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1 - IT 기업지재권기획관리자양성교육자료 - 디지털시대의 비즈니스저작권 o 디지털콘텐츠사업자에게유용한저작권사례 o 업종별저작권집중탐구 (SW, 콘텐츠 )

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3 디지털콘텐츠사업자에게 유용한 저작권사례

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5 목 차

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7 디지털콘텐츠사업자에게유용한저작권사례 제 1 장저작물이란무엇인가? Ⅰ. 저작권의의의와구조 저작권이란저작물에대한준물권적성격을갖는법정권이다. 따라서, 저작권을행사하기위해서는저작물에대해법이정한바에따른저작권을가져야하는데, 저작권을가진자를저작권자라고한다. 저작권자에게는복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권의 7가지권리가부여되는데, 제3자에의한저작권침해가있는경우저작권자는권리범위내에서제3자를상대로손해배상등의민사적청구는물론이거니와형사적제재를가할수있다. 이에대응하여이용자에게도자유로운이용을위한다수의보호장치를마련하고있다는것이유체물의소유권에대해저작권등지적재산권이가지고있는특징이다. 저작권의이러한태도는저작권의존재의의와목적으로부터이유를찾을수있다. 저작권법제1 조는 이법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화의향상발전에이바지함을목적으로한다 고규정한다. 이로부터저작권의목적인문화의향상발전을위해서는 저작자등의권리보호 와 공정한이용도모 라는두가지수단을이용하고있음을알수있다. 이러한저작권법의태도는이용자에게별도의권리를부여하고있는데, 대표적인것이우리법의 자유이용 이다. 이외에도이용자 - 1 -

8 는아이디어 / 표현이분법, 공중에의저작권귀속, 기술적보호조치예외등을이용하여저작권자의저작권침해주장에대해항변할수있다는점을유념하여야한다. 따라서본교재에서는저작권자가침해를주장하는데있어입증해야할저작물, 저작자, 저작권등에대해살펴본후, 저작권침해주장에대한이용자의항변에대해살펴본다. 그다음으로저작권분쟁의해결을위한조정제도및소송에의한구제방법을살펴보기로한다. Ⅱ. 저작물의의의와분류 1. 저작물의의의 저작물이란인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다. ( 저작권법 이하법명생략 제2조제1호 ). 판례는 표현의수단또는형식여하를불문하고학문과예술에관한일체의물건으로서사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정에관한창작적표현물을의미한다 고하였다. 1) 저작물에관한우리법의특징은 표현 은요구하지만, 표현의고정 은요구되지않는다는점이다. 따라서강연과같이저장되지않는표현도저작물로서보호된다. < 대법원 선고 94도2238판결 > 창작성이란완전한의미의독창성을말하는것은아니며, 남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미할뿐이어서, 저작자나름대로의정신적노력의소산으로서의특성이부여되어있고, 1) 대법원 누 76; 대법원 도

9 < 대법원 선고 94누5632판결 > 실용적인기능을주된목적으로하여창작된응용미술작품으로서의서체도안은거기에미적인요소가가미되어있다고하더라도그자체가실용적인기능과별도로하나의독립적인예술적특성이나가치를가지고있어서예술의범위에속하는창작물에해당하는경우에만저작물로서보호된다. 2. 저작물의분류 가. 표현형식에따른분류저작권법제4조에예시되어있는표현형식이서로다른저작물은어문 음악 연극 미술 건축 사진 영상 도형 컴퓨터프로그램저작물등 9종이있다. 제4조의규정은예시적열거규정으로해석되므로, 예시되어있지않다는이유만으로저작물인지의여부가부정되지아니한다. 나. 저작자명의표시유무에의한분류저작물은저작명의에따라실명, 이명, 무명저작물로나눌수있으며구별의실익은저작자의추정 ( 제8조 ) 과보호기간의기산점 ( 제 39조, 제40조 ), 등록 ( 제53조 ) 등의규정적용시에있다. 다. 성립순서에의한분류저작물은그성립순서에따라원저작물과 2차적저작물로나눌수있으며구별의실익은이차적저작물도독자적인저작물로보호되나원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니한다는점에있다.( 제5조 ) - 3 -

10 라. 공표의유무에의한분류공표의유무에따라공표저작물과미공표저작물로구분되며구별의실익은공표권은미공표저작물에대해서만문제가된다는점 ( 제 11조 ), 법정허락의대상은공표된저작물에한정된다는점 ( 제50조내지제51조 ), 공표의시점이보호기간의기산점 ( 제39조내지제42 조 ) 이된다는점이다. 마. 저작자의수에의한분류저작자의수에따라단독저작물과공동저작물로구분되며, 구별의실익은저작재산권보호기간 ( 제39조제2항 ) 과권리행사 ( 제15조및제48조 ) 에있어서차이가있다는점이다. 바. 저작물의결합방법에의한분류저작물의결합방법에따라결합저작물과공동저작물로구분되며, 구별의실익은공동저작물의경우는상기한저작재산권보호기간과권리행사의특칙이적용되나, 결합저작물의경우에는그적용이없다는점에있다. 사. 계속성유무에의한분류계속성의유무에따라일회적저작물과계속적저작물로나눌수있으며, 계속적저작물의다시책 호또는회등으로공표하는축차적저작물과일부씩순차적으로공표하여완성하는저작물인순차적저작물로구분된다. 이는계속적저작물의경우에는보호기간의기산점으로되는공표시를명백히할필요가있다는점에서인정되는구별이다

11 3. 컴퓨터프로그램저작물 컴퓨터프로그램이란어떠한작업을어떠한방법으로수행하라고컴퓨터에게알려주는명령어들의집합을말하는데, 우리나라컴퓨터프로그램보호법제2조제1호에서는컴퓨터프로그램에대하여 특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치안에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물을말한다 고정의하고있다. 컴퓨터프로그램과컴퓨터소프트웨어는강학상혼용하는경우가많은데, 엄밀히구분하자면소프트웨어는컴퓨터프로그램자체외에그것이특정형태로구체화된수학적과정내지알고리즘 (algorithm) 및흐름도 (flow chart) 와프로그램매뉴얼 (manual) 등과같은프로그램의개발과사용에필요한보조적인문서를포함하는보다넓은개념이라고할수있다. 컴퓨터프로그램의보호중요성이인정되면서저작물의일유형으로포함되었고, 우리나라는컴퓨터프로그램보호법을따로제정하여저작권법의특별법으로정하였다. 제45조에서는 이법에규정한것외에프로그램의보호에관하여저작권법의규정이있는경우에는그규정을적용한다 고규정한다. Ⅲ. 2 차적저작물과편집저작물 1. 2차적저작물가. 의의 2차적저작물이란원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작, 그밖의방법으로작성한창작물을말한다 ( 제5조제1항 )

12 나. 2차적저작물의저작권 2차적저작물은 1) 독자적인저작물로서보호된다 ( 제5조제1항 ). 따라서타저작물과마찬가지로저작재산권과저작인격권을가진다. 그러나 2) 2차적저작물의보호는그원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니하고 ( 제5조제2항 ), 원저작자가갖는저작재산권중에는 2차적저작물작성권도포함되어있으므로타인의원저작물을이용하여 2차적저작물을완성하려면원저작자의동의를얻어야한다는것이다수설이다. 또한 3) 원저작자의동의를얻어작성된 2차적저작물이공표된경우에는그원저작물도공표된것으로본다. < 대법원 선고 91다39892 판결 > 2차적저작물이란기존의어떤저작물 ( 원저작물 ) 을번역 개작 편집하거나그밖의방법으로작성한창작물을말하는것으로서창작자의동의를얻어 2차적저작물을저작한사람은원저작자의권리를해하지아니하는범위내에서그 2차적저작물자체에대한저작권을가진다. 2. 편집저작물 가. 의의편집저작물이란편집물 ( 저작물이나부호 문자 음 영상그밖의형태의자료의집합물로데이터베이스를포함한다 ) 로서그소재의선택 배열또는구성에창작성이있는것을말한다

13 나. 편집저작물의저작권편집저작물은독자적인저작물로서보호된다 ( 제6조제1항 ). 그러나그편집저작물의구성부분이되는소재의저작권그밖에이법에따라보호되는권리에영향을미치지아니하고 ( 제6조제2항 ), 원저작자의저작재산권에편집저작물작성권도포함되어있으므로편집저작물을작성하려면소재저작자의동의를얻어야한다. 아이디어 표현이분법에따라편집저작물에구현된구체적인편집상태가보호되는것이며편집에관한아이디어가보호되는것은아니다. 다. 데이터베이스데이터베이스란부호 문자 음 영상그밖의형태의자료의집합물로서이를정보처리장치를이용하여검색할수있도록체계적으로구성한것을말한다 ( 제2조제19호 ). 데이터베이스는정보의습득, 축적의비용이나수고를경감시키고정보의재생산에의해창조적활동을촉진시킨다. 저작권법은데이터베이스를편집저작물로보호하고있으며소재의선택또는배역에창작성이있는경우에만보호받을수있다. < 대법원 다60682 저작권침해정지등 > 특별한사정이인정되지않는한, 음반제작자에의하여제작된원반등저작인접물에수록된내용중일부씩을발췌하여이른바 편집앨범 을제작하고자하는자는그음반제작자의그저작인접물에대한이용허락외에저작권자로부터음악저작물에대한이용허락을아울러얻어야한다

14 Ⅳ. 저작권의성립요건과저작권등록 1. 저작물의성립요건 가. 개요저작물로성립하기위해서는 1) 사상이나감정을표현한것으로, 2) 독자적으로창작하였어야한다. 여기서표현이라함은그사상이나감정이언어, 영상등의매체를통해외부로나타났다는것을의미하는데우리법은저작물의고정화를요건으로하지아니한다. 나. 창작성 1) 독자적인창작창작성이란기존의다른저작물을베끼지않았다는것또는저작물의작성이개인적인정신활동의소산임을의미한다. 2) 2차적저작물 편집저작물의창작성 2차적저작물은개작의결과현저하게독창적발상이있고사회통념상으로도원저작물과비교해별개의저작물로인정될정도의것이어야하고, 편집저작물은소재의수집분류및배열의창작성이인정되어야한다. 다. 아이디어표현이분법저작권의보호는표현에만미치고소재가되는아이디어에는미치지못한다는이론이다. (i) 아이디어와표현이결합된경우로어떠한아이디어를표현하는방법이특정표현밖에없는경우그것이 - 8 -

15 표현일지라도보호할수없다는합체의원칙 (merger doctrine), (ii) 저작자가창작을할당시에는아이디어를표현하는방법이많이있었으나, 창작후그표현방식이업계에서사실상의표준이되어후발적으로아이디어와표현의합체가이루어지는사실상의표준 (De Facto Standards), (iii) 어떤주제를다룸에있어서필수불가결한사건, 구성인물, 배경등이른바필수장면은저작권의보호대상이되지않는다는필수장면이론 (Scenes a Faire) 으로구체적인적용이이루어진다. < 대법원 선고 93다3073,3080 판결 > 저작권의보호대상은아이디어가아닌표현에해당하고저작자의독창성이나타난개인적인부분에한하므로저작권의침해여부를가리기위하여두저작물사이에실질적인유사성이있는가의여부를판단함에있어서도표현에해당하고독창적인부분만을가지고대비하여야한다. 2. 저작권의발생과등록 가. 저작권의성립요건저작권법제10조제2항은 저작권은저작한때로부터발생하며, 어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다. 라고규정하여저작권의발생에있어서무방식주의를명백히하고있다. 즉, 저작물을창작한자를저작자라고하는데, 저작자가창작함과동시에저작물에대한저작권이발생되므로저작자는 창작이라는사실행위 에의해저작권자가된다. 저작자는저작권중저작재산권만을양도할수있으므로, 저작재산권자 ( 협의의저작권자 ) 는승계되어이전될수있다

16 나. 저작권등록의효력저작권은창작이라는사실행위에의해곧바로발생하므로, 특허와달리별도의요식행위를필요로하지않는다. 다만, 저작권법은저작권등록에몇가지의효력을부여함으로서저작권등록을유인하고있다. 저작권등록의효과로서는 (i) 저작자또는저작재산권자로성명등록의효력 2), (ii) 창작연월일등의추정력 3), (iii) 침해자의과실추정 4) 등의효과가따른다. 다. 등록의절차 1) 신청등록은신청또는촉탁에의하며, 법제53조의경우상기한바대로등록권리자와등록의무자가함께신청함이원칙이고, 등록을하고자하는자는소정의등록신청서를문화관광부장관에게제출하여야한다. 2) 심사등록관청은저작권에관한실체적권리관계까지심사할권한은없고형식적요건의심사권만을가진다는것이통설 판례의입장이다. 다만, 신청물품이저작권법상의저작물에해당하지않음이명백한때에는그등록을거부할수있다는것이판례이다. 5) 2) 저작자또는저작재산권자로성명이등록된자는그등록저작물의저작자또는저작재산권자로추정된다 ( 제 53 조제 4 항 ), 한편, 무명또는널리알려지지아니한이명저작물의경우에는보호기간의계산에있어서공표시기산주의에서사망시기산주의로전환되어보호기간이연장되는효과를가져온다 ( 제 39 조제 2 항 ). 3) 창작연월일또는맨처음공표연월일이등록된저작물은등록된연월일에창작또는맨처음공표된것으로추정한다 ( 제 53 조제 4 항 ). 4) 등록되어있는저작권을침해하는자는그침해행위에과실이있는것으로추정됨으로써저작자의입증책임을완화하였다. 5) 대법원 누 5632 참조

17 3) 등록및등록공보의발행등록은문화관광부장관이저작권등록부에기재하여행하며, 등록시등록공보를발행하고신청자가있는경우에는저작권등록부를열람하게하거나그사본을교부하여야한다 ( 제55조 ). 4) 등록증의교부문화관광부장관은등록신청을받아등록을하였을때에는신청인에게등록증을교부하여야한다. 5) 권한의위탁문화관광부장관은등록의업무에관한권한을저작권위원회에위탁할수있다. Ⅴ. 보호받지못하는저작물 1. 서설 보호받지못하는저작물이란저작물로서성립요건을충족하여본래저작권법상의보호를받을수있는것이지만공익적인견지에서저작권의발생이부정되어저작권법상의일체의보호를받지못하는것을말한다. 협의로는법제7조에규정된저작물을말한다. 2. 구체적검토 가. 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙. 나. 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖의이와유사

18 한것. 다. 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖의이와유사한절차에의한의결 결정등. 라. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서상기가내지다에규정된편집물또는번역물. 마. 사실의전달에불과한시사보도 상기가내지마에해당하는것은저작권제7조에따라보호받을수없고, 저작물에는저작재산권뿐만아니라저작인격권도일체인정되지않는다. 제 2 장저작권자의확정 Ⅰ. 저작자와저작권자 1. 저작자의의의 저작자란저작물을창작한자를말한다 ( 제2조제2호 ). 따라서저작물을실제로작성하여사상이나감정을창작성있는표현으로구체화한자가저작자로된다. 2. 저작권자와의관계 저작자는저작물을창작한자이고저작재산권자는저작권의귀속

