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1 형사정책연구 Korean Criminological Review 제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을호 ) 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 * 1) 김태명 ** 국 문 요 약 우리나라는최근잇따라발생한아동 청소년대상성폭력범죄로인해성폭력특별법, 청소년성보호법, 위치추적전자장치법, 성충동약물치료법등특별법을제정하여성범죄자신상정보공개, 치료감호, 위치추적전자장치 ( 전자발찌 ), 성충동약물치료 ( 화학적거세 ) 등강력한성폭력범죄대책들을속속도입하여시행하고있다. 그럼에도불구하고성폭력범죄는줄어들기보다는오히려증가하고, 국민들의불안감도증대되고있다. 그러던사이이제성폭력범죄와관련된법률은법률전문가들도이해하기힘들정도로복잡한체계를갖게되었고이와같은조치들은이중처벌, 과도한인권침해, 실효성부족등을지적하는목소리가높아지고있다. 특히지난해발생한김길태사건 (2010.2), 김수철사건 (2010.6) 을계기로정부가여론의변화에편승하여급작스럽게도입한화학적거세제도는시행초기부터인권을과도하게침해하고사실상실효성이없다는비판여론의도마위에올라와있다. 본논문은우리나라의성폭력범죄의실태가과연심각한수준인지를점검하고, 일련의성폭력범죄대책들이어떠한과정을통해도입되고어떠한문제점이있는지를살펴본후, 어떠한방향으로정비되는것이바람직한지를검토하고있다. 필자는우리나라가다른선진국에비해특단의대책을강구하지않으면안될만큼월등이높은수준이아님에도불구하고특히잘못된언론보도의행태로인해성폭력범죄에대한일종의모럴패닉현상을보이고있다는점, 정치권은이러한여론에편승하여충분한검토와사회적논의도거치지않은채각종정책들을쏟아내었다는점, 그러던사이각종형사재제가최후수단 (ultima ratio) 이아니라최우선수단 (prima ratio) 으로채택되었다는점들을지적하고보충성의원칙, 비례성의원칙등헌법과형법의기본원칙에따라정비되어야한다는점을주장하고있다. 주제어 : 성폭력, 신상공개, 전자발찌, 전자감시, 화학적거세 * 이논문은 2011 년도전북대학교연구기반조성비지원에의하여연구되었음. ** 전북대학교법학전문대학원교수

2 6 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) I. 머리말 혜진 예슬양사건 ( ), 조두순사건 ( 일명나영이사건, ), 김길태사건 (2010.2), 김수철사건 (2010.6) 등끊이지않고발생하는성폭력사건으로인해대표적으로 범죄로부터안전한국가 였던우리나라는 성폭력범죄로부터안전하지못한국가 가되어버렸다. 또한이러한성폭력범죄와더불어이에대한대책도우후죽순 ( 雨後竹筍 ) 격으로쏟아져나와성범죄자신상정보공개, 치료감호, 위치추적전자장치 ( 전자발찌 ), 성충동약물치료 ( 화학적거세 ) 등선진국에서시행하고있는성폭력범죄대책들이우리나라에도속속도입되었고, 그동안전문가들만이주로사용해왔던이러한용어들은이제일반인에게도거리낌없이사용하는상황이되었다. 그럼에도불구하고대다수국민들은성폭력범죄에대한불안감을감추지못하고있다. 사실 1990년대초까지만해도성폭력은 운나쁜여성 의개인적문제일뿐사회적문제로인식되지못했다. 1995년 형법 이개정되기전까지 강간과추행의죄 를 정조 ( 貞操 ) 에관한죄 로규정되어있었고, 1994년 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성폭력특별법 이라한다 ) 이제정되기전까지성폭력범죄는친고죄로 6개월이내에고소가없는경우에는처벌되지않았고, 게다가성폭력범죄자가직계존속인경우에는고소조차할수없었다. 이러한상황은 1990년대초반에발생한김부남사건과김진관 김보은사건을계기로반전되었다. 한국여성의전화, 한국성폭력상담소등여성단체의적극적활동과성폭력의실태와피해자들의참상에대한언론보도를통해성폭력은더이상성욕을통제하지못한비정상적인남성이행실이단정치못한여성의순결을침해하는행위가아니라남성이육체적 사회적으로우월한지위를남용하여여성의신체와정신을유린하는성적인폭력범죄로인식하기시작하였고, 1994년에는성폭력범죄자의강력한처벌과성폭력피해자의보호를내용으로하는성폭력특별법이제정되기에이르렀다. 1) 그리고성폭력특별법을필두로하여 청소년의성보호에관한법 1) 성폭력에대한인식의전환과성폭력특별법의제정과정에대해서는한국성폭력상담소, 성폭력뒤집기, 2001, 29 면이하참조.

