 있지 않다. 특히 위헌의견과 합헌의견의 쟁점사항인 허 위의 통신 행위, 즉 허위사실의 표현 이 표 현의 자유의 보호영역에 포섭이 될 것인지에 대한 기본권 구성요건적인 판단에 미흡한 태 도를 보이고 있으며 오히려 기본권의 보호영 역에 대한 결정과 기본권제한의 한계의 문제 인 과잉금지원칙을 동시에 판단하고 있어 기 본권 심사에서의 체계성을 떨어뜨리고 있다. 또한 표현의 자유의 본질적인 기능이 공적 사적 의사표현을 통한 사회의 통합적인 의사 형성에 기여한다는 점을 적극적으로 파악했다 2) 그러나 합헌의견을 낸 재판관은 독일연방헌법재판소의 결정이 허위의 사실을 표현의 자유의 보호영역에 속하지 않는다는 것을 근거로 허위의 사실을 표현의 자유의 보호영역에서 배제하고 있다.

12 12 면 일반적으로 사상과 사실의 표현 그리고 상 대적인 진실의 상황이 지배하는 현실에서 인 간의 능력상 절대적인 진위의 사실과 허위의 사실이 구별되지 않는다는 점을 간파한다면 동 조항상의 허위의 통신이 극단적인 허위의 통신이 아니라면 포괄적으로 표현의 자유의 보호영역에 포섭이 된다는 점을 쉽게 파악할 수 있었을 것인데도 불구하고 허위의 사실을 표현의 자유의 보호영역에서 명확히 하지 않 은 것은 재고되어야 할 것이다. 3) (2) 헌법상 기본권의 의미를 파악하지 못한 법률의 해석 한 국가의 법체계는 헌법을 정점으로 하는 단계질서를 가진다. 따라서 하위의 법규범은 상위의 법규범의 범위 내에서 해석되어야 하 고 상위 법규범의 근본적인 가치질서에 부합 되는 법해석이 이루어져야 한다. 그러나 본건 결정에서 소수의견은 표현의 자유의 헌법상 정확한 의미를 파악하지 않고 법률해석의 입 장에 치중하고 있다. 우선 허위사실의 보호영역에의 포섭의 문제 에 있어서 독일연방헌법재판소의 단순결과만 을 인용하고 있는데 실제로 독일연방헌법재판 소의 허위사실이 표현의 자유의 보호영역에 포함되지 않는다는 것은 극히 제한적으로 인 정된다. 예를 들어 객관적으로 명백히 잘못된 인용, 명백히 잘못된 역사적인 사실 그리고 고의적인 거짓주장에 제한적으로 인정되며 그 외의 다른 표현들은 폭넓게 표현의 자유의 보 호영역에 포섭시킬수 있다. 4) 특히 표현행위의 진실여부에 대한 엄격한 심 사를 필요로 하지 않는다고 결정하면서 표현 행위의 부분에 어느 정도의 거짓이 있다고 인 정되더라도 전체적으로 사회의 여론형성과 공 적 사상의 형성에 직접 및 간접적으로 영향을 미칠 수 있다면 표현의 자유의 보호영역에 포 섭시키고 있다. 본 결정은 이러한 점들을 충 분히 반영하고 있지 못하다. (3) 표현의 자유에 대한 구조적인 접근이 미흡한 법해석 헌법재판소는 본건 결정에서 개별적이고 구 체적인 사실관계에 기초를 둔 표현의 자유에 대한 접근이 아니라 획일적인 표현의 자유로 일관하고 있다. 그러나 기본권 주체간의 대립 구조적인 상황에서의 표현의 자유는 엄격한 비례의 원칙에 입각한 법해석으로 접근해야 하지만 사회공동체의 민주적 정당성을 부여하 는 공적의사의 표현영역에서는 보다 포괄적이 고 광범위한 보호로 접근해야 한다. 물론 위 헌의견의 결론이 종국적으로는 이러한 결론에 도달하기는 하지만 보다 도그마틱한 접근과 과학적인 접근이 아쉬운 부분이다. 특히 본 건 결정의 위헌의견은 국가의 본질적인 기능 을 파악하지 않고 이 문제에 접근하고 있어 과거 국가유기체 또는 국가법인설의 입장에서 국가중심주의 또 전체국가주의로의 회귀를 가 능하게 하는 이론적인 여지를 남겨주고 있다. 기본권의 해석과정에서 국가의 본질을 기본권 3) 오히려 소수의견은 허위의 사실이 표현의 자유의 보호영역에 속하지 않는다는 의견을 피력함으로써 표현의 자유의 보호영역을 위축시키 고있다. 4)BVerfGE 54, 208(219); BVerfGE 90, 241(249); 99, 185(197).

13 전기통신기본법 제47조 제1항 위헌결정에 대한 분석과 헌법적 의미 13 보호의 주체 또는 잠재적 기본권침해자로서의 지위를 가진다는 것을 충분히 고려하지 않은 결정이 아쉽다. (4) 매체적인 특성을 고려하지 않은 헌법해석 본 결정에서 허위의 표현행위가 이루어진 것 은 인터넷공간이다. 위헌의견은 인터넷에서의 표현행위를 특별히 언급하지 않고 일반적인 공간에서의 표현행위와 동일하게 파악하고 있 다. 그러나 합헌의견은 인터넷이라는 공간이 강한 파급력을 가진 점, 명백한 허위의 사실 이라도 통신이용자들에 의하여 자율적으로 신 속하게 교정되기가 매우 어려운 점, 허위사실 을 둘러싼 장시간의 논쟁에 막대한 사회적 비 용이 소모될 수 있는 점 등을 들어 동 조항의 합헌을 주장했다. 그러나 소수의견은 인터넷 이란 공간의 매체적인 특성을 정확하게 분석 한 것은 아니다. 5) 오히려 인터넷은 소수의견과는 정 반대 성격 의 매체적 특성을 가진다. 인터넷은 하나의 정보제공자가 지배하는 것이 아니라 접속자 스스로가 정보의 제공자이자 수용자로서의 지 위를 동시에 가지기 때문에 인터넷공간에서의 자율적인 조정 및 판단이 가능하게 된다. 물 론 인터넷의 전파력을 강조한 소수의견도 이 해는 할 수 있으나 핵심적인 문제는 전파력이 아니라 그 전파된 정보를 어느 정도 수용자가 자율적인 결정에 의해 판단할 수 있는가 이 다. 따라서 인터넷이란 공간의 매체적인 특성 을 고려하지 않은 본 결정은 향후 표현의 자 유에 대한 개별적이고 구체적인 사건의 접근 에 있어서 다소 포괄적인 접근이라는 점에서 아쉬움을 남긴다. 2) 위헌결정의 헌법적인 의미 (1) 표현의 자유의 보호영역의 확대 위헌 결정은 비록 도그마틱적으로는 체계성 과 이론의 정치성( )이 부족했다는 점에 서 아쉬움을 남기지만 헌법상 표현의 자유의 보호영역을 확대했다는 점에서 큰 의미를 가 진다. 특히 본 결정의 전제가 된 미네르바 사 건과 진보신당의 홈페이지 사건 이후 인터넷 에서 이루어졌던 정부의 정책에 대한 비판에 대해 정부의 강압적인 규제가 이루어져 우리 사회에서 정부정책에 대한 비판이 극도로 수 축되었다는 점을 고려하면 향후 우리 사회에 서의 국가정책에 대한 비판과 이를 통한 국정 의 통제가 이루어질 수 있는 토대를 제공했다 는 점에서 큰 의의를 가진다. 건전한 민주사회를 형성하는 것은 국민들의 건전한 비판과 그 비판을 수용하는 국가정책 수행자의 태도이며 이 결정을 통해 향후 인터 넷상에서 활발한 토론과 의견의 표현 그리고 사실의 적시를 통한 표현의 자유가 확대될 수 있을 것이다. (2) 인터넷 공간의 규제주체에 대한 화두의 제공 비록 본 결정에서 직접적으로 언급하지는 않 았지만 본 결정은 향후 인터넷 공간에서의 표 현의 자유에 대한 규제주체에 관한 문제를 제 5) 송기춘교수는 인터넷 공간의 특수성을 언급하면서 허위사실의 유포를 처벌해서는 안 된다고 주장하고 있다. 송기춘, 이른바 허위사실 유포죄 는 없다 - 전기통신기본법 제47조 제1항의 해석 및 위헌론 -, 민주법학 제39호, , 69쪽 이하.

14 14 기시킬 수 있다. 종래 인터넷 공간상의 허위 의 사실표현을 국가가 직접 통제를 했으나 이 조항에 대한 위헌결정은 향후 이에 대한 논란 을 제기시킨다. 물론 일각에서는 현행 전기통 신기본법의 내용을 일부수정해서 대체입법을 하겠다는 움직임도 있으나 이에 대해서는 근 본적인 규제패러다임의 전환을 고려해야 한 다. 전통적으로 규제의 주체는 국가라는 공권 력의 주체에 의해 이루어졌으나 사회의 다양 성이 요구되고 미셜 푸코가 주장하듯이 6) 단순 히 국가만이 사회통제의 주체가 아니라 민간 단체, 사회단체 역시 또 다른 규제주체가 될 수 있다는 점에서 인터넷 영역에서의 민간자 율적인 규제 또는 사상의 완전경쟁시장에서 자율적인 정화를 유도하는 것은 표현의 자유 를 극대화하고 이를 기초로 국가의 공적인 의 사형성을 도모하여 집권자의 민주적 정당성을 더욱 확고하게 하는 것이고 사회의 민주적 기 본질서에 이바지 하는 것이다. 6) 미셜 푸코/박홍규(역), 감시와 처벌 : 감옥의 탄생, 1994.

15 특집 인터넷자율규제와 허위의 통신 황용석 건국대학교 언론홍보대학원 방송통신융합학과 교수 김기중 법무법인 동서파트너스 변호사 1. 헌재판결의 의미와 인터넷자율규제의 필요성 전기통신기본법 제47조 제1항에 대한 헌법재 판소의 위헌결정에 따라 발생하는 규제장치의 공백을 우려하는 목소리가 큰 것이 사실이다. 그러나 이번 위헌결정은 공익을 해할 목적 이라는 초주관적 구성요건과 허위의 통신 가 운데 어떤 목적의 통신이 금지되는지를 명확 하게 제시하지 못한 채 국가법을 기반으로 한 직접규제가 표현행위에 대한 위축효과'를 일 으킬 우려가 있는 판단이다. 공익과 관련된 표현은 정치적 표현 에 해당되는 것으로 범 세계적으로 최대한의 표현의 자유를 보장하는 영역으로 기본권 충돌이 예견된 법조항이 있 었다. 다수 헌법재판관의 의견에서 어떤 표현이 허 위사실인지를 구분짓는 것의 어려움과 허위사 실의 표현이 공익을 훼손한다는 인과관계가 성립되지 않는다는 것을 밝히고 있다. 이는 비록 허위사실의 유포로 인해 사회적 해악의 가능이 있다하더라도 국가가 헌법이 보장하는 표현의 자유를 넘어서서 규제할 근거가 없다 는 것을 의미한다. 헌법재판소가 전기통신기본법 제47조 제1항 에 대하여 위헌결정을 한 이후, 그 대안이 제 시되고 있으나, 모두 전기통신기본법이나 정 보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법 률을 개정하는 형식이며, 그 기본은 허위의 통신 을 금지하고 그 위반에 대하여 형사처벌 을 한다는 점에서 효력을 상실한 전기통신기 본법 제47조 제1항의 구조와 동일하다고 볼 수밖에 없다. 비록 좁은 범위라고 하더라도 법률과 형사처 벌에 의해 허위의 통신 을 직접 규제할 경우, 표현의 자유를 제한하고 표현자를 위축시키는 부작용이 발생할 것임은 분명하고, 이 경우 법률에 아무리 요건을 엄격하게 규정하더라

