<36BFF9C8A32D342E687770>

Transcription

1 판례평석 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 - 헌법재판소 헌가 82, 2011 헌바 393( 병합 ) 전원재판부결정 - 정영훈 법학박사 변호사 The Review on the Decision of Supplementary Provision Article 2, Section 1 of the Act on Attachment of Electronic Device for Position Tracking on Specific Crime Offenders. - Constitutional Court, 2010Hun-Ka82, 2011Hun-Ba393(consolidated) Full Decision, December 27, Young-Hun Jung doctor of laws lawyer 초록 : 대상조항은성폭력관련형사특별법조항으로그구성요건과제재내용이일반법률보다훨씬더명확해야함에도법률전문가조차개정법의연혁과내용을파악하기복잡하고더욱이대상조항을찾는것조차어려워죄형법정주의에기초한명확성의원칙에위반될여지가있다. 전자장치부착으로인격권, 사생활의비밀과자유등피부착자의기본권이제한을받지만전자장치부착은강간살인등잔혹한성폭력범죄가계속발생함에따라피부착자에게재범을할경우범죄가발각될가능성이크다는심리적압박감을주어피부착자의범죄충동을억제하고성행을교정하려는것에주된목적이있지응보나위하를직접적인목적으로하지않는다. 피부착자의행동자체를직접적으로통제하는것도아니므로적극적인법익박탈을초래하지도않는다. 한편, 피부착자는보호관찰관의지도와원호, 상담치료등도받을수있고재범위험성이없다고인정되는경우전자장치부착명령이가해제될수도있다. 이러한전자장치부착법의목적과의도, 운영방식, 효과등을고려할때전자장치부착은보안처분으로보아야한다. 따라서형벌불소급의원칙은적용되지않는다. 대상조항이형벌불소급의원칙에는위반되지않는다고하더라도보안처분의헌법적한계인비례성원칙을준수해야한다. 대상조항은피부착자의성행교정과성폭력의재범방지라는목적의정당성이인정되고전자장치부착으로재범율이현저히낮아졌다는최근조사에의할때수단의적합성도인정된다. 하지만대상조항이형집행중인사람뿐만아니라형집행종료자즉, 이미과거범죄행위에대한법적평가와형집행이모두끝나고사회에나가가정또는직장을가지고정상적인사회생활을영위하고있는사람에게도소급효를미치게하는것은진정소급입법으로법치국가에서허용될수있는소급효의한계를일탈하여피해의최소성원칙및과잉금지원칙에위반하였다고하지않을수없다. Abstract : The subject clause is the criminal special provision which is related sexual violence. Therefore the elements of a crime and the contents of sanction should be more clear than those of the general laws. Nevertheless, because it, even a legal experts, is complicated to understand the history and content of the Reform Act and moreover harder to find the subject clause, there is a choice to be in violation of the rule of clarity based the principle of nulla poena sine lege. The attachment of electronic device results the restriction of fundamental rights of the attached like personal rights, privacy rights etc. But, it doesn t have an intention of retribution or warning of punishment but has an intention of main purpose which suppresses crime s impulse by psychological pressure his crime to be founded and corrects personality and conduct of the attached according to the continuous occurrence of brutal crime of sexual violence like rape and murder etc. 118 인권과정의 Vol. 434

2 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 And it doesn t aggressively cause legal interests deprivation because it doesn t directly control behavior itself of the attached. On the other hand, the attached can receive counsel remedy, guidance and support of probation officer and attachment order of electronic device can be released temporarily if there is no the dangerousness of recidivism. Considering the purpose and intention, operating methods, effects of these attachment Act of electronic devices, the attachment of electronic devices should be seen as security-measure. Therefore, the principles of punishmentnonretroactivity is not applied in the attachment of electronic devices. Though the subject clause does not violate the principles of punishment-nonretroactivity, the principle of proportion, the constitutional limit of security-measure, should be observed. The subject clause recognizes the legitimacy of purpose, the correction of personality and conduct of the attached and the prevention of recidivism of sexual violence, and the suitability of method in that recidivism rate of the attached is significantly lowered by recent survey. But it cannot help violating the principle of a minimum of damage and the principle against excessive restriction by deviating from the limits of retroactive effect that can be accepted in rule of law as true retroactive legislations to have retroactive effect not only the person of sentence but also sentence finalizer, the person who is already legal assessment and sentence for the criminal acts of the past all over and lives normal social life with family and work. Ⅰ. 서론 2006년 2월용산초등생사건, 2008년 12월조두순사건, 2010년 2월김길태사건, 같은해 6 월김수철사건, 2012년 7월제주올레길관광객사건 ( 강성익사건 ) 과같은해 8월서울광진구중곡동주부강간살인사건 ( 서진환사건 ) 등 2000년대후반들어연이어발생한아동ㆍ청소년, 부녀자에대한강간살인 상해등잔혹한성폭력범죄는국민여론을들끓게만들었다. 국회는성폭력범죄에대한처벌강화를요구하는국민여 론과감정에편승하여형법및성폭력특별법의개정을통해성폭력범죄에대하여살인죄이상의중형부과, 신상공개제도의확대, 위치추적전자장치부착 ( 이른바전자발찌, 이하전자장치부착이라한다 ), 성충동약물치료 ( 이른바화학적거세 ) 등다양한형사제재를부과하고 1) 최근에는전자장치부착에이어신상공개에도소급효를확대하였다. 2) 한편, 신상공개, 전자장치부착, 성충동약물치료에대해서그형벌적성격이강조되면서헌법상이중처벌금지원칙, 3) 형벌불소급의원칙과비례성원칙등에위반되고범죄인의인 1) 정영훈, 성범죄자의인권 - 성폭력범죄에대한처벌강화와성폭력범죄자의인권침해 -, 인권법의이론과실제 제 4 호, 한양대공익소수자인권센터, , 7 8 면. 2) 전자장치부착의경우본평석에서살피겠지만 전자장치부착법부칙개정을통해소급효를확대하였고, 신상공개제도의경우에는 성폭력범죄처벌특례법과아동 청소년의성보호에관한법률이각개정 ( 시행 ) 되면서신상정보등록 공개 고지규정을법시행일로부터각 2 년, 3 년을소급적용하는부칙조항이신설되었다. 신상공개제도에대해서는범죄계도문방식의신상공개가시행된 2000 년부터이중형벌이라는위헌주장이강하게제기되었으나 2005 년헌법재판소가 4( 합헌 ):5( 위헌 ) 로합헌으로결정하였다. 이후신상공개제도는신상정보등록 열람제도, 신상정보등록 공개 고지제도로변경확대되었고그과정에서도위헌주장이계속되었다 ( 아래각주 4) 참고 ). 신상정보등록 공개 고지규정에대해소급효를인정하는이번개정법부칙조항을계기로신상공개제도의위헌여부가다시강하게제기될것으로보인다. 3) 모든국민은 동일한범죄에대하여거듭처벌받지아니한다. 고규정한헌법제 13 조제 1 항은이중처벌금지의원칙, 거듭처벌금지의원칙또는일사부재리의원칙으로칭해진다. 헌재 헌바 38, 판례집 6-1, 619 면 ; 헌재 헌바 28 결정, 판례집 9-2, 548; 성낙인, 헌법학 ( 제 8 판 ), 법문사, 2008, 447 면. 인권과정의 2013 년 6 월 119