19 주체를말한다. 저작자는저작인격권과저작재산권을가진다. 저작자는원칙적으로저작권자이나저작재산권이이전된경우에는저작재산권자로서의지위를상실한다. Ⅱ. 저작자의추정 1. 의의 어떤저작물의저작자가누구인가를타인이알기는어렵고누가저작자인가에대한분쟁이발생한경우에도이를입증하기는곤란하다. 따라서법은입증의곤란을구제하기위해저작자의추정규정을두고있다. 2. 내용 가. 저작자의추정 (i) 저작물의원작품이나그복제물에저작자로서의성명또는그의예명 아호 약칭등으로서널리알려진것이일반적인방법으로표시된자, (ii) 저작물을공연 방송또는전송함에있어서저작자로서의실명또는저작자의널리알려진이명으로서표시된자는저작자로추정한다 ( 제8조제1항 ) 나. 저작권자의추정 저작자의표시가없는저작물에있어서는발행자또는공연자로

20 표시된자가저작권을가지는것으로추정한다 ( 제 8 조제 2 항 ). 3. 효과 가. 추정의법적성질저작자의추정규정이법률상의권리추정규정인지사실상의추정규정인지가문제되나사실상의추정이라고보아야할것이다. 따라서상대방은반대사실을입증하여추정의효과를번복할수있다. 나. 추정의소급효 추정의효과는소급하므로저작명의자는창작시부터저작자및저작권자인것으로추정된다. < 서울지법 선고 96가합48324> 당시발표된음반과가요계인사들의증언등에비추어볼때예명으로직접작사한사실이인정되므로저작권은작사자의단독상속권자에게인정된다. Ⅲ. 업무상저작물 1. 의의 업무상저작물이란법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인

21 등이저작자가된다 ( 제 9 조 ). 2. 요건 1) 법인, 단체그밖의사용자가저작물의작성에관하여기획하고 2) 법인등의업무에종사하는자가 3) 업무상작성한것이면업무상저작물로볼수있다. 3. 업무상저작물의효력 가. 저작자업무상저작물로성립하면법인등사용자가저작자의지위를취득하게되고그결과저작재산권은물론저작인격권도원시적으로귀속하게된다. 나. 보호기간업무상저작물의저작재산권은공표한때부터 50년간존속한다. 다만, 창작한때부터 50년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 50년간존속한다 ( 제41조 ). < 서울민사지법 선고 94가합50354 판결 > 법인등이발행자로명시되었더라도작성자가명기되었다면저작권법제9조단서의기명저작물에해당되며, 그저작권도작성자가가진다고보아야한다

22 Ⅳ. 위탁저작물의저작권자 위탁자가수탁자에게방법이나자료를제공한경우라도위탁에의한저작물의저작자는저작물을직접저작한수탁자이다. 예를들어, 회사의사가를현상모집또는위탁하여만들었을경우회사의창립기념일등의행사장에서연주하는것은당초취지에맞는이용이라고할수있겠으나, 음반등에수록, 판매하기위해서는모집요강이나계약사항에포함되어있지않는한저작자의허락이필요하다. 6) < 대법원 선고 98다60590 판결 > 주문자가전적으로프로그램에대한기획을하고이를위탁받은개발업자는당해프로그램을오로지주문자만을위해서개발, 납품하여결국주문자의명의로공표하는것과같은예외적인경우에는법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램에준하는것으로보아주문자를프로그램저작자로볼수있다. Ⅴ. 공동저작권 1. 공동저작권의의의 공동저작물이란 2인이상이공동으로창작한저작물로서각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는것으로말한다. 이를분리이용가능성설이라고하는데, 분리하여이용할수있는경우에는 6)

23 결합저작물로서, 각각의분리이용되는부분을창작한자가저작자가된다. 그러나공동저작물은분리하여이용할수없으므로각저작자들의창작이하나의저작물에용해되어있으므로각자의저작권을분리할수없다. 2. 공동저작권자전원에의하지않은이용허락의효력 공동저작자는저작권을준공동소유하며저작권법에규정이없는사항에관하여는민법의공동소유에관한규정이준용된다. 그러나공동저작자상호간에는밀접한결합관계가존재하므로저작권의행사나지분의처분에있어서일정한제약이있다. 공동저작물의저작인격권은저작자전원의합의에의하지아니하고는이를행사할수없고 ( 제15조제1항 ), 저작재산권역시저작재산권자전원의합의에의하지아니하고는이를행사할수없고, 다른저작재산권자의동의가없으면그지분을양도하거나질권의목적으로할수없다 ( 제48조제1항 ). 따라서이용허락은전원의동의가있어야유효하며, 공동저작자전원에의하지않은이용허락은효력을발생하지않는다고해석하는것이통설이다. 3. 공동저작물관련특칙 가. 영상저작물의특례영상저작물은일반적으로공동저작물이되는경우가많은바, 저작권법은영상저작물의제작에협력할것을약정한자가영상저작물에대하여저작권을취득한경우에특약이없는한그영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상제작자가이를양도받은것

24 으로추정한다고규정하여영상저작물의원활한이용을도모하고있다. 나. 침해에대한구제공동저작물의각저작자또는각저작재산권자는다른저작자또는다른저작재산권자의동의없이저작권을침해한자에대해침해의정지를청구할수있으며, 그저작재산권의침해에관하여자신의지분에한해손해배상의청구를할수있다 ( 제125조 ). 다. 보호기간 공동저작물의저작재산권은맨마지막으로사망한저작자의사망후 50년간존속한다. 라. 저작인접권 2인이상이공동으로합창 합주또는연극등을실연하는경우에있어서의이절에규정된실연자의권리는공동으로실연하는자가선출하는대표자가이를행사한다. 다만, 대표자의선출이없는경우에는지휘자또는연출자등이이를행사한다. < 서울민사지방법원 선고 94가합50354 판결 > 종합보고서는그작성자로서원고외 4인을명시하고있으므로이는기명저작물에해당하며, 서적은 5인의작성자가특정부분을나누어집필한것이아니라공동의조사내용을토대로공동으로작성한것으로보여지므로이는각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는소위공동저작물에해당한다

25 Ⅵ. 저작자불명인프로그램의이용 1. 의의 누구든지대통령령이정하는기준에해당하는상당한노력을기울였어도공표된저작물의저작재산권자나그의거소를알수없어그저작물의이용허락을받을수없는경우법정허락의사유가된다 ( 제50조 ). 2. 요건 다만상당한노력을기울인경우에한한다. 상당한노력의범위는가 ) 관련저작권위탁관리업자또는이용자중 2이상에대하여조회를위한확정일자있는문서를발송한날부터 1월이경과하고, 나 ) 전국을대상으로하는일간지및정보통신망에조회사항을공고한날부터 10일경과한경우이다. 다만, 가의경우에저작권신탁관리업자가있는경우에는반드시그에대한조회를실시하여야한다. 또한법정허락의대상은공표된저작물이며종류는불문한다

26 제 3 장저작권의내용 I. 개요 1. 저작권의의의 저작권이란일반적으로법에의하여저작물의저작자에게부여하는배타적인권리를말한다. 저작권은재산권과인격권으로구별되나양자가함께저작권을구성하고있다. 저작권은협의로는저작재산권만을의미하나광의로는저작재산권과저작인격권을포함하는개념으로쓰이며, 최광의로는위의광의의저작권에더하여저작인접권과출판권등저작권법에규정되어있는모든권리를포함하는개념으로사용된다. 2. 저작권의성질 저작권의대상이되는저작물은인간의창조적정신활동의결과라는점에서산업재산권과더불어지적재산권의일종이다. 저작권은저작자가자신의저작물을이용하거나타인에게그이용을허락할수있는물권에유사한배타적권리이며, 저작물은기본적으로선인의문화유산을바탕으로하여창작되었고또후대의창작자를위한바탕이된다는점에서저작권은모든인류를위한문화적소산으로서공공재의성격을갖는다. 또한저작권은유체물에대한소유권과달리그존속기간이유한하다. 이는공공재의성격으로부터도출되는것이다

27 3. 저작권의발생 저작권의발생에대하여는무방식주의와방식주의로대립되는입법례가있는데, 국제조약및대부분의국가는저작권의발생에대하여무방식주의를취하고있으며우리저작권법의경우도제10 조에서무방식주의를취하고있음을명백히하고있다. 따라서저작이라는사실행위로부터저작권이발생하며등록등과같은특별한절차나형식을요하지않는다. Ⅱ. 저작인격권 1. 개설 저작인격권 (moral right) 은저작자가자기의저작물에대하여갖는인격적이익의보호를위한권리를말하며, 오늘날의대부분의국가는저작인격권을보호하고있다. 각국에서어떠한권리를인정하는지는서로다르나우리나라의경우공표권, 성명표시권, 동일성유지권을인정하고있다. 또한저작인격권은저작자의일신에전속하는권리이므로 ( 제14조제1항 ) 저작자의사망과동시에소멸한다. 다만저작자사후라도제14조제2항 7) 에의하여저작자의인격적이익을보호하고있다. 7) 제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 )

28 2. 공표권 공표권이란저작인격권의하나로서그저작물의공표여부, 공표시기및공표방법등을결정할권리를말하며, 저작권법은제11조에서 저작자는그저작물을공표하거나공표하지아니할것을결정할권리를가진다 라고규정하고있다. 3. 성명표시권 성명표시권이라함은저작자가자신이그저작물의창작자임을주장할수있는권리를말하며, 저작권법은제12조에서 저작자는저작물의원작품이나그복제물에또는저작물의공표에있어서그의실명또는이명을표시할권리를가진다. 라고규정하고있다. 4. 동일성유지권 동일성유지권이라함은저작자가그저작물의내용 형식및제호의동일성을유지할권리를말한다 ( 제13조제1항 ). 저작인격권은저작자를보호하는측면외에진정한저작물을이용하고자하는일반공중의이익을보호하는측면도함께내재되어있는데, 동일성유지권은저작자의인격적이익외에특히원형그대로의저작물을이용하고자하는일반공중의이익을보호하는규정이다

29 < 대법원 선고 89다카12824 판결 > 원저작물을복제함에있어함부로그저작물의내용, 형식, 제호의변경을가한경우에는원저작자의동일성유지권을침해한경우에해당한다. Ⅲ. 저작재산권 1. 개설 저작재산권 (economic right) 은저작자가자기의저작물을이용하여경제적이득을취할수있는권리를말하며, 특히저작재산권은저작인격권에반하여기술진보에따라그권리의내용도추가되는경향을갖는다. 저작재산권을규정하는방법은각국마다다른데, 우리법의경우복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2차적저작물작성권을규정하고있다. 또한저작재산권은저작권법에특별한규정이있는경우를제외하고는저작자의생존하는동안과사망후 50년간존속한다 ( 제39조제1항본문 ). 2. 복제권 저작자는그저작물을복제할권리를가진다 ( 제16조 ). 여기서복제란인쇄 사진 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다 ( 제2조제22호 )

30 < 대법원 선고 2001도2900 판결 > 컴퓨터프로그램시리얼번호는컴퓨터프로그램을설치또는사용할권한이있는가를확인하는수단인기술적보호조치로서, 컴퓨터프로그램에특정한포맷으로된시리얼번호가입력되면인스톨을진행하도록하는등의지시, 명령이표현된프로그램에서받아처리하는데이터에불과하여시리얼번호의복제또는배포행위자체는컴퓨터프로그램의배포에해당하지않는다. 3. 공연권 저작자는그저작물을공연할권리를가진다 ( 제17조 ). 여기서공연이란저작물을상연 연주 가창 연술 상영 재생그밖의방법으로일반공중에게공개하는것과이의복제물을재생하여일반공중에게공개하는것을말하며, 동일인의점유에속하는연결된장소안에서이루어지는송신 ( 전송을제외한다 ) 을포함한다 ( 제2조제3호 ). 4. 공중송신권 저작자는그저작물을공중송신할권리를가진다 ( 제18조 ). 여기서공중송신이란저작물, 실연 음반 방송또는데이터베이스를공중이수신하거나접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것을말한다 ( 제2조 7호 )

31 5. 전시권 저작자는미술저작물등의원본이나그복제물을전시할권리를가진다 ( 제19조 ). 여기의미술저작물등이란미술저작물외에건축저작물과사진저작물을포함하는개념이다. 6. 배포권 저작자는저작물의원본이나그복제물을배포할권리를가진다. 다만, 저작물의원본이나그복제물이당해저작재산권자의허락을받아판매등의방법으로거래에제공된경우에는그러하지아니하다 ( 제20조 ). 여기서배포라함은저작물등의원본또는그복제물을공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대여하는것을말한다 ( 제2조제23호 ) 7. 대여권 제20조배포권에대한단서규정에불구하고저작자는판매용음반을영리의목적으로대여할권리를가진다 ( 제21조 ) 차적저작물작성권 저작자는그의저작물을원저작물로하는 2차적저작물을작성하여이용할권리를가진다 ( 제22조 )

32 Ⅳ. 저작권의양도와이용허락 1. 저작권의양도 저작인격권은일신전속권이므로양도가불가하나, 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다 ( 제45조제1항 ). 일반적으로저작재산권양도계약은준물권계약의성질을가지고있고, 양도에특별한방식이필요한것은아니다. 제54조제1호는저작재산권의양도는이를등록하지않으면제3자에게대항할후없다고규정하고있는것으로보아등록은양도의효력발생요건이아니라제3자에대한대항요건에불과하다. 2. 저작권의이용허락 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다 ( 제46조제1항 ). 저작재산권은배타적권리이므로저작재산권자의허락없이는누구도그저작물을이용할수없다. 이용의허락은의사표시에불과하므로이용자는채권적성질을가지는이용권을취득하게된다. 또한이용허락을하면서저작물의이용방법및조건을정한경우에이용권자는당연히그허락받은이용방법및조건의범위안에서저작물을이용할수있고 ( 제46조제2항 ), 저작물이용계약은당사자간의구체적인신뢰관계를바탕으로이루어지는것이므로저작재산권자의동의없이제3자에게양도할수없다. 이용허락의범위가불분명한경우판례는 저작자에게유리한추

