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1 연구논문 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자 신상등록 신상공개 신상고지제도 1) 여경수 * 논문요약 본논문에서는신상정보등록, 고지와공개제도와관련된성범죄자의개인정보자기결정권을다루고자한다. 우리나라에서는성범죄에대한규율은일반법인형법이외에도성범죄를규율하는특별법이다수존재한다. 이들법령에따른성범죄의법정형의강화, 화학적약물치료나전자장치부착과같은중첩적인보안처분의부과, 신상정보등록과공개또는고지제도가있다. 이처럼우리나라의법제도는성범죄자에대한처벌과의무를강화하는데에초점이있다. 본연구에서는성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도와관련해서성범죄자의개인정보자기결정권을다룬다. 기본권을제한하는입법을함에있어서지켜야할헌법적한계인과잉금지의원칙내지는비례의원칙을준수해야한다. 개인정보자기결정권의제한과한계에서헌법상비례의원칙을주로다룬다. 성범죄자에대한신상공개제도가범죄인의인격을황폐화시키고, 형벌을통한교화라는근대형법의기본정신훼손한다는헌법재판소재판관소수의견해를주목할필요가있다. 성범죄예방을위해서는성폭력범죄자에대한보다적극적인치료와교육또는재활프로그램의실시와같은다양한수단을종합적으로활용하는것이얼마든지가능하다. 성범죄자의개인정보자기결정권을지나치게제한하는것보다는성범죄에대한근본적인 * 한국방송통신대학교출석수업강사, 법학박사. 396 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

2 예방책에치중하는것이더바람직하다. 이글을통해서는성범죄자의개인정보자기결정권에관한제한과헌법적한계를검토한다. 이번연구를통해서헌법재판소가제시한법리를토대로향후성범죄자자의신상정보등록과공개, 고지제도에관한입법개선자료에참고가되리라본다. [ 주제어 ] 신상정보등록, 신상정보고지, 신상정보공개제도, 개인정보자기결정권, 성범죄 논문접수 : 심사개시 : 게재확정 : 목차 Ⅰ. 머리글 Ⅱ. 성범죄자의개인정보자기결정권과헌법상비례의원칙 1. 제한되는기본권으로개인정보자기결정권 2. 성범죄자에대한기본권제한의한계로비례의원칙준수 Ⅲ. 성범죄자의신상정보등록제도와개인정보자기결정권 1. 성폭력특례법상신상정보등록제도의내용및입법연혁 2. 아동 청소년성매수죄자성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의 3. 카메라등이용촬영죄성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의 4. 아동 청소년이용음란물배포죄성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의 5. 성적목적공공장소침입죄전과자신상정보등록사건 6. 통신매체이용음란범죄인의신상정보등록대상의위헌성 7. 일률적으로신상정보를등록하여 20년동안보존 관리하는규정의위헌성 8. 국회입법개선사항 Ⅳ. 성범죄자의신상정보공개제도와개인정보자기결정권 1. 성범죄자의신상공개제도 2. 비례의원칙상목적의정당성 3. 비례의원칙상수단의적합성 4. 비례의원칙상피해의최소성 5. 비례의원칙상법익의균형성 Ⅴ. 성범죄자의신상정보고지제도와개인정보자기결정권 1. 성범죄자의신상정보고지제도 2. 비례의원칙상목적의정당성과수단의적정성 3. 비례의원칙상피해의최소성 4. 비례의원칙상법익의균형성 Ⅵ. 맺음말 참고문헌 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 397

3 Ⅰ. 머리글 우리나라에서는성범죄에대한규율은일반법인형법이외에도성범죄를규율하는특별법이다수존재한다. 성폭력범죄의처벌등에관한특례법상 13세미만아동대상성폭력범죄의하한선을강간의경우에는무기징역까지로처하며, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률상성폭력범죄를행한성도착증환자중재범의위험성이있는 19세이상의사람에게는판결로서성충동약물치료명령을선고할수있다. 성폭력범죄자에게위치추적전자장치를부착하는특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치의부착에관한법률도운영하고있다. 또한아동 청소년의성보호에관한법률에서는일정한성범죄자에대해서는일정한영역에서취업제한과성범죄자에대한신상정보등록, 공개와고지제도를운영하고있다. 이처럼우리나라의형사법제도는성범죄자에대한처벌과의무를강화하는데에초점이있다. 본논문에서는신상정보등록과공개와고지제도와관련된성범죄자의개인정보자기결정권을다루고자한다. 성범죄자의신상정보등록제도는성폭력범죄의처벌등에관한특례법 1) 에규정되어있으며, 신상정보공개와고지제도는아동 청소년의성보호에관한법률 2) 에규정되어있다. 성폭력특례법상성인대상일정한성폭력범죄자의신상정보공개 고지도아동청소년성보호법에준용되도록규정되어있다. 성범죄자신상등록제도는원칙적으로신상등록대상자는등록대상성범죄를저질러유죄판결이확정된자가된다. 등록대상자는판결확정일로부터 30일이내에신상정보를자신의주소지관할경찰서장에게제출하여야한다. 성범죄자신상공개제도는성범죄자의신상정보를공개하는제도이다. 성범죄자신상정보고지제도는거주지역주민중 19세미만의자녀를둔가구와교육기관의장에게일정한성범죄자의신상정보를우편송부와게시판을통한방법으로고지하는제도이다. 헌법상성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도는성범죄자의개인정보자기 1) 아래로부터성폭력특례법으로약칭한다. 2) 아래로부터아동청소년성보호법으로약칭한다. 398 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

4 결정권을제한한다. 성범죄자에대한개인정보자기결정권의제한의정도가가장강한것은신상정보고지이며, 다음으로는신상정보공개이며, 상대적으로제한의정도가덜한것은신상정보등록제도이다. 우리나라형사법체계에서는성범죄자를사회적으로고립하고배제하고자한다. 이를통해서우리사회에만연한성폭력문제를해결하려고한다. 성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도도그대표적인사례이다. 이글에서는성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도에관한헌법상비례의원칙을중심으로검토하고자한다. 본연구에서는성범죄자의개인정보자기결정권과관련된아래의헌법재판소결정문을참고한다. 헌법재판소는신상정보등록과공개와고지그제도자체에관련해서는합헌결정을내렸다. 대표적으로는신상정보공개와고지제도와관련해서는 [ 아동청소년성보호법제38조제1항제1호위헌소원 ] 3) 사건과 [ 성폭력특례법제47조제1항등위헌소원 ] 4) 사건에서합헌결정을내렸다. 헌법재판소는신상정보등록제도와관련해서는신상정보등록제도그자체에관해서는합헌결정을내렸다. 대표적으로는 [ 성폭력특례법제32조제1항위헌확인 ] 5) 사건과 [ 성폭력특례법제42조등위헌확인 ] 6) 사건, 그리고 [ 아동청소년성보호법제10조제1항등위헌확인 ] 7) 사건이다. 하지만, 헌법재판소는성범죄자를일률적으로등록대상자로하여등록정보를 20년동안보존 관리하도록규정에관한헌법소원사건인 [ 성폭력특례법제42조제1항등위헌확인 ] 8) 에서는해당규정이헌법에합치되지않는다는결정을선고하였다. 또한헌법재판소는통신매체이용음란범죄인을신상정보등록대상자로규정한헌법소원사건인 [ 성폭력특례법제42조제1항위헌확인 ] 9) 사건에서해당조항이비례의 3) 헌재 헌바 ( 병합 ); 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 ). 4) 헌재 헌바212; 헌재 헌바 ( 병합 ). 5) 헌재 헌마 ( 병합 ). 6) 헌재 헌마637, 2015헌마477( 병합 ). 7) 헌재 헌마830. 8) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 9) 헌재 헌마688. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 399