3 판례평석 권을침해한다는주장이계속되고있다. 4) 본평석에서다루고자하는판결은전자장치부착의소급확대조항인 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 ( 이하전자장치부착법이라한다 ) 부칙제2조제1항 5) ( 이하대상조항이라한다 ) 에대한헌법재판소의결정으로사건의개요와결정요지를살펴본후평석을진행하고자한다. Ⅱ. 사건의개요와결정요지 1. 사건의개요당해사건의피부착명령청구자는 대전지방법원천안지원에서성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반 (13세미만미성년자강간등 ) 죄로징역 4년을선고받고그형이확정되어 형의집행을종료하였다. 검사는 당시징역형의집행종료일까지 6개월미만이남은사람 ( 출소임박자 ) 인피부착명령청구자에대하여 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 ( 법률제9112호 ) 부칙제2조제1항 ( 법률제10257호로개정된것 ) 에따라전자장치부착명령을청구하였고 ( 청주지방법원충주지원 2010전초1), 그사건계속중법원은직권으로적용법조인위조항에대하여위헌법률심판을제청하였다. 6) 2. 판시사항및결정요지 4) 신상공개제도의위헌성을지적하는견해로이병희, 성범죄자신상공개에대한형사법적고찰, 형사법연구, 한국형사법학회, 제 17 권, 2002, 272 면 ; 문재완, 성범죄자신상공개제도의위헌성검토 - 미국의메간법판결과의비교를중심으로 -, 헌법학연구 ( 한국헌법학회 ), 제 9 권제 2 호, 2003, 366 면 ; 박선영, 신상공개제도합헌결정에대한비판적검토 ; 2002 헌가 14 를중심으로, 헌법학연구, 한국헌법학회, 제 9 권제 4 호, 2003, 148 면, 152 면 ; 강태수, 성범죄자신상공개제도에관한헌법적고찰, 공법학연구, 한국비교공법학회, 제 7 권제 2 호, 2006, 42 면 ; 이종갑, 성범죄자신상공개제도의법정책적고찰, 법과정책연구, 한국법정책학회, 제 8 집제 1 호, , 100 면 ; 김태명, 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰, 형사정책연구, 제 22 권제 3 호, 2011( 가을호 ), 34 면 ; 이준일, 신상공개제도와사생활의비밀, 인권법 : 사회적이슈와인권, 홍문사, 2012, 123 면 ; 박원경, 신상정보공개의본질과소급적용의한계, 판례연구, 서울지방변호사회, 제 26 집제 2 권, 2013, 180 면 ; 전자장치부착의위헌성을지적하는견해로박혜진, 소위전자장치부착법 ( 특정성범죄자에대하위치추적전자장치부착에관한법률 ) 에대한비판적고찰, 형사정책, 제 20 권제 2 호, 2008, 면 ; 이준일, 신상공개제도와사생활의비밀, 인권법 : 사회적이슈와인권, 홍문사, 2012, 면 ; 성충동약물치료의위헌성을지적하는견해는박상기, 소위화학적거세와성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의문제점, 형사정책연구, 제 21 권제 3 호, 2010( 가을호 ), 면. 5) 전자장치부착법 ( 법률제 9112 호 ) 부칙제 2 조제 1 항 ( 법률제 호로개정된것 ) 검사는성폭력범죄를저질러 2008 년 9 월 1 일이전에제 1 심판결을선고받아이법 ( 법률제 호특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률일부개정법률을말한다 ) 시행당시징역형이상의형, 치료감호또는보호감호 ( 이하 징역형등 이라한다 ) 의집행종료일까지 6 개월이상이남은사람 ( 이하 출소예정자 라한다 ), 징역형등의집행종료일까지 6 개월미만이남은사람 ( 이하 출소임박자 라한다 ) 및징역형등의집행이종료, 가종료 가출소 가석방또는면제된후 3 년이경과되지아니한사람 ( 이하 출소자 라한다 ) 으로서종전법 ( 법률제 9112 호특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률일부개정법률을말한다 ) 제 5 조제 1 항각호의어느하나에해당하고성폭력범죄를다시저지를위험성이있다고인정되는사람에대하여는종전법제 5 조제 2 항, 제 7 조및제 9 조제 3 항에도불구하고제 1 심판결을한법원또는출소예정자, 출소임박자, 출소자의주거지또는현재지를관할하는지방법원 ( 지원을포함한다 ) 에부착명령을청구할수있다. 6) 2010 헌가 82 사건의개요이다. 병합된 2011 헌바 393 사건의개요는 청구인은 서울고등법원에서성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 강간등상해 ) 죄등으로징역 3 년 6 월을선고받고그형이확정되어 형의집행을종료하였다. 청구인이형집행을종료하기전인 서울남부지방법원은청구인에대하여구 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 에따른 10 년간위치추적전자장치부착명령을선고하였다 (2010 전초 1). 이에청구인은항고를제기하고이사건부칙조항에대하여위헌법률심판제청신청을하였다. 그러나법원이항고를기각함과동시에위신청을기각하자 이사건헌법소원심판을청구하였다. 이다. 헌재 헌가 82 등, 공보 제 195 호, 56 면. 120 인권과정의 Vol. 434

4 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 가. 이사건부칙조항이형벌불소급의원칙에위배되는지여부 ( 소극 ) 전자장치부착명령은전통적의미의형벌이아닐뿐아니라, 성폭력범죄자의성행교정과재범방지를도모하고국민을성폭력범죄로부터보호한다고하는공익을목적으로하며, 전자장치부착을통해서피부착자의행동자체를통제하는것도아니라는점에서자유를박탈하는구금형식과는구별되고이사건부칙조항이적용되었을때처벌적인효과를나타낸다고보기도어렵다. 또한부착명령에따른피부착자의기본권침해를최소화하기위하여피부착자에관한수신자료의이용을엄격하게제한하고, 재범의위험성이없다고인정되는경우에는부착명령을가해제할수있도록하고있다. 그러므로이사건부착명령은형벌과구별되는비형벌적보안처분으로서소급효금지원칙이적용되지아니한다. 집행종료자등이부착명령대상자가되지아니할것이라는기대를가졌다고하더라도, 그신뢰의보호가치가크다고보기어렵다. 한편입법자는재범의위험성에대하여검사와법원이판단하도록하면서적용요건및부착명령의청구기간을비교적엄격하게제한하고있으므로, 이사건부칙조항이전자장치부착명령의대상자범위를소급하여확대하였다고하여대상자들의신뢰이익의침해정도가과중하다고볼수없다. 반면, 성폭력범죄로부터국민, 특히여성과아동을보호한다는공익은매우큼에도불구하고, 개정전법률은형집행종료자등에대하여는적용되지않음으로써가장재범률이높은사람들에대한대책이전무한실정이었음을고려하면, 이사건부칙조항의입법목적은매우중대하고긴요한공익이라할것이므로법익균형성원칙에위배된다고할수없다. Ⅲ. 판례평석 나. 이사건부칙조항이과잉금지원칙에위배되는지여부 ( 소극 ) 이사건부칙조항은개정전법률로는전자장치부착명령의대상자에포함되지아니한성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할만한수단이없는우려아래대상자의범위를확대한것으로서, 성폭력범죄의재범을방지하고성폭력범죄로부터국민을보호하고자하는목적의정당성이인정되고, 수단의적절성도인정된다. 전자장치부착명령은장래의위험성을방지하기위한보안처분이어서, 피부착대상자에대한부착여부는이를판단하는당시를기준으로판단하므로, 이사건부칙조항이신설되기전형 1. 대상조항의입법배경및문제점전자장치부착법은 제정 ( 법률제 8394호, 시행 ) 된후법시행전인 개정 ( 법률제9112호, 시행 ) 되었다. 대상조항은 개정 ( 법률제 10257호, 시행 ) 시에 개정법 ( 법률제9112호 ) 부칙을개정하는형식으로부칙제2조제1항에신설되었다. 대상조항의신설은 경발생한김길태사건이영향을미쳤다. 7) 김길태는성폭력등으로 8년을복역하고 출소한후다시여중생을납치하여강간살해하였다. 김길태의출소전범죄는전자장치부착법이 제정되기전에저지 7) 경김길태사건이발생하기전에국회에발의된전자장치부착법개정안은정부안과이정선의원대표발의안만있었는데두개정안에는소급효를인정하는내용이없었다. 그후김길태사건이발생하자 경장제원의원대표발의안 인권과정의 2013 년 6 월 121

