목 차 머리말 4 I. 국가기관등과관련된공정이용 8 I-1. 법령, 판결등공공저작물의이용 8 I-2. 재판절차및입법 행정등목적을위한이용 14 I-3. 정치적연설등의이용 31 II. 교육목적등을위한공정이용 36 II-1. 학교교육목적등에의이용 36 II-2. 시험문제로서의복제 61 III. 언론및방송과관련된저작물의이용과공정이용 67 III-1. 사실의전달에불과한시사보도의이용 67 III-2. 시사보도를위한이용 71 III-3. 시사적인기사및논설의전재등 82 III-4. 방송사업자의일시적녹음 녹화 90 IV. 공표된저작물의인용에의한공정이용 96 V. 영리를목적으로하지않는공연 방송등 127 V-1. 비영리목적의공연 방송 ( 저작권법제 29 조제 1 항 ) 의경우 129 V-2. 반대급부없는판매용음반등의공연 ( 저작권법제 29 조제 2 항 ) 의경우 140 VI. 사적이용을위한복제 146 VII. 도서관등에서의저작물이용 163 VII-1. 이용자의요구에의한복제 166 VII-2. 도서등의자체보존을위한복제 181 VII-3. 다른도서관등의요구에따른복제 186 VII-4. 도서관등의안에서의전자적열람을위한복제, 전송 188
VII-5. 다른도서관등의안에서의전자적열람을위한복제, 전송 192 VII-6. 온라인자료의보존을위한국립중앙도서관의복제 196 VIII. 시각장애인등을위한저작물이용 199 VIII-1. 점자로의복제 배포 201 VIII-2. 시각장애인등을위한녹음및전용기록방식에의한복제등 204 IX. 미술, 사진, 건축저작물의전시, 복제등이용 209 IX-1. 원본소유자에의한전시 211 IX-2. 개방된장소에항시전시된미술저작물등의복제 216 IX-3. 미술저작물등의전시, 판매에수반되는목록형태책자의복제및배포 223 X. 컴퓨터프로그램저작물의특성에따른공정이용등 234 X-1. 프로그램의기초를이루는아이디어및원리를확인하기위한복제 236 X-2. 프로그램코드역분석 ( 리버스엔지니어링 ) 239 X-3. 정당한이용자에의한프로그램보존을위한복제등 244 X-4. 컴퓨터의유지 보수를위한프로그램의일시적복제 248 X-5. 저작물이용과정에서의일시적복제 251 XI. 그밖의공정이용 ( 공정이용일반조항의적용 ) 256 XI-1. 영리성또는비영리성등이용의목적및성격 ( 법제 35 조의제 2 항제 1 호 ) 262 XI-2. 저작물의종류및용도 ( 법제 35 조의제 2 항제 2 호 ) 288 XI-3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는비중과그중요성 ( 법제 35 조의제 2 항제 3 호 ) 298 XI-4. 저작물의이용이저작물의현재또는장래의시장이나가치에미치는영향 ( 법제 35 조의제 2 항제 4 호 ) 302 XII. 사례예시 309
[ 머리말 ] 저작권법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로하고있다 ( 제1조 ). 이러한저작권법의목적에비추어보면, 저작권등의권리보호와공정이용의도모는결국 ' 문화및관련산업의향상발전 ' 이라고하는궁극적인목적을떠받치는두기둥이라할수있다. 이두기둥중어느하나라도무너지면저작권법의목적은달성될수없고그것은곧문화및관련산업의퇴보와침체를의미한다. 저작권자등의권리에대한적정한보호를등한히하면서이용의활성화에만초점을맞출경우에는창작및관련투자의유인이고갈되어결과적으로관련산업의침체와함께사회공중이향유할수있는문화적자산의빈곤을초래한다. 궁극적으로저작물의이용활성화라는목적자체도실현할수없게된다. 한편으로, 저작권자등의권리를보호하는데만극도로치중하여이용활성화를위한공정이용의보장을소홀히하게될경우에는저작물의이용이전체적으로위축되어문화적다양성과활력을잃게됨과동시에관련산업의발전을가로막는병목현상이야기되어결과적으로저작권자등과이용자사이의선순환관계가단절되게된다. 이것은실질적인관점에서볼때권리자들에게결코바람직한결과라할수없다. 이두기둥은서로긴장과갈등의관계에있는듯이보이지만, 실제로는서로가서로를필요로하는상보 ( 相補 ) 상생 ( 相生 ) 의관계에있음을알수있다. 권리보호와공정이용의활성화사이의이러한상생적관계를올바로인식하고권리자와이용자모두의진정한이익, 나아가문화및관련산업의향상발전을도모하기위해서는권리보호와공정이용사이의균형을이루어나가는것이무엇보다중요하다. 오늘날디지털매체의급속한진화와관련기술의눈부신발전은저작권법의목적을떠받치고있는두기둥사이의균형에균열을가져오고 4
있다. 한편으로는디지털신기술이기존의저작권보호체계를무력화하고온라인상의불법복제를만연하게하는힘으로작용하기도하고, 한편으로는온라인상의새롭고다양한비영리적표현활동중권리자들의진정한이해관계와는무관한부분조차기존저작권법의적용과충돌하여불필요한갈등과충돌을일으키는면이없지않았다. 또한저작물의새로운이용활동이저작권침해에해당하는지여부가불확실한분면이너무넓어저작물의공정이용을저해하고건강한저작권문화의정착을가로막은측면도무시할수없다. 이러한문제를해결하기위해서는저작물의공정이용에관한가이드라인의제정과보급이필요하다는인식이수년전부터있어왔다. 권리자와이용자등이해관계자들이함께모여소모적인갈등과대결대신상생적인대화와토론을통해모두에게이익이되는새로운저작권문화를이루고자하는취지로설립된저작권상생협의체가 ' 저작물의공정이용에관한가이드라인 ' 의제정을 1차적인과제로삼은것은위와같은상황을염두에둘때필연적인일이라할수있다. 이가이드라인은공정이용에관한일반조항을신설하는저작권법개정과함께추진되어한편으로는디지털시대에걸맞은공정이용의새로운규범을정립하고, 한편으로는어렵고난해한법문속에존재하여불확실성과모호성으로덮여있었던공정이용법리의구체적적용기준을가능한한알기쉽고명확하게제시함으로써국민들이공정이용제도의혜택을실질적으로누림과동시에저작권침해가능성을예방할수있도록하기위해마련된것이다. 여기서 ' 공정이용 ' 이란, 위에서본저작권법의목적에따라권리보호와의균형속에서일반공중의공정한저작물이용을도모하기위해일정한예외적인경우에권리자의사전허락없이저작물을자유롭게이용할수있는경우를의미한다. 이는그동안학계에서주로사용해온 ' 자유이용 ' 이라는개념에해당하는것이나, 오늘날많은국민들이이를 ' 공정이용 ' 이라부르고있으므로이가이드라인에서도그러한새로운흐름을수용한것이다. 법규정으로는저작재산권제한규정들이그주된내용을이루고있고, 개정저작권법상의공정이용일반조항도거기에포함되는것으로볼수있으나, 그밖에저작권법제7조의보호되지아니 5
하는저작물도넓게보면공정이용의범주에포함되는것으로보았다. 저작물은저작권자의사전허락을받고이용하는것이원칙이므로공정이용은사회공중의이익을위하여꼭필요한예외적인경우에인정되는것이다. 따라서이가이드라인에서공정이용의조건을충족하지못하는것으로보는많은경우들에있어서는반드시저작권자로부터이용허락을받은후저작물을이용하여야침해의책임을면할수있음에유의하여야한다. 이가이드라인은기본적으로비교적상세한 ' 법해석지침 ' 으로서의의미를가지는것으로서, 그자체가법규적성격이있는것은아니다. 법규적성격의짧은고시나지침보다이러한가이드라인이현실적인문제해결에있어서훨씬더유용할것이라는생각에기한것이다. 내용의작성에있어서는법규자체로는명료하지않은부분을채워주는역할을가장확실하게수행하는것이판례라는점을감안하여쟁점에관하여대법원판례가있으면그판례입장을중심으로하고, 그외에는통설내지다수의견을중심으로정리하되, 견해의대립으로인해어느하나의입장으로분명하게정리하는것이불가능한것으로생각되는부분은일단있는그대로의논의상황을간략히소개하는것으로하였다. 이가이드라인에법규로서의성격이없는이상법원의판단을구속하는법적효력을가지지아니하며, 따라서아직대법원판례가없는부분에대하여학설등을토대로설명한내용과관련하여구체적인사건에서법원의판단이상반되게나올수있는가능성도완전히배제할수는없다. 그러한한계에도불구하고, 저작권법전문가인공익위원이초안을작성하면서국내외판례및학설을최대한빠짐없이상세하게검토하여정확하게반영하고자노력하였고, 나아가저작권상생협의체참여기관, 단체, 기업등의여러차례의실무적인검토와토의를거쳤음을감안할때, 이가이드라인이국민들의저작물이용에있어서상당한참고와도움이될수있으리라믿는다. 이가이드라인의마지막부분에서는 ' 사례예시 ' 라는제목하에질문과답변의형식으로여러가지구체적사안에대한답을제시하고있다. 이내용은국민들이많이접하게되는사안들에대하여그것이공정이용에해당하는지아니면저작권침해에해당하는지를보다이해하기쉽도 6
록돕기위한취지에서작성된것이다. 실제내용을보면침해와공정이용을가르는수량적기준등을명확하게제시하지못하여공정이용과저작권침해의경계선을명확히알기어려운부분이많다는느낌을지울수없을것이다. 사건마다구체적, 개별적으로신중하게판단하여야하는공정이용법리자체의특성과함께이가이드라인이이해관계자들사이의신사협정이아니라누구에게든적용될수있고모두가동의할수있는객관적인법해석지침으로서의성격을지향한데서온불가피한결과라는데대하여이해를바라지만, 이후저작권법규정의보완등을통한입법적인노력과판례의축적등을통해꾸준히개선해나갈수있기를기대하는마음도크다. 한편으로는, 저작권상생협의체가이루고자하는 ' 상생 ' 의큰흐름속에서분야별로이해관계자단체사이의신사협정으로서의성격을가지는세부적인가이드라인이만들어질수있다면큰도움이될것이다. 또한, 이가이드라인의제정을위한실무협의가전체를포괄하지못하고음악등일부분야중심으로진행되어방송사들의권리와관련된사례들이포함되지않아아쉬운부분이있었다. 앞으로방송분야등전체를포괄할수있도록지속적인협의를하여내용의충실을기해나갈필요가있다. 이러한여러한계에도불구하고이가이드라인은디지털시대의새로운환경속에서권리자와이용자가머리를맞대고숙의하여바람직한저작물공정이용의기준을정립하고자한세계최초의시도가소중한열매를맺은것이라는것자체에큰의의가있다. 이가이드라인의성공적제정은권리자와이용자사이의불필요한대립과갈등을해소하고상생의노력을지속하는데있어서기폭제적인역할을수행할것이며, 나아가다른분야의사회적갈등의해결과관련하여서도하나의모범사례가될수있을것이라믿는다. 이후법령의개정과판례의변천등에유의하여지속적으로업데이트해나감으로써국민들의문화적향유와저작권산업의발전에큰도움을줄수있기를기대한다. 7
I. 국가기관등과관련된공정이용 여기에서는국가기관등에서작성한저작물등의이용과국가기관에서의업무수행등을위한저작물의이용등의내용을함께살펴본다. 저작권법상이와관련된조문은보호받지못하는저작물에관한제7조제1호내지제4호와재판절차등에서의복제에관한제23조, 그리고정치적연설등의이용에관한제24조등이다. I-1. 법령, 판결등공공저작물의이용 [ 저작권법규정 ] 제 7 조 ( 보호받지못하는저작물 ) 다음각호의어느하나에해당하는것은이법에의한보호를받지못한다. 1. 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙 2. 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖에이와유사한것 3. 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결 결정등 4. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서제1호내지제3호에규정된것의편집물또는번역물 법제7조제1호내지제4호에서나열하고있는다음의각저작물등은저작권법에의한보호를받지못한다. 따라서누구나이저작물등을복제, 전송등다양한방법으로자유롭게이용할수있고, 그이용행위를저작권그밖의저작권법상의권리침해행위로보지아니한다. 8
[ 요약 ] I-1-1. 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙 ( 법제7조제1호 ) I-1-2. 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖에이와유사한것 ( 법제 7조제2호 ) I-1-3. 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와유사한절차에의한의결 결정등 ( 법제7조제3호 ) I-1-4. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서제1호내지제3 호에규정된것의편집물또는번역물 ( 법제7 조제4 호 ) I-1-5. 공공기관이작성한그밖의저작물 [ 원칙적으로국가등이저작권을가짐 ] I-1-1. 헌법 법률 조약 명령 조례및규칙 ( 법제 7 조제 1 호 ) [ 설명 ] (1) 국가또는지방자치단체에서제정한일반적규범으로서의 법령 에해당하는모든것이여기에포함된다. 따라서민간에서자율적으로제정한다양한규칙등은여기에포함되지않는다. (2) 법령으로확정되어공포된것뿐만아니라그초안이라도국가기관이작성한것이거나국가기관에의한공식적인심의에회부된것이면여기에포함된다. 국가기관, 즉담당공무원등이작성한것이아니라민간단체나개인학자등에의하여법령의초안이작성되었더라도국가기관에의한공식적인심의에회부된후에는이규정에서말하는법령에포함되어자유이용의대상이되나, 그러한공식적심의에회부되지않은초안의경우에는해당단체또는개인의저작물로보호될수있다. (3) 현행법령만이아니라폐지된 구법령 ( 舊法令 ) 도여기에포함되는것으로본다. (4) 외국의법령도이규정에의하여자유이용의대상이된다. 9
