연구보고서 소프트웨어개발자의권리보호및관련산업진흥을위한법 제도연구 저작권법중심으로 A Study on protecting a SW programmer s rights and promoting SW industry focusing on the Copyright law 2014. 12 연구기관 : 소프트웨어정책연구소

제1장서론 1 제1절연구의필요성과목적 1 제2절연구의내용및방법 6 제2장저작권법상 SW 관련규정개요 8 제1절 SW와저작권법의관계 8 제2절국내저작권법의 SW 관련규정 11 제3절 FTA 에따른저작권법개정사항개요 14 제3장저작권법관련개정방안연구 17 제1절사적복제 17 제2절교육복제 25 제3절공평보상조항과저작권양도계약해지조항의도입 33 제4절저작권침해죄의개정방향 42 제5절징벌적손해배상제도의도입 58 제4장저작권법관련판결연구 76 제1절논의의배경과범위 76 제2절응용프로그램인터페이스 (API) 의저작물성인정여부 77 제3절 2차적저작물작성권의양도추정규정 93 제5장결론 105 참고문헌 110 - i -

부록부록 1. 저작권법개정의견일람표 114 부록 2. 일본저작권법소프트웨어관련주요조문 118 부록 3. 독일저작권법소프트웨어관련주요조문 122 부록 4. 미국저작권법소프트웨어관련주요조문 130 부록 5. 영국저작권법소프트웨어관련주요조문 137 부록 6. 프랑스저작권법소프트웨어관련주요조문 144 - ii -

< 표 1-1> 소프트웨어의세계시장규모 2 < 표 3-1> 사적복제관련조문대비표 17 < 표 3-2> SW 사적복제에관한각국저작권법비교 22 < 표 3-3> 사적복제에대한 SPC의개정제안 24 < 표 3-4> 일반저작물과 SW의교육복제규정비교 27 < 표 3-5> SW 교육복제허용요건에관한각국저작권법비교 29 < 표 3-6> 교육복제에관한 SPC의개정의견 31 < 표 3-7> 교육복제에관한개정의견 32 < 표 3-8> 공평보상조항에관한오픈넷의입법제안 38 < 표 3-9> SW에대한공평보상조항도입안 41 < 표 3-10> 저작권침해죄의형사처벌대상축소의원입법례들 46 < 표 3-11> 침해간주행위위반죄의형량비교 47 < 표 3-12> 미국저작권위반사건의처리결과 50 < 표 3-13> 저작권자와침해자간의이익 / 불이익비교 53 < 표 3-14> 불법복제물업무상이용죄관련개정의견 57 < 표 3-15> 하도급법신구조문대비표 60 < 표 3-16> SW 불법복제율추이 ( 00 년부터 13 년까지 ) 71 < 표 3-17> SW 불법복제율추이 ( 06 년부터 13 년까지 ) 71 < 표 3-18> SW 불법복제피해액추이 71 < 표 3-19> 컴퓨터프로그램에관한징벌적손해배상신설조문 74 - iii -

< 표 4-1> 로지스큐브사건의용역계약주요내용 95 < 표 4-2> 로지큐브와렙실론의유사도비교표 97 < 표 4-3> 2 차적저작물작성권양도추정규정관련개정의견 104 - iv -

[ 그림 3-1] 미국저작권법에따른저작권침해죄의형사적제재 49 [ 그림 4-1] 자바 API 의전형적인구조 79 [ 그림 4-2] 로지큐브와렙실론의관계 97 - v -

요약문 1. 제목 : SW 개발자의권리보호및관련산업진흥을 위한저작권법개선연구 2. 연구목적및필요성 중심사회가도래함에따라전산업과국가전체에서 의중요성이증대되고있는데 여전히 개발자에대한처우는열악하며 산업의국제경쟁력도낮은상황임 이러한 생태계의악순환의고리를끊으려면 개발자의권리보호를위한법제도정비가필요한바 와가장밀접한저작권법의개선방안을모색할필요가있음 3. 연구의구성및범위 와관련된저작권법규정중산업계및기타단체들에 서개정의견을낸조항과그외법적분쟁이발생하고있 는사안들에적용되고있는조항들을면밀히살펴법률개 정안을도출하였음 다만한미 나한 에의해도입된조항들은개정이어려울수있으므로배제하고자함 - vi -

이러한기준에따라사적복제 교육복제 공평보상조항과계약해지조항의신설여부 저작권침해죄의개정방향과징벌적손해배상제도도입여부 자바 사건 로지큐브사건에관하여살펴보았으며 국내연구문헌및해외입법례에대한문헌조사위주로연구를진행하여저작권법의개선방향을도출하였음 4. 연구내용및결과 사적복제 의불법복제가만연한현실과사적복제의인정범위가좁은해외입법례를감안하면 정당하게소프트웨어라이센스를구매한경우에한해사적복제를인정하도록허용범위를좁히는것이바람직함 교육복제 교육목적이라하여도 의복제는매우한정적으로만허용되어야하므로 교육기관이 기업과맺은이용허락계약의내용을교육복제허용범위의고려사항으로명시하고 저렴하게판매되는교육기관용 는교육복제의허용대상에서제외함이바람직함 공평보상조항 개발자는경제적약자로서불공평한계약을수용해야하는경우가대부분이므로 개발된 로인한수익에대한 개발자의추가보상요구권을인정하는공평보상제도를도입할필요있음 - vii -

계약해지조항 계약해지권은계약의안정성을확보하기위 해장기간경과후발생하므로기술발전이빠른 와관 련해서는도입실익이적다고판단됨 저작권침해죄개정 저작권침해죄중비친고죄의범위를 좁히는방향으로개정하고불법복제물업무상이용죄는징벌 적손해배상제도의도입을전제로폐지를고려해야함 징벌적손해배상제도 저작권제도를정착시키기위해서는저작권자의노력도같이병행되어야하므로행정제재및형사처벌을강화하는것보다는징벌적손해배상제도를도입하는것이바람직함 자바 사건 프로그램규약인 는저작권의보호대상이아니어서국내에서자바 사건과같은유사분쟁이발생하기는힘드나 만약분쟁이발생해서미국과같은판결이내려진다면 산업의진흥을위해서응용프로그램인터페이스를저작권보호대상에서제외하는것이바람직함 로지큐브사건 에대한 차적저작물작성권양도추정 규정은수탁자인 개발자에게불리한조항으로일반저작 물과마찬가지로 에관한저작권을전부양도하더라도 - viii -

특약이없는한 차적저작물작성권은원저작자가소유 하는것으로추정하는방식으로개정할필요가있음 5. 정책적활용내용 본연구는향후 중심사회구현을위한저작권법개정 논의시 산업을보다진흥시키는방향의개정안을마련 하는데활용가능함 - ix -

SUMMARY 1. Title : A study on copyright reform for protecting rights of software developers and promoting software industry 2. The purpose of the study 3. The scope of the study - x -

4. The results of this study - xi -

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5. Application on policy establishment - xiii -

CONTENTS Chapter 1. Introduction Chapter 2. The articles for SW Copyright Chapter 3. Researches ablout SW copyright issues Chapter 4. Legal cases of SW copyright Chapter 5. Conclusion - xiv -

제 1 장 제 1 절연구의필요성과목적 1. 소프트웨어산업의중요성 소프트웨어 (Software) 는기존의패키지소프트웨어, IT 서비스, 임베디드시스템, 게임등의콘텐츠분야외에자동차, 항공우주, 가전, 의료등에이르기까지널리확산되고있어그중요성이계속커져가고있는중임 년미국 사가컴퓨터프로그램 이하 소프트웨어 라한다 을분리하여판매하기로한후소프트웨어는하드웨어와분리되어독자적인경제적가치를인정받게되었음 이제는시가총액세계 대기업중소프트웨어기업의비중이 년의 에서 년에는 로증가하는등 소프트웨어는독립된재화로인정받거나 산업의중심이되는것을넘어서전산업의중심으로부상하고있는중임 또한자동주행자동차 최첨단전투기와무인비행기 스마트폰및스마트 를비롯한가전 의료기기등에컴퓨터가탑재되어보급되면서소프트웨어능력이거의모든제품의품질을좌우하는중요요소가되어가고있음 1) " 컴퓨터프로그램저작물 " 은특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치 ( 이하 " 컴퓨터 " 라한다 ) 내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된창작물을말함.( 저작권법제 2 조제 16 호 ) 2) " 소프트웨어 " 란컴퓨터, 통신, 자동화등의장비와그주변장치에대하여명령 제어 입력 처리 저장 출력 상호작용이가능하게하는지시 명령 ( 음성이나영상정보등을포함한다 ) 의집합과이를작성하기위하여사용된기술서 ( 記述書 ) 나그밖의관련자료를말함.( 소프트웨어산업진흥법제 2 조제 1 호 ). 소프트웨어의핵심은컴퓨터프로그램이고일상생활에서동의어로사용되므로이글에서는양자를혼용하여사용하기로함. - 1 -

< 표 1-1> 소프트웨어의세계시장규모 ( 출처 : 미래부 2013. 7. SW 혁신전략 ) < 12 년산업별세계시장규모비교 > [ 단위 : 억불 ] 13,158 8,030 2,446 3,161 1,139 LCD 휴대폰 반도체 자동차 SW < 12년분야별소프트웨어시장 ( 억불,%)> 분야 세계 국내 패키지소프트웨어 3,739 (29) 31 (9) IT서비스 6,494 (49) 67 (18) 임베디드 1,498 (11) 158 (43) 기타 1,425 (11) 112 (30) 합계 13,158 369 * 출처 : IDC( 패키지, IT 서비스 ), ETRI( 임베디드 ), ** 기타 : 인터넷서비스, 게임소프트웨어 이처럼소프트웨어 ( 이하 SW 라고함 ) 의비중이날로커져감에따라 SW 산업의육성을위한정책적노력을세계각국이경쟁적으로펼치고있는상황임 미국은전세계의 생산기지라는기치아래자국 기업들의경쟁우위를계속유지하도록재정적자완화노력을기울이면서도 예산의감소폭은최소화하고있음 영국은차세대공유서비스계획과 클라우드계획을통해정부내 기반의효율화를꾀하는한편 세계 대은행중 개은행의본점이위치한금융허브로서의명성을되찾기위해 기술의집약체인핀테크 산업 육성에적극적인투자를실행하고있음 영국정부는 년금융사와함께 금융테크혁신연구소 를설립했으며 영 3) 정보통신기술진흥센터 (2014), 2015 년예산안분석을통한미국 ICT R&D 정책전망, ICT Report 주간기술동향 2014, 7. 23., 43 ~ 48 면참조. 원문을인용하면다음과같음, IT 산업협회에서도역시실질적으로 2015 년미국정부의 ICT 관련투자는감소하지않았다며, 오히려정부의비용절감을위한노력을긍정적으로평가해야한다고설명 4) 금융 (Finance) 와기술 (Technology) 의합성어로송금 결제 자산관리등각종금융서비스에정보기술 (IT) 를결합한새로운유형의금융업을말함. 기존의은행 증권업체들이아닌 IT 업체들이인터넷기술을이용해간편하면서도편리한금융서비스를개발해내면서등장한용어임. 5) 이에관해서는주영국대한민국대사관정책코너중영국경제소개의 2014. 8. 5. 란참조링크 : http://gbr.mofa.go.kr/webmodule/htsboard/template/read/korboardread.jsp?typeid=15&boardid=9670 &seqno=1100635&c=&t=&pagenum=1&tablename=type_legation - 2 -

국핀테크투자규모성장률은 를넘고있음 일본도국가정보화를추진하는 전략본부 에서 전략 에따라 공공부문서비스육성 산업육성및기반정비 두가지과제를추구하는한편 가스미가세키 클라우드구축프로젝트를통해디지털기술에의한행정개혁과클라우드산업육성을동시에추구하고있음 우리나라도 SW 의중요성을인식하고, SW 산업을육성하기위해전력을경주하고있음 혁신전략을발표하여 가전산업의고부가가치화 신산업 창출및소통협업에기여하는국가경쟁력의핵심요소라는인식아래비전과 추진전략을제시한바있음 를창조경제성장동력으로삼아국가경쟁력을혁신한다는비전아래추진전략으로 민관공동인력양성및현장중심형교육강화 융합촉진을통한신수요창출및산업경쟁력제고 창업성장글로벌화로이어지는기업활동생태계조성을제시한바있음 가혁신과성장 가치창출의중심이되고개인기업국가의 6) 전자신문 2014. 10. 27. 자기사 [ET 서베이 ] 영국스타트업이핀테크를주목하다 참조링크 : http://www.etnews.com/20141027000077 7) 일본은 2001 년 1 월 고도정보통신네트워크사회형성기본법 에근거하여 IT 전략본부를설치하고, 2005 년까지세계최첨단 IT 국가실현을위해국가차원의 IT 전략인 e-japan 전략 (Ⅰ, Ⅱ) 을수립 추진하였다. 그리고 2006 년 1 월에는 e-japan 전략 (Ⅰ,Ⅱ) 의추진성과분석을통해발굴된정책과제해결을위해 2010 년을목표로한 IT 신개혁전략 을수립하였다. 2004 년 12 월에는총무성이중심이되어 유비쿼터스네트워크사회 실현을위한구체적인전략인 u-japan 정책 을수립하였다. 전세계적인금융위기로인한국내경기불황과클라우드컴퓨팅등새로운신기술의등장에따라 IT 신개혁전략 수정의필요성을제기하였고, 2008 년 ICT 뉴딜 ( 이른바 하토야마계획 ) 을긴급제안하고, 2009 년에 3 년간의중점시책으로 디지털일본창생프로젝트 를발표하였다. 그리고 ICT 뉴딜 을보다구체화하여 2015 년까지추진하기위한새로운 ICT 전략으로 i-japan 2015 전략 을발표하였음 ( 출처 : 한국정보화진흥원 (2010), 2010 년국가정보화백서 ). 8) 2009 년 7 월 6 일제 51 회 IT 전략본부에서수립한중장기계획임. i-japan 2015 전략 은디지털기술이경제사회전체를포용하고생활의풍요로움과사람간의연대감을실감할수있는사회실현을비전으로제시하였다. 또한사용하기편리한디지털기술, 디지털기술활용의한계극복, 디지털기술활용의안전성확보, 디지털기술 정보의경제사회침투를위한새로운일본창조를전략이념으로삼고있다. 전략의주요내용으로는 1 공공부문서비스육성, 2 산업육성및기반정비등 2 개의추진과제가있다. 본전략은일본사회가직면한저출산 고령화등의문제를 ICT 를활용하여해결방안을제시하고, 국민과이용자중심의디지털사회실현과추진전략을제시하였으며, 전자정부 자치단체추진체계를구축하는등정책추진의총괄기능을강화, ICT 를통한국제경쟁력강화와국제적인리더십강화정책을제시하고있다.( 출처 : 한국정보화진흥원 (2010), 위보고서 ) 9) 일본도쿄에위치한관청밀집지역을지칭하며, 일본의정부클라우드구축계획의프로젝트명칭임 - 3 -

경쟁력을좌우하는사회 즉 중심사회를선포하고모든산업및국가전반 에 를확산하기위한 중심사회실현전략을제시한바있음 로 창의개방협력문화를형성하고 국민소득 만불시대를견인하여 중심사회를실현한다는비전아래 미래형창의인재양성 기반의새로운시장창출 로국가시스템을변혁 산업구조혁신을기본전략으로제시하였음 2. SW 중심사회구현을위한저작권법개선의필요성 SW 는산업으로자리잡거나정책적으로육성하기위해서는다른산업보다국가의적극적이고많은보호노력이요구됨 는비경합성 과비배제성 을가져공공재와비슷한특성이있고일단만들어진후에는복제비용이 에가깝기때문에 유형물을생산하고소비하는기존산업보다생산자가경제적이익을얻기가어려움 는지적노동에따른저작물로취급되어 의표현은저작권법에따라보호되는한편 에내재되는기술적사상또는아이디어는특허법에의해주로보호되며 화면구성등은디자인보호법에의해보호되는등다양한법률이 를보호대상으로하고있음 그외에도공공정보화사업이 산업육성으로이어지도록하기위해제정된 10) 소비자가늘어나더라도기존소비자의소비량이줄어들위험이없는것으로소비자들끼리경합되지않음을말한다. 마치태양의빛을받는사람이늘어난다고해서기존의사람들이태양의빛을계속받는데문제가없는것과동일한원리이다. 이렇듯여러사람이함께사용해도경합이나경쟁이붙지않는성질로국가나공공기관이제공하는공공재의특성이다. 일반소비재는어떤한사람이재화를소비하면다른사람은그재화를소비 ( 사용 ) 할수없는경합과경쟁의성격이있다. 즉, 다른소비자가함께사용하더라도기존소비자의몫이줄지않는성질이다. ( 출처 : 브리태니커백과사전 ) 11) 소비자가소비행위에대해대가를지불하지않더라도소비를배제할수없는것. 국가나공공기관이공급하는공공재는생산과공급이이루어지고나면생산비를부담하지아니한사람도사용을배제시킬수없다. 공공재는해당국가의구성원이면누구나사용할수있는것이므로, 직접적인사용료를지불하지않는자라할지라도사용을금할수없는속성이있다. 이러한비배제성은비경합성과함께공공재가갖는특성이다. 때문에공공재는무상의인식이강해서개인은공공재에대한개인부담비용을최대한줄이려고노력한다. 이를경제학에서는 무임승차문제 라고표현한다. 그러나공공재는국가가예산을부담하는것으로이를남용할경우공유지의비극처럼모두가누릴수있는재화와서비스를잃을수있다는것을기억해야한다. ( 출처 : 브리태니커백과사전 ) - 4 -

정부의각종지침및고시들도준수해야하며 사업의결과물인 의저작권 과특허권을비롯한지식재산권의귀속을규율하고있는다양한법률및지 침들이존재함 SW 중심사회가실현되고 SW 산업이육성되기위해서는무형물인 SW 의가치가제대로인정되어야하므로, SW 개발자들의권리보호를위한법제도개선이필요함 정부에서는우리나라 산업의근본적문제점을 우수인력 시장 가치인식부족 기업수익악화 재투자미흡 인력기피 로이어지는 생태계의악순환고리로파악하고있음 지금이러한악순환고리를단절시키지않으면 산업자체만이아니라자동차 조선등주력산업도경쟁력유지가불가능하여국가경제의미래에심각한위협이될것을우려함 이러한우려를타개하기위한한방법으로 기업과 개발자의수익을증대시켜야할필요성이높음 이를위해서는 SW 를가장폭넓게보호하는가장중요한법률인저작권법이 SW 개발자의권리보호를위해기본적인역할을해야함 개발자들이 를설계구현판매하면서사회에서겪는다양한문제들에대해서저작권법상의각종규정 특히프로그램관련규정들이어떠한역할을하는지분석하여그중 개발자들의권리보호를저해하는규정들을개선해야함 - 5 -

제 2 절연구의내용및방법 1. 연구의내용 SW 와관련된저작권법규정을재검토하되, FTA 에의해저작권법개정이제한될가능성이높은분야는제외 현행저작권법은정부와국회에의해도입된조항들외에한미 나한 등에의해도입된조항들도존재 이조항들은개정의필요성이인정되더라도 에의해제약될가능성이높으므로연구대상에서제외함 에따라도입된조항들은저작권보호기간연장 기술적보호조치무력화의금지규정화 온라인서비스제공자에대한면책요건 법정손해 배상제도등이해당됨 SW 산업계혹은여러단체들이개정또는도입의견을낸저작권법조항을중심으로연구하고자함 사적복제와교육복제관련규정 공평보상조항과계약해지조항의신설 저 작권침해죄개정 징벌적손해배상제도도입여부가이에해당함 현재법적분쟁이발생하여법원에계류중인사건들도분석하여 SW 개발자의권리보호를강화하도록저작권법의개정방안을제시하고자함 12) 손해란법익에대한모든비자발적손실을말하며, 통설인차액설은가해적사태가없었더라면존재하였을상태와가해행위가행하여진현재의상태를비교한차액을손해로보고있음 ( 출처 : 지원림민법강의제 10 판, 홍문사, 2012, 1071 면참조 ). 손해는재산적손해와정신적고통과같은비재산적손해, 가해행위와상당인과관계에있는통상손해와특별한사정으로인한특별손해, 재산적손해는다시침해행위로인하여발생한재산상태의감소를의미하는적극적손해와장래에얻을수있었던이익을얻지못하는데따른소극적손해로나누어짐 ( 출처 : 문화체육관광부 (2012), 법정손해배상제도에관한연구, 4 ~ 7 면참조 ) - 6 -

구글과오라클간의자바 사건을통해본 의저작물성인정여부 로 지큐브사건을통해본 차적저작물작성권관련규정이이에해당함 2. 연구의방법 본연구는각소주제별로해당법조항, 해외의입법례들, 기존의국내외논문들, 국내판례들을비교검토하면서 SW 개발자들의권리보호를강화하는방향으로저작권법의개정방안을제시하고자함 - 7 -

제 2 장 제 1 절 SW 와저작권법의관계 1. SW 의개요 컴퓨터프로그램과 SW 의차이점 국내법상의차이점 저작권법은컴퓨터프로그램저작물을 특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접적으로사용되는일련의지시명령으로표현된창작물 로규정함 소프트웨어산업진흥법은 를 컴퓨터 통신 자동화등의장비와그주변장치에대하여명령제어입력처리저장출력상호작용이가능하게하는지시명령 음성이나영상정보등을포함한다 의집합과이를작성하기위하여사용된기술서 나그밖의관련자료 로정의함 따라서 는컴퓨터프로그램외에기술서나관련자료까지포함하는보다폭넓은의미를지님 해외의컴퓨터프로그램정의 미국저작권법제 조는컴퓨터프로그램을일정한결과를산출하기위하여직접또는간접으로컴퓨터에서사용되는일련의지시나명령으로정의 일본저작권법제 조는프로그램을전자계산기를기능시켜하나의결과를얻을수있도록이에대한지령을조합시킨것으로서표현한것으로정의 세계지적재산권기구 이하 라함 는모델규정 에서컴퓨터소프트웨어를컴퓨터프로그램또 - 8 -

는프로그램기술서 또는보조자료 또는그러한것들의집합으로나누고있고 컴퓨터프로그램은 기계가읽을수있는매체에집적될때기계로하여금특정한기능 작업 결과를표시수행달성할수있는정보처리능력을가지게끔하는명령들의집합 으로정의됨 소결론 국내및해외저작권법은대체로컴퓨터프로그램이라는용어를쓰고 국내의소프트웨어산업진흥법과 의모델규정에서는컴퓨터프로그램을 의일부분으로정의하고있어명백히다른용어로사용하고있음 그러나현실적으로는 와컴퓨터프로그램을동일시하고있고 산업측면에서는하드웨어와대비되는 라는용어를주로사용하므로본연구에서는 를기본적으로사용하기로하되저작권법조문과관련된부분에서는컴퓨터프로그램을같이사용하기로함 SW 의생성과정 는우선프로그래머가보고이해할수있는프로그래밍언어로작성한소스코드 가컴파일러 에의해컴퓨터가이해할수있는명령어들의집합인오브젝트코드 로번역되고 이후여러개의오브젝트코드들이서로연결되는링킹 과정을거쳐실제로컴퓨터에서실행할수있는실행프로그램 이만들어지는것임 13) WIPO (1978), Model Provisions on the Protection of Computer Software 을의미함 14) 권태복외 (2012), 컴퓨터프로그램보호방식에관한비교연구 저작권보호와특허보호, 한국저작권위원회 8 면참조 15) 컴퓨터프로그램의 WIPO 정의의원문은다음과같다. A set of instructions capable, when incorporated in a machine-readable medium, of causing a machine having information-processing capabilities to indicate, perform or achieve a particular function, task, result 16) 고급언어로쓰인프로그램을그와의미적으로동등하며컴퓨터에서즉시실행될수있는형태의목적프로그램으로바꾸어주는번역프로그램. ( 출처 : [ 네이버지식백과 ] 컴파일러 [compiler] ( 두산백과 )) - 9 -

2. SW 와저작권법 SW 의저작물로서의특성 저작권법상의 는별도의정의규정 컴퓨터프로그램저작물 을통해서다른종류의저작물과구별하여보호되고있지만 그속성은위의 의생성과정에서알수있듯이프로그래밍언어로쓰여진어문저작물로보는것이일반적임 저작권조약제 조는 컴퓨터프로그램은베른협약제 조에서규정하는어문저작물로서보호된다 그보호는어떠한표현방식이나형태의컴퓨터프로그램에도적용된다 고규정하고있고 협정 제 조제 항 도 컴퓨터프로그램은그것이원시코드이든목적코드이든베른협약상어문저작물로보호된다 고하고있음 영국 독일도저작권법에서 를어문저작물의일종이라고명시하고있음 또한 는특정한결과를이뤄내기위하여만들어지기때문에기능적저작물로서의특질도매우강함 저작권법상 SW 의보호범위 저작권법상저작물은 인간의사상또는감정을표현한창작물 을의미하므 17) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights 의약자로무역관련지식재산권협정이라함 18) 원문은다음과같음 ------- Article 10 Computer Programs and Compilations of Data 1. Computer programs, whether in source or object code, shall be protected as literary works under the Berne Convention (1971). 2. Compilations of data or other material, whether in machine readable or other form, which by reason of the selection or arrangement of their contents constitute intellectual creations shall be protected as such. Such protection, which shall not extend to the data or material itself, shall be without prejudice to any copyright subsisting in the data or material itself. - 10 -

로 도어문저작물로써 표현 이보호대상임 따라서 의생성과정에존재하는소스코드 오브젝트코드 실행화일이일차적인보호대상이라고할수있음 다만 창작물 이어야하므로 내의표현이라고보기힘든 내의순서 구조 구성 스크린출력과사용자인터페이스등은저작권법에의해보호되지않는것으로보는것이일반적이나예외적인경우도존재함 SW 의저작권법에의한보호의한계 는지식노동의산물로프로그래머의아이디어와표현의결합체인데 저작권법에의해서는프로그래머가사용한표현만보호되며 프로그래머의아이디어는보호해주지않음 그러나 의가치의대부분은기능에존재하는데그기능은 를사용하면서파악할수있는경우가많으므로 기능이유사한 를만들기가매우쉬워서저작권에의한보호는 의소스코드나목적코드자체의보호에그치는경우가많음 그래서프로그래머의아이디어를보호해줄수있다는이유로특허법에의한 보호에찬성하는입장도존재함 제 2 절국내저작권법의 SW 관련규정 1. SW 관련일반규정 SW 저작재산권의발생 저작권법제 조 에따라저작자는저작권즉 저작인격권과저작재산권을 19) 저작권법제 10 조 ( 저작권 ) 1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작인격권 " 이라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작재산권 " 이라한다 ) 를가진다. - 11 -

가지고 저작물을창작한때부터어떠한절차나형식을이행하지않고서도저작권을가지므로 를창작하면바로저작권이발생함 그리고저작인격권은저작자일신에전속하기때문에 양도가불가능하지만 저작재산권은민법상재산권의일종이므로 계약에의해양도가능함 SW 저작재산권의제한규정 저작권법은제 장저작권제 절에서저작자가가지는저작재산권의종류를제 조 복제권 부터제 조 차적저작물작성권 까지나열한후곧바로저작재산권이제한되는경우에대한규정을제 조부터제 조까지나열하고있음 그런데제 조의 에서프로그램에대하여는제 조 재판절차등에서의복제 제 조 학교교육목적등에의이용 제 조 사적이용을위한복제 및제 조 시험문제로서의복제 가적용되지않는다고명시하면서제 장의 프로그램에관한특례제 조의 프로그램의저작재산권의제한 이적용되도록규정함 그외에도제 조의 프로그램코드역분석 이나제 조의 정당한이용자에의한보존을위한복제등 의규정에서도일정요건하에서저작자의권리행사를제한하고있음 SW 저작재산권관련기타규정 저작권법은정보통신망을이용한저작물등의복제전송과관련하여저작권법이보호하는권리가침해됨을주장하는권리주장자에게온라인서비스제공자에대하여제 조에서는저작물등의복제전송의중단을 제 조의 에서는해당복제전송자에관한정보제공을요구할권리를각각부여하고있는 2 저작권은저작물을창작한때부터발생하며어떠한절차나형식의이행을필요로하지아니한다. 20) 저작권법제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 ) 1 저작인격권은저작자일신에전속한다. 2 저작자의사망후에그의저작물을이용하는자는저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될행위를하여서는아니된다. 다만, 그행위의성질및정도에비추어사회통념상그저작자의명예를훼손하는것이아니라고인정되는경우에는그러하지아니하다. 21) 저작권법제 45 조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. - 12 -

한편 제 조에서저작권이침해되는경우에도온라인서비스제공자가책임을면할수있는요건을제시하여형평을도모하고있음 또한제 장의 에서는제 조의 기술적보호조치의무력화금지 를비롯해각종금지규정을명시하고있고 제 조의 침해의정지예방청구등 에서는제 조의 등을위반한자에대해저작권자가침해의정지예방 손해배상의담보또는손해배상이나이를갈음하는법정손해배상을청구하도록허용함 2. SW 저작권침해관련규정 SW 저작권침해관련구제규정 저작권법제 장에서는제 조 침해의정지등청구 부터제 조 공동저작물의권리침해 까지저작권침해행위에대한침해의정지예방 침해행위에따라만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치 손해배상청구권등각종구제조항을나열하고있음 그외에도제 장에서제 조 불법복제물의수거폐기및삭제 제 조의 정보통신망을통한불법복제물등의삭제명령등 제 조의 시정권고등 을통해저작권자의권리보호를위한각종조치를문화체육관광부장관등이행할수있는법적근거를마련하고있음 SW 저작권침해관련처벌조항 마지막으로제 장벌칙에서는제 조 벌칙 부터제 조 과태료 까지저작권법상의각종위반행위에대한형사처벌 징역형 벌금형 몰수 양벌규정 과함께과태료를규정하면서 제 조에서친고죄원칙과그예외를명시하고있음 - 13 -

제 3 절 FTA 에따른저작권법개정사항개요 1. 한 EU FTA 와한 미 FTA 의체결 한 EU FTA 와한 미 FTA 의체결경과 한 이하 한 라함 는 년 월 일서명된이후 년 월 일비준안이국회를통과하여 년 월 일자로발효되었음 한미 이하 한미 라함 는 년 월 일일차타결되었으나 미국측에서추가협상을제기하여 년 월 일추가협상까지타결되었고 이후 년 월 일한미 비준동의안이국회를통과하여 년 월 일발효되었음 년 월 일정부는한미 이행을위한저작권법및컴퓨터프로그램보호법일부개정법률안을제출하였고 추가협상결과를반영한저작권법일부개정법률안이 년 월 일다시제출되어 년 월 일국회를통과 년 월 일법률제 호로공포되고 년 월 일시행됨 한편 년 월 일정부는한 이행을위한저작권법일부개정법률안을제출하여 년 월 일한 이행을위한개정저작권법 법률제 호 이공포되어 년 월 일시행됨 2. 각 FTA 에따른저작권법개정 한 EU FTA 체결에따른저작권법주요개정사항 24) 22) 저작인접권보호기간연장은 2013 년 8 월 1 일부터시행되었음 23) 저작재산권보호기간연장은 2013 년 7 월 1 일부터시행되었음 24) 한미 FTA 의공통사항도같이반영되어있었음 - 14 -

저작권보호기간을저작자사후 년에서 년으로연장함 이용통제기술적보호조치외에접근통제기술적보호조치를도입하고 기술적보호조치무력화및무력화도구거래등의행위를권리침해행위에서금지행위로강화함 온라인서비스제공자책임제한규정을호스팅서비스중심에서단순중개 캐싱 호스팅 정보검색의네가지유형으로세분화하고 각유형별로면책요건을상세히규정함 한미 FTA 의체결에따른저작권법개정사항 디지털환경에서저작권자의권리를균형있게보호하기위하여일시적저장을복제의범위에명시하고이에대한예외를규정함 저작물의통상적이용방법과충돌하지않고저작자의정당한이익을부당하게해치지않는경우에는저작재산권이제한되는포괄적공정이용제도를도입함 출판권과프로그램배타적발행권의경우에만인정되었던배타적권리설정행위를모든저작물등의발행및복제전송에설정할수있도록하고 배타적발행권설정에서출판권설정을제외하여배타적발행권과출판권의관계를명확히함 온라인서비스제공자의면책요건을추가하고복제전송자에대한정보제공청구제도를도입함 법정손해배상제도를도입하여실손해배상과법정손해배상중하나를선택적으로청구할수있게하되 법정손해배상은사전에저작권등록을한경우에만가능하게제한함 25) 제 125 조의 2( 법정손해배상의청구 ) 1 저작재산권자등은고의또는과실로권리를침해한자에대하여사실심 ( 事實審 ) 의변론이종결되기전에는실제손해액이나제 125 조또는제 126 조에따라정하여지는손해액을갈음하여침해된각저작물등마다 1 천만원 ( 영리를목적으로고의로권리를침해한경우에는 5 천만원 ) 이하의범위에서상당한금액의배상을청구할수있다. 2 둘이상의저작물을소재로하는편집저작물과 2 차적저작물은제 1 항을적용하는경우에는하나의저작물로 - 15 -

본다. 3 저작재산권자등이제 1 항에따른청구를하기위해서는침해행위가일어나기전에제 53 조부터제 55 조까지의규정 ( 제 90 조및제 98 조에따라준용되는경우를포함한다 ) 에따라그저작물등이등록되어있어야한다. 4 법원은제 1 항의청구가있는경우에변론의취지와증거조사의결과를고려하여제 1 항의범위에서상당한손해액을인정할수있다. - 16 -

제 3 장 제 1 절사적복제 1. 사적복제의개요 사적복제의근거조항 의사적이용을위한복제 이하 사적복제 에관해저작권법제 조의 제 항제 호에서규율하고있음 도서 음반 영화등일반저작물 은일반조항인제 조가적용되나 에관해서는특례조항인제 조의 이하 특례조항 이우선적용됨 그외제 조의 정당한이용자에의한보존을위한복제등 규정에따라서백업등을위한 의복제가허용됨 < 표 3-1> 사적복제관련조문대비표 저작 권법 일반저작물조항 제30조 ( 사적이용을위한복제 ) 공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있다. 다만, 공중의사용에제공하기위하여설치된복사기기에의한복제는그러하지아니하다. 28) SW 특례조항 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 26) 논의의편의상 SW 를제외한저작물들을일반저작물로정의하기로함 27) 제 37 조의 2( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조ㆍ제 25 조ㆍ제 30 조및제 32 조를적용하지아니한다. 28) 대학가에많이존재하는복사전문점등을이용해다중 ( 多衆 ) 이행하는대량복제를금지하기위해삽입된조항임. 복사기를소유한개인과그렇지않은개인을차별한다는비판이존재함 ( 정보공유연대 IPLeft, 최문순 - 17 -

사적복제의허용배경 원칙적으로는저작권을침해하는행위이나개인적영역에서최종이용자 에대해저작권을집행하는것은비용이많이들고 번거로우며또이로인한침해도사소 하기때문에비침해로함 베른협약 의복제권예외규정 개념상구별및질적 양적한정 저작권자의통상이용방법이아닐것 저작권자의이익을부당하게해치지않을것 지침에서비롯됨 각국은위베른협약의예외규정을준수하는범위에서각자사적복제의예외적허용규범을입법및시행 사적복제에서의허용범위 31) 일반저작물에관한제 조의해석이준용됨 개인적이용 은타인과복제물을공유하지않는다는의미 가정에준하는한정된범위 는수적측면에서는강한유대관계를가진소수그룹을의미하며 장소적측면에서는강한유대관계가없이는출입할수없는장소를의미함 의경우일반저작물보다사적복제의허용범위가좁음 특례조항은저작재산권자 이하 저작권자 의이익을부당하게해치는경우에는사적복제를허용하지않기때문에통상허용범위가좁다고해석함 의원저작권법개정안에대한의견서 (2009. 4. 15.), 1 면참조 ) 29) 한국저작권위원회 (2008), 학교와저작권 - 교원용지도서, 101 면참조. 오승종 (2007), 저작권법, 박영사, 633 면도동일한내용임. 30) 1886 년에독일 프랑스중심의저작자권리체계와영국중심의저작권체계를결합하여성립된최초의저작권관련국제협약. 사적복제에관한예외조항은 1967 년스톡홀름개정회의에서정식으로포함되었음. 정식명칭은 문학적및예술적저작물의보호에관한베른협약 31) 한국저작권위원회 (2008), 앞의책, 102 면참조. - 18 -

인터넷사이트등을통해공유된영화콘텐츠를불법복제물임을알고다운로드하는것은사적복제에해당한다고보기어렵다는법원의결정은 에도적용됨 해외입법례 ( 각국저작권법의관련조문은붙임참조 ) 일본의경우 사적복제를허용하는일반조항인저작권법제 조의예외규정들은한국과동일하거나 에적용되지않으므로제 조의사적복제허용범위는한국과동일 프로그램저작물의복제에관한제 조의 에서는합법적소유자의컴퓨터활용을위해필요한범위의복제만을허용 결론적으로한국보다허용범위가좁음 독일의경우 어문저작물에 를포함하고있음 특례조항이존재하나일반저작물조항도중첩적으로적용됨 사적복제에관한 특례조항이없고일반저작물과동일하게저작권법제 조에서사적복제를규율함 비영리적목적 적법한복제물로부터의복제일경우에만사적복제로인 32) 웹하드에불법적으로업로드된영화화일을개인적으로다운로드한행위에대해, 불법복제물임을알고있는경우에는다운로드하는행위를사적복제로볼수없다는판결이있어 ( 서울중앙지법 2008. 8. 5. 자 2008 카합 968 결정참조 ), SW 에도적용가능하다고판단됨. 위판결에서는업로드되어있는영화파일이명백히저작권을침해한파일인경우에까지이를원본으로하여사적이용을위한복제가허용된다고보게되면저작권침해의상태가영구히유지되는부당한결과가발생할수있다는것을이유로들고있음 33) 다만, 독일이나일본은합법저작물을사적복제의허용요건으로명시하고있지만우리나라는합법저작물일것을요건으로하고있지않으므로, 위법원의결정은저작권법의해석과는상이하다는비판이존재함 34) 예외로규정된 공중용자동복제기기사용금지 와 기술적보호수단의회피금지 는한국과동일하고자동공중송신에의한디지털녹음 녹화규정은 SW 에는적용되지않기때문에규율범위가한국과동일함. 자동공중송신은공중 ( 公衆 ) 으로부터의요구에따라자동으로공중에게송신되는것을말하는데지상파방송, 유선방송을제외한공중송신을의미하므로 IPTV 와같은것을의미함. 또한웹하드와같은인터넷기술의발달로프로그램저작물의송신은공중송신의규제대상에포함되나, 녹음 녹화규정이음이나영상을물건에고정하는것을의미하는것으로정의되어음악화일또는영상화일에는적용가능하나 SW 에는적용되지않음 35) EU 에서는컴퓨터프로그램의법적보호를위해서 1991 년과 2009 년각각 91/250/EEC 와 2009/24/EC 를발표한바있지만, 구체적인입법례로서독일과영국의사례를살펴보기로함 - 19 -