5 판례평석 른범죄로출소당시전자장치부착법부칙조항 8) 에의할경우법시행일전에이미성폭력범죄사건의제1심판결이선고되었거나또는형기를모두복역하고이미출소한경우, 성폭력범죄에따른형의집행이나치료감호의집행중가석방이되었거나치료감호가가종료또는치료위탁된자로서법시행일전에이미형의집행이나치료감호가종료된경우에는소급효적용대상이되지않아김길태는전자장치부착대상자가되지않았다. 9) 대상조항은이러한법적용의공백을보완하고성범죄가출소후 3년이내에재범율이높다는점을반영 10) 해서 성폭력범죄를저질러 이전에제1심판결을선고받아 전자장치부착법개정당시형집행중이거나형집행종료후 3년이경과되지아니한사람 을대상으로소급효를확대하여전자장치를부착시키려는것이다. 하지만, 대상조항은죄형법정주의원칙및비례성원칙과관련하여다음과같은세가지문제점이있다. 첫째, 대상조항의입법방식이매우독특하여 개정법의내용과연혁을파악하는것도심지어해당조문을찾아보는 것도어렵게되어있어명확성의원칙관점에서문제가있어보인다. 둘째, 피부착자의위치와이동경로를 24시간 365일감시할수있는위치추적전자장치부착에의한전자감시제도는전자장치를피부착자의신체에부착하게함으로써피부착자의인격권, 사생활의비밀과자유및일반적행동자유등기본권에제한을가져오고동제재의형벌적성격이강조되는경우소급효를확대한대상조항이형벌불소급의원칙에저촉되는것은아닌지문제된다. 셋째, 설령전자장치부착이형벌이아닌보안처분으로형벌불소급의원칙에위반되지않는다고할지라도대상조항이소급효를지나치게넓게확대함으로써당사자의신뢰나아가예측가능성과법적안정성을이념으로하는법치국가에서허용될수있는소급효의한계를일탈하여비례원칙을위반한것은아닌지문제된다. 2. 입법방식의문제 : 명확성의원칙위반여부대상조항의입법방식은매우독특하다. 전자 으로성폭력범죄로징역형의실형을선고받아그집행이종료되었을경우와현행법공포이전의성범죄자에대해소급적용을인정하는취지의개정안이발의되었고법제사법위원회대안으로현재와같은내용으로본회의를통과하였다. 국회홈페이지의안정보시스템검색. 8) 전자장치부착법 ( 법률제 8394 호, 제정 ) 부칙 ( 법률제 9112 호, 개정 ) 제 1 조 ( 시행일 ) 이법은 2008 년 9 월 1 일부터시행한다. < 개정 > 제 2 조 ( 부착명령청구에관한경과조치 ) 1 제 5 조제 1 항의부착명령청구는이법시행전에저지른성폭력범죄에대하여도적용한다. 2 이법시행전에성폭력범죄를범하여징역형의실형을선고받은자는제 5 조제 1 항제 1 호의실형을선고받은것으로본다. 3 이법시행전에저지른성폭력범죄로인하여그습벽이인정되는자는제 5 조제 1 항제 3 호의습벽이인정되는것으로본다. 제 3 조 ( 가석방또는가종료시전자장치부착에관한경과조치 ) 제 22 조및제 23 조에따른전자장치부착은성폭력범죄를범하여이법시행당시형의집행또는치료감호중에있는자에대하여도적용한다. 제 4 조 ( 집행유예선고시전자장치부착명령에관한경과조치 ) 제 28 조는성폭력범죄를범하여이법시행당시재판중인자에대하여도적용한다. 9) 국회법사위, 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률일부개정법률안 ( 장제원의원대표발의안 ) 전문위원검토보고, , 4 면. 10) 제 288 회국회 ( 임시회 ) 법제사법위원회회의록제 2 호, 장윤석위원전자장치부착법일부개정안심사결과발언내용중, , 8 면. 122 인권과정의 Vol. 434

6 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 장치부착법을 제정하고 부터시행한후약 1년 7개월이경과한시점인 법개정을통해부착명령의대상에서제외되어있던사람들을소급효를통해새로이부착명령대상에포함되게하면서 적용대상을소급적으로확대하는입법이 제 10257호로개정된법률에관련조항이나부칙을신설하는형식이아니라 제9112호법률의부칙조항을개정하는형식 으로되어있기때문이다. 이러한입법방식의이유는대상조항이 제10257호개정법률에의해신설된것이지만, 제9112 호의법적공백을보완하기위한것이고또한소급효의범위를넓게확대하는상황에서전자장치부착명령의적용요건등을완화된 제10257 호의개정법률이아닌비교적더엄격한 제9112호의법률을적용하여위헌성을완화하려는의도로 제9112호법률부칙조항에신설한것이아닌가한다. 11) 실제법정의견은비례성원칙위반여부의판단에서대상조항이전자장치부착명령의적용요건, 부착명령의청구기간등에서비교적더엄격한 제9112호법률을적용하도록했다는점을근거로피부착자의신뢰이익의침해정도가과중하지않다고판단하고있다. 12) 하지만최근그때그때발생한강력성폭력범죄에대응하여이루어진빈번한성폭력특별법 의제정과개정으로성폭력특별법에대해서는법률전문가도그내용과체계를파악하기어렵다는비판이있는상황 13) 에서대상조항과같이 개정법의내용, 예컨대전자장치부착명령의요건, 부착명령의청구기간, 부착기간, 준수사항등을파악하기복잡하고더욱이대상조항을찾기도어려운 14) 입법방식은명확성의원칙관점에서문제의소지가있다고보여진다. 명확성의원칙은법치국가원리의한표현으로서기본권을제한하는법규범의내용은명확하여야한다는헌법상의원칙으로법규범의의미내용이불확실하면법적안정성과예측가능성을확보할수없고, 법집행당국의자의적인법해석과집행을가능하게한다는것을그근거로한다. 15) 특히죄형법정주의가지배하는형사관련법률에서는명확성의정도가강화되어더엄격한기준이적용된다. 16) 대상조항은성폭력관련형사특별법조항으로그구성요건과제재내용이일반법률보다훨씬더명확해야함에도해당조항의내용과연혁등을파악하는것은물론이고심지어찾는것조차복잡하고어렵다면죄형법정주의에기초한명확성의원칙에위반될여지가있다고할것이다. 하지만헌법재판소는대상조항의입법방식에대해 법률의개정연혁과내용을파악하기가복잡하고어렵다는점에서입법기술상바람직하지않다. 고문제점을지적하면서도 이러한입법방 11) 장제원의원이대표발의한개정안은전자장치부착법개정안제 5 조제 1 항후문에 이경우부착명령의청구는법률불소급의원칙의예외로한다. 는문구를삽입하였다. 그러나전문위원검토보고에서 부착대상자의기본권을제한하는내용을담는것이므로소급하여부착청구가가능한경우에대하여는범죄구성요건에준할정도로구체적으로규정하여할것이고따라서이법부칙에별도의조문을신설하는등의방법으로직접적이고구체적인규정을두어야할것 이라고지적하고있다. 하지만이후해당부칙조항이 개정법부칙이아닌 개정법부칙에삽입된경위에대해서는법사위회의록등에도나와있지않다. 12) 헌재 헌가 82 등, 공보 제 195 호, 59 면, 62 면. 13) 성폭력특별법의내용과법체계적혼란을지적하는견해로김태명, 앞논문 ( 각주 4), 34 면 ; 정영훈, 앞논문 ( 각주 1), 17 면. 14) 필자는대상판결이선고되기얼마전에강연을위해글을작성하면서소급효를확대한 개정법부칙조항을찾으려고하였으나못찾다가대상판결문을통해서야해당조항이 개정법부칙조항에규정된것을알게되었다. 15) 헌재 헌바 57, 판례집 14-2, 1, 16; 헌바 9, 판례집 13-2, 491, ) 헌재 헌바 57, 판례집 14-2, 1, 16; 헌바 37, 판례집 12-1, 169, 179. 인권과정의 2013 년 6 월 123

7 판례평석 식이그자체로금지되어있지않는이상, 입법방식의특이성으로인한위헌문제는제기되지않는다. 고한다. 17) 3. 전자장치부착의법적성격 : 형벌불소급의원칙의위반여부가. 문제점대상조항에따라전자장치부착을통한위치추적감시제도가처음도입되어시행될때부착명령의대상에서제외되어있던사람들이법시행이후약 1년 7개월이경과한시점에법개정을통해새로이부착명령의대상에포함되게되었으므로, 위조항이헌법상소급처벌금지의원칙에위반되는지여부가문제된다. 18) 헌법상소급처벌금지의원칙은형벌을전제로하는것이므로전자장치부착의법적성격이형벌인지아니면보안처분인지여부를먼저검토해야한다. 나. 형벌과보안처분의구별근거와기준 1) 헌법제12조제1항 처벌 의의미와한계헌법제12조제1항은 모든국민은신체의자유를가진다. 누구든지법률에의하지아니하고는체포 구속 압수 수색또는심문을받지아니하며, 법률과적법한절차에의하지아니하고는 처벌 보안처분 또는강제노역을받지아니한다. 고하여처벌과보안처분을개념상구별하고있고, 헌법제13조제1항은 모든국민은행위시의법률에의하며범죄를구성하지아니하는행위로소추되지아니하며동일한범죄에대하여거듭 처벌 받지아니한다. 고하여죄형법정주의와소급처벌금지원칙, 이중처벌금지원칙을규정하고있다. 헌법제12조제1항과제13조제1항에서규정하는 처벌 은범죄에대한국가의형벌권실행으로서의 과벌 ( 課罰 ) 을의미한다. 19) 헌법이소급처벌금지, 즉형벌불소급원칙을규정한것은범죄후에제 개정된형법을과거범죄에소급해서적용하는것을금지하는것으로형법규범에대한예측가능성을담보하고법적안정성과국민의신뢰보호와행동의자유를보장하기위함이며 20) 이중형벌금지원칙은형사재판에있어서실체판결이확정되어판결의실체적확정력이발생하면이후동일한범죄행위에대하여국가가형벌권을거듭행사할수없도록함으로써국민의기본권특히신체의자유를보장하기위한것이다. 21) 이처럼헌법상형벌불소급원칙과이중처벌금지원칙은국가가범죄에대해책임을부과하는형벌을전제로한다. 형벌은형법제42조에사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 9가지로규정되어있으나이에한정하여서는아니된다. 만약형법제42조에규정된것이외의제재 17) 헌재 헌가 82 등공보제 195 호, 59 면. 18) 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률일부개정법률안 ( 장제원의원대표발의안 ) 에대한국회법사위전문위원의검토보고 ( , 6 면 ) 에서는형벌불소급의원칙외에이중처벌금지 ( 일사부재리 ) 의원칙위반여부도지적하고있다. 대상조항은재판확정후형집행중인사람에대해서도다시재범의위험성을평가하여전자장치를부착하게하므로이중처벌금지의원칙에위반되는지도문제된다. 하지만대상판결에서는형벌불소급의원칙에대해서만판단하고있고형벌불소급과일사부재리의원칙모두형벌을전제로하는것이어서전자장치부착의법적성격의논의에서차이가없다. 따라서본고에서는형벌불소급의원칙에대해서만검토한다. 19) 헌법제 13 조제 1 항이정한이중처벌금지의원칙은 그 처벌 은원칙으로범죄에대한국가의형벌권실행으로서의과벌 ( 課罰 ) 을의미하는것이고, 국가가행하는일체의제재나불이익처분을모두그에포함된다고할수는없다. 헌재 헌바 38, 판례집 6-1, ) 헌재 헌가 2 등, 판례집 8-1, 82 84; 정영훈, 소급입법의헌법적정당성과한계 - 형사소급입법을중심으로 -, 고려대석사학위논문, 2006, 28 면 ; 이재상, 형법총론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2011, 17 면. 21) 성낙인, 앞책 ( 각주 3), 447 면 ; 헌재 헌바 38, 판례집 6-1, 인권과정의 Vol. 434