I-1-2. 국가또는지방자치단체의고시 공고 훈령그밖에이와유사한 것 ( 법제 7 조제 2 호 ) [ 설명 ] (1) 국가또는지방자치단체에서제정한것이어야하므로, 민간에서자율적으로제정한것은공고등유사한이름이사용되었다하더라도여기에포함되지아니한다. (2) 이규정에서말하는 그밖에이와유사한것 에해당하는지여부는, ' 국가또는지방자치단체가국민또는주민에게철저히주지시키기위해작성, 발표한공문서 ' 인지여부를기준으로하여판단하여야할것이다. 이와관련하여연감, 교육백서, 그림엽서, 국정교과서등은이규정에포함되지않아저작물로서보호된다고보는견해가많다. 1) (3) 외국의국가기관등이작성한것도같은성격의것이면여기에포함되는것으로볼수있다. 2) (4) 국가기관이아닌단체나개인이작성한표준계약서등도국가기관이법에따라표준계약서등으로인정하여고시또는공고를한경우에는이규정에의하여자유이용의대상이될수있다. 3) I-1-3. 법원의판결 결정 명령및심판이나행정심판절차그밖에이와 유사한절차에의한의결 결정등 ( 법제 7 조제 3 호 ) [ 설명 ] (1) 법원이나그밖의공공기관에서공적으로수행하는사법또는준사법적 1) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007( 이하오승종 (2007) 이라고만표시 ), 284 면 ; 허희성, 2007 신저작권법축조개설 ( 상 ), 명문프리컴, 2007( 이하허희성 (2007) 이라고만표시 ), 98-99 면 ; 장인숙, 著作權法原論, 寶晋齋出版社, 1989( 이하장인숙 (1989) 라고만표시 ), 44 면 ; 이해완, 저작권법, 박영사, 2007( 이하이해완 (2007) 이라고만표시 ), 192 면등 2) 황적인 정순희 최현호, 著作權法, 法文社, 1990( 이하황적인 정순희 최현호 (1990) 이라고만표시 ), 207 면 ; 이해완 (2007), 192 면 3) 서달주, 저작권법 ( 제 2 판 ), 박문각, 2009( 이하서달주 (2009) 라고만표시 ), 244 면 10
절차에의하여작성된것을말하므로의결이나결정등의명칭을가지고있더라도회사, 협회등의민간의법인, 단체등에서작성한것은여기에해당하지아니한다. 이규정에의한판결, 결정, 명령및심판, 의결, 결정등인경우에는그내용에공공기관이아닌일반인의저작물이포함되어있다고하더라도그판결문이나결정문등의전부가자유이용의대상이될수있다. 다만그와같이판결등의내용중일부로포함되어있다고해서그이용된저작물의저작권이소멸되는것은아니므로, 판결문의일부로서이용하는것이외에그저작물을다른목적으로이용하거나판결문등에인용되지않은나머지부분을이용하는경우에는저작권자의허락을받아야한다. 4) (2) ' 그밖에이와유사한절차에의한의결 결정등 ' 에는특허심판, 해난심판, 행정상의소청심사및재결, 행정조정에의한조정결정등이포함되는것으로볼수있다. 5) (3) 외국법원에의한판결등도여기에포함된다. 6) I-1-4. 국가또는지방자치단체가작성한것으로서제 1 호내지제 3 호에 규정된것의편집물또는번역물 ( 법제 7 조제 4 호 ) [ 설명 ] (1) 국가또는지방자치단체가주체가되어편찬발행하는법령집, 예규집, 규칙집, 자치법규집, 심결례집, 재결례집등과국가등이주체가되어제작한법령DB, 판례DB, 심결례DB 등이이규정에서말하는 ' 편집물 ' 에해당하고, 법령, 고시, 공고, 판례등을국가기관등이외국어로번역한것이이규정에서말하는 ' 번역물 ' 에해당한다. 4) 허희성 (2007), 100 면 ; 오승종 (2007), 284 면 ; 이해완 (2007), 192 면등참조 5) 이해완 (2007), 192 면등 6) 황적인 정순희 최현호 (1990), 207 면 ; 이해완 (2007), 192 면 11
(2) 외국의법령, 판례등을국가나지방자치단체가번역한것도이규정에의하여저작권법상의보호를받지않고, 따라서자유이용의대상이될수있다. 7) (3) 민간의기업이나개인이편집또는번역을한경우에는편집저작물또는 2차적저작물로보호될수있고, 편집행위에창작성이인정되지않지만그제작등에인적또는물적으로상당한투자를한것으로인정될경우에는데이터베이스제작자로서의보호를받을수도있다. 이때그러한편집저작물등의소재또는원저작물로이용된법령이나판결문등이보호대상이되는것이아니라그편집행위에있어서창작성있는부분또는번역과정에서서부가된창작성의부분등만저작권의보호대상이되고, 데이터베이스제작자로서의권리도개별소재인법령이나판결문등에미치는것은아니다. 다만그소재가된법령이나판결문등의복제등을반복적이거나특정한목적을위하여체계적으로함으로써해당데이터베이스의통상적인이용과충돌하거나데이터베이스제작자의이익을부당하게해치는경우에는데이터베이스제작자의권리에대한침해가성립할수있다 ( 법제93 조제2항단서 ). 또한콘텐츠산업진흥법 ( 온라인디지털콘텐츠산업발전법에서전문개정, 2010. 12. 11. 시행 ) 제37조제1항에서 " 누구든지정당한권한없이콘텐츠제작자가상당한노력으로제작하여대통령령으로정하는방법에따라콘텐츠또는그포장에제작연월일, 제작자명및이법에따라보호받는다는사실을표시한콘텐츠의전부또는상당한부분을복제 배포 방송또는전송함으로써콘텐츠제작자의영업에관한이익을침해하여서는아니된다. 다만, 콘텐츠를최초로제작한날부터 5년이지났을때에는그러하지아니하다 " 고규정하고있는것도주의하여야한다. 7) 황적인 정순희 최현호 (1990), 207 면 ; 허희성 (2007), 100 면 ; 이해완 (2007), 193 면등참조 12
I-1-5. 공공기관이작성한그밖의저작물 [ 설명 ] (1) 국가기관이나지방자치단체의공무원이작성한저작물로서저작권법제7 조제1호내지제4호의경우에해당하지않는것은그중저작권법제9 조 8) 의요건을갖춘것은국가또는지방자치단체가저작자로서의지위와함께그저작물에대한저작권 ( 저작재산권및저작인격권 ) 을가지고, 그요건을충족하지못한저작물, 예를들어국가등의명의가아니라작성자의명의로공표된저작물등은그작성자개인이저작자로서국가등에저작재산권을양도했다고볼만한사정이없는한저작권을가지게된다. 이와같이국가, 지방자치단체또는개인이저작권을가지는경우에원칙적으로각그저작권자의허락을받아저작물을이용하여야하고, 그렇지않을경우저작권침해가성립할수있다. (2) 최근정부는공공정보의이용활성화를위해공공정보제공지침 ( 행정안전부고시제2010-45 호, 2010. 7. 7.) 을제정하여공표한바있다. 그러나그에따라국민이공공기관의사전허락없이자유롭게이용할수있는공공정보의범위및이용조건등에대하여는아직불명료한부분이많다. 최근문화체육관광부와한국데이터베이스진흥원에서공공저작물을국민들이자유롭게이용할수있도록하는이용허락표시를 ' 공공누리 ' 라는이름으로개발하여보급하기시작하였는데, 그러한표시가있는경우에는표시된이용허락유형에따른일정한조건하에자유롭게이용할수있다.(' 공공누리 ' 에대하여자세한것은 www.kogl.or.kr 사이트참조.) 8) 법제 9 조 ( 업무상저작물의저작자 ) 법인등의명의로공표되는업무상저작물의저작자는계약또는근무규칙등에다른정함이없는때에는그법인등이된다. 다만, 컴퓨터프로그램저작물 ( 이하 " 프로그램 " 이라한다 ) 의경우공표될것을요하지아니한다. 13
I-2. 재판절차및입법 행정등의목적을위한이용 [ 저작권법규정 ] 제23조 ( 재판절차등에서의복제 ) 재판절차를위하여필요한경우이거나입법 행정의목적을위한내부자료로필요한경우에는그한도안에서저작물을복제할수있다. 다만, 그저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하는경우에는그러하지아니하다. 제36조 ( 번역등에의한이용 ) 1 제25조, 제29조, 제30조또는제35조의3에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역 편곡또는개작하여이용할수있다. 2 제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조또는제33조에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역하여이용할수있다. 제37조 ( 출처의명시 ) 1 이관에따라저작물을이용하는자는그출처를명시하여야한다. 다만, 제26조, 제29조부터제32조까지, 제34조및제35조의2의경우에는그러하지아니하다. 2 출처의명시는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로하여야하며, 저작자의실명또는이명이표시된저작물인경우에는그실명또는이명을명시하여야한다. 제 37 조의 2 ( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조 제 25 조 제 30 조및제 32 조를적용하지 아니한다. 14
제62조 ( 배타적발행권의양도ㆍ제한등 ) 1 배타적발행권자는저작재산권자의동의없이배타적발행권을양도하거나또는질권의목적으로할수없다. 2 배타적발행권의목적으로되어있는저작물의복제등에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제28조까지, 제30조부터제33조까지, 제35조제2항및제3항, 제35조의2, 제 35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제 63 조의 2 ( 준용 ) 제 58 조부터제 62 조까지는출판권에관하여준용한다. 이경우 " 배타적 발행권 " 은 " 출판권 " 으로, " 저작재산권자 " 는 " 복제권자 " 로본다. 제87조 ( 저작인접권의제한 ) 1 저작인접권의목적이된실연 음반또는방송의이용에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제32조까지, 제33조제2항, 제34조, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제101조의3 ( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 1. 재판또는수사를위하여복제하는경우 15
I-2-1. 재판절차를위하여필요한경우의이용 재판절차를위하여필요한경우에타인의저작물등 ( 저작물외에저작인접권자의권리의대상인실연, 음반, 방송등과데이터베이스제작자의권리의대상인데이터베이스등을포함한다. 이하같다.) 을이용하는행위는다음의요건을갖추었을경우저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의권리등을침해한것으로보지않는다. [ 요약 ] I-2-1-a. 공표되지않은저작물을이용할경우에는부당하게외부에공개되지않도록할것 I-2-1-b. 재판절차등을위해필요한복제일것 I-2-1-c. 법원등국가기관및재판당사자등이복제할것 I-2-1-d. 재판절차등을위하여필요한한도안에서복제하고, 저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하지않을것 I-2-1-e. 이용저작물의개작등을하지않고, 출처를명시할것 I-2-1-a. 공표되지않은저작물을이용할경우에는부당하게외부에공 개되지않도록할것 [ 설명 ] (1) 이용되는저작물등의종류가어떤것인지는묻지않는다. 따라서어문저작물만이아니라음악, 영상, 미술, 사진, 건축등어떤종류의저작물이라도이용의대상이될수있다. 컴퓨터프로그램저작물에대하여는별도의규정 ( 제101조의 3 제1항제1호 ) 으로되어있지만, 그저작물이공표된것일것을요하는것과수사를위한경우를명시적으로포함하고있는것, 배포를할수있다는것도규정하고있는것등몇가지점을제 16
외하고는대체로제23조의규정취지와동일한취지라고할수있으므로, 아래에서언급하는몇가지다른점을제외하고는다른저작물의경우와마찬가지로생각하여도좋을것이다. (2) 컴퓨터프로그램저작물의경우에는공표된프로그램일것을요건으로한다. 패키지프로그램으로판매되거나온라인에서불특정다수가접근하여다운로드받을수있는등의것은공표된프로그램에해당하나, 개발자가누구에게도발송하지않고혼자가지고있거나이메일등으로소수의특정한사람들에게만발송한경우에는미공표의프로그램으로볼수있을것이다. 그러한미공표의프로그램에대하여는법제101조의 3 제1 항제1호에의한이용은허용되지아니한다. (3) 컴퓨터프로그램이아닌일반저작물의경우에는, 법제23조가저작물이공표된것일것을요건으로규정하고있지않으므로, 공표되지않은저작물, 즉미공표저작물도이용의대상이될수있다. 그러나공표되지않은저작물에대하여는저작자가저작재산권외에, 저작인격권으로서공표권을가지고있으므로, 법제23조에의한이용의경우에도그공표권을존중하면서이용하여야한다. 공표권과관련하여저작권법은제11조제1항에서 " 저작자는그의저작물을공표하거나공표하지아니할것을결정할권리를가진다 " 고규정하고있다. 따라서저작자의뜻에반하여그저작물을공표할경우에는공표권의침해가될수있다. (4) 어떤저작물이공표되었는지아니면미공표상태에있는지를판단하는것은대개의경우그리어렵지않다. 출판사가펴내어서점에나와있거나과거에서점등을통해유통된적이있는책들이나음반으로제작되어매장에나온것, 혹은대여점에나온것등은모두공표된것으로볼수있다. 그리고온라인상의저작물유통과관련하여말한다면, 일반인이검색하여접근할수있게인터넷상에올려져있는저작물은모두공표된것이라할수있다. 특정까페등의회원들만볼수있게되어있더라도불특정다수인이회원으로가입할수있는구조로되어있으면공표된 17
것으로볼수있고, 일정한인간적관계에있는사람들만가입할수있는까페등에올린경우에도그회원수가많으면공표된것이라고볼수있다. 인트라넷의경우도유사하게판단하면될것이다. 결국공표되지않은것이라고인정되는경우는개인이작성하여아직출판하지않은미공개원고나일기, 편지등을개인적으로입수한것일경우, 가족, 친지또는소수의동호회원등만공유하는온라인공간에올려졌을뿐다른곳에공개된적이없는저작물인경우등으로서, 비교적예외적인경우들이라할수있다. 이러한공표의의미에대하여법률적인이해를깊게하기위해서는다음의내용을참고하면도움이될수있을것이다. [ 공표의의의 ] " 공표 " 란저작물을공연, 공중송신또는전시그밖의방법으로공중에게공개하는경우와저작물을발행하는경우를말한다 ( 법제2조제25 호 ). 여기서 " 발행 " 은저작물또는음반을공중의수요를충족시키기위하여복제 배포하는것을말한다 ( 법제2조제24호 ). 결국공중을대상으로공개하거나복제및배포하는경우에공표한것으로보게되는데, 저작권법은 "' 공중 ' 은불특정다수인 ( 특정다수인을포함한다 ) 을말한다 "( 법제2조제32호 ) 고규정하고있으므로공중에는불특정다수인외에특정다수인도포함된다. 몇명이면 ' 다수인 ' 에해당할지에대하여는법에서아무런규정을두고있지않으므로명확한기준선은제시하기어렵다. 사안에따라 1 해당저작물의종류및성격, 2 이용행위의종류등다양한고려요소를감안하여조리에비추어합리적으로판단하여야할문제이다. 9) 다만불특정인일경우에는 2인이라도다수로보는것이일반적이지만 10), 특정다수인으로인정되기위해서는사회통념상 " 상당수의사람들 " 에해당하여야하는것으로보는견해가많다. 11) 대법원은 4-5명정도의사람은상당수가아닌소규모에불과하여다수에해당하지않음을간접적으로밝힌바있다. 12) 또한 ' 특정 ' 이란그사람들을묶는일정한인적인결합관계가있음을의미하는것으로서사적이용을위한복제에대하여규정한저작권법 18
