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IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 -

일러두기 본상담사례집의내용은정보통신부정보통신진흥기금의일환으로수행한 IT지재권법률지원사업의홈페이지 (www.itnlaw.or.kr) 에게시된상담내용을질문및답변의유형별로배열하였고, 상담과관련된현행법규와최근판례를상담내용과별도로첨삭하였습니다. 본상담사례집의이해를돕기위해몇가지사항을알려드리면, 우선, 본상담사례집의사례는될수있는한질문내용그대로를실었으나일부질문은편집자가내용을수정 보완하였습니다. 둘째, 상담내용중이견이있는부분은판례의내용에따라기술하였고, 판례가없는경우는가능한다수의견해에따라기술하였습니다. 셋째, 이해의편의를도모하기위해어려운법률용어대신가급적일상용어를채택하고, 주석을생략하여본문내용에포함시켰습니다. 본상담사례집의내용에의문이있거나, 기타상담하시고자하는사항이있으시면 IT&Law 홈페이지 (www.itnlaw.or.kr) 로연락주시기바랍니다. 본상담사례집은컴퓨터프로그램보호위원회 IT법률지원센터에서엮었으며, 본위원회의공식의견과다를수있습니다.

목차 제1장프로그램저작권일반 1. 표현방식이다른프로그램간의유사도감정및소송대응방안은? 1 2. 공동저작프로그램에대한일방의행사를막을수는없나요? 3 3. 해킹된사이트의정보를해당사이트의동의없이인터넷에올려도되나요? 5 4. 공동개발계약시영업비밀이포함된자료제공및업무협력의의무는어디까지인가요? 8 5. 공동개발계약시일방의계약불이행에대해취할수있는법적대응방안은? 10 6. 공동개발계약시과도한자료제공요청과계약불이행에대해취할수있는법적대응방안은? 13 7. 공동저작권자의합의없이개작에대한프로그램에대해법적권리를주장할수있나요? 16 8. 기계부품은도형저작물에속하나요? 18 9. 프로그램저작권압류는어떻게진행되나요? 20 10. 프로그램소유권과저작권의차이는무엇인가요? 21 11. 컴퓨터프로그램보호법의보호대상및개작의판단범위 23 제2장프로그램저작권의귀속 12. 개작된프로그램에대한저작권을발주사가요구하고있습니다. 27 13. 직원명의를빌려프로그램저작권을등록하였을시개작에대한권리는누구에게있나요? 29 14. SW 공동개발시계약상유의해야할점은무엇입니까? 31-1 -

15. 계약없이개발한프로그램의저작권귀속주체는? 33 16. 중국에서는발주자에게프로그램저작권이자동으로양도되나요? 37 17. 일방의당사자에의한공유저작물외부유출시취할수있는법적대응방안은? 38 18. 프리랜서로서개발한프로그램의저작권은누구에게귀속되나요? 43 19. 업무와상관없이개발하여무상으로제공한프로그램의소스코드를넘겨줘야하나요? 45 20. 위탁개발한프로그램의하자보수기간만료후하자발생시소스코드를요청할수있나요? 47 제3장프로그램위탁개발 21. 일방적계약해지를통보한발주업체에대해취할수있는법적대응방안은? 51 22. 납품받은 SW에대한배타적권리를주장할수있나요? 54 23. 외부 SW를이용하여산출된결과물을업체가넘겨주지않아요! 56 24. 프로그램을위탁개발한경우해당소스코드를넘겨야하는지? 57 25. 계약서없이이행된계약관계에서불법행위발생시법적책임을물을수있나요? 62 제4장프로그램저작권의양도와사용허락 26. 소프트웨어라이선스의유형을알려주십시오. 69 27. 소프트웨어렌탈사업을추진중입니다. 71 28. 사용하지않는컴퓨터프로그램라이선스를양도할수있나요? 73 29. 폐업한회사의프로그램을양도받아사업할시발생할문제점은? 75 30. 게임화면 ( 스크린샷 ) 을사용할때도저작권자의허락을받아야하나요? 77-2 -

31. 설치프로그램의라이선스료는누가지불해야하나요? 79 32. 외국소프트웨어의국내공급및배포시가질수있는권리의범위는? 80 33. 컴퓨터프로그램저작권을양도할수있나요? 81 34. 폐업예정인회사의미사용프로그램을넘겨받아서사용한다면저작권침해가되나요? 82 제5장프로그램저작권의침해와구제 35. 침해예방청구와손해배상청구는어떤방식으로이루어지나요? 87 36. 프로그램무단사용에따른저작재산권침해구제방법은? 89 37. 이미지저작권을침해한외주업체의홈페이지구축행위에대한책임은누구에게있나요? 91 38. 재직중인직원이회사정보를빼돌려개인적으로유용하고있습니다. 93 39. 퇴사직원의프로그램유출시타업체의유사프로그램사용을제지할수있는방법은? 94 40. 용역업체의파견근무에따른 SW 라이선스제공의무등 95 41. 퇴사한직원의프로그램유출및등록에대한법적대처방안을알려주세요! 98 42. 프로그램무단사용에대한법적구제절차는? 101 43. 스트리밍 SW 를통한도서관시스템이용시저작권침해문제가발생하나요? 102 44. 프로그램저작권침해와관련된법조항이궁금해요! 104 45. 하도급개발후해당소프트웨어를다른유지보수업체에넘겨줘도되나요? 106 46. SW거래사이트개설시온라인서비스제공자에게법적책임이있나요? 108 47. 인터넷에유포된프로그램을개작하였을경우저작권침해가되나요? 110-3 -

48. 퇴사한개발자가기존회사의소스코드를활용해새로운제품을개발하려합니다. 112 49. 회사의영업비밀을보호하기위한보안절차는무엇인가요? 114 50. 퇴사한직원이유사프로그램을개발, 판매하고있습니다. 116 제6장프로그램등록 임치 51. 해외에서저작권보호를받으려면어떤절차를밟아야하나요? 121 52. 컴퓨터프로그램은등록을받아야만보호받을수있나요? 123 53. 프로그램저작권등록기준과절차를알려주세요. 125 54. SW임치제도는어떻게진행되나요? 127 제7장산업재산권관련 55. 경쟁사의도메인네임을넘겨야할의무가있나요? 131 56. 상호와상표의차이가궁금합니다. 133 57. 특허출원후기술도용시어떤조치를취할수있으며상품화의시기는언제인가요? 134 58. 웹사이트의법적보호방안은? 136 59. 대만에서컴퓨터프로그램이특허로등록될수없나요? 138 60. 특허권과저작권의충돌시우선하는권리는무엇인지요? 140 61. 기계부품의디자인을보호하는방법은? 143 62. 영업비밀을무단으로특허출원한하도급업체에법적책임을묻고싶습니다. 145-4 -

제8장기타상담내용 63. 외국 SW회사의국내총판과납품계약체결시유의사항은? 149 64. 동종업체로이직한직원및해당업체에취할수있는법적제재는? 150 65. 문화재나관광지를촬영후콘텐츠를웹사이트에게재하려합니다. 151 66. 인터넷내기사이트는위법한것인가요? 152 67. 불법으로취득한증거자료는증거력이있나요? 154 68. 불특정대상의사진을인터넷에업로드할경우초상권과저작권침해가되나요? 156 69. 퇴사한직원의영업방해에대한대처방안은? 158 70. 경쟁사의데이터베이스무단도용에대해소송을걸고싶습니다. 159 71. 사내개인정보보호관련문의는어디로해야하나요? 161 72. 저작권침해프로그램개발요청거부에따른보복성고소에대응할방법은? 162 73. 사행성오락프로그램의개발자도처벌을받게되나요? 164 74. 동업관계에서업무상태만과계약위반의발생시책임은누구에게있나요? 167 75. 불법적으로사용될프로그램의개발요청시개발자에게책임이있나요? 169 76. 싸이월드에기록된개인정보를활용해방명록마케팅을계획중입니다. 171 부록 1 컴퓨터프로그램보호법 175 부록 2 지적재산권의부당한행사에대한심사지침 205-5 -

제 1 장프로그램저작권일반

제1장프로그램저작권일반 1. 업계에서통용되거나널리알려진계산식또는알고리즘등은유사도 ( 복제도 ) 감정에서큰부분을차지하지않습니다. 유사도는프 - 1 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 로그램의핵심이되는창작적이고실체적인부분을중심으로판단하는것입니다. 2. 피고가감정비용을지불하여소송에서승소하였을경우소요된감정비용을받으실수있습니다. 또한소송이중간에취하되더라도기존에소요된감정비용에대해손해배상청구또는소송비용반환청구등으로실질비용에대한보상을받으실수있습니다. 3. 형사소송에서는검찰이나법원이범죄사실을검토하여유죄가인정되는사람만을피고인으로정하기때문에대학교수나법무사에게죄가없다면이사람들은무혐의결정또는무죄판결을받게될것입니다. 반면민사소송의경우적격성판단없이소송이진행되고판결을통해그이해관계가밝혀질것입니다. 따라서복잡한소송으로에너지를소모하기보다원고에게소취하를권유하고저희위원회의분쟁조정을통해프로그램감정을받은후조정결정을따르는것도한방법이라하겠습니다. - 2 -

제1장프로그램저작권일반 질의내용으로보아 A사와 B개발사는각각공동저작권자로판단됩니다 ( 진실한사실관계는계약서와같은증거자료의판단을통해달라질수있습니다.) 공동소유의경우, 민법상공동소유에관한규정 ( 제262조 ~ 제278조 ) 및컴퓨터프로그램보호법상공동저작프로그램에관한규정 ( 제11조 ) 등의취지를준용하여공동저작프로그램의저작권은공동으로창작한자의공유로하며, 그공유지분은공동저작자간에특약이없는한균등한것으 - 3 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 로봅니다. 또한지적재산권의행사또는지분양도등의경우에는공동저작권자전원의합의를요하는등일정한제한이있습니다. 프로젝트에서적용된기술이 A사의독자개발기술이고, 공동저작프로그램의대상이아니라면저작권침해가성립될것입니다. 또한공동저작프로그램의대상일경우, 별도로솔루션화해서상품화시킨 B개발사는유사한프로그램의행사에있어공동저작권자인 A사의동의를얻어야합니다. 프로그램저작권의침해에관하여자신의지분에관해손해배상을청구할수있습니다. 또한 A와 B사의계약서상개발행위과정에서지득한타사의영업비밀등을침해하지않기로하는비밀보장조항이있을것으로보이나, 이러한조항이없더라도 B사의개발자몇명이프로젝트과정에서지득한정보를활용하여상용제품을만들었다면저작권침해뿐만아니라영업비밀침해로도의율할수있을것으로사료됩니다. - 4 -

제1장프로그램저작권일반 1. 귀사가타사이트의해킹당한정보를해당사이트관리자의동의없이인터넷상에공개하는행위에대하여 귀사의행위는사안에따라공개한내용이법인또는개인의명예를훼손하는것에해당된다면해킹의사실여부또는다른사이트에서의공개여부에상관없이정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제 61조, 형법제307조에해당하는행위로처벌받을수있습니다. 해킹을당하였다는사실은해킹당한법인이나사람에대한사회적평가에영향을줄수있어실명으로공개할경우명예를훼손하는행위로판단될 - 5 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 소지가있습니다. 다만해킹당한사실이법인이나개인의명예를훼손하는사실에해당하는지는최종적으로는법원이판단하게될것인바, 일단은 ' 사람을비방할목적으로 ' 라는주관적구성요건에의해당성이없어보입니다. 그밖에위법성이인정될경우민법제750조의불법행위책임을지게될수있습니다. 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제61조 ( 벌칙 ) 1사람을비방할목적으로정보통신망을통하여공연히사실을적시하여타인의명예를훼손한자는 3년이하의징역이나금고또는 2천만원이하의벌금에처한다. 2사람을비방할목적으로정보통신망을통하여공연히허위의사실을적시하여타인의명예를훼손한자는 7년이하의징역, 10년이하의자격정지또는 5천만원이하의벌금에처한다. 3제1항및제2항의죄는피해자의명시한의사에반하여공소를제기할수없다. 형법제307조 ( 명예훼손 ) 1공연히사실을적시하여사람의명예를훼손한자는 2년이하의징역이나금고또는 500만원이하의벌금에처한다.< 개정 1995.12.29> 2공연히허위의사실을적시하여사람의명예를훼손한자는 5년이하의징역, 10년이하의자격정지또는 1천만원이하의벌금에처한다.< 개정 1995.12.29> 2. 귀사가외국사이트를통해수집한정보를가지고상업적으로이용하는행위에대하여 귀사의행위는사안에따라외국사이트를운영하는법인또는개인의저작권을침해하는행위로판단될수있습니다. 외국사이트에게시된 - 6 -

제1장프로그램저작권일반 정보가특정인이해킹당한사실에불과하다거나귀사가이용한정보가해킹사실에국한된다면인간의사상또는감정을표현한창작물만을보호대상으로하는저작권법에저촉되지아니하지만, 객관적인사실을넘어게시된정보에인간의사상또는감정이결부되어있는게시물을무단으로복제하거나그밖에저작권법이금지하는방법으로이용할경우, 외국사이트의게시물도저작권법에의하여보호되므로이경우이게시물을복제하는행위등은저작권자의고소에의하여저작권법제 136조에의하여처벌되거나, 같은법제125조에따라손해배상의청구등법적책임을지게될수있습니다. 저작권법제125조 ( 손해배상의청구 ) 1저작재산권그밖에이법에따라보호되는권리 ( 저작인격권및실연자의인격권을제외한다 ) 를가진자 ( 이하 " 저작재산권자등 " 이라한다 ) 가고의또는과실로권리를침해한자에대하여그침해행위에의하여자기가받은손해의배상을청구하는경우에그권리를침해한자가그침해행위에의하여이익을받은때에는그이익의액을저작재산권자등이받은손해의액으로추정한다. 저작권법제136조 ( 권리의침해죄 ) 1저작재산권그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조의규정에따른권리를제외한다 ) 를복제 공연 공중송신 전시 배포 대여 2차적저작물작성의방법으로침해한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. - 7 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 1. 협약서문구의일부인 프로그램의저작권은상호공동저작, 공동소유로한다 는공동개발을통해만들어진공동저작물에대한권리의귀속을정의한것입니다. 공동저작물이두회사간의어떠한형태로이루어진것인지기술적부분에대한판단은어려움이있습니다. 공동저작물이단순히양사의프로그램간에인터페이스를연결시키는것이라면 B사가소스코드를제공할의무는없어보이며, 공동저작물에속한일부프로그램에대해서는협약서상공동개발을명시한만큼 B사가소스코드를제공해야공동저작물이완성될수있다면 B사의소스코드제공이필요하다고판단됩니다. - 8 -