16 16 도, 그 폐해는 효력을 상실한 구 전기통신기 본법 제47조 제1항과 근본적인 차이는 없게 된다. 헌법재판소의 결정은 본질적으로 허위의 통 신에 의한 법익침해의 문제가 법률조항과 같 은 포괄적 규제를 통해 달성될 수 없다는 본 질적 한계를 인정하는 것이다. 이는 인터넷공 간에서 규제의 어려움을 고려한 결정이라 하 겠다. 분산형 미디어로서 인터넷의 구조적 특 성은 사회 정치적 가능성과 시장실패의 우려 로 인해 제도적 규제 간의 상호감쇄효과 (trade-off)를 일으켜 기존 매스미디어에 대 한 전통적 규제틀의 부적합성을 드러내고 있 다. 전통적으로 타율 중심의 규제틀은 규제대 상의 변화 속도를 탄력적으로 수용하지 못하 는 경향을 보여 왔다. 특히 인터넷 서비스의 역동적 변화를 중앙집중적 규제틀 안에 수용 할 경우 과도한 규제 비용과 부작용, 우회 서 비스 등으로 인해 규제 효과가 낮을 전망이다 (황용석 이동훈, 2009). 현실적으로 인터넷 서비스의 기술적 진화를 법률적으로 수용하기에는 제도적 격차가 너무 크다. 현행 법률도 사실상 우회하는 서비스들 이 있음을 고려할 때, 규제실익 보다는 규제 폐해가 더 크다고 할 수 있다. 따라서 규제체 계가 지향하는 사회문화적 가치의 증진을 위 한 인터넷 규제체계는 이용자 중심의 민간영 역의 자율성, 자발성을 토대로 할 필요가 있 다. 이러한 점들을 고려할 때, 인터넷 생태계 를 구성하는 인터넷기업계, 이용자, 규제당국 등 세 주체의 상호 협력과 공동 이해 증진을 토대로 한 자율적 거버넌스는 중요한 규제 원 칙이라고 할 수 있다. 이처럼 테크놀로지의 발전들이 이러한 규제 모델을 지속적으로 침 식하고 있으며, 결과적으로 새로운 안착을 자 극하면 자율규제, 공동규제, 공공규제 사이의 경계를 변화시킬 수 있다. 그렇다면, 허위사실에 기반한 표현물은 민간 자율규제의 대상이 될 수 있는지를 검토할 필 요가 있다. 고차원적인 법적 추상성으로 표현 의 권리와 자율 규제의 어려운 문제를 해결하 는 것은 어렵기 때문이다. 일반적으로 정부규제 또는 행정규제(이하 행 정규제)란 용어로 통칭된다. 행정규제는 행정 에 관한 권리와 의무의 주체인 행정주체라 할 수있는정부부처등이행하는일련의목적 적 활동으로서 법령에 기반해서 작동된다(이 민영, 2010). 행정규제는 누가 규제를 하는 가를 놓고 볼 때, 행위의 주체 스스로가 아닌 타율기관, 즉 행정기관이 한다는 점에서 자율 규제와 반대되는 개념이다. 자율규제는 규제의 주체가 정부가 아니고 민 간 또는 기업이 스스로의 활동을 규제한다는 것을 뜻한다. 자율규제의 개념은 비교적 폭 넓어서 유럽의 경우 정부가 민간에 규제의 권 한을 형식적으로 위탁하는 경우를 지칭하기도 한다. 이 경우 자율규제(self-regulation)와 공동규제(co-regulation)가 동일한 의미로 사용된다(Price & Verhulst, 2000). 자율규제의 핵심은 규제대상이 되는 기업이 나 개인들이 자발적으로 규제기준을 만들고 이를 집행하는 것을 담고 있어야 한다. 자발 적 규제기준을 정부가 위임하는 경우가 유럽 에서는 일반적이다(Bonnici, 2008). 자율규 제는 정부의 개입을 전적으로 배제하는 무규 제(un-regulation)나 불필요한 규제를 줄이 는 탈규제(de-regulation)와는 다른 의미를 갖는다.

17 인터넷자율규제와 허위의 통신 17 일반적으로 자율규제란 정부가 민간에 규제 의 권한을 형식적으로 위임하는 경우를 지칭 하지만, 다른 한편, 민간영역이 규제의 필요 성을 자각하여 스스로 규제하는 경우에도 자 율규제의 개념이 사용된다. 사업자 자율규제 는 주로 유럽 내 국가들 사이에서 선호되고 있다. 자율규제는 문맥에 따라 다양한 용법으 로 쓰이고 있으나 본래의 의미로는 산업 자 율규제 (industry self-regulation)를 뜻하 는 것으로서, 규제의 주체가 정부가 아닌 피 규제 산업 또는 업계가 되는 경우를 말한다 (최병선, 2000). 자율규제형 모델은 이용자, 사업자, 민간기 구들이 일련의 장치들을 활용하여 주도적으로 규제에 참여하고 국가와 법률이 이들의 활동을 협력 지원함으로써 합리성과 실효성을 동시에 추구하는 규제원리이다. 인터넷과 관련해 정부에 의한 직접적인 규제가 아닌 규제 대상이 되는 기업 또는 협회가 자율적으로 규제하는 것을 의미하며 다음 사항을 포함하고 있다. 즉, 법령 또는 그에 준하는 행동규칙의 제정, 규범의 집행, 위반 시 가해지는 적절한 제재 등이다. 자율규제는 규제절차가 신속하고 예방적인 규제가 가능하다는 장점이 있다. 그러나 한편 으로는 규제기준의 제정이나 규제심사과정에서 규제의 주체들의 이해관계가 개입될 우려가 있다. 이는 곧 규제에 대한 신뢰성과 공정성 문제로 이어질 수 있다. 또한 규제효과가 특정 회원사에 제한된다는 점도 한계이다. 또한 자 율규제 활동이 충분히 공개되지 않을 경우 이 것이 오히려 사업자 또는 회원사 내부의 구조적 문제점을 은폐하는 수단으로 악용될 수도 있 다는 점이 비판으로 제기된다(이민영, 2010). 인터넷 기업 또는 협회 등이 자율규제를 수행 하는 데 있어 인터넷이용자의 표현의 자유와 충돌할 가능성에 대해 우려하는 시각도 있다. 그러나 인터넷규제에 대한 거버넌스적 논의들 은 고차원적인 법적 추상성만으로 표현의 권 리와 자율 규제의 어려운 문제를 해결하는 것 은 가능하지 않다고 본다. 오히려 자율규제 기구가 갖고 있는 한계의 본질과 정도를 인정 하면서, 규제에 대한 사회적 법적 합의를 통 한 규제의 정당성을 획득하고자 한다. 자율 규제 기구가 국가의 권한을 공유하는 공공의 권위 기구(public authorities) 로 규정된다 면 보다 바람직할 것이다. 규제적 행동을 수 행하는 국가, 공적 및 사적 조직은 통상적으 로 여타의 목적에 반하여 시민의 표현의 권리 를 균형잡아야 한다. 그런 점에서 자율규제기 구는 개별 사례별로 권리침해의 발생여부 및 피해의 크기를 고려하는 세부적 심의 및 규제 활동이 중요하다. 보다 높은 수준의 법적 개 념을 공표하는 것이 아니라 자율규제기구는 내적 투명성과 외적 정당성을 얻은 가운데, 합의적이고 수렴적인 집합적 규제를 구현하는 방식을 띤다. 또한 인터넷기업의 서비스는 상업적 이익을 획득하기 위한 사적 활동이지만, 서비스의 공 간적 성격과 서비스를 통해 일어나는 커뮤니 케이션의 결과가 공적인 성격을 띠기에 인터 넷기업은 미디어로서의 책무와 사적 기업으로 서의 책무를 동시에 갖는다. 인터넷기업과 이 용자는 약관에 기반한 계약적 이용관계이며, 인터넷기업은 서비스 공간에서 발생하는 외부 효과에 대한 관리 책임을 법적으로 지고 있 다. 그런 점에서 이용자의 표현행위가 사회적 해악으로 신고될 때 심의와 같은 자율규제 자 체는 필수적인 답책장치로 이해된다.

18 18 2. 대체입법안에 대한 평가 1) 정옥임 의원 등의 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 개정안 이 법안은 허위정보의 대상분야를 특정하고 있다는 점에서 다른 입법안보다 헌법재판소의 위헌결정 취지에 부합하기는 하나, 대상분야 의 범위가 포괄적이어서 전기통신기본법 제 47조 제1항 때문에 발생한 문제가 반복될 수 있다. 다만, 참고할만한 규정이므로 아래에 제시한다. (정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률) 제44조의7제1항에 제8호의2를 다음과 같이 신설하고, 같은 조 제3항 중 제1항제7 호부터 제9호까지 를 제1항제7호 제8호 제 8호의2 및 제9호 로 한다. 8의2. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 국 가사회적 위난( 難 )이 발생하였거나 그 발생 가능성이 긴박하다고 인정되는 경우에 국가의 위난관리를 방해하거나 공중( 公 )의 정확한 정보의 형성 유통에 지장을 초래할 목적으로 위난의 발생여부 및 발생원인, 정부의 위난관 리정책 또는 위난과 관련된 사망 실종 상해 등의 피해에 관하여 허위사실이 포함된 정보 가. 전쟁 사변 교전상태 또는 이에 준하는 군사적 무력충돌 상태 나. 내란 폭동 테러 또는 이에 준하는 국가적 차원의 비상상태 다. 재난 및 안전관리 기본법 제14조제1항에 따른 대규모 재난 1) 2) 여상규 의원 등의 전기통신기본법 개정안과 임동규 의원 등의 전기통신기본법 개정안 위 두 법안은 전기통신기본법을 개정하는 형 식인데, 기존의 공익을 해할 목적 이라는 단 어를, 여상규 의원안의 경우 국가안전보장이 나 사회 경제적 질서 또는 공공기관의 정상 적인 업무수행을 해할 목적 이라는 것을 담고 있다. 임동규 의원안의 경우 국가안전보장에 중대한 위험을 초래, 자유민주적 기본질서의 파괴와 사회혼란을 유도, 공공복리의 현저한 저해 라는 문구로 대체하는 것에 불과하여, 헌법재판소의 위헌결정 취지에 정면으로 배치 된다고 이해된다. 1) 재난 및 안전관리 기본법 제14조 제1항 대통령령으로 정하는 대규모 재난의 예방 대비 대응 복구 등에 관한 사항을 총괄 조정하고 필요한 조치를 하기 위하여 행정안전부에 중앙재난안전대책본부(이하 "중앙대책본부"라 한다)를 둔다. 재난 및 안전관리 기본법 시행령 제13조(대규모 재난의 범위) 법제14조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 대규모 재난"이란 다음 각 호의 어 느 하나에 해당하는 재난을 말한다. 1. 재난 중 인명 또는 재산의 피해 정도가 매우 크거나 재난의 영향이 사회적 경제적으로 광범위하여 주무부처의 장 또는 법 제16조제2항 에 따른 지역대책본부의 본부장(이하 "지역본부장"이라 한다)의 건의를 받아 법 제14조제2항에 따른 중앙재난안전대책본부의 본부장(이하 " 중앙본부장"이라 한다)이 인정하는 재난 2. 제1호에 따른 재난에 준하는 것으로서 중앙본부장이 재난관리를 위하여 법 제14조제1항에 따른 중앙재난안전대책본부(이하 "중앙대책본 부"라 한다)의 설치가 필요하다고 판단하는 재난