8 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 를형벌로보지않게되면형벌불소급과이중형벌금지라는헌법원칙의기속을받는입법자가입법재량으로위원칙의기속여부를결정하는모순이발생하게된다. 또한입법자가형벌불소급이나이중형벌금지의원칙의논란을피하기위해보안처분또는제3의제재로가장한형벌로탈출할수있는길도열어주게된다. 따라서형벌은형사제재의본질이나목적등을고려해서실질적으로판단해야한다. 대상판결에서소수의견인송두환재판관은 소급처벌금지의원칙이적용되는범위를형법이정한형벌의종류에만한정되는것으로보게되면, 이는법률 ( 형법 ) 이헌법조항의의미를결정하는결과가되어부당할뿐아니라, 형법이정한형벌외의형태로새로이도입되는형사상제재는그것이아무리형벌적성격을갖는경우에도소급처벌이허용되는결과가되는데, 이는예측가능성과법적안정성을보장하여자의적처벌로부터국민을보호하고자하는소급처벌금지원칙의취지를완전히몰각시키는것이기때문이다 라고하여이러한점을분명히하고있다. 법정의견도형법제42조에규정된 9가지형벌에한정하지않고전자장치부착법의목적, 요건, 운영방식에따라형벌과보안처분을구분하고있으므로형벌을실질적으로파악하는입장인것같다. 22) 2) 형벌과보안처분의구별기준및그모호성 형벌의근거에대해과거범죄에대한응보로보는응보이론과형벌을과함으로써일반인으로하여금범죄로나아가지못하게하는위하효과에두는일반예방이론, 범죄인의사회복귀를목적으로교육 개선과재범방지에두는특별예방이론이있다. 현재는위세가지이론의장점을최대한수용한통합설로귀결되고있다. 23) 한편, 보안처분은형벌의부과만으로는형사제재로서의목적달성, 즉범죄자의개선교화및재범방지가부적합한경우에행위자의장래의위험성을전제로하여형벌을대신하여또는형벌을보충하여부과하는합목적적인조치로서형벌과는그근거와목적을달리한다. 따라서보안처분은이중형벌금지의원칙이적용되지않아형벌과함께부과될수있고, 24) 형벌불소급의원칙이완화되어 법시행전 의범죄에소급적용할수도있다. 25) 하지만, 이사건전자장치부착처럼어떠한형사제재의주된목적이과거불법에대한 응보 인형벌인지아니면장래재범위험성을전제로범죄를 예방 하기위한보안처분인지판단하기가쉽지않다. 법정의견도 오늘날에는형벌과보안처분의형태가다양해지고형벌집행에있어서범죄자에대한특별예방적, 형사정책적관심과배려를강조하는새로운형사제재수단들, 예를들어보호관찰, 사회봉사명령이나수강명령등이등장하면서형벌과보안처분의경계가모호해지고있어종전과같은이분법적논리를 22) 헌재 헌가 82 등 공보 제 195 호, 60 면, 64 면. 23) 통합설은응보형이론에서는책임에상응하는형벌만이정당하다는책임원칙, 일반예방이론에서는일반인의규범의식강화와형벌하한선설정, 특별예방이론에서는재사회적형벌집행, 형벌의개별화및형벌완화의실현이라는장점을수용한다. 박상기외 2 인, 형사정책, 한국형사정책연구원, 제 11 판, 2010, 면. 24) 보안처분은그본질, 추구하는목적및기능에있어서형벌과는다른독자적의의를가진사회보호적인처분이므로형벌과보안처분은서로병과하여선고한다고해서그것이헌법제 13 조제 1 항후단소정의거듭처벌금지의원칙에해당되지아니한다. 헌재 헌바 28 결정, 판례집 9-2, 548; 대법원도같은입장이다. 대법원 선고 2009 도 6061, 2009 전도 13 판결공 2009 하, 1726 면. 25) 독일형법제 2 조제 6 항은 보안처분에관하여는법률에특별한규정이없는때에는판결시의법률에의한다. 고하여재판시법주의를취하고있다. 그러나국내학자들은보안처분에대하여도소급효금지원칙이적용된다고본다. 김일수 서보학, 형법총론 ( 제 11 판 ), 박영사, 2006, 64 면 ; 박상기, 형법총론 ( 제 7 판 ), 박영사, 2007, 31 면 ; 배종대, 형법총론 ( 제 9 개정판 ), 홍문사, 2008, 93 면 ; 신동운, 형법총론 ( 제 6 판 ), 법문사, 2011, 43 면 ; 이재상, 앞의책 ( 각주 20), 18 면. 인권과정의 2013 년 6 월 125

9 판례평석 단순히적용하기에는타당하지않은면이있다. 26) 라고지적한다. 따라서형벌과보안처분의구별은제재의목적과의도, 연혁, 요건과운영방식, 효과등을종합적으로고려하여판단 27) 하되첫째, 그제재가범죄자의법익을적극적으로박탈하거나제한하는경우, 둘째, 그제재가역사적으로처벌로간주되어온경우, 셋째, 그제재의목적및운용이범죄자의치료나개선, 교화를통한범죄예방에중점을두기보다형벌의목적인응보와억제에중심을두고이를조장하는경우, 넷째, 그제재의효과가범죄자에게가해진형벌보다더큰법익박탈을가져오는경우에는형벌로판단할수있다고할것이다. 28) 다. 전자장치부착법의의의및내용 1) 의의및연혁대상조항에의해적용되는 개정법은위치추적전자장치부착에의한전자감시를통해강간과강제추행등특정성폭력범죄를저지르고형기를마친사람의신체에위치추적전자장치를부착하게하는부가적인조치를취 하여피부착자의행동경로를추적감시함으로써피부착자의재범을방지하고성행을교정하여피부착자의재사회화를촉진하고자하는취지이다 ( 법제1조, 제2조 ). 외국에서는오랜준비기간을거쳐미결구금이나경범죄에대한단기자유형의대체수단, 보호관찰이나가석방의경우준수사항의이행여부에대한감독수단등으로운용하였고, 최근일부국가에서엄격한요건하에예외적으로재범방지를위한수단으로이용되고있다. 29) 반면, 우리나라는준비기간이짧고 30) 주로특정범죄자의형집행종료후재범방지와성행교정을위한수단으로도입되었다. 24시간위치추적을통해감시를받는전자장치부착자에게범죄를행하더라도쉽게발각될수있다는심리적압박감을주어범죄충동을억제하고성행을교정하려는조치라고할수있다. 31) 위치추적을통한전자감시제도는 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 ( 제정, 법률제8394호 ) 에서처음도입된후대상범죄와전자장치부착기간, 보호관찰제도실시등제재내용이계속확대되면서법명도자주변경되었다. 미성년자대상 26) 헌재 헌가 82 등공보제 195 호, 60 면. 27) 헌재 헌가 82 등공보제 195 호, 60 면. 28) 김래영, 미국에서성범죄자신상공개제도의위헌성논의 - 미국의 Megan s Law 를중심으로, 변호사, 서울지방변호사회제 32 집, 2002, 면 : 같은논문에서는예방과처벌의구별에관한미연방법원과지방법원의전통적기준인이른바 Kennedy test 를소개하고있다. 그기준은 1) 그제재가적극적인권리박탈이나제한을포함하고있는지여부, 2) 그제재가역사적으로처벌로간주되어왔는지여부, 3) 그재재가고의범에만적용되는지여부, 4) 그제재의운용이처벌의전통적목적인응보와억제를조장하는지여부, 5) 그제재가적용되는행위가이미범죄인지여부, 6) 제정법과합리적으로관련되어있는대체적목적이제재에인정되어있는지여부, 7) 그인정된대체적목적과관련하여제정법이과도한것인지여부이다. Kennedy v. Mendoza-Martine, 372 U.S. 144, 1963; 한편, 예방과처벌의구별에대해의도 ( 목적 ), 체계, 역사, 효과 4 가지요소를고려한 상황전체를고려하는접근법 을채택한사건으로 Doe v. Pataki 919 F. Supp. at 693. 김래영, 위논문, 224 면. 29) 자세한내용은신상훈, 새로운보호감호제도의도입에관한연구 - 전자감시제도의활용가능성을중심으로 -, 고려대대학원석사학위논문, 2011, 면 ; 김혜정, 성폭력범죄자에대한전자팔찌착용가능성에관한검토 - 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률안 을중심으로 -, 형사정책연구 제 16 권제 3 호, 2005( 가을호 ), 면 ; 박상기외 2 인, 앞책 ( 각주 23), 302 면. 30) 법무부는 1999 년영국의전자감시제도를견학한후 2003 년 4 10 월까지 310 명의소년보호관찰대상자에대해음성감독시스템에의한야간외출제한명령을시범실시하였다 년박세환의원이 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률안 을대표발의하여 2007 년제정, 2008 년시행되었다. 신상훈, 앞논문 ( 각주 29), 면. 31) 정영훈, 앞논문 ( 각주 1), 31 면. 126 인권과정의 Vol. 434