33 정의원칙 에따라저작자에게유리하게추정하고있다. < 대법원 선고 95다29130 판결 > 저작권에관한계약을해석함에있어과연그것이저작권양도계약인지이용허락계약인지명백하지않은경우, 저작권양도또는이용허락되었음이외부적으로표현되지않은경우, 저작권양도또는이용허락되었음이외부적으로표현되지않은경우에는저작자에게권리가유보된것으로유리하게추정함이상당하다. 3. 저작권이용의법정허락 가. 서설저작권자의허락을받지못한경우라도저작물의이용이공중의입장에서필수불가결한경우에적정한대가를지급하거나공탁하고이를이용하게할수있도록한제도이다. 나. 법적허락의유형 1) 저작재산권자불명인저작물의이용 ( 제50조 ) 2) 공표된저작물의방송 ( 제51조 ) 공표된저작물을공익상필요에의하여방송하고자하는방송사업자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우이다. 3) 판매용음반의제작 ( 제52조 ) 판매용음반이우리나라에서처음으로판매되어 3년이경과한경우그음반에녹음된저작물을녹음하여다른판매용음반을제작하고자하는자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립

34 되지아니하는때이다. 제 4 장저작권침해주장에대한항변 I. 사용권자의항변 1. 독자적창작에의한항변 저작물에저작권이인정되기위해서는창작성이요구된다. 그러나저작권에서의창작성은단순히스스로창작하였다는것만으로요건을충족시키므로복수의저작자가독자적으로저작물을창작하였다면복수의저작권이성립할수있다. 따라서독자적창작을통한저작권에기해권리를행사하였다는사실을항변할수있다. 2. 계약에의한권리취득의항변 저작권자로부터이용허락등의방법으로권리를취득하였다면침해가성립하지않는다. 저작권법은이용권자는허락된이용방법및조건의범위안에서당해프로그램을사용할수있다고규정하고있다. Ⅱ. 자유이용의주장 저작권법제23조내지제36조는저작재산권의제한을규정하고있는데, 재판절차등에서의복제 ( 제23조 ), 정치적연설등의이용

35 ( 제24조 ), 학교교육목적등에의이용 ( 제25조 ), 시사보도를위한이용 ( 제26조 ), 시사적인기사및노설의복제등 ( 제27조 ), 공표된저작물의인용 ( 제28조 ), 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ( 제 29조 ), 사적이용을위한복제 ( 제30조 ), 도서관등에서의복제등 ( 제31 조 ), 시험문제로서의복제 ( 제32조 ), 시각장애인등을위한복제등 ( 제33조 ), 방송사업자의일시적녹음 녹화 ( 제34조 ), 미술저작물등의전시또는복제 ( 제35조 ), 번역등에의한이용 ( 제36조 ) 에해당하면저작재산권의배타적인효력이제한됨으로써저작권의허락을받지않고도저작물을자유롭게이용할수있는바, 이와같은취지를항변할수있다. < 대법원 선고 88다카29269 판결 > 원고의저작물을초등학교 3학년교과서에게재하면서지은이를가공인이름으로표시한것은교육정책상의목적에있었다하더라도성명표시권을침해한것이라고판시하였으나, 개정저작권법은저작물의성질, 그이용목적또는형태등에비추어부득이하다고인정되는경우저작자의성명표시를달리할수있다고규정하고있다 ( 제12조제2항단서 ). Ⅲ. 프로그램역분석의항변 프로그램의역분석이란목적프로그램 (object code) 을다시원시프로그램 (source code) 으로변환시키는행위이다. 이는일반적인리버스엔지니어링 (Reverse Engineering) 중컴퓨터프로그램에대한리버스엔지니어링을일컫는다. 원시프로그램은목적프로그램으로변환되어전전유통되는것이일반적이다. 이목적프로그램을인간이이해할수있는원시프로그램으로다시변화시키게되는데

36 이때역분석의산물인원시프로그램은원래의원시프로그램과는상이하다. 따라서 복제 로보기는힘들고, 번역 으로보는견해도있을수있다. 다만역분석은자유이용이나공정사용과같이저작권법의목적중공정이익을확보하기위한조항으로볼수있어미국의판례는역분석을인정해왔으며, 우리법도 2001년개정에서 1) 정당한권원에의하여프로그램을사용하는자또는그의허락을받은자는 2) 호환에필요한정보를쉽게얻을수없을뿐만아니라호환성의획득이불가피한경우, 3) 당해프로그램의호환에필요한부분에한하여허락없이역분석할수있다는내용을반영하였다.( 컴퓨터프로그램보호법제12조의 2) Ⅳ. 기술적보호조치무력화금지의예외라는항변 기술적보호조치라함은컴퓨터프로그램에관한식별번호 고유번호입력, 암호화기타관련법에의한권리를효과적으로보호하는핵심기술또는장치등을통하여프로그램저작권을보호하는조치를말한다 ( 컴퓨터프로그램보호법제2조제9호 ). 또한동법제30조에서 누구든지정당한권원없이기술적보호조치를회피, 제거, 손괴등의방법으로무력화하여서는안된다 고하며 기술적보호조치를무력화하는기기 기술또는프로그램등을제조 수입하거나공중에양도 대여 유통하여서는아니되며, 기술적보호조치를무력화하는프로그램을전송 배포하거나무력화기술을제공하여서는안된다 고규정하고있는데, 사용자가이러한기술적보호조치를무력화시키려는것이아니었음을주장, 입증하여침해를피해갈수있다

37 Ⅴ. 합체의원칙, 사실상표준및필수장면이라는항변 가. 합체의원칙 (merger doctrine) 이란아이디어와표현이결합된경우로어떠한아이디어를표현하는방법이특정표현밖에없는경우그것이표현일지라도보호할수없다는이론이고, 나. 사실상의표준 (De Facto Standards) 은저작자가창작을할당시에는아이디어를표현하는방법이많이있었으나, 창작후그표현방식이업계에서사실상의표준이되어후발적으로아이디어와표현의합체가이루어지는것을말하며, 다. 필수장면이론 (Scenes a Faire) 은어떤주제를다룸에있어서필수불가결한사건, 구성인물, 배경등이른바필수장면은저작권의보호대상이되지않는다는이론이다. 아이디어 표현이분법에의하여위세가지에해당하는경우보호대상에서제외된다고항변할수있다. Ⅵ. 언어, 규약및해법이라는항변 컴퓨터프로그램은저작물의일형태로보호되므로, 보호의범위는표현에국한된다. 따라서아이디어는보호되지않는다. 또한컴퓨터프로그램보호법제3조제1항은 언어, 규약및해법에는적용되지않는다. 고명백히밝히고있는바저작물이언어, 규약및해법에해당한다면보호받는권리가아니라고항변할수있다. Ⅶ. 공중의영역 에속한다는항변 공중의영역에속하는저작물은저작권법의공적목적에따라

38 자유롭게이용할수있다. 이때공유의영역에해당하는경우로는저작권자가저작권을포기하는경우와저작권자사후 50년이경과한후, 즉보호기간이경과하여저작권이소멸된경우를들수있을것이다. 제 5 장저작권의침해와구제 Ⅰ. 개요 1. 서설 저작권법에의하여저작권은저작물의이용에관한배타적인권리로보호되고있다. 따라서정당한권원이없는자가저작물을이용하는경우에는침해가될수있으며, 저작권이분쟁의대상이되거나침해또는침해될우려가있는경우에는권리자를보호하기위하여구제조치를강구할필요가있다. 2. 권리침해의유형 가. 저작재산권의침해 1) 무단이용또는허락범위외의이용허락없이타인의저작물을이용하거나허락을받았더라도허락받은이용방법과조건의범위외에서의이용은저작권의침해가된다. 이때그침해를판단함에있어서 A저작물과 B저작물이완전

39 히동일하지는않으나유사한경우에문제가되는데, 저작권침해를인정하기위한요건으로 1 주관적요건으로서 의거, 2 객관적요건으로서 실질적유사성 이있을것을들수있다. 2) 지분권의종류에따른침해타인의저작물을이용하기위해서는저작재산권의전부또는일부를양도받거나 ( 제45조 ), 이용허락을얻어야한다 ( 제46조 ). 따라서타인의저작물을복제 공연 방송 전시 전송등의방법으로이용하는것은저작재산권의침해의모습이다. 나. 저작인격권의침해저작자의허락없이저작물을공표하는행위, 저작자의동의없이저작자의성명 칭호를변경또는삭제하는행위, 저작자의의사에반하여무단으로저작물의내용 형식및제호를변경하는행위등은저작인격권의침해가된다. 다. 출판권의침해출판권은출판의목적을위하여저작물을직접배타적으로지배하는준물권적인권리이므로출판권자는제3자가당해저작물을출판하는경우에는자기의권리에기해직접권리행사를할수있다. 라. 저작인접권의침해실연자의허락없이실연을녹음 녹화하거나, 음반제작자의허락없이음반을복제 배포하는행위또는방송사업자의허락없이그방송을복제하거나동시중계방송하는경우에는저작인접권의침해가된다

40 마. 침해로보는행위저작권법상직접보호되는권리는아니나침해의개연성이높은행위를침해로보는행위로규정하고있다 ( 제124조 ). 1 권리의침해로될물건의배포를위한수입 2 권리침해행위로만들어진물건을그점을알면서배포목적으로소지하는행위 3 기술적보호조치를무력화하는것을목적으로하는기술 서비스 제품 장치또는그주요부품을제공 제조 수입 양도 대여또는전송하는행위 4 전자적형태의권리관리정보를고의로제거 변경또는허위부가하는행위 5 저작자의명예를훼손하는방법으로저작물을이용하는행위 ( 저작인격권침해 ) Ⅱ. 민사상의구제 1. 침해의정지청구권 가. 의의저작권그밖의이법에의하여보호되는권리를가진자는그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다 ( 제123조제1항 )

41 나. 당사자침해의정지또는예방을청구할수있는자는저작자, 저작재산권자, 출판권자또는저작인접권자이며, 실연자나음반제작자는방송사업자에대한보상금청구권을이유로침해의정지또는예방을청구할수없다 ( 제123조제1항단서 ). 다. 청구내용 1) 침해의정지및침해의예방또는손해배상의담보, 2) 이에부대하여침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치, 3) 임시로침해행위의정지또는침해행위에의하여만들어진물건의압류기타필요한조치를취하는가처분을신청할수있다. 2. 손해배상청구 가. 의의저작재산권자등이고의또는과실에의하여권리를침해한자에대하여손해배상을청구할수있도록규정하고, 입증의곤란을덜어주기위하여손해액을추정하는규정을두고있다 ( 제125조제 1항및제2항 ). 나. 과실의추정 등록되어있는저작권 출판권또는저작인접권을침해한자는그침해행위에과실이있는것으로추정한다 ( 제125조제4항 )

42 다. 손해액의산정손해배상의범위는원칙적으로침해행위와상당인과관계에있는모든손해를포함하지만 (i) 침해자가받은이익의액, (ii) 권리자가통상얻을수있는금액, (iii) 통상받을수있는금액의초과손해액을통해배상액의산출이가능하도록권리자를배려하고있다. 3. 부당이득반환청구 저작권 저작인접권및출판권의침해는법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고, 이로인하여타인에게손해를가한것으로해석되므로불법행위의요건을충족함과동시에부당이득의요건을충족하는경우가있다. Ⅲ. 형사상의제재 1. 벌칙 가. 권리의침해죄 1) 저작재산권을침해한자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금 ( 제136조제1항 ), 2) 저작인격권을침해한자나제53조또는제54조에의한등록을허위로한자, 데이터베이스제작자의권리를복제 배포 방송또는전송의방법으로침해한자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다

43 나. 부정발행등의죄 ( 제137조 ) 1) 저작자아닌자를저작자로하여실명 이명을표시하여저작물을공표한자, 2) 실연자아닌자를실연자로하여실명 이명을표시하여공연또는공중송신하거나배포한자, 3) 제14조제2항 8) 의규정을위반한자, 4) 제105조제1항의규정에의한허가없이저작권신탁관리업을한자, 5) 제124조제4항의규정에의하여침해행위로보는행위를한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 다. 출처명시위반죄등 ( 제138조 ) 촉탁자의동의를얻지않고사진등의저작물을이용하거나 ( 제 35조제4항 ), 출처를명시하지아니하거나 ( 제37조 ), 출판물에복제권자의표지 ( 제58조제3항 ) 를아니하거나, 재출판통지의무를이행하지아니한경우 ( 제59조제2항 ) 및신고를하지아니하고저작권대리중개업을하거나 ( 제105조단서 ), 영업의폐쇄명령을받고도계속그영업을한경우 ( 제109조 ) 에 500만원이하의벌금에처한다. 2. 몰수 ( 제 139 조 ) 저작권그밖의이법에의하여보호되는권리를침해하여만들어진복제물로서그침해자, 인쇄자, 배포자또는공연자의소유에 8) 제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 )

44 속하는것은이를몰수한다. 3. 고소 ( 제 140 조 ) 저작권범죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만영리를위하여상습적으로침해행위를한경우비친고죄의적용범위를확대함을규정하고있다. 4. 양벌규정 ( 제 141 조 ) 법인의대표자나법인또는개인의대리인 사용인기타의종업원이그법인또는개인의업무에관하여저작권범죄를범한때에는행위자를벌하는외에그법인또는개인에대하여도각해당조의벌금형을과한다

45 업종별저작권집중탐구 - SW 사업자가알아야할저작권문제 -

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47 목 차

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49 SW 사업자가알아야할저작권문제 제 1 장프로그램저작권개설 Ⅰ. 컴퓨터프로그램보호법과저작권법과의관계 지적재산권은크게산업활동과관련된산업재산권과문학, 학술, 예술의창작물에대한권리인저작권으로구분되며, 기타영업비밀, 도메인네임, 퍼블리시티권, DB 등에관한권리가있다. 이중저작권은문학 학술또는예술에관한사상또는감정을표현한창작물에대하여주어진독점적권리를말하는데, 우리나라에서저작권과관련된법률은저작권법과컴퓨터프로그램보호법 ( 이하 컴법 이라고함 ) 이있다. 소설, 연극, 미술, 영화, 음악등과같은일반저작물에대한보호는저작권법이규율하고있으며, 기능성저작물인컴퓨터프로그램에대해서는그특수성을고려하여별도의법률로서보호하고있다. 따라서저작권자의허락없이소프트웨어를무단복제하여 PC에서사용하게되면컴퓨터프로그램보호법상의프로그램저작권 9) 을침해하게된다. 9) 컴퓨터프로그램과소프트웨어 ( 컴퓨터프로그램 + 메뉴얼등관련문서 ) 는구별되는개념이지만이교재에서는두용어를혼용하여사용하겠음

50 < 컴퓨터프로그램보호법과저작권법의차이점 > * SW 역분석 (reverse engineering) 이란다른프로그램과의호환에필요한정보를얻기위하여 SW를역으로분석하는것을말한다. ** 기술적보호조치란암호화, 워터마킹등저작물을보호하기위한기술적보호장치를말한다 Ⅱ. SW 저작권자는어떤권리들을가질까? 프로그램저작권은 저작인격권 과 저작재산권 으로나누어지며, 각개념은다시다양한권리들을포함하고있다. 우리에게잘알려진복제권이라고하는것은위 3가지개념중저작재산권의일부분에지나지않는다. 이와같이저작권은많은권리로구성되어있다고하여 권리의다발 이라고불리기도한다