19 인터넷자율규제와 허위의 통신 허위정보와 관련한 자율규제의 기준에 대한 논의 1) 현행 법률에 의한 허위정보 규제 분야와 그 의미 (1) 특정한 분야를 대상으로 함 공개적으로 허위의 정보를 제공하는 것을 직 접 규제하는 국내외의 법률은 모두 특정한 분 야에서 유포되는 허위의 정보를 규제하며 일 정한 결과를 요구하고 있다는 점에서 공통적 이다. 허위사실 적시에 의한 명예훼손(형법 제307 조 제2항), 증권을 발생한 회사에 관하여 허 위사실을 적시하여 증권취득자에게 손해를 입 힐 경우 배상책임을 묻는 경우(자본시장과 금 융투자업에 관한 법률 제125조), 공직선거에 서 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 허위사실 공표의 금지(공직선거법 제250조) 2), 표시공정 화에 관한 법률에 의한 허위과장광고의 금지, 경범죄처벌법에 의한 공무소에 대한 허위신고 의 금지 등이 허위 정보를 규제하는 현행 법 률의 모습이다. 타인의 사회적 평가를 저하시 키는 허위정보, 자금조달시장에서의 허위정 보, 공직선거 시기의 허위정보, 광고분야에서 허위정보, 공무소를 대상으로 하는 허위정보 등 허위정보를 규제하는 현행 법률은 모두 일 정 분야를 특정하여 허위정보를 규제하고 있 다. 따라서 자율적인 기준에 의하여 일정한 허위정보를 직접 규제하고자 하는 경우에도 그 대상 분야를 구체적으로 특정할 필요가 있다. (2) 결과 발생 또는 명백하고 현존하는 위험 허위정보를 규제하는 현행 법률은 대부분 구 체적인 결과 발생을 요구하거나 구체적인 결 과 발생이 아니더라도 명백하고 현존하는 위 험의 발생이 예견되나 폐해를 사후적으로 시 정하기 어려운 상황을 전제로 하고 있다. 허위 사실 적시에 의한 명예훼손의 경우 대 상자의 사회적 평가를 저하시키는 정보, 자본 시장과 금융투자업에 관한 법률에서 증권취득 자의 손해라는 구체적인 결과발생을 요구하고 있고 3), 경범죄처벌법에 의한 공무소에 대한 허위신고의 금지나 공직선거법에서 당선 또는 낙선을 목적으로 하는 허위사실공표금지의 경 우 명백하고 현존하는 위험 발생이 예견되나 일단 발생하면 그 폐해를 사후적으로 교정하 기 어려운 상황을 전제로 하고 있다. 미국 대 법원이 이른바 폭탄소문법(Bomb Hoax Act) 을 합헌이라고 판단한 이유도 명백하고 현존 하는 위험 발생이 예견되는 반면 그대로 방치 할 경우 사후교정이 어려운 상황을 전제로 하 고 있는 것으로 이해된다. 2) 논의를 위한 제안 (1) 분야의 특정 규제의 대상 분야는 정옥임 의원안을 중요하 게 참고하여 수정할 수 있다. 허위정보 유통 을 규제하고자 하는 분야는 첫째, 전쟁, 사 변, 교전상태 를 포함시킬 수 있으나, 정옥임 의원안에 포함되어 있는 것처럼 이에 준하는 2) 박경신, 허위사실유포죄의 위헌성에 대한 비교법적인 분석, 법학연구 제12집 제1호, 7쪽 3) 박경신, 위 논문, 8쪽

20 20 군사적 무력충돌 상태 를 포함시킬 경우, 남 북간의 대치상태를 확장해석하거나 무력충 돌 의 범위에 관하여 논란이 발생할 수 있으 므로, 이에 준하는 군사적 무력충돌 상태 부 분은 포함시키지 않는 것이 바람직해 보인다. 둘째, 허위정보 유통을 규제하고자 하는 분 야에 관하여 내란, 폭동, 테러 또는 이에 준하 는 국가적 차원의 비상상태를 포함시킬 수 있 을 것이다. 셋째, 정옥임 의원안에 세 번째 분야로 포함 되어 있는 재난 및 안전관리 기본법 제14조 제1항에 따른 대규모 재난 은 정부가 재난 여 부를 판단하기만 하면 그 대상에 포함되어야 하는데다, 인명과 재산피해가 발생한 재난에 관하여 활발한 논의에 의해 그 원인을 규명하 고 대책을 수립하는 것이 필요한 분야이므로 (예를 들면, 구제역 파동 등), 대상에서 제외 하는 것이 바람직하다. (2) 결과발생 또는 명백하고 현존하는 위험의 예상 위와 같은 분야에서 단순히 허위정보 가 유 통된다고 하여 곧바로 일정한 위험한 결과가 발생한다거나 명백하고 현존하는 위험이 예상 된다고 할 수 없으므로, 허위정보 는 명백 한 경우로 한하여 규제가 이루어져야 하며, 공정한 여론형성 에 구체적이고 직접적인 위 해가 발생될 것이 예상되어야 한다. 매로 기능할 수도 있으므로, 대상 정보는 문 학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학적, 교육 적, 비평적 가치가 전혀 없는 경우이어야 한 다. 대법원은 성적으로 노골적인 표현물인 경 우라 하더라도, 문학적, 예술적, 사상적, 과학 적, 의학적, 교육적 가치가 있을 경우 음란물 이 아니라고 판단하고 있다. (4) 제안 이들 허위정보에 대한 규제에 관하여 구체적 인 기준을 제시하면 다음과 같으며, 다음의 허위정보에 대해서는 삭제 등 필요한 조치를 취할 수 있다. 첫째, 전쟁, 사변, 교전상태이거나 내란, 폭 동, 테러 또는 이에 준하는 국가적 차원의 비 상상태가 발생한 상황에서, 둘째, 이러한 상 태의 발생 여부, 피해상황에 관하여 객관적으 로 명백한 허위 정보가 유통되고, 셋째, 대상 정보에 문학적, 예술적, 사상적, 과학적, 의학 적, 교육적, 비평적 가치가 전혀 없으며, 넷 째, 위 첫째 상황에 관한 여론형성에 실질적 이고 직접적인 영향을 미쳐 해당 분야의 여론 이 왜곡될 구체적인 가능성이 있는 경우 또는 해당 분야나 특정 대상에게 직접적이고 구체 적인 위험을 초래할 수 있고 그 위험이 사후 적으로 보정될 수 없어 즉시 조치하는 것이 필요한 경우로 고려할 수 있다. (3) 비평적 가치의 부존재 허위정보 인 경우에도 특정 대상을 희화화 하거나 패러디라는 의미로 해석될 수 있으며, 경우에 따라서는 사회적 논의를 촉발하는 촉

21 인터넷자율규제와 허위의 통신 21 참고문헌 Bonnici, jeanne Pia Misfsud(2008). Self-Regulation in Cyberspace, (Cambridge: T.M.C. Asser Press). Price, Monroe E. & Steffan G. Verhulst(2000). The Concept of Self-Regulation and the Internet Content, in Jens Walterman & Marcel Machill (eds.), Protecting Our Child on the Internet: Toward a New Culture of.. Responsibility, Gutersloh: Bertelsmann Foundation Publishers. 박경신 (2009). 허위사실유포죄의 위헌성에 대한 비교 법적인 분석, 법학연구. 제12집 제1호, pp 이민영 (2010). 인터넷 자율규제의 법적 의의, 저스티스. 통권 115. pp 최병선 (2000). 정부규제론 법문사. 황용석 이동훈(2009). 국내 인터넷 개인미디어 관련 규제 법률의 문제점 진단 및 개선방안 연구, 정보통신정책학보. 제16권 3호. pp

22 특집 토론 주요내용 김유향(국회 입법조사처 문화방송통신팀장) 헌법재판소의 위헌결정 이후 이 주제와 관련 하여 논의의 진전이 별로 없었다. 표현의 자 유의 보호영역을 설정하고 허위의 범위를 논 의하는 오늘의 세미나는 진전된 시도로 평가 할 수 있을 것이다. 이 논의를 몇 가지로 정리 해보고자 한다. 첫째, 인터넷 매체 특성과 표현의 자유에 대 한 것이다. 이번 헌재결정이 인터넷 상에서의 표현의 자유를 별도로 고려하지 않은 부분이 아쉽다는 평가도 있고, 반면에 어느 정도는 고려하였다는 주장도 있다. 사실 인터넷이라 는 매체를 특정하기는 어렵다. 그 이유는 인 터넷이라는 것은 계속 진화 성장하고 있는 중 이며, 인터넷은 어떤 매체보다도 가장 참여적 이고 쌍방향적인 매체이기 때문이다. 만일 인 터넷의 특성을 고려해서 어떤 판단을 해야 한 다면 타인에 대한 설득 이 가능한 매체라는 것을 생각해야 할 것이다. 검찰이 미네르바의 글에 대해 소송을 한 것이 굉장히 잘못되었다고 생각하는 이유는 미네르 바의 글은 어떤 연구자나 학자의 입장에서 봤 을 때에는 그가 학위를 갖고 있지 않고 학술 지에 발표하지 않았을 뿐이지, 특정 이슈에 대해 자신의 주장을 논리적으로 전개하고 있 기 때문이다. 이제 인터넷은 우리의 생활의 일부로 깊숙히 파고 들어, 인터넷에서 자유롭게 생각하고 표 현한다는 것 자체가 우리의 기본권과 밀접하 게 관련되게 되었다. 그런 면에서 인터넷 상 에서의 표현의 자유를 제한하는 것 자체는 가 장 중요한 기본권의 제한이 될 수 있고, 인터 넷 상에서의 표현은 다른 전통적인 매체에 비 해서 표현의 자유의 정도를 가늠하는 하나의 지표가 되는 것 같다.

23 토론 주요내용 23 둘째, 불법정보와 유해정보의 구분과 관련한 것이다. 허위정보의 수용범위에 대한 논의에 있어서 표현의 자유가 가지는 의미는 민주주의 국가 질서유지에 결정적이기 때문에 사회 정 치적 영역에서의 표현과 개인적 영역의 표현에 대해서는 구분을 해야 한다는 견해에 동감한다. 하지만 개인적 영역의 표현과 관련해서는 상 당히 어려운 측면이 있는 것도 사실이다. 왜 이러한 구분이 잘 되지 못했나를 돌아보면 우 리나라 민주주의 역사의 척박함과 북한의 존 재를 이유로 삼을 수 있다. 북한의 존재 때문 에 정치 사회적 표현의 자유의 경계에 대해 서 정부나 정치지도자들이 끊임없이 개입해 들어가고 싶어하는 여지를 준다고 생각한다. 인터넷에서의 표현의 자유는 정치 민주주의의 발전의 척도를 결정짓는 것이라고 생각한다. 그런 면에서 북한이 존재한다는 현실에도 불 구하고 인터넷에서의 사회적 정치적 표현의 자유는 최대한 보장되어야 한다고 본다. 셋째, 발제 중 제기된 망중립성의 문제는 본 래 애초에 망자체가 독점되어 있었기 때문에 등장한 개념이다. 예를 들면, 국영기업부터 출발한 KT라든가 AT&T(미국), NTT(일본) 와 같은 회사들이 망을 독점해서 이후에 통신 시장이 본격적으로 자유화 되는 상황에서 국 민의 세금으로 구축된, 자신들이 독점한 망에 서 자신들의 서비스를 훨씬 유리하게 전개했 기 때문에 문제제기로 나타나게 된 것이다. 따라서 포털의 독점성을 따질 때 어떤 측면에 서 찾을 수 있는지가 의문이다. 독점성을 부 당한 담합의 측면에서 보더라도 2가지 이유 때문에 동의하기가 어렵다. 하나는, 인터넷은 국내에 한정된 것이 아닌 글로벌한 시장으로 생각해야 하기 때문에 이용자 선택의 여지가 너무 많아 보인다는 점이다. 인터넷은 경쟁자 가 없을 수 없는 시장이다. 또 다른 하나는, 담합이라는 것이 보통 기업들이 이윤을 높이 기 위한 것인데, 포털은 공동의 정책이 아닌 각자의 정책으로 서비스를 한다면 오히려 더 큰 이윤을 얻을 수 있다. 넷째, 자율규제의 미래와 KISO의 역할에 대 한 것이다. 정부가 하라고 하는 자율규제는 자율규제가 아니라는 생각이다. 초기에 자율 규제의 출발이 정부지원을 받는다면 순조로울 수는 있어도 진정한 자율규제가 되기는 어렵 다. 고등법원의 위헌제청결정과 관련해서 자 율규제에 대한 논의가 본격적으로 시작될 것 이다. KISO의 역할과 관련해서는 앞으로 달 라지고 변해야한다고 끊임없이 생각하고 있 다. 한 가지 모델을 제시하자면 영국의 IWF(Internet Watch Foundation)을 들 수 있다. IWF의 경우 여러 회원사를 거느리고 있지만 결정이나 판단, 이슈 선정 등은 독립 적이다. 또, 민간시민단체와도 연대가 활발하 다. 단순히 포털사만 참여하는 형태로 포털사 의 이슈만 다뤄서는 진정한 민간자율기구가 되기 어려울 것이다. KISO는 포털 회원사들 이 제기한 이슈를 중심으로 논의하고 있는데, 이를 벗어나야 발전이 가능하다고 본다. 권창범(법률사무소 인 대표변호사) 헌법재판소의 위헌결정 이후에 국회에서는 조항 자체를 삭제해야한다는 주장도 있고 인 터넷 시대에 맞게 개정해야 한다는 얘기도 있다. 법무부에서는 공익이라는 것을 명백하게 하