10 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 유괴범죄가추가되면서 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 ( 개정, 법률제9654호 ) 로변경되었다. 그후살인범죄가추가되고전자장치부착대상성폭력범죄의피해연령이 13세미만에서 16세미만으로, 부착기간은 10년의범위내 32) 에서 법정형에따라최저 1년에서최대 30년 까지로연장되고, 13세미만의사람에대하여특정범죄를저지른경우에는부착기간하한의 2배로하도록개정 ( 개정, 법률제10257호 ) 되었다. 최근에는형집행종료후의보호관찰제도가신설되면서법명이현재와같이 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률 ( 개정및시행, 법률제11558호 ) 로변경되었고대상범죄에강도범죄를추가하고, 미성년자및장애인에대한성범죄의경우전자장치부착명령의청구요건을완화하며, 성폭력범죄의피해연령과부착기간하한의 2배가되는피해연령을각 19세미만으로확대하였다. 2) 전자장치부착의유형및내용전자감시의유형에는징역형 ( 현행법은 형집행 ) 종료이후의전자장치부착 ( 제2장 ), 가석방및가종료등과전자장치부착 ( 제3장 ), 형의집행유예와부착명령 ( 제4장 ) 세가지가있다. 가석방및가종료등에따른전자장치부착은부착명령판결을받지아니한성폭력범죄자로서형의집행중가석방또는치료감호집행중가종료등으로보호관찰을받게되는사람에대해준수사항이행여부확인등을위해가석방또는 가종료기간동안전자장치를부착하는것이고 ( 법제22조에서제27조 ), 형의집행유예에따른전자장치부착은성폭력범죄를범한사람에대하여형의집행을유예하면서보호관찰을받을것을명할때에보호관찰기간의범위안에서기간을정하여그준수사항의이행여부확인등을위하여전자장치를부착할것을명하는것이다 ( 법제28조에서제31조 ). 전자장치부착법의주된내용인징역형종료이후의전자장치부착의적용요건은대상조항에의해 개정법이아닌 개정법이적용되어 성폭력범죄로 2회이상징역형의실형을선고받아그형기의합계가 3년이상인자가그집행을종료한후 5년이내에성폭력범죄를저지른때, 이법에따른전자장치를부착받은전력이있는자가다시성폭력범죄를저지른때, 성폭력범죄를 2회이상범하여그습벽이인정된경우, 13세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른때 33) 중어느하나에해당하고성폭력범죄를재범할위험성이인정되는자에대하여검사의전자장치부착명령의청구와법원에부착명령의판결에의한다. 부착기간은법정형에따라최저 1년, 최장 30년의범위내에서전자장치가부착된다 ( 법제5조, 제9조 ). 부착명령의청구기간또한대상조항에의해출소예정자에대하여는형집행종료 3개월전까지, 출소임박자또는출소자에대하여는 개정된전자장치부착법의시행일인 부터 1년이내로제한된다. 34) 법원이부착명령을선고하는경우야간등특정시간대 32) 최초제정법은부착기간이 5 년의범위내 로규정되어있었으나법시행전에아동을상대로한성폭력범죄가연이어발생하자 시행전개정 ( 개정, 법률제 9112 호 ) 을통해 10 년의범위내 로연장하였다. 33) 개정된전자장치부착법의적용요건은 1 성폭력범죄로징역형의실형을선고받은사람이그집행을종료한후또는집행이면제된후 10 년이내에성폭력범죄를저지른때, 2 성폭력범죄로이법에따른전자장치를부착받은전력이있는사람이다시성폭력범죄를저지른때, 3 성폭력범죄를 2 회이상범하여 ( 유죄의확정판결을받은경우를포함한다 ) 그습벽이인정된때, 416 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른때중의어느하나에해당하고성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람이다. 현행법 ( 법률제 호, 개정및시행 ) 은 개정법과비교할때위각제 1 호에서제 3 호는같고, 제 4 호는 19 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른때, 제 5 호는신체적또는정신적장애가있는사람에대하여성폭력범죄를저지른때로변경, 완화되었다. 인권과정의 2013 년 6 월 127

11 판례평석 의외출제한, 특정지역 장소에의출입금지, 주거지역의제한, 피해자등특정인에의접근금지, 성폭력치료프로그램의이수등준수사항을부과할수있다 ( 법제9 조의2 제1항 ). 부착명령은검사의지휘를받아보호관찰관이형집행이종료되는날석방직전에집행한다 ( 법제12조제1항, 제13조 ). 보호관찰관은피부착자의재범방지와건전한사회복귀를위하여필요한지도와원호를하고의료기관에서의치료나상담시설에서의상담치료등필요한조치도취할수도있다 ( 법제15조 ). 피부착자등은해당보호관찰소관할심사위원회에집행이개시된날부터 3개월이경과한후가해제를신청할수있고가해제신청이기각된경우에는기각된날부터 3개월이경과한후에재신청할수있다 ( 법제17조 ). 피부착자가주거를이전하거나 7일이상의국내여행을하거나출국할때에는미리보호관찰관의허가를받아야하고 ( 법제14조제3항 ), 전자장치를신체에서임의로분리 손상, 전파방해또는수신자료의변조등의방법으로그효용을해할경우에는 7년이하의징역또는 2천만원이하의벌금에처해지며, 법원이부과한준수사항을위반한때에는 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금등에처해질수있다 ( 법제38조, 제 39조 ). 형의집행유예에따른보호관찰기간중, 가석방또는가종료시잔여형기동안전자장치를부착하는것은피부착자에게형벌중일부를보안처분인보호관찰등으로대체하면서그준수사 항을이행하기위한수단이고그목적이나의도, 효과등에비추어전통적인보안처분에해당하여허용된다는것에이견은없는것같다. 35) 따라서전자감시의법적성격이문제되는것은전자장치부착법의주요내용인징역형종료후의전자장치부착이라고할수있다. 라. 징역형종료후의전자장치부착의법적성격 1) 학설보안처분설은전자장치부착이하나의독립적인형사제재라기보다는종래전통적인보안처분의하나인보호관찰의통제기능을강화하기위하여발전되어온하나의감독도구또는감독수단이라고한다. 36) 반면에형벌설은전자장치부착이라는제재를부과하는목적과의도, 부착대상자에게미치는효과등에비추어강한형벌적성격을가진다고본다. 즉전자감시의주된목적은단순히재범의위험성있는범죄자의재범방지에머무르지않고해당범죄의죄질과책임에따른비난가능성이크다는점을고려하여범죄자에대해서는강하게책임을묻고일반국민들에대해서는강력한경고를주는것이고사람의신체에전자장치를강제로부착시키는것은신체에대해직접적으로가해지는물리적인침해로그법익침해의기간은최장 30년까지이어질수있어그법익침해의정도가형벌보다훨씬크고심각한것으로평가할수있다 34) 개정된전자장치부착법제 5 조제 4 항은 법원은공소가제기된특정범죄사건의항소심변론종결시까지하여야한다. 로규정하고있다. 35) 한인섭, 성폭력에대한법적대응 - 법률판례의문제 -, 공익과인권, 제 4 권제 1 호, 2007, 면 ; 박상기외 2 인, 앞책 ( 각주 22), 면 ; 한편, 전자감시를종래보호관찰의통제기능을강화하기위하여발전되어온하나의감독수단으로이해하면서도형의집행유예를선고하면서전자장치부착을명하는것에대해서는입법정책적으로반대하는견해로김혜정, 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률에관한검토, 형사정책연구, 제 20 권제 1 호, 2009 ( 봄호 ), 653 면, 656 면. 36) 김혜정, 앞논문 ( 각주 35), 면 : 박상기교수도 전자장치부착에의한전자감시제도는외국과같은단기자유형이나미결구금등의대체를가능하게할수있는수단이라기보다는범죄자의재범을방지하기위한보안처분적성격이강하다. 고한다. 박상기외 2 인, 앞책 ( 각주 23), 302 면. 128 인권과정의 Vol. 434

