연구보고서 소프트웨어개발자의권리보호및관련산업진흥을위한법 제도연구 저작권법중심으로 A Study on protecting a SW programmer s rights and promoting SW industry focusing on the Copyright law 2014. 12 연구기관 : 소프트웨어정책연구소
제1장서론 1 제1절연구의필요성과목적 1 제2절연구의내용및방법 6 제2장저작권법상 SW 관련규정개요 8 제1절 SW와저작권법의관계 8 제2절국내저작권법의 SW 관련규정 11 제3절 FTA 에따른저작권법개정사항개요 14 제3장저작권법관련개정방안연구 17 제1절사적복제 17 제2절교육복제 25 제3절공평보상조항과저작권양도계약해지조항의도입 33 제4절저작권침해죄의개정방향 42 제5절징벌적손해배상제도의도입 58 제4장저작권법관련판결연구 76 제1절논의의배경과범위 76 제2절응용프로그램인터페이스 (API) 의저작물성인정여부 77 제3절 2차적저작물작성권의양도추정규정 93 제5장결론 105 참고문헌 110 - i -
부록부록 1. 저작권법개정의견일람표 114 부록 2. 일본저작권법소프트웨어관련주요조문 118 부록 3. 독일저작권법소프트웨어관련주요조문 122 부록 4. 미국저작권법소프트웨어관련주요조문 130 부록 5. 영국저작권법소프트웨어관련주요조문 137 부록 6. 프랑스저작권법소프트웨어관련주요조문 144 - ii -
< 표 1-1> 소프트웨어의세계시장규모 2 < 표 3-1> 사적복제관련조문대비표 17 < 표 3-2> SW 사적복제에관한각국저작권법비교 22 < 표 3-3> 사적복제에대한 SPC의개정제안 24 < 표 3-4> 일반저작물과 SW의교육복제규정비교 27 < 표 3-5> SW 교육복제허용요건에관한각국저작권법비교 29 < 표 3-6> 교육복제에관한 SPC의개정의견 31 < 표 3-7> 교육복제에관한개정의견 32 < 표 3-8> 공평보상조항에관한오픈넷의입법제안 38 < 표 3-9> SW에대한공평보상조항도입안 41 < 표 3-10> 저작권침해죄의형사처벌대상축소의원입법례들 46 < 표 3-11> 침해간주행위위반죄의형량비교 47 < 표 3-12> 미국저작권위반사건의처리결과 50 < 표 3-13> 저작권자와침해자간의이익 / 불이익비교 53 < 표 3-14> 불법복제물업무상이용죄관련개정의견 57 < 표 3-15> 하도급법신구조문대비표 60 < 표 3-16> SW 불법복제율추이 ( 00 년부터 13 년까지 ) 71 < 표 3-17> SW 불법복제율추이 ( 06 년부터 13 년까지 ) 71 < 표 3-18> SW 불법복제피해액추이 71 < 표 3-19> 컴퓨터프로그램에관한징벌적손해배상신설조문 74 - iii -
< 표 4-1> 로지스큐브사건의용역계약주요내용 95 < 표 4-2> 로지큐브와렙실론의유사도비교표 97 < 표 4-3> 2 차적저작물작성권양도추정규정관련개정의견 104 - iv -
[ 그림 3-1] 미국저작권법에따른저작권침해죄의형사적제재 49 [ 그림 4-1] 자바 API 의전형적인구조 79 [ 그림 4-2] 로지큐브와렙실론의관계 97 - v -
요약문 1. 제목 : SW 개발자의권리보호및관련산업진흥을 위한저작권법개선연구 2. 연구목적및필요성 중심사회가도래함에따라전산업과국가전체에서 의중요성이증대되고있는데 여전히 개발자에대한처우는열악하며 산업의국제경쟁력도낮은상황임 이러한 생태계의악순환의고리를끊으려면 개발자의권리보호를위한법제도정비가필요한바 와가장밀접한저작권법의개선방안을모색할필요가있음 3. 연구의구성및범위 와관련된저작권법규정중산업계및기타단체들에 서개정의견을낸조항과그외법적분쟁이발생하고있 는사안들에적용되고있는조항들을면밀히살펴법률개 정안을도출하였음 다만한미 나한 에의해도입된조항들은개정이어려울수있으므로배제하고자함 - vi -
이러한기준에따라사적복제 교육복제 공평보상조항과계약해지조항의신설여부 저작권침해죄의개정방향과징벌적손해배상제도도입여부 자바 사건 로지큐브사건에관하여살펴보았으며 국내연구문헌및해외입법례에대한문헌조사위주로연구를진행하여저작권법의개선방향을도출하였음 4. 연구내용및결과 사적복제 의불법복제가만연한현실과사적복제의인정범위가좁은해외입법례를감안하면 정당하게소프트웨어라이센스를구매한경우에한해사적복제를인정하도록허용범위를좁히는것이바람직함 교육복제 교육목적이라하여도 의복제는매우한정적으로만허용되어야하므로 교육기관이 기업과맺은이용허락계약의내용을교육복제허용범위의고려사항으로명시하고 저렴하게판매되는교육기관용 는교육복제의허용대상에서제외함이바람직함 공평보상조항 개발자는경제적약자로서불공평한계약을수용해야하는경우가대부분이므로 개발된 로인한수익에대한 개발자의추가보상요구권을인정하는공평보상제도를도입할필요있음 - vii -
계약해지조항 계약해지권은계약의안정성을확보하기위 해장기간경과후발생하므로기술발전이빠른 와관 련해서는도입실익이적다고판단됨 저작권침해죄개정 저작권침해죄중비친고죄의범위를 좁히는방향으로개정하고불법복제물업무상이용죄는징벌 적손해배상제도의도입을전제로폐지를고려해야함 징벌적손해배상제도 저작권제도를정착시키기위해서는저작권자의노력도같이병행되어야하므로행정제재및형사처벌을강화하는것보다는징벌적손해배상제도를도입하는것이바람직함 자바 사건 프로그램규약인 는저작권의보호대상이아니어서국내에서자바 사건과같은유사분쟁이발생하기는힘드나 만약분쟁이발생해서미국과같은판결이내려진다면 산업의진흥을위해서응용프로그램인터페이스를저작권보호대상에서제외하는것이바람직함 로지큐브사건 에대한 차적저작물작성권양도추정 규정은수탁자인 개발자에게불리한조항으로일반저작 물과마찬가지로 에관한저작권을전부양도하더라도 - viii -
특약이없는한 차적저작물작성권은원저작자가소유 하는것으로추정하는방식으로개정할필요가있음 5. 정책적활용내용 본연구는향후 중심사회구현을위한저작권법개정 논의시 산업을보다진흥시키는방향의개정안을마련 하는데활용가능함 - ix -
SUMMARY 1. Title : A study on copyright reform for protecting rights of software developers and promoting software industry 2. The purpose of the study 3. The scope of the study - x -
4. The results of this study - xi -
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5. Application on policy establishment - xiii -
CONTENTS Chapter 1. Introduction Chapter 2. The articles for SW Copyright Chapter 3. Researches ablout SW copyright issues Chapter 4. Legal cases of SW copyright Chapter 5. Conclusion - xiv -
제 1 장 제 1 절연구의필요성과목적 1. 소프트웨어산업의중요성 소프트웨어 (Software) 는기존의패키지소프트웨어, IT 서비스, 임베디드시스템, 게임등의콘텐츠분야외에자동차, 항공우주, 가전, 의료등에이르기까지널리확산되고있어그중요성이계속커져가고있는중임 년미국 사가컴퓨터프로그램 이하 소프트웨어 라한다 을분리하여판매하기로한후소프트웨어는하드웨어와분리되어독자적인경제적가치를인정받게되었음 이제는시가총액세계 대기업중소프트웨어기업의비중이 년의 에서 년에는 로증가하는등 소프트웨어는독립된재화로인정받거나 산업의중심이되는것을넘어서전산업의중심으로부상하고있는중임 또한자동주행자동차 최첨단전투기와무인비행기 스마트폰및스마트 를비롯한가전 의료기기등에컴퓨터가탑재되어보급되면서소프트웨어능력이거의모든제품의품질을좌우하는중요요소가되어가고있음 1) " 컴퓨터프로그램저작물 " 은특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치 ( 이하 " 컴퓨터 " 라한다 ) 내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물을말함.( 저작권법제 2 조제 16 호 ) 2) " 소프트웨어 " 란컴퓨터, 통신, 자동화등의장비와그주변장치에대하여명령 제어 입력 처리 저장 출력 상호작용이가능하게하는지시 명령 ( 음성이나영상정보등을포함한다 ) 의집합과이를작성하기위하여사용된기술서 ( 記述書 ) 나그밖의관련자료를말함.( 소프트웨어산업진흥법제 2 조제 1 호 ). 소프트웨어의핵심은컴퓨터프로그램이고일상생활에서동의어로사용되므로이글에서는양자를혼용하여사용하기로함. - 1 -
< 표 1-1> 소프트웨어의세계시장규모 ( 출처 : 미래부 2013. 7. SW 혁신전략 ) < 12 년산업별세계시장규모비교 > [ 단위 : 억불 ] 13,158 8,030 2,446 3,161 1,139 LCD 휴대폰 반도체 자동차 SW < 12년분야별소프트웨어시장 ( 억불,%)> 분야 세계 국내 패키지소프트웨어 3,739 (29) 31 (9) IT서비스 6,494 (49) 67 (18) 임베디드 1,498 (11) 158 (43) 기타 1,425 (11) 112 (30) 합계 13,158 369 * 출처 : IDC( 패키지, IT 서비스 ), ETRI( 임베디드 ), ** 기타 : 인터넷서비스, 게임소프트웨어 이처럼소프트웨어 ( 이하 SW 라고함 ) 의비중이날로커져감에따라 SW 산업의육성을위한정책적노력을세계각국이경쟁적으로펼치고있는상황임 미국은전세계의 생산기지라는기치아래자국 기업들의경쟁우위를계속유지하도록재정적자완화노력을기울이면서도 예산의감소폭은최소화하고있음 영국은차세대공유서비스계획과 클라우드계획을통해정부내 기반의효율화를꾀하는한편 세계 대은행중 개은행의본점이위치한금융허브로서의명성을되찾기위해 기술의집약체인핀테크 산업 육성에적극적인투자를실행하고있음 영국정부는 년금융사와함께 금융테크혁신연구소 를설립했으며 영 3) 정보통신기술진흥센터 (2014), 2015 년예산안분석을통한미국 ICT R&D 정책전망, ICT Report 주간기술동향 2014, 7. 23., 43 ~ 48 면참조. 원문을인용하면다음과같음, IT 산업협회에서도역시실질적으로 2015 년미국정부의 ICT 관련투자는감소하지않았다며, 오히려정부의비용절감을위한노력을긍정적으로평가해야한다고설명 4) 금융 (Finance) 와기술 (Technology) 의합성어로송금 결제 자산관리등각종금융서비스에정보기술 (IT) 를결합한새로운유형의금융업을말함. 기존의은행 증권업체들이아닌 IT 업체들이인터넷기술을이용해간편하면서도편리한금융서비스를개발해내면서등장한용어임. 5) 이에관해서는주영국대한민국대사관정책코너중영국경제소개의 2014. 8. 5. 란참조링크 : http://gbr.mofa.go.kr/webmodule/htsboard/template/read/korboardread.jsp?typeid=15&boardid=9670 &seqno=1100635&c=&t=&pagenum=1&tablename=type_legation - 2 -
국핀테크투자규모성장률은 를넘고있음 일본도국가정보화를추진하는 전략본부 에서 전략 에따라 공공부문서비스육성 산업육성및기반정비 두가지과제를추구하는한편 가스미가세키 클라우드구축프로젝트를통해디지털기술에의한행정개혁과클라우드산업육성을동시에추구하고있음 우리나라도 SW 의중요성을인식하고, SW 산업을육성하기위해전력을경주하고있음 혁신전략을발표하여 가전산업의고부가가치화 신산업 창출및소통협업에기여하는국가경쟁력의핵심요소라는인식아래비전과 추진전략을제시한바있음 를창조경제성장동력으로삼아국가경쟁력을혁신한다는비전아래추진전략으로 민관공동인력양성및현장중심형교육강화 융합촉진을통한신수요창출및산업경쟁력제고 창업성장글로벌화로이어지는기업활동생태계조성을제시한바있음 가혁신과성장 가치창출의중심이되고개인기업국가의 6) 전자신문 2014. 10. 27. 자기사 [ET 서베이 ] 영국스타트업이핀테크를주목하다 참조링크 : http://www.etnews.com/20141027000077 7) 일본은 2001 년 1 월 고도정보통신네트워크사회형성기본법 에근거하여 IT 전략본부를설치하고, 2005 년까지세계최첨단 IT 국가실현을위해국가차원의 IT 전략인 e-japan 전략 (Ⅰ, Ⅱ) 을수립 추진하였다. 그리고 2006 년 1 월에는 e-japan 전략 (Ⅰ,Ⅱ) 의추진성과분석을통해발굴된정책과제해결을위해 2010 년을목표로한 IT 신개혁전략 을수립하였다. 2004 년 12 월에는총무성이중심이되어 유비쿼터스네트워크사회 실현을위한구체적인전략인 u-japan 정책 을수립하였다. 전세계적인금융위기로인한국내경기불황과클라우드컴퓨팅등새로운신기술의등장에따라 IT 신개혁전략 수정의필요성을제기하였고, 2008 년 ICT 뉴딜 ( 이른바 하토야마계획 ) 을긴급제안하고, 2009 년에 3 년간의중점시책으로 디지털일본창생프로젝트 를발표하였다. 그리고 ICT 뉴딜 을보다구체화하여 2015 년까지추진하기위한새로운 ICT 전략으로 i-japan 2015 전략 을발표하였음 ( 출처 : 한국정보화진흥원 (2010), 2010 년국가정보화백서 ). 8) 2009 년 7 월 6 일제 51 회 IT 전략본부에서수립한중장기계획임. i-japan 2015 전략 은디지털기술이경제사회전체를포용하고생활의풍요로움과사람간의연대감을실감할수있는사회실현을비전으로제시하였다. 또한사용하기편리한디지털기술, 디지털기술활용의한계극복, 디지털기술활용의안전성확보, 디지털기술 정보의경제사회침투를위한새로운일본창조를전략이념으로삼고있다. 전략의주요내용으로는 1 공공부문서비스육성, 2 산업육성및기반정비등 2 개의추진과제가있다. 본전략은일본사회가직면한저출산 고령화등의문제를 ICT 를활용하여해결방안을제시하고, 국민과이용자중심의디지털사회실현과추진전략을제시하였으며, 전자정부 자치단체추진체계를구축하는등정책추진의총괄기능을강화, ICT 를통한국제경쟁력강화와국제적인리더십강화정책을제시하고있다.( 출처 : 한국정보화진흥원 (2010), 위보고서 ) 9) 일본도쿄에위치한관청밀집지역을지칭하며, 일본의정부클라우드구축계획의프로젝트명칭임 - 3 -