5 원칙상개인정보자기결정권을침해한다는결정을선고했다. 본연구에서는성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도와관련해서는개인정보자기결정권보호를위한비례의원칙을주로다룬다. 평등원칙에반하는지여부나적법절차원칙및이중처벌금지원칙에반하거나재판을받을권리를침해하는지여부에관하여는상세히논하지않기로한다. 이번연구를통해서헌법재판소가제시한법리를토대로향후성범죄자자의신상정보등록과공개또는고지제도에관한입법개선자료에참고가되리라고본다. Ⅱ. 성범죄자의개인정보자기결정권과헌법상비례의원칙 1. 제한되는기본권으로개인정보자기결정권 헌법재판소는성범죄자신상등록 공개 고지제도로인한성범죄자의제한되는기본권으로개인정보자기결정권을인정했다. 헌법재판소의주된논의사항은개인정보자기결정권제한의한계를준수해야하는헌법상비례의원칙이준수되었는지여부였다. 헌법재판소는개인정보자기결정권을헌법상독자적기본권으로개념화하고있다. 개인정보자기결정권은자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인지를그정보주체가스스로결정할수있는권리이다. 개인정보자기결정권은헌법제10조제1문에서도출되는일반적인격권과헌법제17조의사생활의비밀과자유에의하여보장된다. 이와같이개인정보의공개와이용에관하여정보주체스스로가결정할권리인개인정보자기결정권의보호대상이되는개인정보는개인의신체, 신념, 사회적지위, 신분등과같이개인의인격주체성을특징짓는사항으로서그개인의동일성을식별할수있게하는일체의정보라고할수있다. 또한그러한개인정보를대상으로한조사 수집 보관 처리 이용등의행위는모두원칙적으로개인정보자기결정권에대한제한에해당한다. 청구인들은 400 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

6 사생활의비밀과자유, 행복추구권침해를주장하였지만, 헌법재판소는특별한사정이없는이상개인정보자기결정권에대한침해여부를판단함으로써사생활의비밀과자유, 행복추구권침해여부에대한판단이함께이루어지는것으로볼수있으므로별도로판단하지않았다. 2. 성범죄자에대한기본권제한의한계로비례의원칙준수 헌법재판소는성범죄자신상등록 공개 고지제도에관한헌법심사에서비례의원칙위반여부를중점적으로다루었다. 헌법재판소는성범죄자신상등록 공개 고지제도가평등원칙에반하는지여부나적법절차원칙과이중처벌금지원칙그리고재판을받을권리를침해하는지에관한여부에대해서는청구인들의주장을받아들이지않았다. 본연구에서는성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도와관련해서는개인정보자기결정권제한에관한비례의원칙을준수했는지의여부를주로다룬다. 헌법재판소는성범죄자신상정보공개와고지제도, 위치추적전자감시, 성충동약물치료가형사처벌이종료된범죄인에대한재범방지를위한보안처분으로파악한다. 성범죄자에대한보안처분제도는사회안전에위협을가하는아동 장애인성폭력범죄자들에대하여감시와관리, 교화등의수단을사용하여재범을방지하거나이러한처방이효과가없는범죄자들을사회에서장기간격리하여야한다는특별예방사상에서출발하고있다. 10) 형법의정치화또는형법의대중영합주의에근거한성폭력범죄에대한형사제재를강화하는입법은그정당성과관련하여법치국가의기본원칙인책임원칙, 최후수단성원칙, 비례성원칙, 형벌목적 ( 특히적극적일반예방목적 ), 다양한인권에대한보장에관한문제를야기할수있다. 뿐만아니라그실효성과관련하여성폭력범죄의예방및재범방지효과가불명확하거나의심스럽다는 10) 이흔재, 아동 장애인에대한성범죄의현황과범죄억지책에대한연구, 홍익법학, 제 16 권제 2 호, 홍익대학교법학연구소 (2015), 4 쪽. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 401

7 결론에이르게된다. 11) 비례의원칙이란법치국가의원리에서파생되는헌법상의기본원리이다. 우리나라헌법제37조제2항에의하면국민의자유와권리는국가안전보장질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며그경우에도자유와권리의본질적인내용을침해할수없다고규정하고있다. 헌법에서직접국민의기본권을제한하는내용의입법을함에있어서준수하여야할기본원칙을천명하고있다. 기본권을제한하는입법을함에있어서는입법목적의정당성과그목적달성을위한방법의적정성, 피해의최소성, 그리고그입법에의해보호하려는공공의필요와침해되는기본권사이의균형성을모두갖추어야하며이를준수하지않은법률내지법률조항은기본권제한의입법적한계를벗어난것으로헌법에위반된다. 실질적정당성을판단하는비례성원칙을엄격하게적용하여과도한기본권제한을방지하는것이헌법재판소에게맡겨진소임이다. Ⅲ. 성범죄자의신상정보등록제도와개인정보자기결정권 1. 성폭력특례법상신상정보등록제도의내용및입법연혁 가. 신상정보등록제도의내용 (1) 성폭력특례법상신상정보등록신상등록대상자는등록대상성범죄를저질러유죄판결이확정된자가된다 ( 성폭력특례법제42조제1항 ). 등록대상자는판결확정일로부터 30일이내에신상정보를자신의주소지관할경찰서장에게제출하여야한다 ( 성폭력특례법제43조제1항 ). 제출하여야하는신상정보의내용은성명, 주민등록번호, 주소및실제거주지, 직업, 11) 윤영철, 한국형법의최근형벌강화입법경향에대한비판적고찰, 법학논총, 제 21 권제 3 호, 조선대학교법학연구원 (2014), 705 쪽. 402 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

8 직장소재지, 연락처, 키와몸무게, 소유차량등록번호등이있다 ( 성폭력특례법제43조제1항 ). 등록대상자는제공한신상정보내용이변경되는경우이를 20일이내에신고하여야한다 ( 성폭력특례법제43조제3항 ). 신상정보등록대상자는최초등록일부터 1년마다주소지를관할하는경찰관서에출석해서경찰관서의장으로하여금자신의정면 좌측 우측상반신및전신컬러사진을촬영해전자기록으로저장 보관하도록해야한다. 이를어기면 1년이하의징역또는 500만원이하의벌금형을받는다. 법무부장관은등록정보를최초등록일로부터 20년간보존 관리하여야한다 ( 성폭력특례법제45조제1항 ). 이기간이끝나면등록정보를즉시폐기하고폐기사실을등록대상자에게통지하여야한다 ( 성폭력특례법제45조제2항 ). 법무부장관은등록정보를성범죄수사등에활용하기위해검사나경찰에게배포할수있다 ( 성폭력특례법제46조제1항 ). 등록대상성폭력범죄자의신상정보의등록 공개 보존및관리업무에종사하거나종사하였던자는직무상알게된등록정보를누설하여서는안된다 ( 성폭력특례법제48조 ). 이를위반하는경우 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처한다. (2) 입법연혁 2005년 12월 29일법률제7801호로 청소년의성보호에관한법률 이개정되면서청소년에대한성범죄자의신상정보등록제도가도입되었다. 이후 아동청소년성보호법 으로의개정과같은몇차례법률개정을거치며아동 청소년에대한성범죄자의신상정보등록제도는조금씩변화하였다. 국회는 2010년 4월 15일법률제10258호로성폭력특례법을제정하면서성폭력범죄의재범방지방안가운데하나로성인대상성범죄자의신상정보등록 공개 고지제도를도입하였다. 이후 아동청소년성보호법 과성폭력특례법상신상정보의등록및공개관련규율의중복이문제되자, 법률제11572호로 아동청소년성보호법 을개정하고, 같은날법률제11556 호로성폭력특례법을개정하였다. 신상정보등록제도는성폭력특례법이, 신상정보공개제도는 아동청소년성보호법 이각각규율하도록 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 403

