(법률칼럼)

Size: px

Start display at page:

Download "(법률칼럼)"

송 두
5 years ago
Views:

1 목차 칼럼 이공현대표변호사의헌법칼럼 새로운국회를기다리며... 2 제중원터 에서인류공영을생각한다... 4 합리적인입법을통한법치주의의확립... 6 대한민국은민주공화국이다... 8 논단 조세법률주주의소송상구현 결손법인에대한채무면제증여세부과의위헌성 공개변론 국어기본법 3 조등국한문혼용사건공개변론진행 의료법제 4 조제 2 항등네트워크병원사건공개변론진행

2 칼럼 새로운국회를기다리며 1 ( 법무법인지평이공현대표변호사 ) 영국정치인이자역사가인액턴경은절대권력은절대부패한다는말을남겼다. 동서양의역사를보면국가의권력이왕이나군주에게집중됐을때통치자의의사에 따라권력이자주남용됐다. 그리고이러한권력의남용은국민의자유와권리를 억압하고결국국가의분열과멸망을가져왔다. 그런데국가권력을제한하는가장효과적인방법은왕이나군주에게독점된국가권력을나누어다른사람이나조직에넘기는것이었다. 현대에와서도히틀러나동유럽의구공산주의국가들에서통합된권력의위험성은명확히드러났다. 결국인간의지성과이성이아니라 힘의분할 과 힘에대한힘의견제 만이바람직한길인셈이다. 오늘날민주주의를지향하는모든국가에서는국가권력을기능에따라나누고, 이를각각다른기관에맡기는권력분립을채택하고있다. 5월말이면제20대국회가출범한다. 4ㆍ13 총선에서우리국민은어느당에도과반을주지않았다. 그뿐만아니라새누리당이나더불어민주당도국민의당과힘을합치는것만으로는국회선진화법이정한단독법안통과정족수인 5분의 3을채울수없게됐다. 국민의뜻은이제는다른방식으로국회가운영되는것을보고싶다는것이아니겠는가. 자기당만이옳다는주장은적어도입법과정에서는더는통하지않게된것이다. 앞으로국회답게운영되려면깊이생각하고충분히논의하는과정을거치지않을수없게됐다. 대통령중심제에서는여소야대가되면대통령과국회의대립이극한으로치달을가능성이농후한것이 사실이다. 그렇기에우리국민은새로운국회의출발을바라보면서앞으로국회운영에서발생할 문제점에대해우려를나타내고있는것이다. 1 본글은서울신문 2016 년 5 월 24 일자, [ 열린세상 ] 새로운국회를기다리며 라는제목으로게재되었습니다. 2

3 우리헌법은권력분립을채택하고있어대통령이나행정부에대해서는국회의견제가당연히예정돼 있다. 즉국가권력기관간의통제는권력분립의본질적요소이기에일사불란한입법과정이란어설픈 욕심이거나헛된꿈일뿐이다. 우리사회에서이해관계가대립하는것은당연하다. 국민의자유와권리보장, 사회질서와공공이익이라는 입법목적은각자의의견이조화를이루고접점을찾아가는과정에서찾아질수있는것이다. 또한 그러한과정에서어떠한결정이이루어졌을때에는비록그결정을지지하지않았던사람이라도그결정이 입법목적에부합하다는점을인정해야한다. 왜냐하면 4 ㆍ 13 총선에서보듯이다음선거에서국민을 설득할기회가보장돼있기때문이다. 수세기동안권력분립의이론과제도를발전시켜온서구민주국가들과는달리해방이후짧은기간권력분립에따라국가를운영해온우리나라는성숙도에서아직많은차이가있는것이사실이다. 경제에서는선진국들과어깨를견줄정도로발전했지만, 정치ㆍ사회분야에서는우리가더노력해야할여지가많다. 성숙한민주국가로발전하는데부족한점은상대방이나와다르다는것을인정하는것이고, 다수의의견에승복하는방법을배우는것이다. 버락오바마미국대통령은자신의정책을관철하려고여당의원과야당의원을가리지않고만나설득하기도하고타협점을찾기도한다. 필요하면마을간담회에서지역주민이나이해관계자를만나정책을설명하고자유롭게의사를교환한다. 정말부럽다. 4ㆍ13 총선결과는먼저우리나라에서어느당이나국가기관에권력이집중되기보다권력이서로통제되고입법부와행정부가견제와균형을이루어나갈수밖에없는구조를만들었다. 그리고국회에서도대화와설득, 타협을거쳐국회의의사가결정될수밖에없는구도가생겼다. 제20대국회의운영에대한우리국민의우려는충분히이해할수있다. 하지만새로운국회의구도가아니면성숙한민주국가를만들어갈소중한기회가언제우리에게올것인가. 인내심을가지고힘든과정을거쳐야할것이다. 한층무르익은민주주의로나가기위한단련의때로삼았으면하는바람이다. 모든국민이깨어서지켜보아야겠다. 3

4 칼럼 제중원터 에서인류공영을생각한다 2 ( 법무법인지평이공현대표변호사 ) 서울종로구재동에있는헌법재판소뒤뜰에가면백송옆에 제중원터 라는돌판이 하나서있다 년미국선교사호레이스앨런이고종의윤허를받아서양식 병원으로개원한제중원터의표석이다. 원래미국마이애미대학에서의학을전공하고중국에서선교활동을했던의사앨런은미국공사관의공의로서울에왔다. 앨런의입국후두달만에갑신정변이일어나수구파의대표이며민비의조카였던민영익은자객의칼에맞아정맥이끊어져생명이위독해졌다. 당시조선의의료수준에서는가망이없다고판단됐으나, 조선조정의다급한요청을받은앨런이어려운외과적수술끝에민영익의생명을살려냈다. 이로인해앨런은고종의신뢰를한몸에받게됐고그의시의가됐다. 조선의열악한의료기술과시설을염려한앨런은고종에게서양식병원을설립할수있도록간청을했다. 고종또한선진의술의필요성을깊이깨달았기때문에이를허락하고갑신정변을주도했던홍영식의한성북촌집을하사했다. 우리나라최초의서양식병원인제중원이탄생한것이다. 1900년제3대제중원장올리버에이비슨의호소를들은루이스세브란스가 2만 5000달러를기부했고, 그돈으로당시서울역앞복숭아골에 2층벽돌건물의병원겸의학전문학교가세워졌다. 이렇게탈바꿈을한세브란스병원은 20세기초전국에새로운학교와병원을설립한여러선교사들에게귀감이됐다. 36 년의일제강점기를거치고 3 년간의한국전쟁을겪으며우리나라는세계최빈국으로전락했고, 외국 원조없이는국민의생존자체가어려웠다. 그시절을겪은많은분들은지금도성탄절즈음동네 2 본글은서울신문 2016 년 4 월 16 일자, [ 열린세상 ] 제중원터 에서인류공영을생각한다 라는제목으로게재되었습니다. 4