경쟁력을좌우하는사회 즉 중심사회를선포하고모든산업및국가전반 에 를확산하기위한 중심사회실현전략을제시한바있음 로 창의개방협력문화를형성하고 국민소득 만불시대를견인하여 중심사회를실현한다는비전아래 미래형창의인재양성 기반의새로운시장창출 로국가시스템을변혁 산업구조혁신을기본전략으로제시하였음 2. SW 중심사회구현을위한저작권법개선의필요성 SW 는산업으로자리잡거나정책적으로육성하기위해서는다른산업보다국가의적극적이고많은보호노력이요구됨 는비경합성 과비배제성 을가져공공재와비슷한특성이있고일단만들어진후에는복제비용이 에가깝기때문에 유형물을생산하고소비하는기존산업보다생산자가경제적이익을얻기가어려움 는지적노동에따른저작물로취급되어 의표현은저작권법에따라보호되는한편 에내재되는기술적사상또는아이디어는특허법에의해주로보호되며 화면구성등은디자인보호법에의해보호되는등다양한법률이 를보호대상으로하고있음 그외에도공공정보화사업이 산업육성으로이어지도록하기위해제정된 10) 소비자가늘어나더라도기존소비자의소비량이줄어들위험이없는것으로소비자들끼리경합되지않음을말한다. 마치태양의빛을받는사람이늘어난다고해서기존의사람들이태양의빛을계속받는데문제가없는것과동일한원리이다. 이렇듯여러사람이함께사용해도경합이나경쟁이붙지않는성질로국가나공공기관이제공하는공공재의특성이다. 일반소비재는어떤한사람이재화를소비하면다른사람은그재화를소비 ( 사용 ) 할수없는경합과경쟁의성격이있다. 즉, 다른소비자가함께사용하더라도기존소비자의몫이줄지않는성질이다. ( 출처 : 브리태니커백과사전 ) 11) 소비자가소비행위에대해대가를지불하지않더라도소비를배제할수없는것. 국가나공공기관이공급하는공공재는생산과공급이이루어지고나면생산비를부담하지아니한사람도사용을배제시킬수없다. 공공재는해당국가의구성원이면누구나사용할수있는것이므로, 직접적인사용료를지불하지않는자라할지라도사용을금할수없는속성이있다. 이러한비배제성은비경합성과함께공공재가갖는특성이다. 때문에공공재는무상의인식이강해서개인은공공재에대한개인부담비용을최대한줄이려고노력한다. 이를경제학에서는 무임승차문제 라고표현한다. 그러나공공재는국가가예산을부담하는것으로이를남용할경우공유지의비극처럼모두가누릴수있는재화와서비스를잃을수있다는것을기억해야한다. ( 출처 : 브리태니커백과사전 ) - 4 -
정부의각종지침및고시들도준수해야하며 사업의결과물인 의저작권 과특허권을비롯한지식재산권의귀속을규율하고있는다양한법률및지 침들이존재함 SW 중심사회가실현되고 SW 산업이육성되기위해서는무형물인 SW 의가치가제대로인정되어야하므로, SW 개발자들의권리보호를위한법제도개선이필요함 정부에서는우리나라 산업의근본적문제점을 우수인력 시장 가치인식부족 기업수익악화 재투자미흡 인력기피 로이어지는 생태계의악순환고리로파악하고있음 지금이러한악순환고리를단절시키지않으면 산업자체만이아니라자동차 조선등주력산업도경쟁력유지가불가능하여국가경제의미래에심각한위협이될것을우려함 이러한우려를타개하기위한한방법으로 기업과 개발자의수익을증대시켜야할필요성이높음 이를위해서는 SW 를가장폭넓게보호하는가장중요한법률인저작권법이 SW 개발자의권리보호를위해기본적인역할을해야함 개발자들이 를설계구현판매하면서사회에서겪는다양한문제들에대해서저작권법상의각종규정 특히프로그램관련규정들이어떠한역할을하는지분석하여그중 개발자들의권리보호를저해하는규정들을개선해야함 - 5 -
제 2 절연구의내용및방법 1. 연구의내용 SW 와관련된저작권법규정을재검토하되, FTA 에의해저작권법개정이제한될가능성이높은분야는제외 현행저작권법은정부와국회에의해도입된조항들외에한미 나한 등에의해도입된조항들도존재 이조항들은개정의필요성이인정되더라도 에의해제약될가능성이높으므로연구대상에서제외함 에따라도입된조항들은저작권보호기간연장 기술적보호조치무력화의금지규정화 온라인서비스제공자에대한면책요건 법정손해 배상제도등이해당됨 SW 산업계혹은여러단체들이개정또는도입의견을낸저작권법조항을중심으로연구하고자함 사적복제와교육복제관련규정 공평보상조항과계약해지조항의신설 저 작권침해죄개정 징벌적손해배상제도도입여부가이에해당함 현재법적분쟁이발생하여법원에계류중인사건들도분석하여 SW 개발자의권리보호를강화하도록저작권법의개정방안을제시하고자함 12) 손해란법익에대한모든비자발적손실을말하며, 통설인차액설은가해적사태가없었더라면존재하였을상태와가해행위가행하여진현재의상태를비교한차액을손해로보고있음 ( 출처 : 지원림민법강의제 10 판, 홍문사, 2012, 1071 면참조 ). 손해는재산적손해와정신적고통과같은비재산적손해, 가해행위와상당인과관계에있는통상손해와특별한사정으로인한특별손해, 재산적손해는다시침해행위로인하여발생한재산상태의감소를의미하는적극적손해와장래에얻을수있었던이익을얻지못하는데따른소극적손해로나누어짐 ( 출처 : 문화체육관광부 (2012), 법정손해배상제도에관한연구, 4 ~ 7 면참조 ) - 6 -
구글과오라클간의자바 사건을통해본 의저작물성인정여부 로 지큐브사건을통해본 차적저작물작성권관련규정이이에해당함 2. 연구의방법 본연구는각소주제별로해당법조항, 해외의입법례들, 기존의국내외논문들, 국내판례들을비교검토하면서 SW 개발자들의권리보호를강화하는방향으로저작권법의개정방안을제시하고자함 - 7 -
제 2 장 제 1 절 SW 와저작권법의관계 1. SW 의개요 컴퓨터프로그램과 SW 의차이점 국내법상의차이점 저작권법은컴퓨터프로그램저작물을 특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접적으로사용되는일련의지시명령으로표현된창작물 로규정함 소프트웨어산업진흥법은 를 컴퓨터 통신 자동화등의장비와그주변장치에대하여명령제어입력처리저장출력상호작용이가능하게하는지시명령 음성이나영상정보등을포함한다 의집합과이를작성하기위하여사용된기술서 나그밖의관련자료 로정의함 따라서 는컴퓨터프로그램외에기술서나관련자료까지포함하는보다폭넓은의미를지님 해외의컴퓨터프로그램정의 미국저작권법제 조는컴퓨터프로그램을일정한결과를산출하기위하여직접또는간접으로컴퓨터에서사용되는일련의지시나명령으로정의 일본저작권법제 조는프로그램을전자계산기를기능시켜하나의결과를얻을수있도록이에대한지령을조합시킨것으로서표현한것으로정의 세계지적재산권기구 이하 라함 는모델규정 에서컴퓨터소프트웨어를컴퓨터프로그램또 - 8 -
는프로그램기술서 또는보조자료 또는그러한것들의집합으로나누고있고 컴퓨터프로그램은 기계가읽을수있는매체에집적될때기계로하여금특정한기능 작업 결과를표시수행달성할수있는정보처리능력을가지게끔하는명령들의집합 으로정의됨 소결론 국내및해외저작권법은대체로컴퓨터프로그램이라는용어를쓰고 국내의소프트웨어산업진흥법과 의모델규정에서는컴퓨터프로그램을 의일부분으로정의하고있어명백히다른용어로사용하고있음 그러나현실적으로는 와컴퓨터프로그램을동일시하고있고 산업측면에서는하드웨어와대비되는 라는용어를주로사용하므로본연구에서는 를기본적으로사용하기로하되저작권법조문과관련된부분에서는컴퓨터프로그램을같이사용하기로함 SW 의생성과정 는우선프로그래머가보고이해할수있는프로그래밍언어로작성한소스코드 가컴파일러 에의해컴퓨터가이해할수있는명령어들의집합인오브젝트코드 로번역되고 이후여러개의오브젝트코드들이서로연결되는링킹 과정을거쳐실제로컴퓨터에서실행할수있는실행프로그램 이만들어지는것임 13) WIPO (1978), Model Provisions on the Protection of Computer Software 을의미함 14) 권태복외 (2012), 컴퓨터프로그램보호방식에관한비교연구 저작권보호와특허보호, 한국저작권위원회 8 면참조 15) 컴퓨터프로그램의 WIPO 정의의원문은다음과같다. A set of instructions capable, when incorporated in a machine-readable medium, of causing a machine having information-processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task, result 16) 고급언어로쓰인프로그램을그와의미적으로동등하며컴퓨터에서즉시실행될수있는형태의목적프로그램으로바꾸어주는번역프로그램. ( 출처 : [ 네이버지식백과 ] 컴파일러 [compiler] ( 두산백과 )) - 9 -
2. SW 와저작권법 SW 의저작물로서의특성 저작권법상의 는별도의정의규정 컴퓨터프로그램저작물 을통해서다른종류의저작물과구별하여보호되고있지만 그속성은위의 의생성과정에서알수있듯이프로그래밍언어로쓰여진어문저작물로보는것이일반적임 저작권조약제 조는 컴퓨터프로그램은베른협약제 조에서규정하는어문저작물로서보호된다 그보호는어떠한표현방식이나형태의컴퓨터프로그램에도적용된다 고규정하고있고 협정 제 조제 항 도 컴퓨터프로그램은그것이원시코드이든목적코드이든베른협약상어문저작물로보호된다 고하고있음 영국 독일도저작권법에서 를어문저작물의일종이라고명시하고있음 또한 는특정한결과를이뤄내기위하여만들어지기때문에기능적저작물로서의특질도매우강함 저작권법상 SW 의보호범위 저작권법상저작물은 인간의사상또는감정을표현한창작물 을의미하므 17) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 의약자로무역관련지식재산권협정이라함 18) 원문은다음과같음 ------- Article 10 Computer Programs and Compilations of Data 1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971). 2. Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself. - 10 -
로 도어문저작물로써 표현 이보호대상임 따라서 의생성과정에존재하는소스코드 오브젝트코드 실행화일이일차적인보호대상이라고할수있음 다만 창작물 이어야하므로 내의표현이라고보기힘든 내의순서 구조 구성 스크린출력과사용자인터페이스등은저작권법에의해보호되지않는것으로보는것이일반적이나예외적인경우도존재함 SW 의저작권법에의한보호의한계 는지식노동의산물로프로그래머의아이디어와표현의결합체인데 저작권법에의해서는프로그래머가사용한표현만보호되며 프로그래머의아이디어는보호해주지않음 그러나 의가치의대부분은기능에존재하는데그기능은 를사용하면서파악할수있는경우가많으므로 기능이유사한 를만들기가매우쉬워서저작권에의한보호는 의소스코드나목적코드자체의보호에그치는경우가많음 그래서프로그래머의아이디어를보호해줄수있다는이유로특허법에의한 보호에찬성하는입장도존재함 제 2 절국내저작권법의 SW 관련규정 1. SW 관련일반규정 SW 저작재산권의발생 저작권법제 조 에따라저작자는저작권즉 저작인격권과저작재산권을 19) 저작권법제 10 조 ( 저작권 ) 1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작인격권 " 이라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작재산권 " 이라한다 ) 를가진다. - 11 -
가지고 저작물을창작한때부터어떠한절차나형식을이행하지않고서도저작권을가지므로 를창작하면바로저작권이발생함 그리고저작인격권은저작자일신에전속하기때문에 양도가불가능하지만 저작재산권은민법상재산권의일종이므로 계약에의해양도가능함 SW 저작재산권의제한규정 저작권법은제 장저작권제 절에서저작자가가지는저작재산권의종류를제 조 복제권 부터제 조 차적저작물작성권 까지나열한후곧바로저작재산권이제한되는경우에대한규정을제 조부터제 조까지나열하고있음 그런데제 조의 에서프로그램에대하여는제 조 재판절차등에서의복제 제 조 학교교육목적등에의이용 제 조 사적이용을위한복제 및제 조 시험문제로서의복제 가적용되지않는다고명시하면서제 장의 프로그램에관한특례제 조의 프로그램의저작재산권의제한 이적용되도록규정함 그외에도제 조의 프로그램코드역분석 이나제 조의 정당한이용자에의한보존을위한복제등 의규정에서도일정요건하에서저작자의권리행사를제한하고있음 SW 저작재산권관련기타규정 저작권법은정보통신망을이용한저작물등의복제전송과관련하여저작권법이보호하는권리가침해됨을주장하는권리주장자에게온라인서비스제공자에대하여제 조에서는저작물등의복제전송의중단을 제 조의 에서는해당복제전송자에관한정보제공을요구할권리를각각부여하고있는 2 저작권은저작물을창작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다. 20) 저작권법제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 ) 1 저작인격권은저작자일신에전속한다. 2 저작자의사망후에그의저작물을이용하는자는저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될행위를하여서는아니된다. 다만, 그행위의성질및정도에비추어사회통념상그저작자의명예를훼손하는것이아니라고인정되는경우에는그러하지아니하다. 21) 저작권법제 45 조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. - 12 -