51 <SW 저작권과일반저작권의분류 > 1. 저작인격권 저작인격권이란창작자의정신적재화인저작물에대하여저작자가갖는인격적권리로서경제적이익을추구하는저작재산권과는구별되는개념이다. 이는저작자의인격과항상함께하는인신전속적권리이지만기능성이강조되는소프트웨어의경우에는타인에게양도할수있다. 그러나음악 미술과같은창작물에대한저작인격권은양도할수없을뿐만아니라저작자가사망하면그와동시에소멸하게된다. 저작인격권에는공표권, 성명표시권, 동일성유지권이있다. (1) 공표권 공표권이란프로그램저작자가프로그램을공표할것인지, 아니면

52 공표하지아니할것인지를결정할수있는권리를말한다. 저작권자는 SW를혼자사용하고있다가후일의어느시점에서공표할수있으며, 또시 소설과마찬가지로 SW도프로그래머의창작물이므로공표되고나면사회로부터평가를받게되는데이를원하지않는경우도있다. 따라서공표하지않겠다는의사를어기고 SW 저작물을무단으로공표하게되면공표권을침해하는것이된다. (2) 성명표시권성명표시권이란저작물을공표함에있어서저작자의성명을원작품이나복제물에표시할권리를말한다. 따라서저작권자의허락없이실명으로기재된것을이명으로바꾸거나삭제하게되면성명표시권을침해하는것이된다. 반대로무명으로공표된저작물에성명을표시하는경우에도성명표시권을침해한것이된다. (3) 동일성유지권 동일성유지권이란프로그램의제호 내용 형식의동일성을원형그대로유지할권리를말한다. 만일프로그램저작자의허락없이프로그램의원형을변경 삭제 개변하는경우에는동일성유지권을침해한것이된다 10). 그러나하드웨어나운영체계 (OS) 와호환성유지등컴퓨터프로그램을적절히사용하기위해서는프로그램에대한일정한수정 보완이요구되는경우가있다. 예를들면, 특정한컴퓨터외에는사용할수없는프로그램을다른컴퓨터에사용할수있도록하기위하여필요한범위안에서변경할수있다. 또한프로그램을특정한컴퓨터에 10) 신문사가기고자의동의를받지않고기고문의일부내용을삭제하거나변경하는경우에는저작권법상의동일성유지권을침해하는것이된다. 그러나오타나문법등을교정하는정도로는동일성을침해하였다고보기어렵다

53 보다효과적으로사용할수있도록하기위하여필요한범위안에서변경할수있으며, 프로그램성질또는그사용목적에비추어부득이하다고인정되는범위안에서도변경할수있다 ( 컴법제10조 ). 2. 저작재산권 SW저작권은창작자의인격이외에도창작물의경제적가치를보호하고있는데이러한권리를저작재산권이라고한다. 여기에는복제권, 개작권, 번역권, 발행권, 전송권, 배포권등이있다. (1) 복제권저작권은 불법복제를금지할수있는권리 라는등식이성립할만큼우리에게가장잘알려진권리가복제권이며, 또가장많은이용형태가복제이다. 복제권이란저작자가자신의저작물을복제할수있는권리이며, 또타인이허락없이복제하는것을금지할수있는권리를말한다. 따라서 P2P(Peer to Peer) 기술을이용하여무단복제된소프트웨어나, 게임, MP3 파일을내려받아 PC에저장하거나자신의홈피를꾸미기위하여타인의웹사이트상의사진을무단복제하는것은복제권을침해하는것이된다

54 (2) 전송권인터넷시대가되면서저작물의불법유통을가장효과적으로통제할수있는수단이된것이바로전송권이다. 저작자는자신의저작물을전송할권리를가지는데, 전송이란일반공중이개별적으로선택한시간과장소에서수신하거나이용할수있도록저작물을유 무선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것을말한다. 동시성을요하는방송과달리전송은일시적 쌍방향적인송신을의미한다

55 주의할것은전송은저작물을송신하는것뿐만아니라일반공중이이용할수있는상태에두는것도포함한다. 따라서저작권자의동의없이인터넷홈페이지, 게시판등에디지털저작물을업로드해놓는것은전송권을침해하는것이된다. 그러나전송은일반공중을대상으로하는것이므로친구와같이친한관계에서서로이메일을통해자료를송신하는것은전송에해당되지않는다. (3) 배포권배포란원프로그램또는그복제물을공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대여하는것을말한다. 따라서 SW저작권자는프로그램을스스로배포하거나타인에게배포할수있도록허락할수있으며이를금지할수있다. 배포는점유의이전을수반한다는점에서인터넷상의전송과다르다. 그런데저작물이한번판매되고난후에저작자는그구매된저작물의배포에대하여더이상권리를행사할수없다. 이를최초판매의원칙 (first sale doctrine) 이라고한다. 예컨대 글패키지를구입한사람은당해패키지를자유롭게이용 양도 처분할수있으며, SW 저작권자의권리는그것에미치지아니한다. 1회판매를통하여배포된 SW에대하여 SW저작권자의권리가미치지아니한다고하여이를 권리소진의원칙 이라고도부른다. 음악이녹음된 CD의경우에도당해 CD를구입한사람은그것을차에서들을수있도록테이프에복제할수있으며, 또구매한 CD 원본을친구에게재판매할수도있다. 다만저작권자의허락없이구매한 CD를비디오대여점이하듯이상업적목적으로대여하거나 ( 대여권 ) 복제하여판매할수는없다

56 (4) 개작권개작이란컴퓨터프로그램의일련의지시 명령의전부또는상당부분을이용하여새로운프로그램을창작하는것을말한다. 대표적인예가프로그램의업그레이드이다. 글 97 버전에서상당부분의기능을향상시키고새로운기능을추가하여 글 2004 버전을만들었다면이는개작에해당된다. 또한 C++ 언어로작성된프로그램을 JAVA 등다른언어로변화시키면서새로운창작성을추가하는것을번역 ( 권 ) 이라고하는데이는넓은의미의개작에해당된다. 만일번역이단순하고기계적인언어의변환에불과한것이라면그것은복제권을침해한것이된다. Ⅲ. SW 저작권은언제발생하고보호기간은얼마나될까? 1. SW 저작권의발생 프로그램저작권은프로그램이창작된때부터발생하며, 어떠한절차나형식적요건을필요로하지않는다 ( 컴법제7조2항 ). SW저작물이되기위해서는창작성 (originality) 이있어야하는데, 여기서창작성이란특허에서요건으로하는신규성이나진보성과같은고도의창작성을요구하지않으며자신의감정이나사상을표현한것으로서타인의프로그램을베끼지않고독자적으로창작한것이면된다 11). 그리고 SW저작물이되기위해서는프로그램에대한사상이머리속에존재하는것만으로는보호받을수없으며숫자 영문자로구성된소스코드를종이, 하드디스크등과같은유형의매체에고정 11) 저작물은사상이나감정을표현한것이어야하기때문에전화번호부, 식당의메뉴, 열차시간표등과같은단순한사실의나열은저작물이될수없다

57 (fixation) 시켜외부로표현하여야한다. 저작권발생은무방식주의를취하고있기때문에, 특허와같이등록을권리발생의요건으로하지않는다. 하지만저작물을등록해두면분쟁발생시에창작연월일을추정할수있으므로누가먼저창작했는지를입증할수있다. 또한저작재산권을양도하거나질권을설정하는경우에는등록을해두어야제3자에대하여대항력이생긴다. 한편, C와같은저작권표시를반드시해야권리가발생하는것은아니지만, 저작물로서적절히보호받기위해서는창작후에저작권또는무단복제에대한주의문구등을표시해두는것이좋다. 특히인터넷상에서는복제가용이하고저작권에대한인식이부족하기때문에다음과같은저작권문구를표시해두는것이바람직하다. c 저작권자홍길동, 무단전재및재배포시법적제재를받게됩니다. 저작권이있으므로무단복제금지함. Copyright c Gil-Dong Hong. All Rights Reserved. "Reproduction of this book in whole or in parts is prohibited without permission of the publisher." 2. SW 저작권의보호기간 우리나라의애국가는안익태선생이 74개국국가를 6년에걸쳐연구하여작곡한것인데, 안익태선생이타계한후 40년간유족들이저작권을보유하고있다가얼마전에국가에기증한사건이있었다. 현행법상저작권의존속기간은저작자의생존동안과사후 50년간보호된다. 12) 사후 50년 에대한보호는저작자뿐만아니라그가족이

58 저작재산권으로부터이익을받게하기위한정책적고려이다. 13) 컴퓨터프로그램의경우는그라이프사이클을고려하여그존속기간을공표된다음연도부터 50년간으로정하고있다 14). 한편, 무명또는널리알려지지아니한이명이표시된일반저작물의경우에는그저작자의사망시기를알기어려움으로그저작재산권은공표된때부터 50년간존속하는것으로법은정하고있다. 또한 단체명의저작물 에대해서는그저작권의존속기간을공표한때부터 50년간으로정하고있다. Ⅳ. SW 저작권자의허락없이 자유이용 할수있는경우란? 1. SW 저작권을제한하는이유 컴퓨터프로그램보호법은프로그램저작물과관련된권리의보호뿐만아니라그공정한이용을도모함으로써문화및국민경제의건전한발전에이바지함을목적으로하고있다. 즉이법은기본적으로 SW저작자의권리를보호하는것이지만, 동시에 SW의원활한이용을활성화하고궁극적으로는기술과산업의발전을지향하고있다. 따라서 SW저작권을무제한으로보호하게되면동법의목적을달성할수없게된다. 문학 예술 학술의창작이라는것은선인들이이루어놓은문화유산 12) 1709 년제정된세계최초의 저작권법 (Statute of Anne) 이정하고있었던저작권의존속기간은 14 년이었다. 13) 오승종 이해완, 저작권법제 4 판 (2005) p ) 최근체결된한미 FTA 협상에서저작권보호기간을저작자생존기간및사후 70 년으로연장하기로합의함에따라프로그램저작권도이에상응하여 70 년으로연장하는방안을개정컴퓨터프로그램보호법을통해추진중에있다

59 을학습하고그것에터잡아이루어지는것이기때문에완전히새로운것이란없으며, 또한컴퓨터프로그램보호법및저작권법은저작자의개인적부를보장하기위한것이아니라과학과문화의발전을도모하고자하는데그본질적인목표가있다. 이러한측면에서 SW저작권은제한된권리라고할수있으며, 우리법은일정한경우에 SW 저작권자의허락없이도 SW를자유롭게복제또는배포할수있는경우를규정하고있다 ( 컴법제12조 ). 다만그사용은목적상필요한범위안에서공표된프로그램에한해복제 배포할수있으며, 프로그램의종류 용도및복제된부분이차지하는비중과복제의부수등을비추어프로그램저작권자의이익을부당하게해는경우에는자유이용이제한된다. 2. 교육을위한목적 프로그램저작물은초 중등교육법, 고등교육법에의한학교등수업과정에제공하기위하여자유롭게복제또는배포할수있다. 복제 배포할수있는자는교육을직접담당하는교사이며복제 배포는수업과정에한정하여필요한범위안에서이루어져야한다. 또한학교에서교육목적을위한교과서등교과용도서에게재하기위하여복제하는경우도허용된다. 3. 가정과같은한정된장소에서개인적목적으로 공표된프로그램을영리목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있다. 이와같이비영리목적으로이미

60 공표된프로그램을개인이나가정과같이한정된장소에서이용하는것을 사적복제 라고하며저작권자의허락없이복제할수있다. 사적복제를인정하는근거로서, 가정또는인적신뢰에바탕을둔소수의한정된범위안에서의저작물이용이란것은저작권자의경제적이익을크게손상시키지않을뿐만아니라, 그러한이용을일일이규제하는것이현실적이지못하기때문이다. 그러나개인용 SW의경우사적복제를인정하게되면저작권자의경제적이익이부당하게침해받을수있으므로매우엄격히적용하고있으며, 일부에서는이를폐지하고 CD-Writer와같은복제기기제조업자에게일정한보상금을부과하고이를저작권자에게보상해주는 복제보상금제도 를도입하자는주장이있다. 4. 입학시험기타학식의검정목적 학교의입학시험그밖의학식및기능에관한시험또는검정을위하여필요한경우에 SW를복제 배포할수있다. 다만영리를목적으로하는경우에는그러하지아니하다. 따라서영리를목적으로하는사설학원에서수험료를받고시험을치르는경우에는이규정이적용되지않는다. 5. 프로그램기능의조사 연구 시험목적의복제 프로그램의기초를이루는아이디어및원리를분석하고습득하기위하여프로그램의기능을조사 연구 시험목적으로복제할수있다. 다만, 이경우에도정당한권원에의하여프로그램을사용하는자에의한것이어야한다. 즉정품 SW를구입한자, 기타라이선스를획득

61 한자등이여기에해당된다. 6. 백업목적 프로그램의멸실 훼손 변질등에대비하기위하여프로그램을복제할수있다. 7. 기타 이외에도재판또는수사목적으로복제할수있으며, 다른프로그램과의호환에필요한정보를얻기위하여프로그램을역분석 (reverse engineering) 하는과정에서복제할수있다

62 Ⅴ. 분쟁이발생하면어떻게대처해야할까? 자신의저작물이무단으로이용되는경우, 즉자신의저작권이침해되는경우는어떻게대처해야할까? 프로그램저작권의침해란공표권 성명표시권 동일성유지권등의프로그램저작인격권이나복제권 개작권 번역권 배포권 발행권 대여권등의프로그램저작재산권을침해하는것을말한다. SW저작권침해에대한구제방법은크게민사적해결방법과형사적인구제방법으로나눌수있는데, 전자는다시 1침해에대한정지청구, 2손해배상청구, 3부당이득반환청구등으로나눌수있다. 그리고이러한민사적구제와함께권리자는형사고소를통해침해자에게형벌을가할수있다. 또한대체적분쟁해결제도 (ADR) 를활용하여보다신속하고저렴하게분쟁을해결할수있다. 1. 침해로보는행위

63 (1) 배포목적의저작권침해프로그램수입행위외국에서무단으로복제하여만든프로그램을단지국내에수입하는행위는프로그램저작권자의복제권에대한직접적인침해행위에해당한다고볼수없다. 하지만이러한행위를방치할경우저작권자의경제적이익이침해될것이분명하기때문에법에서이를침해행위로간주하여저작권자를보호하고있다. 프로그램저작권을침해하는것으로간주되는수입행위는수입시를기준으로하여그때만일국내에서만들어졌더라면권리침해가되었을프로그램을대상으로한정된다. 따라서이규정을진정상품의병행수입 ( 설명필요 ) 을금지하는근거규정이라고볼수는없다. 또한위규정이적용되기위하여는위와같은수입행위가국내에서배포할목적으로이루어져야하므로개인적인연구를목적으로국내에반입하거나단지국내통과의목적으로수입하는것은여기에해당하지아니한다. 진정상품의병행수입 (2) 악의의업무상사용행위컴퓨터프로그램보호법은저작권자가프로그램저작물의사용자체를통제할수있는사용권은포함하고있지않지만, 타인이프로그램을무단으로사용하는것을무한정허용하면저작권자의보호에