5 마당에서외국인들이보내준스웨터와전지분유를받고좋아했던기억을간직하고있을것이다. 그로부터 60년후우리나라는국내총생산규모에서세계 11위를기록할정도로경제발전을이룩했으며, 그와더불어정치ㆍ사회부문에서도성숙한나라가됐다. 특히우리나라는 2010년경제협력개발기구 (OECD) 개발원조위원회 (DAC) 에가입했다. 원조를받기만하던나라가세계최초로빈국및개발도상국의경제ㆍ사회발전을위해원조하게된것이다. 대한민국헌법은전문에서우리국민이항구적 으로세계평화와인류공영에이바지할것을다짐하고있다. 대한민국이국제사회의일원으로서 의무와책임을다해야한다는점을강조하고있는것이다. 불행히도현재우리나라의대외원조는 28 개국의개발원조위원회국가중 16 위정도이며, 국민총소득 대비 23 위에머무르고있다. 박근혜대통령도이점을인식해서인지한국의공적개발원조규모를 앞으로대폭늘리겠다고여러번약속했다. 하지만지난해국회에서국제빈곤퇴치기금법안에대한 공청회가열렸으나재원조달방법을둘러싼논란끝에입법이무산됐다. 오늘날세계는교통과통신의발달로정치ㆍ경제ㆍ사회ㆍ문화등삶의모든영역이연관돼있다. 2008년경제위기이후세계는경제의장기침체와위기를겪고있고, 모든국가들이이를극복하기위해노력하고있다. 그러나경제불균형은확대되기만하고위기는반복되고있다. 또한테러나메르스에서보는것처럼전쟁ㆍ전염병및공해등재앙은어느한국가의문제에그치지않는다. 특히한국처럼대외의존도와개방도가높은나라는자기만의힘으로위기를극복하기어려운상황에처해있다. 우리내부의구조적문제와세계경제의침체가겹쳐경제가어렵고국민의삶또한어렵다는것은 누구나알고있다. 그러나 19 세기말세계에서가장가난한나라조선을의료와교육제도를통해 도와주었던손길들과해방이후우리국민의생존과경제발전을위해 1995 년까지원조를했던선진 국들을떠올린다면우리가앞으로나아갈방향이어느곳인지명확해진다. 국회공청회에서유엔 사무총장을당선시키고재선시키기위해국제빈곤퇴치기금을만들었다는누군가의얘기를들으며 제중원터의표석이떠오르고아픈마음이드는것이비단나뿐인가하는생각이든다. 5

6 칼럼 합리적인입법을통한법치주의의확립 3 ( 법무법인지평이공현대표변호사 ) 고대그리스의대표적인철학자인소크라테스는두가지죄목으로고소를당했다. 청년들을부패하게했고, 국가가지정하는신대신이상한신을믿는다는혐의였다. 사형선고를받고집행을기다리던소크라테스에게친구들이찾아와탈옥을권했다그때그는 나에게불리해졌다고해서법을어기는것은비겁한일이다 라며거절했다. 바로이것이 악법도법이다 라는유명한말이나오게된배경이다. 법이일단만들어지면지켜야한다는준법정신을강조하기위해흔히소크라테스를예로들기도한다. 악법도법이라는명제는국가작용이법에따라이루어지기만하면된다는점을강조한다. 사람에의한자의적지배가아니라객관적인법에근거를두면괜찮다는것이다. 법을존중하지않거나준법의식이약한것을법치주의에대한인식이부족한것으로여겨탓하는국민이있다. 그러나불행하게도많은국민은법이일부특정집단의이해관계와이익만을보장해주는수단에불과하므로지킬수록손해만본다고생각하고있다. 법치주의에대한이해가다르고진보와보수양측의타협과절충을끌어내기어려운우리사회에서국민이공감하는법치주의는어떤모습일까. 오늘날의법치주의는국회에서법률이제정되기만하면지켜야한다는식의형식적법치주의에그치지않는다. 법률의목적과내용또한정의에합치되는정당성을가져야한다고헌법재판소는밝히고있다. 따라서국민이지켜야할법이어떠한내용을담는지가중요한문제로떠오르는것이다. 법률이제정되고폐지되는입법과정을통해국민개개인의생활에직간접적으로영향을미치는많은제도와정책들이변하고있기때문이다. 3 본글은서울신문 2016 년 3 월 5 일자, [ 열린세상 ] 합리적인입법을통한법치주의의확립 라는제목으로게재되었습니다. 6