3 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 7 률 ( 이하 청소년성보호법 이라한다 (2000년), 특정성폭력범죄자에대한위치추적전자장치부착에관한법률 ( 이하 위치추적전자장치법 이라한다 ) (2007년) 그리고최근에는 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 ( 이하 성충동약물치료법 이라한다 ) (2010년) 이제정되었고, 이와같은법률들을통해신상공개, 전자발찌그리고화학적거세등강력한대책들이속속도입되었다. 그러나그러던사이이제성폭력범죄와관련된법률은법률전문가들도이해하기힘들정도로복잡한체계를갖게되었다. 그리고온갖대책들이도입되었음에도불구하고한편에서는성폭력범죄에대한보다더강력한대책 ( 예컨대물리적거세 ) 을요구하는목소리가흘러나오고있고, 2) 다른한편에서는이중처벌, 과도한인권침해, 실효성부족등을지적하는목소리가끊이질않고있다. 특히최근김길태사건 (2010.2), 김수철사건 (2010.6) 을계기로한여론의변화에편승하여정부가급작스럽게도입한화학적거세제도는인권을과도하게침해하고사실상실효성이없다는비판여론의도마위에올라와있다. 성범죄만큼많은논란을거쳐우여곡절끝에이런저런대책이마련되었지만한편에서는그정당성을문제삼고다른한편에서는그실효성에대해서의문을품고보다더강력하고확실한대책을갈망하는분야가또있을까의아하다. 입법정책없이입법정치만요란하다 고 3) 한원로학자의지적이이처럼성폭력범죄의실태와대책이보여주는모순된현실에꼭들어맞는다. 지금이야말로숨고르기를하면서그간우리사회에서성폭력범죄의실태가어떠했고그리고그에대한대책이어떻게변화되어왔는가를차분하면서도신중하게검토해야할시점이라고생각된다. 본논문은우선그간우리나라에서의성폭력범죄에대하인식의변화와성폭력범죄의실태를살펴본다음, 성폭력범죄에대한대책이어떻게마련되어왔고그문제점은무엇인지를점검하고이를토대로성폭력범죄대책의정비방향을제시하고자 2) 지난 한나라당신상진의원은아동성폭력을예방하기위한특단의조치로외과적치료 ( 물리적거세 ) 도입을골자로하는 아동성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안 과 형법 개정안을대표발의했다. 법안의내용과문제점에대해서는국가인권위원회, 아동성폭력범죄자의외과적치료에관한법률안등의견표명- 외과적거세형신설바람직하지않아-, 보도자료참조. 3) 김일수, 성폭력범죄 = 체계적자리매김과형사정책적과제, 2008년도한국보호관찰학회추계학술대회자료집 ( ), 8면.

4 8 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 한다. II. 성폭력범죄에대한인식의변화와성폭력범죄의실태 1. 성폭력범죄에대한인식의변화 (1) 성풍속범죄에서성폭력범죄로성범죄를바라보는일반인의인식에도적지않은변화가있었다. 그러한변화로는우선성풍속범죄에서성폭력범죄로의변화를들수있다. 서구에서는 1948년과 1953년에출간된 킨제이보고서 (Kinsey Reports) 4) 이후남성과여성모두에게정상적인성생활로부터의일탈이비교적빈번하게행해지고있다는사실이알려지면서그동안금기시되어왔던포르노, 동성애, 혼인외성행위등이공론화과정을거쳐비범죄화내지합법화되는등급격한성풍속의변화가진행되었다. 이와는달리우리나라는형법의제정과정에서 우리민족고유의미풍양속의유지향상 을입법의근본원칙중의하나로설정하여 5) 각종존속범죄에대한가중처벌규정을둠과동시에각칙에 성풍속에관한죄 ( 제22장 ) 과 정조 ( 貞操 ) 에관한죄 ( 제32장 ) 를두어간통죄를비롯한각종성풍속범죄를규정하였고, 이러한기본틀은오늘날까지도유지되고있다. 그런데지난 형법개정시에주목할만한변화가있었다. 형법각칙제 32장의제목이 정조에관한죄 에서 강간과추행의죄 로바뀐것이다. 얼핏보면단순한명칭변경정도에불과해보이지만실제로는성범죄에대한그간의인식변화를반영하고있다. 정조란 이성관계에서순결을지니는일 을의미하는것으로 6) 결국정조에관한 4) 미국인디애나대학동물학교수인 Alfred Kinsey가 12,000여명의성 ( 性 ) 실태를조사하여발표한 < 남성의성적행동 (Sexual Behavior in the Human Male, 1948년 )> 과 < 여성의성적행동 (Sexual Behavior in the Human Female, 1953년 )> 을말하는데, 동성애등현대인의일탈적인성생활실태가밝혀져커다란사회적반향을가져왔다. 5) 형법입법의근본원칙에대해서는신동운편, 형법제정자료집, 한국형사정책연구원, 1992, 86면참조.