한편 제 조에서저작권이침해되는경우에도온라인서비스제공자가책임을면할수있는요건을제시하여형평을도모하고있음 또한제 장의 에서는제 조의 기술적보호조치의무력화금지 를비롯해각종금지규정을명시하고있고 제 조의 침해의정지예방청구등 에서는제 조의 등을위반한자에대해저작권자가침해의정지예방 손해배상의담보또는손해배상이나이를갈음하는법정손해배상을청구하도록허용함 2. SW 저작권침해관련규정 SW 저작권침해관련구제규정 저작권법제 장에서는제 조 침해의정지등청구 부터제 조 공동저작물의권리침해 까지저작권침해행위에대한침해의정지예방 침해행위에따라만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치 손해배상청구권등각종구제조항을나열하고있음 그외에도제 장에서제 조 불법복제물의수거폐기및삭제 제 조의 정보통신망을통한불법복제물등의삭제명령등 제 조의 시정권고등 을통해저작권자의권리보호를위한각종조치를문화체육관광부장관등이행할수있는법적근거를마련하고있음 SW 저작권침해관련처벌조항 마지막으로제 장벌칙에서는제 조 벌칙 부터제 조 과태료 까지저작권법상의각종위반행위에대한형사처벌 징역형 벌금형 몰수 양벌규정 과함께과태료를규정하면서 제 조에서친고죄원칙과그예외를명시하고있음 - 13 -
제 3 절 FTA 에따른저작권법개정사항개요 1. 한 EU FTA 와한 미 FTA 의체결 한 EU FTA 와한 미 FTA 의체결경과 한 이하 한 라함 는 년 월 일서명된이후 년 월 일비준안이국회를통과하여 년 월 일자로발효되었음 한미 이하 한미 라함 는 년 월 일일차타결되었으나 미국측에서추가협상을제기하여 년 월 일추가협상까지타결되었고 이후 년 월 일한미 비준동의안이국회를통과하여 년 월 일발효되었음 년 월 일정부는한미 이행을위한저작권법및컴퓨터프로그램보호법일부개정법률안을제출하였고 추가협상결과를반영한저작권법일부개정법률안이 년 월 일다시제출되어 년 월 일국회를통과 년 월 일법률제 호로공포되고 년 월 일시행됨 한편 년 월 일정부는한 이행을위한저작권법일부개정법률안을제출하여 년 월 일한 이행을위한개정저작권법 법률제 호 이공포되어 년 월 일시행됨 2. 각 FTA 에따른저작권법개정 한 EU FTA 체결에따른저작권법주요개정사항 24) 22) 저작인접권보호기간연장은 2013 년 8 월 1 일부터시행되었음 23) 저작재산권보호기간연장은 2013 년 7 월 1 일부터시행되었음 24) 한미 FTA 의공통사항도같이반영되어있었음 - 14 -
저작권보호기간을저작자사후 년에서 년으로연장함 이용통제기술적보호조치외에접근통제기술적보호조치를도입하고 기술적보호조치무력화및무력화도구거래등의행위를권리침해행위에서금지행위로강화함 온라인서비스제공자책임제한규정을호스팅서비스중심에서단순중개 캐싱 호스팅 정보검색의네가지유형으로세분화하고 각유형별로면책요건을상세히규정함 한미 FTA 의체결에따른저작권법개정사항 디지털환경에서저작권자의권리를균형있게보호하기위하여일시적저장을복제의범위에명시하고이에대한예외를규정함 저작물의통상적이용방법과충돌하지않고저작자의정당한이익을부당하게해치지않는경우에는저작재산권이제한되는포괄적공정이용제도를도입함 출판권과프로그램배타적발행권의경우에만인정되었던배타적권리설정행위를모든저작물등의발행및복제전송에설정할수있도록하고 배타적발행권설정에서출판권설정을제외하여배타적발행권과출판권의관계를명확히함 온라인서비스제공자의면책요건을추가하고복제전송자에대한정보제공청구제도를도입함 법정손해배상제도를도입하여실손해배상과법정손해배상중하나를선택적으로청구할수있게하되 법정손해배상은사전에저작권등록을한경우에만가능하게제한함 25) 제 125 조의 2( 법정손해배상의청구 ) 1 저작재산권자등은고의또는과실로권리를침해한자에대하여사실심 ( 事實審 ) 의변론이종결되기전에는실제손해액이나제 125 조또는제 126 조에따라정하여지는손해액을갈음하여침해된각저작물등마다 1 천만원 ( 영리를목적으로고의로권리를침해한경우에는 5 천만원 ) 이하의범위에서상당한금액의배상을청구할수있다. 2 둘이상의저작물을소재로하는편집저작물과 2 차적저작물은제 1 항을적용하는경우에는하나의저작물로 - 15 -
본다. 3 저작재산권자등이제 1 항에따른청구를하기위해서는침해행위가일어나기전에제 53 조부터제 55 조까지의규정 ( 제 90 조및제 98 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따라그저작물등이등록되어있어야한다. 4 법원은제 1 항의청구가있는경우에변론의취지와증거조사의결과를고려하여제 1 항의범위에서상당한손해액을인정할수있다. - 16 -
제 3 장 제 1 절사적복제 1. 사적복제의개요 사적복제의근거조항 의사적이용을위한복제 이하 사적복제 에관해저작권법제 조의 제 항제 호에서규율하고있음 도서 음반 영화등일반저작물 은일반조항인제 조가적용되나 에관해서는특례조항인제 조의 이하 특례조항 이우선적용됨 그외제 조의 정당한이용자에의한보존을위한복제등 규정에따라서백업등을위한 의복제가허용됨 < 표 3-1> 사적복제관련조문대비표 저작 권법 일반저작물조항 제30조 ( 사적이용을위한복제 ) 공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있다. 다만, 공중의사용에제공하기위하여설치된복사기기에의한복제는그러하지아니하다. 28) SW 특례조항 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 26) 논의의편의상 SW 를제외한저작물들을일반저작물로정의하기로함 27) 제 37 조의 2( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조ㆍ제 25 조ㆍ제 30 조및제 32 조를적용하지아니한다. 28) 대학가에많이존재하는복사전문점등을이용해다중 ( 多衆 ) 이행하는대량복제를금지하기위해삽입된조항임. 복사기를소유한개인과그렇지않은개인을차별한다는비판이존재함 ( 정보공유연대 IPLeft, 최문순 - 17 -
사적복제의허용배경 원칙적으로는저작권을침해하는행위이나개인적영역에서최종이용자 에대해저작권을집행하는것은비용이많이들고 번거로우며또이로인한침해도사소 하기때문에비침해로함 베른협약 의복제권예외규정 개념상구별및질적 양적한정 저작권자의통상이용방법이아닐것 저작권자의이익을부당하게해치지않을것 지침에서비롯됨 각국은위베른협약의예외규정을준수하는범위에서각자사적복제의예외적허용규범을입법및시행 사적복제에서의허용범위 31) 일반저작물에관한제 조의해석이준용됨 개인적이용 은타인과복제물을공유하지않는다는의미 가정에준하는한정된범위 는수적측면에서는강한유대관계를가진소수그룹을의미하며 장소적측면에서는강한유대관계가없이는출입할수없는장소를의미함 의경우일반저작물보다사적복제의허용범위가좁음 특례조항은저작재산권자 이하 저작권자 의이익을부당하게해치는경우에는사적복제를허용하지않기때문에통상허용범위가좁다고해석함 의원저작권법개정안에대한의견서 (2009. 4. 15.), 1 면참조 ) 29) 한국저작권위원회 (2008), 학교와저작권 - 교원용지도서, 101 면참조. 오승종 (2007), 저작권법, 박영사, 633 면도동일한내용임. 30) 1886 년에독일 프랑스중심의저작자권리체계와영국중심의저작권체계를결합하여성립된최초의저작권관련국제협약. 사적복제에관한예외조항은 1967 년스톡홀름개정회의에서정식으로포함되었음. 정식명칭은 문학적및예술적저작물의보호에관한베른협약 31) 한국저작권위원회 (2008), 앞의책, 102 면참조. - 18 -
인터넷사이트등을통해공유된영화콘텐츠를불법복제물임을알고다운로드하는것은사적복제에해당한다고보기어렵다는법원의결정은 에도적용됨 해외입법례 ( 각국저작권법의관련조문은붙임참조 ) 일본의경우 사적복제를허용하는일반조항인저작권법제 조의예외규정들은한국과동일하거나 에적용되지않으므로제 조의사적복제허용범위는한국과동일 프로그램저작물의복제에관한제 조의 에서는합법적소유자의컴퓨터활용을위해필요한범위의복제만을허용 결론적으로한국보다허용범위가좁음 독일의경우 어문저작물에 를포함하고있음 특례조항이존재하나일반저작물조항도중첩적으로적용됨 사적복제에관한 특례조항이없고일반저작물과동일하게저작권법제 조에서사적복제를규율함 비영리적목적 적법한복제물로부터의복제일경우에만사적복제로인 32) 웹하드에불법적으로업로드된영화화일을개인적으로다운로드한행위에대해, 불법복제물임을알고있는경우에는다운로드하는행위를사적복제로볼수없다는판결이있어 ( 서울중앙지법 2008. 8. 5. 자 2008 카합 968 결정참조 ), SW 에도적용가능하다고판단됨. 위판결에서는업로드되어있는영화파일이명백히저작권을침해한파일인경우에까지이를원본으로하여사적이용을위한복제가허용된다고보게되면저작권침해의상태가영구히유지되는부당한결과가발생할수있다는것을이유로들고있음 33) 다만, 독일이나일본은합법저작물을사적복제의허용요건으로명시하고있지만우리나라는합법저작물일것을요건으로하고있지않으므로, 위법원의결정은저작권법의해석과는상이하다는비판이존재함 34) 예외로규정된 공중용자동복제기기사용금지 와 기술적보호수단의회피금지 는한국과동일하고자동공중송신에의한디지털녹음 녹화규정은 SW 에는적용되지않기때문에규율범위가한국과동일함. 자동공중송신은공중 ( 公衆 ) 으로부터의요구에따라자동으로공중에게송신되는것을말하는데지상파방송, 유선방송을제외한공중송신을의미하므로 IPTV 와같은것을의미함. 또한웹하드와같은인터넷기술의발달로프로그램저작물의송신은공중송신의규제대상에포함되나, 녹음 녹화규정이음이나영상을물건에고정하는것을의미하는것으로정의되어음악화일또는영상화일에는적용가능하나 SW 에는적용되지않음 35) EU 에서는컴퓨터프로그램의법적보호를위해서 1991 년과 2009 년각각 91/250/EEC 와 2009/24/EC 를발표한바있지만, 구체적인입법례로서독일과영국의사례를살펴보기로함 - 19 -
정 한국보다허용범위가좁음 미국의경우 사적복제에관한별도의조항없이 공정이용에관한제 조로규율함 제 조는공정이용의판단근거로추상적인네가지요건 영리성 저작물의성격 양과상당성 저작물의가치 을나열하고있음 연방대법원의판례로사적복제가허용된다고알려져있으나 한국과같은 의사적복제를허용할지는의문임 영국 의경우 어문저작물에 를포함시키고있지만 세부적으로는 와 아닌일반어문저작물을구분하여규율하고있음 제 조에서합법적사용자에한해 합의 를위반하지않는범위내에서허용하며 이때에도가족친지와공유할수는없음 그외복제물의백업 제 조 프로그램역분석 제 조 프로그램연구 36) 독일에서는이미사적복제로면책되기위해서는적법하게생성된복제물을복제원본으로사용하여야한다고보는입장이다수였다고하는데, 이를법률에명시하여불법복제물을이용한사적복제를명확하게차단한것임. ( 이영록 (2009), 디지털환경과의조화를위한사적복제대상의제한, 한국저작권위원회정책연구실 Copyright Issue Report 제 1 호 2009. 9. 11 발행, 3 면참조 ) 37) 한국저작권법의제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 이미국저작권법제 107 조를수용한것임. 한국저작권법제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 1 제 23 조부터제 35 조의 2 까지, 제 101 조의 3 부터제 101 조의 5 까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구등을위하여저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제 1 항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. 1. 영리성또는비영리성등이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 38) Sony v. Universal City Studios (464 U.S. 417(1984). 베타멕스 (Betamex) 형식의녹화기능이있는 VTR 을판매한소니에대해원고인유니버설스튜디오가시간대를옮기기위한녹화는저작권침해임을주장했으나미국연방대법원은개인이편리한시간에보기위해녹화하는것은공정사용이며소니는기여책임이없다고판시함.( 송영식 이상정, 저작권법개설제 5 판, 세창출판사, 211 면참조 ) 39) 영국은지금까지백업부터사적복제등모든경우에있어 CD, DVD, 책등모든저작물을복사해포맷을바꾸는행위를엄격히금지해왔으나, 2014. 6. 부터원본소유자가사용하는용도내에서는 MP3 부터전자책까지변환해사용가능하도록저작권법을개정하였음. 다만여전히가족이나친지들과는공유할수없으며, 복사본전달시에는원본을비롯한본인소유의복제물을모두폐기해야함 ( 출처 : 한국콘텐츠진흥원, 유럽콘텐츠산업동향 2013 년 8 호 ). 40) SW 의이용허락계약 (License) 를의미함 - 20 -