7 요즈음우리사회에서는일자리창출을위해노동관련법률을개정해야한다는논의가한창이다. 기술 발전에따른미래산업을키워야한다는목소리도들려온다. 특히우버나에어비앤비와같은온라인 업체가등장한 O2O 서비스사업영역이시끄럽다. 세상은바뀌는데법에따른규제가이를따라가지못한다는지적이있는가하면오프라인업체와전통 상인을죽인다는아우성이마주치고있으나국회와정부는갈피를못잡고있다. 그런데우리사회는아직이러한갈등과대립을조정하기위해어떠한절차를밟을것이냐는문제조차 합의를이끌어내지못하고있다. 공청회나청문회에서도찬반의견대립이물리적충돌로이어지고 끝내아수라장으로변하는장면을종종보게된다. 우리는이해관계가첨예하게대립하고변화하는다원주의사회에살고있다. 다양한의견들이조화를 이루고접점을찾아가면서법의목적인공공의이익이나사회질서를발견할수있다. 공적인논의와참여속에서어떤결정이내려지면그결정을지지하지않았던사람일지라도이를수용 할수있어야한다. 비록경쟁에서패배해자신의주장을관철할수없다고하더라도다음에다시공론에 부쳐자신의견해를펴고상대방을설득할기회가충분히보장돼있기때문이다. 그리고법률의목적이공공의이익과질서유지에이바지하는지살펴보아야한다. 법이택하고있는 방법이효과적이고적절한것인지도한번새겨볼일이다. 법이예상하고있는규제와제한보다완화된 형태나방법은없는지찾아볼일이다. 끝으로법으로보호하려는공익이제한되는사적인이익보다 더큰지따져보아야할것이다. 물론이러한요청이추상적이어서실제적용할때다양한견해차가드러날수있다. 당장은절차가번거롭고비능률적으로보일지라도적어도이러한요청이지켜질때국가의입법작용에정당성이인정될것이다. 그러면국민은법을존중하고따를것이고자연스레법치주의가확립될것이다. 지난 1 월임시국회에서기업활력제고를위한특별법, 일명원샷법등 40 개의법안이무더기로통과됐다. 우리사회의대립과갈등을조정하고, 법의목적에모두이바지하는것인지꼼꼼하게따져본것같지 않아걱정이다. 일생을법조인으로살아온사람의걱정이한낱기우에그치기를바라는마음이다. 7

8 칼럼 대한민국은민주공화국이다 4 ( 법무법인지평이공현대표변호사 ) 이솝우화로널리알려진이솝은 BC 6세기그리스의노예였다. 어느날주인이목욕을하려고그에게공중목욕탕에사람이얼마나있는지알아보게했다. 목욕탕으로간이솝은그앞에박혀있는돌부리에오가는사람들이모두걸려넘어질뻔하는것을보게됐다. 넘어지고발을다쳐욕을퍼부으면서도누구하나돌부리를치우는사람이없었다. 그런데한사람이돌부리를단숨에뽑아내고는목욕탕에들어가는것이었다. 이솝은사람수를헤아려보지도않고집에돌아와주인에게목욕탕에는한사람밖에없다고했다. 그말을듣고목욕하러간주인은사람이너무많은것을보고이솝에게거짓말을했다고책망했다. 그러나이솝은돌부리를치운그한사람만이자기눈에는사람다운사람으로보였다고했다. 우리나라헌법제 1 조제 1 항은 대한민국은민주공화국이다 라고선언하고있다. 제헌헌법이래한결 같이지켜온 민주공화국 은국가형태에관한우리헌법의근본정신이다 년헌법재판관으로 부임한다음왜우리국민은민주 공화 국이라는국가형태를채택했을까, 더욱이영어로는 리퍼블릭 오브코리아 (Republic of Korea) 라고할까하는의문을가지게됐다. 우리는초등학교때부터민주국가에관해배우고익혀잘알고있다고생각한다. 주권은국민에게있고, 다수결의원칙에따라국가의사가결정된다는뜻이다. 지난반세기동안우리나라가민주화와경제 성장을동시에달성한국가라는평판에대해서는국제사회에서아무도이의를제기하지않는다. 4 본글은서울신문 2016 년 1 월 19 일자, [ 열린세상 ] 대한민국은민주공화국이다 라는제목으로게재되었습니다. 8

9 그렇다면 공화국가는무엇인가 라는질문에부닥치게된다. 단순히군주국가가아니라는의미에그치고 마는것일까. 그런의미라면국민주권이확립된오늘날민주국가라고만해도괜찮지않겠는가. 정부수립이후우리국민은자유와권리를회복하기위한민주화투쟁과정에서국가의강제와간섭을 거부한다는개념으로서만자유와권리를파악하게됐다. 그결과공동체보다는개인이나집단의사적 이익을추구하기위한목적으로자유를인식한다는우려가제기되고있다. 현재우리사회는이념적으로진보와보수, 계층적으로부자와빈자또는자본가와노동자, 지역적으로서울과지방그리고각지역으로나뉘어국가의공적인과제뿐만아니라사적인사안을두고도대립과갈등을빚으면서해결책을찾지못하고있다. 공화국이란공공의것이라는라틴어레스퍼블리카 (res publica) 에서어원을찾을수있다. 개인이공 동체이전에존재한다는자유주의와달리공화주의에서는개인이공동체와함께존재하므로처음부터 타인과의관계에서자유와권리는조화, 제한된다고보는것이다. 우리국민이대한민국이라는공동체를이루어한반도에서삶을이루어가는목적은국민개개인의삶을보장하면서도국민이만든공동체의존속과안정을추구하기위한것이다. 따라서공동체안에서태어나삶을이루어가는국민개개인에게는공동선을지향하고시민적덕성을갖추는게요청됨은너무나당연한일인것이다. 총선의해에국민의의사가제대로국정에반영되지않고있다는실망감때문에정치적무관심속에투표율이떨어지지않을까우려된다. 공화주의의입장에서보면이해관계가첨예하게대립하는다원주의사회에서는공동체의식과공동선은구성원의참여와토론을통해발견하는것이바람직하다. 구성원의적극적인의사표현과참여가필요한까닭이다. 그리고공동선과시민적덕성은행정부등국가기관이일방적으로정할수있는것이아니다. 국민의적극적인참여를통해지속적으로이끌어내도록제도와절차를정비하는것이무엇보다시급할것이다. 9

