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2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 *51) -개정방향과 주요 쟁점을 중심으로- 정 호 경 **52) Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 개정의 목표와 방향 < 目 次 > Ⅲ. 개정안의 주요 내용과 평가 Ⅳ. 맺음말 Ⅰ. 들어가며 -2012년 안철수 현상 과 공론장(Public Forum)으로서의 행정소송 2012년 한국사회는 정치적으로 전례 없던 경험을 하였다. 이제까지 대통령선거는 오랜 기간 정치인의 경력을 쌓고, 또 정치적으로 매우 영향력 있는 인물이 후보로 선출되는 것이 당연하 게 여겨졌으나, 이번 선거에서는 정치적 경력이 전무하다고 할 수 있는 안철수 교수가 거대 정당의 지지 없이 주요 대선후보 중의 한 명으로 수 개월간 국민의 이목을 집중시켰다. 이러 한 현상은 기본적으로 안철수 교수 개인의 훌륭한 인품과 경륜에 연유하겠지만, 그 근저에는 새로운 정치를 갈망하는 국민의 염원이 안철수라는 개인을 통해 표현된 것이라는 분석이 유력 하다. 1) 국민이 새로운 정치를 갈망한다는 것은 기존의 정치가 국민의 필요와 염원을 충족시키 *무릇 철학적 사고의 본질은 근본적 사고, 전체적 관점, 반성적 사고에 있다고 한다. 박이문, 철학 이란 무엇인가, 지와사랑, 2008, 21면. 이미 공청회와 다수의 학회 등을 통해 내용이 알려진 행 정소송법 개정안을 대상으로 논문을 쓰는 이유는, 재판제도의 존재이유에 대한 근본적 성찰의 관 점에서, 개정의 방향에 대한 전체적 관점을 평가하고, 나아가 개정안의 주요 쟁점들을 그간의 행 정법 논의와 관련하여 비판적으로 성찰하고자 함에 있다. ** 한양대학교 법학전문대학원 부교수 1) 예를 들어, 최장집 교수는 안철수 현상에 대해 이번 대선을 특별하게 만든 것은 안철수 현상이

224 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 지 못했다는 것에 대한 반증이라 할 것이다. 필자는 개인적으로 안철수 현상의 근저에 있는 원인을 정치과잉 시대에서의 소통의 결핍 으로 진단하고자 한다. 정치는 양적으로 부족하지 않았지만, 그 정치가 진정한 민주주의를 꽃 피우기 위한 소통의 공간과 노력을 제공하지 못했 다는 것이다. 물론 공동체의 주요한 문제들은 일차적으로 정치과정에서 논의되고 결정되는 것이 민주주의 의 요청이라 할 것이다. 그러나 오늘날 민주주의 자체에 대하여 여러 측면에서 회의와 도전이 존재하는 것이 현실이고, 2) 이러한 불확실성에 직면하여 이제 추상적 차원에서 일반적이고 포 괄적인 결정을 내리는 것은 쉽지 않아 보인다. 즉 통일적인 국민의사라는 관념이 붕괴되고 의 회 자체도 다양한 이익집단의 대표들의 모임이라는 관점이 상당한 설득력을 얻고 있는바, 이 러한 상황에서는 다수결이 더 이상 정의를 보장하지 못하고, 의회에 의해 제정된 법률 또한 더 이상 국민의사나 사회의 공동선의 표현으로 간주되기 어렵다. 3) 민주주의 제도 자체의 불완전함, 사회 제 세력간의 이해관계의 복잡다기함, 이러한 복잡한 사 회경제적 문제를 해결하지 못하는 현재의 정치적 상황을 고려할 때 재판과정, 특히 행정소송제 도는 부분적으로나마 민주주의를 보완하는 공론의 장(Public Forum)으로서 기능할 필요가 있다 고 생각한다. 이성적으로 잘 훈련된 법관에 의해 진행되고, 불편부당성을 그 고유의 특징으로 하는 사법적 절차가 전체 국민의 이익을 정의롭게 조정하는데 사용될 필요성은 증가되었다. 4) 었다. 무엇이 그 현상을 가능케 했나. 그것은 기존의 그 어떤 정당도 하지 않았던 문제를 제기한 때문이고, 그 점에서 안철수 현상은 기존 정당들의 실패가 만들어냈다고 할 수 있다. 이는 기존 정당들이 사회 구성원들에게 절실하고도 중요한 문제를 두고 다투는 것이 아니라, 서로를 인정하지 않고 적대하는 것으로 일관해 온, 이른바 정치적 양극화 내지 이념적 양극화 현상이 빚 은 결과이기도 하다. 고 평가하고 있다. 최장집 교수의 칼럼 안철수 현상이 남긴 것 의 전문은 http://mlbpark.donga.com/mbs/articlev.php?mbsc=bullpen&mbsidx=1573922 참조. 2) 예를 들어 진정한 국민의사가 존재하지 않을지도 모르며, 설사 존재한다고 하더라도 민주적 선택수 단으로서의 투표가 이를 드러내 줄 수 없다거나, 특수이익이 지배하는 사회, 즉 계급ㆍ종교ㆍ인종ㆍ 지역으로 갈라진 사회에서는 민주적 과정이 일반의사로 수렴되지 않을 것이라는 비판이 그러하다. 3) 이러한 비판에 직면하여 새로이 제기되는 민주주의이론이 심의민주주의(deliberative democracy) 인데, 이는 민주적 과정을 심의과정을 통해 자신들의 진정한 의사를 만들어 가는 과정으로 본다. 심의의 과정은 진리여부를 발견하는 것이 아니고, 모든 사람에게 확신을 줄 수 있는 강력한 주장 을 얻으려는 과정이다. 다수의 의사는 가장 설득력 있는 의사이며, 소수의 의사는 덜 설득력 있 는 의사일 뿐이다. 다수의 의사는 가장 많은 사람들이 결정한 의사일 뿐 일반의사와 같은 절대적 권위를 갖고 있지 않다. 이러한 심의민주주주의의 장점은 불확실성 이라는 민주적 과정의 특징을 만족시켜 주고 있는데 있다. 민주적 과정은 불확실성을 기본적 특징으로 한다. 임혁백, 시장ㆍ국 가ㆍ민주주의, 나남, 2007, 43-50면 참조. 이러한 관점에서의 담론적 민주주의(Diskurstheorie der Demokratie) 이론에 대한 논의에 관하여는 Jürgen Habermas/한상진ㆍ박영도 역, 사실성과 타당성, 나남, 2010, 387-440면 참조. 그 밖에 민주주의 이론에 대한 포괄적 비판과 그 정당화에 관하여 더 자세한 것은 로버트 달/조기제 역, 민주주의와 그 비판자들, 문학과 지성사, 2008, 83-168 참조. 4) 재판과정 자체를 하나의 의사소통과정으로 보는 대표적 견해로 Habermas의 담화이론을 들 수 있 는데, 이에 관해 더 자세히는 Jürgen Habermas/이진우 역, 현대성의 철학적 담론, 문예출판사, 1994 등 참조.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 225 재판절차에 보장되는 대등성ㆍ공개성ㆍ법적 청문권 등의 특징에 근거하여 재판과정 그 자체가 이익의 조정과 공개적 토론의 장으로 기능할 것이 요청된다고 할 것이다. 즉 재판 자체가 하나 의 의사소통의 수단으로서 민주주의의 위기에 대한 보완적 기능을 수행할 것이 요청된다. 5)6) 나아가 제대군인가산점 위헌결정이나 호주제 위헌결정 사건에서 보는 바와 같이 정치과정에 서 해결하기 어려운 문제들과 7) 정치과정에서 소외되거나 자신의 입장을 충분히 대변할 기회를 부여받지 못한 정치적 약자들에게는 공론의 장으로서의 사법의 기능이 더욱 중요시된다고 할 것이다. 안철수 현상을 소통의 결핍이라는 관점에서 바라볼 때, 정치과정이 국내외적으로 산적 한 여러 사회경제적 문제를 해결할 진정한 소통의 공간을 제공하지 못한다면, 오늘날 사법은 그에 걸맞은 적절한 공론의 장으로 기능해야 할 필요성이 더욱 분명해진다고 할 것이다. 이러 한 시점에서 행정소송의 개정이 논의되는 것은 매우 뜻 깊고 시의적절한 일이라고 생각한다. 8) Ⅱ. 개정의 목표와 방향 국가권력의 자의를 억제하고 국민의 권리를 보호하는 것이 법치국가의 기본적 내용이라면, 행정소송은 법치국가를 지키는 기본적 토대이자 보루라고 할 수 있다. 현행 행정소송법은 1984 년부터 시행되어 온 것으로 이후 큰 틀에서의 개정이 없어 고양된 국민의 권리의식과 급변하 는 행정현실을 반영하지 못하고 있어 개정의 필요성이 지속적으로 제기되었다. 9) 5) 민주주의 이념의 변화, 자유 이념의 변화와 행정영역의 확대로부터 재판을 법속에 내재하는 정의 의 발견이 아니라 공적 담론의 장으로 이해하는 견해에 대하여, 더 자세히는 졸고, 기본법의 관 점에서 본 독일 행정소송제도의 기능-특히 법치국가원리의 관점에서-, 공법연구 제39집 제2 호, 공법학회, 2010. 