제1장프로그램저작권일반 2. 프로그램저작권등록은소스코드없이실행파일로도가능합니다. 등록시그런메시지가뜨는것은차후에분쟁의발생시소스코드없이는프로그램의창작사실을입증하기에어려움이있기때문에저작권자로서보호받지못할수도있음을알려드리는것입니다. 허나소스코드없이목적코드로도등록은가능하기에, 상대회사가프로그램등록에조력하지않았다거나방해하였다고볼수는없습니다. 3. 공동저작물인보드키퍼를상대회사인 B사가자체적으로업그레이드 ( 개작 ) 하여새로완성하였을경우, 그프로그램저작물은 B회사에속하는것으로봅니다. 다만, 원프로그램의공동저작권자인 A사의동의없이행한개작이므로, A사에대한개작권침해의책임을부담하여야할것입니다. - 9 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - - 10 -

제1장프로그램저작권일반 1. 소스코드의제공의무는협약서상에명시가되어있지않습니다. A사의소프트웨어와 B사의소프트웨어가단순히상호연결, 통신하는방식의것이라면굳이소스코드를제공하지않고도통신프로토콜만정하면되기때문에소스코드를제공하지않아도될것같습니다. 만약상호연결하는데특정모듈을필요로한다면그부분만제공하면될것같고, B사의입장에서조달등록시소스가반드시필요하다는등특별히소스코드를제공할의무가있는게아니라면공개하려들지않을것같습니다. 2. A사와 B사가협약서에기하여개발한프로그램을 C사에납품한것은 A와 B사간의문제와는별도로판단되어야합니다. 이는계약상의채무이행의관점에서파악해야할것이며, A의계약위반주장에대해 B사가임의적또는단독으로 C사에게판매된라이선스를회수하기는어려울것으로보입니다. 3. B사가공동개발과정에서취득한 A사의정보를이용하여외부에배포한다면, 이는협약서제4조제2항에위배한것으로판단됩니다. 또한상대회사의기술정보나영업비밀등을공동개발과정에서지득한경우, 이는협약서에명확히명시되어있지않더라도제2조제1항의신의성실에기해보호되어야할것으로보입니다. 또한부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의해서도보호가됩니다. 이경우영업비밀침해금지가처분소송등을제기할수있습니다. 4. 협의서제8조제1항에따르면계약기간중당사자가회사의전부또는관련사업의일부를제3자에게매각, 합병하는경우에는본계약의일체의권리및의무를그 3자로하여금일체이행하게한다는승계각서를서면으로받아상대방당사자에게즉각제출하도록되어있습 - 11 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 니다. 이에따라 B사에게승계각서를요구하여 D사의권리, 의무에대한승계각서를받아야할것입니다. 이를이행하지않을경우 B의계약의무불이행의책임을물을수있습니다. 5. 팩키지작업과 GS마크인증작업이협약서제4조제1항제3호에기재된제품판매를위한영업및홍보업무의범위에속하는지는불분명합니다. 제5조에서언급한등록은 SW저작권등록으로판단되며기타의작업은공동의협력에따라이행한다던지, 업계의상관례에따라판단해야겠습니다. 6. 협약서의내용이진실한사실과권리관계를명확하게정의하고있지않아판단에다소어려움이있습니다. 분쟁해결방법으로저희위원회에분쟁조정을신청하실수있습니다. 분쟁조정제도는소프트웨어관련분쟁발생시소프트웨어법률및기술전문가로구성된조정부 (3인) 에서당사자의분쟁에대해법적, 기술적분석을한후해결책을제시하여신속히분쟁이해결될수있도록하는제도입니다. 분쟁조정은신속 (3개월), 비공개, 전문적, 경제적 ( 신청금2만원 ) 인것이특징입니다. 조정은양당사자가조정부가제시한조정안 ( 이는명령이아닙니다 ) 를받아들이면성립이이루어지고법원판결과동일한효력을갖게됩니다. 다만조정이성립되지않은경우결국소송을하셔야합니다. - 12 -

제1장프로그램저작권일반 - 13 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법은제23조에서프로그램저작자가저작권을등록할수있도록규정하고있으며이등록의효과로서등록프로그램의저작자로법률상추정되며등록사항에대한추정력이인정됩니다. 그리고이러한추정력은권리분쟁에관한소송에서등록권자에게유리하게작용하게되나진실한사실 권리관계에관한반증을들어추정력을뒤집을수있습니다. 문의자분회사와 A사가공동개발한프로그램은컴퓨터프로그램보호법제11조의 2인이상이공동으로창작하고각자가이바지한부분을분리하여이용할수없는프로그램으로사료됩니다. 그런데협약서상공동저작프로그램으로등록할것을약정하였음에도불구하고 A사가단독저작프로그램으로등록하여진실한권리관계와다른저작권등록이행하여졌으므로문의자분회사는저작권등록취소를구하여야할것입니다. 현재컴퓨터프로그램등록은실행파일만으로도가능하도록되어있으므로소스코드를제출하지아니하고도프로그램등록을마칠수있습니다. 또한협약상소스제공의무를명시하지않고있으므로문의자분회사가 A사에게소스코드를제공하여야할의무를지지는않을것으로생각됩니다. A사단독명의로된저작권등록을말소하고문의자분회사와 A사공동명의의저작권등록을완료하였을경우에는 A사는단독으로프로그램저작재산권을행사할수없으며저작재산권을처분 양도하기위해서는컴퓨터프로그램보호법제11조 2항에의거하여문의자분회사의동의를받아야합니다. 이를위반하였을경우에는문의자분회사저작권침해에대한민사적 형사적구제를청구할수있을것입니다. - 14 -

제1장프로그램저작권일반 위와같은답변은정확한사실관계확인절차를거치지않고문의자분의상담내용을토대로하였기에진실한권리관계와상이할수있음을주의하시기바랍니다. 좀더정확한내용의상담을원하시면 A사와의협약서및계약체결 이행과정을제출해주시길부탁드립니다. - 15 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법제 11 조는 2 인이상이공동으로창작하고 - 16 -

제1장프로그램저작권일반 각자가이바지한부분을분리하여이용할수없는프로그램을공동저작프로그램이라고하며이에대한저작권은공동으로창작한자의공유로하고있습니다. 공동저작프로그램에대한저작재산권을행사하기위해서는동조제2항에따라공동저작권자전원의합의를받아야합니다. 다만, 저작재산권침해의경우에는컴퓨터프로그램보호법제33조에의하여공동저작물의각저작자또는각저작재산권자는다른저작자또는다른저작재산권자의동의없이제31조의규정에따른침해정지및예방청구, 침해물의폐기청구등을할수있고, 저작재산권침해를원인으로한손해배상청구소송을제기할수도있습니다. 이중손해배상청구소송의경우에는자신의지분에해당하는금액만청구할수있습니다. 이러한법리에비추어살펴보면, 문의자분이공동저작권자로등록되어있는컴퓨터프로그램이문의자분의허락없이개작되어판매되고있음으로인하여저작권이침해되고있으므로문의자분은컴법제33조에의하여다른저작권자의동의없이도 A회사에대하여침해정지및예방청구등을할수있습니다. 또한문의자분의지분에해당하는범위내에서 A회사에대한손해배상청구소송도제기할수있을것으로생각됩니다. 다만, 개작이이루어진부분에대해서는원프로그램저작권자의허락을받아야하되, 원프로그램의저작권과는별도로새롭게창작된부분에대한저작권은개작자 (A회사) 에게있습니다. 그리고, 컴퓨터프로그램저작권등록은저작자추정력, 창작 공표일추정력, 침해행위시과실추정력등의효력을가지므로이에대해다투고자하는자는반증을들어등록된내용을변경또는말소신청할수있으며, 등록후 6개월이지난후에는다툴수없게되는것이아님을알려드립니다. - 17 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 도형저작물은어떤대상의형태또는장차만들어질수있는대상의형태를학문적, 실용적의도에서평면에묘사하거나입체적으로모조한저작물로기계부품의설계도또는그모형은도형저작물로분류됩니다. 그러나창작물을만들었다고해서모두저작권법으로보호되는것은아닙니다. 그창작물이인간의사상또는감정을표현한저작물이어야하며, 무엇보다도독창성이있어야만합니다. 특히 모형 은기능적저작물에해당하므로저작물로인정되더라도그보호범위는상당히좁다고할것입니다. 즉, 기능적저작물은사상이나감정을표현함에있어서자유롭지못하고, 당해기술분야의상식이나사실상의규격을무시하고창작한다는것을생각하기어려우므로, 그대로베껴동일하게볼수있을정도의예외적인경우에한하여저작권법의보호를받을수있을것입니다. 질의자가만드신기계부품이창작성이결여되고본질적으로기술또는 - 18 -

제1장프로그램저작권일반 기능적인부분만을나타낸것이라면저작권법의보호를받을수없습니다. 반면미술저작물은일정한평면적또는입체적공간의형태나색채로서시각적인미를표현한것으로회화, 조각, 그림, 공예, 서예, 도안등이미술저작물에해당됩니다. 따라서기계부품이미술저작물의범주에속한다고판단하기는어렵습니다. 본기계부품의모형또는그디자인의저작물성과관련한대법원의판례가있으니참고하시기바랍니다. < 대법원 94 도 3266> [ 응용미술작품에대하여는원칙적으로의장법 ( 디자인법 ) 에의한보호로써충분하고예외적으로저작권법에의한보호가종합적으로주어진다고보는것이의장법및저작권법의입법취지라할것이므로산업상의대량생산에의이용을목적으로하여창작되는모든응용미술작품이곧바로저작권법상의저작물로보호된다고할수는없고, 그중에서도그자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어예술의범위에속하는창작물에해당하여야만저작물로서보호된다고할것이다.] 따라서일반적으로 기계부품 자체가하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있다고보기는곤란하므로저작권법상의보호를받기는다소어려움이있다고판단됩니다. - 19 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 법원에서유체동산을포함한모든재산권에대하여압류권한을받으셨다면, 무체재산권인저작권에대해서도압류를신청하실수있습니다. 관할집행법원에압류명령을신청하실때는압류할권리를명백히하면족하고그존재를증명할필요는없습니다. 압류명령이발하게되면법원의촉탁으로컴퓨터프로그램보호위원회는프로그램저작권등록부에압류를기입등록하게됩니다. 압류된지재권의처분은채권자의신청에따라추심명령이나전부명령또는특별한현금화방법 ( 매각명령, 양도명령, 관리명령등 ) 으로현금화할수있습니다. - 20 -

제1장프로그램저작권일반 - 21 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 물론소유권과저작권은다른개념입니다. 서점에가서책을한권산경우를예로들어보겠습니다. 내가책을샀기때문에그책한권에대한소유권은저에게있습니다. 그렇다고하여그책의내용을제가마음대로베껴쓰거나사용할수는없습니다. 저작권은여전히그책을쓴작가에게있기때문입니다. 이것이바로소유권과저작권의개념차이입니다. 당사자간에 ' 프로그램에대한소유권 ' 이라고계약서에표시하였다면, 이것이프로그램저작권에대한귀속을의미하는지를여러가지정황을고려하여계약당사자의의사를파악할필요가있습니다. 대부분의경우발주자로서는그에따른일체의권리를모두넘겨받으려고할것입니다. - 22 -

제1장프로그램저작권일반 현재대부분의게임회사에서는이용자가자동프로그램이나이와관련된하드웨어를사용하는것을약관으로금지하고있습니다. 그리고형법제314조제2항에서는 컴퓨터등정보처리장치또는전자기록등특수매체기록을손괴하거나정보처리장치에허위의정보또는부정한명령을입력하거나기타방법으로정보처리에장애를발생하게하여사람의업무를방해한자 를컴퓨터업무방해죄로처벌하고있습니다. - 23 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 따라서질문자회사에서제공하려는프로그램이컴퓨터의작동에직접영향을미치는일체의행위를함으로써정보처리에장애가발생하여사람의업무를방해하는구조라면일응컴퓨터업무방해죄가성립할수있습니다. 다만, 실제로정보처리에장애가발생하게하여사람의업무를방해한것인지가쟁점일것이므로, 자신의프로그램이게임회사의정보처리에미치는영향을기술적으로분석해보아야하고, 이로인하여실제로업무방해가발생하는지를확인하여판단할수밖에는없습니다. 한편, 컴퓨터프로그램에대한개작권은프로그램저작권자에게있으므로제3자가자동프로그램을이용하는것이원래의게임프로그램에변형을가져오게되면이는컴퓨터프로그램보호법위반의문제가발생할것이고이프로그램을유포한자는공범으로처벌될가능성이있습니다. 다만, 자동프로그램은여러방식이있다고하는바, 그기술적인내용에따라원래의게임프로그램을변형시키는것인지에따라컴퓨터프로그램저작권침해문제는달리평가될수있습니다. 질의내용에서특정게임의하드디스크파일을읽는것이아닌메모리에로드된특정값을단순히읽는것만으로는컴퓨터프로그램보호법상개작에해당되지는않는다고판단됩니다. - 24 -