5 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 9 죄는성적순결에대한범죄라는인상을준다. 이에반해서강간과추행의죄는성적자기결정의자유를침해하는가장대표적인범죄유형으로서, 성범죄는더이상성도덕이나성풍속에관한죄가아니라성적자기결정의자유를침해하는범죄임을명확히한것이다. 7) 성범죄에대한이러한시각의변화는대표적인성풍속범죄인혼인빙자간음죄와간통죄에도영향을미쳤다. 주지하다시피혼인빙자간음죄는지난 헌법재판소에의해 개인의내밀한성생활의영역을형사처벌의대상으로삼음으로써남성의성적자기결정권과사생활의비밀과자유라는기본권을지나치게제한하는것인반면, 이로인하여추구되는공익은오늘날보호의실효성이현격히저하된음행의상습없는부녀들만의 성행위동기의착오의보호 로서그것이침해되는기본권보다중대하다고는볼수없으므로, 법익의균형성도상실하였다. 는이유로위헌결정을받았고, 8) 간통죄도지난 헌법재판소가합헌결정을하기는했으나위헌의견인재판관이 4인, 헌법불합치의견인재판관이 1인으로사실상위헌내지헌법불합치의견이다수를차지할정도로그문제점에대한인식의공감대가형성되어있다. 9) 성범죄를 성풍속에관한죄 보다는 성적자기결정권을침해하는죄 로바라보는시각은지난 에제정된성폭력특별법에서단적으로드러났다. 이법률의제정과정에서는성폭력의개념을어떻게규정할것인가를둘러싸고논쟁이벌어졌는데, 결국이법률의규율대상을성적인 (sexual) 폭력, 즉성을매개로이루어지는무형, 유형의강제력의행사로하고, 10) 그하위범죄유형으로서형법상의강간죄 6) 국립국어원표준국어대사전, 방문. 7) 이에대해서는법무부, 형법개정법률안제안이유서, 1992, 155면참조. 8) 헌법재판소 선고 2008헌바58,2009헌바191( 병합 ) 전원재판부 형법제304조위헌소원. 9) 헌법재판소 선고 2007헌가17,21,2008헌가7,26,2008헌바21,47( 병합 ) 전원재판부 형법제241조위헌제청등. 헌법재판소의간통죄판단은 1990년, 1993년, 2001년, 2008년등 4차례있었으며모두합헌결정됐다. 그런데지난 8.8. 의정부지법형사합의1부 ( 임동규부장판사 ) 가 ' 간통죄의위헌여부를가려달라 ' 며직권으로헌법재판소에위헌법률심판제청을하여귀추가주목되고있다. 10) 구체적인내용에대해서는변해정, 성폭력개념, 놓을것이냐? 다시잡을것이냐?: 반성폭력운동의성폭력이해방식을중심으로, 反성폭력운동의성과와과제 : 성폭력특별법시행 10주년기념

6 10 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 와강제추행죄의가중처벌규정인특수강도강간 강제추행 ( 제5조 ), 특수강간 강제추행 ( 제6조 ), 친족관계에의한강간 강제추행 ( 제7조 ), 장애인에대한강간 강제추행 ( 제8조 ), 강간등상해 치상 ( 제9조 ), 강간등살인 치사 ( 제10조 ) 이외에도업무상위력등에의한추행 ( 제11조 ), 공중밀집장소에서의추행 ( 제13조 ), 통신매체이용음란 ( 제14조 ), 카메라등이용촬영 ( 제14조의 2, 신설 ) 등의범죄를신설하는것으로결론지었다. 그리고 에는일련의청소년의성적자기결정권을침해하는범죄를규정한청소년성보호법이제정되었다. 이법률은청소년의성을사거나이를알선하는행위, 청소년을이용하여음란물을제작 배포하는행위및청소년에대한성폭력행위등으로부터청소년을보호하는것을목적으로청소년성매매 알선 강요, 청소년이용음란물제작 배포, 성매매 음란물제작목적청소년매매행위를처벌하고청소년에대한강간 강제추행을가중처벌하는규정을두었다. 그러나전체적으로보면우리나라의성범죄체계는 성풍속에관한죄 에서 성적자기결정권을침해하는죄 로무게중심이이동된것처럼보이나반드시그렇게볼수만은없다. 그이유는청소년성매매 알선등의행위와청소년이용음란물제작 배포등의행위를처벌하는청소년성보호법 (2000년) 그리고 에제정된 성매매알선등행위의처벌에관한법률 및 성매매방지및피해자보호등에관한법률 ( 이하 성매매특별법 이라한다 ) 때문이다. 성매매특별법은 군산대명동화재사건, 군산개복동화재사건등윤락촌화재사건을계기로윤락여성들의인권과향락산업에대한효율적인대처방안에대한사회적관심이고조됨에따라성매매알선등행위의처벌강화를주된목적으로종전윤락행위등방지법을폐지하고제정된대표적인성풍속범죄에관한법률이라고할수있다. 이법률은성교행위뿐만아니라성교행위에이르지않은다양한형태의성행위, 즉윤락행위까지규제해야한다는주장과성을사는자가여성인경우도있는현실등을고려하여, 종전의윤락행위라는개념대신에 11) 성매매 라는개념을도입하면서 성교행위 외에 유사성교행위 도포함시켰다. 그동안법률상으로는금지하는 토론회자료집, 한국성폭력상담소, 2004, 48면이하참조. 11) 윤락행위 라함은불특정인을상대로하여금품기타재산상의이익을받거나받을것을약속하고성행위를하는것을말한다 ( 폐지전윤락행위방지법제2조제1호 ).