10 9 년간의우여곡절끝에엊그제삼성전자백혈병문제해결을위해당사자와전문가들이서로머리를 맞대고찾아낸재해예방대책은한가닥빛이되고있다. 새해를맞이하면서모든국민이공동체의 과제에관심을기울이고시민적덕성을갖추어이솝의눈에사람다운사람으로비춰지는그한사람이 되고, 이땅에공화국이이루어지는꿈을꾸어본다. 10

11 논단 결손법인에대한채무면제증여세부과의위헌성 ( 법무법인지평박성철변호사 ) 1. 문제상황 결손법인에대한채무면제에증여세를부과할수있는지논란이분분합니다. 결손 법인은통상재정적인어려움을겪고있으므로경영정상화를꾀할수있도록결손 법인이지고있는채무의원금혹은이자전부나일부를면제해주는채권자들이있습니다. 이때 어떤채권자가결손법인의주주와특수관계에있을때증여세부과가문제됩니다. 결손법인의 주주 가이익을얻었다고보아 그이익에상당하는금액 을결손법인주주에대한증여재산가액으로의제하는 상속세및증여세법 ( 이하 상증세법 ) 의위헌성이다툼이되고있습니다. 채무면제전후로특정법인의주식가치가계속음수 (-) 인경우에도주주가이익을얻을것으로간주해증여세를부과할수있는지가핵심쟁점입니다. 과세처분의근거가되는상증세법조항은논란을겪으며시기별로조금씩변해왔습니다. 시기별판결과 쟁점을순차로봅니다. 특히현재판결이엇갈리는시기법령의위헌성을중심으로말씀드리겠습니다. 2. 판결례 가. 시행령을무효라고본대법원전원합의체판결 먼저 법률제 7010 호로개정된상증세법조항이문제되었습니다. 당시다툼이된 11

12 조항은 특정법인의주주또는출자자와특수관계에있는자가당해특정법인에게재산또는용역을무상제공하는등각호에서정하는특정거래를하여당해특정법인의주주등이이익을얻은경우에는그이익에상당하는금액을당해특정법인의주주등의증여재산가액으로한다 고규정하고있었습니다. 그러면서제2항에서이익의계산방법을대통령령에위임했습니다. 위임을받은시행령조항은, 증여재산가액또는채무면제등으로인하여얻는이익에상당하는 금액 ( 결손법인은당해결손금을한도로한다 ) 등에해당최대주주등의주식등의비율을곱하여계 산한금액 ( 당해금액이 1 억원이상인경우에한한다 ) 으로한다 고규정했습니다. 대법원 선고 2006 두 전원합의체판결은, 위시행령조항은모법의범위를벗어나 무효라고판시했습니다. 처분의근거법률은특정법인과의재산의무상제공등거래를통하여 최대주주등이 이익을얻은경우 를전제로그 이익의계산 만을시행령에위임하고있다고지적했습니다. 시행령조항은, 특정법인이얻은이익이 주주등이얻은이익 이라고곧바로간주해증여재산가액을계산하고있는잘못이있었습니다. 시행령에따르면, 특정법인에재산의무상제공등이있다면그자체로주주등이이익을얻은것으로의제하여증여세납세의무를부담하게되므로, 모법의위임범위를벗어나무효라고판시했습니다. 나. 근거법률개정이후엇갈리는판결 그러자입법자는 법률제9916호로처분의근거법률을개정했습니다. 즉, [ ] 특정법인의주주또는출자자가대통령령으로정하는이익을얻은경우에는그이익에상당하는금액을그특정법인의주주또는출자자의증여재산가액으로한다 고규정함으로써종전법령의미비점을보완하였다는입장을취했습니다. 이와같이개정된이후, 더이상시행령의무효를주장할수없다는판결이나왔습니다. 개정된 법률에따르면, 결국주주가얻은이익의계산뿐아니라어떠한경우에주주가이익을얻은것으로 12

13 볼것인지에관하여도대통령령에위임을하는취지라고봄이상당하며, 결국이처럼모법에위임규정이새로생김으로써더이상시행령조항을무효라고볼수없게되었다 는판시입니다 ( 서울고등법원 선고 2014누68715 판결, 서울행정법원 선고 2014구합74480 판결 ). 그러나최근위판결과달리시행령조항이조세법률주의, 포괄위임금지원칙등에위배되어무효라는판결이나와주목됩니다 ( 서울행정법원 선고 2015구합74586 판결, [ 판결 ] 결손법인채무면제에증여세부과는부당 첫판결법률신문 기사, 이익없어도세금내라고? ' 엉터리세법 ' 철퇴맞다조세일보 기사 ). 위판결에서서울행정법원은, 처분의근거법률에대해헌법합치적해석을함으로써처분의근거 법률에서대통령령에위임한것은, 주주가실질적으로이익을얻은경우를전제로그이익의구 체적인종류와범위에관한것으로한정되는내재적한계가있다고보았습니다. 이와같은헌법합치적해석을통해, 거래전후 1주당순자산가치가모두부수 (-) 로산정되어소유한주식의가치가상승하였다고보기어려운경우에도이익을얻었다고간주하고그증여가액또는채무면제액등거래로인한가액을주식수로나누어이를증여세의과세표준이되는증여재산가액으로보는시행령조항은위헌ㆍ무효라고판결했습니다. 3. 증여세부과근거법령의위헌성 최근서울행정법원 선고 2015 구합 판결이헌법상조세법률주의원칙에충실한판결 로서타당하다고생각합니다. 이와같이헌법합치적해석을통해처분의근거법률을축소해석하지 않는다면, 위헌을면치못할것입니다. 13