제 2 장프로그램저작권의귀속

제2장프로그램저작권의귀속 컴퓨터프로그램보호법제7조는프로그램저작자의권리의하나로프로그램개작권을인정하고있습니다. 개작권이란저작권자가프로그램을스스로개작하거나또는타인에게개작할수있도록허락하거나이를금지할수있는배타적인권리를말합니다. 여기서개작이란원프로그램의일련의지시 명령의전부또는상당부분을이용하여새로운프로그램을창작하는행위를말합니다. 그러므로개작은원프로그램의전부또는상당부분을채용하고여기에새로운창작성을더하여업무처리기법이나프로그램생산성의향상, 새로운논리체계형성등을추가하거나수정 증감함으로써새로운프로그램을작성하는행위를말합니다. 일반적으로하위버전에서상위버전으로업그레이드하는것이이러한개작에해당합니다. A시스템을 D회사에맞추어추가적으로보완개발하게되는 20본정도가포함되는새로운시스템도위에서말한개작프로그램에해당할것으로 - 27 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 보이며, 이개작프로그램의저작권자는 20본을창작적으로수정 증감한원프로그램저작자인문의자분이될것입니다. D회사가 A시스템의보완개발을위탁했다하더라도위탁개발프로그램의저작자는개발업자로보는것이통설이므로 ( 다만, 주문자가전적으로기획, 자금투여를하고개발업자의인력만을빌은경우, 그래서당해프로그램을오직주문자만을위해서개발, 납품하여주문자의명의로공표하는경우에는주문자를프로그램제작자로볼수있다는것이판례입니다 ( 대법원 2000. 11. 10. 선고 98다60590 판결 )). 이사례에서수정 증감한 20본에대한저작권은문의자분에게귀속하게됩니다. 다만, 보완개발한 20본의저작권을문의자분이취득한다고하더라도문의자분과 D회사와의계약상약정으로 20본에대한저작권을양도할수있을것입니다. 그러나 D회사의요청에따라 20본에대한저작권을 D 회사에양도한경우에는문의자분이보완개발된 A시스템 (500본 +20본 ) 을계속업그레이드할때마다 20본에대한저작권자인 D회사의허락을받아서수행해야하므로업무수행에지장이될우려가있습니다. 그러므로 20본에대한저작권양도가법률적으로가능하긴하지만원활한사업영위를위해서는양도외의타협점을찾아보는것이합리적일것으로보입니다. - 28 -

제2장프로그램저작권의귀속 - 29 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 대표이사를제외한직원 4명이공동명의로회사의승낙없이임의로저작권을신청하였을경우, 정당한권원없는자에의한등록이되어등록말소청구를통해프로그램저작권등록의말소를청구할수있지만, 이는사실관계의확인에따라달라질수있습니다.( 서류나근거가없더라도구두계약이나근무규칙등으로개발된프로그램저작권의귀속에대하여별도로규정한바가있을경우 ) 만약퇴직한개발직원들이 2003년프로그램의저작권자로판명될경우라하더라도 2007년개작프로그램에대한권리는귀사에게있습니다 ( 동일프로그램이아닌개작프로그램으로감정될경우 ). 다만, 원프로그램저작권자의동의가없을경우에는원저작물의개작권을침해한것이되므로그에따른책임을부담하여야합니다. A회사와 B회사의거래관계의경우, 개발형식으로프로그램을사주었다고하나이는해석상논란의여지가있을수있습니다. B회사가귀사의프로그램을업그레이드하여은행에납품했다면, 업그레이드 ( 개작 ) 부분에대해서저작권을주장할수도있습니다. - 30 -

제2장프로그램저작권의귀속 계약은당사자간의의사에따라이루어지는것이기때문에저희기관에서계약을어떻게체결해야한다고조언을드리는것은맞지않으나, 계약체결상유의해야할권리관계에대하여일반적인설명을드리겠습니다. SW를공동개발한다고하셨는데, 해당 SW에대한권리와관련하여질문자회사에가장유리한계약형태는질문자회사가해당 SW에대한저작권및일체의권리를가지고, 상대방회사는계약목적내에서사용권만을갖는것입니다. 이경우에상대방회사는해당 SW에대한권리를주장할수없고, 단지개발된 SW를계약서에명시한범위내에서사용만할수있습니다. 그다음형태는질문자회사와상대방회사가해당 SW 에대한저작권 - 31 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 및일체의권리를공동소유하는형태이며, 상대방회사가해당 SW에대한저작권및일체의권리를가지고, 질문자회사가사용권만을갖는형태는질문자회사에가장불리한계약형태입니다. 질의내용대로해당기술력이거의질문자회사에있다고한다면, 개발된 SW에대한저작권및일체의권리를질문자회사가보유하는것으로하시고, 상대방회사는이에대한유통및판매에대한독점권을보유하는한편, 질문자회사는그에대한일정분의수수료를취하시는것이바람직할것으로판단됩니다. - 32 -

제2장프로그램저작권의귀속 - 33 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - - 34 -

제2장프로그램저작권의귀속 먼저, 질문자께서개발하신프로그램의저작권은법무사측과공동으로가지고있는것으로보입니다. 질문자가단독으로저작자가된다고하더라도, 법무사측의비용으로, 법무사측의실무적인도움을받아프로그램을개발한것으로보아, 저작권을공동보유하는것으로 ( 묵시적으로 ) 합의한것으로볼가능성이큽니다. 이와관련하여살펴볼수있는것은 ⅰ) 업무상창작한프로그램의저작자, ⅱ) 위탁개발프로그램의저작자의법리입니다. ⅰ) 업무상창작한프로그램의저작자의경우에는 국가 법인 단체그밖의사용자 ( 이하이조에서 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램은계약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램의저작자로한다 고규정하고있습니다 ( 컴퓨터프로그램보호법제5조 ). 업무상창작한프로그램 의요건을상세하여드리지는않겠으나, 질문자의질의내용으로보아본사안은동요건에해당하지는않는것으로판단됩니다 ( 단순히급료를지급받는사실만으로업무상창작한프로그램으로보지는않습니다 ). 즉본사안은, ⅱ) 위탁개발프로그램의법리에따라그권리의소재를파악해야하며, 위탁개발프로그램의저작자는개발업자로보는것이현재의통설입니다. 따라서개발자인질문자가당해프로그램의저작자입니다. 따라서현재발주자가프로그램관련된정보를타사에넘겨서유지보수를받고있다면저작권침해의책임을물을수있을가능성이있습니다. 하지만위법리와함께질문자와발주자간의계약내용을살펴보아야하는데, 현재질의내용만으로는양자간의계약내용을정확히파악할 - 35 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 수없습니다. 만약양자간의계약서에 개발된프로그램의저작권을발주자에게양도한다 거나, 개발된프로그램을타사에제공할수없다 는등의규정이있으면해당계약서의내용대로효과가발생하게됩니다. - 36 -

제2장프로그램저작권의귀속 한국뿐만아니라중국에서도위탁받아창작한저작권또는개발한컴퓨터프로그램 (SW) 의저작권은계약상따로정함이없으면수탁자, 즉창작자 ( 개발자 ) 에게귀속되는것으로판단하고있습니다. 중국컴퓨터소프트웨어보호조례에따르면, < 제11조타인의위탁을받아개발한소프트웨어인경우, 그저작권의귀속은위탁자와수탁자가체결한서면계약상에약정한다. 서면계약서가없거나계약서에명확히약정하지아니하였을경우그저작권은수탁자가향유한다 > 고정의하고있습니다. 따라서계약에의해자유롭게저작권을누구에게귀속시킬것인지약정할수있으며법률에의해자동적으로위탁자에게저작권이이전된다는강행규정은존재하지않는것으로알고있습니다. - 37 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - - 38 -

제2장프로그램저작권의귀속 1. 프로그램저작권의귀속여부 원칙적으로독립한프로그램개발업자에게프로그램개발을주문하여그개발업자가프로그램을개발한다음주문자에게납품한경우, 그프로그램의저작자는개발업자인것으로보는것이통설입니다. 그러나이경우에도위탁자와프로그램개발업자사이의특약에의해개발업자가원시취득한저작권일체가위탁자에게양도되는것으로할수는있습니다. 먼저귀하께서제공해주신자료 ( 일반용역계약일반조건, 일반용역계약특수조건, 제안요청서 ) 에기초하여당해프로그램저작권의저작권이누구에게있는지를살펴보면다음과같습니다. 계약당사자들이소유권과저작권의개념을구별한다는것을전제로한다면, 일반용역계약특수조건제16조본문은용역결과물중에서유체물의소유권과무체물인프로그램에대한사용권은수요기관이가지고, 프로그램에대한저작권은개발회사에귀속되는것으로해석될수있습니다. 그러나일반용역계약특수조건제16조단서는 < 계약상대자가필요한경우수요기관의허락을받아사용할수있다 > 고기재되어있는데, 개발회사에프로그램에대한저작권이귀속된다면굳이이러한단서조항이불필요하다는점, 일반용역계약일반조건제21조제2항은 < 계약담당공무원은일반용역대가의지급과동시에당해일반용역목적물의인도를요구할수있다 > 고기재되어있는데, 여기서의일반용역목적물의범위에프로그램이포함되는것으로해석될수있다는점, 제안요청서제5 조제사항규정은 < 일체의성과품은 A대학과 B대학의소유이며, 이에따른지식재산권은수급인과두대학이보유하고 > 라고기재되어있는점, 조달청을통하여공공기관과용역계약을체결할경우에프로그램에 - 39 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 대한저작권은공공기관에귀속내지는개발회사와공공기관이저작권을공유하는것이관행화되어있는점등으로볼때에귀하께서개발하신프로그램에대한저작권이귀하에게귀속된다고단정짓기는어렵다고보여집니다. 더욱이대법원은당사자가표시한문언에의하여그객관적인의미가명확하게드러나지않거나또는당사자의일치하는의사가없을경우에는 문언의내용과그법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려는목적과진정한의사, 거래의관행등 을종합적으로고려하여 사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험법칙, 그리고사회일반의상식과거래의통념 에따라합리적으로해석할것을요구하고있습니다.( 대판 94. 3. 25. 93다32668) 따라서문언의내용과그법률행위가이루어진동기및경위, 당사자가그법률행위에의하여달성하려는목적과진정한의사를파악하지못한상황에서단정적인답변은곤란합니다. 다만귀하께서보내주신자료에기초하여판단해본다면, 당해프로그램에대한저작권은귀하가단독으로가진다고보기는어렵습니다. 즉, 당해프로그램의원시적인저작자는개발회사인귀하인것이분명해보이나, 귀하께서일반용역계약을통하여당해프로그램저작권의일부지분권을 A대학과 B대학에양도한것으로해석될수있어, 결국당해프로그램에대한저작권은귀하, A대학및 B대학이공동보유 ( 공유 ) 한것으로판단됩니다. 2. 공유의법률관계 공유자는공유물에대하여각자의지분을가진다. 이때지분의비율은 - 40 -

제2장프로그램저작권의귀속 공유자간에특약이없는한균등한것으로보고있습니다. 그리고공유저작권은공유자전원의합의에의하지아니하고는이를행사할수없으며, 다른공유자의동의가없으면그지분을양도할수없다. 여기서저작권의행사라함은저작물의이용허락등과같이저작권의내용을구체적으로실현하는적극적인행위를의미한다. 다만, 저작물의원활한이용을도모하기위하여저작권을행사함에있어서각저자권자는신의에반하여합의의성립을방해할수없고, 지분을처분함에있어서도신의에반하여동의를거부할수없습니다.( 컴퓨터프로그램보호법제11조 ) 그러므로저작권자전원의합의가없는이용허락등저작권의행사는그효력이발생하지않는다고해석하는것이일반적인견해입니다. 따라서위에서본바와같이당해프로그램에대한저작권이귀하, A대학및 B대학의공유라고한다면, A대학및 B대학은귀하의동의없이당해프로그램의소스를제3자에게넘겨줄수없습니다. 다만이에대하여귀하는신의에반하여동의를거부할수는없습니다. 여기서어떠한것이신의에반하는것인지는계약당사자의관계, 계약체결의경위등을살펴서결정되는것이므로이에대하여는답변이곤란합니다. 귀하께서숙고하시어판단하여야할것으로보입니다. 3. 법적대응방법 귀하가사전에위와같은내용을각대학교에주지시킬것인가의여부는선택하실수있는사항이나복잡한문제를사전에차단할수있는 - 41 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 방법이될수도있습니다. 또한권리의침해전에는가처분신청이가능하고, 권리가침해되었다면민사책임 ( 손해배상청구 ) 과형사책임을물을수있습니다. 다만소송으로가기전에저희위원회에조정을신청하시어원만히합의를보시는방법도있음을알려드립니다. - 42 -

제2장프로그램저작권의귀속 컴퓨터프로그램보호법제5조는업무상창작한프로그램의저작자에대하여규정하고있으며, 일정한요건을충족하는경우, 해당프로그램의저작자를법인등으로보고있습니다. 이요건이란, 1. 법인등의업무에종사하는자가창작한것 2. 법인의기획하에업무상창작한것 3. 계약이나근무규칙등에다른정함이없을것등입니다. - 43 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질문자의질의내용으로보아, 프리랜서로서발주사에프로그램을개발해준것이기에위요건에는해당되지않는것으로보이며, 따라서해당프로그램에대한저작자는질문자본인인것으로판단됩니다. - 44 -

제2장프로그램저작권의귀속 - 45 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 명시적인계약서작성없이이루어지는계약은그계약의해석에있어서관계된여러정황들이중요한역할을하게됩니다. 즉이러한유형에대한법률적인판단은각당사자의의사및거래관행등을종합적으로판단해야하는것입니다. 본질의건을질문자의질의내용만으로판단한다면, 문제된프로그램에대한권리는질문자에게있는것으로판단됩니다. 왜냐하면, 일반적으로위탁개발된프로그램의저작자는개발자인것으로보기때문입니다. 여기서을회사가주장할수있는것은, 컴퓨터프로그램보호법제5조상의업무상창작한프로그램입니다. 이는법인등에종사하는자가업무상창작한프로그램은근무규칙등에달리정하지않았다면해당법인등을당해프로그램의저작자로한다는규정입니다. 하지만질의내용상으로보면, 질문자가개발한프로그램은이에해당하지않는것 ( 을회사와고용관계가없는것으로보임 ) 으로판단되나, 이는갑회사와을회사간의인력파견근무에관한계약관계, 개발된프로그램의성격, 업무와의관련성등을종합적으로고려하여판단할수있는문제입니다. 한편질문자가해당프로그램에대한저작자라고한다면, 을회사의소스코드제출요구에응할필요는없으며, 오히려을회사는해당프로그램에관하여단지일정한범위내에서사용만가능한지위에서게될것입니다. 현재질문자께서고소된상태라고하시니, 구체적인정황자료나증거자료를정리하신후전문가의자문을받으시길권유합니다. - 46 -