24 24 겠다 라는 움직임이 있는 것으로 알고 있다. 이 논의와는 직접적인 관련은 없지만 이를 논의하는데 도움을 얻기 위해 헌법재판소가 표현의 자유와 관련해서 내린 다른 판단을 볼 까한다. 음란이라는 표현에 대해서 원래 기존 의 헌법재판소는 헌법 21조에서 이야기하는 표현의 자유 범위 밖에 있다고 판단하였다. 그런데 재작년에 판례를 바꿔서 표현의 자유 범위 안에 들어온다고 판단하였다. 즉, 음란 한 표현도 표현의 자유 범위 안에 있지만, 헌 법 37조 2항에 따라서 일부 제한할 수 있을 뿐이라고 판단하였다. 물론, 음란한 표현과 허위사실에 의한 표현 을 단순 비교하기는 어렵지만, 위와 같은 사 례를 살펴볼 때 사회악이라고 이야기 할 수 있는 표현들조차도 표현의 자유 범위 안에 들 어온다는 생각이 적절한 답이 아닐까 생각하 며, 이러한 허위사실에 대해서도 표현의 자유 는 근본적으로 인정이 되어야 한다고 보여진다. 허위사실을 유포하는 행위는 현행 법률로도 많은 부분 처벌이 가능하다. 그런데 문제는 처벌이 안 되는 부분, 즉, 법적 공백이 있는 부분을 공익을 해할 목적으로 허위사실을 유 포한 행위 로 처벌하려면, 이러한 법적 공백 으로 인해 우리 사회를 구성하고 있는 구성원 들이 도저히 참을 수 없을 정도로 폐해가 커 야 가능한 것이 아닌가 한다. 이런 요건을 충 족한다는 전제하에서만 허위사실 유포 행위를 금지하는 대체 입법이 필요할 것 같다. 대체입법의 경우 결론부터 말한다면 형사처 벌은 배제하는 것이 바람직하다고 생각한다. 허위정보를 유포한 행위를 모두 형사처벌 할 것인가를 생각해보면 인터넷의 속성상 대부분 의 진실은 밝혀질 것이며, 정부가 정보를 독 점하려는 데에서 문제가 비롯되는 경우도 있 으므로 정부가 규제하기보다는 정부 스스로 의혹을 해소함으로서 많은 문제들을 해결할 수 있기 때문에 단순히 형사처벌하는 것보다 한단계 더 높은 해결책이라고 본다. 규제를 해야 한다면 현행 정보통신망법의 임 시조치와 같은 가장 약한 규제의 수단을 사용 하는 것이 적절할 것으로 보인다. 즉, 임시적 으로 막는 조치를 하는 것으로 충분하지 않을 까 생각한다. 또, 이러한 행위를 정부 내지는 정부와 유사한 공공기관인 방송통신심의위원 회에서 하기 보다는 사업자가 주체가 되어서 하는 것이 가장 바람직하다고 보여지며, 그것 도 어렵다면 사업자 단체가 법적근거를 마련 해서 하는 것이 필요하다고 본다. 끝으로 PD수첩 항소심 판결을 살펴보자. 보 도내용이 일부 허위사실이나, 과장, 번역 오 류가 있었더라도 이것이 공직자 명예를 고의 로 훼손하려는 의도가 없었고, 특히 공공성과 사회성을 가진 사안에 대해서 형사적인 제재 로 표현을 주저하게 해서는 안 된다는 판결의 요지를 본다면, 국가적 사회적 폐해가 심하 고, 이로 인해서 국가 간의 문제가 발생할 수 있다고 하더라도 형사적인 제재를 두는 것은 더욱 신중하게 최후의 수단으로 남겨두고 형 사적인 제재에 앞서, 이러한 행위를 근절할 수 있는 법적 장치를 먼저 만드는 것이 바람 직하다고 본다.

25 토론 주요내용 25 권헌영(광운대학교 법과대학 교수) 헌법재판소의 위헌결정이 갖는 의미에 대한 논의들은 현재 많이 공유되고 있고, 후속 입 법과 관련한 논의들도 진행되고 있는 것으로 알고 있다. 이와 비슷한 경우를 들자면, 내가 예전에 불온통신 관련 법률의 위헌결정이 났 을 때 후속 입법 작업에 참여했던 적이 있었 다. 불온통신 이라는 말은 국민들이 무엇을 의미하는지 쉽게 알 수 없으니 쉽게 알도록 바꾸라는 것이 헌법재판소의 결정 취지였고, 따라서 어떻게 그렇게 할 수 있을지 고민하게 되었다. 많은 논의와 고민 끝에 결국 불법통 신은 안 된다 는 취지로 결론을 지었다. 같은 방식으로 허위통신의 죄가 위헌 이라고 한다 면 후속 입법에서는 불법을 구체적으로 나열 하는 방법밖에 없을 것으로 본다. 그런데 여 기에서 한 가지 짚을 것은 무엇이 불법인지 옛날 식으로 판단하지 않고 국민이 다 같이 논의해서 결정해볼 수 있는 공론이 시작된 것 으로 보면 큰 의미가 있지 않나 하는 것이다. 이러한 큰 흐름의 관점에서 KISO가 앞으로 나아가야 할 지향점을 제시해볼 수 있을 것 같다. 2000년대 초반에 혹자는 인터넷은 가장 표 현촉진적인 매체고 가장 참여적인 매체 라고 했다. 근대헌법국가가 만들어지는 토대로서의 정치적 자유, 그리고 그 정치적 자유의 기본 이 되는 표현의 자유에 대해 이보다 더 잘 설 명할 수 있는 말은 없을 것이다. 이를 헌법재 판소는 최근 결정을 통해 선언한 셈이고, 방 송통신심의위원회는 위헌 이라는 주장에 대 해 올해 상반기 공개변론도 예정되어 있다. 큰 헌법적 이론이나 헌법상황을 이해하는 국 민적 논의는 그 흐름이 표현시장에서 국가는 빠지라는 논의로 흘러가고 있다고 본다. 이것 이 다시 역행하는 일은 허용되지 않을 것 같 다. 한국이 '미완의 민주화'라는 얘기를 듣고 있기도 있지만, 만일 역행하는 논의가 진행된 다면 국민적 저항을 바로 받을 수밖에 없을 것이다. 현대헌법국가는 표현이 시장에서 결정될 수 있으므로 보이지 않는 손이 작동하게 놔두어 야 한다는 기본적인 사상의 틀을 갖고 있는 데, 앞서 언급한 것과 같은 흐름은 그 시장에 정부가 개입하면 안 된다는 의미로 해석할 수 있을 것이다. 정부가 개입하는 것을 비유로 말하자면 정부가 심판도 보면서 선수로 뛰는 상황이 된다고 할 수 있겠다. 이는 공정한 경 기라고할수없을것이다. 이러한관점에서 정부는 어떻게든 이 시장이 잘 관리될 수 있 도록 제도적으로 북돋아주는 역할을 해야 하 므로 당사자가 참여하는 것은 문제가 있다고 보는 흐름은 돌이킬 수 없는 추세라고 본다. 그렇다면 이제 이 시장을 잘 관리하는 것이 우리의 사명이라고 할 때, 당장은 아니더라도 머지않은 시일에 국가는 이 시장에서 완전히 빠지게 될 것이다. 그런데 국가가 빠지면 어 떻게 될까? 그 이후에는 정말 이 시장에서 공 정하게 보이지 않는 손이 잘 작동해야 할 것 이다. 하지만 잘 작동하는 문제는, 그것이 과 연 보장되느냐는 문제와 또 다르다는 것이다. 박경신 교수님의 발제는 그러한 문제의식을 잘 보여주고 있다. 그러면 시장에 개입하는 구성원에서 국가가 빠지면 결국 자본이 남는 다고 본다.

26 26 결국 개별적인 구성원들이 어떤 의견을 내든 지 자연스럽게 내고, 그 중에서 우수한 표현 상품들이 국민 대다수에게 선택을 받는 구조 를 만들어야 하는데 특정상품만 넘쳐나는 상 황이 발생할 수 있다. 이것이 정부가 표현의 자유 시장에서 빠졌을 때 다음으로 논의해야 할 내용이 될 것이다. 현재 헌법재판소의 결 정은 나와 있지만 국가가 직접 개입하지 않게 되는 흐름의 이면에서는 구성원들이 서로 사 법권에 의존하여 자꾸 소송을 제기하고 있다. 심지어 행정부의 공무원이 자신의 명예를 훼 손했다고 국민을 소송하는 상황까지 발생하고 있는 것이다. 이것은 물론 헌법적으로는 문제 가 없지만 상당히 복잡한 상황이라고 할 수 있다. 따라서 이제는 우리 논의가 이러한 부분을 들여다보는 방향으로 전개되어야 될 때가 왔 으며, 입법적 조치들이 이러한 분야로 옮겨가 야 한다고 생각한다. 허위통신이 옳으냐 그르 냐 하는 문제보다 더 큰 흐름을 이해하고 그 다음 문제를 논의해야 하는 것이다. 이것이 이 논의에 있어서 지적하고 싶은 지점이다. 이러한 문제들은 현재 우리 정보통신망법 여 러 곳에 내재되어 있다. 이런 문제점들은 논 의해야 할 것이고, 이것이 개선되지 않는다면 돈 없는 사람의 표현의 자유가 돈 있는 사람 에 의해서 크게 위축될 상황이 올 수도 있는 것이다. 이것을 어떻게 볼 것인지에 첫 번째 문제가 있다. 두 번째는 KISO의 문제다. KISO가 그 보이 지 않는 손의 역할을 잘 해야 되는데, 그렇다 면 KISO는 과연 잘 할 수 있느냐는 문제가 남는다. 국가가 표현의 자유 시장에서 빠진다 고 가정한다면 구성원들은 KISO만 바라보게 될 것이다. 실질적 시장에서의 권력은 누군가 에 의해서 대체되는 것이지 완전히 사라지지 않을 것이기 때문이다. 이러한 관점에서 보면 KISO는 지금 정부가 시장에 개입하고 있을 때보다 훨씬 더 많은 고민을 떠안는 상황을 맞게 될 것이다. 왜냐하면 어떻게든 답을 도 출해내야 하기 때문이다. 현재 시장에는 정부 가 계속 개입하고 있기 때문에 다른 구성원이 개입하고 있지 않을 뿐이지, 만일 KISO가 답 을 제때 제대로 내놓지 못 한다면 또 다른 KISO와 같은 기구들이 많이 생겨날 것이다. 방송통신심의위원회가 만약 사라진다면 수많 은 기구들이 우후죽순 격으로 나타나고 대혼 란을 겪을 가능성도 없지 않다. 그러므로 지 금 KISO는 굉장히 어려운 상황에 처해 있는 것이며, 이 상황을 기회로 볼 것이 아니라 큰 위기로 받아들여야 하는 것이다. 이렇게 KISO는 현재 상황에서 상당히 중요 한 위치에 놓여 있음에도, 아이러니한 것은 KISO는 자본으로부터 만들어진 기구라는 것 이다. 즉, 자본으로부터 만들어진 기구인데 자본을 잘 관리해야 하는 상황이 발생한 것이 다. 따라서 KISO는 실질적인 인터넷자율정책 기구로 성장하기 위한 준비를 지금부터 아주 철저하게 해야 된다. 인터넷 기업들이 지금 돈을 내서 KISO가 열심히 일하고 있는데, 그 때문에 KISO가 자본을 대변하게 되고 KISO 가 그 자본을 대변하고 있다는 사실을 국민들 이 인식하게 되면, 그 순간 자본이 국민들로 부터 위협받게 될 것이다. 따라서 KISO를 만 든 사람들이 정부보다 훨씬 더 강한 책임성을 가지고 이 문제를 바라보지 않으면 안 된다.