64 불충분한경우가있으므로일정한경우에이를제한하고있다. 취득당시에그사정을알아야하므로취득당시에는선의였으나사후에침해물인줄알게된경우에는이를계속사용하더라도침해행위가되는것은아니라하겠다. 하지만보통의경우침해물의경우에는외관상정품과차이가있는경우가많으므로취득당시에악의였음을용이하게입증할수있는경우가많을것이다. 또한업무상사용하는경우에한하므로개인적인용도에사용하는경우에는침해로되지아니한다. 여기에서업무상사용이라함은영리적목적의업무뿐아니라비영리적인업무도포함한다. (3) 권리관리정보의제거 변경행위 컴퓨터프로그램보호법은권리관리정보를다음과같이정의하고있다. 인터넷의보급으로디지털화된저작물의유통이빈번하게이루어지고있기때문에저작권자와이용자들이신속하고저렴하게저작물이용허락계약을체결하기위해서는저작권관리정보의정확성확

65 보와정보에의용이한접근이보장되어야할필요성이대두되었다. 이러한정보가정확하지못하다면정당한대가를지불하고프로그램저작물을사용하고싶어도권리자에게연락할방법이나구체적인사용조건등을몰라서사용이좌절되는경우가빈번할것이다. 최근인터넷을통한음악서비스와관련된저작권자및실연자들과사업자들의갈등에서도볼수있듯이저작권신탁관리단체에의한저작권집중관리의중요성이부각되고있는데, 이의원활한수행을위해서도저작권관리정보의정확성은필수적인전제가된다. 권리관리정보에대한규정은 1996년체결된 WIPO 저작권조약에서소개되었다. 저작권관리정보의제거 변경행위는저작권침해로간주되기때문에그러한행위를한자는컴법에규정된저작권침해에따른민형사상의모든책임을지게된다. 다만컴법은고의로저작권관리정보를제거하거나변경하는등의행위를저작권침해행위로간주하고있기때문에행위자에게고의가없다면저작권침해행위로간주되는행위자체가되지않고, 따라서과실로저작권관리정보를제거 변경한경우에는책임을지지않는다. 또한전자적인저작권관리정보만대상이되므로 CD용기나종이등에표시한저작권관리정보의제거 변경행위에대하여는위조항의적용이없다고하겠다. 2. 침해에대한구제 (1) 민사적구제 1 침해정지청구권 프로그램저작권자등은그의권리를침해하는자또는침해할우

66 려가있는자에대하여침해의정지또는예방을청구할수있다. 이경우침해행위에의하여만들어진물건의폐기와침해행위에제공된도구등의폐기나기타침해를예방하는데필요한조치를할것을함께청구할수있다. 2 손해배상청구권프로그램저작권자등은고의또는과실로그의권리를침해한자에대하여손해배상을청구할수있으며, 침해자에게고의또는과실이있을것을요구한다. 고의또는과실의존재에대한입증책임은권리의침해를주장하는자, 보통의경우저작권자가지게된다. 다만프로그램등록의효과로서타인의등록된프로그램저작권등을침해한자는그침해행위에있어서과실이있는것으로추정되므로, 이경우에는오히려침해자스스로가자신에게과실이없음을입증하여야할책임을부담하게된다. 한편손해배상의범위는저작권자가입은손해액이될것이지만이를정확하게특정하기어려우므로컴퓨터프로그램보호법은프로그램저작권등을침해한자가침해행위에의하여얻은이익액을프로그램저작권자가입은손해액으로추정하도록하는규정을두고있다 ( 컴법제32조제4항 ). 따라서프로그램저작권자등은프로그램저작권등을침해한자가침해행위에의하여얻은이익액으로추정되는손해액또는그권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을손해액으로하여그배상을청구할수있다. 법원은손해가발생한사실은인정되나손해액을산정하기어려운때에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있다

67 3 부당이득반환청구권민법제741조는 법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가한자는그이익을반환하여야한다 고규정하고있다. 컴퓨터프로그램보호법상에명문의규정은없지만사적인법률관계에있어서가장일반법인민법에의하여권리자는부당이득반환청구권을가지게된다. 4 공동저작프로그램의침해정지및손해배상청구 공동저작프로그램의저작권행사에는공동저작권자전원의합의가필요하지만, 권리침해의경우에도이와같은요건을두게되면신속한보호조치를취할수없게된다. 따라서프로그램저작권침해가발생한경우에는공동저작권자가다른저작자또는다른저작권자의동의없이침해금지나손해배상을청구할수있도록컴법은규정하고있다

68 (2) 형사적구제 1 프로그램저작권침해죄 프로그램저작권침해죄에는정당한권원없이복제 개작 번역 배포 발행 전송권을침해 ( 제29조제1항 ) 하거나, 기술적보호조치무력화 ( 제 30조 ) 및성명표시권 동일성유지권등저작인격권을침해한경우 ( 제 29조제2항 ) 가해당된다. 프로그램저작권의침해가되는프로그램을국내에서배포할목적으로수입하는행위 ( 제29조제4항제1호 ), 프로그램을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사정을알면서취득한자가업무상사용하는행위 ( 제29조제4항제2호 ) 그리고정당한권원없이고의로권리관리정보를제거또는변경하는등의행위 ( 제29조제4항제3호 ) 는프로그램저작권침해행위로간주된다

69 이번개정법 (( 법률제8032호 ) 은프로그램저작권침해행위에대하여현행 3년이하의징역또는 5천만원이하의벌금 에서 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금 으로벌칙을상향조정하였다. 최근정보통신기술및소프트웨어개발기술의발전에따라프로그램저작권의경제적가치가급증하고있고, 컴퓨터프로그램의불법복제가조직화 상습화되어네트워크를통한불법복제물의유포가짧은시간내에이루어지고있어불법복제의유인및그피해규모가상당함에도현행 컴퓨터프로그램보호법 의벌칙규정은다른지적재산권법에서규정하고있는형량과비교할때현저히낮다는지적에따라이를반영하였다. < 지적재산권법령형벌비교표 > (2) 비밀유지의무위반죄 프로그램등록과관련하여프로그램등록시제출된프로그램의복제물을관리하는업무에종사하는공무원및그직에있었던자가직무상알게된비밀을다른사람에게누설하는경우이다

70 (3) 비밀유지의무위반죄 프로그램저작권의대리또는중개를업으로하고자하는자가정보통신부장관에게신고하지아니하고프로그램저작권의대리또는중개업을한경우이다. (4) 상습범 상습적으로프로그램저작권을침해하는자에대하여 ( 제46조제1 항 ) 보다높은형량과벌금을부과할수있도록규정하였다. 이번개정법에서벌칙규정과함께상습범에대하여도현행 5년이하의징역또는 7천만원이하의벌금 에서 7년이하의징역또는 7천만원이하의벌금 으로상향조정하였다. (5) 양벌규정

71 양벌규정이란위법행위에대하여행위자를처벌하는외에그업무의주체인법인또는개인도함께처벌하는규정을말한다. 컴퓨터프로그램보호법은법인등에게벌금형을과할수있도록규정하고있다. (6) 친고죄 친고죄란검사가공소를제기하기위한요건으로서피해자기타일정한자의고소가있어야하는범죄이다. 강간죄 간통죄등과같이형법에 ' 고소가있어야논한다 ' 고규정하고있는범죄이다. 친고죄를인정하는이유는피해자의의사에반하여그범죄를기소하고공표하는것이오히려피해자에게불이익하거나또는피해가경미하기때문에피해자의의사를무시하면서까지소추할필요가없다는데있다. 친고죄에대하여고소없이착오로공소가제기되면법원은공소제기의절차가법률의규정에위반하여무효인것으로서공소기각의판결을하여야한다. 그러나지적재산권이사회의중요한재화로대두되고국제거래에서차지하는비중이높아지면서, 이를단순히사권으로만이해하는시각에변화가요구되고있다

72 따라서현행친고죄로되어있는프로그램저작권침해범죄를저작권침해가국민경제와사회에미치는영향과사건의신속하고능률적인처리를위해서재고해야한다는견해가있다 15). 외국의입법례에서도영리를목적으로하거나공중의이익과관련된일정한경우에비친고죄로하여공공성을고려하고있다. 컴퓨터프로그램보호법상의벌칙규정의이해를도모하기위하여표로정리하면아래와같다. < 벌칙규정의이해 > 15) 한미자유무역협정 (FTA) 타결에따라현재친고죄로되어있는프로그램저작권침해에대해정부에서는비친고죄로전환하고자컴퓨터프로그램보호법개정을준비하고있다.( 컴퓨터프로그램보호법공청회 ( ))

73 제 2 장 SW 업체의주요저작권문제 Ⅰ. 위탁개발프로그램의저작권귀속문제 1. 프로그램개발유형 중소기업, 단체, 기관, 기타법인등에서필요한소프트웨어를개발하는방식은여러가지가있다. 패키지형태로구성되어있는범용소프트웨어를구입하여사용하는경우도있겠지만, 자체업무특성에따라정보화를효율적으로수행하기위하여새로운소프트웨어를개발하는경우도많다. 소프트웨어의개발방식은크게 4가지형태로분류할수있다. 1 우선법인등에서프로그램개발요원을채용하여법인등의기획하에개발하는경우이다. 이와같은자체개발의경우에는업무상창작과관련된조문이적용될것이다. 즉, 특약이없는한법인등이저작권을취득하게된다. 2 둘째로법인등이사양서와같은소프트웨어개발에필요한기본적사항을제공하고발주하는방식이있다. 일종의외주개발형식으로대부분의기업에서채택하고있는유형에속한다. 3 셋째로법인등에서개발계획수립, 기본설계등을작성하고법인등의자체종업원의감독하에또는공동참여로외부소프트웨어개발업체로부터프로그래머를파견받아공동개발하는방식이다. 4 넷째로법인등의계획으로설계서, 상세한흐름도등을작성하고단순한기계적코딩작업만외부에발주하는형태이다

74 2. 개발유형에따른저작권귀속 프로그램창작을소프트웨어개발업체에위탁한경우프로그램저작물은소프트웨어개발업체에의해서창작되었으므로소프트웨어개발업체가저작자가되고동시에저작권을원시취득한다. 이경우계약에의해서그저작권은발주자가취득하도록특약을하고있는경우를종종볼수있지만, 그프로그램의저작권을원시적으로취득한것은누구인가라는것은저작권법 컴퓨터프로그램보호법이라는법률에의하며계약에의해서도이것을변경할수없다. 즉강행규정이기때문이다. 컴퓨터프로그램보호법제 5 조의조문이적용되는것은프로그램

75 의작성자가법인의업무에종사하는사람의경우이며, 소프트웨어개발업체에프로그램작성을위탁한경우는이조문의적용을받지않는다. 따라서소프트웨어개발업체가프로그램을작성한이상그프로그램의저작자가되고저작권을원시적으로취득한것이된다. 또명시적인계약에의해서발주자가그프로그램의저작자가된다는계약을하더라도상기와같이법률적으로는소프트웨어개발업체가그프로그램의저작권을원시적으로취득하고, 명시적인계약의해석으로서소프트웨어개발업체의저작권이발주자에게로이전하는즉, 양도되었다고해석될수있다. 다만, 주문자가전적으로프로그램에대한기획을하고이를위탁받은개발업자는당해프로그램을오로지주문자만을위해서개발, 납품하여결국주문자의명의로공표하는것과같은예외적인경우에는법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램에준하는것으로보아주문자를프로그램저작자로볼수있다

76 일반적으로발주자와수주자간의저작권귀속에관한계약유형을살펴보면다음과같다. 1 프로그램저작권은저작자인수주자에게귀속되고, 발주자는매체에수록된프로그램의사용권만을취득한다. 2 프로그램저작권은전부발주자에게이전된다. 수주자는인격권까지모든권리를이전해야한다. 프로그램보호법제15조에의하여전부양도가가능하다. 3 프로그램저작권은발주자에게이전하되, 다만동종의프로그램에공통적으로사용되는프로그램또는특정한프로그램이나그일부에있어서는수주자가스스로사용할수도있고, 제3자에게공급하는데개작하여사용할수있다. 즉, 자기사용의경우와개작권을실제개발자인수주자에게유보한다. 이와같은유형에따라계약상명문화해야분쟁을예방할수있다. Ⅱ. 업무상창작한프로그램저작권 1. 컴퓨터프로그램보호법상의명시규정 컴퓨터프로그램보호법제5조는 국가 법인 단체그밖의사용자의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램은계약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램의저작자로한다 고하여업무상창작한프로그램저작권의귀속에대한규정을두고있다. 이는프로그램을창작한자를저작자로규정한컴퓨터프로그램보호법제2조제2호의원칙에대한중요한예외가된다

77 2. 명시이유 법이업무상창작한프로그램저작권을법인등에게귀속하도록규정한것은, 고용관계의범위안에서종업원이사용자의지시와비용으로창작한노력의결과는사용자가취득할권리가있다는일반적인식에바탕을둔것으로서프로그램의저작권을둘러싼종업원과사용자사이의분쟁의소지를줄이기위한목적에서이다. 저작권법과의비교 저작인격권의귀속문제

78 3. 성립요건 (1) 법인등의기획 일반적으로컴퓨터프로그램의개발에는직접적인코딩 (coding) 에앞서조직및인력, 소요예산기본계획의작성등기획이필요하다. 업무상창작한프로그램으로법인등에저작권을가지기위해서는특정프로그램의개발계획이법인등의발의에의하여구상되고기획되어야한다. (2) 업무에종사하는자의창작 프로그램작성자와법인등사이에고용내지사용관계에있어야한다. 이는노동법상의고용관계에만한정되는것은아니며, 계약의내용, 임금수령여부, 일정기간의계속적고용여부등을고려하여판단하여야한다. 중요한것은사용자가종업원의노무나저작물의창작의방향을지배하거나지휘감독할권한을가지고있는가가될것이다. 상근종업원뿐만아니라임시직원도포함, 이사감사등의임원도포함된다고보고있다. 파견중인종업원의경우, 예를들어 A회사의프로그래머인 C를 B 회사로파견하여창작하는경우에 C를 B회사의업무에종사하는자로볼수있는경우가있을수있다