제2장프로그램저작권의귀속 - 47 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 일반적으로발주자와개발자간의프로그램저작권귀속과관련하여, 만약계약서에별다른명시가없다면해당프로그램에대한저작권은개발자에게귀속한다는것이판례 ( 서울고등법원 1996.10.11 96나1353) 및학설의입장입니다. 따라서질의내용에따르면, 해당프로그램에대한저작권은 B회사에있는것으로보입니다. 한편계약서의내용은양당사자의권리의무관계를정하는 1차적인근거가되기때문에, 계약서작성은신중하고도치밀하게작성되어야하며, 하자보수기간이종료된현재발주자가 B회사에추가적인요청을할수있는근거는그리많지않아보입니다. - 48 -

제 3 장프로그램위탁개발

제3장프로그램위탁개발 - 51 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 1. 저쪽에서말한것처럼없던걸로하겠다고하면저희가계약금을돌려주어야하나요? 갑이없던걸로하겠다고하는것은계약을해제하겠다는의사를표현한것으로보입니다. 일반적인법리로비추어보건대, 갑이해제권을행사하기위해서는법정해제권이나약정해제권을보유해야합니다. 먼저갑이법정해제권을행사하기위해서는귀하에게의무불이행등귀책사유가있어야하고, 질의자분께상당한기간을정하여이행을촉구하고그기간내에도질의자가계약상의채무를이행하지않은경우이어야합니다. 이사안에서는갑의위와같은행위가없으므로갑이법정해제권을행사하기는힘들듯합니다. 다음으로갑이약정해제권을보유한경우에는법정해제권의경우와달리갑은약정한내용에따른해제권을행사할수있습니다. 그러나이는계약시에해제권의내용을어떻게정하느냐에따라해제권행사의적법판단여부가달라질수있으므로질의자께서갑의계약서를검토한후에답변을드릴수있을것입니다. 결론적으로계약서상에해제권행사여부에관한특별한조항이없는경우에는갑이채무의이행촉구없이일방적으로계약을해제하고계약금반환을요구할수없습니다. 그러므로질의자도계약금을반환하지않으셔도됩니다. 2. 그러면저희들용역비용은어떻게구제받을수있나요? SW 의경우하도급법상정보프로그램의범위에속하므로, SW 위탁개발 - 52 -

제3장프로그램위탁개발 의경우에는하도급법상용역위탁에해당합니다. 일반적으로프로그램의개발완성율이 80% 이상에달할경우에는프로그램위탁개발계약의해제를제한하는것이판례의경향이므로핵심기능인플래쉬솔루션과웹페이지작업이완료된상태에서갑의일방적인계약해제는법원에의하여받아들여지기힘들것으로보입니다. 따라서계약금을반환할필요는없으며용역비용구제책을따로생각하지않으셔도될것입니다. 3. 현재저희들개발결과물에대한권한은누구에게있나요? 독립한소프트웨어개발업자에게프로그램개발을주문하여그개발업자가프로그램을개발한다음주문자에게납품한경우이는법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램이라고볼수없으므로그프로그램의저작자는개발업자로보는것이일반적입니다. 따라서이사안에서도개발프로그램의소스코드의저작권은질의자분께속하게됩니다. 다만, 계약서상소스코드의저작권의귀속권자를정하는규정이있을시에는달리판단될수도있음을주의하셔야합니다. 4. 현재상황에서어떻게대처해야하는지요? 이와같은사안에서는갑의일방적인계약해제는무효이므로질의자분과갑이계약시작성한계약서의내용에따른정산과정을거치게될것입니다. 계약서에구체적인규정이없는경우에는질의자분은프로그램개발완료한부분을갑에게인도하고, 갑은완료부분에관한비율에해당하는금액을질의자께지급하게되는절차를거쳐계약관계가해소될것으로판단됩니다. 중요한것은갑의정산비용이터무니없는것이라면귀하가생각하는적정한금액과산정근거를밝혀그지급을요청하는내용증명을갑에게발송하는방법도생각해보시기바랍니다. - 53 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 우선저희가정확한답변을드리기위해서는, 귀하께서주신상담내용을좀더명확히할필요성이있어몇가지확인하고자합니다. 첫째, 갑과을사이에어떠한내용의계약을체결하였는지계약의내용이명확하지않습니다. 즉, 양당사자간의계약이 CPU공급계약인지, 그렇다면 OS에대하여는구두로라도어떠한약정이있었는지여부, 그리고 CPU공급계약의구체적인내용은무엇인지등에대한정확한정보가부족합니다. 둘째, 을이 Window CE에대하여어떠한권리를가지는지여부, 즉을이 Window CE의저작권자인지, 배타적발행권자인지아니면단순한 - 54 -

제3장프로그램위탁개발 사용권자인지여부가불분명합니다. 그리고갑은을로부터 Window CE 에대한어떠한권리를부여받았는지가명확하지않습니다. 셋째, OS에대한배타적권리를누가행사할수있다는것인지여부도분명하지않습니다. 이상의사항들을명확하게하시기위해갑과을간의계약서를지참하시어방문상담을받으시든지, 아니면계약서를메일로보내시고전화상담을받으시기를권유합니다. - 55 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질문의요지는질문자회사가비용을지불하고소프트웨어를빌려쓰면서각종 IT서비스를제공받을수있는 ASP(Application Service Provision) 방식의서비스를제공받다가그룹웨어를개발하게되어그데이터를이전받기를요청하자, 상대방이질문자가원하는형태가아닌데이터를제공하고있는데, 이경우상대방에게질문자가원하는형태로자료제공의요구를할수있는가의문제입니다. 일반적으로 ASP업체가제공하는서비스는소프트웨어의사용권을허락하는계약이고, 구체적으로위소프트웨어를이용하여얻은산물인데이터를어떻게처리하여질문자에게이전하여야할것인지에대하여는법령에규정이없는바, 이는구체적인계약내용을검토할수밖에없습니다. - 56 -

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제3장프로그램위탁개발 1. 경업금지계약의유효성 경업금지계약에대하여판례는특별한사정이없는한유효한약정으로보고있습니다. 즉, 경업금지계약이일반적으로사용자와비교해약자인근로자에대하여헌법상의직업선택의자유및영업의자유를제한하고그생존을위협할우려가있고, 특히쉽게다른직종으로전직할수있는별다른기술 / 지식을갖지못한근로자는종전의직장에서배우고익힌바를이용하는업무에종사하지못하게될경우그생계에상당한위협을받을수있다는사정을고려하여, 경업금지의무는우선영업비밀을보호하기위한목적의범위내로한정하며, 경업금지계약의당사자인근로자가사용자회사에서지위, 직무의내용, 경업금지기간 / 지역 / 대상직종, 경업금지의무에대한대상조치유무에따라그효력의유효성이결정된다고보고있습니다. 하급심판례에서는, 근로자의경업을금지함으로서보호할사용자의보호가치있는이익이없고, 반대급부없이사용자의일방적지시로경업금지계약이체결되고, 동종및유사업체로의전직금지기간및그약정내용이불명확하여, 동종및유사업체로의전직을금지할경우생계에어려움을겪을수있다는사정을들어경업금지청구권을부인한경우가있습니다. 특히사안에서전직금지약정의기간이문제가될수있습니다. 판례는과도하게장기간일경우에헌법상근로자의직업선택의자유와생존권을지나치게제한하게되어약정자체가무효가될수있다고보고있습니다. 예컨대 3년간의전직금지에대해법원이무효라고판단한경우가있었으며통상 1년간의전직금지는인정되는것으로보고있습니다. - 59 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 그리고판례는퇴직후경업금지계약자체가존재하는지여부에대해엄격한입증을요구하면서, 경업금지계약은근로자의직업선택의자유와근로의권리를제한하는약정이므로근로자의실질적인의사합치가필요하다고합니다. 따라서사용자의일방적인지시로근로자가작성한각서등은경업금지의무에대한근로자의실질적인의사의유무에있어문제될수있습니다. 2. 영업비밀의범위 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하부정경쟁방지법 ) 에의하면, 영업비밀 이라함은 공연히알려있지아니하고독립된재산적가치를가지는것으로서상당한노력에의하여비밀로유지된계산방법, 판매방법기타영업활동에유용한기술상또는경영상의정보를말한다. 고규정하고있습니다. 즉, 영업비밀은비공지성, 비밀성, 경제성의요건을갖추어야합니다. 그러나이미일반화된사실, 기타법령위반행위등은영업비밀에해당되지않는다고할것입니다. 그리고일반적으로널리시판되어있는제품은누구나쉽게구입 / 분해하여그제품에내재되어있는영업비밀을추출할수있기때문에제품을분해하여얻은정보는영업비밀이아닙니다. 그러나제품을리버스엔지니어링하지않을것을조건으로하여판매한제품은영업비밀이될수있습니다. 따라서그제품개발에많은비용이투자되고당해업계에널리알려져있지않을뿐만아니라리버스엔지니어링등의방법을동원하여도용이하게알수없는것으로서그경제적이익을독자적으로누리고있는제품이라면영업비밀이될수있을것입니다. - 60 -

제3장프로그램위탁개발 결국, 공개되어표준화된기술의경우와지적재산권자가복제금지한제품을제3자가리버스엔지니어링을통하여알게된정보는특별한사정이없는한영업비밀에해당한다고할수는없다고판단됩니다. 3. 동종업의범위 동종업에해당하는지여부를일률적으로판단할수있는것이아니라, 사업의종류, 사용자와근로자의이익등여러요소들을고려하여판단해야할것입니다. 따라서판매대상이상이하다는점만으로는동종업인지판단하기가곤란합니다. 4. 구체적인사실관계를확인하기어려워판례상에나타난영업비밀에대한여러쟁점의판단기준을밝히고, 그에기초하여잠정적인판단을하였습니다. 구체적인사실관계에대한자료를가지시고방문상담을받을것을권해드립니다. - 61 -

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제3장프로그램위탁개발 우선질의하신내용만으로는권리관계가어떻게정리되었는지, 또한프로그램저작권등록이최종적으로누구의명의로되어있는지등의구체적인정황을파악할수없어프로그램저작권의귀속여부를가리기가어려울것같습니다. 해당프로그램의저작권이귀사에있음을전제하여다음과같이답변드리고자합니다. 1) A 회사와 B 회사의거래관계 A회사가모은행에직접소프트웨어를납품하지않은상황에서 A회사와 B회사간의거래에대한사실관계를먼저확인해야하겠습니다. ( 실제판매계약은은행과 B회사간에이루어졌기때문에 ) B회사를통한납품과대금지급이단순히판매위탁인지, 저작권양도인지, 사용권허락인지등사실관계를따져보아야할것입니다. 저작권일체에대한양도라면 A회사는해당프로그램에대해권리를주장할법적근거가희박합니다. 2) 업무상창작한프로그램의저작자 컴퓨터프로그램보호법제5조는업무상창작한프로그램의저작자에관하여 국가 법인 단체그밖의사용자 ( 이하이조에서 법인등 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램은계약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램의저작자로한다 고규정하고있습니다. - 63 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 따라서퇴사한개발직원과귀사가계약이나근무규칙등으로개발된프로그램저작권의귀속에대하여별도로규정한바가있으면그계약의적용이우선하게됩니다. 다른정함이없으면법인이저작권자가될것입니다. 3) 퇴사한개발직원의저작권등록 이또한정확한사실관계의확인이필요하다하겠습니다. 개발에참여한몇몇직원들이정당한권원없이해당프로그램을등록하였는지, 아니면 A회사의승낙또는동의하에등록한것인지먼저판단되어야할것입니다. 직원들의프로그램등록신청당시 A회사가이사실을알지못하였다면, 등록말소청구등을통해직원들의저작권등록을말소시킬수있지만, 문서상의근거가없다하더라도 A회사의허락에의한등록일경우저작자는퇴사한직원들로추정될수있습니다. 4) 퇴사한직원과 B 회사의프로그램침해에대한조치 프로그램을등록하면저작자또는저작재산권자로성명등록의효력이있어현재해당프로그램의저작자는퇴사한직원들공동이될것입니다. 따라서프로그램등록말소청구소송을통하여퇴사한직원들의이름으로된저작권등록을말소시킴과동시에다음의조치를선택적으로취할수도있습니다. 1 가처분신청 - 소스코드처분금지가처분 퇴사한직원, 업무정지 ( 중지 ) 가처분 B회사 2 민사소송 - 소스코드유포에따른손해배상청구 3 형사구제 - 소스코드유포에따른형사처벌 컴퓨터프로그램보호법제 50 조는법인의대표자또는법인이나개인의 - 64 -

제3장프로그램위탁개발 대리인 사용인기타종업원이그법인또는개인의업무에관하여제46 조의위반행위를한때에는그행위자를벌하는외에그법인또는개인에대하여도동조의벌금형을과한다고하여양벌규정을두고있습니다. 따라서퇴직한직원및 B회사에모두민 형사상책임을물을수있습니다. 보다신속한권리구제를위해당사자간의합의를이끌어내거나저희컴퓨터프로그램보호위원회의분쟁조정제도를활용하시면효과적일것이라사료됩니다. 이런조치가여의치않으시면, 소송을통한권리구제가가능할것같습니다. - 65 -