12. 참조. 6) 같은 관점으로 이계수, 정부정책을 다투는 행정소송에서 법원의 역할-제주지방법원 2010. 12. 15. 선고 2010구합34 등 판결에 대한 비평을 중심으로, 일감법학 제23호(2012. 10. 31), 건국대 학교 법학연구소. 이 논문에서 이계수 교수는 제주 강정마을 해군기지 설치와 관련된 사건의 1심 법원의 판결을 다루고 있다. 여러 사정에 비추어 당해소송의 수소법원이 본안판단의 부담 때문 에 사건을 각하한 것으로 추측하면서, 재판과정에서 본안의 결론 자체보다도 오히려 당해 사건과 관련하여 찬성하는 측과 반대하는 측의 의견을 공정한 절차 속에서 충분히 개진하고 제대로 평 가받을 수 있는 공론의 장을 마련해 줄 필요성을 강조하고 있다. 7) 이러한 사건들의 쟁점 역시 기본적으로 국회입법을 통하여 해결하는 것이 바람직하겠지만, 대의 민주주의의 원래 이념과 달리 국회의원들은 항상 선거에서의 유불리를 자신의 정치활동의 기준 으로 삼는 경향이 있으므로, 현실적으로 이러한 사안들이 국회입법으로 해결되기는 어렵다고 할 것이다. 8) 법무부는 개정위원들 및 각계의 전문가들이 참석한 가운데 2012. 5. 24. 행정소송법 개정 공청회 를 개최하였다. 9) 행정소송법은 1951년 전문 14개조로 제정되어 시행되다가, 1984년 전문 46개조로 전면개정되었 다. 1994년에 사법제도 개혁의 일환으로 행정소송 3심제와 제1심 전문법원으로서의 행정법원의 설치 및 행정심판의 임의절차화를 내용으로 하는 일부개정이 이루어져 시행되고 있지만, 소의 종

226 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 행정소송법 개정에 대한 논의는 2002년부터 본격적으로 시작되었다. 이러한 논의를 바탕으 로 2004년에 대법원이 행정소송법 개정안을 마련하였으며, 대법원의 개정안이 관계기관의 반 대 등으로 결실을 맺지 못하자, 2007년에는 법무부 주도로 다시 행정소송법 개정안을 마련하 였으나, 여러 가지 사정으로 국회입법으로까지는 이어지지 않았다. 이러한 상황에서 법무부의 주도로 2011년 다시 행정소송법 개정위원회를 발족하여 2012년 5월 개정시안을 마련하였다. 이러한 개정경과 과정이 시사하는 바는 현 시점에서의 행정소송법 개정은 국민의 공감대에 바 탕하고 있는 국가적 과제라는 점을 분명히 하는 것이며, 이러한 인식이 지속적인 개정작업의 추진 동력이었다고 평가할 수 있을 것이다. 위에서 본 바와 같이 2000년대 이후 지속적으로 추진되어 온 행정소송법 개정의 목표를 한 마디로 요약하면 국민의 권익구제 범위의 확대와 행정소송제도 이용의 편의성 보장이라고 할 수 있다. 이는 2004년 대법원 행정소송법 개정안부터 일관되게 유지되어 온 개정작업의 목표 이기도 하다. 행정소송은 국가 공권력으로서의 광범한 행정작용을 그 통제대상으로 하는바, 한 나라의 법 치주의에 대한 인식과 수준에 필연적으로 조응해야 한다. 그러한 면에서 선진 법치국가의 문 턱에 들어선 2000년대의 대한민국에 1984년의 행정소송법은 작고 낡은 의복임에 틀림없으며, globallizaltion이라는 세계적 추세에도 부응하지 못한다. 이러한 시점에서 행정소송법 개정은 마땅히 국민의 높아진 권리의식을 반영하여 적정하고 실효성 있는 권리구제절차를 마련하는 것이 그 주 목표가 되어야 하며, 아울러 변화하는 21세기의 국제정세와 다양하고 광범해진 공 동체 관념에도 조응할 수 있는 개정이 되어야 할 것이다. 10) 금번 행정소송법 개정 작업은 그 세부적 내용에 있어서는 이견과 아쉬움도 존재할 수 있지만, 큰 틀에서는 이러한 목표와 방향 하에 추진된 것으로 전체적으로 시의적절한 개정작업이라 평가할 수 있을 것이다. Ⅲ. 개정안의 주요 내용과 평가 이번 개정안은 행정소송법 전문을 현행법과 같은 5장으로 편성하였지만, 조문의 개수는 46 개 조항에서 63개 조항으로 확대하여, 몇 가지 제도를 신설하고 제도의 내용을 구체화하였다. 특히 목적 조항에서 행정소송법의 목적으로 종래 국민의 권익구제 외에 행정의 적법성 보장 을 추가하였다(개정안 제1조). 11) 개정안에는 여러 가지 주요한 내용이 들어 있지만, 그 내용 류, 대상, 원고적격 등 현행법의 주요 내용은 1984년 전면개정 당시의 내용에 변화가 없다. 10) 법무부 행정소송법 개정 공청회 자료집, 최송화 개정위원회 위원장 인사말씀 참조. 11) 현행법 제1조는 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적 용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다. 고 규정하고 있으나, 개정안은 국민

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 227 각각이 모두 하나의 단행 논문으로 다루기에 버거울 만큼의 많은 이론적, 실무적 쟁점들을 내 포하고 있으므로, 한 편의 글에서 이를 모두 다루는 것은 불가능하다. 이하에서는 개정안의 내 용 중에서 필자가 주목하는 부분을 비교적 상세히 검토하고, 그 밖의 내용들은 간단히 언급하 며, 이에 대한 상세한 검토는 다음 기회로 미루기로 한다. 1. 행정소송 종류의 확대 개정안은 국민의 권익구제 확대를 위하여 행정소송의 종류를 확대하였다. 종래 행정소송은 항고소송, 당사자소송, 기관소송, 민중소송으로 분류되고, 행정소송제도의 핵심이라 할 수 있는 항고소송으로는 취소소송, 무효확인소송, 부작위위법확인소송만이 인정되었다. 개정안은 행정소송의 종류를 항고소송, 당사자소송, 공익소송, 기관소송으로 분류하고, 12) 항 고소송에서 종래의 부작위위법확인소송을 폐지하고 의무이행소송 및 예방적 금지소송 제도를 신설하였다. 13) 의무이행소송 제도가 도입됨으로써 행정청의 부작위에 대한 권리구제 제도로서 부작위위법확인소송 제도가 가지는 단점과 한계를 극복하고, 분쟁의 근원적, 일회적 해결이 가 능하게 될 것으로 평가한다. 14) 또한 예방적 금지소송 제도가 도입됨으로써 사후 소송으로 회 복하기 어려운 손해가 발생할 수 있는 처분에 대한 권리구제의 흠결을 보완할 수 있을 것으로 생각한다. 15) 행정소송의 종류에 관한 개정 내용은 일견 보면 2004년 대법원의 개정내용과 비슷해 보이지 의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함과 아울러 행정의 적법성 보장에 기여함을 목적으로 한다. 고 선언하고 있다. 12) 공익소송은 종래의 민중소송의 명칭을 변경한 것이며, 기관소송은 내용면에 있어서 종래의 기관 소송 법정주의를 폐지하고 그 대상을 구체화하는 등 많은 변화가 있었으나, 지면관계상 기관소송 에 관해서는 이 글에서 상론하지 아니한다. 13) 개정안 제4조에서는 의무이행소송과 예방적 금지소송에 대한 정의를 규정하고 있다. 전자는 당 사자의 신청에 대한 행정청의 위법한 거부처분 또는 부작위에 대하여 처분을 하도록 하는 소송 으로, 후자는 행정청이 장래에 위법한 처분을 할 것이 임박한 경우에 그 처분을 금지하는 소송 으로 정의하고 있다. 14) 김철용, 행정법, 고시계사, 2012, 524면 이하; 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2006, 664면 이하; 유지 태ㆍ박종수, 행정법신론, 박영사, 2009, 608면 이하; 김성수, 일반행정법, 홍문사, 2010, 909면 이하 등 참조. 15) 김현준ㆍ박웅광, 예방적 금지를 구하는 행정소송 : 대법원ㆍ법무부 개정안 및 일본 행소법의 비 교검토를 중심으로, 土 地 公 法 硏 究 50 輯, 한국토지공법학회, 2010; 김병기, 行 政 改 革 法 制 의 爭 點 과 展 望 - 行 政 爭 訟 制 度 의 改 革 을 중심으로-, 법제연구 34호, 한국법제연구원, 2008. 06; 정하중, 법무부의 행정소송법개정안에 대한 입법론적 고찰, 地 方 自 治 法 硏 究 7권 3호(통권15호), 법영사, 2007; 김연태, 의무이행소송과 예방적 금지소송의 쟁점 검토 : 법무부 행정소송법 개정시안을 중 심으로, 高 麗 法 學 49호 (2007.11), 고려대학교 법학연구소; 김중권, 참여정부에서의 법치주의의 발전 : 행정법적 평가와 전망, 公 法 硏 究 35 輯 4 號, 한국공법학회, 2007; 백윤기, 행정소송법 개정 에 관한 소고-대법원과 법무부 개정안의 상호비교를 중심으로-, 행정법연구 18 號 (2007.08), 행 정법이론실무학회 등 참조.