14 가. 조세법률주의와포괄위임금지원칙위배 2010년 1월 1일자법률개정으로, 이익 이라는단어앞에 대통령령으로정하는 이라는문구를추가했으니, 더이상 실질적관점에서이익 의유무를따질필요가없이대통령령으로이익의존부와크기를정할수있게되었다는주장은헌법이정하는조세법률주의와포괄위임금지원칙에부합하지않습니다. 헌법제 38 조는 모든국민은법률이정하는바에의하여납세의의무를진다 고하고, 헌법제 59 조는 조세의종목과세율은법률로정한다 고규정하고있습니다. 이러한헌법규정에의해천명된 조세법률주의의이념은과세요건을국민의대표기관인국회가제정한법률로규정하도록하여국민의 재산권을보장하고, 또한과세요건을명확히규정하도록하여국민생활의법적안정성과예측가 능성을보장하는데에있습니다 ( 헌법재판소 선고 89 헌마 38 결정 ). 헌법제 75 조는 대통령은법률에서구체적으로범위를정하여위임받은사항과법률을집행하기 위하여필요한사항에관하여대통령령을발할수있다 고규정하고있습니다. 여기서 구체적으로 범위를정하여 라고함은법률에서이미대통령령으로규정될내용에관한기본사항을구체적으로규정하여서누구라도당해법률로부터대통령령에규정될내용의대강을예측할수있어야함을의미합니다. 행정권에의한자의적인법률의해석과집행을방지하고의회입법의원칙과법치주의를달성하려는데에의의가있습니다 ( 헌법재판소 선고 91헌가4 결정 ). 위임입법에서구체성ㆍ명확성을요구하는정도는규제대상의성격에따라달라지는데, 조세법률주의의이념에비추어국민의재산권을직접적으로제한하거나침해하는내용의조세법규는일반적인급부행정법규의경우와는달리, 위임의요건과범위가보다엄격하고제한적으로규정되어야합니다 ( 헌법재판소 선고 90헌가27 결정, 헌법재판소 헌바49등결정참조 ). 이러한법리에기초해헌법재판소는아래와같은구상속세법 ( 법률제 3474 호로개정 14

15 되고, 법률제 4283 호로개정되기전의것 ) 제 34 조의 4 중 대통령령이정하는이익 부분이위임입법의한계를벗어나위헌이라고결정한바있습니다 ( 헌법재판소 헌바 55 결정 ). 구상속세법 ( 법률제3474호로개정되고, 법률제4283호로개정되기전의것 ) 제34조의4 ( 무상등으로양도받은경우의증여의제 ) 제32조내지제34조의3의경우를제외하고대통령령이정하는특수관계에있는자로부터현저히저렴한대가로써대통령령이정하는이익을받은자는당해이익을받은때에그이익에상당하는금액을증여받은것으로본다. 다만, 이익을받은자가자력을상실하여납세할능력이없을때에는그세액의일부또는전부를면제한다. 구상속세법시행령 ( 대통령령제12567호로개정되고, 대통령령제 13196호로개정되기전의것 ) 제41조의3 ( 현저히저렴한대가로받은이익 ) 법제34조의4에서 대통령령이정하는이익 이라함은법인이자본또는출자액을증가하기위하여주식또는지분 ( 이하 신주 라한다 ) 을배정함에있어서당해법인의주주또는출자자 ( 이하 주주등 이라한다 ) 가신주를배정받을수있는권리 ( 이하 신주인수권 이라한다 ) 의일부또는전부를포기함으로인하여당해신주인수권을포기한주주등과특수관계에있는자가그의지분비율을초과하여신주를배정받은경우에그초과하여배정받은신주의납입금액과증여일의현황을기준으로하여제5조내지제7조의규정에의하여평가한가액과의차액을말한다. 헌법재판소는위결정에서 이익 을받는다는개념은매우넓은개념이고, 이사건법률조항은이에관하여아무런구체적인기준도제시하지않고있으므로, 과세대상으로삼고있는 대통령령이정하는이익 이란과연어떠한이익을어떻게받은경우가이에해당하게되는것인지이러한법률조항만으로는도저히예측할수없다 고지적했습니다. 또한앞서인용한구상속세법시행령제 41 조의 3 에서 대통령령이정하는이익 의의미를 당해 15

16 법인의신주인수권을포기한주주와특수관계에있는자가그신주인수권포기로인해자신의지분비율을초과하여신주를배정받음으로써얻은경제적이익 으로구체화시키고있기는하지만, 이와같은이익의내용은구상속세법제34조의4의해석으로부터쉽게예측할수있지도않다고밝혔습니다. 이런이유로, [ 구상속세법제34조의4는 ] 증여의제로증여세의과세대상내지과세물건이되는것을단지 현저히저렴한대가로받은대통령령이정하는이익을받은자 로만규정하고있을뿐, 그구체적인내용은전적으로하위법령인대통령령에위임하고있어, 납세의무자인일반국민이과연어떤행위로인한어떤이익에대하여증여세가부과될것인가를법률만으로는합리적으로예측할수없게하였다 면서, 위법률조항은조세법률주의를정한헌법제59조및위임입법의한계를정한헌법제75조에위반된다고결정했습니다. 위와같은헌법재판소결정은논란이되는상증세법조항에도같은논리로적용될수있습니다. 위헌이되는법률문언과구조가다르지않습니다. 논란이되는상증세법제41조제1항도증여세의과세대상내지과세물건이되는것을단지 대통령령이정하는이익 으로만규정하고있습니다. 이익 의구체적내용이모두하위법령인대통령령에위임되어있어서일반국민들로서는위상증세법조항만으로는어떤행위에대해증여의제가이루어질지예측하기어렵습니다. 결국상증세법제 41 조제 1 항중 대통령령으로정하는 이라는부분은적어도 이익 이라는낱말의 통상적개념에어긋나게인위적으로 이익 의내용이나범위를재단할수있도록하위법령에포괄 위임하고있는한에서는조세법률주의및포괄위임금지원칙에위반되어위헌이라고생각합니다. 더구나대법원 선고 2006두19693 전원합의체판결은상증세법시행령제31조제6항에대해 모법의규정취지에반할뿐아니라, 그위임범위를벗어난것으로서무효 라는판단을내려놓은상태였습니다. 그렇다면, 위상증세법시행령제31조제6항의위헌성을근본적으로제거하기위한입법을하는게순리에맞을것입니다. 그럼에도입법자는합헌적인법률을만들지 16