정 한국보다허용범위가좁음 미국의경우 사적복제에관한별도의조항없이 공정이용에관한제 조로규율함 제 조는공정이용의판단근거로추상적인네가지요건 영리성 저작물의성격 양과상당성 저작물의가치 을나열하고있음 연방대법원의판례로사적복제가허용된다고알려져있으나 한국과같은 의사적복제를허용할지는의문임 영국 의경우 어문저작물에 를포함시키고있지만 세부적으로는 와 아닌일반어문저작물을구분하여규율하고있음 제 조에서합법적사용자에한해 합의 를위반하지않는범위내에서허용하며 이때에도가족친지와공유할수는없음 그외복제물의백업 제 조 프로그램역분석 제 조 프로그램연구 36) 독일에서는이미사적복제로면책되기위해서는적법하게생성된복제물을복제원본으로사용하여야한다고보는입장이다수였다고하는데, 이를법률에명시하여불법복제물을이용한사적복제를명확하게차단한것임. ( 이영록 (2009), 디지털환경과의조화를위한사적복제대상의제한, 한국저작권위원회정책연구실 Copyright Issue Report 제 1 호 2009. 9. 11 발행, 3 면참조 ) 37) 한국저작권법의제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 이미국저작권법제 107 조를수용한것임. 한국저작권법제 35 조의 3( 저작물의공정한이용 ) 1 제 23 조부터제 35 조의 2 까지, 제 101 조의 3 부터제 101 조의 5 까지의경우외에저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우에는보도ㆍ비평ㆍ교육ㆍ연구등을위하여저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제 1 항에해당하는지를판단할때에는다음각호의사항등을고려하여야한다. 1. 영리성또는비영리성등이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 4. 저작물의이용이그저작물의현재시장또는가치나잠재적인시장또는가치에미치는영향 38) Sony v. Universal City Studios (464 U.S. 417(1984). 베타멕스 (Betamex) 형식의녹화기능이있는 VTR 을판매한소니에대해원고인유니버설스튜디오가시간대를옮기기위한녹화는저작권침해임을주장했으나미국연방대법원은개인이편리한시간에보기위해녹화하는것은공정사용이며소니는기여책임이없다고판시함.( 송영식 이상정, 저작권법개설제 5 판, 세창출판사, 211 면참조 ) 39) 영국은지금까지백업부터사적복제등모든경우에있어 CD, DVD, 책등모든저작물을복사해포맷을바꾸는행위를엄격히금지해왔으나, 2014. 6. 부터원본소유자가사용하는용도내에서는 MP3 부터전자책까지변환해사용가능하도록저작권법을개정하였음. 다만여전히가족이나친지들과는공유할수없으며, 복사본전달시에는원본을비롯한본인소유의복제물을모두폐기해야함 ( 출처 : 한국콘텐츠진흥원, 유럽콘텐츠산업동향 2013 년 8 호 ). 40) SW 의이용허락계약 (License) 를의미함 - 20 -

및시험 제 조 에대해서도저작재산권의제한을인정함 프랑스의경우 제 조의 의 에서 의합법적소유자에한해백업 오류정정등을위해제한적으로사적복제를허용함 제 조의 는한국과유사한일반저작물의사적복제허용조항인데 여기서는 를명시적으로적용대상에서배제함 그러므로가정등에서의한정적사용이허용된다고볼수없어사적복제의허용범위는한국보다좁음 컴퓨터프로그램의법적보호에관한지침의취지 년제정된지침 과 년개정지침 이존재 프로그램저작권에대한제한규정은정당한이용자의합법적인프로그램복제와프로그램역분석에만인정되는데 의사적복제의위험성을고려한결과로해석됨 한국 일본의사적복제와같은규정은없음 41) 한국저작권위원회 (2009), 프로그램저작권제한규정개선을위한연구, 61 면참조 - 21 -

< 표 3-2> SW 사적복제에관한각국저작권법비교 국가 한국 일본 독일 미국 영국 프랑스 공표될것 X X X X O 개인적목적 O O O O O 가정등한정된장시장에대한 O X 요건소영향을기준 X X 저작권자의이익을합법적소합법적소유합법적소유합법적소유부당하게해치지않규정없음유자만인자만인정자만인정자만인정을것정 제30조관련제30조제107조제 1 2 2 조제37조의2 제53조제50C조조문제47조의3 제117조의 6의 1 제101조의3 비고 제101조의5에서별제47조의3은제 1 1 7 조가한국제101 한국제101 한국제도로합법적사용자한국제101 한국제101 조의5와동조의5와유 101조의5 에의한백업등을조의5와유조의5와유일사와유사위한복제를허용사사 총평넓음좁음좁음좁음좁음좁음 2. 사적복제에관한검토 현행사적복제규정의문제점 사적복제에대한법집행의현실적제약으로인한제한적허용을불법복제의 허용으로오해할여지있음 일반저작물과 의질적차이를고려하지않은규정으로 의복제는 저작권자에게미치는영향이매우큼 사적복제 법제 조 는디지털화된저작물을고려하지않은조항 의복제는매우쉽고빠르며 원본과의품질차이가전혀없고 제 자에게배포 유통될가능성이매우높음 42) 한국저작권위원회 (2009), 앞의연구보고서 61 면참조 43) 아날로그형태의저작물은사적복제를허용한다하더라도복제가어렵고복제를한다하더라도그양이저작물전부에미치는경우는많지않고, 복제한경우원본과복제물의품질차이로인하여이용자가복제물만을찾는다고가정하기어렵고, 복제의수량이제한되어있고복제물이제 3 자에게배포되기가어렵기때문에, 저작권자에게미치는경제적영향이크지않음.( 출처 : 한국저작권위원회 (2009), 앞의연구보고서 61 면 ) - 22 -

학교소유프로그램의사적복제가허용된다고해석될여지있음 현행저작권법의문언에충실한해석이나저작권법보다우선적용되는학교와 기업간에체결된라이센스계약에따라서는계약위반사항일가능성이매우큼 계약위반이라는점에대해서는한국교육학술정보원도같은입장임 < 쉽게익히는이야기쏙학교저작권中 > 한국 저작권협회 이하 라고함 의사적복제개정제안내용 프로그램의경우일반저작물과는다르게가정용으로사용범위등이제한되어개발판매되고있는데도 이용자는이조항을근거로설치등의방법 으로복제하여사용하고있음 모든패키지 에대해서사적복제를허용한다면해당범위에대해이용허락된 를개발하여판매하는사업자는 판매자체가불가능하게될것이고 이로인해해당분야의 시장이위축되어결국패키지 산업기반이무너지게될것임 44) 한국교육학술정보원 (2010), 쉽게익히는이야기 쏙 학교저작권, 119 면 ~ 120 면참조 45) Korea Software Property-Right Council 46) 한국소프트웨어저작권협회 (2012), 저작권법내컴퓨터프로그램의저작권보호체계보완에관한의견. 1 ~ 3 면참조. 2012 년 12 월개최된문화부의저작권정책오픈포럼에서발표한내용임 - 23 -

저작재산권권자의이익을부당하게해치지않는범위 라는단서조항에대해해석의차이가존재하고 프로그램은가정용으로도사용범위등이제한되어개발 판매되고있으므로일반저작물과의동일한요건의사적복제허용조항은 산업의발전을저해한다는취지 이용허락의범위 를저작재산권자의이익을부당하게해치는경우의고려요건으로추가하고 정당하게취득한경우 에한해사적복제를허용할것을제안 < 표 3-3> 사적복제에대한 SPC 의개정제안 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 SPC 개정제안 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 ( 정당하게취득한경우에한한다 ) 검토의견 의개정제안이타당함 각국의입법례를살펴보았을때 한국의사적복제의허용범위는단서조항에도불구하고선진각국에비해넓다고판단되므로좁히는것이타당함 다만실제실효성을가지기는힘듬 개인에의한가정등에서의피해가미미한것외에법집행이현실적으로불가능하다는것이사적복제의허용배경이기때문에 지금까지의 관련저작권단속도개인보다는기업들과온라인서비스제공자들을대상으로이 47) 이에관해 2014. 4. 8. 디지털타임스에 SPC 김현숙정책법률팀장이 [ 포럼 ] 사적복제, 오해없도록명확해야라는제목으로다시한번기고함. 출처 : http://www.dt.co.kr/etc/article_print.html?article_no=2014040902012251607004u - 24 -

뤄져왔음 또한 이용허락의범위 는계약내용에따른다는민법상계약자유의원칙을재확인하는의미만지니므로선언적의미만을가짐 제 2 절교육복제 1. 교육복제의개요 교육복제의근거규정 의수업과시험을위한복제및배포 이하 교육복제 에관해저작권법제 조의 제 항제 호 제 호에서규율함 일반저작물은제 조 학교교육목적등에의이용 에서규율함 와일반저작물의교육복제규정의비교 수업 의의미 수업은대면수업 을의미하므로교실외의야외수업 창의적체험활동 방과후학교 도포함 수업준비과정도수업의일부분으로포함되므로사전 사후학습에필요한자료를학생들에게복제 배포 전송할수있음 해외입법례 48) 저작권법제 101 조의 3 제 1 항제 3 호 ( 교과용도서게재 ) 의경우보상금지급기준이있으므로제외함 49) 한국교육학술정보원, 앞의책 90~93 면참조. 교육일선에서수업의범위가어디까지인지논란이많아서 2010 년교육과학기술부가요청하여문화관광체육부에서수업의정의를명확히함 ( 문화체육관광부," 저작권법제 25 조제 2 항 ' 수업목적 ' 에대한재질의 "( 과학기술기반과, 2010.8.3.) 에대한회신 ) - 25 -

일본의경우 교육복제에관한일반조항인저작권법제 조 제 조에서규율 제 조에서수업을위해복제할때저작권자의이익을부당하게침해하지않을것을규정 저작권법제 조에관한별도의가이드라인이문서로존재하는데여기에서네트워크를통한 전송이저작권자의이익을부당하게침해하는경우의예를몇가지들고있음 에관한별도의특례조항은없으나 제 조의가이드라인과제 조의문언해석상한국과동일한허용범위로판단됨 독일의경우 일반저작물의교육복제에관한조항인저작권법제 조 수업용편집물 제 조 수업목적공중전달 제 조제 항이 에적용가능함 제 조제 항 제 조의 제 항 제 조제 항에서는필요한범위에서저작물의공중전달 을허용하지만학교수업용은권리자의승낙을필수요건으로하고있음 따라서전체적으로볼때저작권자의승낙이필요없는한국보다허용범위가좁다고판단됨 50) 공중송신의태양 과관련해서는 수업을받는자이외의자가열람할수있도록공중송신하는것 ( 예 ) 복수의 PC 에송신할수있는서버등의컴퓨터에컴퓨터프로그램의축적 ), 송신된복제저작물을수신측에서이차적으로복제하는것, 대교실수업에상당하는것과같은사람수에송신을행하는것 ( 예 ) 학교의컴퓨터와아동의자택컴퓨터가인터넷으로연결되어있는상태에서학교에서쓰고있는컴퓨터프로그램을자택에송신하여수업이외의목적으로사용하는것 ) 등을들고있음. 또한일본저작권법은송신의형태와관련 당해수업이이루어지는장소이외의장소에서당해수업을동시에받는자에대하여공중송신하는것이가능하다 고규정하고있어서직접적인교실수업을전제로하며수업내용을동시에특정범위의학습자에게전달하는형태의송신만이허용되고, 서버에수업내용을올리는형태의이시송신은허용되지않는다고판단됨.( 이영록 (2010), 학교수업을위한저작권법의이해, 학교교육정보화를위한전국시ㆍ도교육청저작권담당자워크숍발표문, 한국교육학술정보원. 에서인용함 ) 51) 독일저작권법제 19 조 a( 공중전달권 ) 공중전달권이란공중이선택한장소및시간에접근할수있는방법으로유선이든무선이든저작물을공중에게전달하는권리 - 26 -

< 표 3-4> 일반저작물과 SW 의교육복제규정비교 관련조항대상기관허용범위시험및검정복제방지조치 일반저작물소프트웨어 Ÿ 저작권법제 25 조, 제 32 조 Ÿ 저작권법제 101 조의 3 Ÿ 대학이하 Ÿ 특별법에 따른 교육기관 ( 직업훈련기관, 평생교육기관등을의미함 ) Ÿ 교육지원기관까지저작물이용가능 Ÿ 수업또는지원목적상필요한범위에서저작물의일부를복제 배포 공연 전시 공중송신가능 Ÿ 부득이한경우저작물의전부이용도가능 Ÿ 대학이하 Ÿ 특별법에따른교육기관 ( 학력인정기관에한함 ) Ÿ 교육지원기관불포함 Ÿ 수업과정에서제공할목적으로필요한범위에서복제 배포가능 Ÿ 저작권자의이익을부당하게침해하면불허 ( 프로그램의종류 용도, 복제부분의비중과부수등을고려함 ) Ÿ 입학시험등비영리적목적에한해저작물 Ÿ 비영리적목적의입학시험등의시험및 의복제 배포허용 ( 제32조 ) 검정목적의복제 배포허용 Ÿ 대통령령에서정한복제방지조치의무화 Ÿ 규정없음 미국의경우 제 조공정이용에서 교수 학습용으로다수복제하는경우를포함 목적을명시하고있어교육복제에관해제 조가바로적용되는데 공정사용여부를판단하는요건이한국저작권법의교육복제허용요건과유사함 원격교육에관한제 조 제 조의규정은 를대상으로했다고보기는어려움 따라서허용범위에대해한국과동등하다고판단되는데 이는한국보다낮은불법복제율과상용 의학교대상판매가활성화된환경을고려하면교육복제를엄격하게제한할필요성이낮기때문으로판단됨 영국의경우 어문저작물에컴퓨터프로그램이포함되므로일반저작물의교육복제에관한조항인저작권법제 조 수업또는시험의목적을위하여행해진것 부터제 조 교육기관에의한발행저작물구절의복제 가직접적용됨 - 27 -

복사방법 에의하지않는복제만을허용하고있음 복사방법 은 원형대로의복제물을만들거나 다량복제물을만들기위한장치의사용을수반하는방법 전자적방법에의한복제를의미하므로 의복제를불허하는취지로해석됨 그러므로한국보다허용범위가좁다고판단됨 프랑스의경우 제 조의 저작권행사제한 제 항제 호에서저작자의성명과출처를표시할것을조건으로교육복제를허용하고있음 이조항은동조동항제 호처럼명시적으로 를배제하는단서가없지만 목의 저작물의해석및짧은인용 목의 교육목적으로제작된저작물의공연 이라는문구로미루어보건대 에적용되지않는것으로보이고 그외에 의교육복제에관한조항은없음 따라서 에대한교육복제는불허되고있다고보여지므로한국보다허용범위가좁다고판단됨 국가 한국 일본 독일 미국 영국 프랑스 학교일것 ( 사설학원등제외 ) O O X O X 수업과정에제공할목적이거나 O O X O X 요건비영리목적의시험등을위할목적 O O O X 저작권자의이익을 O O 부당하게 해치지 않을것 관련 제35조 조문제101조의3 제36조 < 표 3-5> SW 교육복제허용요건에관한각국저작권법비교 O ( 필요한 수에한해 ) 제46조 제 52 조 a O 제 107 조 ( 복사방법 사용불가 ) 제32조 제 33 조 X 제 1 2 2 조 의 5 제 1 52) 그외에수업 ( 준비과정포함 ) 또는시험, 비상업적목적, 수업을하는자와받는자사이, 출처표시가수반될경우등의요건을나열하고있음 53) 영국저작권법제 178 조 ( 부수적정의 ) " 복사방법 " 이란다음을말한다 - (a) 원형대로의복제물을만들기위한방법, 또는 (b) 다량복제물을만들기위한장치의사용을수반하는방법, 그리고, 전자적인형태로유지되는저작물과관련하여전자적인방법에의한복제를포함하나, 영화또는녹음물의제작을포함하지아니한다 ; - 28 -

비고 제35조에대한상세한가이드라인제시 제53조제3항제36조항허용조항수업목적은이없어서항상권리자공정이용의전자적복제범위가좁의승낙이법리에따름를불허함다고해석필요함됨 넓음 넓음 총평 넓음 ( 한국과 좁음 ( 한국과 좁음 좁음 동일 ) 동일 ) 2. 교육복제의검토 쟁점사항 현행저작권법하에서수업목적의 복제및배포의허용여부 현행저작권에관한지도서에따르면 자체의복제배포는저작권침해행위로안내하고있음 원격교육을위해프로그램을전송하는등의행위도저작권침해행위로해석되고있음 이러한해석은사법부의판단은아니지만법적분쟁발생시법원에서수용할가능성이높음 < 쉽게익히는이야기쏙학교저작권中 > 54) 이해완 (2010), 저작물의공정이용에관한가이드라인 ( 안 ), 저작권상생협의체, 33~34 면참조 - 29 -

SPC 의개정제안 교육복제의허용범위에대한 의의견 저작권법제 조의 제 항제 호는수업과정에프로그램의작동원리나코드형식등을교육하기위하여해당프로그램의일부를복제하거나배포하는등한정적으로적용하기위한것 교과용도서게재 시험및검정의경우에는상용 의판매에미치는영향이적음 위조항을수업과정중상용 의복제 배포를허용하는것으로해석한다면교육기관용상용 의판매는불가능해짐 교육복제관련개정제안내용 수업목적의경우에교육기관용 는교육복제의허용대상에서명시적으로제외할것 라이센스계약의내용도저작권자의이익을부당하게해치는경우를판단하는요건으로법문에명시할필요있음 55) 한국교육학술정보원, 앞의책 114 ~117 면의질문을변형함 - 30 -

< 표 3-6> 교육복제에관한 SPC 의개정의견 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 SPC 개정의견 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초ㆍ중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 ( 교육기관에판매를목적으로제공되는프로그램의경우를제외한다 ) 검토의견 의개정제안의취지와문제점 교육을위한경우일정조건하에서저작권적용을배제하는미국저작권법제 조제 항이원격교육전용저작물을대상에서제외하는것과유사하다고판단됨 상용 중교육기관전용라이센스를가진 만을제외하겠다는것으로해석되나교육기관전용라이센스가있는 와그렇지않은 를차별할합리적인이유가없음 또한교육기관전용라이센스는저작권자가만들기나름이기때문에법조문에별도로명시할정도의의미가있는지의문 수업목적의소프트웨어배포및복제 의허용범위에대한한국교육학술정보원의해석이존재하지만향후법적분쟁발생때논란이될것을우려하여명확하게규정하려고하는것임 - 31 -

의개정제안을수용할여지도있음 교육기관이수업중에다루게되는대다수상용 가교육기관용라이센스를제공할것으로보이므로법문해석의논란을정리하기위해법조문에명시할필요성도인정됨 불법이용방지조치의의무화 일반저작물을대상으로한법제 조제 항에서전송의경우복제방지조치를할것을의무화하고있는데 의전송에대해서는복제방지조치가의무화되어있지않음 는제 자에의한불법이용가능성이보다높으므로방지조치를의무화해야함 < 표 3-7> 교육복제에관한개정의견 저작 권법 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 ( 중략 ) 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 개정의견 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 ( 중략 ) 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 ( 교육기관에판매를목적으로제공되는프로그램의경우를제외한다 ) ⓸ 제1항제2호및제5호의경우에저작권그밖에이법에의해보호되는권리의침해를방지하기위하여제3자의복제를방지하는등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다.< 신설 > - 32 -

제 3 절공평보상조항과저작권양도계약해지조항의도입 1. 공평보상조항 56) 과저작권양도계약해지조항개요 논의배경 57) 현행저작권제도는협상력의격차로인해저작물시장에서창작자가저작물 의구매자로부터정당한 공평한보상을받지못하는데대한적극적개선방 안이마련되어있지않음 저작권법은창작자에게저작자의지위를인정하여저작자에게저작재산권과저작인격권 을부여하고있는데 이는저작물의시장상품화를통해창작을장려하려는목적에따른것임 창작자의편의상저작재산권양도계약과저작권이용허락계약 이하 저작권계약 이라함 을통해저작물시장의구매자 출판사 음반사 방송사 유통업자등 로부터경제적보상을받게할필요가있음 이에따라현행저작권법은저작인격권은저작자의일신에전속한다고규정하여양도를불허하지만 저작재산권은전부또는일부를양도하거나 범위를정하여이용허락 할수있다고규정하고있음 56) 미술작품의경우에는추급권이라하여, 일부저작권법에서미술저작물이보호기간내에있는경우그원본이공개적으로전매될때마다생기는수입의일정부분에대하여저작자와그상속인및저작자사망후에는법에서정한단체에게부여하는양도불능의권리를인정하고있는데, 추급권이매매시발생하는양도차익에대한권리임에반해공평보상조항은저작물의이용으로인한이익에대한권리이며미술저작물이아닌다른저작물에도적용된다는차이점이있음. 57) 이하의논의는대부분의내용을남희섭 (2014), 창작자의실질적보호를위한저작권제도개선방안에서인용했음을밝혀둠 58) 저작권법제 10 조 ( 저작권 ) 1 저작자는제 11 조내지제 13 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작인격권 " 이라한다 ) 와제 16 조내지제 22 조의규정에따른권리 ( 이하 " 저작재산권 " 이라한다 ) 를가진다. 59) 저작권법제 14 조 ( 저작인격권의일신전속성 ) 1 저작인격권은저작자일신에전속한다. 2 저작자의사망후에그의저작물을이용하는자는저작자가생존하였더라면그저작인격권의침해가될행위를하여서는아니된다. 다만, 그행위의성질및정도에비추어사회통념상그저작자의명예를훼손하는것이아니라고인정되는경우에는그러하지아니하다. 60) 저작권법제 45 조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 61) 저작권법제 46 조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2 제 1 항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3 제 1 항의규정에따른허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의동의없이제 3 자에게이를양도할수없다. - 33 -

현행저작권법은저작권계약을전적으로계약자유의원칙에맡기고당사자사이에현실적으로존재하는불균형을해소할수단을거의마련하지않고있음 창작자에대한실질적인보호가가능하려면저작권계약을계약자유의원칙 에일임하지않고창작자에대한정당한보상이보장되도록저작권계약을 사전사후조정하는방안이필요함 사전방안으로는창작자에게불리한계약을무효로하는방안 이가능하고 사후방안으로는창작자가받은보상과저작권계약의구매자가얻은이익사이에현저한차이가있는경우에이를보정하는방안과일정한기간이경과하면저작권계약의해지권을창작자에게부여하는방안이가능함 그러나계약을무효화하는사전방안은법적안정성을심각하게훼손할수있고 산업에서는적용할여지가거의없다고판단되므로 본연구에서는사후방안을대상으로하고자함 SW 산업에의적용가능성 산업에도저작재산권의양도를포함한개발용역계약이널리활용되고있 어다른저작물의경우와마찬가지로저작권계약의불공정시비가계속되고 있음 국내 시장에서는시스템통합사업을포함한 서비스가 의비중을차지하고있으며건설업계와유사한하도급체제가형성되어있음 62) 민법제 103 조 ( 반사회질서의법률행위 ) 와제 104 조 ( 불공정한법률행위 ), 또는약관규제법제 6 조 ( 일반원칙 ) 에해당하면계약이무효로인정되지만, 위법조항들이적용되는요건은매우엄격한편임민법제 103 조 ( 반사회질서의법률행위 ) 선량한풍속기타사회질서에위반한사항을내용으로하는법률행위는무효로한다. 민법제 104 조 ( 불공정한법률행위 ) 당사자의궁박, 경솔또는무경험으로인하여현저하게공정을잃은법률행위는무효로한다. 약관의규제에관한법률제제 6 조 ( 일반원칙 ) 1 신의성실의원칙을위반하여공정성을잃은약관조항은무효이다. 2 약관의내용중다음각호의어느하나에해당하는내용을정하고있는조항은공정성을잃은것으로추정된다. 1. 고객에게부당하게불리한조항 2. 고객이계약의거래형태등관련된모든사정에비추어예상하기어려운조항 3. 계약의목적을달성할수없을정도로계약에따르는본질적권리를제한하는조항 63) 사전조정방안으로는 1 아직창작되지않은저작물에대한사전양도 이용허락의경우, 2 계약당시에는존재하지않는이용형태에대한이용허락의경우, 두가지를법률로금지하는것임. 이처럼미래창작물에대한포괄적이용허락을무효로규정하는나라는벨기에, 프랑스, 헝가리, 스페인, 폴란드가존재함. - 34 -

또한하도급체제에서의불공정거래관행 이만연함에따라공정거래위원회는 제정된소프트웨어사업표준하도급계약서를 자로정보시스템의개발구축분야와유지관리분야 상용소프트웨어공급및개발구축분야와유지관리분야의 종으로세분화하였음 이후 산업의다단계하도급을공공시장에한정하여제한하는소프트웨어산업진흥법개정안이 국회본회의를통과하였음 따라서저작권계약의불공정관행을개선할저작권법개정방안은 산업에 도바로적용이가능함 다만 산업의특성상계약해지조항에대해서는달리취급되어야할필요성이인정되는데 이에관해서는아래에서살펴볼계획임 공평보상조항에관한해외입법례 유럽연합국가들중벨기에 프랑스 그리스 독일 이탈리아 포르투갈 스페 인은저작권법에공정한보상을저작자에게보장하는규정을두고있는반면 영국과스웨덴처럼계약자유의원칙을고수하는나라도있음 독일과프랑스의공평보상제도 독일저작권법은저작권계약에서정한보상이공평하지않을경우저작자가계약상대방에게계약조건의변경을요구할수있고 저작권양도후발생한 현저한불균형 에대한공평한보상을위해저작자에게추가보상요구권을인정 독일저작권법제 조 제 조 64) 공정위는불공정하도급거래관행이대 중소기업간힘의불균형으로인한것으로보고있으며, 계약서사전교부불이행, 일방적하도급단가결정, 불명확한검사방법 기준및검사지연, 기술자료요구 유용등을대표적사례로들고있음 ( 출처 : 공정위 (2012), 소프트웨어산업에서한종류의표준하도급계약서를세분화, 공정위보도자료 ) 65) 새정치민주연합의장하나의원이 2013. 10. 1. 발의한개정안을토대로공공시장을대상으로 1 원칙적으로사업의 50% 이상을하도급하지못하도록하며, 2 재하도급도원칙적으로금지하고, 3 전체하도급과재하도급시에는국가기관등의장에게사전승인을받아야하며, 4 전체과업중일정비율을초과하는하도급업체에대해서국가기관등의장이공동수급체에참여할것을원도급업체에요청할수있도록하며, 5 하도급규정위반시발주기관은시정요구를할수있고, 입찰참가자격을제한하는등의제재조치를취할수있도록하는내용을담고있음 ( 출처 : 장하나국회의원실 (2014), IT 노동자보호법, 소프트웨어다단계하도급제한법률국회본회의통과! ) - 35 -

추가보상요구권은흔히 베스트셀러 조항이라고도불리는데 저작권계약에서약정된대가가저작재산권을행사하여생긴수익이나이득에비해현저하게적을경우 계약상대방은저작자의요구에따라저작자에게공평한분배가보장되도록저작자의계약변경요구에승낙할의무를지며 저작자의공평한분배요구권은미리포기할수없음 프랑스도저작권양도대금이고정된정액제 인경우추후저작물이예상하지못한상업적성공을거둔경우저작자에게보상조건의변경을요구할권리를인정하고있음 프랑스저작권법제 조의 저작권양도계약해지조항에관한해외입법례 미국의계약해지조항 저작물이활용될때까지는저작물의가치를평가할수없어서저작자는계약시불균등한교섭상지위를가지게되는점을고려하여 저작자가저작권일체를회복할수있도록 년저작권법을개정하여계약해지권을저작자에게부여하였음 66) 독일저작권법제 32 조 ( 상당한보수 ) 1 저작자는용익권의부여및저작물이용을위한승낙에대하여계약상합의된보수를구할청구권을갖는다. 보수액이정해지지않으면, 상당한보수가합의된것으로본다. 합의된보수가상당하지않은한도에서, 저작자는자신의계약상대방으로하여금저작자에게상당한보수가보장되도록, 당해계약변경에동의하도록요구할수있다. 제 32 조 a( 저작자의계속된관여 ) 1 저작자가타인에게용익권을부여할때에약정된반대급부가저작자와위타인과의모든관계에비추어저작물의이용으로부터발생하는수익이나이득에비하여현저히불균형한상태로이르도록되어있는경우에는, 위타인은저작자의요구에따라위수익이나이익에관하여저작자에게상황에따른상당한분배가보장되도록당해계약의변경에승낙할의무가있다. 계약의상대방이목표된수익이나이득의수액을예상하였는지의여부혹은예상할수있었는지의여부는중요하지않다. 67) 프랑스저작권법제 131 조의 5 제 1 항이용권양도의경우에, 저작자가불공정계약또는저작물의수익에대한예측불량으로인하여 7/12 이상의손해를입은경우에는저작자는계약의가격조건의수정을요구할수있다. 제 2 항계약의가격조건의수정은저작물이정액보상제방식으로양도된경우에만요구할수있다. 제 3 항불공정계약 (La lésion) 은손해를입었다고주장하는저작자의저작물의양수인의이용행위를전제적으로고려하여평가한다. 68) 미국저작권법제 203 조저작자에의한이전과이용허락의종결 (a) 종결의요건.- 업무상저작물이외의저작물의경우에, 유언에의한경우를제외하고, 저작자가 1978 년 1 월 1 일이후에저작권또는저작권을구성하는권리를배타적또는비배타적으로허여한이전또는이용허락은다음의조건에따라이를종결할수있다. ( 중략 ) (3) 허여의종결은허여가이루어진날로부터 35 년이지난때로부터기산하여 5 년의기간동안언제든지행사할수있다. 또는허여가저작물의발행권을포함하는경우에는, 그기간은그허여에따라저작물이발행된날로부터 35 년또는허여가시행된날로부터 40 년중빨리도래하는기간의말로부터기산한다. (4) 종결은, 이항 (1) 호와 (2) 호의규정에따라일정수또는비율의종결권을가지는자또는그로부터정당하게권한을받은자가허여를받은자또는그의권리승계인에게서명된사전통지서를서면으로송달함으로 - 36 -

업무상저작물은제외되고 저작권계약후 년이경과한시점 부터 년간행사할수있는것이원칙이며 년 월 일부터발효되었음 유럽연합의계약해지조항 소속국가들중많은수가저작권양수인이저작물을이용하지않으면계약을해지할수있는조항을두고있는데대체로 년이경과하여야행사할수있도록제한하며 스웨덴처럼계약을해지해도저작자가이미받은대가를반환할의무가없도록하는경우도존재함 독일에서는양수인등이저작물을충분히이용하지않아저작자의정당한이익을심각하게훼손 하거나저작물이저작자의신념을반영하지못하는경우 저작물이용허락계약의철회가가능함 써행사한다. (A) 이통지서에는종결의시행일을명시하여야하며, 이시행일은이항 (3) 호에명시된 5 년의기간이내에해당하여야하며, 통지서는이러한종결시행일전 2 년이상 10 년이하의기간중에송달하여야한다. 통지서의사본은종결시행일전에효력발생요건으로서저작권청에등록하여야한다. (B) 통지서는그서식, 내용, 그리고송달방법에있어서저작권청장이규정으로정하는요건에따라야한다. (5) 허여의종결은유언을하겠다거나장래에허여를하겠다는합의를포함하여반대의어떤합의가있더라도행사할수있다. (b) 종결의효력.- 종결의시행일에, 종결된허여에포괄되는이편법전에따른모든권리는, (a) 항 (4) 호의규정에따른종결통지서에서명하지아니한권리의소유자들을포함하여, 저작자, 저작자들, 그리고 (a) 항 (1) 호와 (2) 호의규정에의하여종결권한을소유하고있는그밖의사람들에게반환된다. 다만, 이에는다음의제한이따른다. ( 중략 ) (6) 달리규정되지아니하는한, 허여는이조에따라종결이시행되지아니하는한그리고종결이시행될때까지이편법전에규정된저작권의존속기한까지계속하여그효력을가진다. 69) 저작권계약이발행권 (right of publication) 을포함한경우에는저작물의실제발행일로부터 35 년, 또는계약에따른권리가부여된날로부터 40 년중빠른날이기산점이됨 ( 출처 : 남희섭 (2014), 앞의자료 15 면참조 ) 70) 일명 use it or lose it 조항이라함. 독일, 오스트리아, 룩셈부르크, 핀란드, 노르웨이등은모든종류의저작물계약에적용되고, 벨기에, 스페인, 스웨덴은일부저작권계약즉, 출판권과영상저작물계약에만적용됨 ( 출처 : 남희섭, 앞의자료 15 면 ) 71) 독일저작권법제 41 조 ( 불행사를이유로하는철회권 ) 1 배타적용익권자가자신의권리를행사하지아니하거나불충분하게행사하여이로인하여저작자의정당한이익이현저하게침해되는경우에는저작자는위용익권의부여를철회할수있다. 위용익권의불행사혹은불충분한행사가저작자에게돌릴수있는사정에주로기인하는경우에는그러하지아니하다. 2 위철회권은용익권의부여혹은이전후또는당해저작물의인도가이보다늦은경우그인도후 2 년이내에는행사될수없다. 위기간은신문에의기고에는 3 개월, 월간지이거나이보다더짧은간격으로발행되는잡지에의기고에는 6 개월, 여타잡지에의기고에는 1 년이다. 3 위철회의의사는저작자가용익권자에게철회를고지하여용익권의충분한행사를위한상당한유예기간이정해진후에야표시될수있다. 위용익권의행사가그권리자에게불가능하거나동인으로부터거절되었거나혹은유예기간을부여함으로써저작자의월등한이익이위험하게된다면유예기간의결정을요하지아니한다. 72) 독일저작권법제 42 조 ( 확신의변경을이유로하는철회권 ) 1 저작자는저작물이더이상자신의확신에부합되지아니하며이로인하여저작물의이용이저작자에게기대될수없다면용익권의부여를그권한을가지는자로부터철회할수있다. 저작자의권리승계인 ( 제 30 조 ) 은당해저작자가사망하기전에위철회의권한이있었지만철회의의사표시가방해되었거나혹은위승계인이최후로위권능을가지게되었음을증명한후에야위철회의의사를표시할수있다. - 37 -

스페인에서는미국과유사하게 출판계약의대가가정액인경우계약체결 년이지나면출판계약이자동으로종료됨 프랑스는저작인격권의일환으로저작권계약의철회또는저작물의변경권을인정하는데 저작물이이미발행된경우에도가능하고 다만양수인의손해를사전에보상해야함 프랑스저작권법제 조의 년저작권보호기간지침 에제 조를신설 음반발행후 년경과시음반제작자가음반을충분히판매하거나공중에게유무선통신을통해제공하지않을경우실연가가해지의사를통지했음에도 년이상음반제작자가이행하지않으면실연가가저작권계약을해지할수있도록함 공평보상조항에관한입법제안 74) 사단법인오픈넷 이하 오픈넷 이라함 은공평보상조항과저작권계약해지조 항의해외입법례를참고하여현행저작권법의개정안을제안한바있음 독일의베스트셀러조항을본딴추가보상요구권 을비롯하여 업무상저작물에대한규정 사전포기또는양도금지 적용제한대상에대한상세한규정을담고있음 < 표 3-8> 공평보상조항에관한오픈넷의입법제안 현 행 오픈넷의입법제안 76) 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. 73) 프랑스저작권법제 121 조의 4 이용권의양도에도불구하고, 양수인이자기의저작물을발행한뒤에도저작자는양수인에대하여철회권또는취소권을가진다. 그러나그철회또는취소로인하여양수인에게손해를입힐가능성이있는때에는그손해를사전에보상할것을조건으로만그권리를행사할수있다. 철회권또는취소권을행사한뒤에, 저작자가자기의저작물의발행을결정한때에는, 그는처음에정한조건에따라, 처음에선택한양수인에대하여자기의이용권을우선적으로제공할의무를진다. 74) 배재정국회의원실은 2014. 4. 17. 창작자보호법 백희나 - 조용필법 마련을위한토론회 를개최하였고, 오픈넷과협조하여저작권양도계약에대해추가수익분배권과창작자의제한적계약해지권을도입하는개정안마련중에있으나, 아직까지발의되지는않았음 (2014. 12. 29. 현재기준 ) 75) 추가보상요구권은표현은청구권이지만 ( 양수인등은이를수용하여야한다고규정된것을감안하면 ) 일정한법률효과 ( 양수인등 이저작자에게공평한보상을지급할의무 ) 가발생하는형성권에가까움 ( 출처 : 남희섭 (2014), 앞의자료 10 면참조 ) - 38 -

제46조 ( 저작물의이용허락 ) 1 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다. 2제1항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 3제1항의규정에따른허락에의하여저작물을이용할수있는권리는저작재산권자의 신설조문 동의없이제3자에게이를양도할수없다. 제46조의3 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제9조에따른업무상저작물을작성한자는법인등이저작물의이용을통해얻은이익이현저한경우법인등에게정당한보상을요구할수있다. 다만법인등이국가또는공공기관인경우에는그러하지아니하다. 3 제1항또는제2항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 4 제1항과제2항은양수인등또는법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우에도적용한다. 5 제1항과제2항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 6 제1항과제2항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 컴퓨터프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 2. 공평보상조항과저작권양도계약해지조항에관한검토 검토의견 개발을둘러싼수익배분의공정성확대필요 국내 시장도시스템개발용역계약의부수조항으로발주자와수주자사이에저작권양도계약이빈번하게이뤄지고 계약당시의불균등한지위로인해실제 의개발을담당하는수주자 개발자 법인포함 의처우가열악함 이런점에서저작물의가치에대한사전산정이어렵기때문에저작자가 76) 본연구에서는사단법인오픈넷이제안한미래창작물에대한양도금지규정은제외하였음 - 39 -

대등한입장에서협상할수없다는점을시정하기위한각국의입법적보완책은충분히타당함 국내에서도공공부문 사업에대해서하도급계약을제약하는소프트웨어산업진흥법개정안을통과시켰듯이 저작권법에서도계약자유의원칙을일부제한해서라도 관련한수익배분의공정성확대를위한제도를도입하는것이개발자의권리보호를위해서필요함 저작권양도계약해지조항 에관한검토 계약자유의원칙과의조화및법적안정성을위해서계약해지권의행사에기간제한이존재하는데 독일은일반적으로저작권양수인의권리행사가불충분할경우 년경과시 스페인은출판계약후 년경과시 미국은저작권계약후 년경과시 음반에관한유럽연합지침은 년경과시권리행사가가능함 의경우기능적저작물인점 관련기술변화가매우빠른점을감안하면 문학예술분야의저작물을주된대상으로하여장기간경과후발생하게되는계약해지권을 저작권계약에도입하더라도개발자의권리보호를위한실효성이거의없다고판단됨 공평보상조항에관한검토 개발자에대한권리보호의일환으로계약의성과물을활용해서얻은이익에대해개발자에게수익이보다공평하게배분될수있도록해야함 오픈넷의입법제안중제 조의 제 항업무상저작물의경우에도저작자에게법인을상대로추가보상을요구할수있는권리를인정하는것은업무상저작물의저작권은원시적으로법인에귀속시키는저작권법의취지에는어긋나며 지나치게저작자보호에치우친조항으로판단됨 77) 국내에서계약해지제도의도입논의는조용필사건도하나의계기가되었음가수조용필이 창밖의여자, 단발머리, 고추잠자리, 여행을떠나요 등 31 곡에대해 1986. 12. 31. 지구레코드사에복제권및배포권을양도하였는데, 음악저작권협회는 1991. 1.1. 부터 1995. 8. 22. 까지지구레코드의허락없이위 31 곡의복제사용료를징수하자, 지구레코드측에서 1995. 8. 23. 위 31 곡에대한관리를신탁하면서, 조용필과음악저작권협회를상대로저작권양도사실확인의소를제기하였고, 조용필은대리인의궁박 경솔 무경험을주장하며저작권양도계약이무효임을주장하였으나받아들여지지않았고 2000 년대법원에의해패소확정됨 ( 대법원 2000. 4. 21. 선고 99 다 72989 판결참조 ). 이후이러한소식이알려져 2013. 10.. 지구레코드가한국음악저작권협회에위 31 곡의복제권및배포권을이전한다는공증서류를접수함에따라조용필은위 31 곡에대한복제 배포권을모두되찾게되었음. ( 출처 ; 남희섭 (2014), 앞의자료 17 ~ 18 면참조 ) 78) 저작권법제 9 조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근 - 40 -