제30조에서말하는 " 가정및이에준하는한정된범위 " 보다는그인적인결합관계가약한경우도포함하므로 13), 예를들어우연히한아파트에거주하게된경우도이에해당할가능성이있지만, 전혀아무런인적결합관계가없이우연히동일한저작물을이용하게된경우에는불특정인에해당하게된다. 한편, 저작자의허락없이공표가이루어진경우에는아직미공표의저작물로간주하는입법례 14) 도있으나, 그렇게볼경우에는이용자의입장에서법적안정성이크게흔들릴수있고, 우리저작권법상은다른입법례에서와같은간주규정도없으므로, 객관적으로공표가이루어진이상권리자의허락에의한것인지를불문하고공표된것으로보는것이타당할것이다. 15) (5) 위와같은의미의공표가이루어진적이한번도없는저작물을재판절 차를위해이용하는과정에서그에필요한한도를넘어서외부에부당하 게공개하는이용행위를할경우에는공표권의침해가된다. 이것은아직 한번도공표된바없는 ' 미공표 ' 의저작물에대하여만적용되는주의사 항으로서, 한번이라도위와같은의미에서의공표가이루어진저작물의 경우에는문제되지아니한다. 16) 9) 오승종 (2007), 424면등참조 10) 예컨대, 대법원 1985. 3. 26. 선고 85도109 판결은 " 음반에관한법률제10조후단의규정중불특정다수인이라함은그개성또는특성이나상호간의관계등을묻지않은 2인이상의사람들을말하며..." 라고판시하고있다. 11) 이성호, 저작권법상공연의의미와노래방업주의책임, 대법원판례해설제25호 (1996.11), 법원행정처 ( 이하이성호 (1996) 이라고만표시 ), 599면 ; 오승종 (2007), 426면 ; 하동철, " 공중에개방된장소의범위와저작권의제한-호텔라운지에전시된미술저작물 ", 계간저작권 ( 제82호 ), 2008.6( 이하하동철 (2008) 이라고만표시 ), 62면 12) 대법원 1996. 3. 22 선고. 95도1288 판결 ; 이성호 (1996), 590-591 면 ; 하동철 (2008), 62면 13) 1 집필부분 ], 361면 14) 일본저작권법제18조괄호부분참조 15) 이해완 (2007), 250면 ; 오승종 (2007), 360면 ; 임원선, 실무가를위한저작권법 ( 개정판 ), 한국저작권위원회, 2009( 이하임원선 (2009) 이라고만표시 ), 225면등 16) 오승종 (2007), 360면 ; 이해완 (2007), 250면 ; 서울지방법원 2000.1.21. 선고 99가합 19
(6) 다만, 재판절차에서꼭필요한범위내의이용에해당할경우에는형식적으로공표권에저촉되는것으로보이더라도이규정에의한적법한행위로인정될수있다. 예를들어, 공표되지않은저작물을반드시판결문에인용하여야할필요성이있는경우에그것을판결문에인용함으로써결국그판결문이외부에정당하게공개되게된경우에는공표권의침해가성립하지않고또한이규정에따라허용되는행위라고보는것이일반적이다. 17) I-2-1-b. 재판절차등을위해필요한복제일것 [ 설명 ] (1) 여기에서말하는재판절차란법원에서하는재판만뜻하는것이아니라행정청의준사법적절차, 즉특허심판원, 해난심판원, 공정거래위원회, 노동위원회등이행하는각종심판이나조정, 중재, 행정심판법에의한행정심판위원회의재결절차등도포함하는개념으로보는것이다수학설의견해이다. 18) (2) 판결문내용중에저작권있는공표된저작물의을정당한인용 ( 저작권법제28조 ) 의정도를넘어서사용할필요가있는경우, 증거서류나변론, 준비서면의논거자료, 기타소송자료로제출할필요가있는경우등에그필요한범위내에서복제하여법원등에제출하는것은이요건을충족하는것으로볼수있다. 52003 판결 17) 이해완 (2007), 354 면 ; 정상조편, 저작권법주해, 박영사, 2007( 이하정상조 ( 주해, 2007) 이라고만표시 ) [ 김기영집필부분 ], 473 면등참조. 이경우에도공표권침해라고하면, 이러한규정을둔의의를상실시키는결과가된다는것을그이유로하고있다. 18) 장인숙 (1989), 87 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 473 면 ; 정상조, 지적재산권법, 홍문사, 2004( 이하정상조 (2004) 라고만표시 ), 368 면 ; 허희성 (2007), 187 면 ; 이해완 (2007), 354 면등. 다만일본법에는그러한해석의명확한근거규정이있지만우리저작권법은그렇지않다는것과저작재산권제한사유에대한엄격해석의원칙을이유로한반대견해 ( 오승종 (2007), 558 면 ) 가있다. 20
(3) 재판절차등이구체적으로제기되기이전의준비단계에서도이규정에의한복제가허용되는경우가있을수있다. 19) 다만공정한재판을위하여재판개시이전에도복제가필요한경우인지를신중하게판단하여야할것이다. 20) (4) 컴퓨터프로그램저작물의경우, 수사를위해복제하는것도다른요건을갖추면법제101조의 3 제1항제1호에의하여허용되는것으로명시적인규정이마련되어있다. 여기서 ' 수사 ' 는수사기관에의하여법에따라이루어지는것이면강제수사인지임의수사인지묻지않고적용대상이되는것으로본다. 21) 다른저작물의경우에는이가이드라인 I-2-2에서설명하는 ' 행정목적을위한내부자료로서의이용 ' 이허용되고있음에반하여컴퓨터프로그램저작물은그러한제한사유를두지않은대신수사를위해복제하는것을허용하는규정을두고있는것이다. 수사는형사소송의재판을위한준비단계로볼수있으므로, 컴퓨터프로그램이외의다른저작물의경우본규정에의하여허용되는면도있을수있고, 다른한편으로는행정목적을위한내부자료로서의이용에해당할수도있을것이다. I-2-1-c. 법원등국가기관및재판당사자등이복제할것 [ 설명 ] 재판절차등에서의복제에있어서는재판절차를위한필요가인정되면, 법원, 검찰청등국가기관만이아니라쟁송사건의당사자인원고, 피고, 변호사, 감정인등이준비서면이나의견서의내용에포함하거나참고자료로첨부하기위해저작물을복제하는것도가능하다. 22) 19) 정상조 (2004), 368 면 ; 오승종 (2007), 559 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 473 면 ; 半田 松田 (2009) 2 집필부분 ], 346 면등참조 20) 오승종 (2007), 559 면등참조 21) 이해완 (2007), 936 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 476 면 22) 허희성 (2007), 188 면 ; 이해완 (2007), 355 면 ; 半田 松田 (2009) 집필부분 ], 346 면 21
I-2-1-d. 재판절차등을위하여필요한한도안에서복제하고, 저작물의 종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부 당하게침해하지않을것 [ 설명 ] (1) 위에서본바와같은요건을갖춘경우에도그필요한한도안에서복제하여야하고이를초과하여서는아니된다. 저작물의일부분밖에필요하지않은데그전부를복제하거나필요부수를초과한부수를복제하는것은필요한한도내라고말할수없다. 23) (2) 법제23조단서는 " 다만, 그저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하는경우에는그러하지아니하다." 라고규정하고있다. 저작물의종류와복제의부수및형태에비추어현실적으로시판되는저작물이나복제물의판매량을저하시킨다든가혹은장래에있어서저작물의잠재적판매를저해할위험성이있는경우의복제는허용되지않는다는의미로해석할수있다. 24) I-2-1-e. 이용저작물의개작등을하지않고, 출처를명시할것 [ 설명 ] (1) 허용되는행위에는복제 25) 외에번역이포함되나 ( 법제36조제2항 ), 편곡이나개작은허용되지아니한다. 26) 여기서개작이란번역이나편곡이외의 2차적저작물 27) 작성행위를뜻하는것으로볼수있다. 저작자의 23) 허희성 (2007), 188 면 ; 오승종 (2007), 560 면 ; 이해완 (2007), 355 면 24) 황적인 정순희 최현호 (1990), 281 면 ; 이해완 (2007), 355-356 면등 25) 여기서 " 복제 " 는인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법에의하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을말한다 ( 법제 2 조 22 호 ). 26) 본조의경우를제 36 조제 1 항에포함하여규정하지않고제 2 항에포함하여규정하고있는취지를감안한해석이다. 이해완 (2007), 356 조 ; 서달주 (2009), 375 면 27) 2 차적저작물이란원저작물을토대로하여번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로, 사회통념상새로운저작물이라고인정될수있을정도의새로운창작성을부가하여작 22
뜻에반하여그러한개작의정도에미치지않는변경을하는것도이규 정에따른이용행위에따른부득이한것으로인정되지않는경우라면, 저 작자의저작인격권중동일성유지권 28) 을침해하는행위가될수있으므 로주의하여야한다. 한편, 복제의개념에는본래스캐닝및이메일발송등에수반되는이 른바디지털복제도포함되는데, 그것은재판절차에서의이용의경우에도 마찬가지일것이다. 즉, 재판절차를위한이용의경우, 전송은허용되지 않지만, 디지털복제는허용되므로, 예컨대증거서류를스캔하여전자적 파일로만든후판사및당사자등소수의관계자들에게이메일등으로 발송하는것은이규정에의하여허용되는것을볼수있을것이다. 그 러한경우공중을대상으로한것이아니므로전송에해당하지않는것 으로볼수있기때문이다. 최근법원이전자기록 (electronic filing) 에 의한전자적소송을단계적으로추진하고있는데, 그러한전자적소송에 서도현행저작권법제 24 조가도움이될수있으려면그러한해석이전 제가되어야할것이다. 컴퓨터프로그램저작물의경우를제외하고는 ' 배포 ' 는허용범위에포함되어 있지않은데, 복제물을법원에제출하는것등의행위만으로는역시공중 을대상으로한것으로볼수없어 ' 배포 ' 의개념에해당하지않는다고 볼경우, ' 배포 ' 가허용되지않아도별문제는없을것으로볼수있다. 컴퓨터프로그램저작물의경우는, 법제 101 조의 3 제 1 항이 " 복제또는 배포할수있다 " 고규정하고있으므로그규정에따라 ' 배포 ' 29) 도허용되 는것으로볼수있다. 성한저작물을말한다. 다음조문에서보듯이 2 차적저작물은독자적인저작물로서보호되지만, 원저작물의저작권자의허락없이작성되었을경우그저작권자와의관계에서는그의 2 차적저작물작성권을침해한것으로보게된다. 저작권법제 5 조 (2 차적저작물 ) 1 원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한창작물 ( 이하 2 차적저작물 이라한다 ) 은독자적인저작물로서보호된다. 2 2 차적저작물의보호는그원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니한다. 28) 동일성유지권은저작자가그의저작물의내용 형식및제호의동일성을유지할권리를말하며, 저작자의뜻에반하여저작물의내용, 형식및제호가변경되어이용될경우에동일성유지권침해가성립한다 ( 저작권법제 13 조참조 ). 29) 제 2 조제 23 호 : " 배포 " 는저작물등의원본또는그복제물을공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대여하는것을말한다. 23
[ 복제의개념 ] 저작권법제2조제 22호는복제를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다 고정의하고있다. 이와같이복제에는인쇄, 사진촬영, 복사등의 가시적인복제 뿐만아니라녹음, 녹화등의 재생가능한복제 가포함된다. 저작물의공연, 방송등의경우에도그저작물이무형적으로복제되고있다고볼여지가있어나그러한무형적인이용은복제의개념에해당하지않고반드시 " 유형물에의고정 " 이나 " 유형물로의제작 " 을필요로하는유형적이용형태라는것에유의할필요가있다. 아날로그형태의도서를스캐닝하여디지털파일로만들거나그디지털파일을업로드하거나다운로드하는등의이른바 ' 디지털복제 ' 행위는컴퓨터의하드디스크, 램등의유형물에의고정을수반하게되므로, 저작권법상의복제의개념에해당하는것으로볼수있다. 30) 악곡을연주하거나각본에따라공연하는등의무형적이용의경우에도그것을녹음하거나녹화하여유형물에고정시키는행위는악곡이나각본에대한복제로볼수있다. 복제의방법에는위와같이법에서나열하고있는인쇄, 사진촬영등의방법이아니라다른사람이쓴글을수기 ( 手記 ) 로옮겨적는것, 다른사람이만든조각을흉내내어똑같이조각하는것등이모두복제에해당하며, 그방법이나수단에특별한제한은없다. 건축저작물에관하여설계도서나모형에따라서건물을시공하는것을건축저작물의복제로볼것인지여부에대하여는의문이있을수도있는데, 저작권법의위정의규정은그것을복제에명확히포함시킴으로써의문의여지를없애고있다. 건축물이아닌설계도의경우에는그에따라기계를제작하더라도설계도의복제라고보지는아니한다. 저작권법은위와같은의미에서의복제를저작재산권의한내용으로하여저작권자의배타적인권리범위에포함시키고있다. 즉, 저작권법 24