27 토론 주요내용 27 이것이 작년 말 헌법재판소의 결정 이후 올해 또 있을 헌법재판 논의, 대체입법 문제의 공 론화 과정에서 상당히 중요한 논점이 되어야 할 것이다. 이승선(충남대학교 언론정보학과 교수) 한국의 헌법재판소는 1990년대 중반 이후에 표현의 자유를 대단히 확장하는 결정들을 지 속적으로 내려오고 있다. 유독 공직선거법과 관련한 표현 부분만은 잘 개선되지 않은 것 같다. 하지만 이것을 제외한다면 상당히 많은 영역에서 표현의 자유를 보장하고 확대하는 결정들을 내려오고 있다. 예를 들면, 음란표 현의 경우에도 헌법재판소는 기존의 판례를 변경하면서까지 음란표현도 예전에는 표현의 자유 범위 밖에 두었던 것을 표현의 자유 범 위 안에 두겠다고 하였다. 한국에서는 이미 표현의 자유가 헌법 보호영역 내로 들어오고 있는데 대표적으로 이번 헌법재판소의 위헌결 정도 그렇다는 판단에 동의한다. 음란 표현 역시 보호하고 있는 추세에 따른다고 할 수 있다. 부의 협상태도가 문제가 있다. 라고 한 것에 대해서 1심 재판부는 그것은 사실 표현이 아니고, 의견 이라고 판단을 했다. 그런데 항소심 재판부는 그것은 의견 이 아니라 사 실적 표현이고 허위표현 이라고 판단한 것이 다. 재판부에 의해서도 사실 표현인지, 의 견 표현인지 그 자체가 구별하기 어려워지고 있는 것이다. 또, 진실 과 거짓 을 구별하는것역시어 려운 것 같다. 역시 PD수첩 형사재판에서 1심 재판부와 항소심 재판부의 판단이 달랐다. 1 심 재판부는 5개의 쟁점에 대해서 그것은 허 위사실이 아니다 라고 판단했는데, 항소심 재 판부는 그중 3가지는 허위사실이다 라고 판 단했다. 그래서 같은 사건을 다루는 법원에서 조차 그것이 진실 이냐 거짓 이냐를 판단하 는데 애로가 있는 것이다. 이렇게 법원에서 조차도 판단이 어려운 상황 에서, 그 이전단계에서 어떤 것의 허위 여부 를 놓고 형사적 또는 여러 가지 제재조치를 가하는 행위가 안고 있는 위험성을 헌법재판 소의 결정문이 지적하고 있다는 것을 알 수 있다. 헌법재판소의 위헌결정문에 있는 보충의견을 보면 이번 논의의 논점에 대한 단서를 발견할 수 있을 것 같다. 즉, 의견과 사실을 구별해내 는 것이 어렵다는 것이다. 의견인지 사실인지 를 구분하는 것이 얼마나 어려운지는 PD수첩 과 관련한 일련의 재판을 보면 알 수 있다. 반 론 정정보도 청구와 관련하여 1심 재판부와 항소심 재판부의 의견이냐 사실이냐 에 대한 판단 기준이 뒤집어진 사실이 몇 가지 있다. 예를 들어, 정부의 대응조치가 부실했다. 정 정리하며 몇 가지 제언을 한다면, 첫째는 최 근 국가인권위원회가 제기한대로 방송통신심 의위원회의 기능과 역할에 대한 것은 우선 법 적으로 정비할 필요가 있을 것 같다. 방송통 신심의위원회는(혹은 그러한 기능을 담당하는 기구는) 불가피하게 존속시키되, 그것은 방송 과 통신영역에서 발생하는 광고정보의 허위성 과 실정법 위반에 대해서 사후심의를 하는 기 능만으로 충분하다고 생각하며, 방송부분의 공정성이나 정치적 표현 등에 대한 것은 행정

28 28 기구에 의한 심의 바깥으로 나와서 자율 영역 으로 넘어와야 한다고 생각한다. 통신 영역 역시 마찬가지이다. 왜냐하면 최근에 심의 신 청 건수의 99.5%가 삭제 조치로 이어지고 있 다는 국가인권위원회의 결과보고서가 있었고, 그러한 심의 신청 건수의 44.5%는 중앙행정 기구 등 공공기관에 의해서 제기되었다는 것을 보았을 때에 더욱 그래야 한다고 생각한다. 둘째는 KISO의 역할에 대한 것이다. KISO 가 어떤 것을 해야 되느냐 혹은 인터넷 자율 규제의 영역에서 무엇을 해야 되느냐의 문제 인데, 지금과 같은 위상과 역할로는 국민들을 설득하기 어렵다고 생각한다. 따라서 자율규 제기구의 위상은 현행 국가기구에 의한 심 의 제재를 제거함과 동시에 자율규제기구의 역량을 키울 수 있느냐에 따라 달라질 것이다. 특정한 통신사업자가 자신의 이익을 위해서 자율기구에 돈을 대는 것이 아니라, 우리 산 업 전반에 걸친 공간의 유지와 확대를 위해서 어떠한 자율규제조치도 겸허히 수용하겠다는 전제가 없다면 이것은 공허한 논의가 될 것이 다. 이를 위한 지속적인 논의가 필요하다고 생각한다. 최성진(한국인터넷기업협회 사무국장) 기업들의 경우 표현 당사자가 아닌 제3자의 지위를 가지고 있으나 정보통신망법 제44조 7의 불법 정보와 관련하여 광범위한 유통 방 지 의무를 갖고 있다. 이것은 해외사업자에 비하여 상당히 책임수준이 높은 것으로, 기업 들은 여러 가지 고민과 함께 책임성을 높여가 려는 노력을 하고 있고, 그것이 사회적 의무 라고 한다면 그것에 맞추어 해야 할 노력들을 경주하고 있다. 이번 위헌결정과 관련해서 기업들의 입장에 서는 예측 가능성이 없다는 것, 즉, 허위사실 인지를 제3자가 알기도 어렵고, 공익에 대해 서도 판단하기 어렵다는 부분이 그간 가장 처 리하기 힘든 부분이었다. 굳이 이 조항뿐만 아니라 (다른 한편에서의 사회적 목소리도 있 기 때문에) 불법정보의 유통방지를 위해 노력 해야 하는 다른 조항에 따라 법관들도 판단하 기 힘든 영역을 사업자가 인지하면 조치해야 하므로, 인지하려는 노력을 사업자들이 상당 부분 더 하도록 하는 것에 큰 고민이 있었던 것도 사실이다. 이것이 향후 대체입법이 되 든, 이 영역이 아닌 다른 영역에서 어떤 인터 넷에 대한 새로운 규제라든지 다른 법률적 규 제들이 발생한다고 하더라도 이렇게 제3자적 지위에 있는 서비스 운영자들이 이러한 것을 판단하는데 있어서 명확성의 부분 등은 반드 시 지켜져야 되는 문제라고 생각한다. 발제문에서 기업들이 공동으로 동일한 기준 을 합의하여 게시물을 삭제하는 행위는 공정 거래에서의 공정하지 못한 독점과 같은 상황 이 될 수 있다고 했지만, 이 이슈는 개별적으 로 불이익을 당할 수 있느냐 하는 문제를 먼 저 보아야 한다. 이용자를 규율하는 약관은 공정거래에 의한 규제를 받고 있고 기업들도 거래거절을 의사표시 할 수 있으므로 재량범 위 안에 있고, 자율규제 측면에서, 그리고 사 회적으로 보았을 때에 비록 불법은 아니라고 하더라도 거래거절이 기업의 부당한 이윤추구 를 위해서 이용되는 것이 아니라 사회적 합의

29 29 라든가 사회적 이익을 지향하는 방향으로 이 루어진다면 정당성에 대한 이견은 있을 수 있 겠으나 행위 자체가 부당하다고 할 수는 없을 것이다. 또한 포털서비스의 특성을 고려해야 한다. 사실 포털은 하나의 서비스가 아니라 수십개 이상의 웹서비스가 결합된 상태에서 메인페이 지라는 관문을 통해서 이용자들을 집약시켜서 이용하도록 하는 공간이다. 즉, 하나의 서비 스라고 보기 어렵다는 것이다. 예를 들면, 검 색 서비스, 메일 서비스, 커뮤니티, 블로그, 게시판 등의 다양한 부분이 있다. 메일 서비 스나 스토리지 서비스에서는(웹하드와 같은) 사업자는 데이터를 실어 옮겨주는 역할만 하 면 되기 때문에 여기에 대해서 내용규제를 하 겠다는 사업자는 전혀 없으며 이 영역은 100% 이용자의 자기책임 영역 하에 있다고 보면 되겠다. 그 외에 커뮤니티나 블로그 등 개인이 관리하는 공간을 내주는 서비스, 사업 자가 관리하지만 이용자가 컨텐츠를 생산하는 서비스, 그리고 전적으로 회사가 제작하고 컨 텐츠를 제공하는 서비스가 있다. 이렇게 누가 관리하고 누구의 책임영역에 있느냐에 따라 약관에 따른 거래규칙이 달라지는 것이다. 예 를들면, 쇼핑몰의 상품평을 올리는 게시판에 계속 정치적 의견을 표현하는 경우 약관에 따 라 그것을 제한하는 것이 표현의 자유를 제한 하는 것은 아닌 것 같다. 다만, 허위사실 이슈 와 관련해서는 자율규제를 추구하는 입장에서 보면 사회적으로 합의할 수 있고, 지켜져야 하는 가치가 있어야 자율규제가 의미가 있을 것같다. 마지막으로 사업자들이 지향하고 있는 자율 규제는 사업자들이 자의적으로 하겠다는 것이 아니라 사회적인 합의를 중시하는 자율규제이 다. 즉, 사업자가 기준을 정해서 하겠다는 것 이 아니라 사회구성원으로서 경제활동을 하는 기업이기 때문에 반드시 불법이 아니라고 하 더라도 만약에 그것이 우리 사회공동체의 이 익을 위해서 사회적 합의가 있는(이 합의는 모든 사람이 어느 정도는 용인할 수 있어야 한다.) 부분에 대해서 하겠다는 것이다. 사업 자들은 KISO 출범에 일조를 했지만, 기업들 만 참여하는 것이 아닌 사회적 대표성이 빨리 강화될 수 있는 기반들이 마련되어야 할 것이 다. 오히려 먼저 기업들이 나서서 자율규제를 이야기 하는 것은 사실 부담스러운 부분이 있 다. 따라서 이러한 부분들에 대한 보완이 필 요하다. 이를 통해 사업자들은 권력의 행사를 지향하는 것이 아니라 권력의 위임을 지향하 고 싶은 것이다. 그 위임을 특정세력에게 하 는 것이 아니고 사회적 합의를 이룰 수 있는 장치를 잘 갖추고, 그것에 대한 지원과 노력 을 아끼지 않겠다는 것이다. 또, 여기에 참여 하는 모든 구성원들이 사회적 합의를 만들어 나가고, 한 목소리를 형성하는데 일조를 해준 다면 더욱 훌륭한 자율규제로 거듭나지 않을 까 생각한다.