또한동조제 항의규정 양수인이나법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우 은저작자를두텁게보호하기위한취지라고하나 이는저작물발행이후발생한수익에대한사후배분으로도충분하므로 불필요하다고생각됨 저작권법일반조항과 특례조항에관한고려 오픈넷에서는저작권법일반조항으로공평보상제도를도입하는것을제안하고있는데 일반저작물의경우는오픈넷의입법제안을토대로하되 의경우에는나름의특성을감안하여저작권법제 장의 프로그램에관한특례에별도조항으로입법하는것도가능함 신설조문에대한구체적제안은아래표참조 < 표 3-9> SW 에대한공평보상조항도입안 저작 권법 저작권일반조항 ( 오픈넷안 ) 제46조의3 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의 프로그램특례조항 제101조의8 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 프로그램의저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는 무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 " 프로그램 " 이라한다 ) 의경우공표될것을요하지아니한다 79) 오픈넷에서는특허제도의직무발명보상제도를참조하여업무상저작물의창작자에게법인등을상대로공평한보상을요구할수있도록한것으로보이는데, 특허제도가신규성과진보성을엄격히요구하는데반해, 저작권에서요구하는창작성은 저자자신의작품으로서남의것을베낀것은아니라는것과최소한도의창작성이있다는것을의미하고, 따라서작품의수준이높아야할필요는없지만저작권법에의한보호를받을가치가있는정도의최소한 을의미하는바 ( 대법원 1997. 11. 25. 선고 97 도 2227 판결참조 ), 특허제도의직무발명제도와유사한것을저작권체계내에도입하기는어렵다고판단됨 80) 사견으로양수인이나법인등이저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우가아니라저작자가저작물의이용을통해얻을이익을미리알았거나알수있었던경우로규정해야한다고봄. 왜냐하면저작재산권의양수인이저작물로인한이익을알았는지여부는저작재산권양도의대가가적정한지여부와는상관없으며, 저작재산권의양도인이저작물로인한이익을알았음에도우선적은대가를받고저작물로인한이익이확정된다음에사후적으로추가보상을받을수있어야하며, 제 3 항에서공평보상요구권이포기되지않는다고규정한것과도합치되기때문임. 81) 남희섭 (2014), 앞의자료 10 면참조. 원문은다음과같다 저작자가공평한보상을요구할권리는미리포기하거나제 3 자에게양도할수없도록하고 ( 제 46 조의 3 제 3 항 ), 저작물의이용으로부터발생할이익을미리알았거나알수있었던경우에도행사할수있도록하였다 ( 제 4 항 ). 이는저작자를두텁게보호하기위한취지이다. - 41 -

대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 컴퓨터프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가프로그램저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는프로그램의저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63 조에따른출판권설정계약에도적용된다. 제 4 절저작권침해죄의개정방향 1. 저작권침해죄의개요 저작권침해죄의정의 저작권법의형사처벌규정은크게권리침해죄 제 조 부정발행등의죄 제 조 출처명시위반의죄등 제 조 로나누어볼수있음 권리침해죄는저작재산권침해 저작인격권등에대한침해 데이터베이스제작자의권리에대한침해 기타각종금지행위에대한위반죄로구성됨 82) 제 136 조는법원의비밀유지명령을위반한데대한형사처벌도규정하고있어권리침해에관한죄만포함하지는않으나구저작권법 ( 법률제 11110 호로개정되기전의것 ) 제 136 조는 권리의침해죄 라는명칭을가지고있었음 83) 이규호 (2014), 저작권법제 4 판, 진원사, 931 ~ 935 면참조 - 42 -

따라서저작권침해죄라하면통상제 조의죄중저작권법상의권리침해 행위에대한형사처벌규정을말함 본연구에서의저작권침해죄의범위 본연구에서의다루고자하는저작권침해죄는현행저작권법상비친고죄 로규정된제 조의죄들중가장빈번하게적용되는것들 에한정됨 제 조제 항제 호 복제배포개작침해죄 제 조제 항제 호 침해간주행위위반죄 침해간주행위위반죄중제 조제 항 제 호 불법복제물업무상이용죄 제 조의나머지죄들은저작권을허위로등록하거나 제 조및제 조 기술적보호조치무력화금지규정을위반하거나 제 조의 암호화된방송신호를무력화하는 제 조의 등죄질이엄중하므로비친고죄로하여검찰이직권으로수사및기소를할수있도록함이타당함 84) 친고죄는피해자나기타법률이정하는고소권자의처벌희망의의사표시, 곧고소가있어야만공소를제기할수있는범죄를의미하며, 고소가없다면기소를할수없어불기소처분이내려지고, 고소가있더라도 1 심판결선고전에취소되면형사소송법제 327 조제 5 호에따라공소기각의판결이내려짐. 또한고소후취소하면형사소송법제 232 조제 2 항에따라재고소는금지되며, 고소없이기소하거나무효인고소에따라기소된경우에는형사소송법제 327 조제 2 호에따라공소기각의판결이내려짐 85) 저작권법제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2011.12.2.> 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 3. 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 86) 저작권법제 124 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다. < 개정 2009.4.22.> 1. 수입시에대한민국내에서만들어졌더라면저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로될물건을대한민국내에서배포할목적으로수입하는행위 2. 저작권그밖에이법에따라보호되는권리를침해하는행위에의하여만들어진물건 ( 제 1 호의수입물건을포함한다 ) 을그사실을알고배포할목적으로소지하는행위 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제 1 호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 - 43 -

논의의배경 저작권침해죄를친고죄로해야하는지 아니면비친고죄로해야하는지에대 해서는저작권침해의현실과법체계 법논리에대한견해차이에바탕한논 쟁이지속되어왔음 친고죄옹호론은 대량의불법복제는저작물의유통질서를어지럽혀국내산업의경쟁력을약화시킬수있어공익침해의정도가크다는점 친고죄는저작권자의신원을파악하여통지해야하므로수사기관의공소편의를증대시키기위해비친고죄해야한다는점 컴퓨터프로그램은경제적효용성과기능성이중요하므로개인의인격적산물또는사적재산으로만간주할필요가없다는점 친고죄하에서의저작권자의지나친고액합의금요구와같은부당한요구방지등을근거로들고있음 친고죄폐지론은 저작권은저작자의인격적측면에바탕을둔사권 적권리이므로사익성이월등히강한바 저작권은저작권자가처분해야한다는점 저작물의중요성이나저작권자의의사와관계없이처벌하거나형사소추가폭증할가능성이높은점 당사자간분쟁해결의기회를차단할수있다는점 형사적제재는저작권자에게실질적만족을주지못한다는점 권리위에잠자는자에대한과보호의문제를야기한다는점등을들고있음 이러한와중에국내저작권법은인터넷환경에서대규모또는반복적으로이 루어지는저작권침해에대응하기위해검찰이직권으로공소를제기할수있 도록비친고죄의범위가계속넓어지고있었음 기존에는저작권침해죄 가친고죄였으나 자전부개정시영리및상습 을조건으로비친고죄화되었음 87) 이하의논의는한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구, 1 면 ~ 4 면참조 88) 본연구에서저작권침해죄로정의한복제배포개작침해죄, 침해간주행위위반죄 ( 불법복제물업무상이용죄는제외함 ) 를의미함 89) 영리를위하여상습적으로 라고명시되어있었음저작권법 [ 시행 2007.6.29.] [ 법률제 8101 호, 2006.12.28., 전부개정 ] 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를위하여상습적으로제 136 조제 1 항및제 136 조제 2 항제 3 호에해당하는행위를한경우 2. 제 136 조제 2 항제 2 호 제 5 호및제 6 호, 제 137 조제 1 호내지제 4 호및제 6 호와제 138 조제 5 호의경우 3. 영리를목적으로제 136 조제 2 항제 4 호의행위를한경우 90) 저작권법제 140 조단서제 1 호가규정한 상습적으로 라고함은반복하여저작권침해행위를하는습벽으로서행위자의속성을말하고, 이러한습벽유무를판단할때에는동종전과가중요한판단자료가되나범행 - 44 -

또한불법복제물업무상이용죄는 년 월컴퓨터프로그램보호법개정 시친고죄로도입되었다가 년 월컴퓨터프로그램보호법과저작권법이통합되면서영리를목적으로한경우에한해비친고죄및반의사불벌죄로규정되었음 마지막으로 년 월개정저작권법에서는저작권침해죄의요건을 영리를목적으로또는상습적으로 라고개정하여 영리와상습두요건을모두충족했어야했던기존규정에비해영리또는상습중한요건만충족하면검찰이직권으로기소를할수있게되었음 이러한저작권법개정방향에대해한국 저작권협회 로대표되는국내진출패키지 업체회원사들대부분이민사합의를통해자사제품의잠재수요를양성화하는방향으로조정돼야할 저작권침해사례를수사기관이직접나서제재할경우그사용자가아예시장에서사라질가능성이크다고우려를표명해왔음 이에대해국회에서도저작권침해죄의형사처벌에관하여많은저작권법개 정제안이있어왔는데 크게 비친고죄를폐지또는축소 형사처벌대 상자체를축소하는두방향이존재함 표 참조 형사처벌대상축소는영리목적과상습성을동시에만족하도록개정하거나구체적인피해액을설정 하여처벌범위자체를좁히는것을뜻함 의횟수, 수단과방법, 동기등제반사정을참작하여저작권침해행위를하는습벽이인정되는경우에는상습성을인정하여야한다. ( 출처 : 대법원 2011. 9. 8. 선고 2010 도 14475 판결 ) 91) 컴퓨터프로그램보호법 [ 시행 1994.7.6] [ 법률제 4712 호, 1994.1.5., 일부개정 ] 第 26 條 ( 침해로보는행위 ) 다음各號의 1 에해당하는행위는해당프로그램著作權을침해하는것으로본다. 1. 輸入시에國內에서만들어졌더라면프로그램著作權의침해가되는프로그램을國內에서配布할目的으로輸入하는행위 2. 프로그램著作權을침해하는행위에의하여만들어진그프로그램의複製物 ( 第 1 號의輸入프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한者가이를컴퓨터에業務상사용하는행위 [ 전문개정 1994.1.5] 92) 이에관해서는지디넷코리아 2012. 7. 3. 자 SW 산업규제, 발판인가지뢰인가 기사참조링크 : http://www.zdnet.co.kr/news/news_view.asp?artice_id=20120703085104 93) 박혜자의원실 (2014), 저작권대토론회자료집 9 면에서인용함 94) 구체적인피해액을설정하는것은미국저작권법제 506 조가전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180 일의기간내에하나또는그이상의보호되는저작물의 1,000 달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반의복제와배포에의한경우를처벌대상으로삼고있고, 제 2319 조에서다시총소매가치가 2,500 달러이상이면서 10 개이상의복제물일경우에가중처벌하는것을본따제안되는것임 ( 출처 : 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 14 면, 한국소프트웨어저작권협회 (2008), 김병일, SW 저작권에있어비친고죄의적용, 90 ~ 91 면참조 ) - 45 -

< 표 3-10> 저작권침해죄의형사처벌대상축소의원입법례들 구분형사처벌대상축소비친고죄폐지 / 축소공통된우려 개정안 Ÿ 업으로한경우 (2005년천영세의원안 ) Ÿ 영리목적의업으로한경우 (2009년최문순의원안 ) Ÿ 피해규모 100만원이상 (2008년변제일의원안 ) Ÿ 피해규모 500만원이상 (2013년박혜자의원안 ) Ÿ 영리를위하여상습 (2014년김태년의원안 ) Ÿ 축소 개인저작물에한정 (2013년김희정의원안 ) Ÿ 폐지 (2014년이상민의원안, 최문순의원안 ) Ÿ 축소 대규모침해에한정 ( 김태년의원안 ) Ÿ 저작권은기본적으로개인의권리를보호하는것임 Ÿ 고발남용과과도한합의금요구의문제가있음 Ÿ 청소년피해자양산하는현실 또한 에서도 년 월침해간주행위위반죄가구컴퓨터프로그램보호 법에비해현행저작권법에서형량이낮아졌으므로저작권직접침해와마찬 가지의처벌을해줄것을건의한바있음 구컴퓨터프로그램보호법에서는침해간주행위위반죄와복제배포개작침해죄의형량이동일했고상습범은가중처벌하였음 는지식재산권법중하나인상표법에서는직접침해행위와침해간주행위 의형량이동일하다는것을근거로들었으나 이에관하여는논란이존재함 95) 상표법제 66 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의 1 에해당하는행위는상표권 ( 지리적표시단체표장권을제외한다 ) 또는전용사용권을침해한것으로본다. < 개정 1997.8.22., 2004.12.31.> 1. 타인의등록상표와동일한상표를그지정상품과유사한상품에사용하거나타인의등록상표와유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하는행위 2. 타인의등록상표와동일또는유사한상표를그지정상품과동일또는유사한상품에사용하거나사용하게할목적으로교부 판매 위조 모조또는소지하는행위 3. 타인의등록상표를위조또는모조하거나위조또는모조하게할목적으로그용구를제작 교부 판매또는소지하는행위 4. 타인의등록상표또는이와유사한상표가표시된지정상품과동일또는유사한상품을양도또는인도하기위하여소지하는행위 2 다음각호의 1 에해당하는행위는지리적표시단체표장권을침해한것으로본다. < 신설 2004.12.31., 2011.6.30.> ( 하략 ) 제 93 조 ( 침해죄 ) 상표권및전용사용권의침해행위를한자는 7 년이하의징역또는 1 억원이하의벌금에처한다. < 개정 1997.8.22., 2001.2.3.> 96) 한국소프트웨어저작권협회 (2012), 앞의자료 4 면참조 97) 상표법상간접침해행위를상표권침해죄로처벌할수있는가에대하여죄형법정주의원칙상제한해석의원리및형벌법규의명확성의원칙을논거로불가하다는부정설과문리해석상간접침해행위도상표권침해 - 46 -

< 표 3-11> 침해간주행위위반죄의형량비교 침해간주행위위반죄 컴퓨터프로그램보호법 ( 폐지 ) 제29조 ( 프로그램저작권침해행위등 ) 1 누구든지정당한권원없이다른사람의프로그램저작권을복제 개작 번역 배포 발행및전송의방법으로침해하거나다른사람의프로그램배타적발행권등을복제 배포및전송의방법으로침해하여서는아니된다. < 개정 2002.12.30.> 4다음각호의사항의경우해당프로그램저작권을침해하는것으로본다. < 개정 2002.12.30.> 2. 프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호의수입프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한자가이를업무상사용하는행위제46조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2006.10.4.> 1. 제29조제1항의규정을위반한자 2. 제29조제4항제1호또는제2호의규정에해당하는행위를한자제47조 ( 상습범 ) 상습으로제46조제1항의규정에해당한자는 7년이하의징역또는 7 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2006.10.4.> 저작권법 제124조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다. < 개정 2009.4.22.> 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2011.12.2.> 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 2다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제124조제1항에따른침해행위로보는행위를한자 한편 저작권법의주무부처인문화체육관광부 이하 문화부 라함 는 저작 권보호를통하여 보호를강화하는외국추세에적극대응하고국내 행위로간주되므로처벌가능하다는긍정설, 간접침해의유형에따라달리해야한다는절충설이대립하고있는데, 일본에서는통설이긍정설이며판례도긍정설을취하고있음. 이에관해대법원은상표법제 66 조제 1 항제 1 호소정의유사상표에의한침해행위에대하여는별다른이유없이직접침해행위와마찬가지로상표권침해죄를구성한다고보고있음 ( 출처 : 곽민섭 (2009), 지적재산권침해소송실무와최근의판례동향, 특허심판원, 83 ~ 84 면참조 ) - 47 -

산업발전의기반을마련하려고하며 구체적으로는 저작권의공정이용 환경을구축하여 년까지불법복제율 대수준을달성하겠다는목표를 천명함 추진과제의일환으로 불법복제단속및예방활동을강화하고자하는데 보다근본적으로저작권법상의저작권침해죄에대한개선방안도검토해볼필요가있음 본연구에서는 개발자의권리보호강화를위해저작권침해죄의전반적인 개선방향에관해검토하기로함 해외입법례 미국의경우저작권법제 조와제 조에의해형사처벌이되기위해서는 일정기간등의특별한위반요건을만족하는저작권에대한고의적인침해행 위가있는것으로족하기에저작권침해죄를비친고죄로규정하고있는데 실 제로저작권침해행위에대한형사처벌을적극적으로하지는않고있음 위반요건에따른형사제재의구체적인내용에대해서는아래인용된 그림 참조 98) 문화체육관광부 (2014. 7.) SW 가치제고를위한저작권보호 이용기반구축방안참조 99) 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구, 14 면참조 - 48 -

[ 그림 3-1] 미국저작권법에따른저작권침해죄의형사적제재 미국법무부의컴퓨터범죄및지적재산권부서 는가장악의적인저작권침해사건만을형사적으로처벌할것임을밝히고있음 100) Computer Crime & Intellectual Property Section. 홈페이지는다음과같음 http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/ 101) 이에관해서한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 20 ~ 21 면을참고바람. 원문은다음과같음. ( 출처 : US DOJ CCIPS (2013), Prosecuting Intellectual Property Crimes 4th, 380 면참조 ) http://www.justice.gov/criminal/cybercrime/docs/prosecuting_ip_crimes_manual_2013.pdf 380 면 ) ----------- Other considerations that are more particular to intellectual property offenses include the following: Federal criminal prosecution is most appropriate in the most egregious cases. The criminal intellectual property statutes punish only a subset of the conduct that is punishable under civil intellectual property laws. Even then, the government must prove its case beyond a reasonable doubt, including a high state of mens rea. Limited federal resources should not be diverted to prosecute an inconsequential case or a case in which the violation is only technical. Even some branches of civil intellectual property law recognize the maxim, de minimis non curat lex. - 49 -

년통계에따르면 개기관이의뢰한저작권위반피의자는 명 복제배포개작권침해에해당하는제 조위반은 명 이었으나 같은해저작권소송은 건으로미국에서의저작권집행은형사적인방법보다는대부분민사적인방법에의함 또한 년부터 년사이의저작권위반사건통계를보면수사의뢰건수와기소건수도계속줄어들고있으며재판까지가더라도유죄협상을통해유죄인정을한경우가압도적으로많음을알수있음 < 표 3-12> 미국저작권위반사건의처리결과 ( 괄호안은피의자 피고인숫자 ) 2005 2006 2007 2008 2009 수사의뢰건수 213 162 190 125 79 (280) (295) (278) (171) (118) 기소건수 85 98 110 76 58 (97) (152) (140) (86) (75) 해결 / 종료 56 100 105 96 85 (68) (125) (147) (117) (103) 유죄인정 46 78 123 88 81 유죄판결 4 2 0 5 2 기각 14 29 17 18 17 무죄 1 1 1 2 0 기타종료 3 15 6 4 3 소계 68 125 147 117 103 독일의경우 국내와마찬가지로저작권침해죄를친고죄로규정하되영업적 으로저작권을침해한경우 제 조 와형사소추에특별한공중의이익이관 련된경우 제 조 를비친고죄로하고있음 일반저작권침해죄가 년이하의징역형인데반해영업적저작권침해는 년이하의징역형으로가중처벌됨 독일에서는영업의의미를영리에한정하지않고반복적 불법 행위로지속적이고고정적인수입원을창출하는것으로해석하며 특수한공공의이익에대해서는평균 개이상의불법복제프로그램을가지고개인물물거래를하거나 만원정도의고가의프로그램을배포하는행위등을예로들고있음 102) 이에관한자세한내용은한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 23 면참조 103) 이에관한자세한내용은한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의보고서 24 ~ 25 면참조 - 50 -

미국의경우에는비친고죄임에도불구하고형사처벌을매우제한적으로적용 하고있으며금액을기준으로가중처벌하는독특한구조를가지고있는한편 독일은영리와상습성이동시에인정될때비친고죄로처벌하고있음 따라서국내저작권법에서도형사처벌의범위를축소하거나비친고죄를축소 또는폐지할수있는여지가있다고보임 한미 협정문에서 상업적인규모로고의에의한저작권해적행위에대해직권으로법적조치를개시할수있다 고규정한것을두고서법적조치를 기소 로해석하여저작권침해죄를비친고죄화해야한다고주장하는입장 과그렇지않다고보는입장이대립하다가결과적으로는비친고죄범위를확대하는현행저작권법개정안이채택되었음 본연구에서는한미 의법적조치가 기소 이외의 수사 까지포함한다는입장에서저작권침해죄의친고죄화는한미 에의해제약받지않는다는전제하에형사처벌조항의개정을검토하고자함 2. 저작권침해죄의개정방향검토 저작권침해죄의친고죄화검토 106) 104) 논란이된한미 FTA 협정문은저작재산권침해에관한제 18 장제 20 절제 27 조 (f) 항으로국문과영문은다음과같다. ---------- 27. Further to paragraph 26, each Party shall provide: (f) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder. --------- 27. 제 26 항에더하여각당사국은다음을규정한다. 바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. ---------- 105) 외교통상부가발간한 한 미 FTA 주요내용 에의하면법적조치는 공소제기 를의미함. 원문은다음과같다. --------- 비친고죄 ( 제 18.10 조제 27 항바호 ) 상업적규모 의고의적인상표권위조및저작권침해에대해서는권리자의고소없이수사기관의직권으로공소제기가가능하도록규정 --------- ( 출처 : 외교통상부 (2012), 한 미 FTA 주요내용, 167 면참조 ) 106) 이하의논의는한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구를요약정리한것임 - 51 -

국내의 저작권집행은주로기업을대상으로하며 적발된침해자로하여 금정품 를구입하도록하는것이주된목적이므로친고죄로하더라도고 소의남용가능성은낮음 개인에의한프로그램저작권침해는현재는 나웹하드를통해이뤄지는데 침해자인개인에대해민사적또는형사적구제수단을활용하기는사실상불가능함 대신에 는기업차원에서널리이용되므로저작권특별사법경찰과검찰에의한단속혹은프로그램저작권자의고소에의해저작권침해가적발된후민사및형사적구제수단이가동되는것이일반적임 저작권침해를이유로묻지마고소가남발되어수사기관의업무부담이폭증하고과다한합의금을갈취한사례가매우많지만 이는어디까지나인터넷상의일반저작물에대한경미한저작권침해에한정되며 프로그램저작권침해의경우에는해당되지않는다고판단됨 법인에대한형사적제재는 만원이하의벌금형에그쳐위하력 이약 하며 비친고죄일경우범죄사실이적발되면검찰이직권으로기소할수있어 당사자간의협상기회가없어지고잠재적고객을실제고객으로전환시키기 가어려워질수도있음 또한저작권침해자에대한형사처벌은해당저작물에대한향후의저작권침해가능성을감소시키는간접적효과는있겠지만 저작자에게직접적인보상을주지는않음 107) 이에관해서는 2014. 4. 16. 박혜자의원실에서주최한 합의금갈취수단이된저작권침해죄개정을위한토론회 의자료집을참고바람. 특히발제문인남희섭 (2014), 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안을참고. 108) 컴퓨터프로그램에관한합의금장사의사례로는슬로우뉴스, 저작권 합의금장사방지법 이통과되어야할 8 가지이유, 2014. 7. 17. 자기사참조. 기사에따르면저작권자는공학용시뮬레이션프로그램의소매가격을약 3 억원으로갑자기 3 배인상하고법무법인과합의금을나눠갖기로하고중소기업들을상대로불법소프트웨어단속에나서기업및대표이사를고소하면서합의금으로약 10 억원을요구했으나, 기업대표이사는무혐의처리되고법인은벌금 100 만원을선고받는것으로종결됨. 109) 또한 묻지마고소 와같은저작권침해죄남용사례도친고죄여서발생한것이아니라모든저작권위반행위에대해처벌하도록규정한현행법률에그원인이있으므로경미한저작권침해행위는형사처벌대상에서제외해야한다는논의에대해서는남희섭 (2014), 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안을참고할것. 다만, SW 는일반저작물에비해그가격이훨씬높으므로현재의저작권침해죄의처벌대상을제한하려는국회의원들의입법발의안은 SW 에는영향을줄수없다고판단됨 110) 형벌효과로써일반인에대해범죄를저지르지못하도록하는영향력으로써형벌의본질과목적에관한일반예방이론에서중요시함 - 52 -

그러므로저작권자의협상력을강화시키려면친고죄가오히려바람직함 형사적구제수단에의하여침해 혐의 자가권리자내지피해자와협상하도록강제하려면당사자간합의가양형의참작요소에불과한비친고죄보다는합의를통해형사책임을면할수있는친고죄가더욱유리함 또한한국저작권위원회를통한저작권분쟁조정제도를활성화하고민 형사상구제수단을활요할경우당사자들이부담하게되는위험을감소시키기위해서도당사자간의협상기회를강제할필요가있음 무기 ( 이익 ) 위험 ( 불이익 ) < 표 3-13> 저작권자와침해자간의이익 / 불이익비교 저작권자 Ÿ 침해자로부터의손해배상 Ÿ 침해자의유죄판결 : 징역 / 벌금 Ÿ 장시간소요 침해 ( 혐의 ) 자 Ÿ 저작권자의시간소요 Ÿ 승소가능성 Ÿ 일정비용부담 Ÿ 저작권자에대한손해배상 Ÿ 패소시상대방의소송비용 Ÿ 형사적제재 : 징역 / 벌금 부담 자료 : 한국소프트웨어저작권협회, 프로그램저작권친고죄에관한연구, 49 면 그외에외국정부가저작권집행을강력하게할것을요구할가능성 수사기 관의업무부담증가 저작권자스스로저작권수호를위해노력해야한다는 점을고려하면친고죄화가더욱바람직함 비친고죄로남아있을경우외국정부는자국 기업의저작권보호를위해우리나라정부에저작권을강력하게집행할수있도록압력을가할가능성이존재함 또한현행저작권법의형사처벌범위가넓고 개인의재산권에대한침해의성격이강해서형사처벌의필요성자체가낮은데도불구하고현재로서도경제사범관련접수건수의절반이상을차지하는등수사기관의업무부담이과중하다고볼수있음 자료보강 또한저작권은창작과동시에어떠한형식없이발생하여수사기관이저작 111) 한미 FTA 협상과정에서미국은중앙정부기관이저작권및저작인접권을침해하는컴퓨터소프트웨어및기타자료를사용하지않고, 컴퓨터소프트웨어를해당이용허락계약에서허락된바대로만사용할것을규정하는법, 명령, 규칙, 가이드라인, 행정명령등을규정하도록요구하여관철시킨바있음. ( 협정문제 18 장제 4 절제 9 조 ) ( 출처 : 한국소프트웨어저작권협회 (2010), 앞의연구보고서 65 면참조 ) - 53 -

물의존재를사전에인지하기힘들고저작권침해를판단하는것도어려운점을감안하면저작권자스스로저작권집행시주도적이거나단초적인역할을할필요가있음 소결론 에대한저작권침해죄의경우 비친고죄로처벌되는것은대규 모로침해가이루어져국가가나서지않을경우 산업전반적으로영향이 미치거나저작권침해를억제할수없을경우로한정되시키고친고죄의범위 를넓혀저작권자의협상력을강화하는것이바람직함 이를위해서는영리성과상습성을동시에요구하는 년개정안으로복귀하는것이하나의방안이될수있음 또한저작권침해죄에대해서도징벌적손해배상제도를도입하는것을긍정적으로검토할필요있음 불법복제물업무상이용죄의폐지여부와형량의적정성검토 불법복제물업무상이용죄는 년컴퓨터프로그램보호법개정시도입되었고 년컴퓨터프로그램보호법을통합한개정저작권법에서도유지되었는데 이는일본저작권법을모방한조항으로보임 저작권법은그출발이저작자와복제배포자또는유통자의관계를규율하기위해만들어진법이므로저작물을본래의목적대로사용하는행위 예를들면책을읽거나음악을듣는행위 에대해서는별도의권리를창설하지않았음 년저작권법해설서에서는 프로그램의경우에는불법복제물임을알고이를업무상이용하는때에는해당프로그램의권리자에게상당한피해가발생하기때문에종전의컴퓨터프로그램보호법은업무상이용하는행위를저작권침해로간주하는규정을두고있어이를추가 했으며 친고죄를반의사불벌죄 로변경 했다고기술하고있음 112) 남희섭 (2014), 앞의발제문, 28 ~ 30 면참조 113) 반의사불벌죄는국가기관이수사와공판을독자적으로진행할수있지만피해자가처벌을원하지않는다는명시적인의사표시를하는경우에는그의사에반하여형사소추를할수없도록한범죄를말하며, 흔히 피해자의명시한의사에반하여처벌하지못한다 는형태로규정됨. 반의사불벌죄는처벌을원하는피해자의의사표시없이도공소제기할수있다는점에서고소 고발이있어야만공소를제기할수있는친고죄와구별됨 114) 문화체육관광부 (2009), 개정저작권법해설, 69 면참조 - 54 -

일본은 년에컴퓨터프로그램을저작물로규정하면서당해프로그램이위법복제물임을 사용할권원을취득한때에 알고있었던경우에그사용행위를침해로간주하는규정을두었으므로불법복제물업무상이용죄는일본법을모방한조항으로보임 이조항에대해 우리나라의프로그램저작권이보호되지아니하는나라에서불법복제된프로그램이역수입될경우에대비하여불법복제된프로그램수입자가국내저작권자의침해에대해책임을지도록하는침해유형을명문화한것 으로 컴퓨터프로그램이외국인에의해개발되어국내에서이용되는것이아니라 국내에서개발된프로그램자체를보호하기위한적극적인조항으로서 우리컴퓨터프로그램산업의위상이달라지고있음을보여준다 는견해도존재함 오픈넷은불법복제물업무상이용죄을폐지하자고주장함 오픈넷은 저작물이용은저작권자의권리가아니고 불법복제물의인지여부는저작권자의피해여부와관련이없으며 컴퓨터프로그램에대해서만이용행위를침해로간주하는것은다른저작물과의형평에어긋나고 컴퓨터프로그램이용시복제행위가수반되면복제권으로규율하면충분하다는이유로 침해간주행위에서불법복제물을업무상이용하는경우를삭제할것을주장함 또한불법복제물임을알면서취득하는과정에서이미복제권침해가발생하므로불법복제물업무상이용죄는 다른사람이불법복제한컴퓨터프로그램을알면서업무상이용하는행위 정도만을실제로규제할수있다는주장도존재함 하지만불법복제물을업무상이용하는것을침해간주행위자체에서제외하게되면저작권법에근거한침해정지청구나손해배상청구가불가능해질수있으므로벌칙조항인제 조제 항제 호의적용대상에서제외하는방법이타당하다고판단됨 그러나불법복제물업무상이용죄폐지를반대하는입장도있음 컴퓨터프로그램저작물은고가인경우가대부분이며업무상이용을통해영 115) 이규홍 (2014), " 저작권개정토론회지정토론문 (2014. 4. 16.) 63 면각주 12 번참조원출처는정진근 (2010), 컴퓨터프로그램보호법의과거와현재, 그리고통합저작권법의역할에관한소고, 세계화시대의기업법 : 횡천이기수선생정년기념 (2010), 902 면임 116) 구주와 (2014), 저작권법개정토론회주제발표, 40~ 41 면참조 - 55 -

리적이득이발생하는점에서일반저작물의이용행위와는성격이다른점 불법복제물을취득하여업무상이용하는행위를침해간주행위에서삭제할경우오히려복제권침해에대해서저작권법제 조제 항의적용을받아더형량이높아질수있다는점 등을논거로제시하고있음 미국의경우불법복제된컴퓨터프로그램을이용하는행위가기업활동에서의불법적인영리추구활동이라고보아부정경쟁방지법위반으로사법처리하려는주정부들이늘어나고있는데 이는우리나라의불법복제물업무상이용죄의취지와유사하다고판단됨 또한 이용권 은저작권의내용은아니지만이용자의권리는합법적저작물을이용할권리이지불법적저작물을이용할권리까지포함된다고볼수없으며 불법적저작물임을알고도이용하는사람은악의의사용자로서법에의해보호되어야할이유가없고일반저작물의불법적이용은공중송신권 공연권등의침해가능성이있지만불법복제된프로그램의업무상이용행위는저작권이직접보호하기어렵다는현실적고려에서비롯되어불법복제물업무상이용죄가타당하다는입장도존재함 는불법복제물업무상이용죄의형량을저작재산권을직접침해한것과동 일하게처벌해야한다고주장하는데 이는그다지수긍하기가어려움 논거로든상표법에서의유사상표를사용한침해간주행위에대한판례는침해간주행위가상표권침해죄에해당되는지여부자체가쟁점이된사안으로학설상논란이계속되고있으며 침해간주행위가침해행위와형량면에서도동일하게취급되어야한다고대법원이판단한것은아님 또한데이터베이스침해죄도저작권법이직접보호하고있는데이터베이스제작자의권리를침해하는것이지만일반적인저작권침해죄보다가벼운형량을규정하고있음 오히려컴퓨터프로그램보호법에서침해행위와침해간주행위를동일하게처벌한것에대한반성에서 년저작권법개정시형량에차이를둔것으로보임 117) 김찬동 (2014), 저작권침해형사처벌제도개선토론문, 57 ~ 58 면참조 118) 최정환 (2014), Risk Management for US Unfair Competition Act, 2014 소프트웨어컴플라이언스컨퍼런스참조 119) 탁희성 (2014), 저작권법개정안토론문, 61 면참조 120) 상표법상의침해간주행위가상표권침해죄를구성하는지에관해명확한규정이없는것은상표법상의입법불비라고판단됨 - 56 -

불법복제물업무상이용죄는기업들의정품 사용을장려하기위한입법적고 려라고판단되므로이와같은목적을다른방법 예를들어징벌적손해배상 제도의도입 을통해달성할수있다면 굳이지금과같이비친고죄로규정하 고형사처벌대상으로삼을필요는없다고판단됨 다만 현재의민사상구제제도가전보적손해배상에그치고 형사처벌규정의존재가 불법복제단속시단속대상기업으로하여금정품구입을강제하는긍정적효과가있으므로보완조치없이삭제하는것은 개발자의권리보호를약화시킬우려가있음 저작권침해죄의개정안예시 비친고죄로규정된저작권침해죄의범위를현행보다엄격하게제한하고 징 벌적손해배상제도를도입한다는전제아래불법복제물업무상이용죄를폐지 할경우의개정안은다음과같음 < 표 3-14> 불법복제물업무상이용죄관련개정의견 저작 권법 현행 제 124 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호 의어느하나에해당하는행위는저작권그 밖에이법에따라보호되는권리의침해로 본다. < 개정 2009.4.22.> 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진 프로그램의복제물 ( 제 1 호에따른수입물건 을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한 자가이를업무상이용하는행위제136조 ( 벌칙 ) 2다음각호의어느하나에 해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만 원이하의벌금에처하거나이를병과할수 있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제 124 조제 1 항에따른침해행위로보는 행위를한자 개정의견 제 124 조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음각호 의어느하나에해당하는행위는저작권그 밖에이법에따라보호되는권리의침해로 본다. < 개정 2009.4.22.> 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진 프로그램의복제물 ( 제 1 호에따른수입물건 을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한 자가이를업무상이용하는행위제136조 ( 벌칙 ) 2다음각호의어느하나에 해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만 원이하의벌금에처하거나이를병과할수 있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제 124 조제 1 항에따른침해행위로보는 행위를한자 ( 단제 124 조제 1 항제 3 호는 제외한다 )( 추가 ) 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는 - 57 -

고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 개정 2009.4.22., 2011.12.2.> 1. 영리를목적으로또는상습적으로제136 조제1항제1호, 제136조제2항제3호및제4 호 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 개정 2009.4.22., 2011.12.2.> 1. 영리를목적으로또는 ( 삭제 ) 상습적으로제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호및제4호 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 )( 삭제 ) 에해당하는행위를한경우 제 5 절징벌적손해배상제도의도입 1. 징벌적손해배상제도의개요 논의배경 현대사회의대표적특징중하나인소비자중심사회가정착된미국에서는소 비자보호차원에서소액의다수피해자를구제하는방법중하나로징벌적 배상제도를이용해왔고 국내에서도 년대중반이후징벌적손해배상제 도의도입에관한논의가시작되었음 영국에서 년 사건때최초로징벌적손해배상이인정된이래로영미법또는보통법 계국가에서는징벌적손해배상제도가운용되는사례가다수존재함 미국불법행위법에서는징벌적손해배상을 전보적또는명목적손해배상이외에가해자의중대한가해행위 에대하여처벌하고 장래유사한행위가발생하는것으로부터가해자나타인을억지하기위하여주어지는손해배상 으로정의하고있음 중대한가해행위는악의적불법행위로이해되는데 미국에서는악의적불법행위는고의보다더악성이강한불법행위라고보는것이일반적인견해로 가해자측의 악의 사기적또는사악한동기 의식적 또는계획적 으로타인의권 121) 법무부 (2013), 징벌배상제도의부작용방지대책연구, 24 면참조 - 58 -

리내지이익을무시하였다고인정할만한객관적상황이존재할것을요건으로하는데 미국의경우 중대한과실 가있는경우에도징벌적배상이인정되기도함 미국에서는징벌적손해배상제도가미국수정헌법제 조의 이중위험금지 와헌법제 조의 과도한벌금의금지 에해당하지않는가하는문제가제기되었는데 연방대법원은 사건 과 사건 에서는상기의조항은형사적제재에서잔인하고비정상적인처벌을금지하기위해적용되어왔으므로이조항은오로지형사처벌의경우에만적용되므로징벌적손해배상과같은민사처벌의경우에는위헌이아니라는판결을내린바있음 우리나라는대륙법계국가로써현실적으로발생한손해만배상하도록하는 민사책임법제와민사와형사를엄격히구분하는제도를채택하고있어징벌 적손해배상제도가도입되지않았으나 년대이후기업의과도한영리추 구와국가기관의공권력남용에대한사전적예방수단으로징벌적배상제도를 도입해야한다는견해가제기되었음 참여정부당시사법제도개혁추진위원회는징벌적배상제도도입을검토했으며 독점규제법 제조물책임법 증권거래법등에적용하는방안이논의되었고 년 월독립된징벌적손해배상법시안을마련한바있으나 도입신중론이우세하여입법이무산되었음 년하도급법 을개정하여원사업자가취득한기술자료를유용한경우에는발생한손해의 배를상한으로손해배상책임을지도록하였고 년다시적용범위를확대하면서 고의또는손해발생의우려를인식한정도 위반행위로인하여수급사업자와다른사람이입은피해규모등의 가지참작요건을자세히규정하였음 이하 배배상법 이라함 122) 전삼현 (2007), 징벌적배상제도의입법론적연구, 한국경제원구원 27 면참조 123) 1967 년미연방제 2 항소법원이 Roginsy v.richardson-merrell 사건 (378F.3d.832,2d.Cir.1967) 에서최초로징벌적손해배상과관련하여 기업에대하여과다하고제한없이징벌적손해배상을인정하는것은기업을소멸케하는행위 라고판시하면서징벌적손해배상의위헌성논쟁이시작됨 ( 출처 : 특허청 (2011), 특허권실효성확보방안에관한연구, 88 면 ) 124) 특허청 (2011), 앞의연구보고서 89 면참조 125) 전삼현 (2007), 앞의연구보고서 22 면참조 126) 정식명칭은독점규제및공정거래에관한법률 127) 전삼현 (2007), 앞의연구보고서 24 면참조 128) 권인희 (2012), 특허법상징벌적손해배상제도도입가능성에관한소고, 숭실대법학연구소법학논총제 27 집 2012 년 1 월, 28~29 면참조 129) 정식명칭은 하도급거래공정화에관한법률 - 59 -