제16조는 " 저작자는자신의저작물을복제할권리가있다 " 고규정하고있는데, 이규정에의하여인정되는복제권은저작재산권가운데서가장기본적인권능이라고할수있다. 이때그복제권의범위에는반드시저작물과완전히동일한것을작성하는경우만이아니라다소의수정, 증감이있다고하더라도동일성이인정되는범위안의것을작성하는것도복제의개념에포함되는것으로해석되므로, 그에대하여도저작권자의배타적권리가미치며, 허락없이그러한행위를할경우에저작재산권중복제권의침해가성립하게된다. 저작재산권제한사유에서말하는복제의개념도개념은동일하지만, 저작물의수정, 변경은저작인격권과의관계에서문제가발생할소지가많으므로원칙적으로, 임의의수정, 변경은허용되지않는것으로보게된다. 다만, 저작권법제36조에의하여개작등이허용되는경우에는수정, 변경의자유가보다넓게인정되는것으로볼수있을것이다. [ 배포의개념 ] 배포란 저작물의원본또는그복제물을공중에게대가를받거나받지아니하고양도또는대여하는것을말한다. ( 제2조제23호 ) 즉, 저작권법상 ' 배포 ' 는공중을대상으로하여저작물을판매, 증여, 교환등의방법으로양도하거나유상또는무상으로대여하는행위를포함하는개념이다. 여기서대여와양도는모두유형물의형태로이루어 30) 2000년의저작권법개정시복제의개념에 ' 유형물로다시제작하는 ' 행위에추가하여 ' 유형물에의고정 ' 을포함시킨것은디지털복제를명확히저작권법상의복제에포함시킨의미가있었다. 이와관련하여대법원 2007.12.14. 선고 2005도872 판결은 " 저작권법제2조의유형물에는특별한제한이없으므로컴퓨터의하드디스크가이에포함됨은물론이지만, 하드디스크에전자적으로저장하는 MPEG-1 Audio Layer-3 (MP3) 파일을일컬어유형물이라고는할수없으므로, 음악 CD로부터변환한 MP3 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로전송받아자신의컴퓨터하드디스크에전자적으로저장하는행위는구저작권법 (2000. 1. 12. 법률제6134호로개정되기전의것 ) 제2조제14호의복제행위인 유형물로다시제작하는것 에는해당하지않고, 구저작권법 (2006. 12. 28. 법률제8101호로전문개정되기전의것 ) 제2조제14호의복제행위인 유형물에고정하는것 에해당한다. " 고판시한바있다. 25
지는것을의미하는것이므로온라인을통해무형적인방법으로전송하는것은배포의개념에서제외된다. 31) 공중을대상으로한것만배포이므로, 예를들어지인에게책한부를증여하거나판매하는행위만으로는배포에해당한다고볼수없다. ( 공중의개념에대하여는 I-2-1-a. (4) 의설명참조 ) 저작권법은위와같은의미의 ' 배포 ' 를저작재산권의하나로함으로써저작권자의배타적권리에포함시키면서, 다만그것을무제한적으로인정하지않고권리자의허락하에판매등의방법으로거래에제공된이후에는이른바 ' 권리소진의원칙 ' 에의하여권리가소멸되는것으로규정하고있다. 즉, 저작권법제20조는 " 저작자는저작물의원본이나그복제물을배포할권리를가진다. 다만, 저작물의원본이나그복제물이해당저작재산권자의허락을받아판매등의방법으로거래에제공된경우에는그러하지아니하다." 고규정하고있다. 한편, 판매용음반, 컴퓨터프로그램등의경우에도위와같은권리소진의원칙을관철할경우에는저작권자의이익을크게해칠가능성이있으므로저작권법은다시그에대한예외로서음반과컴퓨터프로그램저작물에대하여는 ' 대여권 ' 을인정하고있다. 저작권법제21조에서 " 제20 조단서에도불구하고저작자는판매용음반이나판매용프로그램을영리를목적으로대여할권리를가진다." 고규정하고있는것이그것이다. (2) 위규정에따라저작물을이용할때에는그출처를명시하여야한다. 출처의명시는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로하여야하며, 저작자의실명또는이명이표시된저작물인경우에는그실명또는이명 32) 을명시하여야한다 ( 법제37조 ). 그러나출처명시의 31) 대법원 2007.12.14. 선고 2005 도 872 판결 : " 구저작권법 (2006. 12. 28. 법률제 8101 호로전문개정되기전의것 ) 제 2 조제 15 호에서말하는 배포 란저작물의원작품이나그복제물을유형물의형태로일반공중에게양도 대여하는것을말하므로, 컴퓨터하드디스크에저장된 MP3 파일을다른 P2P 프로그램이용자들이손쉽게다운로드받을수있도록자신의컴퓨터내공유폴더에담아둔행위는이에해당하지않는다." 32) 예명 아호 약칭등을말한다 ( 저작권법제 8 조제 1 항제 1 호 ). 26
무의준수는저작재산권제한의요건은아니므로, 다른모든요건을충족하고출처명시의무만위반하였을경우저작재산권침해는성립하지않는것으로보는것이일반적이며 33), 출처명시의무위반에따른형사적인제재 34) 는있을수있다. 또한저작자의뜻에반하여저작물의복제물에그성명을표시하지않은것으로볼수있을경우에는저작자의저작인격권중하나인성명표시권 35) 의침해가성립할수있다. I-2-2. 입법 행정의목적을위한내부자료로필요한경우의이용 입법 행정의목적을위한내부자료로필요한경우에타인의저작물등 ( 저작물외에저작인접권자의권리의대상인실연, 음반, 방송등과데이터베이스제작자의권리의대상인데이터베이스등을포함한다. 이하같다.) 을이용하는행위는다음의요건을갖추었을경우저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권, 데이터베이스제작자의권리등을침해한것으로보지않는다. 33) 황적인 정순희 최현호 (1990), 301 면 ; 허희성 (2007), 265 면 ; 이해완 (2007), 446 면 ; 서울고등법원 2005. 7. 26. 선고 2004 나 76598 판결 ( 다만이판결이공표된저작물의인용에대하여도출처의명시가공정이용의요건이아니라고본것과관련하여서는이가이드라인초안에서다른입장을제시한다 ) 등 34) 제 138 조 ( 출처명시위반등의죄 ) 다음각호의어느하나에해당하는자는 500 만원이하의벌금에처한다. 2. 제 37 조 ( 제 87 조및제 94 조의규정에따라준용되는경우를포함한다 ) 의규정을위반하여출처를명시하지아니한자 35) 제 12 조 ( 성명표시권 ) 1 저작자는저작물의원본이나그복제물에또는저작물의공표매체에그의실명또는이명을표시할권리를가진다. 2 저작물을이용하는자는그저작자의특별한의사표시가없는때에는저작자가그의실명또는이명을표시한바에따라이를표시하여야한다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어부득이하다고인정되는경우에는그러하지아니하다. 27
[ 요약 ] I-2-2-a. 컴퓨터프로그램이아니어야하고, 공표되지않은저작물을이용할경우부당하게외부에공개되지않도록할것 I-2-2-b. 입법및행정의목적을위한내부자료로서만이용할것 I-2-2-c. 국회등의국가기관또는그구성원이복제할것 I-2-2-d. 입법 행정의목적을위한내부자료로서필요한한도안에서복제하고, 저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하지않을것 I-2-2-e. 복제및번역외에개작을하지않고, 출처를명시할것 I-2-2-a. 컴퓨터프로그램이아니어야하고, 공표되지않은저작물을이 용할경우부당하게외부에공개되지않도록할것 [ 설명 ] (1) 컴퓨터프로그램저작물의경우에는법제23조가적용되지않고, 법제101 조의 3 제1항제1호가적용된다. 그경우재판및수사를위해이용하는것만규정되어있고 ( 그에대하여는 I-2-1에서설명 ), 나머지의행정및입법을위한목적으로이용할수있는근거규정은마련되어있지않다. (2) 컴퓨터프로그램저작물이외에는저작물등의종류가어떤것인지묻지않는다. 따라서어문저작물만이아니라음악, 영상, 미술, 사진, 건축등어떤종류의저작물이라도이용의대상이될수있다. (3) 이용하는저작물이공표된것일것을요건으로규정하고있지않으므로공표되지않은저작물도이용의대상이될수있다. 그러나공표되지않은저작물일경우에는저작자가공표권을가지고있으므로, 저작자의공표권을존중하여, 그저작물이부당하게외부에공개되지않도록하여야한다. 그내용, 특히공표의구체적의미등은 I-2-1-a. 에서자세히설명한바와같다. 28
I-2-2-b. 입법및행정의목적을위한내부자료로서만이용할것 [ 설명 ] (1) 입법목적을위한경우란법률안심의를위해사용하는경우만이아니라예산안심의, 국정조사기타국회또는지방의회의기능을행하기위해필요한경우도포함하며, 대법원의규칙제정, 정부의조약체결, 행정각부의부령제정, 지방자치단체의의회가행하는조례제정등도 ' 입법 ' 에준하는것으로서포함된다고볼수있다. 36) (2) 행정목적을위한경우란행정청이그소관사무를수행하기위해필요한경우를말한다. 37) 단순히공무원의업무참고자료로서복제하는것은인정되지않고그저작물을복제하지않으면입법또는행정의목적을충분히달성할수없다고볼수있는경우일것을요한다. 38) (3) ' 내부자료 ' 로복제하는것만허용되므로행정목적을위한것이어도홍보자료와같이외부에널리배포하고자하는경우는이에해당하지않는다. 39) I-2-2-c. 국회등의국가기관또는그구성원이복제할것 [ 설명 ] 입법 행정의목적을위한내부자료로서의복제에있어서는일반사 인이행하는것은생각할수없으므로국회, 지방의회, 관공서등의기관 또는그구성원만이복제의주체가된다. 40) 36) 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 474 면 ; 오승종 (2007), 559 면 ; 이해완 (2007), 354-355 면 ; 野村吉太郞집필부분 ], 346 면 37) 이해완 (2007), 355 면 ; 野村吉太郞집필부분 ], 346 면 38) 이해완 (2007), 355 면 ; 서달주 (2009), 39) 허희성 (2007), 188 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 474 면 ; 오승종 (2007), 559 면 ; 서달주 (2009), 375 면 ; 野村吉太郞집필부분 ], 346 면, 290 면참조 40) 허희성 (2007), 188 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ] 474 면 ; 오승종 (2007), 559 면 ; 이해완 (2007), 355 면 29
I-2-2-d. 입법 행정의목적을위한내부자료로서필요한한도안에서복 제하고, 저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재 산권자의이익을부당하게침해하지않을것 [ 설명 ] (1) 위에서본바와같은요건을갖춘경우에도그필요한한도안에서복제하여야하고이를초과하여서는아니된다. 저작물의일부분밖에필요하지않은데그전부를복제하거나필요부수를초과한부수를복제하는것은필요한한도내라고말할수없다. 41) 비록행정기관의내부자료라하더라도전체직원에게배포하기위하여복제하는것, 예컨대경찰청에서직원의교육용이나내부적인업무참고용으로형법학자가저술한형법총론전체를복제하여배포하는것 42) 또는특허청에서비슷한용도로특허법교과서전체를복제하여배포하는것 43) 은허용되지않는다. (2) 법제23조단서는 " 다만, 그저작물의종류와복제의부수및형태등에비추어당해저작재산권자의이익을부당하게침해하는경우에는그러하지아니하다." 라고규정하고있다. 이규정에대한설명은 I-2-1-d (2) 에서설명한것이그대로적용된다. I-2-2-e. 복제및번역외에개작을하지않고, 출처를명시할것 [ 설명 ] 이부분에대한설명은 I-2-1-e 에서설명한내용이그대로적용된다. 41) 허희성 (2007), 188 면 ; 오승종 (2007), 560 면 ; 이해완 (2007), 355 면 42) 오승종 (2007), 560 면 43) 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 475 면 30
I-3. 정치적연설등의이용 [ 저작권법규정 ] 제24조 ( 정치적연설등의이용 ) 공개적으로행한정치적연설및법정 국회또는지방의회에서공개적으로행한진술은어떠한방법으로도이용할수있다. 다만, 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는경우에는그러하지아니하다. 제36조 ( 번역등에의한이용 ) 1 제25조, 제29조, 제30조또는제35조의3에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역 편곡또는개작하여이용할수있다. 2 제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조또는제33조에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역하여이용할수있다. 제37조 ( 출처의명시 ) 1 이관에따라저작물을이용하는자는그출처를명시하여야한다. 다만, 제26조, 제29조부터제32조까지, 제34조및제35조의2의경우에는그러하지아니하다. 2 출처의명시는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로하여야하며, 저작자의실명또는이명이표시된저작물인경우에는그실명또는이명을명시하여야한다. 제62조 ( 배타적발행권의양도ㆍ제한등 ) 1 배타적발행권자는저작재산권자의동의없이배타적발행권을양도하거나또는질권의목적으로할수없다.2 배타적발행권의목적으로되어있는저작물의복제등에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제28조까지, 제30조부터제33조까지, 제 35조제2항및제3항, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 31
제 63 조의 2 ( 준용 ) 제 58 조부터제 62 조까지는출판권에관하여준용한다. 이경우 " 배타적 발행권 " 은 " 출판권 " 으로, " 저작재산권자 " 는 " 복제권자 " 로본다. 제87조 ( 저작인접권의제한 ) 1 저작인접권의목적이된실연 음반또는방송의이용에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제32조까지, 제33조제2항, 제34조, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 공개적으로행한정치적연설및법정 국회또는지방의회에서공개적으로 행한진술을이용하는것은다음의조건을충족할경우저작권, 배타적발 행권, 출판권또는저작인접권의침해로보지아니한다. [ 요약 ] I-3-a. 연설또는진술이공개된것일것 I-3-b. ' 정치적연설 ' 또는 ' 법정 국회또는지방의회에서행한진술 ' 에해당할것 I-3-c. 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하거나개작하는경우가 아니며, 출처명시의무를이행할것 I-3-a. 연설또는진술이공개된것일것 [ 설명 ] (1) 저작물인연설이나진술은모두공개적일것을요한다. 따라서비밀연설회에서의연설이나비공개심리에서의진술과같이외부에공개되지않을것이라는전제하에말을한것은자유이용의대상이될수없다. (2) 입장인원이제한되어있다고하여모두비공개적인것으로보는것은아니다. 입장이제한된장소에서의연설이라고하더라도그실황을중계방 32