9 하였다. 각개정법률은 시행되었다. 이처럼결론적으로거의대부분의성범죄자는 2011년을전후로하여모두신상정보등록 공개 고지의대상에포함되었다. 이처럼광범위한신상등록 공개 고지제도는세계적으로유례를찾기어려운입법이다. 신상등록등을도입한국가자체가전세계적으로많지않고, 그범위도우리나라에비해서는상당히제한적이다. 12) 2. 아동 청소년성매수죄자성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의 신상정보등록제도는국가기관이성범죄자의관리를목적으로신상정보를내부적으로만보존 관리하는것이다. 성범죄자의신상정보를일반에게공개하는신상정보공개와고지제도와는달리법익침해의정도가상대적으로적다. 그동안학계와입법자의관심이성범죄자의신상정보를공개및고지하는형사제재의정당성논쟁에쏠려있었던탓에, 신상정보등록제도의헌법합치성과합목적성은그자체로논의되지못하고공개제도를둘러싼갑론을박과정에서당연한것으로전제되거나별다른논의없이긍정되는수준에그쳐왔다. 13) 가. 비례의원칙상목적의정당성과수단의적정성헌법재판소는전원일치의의견으로성범죄자신상정보등록제도자체의목적의정당성과수단의적정성은인정했다. 헌법재판소는 국가기관이일정한성범죄를저지른자로부터일정한신상정보를제출받아보존 관리하는것은, 등록대상자가다시성범죄를저지를경우쉽게검거될수있다는점을예상하게하여성범죄를억제하고, 재범이현실적으로이루어진경우에는그에대한수사의효율성과신속성을 12) 이용식, 성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도에관한소고, 피해자학연구, 제 24 권제 1 호, 한국피해자학회 (2016), 179 쪽. 13) 정지훈, 성범죄자신상정보등록제도의위헌성과무용성, 저스티스, 제 155 호, 한국법학원 (2016), 126 쪽. 404 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

10 제고하는데기여한다. 따라서등록조항은위와같은입법목적의달성을위한적합한 수단에해당한다 14) 고밝혔다. 나. 비례의원칙상침해의최소성 비례의원칙상침해의최소성과관련해서는헌법재판소의결정에서찬반이 나뉘었다. (1) 비례의원칙상침해의최소성을갖춘것으로보는견해헌법재판소의법정견해는신상정보등록은아동 청소년성매수범의재범을억제하고, 재범이현실적으로발생한경우수사의효율성과신속성을높이는데효과적일수있다는점을강조했다. 헌법재판소는일반적인범죄의수사자료나전과기록만으로는성폭력범죄의재범을억제하고, 수사의효율성을제고하고자하는등록조항과동일한효과를거둘수있다고보기어렵다고 15) 지적했다. (2) 비례의원칙상침해의최소성을갖춘것으로보지않는견해헌법재판소법정견해에관한반대의견을제시한 2인의헌법재판관이있다. 이들은아동 청소년성매수죄의유죄판결이확정되기만하면필요적으로신상정보등록대상자가되도록한것은등록대상자의범위를지나치게넓힌것이라고지적했다. 이들은 재범의위험성이인정되지아니하는경우까지도신상정보등록대상자가되도록하여입법목적달성을위하여필요하지않은제한까지부과하는결과를초래하게된다는점에서침해의최소성에반한다 16) 고밝혔다. 수사기관이자체적으로범죄자의신상정보를등록 관리하는전과자등록 관리 14) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마830( 김이수, 이진성헌법재판관견해 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 405

11 제도와는달리, 신상정보등록 관리대상자가되면정기적으로경찰관서등에출석하여각종신상정보를제출해야하고이를위반한경우다시형사처벌의위험까지감수해야한다. 이제도는그자체로대상자의사회복귀를저해하고전과자라는사회적낙인을찍을우려가크다. 신상정보등록제도가추구하는공익에비해이로인해신상정보등록 관리대상자들이받는고통이지나치게커서위헌으로볼소지가다분하다. 17) 다. 비례의원칙상법익의균형성 비례의원칙상법익의균형성과관련해서는헌법재판소의결정에서찬반이나뉘었다. (1) 합헌견해헌법재판소의법정견해는등록조항을통하여달성되는성범죄자의재범방지및사회방위의공익이성범죄자의사익에비하여크다는점에서, 법익의균형성은인정된다고 18) 결정했다. (2) 위헌견해헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은법익의균형성을인정하기어렵다고밝혔다. 이들은아동 청소년성매수죄를저지르고재범의위험성이없는이들에대하여는예외적으로달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다고지적했다. 19) 3. 카메라등이용촬영죄성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의 17) 김태명, 성범죄자신상정보등록 관리제도의문제점과개선방안, 형사정책, 제28집제1호, 한국형사정책학회 (2016), 158쪽. 18) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마830( 김이수, 이진성헌법재판관견해 ). 406 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

12 가. 합헌견해헌법재판소는법정의견으로는 입법자가개별카메라등이용촬영죄의행위태양, 불법성을구별하지않은것이지나친제한이라고볼수없고, 신상정보등록대상자가된다고하여그자체로사회복귀가저해되거나전과자라는사회적낙인이찍히는것은아니므로침해되는사익은크지않은반면이사건등록조항을통해달성되는공익은매우중요하다. 따라서이사건등록조항은개인정보자기결정권을침해하지않는다 20) 고결정했다. 나. 위헌견해헌법재판관중 4인의위헌의견이있었다. 헌법재판관 2인은 재범의위험성 을전혀요구하지않고있어재범의위험성이인정되지않는등록대상자에게불필요한제한을부과한다. 또한, 행위태양의특성이나불법성의경중을고려하여등록대상성범죄를축소하거나별도의불복절차를두는등덜침해적인대체수단을채택하지않아미수범이나벌금형이선고되는경우처럼불법성이나책임이가벼운경우도등록대상자로삼고있어침해의최소성에반한다 21) 는의견을제시했다. 헌법재판관 2인은 이사건등록조항은죄질이무겁고재범의위험성이인정되는범죄로등록대상을축소하거나, 유죄확정과별개로등록여부에관한법관의판단을받도록하는다른수단을채택하지않아헌법에위반된다 22) 는의견을제시했다. 20) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마340( 김이수, 이진성헌법재판관견해 ). 22) 헌재 헌마340( 강일원, 조용호헌법재판관견해 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 407

13 4. 아동 청소년이용음란물배포죄성범죄자신상정보등록제도의위헌성논의가. 합헌견해이번사례는위헌의견이다수이나헌법소원의인용결정에필요한정족수에미달하여합헌결정을한사례이다. 헌법재판소는법정의견으로 아동 청소년이용음란물배포죄는아동 청소년이실제로등장하는지여부를불문하고아동 청소년의성에대한왜곡된인식과비정상적인태도를광범위하게형성하게할수있다는점에서죄질이경미하다고할수없고, 등록조항은침해의최소성을갖추었다. 등록조항으로인하여제한되는사익에비하여아동 청소년대상성범죄방지및사회방위라는공익이더크므로법익의균형성도인정된다. 따라서등록조항은개인정보자기결정권을침해하지않는다 23) 고밝혔다. 나. 위헌견해 (1) 가상의아동 청소년이용음란물죄의문제점헌법재판소재판관 3인은아동 청소년이용음란물죄중가상의아동 청소년이용음란물죄의특성을지적했다. 이들은 가상의아동 청소년이용음란물은아동 청소년을표상하는이미지만을이용할뿐실제아동 청소년이등장하는것으로오인할여지가없는그림, 만화와같은표현물을이용하는것이므로, 일차적피해법익이자성적착취대상인아동 청소년이존재하지않고, 특정한아동 청소년의인격권이침해되는경우에도해당하지않는다는점에서가상의아동 청소년이용음란물배포죄를등록대상성범죄로규율할것인지에대해서는신중한판단이필요하다 24) 고지적했다. 23) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마785( 박한철, 강일원, 서기석헌법재판관견해 ). 408 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