228 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 만, 세부적으로 자세히 살펴보면 실질적인 측면에서는 적지 않은 차이를 가진다고 할 수 있다. 2004년 대법원 행정소송법 개정안도 항고소송의 종류에서 부작위위법확인소송을 삭제하고 취 소소송, 무효등확인소송, 의무이행소송, 예방적 금지소송으로 분류하고 있다. 그러나 위 개정안 에서 의무이행소송은 실제로는 많은 부분 거부처분 취소소송과 이행명령신청의 방법으로 대체 될 수 있는 구조였다. 2004년 대법원 개정안의 경우 현행법상의 처분 개념 대신에 그 명칭을 행정행위등 으로 하고 행정청이 행하는 법적, 사실적 행위로서의 공권력의 행사 또는 그 거부 와 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결 로 정의함으로써, 행정입법 및 사 실행위까지를 포함한 거의 모든 행정작용으로 항고소송의 대상을 확대할 여지를 마련하였다. 또한 취소소송을 행정청의 행위행위 등을 취소 또는 변경하는 소송 으로 규정하여, 원칙적으 로 행정청이 행하는 법적으로 의미 있는 행정작용을 모두 취소소송의 대상으로 포섭하였다. 나아가 당시 개정안 제34조에서는 취소판결의 기속력 을 규정하면서, 제4항에서 당사자인 행 정청이 조치하여야 할 내용이 명백하고 그 행정청이 이를 이행할 수 있을 때에는 법원은 원고 의 신청에 따라 판결로 이를 이행할 것을 행정행위의 취소와 함께 선고할 수 있다. 고 규정하 여, 수익적 행정행위 신청에 대한 거부에 대해서 거부처분취소소송과 함께 법원의 이행명령을 신청하여 원고는 원하는 수익적 처분을 발급받을 수 있었다. 즉 국민은 거부처분취소소송과 이행명령을 신청하든지, 의무이행소송을 제기하든지를 선택할 수 있는 구조였다. 그러나 금번 개정안은 일단 항고소송의 대상인 처분 개념과 관련해서는 법문언상으로 의미를 확대하지 않 았으며, 취소소송에 이행명령 규정을 두지 않음으로써 취소소송의 기능은 현행처럼 유지하고, 의무이행소송 제도를 신설하여 행정청의 거부처분을 다투도록 하는 구조로 만들었다. 선해하면 항고소송의 대상이라는 측면에서는 장래 학설과 판례의 발전에 맡긴 것으로 평가 할 수 있을 것이며, 행정청의 거부처분에 대한 쟁송방법에 있어서는 프랑스식의 취소소송과 이행명령 대신에 독일식의 의무이행소송제도를 선택하였다고 평가할 수 있을 것이다. 16) 그러 나 개정위원회가 국민의 관점에서 볼 때 어떠한 소송형태가 더 적실할 것인지에 대한 고민과 배려가 있었는지에 대한 의문이 든다. 민주국가에서 법 논리와 체계는 궁극적으로는 공동체의 구성원이자 주인인 국민을 위해 존재해야 한다. 법이 추구하는 정의는 고고하게 인간생활과 절연되어 추상적으로 존재하는 것이 아니라, 공동체 구성원의 생활 속에서 개별적이고 구체적 으로 드러날 때 비로소 살아 있는 정의라고 할 수 있을 것이다. 개정의 경과와 논의를 담은 공청회자료집에서 대법원 개정안에 들어 있던 이러한 부분이 이번 개정에서 제외된 이유에 대 한 심도있는 논의를 발견할 수 없었던 점은 아쉬운 부분이라 할 것이다. 16) 프랑스와 독일의 행정소송의 유형에 관해 더 자세히는 박정훈, 인류의 보편적 지혜로서의 행정 소송, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 116-124면 참조.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 229 2. 원고적격 확대 (1) 현행법과 개정안의 비교 현행법은 제12조에서 취소소송의 원고적격을 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자 로 규정하고 있는데 반하여, 개정안은 처분등의 취소를 구할 법적 이익이 있는 자 로 변경 하였다. 현행법 제12조 원고적격 조항의 법률상 이익 에 관한 학설은 주요 학설만 살펴보면 크 게 법률상 보호이익설과 보호가치 있는 이익설로 나뉜다. 학자에 따라 위 학설에 대한 설명에 약간의 차이는 있지만, 대체로 법률상 이익이 있는 자 의 의미를 전자는 취소소송의 목적, 기 능을 법이 직접 사인에게 보장한 법적 권리는 물론 행정법규가 사인 등 권리주체의 개인적 법 익을 보호함을 목적으로 하여 행정권의 행사에 제약을 과함으로써 보장되고 있는 이익도 구제 하는 것으로 보아 처분의 근거법규에 의하여 보호되는 이익을 침해받은 자 로, 후자는 취소소 송의 목적, 기능을 개개의 실정법규가 어떠한 이익을 보호하고 있는가를 떠나서 행정청의 행 위에 의하여 침해되는 이익이 법질서 전체의 관점에서 사법적( 司 法 的 )으로 보호할 가치가 있 는 이익인가의 여부를 판단하여 그러한 이익을 가진 자의 구제를 도모하려는 제도로 보아 사 법적으로 보호할 만한 가치가 있는 이익을 침해당한 자 로 이해한다. 17) 판례는 대체로 법률상 이익 을 당해 처분의 근거법규 및 관련법규에 의하여 보호되는 개별 적ㆍ직접적ㆍ구체적 이익 으로 판시하고 있지만, 18) 구체적인 사안에서 원고적격의 확대가 필 요한 경우에는, 행위의 상대방이 이를 행정처분으로 인식할 것인지 여부, 그로 인하여 파생되 는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한지 여부, 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 함께 고려하여 판단한다. 19) 현행법과 개정안 문언의 표현상 차이는 크지 않지만, 취소 소송의 원고적격의 인정범위를 둘러싼 그간의 학설과 판례의 동향을 고려한다면, 이러한 문언 의 변화는 앞으로 취소소송의 원고적격을 상당한 정도로 확대하고자 하는 의지의 표현으로 생 17) 김철용, 행정법, 고시계, 2012, 547면. 그러나 전자를 취하는 학설의 경우에도 처분의 근거법률의 범위에 관련법규 및 헌법 등을 포함한 법질서 전체로 이해하는 견해가 늘고 있는바, 그렇다면 실 제적으로 두 학설의 차이는 크지 않다고 할 것이다. 김철용, 위의 책, 548면 참조. 18) 대법원 2004.8.16. 2003두2175 판결 등 19) 대법원 1992.1.17. 선고 91누1714 판결 등 참조. 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐 의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주 체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접 영향을 미치는 행위라 는 점을 고려하고 행정처분이 그 주체, 내용, 형식, 절차에 있어서 어느 정도 성립 내지 효력요건 을 충족하느냐에 따라 개별적으로 결정하여야 할 것이며, 행정청의 어떤 행위가 법적 근거도 없 이 객관적으로 국민에게 불이익을 주는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있고, 그 행위의 상대방 이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제 거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때 행정청의 행위로 인하여 그 상대방이 입는 불이익 내지 불안이 있는지 여부도 그 당시에 있어서의 법치행정의 원리와 국민의 권리의 식 수준 등은 물론 행위에 관련한 당해 행정청의 태도도 고려하여 판단하여야 할 것이다.