30 특집 세미나 참관기 윤진희 한양대학교 법학전문대학원 박사과정 2008년 미네르바 라는 필명이 가상의 공간 인 Web의 토론게시판을 뜨겁게 달군다. 인터 넷 논객이란 수식어를 달게 된 미네르바 의 글은 엄청난 조회 수를 기록하며 대중과 언론 의 관심을 받는다. 인터넷 논객이라는 수식어 에서 나아가 인터넷 경제대통령이라는 별칭을 얻을 정도로 당시의 미네르바 글의 영향력은 컸다. 2008년 12월 미네르바가 정부가 주요 7대 금융기관 등에 달러화 매수 금지 명령을 내렸다. 는 내용을 게시했다. 2009년 1월 서 울중앙지검은 인터넷 상에서 허위사실을 유포 하여 전기통신기본법상의 조항을 위반했다며 미네르바를 긴급체포 한다. 같은 해 같은 달 검찰은 미네르바 를 구속 기소했고, 사건의 진행에 따라 미네르바 의 변호인단은 헌법재 판소에 전기통신기본법의 해당 조항에 대해 헌법소원을 청구한다. 이것이 우리가 이미 알 고 있는 이른바 미네르바 사건의 개요다. 2010년 12월 헌법재판소는 미네르바 사건 재판의 전제가 된 전기통신기본법 조항에 관 해 미네르바 사건 외의 다른 사건과 병합 심 리하여 위헌소원을 인용한다. 해당 결정이 있 은 후 다수의 언론매체들이 저마다의 입장을 표명하며 헌재의 결정에 대한 논평을 쏟아냈 다. 거의 대부분의 언론기사가 그러하듯 특정 사안에 대한 학계의 논의는, 해당 언론사의 구미에 맞는 것을 자신들의 주장을 뒷받침하 기 위해 또는 기사의 구색을 맞추기 위해 가 져다 쓰는 정도에 그치는 것이 부정할 수 없 는 사실이다. 헌재 결정 당시에 쏟아져 나온 많은 글들은 법학적 언론학적 쟁점을 내포하 고 있음에도 그보다는 정치적 관점에 따른 접 근을 한 글들이 다수였다. 때문에 당시 수많 은 글들이 세상에 던져졌음에도 체계적 전문 적이며 더불어 한 영역의 시각에만 국한되지 않은, 객관적이며 종합적 고찰을 전제한 논의 는 찾아보기 힘들었다. 아직 배움의 길에 서

31 세미나 참관기 31 있는 내게 그러한 상황들은 아쉬움 이었다. 해당 사안에 대해 법학적 시각에 갇혀 장님 코끼리 만지는 모양새 가 되지 않을까 걱정하 며 이것저것 읽어대는 것 밖에 할 수 없었던 나날들이었다. 2011년 2월 한국인터넷자율정책기구(KISO) 주최로 인터넷상의 허위정보와 표현의 자유, 그리고 자율규제 라는 주제로 세미나가 열린 다는 소식을 접했다. 법학, 언론학의 전문가 인 해당분야의 교수님들과 실무가들이 참여하 시는 자리라 했으니 내게는 마치 가려운 곳 을 시원하게 긁어 줄 수 있는 효자손 같은 세 미나였던 셈이다. 7할의 반가움과 3할의 호기 심발동. KISO가 주최했던 이번 세미나는, 최우정 계 명대 경찰행정학과 교수님, 박경신 고려대 법 학전문대학원 교수님 그리고 황용석 건국대 신문방송학과 교수님의 발제로 1부가 진행됐 다. 발제들을 통해 미네르바 사건과 그에 대 한 헌법재판소의 결정에 대한 법학, 언론학적 쟁점 그리고 자율규제(self-regulation)라는 규제방식이 나아갈 방향에 대해 잘 정리된 의 견을 들을 수 있었다. 잠깐의 휴식시간 후에 이어진 2부는 세미나 참석 토론자들의 해당사 안에 대한 의견 표명과 발제내용에 관한 토론 으로 진행되었다. 세미나를 참관하며 우리 헌법재판소의 전기 통신기본법 위헌결정과 비슷한 시기에 있었던 미국 연방대법원의 결정이 오버랩 되었다. 아 프가니스탄 전쟁에 참전했다 전사 한 미군의 장례식장 인근에서 해당 군인이 동성애자였다 는 이유로 망자( )를 비방하는 집회가 열렸 다. 유족들은 집회 참가자들을 형사고소 했고 집회 참가자들은 헌법상의 권리인 표현의 자 유 를 행사한 것이라 주장했기 때문에 연방대 법원이 심리하게 된 사안이다. 사안의 쟁점은 표현의 자유가 어디까지 허용될 수 있는지에 관한 것으로, 미국 국민과 언론의 관심을 받 았던 사건이었다. 결론부터 말하자면 연방대 법원은 표현의 자유가 인정되지 않는다는 원 심판결을 깨고 8:1이라는 압도적인 숫자로 해 당 행위가 표현의 자유에 해당된다는 판결을 내렸다. 해당 결정에서 John Roberts 미국 연방대법원장은 표현의 자유는 강력하다. 그것이 상대에게 고통을 주기도 하지만 그렇 다고 발언자를 처벌할 수는 없다. (Speech is powerful. It can stir people to action, move them to tears of both joy and sorrow, and as it did here inflict great pain...we cannot react to that pain by punishing the speaker.) 는 의견을 표 명했다. 특히 동성애나 전쟁참전 여부 등 사 회적 쟁점이 되는 문제에 대해서는 더더욱 표 현의 자유를 제한해서는 안 된다는 의견을 덧 붙이기도 했다. 현대 사회에서 표현의 자유 라는 기본권의 위상과 해당 기본권의 역할을 잘 보여주는 판결내용이다. 세미나를 참관하 는 내내 미국 연방대법원의 해당 판결이 자 율규제 라는 규제 방식이 어떤 방법으로 이루 어져야 하는지에 대한 이정표의 역할을 할 수 있지 않을까라는 생각을 했다. 미국의 연방대법원이나 우리의 헌법재판소 모두 표현의 자유를 어디까지 보장해야 하는 가? 라는 질문에 대해 기존의 입장보다는 좀

32 32 더 넓은 영역까지 포섭하는 입장을 취했다. 때문에 허위정보를 포함하는 표현의 자유에 대해 관제( 官 )가 아닌 자율규제의 범위와 정도 가 가장 주요한 쟁점이 된다는 생각을 했고 세미나 내용을 통해 다시 한 번 확인 할 수 있었다. 이번 세미나는 헌법재판소 결정의 를 다루는 것에 국한되지 않았다. 그보다 는 좀 더 본질적이고 절실한 문제인, 자율규 제의 범위와 정도에 대해 실질적인 접근을 시 도한 유의미한 세미나였다. 더불어 학계의 태 도와 해당 업계의 실무진행에 있어서의 입장 들을 규합하여 나아갈 길을 모색하는 자리였 다평가할수있다. 인터넷상에서의 표현의 자유에 대해 자율적 규제를 시행하기 위해 자 율규제의 범위와 규제의 정도에 대해 다양한 의견을 수렴하여 절충점을 찾는 역할을 했다. 나아가 현실적인 대안을 마련할 수 있는 공론 의장을열수있는기틀을마련했다는 점이 금번 세미나로부터 얻은 가장 유의미한 결과 물이 아닐까 생각한다. 제 라는 규제방식이 관( 官 )의 힘이 존재하지 않는 영역에 직접적이고 유효적절한 역할을 할 수 있는 단초를 마련했다고 평가 하고 싶다. 세미나 참관에 대한 감상을 간단히 말하자면, 7할의 반가움과 3할의 호기심 이 오롯이(앞 으로의 자율규제에 대한) 관심 으로 발효 숙성 완료!! 당장 헌재가 전기통신기본법 조항을 위헌으 로 결정함에 따라, 나 특정 목적을 위한 고의를 가지고 허위사실을 유포한 경우에 대 한 처벌이 불가능하게 된 것이 현실이다. 바 로 그러한 부분에 대한 자율규제가 절실하다. 법의 공백, 간간이 존재하는 법의 오류 혹은 법과 현실의 불일치가 존재하는 영역이 자율 규제가 가장 강하게 필요하며 그 효용이 극대 화 되는 지점이 아닌가 생각해본다. 그런 현 실의 필요에 충족하기 위해 학문의 이론적 검 증들을 토대로, 탁상공론에 머물지 않고 한 발 나아가 실무에서의 사례와 문제점들까지 종합적으로 고려한 이번 세미나는, 자율규

33 세미나 참관기 33 KISO 정책 및 심의결정 리뷰 -. 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 이승선 (충남대학교 언론정보학과 교수) -. 연평도 관련 게시물에 대한 심의결정 리뷰 정경오 (KISDI 동향분석실 책임연구원 변호사)

34 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 이승선 충남대학교 언론정보학과 교수 1. 심의결정의 개요 독일의 시사 주간지 <슈피겔>을 사람들은 민주주의를 지키는 대포 라고 부른다. 거 울 이라는 뜻을 가진 이 잡지가 성역을 두지 않고 가차없이 사회 각 부문의 치부를 샅샅이 비춰낸 데 대한, 특히 권력자들의 행태를 예 리하게 보도한 것에 대한 세간의 평가다. 대 포 이야기를 하자면 한국을 빼놓을 수 없다. 마포 최대포 집의 걸쭉한 막걸리 한 사발을 그리워하는 음주가무의 달인들 덕분에 전국적 으로 수백 개의 최대포 집 간판이 걸렸다. 도 심에서 벌어지는 시위대의 불같은 함성을 소 화하기 위해 물대포 가 동원되곤 한다. 효과 적으로 시위를 진압하겠다면서 정부는 음향 대포 도입을 추진하였으나 시민들의 집중적 인 말대포 를 견뎌내지 못하고 이를 철회했 다. 대포통장 을 개설해 선량한 백성의 금품 을 갈취하는 자들, 대포차 를 만들어 치명적 인 교통사고를 유발하는 자들, 민간인을 밀행 감시하는데 쓰기 위해 대포폰 을 빌려쓰는 권력자들, 대포인간 을 내세워 유령처럼 범 죄를 모사하는 자들, 신문지면에 대포광고 를 펑펑 쏜 뒤 게재비를 청구하는 자들로 시 끌벅적하다. 데운 물을 담아 마시는 보온물병 을 양 손에 들고 대포알 이라고 우긴 군대를 안간 정치인과 큰 대포알은 122밀리, 작은 대 포알은 76밀리 포탄이라며 맞장구를 친 장군 출신의 정치인이 벌인 해프닝은 대포 가 넘 쳐나는 우리 사회의 슈피겔 일 것이다 년 초겨울 서해 연평도에서 벌어진 슬픈 코미 디였다. 1959년 9월 발생한 태풍 사라 는 한 반도 남부 지역에 막대한 피해를 입히고 동해 로 빠져 나갔다. 사망자의 수는 849명에 달했 다. 서해안의 섬 연평도 인근에서 조기를 듬 뿍 잡아 기폭을 올리고 오겠다던 어부들도 태풍 사라에 휩쓸려 목숨을 잃었다. 연평도의 수평선을 바라보며 사라져버린 사람들의 이름