및시험 제 조 에대해서도저작재산권의제한을인정함 프랑스의경우 제 조의 의 에서 의합법적소유자에한해백업 오류정정등을위해제한적으로사적복제를허용함 제 조의 는한국과유사한일반저작물의사적복제허용조항인데 여기서는 를명시적으로적용대상에서배제함 그러므로가정등에서의한정적사용이허용된다고볼수없어사적복제의허용범위는한국보다좁음 컴퓨터프로그램의법적보호에관한지침의취지 년제정된지침 과 년개정지침 이존재 프로그램저작권에대한제한규정은정당한이용자의합법적인프로그램복제와프로그램역분석에만인정되는데 의사적복제의위험성을고려한결과로해석됨 한국 일본의사적복제와같은규정은없음 41) 한국저작권위원회 (2009), 프로그램저작권제한규정개선을위한연구, 61 면참조 - 21 -
< 표 3-2> SW 사적복제에관한각국저작권법비교 국가 한국 일본 독일 미국 영국 프랑스 공표될것 X X X X O 개인적목적 O O O O O 가정등한정된장시장에대한 O X 요건소영향을기준 X X 저작권자의이익을합법적소합법적소유합법적소유합법적소유부당하게해치지않규정없음유자만인자만인정자만인정자만인정을것정 제30조관련제30조제107조제 1 2 2 조제37조의2 제53조제50C조조문제47조의3 제117조의 6의 1 제101조의3 비고 제101조의5에서별제47조의3은제 1 1 7 조가한국제101 한국제101 한국제도로합법적사용자한국제101 한국제101 조의5와동조의5와유 101조의5 에의한백업등을조의5와유조의5와유일사와유사위한복제를허용사사 총평넓음좁음좁음좁음좁음좁음 2. 사적복제에관한검토 현행사적복제규정의문제점 사적복제에대한법집행의현실적제약으로인한제한적허용을불법복제의 허용으로오해할여지있음 일반저작물과 의질적차이를고려하지않은규정으로 의복제는 저작권자에게미치는영향이매우큼 사적복제 법제 조 는디지털화된저작물을고려하지않은조항 의복제는매우쉽고빠르며 원본과의품질차이가전혀없고 제 자에게배포 유통될가능성이매우높음 42) 한국저작권위원회 (2009), 앞의연구보고서 61 면참조 43) 아날로그형태의저작물은사적복제를허용한다하더라도복제가어렵고복제를한다하더라도그양이저작물전부에미치는경우는많지않고, 복제한경우원본과복제물의품질차이로인하여이용자가복제물만을찾는다고가정하기어렵고, 복제의수량이제한되어있고복제물이제 3 자에게배포되기가어렵기때문에, 저작권자에게미치는경제적영향이크지않음.( 출처 : 한국저작권위원회 (2009), 앞의연구보고서 61 면 ) - 22 -
학교소유프로그램의사적복제가허용된다고해석될여지있음 현행저작권법의문언에충실한해석이나저작권법보다우선적용되는학교와 기업간에체결된라이센스계약에따라서는계약위반사항일가능성이매우큼 계약위반이라는점에대해서는한국교육학술정보원도같은입장임 < 쉽게익히는이야기쏙학교저작권中 > 한국 저작권협회 이하 라고함 의사적복제개정제안내용 프로그램의경우일반저작물과는다르게가정용으로사용범위등이제한되어개발판매되고있는데도 이용자는이조항을근거로설치등의방법 으로복제하여사용하고있음 모든패키지 에대해서사적복제를허용한다면해당범위에대해이용허락된 를개발하여판매하는사업자는 판매자체가불가능하게될것이고 이로인해해당분야의 시장이위축되어결국패키지 산업기반이무너지게될것임 44) 한국교육학술정보원 (2010), 쉽게익히는이야기 쏙 학교저작권, 119 면 ~ 120 면참조 45) Korea Software Property-Right Council 46) 한국소프트웨어저작권협회 (2012), 저작권법내컴퓨터프로그램의저작권보호체계보완에관한의견. 1 ~ 3 면참조. 2012 년 12 월개최된문화부의저작권정책오픈포럼에서발표한내용임 - 23 -
저작재산권권자의이익을부당하게해치지않는범위 라는단서조항에대해해석의차이가존재하고 프로그램은가정용으로도사용범위등이제한되어개발 판매되고있으므로일반저작물과의동일한요건의사적복제허용조항은 산업의발전을저해한다는취지 이용허락의범위 를저작재산권자의이익을부당하게해치는경우의고려요건으로추가하고 정당하게취득한경우 에한해사적복제를허용할것을제안 < 표 3-3> 사적복제에대한 SPC 의개정제안 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 SPC 개정제안 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 ( 정당하게취득한경우에한한다 ) 검토의견 의개정제안이타당함 각국의입법례를살펴보았을때 한국의사적복제의허용범위는단서조항에도불구하고선진각국에비해넓다고판단되므로좁히는것이타당함 다만실제실효성을가지기는힘듬 개인에의한가정등에서의피해가미미한것외에법집행이현실적으로불가능하다는것이사적복제의허용배경이기때문에 지금까지의 관련저작권단속도개인보다는기업들과온라인서비스제공자들을대상으로이 47) 이에관해 2014. 4. 8. 디지털타임스에 SPC 김현숙정책법률팀장이 [ 포럼 ] 사적복제, 오해없도록명확해야라는제목으로다시한번기고함. 출처 : http://www.dt.co.kr/etc/article_print.html?article_no=2014040902012251607004u - 24 -
뤄져왔음 또한 이용허락의범위 는계약내용에따른다는민법상계약자유의원칙을재확인하는의미만지니므로선언적의미만을가짐 제 2 절교육복제 1. 교육복제의개요 교육복제의근거규정 의수업과시험을위한복제및배포 이하 교육복제 에관해저작권법제 조의 제 항제 호 제 호에서규율함 일반저작물은제 조 학교교육목적등에의이용 에서규율함 와일반저작물의교육복제규정의비교 수업 의의미 수업은대면수업 을의미하므로교실외의야외수업 창의적체험활동 방과후학교 도포함 수업준비과정도수업의일부분으로포함되므로사전 사후학습에필요한자료를학생들에게복제 배포 전송할수있음 해외입법례 48) 저작권법제 101 조의 3 제 1 항제 3 호 ( 교과용도서게재 ) 의경우보상금지급기준이있으므로제외함 49) 한국교육학술정보원, 앞의책 90~93 면참조. 교육일선에서수업의범위가어디까지인지논란이많아서 2010 년교육과학기술부가요청하여문화관광체육부에서수업의정의를명확히함 ( 문화체육관광부," 저작권법제 25 조제 2 항 ' 수업목적 ' 에대한재질의 "( 과학기술기반과, 2010.8.3.) 에대한회신 ) - 25 -
일본의경우 교육복제에관한일반조항인저작권법제 조 제 조에서규율 제 조에서수업을위해복제할때저작권자의이익을부당하게침해하지않을것을규정 저작권법제 조에관한별도의가이드라인이문서로존재하는데여기에서네트워크를통한 전송이저작권자의이익을부당하게침해하는경우의예를몇가지들고있음 에관한별도의특례조항은없으나 제 조의가이드라인과제 조의문언해석상한국과동일한허용범위로판단됨 독일의경우 일반저작물의교육복제에관한조항인저작권법제 조 수업용편집물 제 조 수업목적공중전달 제 조제 항이 에적용가능함 제 조제 항 제 조의 제 항 제 조제 항에서는필요한범위에서저작물의공중전달 을허용하지만학교수업용은권리자의승낙을필수요건으로하고있음 따라서전체적으로볼때저작권자의승낙이필요없는한국보다허용범위가좁다고판단됨 50) 공중송신의태양 과관련해서는 수업을받는자이외의자가열람할수있도록공중송신하는것 ( 예 ) 복수의 PC 에송신할수있는서버등의컴퓨터에컴퓨터프로그램의축적 ), 송신된복제저작물을수신측에서이차적으로복제하는것, 대교실수업에상당하는것과같은사람수에송신을행하는것 ( 예 ) 학교의컴퓨터와아동의자택컴퓨터가인터넷으로연결되어있는상태에서학교에서쓰고있는컴퓨터프로그램을자택에송신하여수업이외의목적으로사용하는것 ) 등을들고있음. 또한일본저작권법은송신의형태와관련 당해수업이이루어지는장소이외의장소에서당해수업을동시에받는자에대하여공중송신하는것이가능하다 고규정하고있어서직접적인교실수업을전제로하며수업내용을동시에특정범위의학습자에게전달하는형태의송신만이허용되고, 서버에수업내용을올리는형태의이시송신은허용되지않는다고판단됨.( 이영록 (2010), 학교수업을위한저작권법의이해, 학교교육정보화를위한전국시ㆍ도교육청저작권담당자워크숍발표문, 한국교육학술정보원. 에서인용함 ) 51) 독일저작권법제 19 조 a( 공중전달권 ) 공중전달권이란공중이선택한장소및시간에접근할수있는방법으로유선이든무선이든저작물을공중에게전달하는권리 - 26 -
< 표 3-4> 일반저작물과 SW 의교육복제규정비교 관련조항대상기관허용범위시험및검정복제방지조치 일반저작물소프트웨어 Ÿ 저작권법제 25 조, 제 32 조 Ÿ 저작권법제 101 조의 3 Ÿ 대학이하 Ÿ 특별법에 따른 교육기관 ( 직업훈련기관, 평생교육기관등을의미함 ) Ÿ 교육지원기관까지저작물이용가능 Ÿ 수업또는지원목적상필요한범위에서저작물의일부를복제 배포 공연 전시 공중송신가능 Ÿ 부득이한경우저작물의전부이용도가능 Ÿ 대학이하 Ÿ 특별법에따른교육기관 ( 학력인정기관에한함 ) Ÿ 교육지원기관불포함 Ÿ 수업과정에서제공할목적으로필요한범위에서복제 배포가능 Ÿ 저작권자의이익을부당하게침해하면불허 ( 프로그램의종류 용도, 복제부분의비중과부수등을고려함 ) Ÿ 입학시험등비영리적목적에한해저작물 Ÿ 비영리적목적의입학시험등의시험및 의복제 배포허용 ( 제32조 ) 검정목적의복제 배포허용 Ÿ 대통령령에서정한복제방지조치의무화 Ÿ 규정없음 미국의경우 제 조공정이용에서 교수 학습용으로다수복제하는경우를포함 목적을명시하고있어교육복제에관해제 조가바로적용되는데 공정사용여부를판단하는요건이한국저작권법의교육복제허용요건과유사함 원격교육에관한제 조 제 조의규정은 를대상으로했다고보기는어려움 따라서허용범위에대해한국과동등하다고판단되는데 이는한국보다낮은불법복제율과상용 의학교대상판매가활성화된환경을고려하면교육복제를엄격하게제한할필요성이낮기때문으로판단됨 영국의경우 어문저작물에컴퓨터프로그램이포함되므로일반저작물의교육복제에관한조항인저작권법제 조 수업또는시험의목적을위하여행해진것 부터제 조 교육기관에의한발행저작물구절의복제 가직접적용됨 - 27 -
복사방법 에의하지않는복제만을허용하고있음 복사방법 은 원형대로의복제물을만들거나 다량복제물을만들기위한장치의사용을수반하는방법 전자적방법에의한복제를의미하므로 의복제를불허하는취지로해석됨 그러므로한국보다허용범위가좁다고판단됨 프랑스의경우 제 조의 저작권행사제한 제 항제 호에서저작자의성명과출처를표시할것을조건으로교육복제를허용하고있음 이조항은동조동항제 호처럼명시적으로 를배제하는단서가없지만 목의 저작물의해석및짧은인용 목의 교육목적으로제작된저작물의공연 이라는문구로미루어보건대 에적용되지않는것으로보이고 그외에 의교육복제에관한조항은없음 따라서 에대한교육복제는불허되고있다고보여지므로한국보다허용범위가좁다고판단됨 국가 한국 일본 독일 미국 영국 프랑스 학교일것 ( 사설학원등제외 ) O O X O X 수업과정에제공할목적이거나 O O X O X 요건비영리목적의시험등을위할목적 O O O X 저작권자의이익을 O O 부당하게 해치지 않을것 관련 제35조 조문제101조의3 제36조 < 표 3-5> SW 교육복제허용요건에관한각국저작권법비교 O ( 필요한 수에한해 ) 제46조 제 52 조 a O 제 107 조 ( 복사방법 사용불가 ) 제32조 제 33 조 X 제 1 2 2 조 의 5 제 1 52) 그외에수업 ( 준비과정포함 ) 또는시험, 비상업적목적, 수업을하는자와받는자사이, 출처표시가수반될경우등의요건을나열하고있음 53) 영국저작권법제 178 조 ( 부수적정의 ) " 복사방법 " 이란다음을말한다 - (a) 원형대로의복제물을만들기위한방법, 또는 (b) 다량복제물을만들기위한장치의사용을수반하는방법, 그리고, 전자적인형태로유지되는저작물과관련하여전자적인방법에의한복제를포함하나, 영화또는녹음물의제작을포함하지아니한다 ; - 28 -
비고 제35조에대한상세한가이드라인제시 제53조제3항제36조항허용조항수업목적은이없어서항상권리자공정이용의전자적복제범위가좁의승낙이법리에따름를불허함다고해석필요함됨 넓음 넓음 총평 넓음 ( 한국과 좁음 ( 한국과 좁음 좁음 동일 ) 동일 ) 2. 교육복제의검토 쟁점사항 현행저작권법하에서수업목적의 복제및배포의허용여부 현행저작권에관한지도서에따르면 자체의복제배포는저작권침해행위로안내하고있음 원격교육을위해프로그램을전송하는등의행위도저작권침해행위로해석되고있음 이러한해석은사법부의판단은아니지만법적분쟁발생시법원에서수용할가능성이높음 < 쉽게익히는이야기쏙학교저작권中 > 54) 이해완 (2010), 저작물의공정이용에관한가이드라인 ( 안 ), 저작권상생협의체, 33~34 면참조 - 29 -
SPC 의개정제안 교육복제의허용범위에대한 의의견 저작권법제 조의 제 항제 호는수업과정에프로그램의작동원리나코드형식등을교육하기위하여해당프로그램의일부를복제하거나배포하는등한정적으로적용하기위한것 교과용도서게재 시험및검정의경우에는상용 의판매에미치는영향이적음 위조항을수업과정중상용 의복제 배포를허용하는것으로해석한다면교육기관용상용 의판매는불가능해짐 교육복제관련개정제안내용 수업목적의경우에교육기관용 는교육복제의허용대상에서명시적으로제외할것 라이센스계약의내용도저작권자의이익을부당하게해치는경우를판단하는요건으로법문에명시할필요있음 55) 한국교육학술정보원, 앞의책 114 ~117 면의질문을변형함 - 30 -