12 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 고한다. 37) 2) 판례헌법재판소는대상판결에서전자장치부착의법적성격을보안처분으로보았다. 대법원도전자장치부착법이개정되어부착명령기간을연장하도록규정한것이소급입법금지원칙에반하는지여부와관련하여 성폭력범죄자의재범방지와성행교정을통한재사회화를위하여그의행적을추적하여위치를확인할수있는전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써성폭력범죄로부터국민을보호함을목적으로하는일종의보안처분이다. 라고하면서, 이러한전자감시제도의목적과성격, 그운영에관한위법률의규정내용및취지등을종합해보면, 전자감시제도는범죄행위를한자에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리하는것으로서형벌에관한소급입법금지의원칙이그대로적용되지않으므로, 위법률이개정되어부착명령기간을연장하도록규정하고있다고하더라도그것이소급입법금지의원칙에반한다고볼수없다. 고판시하였다. 38) 3) 소결전자감시제도는강간살인등강력성폭력범죄가계속발생하자처벌강화를주장하는국민여론과감정에편승하여제정 시행되고있고, 전자장치가제3자에게노출되는경우당사자는수치심내지모욕감을느끼지않을수없으며직장을잃거나자포자기의심정으로자살 39) 하거나극단적인범죄를저지를수도있다. 40) 전자장치는법정형에따라최대 30년까지부착될수있다. 41) 형벌설은이러한점에주목한다고할수있다. 하지만, 전자감시제도는강간살인이나강간상해등잔혹한성폭력범죄가계속발생함에따라특정강력범죄의재범방지를위해도입된것으로재범의위험성이인정되는성폭력범죄에대하여검사의청구와법관의판결로전자장치를부착하게한다. 즉, 피부착자에게재범을할경우범죄일시와장소에대한정보가그대로노출되어범죄가발각될가능성이크다는심리적압박감을주어피부착자의범죄충동을억제하고성행을교정하려는것에주된목적이있고응보나위하를직접적인목적으로하지는않는다. 또한당사자의위치를추적 확인하는전자장치부착은발목에부착되어외부에노출되지 37) 송두환재판관의전부위헌의견중 ; 한인섭교수도 비록보호감호와같은자유박탈적처분이아니고자유제한적처분이라고할지라도과도한형벌권의시간적확장으로시민사회전체에대한국가적통제망의지나친확장이라는느낌을지울수없다. 고하여같은입장에있다. 한인섭, 앞논문 ( 각주 35), 56 면. 38) 대법원 선고 2010 도 11996, 2010 전도 86 판결 ; 대법원 선고 2009 도 6061, 2009 전도 13 판결에서도 전자장치를신체에부착하게하는부가적인조치를취함으로써성폭력범죄로부터국민을보호함을목적으로하는일종의보안처분이므로범죄행위를한자에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리하는것으로서형벌에관한일사부재리의원칙이그대로적용되지않는다. 고하였다. 39) 최근살인죄로징역 10 년을선고받고가석방으로출소한사람이대형할인마트에서일을하다가전자발찌를착용하고있는사실이발각되어퇴사를당하게되자이를비관하여자살하였다. 국민일보 ( 쿠키뉴스 ), 전자발찌착용들통 30 대회사원목매자살, 자기사, ( 검색일, ); 내연녀의두살배기딸을살해한죄로 13 년간복역한김모씨도전자발찌때문에대중목욕탕도못간다며자신의처지를비관하다자살하였다. 서울신문, 목욕탕도못가 전자발찌찬 40 대남자살, 자기사, 검색일 : ) 40) 정영훈, 앞논문 ( 각주 1), 10 면, 35 면. 41) 이러한내용들로인해징역형종료이후의전자장치부착은과잉금지원칙에위반될소지가있다. 전자장치부착이설령형벌이아닌보안처분에해당한다고할지라도재범방지와성범죄자의개선교화를통한재사회화가조화될수있도록해야한다. 이를위해부착기간을합리적으로조정하고부착된전자장치가제 3 자에게노출되지않는방안을강구할필요가있다고할것이다. 정영훈, 앞논문 ( 각주 1), 36 면. 인권과정의 2013 년 6 월 129

13 판례평석 않고피부착자의행동자체를직접적으로통제하는것도아니어서적극적인법익박탈을초래하지도않는다. 전자감시는법원이피부착자에게부과한야간등특정시간대의외출제한등준수사항의이행여부를감시하기위한보조수단으로사용된다 ( 법제9조의 2 제1항 ). 한편, 보호관찰관은피부착자의재범방지와건전한사회복귀를위하여필요한지도와원호, 상담치료등필요한조치도할수있고 ( 법제15조 ), 보호관찰소심사위원회는피부착자등의신청에따라피부착자의인격, 생활태도, 부착명령이행상황및재범의위험성에대한전문가의의견등을고려하여부착명령의가해제를결정할수도있다 ( 법제17조, 제18조 ). 위와같은전자장치부착법의목적과의도, 요건과운영방식, 효과등을고려할때징역형종료후의전자장치부착을형벌로보기는어렵고보안처분으로보는것이타당하다. 따라서형벌불소급의원칙은적용되지않는다고할것이다. 기본원칙에위반되지않아야하기때문이다. 42) 또한보안처분은 국민의모든자유와권리는국가안전보장 질서유지또는공공복리를위하여필요한경우에한하여법률로써제한할수있으며 라고규정한헌법제37조제2항에의해비례성원칙이준수되어야한다. 비례성원칙은보안처분이범죄자의장래위험성에기초한범죄예방적조치이고책임주의에기초하지않기때문에 보안처분의법치국가적위험성 을방지하고그법적정당성을갖기위한헌법상의원칙이다. 아무리보안처분이필요한상황이라하더라도개인의희생을전제로하는보안처분은결국인간의존엄성을부정하는것과다름없기때문에그한계가설정되어야함은당연하다. 43) 따라서보안처분인전자장치부착에소급효를인정한대상조항이형벌불소급의원칙에는위반되지않는다고하더라도보안처분의헌법적한계인비례성원칙을위반하였는지여부도검토해야한다. 4. 비례성원칙위반여부 : 보안처분의소급효의허용한계가. 문제점헌법제12조제1항은 법률과적법한절차에의하지아니하고는처벌 보안처분또는강제노역을받지아니한다. 고하여보안처분법정주의를규정하고있다. 보안처분은형벌은아니지만신체의자유등기본권제한을가져오는국가권력의행사이므로죄형법정주의라는법치국가적 나. 비례성원칙위반여부의판단 1) 목적의정당성과수단의적합성대상조항은성폭력범죄자의재범방지와성행교정을통해서피부착자의사회복귀를촉진하는동시에사회를보호하고자하는취지로목적의정당성이인정된다. 한편, 전자감시제도는도입초기부터성폭력범죄가전자감시제도의대상으로적절한지재범방지에실효성이있는지에대해의문이제기되었다. 44) 성폭력범죄는짧은시간만으로도범죄가행해질수있기때문에 42) 박상기외 2 인, 앞의책 ( 각주 23), 289 면. 43) 박상기외 2 인, 위책, 289 면 ; 이재상교수도형벌의목적을 특별예방주의로일관할때에는형벌은보안처분에의하여대체되어야하는결과가된다. 그러나형벌을책임과의관계를떠나행위자의위험성만을근거로과할때에는형벌에대한법적제한이없어지게되어국민을국가의합목적성앞에보호없이버려두게할위험이있다. 라고지적하고있다. 이재상, 앞의책 ( 각주 20), 57 면. 44) 김혜정, 앞논문 ( 각주 35), 665 면 ; 박혜진, 앞논문 ( 각주 4), 237 면 ; 한인섭, 앞논문 ( 각주 35), 면 ; 한겨레, 속도붙은 흉악범엄벌법 과소우려, 자기사, 검색일 : 130 인권과정의 Vol. 434