7 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 11 척하면서실제로는적당히눈감아주던성매매및알선행위의처벌조항을세분화하고법정형도대폭상향조정하여 실제로 성매매의뿌리를뽑겠다고나선것이었다. 도덕적근본주의를취하고있는듯한상황에서법률전문가들은극도로말을아끼는분위기속에서도형법의정당성과실효성의관점에서형벌권의남용을우려하는목소리가적지않았다. 12) (2) 성폭력범죄개념의확장성범죄 (sexual offence) 를폭넓게정의하면문자그대로 성과관련된범죄 를말하고반드시폭력성을전제로하지않는다. 따라서성범죄에는전통적인강간, 강제추행이외에도간음 추행목적약취 유인 매매, 간통, 성매매, 공연음란, 각종음란물의제조 판매등도포함된다. 그러나이처럼성범죄개념의외연을확장하면사실성범죄가아닌범죄가거의없을것이고, 성범죄의특성을제대로이해하고그에맞는합리적인대책을수립 시행하기도어렵다. 일반적으로성범죄는성폭력범죄와성풍속범죄로구분된다. 양자는모두성과관련되어있다는점에서동일하나성폭력범죄는성적자기결정권내지는성적자유를침해하는것을속성으로하는데반하여, 성풍속범죄는사회의성도덕또는건전한성적풍속을보호법익으로하고있다는점에서차이가있다. 넓은의미의성범죄는 ➀ 성적자유를침해하는행위 ( 강간, 강제추행, 준강간 준강제추행등 ), 2 의존관계를악용한성행위 ( 업무상위력에의한간음, 혼인빙자간음등 ), 3 미성년자의성보호를침해하는행위 ( 미성년자간음및추행, 아동포르노등 ), 4 성적으로괴롭히는행위 ( 성적폭언, 통신매체이용음란, 카메라등이용촬영, 치부노출, 공연음란등 ), 5 성매매및음화 음란도서의반포등과같이성도덕 윤리를침해하는행위까지포함하는데, 13) 1과 2의유형은성폭력범죄의유형으로분류할수있으나 3, 4, 5의유형은반드시성적자기결정의자유를침해하는폭력성을수반한다고단정하기어렵기때문이다. 14) 12) 대표적인형법학자로는배종대, 형법, 형벌, 양형-성매매특별법의경우, 형사정책연구 17권 4호 (2006년겨울호 ), 437면이하참조. 13) Kaiser, Kriminologie, 3. Aufl., 1996, 64 Rn.1.

8 12 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 이처럼성범죄를그특성에따라성풍속범죄와성폭력범죄로구분하는것은개인적법익에대한죄와사회적법익에대한죄를구분하고있는형법체계에상응할뿐만아니라, 각각의범죄유형의특성을파악하고그에맞는대책을수립하기위해서도필요하다. 그런데현행 성폭력범죄의처벌등에관한특례법 ( 이하 성폭력특례법 이라한다 ) 은성폭력범죄개념의외연을상당히확장하고있다. 이들성폭력특례법에따르면성폭력범죄에는강간, 강제추행, 준강간 강제추행, 강간등상해 치상, 강간등살인 치사, 미성년자등에대한간음, 업무상위계 위력에의한간음 추행, 의제강간 강제추행, 강도강간, 추행 간음 추업사용목적의약취 유인 매매및수수 은닉죄이외에도음행매개, 음화반포등, 공연음란공중밀집장소추행, 통신매체이용음란행위, 카메라등이용촬영과같이형법상성풍속에관한죄로분류되어있는죄까지도성폭력범죄에포함되어있다 ( 성폭력특례법제2조참조 ). 성폭력범죄는성풍속범죄와는달리 폭력성 에초점이맞추어져있는데그동기가이윤이나성적욕구보다는남성으로서의권력적충동에있으며, 폭력성이전면에부각되고성적측면은이러한폭력에수반되는부수적인결과라는특성을가진다. 그렇기때문에법과도덕의분리, 형법의보충성의원칙이강조되는성풍속범죄와는달리성폭력범죄에대해서는 폭력성 이라는특성에맞는대책들이요구된다. 그런데성폭력특례법과아동 청소년성보호법은 성폭력범죄 의유형으로규정된음행매개, 음화제조 반포등, 공연음란, 공중밀집장소에서의추행, 통신매체를이용한음란행위, 카메라등을이용한촬영등성폭력범죄의전형적인특성을갖고있지않는범죄까지도포함시킴으로써성폭력범죄개념의외연 ( 外延 ) 을확장시키고있다. 15) 성폭력범죄범주의확장은비단개념상의혼란에그치는것이아니라형사정책상으로도적지않은혼란을초래한다. 우리나라의성폭력범죄에대한형사입법정책은지속적으로형벌을가중하고신상공개, 전자감시, 화학적거세등을부가함으로써 14) 이상의내용은김일수, 앞의논문, 4면참조. 15) 이에대하여아동 청소년성보호법은 아동 청소년대상성폭력범죄의범위 를형법상강간, 강제추행, 준강간 준강제추행, 강간등상해 치상, 강간등살인 치사, 미성년자등에대한간음 추행, 업무상위계등에의한간음, 의제강간 강제추해및성폭력특별법상특수강도강간등, 특수강간, 친족관계에의한강간, 장애인에대한간음, 13세메만미성년자에대한강간 강제추행등, 강간등상해 치상, 강간등살인 치사, 업무상위력등에의한추행으로한정하고있다 ( 제2조제3호참조 ).