14 (2) 재범의위험성을고려하지못한점헌법재판소재판관 2인은 등록조항은아동 청소년대상성범죄의재범방지를주요한입법목적으로삼고있음에도등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는다. 등록조항으로인하여비교적경미한아동 청소년이용음란물배포죄를저지르고재범의위험성도인정되지않는이들에대하여는달성되는공익과침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성을인정하기어렵다. 따라서등록조항은청구인의개인정보자기결정권을침해한다 25) 고밝혔다. 5. 성적목적공공장소침입죄전과자신상정보등록사건 가. 합헌견해이번사례는위헌의견이다수이나헌법소원의인용결정에필요한정족수에미달하여합헌결정을한사례이다. 헌법재판소는 성적목적공공장소침입죄는피해자의성적수치심을유발하고, 강제추행, 강간등으로연결되어피해자의성적자유를침해할잠재적위험성이있는범죄로죄질이경미하다고보기어렵다. 한편위범죄는개인의내밀한행위가이루어져평온이유지되어야할공공화장실등일정한장소를침입하는경우에한하여성립한다. 입법자가성적목적공공장소침입죄전과자를일률적으로등록대상자로삼는것이입법목적달성을위하여불필요한제한을부과하는것이라고보기어렵다. 등록조항으로인하여제한되는사익에비하여성범죄의재범방지와사회방위라는공익이크다는점에서, 법익의균형성은인정된다. 따라서등록조항은개인정보자기결정권을침해하지아니한다 26) 고결정했다. 25) 헌재 헌마785( 김이수, 이진성헌법재판관견해 ). 26) 헌재 헌마709. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 409

15 나. 위헌견해 (1) 성적목적공공장소침입죄의특성무시헌법재판관 3인은성적목적공공장소침입죄의특성을무시한점을지적했다. 이들은 성적목적공공장소침입죄는피해자가존재하지않거나피해자의성적자기결정권이침해되지아니하는경우에도성립할수있는비교적경미한범죄이다. 나아가성적목적공공장소침입행위는범죄로규정됨과동시에등록대상성범죄로규정되었다. 등록대상은경미한범죄를저지르고, 형사처벌만으로도재범을방지할수있는자들까지등록대상자로규정하여, 불필요한제한을가하고있어침해의최소성원칙에위반된다 27) 고밝혔다. (2) 재범의위험성을고려하지못한점헌법재판소재판관 2인은등록조항은성범죄의재범방지를주요한입법목적으로삼고있음에도등록대상자의선정에있어 재범의위험성 을전혀요구하지않는점을지적 28) 했다. 6. 통신매체이용음란범죄인의신상정보등록대상의위헌성 헌법재판소는아동 청소년성매수죄자, 카메라등이용촬영죄성범죄자, 아동 청소년 이용음란물배포죄를저지른성범죄자에대한신상정보등록은합헌결정을내렸지만, 통신매체이용음란범죄인의신상정보등록대상은위헌결정을내렸다. 27) 헌재 헌마709( 강일원, 서기석, 조용호헌법재판관견해 ). 28) 헌재 헌마709( 김이수, 이진성헌법재판관견해 ). 410 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

16 가. 통신매체이용음란죄의특성성폭력특례법제13조상통신매체이용음란죄는폭력에의한간음이나추행행위자체가구성요건에들어있지않은범죄이다. 이러한점에서통신매체이용음란죄는피해자의성적자기결정권을침해하는범죄라기보다는성풍속내지피해자의사생활권을침해하는범죄의성격이강하다. 또한, 통신매체이용음란죄의구성요건에해당하는행위태양은행위자의범의 범행동기 행위상대방 행위횟수및방법등에따라매우다양한유형이존재한다. 단순한성적호기심이나음주상태에서일회성으로하는행위가있을수있다. 또불특정다수의피해자를상대로하는의도적이고상습적인범행이있는반면, 단순우발적범행도있다. 나. 비례의원칙상목적의정당성과수단의적합성인정헌법재판소는통신매체이용음란범죄인의신상정보등록대상의목적의정당성과수단의적합성은갖추었다고판시했다. 헌법재판소는심판대상조항은성범죄의재범을억제하여성범죄자로부터잠재적인피해자와지역사회를보호하고, 개인의성적자기결정권을보장하며, 사회방위를도모하기위한것이다. 또한, 성범죄자의조속한검거등효율적수사를통하여사회적혼란을방지하기위한것이므로, 입법목적의정당성이인정 29) 된다고밝혔다. 또한헌법재판소는국가기관이일정한성범죄를저지른자로부터일정한신상정보를제출받아보존 관리하는것은, 등록대상자가다시성범죄를저지를경우쉽게검거될수있다는점을예상하게하여성범죄를억제하고, 재범이현실적으로이루어진경우에는그에대한수사의효율성과신속성을제고하는데기여한다고인정 30) 하여수단의적정성도인정했다. 29) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마688. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 411

17 다. 비례의원칙상침해의최소성침해준수여부 (1) 통신매체이용음란죄의특성을무시헌법재판소는통신매체이용음란죄의특성을고려하지못한점을지적했다. 헌법재판소는통신매체이용음란죄의경우다른성폭력범죄와달리개별행위유형에따라재범의위험성및신상정보등록필요성은현저히다르다는점을강조했다. 헌법재판소는단순한성적호기심이나음주상태에서의일회적범행으로위험성이크지않은행위까지필요적신상정보등록대상으로삼는것은국가가개입하여관리하지않아도재범의위험성이크지않은성범죄자들의개인정보자기결정권에대한지나친제한 31) 이라고밝혔다. (2) 기본권침해를줄일수있는다른수단을채택하지않은점헌법재판소는심판대상조항이기본권침해를줄일수있는다른수단을채택하지않은점을지적했다. 성범죄를저지르는사람의사회적 경제적배경이모두다르고성범죄의행위태양도각각다름에도불구하고, 특정죄명에해당하고유죄판결이확정되기만하면모두신상등록대상이됨으로써오히려낙인효과에의한재범을야기할가능성이있다. 헌법재판소는통신매체이용음란죄로유죄판결이확정된사람은일률적으로신상정보등록대상자가되도록하고있는점에서침해의최소성에위배 32) 된다고선고했다. 라. 비례의원칙상법익의균형성 헌법재판소는심판대상조항이추구하는공익이중요함은명백하다고인정했다. 하지만헌법재판소는비교적불법성이경미한통신매체이용음란죄를저지르고 31) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

18 재범의위험성이인정되지않는이들에대하여는예외적으로달성되는공익과 침해되는사익사이에불균형이발생할수있다는점에서법익의균형성을인정하기 어렵다고 33) 결정했다. 7. 일률적으로신상정보를등록하여 20년동안보존 관리하는규정의위헌성법무부장관이일률적으로신상정보를등록하여 20년동안등록대상자의신상정보를보존 관리하는것이개인정정보자기결정권의지나친제한이아닌가하는문제가제기된다. 헌법재판소는법무부장관이등록대상자의재범위험성이상존하는 20년동안그의신상정보를보존 관리하게하는것은정당한입법목적을달성하기위한적합한수단에해당한다고밝혔다. 하지만헌법재판소는아래와같은이유로최소의침해성과법익의균형성을갖추지못해서위헌이라고결정했다. 34) 가. 다른형사정책들과의균형에맞지않음이사건관리조항은형사책임의경중, 재범의위험성을전혀고려하지않고모든등록대상성범죄에일률적으로 20년의등록기간을적용하고있다. 이는일반적으로법정형이무거운범죄를저지른경우재범의위험성도더크고범죄의습벽또한강한것으로추정하는상식에맞지않을뿐만아니라, 성범죄자의재범방지를목적으로하여법정형, 선고형등에따라차등적인처분을부과하는다른형사정책들과의균형에도맞지않는다 35) 고헌법재판소는밝혔다. 33) 헌재 헌마 ) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 35) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 413