35 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 35 을 부르자 갈매기가 울고 해가 저문 백사장 에 쪼그려 앉아 돌아오지 않은 어부들의 모습 을 그리고 있노라면 등대불만 깜빡 거렸다. 김부해가 곡을 만들고 김문응이 가사를 입힌 눈물의 연평도 를 최숙자가 불러 톱가수 반 열에 올랐다. 이미자와 조미미, 나훈아도 그 노래를 부르며 시대를 건너왔다. 반세기가 지 난 2010년 11월 23일, 조기 대신 꽃게잡이의 명소가 된 연평도에 북한군이 쏜 170여발의 대포알이 뚝뚝 떨어졌다. 우리 군은 80여발의 포탄을 쏘아 응수했다. 연평도에 배치된 K-9 여섯 문 중에서 3개의 대포는 제대로 포문이 열리지 않아 무용지물이었다고 정부 당국이 밝혔다. 해병대원 2명과 민간인 2명이 희생되 었고 한 달여 후 연평도 인근 바다에서 대대 적인 합동 훈련이 실시되었다. 그즈음 인터넷 의 여러 게시판 등에 연평도 포사격에 대한 무수한 글들이 축구선수의 대포알 슛 같은 속 도로 시시각각 올라왔다. 방송통신심의위원회 는그중몇편의글이 허위사실 을 포함하고 있다며 정보통신서비스사업자에게 해당 정보 를 삭제 할 것을 시정요구 했다. 방송통신 심의위원회 정기회의록에 따르면 통신심의소 위원회는 제48차, 제49차 회의 의결을 통해 연평도 북한 포격 관련 정보를 심의하고 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보 6건에 대해 해당 정보의 삭제 의 시정 요구를 결정했다. 2010년 12월 2일 개최된 제48차 통신심의소위원회는 연평도 포격과 관련된 심의 대상 44건 중에서 정부에서 북 한에 민간인 마을까지 포격하라고 주문하였 다, 경제파탄과 4대강 사업 등 정권위기 타 개책으로 북풍공작을 이용한 것이다, 서해 5도 접경지역에 주민들을 살게 한 이유가 북 한의 기습공격을 막기 위한 인간방패, 총알받 이로 쓰기 위한 것이다 등을 허위사실이 포 함된 게시 글로 판단하였다. 또 12월 9일 제 49차 통신심의소위원회 회의에서도 3건의 게 시 글이 같은 시정요구 대상이 되었다. 1) 사단 법인 한국인터넷자율정책기구(Korean Internet Self-governance Organization, 이하 KISO) 정책위원회는 심의를 통해 2건의 게시물에 대해 삭제 결정을 내렸다. 작성자 가 미리 삭제하여 심의가 불가능한 1건에 대 해서는 각하, 나머지 3건에 대해 해당없 음 결정했다. KISO의 연평도 관련 게시 글 심의결정의 특징을 몇 가지로 정리할 수 있 다. 첫째, 출범 후 짧은 기간동안 구축해 온 KISO 정책결정과 심의결정의 맥락을 반영하 고 있다는 점이다. KISO 정책결정 (정책-제 호)은 방통심의위가 시정요구한 게시물에 대해 회원사가 심의를 요청할 경우, KISO가 이를 심의할 수 있다고 결정했다. 2) 또 허위사실과 관련된 게시물의 처리절차에 1) 방송통신심의위원회 2010년 제23차 ( ), 제24차 ( ) 정기회의록 2) 그러나 이 정책결정에서 KISO는 다음과 같은 단서를 붙였다. 첫째, KISO의 이러한 심의는 게시물이 정보통신망법 제44조의7 제1항의 불법정보나 청소년보호법상의 청소년유해정보가 아닌 경우에 한한다. 둘째, 이 정책은 심의위원회의 시정요구의 법률적 성격과 관련하여 현재 진행 중인 행정소송의 최종판결 선고 시까지로 그 효력을 한정한다. 이러한 결정의 배경에 대해서도 KISO는 설명을 부가하였다. 요 약하면 다음과 같다. 첫째, 회원사는 법령에 의해 설치된 심의위원회의 결정, 법적 근거가 분명한 불법정보 및 청소년유해정보에 대한 판단 에 있어서는 심의위원회의 판단을 원칙적으로 존중하고 따른다. 둘째, 불법정보나 청소년보호법상의 청소년유해정보 이외에 유해성에 대 한 법적 근거가 분명하지 않은 기타 사회적 유해성 정보인 경우 방통심의위원회는 사회통합을 저해하는 정보 라는 등의 심의기준에 따라 심의 및 시정요구를 하고 있으나 이는 이용자의 권리를 과도하게 제한할 수 있다. 셋째, 아직까지 방통심의위 시정요구 의 법적인 성격이 불분명하다. 심의위원회는 시정요구가 행정처분이 아니라 권고적 효력 만 있다고 하는 반면 서울행정법원은 심의위원회의 시정요구는 행 정처분이라고 1) 방송통신심의위원회 판단하였다. 2010년 제23차 ( ), 제24차 ( ) 정기회의록

36 36 대해 결정한 정책-제 호 에 따 라 국가기관이 전기통신기본법 제47조 제1항 에 근거하여 게시물 삭제를 요청할 경우 삭제 요청은 공문 형식으로, 게시물의 URL을 특 정해야 하며 게시물의 내용이 허위 라는 근 거가 제시돼야 한다고 결정했다. 또 게시자가 해당 게시물을 공익을 해할 목적 으로 게시 하였음이 소명되어야 한다는 요건을 정했다. 이러한 정책결정에 기반해 천안함 과 관련 된 게시물의 심의안들을 처리하였다. 3)4) 둘째, 헌법재판소가 2010년 12월 28일 선고 한 2008헌마157의 취지를 반영한 심의의 경 우 해당없음 결정되었다. 전기통신기본법 제47조 제1항을 위헌 이라고 판단한 이 결정 에서 5명의 재판관은 과잉금지원칙위반여 부 에 관한 보충의견을 내고 해당 조항이 명 확성의 원칙 뿐만 아니라 과잉금지원칙 을 위배한다고 판단하였다. KISO의 연평도 관련 게시물에 적용 가능한 보충의견의 주요 취지 는 다음과 같다. 1 객관적으로 명백한 허위 사실의 표현이라도 그것이 언제나 타인의 명 예와 권리의 침해, 공중도덕과 사회윤리를 침 해한다고 볼 수 없다. 2 허위의 통신 은 헌 법 제21조가 규정하는 언론 출판 자유 의 보호영역 내에 있다. 3 유해성에 대한 막연 한 의심이나 유해의 가능성만으로 표현물의 내용을 광범위하게 규제하는 것은 표현의 자 유와 조화될 수 없다. 4 허위의 통신 자체가 일반적으로 사회적 해악의 발생으로 연결되는 것은 아니다. 5 어떤 표현의 해악성 유무가 국가에 의해 1차적으로 재단돼서는 안되며 시 민사회의 자기교정 기능과 사상과 의견의 경 쟁메커니즘에 맡겨져야 한다. 6 세계적인 입 법례를 살펴보아도 허위사실의 유포를 그 자 체만으로 처벌하는 민주국가의 사례는 현재 찾아보기 힘들다. 헌재결정의 이러한 취지에 근거해 KISO 정책위원회는 3건의 게시물이 사회적 해악을 발생시킨다고 볼만한 근거가 없다고 판단하였다. 즉 방송통신심의위원회가 시정요구의 이유로 제시한 허위정보로 일반 인의 건전한 여론 형성을 저해하여, 사회적 혼란을 현저히 야기할 우려가 있는 정보 라고 볼 수 없다는 것이다. 이러한 해당없음 결정 에는 기권 1명을 제외한 10명의 위원들이 동 의하였다. 5) 셋째, KISO가 허위정보를 이유로 한 유해 성에 관한 판단기준 을 가지고 있지 않은 경 우, 즉 위 헌재의 2008헌마157결정이 선고되 기 전에는 방통심의위의 판단을 존중해 결론 을 내렸다. 2010년 12월 13일 이뤄진 심의결 넷째, 심의위원회의 시정요구의 법적 성격이 관련 사건의 최종 판결 선고 시까지 불분명한 상태임에도 불구하고 회원사가 심의위원회의 사회적 유해성 판단을 그대로 이행할 경우 정보 게시자는 그에 대한 불복수단 등 자신의 권리 제한을 시정할 방법을 갖지 못한다. 다섯 째, KISO는 심의위원회가 불법정보, 청소년 유해정보 이외의 사유로 시정요구를 해온 게시물에 대해 회원사가 심의를 요청할 경우, 그 시정요구의 법적 성격이 법원에 의해 분명해질 때까지 법령이 정한 기준에 따라 해당 여부를 심의할 수 있다. 여섯째, 이런 판단을 함에 있 어서, 유해성 문제는 범세계적으로 정부규제나 법적 판단의 영역이 아니라 자율규제 영역에서 다루고 있다는 점도 함께 고려하였다. 3) 천안함과 관련된 해당 심의대상은 다음과 같다. [심의-제 호]천안함 관련 방송통신심의위원회의 시정요구 게시물 심의 의 건( ); [심의-제 호]방통심 시정권고 받은 천안함 게시물 3건 심의의 건( ); [심의-제 호]방통심 시정권고 받은 천암함 관련 게시물 1건 심의의 건( ); [심의-제 호]방통심 시정권고 받은 천안함 게 시물 1건 심의의 건( ) 등. 4) 물론 KISO는 위 정책결정 이전에도 2개의 심의안을 다뤘다. [심의-제 호]는 천안함 관련 게시물 1건을 심의하고 ( 신고번호 KI ) [심의-제 호]는 16개의 게시물을 심의하였다 ( , 신고번호 KI ~KI ). 5) 3건은 다음과 같다. 심의-제 호; 심의-제 호; 심의-제 호

37 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 37 <표 1> 연평도 관련 방송통신심의위원회 시정요구 게시물에 대한 KISO의 심의결정 의안번호 심의일자 신고번호 결정사항 결정사항 심의-제 호 심의-제 호 심의-제 호 심의-제 호 심의-제 호 심의-제 호 KI 삭 제 KI 삭 제 KI 각 하 KI 해당없음 KI 해당없음 KI 해당없음 연평도 관련 연평도(천안함) 관련 정에서 KISO 정책위원회는 2건의 게시물이 허위정보 라고 판단하였다. 동시에 게시물의 유해성을 판단할 기준을 KISO 정책위원회가 정립하지 못하였으므로 현재 상태 를 전제 로, 해당 게시물에 대해 다른 심의기관이 내 린 판단을 우선 존중해야 한다는 의견에 9명 의 위원이 동의하였다. 다수 의견에 따라 해 당 게시물들은 삭제 결정되었다. 해당 게시 물이 의견의 범주에 속하는 것으로 허위사실 이 아니며 사회적 소수의견에 불과해 유해한 정보가 아니라는 위원의 견해도 제시되었다. 6) 이번 KISO의 심의결정은 허위표현 에 대한 헌법재판소 결정 취지를 수용해 그 처리의 기 준과 방향을 설정했다는 점에서 큰 의의를 가 진다. 지금까지 KISO는 천안함 과 관련된 일부 게시물을 비롯 19개의 심의안을 처리하 면서 헌재의 2008헌마157결정에서 판시한 것과 유사한 기준을 적용하기도 하였다. 7) 2010년 7월 3일 [심의결정 제 호]는 방통심의위가 삭제권고 조치를 내 렸으나 KISO는 해당없음 결정을 내렸다. 황용석 (2010)의 평가처럼 이 심의결정은 해 당 게시물을 정부의 공식발표와 다른 해석과 정치적 의견을 담고 있는 논쟁적 게시물 로 간주하였다. 즉 공공의 이익과 관련된 의제로 서 국가를 상대로 한 정치적 의견표명일 경우 폭넓은 표현의 자유가 보장되어야 한다는 위 원회의 의견이 해당 사례의 심의결정에 반영 되었다. 더불어 이 결정은 방통심의위와 민간 자율규제기구인 KISO가 서로 상이한 결정을 내림으로써 권고조치에 대한 법률적 권한 및 해석을 사회적으로 촉발시켰다(황용석, 2010, 57-58쪽). 뿐만 아니라 KISO는 명예훼손성 게시물과 관련된 일련의 처리기준을 정책적으 로 결정하고 이를 심의사례에 적용하였다. 그 러한 점은 커다란 성과로 판단된다. 6) 2건은 다음과 같다. 심의-제 호; 심의-제 호 7) 이를테면 천안함과 관련된 게시물로 방통심의위가 삭제의 시정요구를 한 심의사례에서 KISO 정책위원회는 해당 게시물의 해당없음 결정을 내렸다. 그 이유는 그러한 게시물이 천안함 관련 정부당국의 조사결과와는 달리 미 잠수함과의 충돌설 등을 제기하고 있으나 첫 째, '불법게시물'이라는 법적 근거에 대한 소명이 없고, 둘째, 전기통신기본법 제47조에 의하더라도 해당 게시물 내용이 '허위사실'일 뿐만 아니라 '공익을 해할 목적'을 갖고 있다는 근거가 제시되어야 하지만 이와 관련된 소명이 없었으며, 셋째, 법원이 이른바 미네르바 사건, 휴 교령 문자메시지 사건 등에 대해 '공익을 해할 목적'을 인정하지 않은 판례가 있다는 점을 고려했기 때문이다 (