230 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 각되고, 특히 이번 개정안이 통과된다면 행정소송 실무에서 기존에 비해 원고적격의 인정범위 가 상당히 넓어질 것으로 기대된다. 20) (2) 개정안에 대한 비판적 견해에 대한 평가 그러나 개정안의 원고적격 규정과 관련해서는 이와 같이 규정함으로써 원고적격 인정 범위 에 관한 불확실성과 법원의 자의를 초래할 우려가 있다는 반론이 제기될 수 있다. 21) 비판적 견해에서 지적하는 중요한 점 중의 하나는 원고적격 인정 범위를 지나치게 확대함으로써 구체 적 사건성이나 사법의 본질을 넘어서는 권리 이외의 소송까지 사법부가 개입하게 될 우려가 있다는 점이다. 그러나 소송에서 원고적격의 의미를 깊이 검토하고, 원고적격 규정과 인정범위 에 관한 비교법적 고찰을 병행해 볼 때, 비판적 견해에서 지적하는 점은 그리 우려할 만한 것 은 아니라고 생각한다. 우리 헌법에는 사법의 본질, 개념이나 한계에 관한 명문규정은 없다. 22) 그렇다면 사법의 본 질 및 한계에 관한 논의는 결국 법이론, 헌법 및 실정법률의 해석의 관점에서, 그리고 비교법 적 분석의 차원에서 결정될 수밖에 없을 것이다. 미국헌법에서는 명문으로 사법의 한계 및 기능으로서의 사건성(cases and controversies)을 20) 개정안 공청회 자료집에 이 부분에 관하여 박정훈 교수가 다음과 같이 서술하고 있는 점도 원고 적격 인정범위 확대의 필요성과 의지를 드러낸 부분이라 할 것이다. 법률상 이익 을 개별 법률 의 차원을 넘어, 기본권과 헌법을 포함한 법질서 전체에서 정당화될 수 있는 이익으로 해석하는 것이 학설상 다수설이었으나, 실무상으로는 법률상 이익이라고 하는 문구에 얽매여 원고적격 판 단에 있어 수많은 법령들-심지어 다른 지방자치단체의 조례ㆍ규칙까지-의 조항들이 조사되고 판단되고 인용되는 불편을 겪어야 했다. 금번 개정안의 공통된 취지는 방법론의 관점에서 이러 한 불편을 해소하자는 데 있다. 그러나 원고적격에서 법률과의 연결고리 를 끊음으로써 법 질서 전체의 관점에서의 객관적 판단이 가능하게 되었다는 점에서 큰 의미를 찾을 수 있다는 것 이 사견이다. 사견에 의하더라도, 방법론적인 관점에서, 소송실무에서 아무런 근거 없이 단정적으 로 원고는 이 사건 처분의 취소를 구할 법적 이익이 있다 할 것이다. 라고 설시하여서는 아니 되고, 기본권 등 헌법과 관계 법령에서 그 법적 이익의 판단 근거를 찾는 노력을 기울여야 할 것이다. 박정훈, 원고적격ㆍ의무이행소송ㆍ화해권고결정, 행정소송법 개정 공청회 자료집(2012. 5. 24), 18면 참조. 21) 예를 들어 조홍식, 原 告 適 格 의 政 治 經 濟 學 ( II ) : 대법원의 行 政 訴 訟 法 改 正 案 에 나타난 客 觀 訴 訟 觀 을 글감으로 하여, 憲 法 實 務 硏 究 6권(2005.12), 헌법실무연구회, 2005, 610-670면을 들 수 있다. 이 글은 2004년 대법원 개정안에 있는 원고적격 규정을 비판하는 논지에서 쓰여진 글이나, 금번 법무부 개정안에서의 원고적격 규정이 2004년 대법원 개정안과 거의 동일하므로 비판적 견 해로 볼 수 있을 것이다. 참고로 2004년 대법원 개정안의 원고적격 규정은 법적으로 정당한 이 익이 있는 자 로 규정된 데 반하여, 금번 개정안은 법적 이익이 있는 자 로 표현되었다. 22) 우리 헌법 제101조는 제1항에서 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다. 고 규정하고, 제103 조는 법관은 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 독립하여 심판한다. 등의 규정을 두고 있을 뿐, 사법권의 본질 및 한계에 관한 규정은 두고 있지 아니하며, 법원의 관할사항을 정하는 법원 조직법 제2조 제1항에서 법원은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁 송을 심판하고 란 규정을 두어 사법의 본질 및 기능을 간접적으로 규정하고 있다고 생각한다.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 231 규정하고 있는데, 이러한 규정이 없는 우리의 경우에도 사법의 한계로서의 구체적 사건성에 관하여는 이론이 없는 것으로 보인다. 사법의 개념정의와 관련하여 법 아래에서 실재의 구체 적인 쟁송사건에 대하여 법을 적용하고 선언하는 것에 의하여 이를 裁 定 하는 국가작용 이라고 정의하는 견해가 그러하며, 23) 법원의 관할사항을 정하고 있는 법원조직법 제2조 제1항 법원 은 헌법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외한 일체의 법률상의 쟁송을 심판하고 란 규정에서 도 사법의 본질 내지 한계로서의 구체적 사건성은 충분히 긍정될 수 있다고 생각된다. 미국의 경우에는 이러한 구체적 사건성으로부터 대상적격으로서의 성숙성(Ripeness) 요건과 원고적격 (Standing)이 요구되고, 24) 이는 우리나라 행정소송에서 대상적격으로서의 처분성 과 원고적격 을 요구하는 것에 대응된다고 할 것이다. 그렇다면 과연 법적 이익 이란 원고적격의 규정이 사법의 본질 내지 한계로서의 구체적 사 건성 을 넘어선 규정인가가 검토되어야 할 것이다. 현행법의 법률상 이익 이란 규정을 통해서 는 기본적으로 의회가 제정한 개별 법률을 통해 사법심사가 가능한 쟁송의 범위가 확정되는 구조이지만 법적 이익 이란 규정은 쟁송의 범위를 전적으로 사법부가 결정하게 되는 불확실 성을 내포한다는 비판은 그러한 점을 지적하는 것이라고 할 것이다. 그렇지만 이러한 비판은 법원의 법해석기능을 법률상 이익 과 관련하여서는 지극히 과소평가하고, 반대로 법적인 이 익 과 관련하여서는 과대평가하는 평가상의 불균형 문제를 가지고 있다. 실제 행정사건에서 개 별 실정법이 현행 행정소송법상의 원고적격의 요건에 해당하는 법률상 이익이 있다거나 없다 는 것을 명문으로 규정하는 경우는 거의 없다고 해도 과언이 아니다. 25) 이러한 상황에서 원고 적격은 처분의 근거법률이나 관련법률, 나아가 기본권의 배경 하에서 법해석 이라는 과정을 통하여 법률상 이익 이 인정되는지 여부를 법원이 확정한다고 할 것이다. 처분의 근거법률과 원고적격을 연관시키는 보호규범이론을 드물게 고수하고 있는 독일(이는 공권이론 을 통해 관철된다)에서 조차도, 공권의 개념요소로서의 사익보호성 의 해석 을 통해 개별 실체법률과의 연관성은 느슨해지고 있다고 평가할 수 있다. 즉 법률이 명확하게 오직 사익만을 보호하기 위한 것이 아니라 오히려 공익 또는 공공의 이익을 보호하는 것이 주된 목 적이라 하더라도 이와 더불어 사익도 동시에 보호하는 것으로 해석 되는 경우에는 그 사익 23) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2005, 1375면 24) 미국 연방대법원은 원고적격(Standing)에 대하여 헌법 제3조의 구체적 사건성에서 요구되는 헌 법적 요건이라 하기도 하고 때로는 헌법적 요건이 아니라고 한 판시도 있다. 미국의 사법권 행사 의 한계로서 원고적격에 관하여는 임지봉, 미국헌법상 사법권 행사의 한계로서의 원고적격, 美 國 憲 法 硏 究 22 卷 1 號 (2011.04), 해암사, 295-324면 참조. 25) 예외적으로 정보공개법 제5조에서 모든 국민은 정보의 공개를 청구할 권리를 가진다. 고 명시하 였고, 대법원은 정보공개신청거부처분 취소소송에서 제5조에 근거하여 원고적격을 인정하고 있 다. 하지만 이는 극히 예외적인 경우로서 대부분의 경우는 개별 실정법률 및 관련 법률, 나아가 기본권의 배경 하에서 해석 이라는 과정을 통하여 법률상 이익 이 인정되는지 여부를 법원 이 확정한다고 할 것이다.