< 표 3-6> 교육복제에관한 SPC 의개정의견 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 SPC 개정의견 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 ( 교육기관에판매를목적으로제공되는프로그램의경우를제외한다 ) 검토의견 의개정제안의취지와문제점 교육을위한경우일정조건하에서저작권적용을배제하는미국저작권법제 조제 항이원격교육전용저작물을대상에서제외하는것과유사하다고판단됨 상용 중교육기관전용라이센스를가진 만을제외하겠다는것으로해석되나교육기관전용라이센스가있는 와그렇지않은 를차별할합리적인이유가없음 또한교육기관전용라이센스는저작권자가만들기나름이기때문에법조문에별도로명시할정도의의미가있는지의문 수업목적의소프트웨어배포및복제 의허용범위에대한한국교육학술정보원의해석이존재하지만향후법적분쟁발생때논란이될것을우려하여명확하게규정하려고하는것임 - 31 -
의개정제안을수용할여지도있음 교육기관이수업중에다루게되는대다수상용 가교육기관용라이센스를제공할것으로보이므로법문해석의논란을정리하기위해법조문에명시할필요성도인정됨 불법이용방지조치의의무화 일반저작물을대상으로한법제 조제 항에서전송의경우복제방지조치를할것을의무화하고있는데 의전송에대해서는복제방지조치가의무화되어있지않음 는제 자에의한불법이용가능성이보다높으므로방지조치를의무화해야함 < 표 3-7> 교육복제에관한개정의견 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 ( 중략 ) 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 개정의견 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 ( 중략 ) 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 ( 교육기관에판매를목적으로제공되는프로그램의경우를제외한다 ) ⓸ 제1항제2호및제5호의경우에저작권그밖에이법에의해보호되는권리의침해를방지하기위하여제3자의복제를방지하는등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다.< 신설 > - 32 -
제 3 절공평보상조항과저작권양도계약해지조항의도입 1. 공평보상조항 56) 과저작권양도계약해지조항개요 논의배경 57) 현행저작권제도는협상력의격차로인해저작물시장에서창작자가저작물 의구매자로부터정당한 공평한보상을받지못하는데대한적극적개선방 안이마련되어있지않음 저작권법은창작자에게저작자의지위를인정하여저작자에게저작재산권과저작인격권 을부여하고있는데 이는저작물의시장상품화를통해창작을장려하려는목적에따른것임 창작자의편의상저작재산권양도계약과저작권이용허락계약 이하 저작권계약 이라함 을통해저작물시장의구매자 출판사 음반사 방송사 유통업자등 로부터경제적보상을받게할필요가있음 이에따라현행저작권법은저작인격권은저작자의일신에전속한다고규정하여양도를불허하지만 저작재산권은전부또는일부를양도하거나 범위를정하여이용허락 할수있다고규정하고있음 56) 미술작품의경우에는추급권이라하여, 일부저작권법에서미술저작물이보호기간내에있는경우그원본이공개적으로전매될때마다생기는수입의일정부분에대하여저작자와그상속인및저작자사망후에는법에서정한단체에게부여하는양도불능의권리를인정하고있는데, 추급권이매매시발생하는양도차익에대한권리임에반해공평보상조항은저작물의이용으로인한이익에대한권리이며미술저작물이아닌다른저작물에도적용된다는차이점이있음. 57) 이하의논의는대부분의내용을남희섭 (2014), 창작자의실질적보호를위한저작권제도개선방안에서인용했음을밝혀둠 58) 저작권법제 10 조 ( 저작권 ) 1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작인격권 " 이라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작재산권 " 이라한다 ) 를가진다. 59) 저작권법제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 ) 1 저작인격권은저작자일신에전속한다. 2 저작자의사망후에그의저작물을이용하는자는저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될행위를하여서는아니된다. 다만, 그행위의성질및정도에비추어사회통념상그저작자의명예를훼손하는것이아니라고인정되는경우에는그러하지아니하다. 60) 저작권법제 45 조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 61) 저작권법제 46 조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2 제 1 항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3 제 1 항의규정에따른허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의동의없이제 3 자에게이를양도할수없다. - 33 -
현행저작권법은저작권계약을전적으로계약자유의원칙에맡기고당사자사이에현실적으로존재하는불균형을해소할수단을거의마련하지않고있음 창작자에대한실질적인보호가가능하려면저작권계약을계약자유의원칙 에일임하지않고창작자에대한정당한보상이보장되도록저작권계약을 사전사후조정하는방안이필요함 사전방안으로는창작자에게불리한계약을무효로하는방안 이가능하고 사후방안으로는창작자가받은보상과저작권계약의구매자가얻은이익사이에현저한차이가있는경우에이를보정하는방안과일정한기간이경과하면저작권계약의해지권을창작자에게부여하는방안이가능함 그러나계약을무효화하는사전방안은법적안정성을심각하게훼손할수있고 산업에서는적용할여지가거의없다고판단되므로 본연구에서는사후방안을대상으로하고자함 SW 산업에의적용가능성 산업에도저작재산권의양도를포함한개발용역계약이널리활용되고있 어다른저작물의경우와마찬가지로저작권계약의불공정시비가계속되고 있음 국내 시장에서는시스템통합사업을포함한 서비스가 의비중을차지하고있으며건설업계와유사한하도급체제가형성되어있음 62) 민법제 103 조 ( 반사회질서의법률행위 ) 와제 104 조 ( 불공정한법률행위 ), 또는약관규제법제 6 조 ( 일반원칙 ) 에해당하면계약이무효로인정되지만, 위법조항들이적용되는요건은매우엄격한편임민법제 103 조 ( 반사회질서의법률행위 ) 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위는무효로한다. 민법제 104 조 ( 불공정한법률행위 ) 당사자의궁박, 경솔또는무경험으로인하여현저하게공정을잃은법률행위는무효로한다. 약관의규제에관한법률제제 6 조 ( 일반원칙 ) 1 신의성실의원칙을위반하여공정성을잃은약관조항은무효이다. 2 약관의내용중다음각호의어느하나에해당하는내용을정하고있는조항은공정성을잃은것으로추정된다. 1. 고객에게부당하게불리한조항 2. 고객이계약의거래형태등관련된모든사정에비추어예상하기어려운조항 3. 계약의목적을달성할수없을정도로계약에따르는본질적권리를제한하는조항 63) 사전조정방안으로는 1 아직창작되지않은저작물에대한사전양도 이용허락의경우, 2 계약당시에는존재하지않는이용형태에대한이용허락의경우, 두가지를법률로금지하는것임. 이처럼미래창작물에대한포괄적이용허락을무효로규정하는나라는벨기에, 프랑스, 헝가리, 스페인, 폴란드가존재함. - 34 -
또한하도급체제에서의불공정거래관행 이만연함에따라공정거래위원회는 제정된소프트웨어사업표준하도급계약서를 자로정보시스템의개발구축분야와유지관리분야 상용소프트웨어공급및개발구축분야와유지관리분야의 종으로세분화하였음 이후 산업의다단계하도급을공공시장에한정하여제한하는소프트웨어산업진흥법개정안이 국회본회의를통과하였음 따라서저작권계약의불공정관행을개선할저작권법개정방안은 산업에 도바로적용이가능함 다만 산업의특성상계약해지조항에대해서는달리취급되어야할필요성이인정되는데 이에관해서는아래에서살펴볼계획임 공평보상조항에관한해외입법례 유럽연합국가들중벨기에 프랑스 그리스 독일 이탈리아 포르투갈 스페 인은저작권법에공정한보상을저작자에게보장하는규정을두고있는반면 영국과스웨덴처럼계약자유의원칙을고수하는나라도있음 독일과프랑스의공평보상제도 독일저작권법은저작권계약에서정한보상이공평하지않을경우저작자가계약상대방에게계약조건의변경을요구할수있고 저작권양도후발생한 현저한불균형 에대한공평한보상을위해저작자에게추가보상요구권을인정 독일저작권법제 조 제 조 64) 공정위는불공정하도급거래관행이대 중소기업간힘의불균형으로인한것으로보고있으며, 계약서사전교부불이행, 일방적하도급단가결정, 불명확한검사방법 기준및검사지연, 기술자료요구 유용등을대표적사례로들고있음 ( 출처 : 공정위 (2012), 소프트웨어산업에서한종류의표준하도급계약서를세분화, 공정위보도자료 ) 65) 새정치민주연합의장하나의원이 2013. 10. 1. 발의한개정안을토대로공공시장을대상으로 1 원칙적으로사업의 50% 이상을하도급하지못하도록하며, 2 재하도급도원칙적으로금지하고, 3 전체하도급과재하도급시에는국가기관등의장에게사전승인을받아야하며, 4 전체과업중일정비율을초과하는하도급업체에대해서국가기관등의장이공동수급체에참여할것을원도급업체에요청할수있도록하며, 5 하도급규정위반시발주기관은시정요구를할수있고, 입찰참가자격을제한하는등의제재조치를취할수있도록하는내용을담고있음 ( 출처 : 장하나국회의원실 (2014), IT 노동자보호법, 소프트웨어다단계하도급제한법률국회본회의통과! ) - 35 -
추가보상요구권은흔히 베스트셀러 조항이라고도불리는데 저작권계약에서약정된대가가저작재산권을행사하여생긴수익이나이득에비해현저하게적을경우 계약상대방은저작자의요구에따라저작자에게공평한분배가보장되도록저작자의계약변경요구에승낙할의무를지며 저작자의공평한분배요구권은미리포기할수없음 프랑스도저작권양도대금이고정된정액제 인경우추후저작물이예상하지못한상업적성공을거둔경우저작자에게보상조건의변경을요구할권리를인정하고있음 프랑스저작권법제 조의 저작권양도계약해지조항에관한해외입법례 미국의계약해지조항 저작물이활용될때까지는저작물의가치를평가할수없어서저작자는계약시불균등한교섭상지위를가지게되는점을고려하여 저작자가저작권일체를회복할수있도록 년저작권법을개정하여계약해지권을저작자에게부여하였음 66) 독일저작권법제 32 조 ( 상당한보수 ) 1 저작자는용익권의부여및저작물이용을위한승낙에대하여계약상합의된보수를구할청구권을갖는다. 보수액이정해지지않으면, 상당한보수가합의된것으로본다. 합의된보수가상당하지않은한도에서, 저작자는자신의계약상대방으로하여금저작자에게상당한보수가보장되도록, 당해계약변경에동의하도록요구할수있다. 제 32 조 a( 저작자의계속된관여 ) 1 저작자가타인에게용익권을부여할때에약정된반대급부가저작자와위타인과의모든관계에비추어저작물의이용으로부터발생하는수익이나이득에비하여현저히불균형한상태로이르도록되어있는경우에는, 위타인은저작자의요구에따라위수익이나이익에관하여저작자에게상황에따른상당한분배가보장되도록당해계약의변경에승낙할의무가있다. 계약의상대방이목표된수익이나이득의수액을예상하였는지의여부혹은예상할수있었는지의여부는중요하지않다. 67) 프랑스저작권법제 131 조의 5 제 1 항이용권양도의경우에, 저작자가불공정계약또는저작물의수익에대한예측불량으로인하여 7/12 이상의손해를입은경우에는저작자는계약의가격조건의수정을요구할수있다. 제 2 항계약의가격조건의수정은저작물이정액보상제방식으로양도된경우에만요구할수있다. 제 3 항불공정계약 (La lésion) 은손해를입었다고주장하는저작자의저작물의양수인의이용행위를전제적으로고려하여평가한다. 68) 미국저작권법제 203 조저작자에의한이전과이용허락의종결 (a) 종결의요건.- 업무상저작물이외의저작물의경우에, 유언에의한경우를제외하고, 저작자가 1978 년 1 월 1 일이후에저작권또는저작권을구성하는권리를배타적또는비배타적으로허여한이전또는이용허락은다음의조건에따라이를종결할수있다. ( 중략 ) (3) 허여의종결은허여가이루어진날로부터 35 년이지난때로부터기산하여 5 년의기간동안언제든지행사할수있다. 또는허여가저작물의발행권을포함하는경우에는, 그기간은그허여에따라저작물이발행된날로부터 35 년또는허여가시행된날로부터 40 년중빨리도래하는기간의말로부터기산한다. (4) 종결은, 이항 (1) 호와 (2) 호의규정에따라일정수또는비율의종결권을가지는자또는그로부터정당하게권한을받은자가허여를받은자또는그의권리승계인에게서명된사전통지서를서면으로송달함으로 - 36 -