79 (3) 업무상창작 종업원이업무로서창작한프로그램이어야한다. 따라서종업원이직무이외의시간을이용하여개발한프로그램은종업원개인의것이라고해야한다. 회사의장비를이용하여종업원이업무이외에창작한프로그램의경우에도회사의장비를이용하였음을이유로법인등에저작권이있다고보는견해도있는데, 프로그램창작시회사의설비및물적재료의사용의비중에의해저작자를결정하는것은 법인등이기획할것 을요구하는법문의취지와어긋나는것이라고하겠다. (4) 계약또는근무규칙규정과의관계 프로그램을작성할당시종업원과법인등과의계약또는근무규칙에종업원을저작권자로한다는내용이규정되어있다면이에따라종업원에게저작권이귀속될것이다. 한편종업원이고용기간중개발한모든프로그램을언제나법인등의저작물로본다는내용의계약을하는경우그효력이문제가될수있는데, 이러한경우법인이우월한지위를남용하여종업원에게일방적으로불리한내용의계약을체결한것이라면사회질서에반하여무효가될가능성도있다고하겠다

80 Ⅲ. 프로그래머의전직등을통한영업비밀유출문제 1. 전직한프로그래머의비밀누출 프로그램저작권분쟁에서개발요원인프로그래머의전직이나경쟁회사에스카우트되는사례가있다. 일본의경우전직하면서소프트웨어개발자료를유체물로서빼어내어다른회사에제공하였을경우업무상횡령죄로유죄판결을받은사건이있다. 또한무형적인정보를빼내었을경우도당해회사에게손해를끼쳤을경우에는배임죄가형성되어형사처벌을받은사건이있다. 우리나라에서도프로그래머가사직할당시소스코드또는개발자료를빼어내어일부수정하여판매하였다는이유로저작권침해를인정하고손해배상책임을물은예가있다. 2. 소프트웨어개발종업원의영업비밀준수의무 소프트웨어가영업비밀인가하는점에논란이있지만프로그램이배포되더라도그소스가공개되는것은아니므로 공연히알려져있지아니하였다 고볼수있고, 상당한노력에의하여비밀로유지된것이면보호가가능할수있다. 소프트웨어관련사안은아니지만회사퇴직후에도상당한기간동안비밀유지의무가있다고밝힌대법원판결이있다

81 Ⅳ. 저작권양도계약의명확화 소프트웨어개발업체와중소기업등사용자와의사이에저작권양도계약인지아니면사용허락계약인지분명치아니하여분쟁이발생하는경우가많다. 대법원판결에서는불분명한경우원칙적으로사용허락계약에해당된다고밝히고있다. 따라서소프트웨어위탁개발에있어서저작권의귀속주체를외부적으로표현되도록명백하게계약상명문화해야할것이다. 또한프로그램저작권을명시하지아니하고, 막연히산출물에대한소유권의귀속주체만을명시하는계약도있다. 이경우는계약내용전체를보고해석해야하겠지만저작권의귀속과소유권의귀속은차이가있다. 소유권은복제물의소유권만을인정한다는주장이고무체재산권인저작권의소유주체를이전한다는뜻은아니라고해석된다. 민법상공급계약은보수를지급받았을경우동시에목적물의소유권을이전하는것이지만, 저작권법상프로그램개발공급계약은민법규정을따르지아니하고, 프로그램보호법저작권법규정에따라저작권의양도

82 는명시적인약정에의하고, 복제물의제공사용권을주는것으로해석된다. 미국저작권법제 202 조 소프트웨어거래계약서작성의유의사항

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84 Ⅴ. 오픈소스 (Open Source) 1. 오픈소스운동의현황 (1) 오픈소스의역사 자유소프트웨어 (free software)" 의개념은 1980년대중반 Richard Stallman 및그가세운 Free Software Foundation과함께생겨났다. 여기에서의 free는무료의의미가아닌자유의의미이다. 이개념은여러프로젝트들과함께계속해서발전하였는데, FSF GNU 프로젝트와 Debian 프로젝트가대표적이다. 유사한개념인 오픈소스소프트웨어 (Open Source Software)" 는 1998년 Open Source Initiative(OSI) 가만들어지면서생겨났다. 자유소프트웨어운동이해커와밀접하게관련되어있다는이미지때문에한계가있다고보고, 오픈소스라는새로운개념을사용함으로써 Sun, IBM 등 IT산업의주요멤버들을참여시킴과함께 From licensing to service 라는새로운비즈니스모델을주장하여많은성공을이루었다. OSI는현재 30개이상의라이선스들을오픈소스의정의에합치하는것으로인정하고있으며, FSF보다산업계에더가까이위치하고있다. (2) 오픈소스소프트웨어의장단점 무엇보다도오픈소스방식을통한소프트웨어개발의장점으로는, 소스코드 (source code) 의공개를통해프로그램내부구조를

85 open 함으로써누구나들여다볼수있게되어버그수정및개선이가능하다는점을들수있다. 또한프로그램개발자에게대가를지급하지않음으로서소프트웨어를취득하는비용을절약하거나낮출수있게될뿐만아니라제품의투명성을제고할수있게된다. 오픈소스소프트웨어의단점으로는제품에대한통제와책임을불확실하게되며결함이노출됨으로써보안에문제가있을수있고, 담보책임의문제가발생할수있다는점등이지적되고있다. 특히마이크로소프트는 GPL을겨냥하여반대의사를명백히하고있다. 정부가지원한연구성과물이 GPL에따라배포될경우상용화가불가능해질뿐만아니라, GPL 코드를자신이개발한소프트웨어에포함시킨사람의권리를엄격하게제한함으로써결과물의활용내지상용화하는것을불가능하게하여공공부문과사적부문이공동으로협력하는것을막는장벽역할을하게될것이라고지적한다. 2. Free Software, Open Source, Shared Source (1) 자유소프트웨어의의의 자유소프트웨어 에서 자유 에해당하는영어 free' 는 무료 라는의미와 자유 라는두가지의미로해석이가능하나, 여기서의의미는 무료 가아닌 자유 를뜻하는것으로사용자가소프트웨어를실행시키거나이를복제및배포할수있는자유와함께소스코드에대한접근을통해서이를학습하고수정 개선시킬수있는원천적인자유까지를모두포괄하는것으로, 이러한자유에는다음과같은 4 가지종류의자유가내포되어있다고한다

86 ( 자유0) 프로그램을어떠한목적을위해서도실행할수있는자유 ( 자유1) 프로그램의작동원리를연구하고이를자신의필요에맞게변경시킬수있는자유 ( 자유2) 이웃을돕기위해서프로그램을복제하고배포할수있는자유 ( 자유3) 프로그램을향상시키고이를공동체전체의이익을위해서다시환원시킬수있는자유 어떤라이선스를채택하였는지에관계없이사용자에게위와같은자유를모두보장하는프로그램은자유소프트웨어라고할수있으며, 사용자는이러한자유소프트웨어를유료또는무료로수정하거나그대로의상태로어느누구에게나그리고어느곳에라도자유롭게복제하고배포할수있다. 사용허가를받기위해서별도로요청할필요도없고또한비용을지불할필요도없다는것을의미하며, 개인적인목적을위해서프로그램을자유롭게개작하거나이용할수있으며이러한사실을명시적으로공지하지않아도무방하다. 이를위해서는당연히프로그램의소스코드에대한접근이선행되어야하므로소스코드에대한접근은자유소프트웨어를위한필요조건이라고할수있다. (2) Open Source Definition 오픈소스소프트웨어의배포조건은다음과같은기준에따른다

87 1 자유배포특정한소프트웨어의라이선스에는해당소프트웨어의일부나전부가다수의프로그램으로구성되는배포판의일부로포함되어재배포되지못하도록배포나판매상의제한을설정할수없다. 또한이러한종류의배포판에대한판매나양도에있어별도의라이선스비용을징수할수없다. 2 소스코드프로그램저작물에는반드시소스코드가포함되어야하며, 컴파일된형태뿐만아니라소스코드의배포또한허용되어야한다. 만약소스코드를제외한상태로배포하고자한다면일반적으로통용되는매체를이용해서제작실비에준하는비용으로소스코드를제공해야만한다. 이경우가장바람직한방법은인터넷을통해서소스코드를무료로다운로드받을수있도록하는것이다. 소스코드는프로그래머들이개작하기에용이한형태로제공되어야하며, 고의로복잡하고혼란스럽게만들어진형태와선행처리기나번역기에의해서생성된중간형태의코드는허용되지않는다. 3 2차적저작물라이선스에는프로그램원저작물의개작이나이를이용한 2차적프로그램의창작이허용되어야하며, 파생된프로그램들은최초의프로그램이갖고있던라이선스의규정과동일한조건하에서재배포될수있어야한다

88 4 소스코드수정의제한빌드과정을통해서프로그램을개작할목적으로소스코드와패치파일을함께배포할경우에는정상적인빌드를보장하기위해서라이선스안에소스코드의수정을제한하는항목을추가할수있다. 그러나이러한경우에도수정된소스코드를이용해서만들어진소프트웨어에대한자유로운배포를허용해야하며, 수정된소스코드를통해서만들어진 2차적프로그램을원래의프로그램과구별하기위해서별도의이름과버전을사용할것을요구하는항목을추가할수있다. 5 개인이나단체에대한차별금지 라이선스는모든개인과단체에대해서동일한기준으로적용되어야한다. 6 사용분야에대한제한금지라이선스안에특정한분야에종사하는사람에대한프로그램사용상의제한을설정할수없다. 예를들면, 유전연구나사용사업체에서는해당프로그램을사용할수없다는등과같이특정한분야에대한사용을금지하는제한을설정해서는안된다. 7 라이선스의배포프로그램에대한권리는반복되는배포에따른별도의라이선스승인이나양도과정없이도프로그램을배포받은모든사람에게동일하게적용된다

89 8 라이선스적용상의동일성유지프로그램에대한권리는반복되는배포과정에서특정한배포판에포함되어있는상태로만유효하지않고, 모든배포단계에서동일한효력을갖는다. 만약특정한배포판에포함되어있던프로그램을독립적으로사용하거나재배포한다면해당프로그램을배포받은사람은프로그램이포함되어있던최초의배포판상태에서발생된권리와동일한권리를갖는다. 9 다른라이선스의포괄적수용라이선스에오픈소스소프트웨어와함께배포되는소프트웨어에대한제한을설정해서는안된다. 예를들면, 동일한매체를통해서배포되는소프트웨어는모두오픈소스소프트웨어이어야한다는제한으로인해서다른라이선스의기준을따르는소프트웨어가함께배포될수있는형태를금지해서는안된다. (3) 오픈소스라이선스의종류 1 GPL(General Public License) 오픈소스소프트웨어의가장대표적인라이선스로서가장큰특징은 GPL을통해배포된소프트웨어가사적제품으로변질되는것을막아주는조항을가지고있다는점이다. 이것은 GPL이저작권을포기한것이아니라라이선스를통해저작권을주장함으로써가능하다. 소스코드뿐만아니라목적코드또는실행가능한형태로의배포도허용하지만어떤형태로든소스코드에대한접근을보장해야한다는점과 2차적저작물이 GPL에의해라이선스된다는조건

90 하에코드의변경및재배포를무제한으로허용하며다른소프트웨어와의완전한통합도허용된다는점이그특징이다. 현재 GPL은버전2가적용되고있으나개정된지 15년이지났고그동안정보통신기술도급속도로발전하여이를현재에적용하는데어려움이있다는의견이많았다. 이에 FSF는이런의견을수용하여작년부터 GPL 버전3로의개정작업을추진중에있다. GPL 버전3는 2006년 12월 18일제1차공개토론초안이발표되었고, 현재까지각계의의견을수렴하여 GPL 버전3 제3드레프트가지난 3 월 28일에나와의견수렴중에있다. 2 LGPL(GNU Lesser General Public License) GNU 프로젝트에의해개발된소프트웨어와사적소프트웨어를포함한다른소프트웨어와의통합을허용하기위해만들어진것으로자유소프트웨어가아닌모듈과의링크를허용한다는점이특징이다. 보통은 library를라이선스할때특히 free library에대응되는상용라이브러리가존재할때사용된다. 일반적으로소프트웨어

91 개발자들은비슷한기능의라이브러리가존재할때제한이별로없는상용라이브러리를사용하게될것이고그렇게되면자유라이브러리는점점사용되지않을것이기때문이다. 3 BSD(Berkley System Distribution) BSD 라이선스는 GPL/LGPL 보다덜제한적이기때문에허용범위가넓다. 이는 BSD가이정부에서제공한재원으로운영되었기때문이다. GPL과의차이점중가장중요한사항은, BSD 라이선스를따르는프로그램의소스코드를구해수정한후 Source를공개하지않고 BSD가아닌다른라이선를적용하여판매할수있다는점이다. 4 MPL(Mozila Public License) 및 NPL(Netscape Public License) 1998년웹브라우저시장을장악하고있던넷스케이프사가 MS의익스플로어에밀려시장점유율이크게떨어지자이를극복하기위한방안으로웹브라우저의소소코드를공개하기로결정하였다. 이때배포될 Code의라이선스를어떤것으로선택할것인가에대한논의가활발히진행되었으며, 처음에는 GPL도하나의대안으로고려하였었다. 그러나개발초기부터오픈소소모델로진행되는다른프로젝트와는달리기존의상용소프트웨어를오픈소스소프트웨어로전환하는데에는여러가지많은복잡한문제가있었다. 결국다양한의견을수렴한후 Netscape Public License 및 Mozilla public License를만들게되었다. 이러한라이선스를통해 Netscape사는오픈소스소프트웨어개발공동체가제공하는이점을받아들이는한편, 다른한편으로는 Netscape 나름대로의비즈니스전략 ( 예컨대서버제품에수정된 Code를적절히이용한다는

92 전략 ) 을만들어가고자하였다. NPL은 Netscape에약간의추가적인권리를부여할뿐기본적인내용은 MPL과동일하다. < 주요라이선스간비교 > (4) MS 의 Shared Source 1 마이크로소프트는 Shared Source를 마이크로소프트가제공하는프로그램과라이선스와관련하여마이크로소프트가보유하는소스코드를고객이나협력사, 개발자기타의사람들에게널리공개하면서도지난사반세기동안소프트웨어산업의혁신과성장을지탱해온지적재산권을보존한다는균형된시각을가진접근방법을근간으로하고있는마이크로소프트의소스코드라이센싱프로그램 으로설명하고있다. 이프로젝트는커뮤니티의활성화, 개선방안창출및하자및오류의시정과같은광범위한소스코드접근의장점을살리면서도, 마이크로소프트가소프트웨어를판매하고, 프로그램의동일성을유지하며