232 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 보호성의 요건이 충족되어 공권이 성립하고 따라서 원고적격이 인정된다고 보며, 당연하지만 이러한 해석 을 위해서는 법학방법론상의 모든 해석방법-확대해석, 체계적, 해석, 목적론적 해석 등-이 동원될 수 있고, 특히 2차 세계대전 이후 헌법, 기본권의 실질적 규범력과 방사효 가 강조되면서 헌법합치적 해석 도 동원되고 있다. 그 뿐만 아니라 근본적으로 개별 실체법률 과의 연관속에서만 원고적격을 인정하는 보호규범이론 자체를 비판하는 견해도 끊임없이 제기 되고 있다. 26) 법적 이익 이라는 규정의 문언만으로 사법의 한계를 일탈할 우려라든가, 자의적 해석을 우 려하는 것은 기본적으로 고전적 의회주의의 이념에 대한 과도한 믿음과 확정된 법률의 적용이 라는 사법부의 역할에 대한 기계론적 사법관이 배경에 있다는 느낌을 받는다. 개정안의 원고 적격 규정이 사법의 본질 혹은 권력분립적 차원에서 문제된다고 하기 위해서는, 법적 이익 이 라 규정했을 경우의 법원의 해석 의 범위와 기능이 법률상 이익 이라고 규정했을 경우의 법 원의 해석 의 범위 및 기능과 명백한 질적 차이를 가진다는 점에 관한 보다 구체적 논증이 있어야 할 것이다. 3. 집행정지 요건의 완화, 담보부 집행정지 및 가처분 제도 신설 (1) 집행정지 요건의 완화와 담보제공 규정의 신설 개정안은 집행정지의 요건을 완화하고 담보부 집행정지제도를 신설하였다. 금번 개정안에서 는 집행부정지 원칙은 유지하되 집행정지의 요건을 완화하였다. 종래 집행정지는 회복하기 어 려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 를 요건으로 하였으나, 요건을 완화할 필요성은 예전부터 제기되어 왔다. 27) 개정안은 중대한 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정할 때 로 규정하였다. 종례 판례에 의하면 특별한 예외적인 사정이 없는 한 금전상 손해는 일반적으로 사후에 회복할 수 있는 손해로 보아 집행정지의 요건을 충족하지 못하는 것으로 보았지만, 개정안에 의하면 금전상 손해라도 손해가 중대한 경우에는 집행정지 가 가능하다. 이에 관해 금번 행정소송법 개정시에 개정위원으로 참여하였던 김중권 교수는 다음과 같이 평가하고 있다. 집행정지의 초점을 금전보상이 불능인 경우에 맞추는 이상, 이런 가치보장적 관점은 잠정적 권리구제의 기능을 무색하게 하여 집행정지제도의 본질에 어긋날 뿐만 아니라, 제1차적 권리보호수단으로서 존속보호를 지향하는 행정소송의 본질과도 치명적 으로 배치된다. 집행정지제도의 활성화를 위한 이런 변화를 더욱 진전시키기 위해서는 그것의 26) 독일 행정소송에서 원고적격과 관련한 보호규범이론에 대해서 더 자세히는 박정훈, 취소소송의 원고적격(1)-독일법의 비판적 검토, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006, 190-197면 참조. 27) 김병기, 행정소송상 집행정지의 요건으로서의 회복하기 어려운 손해와 그 주장ㆍ소명책임. 공 법연구 제28집 제4호 제2권, 한국공법학회, 2000. 6.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 233 해석과 적용에서 종래의 수인가능성 차원의 논증을 되풀이 하여서는 곤란하다. 그리고 여기서 의 손해를 재산적 손해에 고정하여서는 곤란하다. 종래의 금전보상적 관점에서 벗어나기 위해 선 여기서의 손해는 법익침해로 파악할 필요가 있다. 28) 이러한 평가에 동의한다. 특히 제3자에 대한 수익적 행정처분의 취소를 구하는 소송, 이른바 제3자효 행정처분에 대 한 소송 의 경우, 제3자 보호를 위해 담보제공 규정을 신설하였다. 이 규정은 집행정지요건의 완화에 따른 보완적 차원의 접근이 아니라, 제3자효 행정행위에서 제3자의 권리구제 활성화의 반면으로 보아야 한다고 한다. 제3자효 행정행위에서 집행정지신청에선 궁극적으로 행정행위 의 수범자인 수익자의 이익과 원고이자 집행정지신청인인 피침익자의 사익이 충돌한다. 여기 서 공공복리 대한 중대한 영향 과 같은 소극적 요건만으론 이런 사익충돌상황을 대처하기 쉽 지 않으며, 그것이 오히려 집행부정지의 기각결정의 빌미가 될 수도 있다. 그런 점에서 개정안 에서의 담보제공 규정의 의의는 제3자효 행정행위에서 법원으로 하여금, 공익, 원고의 사익, 행 정행위의 수범자의 사익의 트라이 앵글에서 조정자의 역할을 수행할 수 있게 하는 데 있다. 다만 이것이 결코 담보부 집행정지제도의 일반화를 의미하는 것은 아니라고 한다. 29) (2) 가처분 제도의 신설 개정안의 사전적 권리구제와 관련해서 가장 주목할 점은 현행법에는 없는 가처분제도를 신 설한 점이다. 종래 집행정지제도의 경우에는 실무에서 행정청의 적극적, 침익적 처분에 대해서 만 인정됨으로써 수익적 처분의 발급을 원하는 자에게는 사실상 사전적 권리구제 수단이 전무 하였다고 할 수 있다. 30) 이러한 흠결을 보완하기 위하여 개정안은 다툼의 대상에 관하여 현 상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 그 권리를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려 가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 긴급한 필요가 있는 경우 로서 계쟁물에 관한 가 처분을 규정하고, 다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험을 피하기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 긴급할 필요가 있는 경우 로서 임시의 지위 를 정하는 가처분 규정을 신설하여, 본안이 계속되어 있는 법원이 당사자의 신청에 따라 가처 분을 할 수 있도록 규정하였다. 이 중에서 특히 행정소송과 관련하여 더 의미있는 가처분제도는 임시의 지위를 정하는 가처 분일 것이다. 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼이 있는 법률관계에 관한 분쟁이 해소 되지 않아 생길 중대한 손해를 피하거나 급박한 위험을 방지하기 위하여 분쟁 해결시까지 잠 28) 김중권, 권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련, 행정소송법 개정 공청회 자료집, 법무부, 2012, 50면 이하. 29) 김중권, 위의 글, 52-53면. 30) 이희정, 가처분제도ㆍ당사자소송 활성화ㆍ제소기간 연장 등, 법무부 행정소송법 개정 공청회 (2007.5.23.) 자료집, 76면; 김병기, 앞의 글, 158면.