제 4 장프로그램저작권의 양도와사용허락

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 라이선스란어떤권리의소유자가타인에게그권리자에게유보된행위를허락하는것, 즉당사자일방이상대방에게지적재산권에대하여사용권을허락하는것을말합니다. 라이선스는다양한관점에따라여러가지형태가있고저작권사의영업전략에따라달라질수있으나일반적으로는다음과같은형태로분류가되고있습니다. 우선거래계약의형태에따라쉬링크랩라이선스와클릭랩라이선스로분류할수있고, 산정기준에따라사이트라이선스, CPU 라이선스, 이용자라이선스, 서버라이선스, 동시접속자라이선스등으로나눌수있습니다. 또한사용대상에따라최종사용자라이선스, 공공기관라이선스, 교육기관라이선스, 기업라이선스로도나눌수있습니다. - 69 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 귀하께서문의하신내용에따르면소프트웨어벤더와사용자간에소프트웨어를사용해도되는장소의범위를결정하며, 사용자는이범위내에있는컴퓨터에계약한소프트웨어의사용자수만큼설치하여사용할수있는사이트라이선스가이에해당될듯싶습니다. 이러한라이선스에대해소프트웨어사용권증서를발행하게되면통상적으로소프트웨어명, 인증번호, 사용자명 ( 기관명 ), 사용기간, 사용자수등의내용이앞면에포함되며, 뒷면에는사용허가, 용도제한, 계약의종료, 저작권, 손해배상책임, 계약의인정, 계약에대한문의사항등이들어간소프트웨어사용권계약서가포함됩니다. 이러한소프트웨어사용권계약서의저작권조항에는 해당소프트웨어의저작권은프로그램사용을허락하는저작권사에있고국내저작권법및국제저작권조약으로해당소프트웨어가보호받고있다는내용 이수록되며, 보관용으로한부만복제가허락되고, 컴법상의호환성목적을위한역분석만허용이된다는내용이일반적으로기재되어있습니다. - 70 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 게임기에소프트웨어가함께내장되어있는일체형방식의제품이므로, 소프트웨어를중심으로답변드리겠습니다. 프로그램저작권자의허락을받아원프로그램또는복제물을판매의방법으로거래에제공한경우에는이를계속하여배포할수있으므로 ( 권리소진의원칙, 프로그램보호법제19조제1항 ), 그러한경우에는구입한프로그램을다시배포하더라도프로그램저작권자의배포권침해가되지아니합니다. 다만, 그경우에도판매용프로그램을영리를목적으로대여하는경우에는프로그램저작권자의허락을받아야하므로 ( 같은조제2항 ), 그허락없이판매용프로그램을영리목적으로대여하면프로그램저작권자의 대여권 을침해하는것이됩니다. 궁극적으로임대가목적이아닌판매를목적으로사업을추진한다고하더라도, 일정기간렌탈서비스를제공하는것이기때문에, 저작권자의 - 71 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 프로그램저작물의사용허락이란프로그램을사용하고자하는자에대하여일정한범위와방법으로프로그램을사용할수있도록인정해주는것을말합니다. 사용허락을받은자는허락된사용방법및조건의범위안에서당해프로그램을사용할수있으며, 프로그램저작권자의동의없이는사용할권리를제3자에게양도할수없습니다. ( 컴퓨터프로그램보호법제17조제2항 ) 패키지프로그램의판매형태인포장형사용허락 (shrink wrap license) 의경우는이용약관과조건에서계약의일방당사자가다수의상대방과계약을체결하기위해일정한형식에의하여미리마련하는경우가많은데, 패키지프로그램의성격상권리소진의원칙이적용되어양도가가능한것으로판단됩니다. 그러나저작권자서버에등록하여웹사이트를통해프로그램을다운받는형태의라이선스계약은양도시저작권자의사전동의가있어야합니다. 본건의경우는또한계약 ( 약관 ) 에양도를규제하는것으로규정 - 73 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 되어있는바, 따라서불공정거래를규제하는약관의규제에관한법률의적용도어려울것같습니다. - 74 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 문1의답변 > 컴퓨터프로그램이란특정한결과를얻기위해컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직간접적으로사용되는일련 - 75 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 의지시 명령으로표현된무형의자산을말합니다. 따라서일반저작물처럼소유권과저작권이따로분리될수없으며, 저작권자가곧소유권을갖는것이고, SW저작물에서는소유권의개념이따로사용되지않고있습니다. 문2의답변 > 저작권양도계약체결시저작권에대한전부를양도한다는조항을계약서상에기입하여개작에대한권리도함께양도받으셔야하며, 명칭에대한변경의권리또한귀사에게만주어지도록규정을두어야합니다. 또한제3자와의관계에서해당소프트웨어의프로그램저작권에하자가없다는점과이에대한책임규정을확실히하셔야할것입니다. 계약체결후저희위원회를통해해당소프트웨어에대한 프로그램저작권의이전등록 을하시면향후발생할수있는법률상문제에서한층유리한지위에설수있습니다. 문3의답변 > 원칙적으로폐업한회사의재산은파산관재인또는청산인에의해처리되므로, 법인소유의저작물을처분할경우파산관재인또는청산인의청산절차에따라야할것입니다. 따라서주주등이직접귀하를상대로소송제기는할수없을것으로사료됩니다. 문4의답변 > 프로그램의기존상표와현재팔리고있는이름이다를경우, 통용되는이름으로새롭게상표등록을받으실수있습니다. 문5의답변 > 말씀드린대로 SW저작권은소유권의개념이따로사용되지않으나저작권은공동저작권자로할수는있으며, 사용허락 ( 라이선스 ) 개념으로서의실시권은존재합니다. 독점적사용허락의경우저작권자는다른제3자에게당해프로그램을동일한사용방법으로사용허락할수없습니다. - 76 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 저작자는자신의저작물을스스로복제하거나타인이이를하도록허락하거나하지못하도록금지할배타적인권리를가집니다 ( 저작권법제16조 ). 여기서복제는인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화, 그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을말합니다. 따라서귀사가저작권자의허락없이게임저작물을복제할경우, 복제권의침해가됩니다. 또한게임스크린샷대신삽화로처리하여게임화면을넣게될경우, 타인의저작물을무단히변형하여이용하였으므로이는원작자의이차적저작물작성권과저작인격권 ( 동일성유지권 ) 에대한위법한침해행위 - 77 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 입니다. 질의상의게임케릭터사진, 게임화면사진을무단변형한후이를귀사의출판물이나웹진에무단사용했다면게임사진이작품성이있는것인한이차적저작물작성권및저작권인격권침해를구성하므로그에대한법적책임이수반될것입니다. 따라서원저작자의허락을구한뒤해당이미지나스크린샷을삽입하는것이적절한절차라하겠습니다. - 78 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 라이선스란일종의사용허락을뜻하는것으로, 프로그램을사용하고자하는자에대하여일정한범위와방법으로프로그램을사용할수있도록인정해주는것을말합니다. 본사안에있어서최종사용자 ( 고객 ) 에게 X라는프로그램에대한구체적인설명없이 A업체가각종운영체제나응용프로그램의 install을원활히하기위해임의로 X프로그램을사용한것이므로, 라이선스료를지불해야하는쪽은이를직접적으로사용하고있는 A업체가될것입니다. A업체는각종운영체제나응용프로그램을 install하기위해 X프로그램의사용이필요하다면프로그램저작권자에게라이선스료를지불한뒤, 프로그램설치비또는유지보수의항목에이의비용을청구하면될것입니다. - 79 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질문자회사가일본 A업체로부터해당소프트웨어에대한국내공급권을취득하였다면, 해당소프트웨어와관련한국내배포형식및로열티지급형태는질문자회사가결정할수있습니다. 다만, 일본 A업체와의계약상국내배포형식및로열티지급형태에대한별도의규정이있다면, 그에따라야합니다. 하지만그와관련된규정이없다면, 질문자회사가정하시면됩니다. 질의내용상으로는, 질문자회사와일본 A업체간의계약이구체적으로어떠한형태인지알수없으니, 일본 A업체와의계약서에대한전문가의검토를받으시기를권해드립니다. - 80 -

제 4 장프로그램저작권의양도와사용허락 컴퓨터프로그램저작권도다른재산권과마찬가지로자유롭게양도및질권설정이가능합니다. 그러나프로그램배타적발행권의설정, 프로그램저작권ㆍ프로그램배타적발행권의이전또는처분제한, 질권의설정ㆍ변경ㆍ소멸또는처분제한등은등록하지않으면제3 자에게대항할수없으므로권리보호를위해반드시이전등록을하는것이바람직합니다. 샘플계약서를구하셔서, 질의자의상황에맞게변경작성하시면됩니다. 그에따른저작권이전등록도저희위원회 SW정보관리팀에서처리해드리고있습니다. ( 전화 02-2040-3664) - 81 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법제17조제2항은 프로그램의사용을허락받은자는허락된사용방법및조건의범위안에서당해프로그램을사용할수있으며프로그램저작권자의동의없이는사용할권리를제3 자에게양도할수없다 고규정하여라이선스를양도하고자하는자는프로그램저작권자의동의를얻도록하고있습니다. 하지만해당프로그램이판매의방법으로거래에제공된경우, 즉패키지형태로일반시중에서구입한프로그램의경우에는컴퓨터프로그램보호법제19조제1항에따라타인에게양도할수있습니다. 즉컴퓨터프로그램보호법제19조제1항은 프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등의허락을받아원프로그램또는그복제물을판매의방법으로거래에제공한경우에는이를계속하여배포할수있다 고규정하고있습니다. 다만영리적목적으로대여하는행위는프로그램저작권침해가될수있습니다 ( 제19조제2항 ). 따라서질문자께서사용하고자하는소프트웨어가패키지형태로판매된제품을구입한것이라면프로그램저작권사의허락없이도당해프로그램을사용이가능하고, 그외의프로그램인경우 ( 예, 위탁개발된프로 - 82 -