93 소프트웨어의개선방향에대하여독자적으로결정할수있는권리를포기하지아니하는입장을유지하는것을목적으로하고있다. 2 Shared Source 라이센싱프로그램 3 라이선스요건마이크로소프트는소스코드라이선스계약서 (Master Source Code Agreement) 에서명을한당사자에게만라이선스를허락한다. 이에대한예외는없다. 본계약에서는소스코드를사용하고, 수정하고배포하는권한을규정하면서도마이크로소프트의지적재산권을보호하는규정을두고있다. 라이선스는특정한목적, 장소, 기간등으로소스코드에의접근에대한제한을두고있다

94 소스코드에대해서는비밀유지약정서만으로는불충분하며, 반드시소스코드라이선스계약서가필요하다. 소스코드라이선스계약서는정형화된폼으로서협상에의해변경될수없는조항으로구성되어있다. 3. Open Source 와관련된법적문제 (1) GNU GPL 의법적성질 GPL에따른프로그램의배포와관련하여이와같은프로그램사용허가의법적성질이무엇이냐가다투어질수있다. 이에는 (1) 프로그램저작권자가프로그램을복제, 개작, 번역, 배포, 발행및전송할수있는권리를일반공중에게부여함으로써배포권등을포기한것이라는견해 ( 일부포기 ) 와, (2) 프로그램저작권자가원래의저작권을그대로가지면서배포권등을일반공중에게증여한것 ( 일부증여 ) 이라고보는견해가가능하다. 오픈소스소프트웨어로배포된프로그램은 GPL 또는오픈소스소프트웨어정의에따르는조건들을전제로사용허락이된것으로, 조건을위반할경우원저작권자는배포의금지를청구할수있는권리를여전히가지고있다고보아야할것이다. 따라서오픈소스소프트웨어에대한사용허가는저작권의일부포기로볼성질의것은아니며, 저작권의일부를일반공중에게무상으로증여한것에해당하다고보아야할것이다. 독일에서는오픈소스소프트웨어의제공을매매와혼합계약의사이에있는계약으로보고, 구체적인상황에따라서어떤법률규정을적용하여야할지판단하여야한다고한다

95 (2) 컴퓨터프로그램보호법상의문제 오픈소스소프트웨어는일반적으로독점적이고비공개적인방식의소프트웨어개발과판매를통해이윤을추구하는모델과는달리소스의공개를통해지식을공유하는데초점이맞추어져있으므로특별히저작재산권과관련한문제는발생하지않을것이다. 따라서주로저작인격권과관련하여문제가발생할소지가있다. 우선저작권법은저작인격권은일신전속권으로서저작재산권과는달리양도할수없는것으로규정하고있다. 다만컴퓨터프로그램은인격적의미가약한기능적저작물로서우리컴퓨터프로그램보호법의해석상프로그램저작인격권의양도가능성에대해서는양도가가능하다는견해와저작권법과동일하게해석하여야한다는견해가맞서고있다는것은앞서살펴본바와같다. 양도또는포기가가능하다고해석해야할것이다. 동일성유지권및공표권은프로그램의기능적성격을고려할때거의의미를갖지못할것이다. 그러나오픈소스개발의동기부여와관련하여성명표시권은중요한의미를가진다. 즉, 오픈소스소프트웨어공동체에속한프로그래머들은원칙적으로어떤경제적수익을올릴목적으로소프트웨어를개발하는것이아니라, 오히려어려운문제를해결하는것을통해자신의명성을높이기위한동기에서참여하게되므로, 저작자임을인정받을이익은상업적소프트웨어의경우보다오히려상대적으로크다고볼수있다. 따라서성명표시권은 GPL에서도매우강하게보호되어야하며, GPL도개작자로하여금어떤부분을변경하였는지를명백히알수있도록표시할의무를부여하는등이점을강조하고있다

96 (3) 프로그램에대한보증책임면제와관련된문제 GPL 제11조및제12조에의해프로그램에대해서어떠한보증도제공되지않는다. 즉프로그램의성능이나사용목적에의적합성, 오류존재가능성등에대해어떠한보증도제공하지않으며, 그결과업무수행과정에서오픈소스소프트웨어의하자로인하여발생한어떠한손해에대해서도프로그램제공자는책임을지지않는다. 이러한책임면제는프로그램제공자가프로그램하자존재가능성을인식하고있었던경우에도마찬가지로적용된다

97 이와같은보증책임의면제는프로그램이저작권자나제공자에의해무상으로제공되는것이라는점에서타당성을인정할수있다. 그러나 GPL상의보증책임면제규정이프로그램제공자에게중대한과실이있는경우에까지적용된다고보는한이는약관규제법의규정에위반되어무효라고볼수밖에없을것이며, 다만오픈소스소프트웨어가무상으로제공되는것이라는점을감안하여 중대한과실 의범위를최소한있었던경우와동일시할수있을정도로과실이중한경우에한하여 GPL 상의보증책임면제규정이적용되지않는것으로처리하는것이합리적일것이라는견해가있다

98 제 3 장 SW 업체가알아야할주요판례해설 Ⅰ. 개작된프로그램의저작권 - 서울고등법원 선고 96 나 사안

99 판결의요지 컴퓨터프로그램보호법의각규정에의하면원프로그램의저작권자에게원프로그램을개작할수있는권리가있으나, 원프로그램의저작자가타인에게원프로그램의개작을위탁하여타인이개작한프로그램에창작성이인정되는경우에는개작된프로그램은 2차적프로그램으로서원프로그램과별개의저작권의대상이되고, 한편원프로그램의개작을위탁한위탁자와개발자사이에다른특별한약정이없는한그개작된프로그램의저작권은원칙적으로개작된프로그램을창작한개발자에게속한다. 판결의해설 1. 2 차적프로그램또는 2 차적저작물의의의 컴퓨터프로그램보호법제2조제4호에서는 개작 을원프로그램의일련의지시 명령의전부또는상당부분을이용하여새로운프로그램을창작하는행위라고규정하고있는데, 이와같이원프로그램이개작된프로그램이 2차적프로그램이다. 그리고원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한창작물이 2차적저작물이다. 2차적프로그램과 2차적저작물은표현에있어서차이가있으나원프로그램또는원저작물에새로운창작성을가한다는점에서동일한범주에속한다

100 2. 창작성의가미 그작성물이원저작물에다소간의수정이나변경을가하였더라도그수정, 변경이사회통념상창작성이가미된것이라고볼수없는경우에는원저작물과의동일성이인정되므로 2차적저작물을침해한것이아니라복제권을침해한것에해당한다. 대법원 선고 2003다41555 사건에서는아날로그방식으로녹음된음반을디지털샘플링의기법을이용하여디지털화한것이 2차적저작물로인정되기위해서는단지아날로그방식의음반을부호화하면서잡음을제거하는등으로실제연주에가깝게하였다는정도로는부족하고이를재구성하거나새로운내용을첨삭하는등의방법으로독자적인표현을부가하여야한다고판시한바있다 차적프로그램또는 2 차적저작물의작성권 컴퓨터프로그램보호법제7조제1항에서는프로그램저작자가프로그램을개작할권리를가진다고규정하고, 저작권법제22조에서는저작자는그의저작물을원저작물로하는 2차적저작물을작성하여이용할권리를가진다고규정하고있어 2차적프로그램또는 2 차적저작물의작성권이저작자에게있다는점을명시하고있다. 그런데저작권법에서는침묵하고있으나컴퓨터프로그램보호법제15조제2항에서는프로그램저작권의전부를양도한경우에는특약이없는한당해프로그램을개작할권리도함께양도한것으로추정한다고규정하여원칙적으로개작권도양도될수있고, 프로그램저작권의전부가이전되는경우에저작권과함께이전된다는점을명시하고있다. 반면에일반저작물의동일성유지권은저작인격

101 권으로서양도될수없으므로저작권을양도하였다고하더라도양수인이저작자의동의없이임의로저작물에변경을가할수없다 차적프로그램또는 2 차적저작물의권리귀속 컴퓨터프로그램보호법제3조제2항및저작권법제5조제1항에서는 2차적프로그램또는 2차적저작물이독자적저작물로서보호된다고규정하고있다. 즉, 2차적프로그램과 2차적저작물은원프로그램또는원저작물과독립된저작물이기때문에별도의권리가인정된다. 이때 2차적프로그램과 2차적저작물에대한저작권은원저작자가아닌 2차적프로그램과 2차적저작물의저작자에게귀속된다. 그런데 2차적프로그램과 2차적저작물의저작권은원프로그램또는원저작물의저작자의동의여부에관계없이작성자에게귀속된다 ( 대법원 선고 2000도2950). 물론원저작자의 2차적저작물작성권또는동일성유지권을침해하는결과를가져올수있지만, 이러한결과는저작권의귀속과별개의문제이다. 따라서프로그램개량계약을체결하는경우계약서에서발주자에게개작된프로그램에대한저작권이귀속된다고명시하지아니하면개발자에게개작된프로그램에대한권리가귀속된다. 5. 소결 사안의경우원프로그램에새로운창작성을가할정도에이르렀으므로개작에해당하고, 개작을위한용여계약에서개작된프로그램의저작권의귀속에대하여별도의규정을두고있지아니하므로발주자가아닌개발자에게권리가귀속된다

102 Ⅱ. 소프트웨어의개발을위탁한경우결과물의권리귀속 - 대법원 선고 98 다 사안 판결의요지 업무상창작한프로그램의저작자에관한컴퓨터프로그램보호법의규정은프로그램제작에관한도급계약에는적용되지않는것이원칙이나, 주문자가전적으로프로그램에대한기획을하고자금을투자하면서개발업자의인력만을빌어그에게개발을위탁하고이를위탁받은개발업자는당해프로그램을오로지주문자만을위해서개발 납품하여결국주문자의명의로공표하는것과같은예외적인경우에는법인등의업무에종사하는자가업무상창작한프로그램에준하는것으로보아주문자를프로그램저작자로볼수있다

103 판결의해설 1. 업무상창작된저작물의저작권의귀속 저작권법제9조에서는법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다고규정하고있고, 컴퓨터프로그램보호법제5조에서는국가 법인 단체그밖의사용자의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무에창작한프로그램은게약이나근무규칙등에달리정함이없는한그법인등을당해프로그램의저작자로한다고규정하여, 종업원이법인등의업무상창작한저작물의저작권은종업원이아니라법인등에귀속된다고명시하고있다. 컴퓨터프로그램과일반저작물에있어서차이점은일반저작물에서는 법인등의명의로공표되는업무상저작물 에한정하여저작권이법인등에귀속된다고규정하고있는반면에컴퓨터프로그램은이와같이한정하지아니하고있다는점이다. 2. 컴퓨터프로그램개발계약의성질 컴퓨터프로그램개발계약은당사자일방이어느일을완성할것을약정하고상대방이그일의결과에대하여보수를지급할것을약정하는도급계약이다. 도급계약과근로계약은엄연히구분되므로컴퓨터프로그램개발계약에는컴퓨터프로그램보호법제5조가적용되지아니한다. 그런데컴퓨터프로그램의저작권은컴퓨터프로그램을창작한자에게귀속되므로컴퓨터프로그램개발을위탁한경우

104 원칙적으로저작권은위탁한자가아니라위탁받은자에게귀속된다. 그러나위와같은원칙을예외없이적용하게되면, 주문자가실제로는저작권을소유하고싶었으나단지법률에무지하여계약서에이를기재하지않았거나또는모든기획과아이디어를제공하였으나단지코딩작업만위탁한경우와같은경우에는부당한결과를가져올수있다. 이와같은부당한결과를배제하기위하여대법원은위와같이전적으로프로그램에대한기획을하고자금을투자한경우개발업자는사실상주문자에고용된것과마찬가지이므로저작권이주문자에귀속된다고판시한것이다. 따라서 전적으로 의해석은주문자가프로그램에대한기획과모든지시를하고개발자는코딩등의단순한작업에만종사하여마치고용관계가형성된것과같은정도에이를정도라고보아야할것이고, 이러한정도에이르지아니하였다면개발자에게저작권이귀속될것이다. 한편, 비록개발용역계약에서는결과물의저작권이주문자에게귀속된다고명시적으로언급하지않고있어도용역대가가통상의용역대가에비하여과도하게높은경우저작권을주문자에게귀속시키기로하는묵시적인약정이있었다고볼수있는경우도있을것이다

105 Ⅲ. 공개 SW 와영업비밀의관계 - 서울중앙지법 선고 2005 고단 사안

106 판결의요지 정보의내용이경쟁재산적가치를지니고있고비공지성과비밀관리성을만족하면영업비밀로서충분히보호받을수있으며, 더나아가영업비밀침해행위를금지시키는목적은침해행위자가침해행위에의하여공정한경쟁자보다유리한출발을하거나시간을절약하여우월한위치에서부당하게이익을취하지못하도록한다는데에있다. 따라서영업비밀로보호받는소프트웨어가비록공개 SW를기반으로제작되었다하더라도, 소스코드의공개를전제로하는 GPL 라이선스규칙 ( 공개SW라이선스 ) 위반이이사건에서어떠한법적구속력이있다할수없다. 그결과피고인들의행위는부정경쟁방지법상영업비밀침해에해당되어형사처벌을면할수없다. 판결의해설 1. 공개 SW 라이선스와영업비밀과의관계 이사건은공개SW (Open Source SW) 를활용하여개발한소프트웨어에관한정보를부정유출한경우에당해 SW 및정보의영업비밀성을인정하고공개 SW 라이선스규칙의법적구속력을부정한최초의사건이다. 공개SW 운동은이용자의접근권을중시하면서도기존의저작권과조화를이루는방향으로운동을전개하고있는것이특징인데, 즉공개SW는저작권을포기하지않고오히려이를활용하여독점적 SW의횡포를견제하고있다. 공개SW 라이선스중에가장많이

107 활용되고있는것은 GNU GPL(General Public License) 인데, 이라이선스상의중요한조건으로서 사용자가자유롭게소프트웨어를복제 수정 재배포할수있도록하면서도개작한모든결과물을 GPL에따라재배포할것 을규정하고있다. 16) 한편어떤정보를영업비밀로보호받기위해서는그정보가일반인들에게공연히알려져있지않아야하며 ( 비공지성 ), 기술상또는경영상의정보로서재산적가치가있어야하고 ( 경제적유용성 ), 비밀로유지하기위해상당한노력을기울여왔어야한다 ( 비밀관리성 ). 이중비공지성은계약위반여부와는관계없이 공연히알려져있지아니한상태 라는사실적관계에있으면충분하다. 따라서 GPL상의소스코드공개의무는사실적관계인비공지성요건과는서로별개의것으로영업비밀성립여부에영향을미치지않는다고볼수있다. 2. 피고인들의주장과판결이유 이사건에서피고인한씨와박씨는 Y사로부터유출된 ETUN 프로그램이공개된소프트웨어인 Vtund를기초로이른바 GPL 라이선스규칙에따라만든것이고, 그것도프로그램의대부분은피고인한씨가 Y사에입사하기전에근무하던회사에서개발한것을수정한것에불과하므로, Y사의영업비밀에해당하지않는다고주장하였다. 이에대하여법원은다음과같이판결이유를제시하였다. 첫째, ETUN은피고인한씨가주축이된 Y사의연구개발팀이공 16) 손승우, 디지털저작권보호의확대경향과공정한경쟁, 상사판례연구제 19 집제 1 권, 2006, 51 면이하