14 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 위치추적으로범죄여부를파악한다는것은불가능에가깝다는등의이유에서이다. 45) 실제전자장치를부착하고재범을하는경우도발생했다. 46) 하지만최근조사에의하면, 전자감시제도를시행한이후 까지피부착자의동종재범율은 1.97% 로, 제도시행이전인 2005년부터 2009년까지검거된일반성폭력범죄자의동종재범율 15.1% 와비교할때약 1/8 47) 정도수준으로현저히낮고, 전자장치부착명령의소급적용이후인 부터 2012년 2월까지의소급적용명령청구가법원에서기각된 216명의재범율은 21.75%( 동종재범율 4.16%) 로같은기간피부착자의재범율 3.17% ( 동종재범율 1.97%) 에비하여상당히높다. 48) 이와같이전자장치부착명령이후의동종재범률이현저히낮은점을고려할때, 개정전법률에서는전자장치부착대상이되지않았던형집행종료자등에대한전자장치부착명령의소급적용은동법의입법목적의달성을위한효과적인여러수단중의하나로평가될수있고따라 서수단의적합성도인정된다고할것이다. 49) 2) 피해의최소성및법익균형성법정의견은형집행중의사람뿐만아니라형집행이종료된후아무런제한없이사회에복귀하여정상적인사회생활을영위하고있는사람에대해서도소급효를인정한다. 하지만형집행이종료된사람까지소급효를미치는것은피해의최소성원칙과과잉금지원칙에반한다고할것이다. 보안처분의경우소급효가허용될수있는지여부와관련하여통설적견해는소급효금지원칙이적용된다고본다. 50) 보안처분도범죄에대한제재이며, 자유제한의정도에있어서형벌못지않은효과가있기때문이라고한다. 51) 대법원은형의집행을유예하면서부과하는개정형법상의보호관찰에대해형벌이아닌보안처분으로보면서재판시의규정에의하여보호관찰을받을것을명할수있다고하여소급효를허용한경우 52) 도있고, 가정폭력처벌법이정한보 ) 45) 자세한내용은박혜진, 위논문, 237 면. 46) 최근사례로 서울광진구중곡동주부성폭행살해사건의범인은 11 번의동종전력이있고, 전자장치를부착하였으며범행 13 일전에도중랑구면목동의한가정집에들어가주부를성폭행한것으로드러나큰충격을주었다. 뉴시스, 중곡동주부살인사건피의자 범행전에또성폭행, 자기사, 검색일 : ) 47) 대상판결에서는 1/16 로되어있으나 1/8 의오기로보인다. 48) 헌재 헌가 82 등, 공보제 195 호, 62 면. 49) 헌재 헌가 82 등, 공보제 195 호, 62 면 ; 김태명, 앞논문 ( 각주 4), 28 면 ; 법무부가 2012 년국회법사위국정감사에제출한자료 (247 면 ) 에따르면, 전자발찌제도시행전 4 년간 ( 05.~ 08) 성폭력범죄자의동종재범률 14.8% 이었으나, 제도시행후 4 년간전자발찌를부착한성폭력범죄자의동종재범률은 2.3%(1,282 명중 30 명 ) 로제도시행전대비 1/6 수준 으로통계상약간의차이가있으나재범억제에상당한효과가있는것으로보인다. 법무부인터넷홈페이지, 자료실, 국회관련자료, 2012 년국정감사시법제사법위원회위원요구에대한제출자료, 247 면. d=noti0010&strfilepath=moj/&strrtnurl=moj_ &strorggbncd=100000&strthispage=1&strnbodcdgbn=.( 검색일 : ) 50) 이논문각주 25). 51) 이재상, 앞책 ( 각주 20), 18 면. 52) 개정형법제 62 조의 2 제 1 항에의하면형의집행을유예를하는경우에는보호관찰을받을것을명할수있고, 같은조제 2 항에의하면제 1 항의규정에의한보호관찰의기간은집행을유예한기간으로하고, 다만법원은유예기간의범위내에서보호관찰의기간을정할수있다고규정되어있는바, 위조항에서말하는보호관찰은형벌이아니라보안처분의성격을갖는것으로서, 과거의불법에대한책임에기초하고있는제재가아니라장래의위험성으로부터행위자를보호하고사회를방위하기위한합목적적인조치이므로, 그에관하여반드시행위이전에규정되어있어야하는것은아니며, 재판시의규정에의하여보호관찰을받을것을명할수있다고보아야할것이고, 이와같은해석이형벌불소급의원칙내지 인권과정의 2013 년 6 월 131

15 판례평석 호처분중의하나인사회봉사명령에대해보안처분의성격을인정하면서도원칙적으로형벌불소급의원칙에따라행위시법을적용함이상당하다고하여소급효를허용하지않은경우 53) 도있다. 생각건대, 보안처분도법적안정성을이념으로하는법치국가적형법에근거하고당사자의기본권을제한하고신뢰보호이익을침해하는불리한제재인이상소급효는원칙적으로금지된다고해야한다. 대표적보안처분인보호관찰이나치료감호의경우도 법시행후최초로범죄를범한사람 부터적용한다. 다만, 보안처분은범죄자의재범의위험성을평가하여장래의위험을방지하는합목적적조치이므로소급효를허용할중대한공익이있는경우에는예외적으로판결시또는형집행중의신법을소급적용할수있다고본다. 54) 대법원도최근판례에서보안처분의소급효를허용하는입장을견지하고있다. 55) 따라서대상조항의비례성원칙의판단, 특히피해의최소성원칙이나 법익균형의원칙에서는당사자의신뢰보호이익을침해하는소급효를어디까지허용할것인지가위헌여부의핵심이된다. 먼저, 성폭력범죄를범하고전자장치법이처음시행된 이전에제1심판결선고를받아 법개정당시형집행중인범죄인은자신이저지른성폭력범죄에대한형벌집행이완료되지않은상태이므로이경우대상조항은부진정소급입법의성격을가지게된다. 부진정소급입법은특별한사정이없는한구법관계내지구법상의기대이익을존중하여야할의무가발생하지않는다. 다만, 부진정소급입법의경우에도법치국가원리에서도출되는신뢰보호원칙의요청을위반한것이아닌지검토되어야한다. 신뢰보호원칙의위반여부는침해받는신뢰이익의보호가치, 침해의중한정도, 신뢰침해의방법등과다른한편으로새입법을통해실현하고자하는공익목적을종합적으로비교형량하여판단해야 죄형법정주의에위배되는것이라고볼수없다. 대법원 선고 97 도 703 판결. 53) 가정폭력범죄의처벌등에관한특례법이정한보호처분중의하나인사회봉사명령은가정폭력범죄를범한자에대하여환경의조정과성행의교정을목적으로하는것으로서형벌그자체가아니라보안처분의성격을가지는것이사실이다. 그러나한편으로이는가정폭력범죄행위에대하여형사처벌대신부과되는것으로서, 가정폭력범죄를범한자에게의무적노동을부과하고여가시간을박탈하여실질적으로는신체적자유를제한하게되므로, 이에대하여는원칙적으로형벌불소급의원칙에따라행위시법을적용함이상당하다. 따라서가정폭력범죄의처벌등에관한특례법상사회봉사명령을부과하면서, 행위시법상사회봉사명령부과시간의상한인 100 시간을초과하여상한을 200 시간으로올린신법을적용한것은위법하다. 대법원 자, 2008 어 4 결정. 54) 현행보호관찰법과치료감호법은그부칙조항에서법시행후의범죄부터법을적용한다. 다만, 개정된치료감호법 ( 법률제 9111 호, 시행 ) 부칙은 제 2 조제 1 항제 3 호 ( 소아성기호증, 성적가학증등성적성벽이있는정신성적장애자로서금고이상의형에해당하는성폭력범죄를지은자 ) 에해당하는정신성적장애자에관한개정규정은이법시행당시재판중인자에대하여도적용한다. 고하여정신성적장애로인한성폭력범죄의경우에는소급효를인정하고있다. 55) 법률제 호로제정 공포된성폭력범죄의처벌등에관한특례법은신상정보의공개명령및고지명령제도에관하여제도의시행시기를규정하면서도대상이되는범죄가행하여진시기에대해서는, 신상정보의공개명령및고지명령제도에관하여그에관한규정시행후에범한범죄로한정하는부칙규정을두고있는아동 청소년의성보호에관한법률과는달리아무런제한을두고있지아니한점, 특례법이성인대상성범죄자에대하여신상정보공개명령및고지명령제도를도입한것은성인대상성범죄자역시재범률이높을뿐만아니라아동을대상으로한성범죄도저지르고있으므로성인대상성범죄자에대한신상정보공개를통하여성인대상성범죄는물론아동 청소년대상성범죄를미연에예방하고자하는데입법취지가있는점, 신상정보의공개명령및고지명령제도는성범죄자에대한응보목적의형벌과달리성범죄의사전예방을위한보안처분적성격이강한점등에비추어보면, 특례법제 32 조제 1 항에규정된등록대상성폭력범죄를범한자에대해서는특례법제 37 조, 제 41 조의시행전에그범죄를범하고그에대한공소제기가이루어졌더라도특례법제 37 조, 제 41 조의시행당시공개명령또는고지명령이선고되지아니한이상특례법제 37 조, 제 41 조에의한공개명령또는고지명령의대상이된다고보아야한다. 대법원 , 선고, 2011 도 9253, 2011 전도 152, 판결 : 다만, 필자는대법원이신상정보의공개명령및고지명령제도의법적성격을형벌이아닌보안처분으로보는것에동의하지않는다. 정영훈, 앞논문 ( 각주 1), 29 면. 132 인권과정의 Vol. 434