234 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 정적인 법률상태를 형성하고자 행하는 가처분이다. 피보전권리가 그 실행에 적합하고 그 목적 물의 현상이 변경될 염려가 없다고 하여도 사정에 따라서는 실행시까지 기다리게 되면 권리 본래의 목적을 달성하기 어려운 긴급사태가 생길 수 있는데, 가령 긴급의 불이익을 구제하기 위하여 요양비의 지급을 가처분으로 구하는 것 등이 이에 해당한다. 본안소송의 소송물이 집 행에 적합하지 않은 법률관계인 경우에는 장래에 원고 승소의 판결이 확정되어도 원고에게는 조금도 실익을 주지 못하고 그때까지 기다린다면 현저한 손해를 입는 사태가 생길 수 있는데, 이러한 위험을 제거ㆍ방지하기 위해서는 본안판결 전에 미리 가정적으로 그 법률관계의 내용 에 들어맞는 임시의 상태를 형성할 필요가 있다. 31) 민사송법에서는 임시의 지위를 정하는 가처분의 특수형태로 만족적 가처분과 임의의 이행을 구하는 가처분도 인정되고 있는데, 문제는 개정안의 임시의 지위를 정하는 가처분 규정이 민 사소송법에서 논의하는 만족적 가처분과 임의의 이행을 구하는 가처분도 포함하는 것으로 운 용될지 여부이다. 전자는 본안판결에서 승소하기도 전에 그에 기한 강제집행과 동일한 결과를 일시 실현시킬 것을 목적으로 하는 가처분을 말한다. 좁게는 단행 또는 이행적 가처분이라고 도 한다. 임금 등의 금전급여, 물건의 인도, 명도, 철거, 퇴거 또는 권리의 이전을 명하는 가처 분이다. 후자는 법원이 공권적 판단을 함으로써 당사자가 사실상 이에 따라 행동할 것이 기대 되기 때문에, 집행이 가능하지 않은 경우에도 가처분을 발하는 경우를 말하는 것으로, 종업원 의 지위보전가처분 등이 이에 해당한다. 32) 이에 관해 개정위원으로 참여하였던 김중권 교수는 종래 행정법 문헌상으로 임시지위가처 분의 경우는 익숙하다는 점에서, 앞으로의 관건은 계쟁물가처분이 적용되는 경우 라고 한다. 33) 필자가 보기에는 김중권 교수는 임시의 지위를 정하는 가처분에서 당연히 단행적 가처분을 포 함하는 만족적 가처분이 인정될 것으로 전제하고 있는 것 같으나, 종래 법원이 행정소송에서 의 가처분에 대해 부정적 태도를 견지해 온 것에 비추어 볼 때, 개정안이 통과되더라도 실무 에서의 운용이 그렇게 긍정적일지는 의문이다. 이에 관해서는 2007년 법무부 개정안의 가처분 규정을 대상으로 논한 글에서, 가처분 규정 이 계속적 법률관계만을 의미하지는 않고 단발적 법률관계에 있어서의 거부처분의 경우에도 가처분에 의한 구제가 가능하며, 행정청이 아직 행정처분을 행하지 않은 단계에서 법원이 임 시의 허가나 임시의 면허를 명하거나 혹은 행정청이 한 행정처분과는 다른 내용의 허가나 면 허를 법원이 임시로 명하는 형태로 운용될 수도 있을 것 으로 평하는 견해가 있었다. 34) 권리 31) 서태환, 行 政 訴 訟 에서 있어서의 執 行 停 止 要 件, 사법연수원 논문집 제5집 (2008.01), 사법연수원, 437-438면. 32) 이에 관하여 더 자세히는 이시윤, 신민사집행법, 제5판, 박영사, 587면 이하 참조. 33) 김중권, 앞의 글, 57면. 34) 서태환, 앞의 글, 437-439면. 이 글에서 필자는 다음과 같이 부연하고 있다. 가처분의 요건이 집

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 235 구제확대를 위한 획기적인 전환 의 계기가 되기 위해서는 실무에서의 전향적인 운용이 있기를 기대한다. 4. 소의 변경ㆍ이송의 허용범위 확대 개정안은 취소소송을 취소소송외의 항고소송이나 해당 처분 등에 관계되는 사무가 귀속되는 국가 또는 공공단체에 대한 당사자소송 또는 민사소송으로 변경할 수 있도록 규정하였고(개정 안 제22조 제1항), 나아가 청구의 기초에 변경이 없는 한 사실심 변론종결시까지 국가 또는 공 공단체에 대한 민사소송을 해당 청구에 관계되는 처분등에 관한 취소소송으로 변경할 수 있음 을 명문으로 규정하였다(같은 조 제2항). 35) 종래 일반 국민의 입장에서 민사소송과 행정소송의 구분이 어려워 잘못 제소하는 경우 제소 기간 도과, 소각하 등 불이익을 당할 우려가 상존하였는바, 잘못 제소된 경우 소의 변경ㆍ이송 이 가능하도록 함으로써 소송과정에서의 국민의 편익을 도모하였다. 그 밖에 사건이 행정법원 과 지방법원 중 어느 법원의 관할에 속하는지 명백하지 아니한 때, 고등법원이 관할법원을 지 정해 줄 수 있는 제도를 도입함으로써(개정안 제9조), 일반 국민의 입장에서 관할 법원 선택의 위험 및 불편을 해소하였다. 5. 화해권고규정의 신설 법원이 당사자의 권리 및 권한의 범위 내에서 직권으로 소송 계속 중인 사건에 대하여 화해 권고결정을 할 수 있도록 함으로써(개정안 제35조 제1항), 위법ㆍ부당한 행정처분에 대한 법원 의 화해권고결정을 통해 분쟁의 자율적ㆍ종국적 해결을 가능하게 하였다. 확정된 화해권고결 정은 확정판결과 동일한 효력을 갖는다는 점을 명시하였다(같은 조 제3항). 이러한 법원의 화해권고결정에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해 의 대상인 처분등에 관하여 동의ㆍ승인ㆍ협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청을 보호하기 위 하여, 같은 조 제4항에서 법원은 화해권고결정을 할 때에 그러한 자의 동의를 얻도록 규정하 고 있으며, 동의하지 아니하는 제3자 또는 행정청은 확정된 화해권고결정에 대하여 재심을 청 구할 수 있도록 규정하고 있다. 행정지의 요건 보다는 일반적으로 엄격히 규정되어 있다고 볼 수 있지만, 일본 개정법에서와 달 리 집행정지 요건과 마찬가지로 중대한 손해 로 규정하고 있는 점, 급박한 위험이 중대한 손해의 한 유형으로 볼 수 있는 점, 가처분이 주로 사회보장 급부 등의 신청이 거부되었을 경우에 이용 될 것인 점 등에 비추어 보면 구체적 사안이나 개별 행정처분의 성격에 따라 국민의 권리이익의 실효성이 있는 구제라고 하는 관점에서 적절히 해석 운용되어야 할 것으로 생각된다. 35) 같은 조 제4항에서는 위와 같은 소의 변경이 있는 경우 새로운 피고에 대한 소송은 처음에 소를 제기한 때에 제기된 것으로 본다고 규정한다. 변경전의 소와 변경된 소의 소송요건 등이 상이할 수 있는바, 이러한 문제들은 앞으로 학설과 판례에 의해 다듬어지고 보완될 것으로 생각된다.