< 표 3-15> 하도급법신구조문대비표 (2011 년법률과 2013 년법률 ) 2011 년개정 [ 법률제10475호, 2011.3.29, 일부개정 ] 제35조 ( 손해배상책임 ) 1 원사업자가제12 조의3제1항을위반하여기술자료제공을요구함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해에대하여배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. < 신설 > 2013 년개정 [ 법률제11842호, 2013.5.28, 일부개정 ] 제35조 ( 손해배상책임 ) 1 ---------- 이법의규정을위반함 ----------------------------------- ----------------------------------- --------------.--------------------- ----------------------------------- -------------------. 하도 급법 2 원사업자가제 12 조의 3 제 3 항을위반하여 취득한기술자료를유용함으로써손해를입 은자가있는경우에는그자에게발생한 손해의 3 배를넘지아니하는범위에서배상 책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는 과실이없음을입증한경우에는그러하지 아니하다. < 신설 > 3 제 1 항또는제 2 항에따라손해배상청구 의소가제기된경우 독점규제및공정거 래에관한법률 제 56 조의 2 및제 57 조를 준용한다. < 신설 > 2 ---------- 제 4 조, 제 8 조제 1 항, 10 조, 제 11 조제 1 항 제 2 항및제 12 조의 3 제 3 항을 위반함 ----------------------------------- ----------------------------------- ----------------------------------- -.---------------------------------- ----------------------------------- ------. 3 법원은제2항의배상액을정할때에는 다음각호의사항을고려하여야한다. 1. 고의또는손해발생의우려를인식한 정도 2. 위반행위로인하여수급사업자와다른 사람이입은피해규모 3. 위법행위로인하여원사업자가취득한 경제적이익 4. 위반행위에따른벌금및과징금 5. 위반행위의기간 횟수등 6. 원사업자의재산상태 7. 원사업자의피해구제노력의정도 < 신설 > 4 제 1 항또는제 2 항에따라손해배상청구 의소가제기된경우 독점규제및공정거 래에관한법률 제 56 조의 2 및제 57 조를 준용한다. 최근의경제민주화관련개별법의정비과정에서다시금징벌적손해배상제도의도입에관한논의가활발하게이루어져 출범한대법원산하제 기사법정책자문위원회에서도징벌적손해배상제도도입을논의하였음 - 60 -

또한지식재산권의중요성이증대되면서관련침해에대해서는형사처벌을강화하는방향으로관련법률이개정되어왔으나 국가가국민의세금을들여지식재산권침해자를형사처벌하기보다는민사적구제수단으로손해배상소송의경제적유인을제공하여저작권자스스로권리보호에나서게할필요가있다는주장도설득력이있음 이에본연구에서는 의저작권침해행위 특히불법복제된 의업무상이용에대해서징벌적손해배상을도입하는것을검토하고자함 해외입법례 영국에서인정되던징벌적손해배상은미국으로넘어가서 세기초반부터는 미국법상제재를목적으로하는제도및시민의권리보호를촉진하기위한 중요한제도로확립되었으나여러문제점으로인해미국각주의의회에서는 법률제정을통해제도정비를추진하였음 영국에서는정신적손해와같은무형의손해에인정되었으나미국이공업국가로변화함에따라기업이나기업의피용인에의한불법행위사건에도적용되어적용범위가확대됨 하지만제조물책임소송의경우에피고에게중복된징벌적손해배상을인정하면형사제재에비해민사적제재가더엄격해지는점 징벌적손해배상액에대한효과적통제장치가없는점 배심의의사결정에의미있는기준이나지침이존재하지않는현실적문제점이제기됨 미국에서는개별주의제정법을통해서실체적측면과절차적측면에서징벌 적손해배상에대한제한이이루어지고있는데 주별로많은차이를보이고 있음 130) 뉴스 1 2013. 7. 24. 자 국민신뢰획복 제 2 기사법정책자문위출범 링크 : http://news1.kr/articles/?1251468 131) 최승재 (2009), 특허법제 225 조의특허권침해죄에대한소고, 법률신문 2009. 11. 19. 자링크 : http://www.lawtimes.co.kr/lawpnnn/pnnyn/pnnyncontent.aspx?serial=1925 132) 이하내용은법무부 (2013), 앞의연구보고서 15 ~ 17 면을요약정리한것임 133) 법무부 (2013), 앞의연구보고서 18 ~ 19 면참조 - 61 -

실체적측면은징벌적손해배상액의상한 을정하여배심이나법관의손해배상액산정의재량을제한하거나징벌적손해배상액전부를원고에게귀속시키지않는방식으로소송의남용을막고자함 절차적측면은전보배상판단절차와징벌배상판단절차를분리하거나민사상증명기준인 증거의우월 을 명백하고확실한증거 로높이는것등으로이루어짐 미국연방대법원은수정헌법상적법절차조항을근거로과다한징벌배상 여부에관한검토를실시하는데 년 판결에서 피고 의비난가능성정도 전보배상과징벌배상의비율관계 징벌배상과 비교가능한제재와의비율관계를제시하였고 년 판결에서보다구체화하였음 한편 루이지애나주는대륙법시스템이어서징벌적손해배상제도가없으며 매사추세츠주 네브라스카주등도보통법상징벌적손해배상제도를부정하며 특정유형이나대상에대해서징벌적손해배상제도를적용하지않는주들로는앨라배마주 콜로라도주등이존재함 영국에서는 년 판결을통해서징벌배상이인정되는 범주가제한되었고 그외에징벌배상액에대한제한및배심의과다한징벌 배상액에대한감액을허용하고있음 징벌적손해배상은 공무원에의한억압적자의적위헌적인권력남용행위 피고가불법행위로부터얻은이익이전보적손해배상을지급하고도이득이남을것으로예상되는경우 제정법 규정에의한징벌적손해배상에한하여인정됨 또한사실심법관이배심에게징벌배상에관해자세히설명하도록하고 배상구간을설정하고절대적최대값으로 만파운드를제시하고있으며 법관이배심이결정한징벌배상액을감액할수있도록하여과다한징벌배상액을제한하고있음 이러한특징들은대체로보통법국가들 호주 뉴질랜드 캐나다 에게서 134) 징벌배상액의상한을설정하는방식은여러주에서사용하고있는데, 이에관해서는법무부 (2013), 앞의연구보고서 76 ~ 112 면참조 135) 법무부 (2013), 앞의연구보고서 22 면참조 136) 이경우의이익 (profit) 은금전적이익에한정되지않음. 그리고영국대법원은 Cassell 사건에서 1 고의로해당행위가불법인것을알거나해당행위의불법여부를과실로알지못한상태에서 2 기대되는손실보다기대되는이득이많다는계산으로해당행위를계속하기로결정하였을것이라는명확한요건을제시하였음. 자세한내용은법무부 (2013), 앞의연구보고서 115 면참조 137) 징벌배상액을제한하려는일반적경향과는달리캐나다에서는징벌배상액이증가하고있음. 하지만 1988-62 -

공통적으로발견되고있음 국내도입논의 징벌적손해배상제도는아직까지도입되지는않았으나 도입에찬성하는측에 서는 민법에징벌적손해배상규정을신설하거나해석론을통해해결하는 방안 별도의독립된법률을제정하는방안 특별법들내에관련규정 을신설하는방안들이제시되었음 민법에관련규정을신설하거나 별도의독립된법률을제정하는방안은새로운손해배상책임체제를정립하는어려움이있으며 특별법내규정신설방안은일반법은민법과의충돌가능성이존재함 민법의손해배상규정을확대해석하여해결하자는방안에대한검토 민법제 조 제 항의특별손해규정을악의적불법행위에도직접적용해서악의적불법행위로인한손해를가해자가예견할수있었던 특별한사정으로인한손해 로해석하면징벌적배상이가능하다는입장과민법상규정되어있는정신적손해에대한위자료규정 민법제 조 제 항 을확대해석하여징벌적배상제도를운용하자는입장으로나누어짐 특히위자료의법적성질에대해서는피해자가가해자에게가하는일종의형벌내지사적제재라는제재설 이존재해왔음 년이전에징벌배상액이비교적적은편이었던점을감안해야하며, 캐나다대법원은징벌배상액을산정하는데 11 가지고려사항을제시하고있어징벌배상액을제한하려는경향에는동참하고있다고볼수있음. 자세한내용은법무부 (2013), 앞의연구보고서 129 ~ 133 면참조. 다만위보고서는캐나다대법원이미국과달리전보배상액과징벌배상액사이의비율을징벌배상액의과다여부를판단하는척도로고려하지않고있다하는데, 이것은과다배상액의제한을위해배상액과원고의손해와의비례성을고려한다는점은미국과캐나다가동일하나미국처럼 3 배를초과하는징벌적배상액은위헌이라는명시적인비율을캐나다대법원이제시하지는않는다는의미로해석됨 138) 민법제 393 조 ( 손해배상의범위 ) 1 채무불이행으로인한손해배상은통상의손해를그한도로한다. 2 특별한사정으로인한손해는채무자가그사정을알았거나알수있었을때에한하여배상의책임이있다. 139) 민법제 750 조 ( 불법행위의내용 ) 고의또는과실로인한위법행위로타인에게손해를가한자는그손해를배상할책임이있다. 제 751 조 ( 재산이외의손해의배상 ) 1 타인의신체, 자유또는명예를해하거나기타정신상고통을가한자는재산이외의손해에대하여도배상할책임이있다. 2 법원은전항의손해배상을정기금채무로지급할것을명할수있고그이행을확보하기위하여상당한담보의제공을명할수있다. 제 752 조 ( 생명침해로인한위자료 ) 타인의생명을해한자는피해자의직계존속, 직계비속및배우자에대하여는재산상의손해없는경우에도손해배상의책임이있다. - 63 -

특별손해규정을확대해석하자는견해는특별손해도상당인과관계있는손해에한하며 손해배상은전보배상의성격을그대로유지해야한다는학계의통설및판례의태도를감안하면지나친확대해석으로판단됨 위자료규정을확대해석하자는견해는제재적기능과억제기능에중점을둔징벌적배상과전보배상적성격이강한위자료를동일한성질을갖는다고해석하는것은지나치며위자료의제재적기능을인정하더라도현행손해배상법의본질을논리적으로일관되게설명하지못한다는비판이존재함 그러므로민법규정을확대해석하자는논의는별도의입법노력이필요없다는장점이있지만 현행손해배상법제를제정법을통하지않고해석만으로무리하게변경하기때문에징벌적배상제도의도입방안으로적절하지않음 독립법률제정또는제정법을통한해결방안에대한검토 독립법률제정은곧민법을개정하거나징벌적손해배상에관한일반법제정하는방안 각특별법에징벌적손해배상규정을두는방안을의미함 민법을개정하는방안으로는 민법제 조개정안 참여연대안 민법제 조의 신설안 이점인교수안 민법제 조개정안 박경신교수안 으로대별됨 징벌적손해배상에관한일반법을제정하는방안으로는 황희석변호사시안 박성근검사시안 이존재함 각종특별법에징벌적손해배상규정을신설하는사례로는 한국소비자보호원의소비자보호관련각종법률개정시안 국가인권위원회차별금지법안이존재하고 그외에노동법 지식재산권법 공정거래법 140) 그외에도손해배상설 ( 순수한손해배상설, 제재적요소가내포된특수한손해배상청구권설, 보상적 만족적기능을지닌특별한손해배상청구권설 ), 손해배상과유사한만족청구권설이존재함 ( 출처 : 김경일 (2011), 위자료 ( 정신적손해배상 ) 에관한연구, 4 ~ 6 면참조 ) 141) 이에관해서는법무부 (2012), 민법제 763 조에의한채무불이행책임규정의불법행위책임에의준용의입법적타당성, 94 ~ 101 면참조 142) 아래언급된개정안들의구체적내용에대해서는사법제도개혁추진위원회기획추진단 (2006), 징벌적배상제도참고자료 를참조바람. 143) 사법개혁추진위원회의징벌적손해배상법시안이라함은황희석변호사의시안을의미함제 1 차시안에서는 1 증권관련집단소송법, 2 제조물책임법, 3 식품위생법, 4 환경범죄의단속에관한특별조치법, 5 보건범죄단속에관한특별조치법으로징벌배상의대상을제한하였으나, 제 2 차시안에서는이러한제한규정이삭제되었음 144) 박성근검사의시안은황희석변호사의제 1 차시안에정보통신망법상의허위사실적시명예훼손죄를징벌적손해배상대상으로추가하였음 145) 구체적으로는소비자보호법, 제조물책임법, 전자상거래법, 방문판매법, 유사수신행위규제법, 대부업법의개정시안을마련하였음. 참고로중국에서도소비자권익기본법에징벌적손해배상의근거조항을규정하고있음 ( 출처 : 한국소비자원 (2002), 소비자권리실현을위한징벌적손해배상제도의도입에관한연구, 105 면참조 ) 146) 오문완 (2002), 징벌적손해배상제도의도입 노동법에서의논의를시작하며, 노동법연구 2002 하반 - 64 -

에관한도입논의도존재함 징벌적손해배상액의상한에관하여 민법개정안들과황희석변호사의시안은상한에관한규정이없고 박성근검사의시안은전보배상액의 배또는 억원중많은금액 한국소비자보호원의소비자보호관련개정시안은실손해액의 배이내 국가인권위원회의차별금지법안은손해액의 배이상 배이하로제한하고있음 사법제도개혁추진위원회에서징벌적손해배상제도의도입을논의할당시도입반대론자들도특정한분야에한정하여도입하는방안은민형사책임분리라는현행법률체계하에서도가능하다는의견이지배적이었음 결론적으로민법을개정하거나확대해석하는것보다는독립법률제정또는 각특별법개정을통한징벌적손해배상제도의도입은가능할것으로판단됨 2. 저작권에서의징벌적손해배상제도도입검토 지식재산권침해에관한국내손해배상제도의현황 지식재산권침해행위는원칙적으로는민법상의불법행위법에의해서손해배 상을받을수있으나 여러가지어려움이있어특허법저작권법등특별법에 서는일정한요건하에서증명책임의완화또는배상액산정에있어서구체 적가이드라인을제시하고있음 민법상불법행위법에따를경우에는가해행위와손해의존재 그리고이들간의인과관계를증명하면손해배상을받을수있으나 손해액입증자료가대부분가해자의수중에있고 일실수익과같은소극적손해의경우다양한변수로인해침해자의이익과손해사이의인과관계를입증한다는것이현실적으로어려움 기제 13 호서울대노동법연구회참조 147) 한국법제연구원 (2007), 징벌적손해배상제의법리와도입가능성 (Ⅱ), 51 ~ 77 면참조 148) 한국법제연구원 (2007), 앞의보고서, 81 ~ 153 면참조 149) 권인희, 앞의논문 39 면참조 150) 문화체육관광부 (2012), 법정손해배상제도에관한연구, 10 면참조. 다양한변수의예로는시장여건의변화, 소비자의기호변화, 광고비의투입여부및침해자의영업적능력을들고있음 - 65 -

저작권법에서는제 조에서실손해액외에도 침해자의이익이나 통상의저작재산권사용료상당액을손해배상의기준으로활용할수있도록하며 제 조에서는법원이변론의취지및증거조사결과를참작하여상당한손해액을인정할수있도록하는한편 제 조의 에서는각저작물등마다 천만원이하 영리목적고의침해의경우에는 천만원 의금액을청구할수있도록법정손해배상제도까지도입하였음 특허법에서는제 조 손해액의추정등 에서특허침해물건의양도수량에특허권자등의단위당이익액을곱한금액을손해액으로하거나 제 항 특허침해자의이익을특허권자의손해액을추정하거나 제 항 통상실시료상당금액을손해액으로청구하거나 제 항 법원이변론전체의취지와증거조사의결과에따라상당한손해액을직권으로인정 제 항 하도록규정하고있음 한미 체결과정에서미국은특허침해로인한손해배상에실손해액의 배 배제도를강력하게주장하였지만우리나라는이를수용하지않았고 대신에 상표권과저작권침해에관한법정손해배상제도를관철하였음 한편 미국에서내려진징벌적손해배상판결의국내법원에서의승인에관해 대법원판결은없으나 하급심에서는약정보상금의 배상당의징벌적손해배 상금의지급명한외국판결의집행을구하는사건에서실손해액으로손해배 상범위를제한하여징벌적손해배상판결을승인하지않은판례가있음 일본의경우 년 월 일일본최고재판소는미국캘리포니아주민법에따라내려진징벌적손해배상판결에대해 피상고인에대하여징벌적손해배상으로서의금원지급을명한부분은우리나라 일본 의공공의질서에반하기때문에효력을가지지않는다고해야한다 고판시함 151) 한국법제연구원 (2007), 앞의보고서 59 면참조 152) 수원지방법원평택지원 2009. 4. 24. 선고 2007 가합 1706 판결참조이판결과관련해서최승재, 지재권침해사건에서손해배상액인정과외국판결의승인, 법률신문 2011. 12. 19. 자기사참조링크 : http://www.lawtimes.co.kr/lawpnnn/pnnyn/pnnyncontent.aspx?serial=2062 153) 서울대학교산학협력단 (2012), 지재권소송에서손해배상산정의적절성확보방안연구용역최종보고서, 124~125 면참조 - 66 -

지식재산권침해에관한해외손해배상제도의현황 154) 미국에서는저작권법상으로는법정손해배상제도 를 상표법및특허법상 으로는 배배상제도를운영하고있음 미국저작권법제 조제 항제 호에따라저작권자가종국판결전까지실제손해액및침해자가침해로얻은이익에갈음한법정손해배상을청구할수있음 미국저작권청에등록된저작물에한하여인정되며 법원은저작권침해에대해 달러범위내의적정금액을손해배상액으로인정할수있는데 저작권자가입증책임을다하고법원이침해행위가고의로행해졌다고판단하는때에는 달러까지인상할수있지만 침해자의과실이었고이에상당한이유가있다고판단되면 달러까지인하할수있음 미국특허법제 조는법원이산정된손해배상액을 배까지증액할수있도록규정하고있음 미국상표법제 조에따르면법원은상황에따라실손해액이상및 배이하의범위에서배상액을결정할수있는데어디까지나침해에대한전보 가되어야하며징계 가되어서는안된다고규정하고있음 154) 이에관한내용은문화체육관광부 (2012), 앞의연구보고서 33 ~ 86 면을요약정리한것임 155) 미국의법정손해배상제도는권리자의입증책임을대폭완화하고법원의손해배상액결정에대한재량범위를크게확대함으로써권리자가입은손해에대하여적절한보상을보장할뿐만아니라지적재산권침해행위를억제하고자하는목적을가지고있음 ( 출처 : 한국법제연구원 (2007), 앞의연구보고서 60 면참조 ) 156) 원문은다음과같음 --------- 35 U.S.C. 284 Damages. Upon finding for the claimant the court shall award the claimant damages adequate to compensate for the infringement but in no event less than a reasonable royalty for the use made of the invention by the infringer, together with interest and costs as fixed by the court. When the damages are not found by a jury, the court shall assess them. In either event the court may increase the damages up to three times the amount found or assessed. Increased damages under this paragraph shall not apply to provisional rights under section 154(d). The court may receive expert testimony as an aid to the determination of damages or of what royalty would be reasonable under the circumstances. ----------- 157) 한국법제연구원 (2007), 앞의연구보고서 61 면참조. 실손해액이상을배상하면서도징벌적손해배상은안되어야한다는것이이채로움. 다만상표법제 35 조제 c 항에따르면위조상표의사용이고의에의한것인 - 67 -

중국은 년특허법을개정하면서특허도용및권리침해단속관련조항 을강화하였는데 구체적으로는위법소득의네배이하의벌금을병과가능하 도록하는한편특허침해에대한법정손해배상제도를명시하였음 일본의경우우리나라와유사하게저작권법제 조 손해액의추정등 및제 조의 상당한손해액의인정 규정을두고있으나 법정손해배상제도는따 로이운영하지않고있음 지식재산권침해에관한징벌적손해배상제도의도입검토 지재권침해에관한징벌적손해배상제도도입논의는주로징벌적손해배상 의제재적특성 즉민사상구제수단을통한동일행위의억지기능에주목하여 악의적인지식재산권의반복적인침해를억제하고이를통해무형의지식재 산권에대한실효적보호를이루며경제발전을촉진하고자하는목적을가짐 국내에서는주로특허권침해에한정하여이루어져왔는데 그배경으로는특허는출원및등록과정에서상당한비용이소요됨에도특허침해소송에서의손해배상인정액이청구액의 에불과하고 그외의이유로특허무용론이득세하고있기때문임 이에대해국내의한연구에서는특허법에손해배상증액제도를도입할경우의기대효과로 악의적침해행위억제및예방 피해자구제및형평적기능수행 특허권보호를통한기술개발및경제발전촉진 특허시장의활성화 국제특허시장에서의경쟁력확보를제시한바있음 또한동연구에서는특허법상손해배상증액제도를도입하더라도헌법상의이중처벌금지원칙 에위반하지않는다는전제아래에서특허법제 경우에는 100 만달러까지법정손해액을산정할수있음 158) 특허청 (2011), 특허권실효성확보방안에관한연구, 10 면참조. 그외에도특허무효심판에서의인용률이 67.2%, 권리범위확인심판에서침해성립률은 25%, 침해회피율은 88%, 1996 ~ 2008 년특허침해소송 1 심승소율이 26%( 일부승소포함 ) 인점을감안하면특허무용론은상당한설득력을가짐 ( 출처 : 동보고서 6 ~ 9 면참조 ) 159) 헌법제 13 조제 1 항은 모든국민은 동일한범죄에대하여거듭처벌받지아니한다 고하여이른바 이중처벌금지의원칙 을규정하고있는바, 이원칙은한번판결이확정되면동일한사건에대해서는다시심판할수없다는 일사부재리의원칙 이국가형벌권의기속원리로헌법상선언된것으로 - 68 -

조에 배배상관련조항을신설하는방안을제시한바있음 특허법제128조 ⓻ 특허권또는전용실시권을침해한자에게고의또는중대한과실이있는경우, 법원은제1항내지제6항에의하여산정된손해액을다음각호를종합적으로참작하여재량으로 3배까지증액할수있다. 1. 피고의고의및모방의정도와소송에임하는태도, 피고의재정상태, 피고의원고와의관계, 침해의횟수및기간 2. 사건의경합 3. 피고의고의또는중대한과실후의침해의기간 < 신설 > 그러나반대의견도많이존재하고있는데 이들은징벌적손해배상제도의일 반적인부작용을주된논거로들면서지재권분야에서도징벌적손해배상제 도를도입하는것은국익에반한다고보고있음 우리나라에한정된논거로는특허권측면에서우리국민이가지고있는발명중상당부분이기본발명또는개척발명을바탕으로한개량발명이기때문에우리나라기업과국민을보호하는데불리하다는것임 대안으로서는손해배상법리의체계화와인과관계입증의완화등이제시되었고 이를반영하여법정손해배상제도또는법원의재량에의한손해배상액산정규정등이입법화되었음 SW 저작권침해에관한징벌적손해배상제도의도입검토 저작권침해에관해징벌적손해배상제도도입논의가거의없는것은법정 손해배상제도및저작권침해사건의양상에기인한바크다고판단됨 미국에서는법정손해배상제도가저작권자를위한다는측면에서실손해액에기한손해배상제도의단점을보완해왔음 서, 동일한범죄행위에대하여국가가형벌권을거듭행사할수없도록함으로써국민의기본권특히신체의자유를보장하기위한것이라고할수있다. 이러한점에서헌법제 13 조제 1 항에서말하는 처벌 은원칙으로범죄에대한국가의형벌권실행으로서의과벌을의미하는것이고, 국가가행하는일체의제재나불이익처분을모두그 처벌 에포함시킬수는없다할것이다.( 헌법재판소 1994. 6. 30. 92 헌바 38 결정참조 ) 160) 출처 : 특허청 (2011), 앞의연구보고서 157 면참조원래는특허법제 128 조제 6 항을신설하는것이었으나, 특허법이 2014. 6. 11. 법률제 12753 호로개정되어 2015. 1. 1. 부로시행되면서제 6 항이신설되어부득이하게일부변형하였음 161) 복진요 (2010), 지재권분야에징벌적손해배상제도도입가능성에관한연구, 지식재산 21 통권제 111 호, 50 면참조 162) 권인희 (2012), 앞의논문, 39 면참조 - 69 -

국내에서는징벌적손해배상제도의부작용중하나로저작권자가다수의저작권침해자에대해묻지마고소를통해실손해를능가하는과다한소득을올리는데에대한부정적여론이형성되어있기때문으로보임 그러나일반저작물과 는단위금액의차이가크고 저작권침해행위가개인이아니라기업에의해조직적으로이뤄지는경우도많으므로 저작권침해에대해서는징벌적손해배상제도의도입을논할실익이있다고판단됨 국내 의불법복제율현황 년 년 에서 년 년 로많이감소되어국제평균 보다는낮지만 국가평균 보다는여전히높음 표 참조 년현재 불법복제율은미국 일본 영국 프랑스 임 표 참조 공공기관실태점검결과 년불법복제율은 이나 이상인기관도 여개에달함 국내 불법복제율 감소시 만개의일자리창출 조 천억원 상승 억원조세수입증가가예상됨 가 년국내 개온라인서비스제공자를상대로 불법복제현황을모니터링한결과 불법복제피해금액은 억원 삭제된게시물은 만 163) 김현숙 (2013), 국내소프트웨어불법복제의실태와개선방안, 저작권보호센터 2013. 7. 이슈와논점참조링크 : http://www.cleancopyright.or.kr/information/issue/view.php?issue_seq=13 164) 보안닷컴, 국내소프트웨어불법복제율, 사상최저 손실액은사상최대, 2011. 5. 12. 자기사참조링크 : http://www.boan.com/news/articleview.html?idxno=4660 165) 참고로 2012 년 4~5 월한국 MS 는국방부에 4 차례공문을보내국방부, 합참, 육해공군이 MS 소프트웨어를불법적으로사용하고있고, 특히한국국방부는윈도서버접근권한인 사용자서버접속허가 (CAL : Client Access License) 구매숫자보다초과하여이용해서피해액이 2011 억원에이른다고주장함. 하지만조사결과국방부에서불법소프트웨어를사용하지않은것으로밝혀졌고, 국방부와한국 MS 는소프트웨어사용료를더이상요구하지않기로하는업무협약을체결해분쟁을종식시킴. 이과정에서국방부는외산종속성의문제점을인지하고 MS 오피스대신한컴오피스로, 지휘통제체계의데이터베이스시스템을국산으로교체하였음. 이에관해서는조선일보 2013. 5. 17. 자 국방부건드렸다가군기잡힌 MS( 마이크로소프트 ) 기사, IT 데일리 2013. 5. 16. 자 [ 기자칼럼 ] 국방부 - 한국 MS 논쟁, 결국국방부만웃었다? 칼럼참조조선일보기사링크 : http://news.chosun.com/site/data/html_dir/2013/05/17/2013051700203.html?dep0=twitter&d=2013051 700203 IT 데일리기사링크 : http://www.itdaily.kr/news/articleview.html?idxno=40234 166) 아래내용은대부분문화체육관광부 (2012), 소프트웨어 (SW) 저작권의효율적보호및관리대책, 국가정보화전략위원회의안번호제 226 호참조 - 70 -

천건에달함 < 표 3-16> SW 불법복제율추이 ( 00 년부터 13 년까지 ) ( 단위 : %, 자료 : 사무용소프트웨어연합 (BSA)) 구분 00 01 02 03 04 05 06 07 08 09 10 11 13 한국 56 48 50 48 46 46 45 43 43 41 40 40 38 아시아 51 54 55 53 53 54 55 59 61 59 60 60 62 세계 37 40 39 36 35 35 35 38 41 43 42 42 42 < 표 3-17> SW 불법복제율추이 ( 06 년부터 13 년까지 ) ( 단위 : %, 자료 : 사무용소프트웨어연합 (BSA)) 구분 06 07 08 09 10 11 13 한국 45 43 43 41 40 40 38 중국 82 82 80 79 78 77 74 일본 25 23 21 21 20 21 19 대만 41 40 39 38 37 37 38 싱가폴 39 37 36 35 34 33 32 홍콩 53 51 48 47 45 43 43 미국 21 20 20 20 20 19 18 영국 27 26 27 27 27 26 24 프랑스 45 42 41 40 39 37 36 독일 28 27 27 28 27 26 24 아시아 55 59 61 59 60 60 62 세계 35 35 41 43 42 42 42 < 표 3-18> SW 불법복제피해액추이 ( 단위 : 백만달러, 자료 : 사무용소프트웨어연합 (BSA)) 구분 06 07 08 09 10 11 13 한국 440 549 622 575 722 815 712 중국 5,429 6,664 6,677 7,583 7,779 8,902 8,767 일본 1,781 1,791 1,495 1,838 1,624 1,875 1,349 대만 182 215 201 227 252 293 305 싱가폴 125 159 163 197 233 255 344 홍콩 180 224 225 218 227 232 316 미국 7,289 8,040 9,143 8,390 9,515 9,773 9,737 영국 1,670 1,837 2,181 1,581 1,846 1,943 2,019 프랑스 2,676 2,601 2,760 2,544 2,579 2,754 2,685 독일 1,642 1,937 2,152 2,023 2,096 2,265 2,158 세계 39,698 47,809 52,998 51,443 58,754 63,456 62,709 개발자의권리보호를위해서는 불법복제율을획기적으로낮추어야하는데 이를위해서는불법복제 단속을강력하게하고행정제재및형사처벌을강화하는것도하나의방법이겠으나 민사적구제수단으로징벌적손해 167) 김현숙 (2013), 앞의자료참조 - 71 -

배상제도를도입하는것도적극고려해야함 공권력에의한단속과행정제재및형사처벌의강화는국가의수사자원이과다하게소모되는데 그럼에도불법복제율을획기적으로낮출수있는지에관해서는의문임 또한원칙적으로민사적구제만존재하던사인 의재산권침해에관해 산업및경제의발전이라는목적을위해서과연형사처벌을해야하는지도의문이며 입법론면에서처벌과잉은처벌의불능을불러올수도있음 그러므로 저작권자로하여금직접자신의권리구제를위한주도적인역할을담당할수있도록징벌적손해배상제도의도입을적극검토해야함 특히불법복제물업무상이용죄의경우에는저작물을이용하는권리는저작권 법이보호하지않는데형사처벌까지내려지는점을감안하면형사처벌을폐 지하는대신악의적인 저작권침해에대해징벌적손해배상을인정하는 것을긍정적으로검토할필요있음 실제 저작권단속이기업또는사업자위주로이뤄지는데 사업자의경우정품 를구입할경제적여력도있고 를활용하여영리활동을추구한다는측면에서합법적 의사용을강제할타당성이인정됨 아울러기업또는사업자는피고용인의 불법복제를관리감독할책임이있으므로피고용인의행위가징벌적손해배상에해당될경우기업또는사업자의관리감독이소홀했을경우직접배상책임을지도록한다면편법탈법을방지하면서실제정품 사용율을효과적으로높일수있음 SW 저작권침해에관한징벌적손해배상제도의고려사항 169) 징벌적손해배상제도는미국을비롯한보통법국가들에서도부작용을줄이기 위하여여러가지정비방안이도입되었으므로이들을참고하여 저작권 침해에관한징벌적손해배상제도를마련해야함 168) 최승재 (2009), 특허법제 225 조의특허권침해죄에대한소고, 법률신문 2009. 11. 19. 자칼럼참조 169) 이하의내용은법무부 (2013), 앞의보고서 135 ~ 173 면을요약정리한것임 - 72 -

징벌적손해배상인정에필요한주관적요건으로 행위자의비난가능성이높 은고의또는중대한과실 로한정하는것이바람직함 구체적인법조문으로는 고의적이거나악의적인침해를의도하였거나또는타인의권리나이익을의식적으로현저하게무시한경우 이점인교수시안 라고하거나 가해자를징벌하고유사한불법행위의재발을방지하기위하여 황희석변호사시안 라고하여전보배상이아닌징벌배상임을명문화할수있음 징벌적손해배상액의제한방법으로는전보배상액의배수와고정금액두가지 중높은금액이상한액이되는방법을많이사용하는데하도급법과같이전 보배상액의배수만을설정하는방식도가능함 징벌적손해배상액의산정시고려사항은이미입법된하도급법상규정된 고려사항을토대로저작권법에맞게고쳐사용하는방법이바람직함 피고의비난가능성 원고에대한손해 해당행위에대한벌금및과태료등다른제재 피고의재산상태 해당행위로얻은피고가얻은부당한이익을사용할수있음 또한소의제기 변론의병합 피고에대한형사처벌여부 사실상또는법률상같은원인으로말미암아징벌적배상의확정판결을받았는지여부및그손해배상액도고려되어야함 징벌적손해배상제도를도입한국가들의경우징벌배상액을배심이결정하기 때문에배심에관한제한이나기준을설정하는경우가있는데 대륙법을채택 하여법관위주의민사재판을수용한우리나라로서는법관에의한징벌배상 액산정방식이무난하다고판단됨 보통법국가들도배심이결정한징벌배상액에대해법관이감액할수있도록하거나법관이징벌배상액을산정하게하는경우가많음 징벌적손해배상에관하여자문을구하는법관을위한자문위원회를설치하고 자문위원회의의견과다른판결을선고하는경우판결서에법관이이유를기재하자는방안도존재하는데 이는징벌적성격을감안하여법관 170) 법무부 (2013), 앞의보고서 158 ~ 165 면참조 - 73 -

의재량권남용을방지하고자국민참여재판을참고한것으로보여짐 그러나자문위원회가다루는대상사건의범위에대한논란 개정하도급법을시행하면서별도의자문위원회가운용되지않는점 징벌배상도민사절차임을감안하면징벌배상자문위원회는필요성이낮다고판단됨 징벌적손해배상을통해원고가얻게되는우발적소득또는과잉배상문제를 해결하고자징벌적손해배상금의일부를국가에귀속시켜야한다는논의도 존재하는데우리나라에는도입하지않는것이바람직하다고판단됨 미국몇몇주에서는배상금의분리귀속규정이있어원고가받은징벌배상액의일부를정부또는공공기관에귀속시키며 프랑스는채권법개정시안에서법관의명령에의해징벌배상금의일정부분을국가에귀속하도록규정하는것을검토한바있음 과잉배상 징벌적손해배상의남소우려 징벌적배상제도의사회적공익적측면을고려하면국가귀속규정을두는것도긍정적측면이분명히있음 그러나이미법률상상한액이존재하는데다시일부를국가에귀속하는것은징벌배상의처벌기능을강화시키고위헌논란을가져올수있다는점 국가재정법의일부개정도필요한점 징벌배상금의국가귀속비율산정을위한추가기준이필요한점등을감안하면도입하지않는것이바람직함 개정하도급법과특허법상징벌적손해배상개정시안을토대로하여그외사법개혁추진위원회가검토한각종징벌적손해배상관련시안들을종합하여만든 저작권침해에관한징벌적손해배상제도도입의개정시안은다음과같음 < 표 3-19> 컴퓨터프로그램에관한징벌적손해배상신설조문 개정시안제126조의2( 징벌적손해배상 ) 1 컴퓨터프로그램저작물의저작재산권자등에대하여고의적이거나악의적인침해를의도하였거나저작재산권자등의권리나이익을의식적으로현저하게무시하여영리를목적으로상습적으로권리를침해한자는제125조, 제125조의2, 제126조에따라정해진손해액의 3배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다. 비고이점인교수의시안을변형하여사용함컴퓨터프로그램의저작권에대한악의적침해자의경우에징벌적손해배상책임을부담하게함 - 74 -

2 사용자나본인또는도급인 ( 이하 사용자등 이라한다 ) 의업무에종사하는피용자나대리인또는수급인 ( 이하 피용자등 이라한다 ) 이그업무에관하여상습적으로전항의저작재산권자등에대하여고의적이거나악의적인침해를의도하였거나저작재산권자등의권리나이익을의식적으로현저하게무시하여전항에따른손해배상책임을지고사용자등이피용자등의불법행위를알았거나중대한과실로알지못하여그행위를지시, 감독, 승인또는추인한경우, 사용자등은피용자등과연대하여배상책임이있다. < 신설 > 3 제1항또는제2항에따른책임을배제하거나제한하는특약은무효로한다.< 신설 > 4 제1항또는제2항의손해배상액을산정함에있어법원은다음의사항을고려하여야한다. 1. 고의또는손해발생의우려를인식한정도 2. 위법행위로인하여저작재산권자등이입은피해규모 3. 위법행위로인하여사업자또는피용자등이취득한경제적이익 4. 위법행위에따른벌금및과태료 5. 위법행위의기간 횟수등 6. 침해자또는사용자등의재산상태 7. 침해자또는사용자등의피해구제노력의정도 8. 침해자또는사용자등가사실상또는법률상같은원인으로말미암아과거에제1항에따른손해배상책임을지는확정판결을받았는지여부와그손해배상액 5 법원은금전지급의판결을선고함에있어서는제반사정을참작하여지급의유예와분할지급그밖에상당한방법에의한지급을허락할수있다. 제126조의3( 소송절차등 ) 1 전조의소송 ( 이하 징벌적배상소송 이라한다 ) 은피고의보통재판적소재지를관할하는지방법원본원합의부의전속관할로한다. 2 징벌적배상소송은제125조부터제126조, 기타법률에따른손해배상을청구하는소와별도로제기할수없다. 3 같은피고를상대로한여러개의징벌적배상소송의청구권이사실상또는법률상같은원인으로말미암은생긴경우법원은변론을병합하여야한다. 다만, 현저한손해또는지연을피하기위하여필요하다고인정하는경우에는그러하지아니하다. 4 징벌적배상소송의원고는변호사를소송대리인으로선임하여야한다. 황희석변호사의제2차시안의제 7조제1항을변형하여사용함피용자등이저작권법상의손해배상책임을질때피용자등의위법행위가징벌적손해배상의요건을만족하고사용자등이피용자등의불법행위에대한감독의무를소홀히한경우사용자등은징벌적손해배상에대한연대책임이있음면책특약의효력을제한함하도급법제35조제3항을토대로변형하여사용함손해배상액지급판결선고시지급방법에대한법관의재량을넓게인정함소송절차에관하여는지방법원본원합의부의전속관할, 별도의손해배상소송제기금지, 다수소송의변론병합, 변호사강제주의원칙을담고있음 - 75 -

제 4 장 제 1 절논의의배경과범위 1. 논의의배경 SW 에관한저작권법관련분쟁과그에대한법원의판결은 SW 산업전반에직접적으로영향을줌 는창작자의아이디어와표현이결합되어있는결과물이고 저작권법은아 이디어 표현의이분법에토대하여창작자의창작적표현만을보호대상으로 하므로 의어떤부분이표현인지와아이디어인지에관해지속적으로논란 이제기되어옴 한편 SW 는개발용역계약을통해창작되는경우가많은데, 하자보수, 기능개선, 신규기능추가, 작동환경변경등이빈번히발생하기때문에양도되는저작재산권의범위에관한권리분쟁이종종발생함 특히창작자가발주자에게 의소스코드를제공한뒤원본저작물에토대 하여기능이개선되거나운영체제와같은작동환경이변경될경우만들어지 는 차적저작물이매우많아서이러한경우의저작권관계를명확하게하기 위하여 차적저작물작성권이양도되었는지에관해서저작권법상추정규정 을별도로두고있을정도임 2. 논의의범위 최근 SW 와관련하여미국에서는오라클과구글사이에자바 API 의저작권인정여부를둘러싸고법정분쟁이벌어지는한편, 한국에서는물류 IT 업계의주력상품가운데하나인 WMS 시장에서로지스큐브와삼성 SDS - 76 -