제 5 장프로그램저작권의 침해와구제

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 1. 침해예방청구권행사방법 [ 컴퓨터프로그램보호법제31조 ( 침해의정지등청구 )] 침해예방청구권은권리침해자의책임추궁을목적으로하기보다는발생할위험이있는권리침해의상태그자체를제거하도록하는성격의것입니다. 이러한청구는반드시민사본안소송으로할필요는없으며, 신속한권리보호를위하여민사소송법상의가처분으로청구할수도있습니다. 침해예방을청구하는경우에는침해행위에의하여만들어진물건의폐기와침해행위에제공된도구등의폐기나기타침해를예방하는데필요한조치를할것을함께청구할수있습니다. 민사소송이나가처분신청은권리자본인이직접소장이나신청서를작성 ( 법률구조공단사이트에법률서식참고 ) 하셔서관할법원에제출하시면되고, 그것이곤란하시다면변호사또는법무사에게위임하는것도한방법입니다. - 87 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 2. 즉시효력이발생하는지여부 가처분신청에는피보전권리와보전의필요성에대한소명이있어야합니다. 여기서피보전권리란침해예방청구권을말하는것이고, 보전의필요성이란현저한손해를피하거나급박한위험을막기위하여, 또는그밖의필요성을인정할특별한사정을말합니다. 위두가지요건에대하여충분하게소명 ( 입증보다약한정도의증명 ) 되었다고법원이인정할경우에는통상 2주일내 ( 법원의사정에따라달라질수있음 ) 에가처분결정이나고그즉시집행력이발생합니다. 따라서침해자에게가처분의내용을고지하면됩니다. 그러나컴퓨터프로그램저작권이누구에게있는지, 침해자가저작권자의저작권을침해하고있는지여부가불분명한경우또는컴퓨터프로그램을감정할사안인경우에는법원이그진위여부를가려야하므로가처분결정시까지얼마나걸리는지단정적으로말씀을드릴수없습니다. 신속처리를요하는가처분신청사건임에도불구하고 1년이상소요되는사건도있었습니다. 법원또는수사기관 ( 검찰, 경찰등 ) 은재판또는수사를위하여프로그램및프로그램과관련된전자적정보등에관한감정을프로그램심의조정위원회에요청할수있습니다. 3. 손해배상청구여부 권리의침해가없다는뜻의판결이확정되었을경우에는신청인은그신청으로인하여발생한상대방의손해를배상하여야합니다. - 88 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 질의하신내용으로보아귀사의컴퓨터프로그램을개인은무료로사용할수있으며상업적인사이트운영자는등록후사용하여야하는것으로판단됩니다. 귀사 ( 프로그램저작권자 ) 의허락없이무단으로당해프로그램을사용하였을경우, 사이트를개발한웹에이전시와사이트사용자 ( 운영자 ) 모두에게 ( 공동으로 ) 컴퓨터프로그램보호법상의전송권, 복제권침해로민형사상의책임을물을수있습니다. 프로그램저작권자는고의또는과실로자신의권리를침해한자에대하여손해배상을청구할수있습니다. - 89 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - < 손해배상액산정의기준 > * 원칙 : 선택상당한손해액의인정내용침해자가침해행위로인하여얻은이익액을권리자가입은손해액으로추정함 * 선택 : 권리자가그권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을권리자가받은손해의액으로청구가능 * 상당한손해액의인정 : 손해가발생한사실은인정되나이와같은방법으로손해액을산정하기어려운때에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여, 법원이상당한손해액을인정할수있음 형사적처벌로는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있습니다. 무단배포를시인한음성녹취및이메일은증거자료로활용될수있습니다. - 90 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 귀사가발주처로서계약을통해홈페이지개발및구축을외주업체에의뢰하였을경우, 홈페이지제작중발생한타인의저작권침해의책임은원칙적으로창작자인홈페이지구축업체에있다고볼수있습니다. 따라서본건은홈페이지구축업체와이미지의저작권자인 A사가합의할사항으로판단됩니다. 허나실질적으로홈페이지를이용하는주체는귀사이므로 A사의이미지 7개가무단으로도용한것으로확인될경우, A사는귀사에손해배상을청구하는방법을택할수있고, 그러할경우귀사는홈페이지의저작권이구축업체에있다는사실을항변할수있을 - 91 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 회사에서영업비밀로관리되고있는정보를직원이무단으로유출하였다면, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의해서처벌받습니다. 질의하신내용은, 해당직원이가지고간바이어관련자료및샘플이영업비밀에해당하느냐여부가관건입니다. 고객리스트도영업비밀의요건을충족시킬수있으므로, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률에의해서보호를받을수있습니다. 내용증명관련업무는변호사와상담하셔야하나, 그렇게어려운작업은아니니, 샘플양식을구하셔서, 질의자의상황에맞게작성하시면큰어려운점은없습니다. - 93 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 만약상대방회사가질문자회사의프로그램저작권을침해하였다면, 질문자회사는민사상손해배상청구, 형사고소, 가처분신청등을할수있습니다. 이경우상대방회사가질문자회사의프로그램저작권을침해하였는지알기위해서는, 상대방회사의프로그램소스코드를확인해야합니다. 따라서질문자회사로서는관련증거확보가중요하지만현재로서는심증만있는상태이므로관련사건일지를정리하신후전문가의조언을받으시길권해드립니다. 참고로, 형사고소는, 상대방회사소재지의경찰서나검찰청에고소장을제출하면되고, 가처분신청이나손해배상청구역시상대방회사소재지의관할법원에신청서 ( 관련양식 ) 를접수하면됩니다. - 94 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 - 95 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질문하신순서대로답변을드리겠습니다. 1. 직원들이회사컴퓨터를이용하여음악파일 ( 영화파일 ) 을이용하는경우, 이는회사의업무와관련된행위가아니므로, 회사는직접적인저작권침해책임을지지는않습니다. 다만, 회사가제공한컴퓨터를이용하여, 사내에서그러한행위가일어나는것이기때문에, 어느정도의사용자관리책임을질여지가큽니다. 따라서직원들을대상으로지속적인지적재산권교육내지는관련지침을정하여직원들에게주의사항을주지시키는등의노력을하셔야합니다. 2. 삭제흔적은보통컴퓨터내의휴지통이나, 미디어플레이어의플레이리스트에흔적이남을수는있습니다만, 이를가지고저작권침해가있다고단정할수는없습니다. 왜냐하면, 자신이구입한 CD를이용하여 MP3 파일로추출하여이용하는것은저작권침해가아니기때문입니다. 즉음악파일의삭제흔적만가지고, 이를저작권침해와연관시킬수는없습니다. 3.1 ~ 3.3 위관계는발주자 ( 이하 갑 이라함 ) 와외주업체 ( 이하 을 이라함 ) 간의계약관계에의합니다. 즉양자간의계약관계가사용자와피사용자간의관계라면, 일차적인책임은갑에게발생하고, 을과공동으로불법행위가성립됩니다. 사용자와피사용자간의계약 ( 단순한인력송출계약도포함함 ) 이라함은, 프로젝트의기획및개발진행등을갑이주도적으로행하는계약을말합니다 ( 이는양자간의계약서의제목이 공동개발 로되어있거나, 아니면다른형태이거나불문하고, 즉계약서의제목과는무관하게, 그계약의실질적인내용에따라서정해지는것입니다 ). - 96 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 하지만위계약과는달리당해프로젝트에관해서, 양자가독립적인관계에있다면, 해당업무에관해서는을이저작권침해책임을지게될것입니다. 하지만이경우에도양자간의계약서에해당프로젝트와관련된지적재산권책임은일체을이지는것으로규정하는것이대부분이므로, 이부분에대한명시를계약서에해놓는것이바람직합니다. 3.4 해당 SW에대한라이선스보유를입증하시면저작권침해문제는없습니다. 4.1 창고에보관중인 PC에서해당 SW를완전삭제하신후보관하시면문제없습니다. 4.2 서류상폐기되었는지가중요하지는않으며, 현재보관중인 PC라면일단 SW를삭제하시는것이바람직합니다. 덧붙여, 공공기관에서 SW 관리업무를담당하고계신다고하셨는데, 저희가 SW 관리및지적재산권일반에대한무료교육을실시하고있습니다. 연락주시면직원들을대상으로지적재산권일반및 SW 관리에대한교육을안내해드리겠습니다. - 97 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - - 98 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 질문자께서취하실수있는법적대응방안은다음과같습니다. 첫째는, 민사소송으로서, 법원에퇴사자의프로그램저작권침해 ( 컴퓨터프로그램보호법위반 ) 및영업비밀침해 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반 ), 프로그램의허위등록취소 ( 컴퓨터프로그램보호법위반 ) 등을이유로소송을제기하는것입니다. 위소송을진행하기위해서가장중요한것은증거확보이며, 이는곧퇴사자가도용하고있는프로그램의소스코드확보입니다. 한편프로그램의허위등록과관련해서는, 컴퓨터프로그램보호법제29 조제3항에서이를금지하고있으며, 이에관해서는또한형사처벌까지가능하도록하고있습니다만, 프로그램허위등록의취소를구하기위해서는법원에소를제기한후, 그결정문을받아야저희위원회에서처리할수있음을알려드립니다. 특히영업비밀침해의경우에는, 해당프로그램에관련된자료를비밀로유지하고있어야권리를주장할수있지만, 제소단계에서영업비밀침해를주장하는데에는큰문제가없습니다. 부연하여, 위소송을진행하시기전에먼저, 법원에영업금지가처분신청을하시는것이좋습니다. 본안소송을진행하기위해서는많은준비와시간이걸리기때문에, 일단퇴사자의영업을금지해놓아야할필요가있기때문입니다. 다음의방법은형사고소입니다. 위세가지이유로모두고소가가능하며, 고소장을작성하신후퇴사자의주소지관할경찰서나검찰에고소장을접수하시면됩니다. - 99 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 지금까지말씀드린대응방안은법적인절차를통하는것입니다. 하지만분쟁해결에있어가장좋은방법은당사자사이의원만한합의라고할수있습니다. 이를위해서먼저상대방과합의를시도해보시면서, 우리위원회에분쟁조정을신청하시길권해드립니다. 분쟁조정에관한절차는우리위원회 SW분쟁해결팀 (02-2040-3533) 에문의하시면상세히안내해드리고있습니다. - 100 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 먼저증거확보를하신후, 내용증명우편을통하여상대방에게권리침해사실을통보하신후경찰이나검찰에고소를하시거나법원에손해배상소송을제기할수있습니다. 물론위와같인사법적인절차이전에상대방회사와합의를볼수있으면좋겠지만만약원만한합의에실패하신다면위의절차를따르셔야합니다. 한편우리위원회에서는컴퓨터프로그램저작권분쟁에관한조정제도를운영하고있으며, 위의절차와는달리강제성은없지만양당사자가조정에이르면재판상화해와동일한효력이부여됩니다. - 101 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 라이선스 (license) 란저작권자가프로그램을사용하고자하는자에게일정한범위와방법으로프로그램을사용할수있도록인정해주는것을말합니다. 따라서저작권사마다각기다른라이선스정책을가지고있으며반드시특정 PC를대상으로 SW사용권을확보해야하는것은아닙니다. 일반패키지제품은 1PC 1License' 의원칙을택하고있는것이다수이나, 본사안과같이스트리밍 SW 시스템을활용한프로그램사용은사용PC에프로그램을설치하지않고서버컴퓨터에라이선스화된 SW를저장하고서버와연결된클라이언트컴퓨터에서스트리밍방식으로일 - 102 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 시적으로사용하는방식이어서 동시접속자라이선스 가적용됩니다. 이러한스트리밍에의한 SW 사용은비용절감과불법복제방지에도도움이되는것으로국내외에소개되고있습니다. 현재외국계유명저작권사의경우도동시접속자수를제한하고 SW스트리밍방식으로사용하는솔루션을보유하고문의하신제품과동일한방식에의해마케팅을하고있으므로저작권분쟁의소지는상당부분해소되었다고판단됩니다. - 103 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법은프로그램저작권침해행위에대한구제를다음과같이규정하고있습니다. 제29조 ( 프로그램저작권침해행위등 ) 1누구든지정당한권원없이다른사람의프로그램저작권을복제 개작 번역 배포 발행및전송의방법으로침해하거나다른사람의프로그램배타적발행권등을복제 배포및전송의방법으로침해하여서는아니된다. 2정당한권원없이프로그램저작자의실명또는이명을변경또는은닉하거나프로그램의명칭또는제호를변경하여서는아니된다. 3다음각호의사항을허위로하여서는아니된다. 1. 프로그램의등록, 2. 프로그램의복제물의제출, 3. 프로그램저작권의이전등록등 4다음각호의사항의경우해당프로그램저작권을침해하는것으로본다. 1. 프로그램저작권의침해가되는프로그램을국내에서배포할목적으로수입하는행위 2. 프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호의수입프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한자가이를업무상사용하는행위 3. 정당한권한없이고의로권리관리정보를제거또는변경하거나그 - 104 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 사실을알면서원프로그램또는그복제물을배포하거나배포할목적으로수입또는전송하는행위 제31조 ( 침해의정지등청구 ) 1프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등은그의권리를침해하는자또는침해할우려가있는자에대하여침해의정지또는예방을청구할수있다. 2프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등이제1항의규정에의한청구를하는경우에는침해행위에의하여만들어진물건의폐기와침해행위에제공된도구등의폐기나기타침해를예방하는데필요한조치를할것을함께청구할수있다. 제32조 ( 손해배상청구 ) 1프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등은고의또는과실로그의권리를침해한자에대하여손해배상을청구할수있다. 2다른사람의등록된프로그램저작권또는프로그램배타적발행권등을침해한자는그침해행위에있어서과실이있는것으로추정한다. 3프로그램저작권또는프로그램배타적발행권등을침해한자가침해행위에의하여얻은이익액은프로그램저작권자가입은손해액으로추정한다. 4프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등은제3항의규정에의한손해액또는그권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을손해액으로하여그배상을청구할수있다. 5법원은손해가발생한사실은인정되나제3항및제4항의규정에의한손해액을산정하기어려운때에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있다. - 105 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 먼저적어주신내용으로만은정확한사실관계를파악할수없음을말씀드리며, 질의취지와다른답변일경우다시문의하시면정확히답변하여드리겠습니다. 귀사가프로그램을개발하여마지막관리및업데이트를 A회사에게의뢰하고계약체결시특약으로업데이트가제대로이루어지지않을경우계약을파기또는만료시타회사와계약을맺을수있다는조항을삽입한것으로알수있습니다. 따라서불성실한업데이트에기인하여기 - 106 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 존계약을파기하고또는만료후 B회사와계약을맺었는데, 이때 A회사가그동안제공한메뉴틀, 디자인등을 B회사에게넘겨준것이 A회사의지적재산권을침해하는지여부를질의하신것으로이해가됩니다. 우선 A회사가제공한부분이프로그램의구성과실행에어느정도영향을미치는지가 ( 기여도 ) 관건이라할수있습니다. 프로그램저작권법상으로는단순관리와업데이트는컴퓨터프로그램저작물의창작이라고보기어려우며, 계약에따라 A회사에게적절한비용을지불하였을경우해당업체의프로그램저작권은침해하지않은것으로판단됩니다. 그러나 A회사가제공한마지막관리와업데이트가업계에흔히알려진로직이나구성이아닌창작적기여를한부분이크면 A회사또한이부분에대한저작권을가지고있어공동저작권자로서의권리를가질수도있을것으로보입니다. 반면 A회사와동일한메뉴틀, 이미지, 디자인등을사용한것이 ( 그러한메뉴틀, 디자인이창작성을갖췄을경우 ) 프로그램의완성도에큰부분을차지한다면, 해당부분에대해서는 A회사가저작권을가진것으로보입니다. 따라서 A회사의허락없이이를사용할경우저작권침해를구성할수도있습니다. - 107 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법제34조의2( 온라인서비스제공자의의무등 ) 에따르면, 프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등은프로그램이정당한권원없이정보통신망을통하여복제 전송됨으로써권리가침해되는경우에그권리자임을소명하여온라인서비스제공자에게당해프로그램의복제 전송의중단을요구할수있습니다. 온라인서비스제공자는중단요구가있는경우에지체없이복제 전송을중단시키고당해프로그램을복제 전송하는자에게그사실을통보하여야합니다. 여기서규정된 복제, 전송 의의미는 복제, 전송 할수있도록하는서비스제공자를뜻하는것이아니라, 온라인서비스제공자가제공하고또한제어할수있는사이버스페이스내에서직접적으로권리를침해하는자가 복제, 전송 하는것을의미합니다. 즉이용자가 복제, 전송 하기만하면온라인서비스제공자는당연히동규정의적용을받게됩니다. 동법제34조의3에는온라인서비스제공자의책임감면에대한규정을두고있어아래에해당할경우온라인서비스제공자는불법 SW 유통과 - 108 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 관련하여그책임을감경또는면제받게됩니다. 1온라인서비스제공자가다른사람에의한프로그램의복제 전송행위로인하여프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등의권리가침해됨을알고이를방지하거나중단시킨경우에는그책임을감경또는면제할수있다. 2온라인서비스제공자가제1항의규정에의한조치를취하려하였으나기술적으로불가능한경우에는프로그램저작권자또는프로그램배타적발행권자등의권리의침해에관한온라인서비스제공자의책임은면제된다. - 109 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 배포의개념은여러가지로해석될수있어단순히국방과학연구소가일부소스코드를배포용으로배포하였다는부분만으로이를저작권을포기한공용소프트웨어라단정할수없습니다. 이경우단순히소스코드의일부를내부적또는외부적으로공개한형태로보여복제, 개량, 배포가가능한 GNU GPL하의공개소프트웨어로판단하기는어렵습니다. 컴퓨터프로그램보호법제18조에의하면, 프로그램을사용하고자하는자는상당한노력을기울였어도프로그램저작권자나그의거소를알수없어그프로그램저작권자의사용허락을받을수없는경우에, 정보통신부장관의승인을얻은다음컴퓨터프로그램보호위원회의심의를거쳐정보통신부장관이고시한보상금을공탁한후해당프로그램을사용할수있도록법정허락을규정하고있습니다. 따라서단순히인터넷에유포된컴퓨터프로그램이라고하여저작권자의동의없이당해프로그램을사용하거나개작하였을경우, 복제권및개작권침해로민형사적제재를받을수있습니다. 본사안의경우국방과학연구소가개발한소프트웨어임이밝혀진만큼국방과학연구소로부터사용과개작에관한승인을받는것이우선되어야하겠습니다. - 111 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 리관계에대한입증의부담이생기게됩니다. 2. 질문자회사에서법원이나수사기관 ( 검찰, 경찰 ) 에사건을신청하면, 해당프로그램에대한소스코드감정을진행할수있습니다. 이감정을통하여프로그램저작권침해로인정되면, 상대방회사는이에대한책임을질것입니다. 3. 프로그램등록이저작권의발생요건은아니지만, 프로그램저작권등록을하여두시면많은법률적이득을볼수있습니다. 이와관련해서는우리위원회등록서비스팀 (02-2040-3668) 에문의하시면됩니다. - 113 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 요청하신관련서식은등록하신메일주소로보내드렸습니다. 다만일반적인영업비밀의보호와관련하여, 다음의사항을알려드립니다. 우선회사에서영업과관련된정보를영업비밀로보호받기위해서는 상당한노력에의하여 이를비밀로유지해야합니다 ( 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제2조제2호참조 ). 여기서상당한노력이란사례마다달라질수있으나통상다음과같은노력은하셔야법에의한보호를받으실수있습니다. 즉, 종업원기타영업비밀에접근하는자에게영업비밀의존재를인식할수있도록하거나 ( 예를들면, 교육, 대외비 표시, 별도보관및잠금장치등 ), 관계자외의접근통제, 비밀유지의무 ( 모든종업원 ) 및전직금 - 114 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 지의무 ( 핵심연구원, 개발팀장, 부장등 1년이내 ) 부과, 문서관리규칙제정등의노력을하셔야합니다. 특히퇴직자의관리가중요한데, 연구 개발부서의직원또는영업비밀관리부서의직원이퇴직을할경우사전에영업비밀에대한철저한인수인계를실시하여야합니다. 영업비밀관련서류및프로그램등일체를반납하도록하며집에서작업한서류등의반납및파일삭제확인서를받아두어야합니다. 또한영업비밀유지의무또는전직금지의무에관해상기시켜주고, 당해위반에대한관련처벌규정을설명해주시는것이필요합니다. 한편, ( 보내드린 ) 별도의서식에비밀로준수하여야할정보를따로기재하신다면해당정보는종업원과회사가맺는해당서약서에따라보호될것입니다. - 115 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 컴퓨터프로그램보호법상복제권침해에해당하기위해서는일반적으로 실질적유사성 과 접근가능성 의 2가지요건이필요합니다. 실질적유사성 이론이란, 예를들면, 을 이라는프로그램이 갑 이라는프로그램의복제권등을침해한것으로인정하려면, 두프로그램을서로비교하여그둘사이에 실질적유사성 이있어야한다는것입니다. 컴퓨터프로그램에있어서그비교대상은소스코드가됩니다. 실질적으로유사하느냐의여부를결정하는것은실무적으로상당히어려운일이며, 각사안별로파악할수밖에없습니다. 한편, 두프로그램사이에 실질적유사성 이있더라도그것이우연의일치인경우에는저작권침해가성립하지아니하므로, 이에더하여 접근가능성 의요건이필요합니다. 이는곧해당저작물에대한 접근 (access) 이있으면이요건을충족하는것으로보는것입니다. - 116 -