9 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 13 처벌을강화하는방향으로나아가고있는데, 사실상성풍속범죄로서의성질을가지는범죄까지도성폭력범죄에포함시키게되면원래강간, 강제추행등폭력적성범죄에초점을맞춘강력한대응수단이성풍속범죄에까지미치게되고, 16) 나아가서성폭력범죄에대한강력한대응을구실로하여성도덕 성윤리를강화하는결과가된다. 성폭력범죄개념의확장과더불어성범죄와관련해서주목할만한것은우리사회에서의 성폭력범죄의만연 이라는사회적현상라고할수있다. 실제로그러한가는조금더세밀한검토가있어야하겠지만, 성폭력범죄에관한최근의언론보도는은연중에국민들로하여금우리나라는성폭력범죄가상당히심각한국가라고느끼게만들었다. 이하에서는각종통계자료를토대로우리나라에서의성폭력범죄의발생실태에대해서간략하게살펴본다. 2. 성폭력범죄의발생실태 (1) 성폭력범죄의발생실태에관한통계대검찰청이매년발간하는범죄통계자료인 범죄분석 에따르면지난 10년간전체범죄발생건수는 1,867,882건에서 2,168,185건으로약 16% 가증가한반면에강간등성폭력범죄의발생건수는 10,189건에서 16,156건으로 58.5% 가증가하였다. 16) 예를들어 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률 은성충동약물치료의대상을성폭력특례법상공중밀집장소에서의추행 ( 제 11 조 ), 통신매체이용음란행위 ( 제 12 조 ) 도포함시키고있다 ( 제 2 조제 2 호참조 ).

10 14 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) < 표 1> 최근 10 년간성폭력범죄발생건수 17) 연도 전체범죄 발생건수 강간등성폭력 점유율 (%) ,867,882 10, ,985,980 10, ,977,665 9, ,004,329 10, ,080,901 11, ,893,896 11, ,829,211 13, ,965,977 13, ,189,452 15, ,168,185 16, * 출처 : 대검찰청, 범죄분석 ( ) 그리고아래 < 표 2> 에서와같이성폭력범죄를피해자의연령, 장애여부, 피해자와의관계를기준으로 13세미만미성년자대상성폭력범죄, 19세미만미성년자대상성폭력범죄, 장애인대상성폭력범죄그리고친족관계성폭력범죄로나누어그발생건수를살펴보면, 19세미만미성년자대상성폭력범죄와장애인대상성폭력범죄의비율이계속해서증가하고있음을알수있다. < 표 2> 최근 13 세미만및 19 세미만미성년자대상성폭력범죄발생건수 연도 전체발생건수 13세미만자대상 19세미만자대상 장애인대상 친족관계 , , , ) 이는대검찰청정책기획과에서취합한통계로서강간에는성폭력특별법, 아동 청소년성보호법, 특가법중특수강간 강제추행, 특수준강간 강제추행등은포함되나강도강간죄는제외되어있다 (2010 범죄백서, 법무연수원, 483 면참조 ).

11 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 , , , , , , , , , , , , , , * 출처 : 2010 범죄백서, 법무연수원, 487면이하 (2) 외국과의비교최근몇년간아동 청소년대상성범죄에관한언론보도탓인지, 18) 우리나라는이제더이상성범죄로부터안전지대가아니며성범죄자의신상정보공개제도, 전자감시제도, 치료감호제도, 화학적거세제도등성범죄가심각한선진국들이도입 시행하고있는강력한대책들을우리나라에서도시급하게실시해야한다는인식이팽배해있다. 19) 그러면과연우리나라가다른선진국들이취하고있는강성정책들을도입하지않으면안될만큼성범죄발생비율이높은것인가? 아래 < 표 3> 은 2008년을기준으로하여우리나라, 미국, 영국, 독일, 일본의성폭력범죄발생건수및발생률 ( 인구 10만명기준발생건수 ) 을비교한것인데, 우리나라에서성폭력범죄가정말심각한수준인지를어느정도가늠해볼수있다. 18) 성폭력피해여성 3년새 2배이상 안전지대없다, 문화일보 자 ; 경찰도선생님도못믿을세상.. 성폭행안전지대가없다, 헤럴드경제 자 ; 우리집이웃에성범죄자가산다?, 자치안성신문 자참조. 19) 화학적거세법이다시주목받고있다... 미국의 8개주와스웨덴, 덴마크등유럽에서도시행, 한겨레신문 자 ; 전자발찌소급적용자체가대단히중요하고시급한현안과제, 한겨레신문 자 ; 보호감호제부활추진... 흉악범을집중적으로보내어철저히격리하는방안을추진, 한겨레신문 자등참조.