사이에저작권관련손해배상및침해금지소송이벌어지고있음 171) 오라클 - 구글사건의경우자바 API 가저작권법의보호대상인지, 보호대상이라하더라도구글이오라클의자바 API 의코드선언부를복제한것이공정이용인지가쟁점이며, 현재항소심에서오라클이승소한이후구글이미국연방대법원에상고하여상고허가를기다리는중임 우리나라저작권법에서는프로그램언어 규약 해법을저작권의보호대상에 서제외하고있으므로우리나라내에서유사분쟁이발생할경우저작권법이 어떻게적용될지에관해비교연구할가치가있음 로지스큐브와삼성 SDS 사이의저작권침해소송의쟁점은로지스큐브의소프프트웨어인로지큐브와삼성 SDS 의 렙실론 이유사한지와로지큐브를개작하여렙실론을만들권리가이전되었는지여부가쟁점인데, 저작권법상의 2 차적저작물양도추정규정이어떻게해석되는지가관건임 위두사건을자세히살펴보고 SW 개발자의권리보호를위한저작권법개정을도출해보고자함 제 2 절응용프로그램인터페이스 (API) 의저작물성인정여부 ( 구글대오라클사건 ) 1. 사건개요 자바개요 자바는신규프로그래밍언어 가상기계 응용프로그램을작성하기위해사 171) 물류신문, 2013. 4. 26. 자기사 로지스큐브, 前 EXEc&t 상대로 WMS 저작권소송중, 삼성 SDS, 본지기사에대한입장 참조링크 : http://m.klnews.co.kr/news/articleview.html?idxno=106257 http://m.klnews.co.kr/news/articleview.html?idxno=106258-77 -

용되는일련의라이브러리집합을포함하는것 으로 년썬마이크로시 스템즈에의해개발되었으며 이후자바는 업계에서널리사용되었음 자바응용프로그램인터페이스 인자바표준클래스라이브러리는최초 개패키지였으나 년에는패키지가 개에달했음 썬마이크로시스템즈는자바표준을유지하기위해 년자바커뮤니티프로세스 를설립하여수많은 들을발표하였고 년에는 에따라대부분의자바기술을공개하였음 이후썬마이크로시스템즈는 년오라클에 억달러에인수 합병되어자바는오라클에서갱신및관리하고있음 자바 는패키지 클래스 메쏘드의계층구조로이루어져있음 각패키지는선언코드부와미리구현된클래스라이브러리로구성되는데 등이있고 을이용하여각하위명칭을덧붙이는분류체계를갖고있음 클래스와메소드는 패키지를예로들면 클래스를포함하고있고 클래스는 이라는메쏘드를보유하고있음 메쏘드는두개의숫자를읽어들여그중에서더작은숫자를결과로출력하며 이때선언코드부에서 메쏘드는 라고표현됨 그림 참조 172) 1991 년썬마이크로시스템즈는자바랭귀지표준, 자바가상기계표준, 자바클래스라이브러리를발표하였음. 자바는 C, C++ 라는프로그래밍언어의단점을보완한클래스기반의객체지향형프로그래밍언어, Write Once Run Anywhere 슬로건을내건가상기계기술을이용한실행환경, 자바언어로작성된표준클래스라이브러리로구성되어있음 ( 출처 : 영문위키피디어 ) 링크 : http://en.wikipedia.org/wiki/java_(programming_language) 173) 출처 : http://en.wikipedia.org/wiki/java_community_process - 78 -

[ 그림 4-1] 자바 API 의전형적인구조 ( 출처 : 구글 v. 오라클 1 심판결문및법무법인태평양 ) 사실관계 174) 구글은 년안드로이드사 를인수하고안드로이드운영체제의개발을 지속하여베타버전을 년 월 일에발표 월 일에는안드로이드소 프트웨어개발키트 를공개하였는데 자바 표준에디션의 개 를구글방식으로새로구현한것을포함하고있었음 구글은자바에관한잠재적인파트너십및라이선스거래에대해썬마이크로시스템즈와논의하였으나합의에이르지못했음 논란이된 개패키지는클래스 개 메쏘드 개로구성되며 구글은클래스및메소드의이름 분류체계를복제했음 그결과패키지의소스코드는자바와 가달랐는데 이는실행구문으로구글이독자적으로구현했기때문이며 동일한 는메소드와클래스의이름 파라미터및기능성을특정하는선언부분임 174) 이하의내용의대부분은가산종합법률사무소 / 특허법인가산의 1. Oracle v. Google 의 Java API 저작권침해소송 CAFC 판결 2. 사실상표준에해당하는 Java API 의저작물성립성인정한 Oracle vs. Google 미국항소심판결에서요약정리한것임링크 : http://ictlaw.tistory.com/m/post/85, http://ictlaw.tistory.com/m/post/91 175) 안드로이드사는휴대전화플랫폼을개발하기위해앤디루빈, 리치마이너, 닉시어스, 크리스화이트에의해 2003 년에설립된회사임 176) 법무법인 ( 유한 ) 태평양오픈소스팀 (2014), 소프트웨어의저작물성 (Copyrightability), 8 면참조 - 79 -

오라클은 년 월썬마이크로시스템즈를인수 합병하고자바에대한개발 을지속하면서오라클과구글은라이선스계약에대해지속적으로논의하였 으나이번에도합의에도달하지는못하였음 오라클은 년 월에저작권및특허침해로구글에대한소송을제기 자바 패키지의문자적인부분인 라인의선언코드부와비문자적인부분인각 패키지의구조 순서 체계 이분쟁의대상임 구글은오라클의자바에대하여일정한호환성을유지하기위해오라클이제 공하던 시스템을같은규격과이름으로유지할 필요가있었고 이에따라구글은자신들이구현한 시스템에오라클의 자바와상호운용성을유지하는데필요한한도에서복제를한것이라주장 구글은자바 패키지가실질적인산업상의표준으로자리잡았으므로복제할수있다고주장하는한편안드로이드용시스템을만들때에오라클의자바와호환성은유지하지않았다는모순된주장도제기 1 심재판 178) 의경과 년 월오라클이소를제기하여 심은캘리포니아북부지방법원윌리암 알섭판사에게배당됨 심소송은저작권 특허 손해배상의 가지로나누어져심리가진행됨 저작권관련심리는 년 월 일부터시작하였음 오라클은 개의자바 패키지 줄의 메소드 개의디컴파일된보안파일에대한저작권침해를주장함 177) http://en.wikipedia.org/wiki/oracle_v._google 178) Oracle v. Google, UNITED STATES DISTRICT COURT FOR THE NORTHERN DISTRICT OF CALIFORNIA Case3:10-cv-03561-WHA DOCUMENT1202 Filed05/31/12. 179) 특허소송은 2012 년 5 월 7 일부터시작하였는데, 오라클은정적초기화 (static initialization) 와데이터참조 (data references) 기술에관련된특허를주장했으나, 배심원은구글의특허침해를인정하지않았음 - 80 -

배심원은안드로이드의 개의자바 패키지에대한저작권침해는인정되지만구글의자바 패키지의이용은공정이용 에해당하므로결론적으로저작권침해가되지않는다고판단하였고 줄의 메소드에대한저작권침해는인정하였으며 개의디컴파일된보안파일에대한저작권침해는부정함 위사실을근거로 심배심원은구글의손해배상책임을부정함 심법원의알섭판사는배심원의결정을지지하고법리적으로선언코드는 표현보다는아이디어적이며명령어구조 는시스템이나동작방법에불과 하므로저작권의보호대상이아니라고판시함 우선자바 패키지의선언코드부와 가개발자들이수많은선택사항을검토하는창의적인개발과정에의하여설계되고작성되었다고인정함 하지만각 패키지에대한선언코드부는 메쏘드의정확한입력 출력 매개인자를표시해야하는것과같이 단지한가지방법으로쓰여질수밖에없고또한저작권이성립할수없는짧은구문에해당하며 자바의메소드분류체계는시스템또는작동방법에해당하므로 선언코드부와 의저작권을인정한다면실질적으로아이디어까지보호하는결과를초래한다고보아 소위합체의원칙 에따라결국저작권으로보호받을수는없다고판단함 법원의결정은 년 월 일에발표되었으며 선행판례인 등을근거로삼았음 180) 법무법인 ( 유한 ) 태평양오픈소스팀, 앞의자료 13 면참조 181) 저작권법의보호대상은아이디어가아니라표현에한정되며, 1879 년미국연방대법원은 Baker v. Seldon 사건에서부기방식과같은아이디어는저작권의보호영역이아니라특허권의보호영역이라판시하여저작권법은아이디어를보호하는것이아니라표현을보호하는것임을밝혔고, 이판례가 1976 년개정된미국저작권법제 102 조 (b) 에성문화되었고, 우리나라도같은입장을채택하여저작권법에규정하였음.( 저작권법제 2 조제 2 호저작물은인간의사상또는감정을표현한창작물을말한다 ) 그러나아이디어를표현하는방법이한가지밖에없을경우뿐만아니라아이디어를표현하는방법이여러개있지만효율적으로표현하는방법이하나뿐인경우에아이디어와표현이합체된것으로보아저작물로서의보호를부정할필요가있으며, 이를합체의이론이라함 ( 출처 : 이규호 (2014), 앞의책 15 면참조 ) 182) http://en.wikipedia.org/wiki/oracle_v._google - 81 -

2 심재판의경과 183) 오라클의항소및구글의반소로연방항소법원에서 심이진행됨 변론은 년 월 일열렸으며 판결은 년 월 일에발표됨 오라클은 라인의선언구문에대해서는문언적침해를 개의자바 패키지의구조순서체계의복제에대해서는비문언적침해를주장함 연방항소법원은 심법원의판단을뒤집어오라클의자바 패키지의선언 코드부와구조순서체계에저작권이성립한다고판단함 연방항소법원은오라클이자바를설계및구현하는과정에서 라인의선언코드부를선택또는배열하는방법은수없이많았다고보고 심법원이선택가능한표현방법을구글이복제할당시를기준으로분석한점을잘못이라지적 합체의원칙을적용하기위해서는오라클이창작할당시를기준으로표현의방법을분석했어야한다고판단하고 구글역시자신들의메쏘드코드를작성하고그에따른선언코드부를독자적으로만들수있었다고봄 심법원의법리적용대로라면항상기능적인컴퓨터프로그램에는저작권이성립할수없다는모순에빠지게됨 컴퓨터가일정한명령을수행하도록지시하는명령의집합인프로그램도일정한구문으로표현되어있어요건을만족하면저작권이성립할수있다는기본법리에따라판단해야한다고봄 구글이안드로이드에서동작하는자바플랫폼을구현할때에오라클이제공하는것과같은기능을하지만오라클의자바에서사용되는것과정확하게똑같이명령구조를복제하지않고클래스와패키지의사이에서메쏘드를다르게묶어독자적인자바플랫폼을제공할수있었음을확인 따라서 심법원이오라클의자바 패키지의 가창조적이고독창적이나단지기능을수행한다는이유로저작권이성립할수없다고본것은잘못된것이라판단함 183) Oracle America, Inc. v. Google Inc., 750 F.3d 1339 (Fed. Cir. 2014) - 82 -

다만저작권이성립하더라도공정이용인경우사용을금지할수없으므로 심법원에공정이용에대해다시심리하라고파기환송함 첫째 구글의저작물의사용이상업적이라는것은다툼이없으나구글의사용목적과특성이오라클과얼마나다른지에대해사실심의심리가필요 둘째 심에서는패키지의기능적측면과상업적상호운용성에중점을두고저작권성립여부를판단하였고이사실들로써저작권성립을부정하였으나 이러한사실들로부터저작권성립여부가아니라사용된저작물의성격과사용된분량및실질을심사하였어야한다고판단 셋째 심에서는오라클이스마트폰시장에서성공하지못하였다고판단했으나 구글이 패키지를복제하였을당시이미휴대폰시장에자바라이선스를주고있었기때문에저작물의잠재적시장과가치에미치는영향을다시심리해야한다고판단 결론적으로공정이용에대해중대한사실관계에다툼이있었으나 심법원에서이를충분히심리하지않았으므로배심재판을포함하여 심법원이다시심리하도록파기환송함 현재까지의경과 년 월 일항소심에서패소한구글은미국연방대법원에상고하였 고 년 월 일대법원전체회의에서상고허가여부를논의했으나오바 마행정부의의견을청취한뒤최종결정을하기로함 오라클은 년 월 일구글의상고가성급한결정으로상고가받아들여져서는안된다는서면을제출했고 주뒤다시구글이이에반박하면서자신들의자바 선언부의복제가미국저작권법제 조 항의공정사용에해당함을주장하였고 지지그룹의서명을담은법정의견서를제출함 연방대법원의 월 일회의에서는구글의상고에대한허가여부만을심리 184) 이하의내용은지디넷코리아 2014. 10. 10. 자 구글 - 오라클 자바전쟁 막판까지간다 기사, 2015. 1. 1. 구글 - 오라클자바전쟁, SW 업계가변수 기사를정리한것임 185) 이에관해지디넷코리아 2015. 1. 13. 자 세기의자바전쟁, 오바마정부도개입한다 기사참조링크 : http://www.zdnet.co.kr/news/news_view.asp?artice_id=20150113080213 186) 구글의법정의견서에는법학교수 41 명, 20 명이상의업계지도자, 77 명의컴퓨터과학자, 공공이익그룹이포함되어있음. - 83 -

하며상고가허가되더라도구글의공정사용여부에대해서는별도의절차를통해재판이진행되어야함 연방대법원은 일공개된문건에서 두회사간지적재산권분쟁에관심이있다 면서도 오바마정부가다음달응답을보내온이후에법적덤불 속으로뛰어들지여부를결정할예정 이라고밝힘 2. SW 개발자의권리보호측면에서의검토 API 의저작물성인정여부의중요성 분야에서는플랫폼 와그위에서동작하는응용프로그램간의관계 에대해서하나의 생태계로보는입장이널리받아들여짐 플랫폼 는컴퓨터하드웨어와밀접하게연관된운영체제 운영체제위에서별도의전용응용프로그램을동작시킬수있는자바와같은가상기계 오픈 등을통해연동될수있는네이버 다음 카카오톡 페이스북 트위터등의인터넷서비스를포함함 플랫폼 위에서동작하는응용프로그램을작성판매하는독립적인 기업들 은통상여러생태계에참여할여력이없으므로플랫폼 를공급하는거대기업도자신의생태계가 에매력적으로보일수있도록노력해야함 이를위해서플랫폼 를새로운부가기능이쉽게추가될수있도록설계하며추가된기능의다양성에의해많은응용프로그램들이작성되면기반시스템의가치또한증대되면서플랫폼 기업과 간의가치창조의선순환사이클이형성되어상생하게됨 구글 오라클사건은단순한컴퓨터프로그램저작물에대한저작권침해사건이아니라썬마이크로시스템즈와오라클이구축한 생태계를무상으로활용하고자하는구글에대해오라클이플랫폼 의가치를인정받기를원하는것으로해석할수있음 187) 이하의내용은김명호 (2008), 소프트웨어생태계모델 : MS 사례를중심으로, SW Insight 정책리포트 2008 년 3 월호를요약정리한것임 - 84 -

자바 의선언부는 공학에서말하는요구사항분석및기본설계에해당한다고볼여지가있으므로각종 를설계구현하는것도지식노동의산물로서그결과물이저작권으로보호되어야한다는주장도일리가있음 이런측면에서구글이승소한 심판결직후에는어도비 애플 오토데스크등의주요 업체들 은대거오라클을지지하는법정의견서에서명한바있음 그러나하나의플랫폼 가제공하는각종기능을동일하게제공하는별도 의플랫폼이등장할경우 산업측면에서는긍정적효과와부정적효과가 동시에발생함 별도의플랫폼은기존플랫폼과 생태계가형성되는과정에기여한바는없으면서해당생태계에무임승차를한것과유사하므로구글이승소할경우어느누가플랫폼및생태계형성을위해노력을기울이겠는가하는반론이가능함 하지만저작권법에서컴퓨터프로그램의호환성확보를위한역분석을허용하고있듯이유사플랫폼또는호환플랫폼의등장은플랫폼내부의구현을둘러싼경쟁을촉발시켜 분야의기술혁신을촉진시킬수있다는긍정적측면이있음 또한자바는오라클이저작권을소유하고있고자바 의이름과분류체계는자바플랫폼을매력적으로만들기위한썬마이크로시스템즈의여러가지노력의산물인측면도있지만 자바를둘러싼여러커뮤니티들의노력이있었기에구글이안드로이드에서자바기술을채택하게된것임 마지막으로자바는썬마이크로시스템즈가개발하였지만 이미널리사용되어수많은자바응용프로그램이개발되었는데 자바 의저작권을주장하면서많은자바응용프로그램을별도의플랫폼에서작동되도록하는데소모적이고수많은수정작업을하게하는것은 의독립성을약화시켜 산업뿐만아니라전사회의발전에부정적이라고볼수있음 188) 구글도안드로이드이외에크롬 OS 를공급하는거대 IT 기업중하나이지만, 이사건의경우구글은소송의당사자로서오라클의자바 API 의선언부를복제한것이공정사용에해당되어저작권침해가아니라고주장하고있음 189) 이에관해서는지디넷코리아 2015. 1. 1. 자 구글 - 오라클자바전쟁, SW 업계가변수? 기사참조링크 : http://www.zdnet.co.kr/news/news_view.asp?artice_id=20150101120645-85 -

이에관해먼저우리나라저작권법상 가보호대상인지여부를검토하고 미국에서관련되는사건들의판결들과유럽연합법원의 사건도구글 오라클사건과유사한측면이있어이에관하여자세히검토한후결론을내리고자함 API 의우리나라저작권법상보호가능여부 190) 저작권법은제 조보호받지못하는저작물 제 관저작재산권의제한 제 조의 보호의대상에서저작물이라하더라도저작권법에의한보호를받지못하는경우를나열하고있는데 의경우에는제 조의 의해당성여부를검토하는것이필요함 저작권법제101조의2( 보호의대상 ) 프로그램을작성하기위하여사용하는다음각호의사항에는이법을적용하지아니한다. 1. 프로그램언어 : 프로그램을표현하는수단으로서문자 기호및그체계 2. 규약 : 특정한프로그램에서프로그램언어의용법에관한특별한약속 3. 해법 : 프로그램에서지시 명령의조합방법 자바 의프로그램언어의해당성여부 프로그램언어를보호대상에서제외시킨이유는프로그래머들이공동이용하고있는프로그램언어에대하여독점권을인정할경우프로그램간의호환성확보가어려우며산업의발전을기대할수없고 프로그램언어는표현의수단이며표현그자체가아니라고보고있기때문임 프로그램언어의예로는 등을가리키며 이들 190) 이하의내용은오승종 (2011), 저작권법제 2 판, 박영사, 876 ~ 880 면, 정상조 박준석 (2013), 지식재산권법제 3 판, 홍문사 315 ~ 316 면, 김규성 (2007), 컴퓨터프로그램보호법, 세창출판사, 23 ~ 27 면, 송영식 이상정등 (2005), 지적소유권법 ( 하 ) 제 9 판, 육법사, 711 ~ 714 면을참조하였음 191) 저작권법제 7 조 ( 보호받지못하는저작물 ) 다음각호의어느하나에해당하는것은이법에의한보호를받지못한다. 1. 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙 2. 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖에이와유사한것 3. 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결 결정등 4. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서제 1 호내지제 3 호에규정된것의편집물또는번역물 5. 사실의전달에불과한시사보도 192) 전통적으로아이디어의영역에속하는것으로분류되고있는이른바 창작의도구 (building blocks) 에해당한다고보고있음 - 86 -

범용성이있는프로그램언어를저작권으로보호할수없는것은마치어느사람이에스페란토어를고안했다하더라도이를저작권으로보호할수없는것과마찬가지임 자바의 는프로그래밍언어로서의자바를사용하여만든것이므로프로그래밍언어자체라고볼수없음 자바 의규약해당여부 규약은프로그램언어의사용방법을기술한일종의사용설명서 즉규칙으로서프로그램과시스템분석에있어서인정되고있는표준적인규칙 약어 그리고개발하기위하여만들어진약속등을말하며 프로그램언어가일반적인체계인데반해규약은어떤특정의프로그램을위한특별한약속임 구체적으로는인터페이스 와통신규약 로나타나는데 특정한프로그램에있어서의규약 은결국어떤프로그램의다른프로그램또는하드웨어사이의인터페이스나그들사이의정보전달을위한일정한약속인통신규약으로나타남 다만 규약자체는게임이나스포츠의규칙과같은것이어서저작권의보호대상이아닌것은분명하지만 이를구체화한프로그램이보호대상이될수있는지여부에대해서는논란이존재하는데 구체화된프로그램은아이디어 표현이분법에의해당연히표현으로써저작권법의보호대상이라는입장과프로그램의규약은아이디어와아이디어의표현이밀접한관계에있으므로어떤형태로되어있더라도저작권법의보호대상이아니라는입장으로나누어짐 규약이프로그램간의정보전달을위한인터페이스로해석될수있다면 자바응용프로그램을작성하기위한자바의 는규약에해당한다고볼수있는데 특히자바 의클래스의이름 클래스내의멤버변수와메소드의이름은달라질경우동작하지않으므로규약에해당한다고볼가능성이매우높음 또한구글은자바 의구체적인프로그램을복제한것이아니라 의선언부만을복제했기때문에규약의구체화된프로그램을복제하지않아서이사건에서는학설상논란이적용되지않음 193) 송영식 이상정등 (2005), 앞의책, 712 면참조 194) 김규성 (2007), 앞의책, 25 면참조 - 87 -

자바 의해법해당여부 해법은컴퓨터가작동하는순서또는일정한결과를얻기위한문제처리의논리수순을말하며 보통은알고리즘 이라함 알고리즘은아이디어에해당한다고보아아이디어 표현의이분법에따라저작권의보호대상이아니지만 알고리즘과표현의구분이쉽지않아서결국규범적요소가개입되게됨 자바 의경우에는 의형태만으로는문제처리의수순을알수가없으므로해법에는해당하지않음 미국에서의관련사건들 사건 은애플사의 와호환되는컴퓨터를만들면서애플의 프로그램중 개를복제하여판매하자 애플이저작권침해의금지의예비적금지명령을신청함 항소법원에서 은응용프로그램과 프로그램과는달라서 프로그램은조작의수순 방식내지방법이므로저작권의보호대상이아니라고주장하였는데 항소법원은 프로그램의저작물성을인정하였음 이유는특정컴퓨터에맞는 를개발하는데에는막대한비용이드는데 이 프로그램이전자적으로복제 되는것을허용한다면최초에 프로그램을개발하는데들어간비용을개발자가회수하는것이불가능하므로이는명백히불공평하다는것임 다만 이판결에서도 프로그램이아이디어자체와같이보여지는특수한경우에는저작권보호를받을수없다고판시하고있음 사건 195) 송영식 이상정등 (2005), 앞의책, 709 ~ 711 면참조 196) Apple Computer, Inc. vs. Microsoft Corporation, 35 F.3d 1435 (9th Cir. 1994). 이에관해서송재섭 (2003), 컴퓨터사용자인터페이스의법적보호, 서울대법학과석사학위논문, 53 ~ 55 면및영문위키피디어의애플컴퓨터사건항목참조링크 : http://en.wikipedia.org/wiki/apple_computer,_inc._v._microsoft_corp. 197) 당시애플은 MS 외에 Hewlett-Packard( 이하 HP) 상대로도 GUI 의사용금지를청구했으며, HP 의 NewWave 윈도어플리케이션은휴지통 (trashcan) 아이콘과폴더 (folder) 아이콘은애플의저작권을침해했 - 88 -

의그래픽사용자인터페이스 운영체제인 과 의영상출력화면 이애플의매킨토시 의 운영체제인 의저작권을침해했다고주장하면서애플이유사한 요소들의사용금지를청구한사건으로 가저작권법에의한보호대상인지여부가쟁점이되었음 법원은 단계기준 즉 차적으로표현을객관적으로분석하여아이디어와구체적인표현을구별하고 차적으로그러한표현이실질적으로유사한지를비교하는기준을적용하였음 중첩적인프로그램창 같은요소는기능적이고디자인의제약으로아이디어표현방법에제한이있으므로표준적삽화의원칙이적용되고제록스등의컴퓨터가이미사용하고있으므로저작권의보호대상이아니며 아이콘사용방식도아이디어이며많은다른컴퓨터시스템에서사용하고있다는이유로저작권의보호대상이아니라고판결함 이처럼저작권보호대상이아닌요소들을광범위하고추출하고이를제외한다른부분에서의실질적유사성을검토한결과법원은 의윈도즈와애플의 간의실질적유사성을부정하여저작권침해는없다는결론에도달함 이러한법원판결은컴퓨터사용자인터페이스에저작권을주장하는데상당한장애가될수밖에없음 사건 사의 스프레드시트프로그램은 사의 과동일한메뉴명령방식을지원하여 에익숙한사용자로하여금손쉽게 를사용할수있도록하였고 의키보드매크로를실행할수있는 라는기능을제공하기위해로터스의메뉴체계의복사본을코드내부에가지고있었음 이에로터스는로터스 의메뉴체계가저작권법상의보호대상이라며소송을제기하여 심에서승소하였지만 볼랜드는로터스메뉴모드는삭제하면서도 기능은계속유지하면서항소하였고 로터스는 에관한부가적인저작권침해소송을제기하여이에관해서도승소함 다는판단이내려짐 198) Lotus Development Corp. v. Borland Internation Inc., 49 F.3d 807 (1st Cir. 1995) 이에관해서송재섭 (2003), 앞의논문, 55 면및영문위키피디어의로터스사건항목참조링크 : http://en.wikipedia.org/wiki/lotus_dev._corp._v._borland_int%27l,_inc. - 89 -

항소법원은메뉴구성은작동방법 이라는볼랜드사의논리를받아들여 심을뒤집고 볼랜드의승소를판결함 즉 메뉴구성은 의버튼배열과유사하다는입장에서 버튼들이비디오테이프의플레이를제어하듯메뉴상의명령들이로터스 의동작을제어하는데 의버튼들이 의동작에필수적이듯이메뉴명령어들 메뉴이름과배열형태 도로터스 의동작에필수적이기때문에 의버튼들이저작권법의보호대상이아닌것과같은이치로로터스 의메뉴구성도저작권법의보호대상이아니라는것이었음 이판결에는메뉴구성이저작권법의보호대상이되면 모든 사용자들은각프로그램들마다동일한기능을실행하기위한다른방법들을배워야하는데 이것이매우터무니없는상황이라는것이고려되었음 이후로터스는연방대법원에상고하였는데 공개변론은거부되었고평의결과무기명으로 동수를이루어항소심판결이인용되었음 이판결또한법원이컴퓨터프로그램의저작권에대한보호범위를축소하려는경향에서있음을보여줌 유럽연합법원의 SAS Institute v. World Programming 사건판결 201) 이하 라고함 은 이하 이 라함 를 시스템의매뉴얼과요소를복제하여저작권을침해했다는이유 로영국법원에제소하였는데 영국법원은컴퓨터프로그램에관한유럽연합법 에따른법적보호범위 특히그보호가프로그램의기능과프로그래밍언어 에미치는지여부에관하여유럽연합법원에문의하였음 는데이터처리 특히통계분석이가능한 시스템을개발한회사인데 시스템의핵심은 로데이터처리용 프로그래밍언어로작성된응용프로그램 스크립트 라고도함 을작성하고실행함 은 프로그래밍언어로작성된프로그램을실행할수있는대체 199) 달리표현하면, VCR 에달린조작버튼은 어문저작물 내지 VCR 의추상적조작방법의 표현 이라기보다버튼자체는곧 VCR 의 조작방법 이라고가정하고, Lotus 의명령어는 VCR 의버튼에붙여진레이블에상응하는것이라기보다는버튼자체, 즉조작방법에해당한다 고지적하고있음 ( 출처 : 정상조 (1996), 컴퓨터인터페이스보호범위, 법실천의제문제 ; 동천김인섭변호사화갑기념논문집 815 면 ) 200) 당시스티븐스대법관은재판을기피하였음 201) 이하의내용은이철남 (2013), 응용프로그램인터페이스 (API) 분류체계의저작권보호여부, 정보법학제 17 권제 1 호, 99 ~ 101 면을요약정리하였음 - 90 -

에관하수요가있다는것을파악하고 이하 라함 을개발하여출시했는데 는사소한예외를제외하고는 의요소를상당한정도로모방하여 용으로개발된스크립트를실행할수있었음 이과정에서 은비생산적용도로제한된 의라이선스를구매하였고 의소스코드에접근하거나복제하지않고서 프로그램을사용하면서그프로그램의기능을연구하여 를개발하였음 유럽연합법원은컴퓨터프로그램인터페이스에관한아이디어와 원칙을포함하여컴퓨터프로그램의기저가되는모든아이디어와원칙은저 작권에의한보호를받지못한다고판단하여 이 의저작권을침해하 지않았다는취지로회신을함 이회신에서유럽연합법원은컴퓨터프로그램의기능이저작권에의해보호되면아이디어의독점이가능해지고기술적발전과산업발달에저해되기때문에컴퓨터프로그램의기능 프로그래밍언어및몇몇컴퓨터프로그램함수를사용하기위하여컴퓨터프로그램에사용된데이터파일형식은표현형식을구성하지않는다고보아저작권의보호대상에서제외함이바람직하다고판단함 소결론 분야에서의법률분쟁에관해유럽연합과미국은서로상이한입장을취 하고있는경우가종종있는데 구글 오라클사건과 사건도그러한 경우라고볼수있음 구글 오라클사건도구글이자바 의 개패키지의코드의선언부만을복제하고구현부분은복제하지않고독자적으로구현하였고 이를통해부분적으로나마자바응용프로그램이안드로이드에서원활하게동작하도록하였기때문에 사건과매우유사함 미국에서는주로사용자인터페이스에관해서는저작권에의한보호를부정하는입장에서있지만 운영체제가응용프로그램과는다르다는특수성을인정하지는않음 - 91 -

플랫폼 업체들은 의저작물성을인정하는데찬성하는입장이지만 네트워크효과에의한독점성향이강한 산업의특성상플랫폼간의지속적인경쟁을유도하기위해서는플랫폼의 에대해플랫폼의기능동작이라고보아저작물성을부인하거나 저작권법제 조의 공정사용의영역으로 저작권법제 조의 포섭하는것이바람직함 또한 의개발자의입장에서도플랫폼간의호환성을높이는것이응용프로그램의특정플랫폼종속성을약화시킬수있어수익증대의가능성을더높이고프로그램자체의기능보완및개선에보다더집중할수있기때문에 의선언부의저작물성을부인하는것이 산업발전에보다유리하다고판단됨 의코드선언부의경우우리나라저작권법상의프로그램규약에해당되 어저작권법에의한보호를받지못하므로저작권법을개정할필요는없다고 판단됨 다만 국내에서도구글 오라클사건의항소심과유사한판결이내려진다면저 작권법제 조의 를개정하여 응용프로그램인터페이스 가저작권의보호대 상에서제외됨을명시할필요있음 - 92 -

제 3 절 2 차적저작물작성권의양도추정규정 ( 로지큐브사건 ) 1. 사건개요 202)203) 사건의당사자 로지스큐브는창고관리솔루션개발 보급및구현등을목적으로하는회사로창고관리프로그램인 로지큐브 를개발하여판매하고있음 주식회사이엑스이씨엔티 이하 주 라함 는물류컨설팅과관련정보시스템개발 판매업을목적으로하는회사로 렙실론 이라는물류관리솔루션을개발판매하고있음 이외의피고 사는네비게이션등자동차부품제조 수리 판매업을목적으로하는회사이고 피고 사는컴퓨터운영및통신업을목적으로하는회사로각각 주 로부터렙실론프로그램을공급받아사용하고있으며 마지막으로피고삼성 는 주 를흡수합병하여소송을수계하였음 사건의배경 로지스큐브의로지큐브개발과컴퓨터프로그램등록 로지스큐브는 주 가국내에독점적으로공급하는미국이엑스이사의 를대체할국산제품을만들고자 주 에서근무하던직원 202) 사건번호는다음과같다 1 심 : 서울중앙지방법원 2012. 11. 23. 선고 2011 가합 51828 판결 2 심 : 서울고등법원 2013. 12. 12. 선고 2013 나 2032 판결 3 심 : 대법원 2014 다 5333 호로계류중 203) 이하의내용은서울중앙지방법원 2011 가합 51828 판결, 서울고등법원 2013 나 2032 판결, 박재우 (2014), 컴퓨터프로그램저작물의실질적유사여부와프로그램개발위탁계약에서 2 차적저작물작성권의귀속, Law & Technology 제 10 권제 2 호 (2014.3), 서울대학교기술과법센터, 135 ~ 147 면을요약정리하였음 204) Warehouse Management System 의약자임 - 93 -

일부가퇴사하여설립한회사임 로지스큐브는 년 월오라클사의오라클 을작동환경으로하는창고관리프로그램 로지큐브 를개발하였고 년 월 일명칭을 로하여프로그램심의조정위원회에등록하면서 년 월 일을창작일로등록함 로지스큐브와 주 사이의계약관계 로지스큐브와 주 는 주 가로지큐브를한국아이비엠주식회사의 오픈마켓인 솔루션마트 에판매하되국내판매시 해외판매시 로이익을나누기로하는이사건판매대행약정을맺었음 또한 에는 주 는한국아이비엠이제공하는서버를통해아이비엠의 인 를작동환경으로하는 방식의창고관리시스템을판매하기위해금 만원에로지스큐브로부터오라클기반의로지큐브를 에서작동하도록포팅한 를제작납품받기로하고이사건용역계약을체결하였고 로지스큐브는계약에따라 주 에 를제출함 판매대행약정은별다른성과없이 합의해지되었고 위 방식의 서비스제공사업도서버제공중단과함께무산됨 205) Application Service Provider. 공급자가그의서버에서프로그램을점유 관리하면서일정한요금을받고네트워크를통해이를임대하는서비스방식을말함 - 94 -

< 표 4-1> 로지스큐브사건의용역계약주요내용 갑 : 이엑스이씨엔에스 을 : 원고 ( 로지스큐브 ) 206) 제 1 조용역의범위및조건 본계약은갑이 EXEOnlines WMS 를구축함에있어을이제공할용역사항을 규정함을원칙으로한다. 1. 주요용역내용 가. EXEOnlines WMS 아키텍처설계및프로그램작성 나. Oracle 을바탕으로한 DB 를 IBM DB2 로포팅 다. UI 변경및시스템 Open 지원 제 2 조계약일및용역수행기간 1. 계약일 : 2004. 1. 5. 부터 2004. 2. 28. 2. 용역수행기간은갑과을의합의에의해변경될수있다. 제 3 조금액및지불조건 총금액 : 5 천만원 ( 부가가치세별도 ) 제 7 조용역결과의귀속 을이제출한용역수행결과산출물에대한모든권리는갑에게귀속한다. 주 의렙실론개발및판매 주 는 을기반으로하여 에관하여 에는 에관하여컴퓨터프로그램보호위원회에등록함 주 는 경작동환경이오라클인 렙실론 이라는명칭의창고관리시스템과야드관리시스템 운송관리시스템 기타확장모듈로구성된종합물류관리솔루션 렙실론스위트 를개발하였고 창작일을 로하여한국저작권위원회에렙실론을등록함 주 는 피고 사와렙실론 시스템구축등을대금 억 만원에하는내용의용역계약과렙실론 등을대금 206) 이하의내용은로지스큐브사건 1 심판결문에서인용함 - 95 -

만원에피고 이사용하게하는라이센스계약을체결하고 경피고 에렙실론등을공급함 또한 주 는 피고 사와렙실론 등프로그램구축을대금 만원에하는내용의개발위탁계약과렙실론 등을대금 억원에피고 가사용하게하는라이센스계약을체결하고 무렵피고 에게렙실론등을공급함 로지큐브, EXEOnlines WMS, 렙실론에대해 로지큐브에대해 로지큐브는물류센터창고에서이루어지는모든재고흐름업무를데이터베이스서버를사용하여전산화함으로써업무의정보흐름을원활하게하고 재고관리를정확히할수있는시스템을제공하는것을목적으로하는컴퓨터프로그램임 데이터베이스서버구동부분중소스코드부분은미국오라클사가 을확장하여만든 이라는프로그래밍언어로기술되어있고 그중에는반복하여처리할필요가있는일련의 명령어집합을빠른속도로처리하기위하여사전에편집하여서버에서구동하기위한 스토어드프로시저 가포함되어있음 로지큐브의데이터베이스서버구동부분중소스코드부분은총 줄 개파일로구성되어있으며 로지큐브의 설계와스토어드프로시져는상호명령과결과를주고받으며하나의시스템으로동작하고있음 로지큐브 렙실론의구성요소 로지큐브 렙실론은대체로 데이터베이스와스크립트 웹소스 현장작업자용 프로그램매뉴얼등으로구성되어있음 은로지큐브의 부분중일부를변경하고 부분을새로개발한프로그램이며 렙실론은 에기초하여 부분중상당부분을변경하고 부분중상당부분을새로개발한것임 - 96 -

로지큐브와렙실론의비교감정결과 주 가피고 과피고 에공급한렙실론의테이블수는각각 개 개이고 필드수도각각 개 개로서로지큐브의테이블수 개 필드수 개에비해테이블수는각각약 배 배이고 필드수는각각약 배 배임 렙실론의 테이블정의부분은피고 이납품받은렙실론 이하 피고 의렙실론 이라함 의경우로지큐브와 피고 가납품받은렙실론 이하 피고 의렙실론 이라함 은 유사함 주 가피고 과피고 에공급한렙실론의데이터베이스서버구동부분소스코드는각각 줄 줄로서로지큐브의관련소스코드 줄에비하여각각약 배 배임 렙실론의데이터베이스서버구동부분소스코드는피고 의렙실론의경우로지큐브와 가 피고 의렙실론의경우 가유사함 < 표 4-2> 로지큐브와렙실론의유사도비교표 제품명 DB테이블정의데이터베이스관련소스코드테이블필드유사도줄수유사도 로지큐브 141 1,326 68,331 피고 M 렙실론 361 7,785 26.9% 172,166 32.2% 피고 T 렙실론 473 8,406 28.6% 126,834 20.2% [ 그림 4-2] 로지큐브와렙실론의관계 - 97 -

이사건의전체쟁점들 심판결문에따르면이사건은세가지쟁점을가지고있음 쟁점 로지큐브는창작성을가지고있는컴퓨터프로그램저작물로서저작권법상의보호대상인지여부 쟁점 렙실론을개발할때로지큐브에토대하였는지여부와로지큐브와렙실론이실제로유사한프로그램인지여부 쟁점 주 가이사건용역계약에따라소스코드를넘겨받은 을기초로렙실론을개발할저작권이있는지여부 주 는용역계약에따라 을개작할권리를가지고있고렙실론은로지큐브가아닌 에기초하여만들어진것으로저작권을침해하지않았다고주장함 로지스큐브는 의사용이 의 에서동작하는프로그램에한정된것이며 을개작한렙실론은저작권을침해하였다고주장함 심과 심은쟁점 과 에서모두로지큐브는저작권으로보호받을만한창 작성이인정되는컴퓨터프로그램이고 로지큐브와렙실론은기본적이며핵심 적인부분에서실질적으로유사하다고판단하여 로지큐브를개작한것이렙 실론이라는점에서는동일한판단을내림 이사건의피고들은 테이블정의부분은컴퓨터등에서사용되는일련의지시명령에해당하지않아저작물이아니고창작성이없으며 소스코드부분도누가작성하더라도내용이유사하므로창작성이없어컴퓨터프로그램저작물이아니라고주장함 그러나 설계와스토어드프로시저가상호명령과결과를주고받으며하나의시스템으로작동하고있으며 소스코드부분도누가작성해도표현이같을수는없기때문에로지스큐브의창작성이인정되어 테이블정의부분과소스코드부분모두컴퓨터프로그램저작물로인정됨 또한 주 는 과관련한개발용역계약을통해로지큐브를개 - 98 -