17 않고상증세법제 41 조제 1 항중 이익 이라는낱말앞에 대통령령이정하는 이라는문구를덧붙 이는방법으로앞서본대법원전원합의체판결의취지를우회하려고만하는한계를보였습니다. 나. 실질과세원칙위배 실질과세원칙은조세법률주의와조세평등주의의가치를실현하기위한구체적헌법이념입니다. 법률상의형식과경제적실질이서로부합하지않을때경제적실질을추구하여과세함으로써조세를공평하게부과하겠다는원칙으로서 ( 헌법재판소 선고 89헌마38 결정 ), 국세기본법에도명시되어있습니다. 국세기본법제14조제1항에서는 세법중과세표준의계산에관한규정은소득ㆍ수익ㆍ재산ㆍ행위또는거래의명칭이나형식에불구하고그실질내용에따라적용한다 고규정합니다. 상증세법제2조제3항은 이법에서 증여 란그행위또는거래의명칭ㆍ형식ㆍ목적등과관계없이경제적가치를계산할수있는유형ㆍ무형의재산을직접또는간접적인방법으로타인에게무상으로이전 [ 현저히저렴한대가를받고이전 ( 移轉 ) 하는경우를포함한다 ] 하는것또는기여에의하여타인의재산가치를증가시키는것을말한다 고규정하고있습니다. 이러한규정들을통한체계적해석상, 위상증세법제 41 조제 1 항에서 이익을얻은경우 라함은 마땅히 특정법인의주주의재산가치가실질적으로증가된경우 여야함을알수있습니다. 주주에게이익이귀속된경우 라고함은그주주가보유하는주식의 1주당가액이상승하는것을의미합니다. 만일해당거래를전후하여그주주가보유하고있는주식의 1주당가액이모두음수로평가되고, 단지해당거래로인하여음수의절대치가감소한것에불과하다면, 결국그주식의가액은없다고보아야합니다. 주식의가액이상승하였다고할수없고, 따라서이런경우해당법인의일반채권자들이이익을분여받았는지는별론으로하고, 적어도그주주가이익을분여받았다고할수는없습니다 ( 대법원 선고 2003두4249 판결, 대법원 선고 2004두 4734 판결, 유사한취지로대법원 선고 2008두8994 판결등참조 ). 17

18 결손법인의경우주주에대한배당을상정할수없고, 주식의실제가치나잔존재산의청산가치가음수인경우도많을것입니다. 이경우특수관계인이그결손법인에재산을무상제공하는등거래행위를함으로써만일그법인의주주가보유하고있는주식의실제가치나청산가치가음수 (-) 에서양수 (+) 로전환되었다면, 해당양수값만큼그주주가실질적으로이익을얻었다고할수있을것입니다. 이금액에대해서는과세를할수있습니다. 하지만만일그렇지않고, 주식의가치가여전히음수로머물러있다면, 결국그주주는해당거래 행위로인해실질적으로아무런이익을얻은바없다고보아야한다는게대법원의확립된판례 입니다. 채무면제가있더라도주식의가치가여전히음수라면, 채무면제를통하여주주들이실질적으로 이익을얻은바없습니다. 그럼에도증여세를부과한다면, 헌법상 실질과세원칙 에위배된다고 생각합니다. 다. 과잉금지원칙위배 조세관련법률이헌법제38조및제59조에서선언하고있는조세법률주의의원칙에따라과세요건을명확히규정하고있다고하더라도, 그법률의목적이나내용이기본권보장의헌법이념과이를뒷받침하는과잉금지의원칙등헌법상의제반원칙에위반된다면역시위헌이될것입니다 ( 헌법재판소 헌가69 결정, 헌법재판소 헌바28 결정등 ). 특히헌법제23조제1항는국민의재산권을보장한다고선언하고있습니다. 그렇기때문에조세법률관계에있어서도국가가과세권의행사라는이름아래법률의근거나합리적이유없이국민의재산권을함부로침해하는것은허용되지않습니다 ( 헌법재판소 헌바21 결정, 헌법재판소 헌바28 결정, 헌법재판소 헌바16 결정등 ). 18

19 헌법재판소는, 구소득세법조항에서 거주자 1인과그와특수관계에있는자가사업소득이발생하는사업을공동으로경영하는사업자중에포함되어있는경우에는당해특수관계자의소득금액은그지분또는손익분배의비율이큰공동사업자의소득금액으로본다 고간주하도록한조항이헌법상과잉금지원칙에반하여위헌이라고결정한적이있습니다 ( 헌법재판소 선고 2004헌가19 결정 ). 헌법재판소는위구소득세법조항이 일률적으로특수관계자의사업소득을지분이나손익분배의 비율이큰공동사업자의소득금액으로의제함으로써조세회피행위의방지라는입법목적을달성 하는데있어필요이상의과도한방법을사용하였다 는이유로위헌결정을하였습니다. 나아가실질적으로사업소득이누구에게귀속되었는가와상관없이문제가된법률조항을일률적으로적용해과세대상의실질이나경제적효과가납세자에게발생한것으로볼수없는상황에서도실질조사나쟁송등을통해조세회피의목적이없음을밝힘으로써그적용을면할수있는길을열어두지않고있으며, 이는일정한외관에의거하여가공의소득에대해, 또는소득이귀속되지않은자에대한과세로서조세행정의편의만을위주로제정된불합리한법률 이라고판단했습니다. 헌법재판소는, 비록공동사업을가장한소득의위장분산에대한개별구체적사정등을과세관청에서실질적으로조사하여파악하기어렵다하여도추정의형식을통해그입증책임을납세자에게돌릴수있으며이러한것이조세행정상과세관청의부담을특별히가중시킨다고볼수없는반면, 반증의기회를제공하지않음으로써납세자에게회복할수없는피해를초래할가능성이높아이를통해달성하려는입법목적과사용된수단사이의비례관계가적정하지아니하다 고하여과잉금지원칙에위배되는법률로판시했습니다. 위와같은결정례역시문제되는상증세법에마찬가지로적용될수있습니다. 상증세법제 41 조 제 1 항은어디까지나특정법인의주주에게사실상경제적이익을주는변칙적인증여를차단하는 19