19 나. 신상정보등록제도를내실있게운영할필요성헌법재판소는신상정보등록제도를내실있게운영할필요성을지적했다. 신상정보등록에수반하는의무위반으로형사처벌되는등록대상자의수도증가하고있는상황에서, 신상정보등록제도를내실있게운영하고행정력의불필요한낭비를막아궁극적으로수사의효율성과신속성을높이기위해서도필요하다고 36) 지적했다. 이에따라향후입법개선방안으로등록정보보존기간이정해진후에도등록대상자에게등록정보보존기간감면심사의기회를보장하는방안을검토할필요가있다. 다. 졸속적인법개정으로확대시행우리나라의성범죄를규율하는법률은다음과같은문제가있다. 이중삼중의중복된법률, 체계화되지못한법상호간의관계, 법전문가조차해석하거나적용하기가어려운법조문, 임기응변식의미봉책에가까운처방, 여론에떠밀려시행착오조차점검하지못한법집행 37) 이지적된다. 헌법재판소는이번사건에서졸속적인법개정으로인한신상정보등록정보제도를확대시행된점을지적했다 전면개정당시성인대상성범죄자에대한신상정보등록기간을연장할필요가있는지에대한자세한논의없이, 모든성범죄자에대한등록기간이 20년으로일괄상향되었다. 개정연혁을보건대, 20년의등록기간은등록대상자의재범방지에필요한최소한의기간인지에대한실증적인뒷받침없이연장되었음을알수있다고 38) 헌법재판소는지적했다. 36) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 37) 이경재, 바람직한성형법의정립을위한제안, 형사정책, 제27권제2호, 한국형사정책학회 (2015), 91쪽. 38) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 414 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

20 라. 재범의위험성을심사할필요성헌법재판소는재범의위험성을심사할필요성을강조했다. 신상정보등록기간이일단 20년으로정해지고나면, 등록대상자가재범의위험성이줄어들었다는점을입증하여등록의무를면하거나등록기간을단축하기위해심사를받을수있는여지도존재하지않는다. 등록대상자가재범을저지르지않고일정기간을경과한다면재범의위험성이그만큼줄어든다고할것임에도, 이점을반영하지않고일률적으로 20년동안신상정보를관리하는것은입법목적의달성을위하여지나치게과도한제한을가하는것이다. 특히이사건관리조항은국가가반사회성을교정하고궁극적으로건전하게성장하도록도와야할소년범의경우에도예외없이 20년동안신상정보가관리되게하므로, 소년범의교정가능성을부정하는것과다름없어지나치게가혹하다. 따라서최초등록일부터일정기간이지난후에는등록대상자의신청에따라재범의위험성을심사한후신상정보등록을면제하거나등록기간을단축할수있는수단을강구할필요 39) 가있다고헌법재판소는지적했다. 이에따라향후입법개선방안으로성범죄의종류및성범죄자의재범위험성에따라서성범죄자의등록정보를보관하거나, 신상정보등록보존기간을단축할필요가있다. 마. 비례의원칙상법익의균형성모든신상정보등록대상자에게 20년동안신상정보를등록하게하고비교적경미한등록대상성범죄를저지르고재범의위험성도인정되지않는자들에대해서는달성되는공익과침해되는사익사이의불균형이발생할수있다. 헌법재판소는해당법조문이법익의균형성이인정되지않는다 40) 고밝혔다. 39) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 40) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 415

21 바. 헌법불합치결정과잠정적용명령헌법재판소의판단은비록신상정보등록제도가성범죄자의재범을억제하고수사의효율성을제고하기위하여, 신상정보를제출받아보존 관리하는것으로정당한목적을위한적합한수단이라고하더라도, 성폭력범죄자의재범위험성으로인해향후발생할수있는재범을방지하기위해도입된제도라는점에서재범위험성에대한구체적인평가없이획일적으로그리고장기간신상정보를등록 관리하는것은기본권을침해한다는것으로모아진다. 41) 헌법재판소는이사건관리조항의위헌성을제거하기위하여등록기간의범위를차등적으로규정하고재범의위험성이없어지는등사정변경이있는경우등록의무를면하거나등록기간을단축하기위한수단을마련하는것은입법자의형성재량의영역에속한다 42) 고밝혔다. 그래서단순위헌결정이아닌헌법불합치결정을선고하고, 다만 을시한으로입법자가개선입법을할때까지이사건관리조항의계속적용을명하는결정을선고했다. 8. 국회입법개선사항 지난 2016년 12월 20일국회에서는헌법재판소결정을반영하여성폭력특례법을개정하였다. 첫째, 신상정보등록대상성범죄를정비했다. 현행등록면제대상으로규정되어있는아동 청소년이용음란물소지죄외에성적목적공공장소침입죄, 통신매체이용음란죄, 아동 청소년이용음란물배포죄등의범죄로벌금형을선고받은경우에는신상정보등록대상성범죄에서제외하였다. 둘째, 신상정보등록기간을차등화했다. 신상정보등록기간을 10년초과징역 41) 김혜정, 헌법재판소결정을통해바라본성폭력범죄자신상정보등록제도의문제점과개선방안, 가천법학, 제9권제1호, 가천대학교법학연구소 (2016), 241쪽. 42) 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 416 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

22 금고형, 사형, 무기징역 무기금고형을선고받은경우에는 30년, 3년초과 10년이하의징역 금고형을선고받은경우에는 20년, 3년이하징역 금고형및 아동 청소년의성보호에관한법률 제49조제1항제4호에따른공개명령이확정된사람의경우에는 15년등으로정하되, 법원이경합범의경우선고형에따라등록기간이결정되는것이부당한경우판결로단기의기간을등록기간으로결정할수있도록하였다. 셋째, 신상정보등록면제제도를도입했다. 선고유예를받은사람의경우 2년이경과하여면소로간주되면신상정보등록이면제되도록하고, 선고받은형의유형별최소등록기간이경과하고재범을저지르지아니하는등일정한요건을충족하면등록대상자의신청을받아법무부장관이심사한후잔여등록기간에대해서는신상정보등록을면제하도록하였다. Ⅳ. 성범죄자의신상정보공개제도와개인정보자기결정권 1. 성범죄자의신상공개제도 가. 신상정보공개명령제도의입법과정청소년을대상으로하는성범죄가심각한사회적문제로등장하자, 국회는 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제6261호 ) 을제정하여청소년의성을사는행위를포함해서청소년성보호법상범죄행위를저지르고형이확정된사람에대하여는범죄자의신상을공개할수있도록하는제도를도입하였다. 그뒤 법률개정 ( 법률제7801호 ) 을통하여, 청소년에대한성폭력범죄를저질러 2회이상금고이상의실형을받은사람중재범의위험성이있다고인정되는사람에대하여는성명 생년월일 현직장및실제거주지의주소 사진등신상정보를등록하고, 범죄사실과관련된피해자및피해자의법정대리인 후견인또는그위임을받은변호사 청소년관련교육기관등의장으로하여금열람하도록하였다. 다시 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 417

23 8. 3. 법률이개정되어 ( 법률제8634호 ) 신상정보등록대상자와등록정보가확대되고등록기간이연장되었으며열람권자도늘어났다. 청소년의성보호에관한법률 이 아동청소년성보호법 으로개정 ( 법률제9765호 ) 되면서, 등록정보도확대되고이를정보통신망에공개하도록하는한편, 실명인증절차를거친성년이면누구나열람할수있도록하는등공개명령제도가대폭확대되었다. 그뒤 법률개정 ( 법률제10260호 ) 을통하여, 13세미만의아동 청소년에대하여성폭력범죄를저지른경우에만재범의위험성을불문하고신상정보를공개하도록하던것을, 범죄대상의나이제한규정을삭제하여모든아동 청소년에대하여성폭력범죄를저지른경우재범의위험성을불문하고신상정보를공개하도록하였다. 43) 위와유사한시기에제정된 성폭력특례법 ( 법률제10258호 ) 은아동 청소년대상성범죄자뿐아니라성인을대상으로한성범죄자도신상정보등록대상자로규정하였다. 나. 신상정보공개제도의내용신상공개의내용에는성명, 나이, 주소와실거주지, 키와몸무게, 사진, 성범죄의요지, 성폭력전과사실, 전자장치부착여부 부착기간등이포함된다 ( 아동청소년성보호법제49조제3항 ). 공개명령은여성가족부장관이정보통신망을이용하여집행한다. 우리나라에서는 2010년부터웹사이트를통해성범죄자의신상을조회할수있도록하고있다 ( 아동청소년성보호법시행령제19조 ). 공인인증서입력처럼실명인증을위한일정한절차만거치면일반인누구나조회할수있다 ( 아동청소년성보호법시행령제21조 ). 공개정보는아동 청소년등을등록대상성범죄로부터보호하기위하여성범죄우려가있는자를확인할목적으로만사용되어야한다. 공개정보를확인한자는공개정보를활용하여신문 잡지등출판물, 방송또는정보통신망을이용한공개와공개정보의수정또는삭제를하면안된다 ( 아동청소년성보호법제55조 ). 43) 헌재 헌바 ( 병합 ). 418 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