작한 의소스코드에접근할수있었다는점 렙실론의 테이블은로지큐브를기반으로개작한것으로보이며프로그램소스코드의경우파일이름이유사하며 프로그램패턴이동일하고 주석과심지어철자의오류까지동일한사정에비추어로지큐브의것을그대로가져다사용하였다는점이인정되어로지큐브와렙실론이실질적으로유사하다는점도인정되었음 쟁점 에대해서 심과 심의판단이엇갈려서이에관해서는아래부분에서 보다자세히다루고자함 2. 사건의검토 쟁점 3 의 EXE( 주 ) 가 EXEOnline 을개작할권리를가졌는지여부에관한 1 심과 2 심의판결정리 심판결은로지스큐브가 의이용을허락하였다할지라도그허락 의범위에이를다시오라클 로전환하여사용하는것까지포함된다고 보지않았는데 몇가지주요한이유는다음과같음 방식은공급자의서버에프로그램을두고임대하는형식이므로그작동환경을전환하거나위프로그램을복제하여배포하는등의행위까지예견할수없었던점 로지큐브의판매대행약정이유효한시점에로지큐브의작동환경만을전환한 의저작권을 주 에양도한다는점은통상거래당사자로서취하기어려운행동인점 제조를주된목적으로하는로지스큐브가본질적인업무영역인 전체에대한권리를특별한사정없이제 자에게넘기지는않을것이라는점 이사건용역계약에따라수수된급부가 만원인점 그래서 전체에대한일체의저작재산권을양도한다고보기에는양도의대가가너무나적은점 연구자주 위이유들을종합하면이사건용역계약제 조에서 의모든권리가 주 에귀속된다고하여도이는 방식의서비스제공기간에 - 99 -

한하여 을이용할수있는권리에한정된다고해석되므로 주 를합병한삼성 는저작물작성권침해에따른손해를배상할책임이있으며마이스터와티시스는렙실론프로그램사용을정지하여야함 하지만 심판결은이사건용역계약제 조에따라로지스큐브가 과관련된컴퓨터프로그램저작재산권을전부양도 하였으므로 주 는 을개작할권리를가진다고하여저작권침해를부정하고피고들 에대한손해배상청구를기각하였음 이사건용역계약은위탁자와수탁자사이의일반적인위탁계약으로로지스큐브가 에관한컴퓨터프로그램의저작재산권전부를전부양도하는약정임 일반적으로저작재산권전부를양도하는경우에특약이없다면 차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니하는것으로추정되는데 저작권법제 조제 항본문 컴퓨터프로그램저작물의경우에는특약이없는한 차적저작물작성권도함께양도된것으로추정됨 동조동항단서 이사건용역계약에는로지스큐브가 의 차적저작물작성권을유보한다는특약이없으므로 로지스큐브가가진 의 차적저작물작성권은 주 로이전된것임 또렙실론은 을개작한프로그램이고로지큐브와유사한부분이있더라도이는로지큐브를개작한 을다시개작한것에불과하므로로지스큐브의저작권을침해하는행위가아니라고판단함 프로그램저작권의양도와 2 차적저작물작성권의귀속 208) 207) 이사건용역계약제 7 조는 개발위탁의산출물에대한모든권리는 EXE( 주 ) 에귀속한다 고되어있어 EXE( 주 ) 가 EXEOnline 의저작권을원시적으로취득한다고해석할여지도있으나, 우리나라대법원은개발자즉, 수탁자와위탁자사이에실질적인지휘 감독관계가있는등수탁자를위탁자의업무에종사하는자로볼만한특별한사정이있지않는한, 그컴퓨터프로그램은위탁자의업무에종사하는자가업무상창작한것이라고볼수는없고위탁자로부터주문을받았다고하여도개발행위는수탁자가행하는것이므로개발행위의성과물로서생긴컴퓨터프로그램은저작자인수탁자가그저작권을가지게되므로위탁자와수탁자사이의이러한약정은그프로그램저작권을수탁자가그대로보유하지아니하고수탁자가취득한컴퓨터프로그램저작권을위탁자에게양도하기로하는내용의약정이라고해석하여야한다는입장이므로 ( 대법원 2005. 8. 25. 선고 2004 다 60641 판결참조 ), EXE( 주 ) 는로지스큐브가가진 EXEOnline 의저작권을양도받은것이어서이사건용역계약에따른저작권양도시 2 차적저작물작성권 이같이양도되었는지가쟁점이됨 208) 박재우 (2014), 앞의논문, 146 ~ 147 면참조. 원출처는오승종 (2013), 저작권법제 3 판, 박영사, 517 ~ 518 면참조 - 100 -

저작권법제 조제 항본문의취지는저작자가자신의창작물에대한저작 재산권을양도한다하더라도그창작물을변형하여실질적으로유사하지만 사실상별개의작품을창작하는것은당사자사이에특별한의사표시가없는 한저작자의권리로남겨두어야할필요가있기때문이며그렇지않을경우 저작자의창작의자유및경제적권리가심각하게훼손됨 대부분의저작자들은창작시일정한작풍을가지는경향이있어서그들이창작한작품들이일견유사성을가질수도있어서 차적저작물작성권까지양도하게되면자신의작풍을유지하는데곤란을겪을가능성이있기때문이라고함 또한일반적으로저작재산권양도인의의사는자신의저작물을원작그대로의형태로이용할권리를양도하는것이고 그저작물이향후어떠한형태로변형이용되어어떠한부가가치를가질것인지쉽게예상하기어려우므로그러한변형된부가가치를가지는이용행위에대한권리까지양도하는것으로보기는어렵다는점도고려되었음 그러나컴퓨터프로그램저작물에관해정반대취지의규정을두는것은실용 적기능적저작물인프로그램의특성상업그레이드나이용환경에적합하도록 변형하는등의 차적저작물작성행위가빈번하게일어날수없다는점을고 려한것임 년 월구컴퓨터프로그램보호법을개정하면서신설된규정으로 년저작권법에흡수통합되면서같이포함되었음 사건의검토및저작권법의개선방향 이사건용역계약제 조의적용범위에대한해석문제 심에서는계약당시의여러정황을고려하여용역계약제 조는 주 에게 방식의서비스제공기간에한하여 을이용할수있는권리만을양도한것이라한정하고 을오라클 를이용하는 209) 1 심에서는이사건용역계약을해석함에있어저작권이용허락계약의해석에관한대법원판례를인용하면서로지스큐브의주장을받아들이고있음 1 심판결문의일부를인용하면다음과같음 ---------------- - 101 -

것으로개작할권리 렙실론을개발할권리를양도하지않았다고봄 심에서는용역계약제 조의문언에충실하게해석하여 주 에게 을이용할수있는권리전체를양도한것이라봐서 주 가 을개작하여렙실론을만들권리가있다고인정함 차적저작물작성권 의양도추정규정 차적저작물은원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한창작물을의미함 저작권법제 조 컴퓨터프로그램저작물의경우저작재산권전부를양도할경우 차적저작물작성권 이양도되었다고추정하여 저작권법제 조제 항단서 차적저작물작성권 을양도하지않을경우특약을맺을것을요구하고있음 위조항은하도급체계가자리잡은 산업분야에서발주자측에매우유리 하게활용되고있음 일반저작물들은 차적저작물작성권 을양도받으려면특약을맺어야하나 는 차적저작물작성권 을양도하지않으려면특약을맺어야해서계약당시경제적으로약자인수탁자들에게매우불리한조항임 소스코드를넘겨받아유지보수및기능개선을할필요가 산업특성상매우커서 차적저작물작성권을양도받을필요성이매우크다해도계약자유의원칙에따라개별계약에특약으로명시하면충분하며 법률상추정규정까지만들필요는없다고보임 결론적으로프로그램의개발위탁자에게는많은이익과보호를주는규정이지만개발자인원저작자에게는불이익을주고있어프로그램의연구개발활성화에커다란저해요인이되고있으므로 차적저작물작성권은원저작자에게존속시키고특약을통해양도되도록하는것이 개발자의권리보호측면에서타당하다고판단됨 저작권이용허락계약을해석함에있어서그이용허락의범위가명백하지아니한경우에는당사자가그이용허락계약을체결하게된동기및경위, 그이용허락계약에의하여달성하려는목적, 거래관행, 당사자의지식, 경험및경제적지위, 수수된급부가균형을유지하고있는지여부, 이용허락당시당해저작물의이용방법이예견가능하였는지및그러한이용방법을알았더라면당사자가다른내용의약정을하였을것이라고예상되는지여부, 당해음악저작물의이용방법이기존시장을대체하는것인지아니면새로운시장을창출하는것인지여부등여러사정을종합하여그이용허락의범위를사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야한다 ( 서울중앙지방법원 2012. 11. 23. 선고 2011 가합 51828 판결참조 ). 210) 동일한취지의글로는신각철 (1987), 컴퓨터와법률문제 <21>- 컴퓨터프로그램보호법 -, 법제처입법자료, 1987 년 8 월참조 - 102 -

해외입법례 미국을비롯한일본독일영국등주요국가의경우는모두프로그램보호에관해저작권법에의하여보호되고있기때문에동일한문제가발생하지않음 프로그램저작권도일반저작권과거의동일하게규정하고있으며 다만프로그램저작물의특성을감안하여동일성유지권등저작인격권문제나사용자복제권기타등록제도등에관하여서만차등을두고있음 우리나라와비슷한일본저작권법에서도저작권의양도에관하여프로그램저작권의양도를일반저작권의양도와구분하지아니하고동일한규정을적용하고있으며 특히저작권양도계약을함에있어번역권이나 차적저작물작성권은양도의목적으로게시되지아니하는때에는이들권리는양도한자에게유보되는것으로추정한다고명시하고있음 일본저작권법 제 27 조 ( 번역권, 번안권등 ) 저작자는그의저작물을번역, 편곡혹은변형또는각색, 영화화기 타번안하는권리를전유한다. 제 28 조 (2 차적저작물의이용에관한원저작자의권리 ) 2 차적저작물의원저작물의저작자는당해 2 차적저작물의이용에관하여, 이관에규정하는권리로서당해 2 차적저작물의저작자가가지는 것과동일한종류의권리를전유한다. 제 61 조 ( 저작권의양도 ) 1 저작권은그전부또는일부를양도할수있다. 2 저작권을양도하는계약에있어서, 제 27 조또는제 28 조에규정하는권리가양도의목적으로 특별히게시되어있지아니한경우는, 이들권리는양도한자에게유보된것으로추정한다. 개발자의권리보호를위해서는컴퓨터프로그램저작물도일반저작물과 마찬가지로 차적저작물작성권양도는특약을맺지않는한원저작자에게 귀속되도록제 조제 항단서를삭제할필요있음 링크 : http://www.moleg.go.kr/knowledge/monthlypublication?mpblegpstseq=127463 211) 신각철 (1987), 앞의논문참조 - 103 -

< 표 4-3> 2 차적저작물작성권양도추정규정관련개정의견 저작 권법 현행 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. 개정의견 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. ( 삭제 ) - 104 -

제 5 장 연구개요 중심사회가도래함에따라전산업과국가전체에서 의중요성이증대 되고있어 개발자의권리보호및관련산업진흥을위하여 와가장밀 접한관련이있는저작권법의개선방안을모색할필요가있음 와밀접한저작권법규정중산업계및기타단체들에서개정의견을낸 조항과그외법적분쟁이발생하고있는사안들에적용되고있는조항들을 면밀히살펴법률개정안을도출하였음 다만한미 나한 에의해도입된조항들은개정이보다더어려울수있으므로배제하고자함 이러한기준에따라사적복제 교육복제 공평보상조항과계약해지조항의신 설여부 저작권침해죄의개정방향과징벌적손해배상제도도입여부 구글 오라클사건 로지스큐브사건에관하여살펴보았으며 국내연구문헌및해외입법례에대한문헌조사위주로연구를진행하여저 작권법의개선방향을도출하였음 연구내용 사적복제 정당하게소프트웨어라이센스를구매한경우에한해사적복제를 인정하도록허용범위를좁히는것이바람직함 개인적목적으로한정된범위에서복제하는것은허용하는사적복제는상대적으로복제가어려웠던아날로그시대에도입되어복제가매우용이한 - 105 -

디지털시대에맞지않고 보호대상인 의가격이다른저작물에비해고가인점 사적복제가불법복제의용인으로오해될수있는점을감안해야함 다만 개정되더라도개인을상대로저작권단속또는집행이어려우므로 산업계에미치는영향은거의없다고판단됨 교육복제 이용허락계약의내용을교육복제허용범위의고려사항으로명 시하고 교육기관판매용 는교육복제허용대상에서제외함이바람직함 를수업에서활용할경우저작권자의이익을부당하게침해하지않는조건으로복제배포가허용되나 해외입법례에비추어볼때허용범위가넓다고판단되며 상용 를수업목적으로배포할경우교육기관용 판매가사실상불가능하고 교육여건을감안하여교육기관용라이센스는일반상용라이센스에비해저렴하게책정되고있으므로 한국소프트웨어저작권협회의의견을수용하여교육복제의허용범위를좁히는편이바람직함 공평보상조항 개발된 로인한수익에대한 개발자의추가보상요구권 으로대표되는공평보상제도를도입할필요있음 개발계약시 개발자는경제적약자로대등한협상을하기어려우며 로인한수익을계약당시예측하기어려워서 계약당시에도공평한계약이라보기어려움 저작재산권을양도받은발주자혹은저작재산권자의수익에대해서 개발자의기여분을보다높게인정해줄필요있음 창작자인 개발자에게정당한보상이지급되도록하기위해서독일과프랑스에서는소위베스트셀러조항이라불리는추가보상요구권을인정하고있는입법례를참고하면공평보상조항의타당성이인정됨 계약해지조항 계약해지권은계약의안정성을확보하기위해장기간이경과 할필요가있으므로 관련해서는도입실익이적다고판단됨 - 106 -

계약해지조항은저작권을양도했던 개발자가 에관한저작권을찾을수있다는장점이있음 그래서미국저작권법에는불공평한양도계약으로상실된저작재산권을저작자에게돌려주기위한계약해지조항이존재하지만 계약체결후장기간 미국의경우 년 이경과해야발생할것을요구하고있어급격히기술이발전하는 산업에적용하기는어렵고그실익도적다고판단됨 저작권침해죄개정 저작권침해죄중비친고죄인범죄의적용범위를좁히는 방향으로개정하고불법복제물업무상이용죄는징벌적손해배상제도의도입을 전제로폐지함이타당함 저작권침해죄는원칙적으로친고죄이지만저작권보호강화추세에따라비친고죄의범위가넓어지고있음 미국의경우저작권침해죄에대한형사처벌이극히드문점 저작권자의협상력이친고죄일때더욱강화된다는점 의경우형사처벌보다는정품사용유도를원하는저작권자의선호사항을고려해야함 또한한미 의법적조치가꼭공소제기를의미하지는않으며국가의수사자원의한계를생각한다면 비친고죄의범위를좁히는것이타당함 징벌적손해배상제도 정품사용을유도하고 개발자의수익을증대시키기 위해서는행정제재및형사처벌을강화하는것보다는징벌적손해배상제도를 도입하는것이바람직하며 이에관한개정시안을제시하였음 미국등보통법국가에서인정되는징벌적손해배상제도에대해서엄격한민사형사의구분에따라도입신중론이우세했으나하도급법에 배배상제도가도입되면서지식재산권침해에대한징벌적손해배상제도도입도논의가능성이높아진상황임 국내 불법복제율을낮추기위해서는일반적인 저작권침해보다고의적이거나악의적인 저작권침해에대해서는징벌적손해배상을인정함과아울러사용자등에게도연대책임을지우는것을적극고려해야함 또한보통법국가들에서이미도입된부작용방지대책들을참고하여산정된손해액의 배상한을인정하고여러가지고려사항들을손해액산정에감안하도록명시하는개정의견을도출함 - 107 -

자바 사건 응용프로그램인터페이스의저작물성이논란이되고있는데 현행저작권법을개정할필요는없으나유사한판결이내려진다면 산업의 진흥을위해서응용프로그램인터페이스를저작권법의보호대상에서제외할 필요가있음 구글이자바 개패키지의저작권을침해했다고오라클이제기한소송에서미국연방항소법원은오라클의저작권을인정하였고이에대해구글은공정사용임을주장하며상고하여미국연방대법원은상고허가를논의중임 우리나라저작권법에따르면자바 는프로그램의규약에해당하여저작권법의보호대상에서제외되므로미국과는다른판결이예상됨 한편응용 의호환성확보및경쟁촉진을통해 산업을진흥시키기위해서는플랫폼 의 에대한공정사용이인정될필요가있음 로지큐브사건 저작권법의 에대한 차적저작물작성권양도추정규정 이문제된사안으로일반저작물과마찬가지로 에관한저작권을전부양 도하더라도특약이없는한 차적저작물작성권은원저작자가소유하는것 으로추정하는방식으로개정할필요가있음 로지스큐브사는오라클 용창고관리프로그램을용역계약에따라다른 용으로개작하여 주 사에제공했는데 주 가이를다시오라클 용으로고쳐판매한것을이유로저작권침해소송을제기했음 이과정에서 의경우에저작재산권전부양도시 차적저작물작성권이위탁자에게양도되었다고법률상추정하는저작권법조항이문제되었고 항소심은이조항을근거로 주 사가오라클 용으로고쳐판매한것은정당하다고판결함 이조항은 의기능개선이빈번한특성상위탁개발시 관련권리관계를명확하게하고자도입되었지만내용상실제 개발자인수탁자에게불리한조항임 특히나갑 을구조가만연한우리나라의현실을고려할때 특약에의해서만 차적저작물작성권을가질수있게하는것은 개발자의협상력을강화시켜줄수있음 - 108 -

연구결과의활용가능성 이와같이현재 산업계혹은기타단체들에서개정의견을낸사안들에대 해서해외입법례를참고하여찬반입장을정리하면서저작권법의개정시안 을도출하였음 본연구는향후 중심사회구현을위한저작권법개정논의시 산업을 보다진흥시키는방향의개정안을마련하는데활용가능함 - 109 -

참고문헌 정보통신기술진흥센터 (2014), 2015 년예산안분석을통한미국 ICT R&D 정책전망, ICT Report 주간기술동향 2014, 7. 23 한국정보화진흥원 (2010), 2010 년국가정보화백서 문화체육관광부 (2012), 법정손해배상제도에관한연구 권태복외 (2012), 컴퓨터프로그램보호방식에관한비교연구 저작권보호와특허보호, 한국저작권위원회한국저작권위원회 (2008), 학교와저작권 - 교원용지도서 이영록 (2009), 디지털환경과의조화를위한사적복제대상의제한, 한국저작권위원회정책연구실 Copyright Issue Report 제1호 2009. 9. 11 발행송영식 이상정 (2009), 저작권법개설제5판, 세창출판사한국콘텐츠진흥원 (2013), 유럽콘텐츠산업동향 2013년 8호 한국교육학술정보원 (2010), 쉽게익히는이야기 쏙 학교저작권 한국저작권위원회 (2009), 프로그램저작권제한규정개선을위한연구 한국소프트웨어저작권협회 (2012), 저작권법내컴퓨터프로그램의저작권보호체계보완에관한의견 이영록 (2010), 학교수업을위한저작권법의이해, 학교교육정보화를위한전국시ㆍ도교육청저작권담당자워크숍발표문, 한국교육학술정보원이해완 (2010), 저작물의공정이용에관한가이드라인 ( 안 ), 저작권상생협의체남희섭 (2014), 창작자의실질적보호를위한저작권제도개선방안, 창작자보호법토론회자료집, 배재정의원실장하나국회의원실 (2014), IT노동자보호법, 소프트웨어다단계하도급제한법률국회본회의통과! 이규호 (2014), 저작권법제4판, 진원사한국소프트웨어저작권협회 (2010), 프로그램저작권친고죄에관한연구 한국소프트웨어저작권협회 (2008), 김병일, SW저작권에있어비친고죄의적용곽민섭 (2009), 지적재산권침해소송실무와최근의판례동향, 특허심판원문화체육관광부 (2014. 7.), SW 가치제고를위한저작권보호 이용기반구축방안대한민국 (2011), 한 미 FTA 협정문 ( 국문 ) 외교통상부 (2012), 한 미 FTA 주요내용 남희섭 (2014), 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안, 저작권침해죄개정토론회자료집, 박혜자의원실문화체육관광부 (2009), 개정저작권법해설이규홍 (2014), 저작권개정토론회지정토론문 (2014. 4. 16.), 저작권침해죄개정토론회자료집, 박혜자의원실구주와 (2014), 저작권법개정토론회주제발표, 저작권침해죄개정토론회자료집, 박혜자의원실김찬동 (2014), 저작권침해형사처벌제도개선토론문, 저작권침해죄개정토론회자료집, 박혜자의원실 - 110 -

최정환 (2014), Risk Management for US Unfair Competition Act, 2014 소프트웨어컴플라이언스컨퍼런스탁희성 (2014), 저작권법개정안토론문, 저작권침해죄개정토론회자료집, 박혜자의원실법무부 (2013), 징벌배상제도의부작용방지대책연구 전삼현 (2007), 징벌적배상제도의입법론적연구, 한국경제원구원특허청 (2011), 특허권실효성확보방안에관한연구 권인희 (2012), 특허법상징벌적손해배상제도도입가능성에관한소고, 숭실대법학연구소법학논총제27집 2012년 1월최승재 (2009), 특허법제225조의특허권침해죄에대한소고, 법률신문 2009. 11. 19. 자김경일 (2011), 위자료 ( 정신적손해배상 ) 에관한연구 법무부 (2012), 민법제763조에의한채무불이행책임규정의불법행위책임에의준용의입법적타당성 한국소비자원 (2002), 소비자권리실현을위한징벌적손해배상제도의도입에관한연구 오문완 (2002), 징벌적손해배상제도의도입 노동법에서의논의를시작하며, 노동법연구 2002 하반기제13호서울대노동법연구회한국법제연구원 (2007), 징벌적손해배상제의법리와도입가능성 (Ⅱ) 문화체육관광부 (2012), 법정손해배상제도에관한연구 최승재 (2011), 지재권침해사건에서손해배상액인정과외국판결의승인, 법률신문 2011. 12. 19. 자서울대학교산학협력단 (2012), 지재권소송에서손해배상산정의적절성확보방안연구용역최종보고서 복진요 (2010), 지재권분야에징벌적손해배상제도도입가능성에관한연구, 지식재산21 통권제 111호김현숙, 국내소프트웨어불법복제의실태와개선방안, 저작권보호센터 2012. 5. 문화체육관광부 (2012), 소프트웨어 (SW) 저작권의효율적보호및관리대책, 국가정보화전략위원회의안번호제226호법무법인 ( 유한 ) 태평양오픈소스팀 (2014), 소프트웨어의저작물성 (Copyrightability) 김명호 (2008), 소프트웨어생태계모델 : MS 사례를중심으로, SW Insight 정책리포트 2008년 3월호오승종 (2011), 저작권법제2판, 박영사정상조 박준석 (2013), 지식재산권법제3판, 홍문사김규성 (2007), 컴퓨터프로그램보호법, 세창출판사송영식 이상정등 (2005), 지적소유권법 ( 하 ) 제9판, 육법사송재섭 (2003), 컴퓨터사용자인터페이스의법적보호, 서울대법학과석사학위논문정상조 (1996), 컴퓨터인터페이스보호범위, 법실천의제문제 ; 동천김인섭변호사화갑기념논문집이철남 (2013), 응용프로그램인터페이스 (API) 분류체계의저작권보호여부, 정보법학제17권제1호박재우 (2014), 컴퓨터프로그램저작물의실질적유사여부와프로그램개발위탁계약에서 2차적저작물작성권의귀속, Law & Technology 제10권제2호 (2014.3) 오승종 (2013), 저작권법제3판, 박영사신각철 (1987), 컴퓨터와법률문제 <21>-컴퓨터프로그램보호법-, 법제처입법자료, 1987년 8월한국저작권위원회 (2009), 일본저작권법 한국저작권위원회 (2009), 프랑스저작권법 한국저작권위원회 (2010), 독일저작권법 - 111 -

한국저작권위원회 (2010), 미국저작권법 한국저작권위원회 (2010), 영국저작권법 WIPO (1978), Model Provisions on the Protection of Computer Software US DOJ CCIPS (2013), Prosecuting Intellectual Property Crimes 4th 대한민국 (2011), 한 미 FTA 협정문 ( 영문 ) BSA (2014), The Compliance Gap BSA Global Software Survey (2013), 2014. 7 BSA (2011), 2010 Piracy Study, 2011. 5-112 -

부록 - 113 -

부록 1. 저작권법개정의견일람표 1. 저작권법 ( 이하 법 ) 제 45 조 ( 개정 ) 현행 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. 개정의견 제45조 ( 저작재산권의양도 ) 1 저작재산권은전부또는일부를양도할수있다. 2저작재산권의전부를양도하는경우에특약이없는때에는제22조에따른 2차적저작물을작성하여이용할권리는포함되지아니한것으로추정한다. 다만, 프로그램의경우특약이없는한 2차적저작물작성권도함께양도된것으로추정한다. ( 삭제 ) 2. 법제 101 조의 3 ( 개정 ) 현행 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 개정의견 제101조의3( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류ㆍ용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수, 이용허락의범위등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. ( 중략 ) 교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 ( 교육기관에판매를목적으로제공되는프로그램의경우를제외한다 ) 4. 가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제하는경우 ( 정당하게취득한경우에한한다 ) ⓸ 제1항제2호및제5호의경우에저작권그밖에이법에의해보호되는권리의침해를방지하기위하여제3자의복제를방지하는등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다. < 신설 > - 114 -

3. 법제 101 조의 8 ( 신설 ) 저작권일반조항 ( 오픈넷안 ) 제46조의3 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 컴퓨터프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제 57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 프로그램특례조항 제101조의8 ( 저작자에대한공평한보상 ) ( 신설 ) 1 프로그램의저작자가제45조제1항에따라저작재산권을양도하거나제46조에따라다른사람에게저작물의이용을허락하는경우 ( 유증의경우는제외한다 ), 양도또는이용허락의대가로저작자가받은보상이양수인 ( 양수인의허락을받은자를포함한다 ) 또는이용허락을받은자 ( 이자로부터이용허락을받은자를포함한다 )( 이하 양수인등 ) 가프로그램저작물의이용을통해얻은이익에비해현저하게작은때에는프로그램의저작자는양수인등에게공평한추가보상을요구할수있고, 양수인등은이를수용하여야한다. 2 제1항에따른보상을요구할권리는포기하거나양도할수없다 ( 상속은제외한다 ). 3 제1항은제2관 ( 저작재산권의제한 ) 규정에따른보상금에는적용하지아니한다. 4 제1항은무상의계약과일반공중을상대로한이용허락계약, 프로그램을유통하기위한이용허락계약에는적용하지아니하며, 제57조에따른배타적발행권설정과제63조에따른출판권설정계약에도적용된다. 3. 법제 126 조의 2,3 ( 신설 ) 개정시안제126조의2( 징벌적손해배상 ) 1 컴퓨터프로그램저작물의저작재산권자등에대하여고의적이거나악의적인침해를의도하였거나저작재산권자등의권리나이익을의식적으로현저하게무시하여영리를목적으로상습적으로권리를침해한자는제125조, 제125조의2, 제126조에따라정해진손해액의 3배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다. 비고이점인교수의시안을변형하여사용함악의적침해자의경우에징벌적손해배상책임을부담하게함 2 사용자나본인또는도급인 ( 이하 사용자등 이라한다 ) 의업무에종사하는피용자나대리인또는수급인 ( 이하 피용자등 이라한다 ) 이그업무에관하여상습적으로전항의저작재산권자등에대하여고의적이거나악의적인침해를의도하 황희석변호사의제 2 차시안의제 7 조제 1 항을변형하여사용함 피용자등이저작권법상의손해배 - 115 -

였거나저작재산권자등의권리나이익을의식적으로현저하게무시하여전항에따라손해배상책임을지고사용자등이피용자등의불법행위를알았거나중대한과실로알지못하여그행위를지시, 감독, 승인또는추인한경우, 사용자등은피용자등과연대하여배상책임이있다. < 신설 > 3 제1항또는제2항에따른책임을배제하거나제한하는특약은무효로한다.< 신설 > 4 제1항또는제2항의손해배상액을산정함에있어법원은다음의사항을고려하여야한다. 1. 고의또는손해발생의우려를인식한정도 2. 위법행위로인하여저작재산권자등이입은피해규모 3. 위법행위로인하여사업자또는피용자등이취득한경제적이익 4. 위법행위에따른벌금및과태료 5. 위법행위의기간 횟수등 6. 침해자또는사용자등의재산상태 7. 침해자또는사용자등의피해구제노력의정도 8. 침해자또는사용자등가사실상또는법률상같은원인으로말미암아과거에제1항에따른손해배상책임을지는확정판결을받았는지여부와그손해배상액 5 법원은금전지급의판결을선고함에있어서는제반사정을참작하여지급의유예와분할지급그밖에상당한방법에의한지급을허락할수있다. 제126조의3( 소송절차등 ) 1 전조의소송 ( 이하 징벌적배상소송 이라한다 ) 은피고의보통재판적소재지를관할하는지방법원본원합의부의전속관할로한다. 2 징벌적배상소송은제125조부터제126조, 기타법률에따른손해배상을청구하는소와별도로제기할수없다. 3 같은피고를상대로한여러개의징벌적배상소송의청구권이사실상또는법률상같은원인으로말미암은생긴경우법원은변론을병합하여야한다. 다만, 현저한손해또는지연을피하기위하여필요하다고인정하는경우에는그러하지아니하다. 4 징벌적배상소송의원고는변호사를소송대리인으로선임하여야한다. 상책임을질때피용자등의위법행위가징벌적손해배상의요건을만족하고사용자등이피용자등의불법행위에대한감독의무를소홀히한경우사용자등은징벌적손해배상에대한연대책임이있음면책특약의효력을제한함하도급법제35조제3항을토대로변형하여사용함손해배상액지급판결선고시지급방법에대한법관의재량을넓게인정함소송절차에관하여는지방법원본원합의부의전속관할, 별도의손해배상소송제기금지, 다수소송의변론병합, 변호사강제주의원칙을담고있음 - 116 -

4. 법제 136 조, 제 140 조 ( 개정 ) 현행 제136조 ( 벌칙 ) 2다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제124조제1항에따른침해행위로보는행위를한자제140조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 개정 2009.4.22., 2011.12.2.> 1. 영리를목적으로또는상습적으로제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호및제4호 ( 제 124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 개정안 제136조 ( 벌칙 ) 2다음각호의어느하나에해당하는자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. < 개정 2009.4.22., 2011.6.30., 2011.12.2.> 4. 제124조제1항에따른침해행위로보는행위를한자 ( 단제124조제1항제3호는제외한다 )( 추가 ) 제140조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 개정 2009.4.22., 2011.12.2.> 1. 영리를목적으로또는 ( 삭제 ) 상습적으로제 136조제1항제1호, 제136조제2항제3호및제4호 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 )( 삭제 ) 에해당하는행위를한경우 - 117 -

부록 2. 일본저작권법소프트웨어관련주요조문 212) 제2조 ( 정의 ) 1 이법률에서, 다음각호에게시하는용어의의의는당해각호에서정하는바에의한다. 7의2. 공중송신 : 공중에의하여직접수신되는것을목적으로무선통신또는유선전기통신의송신 [ 전기통신설비로서, 그일부분의설치장소가다른부분의설치장소와동일한구내 ( 그구내가둘이상의자의점유에속한경우에는동일한자의점유에속하는구역내 ) 에있는것에의한송신 ( 프로그램저작물의송신을제외한다 ) 을제외한다 ] 을하는것을말한다. 9의4. 자동공중송신 : 공중송신중, 공중으로부터의요구에따라자동적으로행하는것 ( 방송또는유선방송에해당하는것을제외한다 ) 을말한다. 10의2. 프로그램 : 전자계산기를기능시켜하나의결과를얻을수있도록이에대한지령을조합시킨것으로서표현한것을말한다. 13. 녹음 : 음을물건에고정하거나또는그고정물을증제하는것을말한다. 14. 녹화 : 영상을연속하여물건에고정하거나또는그고정물을증제하는것을말한다. 제30조 ( 사적사용을위한복제 ) 1 저작권의목적으로되어있는저작물 ( 이하이관에서단지 저작물 이라한다 ) 은개인적으로또는가정내기타 ( 이하 사적사용 이라한다 ) 을목적으로하는경우는, 다음에게시하는경우를제외하고, 그사용하는자가복제할수있다. 1. 공중의사용에제공하는것을목적으로설치되어있는자동복제기기 ( 복제의기능을가지고, 이에관한장치의전부또는주요한부분이자동화되어있는기기를말한다 ) 를이용하여복제하는경우 2. 기술적보호수단의회피 [ 기술적보호수단으로이용되고있는신호의제거또는개변 ( 기록또는송신방식의변환에수반하는기술적인제약에의한제거또는개변을제외한다 ) 을행하는것에의하여, 당해기술적보호수단에의해방지되는행위를가능하게하거나또는당해기술적보호수단에의해억지되는행위의결과에장해가생기지않도록하는것을말한다. 제120조의2 제1 호및제2호에서도같다 ] 에의하여가능해지거나또는그결과에장해가생기지않도록된복제를, 그사실을알면서행하는경우 3. 저작권을침해하는자동공중송신 ( 국외에서행해지는자동공중송신으로, 국내에서행해졌다면저작권의침해가되어야하는것을포함한다 ) 을수신하여행하는디지털방식의녹음또는녹화를그사실을알면서행하는경우 ( 이하생략 ) 제35조 ( 학교기타의교육기관에있어서의복제등 ) 1 학교기타의교육기관 ( 영리를목적으로설치되어있는것을제외한다 ) 에서교육을담임하는자및수업을받는자는, 그수업과정에있어서의사용에제공하는것을목적으로하는경우에는필요하다고인정되는한도에서, 공표된저작물을복제할수있다. 다만, 당해저작물의종류및용도와그복제의부수및태양에비추어저작권자의이익을부당하게해하는것으로되는경우는그러하지아니하다. 2 공표된저작물에대하여는전항의교육기관에있어서의수업과정에서당해수업을직접받는자 212) 이하에서인용한주요조문은한국저작권위원회에서 2010 년발간한 일본저작권법 에서발췌하였음을밝혀둡니다. - 118 -

에대하여당해저작물을그원작품혹은복제물을제공혹은제시하여이용하는경우또는당해저작물을제38조제1항의규정에의하여상연, 연주, 상영혹은구술하여이용하는경우에는, 당해수업이행해지는장소이외의장소에서당해수업을동시에받는자에대해공중송신 ( 자동공중송신의경우에있어서는송신가능화를포함한다 ) 할수있다. 다만, 당해저작물의종류및용도와당해공중송신의태양에비추어저작권자의이익을부당하게해하는것으로되는경우는그러하지아니하다. (2003년법제85호에의하여표제, 제1항일부개정, 제2항추가 ) 제36조 ( 시험문제로서의복제등 ) 1 공표된저작물에대하여는입학시험기타사람의학식기능에관한시험또는검정의목적상필요하다고인정되는한도에서, 당해시험또는검정문제로서복제또는공중송신 ( 방송또는유선방송을제외하며, 자동공중송신의경우에있어서는송신가능화를포함한다. 다음항에서도같다 ) 할수있다. 다만, 당해저작물의종류및용도와당해공중송신의태양에비추어저작권자의이익을부당하게해하는것으로되는경우는그러하지아니하다. 2 영리를목적으로전항의복제또는공중송신을하는자는통상의사용료액에상당하는액의보상금을저작권자에게지불하여야한다. (2003년법제85호에의하여표제, 제1항, 제2항일부개정 ) 제 47 조의 3( 프로그램저작물의복제물의소유자에의한복제등 ) 1 프로그램저작물의복제물의소유자는, 스스로당해저작물을전자계산기에서이용하기위해필요 하다고인정되는한도에서당해저작물의복제또는번안 ( 이에의하여창작한 2 차적저작물의복제를 포함한다 ) 할수있다. 다만, 당해이용과관련된복제물의사용에대해제 113 조제 2 항의규정이적 용되는경우는그러하지아니하다. 2 전항의복제물의소유자가당해복제물 ( 동항의규정에의하여작성된복제물을포함한다 ) 의어느 것인가에대하여멸실이외의사유에의하여소유권을가지지아니하게된후에는, 그자는, 당해 저작권자의별단의의사표시가없는한기타의복제물을보존하여서는아니된다. 제47조의4( 보수, 수리등을위한일시적복제 ) 1 기록매체내장복제기기 [ 복제의기능을가지는기기로, 그복제를기기에내장하는기록매체 ( 이하이조에서 내장기록매체 라한다 ) 에기록하여하는것을말한다. 다음항에서도같다 ] 의보수또는수리를하는경우에는, 그내장기록매체에기록되어있는저작물은, 필요하다고인정되는한도에서당해내장기록매체이외의기록매체에일시적으로기록하고당해보수또는수리후에당해내장기록매체에기록할수있다. 2 기록매체내장복제기기에제조상의결함또는판매에이르기까지의과정에서발생한고장이있어서이를동종의기기와교환하는경우에는, 그내장기록매체에기록되어있는저작물은, 필요하다고인정되는한도에서당해내장기록매체이외의기록매체에일시적으로기록하고당해동종기기의내장기록매체에기록할수있다. 3 전 2항의규정에의하여내장기록매체이외의기록매체에저작물을기록한자는, 이들규정에의한보수혹은수리또는교환후에는당해기록매체에기록된당해저작물의복제물을보존하여서는아니된다. 제 47 조의 7( 정보해석을위한복제등 ) 저작물은, 전자계산기에의한정보해석 ( 다수의저작물기타의 대량의정보로부터, 당해정보를구성하는언어, 음, 영상기타의요소와관련된정보를추출, 비교, 분류기타의통계적인해석을행하는것을말한다. 이하이조에서같다 ) 을하는것을목적으로하 - 119 -

는경우에는, 필요하다고인정되는한도에서기록매체에의기록또는번안 ( 이에의하여창작한 2 차 적저작물의기록을포함한다 ) 을할수있다. 다만, 정보해석을하는자의이용에제공하기위해작 성된데이터베이스저작물에대하여는그러하지아니하다. 제47조의8( 전자계산기에있어서의저작물의이용에수반하는복제 ) 전자계산기에있어서저작물을당해저작물의복제물을사용하여이용하는경우또는무선통신혹은유선전기통신의송신이되는저작물을당해송신을수신하여이용하는경우 ( 이들이용또는당해복제물의사용이저작권을침해하지아니하는경우에한한다 ) 에는, 당해저작물은이들이용을위한당해전자계산기에의한정보처리의과정에있어서, 당해정보처리를원활하고효율적으로하기위해필요하다고인정되는한도에서, 당해전자계산기의기록매체에기록할수있다. 제113조 ( 침해로보는행위 ) 1 다음에게시하는행위는당해저작인격권, 저작권, 출판권, 실연자인격권또는저작인접권을침해하는행위로본다. 1. 국내에서배포할목적으로, 수입시에국내에서작성하였다면저작인격권, 저작권, 출판권또는저작인접권의침해로될행위에의해작성된물건을수입하는행위 2. 저작인격권, 저작권, 출판권또는저작인접권을침해하는행위에의해작성된물건 ( 전호의수입과관련된물건을포함한다 ) 을정을알고배포, 배포목적으로소지혹은배포하는취지의신청을하거나또는업으로서수출하거나혹은업으로서의수출의목적으로소지하는행위 2 프로그램저작물의저작권을침해하는행위에의해작성된복제물 ( 당해복제물의소유자에의해제47조의3 제1항의규정에의하여작성된복제물과전항제1호의수입과관련된프로그램저작물의복제물및당해복제물의소유자에의해동조제1항의규정에의하여작성된복제물을포함한다 ) 을업무상전자계산기에서사용하는행위는, 이들복제물을사용하는권원을취득한때에정을알고있었던경우에한하여당해저작권을침해하는행위로본다. ( 하략 ) 제114조 ( 손해액의추정등 ) 1 저작권자, 출판권자또는저작인접권자 ( 이하이항에서 저작권자등 이라한다 ) 가고의또는과실에의하여자신의저작권, 출판권또는저작인접권을침해한자에게그침해에의하여자신이받은손해의배상을청구하는경우에있어서, 그자가그침해행위에의해작성된물건을양도하거나또는그침해행위를조성하는공중송신 ( 자동공중송신의경우에있어서는송신가능화를포함한다 ) 을한경우는, 그양도한물건의수량또는그공중송신이공중에의해수신되는것에의하여작성된저작물혹은실연등의복제물 ( 이하이항에서 수신복제물 이라한다 ) 의수량 ( 이하이항에서 양도등수량 이라한다 ) 에저작권자등이그침해행위가없었다면판매할수있었던물건 ( 수신복제물을포함한다 ) 의단위수량당의이익의액을곱하여얻은액을저작권자등의당해물건과관련된판매기타의행위를할능력에따른액을넘지아니하는한도에서, 저작권자등이받은손해의액으로할수있다. 다만, 양도등수량의전부또는일부에상당하는수량을저작권자등이판매할수없다고하는사정이있는경우는, 당해사정에상당하는수량에따른액을공제하는것으로한다. 2 저작권자, 출판권자또는저작인접권자가고의또는과실에의하여그저작권, 출판권또는저작인접권을침해한자에게그침해에의하여자신이받은손해의배상을청구하는경우에있어서, 그자가그침해행위에의하여이익을받고있는경우는그이익의액은당해저작권자, 출판권자또는저작인접권자가받은손해의액으로추정한다. - 120 -