16 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률부칙제 2 조제 1 항결정에대한검토 한다. 56) 대상조항은전자장치부착의적용요건에대하여완화된신법을적용하는것이아니라비교적엄격했던구법을적용하도록하고있고부착명령의청구기간도제한하고있는등대상자들의신뢰이익의침해정도가과중하다고볼수없다. 반면, 인격살인이라고부를정도로피해자에게회복할수없는육체적정신적상처를남기는성폭력범죄로부터국민, 특히여성과아동을보호한다는공익은매우크다고할수있다. 위와같은점을고려해볼때형집행중에있는범죄인에게소급효를미치는대상조항은합헌이라고할수있다. 57) 하지만, 형집행종료자즉, 이미과거범죄행위에대한법적평가와형집행이모두끝나고사회에나가가정또는직장을가지고정상적인사회생활을영위하고있는사람에게도 3년까지소급효를미치게하는것은자신에대한형사제재가모두종료되었다는 출소자 의신뢰를심각하게침해할뿐만아니라나아가출소자는입법자의의사에따라과거의범죄행위에대하여 3 년후, 5년후내지는언제까지라도다시재범의위험성을평가받을수있고이로인한법적불안정성과불이익은성폭력범죄의재범방지와사회방위라는중대한공익을충분히감안한다고하더라도정당화되기어렵다. 58) 형집행이종료된사람은과거자신이저지른성폭력범죄에대한형사제재가종료되었다는신뢰가이미 형성되어있는상태이므로이경우대상조항은진정소급입법의성격을가지게되고진정소급입법은특단의사정이없는한허용될수없다. 59) 이는제재적성격이강한전자장치부착명령은물론보호관찰등과같이제재적성격이약한보안처분이라도당사자의의사에반해강요되는한마찬가지라고할것이다. 따라서 과거범죄행위에대한형사제재가종료되었다고신뢰한출소자와과거범죄행위에대하여확정된형의집행을마치면형사제재가종료될것이라고신뢰한출소예정자와출소임박자사이에어떠한차이가있다고보기어렵다. 고주장하는법정의견과 형집행이종료된사람의신뢰보호를위해제재적성격의부착명령이아닌다른수단, 즉적극적인치료프로그램, 보호관찰제도및준수사항의대체활용등보다약한제재수단을선택할수있었음을전제로피해의최소성원칙에반한다. 고하는일부위헌의견의일부근거에동의하기어렵다. 결론적으로대상조항은 개정전법률로는피부착대상자에포함되지아니한성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할만한수단이없다. 는우려만을내세워소급대상을전례없이확대한한것으로법치국가에서허용될수있는소급효의한계를일탈하여피해의최소성원칙및과잉금지원칙에위반하였다고하지않을수없다. 56) 정영훈, 앞석사논문 ( 각주 19), 결정. 57) 필자는앞논문 ( 각주 1, 36 면 ) 에서징역형종료후의전자장치부착의경우소급적용조항을삭제 ( 불허 ) 해야한다는입장이었으나보안처분의소급효에대해제한적허용의입장으로변경한다. 58) 헌재 헌가 82 등, 공보 제 195 호, 63 면. 59) 정영훈, 앞석사논문 ( 각주 20), 2006, 면 ; 무릇과거의사실관계또는법률관계를규율하기위한소급입법의태양에는이미과거에완성된사실또는법률관계를규율의대상으로하는이른바 진정소급효 ( 眞正遡及效 ) 의입법과이미과거에시작하였으나아직완성되지아니하고진행과정에있는사실또는법률관계를규율의대상으로하는이른바 부진정소급효 의입법을상정 ( 想定 ) 할수있는데, 전자의경우에는입법권자의입법형성권보다도당사자가구법질서에기대했던신뢰보호와법적안정성을위하여특단의사정이없는한구법에의하여이미얻은자격또는권리를그대로존중할의무가있고그것이입법의한계라고할것이다. 헌법재판소 헌마 32 33( 병합 ); 기타 헌마 1; 헌가 2, 96 헌바 7, 96 헌바 13( 병합 ). 인권과정의 2013 년 6 월 133

17 판례평석 Ⅳ. 결론위에서살펴본바, 대상조항은 개정법 ( 법률제10257호 ) 에의해신설되면서도동법부칙조항이아니라 개정법 ( 법률제9112호 ) 부칙에삽입되는매우독특한입법방식을취하였다. 대상조항은성폭력관련형사특별법조항으로그구성요건과제재내용이일반법률보다훨씬더명확해야함에도법률전문가조차도 개정법의연혁과내용을파악하기곤란하고더욱이대상조항을찾는것조차어렵게되어있다. 따라서대상조항은죄형법정주의에기초한명확성의원칙에위반될여지가있다고할것이다. 다음으로, 소급효를허용하고있는대상조항이헌법상형벌불소급의원칙에위반되는지여부가문제되는데이는전자장치부착의법적성격이형벌인지또는보안처분인지여부와관련된다. 형의집행유예에따른보호관찰기간중, 가석방또는가종료시잔여형기중의전자장치부착은피부착자에게형벌중일부를보호관찰등으로대체하면서그준수사항을이행하기위한것으로보안처분임에분명하다. 징역형종료후의전자장치부착은강간살인이나강간상해등잔혹한성폭력범죄가계속발생함에따라피부착자에게재범을할경우범죄가발각될가능성이크다는심리적압박감을주어피부착자의범죄충동을억제하고성행을교정하려는것에주된목적이있지응보나위하를직접적인목적으로하지는않는다. 또한피부착자의행동자체가직접적으로통제되지도않으므로적극적인법익박탈을초래하지도않는다. 전자장치부착은재범의위험성이인정되는성폭력범죄에대하여검사의청구와법관의판결로이루어지고전자감시를통해법원이피부착자에게부과한준수사항의이행여부를확인한다 ( 법제9조의2 제1항 ). 피부착자는보호관찰관의지도와원호, 상담치료등도받을 수있고, 전자장치부착명령은피부착자의재범위험성이없다고인정되는경우가해제될수도있다 ( 법제15조, 제17조, 제18조 ). 이러한전자장치부착법의목적과의도, 요건과운영방식, 효과등을고려할때전자장치부착은보안처분으로보아야한다. 따라서형벌불소급의원칙은적용되지않는다고할것이다. 대상조항이형벌불소급의원칙에는위반되지않는다고하더라도보안처분의헌법적한계인비례성원칙을위반하였는지여부를검토해야한다. 비례성원칙은보안처분이범죄자의장래위험성에기초한범죄예방적조치이고책임주의에기초하지않기때문에 보안처분의법치국가적위험성 을방지하고그법적정당성을갖기위한헌법상의원칙이라고할것이다. 대상조항은성폭력범죄자의재범방지와성행교정을통해서피부착자의사회복귀를촉진하는동시에사회를보호하고자하는목적의정당성이인정되고전자장치부착이후의동종재범율이현저히낮게나타나는최근조사를고려하면수단의적합성도인정된다. 하지만, 대상조항이형집행중인사람뿐만아니라형집행종료자즉, 이미과거범죄행위에대한법적평가와형집행이모두끝나고사회에나가가정또는직장을가지고정상적인사회생활을영위하고있는사람에게도 3년까지소급효를미치게하는것은진정소급입법으로 개정전법률로는피부착대상자에포함되지아니한성폭력범죄자의재범에효과적으로대처할만한수단이없다. 는우려만을내세워소급대상을전례없이확대한것으로법치국가에서허용될수있는소급효의한계를일탈하여피해의최소성원칙및과잉금지원칙에위반하였다고하지않을수없다. 134 인권과정의 Vol. 434