12 16 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) < 표 3> 우리나라, 미국, 영국, 독일, 일본의성폭력범죄발생건수및발생률 (2008 년 ) 구분우리나라미국영국독일일본 전체성폭력범죄 청소년 (13-19 세 ) 성폭력범죄 아동 (13 세미만 ) 성폭력범죄 발생건수 16,234 89,000 40,787 49,084 8,693 10만명당 발생건수 4,192 18,942 2, ,379 10만명당 발생건수 1,194 36,278 8,360 11,391 1,007 10만명당 * 출처 : 강은영 김한균 이원상, 국내외아동성폭력범죄특성분석및피해자동보호체계연구, 한국형사정책연구원, 2010, 면. 위에서볼수있듯이우리나라의성폭력범죄발생률은인구 10만명당 33.4명으로 6.8명인일본보다는높지만각각 74.9명과 59.9명인영국이나독일보다는낮은수준으로, 다른선진국에비해성폭력범죄의발생률이높다고는말하기힘들다. 다만 < 표 2> 에서살펴보았듯이청소년 (13세이상 19세미만자 ) 대상성폭력범죄의발생건수가대폭늘어나고있으며, 다른선진국과비교해보더라도청소년대상성폭력범죄의발생률은비교적높은편이다. 그러나이와같은공식적인통계자료만으로는성폭력범죄의발생률을정확하게파악하기힘들다. 실제로발생하였으나수사기관에의해아예인지되지않았거나인지되기는하였지만해결되지않아공식적인범죄통계에나타나지않는범죄, 이른바암수범죄때문이다. 일반적으로성폭력범죄를포함한성범죄에대해서는암수범죄의비율이높은데, 특히우리나라와같이성폭력범죄피해자에대한보호체계가상대적으로미흡하고명예를중시하는풍토가강한사회일수록암수범죄의비율이높다. 따라서성폭력범죄의암수범죄율에대한조사결과를참조해야지만실제우리나라의성폭력범죄의발생률을어느정도파악할수있을것이다. 성폭력범죄의암수범죄율에관한의미있는조사결과로는 2008년에한국형사정책연구원에서실시한 2008년한국의범죄피해에관한조사연구 와 20) 2010년여성가 20) 김은경 최수영 박정선, 2008 년한국의범죄피해에관한조사연구 (Ⅵ), 한국형사정책연구원, 2010 참조.

13 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 17 족부가발표한 전국성폭력피해실태조사 가있다. 21) 우선 2008년의조사결과에따르면공식통계에서는여성인구 10만명당여성성폭력피해자의비율은 58.3명으로계산되나실제조사에서는 467.7명으로거의 8배에이른다. 이에따르면성폭력범죄의피해여성 8명중 1명정도만이공식통계에잡히고, 나머지 7명은암수범죄로남게되는데, 22) 암수범죄율을감안한다면 2008년우리나라의성폭력범죄발생건수는약 13만건이되며인구 10만명당발생건수도 267 명이상이된다. 그런데 2010년여성가족부의발표결과에따르면암수범죄의비율은훨씬더높게나타난다. 여성가족부는 < 표 4> 에서볼수있는바와같이지난 1년간형법, 성폭력특례법등의성폭력범죄에해당하는가벼운성추행, 심한성추행, 강간미수, 강간의피해율을조사하여대검찰청의 2010년범죄백서 에나타난성폭력범죄의발생건수와비교하였는데, 이에따르면추정성폭력범죄피해건수와공식적인발생건수사이에는현저한차이가있었다. < 표 4> 인구 10 만명당성폭력범죄피해율 구분 신체접촉을수반한성폭력 (2010 년전국성폭력실태조사 ) 가벼운심한강간미수강간 A B C D 성추행 (A) 성추행 (B) (C) (D) 공식통계 ( 범죄분석 ) 피해건수 추정피해건수 708, ,949 74,627 50, , 만명당추정피해율 2, 발생건수 : 16,156 건 32.5 * 출처 : 여성가족부, 2010 성폭력실태조사, 2010, 145 면. 여성가족부의조사결과에따르면추정성폭력피해건수는공식적인발생건수의약 60배에달하고인구 10만명당피해건수도약 88배에달한다. 다만여성가족부의조사에는동네사람, 친구, 선후배, 업무관계등아는사람에의해서발생하는 가벼 21) 여성가족부, 2010년성폭력실태조사 ( 제1부 ), 2010 참조. 22) 황지태, 범죄피해율과공식범죄발생률간의비교분석, 형사정책연구 21권 3호 (2010년가을호 ), 33면.