3 저작권자또는저작인접권자는고의또는과실에의하여그저작권또는저작인접권을침해한자에게그저작권또는저작인접권의행사에대해받아야하는금전의액에상당하는액을자신이받은손해액으로하여그배상을청구할수있다. 4 전항의규정은동항에규정하는금액을넘는손해배상의청구를방해하지아니한다. 이경우에있어서, 저작권또는저작인접권을침해한자에게고의또는중대한과실이없었던경우는, 법원은손해배상의액을정함에대하여이를참작할수있다. 제114조의5( 상당한손해액의인정 ) 저작권, 출판권또는저작인접권의침해와관련된소송에있어서, 손해가발생한것이인정되는경우에있어서손해액을입증하기위해필요한사실을입증하는것이당해사실의성질상극히곤란한경우는, 법원은구두변론의전취지및증거조사의결과에근거하여, 상당한손해액을인정할수있다. 제119조 1 저작권, 출판권또는저작인접권을침해한자 [ 제30조제1항 ( 제102조제1항에있어서준용하는경우를포함한다 ) 에정하는사적사용의목적으로스스로저작물혹은실연등의복제를한자, 제113조제3항의규정에의하여저작권혹은저작인접권 ( 동조제4항의규정에의하여저작인접권으로간주되는권리를포함한다. 제120조의2 제3호에서같다 ) 을침해하는행위로간주되는행위를한자, 제113조제5항의규정에의하여저작권혹은저작인접권을침해하는행위로간주되는행위를한자또는다음항제3호혹은제4호에서게시하는자를제외한다 ] 는, 10년이하의징역혹은 1,000만엔이하의벌금에처하거나또는이를병과한다. 2 다음각호의어느것인가에해당하는자는, 5년이하의징역혹은 500만엔이하의벌금에처하거나또는이를병과한다. 1. 저작인격권또는실연자인격권을침해한자 ( 제113조제3항의규정에의하여저작인격권또는실연자인격권을침해하는행위로간주되는행위를한자를제외한다 ) 2. 영리를목적으로제30조제1항제1호에규정하는자동복제기기를저작권, 출판권또는저작인접권의침해가되는저작물또는실연등의복제에사용하게한자 3. 제113조제1항의규정에의하여저작권, 출판권또는저작인접권을침해하는행위로간주되는행위를한자 4. 제113조제2항의규정에의하여저작권을침해하는행위로간주되는행위를한자 제120조의2 다음각호의어느것인가에해당하는자는, 3년이하의징역혹은 300만엔이하의벌금에처하거나또는이를병과한다. 1. 기술적보호수단의회피를하는것을오로지그기능으로하는장치 ( 당해장치의부품일식으로, 용이하게조립할수있는것을포함한다 ) 혹은기술적보호수단의회피를하는것을오로지그기능으로하는프로그램의복제물을공중에양도혹은대여, 공중에양도혹은대여의목적으로제조, 수입혹은소지혹은공중의사용에제공또는당해프로그램을공중송신혹은송신가능화한자 2. 업으로공중으로부터의요구에따라기술적보호수단의회피를한자 3. 영리를목적으로제113조제3항의규정에의하여저작인격권, 저작권, 실연자인격권또는저작인접권을침해하는행위로간주되는행위를한자 4. 영리를목적으로제113조제5항의규정에의하여저작권또는저작인접권을침해하는행위로간주되는행위를한자 - 121 -

부록 3. 독일저작권법소프트웨어관련주요조문 213) 제2조 ( 보호저작물 ) 1 보호되는문학, 학술및예술저작물에는특히다음각호의것이해당된다. 1. 문자저작물, 연설및컴퓨터프로그램과같은어문저작물 ( 하략 ) 제 19 조 a( 공중전달권 ) 공중전달권이란공중이선택한장소및시간에접근할수있는방법으로유선이든무선이든저작물 을공중에게전달하는권리이다. 제31조 ( 용익권의부여 ) 1 저작자는타인에게저작물을개별적인혹은모든이용방식으로이용시키는권리를부여할수있다 ( 용익권 ). 용익권은비배타적인혹은배타적인권리로, 아울러지역적, 시간적으로혹은내용적으로제한되어부여될수있다. 2 비배타적용익권은그권리자에게자신에게허용된방식으로, 타인에의한이용이배제되지않고, 저작물을이용할권한을가지도록한다. 3 배타적용익권은그권리자에게자신에게허용된방식으로여타모든자를배제하여저작물을이용하거나용익권들을부여하는권한을가지도록한다. 저작자에의한당해저작물의이용이유보된다고정해질수있다. 제35조는이로인하여영향받지않는다. 4 ( 삭제됨 ) 5 용익권의부여시이용의종류가개별, 명시적으로표시되지않으면, 이용의방식이미치는범위는양당사자에의하여기초가된계약의목적에의하여결정된다. 이상은, 용익권이부여되었는지의여부, 비배타적혹은배타적인용익권이부여되었는지의여부, 용익권과금지권이미치는범위의문제및어떠한제한에용익권이따르는가의문제에준용된다. 제31조a( 아직알려지지않은종류의이용에관한계약 ) 1 저작자가아직알려지지않은종류의이용을위하여권리혹은의무가부여되는계약은서면을필요로한다. 저작자가모든사람을위한단순한용익권을무상으로부여한다면. 위서면은필요하지않다. 저작자는이러한권리나의무의부여행위를철회할수있다. 위철회권은상대방이새로운종류의저작물이용의수용의도에관한통보를자신에게알려진저작자의최근주소로발송한후 3 개월이지나면소멸한다. 2 위철회권은, 당사자들이새로운종류의이용의알려진후제32조c제1항에따른보수에합의하였다면. 제외된다. 위철회권은. 당사자들이공동보수규칙에따른보수에합의하였다면. 또한제외된다. 위철회권은저작자가사망하면소멸한다. 3 전체저작물들혹은기고들이새로운종류의이용에상당한방식으로이용되는, 여러저작물들혹은기고들을전체로모은다면, 저작자는철회권을신의성실에반하여행사할수없다. 4 제1항내지제3항에의한권리들은사전에포기될수없다. 213) 이하에서인용한주요조문은한국저작권위원회에서 2010 년발간한 독일저작권법 에서발췌하였음을밝혀둡니다. - 122 -

제32조 ( 상당한보수 ) 1 저작자는용익권의부여및저작물이용을위한승낙에대하여계약상합의된보수를구할청구권을갖는다. 보수액이정해지지않으면, 상당한보수가합의된것으로본다. 합의된보수가상당하지않은한도에서, 저작자는자신의계약상대방으로하여금저작자에게상당한보수가보장되도록, 당해계약변경에동의하도록요구할수있다. 2 공동의보수규칙 ( 제36조 ) 에따라조사된보수는상당하다. 그이외에계약체결시영업거래상부여된이용가능성의종류및범위에따라, 특히이용의기간및시점에따라, 통상적이며공정하도록제반사정을고려하여정해질수있는바에상응한다면보수는상당하다. 3 계약상대방은제1항및제2항과상이한합의를저작자에게불리하도록원용할수없다. 제1문에표시된조항은여타다른모습을통하여회피되는경우에도적용된다. 그러나저작자는무상으로모두를위하여비배타적용익권을부여할수있다. 4 자신의저작물을이용하기위한보수가단체협약으로정해지는한도에서저작자는제1 제3문에따른청구권을갖지않는다. 제32조a( 저작자의계속된관여 ) 1 저작자가타인에게용익권을부여할때에약정된반대급부가저작자와위타인과의모든관계에비추어저작물의이용으로부터발생하는수익이나이득에비하여현저히불균형한상태로이르도록되어있는경우에는, 위타인은저작자의요구에따라위수익이나이익에관하여저작자에게상황에따른상당한분배가보장되도록당해계약의변경에승낙할의무가있다. 계약의상대방이목표된수익이나이득의수액을예상하였는지의여부혹은예상할수있었는지의여부는중요하지않다. 2 계약의상대방이용익권을양도하였거나부차용익권을부여하였고제3자의수익이나이익으로부터현저히불균형한상태가생기면, 제3자는연속이용허락에서계약상의관계를고려하여제1항의기준에따라저작자에게직접적으로책임을진다. 계약상대방의책임은제외된다. 3 제1항및제2항에따른청구권은사전에포기될수없다. 이에대한기대권은강제집행의대상이아니다. 위기대권에관한처분은효력이없다 ; 기대권에관한처분은무효이다. 그러나저작자는모든사람을위한단순한용익권을무상으로부여할수있다. 4 보수가공동보수규칙 ( 제36조 ) 에따르거나단체협약으로결정되며명시적으로제1항에따른경우를위한계속적인상당분배를의도하는한도에서저작자는제1항에의한청구권을갖지않는다. 제32조b( 강행규정 ) 제32조및제32조a는다음의경우강행규정이다. 1. 준거법을정하지않은용익계약에독일법이적용될수있거나 2. 계약의대상이본법의지역적적용범위내에서기준이되는이용행위인경우 제32조c( 나중에알려진종류의이용을위한보수 ) 1 상대방이계약체결시합의하였지만, 아직알려지지않은제31조a에따른새로운종류의저작물이용을받아들이면. 저작자는별도의보수청구권을갖는다. 제32조제2항및제4항이준용된다. 상대방은저작자에게새로운종류의저작물이용의수용에관해지체없이알려야한다. 2 상대방이용익권을제3자에게양도했다면. 그제3자는제1항에따른새로운종류의저작물이용에따른보상을책임진다. 상대방의책임은제외된다. 3 제1항및제2항의권리는사전에포기될수없다. 그러나저작자는모든사람을위한단순한용 - 123 -

익권을무상으로부여할수있다. 제37조 ( 용익권부여에관한계약 ) 1 저작자가타인에게저작물에관한용익권을부여하는경우의심스러운때에는저작물의개작물의공표혹은그이용에관한동의가저작자에게유보된다. 2 저작자가타인에게저작물의복제에관한용익권을부여하는경우에의심스러운때에는저작물을녹화물혹은녹음물에복사하는권리가저작자에게유보된다. 3 저작자가타인에게저작물의공개재현을위한용익권을부여하는경우에의심스러운때에는정하여진장소외에서화면, 확성기혹은이와유사한기술장치를통하여위재현물을공개감지하도록하는권한이위타인에게주어지지아니한다. 제40조 ( 장래의저작물에관한계약 ) 1 상세히정해지지아니하거나오직종류에의하여정해지는장래의저작물에대하여저작자가용익권을부여하도록의무를부담하는계약은서면에의한형식을요한다. 위계약은계약체결후 5 년이지나면양당사자에의해해지될수있다. 위해지의고지기간은더짧은기간이합의되지아니하는한 6개월이다. 2 위해지권은사전에포기될수없다. 여타계약상혹은법률상의해지권은이로인하여영향받지아니한다. 3 계약을이행함에있어서장래저작물의용익권이부여되어있는경우, 위계약이종료됨으로써종료당시아직인도되어있지아니하는저작물에관한처분은효력이없다. 제41조 ( 불행사를이유로하는철회권 ) 1 배타적용익권자가자신의권리를행사하지아니하거나불충분하게행사하여이로인하여저작자의정당한이익이현저하게침해되는경우에는저작자는위용익권의부여를철회할수있다. 위용익권의불행사혹은불충분한행사가저작자에게돌릴수있는사정에주로기인하는경우에는그러하지아니하다. 2 위철회권은용익권의부여혹은이전후또는당해저작물의인도가이보다늦은경우그인도후 2년이내에는행사될수없다. 위기간은신문에의기고에는 3개월, 월간지이거나이보다더짧은간격으로발행되는잡지에의기고에는 6개월, 여타잡지에의기고에는 1년이다. 3 위철회의의사는저작자가용익권자에게철회를고지하여용익권의충분한행사를위한상당한유예기간이정해진후에야표시될수있다. 위용익권의행사가그권리자에게불가능하거나동인으로부터거절되었거나혹은유예기간을부여함으로써저작자의월등한이익이위험하게된다면유예기간의결정을요하지아니한다. 4 위철회권은사전에포기될수없다. 그행사가사전에 5년을초과하여배제될수없다. 5 위용익권은위철회권의효력발생과더불어소멸한다. 6 저작자는형평에부합하며또한그한도에서관계인에게보상하여야한다. 7 여타법률조항에의한관계인의권리및청구권은이로인하여영향받지아니한다. 제 42 조 ( 확신의변경을이유로하는철회권 ) 1 저작자는저작물이더이상자신의확신에부합되지아니하며이로인하여저작물의이용이저 작자에게기대될수없다면용익권의부여를그권한을가지는자로부터철회할수있다. 저작자의 - 124 -

권리승계인 ( 제30조 ) 은당해저작자가사망하기전에위철회의권한이있었지만철회의의사표시가방해되었거나혹은위승계인이최후로위권능을가지게되었음을증명한후에야위철회의의사를표시할수있다. 2 위철회권은사전에포기될수없다. 그행사는배제될수없다. 3 저작자는용익권자에게상당한보상을하여야한다. 위보상은적어도용익권자가철회의의사표시가행해진때까지지출한비용을전보하여야한다. 그러나이미행해진용익으로인한부분의비용은제외된다. 위철회는저작자가위비용을보상하거나이를위한담보를제공한후에야효력이있다. 용익권자는위철회의의사가표시된후 3개월이내에저작자에게위비용을통고하여야한다. 위용익권자가이의무를이행하지아니하면위철회는위기간이경과함으로써효력이있다. 제46조 ( 교회, 학교, 혹은수업에사용되기위한편집물 ) 1 공표후에편집물로수록되어많은저작자의저작물이모여져그성질상단지학교에서의수업, 비영리교육및재교육시설혹은직업교육이거나교회에서사용되는경우, 편집물의구성부분으로서, 저작물의일부분, 근소한범위의어문저작물혹은음악저작물, 개개의미술저작물, 혹은개개의사진저작물의복제, 배포및공중전달은허용된다. 학교의수업에사용하기위한저작물의공중전달에는항상권리자의승낙이있어야허용된다. 그복제본에혹은공중전달시에편집물의목적이명시되어야한다. 2 제1항은음악저작물에는음악학교이외의학교에서음악수업을위한편집물로수록되는경우에만적용된다. 3 제1항에의한권한을행사할의사를저작자에게혹은저작자의주소혹은거소가알려지지아니한때에는전속용익권자에게등기우편으로통지하고, 그통지가송부된후 2주일이경과하여야비로소복제혹은공중전달이시작될수있다. 전속용익권자의주소혹은거소가알려지지아니한때에는, 그통지는연방관보에공표함으로써행해질수있다. 4 제1항, 제2항에서허용되는이용에관하여는저작자에게상당한보상이지급되어야한다. 5 저작물이더이상저작자의확신에부합하지아니하여그이상당해저작물의이용이저작자로부터기대될수없게되고이로인하여저작자가기존의용익권부여를철회한경우에는 ( 제42조 ), 저작자는제1항, 제2항에서허용되는이용행위를금할수있다. 제136조제1항및제2항의규정이준용된다. 제52조a( 수업및연구를위한공중전달 ) 1 다음각호의공중전달은각각의목적에이바지하며, 상업적목적을추구하지않도록정당화되는한도에서허용된다. 1. 특정범주의수업참가자들만을위한학교, 대학교, 비영리목적의교육, 재교육시설및직업교육시설에서수업의설명을위하여공표된저작물의작은부분, 사소한범위의저작물및신문혹은잡지로부터개개기고들의공중전달 2. 자신의학술연구를위한특정범주의사람들을위하여공표된저작물의작은부분, 사소한범위의저작물및신문혹은잡지로부터개개기고들이공중전달 2 학교에서수업용으로특정된저작물의공중전달은항상권한있는자의동의를얻은경우에만허용된다. 영상저작물의공중전달은본법의적용범위의영화관에서통상적인정규이용이시작된후 2년이경과되기전에는항상권한있는자의동의를얻은경우에만허용된다. 3 제1항의경우공중전달에필요한복제도허용된다. - 125 -

4 제 1 항에따른공중전달을위하여상당한보상이지급되어야한다. 그청구권은관리단체를통해 서만행사될수있다. 제53조 ( 사적사용및여타개인적사용을위한복제 ) 1 사적사용을위하여자연인이저작물을임의의매체로개개복제하는행위는, 직간접적으로영리목적이아니며복제를위해명백하게위법제작된모형이사용되지않는한도내에서허용된다. 복제할권능이있는자는, 무상으로행해지거나종이혹은임의적인사진기술적인절차나여타유사한효과가있는절차를이용한유사매체로의복제가행해지는한도에서, 복제본이또한타인에의하여작성되도록할수있다. 2 다음각호의사용을위하여저작물의개개복제본을작성하거나작성되도록하는것은허용된다. 1. 개인적인학술상의사용을위하여, 이목적으로복제가행해지며영업목적이없는한도에서 2. 개인적인기록보존에수록하기위하여, 이목적으로복제가행해지며복제를위한모형으로개인적으로소장한원본이이용되는한도에서 3. 방송을통하여방송된저작물과관련하여, 시사문제에관한개인적인보고를위하여 ( 중략 ) 6 복제본은배포될수없으며, 공개재현되도록이용될수없다. 그러나신문및절판된저작물로부터적법하게작성된복제본및복제모형은대여될수있는데, 복제모형에서약간손상되거나소멸된부분은복제본으로대체될수있다. ( 하략 ) 제 8 절컴퓨터프로그램을위한특별규정 제69조a( 보호의대상 ) 1 본법상컴퓨터프로그램이란초안자료를포함한모든형태의프로그램이다. 2 인정되는보호는컴퓨터프로그램의모든표현형태에관하여적용된다. 접속부분에기본이되는생각및원칙을포함하여, 컴퓨터프로그램의요소에기본이되는생각및원칙은보호되지않는다. 3 컴퓨터프로그램이보호되는것은저작자자신의정신적인창작의성과물이라는의미에서개별적인저작물이나타나게되는경우이다. 여타기준, 특히질적혹은미적인것은그보호여부를정함에있어서적용되지않는다. 4 본절에서달리규정되어있지않은한, 어문저작물에통하는규정은컴퓨터프로그램에도적용된다. 5 제95조a 내지제95조d는컴퓨터프로그램에는적용하지않는다. 제69조b( 근로및고용관계상의저작자 ) 1 컴퓨터프로그램이근로자에의하여자신의임무를행하거나사용주의지시를받아창작된것이라면, 달리합의되지않는한, 사용주는당해컴퓨터프로그램상제반의재산권적권능을행사할배타적인권한을가진다. 2 제1항은고용관계에준용된다. - 126 -

제69조c( 동의를필요로하는행위 ) 권리보유자는다음의행위를하거나허락할배타적인권리를가진다. 1. 전체혹은부분적인, 모든수단, 형식으로행해지는컴퓨터프로그램의계속적이거나일시적인복제. 컴퓨터프로그램의설치, 표시, 작동, 전송, 또는저장을위하여복제를필요로한다면, 이러한행위에는권리보유자의승낙을필요로한다. 2. 컴퓨터프로그램의번역, 편집, 각색및여타변형행위와그목표된성과물의복제. 프로그램을편집한자의권리는이로인하여영향받지않는다. 3. 모든형식인컴퓨터프로그램원본의혹은그복제본의대여를포함한배포. 권리보유자의동의를얻어컴퓨터프로그램복제본이유럽연합의영역또는유럽경제지역에관한조약의회원국내에서판매의방법으로거래에제공되었다면, 이러한복제본에관한배포권은소멸하되대여권은예외이다. 4. 공중이선택한장소및시간에접근할수있도록하는공중전달을포함하여컴퓨터프로그램의유? 무선공개재현. 제69조d( 동의를필요로하는행위의예외 ) 1 계약상별도의약정이없는한, 컴퓨터프로그램복제본을이용할권한이있는자를통하여하자보완을포함한프로그램의용법에따른사용을위하여필요로된다면제69조c제1,2호에거론된행위에권리자의동의를필요로하지않는다. 2 프로그램을이용할권한이있는자를통한보존본의작성이, 당해보존행위가앞으로의이용을위하여필요하다면, 계약상거부될수없다. 3 그권한이있는자에의한프로그램의설치, 표시, 작동, 전송및저장을위한행위를통한것이라면, 프로그램복제본을이용할권한이있는자는권리자의동의가없이도프로그램의기본이되는생각및원칙을조사하기위하여당해프로그램의기능을관찰, 연구, 혹은시험할수있다. 제69조e( 역컴파일링 ) 1 독립적으로창작되는컴퓨터프로그램이다른프로그램과호환되도록 ( 서로이용될수있도록 ) 하는데필요한정보를얻기위하여, 다음각호의조건이이행되는한도에서, 제69조c제1, 2호의의미에서코드복제및코드형태의번역이불가피하다면권리보유자의동의를필요로하지않는다. 1. 사용허락을받은자에의하거나여타프로그램복제본을이용할권한이있는자혹은이점에관해대리권이부여된자의이름으로행하여지며 2. 호환되기위하여, 필요로되는정보가제1호에서거론된자들을위하여아직용이하게접할수없으며 3. 호환되기위하여, 필요로되는원래의프로그램상의부분에국한하는것이다. 2 제1항에따라얻어진정보는다음각호로이용될수없다. 1. 독립적으로창작되는프로그램상호환이외의목적으로이용되는행위 2. 제3자에게재교부되는행위. 단, 독립적으로창작되는프로그램이호환되기에필요한경우는예외이다. 3. 프로그램의개발, 작성, 혹은시장화에있어서본질적으로유사한표현형태이거나기타다른점으로저작권을침해하도록이용되는행위 3 제1, 2항이적용됨으로써저작물의통상적인이용을침해하거나권리보유자의적법한이익을부 - 127 -

당하게침해하도록동조항들이해석될수없다. 제69조f( 권리침해 ) 1 권리보유자는위법하게작성, 배포되거나혹은위법한배포목적의복제본이폐기될것을그소유자혹은점유자에게주장할수있다. 제98조제3, 4항이준용된다. 2 제1항은프로그램보호기능의무단제거혹은회피를용이하게하는데에만용도가있는수단에준용된다. 제69조g( 여타법조항의적용 : 계약권 ) 1 본절의조항은컴퓨터프로그램의여타법조항의적용을, 특히발명, 반도체제품의회로, 상표및영업상, 경영상비밀의보호를포함한부정경쟁에대한보호와채권법적인약정을방해하지않는다. 2 제69조d제2, 3항및제69조e에반하는계약조항은무효이다. 제97조 ( 중지및손해배상청구권 ) 1 저작권혹은본법상보호되는여타권리를위법하게침해한자에대하여피해자는침해의배제를, 반복할위험이있는경우에는침해의중지를청구할수있다. 위반행위가최초로우려되는경우에도중지청구권은존재한다. 2 고의또는과실이있는행위을행한자에게, 피해자에게그로인하여발생한손해의배상을청구할수있다. 손해액을정하는데에는가해자가권리의침해로얻은이득기고려될수있다. 손해배상청구권은, 침해자가침해된권리를이용하기위해허락을받았다면, 상당한이용료로지급하였어야하는액수를기초로손해배상청구권이계산될수있다. 저작자, 학술출판물의작성자 ( 제70조 ), 사진가 ( 제72조 ) 및실연예술가 ( 제73조 ) 는가해자에게재산적손해이외의손해를이유로, 형평에합치되며또한그범위내에서, 금전에의한배상을청구할수있다. 제100조 ( 배상 ) 가해자에게고의혹은과실이없다면, 제97조및제98조에의한청구권이이행됨으로써피해자에게비례에어긋난중대한손해가발생하고피해자를위한금전으로의구제가부당하지아니한경우, 가해자는피해자에게제97조및제98조에의한청구권을적용함에있어서금전으로배상할수있다. 배상으로서계약에따른권리가부여될경우그보수로정해졌을금액이지급된다. 배상이지급됨으로써피해자는통상적인범위에서이용을위한승낙을해준것으로본다. 제106조 ( 보호저작물의무단이용 ) 1 법률상허용된경우이외에권한이있는자의승낙없이저작물, 저작물의개작물또는변형물을복제, 배포또는공개재현하는자는 3년이하의징역또는벌금으로처벌한다. 2 미수는처벌한다. 제108조 ( 인접보호권의무단침해 ) 1 법률상허용된경우이외에권한이있는자의승낙을얻지아니한다음각호의행위자는 3년이하의징역혹은벌금으로처벌한다. 1. 학술적출판물 ( 제70조 ) 혹은이와같은출판물의개작물또는변형물을복제, 배포또는공개재 - 128 -

현하는자 2. 사후저작물혹은이와같은사후저작물의개작물또는변형물을제71조에반하여이용하는자 3. 사진 ( 제72조 ) 혹은사진의개작물또는변형물을복제, 배포또는공개재현하는자 4. 실연자의실연을제77조제1항또는제2항, 제78조제1항에반하여이용하는자 5. 음반을제85조에반하여이용하는자 6. 방송물을제87조에반하여이용하는자 7. 녹화물또는녹음-녹화물을제94조에반하여이용하는자 8. 제87조 b 제1항에반하여데이터베이스를이용하는자 2 미수는처벌한다. 제108조a( 영업적인무단이용 ) 1 제106조내지제108조의경우에영업적으로행하는자는 5년이하의징역혹은벌금으로처벌한다. 2 미수는처벌한다. 제 109 조 ( 고소 ) 제 106 조내지제 108 조및제 108 조 b 의경우고소가있어야벌한다. 형사소추관청이형사처벌에의 특수한공공이익을이유로직권에의한개입이명해지는경우에는예외로한다. - 129 -

부록 4. 미국저작권법소프트웨어관련주요조문 214) 제 106 조저작물에대한배타적권리 제107조내지제122조의규정에따를것을조건으로, 이편법전에따라저작권자는다음의어느것을하거나이를허락할수있는배타적권리를가진다. (1) 보호되는저작물의복제물이나음반을복제 ; (2) 보호되는저작물을기초로 2차적저작물을작성 ; (3) 보호되는저작물의복제물이나음반을판매또는그밖에소유권의이전, 또는대여, 리스, 또는대출에의하여공중에게배포 ; (4) 어문, 음악, 연극및무용저작물, 무언극, 그리고영화와그밖의시청각저작물의경우에, 보호되는저작물을공연 ; (5) 영화와그밖의시청각저작물의개별영상을포함한, 어문, 음악, 연극및무용저작물과무언극및회화, 그래픽또는조각저작물의경우에, 보호되는저작물을공개전시 ; 그리고 (6) 녹음물의경우에, 디지털오디오송신에의하여보호되는저작물을공연. 제 107 조배타적권리에대한제한 : 공정사용 제106조와제106조의 A의규정에도불구하고, 비평, 논평, 시사보도, 교수 ( 학습용으로다수복제하는경우를포함 ), 학문, 또는연구등의목적을위하여보호되는저작물을복제물이나음반으로복제하거나또는제106조와제106조의 A에서규정한그밖의방법으로이용하는경우를포함하여공정사용하는것은저작권침해가되지아니한다. 구체적인경우에어떤저작물의사용이공정사용이냐의여부를결정함에있어서참작하여야할요소에는다음사항이포함되어야한다. (1) 그사용이상업적성질의것인지또는비영리적교육목적을위한것인지등, 그사용의목적과성격 ; (2) 보호되는저작물의성격 ; (3) 사용된부분이보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성 ; 그리고 (4) 그사용이보호되는저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향. 위의모든요소를참작하여내려지는결정인경우에, 저작물이미발행되었다는사실자체는공정사용이라는결정을방해하지못한다. 제 110 조배타적권리에대한제한 : 특정실연과전시에대한면책 제106조의규정에도불구하고, 다음은저작권의침해가되지아니한다. (1) 교사나학생이교실이나또는교육을위하여사용되는유사한장소에서비영리교육기관의대면 (face-to-face) 교육활동과정에서어떤저작물을실연하거나전시하는것. 다만, 영화나그밖의시청각저작물의경우에그실연또는개별화면의전시가이편법전에따라불법적으로제작되었고, 그실연에대하여책임이있는사람이이사실을알았거나알았다고믿을만한이유가있는복 214) 이하에서인용한주요조문은한국저작권위원회에서 2010 년발간한 미국저작권법 에서발췌하였음을밝혀둡니다. - 130 -

제물에의하여이루어지는때에는그러하지아니하다. (2) 다음의경우에, 디지털네트워크를통하여송신되는중개된교육활동의일부로서실연또는전시될것을일차적인목적으로제작되거나판매되는저작물, 또는이편법전에따라불법적으로제작되었거나취득되었고송신하는정부기구나인가된비영리교육기관이이를알았거나알만한이유가있는복제물이나음반에의하여이루어지는실연이나전시를제외하고, 송신에의하여또는송신과정중에비연극적어문저작물이나음악저작물을실연하거나또는그밖의다른저작물의합리적이고제한적인부분을실연하거나또는저작물을실제수업과정에서전형적으로전시되는것에상응한양만큼전시하는것- (A) 그실연이나전시가정부기구나인가된비영리교육기관의체계적인중개된교육활동의정규적인일부로서제공되는학교교육의통합된일부로서교사의지시에따라또는실제감독하에행해지고 ; (B) 그실연이나전시가송신되는수업내용과직접관련되고중대하게도움이되며 ; (C) 송신이오로지다음을위하여, 그리고기술적으로실행가능한범위내에서그송신을수신하는것이다음에한정되는경우. (ⅰ) 송신이행해지는수업과정에공식적으로등록한학생들 ; 또는 (ⅱ) 그것이그들의공적인임무또는직무의일부인정부기구의간부또는직원들. (D) 송신하는기구또는기관이- (ⅰ) 저작권에관한정책을수립하고, 저작권에관한미국의법을상세하게설명하고이를준수할것을촉구하는정보자료를교사, 학생그리고관련직원에게제공하고, 그교육과정과관련하여사용되는자료가저작권보호의대상이될수있다는통지를학생들에게하는경우, (ⅱ) 디지털송신의경우에는- (Ⅰ) 다음을합리적으로방지하는기술조치를적용하는경우- (aa) 송신하는기구또는기관으로부터의송신을수신하는사람이그수업의기간보다더오래그저작물을접근가능한형태로보유하는것 ; 그리고 (bb) 그수신하는사람이다른사람에게그저작물을접근가능한형태로허락없이다시송신하는것. (Ⅱ) 그러한보유나허락받지않은송신을방지하기위해저작권자가사용하는기술조치를방해할것으로합리적으로예측할수있는행위를하지않는경우. ( 하략 ) 제 117 조배타적권리에대한제한 : 컴퓨터프로그램 (a) 복제물소유자에의한추가적인복제물의제작과개작.- 제106조의규정에도불구하고, 어느컴퓨터프로그램의복제물의소유자가그컴퓨터프로그램의다른복제물이나개작물을만들거나이를허락하는것은침해가되지아니한다, 다만 : (1) 그새로운복제물이나개작물이어느기계와함께그컴퓨터프로그램을활용하는과정에서필수적인절차로서생성되고, 그것이달리사용되지않아야한다, 또는 (2) 그새로운복제물이나개작물은단지보존목적을위한것이고, 그컴퓨터프로그램을계속점유하는것이정당하지아니하게된경우에는모든보존용복제물은파괴되어야한다. (b) 추가적인복제물또는개작물의리스, 판매또는그밖의이전.- 이조의규정에따라작성된복제물은그것의원복제물과함께프로그램에대한모든권리의대여, 판매, 또는그밖의이전의 - 131 -

일부로서만대여, 판매, 또는이전될수있다. 그와같이작성된개작물은저작권자의허락이있어야만이전될수있다. (c) 기계의유지또는보수.- 제106조의규정에도불구하고, 다음의경우에, 어느기계의소유자또는임차인이그러한복제물이오로지컴퓨터프로그램의정당한복제물을합법적으로가지고있는기계의시동에의하여만만들어지는경우에그컴퓨터프로그램의복제물을만드는것은침해가아니다. (1) 그새로운복제물이다른방법으로사용되지아니하고유지또는보수가완료된후에는즉각폐기될경우 ; 그리고 (2) 그기계가시동되는데에필요하지않은컴퓨터프로그램이나그의일부와관련하여, 그러한프로그램이나그의부분은그기계의시동에의하여만새로운복제물을만드는것이외에는접근되거나이용되지아니하는경우. (d) 정의.- 이조의목적상- (1) 기계의 유지 란그기계의본래의사양에따라또는그기계를위해허용된변경된사양에따라기계가작동되도록하기위하여기계를점검하는것 ; 그리고 (2) 기계의 보수 란그기계의본래의사양에따라또는그기계를위해허용된변경된사양에따라작동되는상태로그기계를되돌리는것을말한다. 제 203 조저작자에의한이전과이용허락의종결 (a) 종결의요건.- 업무상저작물이외의저작물의경우에, 유언에의한경우를제외하고, 저작자가 1978년 1월 1일이후에저작권또는저작권을구성하는권리를배타적또는비배타적으로허여한이전또는이용허락은다음의조건에따라이를종결할수있다. (1) 어느허여 (grant) 가 1인의저작자에의하여이루어진경우에는그저작자가, 또는그저작자가사망한때에는이항 (2) 호의규정에따라그저작자의종결권한 (termination interest) 중 2분의 1 이상을소유하고행사할수있는자가그허여를종결할수있다. 어느허여가공동저작물의저작자 2인이상에의하여이루어진때에는허여한저작자의과반수가이를종결할수있다. 그저작자중사망한자가있는경우에는, 그의종결권한은이항 (2) 호의규정에따라그의권한중 2분의 1 이상을소유하고행사할수있는사람또는사람들이하나의단위로서행사할수있다. (2) 저작자가사망한때에는, 그종결권한은다음과같이소유하고행사할수있다. (A) 잔존배우자는, 저작자의생존자녀또는생존손자녀가없는경우저작자의종결권한전부를소유한다. 저작자의생존자녀또는생존손자녀가있는경우에는, 잔존배우자가저작자의권한의 2분의 1을소유한다. (B) 저작자의생존자녀또는저작자의사망한자녀의생존자녀는, 잔존배우자가없는경우저작자의종결권한전부를소유한다. 잔존배우자가있는경우에는저작자의권한중 2분의 1을유자녀간에배분한다. (C) 저작자의자녀와손자녀의권리는모든경우에있어서그들간에배분하며, 대표되는저작자의자녀의수에따라가계단위로 (on a per stirpes basis) 이를행사한다. 종결권한에대한사망한자녀의아이들의지분은그아이들의다수결에의한행위에의해서만행사할수있다. (3) 허여의종결은허여가이루어진날로부터 35년이지난때로부터기산하여 5년의기간동안언제든지행사할수있다. 또는허여가저작물의발행권을포함하는경우에는, 그기간은그허여에따 - 132 -

라저작물이발행된날로부터 35년또는허여가시행된날로부터 40년중빨리도래하는기간의말로부터기산한다. (4) 종결은, 이항 (1) 호와 (2) 호의규정에따라일정수또는비율의종결권을가지는자또는그로부터정당하게권한을받은자가허여를받은자또는그의권리승계인에게서명된사전통지서를서면으로송달함으로써행사한다. (A) 이통지서에는종결의시행일을명시하여야하며, 이시행일은이항 (3) 호에명시된 5년의기간이내에해당하여야하며, 통지서는이러한종결시행일전 2년이상 10년이하의기간중에송달하여야한다. 통지서의사본은종결시행일전에효력발생요건으로서저작권청에등록하여야한다. (B) 통지서는그서식, 내용, 그리고송달방법에있어서저작권청장이규정으로정하는요건에따라야한다. (5) 허여의종결은유언을하겠다거나장래에허여를하겠다는합의를포함하여반대의어떤합의가있더라도행사할수있다. (b) 종결의효력.- 종결의시행일에, 종결된허여에포괄되는이편법전에따른모든권리는, (a) 항 (4) 호의규정에따른종결통지서에서명하지아니한권리의소유자들을포함하여, 저작자, 저작자들, 그리고 (a) 항 (1) 호와 (2) 호의규정에의하여종결권한을소유하고있는그밖의사람들에게반환된다. 다만, 이에는다음의제한이따른다. (1) 허여가종결되기전에그허여에의하여작성된 2차적저작물은, 허여가종결된후에도그허여조건에따라계속하여이용할수있다. 그러나이러한특권은허여가종결된후종결된허여가적용되는, 보호되는저작물에근거한다른 2차적저작물을작성하는데에까지는확대할수없다. (2) 허여가종결된때반환될장래의권리는, (a) 항 (4) 호에규정된바에따라종결의통지서가송달된날에귀속된다. 이러한권리는저작자와그밖의 (a) 항 (1) 호와 (2) 호에열거된자에게그에규정된바에의하여비례지분에따라귀속된다. (3) 이항 (4) 호의규정에따를것을조건으로, 종결된허여가적용되는권리를다시허여하거나다시허여하겠다고합의하는것은이항 (2) 호의규정에따라권리를귀속받은자가 (a) 항 (1) 호와 (2) 호의규정에따라허여를종결하는데필요한것과동일한소유자의수와비율에따라서명한때에만그효력이생긴다. 이러한재허여나합의는이항 (2) 호의규정에의하여권리를귀속받은자와통지서에서명하지아니한자모두에대하여그효력이생긴다. 종결된허여에따른권리를귀속받은후사망한자가있는때에는그법정대리인, 유산수령인, 또는법정상속인이이호의적용상, 사망한자를대리한다. (4) 종결된허여가적용되는권리의재허여또는재허여하기위한합의는그것이종결시행일이후에이루어진때에만유효하다. 그러나예외적으로, (a) 항 (4) 호에규정된바에따라종결통지서가송달된후, 이항 (3) 호에규정된자와최초로허여받은자또는그권리승계인사이에는이러한재허여의합의가이루어질수있다. (5) 이조의규정에의한허여의종결은이편법전에의하여발생한, 허여가적용되는권리에대하여만영향을미치며, 연방, 주, 또는외국의법률의규정에의하여발생한권리에대하여는어떠한방법으로도영향을미치지아니한다. (6) 달리규정되지아니하는한, 허여는이조에따라종결이시행되지아니하는한그리고종결이시행될때까지이편법전에규정된저작권의존속기한까지계속하여그효력을가진다. 제 412 조침해에대한특정구제의선결요건으로서의등록 - 133 -