제 5 장프로그램저작권의침해와구제 덧붙여, 우리위원회에서는소프트웨어감정제도를운영하고있습니다. 검찰이나법원의요청혹은우리위원회에분쟁조정신청한건에대하여감정요청을하시면, 해당소프트웨어에대한감정을실시하여복제도를판별하여드립니다. 자세한사항은우리위원회감정평가팀 (02-2040-3563) 으로문의하시면됩니다. 질의내용으로보건데, 일단증거확보는되신것으로보이며, 만약양프로그램의소스코드가동일하다면저작권침해책임을물을수있습니다. 또한당해직원이퇴사를하면서귀사의소스코드를무단유출하여사용하였다면 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 상영업비밀침해에도해당될수있습니다. 다만영업비밀로보호받기위해서는귀사가당해소스코드를기업의비밀로서잘관리를하고있어서야합니다. - 117 -

제 6 장프로그램등록 임치

제6장프로그램등록 임치 일반저작물을포함한컴퓨터프로그램저작물은창작 ( 개발 ) 만으로그권리가발생하며등록이권리발생의요건이되는것은아닙니다. 그러나등록을하게되면창작년월일이추정되고침해자의과실이추정되어저작권분쟁에있어서권리구제에유리하게됩니다. 우리나라를비롯한세계대다수국가들은베른협약이나 WTO/TRIPS 등의국제조약에가입하여동맹국간에상호주의에입각하여외국에서만들어진소프트웨어도자국의프로그램저작물과동일하게보호를받습니다. 따라서문의하신국가들이 ( 중국, 말레이시아, 태국 ) 베른협약이나 WTO/TRIPS 등의국제조약에가입되어있다면등록여부와관계없이컴퓨터프로그램저작권은해당국가에서보호받을수있게됩니다. ( 중국, 말레이시아, 태국은모두베른협약가입국입니다 ) - 121 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 국내에서는컴퓨터프로그램보호위원회에등록을하시게되면저작권자의권리보호에더욱만전을기할수있습니다. 다만이러한등록제도는각국마다다르게운용되고있으며등록에부여하는효과등에도차이가있습니다. 참고로일본은 SOFTIC(www.softic.or.kr) 에서등록을받고있으며, 미국의경우 United States Copyright Office(http://lcweb/loc.gov/copyright/) 에서, 중국의경우 중국판권보호센터 에서등록을받고있습니다. - 122 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 요건은아닙니다. 다만, 컴퓨터프로그램을등록하였을경우창작연월일추정, 창작사실의명확화, 침해행위의과실추정, 제3자에대한대항력등의효력을가질수있어저작권자의권리보호에훨씬유리합니다. 참고로, 기재하신내용은 2007년 4월 5일부터시행된개정컴퓨터프로그램보호법의시행령입니다. 시행령의조문은등록을강제하는것이아니라, 동법제26조의2제1항에따라등록을하려는자에대해등록신청과절차의방식을규정한것입니다. [ 질의답변 ] 1. 프로그램저작권을포함한저작권은등록신청을완료해야법적으로보호받을수있는것은아닙니다. 창작과동시에권리가발생합니다. 2. 네, 등록하지않더라도법적으로보호를받을수있습니다. ( 컴퓨터프로그램보호법제7조제2항 - 프로그램저작권은프로그램이창작된때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다 ) - 124 -

제6장프로그램등록 임치 - 125 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 1번및 4번질문과관련하여, 컴퓨터프로그램보호법제24조제 2항에서프로그램을등록한경우그등록된프로그램저작자를프로그램저작자로, 그등록된창작연월일에그프로그램이창작된것으로추정합니다. 다만, 프로그램창작후 1년이경과하여등록을한경우에는그창작연월일에창작된것으로추정하지아니하는것으로규정하고있습니다. 따라서프로그램개발후 1년이지난경우에도등록은가능합니다. 2번질문과관련하여, 컴퓨터프로그램을창작한지 1년이지났다면, 최근 1년이내의업그레이드시점을기준으로업그레이드로부가된내용에대해서는창작연월일추정을받으실수있습니다. 3번과관련하여, 프로그램등록이권리발생요건은아닙니다. 즉, 등록을하시지않더라도직접작성한프로그램에대한권리를행사할수있습니다. - 126 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 공개를요구하기위해서는그에상응한대가를지불하던가, 또는계약당시에그에관한권리관계를계약서에명시하였어야합니다. 질의내용에가장좋은해결방법은질문자께서언급하신바와같이우리위원회의 SW 임치제도를이용하시는것입니다. SW 임치제도란소프트웨어거래시저작권자가사용을허락받은자 ( 사용권자 ) 를위하여소스코드및기술정보등을신뢰성있는제3의기관에임치해두고, 저작권자의파산, 폐업혹은재해로인한소스코드의멸실등으로인하여유지보수를계속할수없게되는조건이발생한경우, 수치기관이해당소스코드및기술정보등을사용권자에게교부함으로써사용권자가계속적이고안정적으로당해소프트웨어를사용할수있도록하는제도입니다. 한편최근개정된 대 중소기업상생협력촉진에관한법률 제25조제1 항제12호에서위탁기업이수탁기업에게물품등의제조를위탁함에있어서 정당한사유없이기술자료의제공을요구하는것 을준수행위 ( 금지행위 ) 의하나로규정하고있습니다. SW 임치수수료는기본적으로최초계약시 300,000원이며, 이후 1년단위로 150,000원의갱신수수료가듭니다. 보다자세한내용은우리위원회 SW정보관리팀 ( 임치담당 : 02-2040-3665) 에문의하시면자세하게상담해드립니다. - 128 -

제 7 장산업재산권관련

제7장산업재산권관련 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표그밖의표지와동일하거나유사한것을도메인이름으로등록, 사용하는행위인사이버스쿼팅 (Cyber-Squatting) 을규제하기위하여지난 2004년 1월 20 일부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 이라함 ) 이개정되었으며, 이는미국, EU, 일본등외국에서도일반적인경향입니다. 부정경쟁방지법상의구체적인규정을보면, 정당한권원이없는자가다음어느하나의목적으로국내에널리인식된타인의성명 상호 상표그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록 보유 이전또는사용하는행위를부정경쟁행위로보고있습니다. 그구체적인목적으로는 (1) 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3자에게판매하거나대여할목적, (2) 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적, (3) 그밖의상업적이익을얻을목적을 - 131 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 들고있습니다 ( 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호아목 ). 따라서상대방회사의상호혹은상표가국내에널리인식된것이며, 또한위의조건을만족한다면, 질문자회사는상대방회사의요청이있는경우해당도메인을넘겨주어야합니다. 여기서 국내에널리인식된것 이라는의미는해당상호혹은상표가 주지성 을가져야한다는뜻입니다. 이는해당표지가상당한범위내의당업자및거래자또는수요자사이에널리알려져있는상태에있는것을의미하며 ( 대법원1980.12.9 80다829), 현재질의내용만으로는이부분에대한판단은어려워보입니다. 한편질문자회사가보유하고있는도메인이름이상대방회사에서등록한상표인경우질문자회사가상표권침해책임을질수도있습니다. 이와같은경우는법원에서구체적, 개별적사안에따라판단되어야하는문제이며, 그에관해서는해당행위가상표의 사용행위 에해당하느냐가문제됩니다. 상표법상 상표의사용 이라함은 (1) 상품또는상품의포장에상표를표시하는행위, (2) 상품또는상품의포장에상표를표시한것을양도또는인도하거나그목적으로전시 수출또는수입하는행위, (3) 상품에관한광고 정가표 거래서류 간판또는표찰에상표를표시하고전시또는반포하는행위중하나의행위를의미하며, 도메인이름의보유가위에서열거한행위에해당하느냐가문제인것입니다 ( 상표법제2조제1 항제6호 ). 그러나단순히보유만하고있다면상표의사용으로보기는어려울것이라사료됩니다. - 132 -

제7장산업재산권관련 문의하신사항은상표권이나서비스표권침해에대한사항입니다. 상호의경우는보통서비스표권으로출원하여등록을받는경우가많습니다. 특허청에서비스표권등록을받으면해당서비스업과동일하거나유사한업종에대해서는그서비스표 ( 나아가이와유사한서비스표까지 ) 를등록받은권리자나허락을받은자 ( 라이선시 ) 이외에는사용을할수없습니다. 서비스표권을침해하는자가있어서이를보호받을필요가있는경우에는특허청이아니라관할경찰서나검찰청에고소를하시거나법원에서비스표사용금지청구 ( 및손해배상청구 ) 등의방법으로사용을금지시킬수있습니다. 이렇게법률적인절차를밟으시기전에경고장등을내용증명으로보내시는것도좋습니다. 또한상호는상법에의해서도보호를받고있으며, 일정지역내에서타인의등록상호를사용하면손해배상책임을질수도있습니다 ( 상법제 22, 23조참조 ). - 133 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 특허를출원한이후의모방, 즉특허침해여부에대한판단은특허출원서의내용중특허청구범위에기재된사항을모방품과비교하는것으로이루어집니다. 특허청구범위에는특징을가지는구성요소들로만이루어진구성을기재하게되어있으며, 예를들면구성요소a와, 구성요소b와, 구성요소 c를포함하여이루어지는물품 X 라는식으로되어있습니다. 만일동일한물품 X에대한모방품을보았을때위구성요소가같으면특허를침해한것이됩니다. 한편, 상품화시기는특허출원이후에는언제라도가능합니다. 특허출원후언제상품화를하실지는질문자께서전략적으로판단하실문제이 - 134 -

제7장산업재산권관련 며, 법적인판단의문제는아닙니다. 참고로, 특허출원후에이에대한타인의침해가있다면, (1) 특허출원이된것을이유로경고를하고, (2) 추후특허권이등록되었을때소급하여과거의침해에대한보상금을청구함으로써어느정도이익을보전할수있고, (3) 침해를이유로특허권의우선심사를청구함으로써조기에특허권을등록받을수있어신속한권리행사가가능합니다. - 135 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질의하신내용을보호받기위해서는특허청에 BM 특허출원을신청하셔야합니다. 이에관한자세한문의는특허청에하시면되고, 여기서는개략적인내용만안내해드리겠습니다. BM(Business Method) 특허란, 컴퓨터, 통신, 인터넷기술을기초로하 - 136 -

제7장산업재산권관련 여영업방식 ( 아이디어 ) 과시계열적인데이터처리과정, 데이터구조와속성이결합한발명에특허권을부여한것, 즉 IT 등을이용하여실현한새로운비즈니스시스템이나방법에대하여부여한특허를말합니다. 따라서특정 BM이 BM 특허로보호받기위해서는특허법상특허를받기위한요건인신규성과진보성의요건을충족하여야합니다. 신규성이란해당기술이공지된것이아니어야함을의미하며, 진보성이란당해업계에서용이하게발명될수없는것이어야함을의미합니다. 질문자가구상하고있는내용이이러한요건에해당하는지의여부는변리사의자문을받으시길권해드립니다. BM 특허에의한보호이외에컴퓨터프로그램저작권에의한보호도가능하며, 이경우에는질문자의아이디어는보호받을수없으며, 단지아이디어를구체적으로실현한해당프로그램의소스코드자체에대한보호만가능합니다. 마지막으로, 사업화를통한이익창출의절차와같은사업전략등의문제는우리위원회에서답변드릴수없는부분임을이해해주시기바랍니다. - 137 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - - 138 -

제7장산업재산권관련 특허에의한보호는속지주의가원칙이기때문에, 특정국가에서보호를받고싶으면, 해당국가에특허를출원해야합니다. 다만대만의경우컴퓨터프로그램이특허의등록대상이아닐수도있음에변리사의상담을따로받아보시길권유합니다. 한편컴퓨터프로그램보호법에의한저작권적보호는특별히등록하지않아도권리행사를할수있습니다. 하지만해외에서의침해의경우, 당해국가가저작권관련협약의체약국이아닌이상그권리구제를받기가상당히힘듭니다. - 139 -