108 개소프트웨어인 Vtund를기반으로개발한 VPN 서비스의구동프로그램으로서 (Vtund의약 80% 를채용함 ), 기존의 Vtund와달리통신속도가서로다른 4개의공중망라인을묶는다중회선본딩기술을이용하여업로드와다운로드양방향모두에서전송속도를비약적으로향상시킨최초의기술로평가되며, 피고인한씨는 Y사에근무하는동안지속적으로 ETUN의개량작업을하여왔다. 둘째, 한씨는 H사를경영하는피고인박씨로부터 VPN 사업에참여할것을제의받고이를승낙한뒤피고인차씨등 Y사의직원들을대거 H사로전직시켰으며, 피고인박씨의요청에따라 ETUN 의기능을일부개선한 VTUN.hl 프로그램을 H사에넘겨주었다. 이어서피고인한씨는 Y사에서퇴사하면서 ETUN의소스코드를회사에인계하지않은채개인적으로보관하고있던중피고인박씨의프로그램수정 보완요청에따라위소스코드를 H사의서버에수차례업로드하여참고한뒤 ETUN의기능을업그레이드한 HAI 를개발하였고, 피고인박씨는 H사에서 HAI를이용한상용서비스를시작하였다. 셋째, 현재 Vtund를기반으로 VPN 서비스를하는국내업체는 Y 사와 H사뿐이고, H사에서서비스하고있는 HAI는피고인한씨가제공한 Y사의 ETUN과소스코드라인의상당부분이동일한것인데, H사는그홈페이지와사업설명회등에서 HAI를자체개발하였고타사의제품과달리 2-4개의초고속인터넷라인의속도를합쳐하나의전용선으로만들어주는독자기술 이라는취지로허위의홍보를하기도하였다. 넷째, Y사를비롯한 VPN 업계에서 ETUN과같은구동소프트웨어는그소스코드를대외비로관리하는핵심적인프로그램이고, 피고인한씨가 Y사에입사하기전의회사에서개발하였다는 ETUN은그실체가분명하지않을뿐아니라위피고인의주장에의하더라

109 도상용화되지아니한프로그램으로서여기에다시부분적으로수정을가한것이 Y사의 ETUN이라는것이다. 법원은이상의사실관계를종합하여피고인한씨와박씨가유출 사용한 ETUN은비록공개된소프트웨어인 Vtund를기반으로개발된것이라하더라도 Y사에의하여중요한기능이개량내지향상되었을뿐아니라, 비밀로유지 관리되고있는기술상의정보로서일반적으로알려져있지아니한것임이분명하고, 영업비밀로보호받을독립된경제적가치또한충분히인정된다고판시하였다

110 Ⅳ. 컴퓨터프로그램기술적보호조치의무력화 - 대법원 선고 2004 도 사안 판결의요지 컴퓨터프로그램보호법제30조제1항본문, 제2항은누구든지상당히기술적보호조치를회피, 제거, 손괴등의방법으로무력화하

111 는기기 장치 부품등을제조 수입하거나공중에양도 대여또는유통하여서는아니되며, 기술적보호조치를무력화하는프로그램을전송 배포하거나기술적보호조치를무력화하는기술을제공하여서는아니된다고규정하고있고, 같은법제46조제1항제3호는위규정을위반한자를처벌하도록규정하고있는바, 같은법제2조제9호, 제7조를종합하면위 ' 기술적보호조치 ' 란프로그램에관한식별번호 고유번호입력, 암호화및기타법에의한권리를보호하는핵심기술또는장치등을통하여프로그램저작자에게부여된공표권, 성명표시권, 동일성유지권과프로그램을복제 개작 번역 배포 발행및전송할권리등프로그램저작권에대한침해를효과적으로방지하는조치를의미하는것으로봄이상당하다. 그런데소니엔터테인먼트사가제작한 ' 플레이스테이션 2' 라는게임기본체에삽입되는게임프로그램저장매체에내장된엑세스코드가컴퓨터프로그램보호법이정한 ' 기술적보호조치 ' 에해당한다고보이므로엑세스코드가없는불법복제된게임 CD도 ' 플레이스테이션 2' 를통해프로그램실행이가능하도록하여준것은컴퓨터프로그램보호법제 30조제2항에서정한상당히기술적보호조치를무력화하는행위에해당한다. 판결의해설 컴퓨터프로그램보호법에서는 기술적보호조치 를프로그램에관한식별번호 고유번호입력, 암호화기타프로그램저작권을효과적으로보호하는핵심기술또는장치등을통하여프로그램저작권을보호하는조치를말한다고정의하고있다. 구체적으로프로그램이저장된매체에복제에관한정보를기록

112 해두고복제된프로그램에는이러한정보가복제되지않도록하거나, 매체자체의포맷형식에변화를주어복제된매체로는실행이되지않도록하는방법, 설치과정에서고유번호나매뉴얼등에나타난특정기호, 암호등을입력하지않으면설치나실행이되지않도록하는방법등이있으므로위컴퓨터프로그램보호법에서의식별번호 고유번호입력, 암호화등은예시에불과하다. 컴퓨터프로그램이복제가쉬운디지털에의하여작성되기때문에저작권보호를위한보호기술도발전을하였지만, 이러한보호기술을회피할수있는기술도동시에발전하였다. 이에법률에서는위와같은기술적조치의무력화가직접적인저작권침해는아니지만저작권침해를위한수단으로사용된다는점에서이를금지하고있다. 기술적보호조치와관련하여컴퓨터프로그램보호법에서금지하고있는행위는기술적보호조치를회피, 제거, 손괴등의방법으로무력화시키는행위뿐만아니라기술적보호조치를무력화하는기기 장치 부품등을제조 수입하거나공중에양도 대여또는유통하여서는아니되며, 기술적보호조치를무력화하는프로그램을전송 배포하거나기술적보호조치를무력화하는기술을제공하는행위를포함한다. 하지만모든기술적보호조치를무력화하는행위가컴퓨터프로그램보호법에위반되는것이아니라다수의사람이프로그램저작물을불법적으로이용할수있도록기술적보호조치를무력화하는것을금지하는것이므로프로그램저작물을정당하게구입한자가그프로그램저작물의원본을보호할목적으로기술적보호조치를무력화하여복제물을생성하는것은허용된다고할것이다

113 업종별저작권집중탐구 - 디지털콘텐츠사업자가알아야할저작권문제 -

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115 목 차

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117 디지털콘텐츠사업자가알아야할저작권문제 제 1 장지적재산권일반 Ⅰ. 지적재산권의의의 지적재산권이라함은인간의창작적인정신활동의결과물에대해부여하는법적인권리를말한다. 부연하자면인간의지적창작물에관한권리와표지에관한권리를총칭하는것으로, 세계지적소유권기구 (WIPO) 설립조약제2조제8항은 지적소유권이라함은문학 예술및과학적저작물, 실연자의실연, 음반및방송, 인간노력에의한모든분야에서의발명, 과학적발견, 의장, 상표, 서비스표, 상호및기타의명칭, 부정경쟁으로부터의보호등에관련된권리와그밖에산업, 과학, 문학또는예술분야의지적활동에서발생하는모든권리를포함한다 라고규정하고있다. 17) 지적재산권은다양하게쓰여지고있는데, 지적소유권, 무체재산권, 지식재산권등여러가지용어로쓰이고있는데, 영어의 Intellectual Property를번역하여사용한것이다. 특정되어서쓰는것은아니지만사용, 수익, 처분의의미가강한재산권적측면에서가능하면지적재산권이라는표현이타당하다고본다. 17) 송영식 이상정, 지적재산법 ( 제 6 정판 ), 세창출판사, 2003, 5 면

118 Ⅱ. 지적재산권의유형 지적재산권의유형은크게저작권과산업재산권, 그리고, 아직은그범위가지속적으로확장중에있는정보재산권으로대별될수있을것이다. 저작권은어문, 영상, 게임과같은유형을포함하고있으며, 컴퓨터프로그램도저작권의한영역을차지하고있음을알수있다. 그렇지만컴퓨터프로그램은저작권법의보호대상이되면서도, 일정한부분에있어서는특허권으로서보호받을수있는성질을지니고있다. 특허권을포함한상표, 의장, 영업비밀을포함한제권리를산업재산권이라고한다. 산업재산권과저작권의가장큰차이는산업재산권의경우는권리발생요건이별도로존재한다는점이다. 특허청이라는국가기관에발명자가특허출원을하고, 심사관이라는국가대리인의심사행위를통하여, 당해발명이등록적격이라고판단되면, 특허허여가되기때문이다. 의장이나실용신안, 상표도거의유사하게이러한심사과정을거치게된다. 1. 저작권 저작권이라함은저작자가자신의창작행위로말미암아작성한저작물에대해사용, 수익, 처분할수있는권리를말한다. 저작권에는다시저작물을재산권으로서행사할수있는저작재산권과인격적인측면에서행사할수있는저작인격권으로나뉜다. 그리고, 직접저작행위는하지않았지만저작자와유사한지위에서저작물을이용하는자를저작인접권자라고한다. 저작권은저작한때부터발생하는권리이며, 저작권법의보호를향유하기위하여어떠한절차나형식을요하는것이아니다. 특허

119 법, 상표법등산업재산권법제는출원절차를거쳐등록이라는최종적인특허청의결정이이루어져야만독점배타적인권리가생성되는것과반대로저작권법에서는특별한절차가없이저작과동시에저작권이라는권리가발생하는이러한방식을무방식주의라고한다. 반면, 특허법과같이일정한요건을요구하는것을방식주의라고한다. 가. 저작재산권저작물에대하여복제, 공연, 방송, 전시, 배포, 전송, 2차적저작물의작성등을허락할수있는권리를말한다. 통상저작인저작권의이용형태는바로저작재산권의이용형태를말한다고할것이다. 나. 저작인격권저작인격권이란저작자가자기의저작물에대해갖는인격적이익의보호를목적으로하는권리이며, 저작재산권과는달리그성질상타인에게양도할수없이자신만이행사할수있는일신전속권이다. 18) 저작물에대하여저작자의성명을표시하는 성명표시권, 저작물과동일하게저작재산권을행사하도록하는 동일성유지권 및저작자만이자신이창작한저작물을외부에공표할수있는 공표권 등을저작인격권이라고한다. 다. 저작인접권 저작인접권이란저작재산권이아니라저작물을실연, 방송, 음에고정하는자를저작권에준하여보호하고자하는법정책적권리라고 18) 저작권법제 14 조제 1 항

120 할것이다. 실연자는작곡이나연극저작물의운명을결정하고녹음회사는금방사라져버릴감동을영원하게해주며방송기관은거리의장애를없애준다고할것이다. 19) 따라서, 이러한행위에대해서저작권법은저작권과유사한권리로서저작인접권을부여하고있는것이다. 2. 산업재산권 산업재산권이라함은인간의지적인창작에의하며만들어진권리중저작권을제외한특허, 의장, 상표, 영업비밀등관련법률에의하여보호되는권리를말한다. 가. 특허권특허권이란창작자가개발한발명에대하여특허법상규정된심사절차에의하여산업상이용가능성, 신규성및진보성에대한심사를거쳐서특허청이독점배타적인권리를허락한것을말한다. 특허권은저작권과비교하여등록의절차를거치기때문에누구나개발하여사용할수없으며, 선등록된특허권과동일유사한특허는권리침해가될수있다. 나. 실용신안권실용신안은특허권과동일유사한개념이라고볼수있다. 특허권이기술적사상의창작에있어서고도한것을대상으로한다면, 실용신안은고도하지아니한기술적사상의창작을대상으로한다. 19) 송영식 이상정, 전게서, 250 면

121 따라서, 출원절차나보호대상도특허권과유사하다고할것이다. 다. 의장권의장권이라함은물품의형상, 모양, 색채등의결함으로써심미감을일으키게하는디자인에대해의장법상심사절차를거쳐특허청이독점배타적인권리를부여한것을말한다. 특허와는달리기술적사상이아닌물품에한정된다라는점에서차이가있다. 라. 상표권상표권이라함은특정표장에대하여특허청의심사절차를거쳐독점배타적으로사용할수있도록허여한권리를말한다. 물품에부가되는상표와유사한권리가서비스를표시하는서비스표가있다. 서비스표는형체가있는물품이아닌형체가없는서비스에대하여권리가부여되는것을말한다. 예를들면, 인터넷포털서비스인엠파스 ( 는형체가있는서비스라고보기는어렵다. 물론엠파스를서비스하고있는지식발전소 ( 라는회사는형체가있는것이지만지식발전소자체가서비스를제공하는것이기때문에서비스가아닌서비스제공주체라고할수있다. 따라서, 엠파스라는것은서비스에부가되는표시로서서비스표라고하겠지만엠파스를제공하는지식발전소는서비스표가아닌상표로서등록받을수있다고할것이다. 물론, 엠파스에사용되는캐릭터등을이용한물품의경우에는상품에대한상표로서활용할수있을것이다. 마. 부정경쟁행위및영업비밀 타인과주지저명한상표나상호, 성명등을무단으로사용하는

122 경우에는부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하부정경쟁방지법이라함 ) 상부정경쟁행위에해당할수있다. 그렇지만우리부정경쟁방지법은부정경쟁행위에대하여일반적으로적용할수있는일반규정을두고있지아니하고, 개별적인부정경쟁행위를부정경쟁방지법에나열함으로써열거적으로규제하고있다. 따라서, 열거규정에해당되지아니하는부정경쟁행위라고한다면위법행위라고보기는어려울것이다. 또한, 특허등을통하여공개하지아니한기업의내부적인비밀등에대하여영업비밀이라고한다. 영업비밀로보호받기위해서는몇가지요건을구비하여야한다. 20) 첫째, 공연히알려져있지아니한정보이어야한다. 둘째, 정보를비밀로유지하기위하여합리적인노력을하였어야한다. 셋째, 정보자체가영업활동에유용한기술상또는경영상정보이어야한다. 따라서, 부정경쟁방지법상영업비밀이기위해서는위의세가지요건을갖춘경우에만보호될수있는가치를가진다. 만약공개된것이라고한다면, 부정경쟁방지법상보호받을수있는영업비밀이아니기때문이다. 3. 정보재산권 정보화시대에있어서중요하게다루어지고있는개념이정보이며, 이정보와관련된소유권이나지적재산권을통상정보재산이라 20) 배재광, 벤처기업창업에서코스닥등록까지 ( 개정판 ), 전자신문사, 2001, 495 면