송하는것이허용된것이면당연히공개된것으로해석해야하고, 또한 특정집단의집회에서행해진연설이라고하더라도일반보도기자들의 입장이허용되고있으면공개된것으로보아야할것이다. 44) I-3-b. ' 정치적연설 ' 또는 ' 법정 국회또는지방의회에서행한진술 ' 에해 당할것 [ 설명 ] (1) ' 정치적연설 ' 에해당하기위해서는연설의 ' 정치성 ' 이인정되어야한다. 단지정치에관한연설이기만하면해당하는것이아니라객관적으로볼 때정치의방향에영향을주려고하는것으로볼수있어야한다. 정치 의방향에영향을주려고하는것으로서는, 선거연설회, 정당연설회등에 서의연설이나정치적성격의집회, 시위현장에서의연설등이포함될 수있을것이다. 정치에관한것이어도정치문제에관한해설과같이정 치상의주장이포함되어있지않은경우에는여기서말하는정치적연설 에해당하지않는다. 45) (2) ' 법정 국회또는지방의회에서의공개적진술 ' 의경우에는진술의 ' 정치 성 ' 을요하지않는다. 국회또는지방의회에서의공개적진술은대개정 치적연설에해당하는경우가많겠지만, 그렇지않고 ' 비정치적 ' 진술이라 하더라도본조에의한자유이용의대상이될수있다. (3) ' 법정에서의진술 ' 의경우공개법정이나기타공개적인심리장소에서의 검사, 변호사, 원고, 피고등의변론과감정인등의진술, 증인의증언 44) 오승종 (2007), 562 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 477 면 ; 이해완 (2007), 357 면 ; 花村征志집필부분 ], 334 면등 45) 이해완 (2007), 357 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 478 면 ; 加戶守行 (2006), 282 면등참조. 半田 松田 (2009) 2 卷 [ 花村征志집필부분 ], 334 면은주관적의도보다는객관적으로정치에영향을주려고하는것이간취될수있을것을요건으로보아야한다고하는데, 타당성이있는주장이므로, 가이드라인에반영하였다. 한편, 오승종 (2007), 562 면은이러한견해를소개하면서 " 실제로정치적연설과단순한정치적해설을구별하기는쉽지않을것으로생각된다 " 고만밝히고있다. 33
등을모두포함하는것으로본다. 행정기관에서행하는심판기타준사법적절차에서의진술도여기에포함되는것인지여부에대하여다수견해는포함된다고보고있다. 46) (4) 국회또는지방의회에서의진술은국회의원이나지방의회의의원및그보조자와국회또는지방의회의요청이나필요에따라출석한관계공무원및증인, 참고인, 감정인등의발언, 진술, 신청, 의견등을포함한다. 47) I-3-c. 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하거나개작하는 경우가아니며, 출처명시의무를이행할것 [ 설명 ] (1) 동일한저작자의연설이나진술을편집하여이용하는것은이규정의예외로규정되어있다 ( 법제24조단서 ). 따라서예컨대 ' 홍길동연설문집 ' 이라고하는편집물을발행할경우에는다른요건을충족한경우에도홍길동본인의허락을받아야한다. 여기서편집물이란소재의선택과배열, 구성등에창작성이있어편집저작물이되는경우와그러한창작성없이소재를단순히모아놓은편집물에불과한경우를모두포함하는것으로본다. 48) 또한, 전자적데이터베이스도 ' 편집물 ' 에포함된다. 49) (2) 동일한저작자의연설이나진술을편집하는경우로한정하여규정하고있으므로예를들어 ' 역대대통령연설문집 ' 과같이여러명의연설을모아서편집한경우에는단서규정에해당하지않는것으로볼가능성이있다. 50) 그러나이규정을악용하여실질적으로한사람의여러연설문을 46) 허희성 (2007), 190 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 478 면등. 반대견해는오승종 (2007), 563 면 ( 우리저작권법은일본저작권법과달리행정청에의한준사법절차에서의진술을포함하는취지를명시하지않고있다는것을주된근거로한다.) 47) 허희성 (2007), 190 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 김기영집필부분 ], 478 면 48) 이해완 (2007), 358 면 ; 임원선 (2009), 210 면 49) Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz (3. Auflage), 2008, 48 RN10 34
동시에문집에내면서다른저작자를일부포함시키는등의탈법행위는허용되지않는것으로보게될것이다. 51) (3) 그외에는, 이용행위에있어서다른제한은없고, 법문에서위와같은예외규정을둔것외에는 " 어떠한방법으로도이용할수있다 " 고하고있으므로, 복제, 배포, 공연, 공중송신등의다양한이용이모두가능하다. (4) 해당연설이나진술을번역하여이용하는것도허용된다 ( 법제36조제2 항 ). 다만개작하여이용하는것은허용되지않는다. 여기서개작이란번역이외의 2차적저작물작성행위를뜻하는것으로볼수있다. 저작자의뜻에반하여그러한개작의정도에이르지않는변경을하는것도이규정에따른이용행위에따른부득한것으로인정되지않는경우라면, 저작자의저작인격권중동일성유지권을침해하는행위가될수있으므로주의하여야한다. (5) 위규정에따라저작물을이용할때에는그출처를명시하여야한다. 출처명시의무에대하여는이가이드라인 I-2-1-e (2) 의설명이그대로적용된다. 50) 이해완 (2007), 358면 ; 서달주 (2009), 376-377 면 ;. 다만, 오승종, 563면은 " 단서의취지에비추어부정적으로새겨야한다 " 고하여반대의견을표명하고있다. 51) 이해완 (2007), 358면은 " 한권의연설문집에여러명의연설문이포함되어있다고해도그중 1인의연설문만떼어서볼경우에그 1인의연설을편집하여이용하는경우로볼수있을정도에이를때에는단서규정에해당하는것으로보아야하지않을까생각된다." 고하고,, 284-285 면은 "2인정도의연설의편집물이면탈법행위의의심이농후하다고생각된다 " 고하며, 서달주 (2009), 376-377면은 " 이규정의모델인독일저작권법제48조제2항에서는 ' 주로동일저작자의연설을포함하는편집물 ' 이라고규정하고있어서다른연설자의연설문이약간섞여있는경우도단서를적용하고있다.... 독일법과같이해석하지아니하면, 편법의증가로이단서규정은대부분그실효성을상실할우려가있다. 예를들면, 대부분특정인의연설문을편집하고거기에다른특정인의연설문 1개만삽입하는방법으로단서규정의적용을회피할수있다." 고설명하고있다. 35
II. 교육목적등을위한공정이용 여기에서는교육목적등을위한저작물의이용에대하여살펴본다. 저작 권법상이와관련된조문으로는, 학교교육목적등에의이용에관한제 25 조와시험문제로서의복제에관한제 32 조가있다. II-1. 학교교육목적등에의이용 [ 저작권법규정 ] 제25조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 1 고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있다. 2 특별법에따라설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육법 또는 고등교육법 에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관및이들교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그수업또는지원목적상필요하다고인정되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있다. 3 제2항의규정에따른교육기관에서교육을받는자는수업목적상필요하다고인정되는경우에는제2항의범위내에서공표된저작물을복제하거나전송할수있다. 4 제1항및제2항에따라저작물을이용하려는자는문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에따른보상금을해당저작재산권자에게지급하여야한다. 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교에서제2항에따른복제 배포 공연 방송또는전송을하는경우에는보상금을지급하지아니한다. 36
5 제4항의규정에따른보상을받을권리는다음각호의요건을갖춘단체로서문화체육관광부장관이지정하는단체를통하여행사되어야한다. 문화체육관광부장관이그단체를지정할때에는미리그단체의동의를얻어야한다. 1. 대한민국내에서보상을받을권리를가진자 ( 이하 보상권리자 라한다 ) 로구성된단체 2. 영리를목적으로하지아니할것 3. 보상금의징수및분배등의업무를수행하기에충분한능력이있을것 6 제5항의규정에따른단체는그구성원이아니라도보상권리자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없다. 이경우그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가진다. 7 문화체육관광부장관은제5항의규정에따른단체가다음각호의어느하나에해당하는경우에는그지정을취소할수있다. 1. 제5항의규정에따른요건을갖추지못한때 2. 보상관계업무규정을위배한때 3. 보상관계업무를상당한기간휴지하여보상권리자의이익을해할우려가있을때 8 제5항의규정에따른단체는보상금분배공고를한날부터 3년이경과한미분배보상금에대하여문화체육관광부장관의승인을얻어공익목적을위하여사용할수있다. 9 제5항 제7항및제8항의규정에따른단체의지정과취소및업무규정, 보상금분배공고, 미분배보상금의공익목적사용승인등에관하여필요한사항은대통령령으로정한다. 10 제2항의규정에따라교육기관이전송을하는경우에는저작권그밖에이법에의하여보호되는권리의침해를방지하기위하여복제방지조치등대통령령이정하는필요한조치를하여야한다. 37
제36조 ( 번역등에의한이용 ) 1 제25조, 제29조, 제30조또는제35조의3에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역 편곡또는개작하여이용할수있다. 2 제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조또는제33조에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역하여이용할수있다. 제37조 ( 출처의명시 ) 1 이관에따라저작물을이용하는자는그출처를명시하여야한다. 다만, 제26조, 제29조부터제32조까지, 제34조및제35조의2의경우에는그러하지아니하다. 2 출처의명시는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로하여야하며, 저작자의실명또는이명이표시된저작물인경우에는그실명또는이명을명시하여야한다. 제 37 조의 2 ( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조 제 25 조 제 30 조및제 32 조를적용하지 아니한다. 제62조 ( 배타적발행권의양도ㆍ제한등 ) 1 배타적발행권자는저작재산권자의동의없이배타적발행권을양도하거나또는질권의목적으로할수없다.2 배타적발행권의목적으로되어있는저작물의복제등에관하여는제23조, 제24조, 제25 조제1항부터제3항까지, 제26조부터제28조까지, 제30조부터제 33조까지, 제35조제2항및제3항, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제 63 조의 2 ( 준용 ) 제 58 조부터제 62 조까지는출판권에관하여준용한다. 이경우 " 배타 적발행권 " 은 " 출판권 " 으로, " 저작재산권자 " 는 " 복제권자 " 로본다. 38
제87조 ( 저작인접권의제한 ) 1 저작인접권의목적이된실연 음반또는방송의이용에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제32조까지, 제33조제2항, 제34조, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제101조의3 ( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초 중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 3. 초 중등교육법 에따른학교및이에준하는학교의교육목적을위한교과용도서에게재하기위하여복제하는경우 3 제1항제3호에따라프로그램을교과용도서에게재하려는자는문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에따른보상금을해당저작재산권자에게지급하여야한다. 보상금지급에대하여는제25 조제5항부터제9항까지의규정을준용한다. 위규정의내용은 1) 교과용도서에의게재, 2) 교육기관등에서의이용으로나누어살펴볼수있다. 39
II-1-1. 교과용도서에의게재 고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있다 ( 법제25조제1항, 컴퓨터프로그램저작물에관한법제101조의 3 제1항제3호도표현은다르지만유사한취지이다 ). 따라서다음의조건을충족할경우저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권등의침해로보지아니한다. [ 요약 ] II-1-1-a. 공표된저작물을이용하는경우일것 II-1-1-b. 공표된저작물을 ' 교과용도서 ' 에게재하는경우일것 II-1-1-c. 그 ' 교과용도서 ' 가 ' 고등학교및이에준하는학교이하의학교 ' 의 교육목적상필요한것일것 II-1-1-d. 그이용행위가저작물을교과용도서에 ' 게재 ' 하는것일것 II-1-1-e. 보상금지급의무 II-1-1-a. 공표된저작물을이용하는경우일것 [ 설명 ] (1) 이규정에따라교과용도서에게재할수있는저작물은공표된것이어야하고, 미공표저작물은이규정의적용을받을수없다. 공표의의의등에대하여는이가이드라인중 I-2-1-a. (4) 의설명이그대로적용된다. (2) 저작물은공표된저작물이기만하면문학, 음악, 미술저작물등그종류를불문한다. 컴퓨터프로그램저작물의경우도제101조의 3 제3호에의하여실질적으로동일하게취급된다. 외국인의저작물도교육목적상필요한이상게재할수있다. 52) 52) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 487 면 40