업무상저작물은제외되고 저작권계약후 년이경과한시점 부터 년간행사할수있는것이원칙이며 년 월 일부터발효되었음 유럽연합의계약해지조항 소속국가들중많은수가저작권양수인이저작물을이용하지않으면계약을해지할수있는조항을두고있는데대체로 년이경과하여야행사할수있도록제한하며 스웨덴처럼계약을해지해도저작자가이미받은대가를반환할의무가없도록하는경우도존재함 독일에서는양수인등이저작물을충분히이용하지않아저작자의정당한이익을심각하게훼손 하거나저작물이저작자의신념을반영하지못하는경우 저작물이용허락계약의철회가가능함 써행사한다. (A) 이통지서에는종결의시행일을명시하여야하며, 이시행일은이항 (3) 호에명시된 5 년의기간이내에해당하여야하며, 통지서는이러한종결시행일전 2 년이상 10 년이하의기간중에송달하여야한다. 통지서의사본은종결시행일전에효력발생요건으로서저작권청에등록하여야한다. (B) 통지서는그서식, 내용, 그리고송달방법에있어서저작권청장이규정으로정하는요건에따라야한다. (5) 허여의종결은유언을하겠다거나장래에허여를하겠다는합의를포함하여반대의어떤합의가있더라도행사할수있다. (b) 종결의효력.- 종결의시행일에, 종결된허여에포괄되는이편법전에따른모든권리는, (a) 항 (4) 호의규정에따른종결통지서에서명하지아니한권리의소유자들을포함하여, 저작자, 저작자들, 그리고 (a) 항 (1) 호와 (2) 호의규정에의하여종결권한을소유하고있는그밖의사람들에게반환된다. 다만, 이에는다음의제한이따른다. ( 중략 ) (6) 달리규정되지아니하는한, 허여는이조에따라종결이시행되지아니하는한그리고종결이시행될때까지이편법전에규정된저작권의존속기한까지계속하여그효력을가진다. 69) 저작권계약이발행권 (right of publication) 을포함한경우에는저작물의실제발행일로부터 35 년, 또는계약에따른권리가부여된날로부터 40 년중빠른날이기산점이됨 ( 출처 : 남희섭 (2014), 앞의자료 15 면참조 ) 70) 일명 use it or lose it 조항이라함. 독일, 오스트리아, 룩셈부르크, 핀란드, 노르웨이등은모든종류의저작물계약에적용되고, 벨기에, 스페인, 스웨덴은일부저작권계약즉, 출판권과영상저작물계약에만적용됨 ( 출처 : 남희섭, 앞의자료 15 면 ) 71) 독일저작권법제 41 조 ( 불행사를이유로하는철회권 ) 1 배타적용익권자가자신의권리를행사하지아니하거나불충분하게행사하여이로인하여저작자의정당한이익이현저하게침해되는경우에는저작자는위용익권의부여를철회할수있다. 위용익권의불행사혹은불충분한행사가저작자에게돌릴수있는사정에주로기인하는경우에는그러하지아니하다. 2 위철회권은용익권의부여혹은이전후또는당해저작물의인도가이보다늦은경우그인도후 2 년이내에는행사될수없다. 위기간은신문에의기고에는 3 개월, 월간지이거나이보다더짧은간격으로발행되는잡지에의기고에는 6 개월, 여타잡지에의기고에는 1 년이다. 3 위철회의의사는저작자가용익권자에게철회를고지하여용익권의충분한행사를위한상당한유예기간이정해진후에야표시될수있다. 위용익권의행사가그권리자에게불가능하거나동인으로부터거절되었거나혹은유예기간을부여함으로써저작자의월등한이익이위험하게된다면유예기간의결정을요하지아니한다. 72) 독일저작권법제 42 조 ( 확신의변경을이유로하는철회권 ) 1 저작자는저작물이더이상자신의확신에부합되지아니하며이로인하여저작물의이용이저작자에게기대될수없다면용익권의부여를그권한을가지는자로부터철회할수있다. 저작자의권리승계인 ( 제 30 조 ) 은당해저작자가사망하기전에위철회의권한이있었지만철회의의사표시가방해되었거나혹은위승계인이최후로위권능을가지게되었음을증명한후에야위철회의의사를표시할수있다. - 37 -
스페인에서는미국과유사하게 출판계약의대가가정액인경우계약체결 년이지나면출판계약이자동으로종료됨 프랑스는저작인격권의일환으로저작권계약의철회또는저작물의변경권을인정하는데 저작물이이미발행된경우에도가능하고 다만양수인의손해를사전에보상해야함 프랑스저작권법제 조의 년저작권보호기간지침 에제 조를신설 음반발행후 년경과시음반제작자가음반을충분히판매하거나공중에게유무선통신을통해제공하지않을경우실연가가해지의사를통지했음에도 년이상음반제작자가이행하지않으면실연가가저작권계약을해지할수있도록함 공평보상조항에관한입법제안 74) 사단법인오픈넷 이하 오픈넷 이라함 은공평보상조항과저작권계약해지조 항의해외입법례를참고하여현행저작권법의개정안을제안한바있음 독일의베스트셀러조항을본딴추가보상요구권 을비롯하여 업무상저작물에대한규정 사전포기또는양도금지 적용제한대상에대한상세한규정을담고있음 < 표 3-8> 공평보상조항에관한오픈넷의입법제안 현 행 오픈넷의입법제안 76) 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. 73) 프랑스저작권법제 121 조의 4 이용권의양도에도불구하고, 양수인이자기의저작물을발행한뒤에도저작자는양수인에대하여철회권또는취소권을가진다. 그러나그철회또는취소로인하여양수인에게손해를입힐가능성이있는때에는그손해를사전에보상할것을조건으로만그권리를행사할수있다. 철회권또는취소권을행사한뒤에, 저작자가자기의저작물의발행을결정한때에는, 그는처음에정한조건에따라, 처음에선택한양수인에대하여자기의이용권을우선적으로제공할의무를진다. 74) 배재정국회의원실은 2014. 4. 17. 창작자보호법 백희나 - 조용필법 마련을위한토론회 를개최하였고, 오픈넷과협조하여저작권양도계약에대해추가수익분배권과창작자의제한적계약해지권을도입하는개정안마련중에있으나, 아직까지발의되지는않았음 (2014. 12. 29. 현재기준 ) 75) 추가보상요구권은표현은청구권이지만 ( 양수인등은이를수용하여야한다고규정된것을감안하면 ) 일정한법률효과 ( 양수인등 이저작자에게공평한보상을지급할의무 ) 가발생하는형성권에가까움 ( 출처 : 남희섭 (2014), 앞의자료 10 면참조 ) - 38 -
제46조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2제1항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3제1항의규정에따른허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의 신설조문 동의없이제3자에게이를양도할수없다. 제46조의3 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제9조에따른업무상저작물을작성한자는법인등이저작물의이용을통해얻은이익이현저한경우법인등에게정당한보상을요구할수있다. 다만법인등이국가또는공공기관인경우에는그러하지아니하다. 3 제1항또는제2항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 4 제1항과제2항은양수인등또는법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우에도적용한다. 5 제1항과제2항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 6 제1항과제2항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 컴퓨터프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 2. 공평보상조항과저작권양도계약해지조항에관한검토 검토의견 개발을둘러싼수익배분의공정성확대필요 국내 시장도시스템개발용역계약의부수조항으로발주자와수주자사이에저작권양도계약이빈번하게이뤄지고 계약당시의불균등한지위로인해실제 의개발을담당하는수주자 개발자 법인포함 의처우가열악함 이런점에서저작물의가치에대한사전산정이어렵기때문에저작자가 76) 본연구에서는사단법인오픈넷이제안한미래창작물에대한양도금지규정은제외하였음 - 39 -
대등한입장에서협상할수없다는점을시정하기위한각국의입법적보완책은충분히타당함 국내에서도공공부문 사업에대해서하도급계약을제약하는소프트웨어산업진흥법개정안을통과시켰듯이 저작권법에서도계약자유의원칙을일부제한해서라도 관련한수익배분의공정성확대를위한제도를도입하는것이개발자의권리보호를위해서필요함 저작권양도계약해지조항 에관한검토 계약자유의원칙과의조화및법적안정성을위해서계약해지권의행사에기간제한이존재하는데 독일은일반적으로저작권양수인의권리행사가불충분할경우 년경과시 스페인은출판계약후 년경과시 미국은저작권계약후 년경과시 음반에관한유럽연합지침은 년경과시권리행사가가능함 의경우기능적저작물인점 관련기술변화가매우빠른점을감안하면 문학예술분야의저작물을주된대상으로하여장기간경과후발생하게되는계약해지권을 저작권계약에도입하더라도개발자의권리보호를위한실효성이거의없다고판단됨 공평보상조항에관한검토 개발자에대한권리보호의일환으로계약의성과물을활용해서얻은이익에대해개발자에게수익이보다공평하게배분될수있도록해야함 오픈넷의입법제안중제 조의 제 항업무상저작물의경우에도저작자에게법인을상대로추가보상을요구할수있는권리를인정하는것은업무상저작물의저작권은원시적으로법인에귀속시키는저작권법의취지에는어긋나며 지나치게저작자보호에치우친조항으로판단됨 77) 국내에서계약해지제도의도입논의는조용필사건도하나의계기가되었음가수조용필이 창밖의여자, 단발머리, 고추잠자리, 여행을떠나요 등 31 곡에대해 1986. 12. 31. 지구레코드사에복제권및배포권을양도하였는데, 음악저작권협회는 1991. 1.1. 부터 1995. 8. 22. 까지지구레코드의허락없이위 31 곡의복제사용료를징수하자, 지구레코드측에서 1995. 8. 23. 위 31 곡에대한관리를신탁하면서, 조용필과음악저작권협회를상대로저작권양도사실확인의소를제기하였고, 조용필은대리인의궁박 경솔 무경험을주장하며저작권양도계약이무효임을주장하였으나받아들여지지않았고 2000 년대법원에의해패소확정됨 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99 다 72989 판결참조 ). 이후이러한소식이알려져 2013. 10.. 지구레코드가한국음악저작권협회에위 31 곡의복제권및배포권을이전한다는공증서류를접수함에따라조용필은위 31 곡에대한복제 배포권을모두되찾게되었음. ( 출처 ; 남희섭 (2014), 앞의자료 17 ~ 18 면참조 ) 78) 저작권법제 9 조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근 - 40 -
또한동조제 항의규정 양수인이나법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우 은저작자를두텁게보호하기위한취지라고하나 이는저작물발행이후발생한수익에대한사후배분으로도충분하므로 불필요하다고생각됨 저작권법일반조항과 특례조항에관한고려 오픈넷에서는저작권법일반조항으로공평보상제도를도입하는것을제안하고있는데 일반저작물의경우는오픈넷의입법제안을토대로하되 의경우에는나름의특성을감안하여저작권법제 장의 프로그램에관한특례에별도조항으로입법하는것도가능함 신설조문에대한구체적제안은아래표참조 < 표 3-9> SW 에대한공평보상조항도입안 저작 권법 저작권일반조항 ( 오픈넷안 ) 제46조의3 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의 프로그램특례조항 제101조의8 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 프로그램의저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는 무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 " 프로그램 " 이라한다 ) 의경우공표될것을요하지아니한다 79) 오픈넷에서는특허제도의직무발명보상제도를참조하여업무상저작물의창작자에게법인등을상대로공평한보상을요구할수있도록한것으로보이는데, 특허제도가신규성과진보성을엄격히요구하는데반해, 저작권에서요구하는창작성은 저자자신의작품으로서남의것을베낀것은아니라는것과최소한도의창작성이있다는것을의미하고, 따라서작품의수준이높아야할필요는없지만저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의최소한 을의미하는바 ( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97 도 2227 판결참조 ), 특허제도의직무발명제도와유사한것을저작권체계내에도입하기는어렵다고판단됨 80) 사견으로양수인이나법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우가아니라저작자가저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우로규정해야한다고봄. 왜냐하면저작재산권의양수인이저작물로인한이익을알았는지여부는저작재산권양도의대가가적정한지여부와는상관없으며, 저작재산권의양도인이저작물로인한이익을알았음에도우선적은대가를받고저작물로인한이익이확정된다음에사후적으로추가보상을받을수있어야하며, 제 3 항에서공평보상요구권이포기되지않는다고규정한것과도합치되기때문임. 81) 남희섭 (2014), 앞의자료 10 면참조. 원문은다음과같다 저작자가공평한보상을요구할권리는미리포기하거나제 3 자에게양도할수없도록하고 ( 제 46 조의 3 제 3 항 ), 저작물의이용으로부터발생할이익을미리알았거나알수있었던경우에도행사할수있도록하였다 ( 제 4 항 ). 이는저작자를두텁게보호하기위한취지이다. - 41 -