24 2. 비례의원칙상목적의정당성 헌법재판소는전원일치의견으로아동 청소년대상성폭력범죄자의신상정보를 공개하는것은그정당성이인정된다고밝혔다. 헌법재판소는신상정보공개제도가 아동 청소년의안전을위태롭게하는것을막자는데그입법목적이있다고밝혔다. 44) 3. 비례의원칙상수단의적합성 헌법재판소는아동 청소년대상성폭력범죄자의신상정보를공개하는것과 관련해서수단의적정성과관련해서는의견이나뉘었다. 가. 수단의적합성요건충족견해헌법재판소의법정견해는다음과같다. 아동 청소년대상성폭력범죄로처벌받은사람에대한정보를국가에서체계적으로관리 감독하고이를지역주민에게제공하는것은, 아동 청소년을대상으로한성폭력범죄의억제를위한예방적효과뿐만아니라주민스스로조심하게하는효과도있는점등에비추어볼때수단의적합성도인정된다. 45) 나. 수단의적합성요건미충족견해신상공개제도와관련해서수단의적합성을갖추지못한점을지적한견해가있다. 신상정보공개제도가특별예방이나일반예방의효과가거의없고오히려해당범죄인으로하여금더욱파괴적인행위로나아가게할우려를나타냈다. 46) 신상정보공개제도는범죄예방을통한청소년보호라는종국적인목적달성에크게기여하지 44) 헌재 헌바212 : 헌재 헌바 ( 병합 ). 45) 헌재 헌바212 : 헌재 헌바 ( 병합 ). 46) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 419

25 못한다고할것이므로, 수단의적합성을갖추지못하였다고보아야한다 47) 는주장이다. 4. 비례의원칙상피해의최소성 헌법재판소는아동 청소년대상성폭력범죄자의신상정보를공개하는것과 관련해서피해의최소성과관련해서도의견이나뉘었다. 가. 피해의최소성의요건충족견해 : 헌법재판소법정견해 (1) 재범에의한범죄를예방하는유효하고현실적인방법헌법재판소법정견해는신상공개제도는재범에의한범죄를예방하는유효하고현실적인방법이라고밝혔다. 아동 청소년대상성폭력범죄를예방하려면당해범죄를저지른사람을적절하게치료하고효율적으로감시하는제도를갖추는것이바람직하다. 신상공개제도는재범에의한범죄를예방하는유효하고현실적인방법이될수있다 48) 고헌법재판소는밝혔다. (2) 신상정보를공개하지아니하는예외를두어공개대상을한정 헌법재판소법정견해는신상정보를공개하지아니하는예외를두어공개대상을 한정한점을강조했다. 49) (3) 공개대상자의기본권침해를최소화하기위한규정 헌법재판소법정견해는공개대상자의기본권침해를최소화하기위한규정을 47) 헌재 헌바 ( 병합 ). 48) 헌재 헌바 ( 병합 ). 49) 헌재 헌바 ( 병합 ). 420 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

26 강조했다. 아동청소년성보호법은신상정보의등록 공개 보존및관리업무에종사하거나종사하였던사람의직무상알게된등록정보누설금지, 공개정보사용목적의제한및공개정보를확인한사람의신문등을이용한공개또는공개정보수정등금지, 공개정보의목적외사용금지등공개대상자의기본권침해를최소화하기위한규정을두고있다. 이처럼공개대상자의인격권등을제한하는데따른피해를최소화하는장치도마련하고있다 50) 고헌법재판소는밝혔다. 나. 피해의최소성의요건미충족견해 (1) 사회전체에인간존엄성에대한불감증을만연헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은사회전체에인간존엄성에대한불감증을만연을지적했다. 이들은 신상정보공개제도는 현대판주홍글씨 에비견할정도로수치형과흡사한특성을지닌다. 비록범죄인이라도윤리적책임능력을갖춘인격체로보는것이오늘날형벌권행사의기본전제이자궁극적한계이다. 그럼에도불구하고수치형은범죄인을하나의인격체로서가아니라범죄퇴치의수단으로취급하고그를대중의조롱거리나경멸의대상으로만들어사회적으로매장하려는의도가짙다. 이는단지범죄인의인격을황폐화시키는것에서끝나는것이아니라, 사회전체에인간존엄성에대한불감증을만연시킬수있다 51) 고밝혔다. 우리나라에서는성범죄자에대한전문적인교정인력의부족등물적 인적시설이미비한실정이다. 향후왜곡된성의식등사회문화적부문에서의보다근본적이고전반적인개선이필요하다. 50) 헌재 헌바 ( 병합 ). 51) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 421

27 (2) 형벌을통한교화라는근대형법의기본정신훼손헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은형벌을통한교화라는근대형법의기본정신훼손을지적했다. 이들은 정보통신망을통한신상정보공개제도는단순히성폭력범죄전과자에대한낙인이나배타의식을넘어공개대상자의정상적인사회복귀자체를원천봉쇄할수있다는점에서 형벌을통한교화 라는근대형법의기본정신마저훼손한다. 비록범죄인이라도그가지니는인간으로서의기본적인존엄과가치를보장하는것이국가적의무임을천명한우리헌법의이념에배치되는것 52) 이라고밝혔다. (3) 신상정보공개제도가남용될여지헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은 법관으로하여금재범의위험성등에대한아무런고려없이원칙적으로신상정보를공개하도록하고있어신상정보공개제도가남용될여지가크다 53) 고지적했다. 신상공개를보안처분으로본다면법원은예외적으로특별한사정을판단하여배제할것이아니라공개의요건으로재범의위험성을규정하는것이마땅하다. 54) 신상공개제도의실효성있는제도의확립을위해서라도세밀한기준과분류과정을통해단계별로구분하여고위험군와저위험군을구분하여공개범위와공개정보를받을대상자를별도로정해놓고치료적처우를우선하는것이중요해보인다. 55) 52) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 53) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 54) 황일호, 성범죄자신상공개의재범방지효과성에관한연구, 교정연구, 제64호, 한국교정학회 (2014), 23쪽. 55) 김태완, 헌법재판소결정을통해살펴본성범죄자신상공개제도의비판적검토 년결정을중심으로 -, 법학논문집, 제 39 집제 2 호, 법학연구원 (2015), 38 쪽. 422 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

28 (4) 근본적인예방책에치중하는것이더바람직헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은근본적인예방책에치중하는것이더바람직하다고밝혔다. 이들은 아동 청소년대상성폭력범죄가매년증가하는것은어른들의왜곡된성의식이나성충동억제력의부족, 그리고남성우월주의에기초하여여성을지배의대상으로보는논리등이한데맞물려나타난병폐현상이라할것이다. 따라서이에대한근원적치유는위와같은각요인에대처하는다각적접근을통해서만가능하다. 즉, 아동 청소년대상성폭력범죄의폐습을치유함에있어서는성폭력범죄자에대한보다적극적인치료와교육또는재활프로그램의실시및효율적감시, 성폭력범죄가발생할수있는장소에대한집중적인감시, 유해환경을개선하기위한정책추진등과같은다양한수단을종합적으로활용하는것이얼마든지가능하고, 이와같은근본적인예방책에치중하는것이더바람직하다 56) 고밝혔다. 성폭력범죄자를 치료가필요한범죄자 로보느냐, 아니면 범죄를저지른정신의학적환자 로보느냐의문제에서형사법및범죄학전문가, 교정전문가들에게후자의입장에관한인식의전환필요성이있다. 57) 심리학적접근방법은범죄자의사고방식과행동양식등을변화시키고, 범죄자에게성범죄를범하는것을회피할수있는방법등을습득하게하는것에중점을두고있다. 58) 성범죄의근원적인예방을위해서는신상공개보다는다음과같은조치가필요하다. 첫째성폭력범죄자들에대한치료목적의재활프로그램을실시하고, 나아가교정기관과지역사회의전문적인치료가연계되어야한다. 둘째성범죄자개인의특성에맞는왜곡된사고와행동방식교정에집중된치료프로그램을실시하여야한다. 셋째, 56) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 57) 이용식, 성폭력범죄자에대한치료처우의개선을위한법제도적고찰, 교정연구, 제66호, 한국교정학회 (2015), 28쪽. 58) 박상열, 성범죄자처우의새로운동향과그과제 - 의학적처우를중심으로 -, 성균관법학, 제 21 권제 1 호 (2009), 153 쪽. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 423