20 데에입법취지가있을것입니다. 그러나특정법인에대한거래로인해법인의주주에게실제로 아무런이익이귀속되지않았다면, 증여의실질이있었다고할수없습니다. 이러한경우까지증 여를의제하는것은조세정의에반합니다. 증여의실질이없는데도함부로증여세를부과한다면 재산권에대한과도한침해에해당하기때문입니다. 그럼에도변칙증여를차단한다는입법목적만내세운나머지실질적으로이익을얻지못한경우까지이익이있다고간주하는것은적절한방법이아니며지나치게과도한수단이라고생각합니다. 변칙증여를차단하기위해서라면무조건증여로간주하는의제조항을둘것이아니라실질조사를할수있는근거를마련하고최소한수범자에게반증의기회라도제공하여야할것입니다. 조세법상의의제규정은의심있을때에는과세한다는조세당국의세수편의만을도모하는비민주적조세관의표현일가능성이높기때문에과잉금지원칙에위배되지않는지심사할필요가더큽니다 ( 헌법재판소 선고 90헌가69 결정, 헌법재판소 선고 2000헌가2 결정등 ). 실질적과세규정으로서의의제규정이조세회피방지를목적으로한행정편의주의적인입법일경우, 헌법적으로용인되기위해서는실질조사나쟁송등을통해그적용을면할수있는실효적인대책이마련되어있거나과세대상의실질이나경제적효과가납세자에게발생한것으로의제하는데에예외가없어야하며조세법적으로이러한입법형식을정당화시켜줄수있는다른입법목적이나조세정책적필요성이강한경우이어야합니다 ( 헌법재판소 헌바14 결정, 헌법재판소 선고 2000헌바28 결정 ). 위상증세법에서는, 조세회피의목적이아니라실제로주식가치가계속음수여서아무런경제적이득을취하지못하는경우에도실질조사등을통해적용을구분할수있는대책을마련하지않고있습니다. 조세회피방지를위해서라면일정한시차를두고이익을얻었을때양수로되는순간앞서얻은이익에대해서도증여로취급하는등의실질에부합하는대안적방법을마련할수있 20

21 습니다. 그럼에도법문상예외없이증여세를부과하도록강제하고있는것은, 헌법이요구하는 침해의최소성에반하여과잉금지원칙에위배된다고생각합니다. 라. 합형평성원칙과체계정당성원칙위배 조세평등주의에터잡은조세의합형평성원칙은조세관계법률의내용이과세대상자에따라상대적으로공평 ( 상대적평등 ) 하여야함을의미합니다. 비슷한상황에는비슷하게, 상이한상황에는상이하게그상대적차등에상응하는법적처우를하도록하는비례적ㆍ배분적평등을뜻합니다. 본질적으로불평등한것을자의적으로평등하게취급하는 ( 내용의 ) 법률의제정을불허함을의미합니다. 그렇기때문에, 조세의합형평성원칙은국가가조세관계법률을제정함에있어서만필요한요건이아닙니다. 법해석과집행을할때일관해서적용되는부동의기준이되며, 법률이조세의합형평성의원칙을침해하였는지를판별할때에는당해법률의형식적요건이나내용외에실질적내용을기준으로그것이헌법의기본정신이나일반원칙에합치하는지검토되어야한다고합니다 ( 헌법재판소 선고 89헌가95 결정 ). 조세의합형평성원칙에따라과세는개인의경제적급부능력을고려한것이어야하고, 동일한담 세능력자에대하여는원칙적으로평등한과세가있어야합니다 ( 헌법재판소 선고 94 헌바 39 결정, 헌법재판소 선고 94 헌마 242 결정 ). 또한체계적합성또는체계정당성의원칙은입법자가일련의규정을통하여하나의규율체계를 형성한경우입법자의결정은기존의규율체계에부합해야한다는요청, 기존의규율체계로부터 임의로벗어날수없다는헌법적요청을말합니다. 헌법재판소도 체계정당성 (Systemgerechtigkeit) 의원리에대해, 동일규범내에서또는상이한규범 21

22 간에 ( 수평적관계이건수직적관계이건 ) 그규범의구조나내용또는규범의근거가되는원칙면 에서상호배치되거나모순되어서는안된다는하나의헌법적요청 (Verfassungspo-stulat) 이라고판시 했습니다 ( 헌법재판소 선고 2004 헌바 40 결정 ). 다시말해, 체계정당성이란규범상호간의구조와내용등이모순됨이없이체계와균형을유지 하도록입법자를기속하는헌법적원리입니다. 규범상호간의체계정당성을요구하는이유는 입법자의자의를금지하여규범의명확성, 예측가능성및규범에대한신뢰와법적안정성을확보하기위한것이고이러한원리는국가공권력에대한통제와이를통한국민의자유와권리의보장을이념으로하는법치주의원리로부터도출된다고합니다 ( 헌법재판소 선고 2004헌바40 결정등 ). 이런이론적배경에비춰볼때, 위상증세법의시행령조항이 증자로인한증여의제 와다른취급을하는점도문제됩니다. 상증세법제39조는이른바 불균등증자 로인한증여의제를규정하고있습니다. 이경우증여받은이익의계산에관한상증세법시행령제29조제3항은 증자전ㆍ후의주식 1주당가액이모두영이하인경우에는이익이없는것으로본다 고규정하고있습니다. 상증세법제39조 ( 증자에따른이익의증여 ) 1 법인이자본 ( 출자액을포함한다. 이하이조및제39조의 2에서같다 ) 을증가시키기위하여새로운주식또는지분 [ 이하이조에서 " 신주 "( 新株 ) 라한다 ] 을발행함에따라다음각호의어느하나에해당하는이익을얻은경우에는그이익에상당하는금액을그이익을얻은자의증여재산가액으로한다. 상증세법시행령제29조 ( 증자에따른이익의계산방법등 ) 3 법제39조제1항의규정에의한이익은다음각호의구분에따라계산한이익으로한다. 다만, 증자전ㆍ후의주식 1주당가액이모두영이하인경우에는이익이없는것으로본다. 22