대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 컴퓨터프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가프로그램저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는프로그램의저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63 조에따른출판권설정계약에도적용된다. 제 4 절저작권침해죄의개정방향 1. 저작권침해죄의개요 저작권침해죄의정의 저작권법의형사처벌규정은크게권리침해죄 제 조 부정발행등의죄 제 조 출처명시위반의죄등 제 조 로나누어볼수있음 권리침해죄는저작재산권침해 저작인격권등에대한침해 데이터베이스제작자의권리에대한침해 기타각종금지행위에대한위반죄로구성됨 82) 제 136 조는법원의비밀유지명령을위반한데대한형사처벌도규정하고있어권리침해에관한죄만포함하지는않으나구저작권법 ( 법률제 11110 호로개정되기전의것 ) 제 136 조는 권리의침해죄 라는명칭을가지고있었음 83) 이규호 (2014), 저작권법제 4 판, 진원사, 931 ~ 935 면참조 - 42 -
따라서저작권침해죄라하면통상제 조의죄중저작권법상의권리침해 행위에대한형사처벌규정을말함 본연구에서의저작권침해죄의범위 본연구에서의다루고자하는저작권침해죄는현행저작권법상비친고죄 로규정된제 조의죄들중가장빈번하게적용되는것들 에한정됨 제 조제 항제 호 복제배포개작침해죄 제 조제 항제 호 침해간주행위위반죄 침해간주행위위반죄중제 조제 항 제 호 불법복제물업무상이용죄 제 조의나머지죄들은저작권을허위로등록하거나 제 조및제 조 기술적보호조치무력화금지규정을위반하거나 제 조의 암호화된방송신호를무력화하는 제 조의 등죄질이엄중하므로비친고죄로하여검찰이직권으로수사및기소를할수있도록함이타당함 84) 친고죄는피해자나기타법률이정하는고소권자의처벌희망의의사표시, 곧고소가있어야만공소를제기할수있는범죄를의미하며, 고소가없다면기소를할수없어불기소처분이내려지고, 고소가있더라도 1 심판결선고전에취소되면형사소송법제 327 조제 5 호에따라공소기각의판결이내려짐. 또한고소후취소하면형사소송법제 232 조제 2 항에따라재고소는금지되며, 고소없이기소하거나무효인고소에따라기소된경우에는형사소송법제 327 조제 2 호에따라공소기각의판결이내려짐 85) 저작권법제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2011.12.2.> 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 3. 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 86) 저작권법제 124 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다. < 개정 2009.4.22.> 1. 수입시에대한민국내에서만들어졌더라면저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로될물건을대한민국내에서배포할목적으로수입하는행위 2. 저작권그밖에이법에따라보호되는권리를침해하는행위에의하여만들어진물건 ( 제 1 호의수입물건을포함한다 ) 을그사실을알고배포할목적으로소지하는행위 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제 1 호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 - 43 -
논의의배경 저작권침해죄를친고죄로해야하는지 아니면비친고죄로해야하는지에대 해서는저작권침해의현실과법체계 법논리에대한견해차이에바탕한논 쟁이지속되어왔음 친고죄옹호론은 대량의불법복제는저작물의유통질서를어지럽혀국내산업의경쟁력을약화시킬수있어공익침해의정도가크다는점 친고죄는저작권자의신원을파악하여통지해야하므로수사기관의공소편의를증대시키기위해비친고죄해야한다는점 컴퓨터프로그램은경제적효용성과기능성이중요하므로개인의인격적산물또는사적재산으로만간주할필요가없다는점 친고죄하에서의저작권자의지나친고액합의금요구와같은부당한요구방지등을근거로들고있음 친고죄폐지론은 저작권은저작자의인격적측면에바탕을둔사권 적권리이므로사익성이월등히강한바 저작권은저작권자가처분해야한다는점 저작물의중요성이나저작권자의의사와관계없이처벌하거나형사소추가폭증할가능성이높은점 당사자간분쟁해결의기회를차단할수있다는점 형사적제재는저작권자에게실질적만족을주지못한다는점 권리위에잠자는자에대한과보호의문제를야기한다는점등을들고있음 이러한와중에국내저작권법은인터넷환경에서대규모또는반복적으로이 루어지는저작권침해에대응하기위해검찰이직권으로공소를제기할수있 도록비친고죄의범위가계속넓어지고있었음 기존에는저작권침해죄 가친고죄였으나 자전부개정시영리및상습 을조건으로비친고죄화되었음 87) 이하의논의는한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구, 1 면 ~ 4 면참조 88) 본연구에서저작권침해죄로정의한복제배포개작침해죄, 침해간주행위위반죄 ( 불법복제물업무상이용죄는제외함 ) 를의미함 89) 영리를위하여상습적으로 라고명시되어있었음저작권법 [ 시행 2007.6.29.] [ 법률제 8101 호, 2006.12.28., 전부개정 ] 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를위하여상습적으로제 136 조제 1 항및제 136 조제 2 항제 3 호에해당하는행위를한경우 2. 제 136 조제 2 항제 2 호 제 5 호및제 6 호, 제 137 조제 1 호내지제 4 호및제 6 호와제 138 조제 5 호의경우 3. 영리를목적으로제 136 조제 2 항제 4 호의행위를한경우 90) 저작권법제 140 조단서제 1 호가규정한 상습적으로 라고함은반복하여저작권침해행위를하는습벽으로서행위자의속성을말하고, 이러한습벽유무를판단할때에는동종전과가중요한판단자료가되나범행 - 44 -
또한불법복제물업무상이용죄는 년 월컴퓨터프로그램보호법개정 시친고죄로도입되었다가 년 월컴퓨터프로그램보호법과저작권법이통합되면서영리를목적으로한경우에한해비친고죄및반의사불벌죄로규정되었음 마지막으로 년 월개정저작권법에서는저작권침해죄의요건을 영리를목적으로또는상습적으로 라고개정하여 영리와상습두요건을모두충족했어야했던기존규정에비해영리또는상습중한요건만충족하면검찰이직권으로기소를할수있게되었음 이러한저작권법개정방향에대해한국 저작권협회 로대표되는국내진출패키지 업체회원사들대부분이민사합의를통해자사제품의잠재수요를양성화하는방향으로조정돼야할 저작권침해사례를수사기관이직접나서제재할경우그사용자가아예시장에서사라질가능성이크다고우려를표명해왔음 이에대해국회에서도저작권침해죄의형사처벌에관하여많은저작권법개 정제안이있어왔는데 크게 비친고죄를폐지또는축소 형사처벌대 상자체를축소하는두방향이존재함 표 참조 형사처벌대상축소는영리목적과상습성을동시에만족하도록개정하거나구체적인피해액을설정 하여처벌범위자체를좁히는것을뜻함 의횟수, 수단과방법, 동기등제반사정을참작하여저작권침해행위를하는습벽이인정되는경우에는상습성을인정하여야한다. ( 출처 : 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010 도 14475 판결 ) 91) 컴퓨터프로그램보호법 [ 시행 1994.7.6] [ 법률제 4712 호, 1994.1.5., 일부개정 ] 第 26 條 ( 침해로보는행위 ) 다음各號의 1 에해당하는행위는해당프로그램著作權을침해하는것으로본다. 1. 輸入시에國內에서만들어졌더라면프로그램著作權의침해가되는프로그램을國內에서配布할目的으로輸入하는행위 2. 프로그램著作權을침해하는행위에의하여만들어진그프로그램의複製物 ( 第 1 號의輸入프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한者가이를컴퓨터에業務상사용하는행위 [ 전문개정 1994.1.5] 92) 이에관해서는지디넷코리아 2012. 7. 3. 자 SW 산업규제, 발판인가지뢰인가 기사참조링크 : http://www.zdnet.co.kr/news/news_view.asp?artice_id=20120703085104 93) 박혜자의원실 (2014), 저작권대토론회자료집 9 면에서인용함 94) 구체적인피해액을설정하는것은미국저작권법제 506 조가전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180 일의기간내에하나또는그이상의보호되는저작물의 1,000 달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반의복제와배포에의한경우를처벌대상으로삼고있고, 제 2319 조에서다시총소매가치가 2,500 달러이상이면서 10 개이상의복제물일경우에가중처벌하는것을본따제안되는것임 ( 출처 : 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 14 면, 한국소프트웨어저작권협회 (2008), 김병일, SW 저작권에있어비친고죄의적용, 90 ~ 91 면참조 ) - 45 -
< 표 3-10> 저작권침해죄의형사처벌대상축소의원입법례들 구분형사처벌대상축소비친고죄폐지 / 축소공통된우려 개정안 Ÿ 업으로한경우 (2005년천영세의원안 ) Ÿ 영리목적의업으로한경우 (2009년최문순의원안 ) Ÿ 피해규모 100만원이상 (2008년변제일의원안 ) Ÿ 피해규모 500만원이상 (2013년박혜자의원안 ) Ÿ 영리를위하여상습 (2014년김태년의원안 ) Ÿ 축소 개인저작물에한정 (2013년김희정의원안 ) Ÿ 폐지 (2014년이상민의원안, 최문순의원안 ) Ÿ 축소 대규모침해에한정 ( 김태년의원안 ) Ÿ 저작권은기본적으로개인의권리를보호하는것임 Ÿ 고발남용과과도한합의금요구의문제가있음 Ÿ 청소년피해자양산하는현실 또한 에서도 년 월침해간주행위위반죄가구컴퓨터프로그램보호 법에비해현행저작권법에서형량이낮아졌으므로저작권직접침해와마찬 가지의처벌을해줄것을건의한바있음 구컴퓨터프로그램보호법에서는침해간주행위위반죄와복제배포개작침해죄의형량이동일했고상습범은가중처벌하였음 는지식재산권법중하나인상표법에서는직접침해행위와침해간주행위 의형량이동일하다는것을근거로들었으나 이에관하여는논란이존재함 95) 상표법제 66 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의 1 에해당하는행위는상표권 ( 지리적표시단체표장권을제외한다 ) 또는전용사용권을침해한것으로본다. < 개정 1997.8.22., 2004.12.31.> 1. 타인의등록상표와동일한상표를그지정상품과유사한상품에사용하거나타인의등록상표와유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위 2. 타인의등록상표와동일또는유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하거나사용하게할목적으로교부 판매 위조 모조또는소지하는행위 3. 타인의등록상표를위조또는모조하거나위조또는모조하게할목적으로그용구를제작 교부 판매또는소지하는행위 4. 타인의등록상표또는이와유사한상표가표시된지정상품과동일또는유사한상품을양도또는인도하기위하여소지하는행위 2 다음각호의 1 에해당하는행위는지리적표시단체표장권을침해한것으로본다. < 신설 2004.12.31., 2011.6.30.> ( 하략 ) 제 93 조 ( 침해죄 ) 상표권및전용사용권의침해행위를한자는 7 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. < 개정 1997.8.22., 2001.2.3.> 96) 한국소프트웨어저작권협회 (2012), 앞의자료 4 면참조 97) 상표법상간접침해행위를상표권침해죄로처벌할수있는가에대하여죄형법정주의원칙상제한해석의원리및형벌법규의명확성의원칙을논거로불가하다는부정설과문리해석상간접침해행위도상표권침해 - 46 -
< 표 3-11> 침해간주행위위반죄의형량비교 침해간주행위위반죄 컴퓨터프로그램보호법 ( 폐지 ) 제29조 ( 프로그램저작권침해행위등 ) 1 누구든지정당한권원없이다른사람의프로그램저작권을복제 개작 번역 배포 발행및전송의방법으로침해하거나다른사람의프로그램배타적발행권등을복제 배포및전송의방법으로침해하여서는아니된다. < 개정 2002.12.30.> 4다음각호의사항의경우해당프로그램저작권을침해하는것으로본다. < 개정 2002.12.30.> 2. 프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호의수입프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한자가이를업무상사용하는행위제46조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2006.10.4.> 1. 제29조제1항의규정을위반한자 2. 제29조제4항제1호또는제2호의규정에해당하는행위를한자제47조 ( 상습범 ) 상습으로제46조제1항의규정에해당한자는 7년이하의징역또는 7 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2006.10.4.> 저작권법 제124조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다. < 개정 2009.4.22.> 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2011.12.2.> 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 2다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제124조제1항에따른침해행위로보는행위를한자 한편 저작권법의주무부처인문화체육관광부 이하 문화부 라함 는 저작 권보호를통하여 보호를강화하는외국추세에적극대응하고국내 행위로간주되므로처벌가능하다는긍정설, 간접침해의유형에따라달리해야한다는절충설이대립하고있는데, 일본에서는통설이긍정설이며판례도긍정설을취하고있음. 이에관해대법원은상표법제 66 조제 1 항제 1 호소정의유사상표에의한침해행위에대하여는별다른이유없이직접침해행위와마찬가지로상표권침해죄를구성한다고보고있음 ( 출처 : 곽민섭 (2009), 지적재산권침해소송실무와최근의판례동향, 특허심판원, 83 ~ 84 면참조 ) - 47 -