236 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 항상 공익이 매개되므로 엄격한 적법성의 보장이 요청되는 행정소송의 영역에서 당사자에 의한 화해방식에 의한 소송의 종결은 무제한적으로 인정될 수는 없다. 개정안은 소송관계자에 의한 부당한 자의적 종결을 막고 공익을 확보하기 위하여 이러한 화해권고결정에 일정한 제한 적 요건을 설정하였다. 개정안은 화해권고결정 제도를 규정하는 제35조 제1항 단서에서 화해 권고결정이 공공복리에 적합하지 아니하거나 당해 처분 등의 성질에 반하는 경우에는 화해권 고결정을 할 수 없도록 규정하고 있다. 6. 결과제거의무 규정 신설 개정안은 그 동안 학설로 인정되는 결과제거의무 규정 신설하였다(개정안 제34조 제4항). 현 행법에 의하면 위법한 행정처분의 집행으로 일정한 위법상태가 발생한 경우, 이에 대한 행정 청의 제거 의무는 취소판결의 기속력 에 의해 해결되어야 하나, 행정청이 자발적으로 위법한 결과를 제거하지 않는 경우 기속력의 범위에 관한 해석문제와 더불어 원고는 다시 별소를 제 기하여야 하는 등의 번거로움이 있었다. 개정안은 제34조 취소판결의 기속력 에 관한 조항에 제4항으로 판결에 따라 취소되는 처분등이 이미 집행된 경우에는 당사자인 행정청과 그 밖의 관계행정청은 그 집행으로 인하여 직접 원고에게 발생한 위법한 결과를 제거하기 위하여 필요 한 조치를 취하여야 한다. 는 규정을 신설하여, 행정청에 대하여 위법한 결과를 제거하기 위해 필요한 조치를 할 의무를 부여함으로써, 원고가 취소소송에서 승소한 경우에 신속하게 적법 상태를 실현하도록 보장하고 있다. 7. 그 밖의 개정 내용 그 밖에 제3자 소제기 사실 통지제도를 신설하여 행정처분으로 인해 영향 받을 이해관계자 의 참여를 보장하여 분쟁의 일회적 해결이 가능하도록 도모하였고(개정안 제16조), 성질상 행 정소송이지만 그동안 편의상 민사소송으로 다루어지던 국가배상ㆍ행정상 손실보상ㆍ부당이득 반환ㆍ원상회복청구소송 등 공법상 원인에 의해 발생한 법률관계에 관한 소송을 행정소송, 특 히 당사자 소송의 대상으로 명시함으로써(개정안 제3조), 행정처분의 위법성 다툼과 직접 관련된 소송의 경우 행정소송의 공익성 등을 고려할 수 있는 전문법원에서 담당하도록 하였다. 36)37) 이러 36) 다만 이 조항은 행정법원이 설치되지 아니한 지원 소재지 국민의 불편을 고려하여 시행여건이 마련될 수 있도록, 부칙에서 시행일을 공포 후 3년으로 정하고 있다. 37) 당사자소송은 항고소송과 더불어 행정소송을 이루는 양대 축이라 할 수 있는 것으로 마땅히 이 번 개정안의 주요 내용의 하나라고 말할 수 있다. 특히 그간 민사소송으로 다루어지던 국가배상ㆍ 행정상 손실보상ㆍ부당이득반환 청구소송 등을 법문으로 당사자소송으로 명시한 것은, 당사자소 송을 활성화시키고자 하는 의지를 보여준다. 그러나 이에 관해서는 여기서는 지면관계상 약하고, 당사자소송의 활성화가 행정소송실무와 공법학계에 가지는 의미에 관해서는 공청회자료집에 실 린 김중권, 앞의 글, 60-65면을 참조하기 바란다.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 237 한 개정안의 내용은 공익관련소송으로서의 행정소송의 특수성을 명시적으로 선언함과 동시에 전문법원으로서의 행정법원의 기능을 제고하는 것으로 평가할 것이다. 또한 처분 등의 위법성 심리에 필요한 자료를 제출하지 않는 경우, 법원에서 충분한 심리를 위해 행정청에 자료제출을 요구할 수 있는 규정을 신설하여(개정안 제28조), 국민과 행정청간 에 정보의 불균형을 해소하고, 소송과정에서 행정청이 보유하고 있는 자료에 대한 국민의 접 근권을 강화하였다. 다만, 공공기관의 정보공개에 관한 법률 및 기타 정보비공개 관련 법률과 의 균형, 정보비공개 유지의 필요성, 상당성 등을 고려하여 같은 조 제2항 단서에서 일정한 요 건 하에 행정청의 자료제출 거부권도 규정하였다. 38) Ⅳ. 맺음말 최근 한국사회에서 2013년을 한국사회의 새로운 변화와 도약을 기약하는 해로 전망하는 견 해가 있다. 1987년 민주화 체제로부터 4반세기가 경과하였다. 1997년에는 금융위기라는 국가적 위기를 겪었다. 특히 금융위기 이후 사회의 양극화는 가속화되었고, 주택가격 상승과 교육비의 증가, 고용의 불안정성 등은 중산층과 서민의 삶을 더욱 불안정하게 만들었다. 서두에서 말한 바와 같이 정치의 기본형식은 민주화되었지만, 우리나라의 민주주의는 아직 복잡한 사회경제 적 문제를 제대로 해결하지 못하고 있는 상태라고 할 수 있다. 그 사이 세계는 정치ㆍ경제적 으로 더욱 밀접해지고, 인터넷을 비롯한 정보통신의 발달은 globalization을 더욱 가속화시켰다. 이렇게 변화한 국내적ㆍ국제적 환경 속에서 2013년은 한국사회의 변화와 도약의 시기가 되어 야 할 것이다. 혹자는 2013년 이후 대한민국의 주요한 목표로 공정ㆍ공평한 사회의 건설을 제시하면서, 그 내용으로 원칙과 상식이 통하는 사회, 특권과 반칙이 통하지 않는 사회, 정권으로부터의 독립 성이 생명인 국가기관들의 공공성 회복 등을 들고 있다. 39) 이러한 거시적인 국가정책과 체제 의 형성은 기본적이고 우선적으로 공동체의 정치과정의 몫이라 할 것이다. 그러나 잘 준비된 38) 개정안은 그 자료를 공개하는 것이 공공의 안전과 이익을 해할 우려가 있는 경우나 법률상 또 는 그 자료의 성질상 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에는 자료제출을 요구받은 당사자인 행정 청이나 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있다. 고 규정하여 거부의 요건을 한정하고 있다. 그 러나 당해 조항에는 다수의 불확정개념이 사용되어 있는바, 이 조항은 이러한 불확정개념의 해석 과 관련하여 학설, 판례에 의한 보완이 필요한 조항이라고 할 것이다. 39) 백낙청, 2013년 체제 만들기, 창작과 비평사, 2012. 이 책에서 백낙청 선생은 2013년 체제의 내 용을 한반도 평화 체제 구축과 남북연합 건설, 복지국가 건설, 공정.공평한 사회의 건설로 제시하 고 있다. 특히 공정ㆍ공평한 사회는 2013년 체제 설계에 있어 가장 기본이 되는 것으로, 그 내용 으로 원칙과 상식이 통하는 사회, 특권과 반칙이 통하지 않는 사회, 정권으로부터의 독립성이 생 명인 국가기관들의 공공성 회복 등을 들고 있다.