II-1-1-b. 공표된저작물을 ' 교과용도서 ' 에게재하는경우일것 [ 설명 ] (1) ' 교과용도서 ' 란일반적으로교과서와지도서를말하고그것은다시국정 도서, 검정도서, 인정도서로분류되는데 ( 교과용도서에관한규정제 2 조 53) ), 이들이모두이규정에서말하는 ' 교과용도서 ' 에포함된다. 54) 교 과용도서는그개념상영상저작물및전자저작물을포함하고있으므로, 영상기타멀티미디어저작물역시이에포함된다. 55) (2) 학습용참고서는 ' 교과용도서 ' 에포함되지않으며 56), 교사가직접교육 53) 교과용도서에관한규정제 2 조 ( 정의 ) 이영에서사용하는용어의정의는다음과같다. 1. " 교과용도서 " 라함은교과서및지도서를말한다. 2. " 교과서 " 라함은학교에서학생들의교육을위하여사용되는학생용의서책 음반 영상및전자저작물등을말한다. 3. " 지도서 " 라함은학교에서학생들의교육을위하여사용되는교사용의서책 음반 영상및전자저작물등을말한다. 4. " 국정도서 " 라함은교육과학기술부가저작권을가진교과용도서를말한다. 5. " 검정도서 " 라함은교육과학기술부장관의검정을받은교과용도서를말한다. 6. " 인정도서 " 라함은국정도서 검정도서가없는경우또는이를사용하기곤란하거나보충할필요가있는경우에사용하기위하여교육과학기술부장관의인정을받은교과용도서를말한다. 7. " 개편 " 이라함은교육과정의전면개정또는부분개정이나그밖의사유로인하여교과용도서의총쪽수 ( 음반 영상 전자저작물등의경우에는총수록내용 ) 의 2 분의 1 을넘는내용을변경하는것을말한다. 8. " 수정 " 이라함은교육과정의부분개정이나그밖의사유로인하여교과용도서의문구 문장 통계 삽화등을교정 증감 변경하는것으로서개편의범위에이르지아니하는것을말한다. 54) 통설의입장이다. 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 485-486 면은 " 본조에의하여저작물의게재가허용되는교과용도서는교과용도서에관한규정상의교과용도서 ( 지도서포함 ) 중 ' 국정도서 ' 또는 ' 검정합격결정을받은도서 ' 에한정되는것으로해석하여야한다 " 고주장하면서특히 ' 인정도서 ' 를제외하여야하는이유로인정도서는기존에발간된책중교과용도서로사용될필요성이있는도서에대하여국가가교과용도서로 ' 인정 ' 해준도서이므로그발간시점에저작권문제를해결하여야하였고그것을해결하지않아저작권을침해한바있다면그후의 ' 인정 ' 에의하여그침해를정당화된다는것은있을수없다는것을들고있다. 통설에의하더라도인정도서가되기전의저작권침해행위가적법행위로변하는것을인정하는것은아니고국가의 ' 인정 ' 을받은인정도서의수정증보판등에저작물을게재하는경우나또는국정교과서나검정교과서가없는경우에인정도서로서인정을받기위해새로편찬한교과서등의경우에본조의적용이있음을뜻하는것일뿐이므로, 이러한통설과달리, 아예인정도서등을교과용도서에서제외할이유는없다고생각된다. 55) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 487 면 56) ' 표준전과 ' 에대한서울민사지방법원 1992. 6. 5. 선고 91 가합 39509 판결 : " 교과용도서에관한규정에의하면교과용도서라함은교과서, 지도서, 인정도서를말하고, 교과서는학교에서교육을위하여사용되는학생용의주된교재로서교육부가저작권을가진도서와교육부장관의검정을받은도서로구분되고, 지도서는학교에서교육을위하여사용되는교사용의주된교재를말하며, 교육부가저작권을가진도서와교육부장관의검정을받은도서로구분되며, 인정도서라함은교과서또는지도서에갈음하거나이를보충하기위하여 41
에활용하기위해제작한참고자료도이에해당하지않는다. 57) (3) 저작물을 ' 교과용도서 ' 에게재하는것이일정한조건하에허용될뿐이고, ' 교과용도서 ' 를자유이용의대상으로하고있는것은아님을유의하여야한다. 즉교과용도서를저작권자의허락없이학습용참고서등에이용하는것은저작권침해가될수있다. 또한교과용도서의내용을가지고인터넷강의를하는것이공표된저작물의인용으로서의범위를초과한경우에는저작권자의저작재산권중복제권및공중송신권 ( 전송권 ) 을침해한것으로인정될수있다. 58) II-1-1-c. 그 ' 교과용도서 ' 가 ' 고등학교및이에준하는학교이하의학 교 ' 의교육목적상필요한것일것 [ 설명 ] (1) ' 고등학교및이에준하는학교이하의학교 '( 법제25조제1항 ) 59) 에는초 중등교육법제2조에서규정하고있는초등학교, 공민학교, 중학교, 고등공민학교, 고등학교, 고등기술학교, 특수학교, 각종학교등이포함된다. 유아교육법에의한유치원도포함된다고보는것이실무의입장이다. (2) 고등교육법에의한대학, 전문대학등은여기에해당하지않는다. 즉, 대학교재의경우에는이규정에따라타인의저작물을게재하는것이허 교육부장관이승인을얻은도서를말하는데, 위표준전과가교육부가저작권을가지거나교육부장관의검정또는승인을받은도서라고인정할만한증거가없고, 참고서는교과용도서에해당되지아니하므로위항변은이유없다." 57) 임원선 (2009), 212 면 ; 이해완 (2007), 359 면 58) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 487 면주 17) : 영어교과서에실린저작물을이용하여인터넷강의를한사안에서, 서울중앙지방법원 2005. 11. 9. 선고 2004 노 732 판결 ( 상고취하로확정 ) 은 " 문제되고있는저작물이교과용도서라는사유는저작권법제 6 절에규정된저작재산권의제한규정, 특히제 25 조에해당하는지여부를판단하는하나의참작사유에불과할뿐, 그것이교과용도서라는이유만으로저작권의범위가제한되거나그저작권에내재적인한계가있다고는볼수없다 " 고판시하였다. 59) 컴퓨터프로그램저작물에대하여적용되는법제 101 조의 3 제 1 항제 3 호는 " 초 중등교육법 에따른학교및이에준하는학교 " 라는표현을사용하고있으나, 결과적으로다를것은없다. 42
용되지아니하고, 뒤에서보는공표된저작물의인용에관한규정의요건 을갖춘경우에한하여공정이용으로허용되는것으로보는것이다. II-1-1-d. 그이용행위가저작물을교과용도서에 ' 게재 ' 하는것일것 [ 설명 ] (1) 게재의의미 : ' 게재 ' 의의미에는복제및배포가포함된다. 원격교육을위 한전송도포함되는지여부에대하여는학설이일치하지않고있어, 아직 결론을내리기어려운상태이나, 전송이포함되지않는다고볼경우에도 이가이드라인 II-1-2 의요건을갖춘경우에학교의수업목적으로 ' 전자 저작물 ' 인교과용도서를전송하는것은가능하다. 60) 문화체육관광부의 수업목적보상금기준고시에서도원격대학의원격수업에의한저작물이 용을수업목적의범위에포함시키고있다. (2) 게재할수있는분량 : 게재할수있는저작물의분량에관하여저작 권법상특별한제한을두고있지않으나 61) 교육목적상필요한정도를넘 어선이용은허용되지않는다고보아야할것이다. 따라서시, 회화, 사 진등은전부게재하는것이불가피한경우가많을것이나, 장편소설등의 경우일부게재만으로충분히교육목적을달성할수있음에도그전부를 교과용도서에게재하는것은허용되지않는다. 62) 단편소설의경우에는 전문게재하는것이허용될가능성이있다. 63) 60) 임원선 (2009), 212 면 ; 이해완 (2007), 360 면 61) 오승종 (2007), 574 면은법제 25 조제 1 항이 " 고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있다." 라고규정하여 " 학교의교육목적상필요한 " 이라는문언이포함되어있음을중시하여그것을게재의분량을제한할수있는근거로보는입장을취하고있다. 그러나그표현이 ' 교과용도서 ' 를수식하는위치에있어서, 그와같이보기가문리적으로는자연스럽지못한면이있다. 다만실질적인입법취지를고려할때 " 학교의교육목적상필요한한도내에서공표된저작물을게재할수있다 " 고규정한것과마찬가지로해석하여도무방할것으로여겨진다. 62) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 488 면 63) 오승종 (2007), 574 면이 " 필요하다면단편소설을전문게재하는것도인정될수있을것이다 " 라고하여긍정적입장을취하고있다. 43
II-1-1-e. 보상금지급의무 [ 설명 ] (1) 이규정에의한이용과관련하여저작재산권자의권익이부당하게저해되 는것을방지하기위해법은이용자에게보상의무를부여하고있다. 64) 그러나그보상의무의이행이저작물이용을적법하게하는요건은아니 다. 즉위 a-d 의요건만갖추면저작재산권자의허락없이저작물을이 용하여도위법하지않고, 그이용행위에의하여구체적인보상금지급의무 가발생하게될뿐이다. 다른요건을모두갖추었을경우, 보상금을지급 하지않았다고하여소급하여저작권침해가되는것은아니다. 65) 물론 보상금청구권을민사소송의방법으로행사하여판결을받을경우민사상 의강제집행을할수는있다. 그러나침해금지청구등을할수는없다. 66) (2) 보상금을지급하여야할대상자 ( 보상권리자 ) 는 ' 저작재산권자 ' 이다. 그런데 이용자들이일일이저작물마다저작재산권자를찾아서보상금을지급하기 는매우번거롭고불편한일이될것이기때문에저작권법은지정단체에 의한통일적인권리행사가이루어지도록규정하고있다. 따라서저작재산 권자의보상금청구권행사는개별적으로할수없고, 문화체육관광부장 관이지정하는권리자단체를통해서만할수있는것으로규정하고있 는데 ( 제 25 조제 5 항 ), 현재교육용도서에의저작물게재로인한보상금 청구권을행사할수있는단체는한국복사전송권협회로지정되어있다. 지정단체는그구성원이아니라도보상권리자로부터신청이있을때에 는그자를위하여그권리행사를거부할수없으며, 이경우에그단체 는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권 64) 일반저작물에대하여는법제 25 조제 4 항, 프로그램에대하여는법제 101 조의 3 제 2 항참조 65) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 493 면 66) 법제 123 조제 1 항 : 저작권그밖에이법에따라보호되는권리 ( 제 25 조 제 31 조 제 75 조 제 76 조 제 76 조의 2 제 82 조 제 83 조및제 83 조의 2 의규정에따른보상을받을권리를제외한다. 이하이조에서같다 ) 를가진자는그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다. 44
한을가진다 ( 제 25 조제 6 항 ). (3) 법제 25 조제 4 항에따라문화체육관광부장관이고시한 ' 교과용도서의 저작물이용에대한보상금기준 ' 의내용은다음과같다. 문화체육관광부고시제 2011-54 호 2012 년도 교과용도서의저작물이용보상금 기준 저작권법제 25 조제 4 항에의거하여교과용도서의저작물이용에대한 보상금기준을다음과같이고시합니다. 2011 년 12 월 30 일 문화체육관광부장관 1. 적용기간 : 2012 년 1 월 1 일 ~ 2012 년 12 월 31 일 2. 보상대상 : 교과용도서에관한규정 ( 대통령령제 22143 호 ) 제 2 조에서 규정한교과서및지도서로서전자저작물포함 3. 보상기준 1) 교과서와지도서별로각각보상 2) 서책및 CD 형태의교과용도서는발행부수를기준으로하고, 온라인전송의형태로배포되는전자저작물의경우, 전송대상학생의수를기준으로보상 3) 원저작물을번역ㆍ변형ㆍ각색등의방법으로작성한 2차적저작물을게재한경우에는다음과같이보상ㅇ원저작권자와 2차적저작물저작권자가사전에협의하여분배비율을통지한경우에는그비율로보상ㅇ협의가이루어지지않을경우에는원저작권자와 2차적저작 45
물저작권자에게각 50/100씩지급하고, 음악저작물을편곡한경우원저작권자에게 70/100, 편곡자에게 30/100을각각지급 4) 컴퓨터화면캡처의경우에는해당화면을구성하는각저작물에대하여보상기준에따라각각지급 4. 저작물별보상기준및보상금액 (1 천부또는 1 천명기준 ) 저작물별 어문저작물 산문 운문 음악저작물 미술 사진저작물 멀티미디어저작물 음원형태의저작물 영상저작물 보상기준 200 자원고지 1 매분량 보상금액기준 1 기준 2 90 원 108 원 1/2편이상 906원 1,087원 1편이하 1/4편이상 452원 542원 1/2편미만 1/4편미만 272원 327원 1/2편이상 584원 700원 1편이하 1/4편이상 291원 350원 1/2편미만 1/4편미만 173원 207원 1/2쪽이상 890원 1,068원 1쪽이하 1/4쪽이상 444원 532원 1/2쪽미만 1/4쪽미만 265원 318원 1/2편이상 1,538원 - 1편이하 1/4편이상 767원 - 1/2편미만 1/4편미만 455원 - 30 초이하 3,000 원 - 30 초이상추가분 10 초당 300 원 - 비고 수필, 논설, 소설, 희곡, 설명문및이와유사한것 시, 시조, 향가및이와유사한것 작사, 작곡별도지급 -작사, 작곡별도지급 -저작물을 5% 미만으로사용하는경우보상대상에서제외하되, 그최대한은 30초로제한 - 영화, 방송, 애니메이션및이와유사한것 -30 초이상은 10 초단위로산정하되 10 초미만은 10 초로산정 - 저작물을 5% 미만으로사용하는경우보상대상에서제외하되, 그최대한은 1 분으로제한 46
1천부 ( 또는 1천명 ) 이하는 1천부로하고 1천부를초과하는경우에는발행부수에비례함. 서책으로만또는전자저작물로만교과용도서를발행할경우 기준 1 을, 서책형과전자저작물을동시발행할경우 기준 2 를적용 교과용도서보상금은사단법인한국복사전송권협회 ( 저작권법제25 조제5항에의거문화체육관광부장관에의해지정된보상금수령단체 ) 에서수령하여저작권자에게분배함 II-1-2. 교육기관등에서의이용 교육기관등에서의이용은다음의조건을갖춘경우에저작권, 배타적 발행권, 출판권, 저작인접권등의침해가되지아니한다. 67) [ 요약 ] II-1-2-a. 이용의대상이되는저작물이공표된저작물일것 II-1-2-b. 저작권법제 25 조제 2 항의규정에따른교육기관또는교육지원기 관이거나그규정에따른교육기관에서교육을받는자가이용하 는경우일것 II-1-2-c. 교육기관등에서수업또는수업지원목적상필요하다고인정되는 경우일것 II-1-2-d. 법에의하여허용되는복제, 전송등이용행위의범위를넘지않 고, 교육기관등의전송의경우, 불법이용을방지하기위해필요 한조치를취할것 II-1-2-e. 수업목적상필요한범위내에서원칙적으로저작물의일부분만이 67) 다만, 일정한경우에저작재산권자에게보상금을지급할의무를지게되는데, 그내용도아래에서함께살펴본다. 47