제7장산업재산권관련 저작권은창작과동시에자동적으로권리가발생하고무방식주의로서단순창작성만을요하여제한적권리를갖는반면에, 특허권은방식주의로서신규성, 진보성, 산업상이용가능성등의구체적인요건을만족하여야권리가발생되기때문에좀더절대적권리라할수있겠습니다. 특허권침해사유로미국특허권자로부터제소를당하였다면저작권유무와별개로현상태에서는특허법에따라해당프로그램이특허권자의특허를침해했는지의여부를따져봐야할것이며, 그전제로서미국특허권자의특허권이국내에적법하게등록되었는지여부를확인해보아야하며, 나아가침해주장에대항할수있는방법으로는신규성혹은진보성결여로인한특허권무효를주장해볼수있을것입니다. 자세한내용은계약서를확인해봐야겠으나, 본사안의경우알려주신내용에기초하여판단하면, 개발사인귀사에서저작권, 영업비밀, 방법론등프로그램에관한모든원천기술을보유하고, B사는단순히사용권 ( 라이선스 ) 만을갖는것으로해석되기때문에 ( 프로그램귀속표현이달리해석될수도있겠습니다 ), B사에서저작권자인귀사의사용허락없이미국의 XX프로그램개발회사에프로그램을무상으로제공한것은저작권침해이자계약위반에따른불법행위이며, 권원없는 XX프로그램개발회사가이를재가공하여 00회사에제공한것역시귀사의개작권을침해한것으로볼수있겠습니다. 그러므로귀사에서이러한사실을사전에알지못하였다면귀사로서는특허권침해에대한책임을지지않을것으로생각되나, 귀사가가지고있는프로그램원천기술자체가미국특허권자의특허를침해하고있다면특허권침해의책임을부담하여야할것으로여겨집니다. 다만, 귀사가프로그램원천기술을스스로개발했는데그것이우연히미국특허권자의특허를침해하게된것이라 - 141 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 면그러한사실을안때로부터만사용을중지한다면그전의사용은특허권침해로인정되지는않을것이라사료됩니다. 따라서본건의경우 B사 - 미국의 XX프로그램개발회사 - 미국의 00 회사등의계약관계에따라특허침해에대한책임여부를확정할수있고, 반대로귀사도 B사 - xx프로그램개발회사- 00회사에저작권침해에기인한손해배상청구등의권리행사가가능할것으로생각됩니다. - 142 -

제7장산업재산권관련 1. 질의자께서해당기계부품의디자인을디자인보호법 ( 구의장법 ) 에따라먼저등록하셨다면, 제3자가질의자의허락을받지않고사용하는행위에대해디자인보호법에근거하여민 형사상의구제를받을수있습니다. 디자인권은신규성, 창작성, 공업상이용가능성등의등록요건을갖춘후에절차에따라등록받을수있습니다. * 디자인보호법제82조 ( 침해죄 ) 1디자인권또는전용실시권을침해한자는 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다. 2제1항의죄는고소가있어야논한다. 2. 디자인보호법에따른등록여부와상관없이, 해당기계부품의도면은저작권법상의도형저작물로서도보호받을수있습니다. 저작권은저작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니합니다. - 143 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - * 저작권법제136조 ( 권리의침해죄 ) 1저작재산권그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조의규정에따른권리를제외한다 ) 를복제 공연 공중송신 전시 배포 대여 2차적저작물작성의방법으로침해한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 3. 상기디자인보호법이나저작권법의보호를받으시려면각법에서규정한일정정도의창작성이필요합니다. 즉, 일반에널리알려진기계부품의디자인은보호대상이아닐것입니다. 또한그기계부품을단순히나열하여찍은사진역시보호대상이안될수도있습니다. - 144 -

제7장산업재산권관련 영업비밀로보호받기위해서는, 해당기술상혹은경영상의정보가 (1) 정보성, (2) 비공지성, (3) 비밀유지성, (4) 경제적유용성의요건을충족하여야합니다. 이중비공지성과관련하여, 질문자회사는일단재하도급을주는과정에서상대방회사에영업비밀로관리하고있는기술과노하우를전수하였기때문에, 별도의비밀유지계약이없는한더이상영업비밀로보호받기힘들수있습니다 ( 물론이과정에서양당사자간에해당정보가영업비밀이며, 이를영업비밀로관리해야한다는동의내지는정황과관련된당사자의의사를살펴보아야합니다 ). 하지만일반적으로특정회사의영업비밀을타회사에공개하는과정에서는양자간에비밀유지계약서를작성하는것이통례이기때문에, 만약질문자회사와상대방회사사이에동계약이체결되어있다면상대방회사의행위는계약불이행및영업비밀침해를이유로한불법행위가되어상대방회사를상대로손해배상청구와함께형사고소를할수있고, 또한특허출원에대해서는이의신청을함으로써이를무효화시킬 - 145 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 수있습니다. 따라서자사의영업비밀을타사에사용하게하는경우반드시비밀유지계약을통하여타사가자사의영업비밀을이용하는범위를제한해야할필요가있습니다. - 146 -

제 8 장기타상담내용

제8장기타상담내용 외국회사와국내총판은별도의법인이므로국내총판과계약을하였을경우계약을대신할권리를위임받았다는계약서작성권한수여 ( 즉, 위임장의유무 ) 여부를확인하셔야합니다. 따라서대리권한을증명하는위임장을계약서에첨부하는것이바람직하다하겠습니다. - 149 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 현재취업규칙이나근로계약서에이직한후동종경쟁업체에의취업을금하는내용을규정하지않은회사입장으로선헤드헌팅을통해직원을빼간경쟁회사에취할수있는법적근거가많지않습니다. 구직자들에게는취업 ( 이직 ) 의자유가있기때문입니다. 그러나퇴사한직원이동종경쟁업체에근무하게된다면귀사의영업비밀을침해하여어떠한프로그램을개발할가능성은아주농후하므로경쟁업체에근무하는것자체를막을수는없지만, 영업비밀침해금지가처분은제소해볼수있다고생각됩니다 ( 대개의취업규칙에는비밀누설금지의무가규정되어있습니다 ). 나아가경쟁업체가귀사의것과동일유사한프로그램을개발할경우컴퓨터프로그램보호법위반으로형사고소함은물론, 민사상손해배상청구도가능할것으로사료됩니다. 현상황에서는침해를예방하는차원에서영업비밀이나핵심기술 ( 소스코드 ) 의유출을금하는경고장을내용증명의형식으로발송하는것도좋겠습니다. - 150 -

제8장기타상담내용 저작재산권의보호기간은저작자가생존하는동안및사후 50년까지로정하는것이일반적입니다 ( 저작권법제36조 ). 공동저작물의저작재산권은맨마지막으로사망한저작자의사망후 50년간존속합니다 ( 법제38조 ). 또한무명또는널리알려지지아니한이명이표시된저작물의저작재산권은공표된때로부터 50년간존속합니다 ( 법제37조제1항 ). 따라서문화재로지정될경우대부분창작된지 50년이넘어저작권법의적용을받지않고누구나자유롭게사용할수있습니다. 그러나민속자료나향토문화재등만들어진이후로아직 50년이지나지않은문화재도있을수있기때문에불명확한사항에대해서는문화재청이나문화재보호재단에먼저문의하시는것이좋겠습니다. 유선상으로말씀드린대로타인이찍은사진은별도의사진저작물로취급돼저작권이발생되기때문에사전동의가필요합니다. 따라서사진촬영이허락된구역에서직접사진을찍어이를게재하셔야하겠습니다. - 151 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 내기 를인터넷콘텐츠사업으로구현함에있어온라인상의 내기 가불법성을가졌는지에대해문의하신바다음과같이답변드립니다. 내기도우연성에따라금품을걸어승부를다툰다는점에서도박의한유형이라고볼수있습니다. 인터넷상의도박이법적으로위법한가에대해서는현실공간에서이루어지던여러종류의도박이그대로사이버공간으로이동하여행해지고있기때문에실제도박과동일하게판단할수있습니다. 또한포인트적립도실질적으로현금처럼사용이가능하기때문에온-오프라인의차이가없다고하겠습니다. 그러므로비록내기금액이 100원에서10,000원사이의금액이라하더라도계속적으로적립이가능하다면일시오락정도의범위를벗어난다고보아도박에해당한다고하겠습니다. 따라서귀하가이러한내용의인 - 152 -

제8장기타상담내용 터넷몰을운영한다면이는형법상도박개장죄로처벌될수있습니다. 형법제247조 ( 도박개장 ) 영리의목적으로도박을개장한자는 3년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처한다. 본조의행위는영리를목적으로도박을개장한것으로서, 설비의정도나상설여부는문제가되지않습니다. 영리의목적이란재산상의이익을얻을목적을말하며, 현실적으로이익을얻었을것을요하지는않습니다. 다만도박사이트가도박이합법화된국가에서버를두고운영 ( 개설 ) 될경우, 형사관할의문제는사이버도박의처벌이용이하지않습니다. 한편컴퓨터프로그램보호법은정보처리능력을가진장치안에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물에 SW저작권을부여하고있습니다. 따라서내기 ( 도박 ) 프로그램이라하더라도창작성이있다면프로그램저작물로보호받을수있습니다. - 153 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 1. 불법으로취득된증거는증거로채택되지않습니다. 2. 고소취하는고소인이할수있습니다. 합의로종결되거나, 검찰에서 - 154 -

제8장기타상담내용 무혐의등의처분을내릴것입니다 ( 혐의가없다면 ). 3. 곧검찰에서결과통보가갈것으로생각됩니다. 4. 벌금은죄의경중에따라서다릅니다. 검찰의고유권한이며, 저희가말씀드릴수있는부분이아닙니다. 보통개인이며, 초범의저작권침해라면 50만원에서 200만원사이의벌금이나오는것으로알고있습니다. 5. 해당소스를이용해서, 질문자가얻은이익의액, 또는정상적으로사용허락을얻어서사용하는경우지급하게될금액이민사상손해배상액의기준입니다. 6. 저희위원회에서분쟁조정업무를수행하고있습니다. 상담을받아원활한합의점을찾아보시기바랍니다. 전화 02-2040-3553-155 -

제8장기타상담내용 동의후원하는사람에한하여사진촬영이이루어지는것인지, 무작위사진촬영후구매를원하는사람에게판매되는것인지에관한여부사이트의운영방식과사진촬영의진행절차에대해서는좀더자세한검토가필요할것으로보입니다. 만약사전동의없이영화관람객에대한무작위사진촬영후이를판매하는행위는법적문제가발생할수있습니다. 3. 승낙에의하여촬영된사진 승낙에의하여촬영된사진이라도사전에당사자의동의없이 1000명의사진을일괄적으로해당사이트에게시하여누구나볼수있게하는것은초상권침해의소지가있습니다. 다만, 당사자의동의를얻어해당사이트에사진을게시하는것은문제가없습니다. 허락에의하여촬영된사진이라도이를함부로공표, 복제하는행위, 일단공표된사진이라도다른목적에사용하는행위는초상권침해에해당할수있습니다. ( 공표거절권, 초상영리권에근거하여 ) 따라서해당사이트에게시함이없이자기자신의사진만을다운받을수있는시스템으로구축하는것이분쟁을예방할수있는방법일것입니다. - 157 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 질문자회사에서현재취할수있는법적수단은형법상업무방해죄로고소하는것입니다. 형사고소가아니라면, 민사상손해배상청구를하실수있습니다. 자사인력의관리는전적으로회사의몫이며, 자사의영업비밀등기타사업진행을위하여필요한조치는고용계약서등을통하여적절히강구할필요가있습니다. - 158 -

제8장기타상담내용 저작권법은 2003년개정으로창작성을요건으로하지않는데이터베이스의제작자를보호하는규정을신설하였습니다. 즉데이터베이스의제작또는그소재의갱신 검증또는보충에인적또는물적으로상당한투자를한자 ( 저작권법제2조제12의5호 ) 는, 해당데이터베이스의창작성유무에관계없이저작권법상보호를받게된것입니다. 한편, 데이터베이스제작자의권리는데이터베이스의제작을완료한때부터발생하며, 그다음해부터기산하여 5년간존속합니다 ( 저작권법 - 159 -

IT&Law 상담사례집 - 제 3 권 - 제73조의6 제1항 ). 따라서 2000년에데이터베이스제작을완료하였다면, 그권리는 2005년까지존속하게됩니다. 하지만, 데이터베이스의갱신등을위하여인적또는물적으로상당한투자가이루어진경우에당해부분에대한데이터베이스의권리는그갱신등을한때부터발생하며, 그다음해부터기산하여다시 5년간존속하게됩니다 ( 저작권법제73조의6 제2항 ). 다만위권리존속기간에대한설명은창작성이없는데이터베이스에관해서이고, 만약에해당데이터베이스에창작성 ( 소재의선택과배열 ) 이인정된다면, 일반저작물과동등하게취급되고, 그권리또한창작자사후 50년까지존속하게됩니다. 따라서위요건에해당하는경우라면질문자회사에서는경쟁회사를상대로민형사상책임을물을수있습니다. 또한저작권심의조정위원회에서는데이터베이스에대한등록을받을뿐이며, 개별적인소송은권리자가직접하셔야합니다. 이를위해서는법원에상대방회사에대한영업금지가처분신청을먼저하신후, 추후손해배상청구소송을진행하시면됩니다. 형사고소의경우에는상대방회사의영업지주소를관할하는경찰이나검찰에고소장을제출하시면됩니다. 또한저작권위원회에저작권분쟁조정을신청하실수도있습니다. 형사고소나저작권분쟁조정신청은질문자회사가알아보신후직접수행할수있는정도의절차이며 ( 형사재판이실제로진행된다면변호사선임이필요하겠으나, 고소단계에서는굳이선임을하지않으셔도됩니다 ), 법원에가처분신청이나손해배상을청구하는경우에는변호사의조언을받으시길권해드립니다. - 160 -

제8장기타상담내용 문의하신사항은한국정보보호진흥원의개인정보침해신고센터에문의하시는것이좋을듯합니다. 해당웹사이트는 http://www.kopico.or.kr/privacy.html 이며, 연락처는국번없이 1336번입니다. - 161 -