238 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 행정소송제도는 또한 위와 같은 의미에서 공정ㆍ공평한 사회를 만드는데 적지 않은 기여를 할 수 있을 것이다. 아무쪼록 금번 행정소송법 개정이 기관이기주의나 행정편의주의에 매몰되지 않고 국민의 권익구제 확대라는 개정의 초심을 유지하면서 진행되기를 바란다. 근대 법치국가의 성립ㆍ발전의 역사는 권리구제제도 발전의 역사라고 해도 과언이 아니듯이, 오늘날 법치주의 원리의 실현 척도는 행정소송제도의 완비 정도라고 해도 지나침이 없을 것이 다. 첨예하게 네트워크화된 21세기 사회는 다양한 개인의 권리와 이익들이 공동체의 이익과 결부되어 나타나고, 국가가 공익이라는 이름으로 행하는 작용 또한 수많은 개인과 단체의 권 리 및 이익과 결부되는 것이 필연적 현상이다. 40) 이러한 시점에서 1984년 전면개정된 행정소 송법을 다시 한 번 전면개정하는 것은 21세기 대한민국의 시대적 과제라고 할 것이며, 그 방 향은 마땅히 국가편의주의나 행정편의주의를 극복하고, 한편으로는 국민의 권리와 이익의 구 제에 충실하며, 다른 한편으로는 여러 이해관계자들의 권리와 이익을 공익의 장에서 융합ㆍ조 화시킬 수 있는 행정소송제도의 구현이 되어야 할 것이다. 금번 법무부의 행정소송법 개정안은 다소 불확실한 면도 없지 않지만, 41) 이러한 의미에서 대체적으로 시대적 요청에 부합하는 개 정으로 평가하며, 이 개정안이 큰 틀에서 변함없이 국회에서 입법화되어 시행되기를 기대한다. <끝> (논문투고일자: 2012. 12. 15 / 심사 및 수정일자: 2012. 12. 13 / 게재확정일자: 2012. 12. 24) 주제어: 행정소송, 행정소송의 종류, 원고적격, 가처분 40) 최근 국회 법사위가 택시를 대중교통수단으로 인정하는 법안을 통과시키자, 버스협회가 이에 반 발하여 대규모 파업을 행한 것은 그 단적 예라 할 것이다. 41) 예를 들어 항고소송의 대상으로서의 처분 개념에 대해서는 여전히 종전의 학설, 판례에서 제기 되는 문제점들을 내포하고 있으며, 원고적격의 요건으로서 법적 이익이 있는 자 등의 규정은 앞 으로 여러 가지 방향으로 해석될 가능성을 남기고 있다. 금번 행정소송법 개정과 더불어 이러한 조항들이 행정소송법 개정의 취지에 부합하는 방향으로 발전적으로 해석되기를 바란다. 또한 비 교법적으로 살펴볼 때, 국민의 입장에서 좀 더 쉽고 간편한 행정소송제도를 창안할 수도 있었을 것이다. 이러한 과제들은 향후 학설, 판례 및 입법의 과제로 남겨져 있다고 할 것이다.

2012년 행정소송법 개정안에 대한 평가와 전망 239 <참고문헌> 1. 단행본 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2006 김성수, 일반행정법, 홍문사, 2010 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2005 김철용, 행정법, 고시계사, 2012 박이문, 철학이란 무엇인가, 지와사랑, 2008 백낙청, 2013년 체제 만들기, 창작과 비평사, 2012 유지태ㆍ박종수, 행정법신론, 박영사, 2009 이시윤, 신민사집행법, 제5판, 박영사 Jürgen Habermas/이진우 역, 현대성의 철학적 담론, 문예출판사, 1994 Jürgen Habermas/한상진ㆍ박영도 역, 사실성과 타당성, 나남, 2010 Robert Dahl/조기제 역, 민주주의와 그 비판자들, 문학과 지성사, 2008 2. 논문 김병기, 行 政 改 革 法 制 의 爭 點 과 展 望 - 行 政 爭 訟 制 度 의 改 革 을 중심으로-, 법제연구 34호, 한국법제연 구원, 2008. 06 김병기, 행정소송상 집행정지의 요건으로서의 회복하기 어려운 손해와 그 주장ㆍ소명책임. 공법연구 제28집 제4호 제2권, 2000. 6. 김연태, 의무이행소송과 예방적 금지소송의 쟁점 검토 : 법무부 행정소송법 개정시안을 중심으로, 高 麗 法 學 49호 (2007.11), 고려대학교 법학연구소 김중권, 권리구제확대를 위한 획기적인 전환의 마련, 행정소송법 개정 공청회 자료집, 법무부, 2012 김중권, 참여정부에서의 법치주의의 발전 : 행정법적 평가와 전망, 公 法 硏 究 35 輯 4 號, 한국공법학회, 2007 김현준ㆍ박웅광, 예방적 금지를 구하는 행정소송 : 대법원ㆍ법무부 개정안 및 일본 행소법의 비교검토 를 중심으로, 土 地 公 法 硏 究 50 輯, 한국토지공법학회, 2010 박정훈, 인류의 보편적 지혜로서의 행정소송, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006 박정훈, 취소소송의 원고적격(1)-독일법의 비판적 검토, 행정소송의 구조와 기능, 박영사, 2006 박정훈, 원고적격ㆍ의무이행소송ㆍ화해권고결정, 행정소송법 개정 공청회 자료집(2012. 5. 24) 백윤기, 행정소송법 개정에 관한 소고-대법원과 법무부 개정안의 상호비교를 중심으로-, 행정법연구 18 號 (2007.08), 행정법이론실무학회 서태환, 行 政 訴 訟 에서 있어서의 執 行 停 止 要 件, 사법연수원 논문집 제5집 (2008.01), 사법연수원 이계수, 정부정책을 다투는 행정소송에서 법원의 역할-제주지방법원 2010. 12. 15. 선고 2010구합34 등 판결에 대한 비평을 중심으로, 일감법학 제23호(2012. 10. 31), 건국대학교 법학연구소. 이희정, 가처분제도ㆍ당사자소송 활성화ㆍ제소기간 연장 등, 법무부 행정소송법 개정 공청회(2007.5.23.) 자료집 임지봉, 미국헌법상 사법권 행사의 한계로서의 원고적격, 美 國 憲 法 硏 究 22 卷 1 號 (2011.04), 해암사 임혁백, 시장ㆍ국가ㆍ민주주의, 나남, 2007 정하중, 법무부의 행정소송법개정안에 대한 입법론적 고찰, 地 方 自 治 法 硏 究 7권 3호(통권15호), 법영사, 2007 정호경, 기본법의 관점에서 본 독일 행정소송제도의 기능-특히 법치국가원리의 관점에서, 공법연구 제39집 제2호, 2010. 12. 참조. 조홍식, 原 告 適 格 의 政 治 經 濟 學 ( II ) : 대법원의 行 政 訴 訟 法 改 正 案 에 나타난 客 觀 訴 訟 觀 을 글감으로 하여, 憲 法 實 務 硏 究 6권(2005.12), 헌법실무연구회, 2005 최장집, 안철수 현상이 남긴 것 http://mlbpark.donga.com/mbs/articlev.php?mbsc=bullpen&mbsidx=1573922

42) 240 法 學 論 叢 第 29 輯 第 4 號 <Abstract> A Study on the draft of administrative litigation act Ho-Kyoung Jung * If the principle of rule of law means to protect the rights of the people and implies that state power is subject to the law, the system of administrative litigation is the foundation of the state of rule of law. The Department of Justice recently prepared a draft plan of the Administrative Litigation Act and hearings were held. The framework of the revision has been carried out since 2004 by the Supreme Court. It is the goal of consistent revision work to extent people s rights and supply more remedies. The Administrative Litigation Act of 1984 is now out-dated cloth for us, because of globallizaltion of the Republic of Korea in the 2000s and high conciousness of the people to right. The main goal should be to raise the right to fair and effective remedy and it correspond to the diverse and international affairs as well as changes of the 21st century. The main contents of the amendment are as follows: A new remedial procedures of direct obligations for the administrative office against the illegal refuse of disposal or omissions. The interests due to statue of the current regulations regarding standing changes to legal interests. It means to expand the possibility to access remedy for the people. Suspension of execution requirements become simple and ease, and the preliminary injunction in the administrative litigation is established. The possibility to transfer lawsuit between the Civil Court and the Administrative Court is made. Finally the scope of administrative litigation becomes broad. Key Words: Administrative litigation, Classification of Administrative litigation, Standing, Preliminary injunction *Professor, School of Law, Hanyang University