용하여야하고, 이용하는저작물의종류 용도, 저작물에서복제물이차지하는비중, 복제의부수및이용의구체적방법등에비추어저작재산권자의이익을부당하게해치는경우가아닐것 II-1-2-f. 보상금지급의무 ( 초중등교육법에의한고등학교이하의학교, 유치원, 장애인등에대한특수교육법에의한특수교육기관은제외 ) II-1-2-a. 이용의대상이되는저작물이공표된저작물일것 [ 설명 ] (1) 이규정에따라이용할수있는저작물은공표된저작물이어야하고, 미 공표저작물은제외된다. 공표의의미에대하여는 I-2-1-a. (4) 의설명을참고하세요. (2) 이용할수있는저작물의종류에는별다른제한이없다. 다만컴퓨터프 로그램저작물에대하여는이용조건에있어서상당한차이가있는데, 그 차이점은아래의각이용조건에대한설명에서언급하는바와같다. II-1-2-b. 저작권법제25조제2항의규정에따른교육기관또는교육지원기관이거나그규정에따른교육기관에서교육을받는자가이용하는경우일것 [ 설명 ] (1) 교육기관의종류 ( 일반저작물 ) : 저작권법제25조제2항은그적용을받는교육기관으로 " 특별법에따라설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육법 또는 고등교육법 에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관 " 을나열하고있다. 따라서이규정의적용을받는교육기관에는 48
제25조제1항의적용대상이되는초 중등교육법에의한학교외에유아교육법에의한학교인유치원 68) 과고등교육법에의한대학, 산업대학, 교육대학, 전문대학, 방송대학, 통신대학, 방송통신대학, 기술대학및이에준하는각종학교등과특별법에의한각종교육기관등이포함된다. 특별법에의한교육기관은 ' 평생교육법 ' 에의한각종평생교육기관, ' 근로자직업능력개발법 ' 에의한공공직업훈련시설과지정직업훈련시설, ' 산업교육진흥및산학협력촉진에관한법률 ' 에의한산업교육기관, ' 장애인등에대한특수교육법 ' 에의한특수교육기관등을말한다. 또한법에특별한근거가없더라도국가또는지방자치단체가운영하는교육기관이면이규정의적용을받는교육기관에포함되는것으로규정하고있는데, 여기에는공무원의각종교육 연수 훈련등을위한교육기관 ( 중앙및지방공무원연수원, 각시도교육연수원등 ) 만이아니라국가나지방자치단체가특수한목적을위하여운영하는교육기관도포함되는것으로해석된다. 69) (2) 교육기관 ( 컴퓨터프로그램저작물의경우 ) : 컴퓨터프로그램저작물에대한특칙규정인법제101조의 3 제1항제2호의규정은 " 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 " 고명시하고있으므로위교육기관중그러한교육기관이아닌경우는제외된다. 그러나다른일반저작물에대하여적용되는법제25조제2항은그러한제한을붙이지않고있으므로, 반드시학력인정또는학위수여의교육기관에한하는것으로볼근거는없다. (3) 학원이나교습소의경우 : ' 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 ' 에의하여설립된학원이나교습소는영리를목적으로하여설립된시설이므로특별법에의하여설립된교육기관이라고보지아니한다. 70) 68) 유아교육법제 7 조 69) 허희성 (2007), 194 면 70) 오승종 (2007), 567 면 ; 이해완 (2007), 361 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 490 면. 우리저작권법은일본저작권법제 35 조 (" 학교기타의교육기관 ( 영리를목적으로설치된것을제외한다 )...") 와달리영리를목적으로한교육기관을적용대상에서제외하는명시적규정을두고있지않으나, 국제조약, 입법취지등여러가지고려요소에비추어우리 49
(4) 실제의이용주체 : 교육기관이주체라고하지만구체적으로는교사나교수가스스로또는직원의보조를받아수행하는형태가될것이다. (5) 교육지원기관 : 이규정에의한 ' 교육지원기관 ' 은각급학교또는국가나지방자치단체가운영하는교육기관의 ' 수업지원 ' 을목적으로하는기관을뜻한다. 71) 예를들어학교나중앙공무원교육원등교육기관의 수업을지원 하기위한 학습지원센터 등이이에해당한다. 또한해당교육지원기관구성원의신분은국가공무원법또는지방공무원법상의공무원에해당되어야한다. 따라서그구성원이공무원신분이아닌한국교육개발원이나한국교육학술정보원, 한국교육과정평가원등은이에해당하지않는다. 72) 또한, 컴퓨터프로그램저작물의경우에는교육기관이아닌교육지원기관이허용되는이용의주체가될수없다 ( 법제101조의 3 제1항제 2호참조 ). (6) 교육을받는자 : 법제25조 3항에의하여, 교육을받는자도이용의주체가될수있다. 다만 II-1-2-d. 에서보는바와같이교육기관등이이용할수있는경우에비하여허용되는행위의종류에차이가있다. 또한, 컴퓨터프로그램저작물의경우에는교육을받는자가그규정에의하여허용되는이용의주체가될수없다 ( 법제101 조의 3 제1항제2호참조 ). II-1-2-c. 교육기관등에서수업또는수업지원목적상필요하다고인 정되는경우일것 [ 설명 ] (1) 수업의의의 ( 해당하는경우들 ) : 여기서말하는 ' 수업 ' 이란교과로서의수 저작권법상으로도영리를목적으로설립된교육기관은제외되는것으로보는것이타당하다고여겨진다. 71) 문화체육관광부, 한국저작권위원회, 저작권법과컴퓨터프로그램보호법을통합한개정저작권법해설 (2009.8)( 이하문화체육관광부등, 개정저작권법해설 (2009) 라고만표시 ), 29 면 ; 임원선 (2009), 214 면참조 72) 문화체육관광부등, 개정저작권법해설 (2009), 29 면 50
업만이포함되는것으로아주좁게해석되지는않는다. 초중등교육에있 어서는, 특별교육활동인학교행사 ( 운동회, 수학여행등 ), 세미나, 실험 실 습, 필수과목으로되어있고교사의지도를받는동아리활동등도포함될 수있고, 대학등의고등교육에있어서는학점취득이인정되는교육활동 이여기에포함될수있는것으로보는것이유력한견해이며, 73) 이른바 원격수업도물론포함된다. ' 창의적체험활동 ' 이나 ' 방과후학습 ' 도학교 교육과정에따라학교장의지휘, 감독하에학교안또는밖에서교수 및교사에준하는지위에있는사람에의해수행되는것이라면수업의 범위에포함되는것으로볼수있다. 74) 또한교사들이수업을위해준비 하는과정 ( 각종수업자료의개발, 작성 ) 도수업의개념에포함되며, 수업 을위해관련교사간자료를공유하는과정도수업의준비행위로볼수 있다. 다만, 공유는과목교사들간의한정된범위안에서가능하며일반 인들이접근이가능한방식의공유는허용되지않음을유의하여야한 다. 75) (2) 수업의의의 ( 해당하지않는경우들 ) : 여기서수업이라함은현재진행되 고있거나구체적인수업일시 내용이정해져있는수업만을의미하는것 이므로, 장차수업에사용하려한다는등의추상적인목적은본조항의 적용범위에서제외된다. 76) 그리고학생들이자율적으로수행하는과외활 동도수업의범위에포함되지않는다. 77) 또한교사 ( 校舍 ) 의건립이나환 경미화같은교육환경의조성이나개선을위한행위도포함되지않으며, 따라서, 학교조경을위해미술저작물을복제하는것은이규정에의하여 허용되는행위가아니다. 78) 그외에, 다음의행위들도수업목적의이용 73) 오승종 (2007), 568 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ] 490 면 ;, 258 면 ; 半田 松田 (2009) 집필부분 ], 266-267 면등 74) 문화체육관광부," 저작권법제 25 조제 2 항 ' 수업목적 ' 에대한재질의 "( 과학기술기반과, 2010.8.3.) 에대한회신 75) 문화체육관광부," 저작권법제 25 조제 2 항 ' 수업목적 ' 에대한재질의 "( 과학기술기반과, 2010.8.3.) 에대한회신 76) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ] 490 면 77) 오승종 (2007), 568 면 ; 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ] 490 면 ;, 258 면 ; 半田 松田 (2009) 집필부분 ], 266-267 면등 78) 임원선 (2009), 215 면 51
행위라고보기어렵다. 79) 1 학교의교육계획에근거하지않은자주적인활동으로서의동아리, 동호회, 연구회등 2 수업과관계없는참고자료의사용 3 학급통신 학교소식등에의게재 4 학교홈페이지에의게재 79) 일본의 ' 저작권법제 35 조가이드라인협의회 ' 에서작성, 공표한 " 학교그밖의교육기관에있어서의저작물의복제에관한저작권법제 35 조가이드라인 " 참조 52
II-1-2-d. 법에의하여허용되는복제, 전송등이용행위의범위를넘 지않고, 교육기관등의전송의경우, 불법이용을방지하기위해필요한 조치를취할것 [ 설명 ] (1) 일반저작물의경우교육기관이나교육지원기관은저작물의 ' 복제 배포 공연 방송또는전송 ' 을할수있고 ( 법제25조제2항 ), 교육을받는자, 즉피교육생은복제또는전송만을할수있다. 교육기관또는교육지원기관이나교육을받는자모두전송을할수있게한것은원격교육을활성화하고자한것으로서, 이규정에따라교육기관등도수업을듣는학생들에게인터넷을이용하여강의내용을전달할수있고, 학생들도과제물기타수업관련자료를인터넷을통해제출할뿐만아니라그것을다른학생들과도공유하여함께토론식의수업을진행할수있다. 그리고이러한수업목적이용의경우에는번역및개작을하는것도가능하다 ( 법제36조제1항 ). 한편, 피교육생이저작물의방송또는공연을하는것은제25조제3항에의하여허용되지는않지만, 비영리목적등의요건을갖출경우에는뒤에서보는비영리목적의방송또는공연에관한제한규정에따라허용될수있다. 복제, 배포의개념에대하여자세한것은 I-2-1-e.(1) 의설명을참고하세요. 공연의개념에대하여자세한것은 V-1-a.(1) 의설명을참고하세요. 방송및전송의개념에대하여보다자세한것은 III-2-d.(1) 의설명을참고하세요. (2) 컴퓨터프로그램저작물에대하여는복제, 배포만을할수있고그밖의이 용행위를하는것은허용되지않으므로 ( 법제 101 조의 3 제 1 항제 2 호 ), 예를들어원격교육을위해프로그램을전송하는등의행위는본조에의 하여허용되는범위에속하지않는다. (3) 이른바원격교육등의경우와같이, 교육기관이나교육지원기관이법제 53
25 조제 2 항에따라저작물의전송을하는경우에는, 다음과같은조치를 취하여야한다 ( 법제 25 조제 10 항, 시행령제 9 조 ). 다만, 교육을받는자, 즉피교육생이저작물을전송할경우에는이러한조치의무가없다. 1. 불법이용을방지하기위하여필요한다음의각목에해당하는기술적조치가. 전송하는저작물을수업을받는자외에는이용할수없도록하는접근제한조치나. 전송하는저작물을수업을받는자외에는복제할수없도록하는복제방지조치 2. 저작물에저작권보호관련경고문구의표시 3. 전송과관련한보상금을산정하기위한장치의설치 II-1-2-e. 수업목적상필요한범위내에서원칙적으로저작물의일부분만이용하여야하고, 이용하는저작물의종류 용도, 저작물에서복제물이차지하는비중, 복제의부수및이용의구체적방법등에비추어저작재산권자의이익을부당하게해치는경우가아닐것 [ 설명 ] (1) 교육기관이나교육을받는자의복제등이용은모두 ' 수업목적상필요하다고인정되는경우에 ' 그필요한범위내에서만인정된다. 따라서원칙적으로저작물의전부를이용할수는없고, 저작물의일부분 만이용하여야한다. 다만사진ㆍ그림및시등과같이저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는예외적으로전부를이용할수있다 ( 제25조제2항단서 ). (2) 컴퓨터프로그램저작물의경우에는 ' 저작물의일부분 ' 을복제, 배포할수있다는명시적규정이없는대신, " 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다 " 고 54
하는규정 ( 제101조의 3 제1항단서 ) 을두고있다. 그런데일반저작물의경우에도해석론상이러한규정이적용되는것과같은해석이이루어지고있다. 즉저작물의종류 용도, 저작물에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는수업목적을위한정당한이용으로보기어렵다고여겨지고있다. 80) (3) 위와같은관점에서, 구체적으로다음과같은경우는수업목적을위한정당한이용으로보기어려운것으로인정될가능성이있다. 81) 1 교사또는학생들이구입하거나빌려서이용할것을상정하여시장에제공되고있는것 ( 참고서, 문제집, 대학교과서또는보조교재, 연습서, 교육기관에서의상영을목적으로판매또는대여되는영상물등 ) 의구입등을대체할목적으로복제하는행위 2 원격수업에이용할수있도록하기위한목적으로판매되고있는저작물을허락없이복제, 전송하는행위 3 본래의수업목적을넘는이용으로서, 예컨대필요한기간을넘어교실내혹은학교내의벽면에미술저작물을게시하는등의행위 4 학생 1인당 1부를초과하여복제하는경우 5 복제후제본까지하여시판되는책과동일하게만들거나미술, 사진등저작물을감상용이될정도의화질로인쇄하는경우 (4) 이규정에따라일반저작물을이용할경우, 출처명시를할의무가있다. 출처명시의무에대하여자세한것은 I-2-1-e. (2) 에서설명한것이그대로적용된다. 80) 오승종 (2007), 572 면 ; 이해완 (2007), 363 면 ; 임원선 (2009), 217 면등 81) 오승종 (2007), 573 면 ; 집필부분 ], 268 면 ; 일본의 " 학교그밖의교육기관에있어서의저작물의복제에관한저작권법제 35 조가이드라인 " 등참조. 55