산업발전의기반을마련하려고하며 구체적으로는 저작권의공정이용 환경을구축하여 년까지불법복제율 대수준을달성하겠다는목표를 천명함 추진과제의일환으로 불법복제단속및예방활동을강화하고자하는데 보다근본적으로저작권법상의저작권침해죄에대한개선방안도검토해볼필요가있음 본연구에서는 개발자의권리보호강화를위해저작권침해죄의전반적인 개선방향에관해검토하기로함 해외입법례 미국의경우저작권법제 조와제 조에의해형사처벌이되기위해서는 일정기간등의특별한위반요건을만족하는저작권에대한고의적인침해행 위가있는것으로족하기에저작권침해죄를비친고죄로규정하고있는데 실 제로저작권침해행위에대한형사처벌을적극적으로하지는않고있음 위반요건에따른형사제재의구체적인내용에대해서는아래인용된 그림 참조 98) 문화체육관광부 (2014. 7.) SW 가치제고를위한저작권보호 이용기반구축방안참조 99) 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구, 14 면참조 - 48 -
[ 그림 3-1] 미국저작권법에따른저작권침해죄의형사적제재 미국법무부의컴퓨터범죄및지적재산권부서 는가장악의적인저작권침해사건만을형사적으로처벌할것임을밝히고있음 100) Computer Crime & Intellectual Property Section. 홈페이지는다음과같음 http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/ 101) 이에관해서한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 20 ~ 21 면을참고바람. 원문은다음과같음. ( 출처 : US DOJ CCIPS (2013), Prosecuting Intellectual Property Crimes 4th, 380 면참조 ) http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/docs/prosecuting_ip_crimes_manual_2013.pdf 380 면 ) ----------- Other considerations that are more particular to intellectual property offenses include the following: Federal criminal prosecution is most appropriate in the most egregious cases. The criminal intellectual property statutes punish only a subset of the conduct that is punishable under civil intellectual property laws. Even then, the government must prove its case beyond a reasonable doubt, including a high state of mens rea. Limited federal resources should not be diverted to prosecute an inconsequential case or a case in which the violation is only technical. Even some branches of civil intellectual property law recognize the maxim, de minimis non curat lex. - 49 -
년통계에따르면 개기관이의뢰한저작권위반피의자는 명 복제배포개작권침해에해당하는제 조위반은 명 이었으나 같은해저작권소송은 건으로미국에서의저작권집행은형사적인방법보다는대부분민사적인방법에의함 또한 년부터 년사이의저작권위반사건통계를보면수사의뢰건수와기소건수도계속줄어들고있으며재판까지가더라도유죄협상을통해유죄인정을한경우가압도적으로많음을알수있음 < 표 3-12> 미국저작권위반사건의처리결과 ( 괄호안은피의자 피고인숫자 ) 2005 2006 2007 2008 2009 수사의뢰건수 213 162 190 125 79 (280) (295) (278) (171) (118) 기소건수 85 98 110 76 58 (97) (152) (140) (86) (75) 해결 / 종료 56 100 105 96 85 (68) (125) (147) (117) (103) 유죄인정 46 78 123 88 81 유죄판결 4 2 0 5 2 기각 14 29 17 18 17 무죄 1 1 1 2 0 기타종료 3 15 6 4 3 소계 68 125 147 117 103 독일의경우 국내와마찬가지로저작권침해죄를친고죄로규정하되영업적 으로저작권을침해한경우 제 조 와형사소추에특별한공중의이익이관 련된경우 제 조 를비친고죄로하고있음 일반저작권침해죄가 년이하의징역형인데반해영업적저작권침해는 년이하의징역형으로가중처벌됨 독일에서는영업의의미를영리에한정하지않고반복적 불법 행위로지속적이고고정적인수입원을창출하는것으로해석하며 특수한공공의이익에대해서는평균 개이상의불법복제프로그램을가지고개인물물거래를하거나 만원정도의고가의프로그램을배포하는행위등을예로들고있음 102) 이에관한자세한내용은한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 23 면참조 103) 이에관한자세한내용은한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 24 ~ 25 면참조 - 50 -
미국의경우에는비친고죄임에도불구하고형사처벌을매우제한적으로적용 하고있으며금액을기준으로가중처벌하는독특한구조를가지고있는한편 독일은영리와상습성이동시에인정될때비친고죄로처벌하고있음 따라서국내저작권법에서도형사처벌의범위를축소하거나비친고죄를축소 또는폐지할수있는여지가있다고보임 한미 협정문에서 상업적인규모로고의에의한저작권해적행위에대해직권으로법적조치를개시할수있다 고규정한것을두고서법적조치를 기소 로해석하여저작권침해죄를비친고죄화해야한다고주장하는입장 과그렇지않다고보는입장이대립하다가결과적으로는비친고죄범위를확대하는현행저작권법개정안이채택되었음 본연구에서는한미 의법적조치가 기소 이외의 수사 까지포함한다는입장에서저작권침해죄의친고죄화는한미 에의해제약받지않는다는전제하에형사처벌조항의개정을검토하고자함 2. 저작권침해죄의개정방향검토 저작권침해죄의친고죄화검토 106) 104) 논란이된한미 FTA 협정문은저작재산권침해에관한제 18 장제 20 절제 27 조 (f) 항으로국문과영문은다음과같다. ---------- 27. Further to paragraph 26, each Party shall provide: (f) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder. --------- 27. 제 26 항에더하여각당사국은다음을규정한다. 바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. ---------- 105) 외교통상부가발간한 한 미 FTA 주요내용 에의하면법적조치는 공소제기 를의미함. 원문은다음과같다. --------- 비친고죄 ( 제 18.10 조제 27 항바호 ) 상업적규모 의고의적인상표권위조및저작권침해에대해서는권리자의고소없이수사기관의직권으로공소제기가가능하도록규정 --------- ( 출처 : 외교통상부 (2012), 한 미 FTA 주요내용, 167 면참조 ) 106) 이하의논의는한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구를요약정리한것임 - 51 -
국내의 저작권집행은주로기업을대상으로하며 적발된침해자로하여 금정품 를구입하도록하는것이주된목적이므로친고죄로하더라도고 소의남용가능성은낮음 개인에의한프로그램저작권침해는현재는 나웹하드를통해이뤄지는데 침해자인개인에대해민사적또는형사적구제수단을활용하기는사실상불가능함 대신에 는기업차원에서널리이용되므로저작권특별사법경찰과검찰에의한단속혹은프로그램저작권자의고소에의해저작권침해가적발된후민사및형사적구제수단이가동되는것이일반적임 저작권침해를이유로묻지마고소가남발되어수사기관의업무부담이폭증하고과다한합의금을갈취한사례가매우많지만 이는어디까지나인터넷상의일반저작물에대한경미한저작권침해에한정되며 프로그램저작권침해의경우에는해당되지않는다고판단됨 법인에대한형사적제재는 만원이하의벌금형에그쳐위하력 이약 하며 비친고죄일경우범죄사실이적발되면검찰이직권으로기소할수있어 당사자간의협상기회가없어지고잠재적고객을실제고객으로전환시키기 가어려워질수도있음 또한저작권침해자에대한형사처벌은해당저작물에대한향후의저작권침해가능성을감소시키는간접적효과는있겠지만 저작자에게직접적인보상을주지는않음 107) 이에관해서는 2014. 4. 16. 박혜자의원실에서주최한 합의금갈취수단이된저작권침해죄개정을위한토론회 의자료집을참고바람. 특히발제문인남희섭 (2014), 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안을참고. 108) 컴퓨터프로그램에관한합의금장사의사례로는슬로우뉴스, 저작권 합의금장사방지법 이통과되어야할 8 가지이유, 2014. 7. 17. 자기사참조. 기사에따르면저작권자는공학용시뮬레이션프로그램의소매가격을약 3 억원으로갑자기 3 배인상하고법무법인과합의금을나눠갖기로하고중소기업들을상대로불법소프트웨어단속에나서기업및대표이사를고소하면서합의금으로약 10 억원을요구했으나, 기업대표이사는무혐의처리되고법인은벌금 100 만원을선고받는것으로종결됨. 109) 또한 묻지마고소 와같은저작권침해죄남용사례도친고죄여서발생한것이아니라모든저작권위반행위에대해처벌하도록규정한현행법률에그원인이있으므로경미한저작권침해행위는형사처벌대상에서제외해야한다는논의에대해서는남희섭 (2014), 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안을참고할것. 다만, SW 는일반저작물에비해그가격이훨씬높으므로현재의저작권침해죄의처벌대상을제한하려는국회의원들의입법발의안은 SW 에는영향을줄수없다고판단됨 110) 형벌효과로써일반인에대해범죄를저지르지못하도록하는영향력으로써형벌의본질과목적에관한일반예방이론에서중요시함 - 52 -
그러므로저작권자의협상력을강화시키려면친고죄가오히려바람직함 형사적구제수단에의하여침해 혐의 자가권리자내지피해자와협상하도록강제하려면당사자간합의가양형의참작요소에불과한비친고죄보다는합의를통해형사책임을면할수있는친고죄가더욱유리함 또한한국저작권위원회를통한저작권분쟁조정제도를활성화하고민 형사상구제수단을활요할경우당사자들이부담하게되는위험을감소시키기위해서도당사자간의협상기회를강제할필요가있음 무기 ( 이익 ) 위험 ( 불이익 ) < 표 3-13> 저작권자와침해자간의이익 / 불이익비교 저작권자 Ÿ 침해자로부터의손해배상 Ÿ 침해자의유죄판결 : 징역 / 벌금 Ÿ 장시간소요 침해 ( 혐의 ) 자 Ÿ 저작권자의시간소요 Ÿ 승소가능성 Ÿ 일정비용부담 Ÿ 저작권자에대한손해배상 Ÿ 패소시상대방의소송비용 Ÿ 형사적제재 : 징역 / 벌금 부담 자료 : 한국소프트웨어저작권협회, 프로그램저작권친고죄에관한연구, 49 면 그외에외국정부가저작권집행을강력하게할것을요구할가능성 수사기 관의업무부담증가 저작권자스스로저작권수호를위해노력해야한다는 점을고려하면친고죄화가더욱바람직함 비친고죄로남아있을경우외국정부는자국 기업의저작권보호를위해우리나라정부에저작권을강력하게집행할수있도록압력을가할가능성이존재함 또한현행저작권법의형사처벌범위가넓고 개인의재산권에대한침해의성격이강해서형사처벌의필요성자체가낮은데도불구하고현재로서도경제사범관련접수건수의절반이상을차지하는등수사기관의업무부담이과중하다고볼수있음 자료보강 또한저작권은창작과동시에어떠한형식없이발생하여수사기관이저작 111) 한미 FTA 협상과정에서미국은중앙정부기관이저작권및저작인접권을침해하는컴퓨터소프트웨어및기타자료를사용하지않고, 컴퓨터소프트웨어를해당이용허락계약에서허락된바대로만사용할것을규정하는법, 명령, 규칙, 가이드라인, 행정명령등을규정하도록요구하여관철시킨바있음. ( 협정문제 18 장제 4 절제 9 조 ) ( 출처 : 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의연구보고서 65 면참조 ) - 53 -