38 38 위반내용 연도 <표 2> 년 방송통신심의위원회의 통신심의 시정요구 건수 음란 선정 권리침해 폭력 잔혹 혐오 사행심조장 법(사회) 질서위반 2,817 1, ,075 4,447 (9,081) (6,334) (1,553) (6,805) (5,816) 5,057 1, ,495 4,861 (6,809) (3,990) (230) (6,606) (6,711) 8, ,324 17,530 (9,744) (1,926) (182) (15,484) (18,422) 총계 15,004 (29,589) 17,636 (24,346) 41,103 (45,758) 자료 : 방송통신심의위원회 각 연도별 통신심의관련통계 그러나 <표 2>에서 보듯 2010년 접어들어 방송통신심의위원회의 심의대상 건수가 전년 도에 비해 두 배 이상 크게 증가했다. 뿐만 아 니라 심의대상 정보의 거의 대부분에 대해 시 정요구 결정을 내렸다는 점에서 KISO가 허위 사실의 판단기준과 허위사실의 유해성 여부에 대한 자율적 판별의 기준을 헌재 결정 때까지 달리 마련하지 못한 점은 다소 아쉽다. 방통 심의위가 시정요구한 게시물 중 권리침해 건수의 비율은 2008년 8.0%, 2009년 6.37%에서 2010년은 1.1%로 줄어들었다. 반면 2009년 시정요구 건수의 27.6%에 불 과하던 법질서 위반 게시물의 비율은 2010 년 42.7%로 가파르게 늘었다. 명예훼손성 게 시물의 적절한 조치를 위한 초기의 정책결정 도출시 허위사실 의 처리기준이 동시에 마련 되었더라면 허위표현의 유해성에 대한 KISO 의 일관된 입장을 정립하는데 큰 도움이 되었 을 것이다. 이러한 맥락에서 KISO 관련 게시 물 심의결정에 영향을 미칠 수 있는 몇 가지 대내외적 환경 요인을 살펴보기로 한다. 2. KISO 심의결정의 환경 요인과 시사점 자율규제 체제란 민간영역이 전통적인 정부 영역에 해당되었던 규제영역에 적극적으로 참 여하고 정부영역은 민간의 활동과 역할에 대 해 적극적으로 협력 지원함으로써 규제의 합 리화 및 효율성을 추구하는 방식이다. 인터넷 콘텐츠에 대한 사업자의 자율규제가 법적 규 제를 완전히 대체할 수 없고 오히려 자율규제 시스템은 다양한 방식으로 법제도와 결합하면 서 현실적인 안정성을 얻어가고 있다 (황승 흠, 2008). 법령에 기반한 인터넷 공동규제 체제를 갖추고 있지 못한 우리의 경우 인터넷 포털사들이 만든 순수한 자발적 자율규제기구 로 KISO가 운용되고 있다. 따라서 KISO가 만든 규약이 관계당국으로부터 어떠한 법률적 위임이나 승인을 받지 못한 상태이고 대신 KISO는 정책결정 이나 심의결정 과정에서 현행 법이나 규제체제의 해석을 가장 중요하게 고려하고 있다. 제도적 규제의 틀 안에서 회 원사들이 통일된 행동을 할 수 있도록 규약의 안정성을 중요하게 고려한다는 이야기다(황용 석, 2010, 55쪽). 필자가 보기에 KISO의 심 의결정을 둘러싼 법적, 제도적 특성으로 다음 과 같은 몇 가지를 주목할 필요가 있다.

39 인터넷 민주주의를 지키는 대포 : 연평도 게시글 관련 심의결정의 의의 39 첫째, KISO 정책위원회가 허위사실의 표현 과 관련된 헌재결정의 취지를 수용했지만 인 터넷상의 표현 에 대한 헌재의 시각은 다소 불안정하다. 이를테면 2008헌바157결정의 5 인 재판관의 보충의견에서 확인되듯이 헌재는 오래전부터 인터넷이 가장 거대하고 주요한 표현매체의 하나로 자리를 굳혔고 공중파방송 과 달리 가장 참여적인 시장, 표현촉진적 인매체 라고 간주해 왔다. 8) 그러나 공직선거 법상의 인터넷언론사 실명확인제 관련 규정 (제82조의 6 제1항등), 후보자의 인터넷 홈페 이지 운영 규정의 제한 조항 (제59조 제3호) 의 위헌소송에서 헌재는 인터넷은 그 특성상 흑색선전이나 허위사실이 빠르게 유포되어 정 보의 왜곡이 쉬운 매체라고 판단하고 있다.9) 온라인 공간의 빠른 전파 가능성 및 익명성 에 비춰볼 때 허위사실 공표의 처벌이나 후보 자 등의 반론 허용 등 단순한 사후적 규제만 으로 혼탁선거 및 선거의 불공정성 문제를 해 소하기 어렵다고 판단했다. 인터넷은 신속성 편리성, 참여의 확대와 용이성 등을 가지고 있어 진지한 토론을 가능하게도 하지만 선거 의 조기과열, 후보자 인신공격, 허위사실 적 시에 의한 비방, 19세 미만의 선거권 없는 국 민과 외국인 등에 의한 허위정보로 인해 선거 의 공정성이 훼손된다는 것이다. 10) 둘째, 2009년 이후 대법원은 판례를 통해 위 법적 게시물에 대한 포털의 책임을 강화하고 있다. 기존의 판례는 특별한 사정이 없다면 홈페이지 운영자가 제공하는 게시판에 다른 사람에 의해 제3자의 명예를 훼손하는 글이 게시되고 그 운영자가 이를 알았거나 알 수 있었다는 사정만으로 항상 운영자가 그 글을 즉시 삭제할 의무를 지게 된다고 단정하지 않 았었다. 11) 그러나 2009년 4월 16일 선고된 2008다 53812판결의 다수의견은 피해자로부터 직접 적인 요구를 받지 않았더라도 부작위에 의한 불법행위 책임이 성립할 수 있다 고 판시하였 다. 이후 여러 건의 저작권 소송 등에서 대법 원은 인터넷 게시공간에 게시된 저작권 피해 자가 구체적 개별적으로 게시물의 삭제 및 차단요구를 해 온 경우는 물론 피해자로부터 직접적인 요구를 받지 않은 경우라도 온라인 서비스제공자가 그 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하고 있었거나 그 게시물의 존재를 인식할 수 있었음이 외관상 명백히 드 러난다면, 또 기술적 경제적으로 그 게시물 에 대한 관리통제가 가능할 경우 부작위에 의 한 공동불법행위책임을 진다는 법리를 확인하 고 있다 (이승선, 2011a, 17-20쪽). 12) 셋째, 건전한 여론과 공익, 제3자의 인격권 보호를 명분으로 내세우면서 정치권력은 인터 넷 상의 정치적 의사표현 행위를 억지시키려 는 행태를 끊임없이 보이고 있다는 점이다. 이른바 미네르바 를 비롯한 여러 명을 전기 통신기본법 제47조 제1항 위반으로 형사소추 하거나 위헌결정이 난 동 규정을 대체입법화 8) 헌법재판소 선고 99헌마480결정 9) 헌법재판소 선고 2008헌마324, 2009헌바31(병합) 결정 10) 헌법재판소 선고 2008헌바169결정 11) 대법원 선고 2002다72194판결 12) 대법원 선고 2009다5643판결; 선고 2009다4343판결; 선고 2009다80637판결

40 40 하려는 시도, 또 정보통신망법 등에 반의사 불벌의 죄 로 사이버모욕죄를 신설하려는 시 도가 그러하다. 넷째, 저작권법의 개정으로 인터넷 이용자 및 서비스제공자의 법적 책임이 강화되었다. 이른바 삼진아웃제 를 도입한 개정 저작권법 은 2009년 7월 23일 발효되었다. 정보통신망 에 불법복제물을 전송한 이유로 3회 이상의 경고를 받은 인터넷 이용자들의 계정은 최장 6개월까지 정지될 수 있고 그러한 경고가 3회 이상 내려진 게시판에 대해서도 6개월까지 해 당 게시판 서비스의 전부 또는 일부가 정지될 수 있다. 계정이나 게시판 서비스의 정지는 사법절차에 의해서가 아니라 행정기관인 문화 체육관광부장관의 명령에 의해 이뤄진다. 온 라인 서비스 제공자는 이용자 계정의 정지명 령을 받았을 때 5일 이내, 게시판의 정지 명령 을 받았을 때 15일 이내에 문광부 장관에게 그 조치결과를 통보해야 한다. 이용자와 게시 판에 대한 정지명령을 이행하지 않거나 조치 결과를 통보하지 않았을 때 1천만원의 과태료 가 부과된다. 또 저작권법 제104조에 의해 온 라인서비스제공자는 권리자의 요청이 있을 때 저작물의 불법전송을 차단하는 기술적인 조치 를 취해야 하며 이를 위반할 때 3천만원 이하 의 과태료에 처해진다 (이승선, 2009, 84-85쪽; 이승선, 2011a, 17쪽). 다섯째, 2009년부터 시행된 개정 언론중재 법 은 포털을 조정 중재의 대상으로 포함시 켰다. 언론의 기사를 인터넷을 통하여 계속적 으로 제공하거나 매개하는 인터넷뉴스서비스 사업자, 즉 포털은 그 게시물로 인하여 정정 보도 반론보도 추후보도의 청구를 받을 경 우 지체없이 이러한 사실을 표시하고 해당 기 사를 제공한 언론사에 그 청구내용을 통보해 야 한다. 인터넷신문 은 2005년 언론중재 법 이 제정시, 언론닷컴 IPTV 포털 등은 2009년 언론중재법 개정 때 규율 대상에 포 함되었다 (이승선, 2011b, 11-13쪽). 13) 2010 년 언론중재위원회 자료에 의하면 전체 조정 신청 2,205 건 중 포털을 대상으로 한 것은 841건으로 전체의 38.1%를 차지했다. 중재 신청 은 77건 중 54건으로 70.1%였는데 인 터넷신문사를 포함할 경우 그 비율은 각각 63.6%, 85.7%로 대폭 늘어난다. 14) 한편 정 보통신망법 은 방송통신심의위원회로 하여금 명예훼손 분쟁조정부 를 설치해 정보통신망 을 통해 유통되는 사생활침해, 명예훼손 등 타인의 권리침해정보와 관련된 분쟁을 해결하 도록 규정하고 있다. 15) 13) [언론중재 및 피해구제 등에 관한 법률] 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다 "인터넷뉴스서비스"란 언론의 기사를 인터넷을 통하여 계속적으로 제공하거나 매개하는 전자간행물을 말한다. 다만, 인터넷신문 및 인터넷 멀티미디어 방송, 그 밖에 대 통령령으로 정하는 것은 제외한다. 19. "인터넷뉴스서비스사업자"란 제18호에 따른 전자간행물을 경영하는 자를 말한다. 제17조의2(인터넷 뉴스서비스에 대한 특칙) 1 인터넷뉴스서비스사업자는 제14조제1항에 따른 정정보도 청구, 제16조제1항에 따른 반론보도 청구 또는 제17 조제1항에 따른 추후보도 청구(이하 "정정보도청구등"이라 한다)를 받은 경우 지체 없이 해당 기사에 관하여 정정보도청구등이 있음을 알리 는 표시를 하고 해당 기사를 제공한 언론사등(이하 "기사제공언론사"라 한다)에 그 청구 내용을 통보하여야 한다. 2 제1항에 따라 정정보도 청구등이 있음을 통보받은 경우에는 기사제공언론사도 같은 내용의 청구를 받은 것으로 본다. 3 기사제공언론사가 제15조제2항(제16조제 3항 및 제17조제3항에 따라 준용되는 경우를 포함한다)에 따라 청구에 대하여 그 청구의 수용 여부를 청구인에게 통지하는 경우에는 해당 기사를 매개한 인터넷뉴스서비스사업자에게도 통지하여야 한다. [전문개정 ] 14) field= &s_string=&tbname=ptbl_pds11&j=79 15) 제44조의10(명예훼손 분쟁조정부) 1 심의위원회는 정보통신망을 통하여 유통되는 정보 중 사생활의 침해 또는 명예훼손 등 타인의 권