29 실질적인교육시간이나여건등을적극고려하고전문인력을확보하여치료프로그램을 운영해야한다. 59) 5. 비례의원칙상법익의균형성 헌법재판소결정에서는아동 청소년대상성폭력범죄자의신상정보를공개하는것과관련해서법익의균형성이충족되었는지관련해서도의견이나뉘었다. 헌법재판소법정견해는 신상정보공개제도로달성하고자하는 아동 청소년의성보호 라는목적은매우중요한공익이다. 성범죄자의신상정보를정보통신망에공개한다고하여아동 청소년대상성폭력범죄자의인격권등이과도하게제한되는것이라고보기는어렵다 60) 고밝혔다. 하지만헌법재판소법정견해에반대의견을제시한 2인의재판관은 정보통신망을통한신상정보공개로인하여공개대상자의기본권이심각하게훼손되는데비해그범죄억지의효과는너무도불확실하다는점에서심판대상조항은법익의균형성도현저히잃고있다 61) 지적했다. 인터넷을통한일반적신상공개 열람제도를통하여실현하고자하는공익의실현여부는불확실한반면에이제도로인하여성범죄자의재사회화가능성이현저히제한되고사생활의비밀과형성의자유와인격권을제한하는정도는매우크다는점에서법익의균형성에어긋난다는주장 62) 이다. 신상정보등록제도는등록대상자의개인정보자기결정권이제한되지만그정도가범죄의예방과재범방지라는공익보다경하다고보기어려우며따라서법익의균형성에도위배된다 63) 는주장도제기된다. 59) 성빈, 성범죄재범방지를위한교정치료에관한연구, 교정연구, 제58호, 한국교정학회 (2013), 98쪽. 60) 헌재 헌바 ( 병합 ). 61) 헌재 헌바 ( 병합 )( 김이수, 이진성헌법재판관의견해 ). 62) 박경철, 최근의성범죄대응방안의헌법적문제점 - 현행신상등록제도와신상공개제도를중심으로 -, 강원법학, 제 33 권 (2011), 30 쪽. 424 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

30 Ⅴ. 성범죄자의신상정보고지제도와개인정보자기결정권 1. 성범죄자의신상정보고지제도 신상정보고지제도는아동 청소년을대상으로한성폭력범죄를저지른자로그대상이한정된다 ( 아동청소년성보호법제50조제1항 ). 고지명령의집행은여성가족부장관이한다 ( 아동청소년성보호법제51조 ). 아동 청소년대상성범죄사건에대하여벌금형을선고하거나, 피고인이아동 청소년인경우, 그밖에신상정보를고지하여서는아니될특별한사정이있다고판단되는경우에는고지하지않도록하는등예외를두어고지대상을한정하고있다. 그리고거주지역주민중 19세미만의자녀를둔가구및교육기관의장등으로고지상대방을제한하고있다 ( 아동청소년성보호법제51조제4항 ). 여성가족부장관은고지대상자들에게우편송부및게시판게시를한다 ( 아동청소년성보호법제51조제7항 ). 고지대상자가신상정보를최초등록한날로부터또는출소후거주할지역에전입한날로부터 1개월이내에한번우편고지될뿐, 최초고지이후전출이없는경우에는추가고지를하지않는다 ( 아동청소년성보호법제50조제3항 ). 신상정보중에서주소와실제거주지를상세주소를고지하도록규정하고있어고지대상성범죄자의소재가지역주민에게그대로알려지게된다. 신상고지제도는일반적신상공개 열람제도의경우보다더철저하게지역사회에서범죄인들이의존할곳이없도록고립시키는결과를초래할수있다. 2. 비례의원칙상목적의정당성과수단의적정성 헌법재판소는전원일치의의견으로성범죄자신상정보고지제도자체의목적의 정당성과수단의적정성은인정했다. 헌법재판소는신상정보고지조항은성범죄자들이 사회에복귀함을그지역에거주하는아동 청소년들의안전에책임이있는자들에게 63) 박광현, 범죄자신상공개제도에관한비판적고찰, 법학논총, 제 35 집제 2 호, 전남대학교법학연구소 (2015), 324 쪽. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 425

31 경고하여성범죄자들이거주하는지역의아동 청소년의안전을보호하는데그 입법목적이있으므로목적의정당성과수단의적합성은인정된다고밝혔다. 64) 3. 비례의원칙상피해의최소성 가. 비례의원칙상피해의최소성의요건충족견해헌법재판소법정견해는다음과같은이유를제시하면서현행신상고지제도가피해의최소성을갖추었다고밝혔다. 아동 청소년대상성폭력범죄에관한경각심을제고해야할필요성은크나, 신상정보등록, 보호관찰제도등다른보안처분제도들은수사기관등관련기관들에게만성범죄자의신상정보를제공할뿐, 지역주민들에게는이를제공하지않는다. 또한신상정보공개제도는이용자가적극적으로인터넷에접속하여실명인증절차를거쳐야하는점에서그범위가제한적이다. 따라서위와같은제도들이신상정보고지제도와같은효과를가진보다덜침해적인수단이라고보기어렵다. 이처럼헌법재판소의법정견해는신상정보고지조항은침해의최소성요건도갖추었다 65) 고밝혔다. 나. 비례의원칙상피해의최소성의요건미충족견해헌법재판소 3인은신상정보고지제도는비례의원칙상침해의최소성에위배된다고밝혔다. 이들의주장은다음은같다. 신상정보공개제도를통하여누구나인근에거주하는공개대상성범죄자의신상정보를정보통신망에서검색및확인할수있고, 고지가필요한경우라하더라도희망자에게만필요한정보를제한적으로알려주는등성범죄자의기본권을덜침해하는수단도있다. 신상정보고지제도는성범죄자와같은지역에거주하는일정범위의주민들에게그들의의사와상관없이 64) 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 ). 65) 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 ). 426 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

32 상세주소를포함한신상정보를일률적으로고지하도록하여성범죄자본인은물론 그가족의기본권까지심각하게제한한다 66) 는헌법재판관 3 인의반대의견이있다. 4. 비례의원칙상법익의균형성 비례의원칙상법익의균형성과관련해서도찬반의견이나뉘었다. 헌법재판소법정견해는성범죄자신상정보고지조항으로인하여아동 청소년대상성폭력범죄자가입게되는불이익이아동 청소년의성보호라는공익에비하여결코크다고볼수없으므로, 신상정보고지조항은법익의균형성도갖추었다고 67) 판시했다. 하지만, 헌법재판관 3인은신상정보고지로인하여고지대상자와그가족의기본권이심각하게침해되는데비하여이에따른범죄억제의효과는불확실하다고지적했다. 이들은신상정보고지조항은법익균형성도갖추지못하였다 68) 고밝혔다. Ⅵ. 맺음말 성범죄자를규율하는형사법체계가헌법정신에어긋나선안된다. 성범죄자의기본권침해뿐아니라, 우리사회전체에인간존엄성에대한불감증을가져올우려가있다. 우리나라에서는성범죄를규율하는형사법에서는다음과같은문제가있다. 이중삼중식처벌위주의중복된법률, 체계화되지못한법상호간의관계, 법전문가조차해석하거나적용하기가어려운법조문, 임기응변식의미봉책, 여론에떠밀려졸속적인입법이이루어지는경향이있다. 우리나라형사법체계에서는성범죄의모든책임을행위자개인에게전가시켜그를사회적으로고립 배제시킴으로써성폭력문제를 66) 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 )( 김이수, 이진성, 강일원헌법재판관 ). 67) 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 ) 68) 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 )( 김이수, 이진성, 강일원헌법재판관 ). 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 427