II-1-2-f. 보상금지급의무 [ 설명 ] (1) 교육기관에서의수업목적이용과관련하여서도일부면제되는경우를제외하고는교과용도서에의이용과동일한보상의무가부여되어있다. (2) 면제되지않는경우의보상의무의성격및행사방법등에대한자세한내용은 II-1-1-e. (1)-(2) 에서설명한내용이거의그대로적용될수있다. (3) 법제25조제4항에따라문화체육관광부장관이고시한 ' 수업목적저작물이용보상금기준 ' 의내용은다음과같다. < 신설 > 문화체육관광부고시제 2012-18 호 수업목적저작물이용보상금기준 문화체육관광부고시제 2011-17 호 (2011.4.28.) 를개정하여수업목 적저작물이용대한보상금기준을다음과같이고시합니다. 2012 년 4 월 27 일 문화체육관광부장관 1. 관련근거 : 저작권법제 25 조제 2 항, 제 4 항 ~ 제 10 항, 동법시행령제 2 조 ~ 제 9 조 2. 적용기간 : 2011 년 1 월 1 일부터차기개정일까지적용 3. 적용범위 : 저작권법제 25 조제 2 항에따른수업목적상필요하다고 인정되는경우에공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송 전 송이용단, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추 56
어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우는전부를이용가 능 4. 적용대상 : 특별법에따라설립되었거나 고등교육법 에따른학교 5. 납부방법 : 위와같은저작물이용의경우, 저작권자의사전허락을받을필요는없으나, 사후에아래기준에따라사단법인한국복사전송권협회 ( 저작권법제25조제5항에의거문화체육관광부장관에의해지정된보상금수령단체 ) 에납부 6. 보상금기준 1) 보상금기준 납부자 대학교 이용형태 저작권법상복제 배포 전송 방송 공연 ( 단, 중복산정하지않음 ) 산정방식및납부기준액 ( 납부자가아래방식중선택 ) 종량방식 ㅇ어문 :A41 쪽분량당 7.7 원 - 파워포인트는 1 매당 3.8 원ㅇ이미지 : 1 건당 7.7 원ㅇ음악 : 1 곡당 42 원ㅇ영상물 : 5 분이내 176 원 * 어문저작물의 1% 이내, 음악및영상저작물의 5% 이내 ( 최대 30 초 ) 이용의경우는보상금대상에서제외 포괄방식 종량방식기준에기초하여수령단체와납부자가협의하여산정하되, 포괄산정에따른비용절감과연차별조정계수 (2014 년까지할인 ) 를감안하여학생 1 인당연간기준금액은다음을참고함. ㅇ일반대 1,879 원 ( 11)~3,132 원 ( 15) ㅇ전문대 1,704 원 ( 11)~2,840 원 ( 15) ㅇ원격대 1,610 원 ( 11)~2,684 원 ( 15) 2) 기준에대한해석ㅇ 대학교 는 고등교육법 제 2조제1호부터제7호까지의대학교및이와유사한학교를포함ㅇ 일반대 는고등교육법제2조각호의학교중수업연한이 4년이상 57
6년이하의학교와같은법제30 조에의한대학원대학교를포함ㅇ 전문대 는고등교육법제2조각호의학교중수업연한이 2년이상 3년이하의학교ㅇ 원격대 는고등교육법제2조제5호에해당하는학교ㅇ 종량방식 은저작물의이용량 ( 복제 배포 전송인경우에는저작물의총이용횟수, 방송 공연인경우에는당해수업에참여한대상시청자수 ) 에따른보상금지급방식ㅇ 포괄방식 은이용학생수에따른보상금지급방식으로, 15년부터 100% 적용을목표로하여 11년 60%, 12년 70%, 13년 80%, 14년 90% 의조정계수를적용하여보상금산정ㅇ방송대등설립목적이특수한대학의경우 포괄방식 의기준금액감면가능ㅇ산정방식 ( 종량또는포괄 ) 및납부기준액은납부자가선택하되, 수령단체가공지한기한내납부자가선택하지않을경우문화체육관광부장관의승인을받아수령단체가결정ㅇ영상물의 5분이내의사용은 5분으로보며, 초과이용은 10초당 10원씩가산ㅇ저작권법시행령제2조에따라이용자가이용내역을제출하되, 구체적인이용내역제출방식은보상금수령단체와별도협의ㅇ보상금은보상금수령단체인한국복사전송권협회에서수령하여저작권자에게분배함ㅇ보상금기준고시이후 2개월이내에저작권자는별지 1호서식에따라대학수업에서저작물을무료로이용하는것에대한보상금청구권포기동의서를한국복사전송권협회에제출할수있으며, 이경우보상금을감액징수하거나보상금분배시무료이용분에대해환급정산함ㅇ한국복사전송권협회와대학교는공동으로대학에서의저작물이용에대한실태조사를정기적으로실시하여보상금기준고시개정및분배정산에활용함 58
7. 참고사항ㅇ 수업목적 이란해당교육기관의재학생을대상으로하는교육과정으로서기관장의관리감독하의대면수업또는이에준하는원격수업에제공할목적을말함 - 교육기관의저작물이용중, 교과과정이외의학습또는일반인대상특별강좌등에서의저작물이용은 수업목적 의범위를벗어나므로저작권자로부터별도로사전이용허락을받아야함ㅇ대학교수등의개별적인연구활동은 수업목적 에포함되지않음 - 그러나, 공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는그이용자는이를복제할수있음. 다만, 공중의사용에제공하기위하여설치된복사기에의한복제는그러하지아니함 ( 저작권법제30조 ) ㅇ 프로그램저작물 은본기준고시의적용대상이아님 - 프로그램저작물 에대해서는별도로저작권법제101조의 3 제1항제2호에의거, 동조의요건에해당하는경우에는저작권자허락을받지아니하고이용할수있으며, 이에대해서는보상금납부의무가없음 - 위요건에해당하지않는경우에대해서는교육목적이라하더라도원칙적으로저작권자의이용허락을받아야함 59
저작권법제101조 3항 ( 프로그램저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 2. 유아교육법, 초 중등교육법, 고등교육법 에따른학교및다른법률에따라설립된교육기관 ( 상급학교입학을위한학력이인정되거나학위를수여하는교육기관에한한다 ) 에서교육을담당하는자가수업과정에제공할목적으로복제또는배포하는경우 * 예시 학교수업에서프로그램소스코드등을사용할수는있으나, 상업용 S/W 를복제하여학생들에게배포또는전송하는행위등은 불가 60
II-2. 시험문제로서의복제 [ 저작권법규정 ] 제32조 ( 시험문제로서의복제 ) 학교의입학시험그밖에학식및기능에관한시험또는검정을위하여필요한경우에는그목적을위하여정당한범위에서공표된저작물을복제 배포할수있다. 다만, 영리를목적으로하는경우에는그러하지아니하다. 제36조 ( 번역등에의한이용 ) 1 제25조, 제29조, 제30조또는제35조의 3에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역 편곡또는개작하여이용할수있다. 2 제23조 제24조 제26조 제27조 제28조 제32조또는제33조에따라저작물을이용하는경우에는그저작물을번역하여이용할수있다. 제37조 ( 출처의명시 ) 1 이관에따라저작물을이용하는자는그출처를명시하여야한다. 다만, 제26조, 제29조부터제32조까지, 제34조및제35조의2의경우에는그러하지아니하다. 2 출처의명시는저작물의이용상황에따라합리적이라고인정되는방법으로하여야하며, 저작자의실명또는이명이표시된저작물인경우에는그실명또는이명을명시하여야한다. 제 37 조의 2 ( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조 제 25 조 제 30 조및제 32 조를적용하지 아니한다. 61
제62조 ( 배타적발행권의양도ㆍ제한등 ) 1 배타적발행권자는저작재산권자의동의없이배타적발행권을양도하거나또는질권의목적으로할수없다.2 배타적발행권의목적으로되어있는저작물의복제등에관하여는제23조, 제24조, 제25 조제1항부터제3항까지, 제26조부터제28조까지, 제30조부터제 33조까지, 제35조제2항및제3항, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제 63 조의 2 ( 준용 ) 제 58 조부터제 62 조까지는출판권에관하여준용한다. 이경우 " 배타 적발행권 " 은 " 출판권 " 으로, " 저작재산권자 " 는 " 복제권자 " 로본다. 제87조 ( 저작인접권의제한 ) 1 저작인접권의목적이된실연 음반또는방송의이용에관하여는제23조, 제24조, 제25조제1항부터제3항까지, 제26조부터제32조까지, 제33조제2항, 제34조, 제35조의2, 제35조의3, 제36조및제37조를준용한다. 제101조의3 ( 프로그램의저작재산권의제한 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그목적상필요한범위에서공표된프로그램을복제또는배포할수있다. 다만, 프로그램의종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에는그러하지아니하다. 5. 초 중등교육법, 고등교육법 에따른학교및이에준하는학교의입학시험이나그밖의학식및기능에관한시험또는검정을목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로복제또는배포하는경우 62
시험또는검정을위해필요한경우로서다음의조건을갖출경우에는 저작물등을권리자의허락없이자유롭게이용할수있고, 그이용행위를 저작권, 배타적발행권, 출판권, 저작인접권등의침해행위로보지아니한다. [ 요약 ] II-2-a. 공표된저작물을이용할것 II-2-b. 시험또는검정을위해필요한경우에그목적을위해정당한범위 안에서복제 배포하는것일것 II-2-c. 영리를목적으로하지않을것 II-2-a. 공표된저작물을이용할것 [ 설명 ] (1) 이규정에의하여이용할수있는저작물에는어문, 음악, 미술, 사진, 건축등모든종류의저작물이포함된다. 컴퓨터프로그램에대하여는위와같이별도규정으로되어있으나그요건에별다른차이는없기때문에동일한이용조건하에이용할수있다고생각해도좋을것이다. (2) 다만어느종류의저작물이든그것이공표된것이어야하고, 아직공표되지않은저작물은이규정에의한자유이용의대상이되지아니한다. 공표의의미는 I-2-1-a. (4) 에서자세히설명한바와같다. 63
II-2-b. 시험또는검정을위해필요한경우에그목적을위해정당한 범위안에서복제 배포하는것일것 [ 설명 ] (1) 시험또는검정은학교의입학시험뿐만아니라다른기관에서치르는 시험이나검정이더라도학식및기능에관한것이면여기에포함된다. 컴 퓨터프로그램저작물의경우도마찬가지이다. 82) 입사시험등의선발시험, 모의테스트등의학력평가시험, 운전면허시험등의기능검증등이모두 여기에해당한다. (2) 나아가 " 시험또는검정을위해필요한경우 " 라고하는것은, 예를들어 입학시험에서국어에대한이해능력을알아보기위한국어문제로소설의 일부나시등의문예작품을인용한후그주제나표현기법등에대하여 출제하는경우나영어시험에서독해능력을테스트하기위해미국작가의 수필중일부를출제하는것또는음악문제로서악보를제시하는경우 등이이에해당한다. 83) (3) 컴퓨터프로그램의경우에는법제 101 조의 3 제 1 항단서에서 " 프로그램의 종류 용도, 프로그램에서복제된부분이차지하는비중및복제의부수 등에비추어프로그램의저작재산권자의이익을부당하게해치는경우에 는그러하지아니하다 " 고규정하고있으나, 일반저작물의경우에는그러 한규정이없다. 그러나일반저작물의경우에도시험문제제작에필요한 범위를넘어서서저작물전체를복제하여이용하는등의행위는원칙적 으로허용되지않는것으로보고있다. 84) 다만짧은시나도표, 그래프 등에대하여는시험의목적상저작물의전부를복제할필요가있다고인 정되는경우도있을수있다. 85) (4) 이규정의적용을받기위해서는시험문제그자체로서복제하여야한 82) 컴퓨터프로그램저작물에관한제 101 조의 3 제 5 호는제 32 조와그표현에있어서약간의차이가있으나동일한취지를다르게표현한것에불과하다고볼수있다. 83) 이해완 (2007), 432 면 ; 허희성 (2007), 246 면 84) 오승종 (2007), 669 면등 85) 半田 松田 (2009) 집필부분 ], 277 면 64
다. 86) 따라서입학시험에출제된문제를모아복제하여시험문제집 ( 기출문제집 ) 을작성하는등의행위나예상문제집에싣기위해복제하는경우는여기에포함되지않는다. 그경우에는문제집에복제되는저작물의저작권자로부터이용허락을받아야한다. 87) 입시문제를모아서수험생의참고를위해홈페이지에게재하는행위, 대학의입시문제를신문에게재하는행위등도마찬가지로별도의이용허락없이할경우저작재산권침해가될수있다. 88) (5) 허용되는행위는 " 복제 배포 " 만규정되어있으므로복제및배포외에예컨대 ' 전송 ' 을하는것은이규정에의한허용범위에포함되는것으로보기어렵다. 따라서 1:1이나극소수의제자들을대상으로한것이어서공중을대상으로한것으로보기어려운경우를제외하고는인터넷등의온라인매체를이용하여시험을볼경우이규정에의한자유이용의혜택을보기가어렵다. 다만학교교육을목적으로하여교육기관등이저작물을전송하는것이일정한요건하에허용된다는것은 II-1-2에서설명한바와같다. 그러한교육목적의이용에는교육을위한 ' 시험또는검정의실시 ' 도포함될수있고, 따라서온라인시험의실시도그규정에따라서일정한범위내에서허용된다고볼수있다. 다만그경우에는보상금지급의무가면제되는일부경우를제외하고는보상금지급의무가있다는것은 II-1-2-e 에서설명한바와같다. (6) 이규정에의한일반저작물 ( 컴퓨터프로그램제외 ) 의이용시에그저작물을번역하여이용할수는있다 ( 법제36조제2항 ). 개작을하는것은허용되지않고 ( 다만시험문제의특성에따라필요적절하다고인정되는범위내의변형은가능하다. 예컨대일부단어를삭제하고그자리에괄호 86) 일본저작권법제 36 조는 " 당해시험또는검정의문제로서 " 복제하는등의행위에대하여적용할것임을법문상명확히하고있으나, 우리법은그렇지않다. 그러나해석상으로는동일하게보고있다. 87) 황적인 정순희 최현호 (1990), 296 면 ; 장인숙 (1989), 99 면 ; 허희성 (2007), 246 면 ; 임원선 (2009), 240,241 면 ; 오승종 (2007), 667 면 ; 이해완 (2007), 432-433 면 ; 加戶守行 (2006), 264 면 88) 半田 松田 (2009) 집필부분 ], 277 면 65