14 18 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 운성추행 을포함하고있고이것이전체의약 2/3를차지하고있는데, 가벼운성추행이형법, 성폭력특례법, 아동 청소년성보호법이규정하고있는성폭력범죄로보기에는곤란한측면이있다. 그렇지만심한성추행, 강간, 강간미수등명백히성폭력범죄에해당하는것만을놓고보더라도공식적통계에나타난발생률과실제조사를통해추정되는발생률사이에는몇십배의차이가있음을알수있다. 물론공식적범죄발생률과실제조사를통해추정되는범죄발생률사이의괴리는비단우리나라에만나타나는현상은아니다. 미국은매년미국전역의 76,000가구, 약 135,000명을대상으로범죄피해조사 (National Crime Victimization Survey; NCVS) 를실시하고, 이러한조사결과를바탕으로법무성통계국에서강간, 성폭행, 강도, 절도, 주거침입절도, 차량절도의피해율을측정하고암수범죄를추정하고있는데, 이에따르면 2008년미국의성폭력범죄피해율은인구 10만명당약 80명으로공식통계의약 2.7% 에달한다. 영국에서도매년범죄피해조사인영국범죄조사 (British Crime Survey) 를실시하고있는데, 이에따르면 2008년인구 10만명당성폭력범죄피해율은약 1,150건으로공식통계와비교할때약 12.2배가많다. 23) 그렇지만우리나라보다는공식적범죄발생률과실제조사를통해추정되는범죄발생률간의격차가좁다. 각나라마다성폭력범죄의범주, 조사방식등에있어서많은차이가있으므로암수범죄율을반영하여성폭력범죄의발생률을단순비교하는데에는다소무리가있다고본다. 그렇지만다른선진국과비교해볼때우리나라는성폭력범죄피해자의보호체계가상대적으로미흡하고나아가서명예를중시하는경향이강하다는점을고려해본다면우리나라에는암수범죄율이비교적높을것이라는추측이가능하고, 이러한사정까지감안해서본다면우리나라는 - 공식적인범죄발생률은비슷하나암수범죄율이높으므로- 다른선진국과비교해성폭력범죄발생률은다소높은수준이라고는말할수있을것이다. 23) 강은영 김한균 이원상, 앞의보고서, 면.

15 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 19 (3) 일반인이체감하는성폭력범죄의심각성그러나우리나라의성폭력범죄실태가일반인들이생각하듯이상당히우려할만한수준이라고단정하기는곤란하다. 더욱이사실성폭력범죄를비롯한성범죄발생률이얼마나되는지, 다른선진국들과비교해볼때우리나라의성범죄가정말로심각한사회적문제인지는사법기관에종사하는사람이나관련전문가가아니고서는정확하게판단하기어렵다. 그럼에도불구하고일반인들이느끼는성폭력범죄의심각성이우려할만한수준이라고하는것은어떤이유에서일까? 실제기온이나경제지표보다는시민의입장에서는체감기온이나체감경기가더욱중요하듯이, 특히성범죄와같이일반국민들이민감하게반응하는범죄유형에서는얼마만큼시민들이얼마만큼성범죄가심각하다고느끼고있느냐가중요하다. 우리나라는미국, 영국, 독일, 일본등다른선진국들보다성폭력범죄의처벌과관련된법령이많고성폭력범죄에대한법정형이상당히높은데, 이처럼법률에성폭력범죄에대한강력한사회적비난을선언한데에는성폭력범죄에대한강력한처벌을시민의목소리가원동력이되었다. 그리고이와같이시민들이성폭력범죄에대해불안감을느끼고정치권에대해강력한처벌을요구하는목소리를내기에이른데에는언론이상당한역할을했다. 일반국민들이느끼는성폭력범죄의심각성을조금객관적인시각에서바라보기위해서는성폭력범죄에대한언론의보도행태를짚어볼필요가있다. 주지하다시피우리나라의초기아동 청소년대상성범죄에대한대책은 2001년부터시행된신상공개제도였다. 화학적거세에서한걸음더나아가물리적거세제도의도입까지도주장되고있는오늘날의관점에서본다면비교적강도가낮은대책이었음에도불구하고, 도입당시는물론도입이후에도정당성과실효성에대한논란이끊이질않았다. 이와같은상황에반전을가져온것은일반인에게도널리알려진혜진 예슬양사건 ( ), 조두순사건 ( 일명 나영이사건, ) 이다. 이사건을계기로아동 청소년대상성범죄에대한대책으로흔히전자발찌라고불리는위치추적전자감시제도가도입되었다. 그리고다시 과 6. 에각각김길태사건과김수철사건이발생하였고, 이사건들을계기로정부는한걸음더나아