제106조의 A (a) 항에따른저작자의권리에대한침해소송, 침해의시작전에제408조 (f) 항에따라사전등록되고, 그저작물의최초발행으로부터 3개월이전에또는저작권자가침해를안날로부터 1개월이전에유효한등록일을가지는저작물의저작권에대한침해소송, 또는제411조 (c) 항의규정에따라제기된소송을제외하고, 이편법전의규정에따른소송에있어서다음의경우에는제 504조와제505조에규정된법정손해배상이나변호사비용을받지못한다. (1) 미발행저작물의저작권에대한침해가그등록의효력발생일전에개시된경우 ; 또는 (2) 저작권의침해가저작물이최초발행된후, 그리고그등록의효력발생일전에개시된경우. 다만, 그등록이저작물의최초발행일로부터 3개월내에행하여진때에는그러하지아니하다. 제 504 조침해에대한구제 : 손해와이익 (a) 총칙.- 이편법전에달리규정된경우를제외하고, 저작권을침해한자는다음의어느하나에대한책임을진다. (1) (b) 항에규정된저작권자의실제손해와침해자의추가적인이익 ; 또는 (2) (c) 항에규정된법정손해. (b) 실제손해와이익.- 저작권자는침해의결과로그가입은실제손해와그침해행위로부터발생한이익으로볼수있는침해자의이익으로서실제손해액의계산에있어서고려하지아니한? 에있어서, 저작권자는침해자의총수입의증거만을제출하면되고, 침해자가공제받을수있는비용과그보호되는저작물이외의요인으로부터발생한것으로볼수있는이익의요소를입증하여야한다. (c) 법정손해.- (1) 이항 (2) 호에규정된경우를제외하고, 저작권자는최종판결이있기전에는언제든지실제손해와이익에갈음하여, 어느저작물하나와관련하여, 그소송에관련된모든침해에대하여침해자 1인이단독으로책임을지거나 2인이상이공동으로또는각자책임을지는행위에대하여, 총 750 달러이상또는 30,000달러이하의금액에서법원이정당하다고인정하는법정손해의판정액을회복할것을선택할수있다. 이항의적용상, 편집저작물이나 2차적저작물의모든구성부분은하나의저작물을구성한다. (2) 저작권자가그침해가고의로이루어졌다는사실에대한입증책임을이행하고법원이그렇게판단하는때에는, 법원은그의재량으로법정손해의판정액을총 150,000달러까지인상할수있다. 침해자가자신의행위가저작권침해를구성한다는사실을알지못했고이를믿을만한상당한이유가있다는사실에대한입증책임을이행하고법원이그렇게판단하는때에는, 법원은그의재량으로법정손해의판정액을총 200달러까지인하할수있다. 침해자가보호되는저작물을사용한것이제107조에따른공정사용이라고믿었고또한그렇게믿을만한상당한이유가있는경우에, 다음의경우에는법원은법정손해액을감면하여야한다. 침해자가, (ⅰ) 그직무의범위안에서그저작물을복제물이나음반으로복제함에의하여침해를한, 비영리교육기관, 도서관, 또는기록보존소의직원이나, 그교육기관, 도서관, 또는기록보존소그자체인경우 ; 또는 (ⅱ) ( 제118조 (g) 항에규정된바와같이 ) 공영방송국의정규적인비영리적활동의일부로서, 발행된비연극적어문저작물을실연함으로써, 또는이러한저작물의실연을수록한송신프로그램을복제함으로써침해한자또는그공영방송기관인경우. (3)(A) 침해의경우에, 침해자또는침해자의공범이침해와관련되어사용된도메인네임을등록, - 134 -

유지, 또는갱신하는데있어서도메인네임등록관, 도메인네임등록부또는그밖의도메인네임등록당국에실질적으로거짓인연락정보를알면서제공했거나알면서제공되도록한경우에는, 구제를결정하는목적상그침해가고의로이루어졌다고추정되어야한다. (B) 이호의어느것도이항에따른고의적침해로간주될수있는것을제한하지아니한다. (C) 이호의적용상, 도메인네임 이란 1946년 7월 5일에승인된 상거래에사용되는상표의등록과보호를위해, 그리고일정한국제조약의규정들의이행, 그리고그밖의목적을위한법 ( 통상적으로 1946년상표법 으로언급되는 ) 제45조 (15 U.S.C. 1127) 에서부여한의미를가진다. (d) 특정한경우에있어서의추가적인손해.- 법원이자신의행위가제110조 (5) 호에따라면책된다는항변을주장하는시설의피고사업자가그의보호되는저작물의사용이그조항에따라면책된다고믿을만한합리적인근거를가지고있지않다고판시한경우에는언제나, 원고는이조에따른손해의판정액에더하여관련시설의사업자가최고 3년까지의앞선기간동안의그러한이용에대하여원고에게지불했어야할이용료의두배의추가적인판정액을받을수있다. 제 505 조침해에대한구제 : 비용과변호사비용 이편법전에따른민사소송에있어서, 법원은그의재량으로미국정부또는그의관리이외의당사자에의하여또는그당사자에대하여비용전액의회복을인정할수있다. 이편법전에달리규정하고있는경우를제외하고, 법원은또한승소자에대하여비용의일부로서합리적인변호사비용을인정할수있다. 제 506 조형사적침해 (a) 형사적침해 (1) 총칙.- 누구든지저작권을고의로침해한사람은그침해가다음에해당하는경우에제18편법전제2319조에규정된바에따라처벌된다. (A) 상업적인이익이나사적인재정적이득을목적으로하는경우 ; (B) 전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180일의기간내에하나또는그이상의보호되는저작물의 1,000 달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반의복제와배포에의한경우 ; 또는 (C) 그사람이그저작물이상업적인배포를위한것이라는사실을알았거나알았어야했다면, 그상업적인배포를위하여준비되어진저작물을배포하거나이를공중의구성원이접근할있는컴퓨터네트워크에이용제공하는방법에의한경우. (2) 증거.- 이항의적용상, 저작물의복제또는배포의증거는그자체로서는고의적인침해를구성하기에충분하지아니하다. (3) 정의.- 이항에서 상업적인배포를위하여준비되어진저작물 이란다음을말한다. (A) 무단배포시, 다음에해당하는컴퓨터프로그램, 음악저작물, 영화또는그밖의시청각저작물, 또는녹음물- (ⅰ) 저작권자가그것이상업적으로배포될것이라는합리적인기대를가지고있고 ; 그리고 (ⅱ) 그저작물의복제물또는음반이아직상업적으로배포되지않은경우 ; 또는 - 135 -

(B) 무단배포시, 다음에해당하는영화 (ⅰ) 그영화가영화관람시설내에서의관람을목적으로이용에제공된경우 ; 그리고 (ⅱ) 영화관람시설밖에서의관람을허용할것을의도한형식으로미국내에서일반공중에게판매를위하여복제물로이용에제공되지않은경우. (b) 몰수, 파기, 그리고변상.- 이조와관련된몰수, 파기, 그리고변상은그조에서규정하는한, 법에서규정한그밖의유사한구제에더하여제18편법전제2323조에따른다. (c) 사기적저작권표시.- 누구든지사기의의사를가지고, 허위임을알고있는저작권표시나이와동일한의미를지닌단어를물건에부착하거나, 또는사기의의사를가지고허위임을알고있는저작권표시나이와동일한의미의단어가부착된물건을공개적으로배포하거나공개배포를목적으로수입한사람은 2,500달러이하의벌금에처한다. (d) 저작권표시의사기적제거.- 누구든지사기의의사를가지고, 보호되는저작물의복제물에부착된저작권표시를제거또는변경한때에는 2,500달러이하의벌금에처한다. (e) 허위기재.- 누구든지고의로제409조에?? 관련하여제출되는서면명세서내에중대한사실을허위로기재한때에는 2,500달러이하의벌금에처한다. (f) 성명표시권과동일성유지권.- 이조의어느것도제106조의 A (a) 항에의하여부여된권리의침해에대하여는적용하지아니한다. 제 507 조소송에대한제한 (a) 형사소송.- 이편법전에서달리명시적으로규정한경우를제외하고는, 형사소송은그소인이발생한날로부터 5년이내에개시되지아니하는한, 이편법전의규정에따라제기될수없다. (b) 민사소송.- 민사소송은, 청구권이생긴날로부터 3년이내에개시되지아니하는한, 이편법전의규정에따라제기될수없다. - 136 -

부록 5. 영국저작권법소프트웨어관련주요조문 215) 제3조 ( 어문, 연극및음악저작물 ) (1) 이편에서- " 어문저작물 " 이란연극또는음악저작물이외에, 저술되고말해지거나노래되는저작물을의미하며, 다음을포함한다- (a) 표또는데이터베이스가아닌편집물, (b) 컴퓨터프로그램, (c) 컴퓨터프로그램을위한예비도안및 (d) 데이터베이스 ; " 연극저작물 " 은무용또는무언극의저작물이포함된다 ; 그리고 " 음악저작물 " 이란음악과함께노래되고말해지거나또는실연되는말또는행동을제외한, 음악으로이루어진저작물을의미한다. 제17조 ( 복제에의한저작권침해 ) (1) 저작물의복제는모든보호저작물에대한저작권에의하여제한되는행위이며 ; 이편에서복제또는복제물이라함은다음과같이해석한다. (2) 어문, 연극, 음악또는미술저작물과관련하여, 복제는유형적인형태로저작물을재제작하는것을의미한다. 이는전자적수단에의하여어느장치에저작물을저장하는것을포함한다. 제29조 ( 조사또는사적연구 ) (1) 비상업적목적의조사를위한어문, 연극, 음악또는미술저작물의공정취급 (fair dealing) 은충분한출처명시가수반되었을경우에는, 저작물의어떠한저작권도침해하지아니한다. [(1A)] (1B) 출처명시가실용성또는기타의이유로불가능한경우, 제1항에언급된목적상공정취급과관련하여어떠한승인도요구되지아니한다. (1C) 사적연구의목적을위한어문, 연극, 음악또는미술저작물의공정취급은저작물의어떠한저작권도침해하지아니한다. (2) 조사또는사적연구의목적을위한발행물판면배열의공정취급은그배열속의어떠한저작권도침해하지아니한다. (3) 조사자또는연구자이외의다른사람에의한복제로서다음각호의경우에는공정취급이되지아니한다- (a) 사서또는사서에갈음하는자의경우, 제40조상의규칙이제38, 39조 ( 논설또는발행저작물의일부 : 동일한자료의다량복제물에대한제한 ) 에의하여행하는것을허용하지아니하는어떤행위를그들이행하는경우, 또는 (b) 그밖에, 복제를하는자가실질적으로동일한시간에, 실질적으로동일한목적을위하여 1인이상의사람에게제공되는실질적으로동일한자료의복제물이된다는것을알고있거나이를믿을만한이유가있는경우. (4) 다음의경우에는공정취급이되지아니한다- (a) 저급언어로표현된컴퓨터프로그램을고급언어로표현된버전으로변환하는경우, 또는 (b) 복제를위해프로그램을변환하는과정에서부수적으로발생하는경우,[ 이러한행위는제50B조 215) 이하에서인용한주요조문은한국저작권위원회에서 2010 년발간한 영국저작권법 에서발췌하였음을밝혀둡니다. - 137 -

( 역분석 ) 에따라행해진경우에는허용된다 ]. (4A) 프로그램의요소에기초가되는개념과원칙을결정하기위하여컴퓨터프로그램의기능을관찰, 연구또는시험하는것은공정취급이되지아니한다 [ 이러한행위는제50BA조 ( 관찰, 연구및시험 ) 에따라행해진경우에는허용된다 ]. (5) 폐지. 제32조 ( 수업또는시험의목적을위하여행해진것 ) (1) 수업또는수업준비과정에서행하는어문, 연극, 음악및미술저작물의복제는다음에해당되고, 수업이비상업적목적으로행해지는경우에는저작권침해가되지아니한다- (a) 그복제가수업을하거나받는자에의하여행해지고, (b) 그복제가복사방법에의하지않으며, (c) 충분한출처표시가수반되는경우. (2) 녹음물, 영화, 방송의저작권은복제가다음에해당되고, 수업이비상업적목적으로행해지는경우에, 영화또는영화사운드트랙제작에있어수업및수업준비과정에서영화또는영화사운드트랙제작을통하여복제되는것에의해침해되지아니한다- (a) 그복제가수업을하거나받는자에의하여행해지고, (b) 충분한출처표시가수반되는경우. (2A) 공중에이용제공되는어문, 연극, 음악또는미술저작물의저작권은복제가다음에해당되는경우, 수업및수업준비과정에서복제되는것에의해침해되지아니한다- (a) 그복제가저작물을공정취급하고, (b) 그복제가수업을하거나받는자에의하여행해지고, (c) 그복제가복사방법에의하지않으며, (d) 충분한출처표시가수반되는경우. (2B) 제30(1A)( 공중에이용제공된저작물 ) 규정은제30(1) 조의목적상적용되는것과같이제 (2A) 항의목적상에도적용된다. (3) 시험을목적으로한문제의출제, 지원자에대한문제의전달및문제에대한답변등의행위는, 그문제들에충분한출처표시가수반되는경우저작권침해가되지아니한다. (3A) 실용성또는기타의이유로출처표시가불가능한경우에는, 제3항에언급된목적을위한행위와관련되거나, 제 (1), (2) 또는 (2A) 항에언급된복제와관련하여어떠한출처표시도요구되지않는다. (4) 제3항은시험지원자가음악저작물을실연하는데에사용하기위하여그음악저작물의복사복제물을제작하는것에대하여는적용되지아니한다. (5) 이조에의하지않으면불법복제물이되는복제물이이조의규정에따라제작되었으나, 추후에취급되는경우에는, 당해복제물은그취급의목적상, 그취급이저작권을침해할경우에는추후의모든목적상불법복제물로취급된다. 여기에서 ' 취급된다 ' 는것은다음을말한다- (a) 판매, 대여또는판매, 대여를위하여제공되거나진열되는것 ; 또는 (b) 제3항을위하여그전달이저작권의침해가되지않는경우공중에전달되는것. 제 34 조 ( 교육기관의활동과정에서의저작물의실연, 재생또는현시 ) (1) 어문, 연극및음악저작물이, 교육기관에서교사와학생그리고교육기관의활동에직접적으로 - 138 -

관련되는다른사람으로이루어진청중앞에서, 다음각호의사람에의하여공연되는것은저작권침해의목적상공중에대한실연으로되지아니한다- (a) 그기관의활동과정에있어서, 교사또는학생, (b) 그기관에있어서, 수업목적을위한어떤자. (2) 교육기관의수업목적을위하여그러한청중앞에서녹음물, 영화, 방송을재생또는현시하는것은저작권침해의목적상저작물의공중에대한재생또는현시가되지아니한다. (3) 이러한목적상교육기관에서학생의양친이라는이유만으로교육기관활동에직접적으로관련되는자로되지아니한다. 제36조 ( 교육기관에의한발행저작물구절의복제 ) (1) 발행된어문, 연극및음악저작물구절의복제물은그충분한출처표시가수반되고교육이비상업적목적인경우, 이조에의하여허용되는한도까지, 저작물의그어떤저작권침해도없이, 수업목적을위해교육기관이혹은교육기관을위하여제작할수있다. (1A) 실용성또는기타의이유로출처표시가불가능한경우에는, 제1항에언급된복제물을제작하는것과관련하여어떠한출처표시도요구되지않는다. (1B) 발행저작물구절의복제물은이조에의하여허용되는한도까지, 판면배열의그어떤저작권침해도없이, 수업목적을위해교육기관이혹은교육기관을위하여제작할수있다. ( 생략 ) 컴퓨터프로그램 : 합법적사용자 제50A조 ( 복제물의백업 ) (1) 컴퓨터프로그램복제물의합법적사용자가합법적사용을목적으로보유할필요가있는컴퓨터프로그램의백업복제물을만드는것은저작권의침해가되지아니한다. (2) 이조와제50B조, 제50BA조, 제50C조의목적상, 개인이컴퓨터프로그램을사용할권리를가지는경우 ( 프로그램저작권또는기타에의해제한된행위를할수있는이용허락과는상관없이 ), 그는프로그램의합법적사용자가된다. (3) 이조에따라행위가허용되는경우, 그행위를금지하거나제한할목적의합의에어떠한기간이나조건이존재하는지여부는관계가없다 ( 그러한조건은제296A조에의해무효가됨 ). 제50B조 ( 역분석 ) (1) 저급언어로표현된컴퓨터프로그램복제물의합법적사용자가제2항의조건이충족되는경우, 다음행위를하는것은저작권의침해가되지아니한다- (a) 보다고급언어로표현된버전으로변환하는것, 또는 (b) 프로그램을변환하는과정에서부수적으로이를복제하는것 ( 즉, 역분석 하는것 ). (2) 그러한조건은- (a) 역분석된프로그램또는다른프로그램과작동할수있는독립적인프로그램을만들기위해필요한정보를얻기위해프로그램역분석이필요하고 ; (b) 그렇게얻어진정보는허용된목적이상의다른목적으로는사용되지않아야한다는것이다. (3) 특히, 제2항의조건은합법적사용자가다음의행위를하는경우에는충족되지않는다- (a) 허용된목적을달성하기위해필요한정보를자신이즉시이용가능하거나 ; - 139 -

(b) 허용된목적을달성하기위해필요한행위에역분석을제한하지않거나 ; (c) 허용된목적을달성하기위해제공할필요가없는개인에게역분석을통해얻어진정보를제공하거나, 또는 (d) 저작권에의해제한된행위를하거나역분석된프로그램과표현에있어서실질적으로유사한프로그램을제작하기위해정보를사용하는행위. (4) 이조에의거해행위가허용되는경우, 그행위를금지하거나제한할목적의합의에어떠한기간이나조건이존재하는지여부는관계가없다 ( 그러한조건은제296A조에의해무효가됨 ). 제50BA조 ( 컴퓨터프로그램의감독, 연구및시험 ) (1) 컴퓨터프로그램복제물의합법적사용자가자신의권한에따라프로그램을로딩, 전시, 실행, 송신또는저장하는어떠한행위를수행하면서그렇게행하는경우, 프로그램요소의기초가되는개념과원칙을결정하기위하여프로그램의성능을관찬, 연구또는시험하는것은저작권의침해가되지아니한다. (2) 이조에의거해행위가허용되는경우, 그행위를금지하거나제한할목적의합의에어떠한기간이나조건이존재하는지여부는관계가없다 ( 그러한조건은제296A조에의해무효가됨 ). 제50C조 ( 합법적사용자들에허용된기타행위 ) (1) 컴퓨터프로그램복제물의합법적사용자가복제또는개작이다음에해당하는경우, 이를복제하거나개작하는것은저작권의침해가되지아니한다- (a) 합법적사용을위해필요하고 ; (b) 자신의사용이합법적인상황을규율하는합의의어떠한기간또는조건에따라금지되지않는경우. (2) 특히, 컴퓨터프로그램복제물의합법적사용자가컴퓨터프로그램의오류를수정할목적으로이를복제하거나개작하는것은필요하다. (3) 이조는제50A조, 제50B조또는제50BA조에허용된어떠한복제나개작에도적용되지아니한다. 전자적형태의저작물 제56조 ( 전자적형태의저작물복제물의이전 ) (1) 이조의규정은전자적형태로된저작물의복제물이명시또는묵시적으로, 또는법의어떤규정에따라, 구매자에의한저작물의사용과관련하여, 저작물을복제, 개작또는개작의복제물을제작하는것을구매자에게허용하는조건으로구매된경우에적용된다. (2) 다음각호의명시적조건이없는경우에는, 구매자가할수있도록허용받은어떤행위도저작권침해없이피이전인이행할수있다 ; 다만, 구매자가제작한것으로서이전되지아니한복제물, 개작또는개작의복제물은이전된후에는모든목적에따라불법복제물로처리된다- (a) 구매자에의한복제물의이전을금지하거나, 이전된후에계속되는의무를부과하거나, 어떤이용허락의이전을금지하거나, 또는이전에관하여어떤이용허락을종결하는조건, 또는 (b) 구매자가행할수있도록허용받은행위를양수인이행할수있는조건을규정하는조건. (3) 초기에구매된복제물이더이상사용할수없게되고, 이전된것이그대신에사용되었던그후의복제불인경우에도동일하게적용된다. - 140 -

(4) 위의규정은제 2 항에서의구매자에대한언급을추후의이전인에의언급으로바꾸어, 추후의이 전에관하여도적용된다. 제 6 장침해에대한구제 저작권자의권리및구제 제96조 ( 저작권자가제소할수있는침해 ) (1) 저작권침해는저작권자가제소할수있다. (2) 저작권침해소송에있어서, 손해배상, 정지명령, 배상액기타모든구제는다른재산권침해에관하여이용될수있는것과같이, 원고가이용할수있다. (3) 이조는이장의규정에따를것을조건으로효력을가진다. 제97조 ( 침해소송의손해배상에관한규정 ) (1) 저작권침해소송에있어서침해당시에, 관련저작물에저작권이존속하는것을피고가알지못하거나이를믿을만한이유가없었을경우에는, 원고는피고에대하여손해배상의권리를가지지않으나, 그밖의다른구제를해하는것은아니다. (2) 법원은모든상황, 특히다음각호의사항을고려하는저작권침해소송에서, 사건의법관이요구할수있는추가의손해배상을재정할수있다- (a) 침해의악질성, (b) 침해를이유로피고에게발생하는이익. 제102조 ( 병존하는권리의행사 ) (1) 저작권자또는배타적이용허락을받은자가제기한저작권침해소송이, 그들이병존하는소송권을가지는침해에관계되는 ( 전체적또는부분적으로 ) 경우에는, 저작권자또는배타적이용허락을받는자는타인이원고로참가하거나혹은피고로서추가되지않는한, 법원의허가를받지않고는소송을개시할수없다. (2) 제1항에따라피고로서추가된저작권자또는배타적이용허락을받은자는소송에참가하지않는경우에는, 소송상의어떤비용에있어서도책임을지지아니한다. (3) 전기의규정은저작권자또는배타적이용허락을받은자만에의해신청된중간구제의부여에영향을미치지아니한다. (4) 저작권자또는배타적이용허락을받은자가병존하는소송권을가지거나또는가졌던침해에관하여 ( 전체적또는부분적으로 ) 저작권침해소송이제기되는경우에는- (a) 법원은손해배상의산정에있어서다음사항을고려한다- (ⅰ) 이용허락의조건, (ⅱ) 침해에관하여그들에게이미주어졌거나또는제공되는금전적구제 ; (b) 침해에관하여그들이외의다른자를위해손해배상의재정이행해지거나또는이득의계산이지시된경우에는, 어떤이득의계산도지시되지아니한다 ; (c) 법원은이득계산이지시되는경우에는, 그들사이의어떤협정에도따르는것을조건으로, 법원이정당하게인정하는바에따라그들사이에서이득을분배한다 ; 또한이러한규정은저작권자또는배타적허락을받은자가소송당사자인여부를불문하고적용된다. (5) 저작권자는제99조 ( 인도명령 ) 에의한명령의신청, 또는제100조 ( 불법복제물및기타물품을 - 141 -

압류할권리 ) 에의하여부여된권리의행사이전에병존하는권리를가진배타적이용허락을받은자에게도통지한다 ; 또한, 법원은배타적이용허락을받은자의신청에의하여허락조건과법원이적절하다고인정하는바에따라제99조의명령또는제100조의저작권자에의한권리의행사를금지하거나허가하는명령을내릴수있다. 제107조 ( 침해물품등의제작또는취급에대한형사책임 ) (1) 저작권자의이용허락없이저작물의불법복제물인물품이며, 또한불법복제물인것을알거나이를믿을만한이유가있는경우에있어서다음의행위를하는자는범죄를행한것이된다- (a) 판매나대여의목적으로제작하는것, (b) 사적사용이나가내사용이외의목적으로영국으로수입하는것, (c) 저작권을침해하는행위를하기위하여업무과정에서점유하는것, (d) 업무과정에서- (ⅰ) 판매또는대여하는것, (ⅱ) 판매또는대여를위하여제공하거나진열하는것, (ⅲ) 공개전시하는것, (ⅳ) 배포하는것, (e) 업무과정이아닌경우에도저작권자를해치는정도로배포하는것. (2) 한물품이판매, 대여또는업무과정에서사용되는불법복제물을제작하기위하여사용된다는것을알거나이를믿을만한이유가있는경우에있어서, 다음의행위를하는자는범죄를행한것이된다- (a) 특정보호저작물의제작을위해특별히의도되거나설계된물품을제작하거나, (b) 그러한물품을점유하는것. (2A) 저작물을공중에전달함으로써저작물의저작권을침해하고있음을알거나이를믿을만한이유가있는경우에있어서다음경우에그행위를하는자는범죄를행한것이된다- (a) 업무과정에서, 또는 (b) 업무과정이아닌경우에도저작권자를해치는정도까지. (3) 저작권이 ( 공중에대한전달의수신에의하지아니하고 ) 다음에의해침해되는경우, 저작물이그와같이공연, 현시재생되게한자는그가저작권이침해되리라는것을알았거나믿을만한이유가있었을경우에는범죄를행한것이된다- (a) 어문, 연극또는음악저작물의공연에의하여, 또는 (b) 녹음물또는영화를공중에현시또는재생함으로써. (4) 제1항 (a), (b), (d)(ⅳ) 또는 (e) 의침해를한자는- (a) 약식재판에의한경우, 6개월이하의금고또는법정최고액이하의벌금에처하거나이를병과한다 ; (b) 정식재판에의한경우, 벌금또는 10년이하의금고에처하거나이를병과한다. (4A) 제2A조에서정한범죄를행한자는- (a) 약식재판에의한경우, 3개월이하의금고또는법정최고액이하의벌금에처하거나이를병과한다 ; (b) 정식재판에의한경우, 벌금또는 2년이하의금고에처하거나이를병과한다. (5) 이조에서정한기타범죄를행한자는약식재판에의하여 6개월이하의금고또는기준등급 5 등급이하의벌금에처하거나이를병과한다. - 142 -

(6) 제 104 조내지제 106 조 ( 저작권과관련된다양한사항에관한추정 ) 의규정은이조의범죄에대 한소송에적용하지아니한다 ; 다만제 108 조이하의명령에대한소송에는그적용을배제하지아 니한다. 제110조 ( 법인에의한범죄 : 임직원의책임 ) (1) 법인에의해행하여진제107조의범죄가이사, 지배인, 비서실장, 기타유사한임직원또는그러한자격에서활동한다고칭하는자의동의나묵인을얻어행해진경우, 그사람뿐만아니라그법인도같은침해를한것으로서유죄가되며, 소송에책임이있고또한그에따라처벌을받는다. (2) 그구성원들에의하여그사무가관리되는법인과관련하여 " 이사 " 란법인의구성원을말한다. 교육기관에의한복사복제 제137조 ( 요강또는이용허락의범위를확대하는권한 ) (1) 이조는이용허락이발행된어문, 연극, 음악또는미술저작물의복제물혹은발행물의판면배열의복제물을교육목적으로교육기관에의하거나그를위하여제작하는것을허가하는허락의부여를규정하고있는한, 또는그러한허락인한, 다음사항에적용된다- (a) 제118조내지제123조가적용되는이용허락요강 ( 제117조참조 ), (b) 제125조내지제128조가적용되는이용허락 ( 제124조참조 ). (2) 이조에의하여적용되는이용허락요강이나이용허락에관하여다음사항을인정할때에는, 장관은요강또는이용허락이그러한저작물에적용된다는취지를명령에의하여규정할수있다- (a) 그요강이나이용허락에적용되는저작물과유사한종류의저작물이불합리하게그요강이나이용허락에서제외되어있는것, (b) 그러한저작물을요강이나이용허락에따르게하는것이저작물의통상적이용과상충하지않으며, 저작권자의정당한이익을부당하게해하지않는다는것. (3) 장관이그러한명령을발하기로제안한경우에는, 그는그제안을다음의상대에게통지한다- (a) 저작권자, (b) 당해이용허락기관, 및 (c) 교육기관을대표하는자또는단체, 기타장관이적합하다고판단하는자또는단체. (4) 그통지는통지일로부터 6개월내에장관에게그제안에대하여문서나구두로의견을진술할권리에관하여알려야하고, 그들중어떤자가구두진술을원하는경임명한다. (5) 장관은명령을발하는여부를검토함에있어서, 제4항의규정에따라행해지는진술과관련이인정되는다른사항을고려한다. - 143 -

부록 6. 프랑스저작권법소프트웨어관련주요조문 216) 제 112 조의 2 제 1 항이법전에서말하는정신적창작물이라함은다음과같은것들을말한다. 제 13 호소프트웨어와그안에포함된컨텐츠 제122조의 5 제1항저작물이공표된때에는, 저작자는다음각호의행위를금지할수없다 : 제1호가족의범위에서만행하여진사적무료공연. 제2호복제자의사적목적사용에엄중히한정되고, 단체적사용을목적으로하지않는복사 복제. 다만원저작물이창작된목적과동일한목적으로사용하게되어있는미술저작물의복제, 제 122조의 6의 1의 II에서규정한조건에따른보존용파일이외의것을목적으로하는소프트웨어의복제, 전자적데이터베이스의복제 복사는제외된다. 제3호저작자의성명과출처를명확히표시할것를조건으로다음의경우에는복제할수있다 : a) 비평, 논쟁, 교육, 학술또는저작물에의하여구체화된정보적성질을가지는저작물의해석및짧은인용, b) 언론논평 ; c) 정치적, 행정적, 사법적또는학술적집회, 정치성을띤공중의집회및공적행사에서공중을위하여행한연술을시사보도의목적으로신문 잡지나방송을통한사실그대로의전달 ; e) 교육목적으로제작된저작물의공연또는그저작물의특정부분을발췌하여행한복제, 교육목적으로제작된악보의공연 복제, 저작물을디지털파일로제작하면서행하여지는복제, 다만이공연복제는교육이나연구의범위내에서오로지예증을목적으로행해져야하고, 그어떠한유희나오락을목적으로도행한것이어서는아니되며, 그공연또는복제물을배포하는대상자는주로교사나교수가직접담당하고있는학생, 대학생들이어야하며, 또한그공연또는복제물의이용은그어떠한형태로든상업적이용에제공되어서도아니된다. 교육목적공연과복제에대하여는제122조의 10에명시된집중관리단체에대한복제권의위탁과관계없이정액제를기초로약정한보상금으로보상될것을조건으로한다. ( 중략 ) 제6호기술적과정의본질적구성요소로서, OSP 등을매개로하는네트워크를통한제3자간저작물의적법한이용과전송을가능하게할것을유일한목적으로하는임시적종속적성질의일시적복제 : 다만이러한일시적복제는소프트웨어와데이터베이스를제외한그밖의저작물만을대상으로하여야하며그복제가경제적가치를가지는것이어서는아니된다 ; ( 하략 ) 제 122 조의 6 제 1 항권리를제한하는제 122 조의 6 의 1 의요건에따라, 소프트웨어저작자에게귀속하는이용권은 다음과같이소프트웨어를실현하고이용을허락하는권리를포함한다 ; 제 1 호그어떤방법으로든, 그어떤형식으로든소프트웨어의전부또는일부의영구적또는일시적 216) 이하에서인용한주요조문은한국저작권위원회에서 2009 년발간한 프랑스저작권법 에서발췌하였음을밝혀둡니다. - 144 -

복제. 소프트웨어의기억, 출력, 실행, 명령의전달, 입력의과정에서일어나는복제는저작자의허 락을얻어서만가능하다. 제 2 호번역, 각색, 편곡또는소프트웨어의수정및그결과로일어나는소프트웨어의복제. 제3호그어떤방법으로든소프트웨어에대한하나또는다수개의복제물의유상무상의판매 대여. 다만유럽공동체의어느회원국또는유럽경제공동체의역내에있는어느당사국의영토내에서저작자에의하여또는그로부터동의를얻어서행한소프트웨어의복제물의최초의판매로장래유럽공동체의모든회원국내에서동일복제물의대여를허락하는권리를제외하고, 판매하는권리는소진된다. 제 122 조의 6 의 1 I. 제122조의 6의제1호, 제2호에규정된행위는소프트웨어의사용에대하여정당한권원을가진자가그의목적에따라소프트웨어의사용을위해서또한소프트웨어의오류를정정하기위해서필요한때에는저작자의허락을얻지아니하고복제할수있다. 다만저작자는계약으로하자를보수하는권리및정당한사용권을가진자가그의목적에따라소프트웨어의사용을위하여필요한제 122조의 6의제1호, 제2호에규정된행위를할때따라야할특별한방법을정할수있는권리를유보할수있다. II. 소프트웨어를사용하는권리를가진자는소프트웨어의사용을유지하기위해서필요한보존용 복제물을만들수있다. III. 소프트웨어를서용하는권리를가진자는저작자의허락을얻지아니하고소프트웨어의입력, 출력, 실행, 명령의전달또는기억등의기능을하지만소프트웨어의요소가아닌아이디어및원 리를확인하기위하여소프트웨어의기능을조사, 연구, 시험할수있다. IV. 제1항소프트웨어의코드의복제나그코드의형식의번역은, 제122조의 6의제1호, 제2호에서말하는복제또는번역이다른소프트웨어와다른방법으로창작된소프트웨어의호환에필요한정보를얻기위하여불가결한경우에는저작자의허락을얻을필요가없다. 다만다음의조건을갖추어야한다 : 제1호복제 번역을하는자가소프트웨어의복제물을정당하게이용하는권리를가진자이거나그에대하여자격이있는자일것. 제2호제1호에명시된자가다른방법으로호환을위하여필요한정보에신속하고용이하게접근할수없을것. 제3호그복제 번역이그호환에필요한원본소프트웨어의특정부분으로한정될것. 제2항얻어진정보를이용하여다음의행위를하여서는아니된다 : 제1호다른방법으로창작된소프트웨어의호환목적외의다른목적으로流用하는행위. 제2호다른방법으로제작된소프트웨어의호환을위하여필요하지아니함에도불구하고그얻은정보를제3자에게공개하는행위. 제3호표현이실질적으로유사한소프트웨어로수정, 제작, 상업화를위하여이용하는행위, 또는 - 145 -

소프트웨어의저작권을침해하는모든행위. V. 이규정은소프트웨어의정상적이용을방해하거나저작자의정당한이익을부당하게해치는방 향으로해석해서는아니된다. 이규정의 II, III 및 IV 에규정된규정에반하는그어떠한약정도무 효이며효력이없다. 제 131 조의 1 장래의저작물에대한저작권의포괄적양도는무효이다. 제131조의 3 제1항저작권의양도는양도되는권리를개별적으로양도계약서에명시할것으로조건으로하며, 양도되는권리의이용범위는범위, 목적, 기간, 장소에따라제한될것을조건으로한다. 제2항특별한사정이존재하는때에는, 양도되는권리의이용범위가이규정제1항의조건에따라제한될것을조건으로계약을전신의교환으로유효하게체결할수있다. 제3항시청각저작물에대한개작권의양도계약은복제물의발행계약과는별개의문서로체결하여야한다. 양수인은그계약에의하여영업상의관행에따라양수한권리를이용할수있으며징수하는수익에비례하여보상금을저작자에게지급할의무를진다. 제131조의 3의 1 제1항공무상의완성을위하여꼭필요한범위에서, 국가공무원에의하여직무상또는지시를받아서창작된저작물에대한이용권은창작한때로부터정당하게국가에양도된다. 제2항국가는제1항에명시된저작물의상업적이용권은공무원저작자에게우선적으로처분하여야한다. 이규정은학술적기술적성질의공기업이나학술적문화적전문적공기업이학술적기술적업무에관하여특정한사법상의법인과계약을체결한경우에는적용되지아니한다. 제131조의 4 제1항저작자는자기의저작물에대한권리전부또는일부를양도할수있다. 그양도의대가로저작자에게그저작물의이용또는매매로발생하는수익에대한일정비율의지분이인정되어야한다. 그러나다음의경우에는저작자의보상금은정액으로가격을정할수있다. 제1호비례지분의산정기초를실제로정할수없을때 ; 제2호비율의적용을통제할수있는방법이없을경우 ; 제3호보상금산정비용및관리운영비용이보상금을초과할때제4호저작자의기여분이저작물의정상적창작의본질적요소를구성하지아니한다거나, 저작물의이용이이용된대상과의관계에서볼때부수적성질밖에없다든가하는경우등이용방법의성질및이용조건상비례보상제 ( 종량제 ) 의적용이불가능한경우, 제5호소프트웨어에대한권리를양도하는경우 ; 제6호기타이법전에규정된경우. 제 2 항또한저작자의요청으로당자자간약정으로정한보상금을약정한기간동안매년일정한금 액씩정액으로지급할것을약정하는것도위법한것은아니다. - 146 -

제131조의 5 제1항이용권양도의경우에, 저작자가불공정계약또는저작물의수익에대한예측불량으로인하여 7/12 이상의손해를입은경우에는저작자는계약의가격조건의수정을요구할수있다. 제2항계약의가격조건의수정은저작물이정액보상제방식으로양도된경우에만요구할수있다. 제3항불공정계약 (La lésion) 은손해를입었다고주장하는저작자의저작물의양수인의이용행위를전제적으로고려하여평가한다. 제 131 조의 6 계약을체결한날에예측할수없었거나예측하지못한상태에서저작물의이용권을부여한양도조 항은명시적으로규정되어야하며, 이용수익에관하여지분을약정하여야한다. 제 132 조의 5 계약에서이용으로발생하는수익에대하여비례보상제를약정할수있다. 한편제 131 조의 4 와제 131 조의 6 에서규정한경우에는정액제로약정할수있다. 제 132 조의 7 제 1 항저작자의직접적동의는서면으로할때만구속력이있다. ( 하략 ) 제331조의 1의 3 제1항손해배상금액을결정하기위하여, 관할법원은피해자가입거나당한손실, 권리침해로인하여침해를당한저작자가얻은이득과권리침해행위로인하여권리자에게야기된정신적손해등소극적경제적결과를고려하여야한다. 제2항또한관할법원은, 피해자의요청이있으면, 침해를당한권리를이용허락을얻어서이용하였더라면그저작자가요구했으리라고생각되는보상금보다적지않은한도에서손해배상금으로인정할수있다. 제331조의 6 사적목적복제를위한제한규정의혜택및제331조의 31의 2호에명시한예외의혜택은제331조의 7부터제331조의 10, 제331조의 33부터제331조의 35 및제331조의 37의규정에의하여보장된다. 제335조의 2 제1항저작자의소유권에관한법률및규칙을무시하고어문저작물, 작곡, 디자인, 수채화또는기타인쇄되거나조작된제작물의전체또는일부를출판하는행위는침해행위이며모든침해행위는범죄행위이다. 제2항프랑스나외국에서공표된저작물에대한침해행위가프랑스내에서이루어진경우에는 3년의금고와 300,000 유로의벌금을병과한다. 제3항저작권을침해하는제품을수출수입하는범죄행위도동일한형으로처벌한다. 제4항이규정에서정한범죄행위가조직적집단적으로행하여진경우에는 5년의금고와 500,000유 - 147 -

로의벌금을병과한다. 제335조의 2의 1 제1항아래의범죄행위에대하여는 3년의금고와 300,000유로의벌금을병과한다. 제1호저작물이나보호받는대상을허락을얻지아니하고명백히공중에게제공할것을목적으로하는소프트웨어를어떠한형태로든고의적으로공중에게제공하거나공중송신하여출판하는행위. 제2호제1호의소프트웨어의사용을위한광고전단의배포를포함한고의적선전행위. (2006년 7월 27일의제2006-540DC호의헌법위원회의결정에의하여헌법불합치결정이난규정임 ) 제335조의 3 제1항또한그어떤방법으로든이법에서규정한침해적행위로저작물을복제, 공연, 배포하는모든행위는권리를침해하는범죄행위이다. 제2항제122조의 6에규정된소프트웨어의저작자의권리가운데어느한가지를침해하는것도권리를침해하는범죄이다. 제3항또한영화관에서영화또는시청각물의일부또는전부에대한모든포착행위도침해적범죄행위이다. - 148 -

주의 1. 이보고서는소프트웨어정책연구소에서수행한연구보고서입니다. 2. 이보고서의내용을발표할때에는반드시소프트웨어정책연구소에서수행한 연구결과임을밝혀야합니다. [ 소프트웨어정책연구소 ] 에의해작성된 [SPRI 보고서 ] 는공공저작물자유이용허락표시기준제 4 유형 ( 출처표시 - 상업적이용금지 - 변경금지 ) 에따라이용할수있습니다. ( 출처를밝히면자유로운이용이가능하지만, 영리목적으로이용할수없고, 변경없이그대로이용해야합니다.)