23 증자를통해해당법인의가치를증가시키거나채무면제를통해해당법인의가치를증가시키거나똑같이해당법인의가치를증가시키는거래에해당합니다. 그럼에도증자로인한증여의제의경우에는증자전ㆍ후의 1주당주식가액이모두영이하일때에는증여세를과세하지않는반면, 법인에대한채무면제를통해법인의가치를증가시킨거래에대해서는면제전ㆍ후의 1주당주식가액이모두영이하인경우에도증여세를과세한다는것은헌법상평등원칙과체계정당성의원칙에위배된다고생각합니다. 법인의해산과다른차별취급도역시문제입니다. 상증세법시행령제 31 조제 2 항제 1 호는당해 법인의채무를면제, 인수또는변제하는것은증여세과세대상으로의제하도록규정하면서도, 단서조항을통해 해산 ( 합병또는분할에의한해산을제외한다 ) 중인법인의주주또는출자자및그의특수관계인이당해법인의채무를면제, 인수또는변제한경우로서주주등에게분배할잔여재산이없는경우를제외한다 고규정하고있습니다. 이러한단서는특정법인에대한채무면제에도그주주에게아무런이익이귀속되지않았다면, 증여의실질이없어서증여의제를하지못한다는당연한이치를규정한것입니다. 그런데비록해산중인법인은아닐지라도, 채무를면제한후에도채무초과상태가계속되어분배할잔여재산이없는경우라면마찬가지로증여이익이없는것으로보아야할것입니다. 그럼에도본질적으로동일한것을합리적이유없이차별취급한점에서헌법상평등원칙에위배된다고생각합니다. 4. 결론 살펴본것처럼, 결손법인에대한채무면제이후에도주식가치가여전히마이너스인경우에까지증 여세를부과할수있도록하는상증세법의법령은위헌성을면할수없을것입니다. 그렇기때문에, 최근서울행정법원 선고 2015 구합 판결과같이합헌적해석을통해근거법률의 23

24 의미를축소하여시행령을위헌ㆍ무효로보거나, 아니면처분의근거법률자체가위헌이라고하여 효력을부인하여야한다고생각합니다. 입법자는, 이러한논란을의식해증여세부과의근거가되는상증세법조항을 다시개 정했습니다. 증여로간주하는부분을단순히 대통령령으로정하는이익 이라고정하지않고, 결손 법인에대한채무면제등이있는경우결손법인의이익에특정법인의주주등의주식보유비율을곱하여계산한금액을그특정법인의주주등이증여받은것으로본다 고하여조금더구체화하여법률에서정하였습니다. 그러나앞서검토한위헌성의일부는여전히남아있습니다. 치유되지못하고현존하는위헌성에대해서는다음기회에다시말씀드리겠습니다. 24

25 공개변론 국어기본법 3 조등국한문혼용사건공개변론진행 지평은 5 월 12 일, 문화체육관광부를대리하여국어기본법 3 조등국한문혼용사건공개변론을진행 하였습니다. 공개변론에서는 한글을우리고유문자로정하고공문서한글사용원칙등을규정한국어기본법 조항들이청구인들의어문생활에관한자기결정권을침해하는지 초ㆍ중등학교국어교육과정에서 한자교육을배제하는것이학생의인격발현권, 학부모의자녀교육권을침해하는지등이핵심쟁점 으로다뤄졌습니다. 문자관련법제에대한헌법적쟁점이치열하게다투어지는사건에서문화체육 관광부와교육부의정책을법리적으로뒷받침하였습니다. [ 관련기사 ] 연합뉴스 - ' 한글전용정책옳은가 ' 11년만에위헌심판대올라 ( 종합 )( ) 머니투데이 - " 한자혼용안하면표현자유제한 " Vs. " 한글만으로도충분 "( ) 아시아투데이 - 한글만이우리고유문자 위헌여부놓고의견엇갈려 ( ) 파이낸셜뉴스 - 한글전용이냐漢子倂用이냐... 헌재, 공개변론 ( ) [ 담당변호사 ] 이공현대표변호사박성철변호사박보영변호사 25

26 공개변론 의료법제 4 조제 2 항등네트워크병원사건공개변론진행 지평은 3 월 11 일, 의료법제 4 조제 2 항등네트워크병원사건에대한공개변론을진행하였습니다. 공개변론에서는의료인이둘이상의의료기관을개설ㆍ운영할수없다고규정한의료법제 33 조제 8 항 본문이 명확성원칙에반하는지 과잉금지원칙에반해청구인및보조참가인들의직업수행자유를 침해하는지 평등원칙에반하는지등이핵심쟁점으로다뤄졌습니다. 아울러 1 인 1 개소원칙위배시 일률적으로적용하고있는국민건강보험법상이른바환수처분조항, 개정조항의시행시기에대한 의료법부칙제 1 조의위헌성에대해서도치열한다툼이있었습니다. [ 관련기사 ] 의협신문 - ' 이중개설금지법 ' 위헌 VS 합헌 ' 공개변론 ' 향방은?( ) 한국경제 - 헌재 ' 네트워크병원금지 ' 한의료법헌법소원공개변론 ( ) 메디칼업저버- 1인 1개소법, 과잉규제인가? 국민건강위해필요한가?( ) [ 담당변호사 ] 김성수변호사박성철변호사박보영변호사 26

(012~031)223교과(교)2-1

(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