33 해결하고자하는경향성이있다. 성범죄자의신상정보등록과공개, 고지제도가그대표적인사례이다. 성범죄인도헌법상기본권의주체이다. 성폭력범죄자의신상등록 신상공개 신상고지제도는헌법제10조에서유래하는일반적인격권을제한한다. 또한본인의동의없이신상정보를국가가관리하는법조항은공개대상자의개인정보자기결정권을제한한다. 개인정보자기결정권은자신에관한정보가언제누구에게어느범위까지알려지고또이용되도록할것인지를그정보주체가스스로결정할수있는권리이다. 그럼에도성범죄자라는이유로자신의신상정보가국가에등록되며, 자신의신상정보가정보통신공간에공개되며, 일정한주민들에게그의정보가고지되는사항은개인정보자기결정권제한의정도가크다. 성범죄자에대한개인정보자기결정권에관한헌법심사에서는인권보장의측면에서충실히심사할필요가있다. 국민의기본권을제한하거나의무를부과하는법률의경우에는인간의존엄과가치를존중하고보호하여야한다는헌법제10조의요구에따라야하고, 헌법제37조제2항이규정하고있는비례의원칙에합치해야한다. 헌법재판소는일정한성범죄자에대한신상정보등록제도에관해서형사책임의경중, 재범의위험성을전혀고려하지않은점을지적했다. 헌법재판소는통신매체이용음란죄를범한자에게일률적으로신상정보등록대상자가되도록규정한부분에대하여개인정보자기결정권침해를이유로헌법재판소가위헌으로결정했다. 비록위헌정족수에미치지는못했지만, 카메라등이용촬영죄에대해서는 4명의헌법재판관이, 가상의아동 청소년이용음란물배포죄와성적목적공공장소침입죄에관한전과자를신상정보등록대상성범죄로규정한부분에대해서는각각헌법재판관 5명이위헌의견을제시했다. 또한헌법재판소는성범죄자의재범위험성등을고려하지아니하고일률적으로 20년간성범죄자의신상정보를등록하여보존 관리하도록한신상정보관리조항에대해서도 2016년 12월 31일까지잠정적으로적용하도록하면서헌법불합치결정을내렸다. 헌법재판소는재범의위험성이크지않은성범죄자들도필요적으로신상정보등록하는규정은개인정보자기결정권에대한지나친 428 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

34 제한이라고밝혔다. 헌법재판소는일련의헌법재판에서신상정보공개, 고지제도에관해서는합헌으로결정했다. 하지만성범죄자에대한신상공개제도가범죄인의인격을황폐화시키고, 형벌을통한교화라는근대형법의기본정신훼손한다는헌법재판소재판관소수의견해를주목할필요가있다. 또한성범죄자에대한신상고지제도가성범죄자와같은지역에거주하는일정범위의주민들에게그들의의사와상관없이상세주소를포함한신상정보를일률적으로고지하도록하여성범죄자본인은물론그가족의기본권까지심각하게제한한다는지적도경청할필요가있다. 헌법재판소는성범죄자에대한효율적수사를통하여사회적혼란을방지하기위해서는성범죄자의개인정보자기결정권을제한할수있는입법목적의정당성을인정하고있다. 하지만헌법정신에어긋나는형사정책에관해서는위헌결정을내린사례가있다. 성범죄자의범죄행위태양이나재범위험성을판단하여성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도를운영하며, 재범을저지르지아니하는등일정한요건을충족하면성범죄자의개인정보자기결정권을제한하지않는방향으로성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도를운영하여야한다. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 429

35 ㆍㆍㆍㆍ참고문헌 논문 김태명, 성범죄자신상정보등록 관리제도의문제점과개선방안, 형사정책, 제28집제1호, 한국형사정책학회 (2016). 김태완, 헌법재판소결정을통해살펴본성범죄자신상공개제도의비판적검토 년결정을중심으로 -, 법학논문집, 제39집제2호, 법학연구원 (2015). 김혜정, 헌법재판소결정을통해바라본성폭력범죄자신상정보등록제도의문제점과개선방안, 가천법학, 제9권제1호, 가천대학교법학연구소 (2016). 박경철, 최근의성범죄대응방안의헌법적문제점 - 현행신상등록제도와신상공개제도를중심으로 -, 강원법학, 제33권 (2011). 박광현, 범죄자신상공개제도에관한비판적고찰, 법학논총, 제35집제2호, 전남대학교법학연구소 (2015). 박상열, 성범죄자처우의새로운동향과그과제 - 의학적처우를중심으로 -, 성균관법학, 제21권제1호 (2009). 성빈, 성범죄재범방지를위한교정치료에관한연구, 교정연구, 제58호, 한국교정학회 (2013). 윤영철, 한국형법의최근형벌강화입법경향에대한비판적고찰, 법학논총, 제21권제3호, 조선대학교법학연구원 (2014). 이경재, 바람직한성형법의정립을위한제안, 형사정책, 제27권제2호, 한국형사정책학회 (2015). 이용식, 성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도에관한소고, 피해자학연구, 제24권제1호, 한국피해자학회 (2016)., 성폭력범죄자에대한치료처우의개선을위한법제도적고찰, 교정연구, 제66호, 한국교정학회 (2015). 430 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

36 이흔재, 아동 장애인에대한성범죄의현황과범죄억지책에대한연구, 홍익법학, 제16권제2호, 홍익대학교법학연구소 (2015). 정지훈, 성범죄자신상정보등록제도의위헌성과무용성, 저스티스, 제155호, 한국법학원 (2016). 황일호, 성범죄자신상공개의재범방지효과성에관한연구, 교정연구, 제64호, 한국교정학회 (2014). 기타자료 헌법재판소결정헌재 헌바 ( 병합 ). 헌재 헌마 ( 병합 ). 헌재 헌마637, 2015헌마477( 병합 ). 헌재 헌마 , 2015헌마99( 병합 ). 헌재 헌마830. 헌재 헌마688. 헌재 헌마785. 헌재 헌바212. 헌재 헌바68, 2014헌바164( 병합 ). 헌재 헌마709. 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 431

37 ABSTRACT A Review of the Sex Offender Registration, Disclosure & Notification on the Right to Self- Determination over Personal Data 69)Yeo, Gyeongsu * This study focuses on the registration, disclosure & notification on sex offenders. In recent some special laws against sex-crimes, especially sexual violence crimes were enacted in Korea. Most of them go into effect now and the one is supposed to be in force before long, which regulates medical treatment against sex drive of sexual violence offenders. The personal information disclosure under the provision is executed through information and communication networks. This is not just a matter of stigma or exclusion against ex-offenders of sexual abuse. The disclosure is highly likely to foreclose the possibility of the offenders normal return to society ; may cause mental pain even to innocent family members and deprive them of their foundation for livelihood. Sex offender registration, disclosure & notification violate the rule against excessive restriction and infringes sex offenders right to personal liberty and self- determination over personal data. * A lecturer, Department of Law, Korea National Open University. 432 형사법의신동향통권제 54 호 (2017 3)

38 This study tries to compare and review the characteristics of the systems of sex offender registration, disclosure & notification by constitutional court. Key words : Sex Offender Registration, Sex Offender Disclosure, Sex Offender Notification, Right to Self-Determination over Personal Data, Sex-Crimes 헌법상개인정보자기결정권과성범죄자신상등록 신상공개 신상고지제도 433