16 20 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 가그동안학계와여론에부딪쳐도입하지못했던성충동약물치료 ( 화학적거세 ) 제도를도입하기에이르렀다. 이처럼성폭력범죄자에대한강력한대책들이도입된데에는잇달아발생한아동 청소년대상성범죄사건을계기로한여론의변화가큰동력이되었고, 이러한여론의변화에는언론이상당한역할을했다. 범죄는일반인의관심을쉽게끌수있기때문에언론이가장선호하는주제중의하나이다. 언론에의한범죄의재현은어떤범죄가발생하고있고, 누가가장위험한사람인지그리고범죄해결을위해서는무엇을해야하는지등일반인이범죄현실을이해하는기반이되는상징적환경을조성한다. 즉, 일반인이알고있는범죄의실태는현실그대로가아니라사실은언론에의하여재현된현실인것이다. 24) 언론은사실성과공정성을기본으로한다고들이야기하지만, 언론의범죄보도를다룬연구결과에따르면언론은범죄현상을 반영 하기보다는 재구성 하여보도를하게되는데, 실제범죄현실과는무관하게폭력적인범죄들을집중조명함으로써사회적불안과공포를가중시켜권위주의적통제를정당화시킨다. 그중에서도아동대상성범죄에대한언론보도는문제의원인에대한진단이나해결책의모색보다는극소수일탈자의병리적행동에초점을맞추어모럴패닉 (moral panic) 을 25) 유발하고, 정책입안자들에게시민의정서와여론을전달하는통로역할을함으로써결과적으로신중하게검토중인각종대책들을과감하게도입하는원동력이된다. 실제우리나라의대표적인아동 청소년대상성폭력사건이라고할수있는나영이사건 ( ) 과김길태사건 ( ) 에대한언론보도행태를조사한결과에따르면, 언론보다는상당히편협한 법과질서유지 의틀속에서성폭력범죄를정의하고범죄자의일탈성에주목하여뚜렷한근거없이성폭력범죄자를사이코패스로만들어모럴패닉현상까지유발하였다. 그리고나영이사건 ( ) 과김길태사건 ( ) 에대한언론보도는아동 청소년성범죄에대한강력한재범방지대책을도입하는데결정적기여를하였다. 이두사건에대한언론보도를조사한결과에따르면보도내용은감시와처벌의강화, 24) 이하의내용은양정해, 뉴스미디어가재현하는범죄현실 : 아동대상성폭력범죄의프레이밍, 언론과학연구 10권 2호 (2010.6), 343면이하참조. 25) 모럴패닉 (moral panic) 이란사회적위협으로간주되는집단에해대드러내는상식이상의적대적반응을지칭한다.

17 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 21 검찰 경찰에대한비판, 범인의사이코패스 (psychopath) 화가주를이루는데, 이러한언론보도행태는전자발찌, 장기간격리, 화학적거세등의강력한제재가아동성범죄문제의가장큰예방책이나해결방안이라는논리를자연스럽게성립시키고, 수사기법을과학화하고보다강력한권한을수사기관에게부여하여수사력을강화하면아무리지능적인범죄라고빠른시일내에해결할수있다는사회적인식을만들어낸다. 그리고이러한사이성폭력범죄의원인규명과실태파악그리고법제도의영역을넘어서는보다근본적이고구조적인해결책, 예를들면성문화의개선, 성교육의강화와같은장기적이고비가시적인해결책은논의의범주에서자연스럽게배제된다. 26) 최근우리나라에우후죽순격으로도입된각종성폭력범죄대책들이이와같이법질서를옹호하고범죄자들의일탈성을강조하는언론보도행태에의해야기된, 경찰 검찰과같은법집행기관이성폭력을해결할수있는열쇠를갖고있고나아가서성폭력범죄를해결하기위해서는법적인규제를강화해야한다는잘못된인식에서비롯된것은아닌지진지한고민이필요하다고본다. 이하에서는성폭력범죄를중심으로우리나라에어떠한성범죄대책이도입되었는지에대해서살펴본다. III. 우리나라의성폭력범죄대책 1. 성폭력범죄대책의개요 앞에서서술한바와같이 1953년에제정된형법은각칙제32장에 정조에관한죄 라는제목으로강간, 강제추행을비롯한기본적인성폭력범죄대한처벌규정을두었다. 그러나이제성폭력범죄에관한한형법규정은거의사문화되었다고해도과언이아니다. 성폭력특별법과같은각종특별법때문이다. 형법상성폭력범죄에대한가중처벌을내용으로하는특별법은 개정 26) 양정해, 앞의논문, 354 면.

18 22 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 된 특정범죄가중처벌등에관한법률 ( 이하 특가법 이라한다 ) 에서시작되었다. 당시특가법에는현행성폭력특례법상특수강도강간등 ( 제3조 ) 에해당하는야간주거침입절도, 특수절도, 특수강도가강간, 강제추행을한경우에는사형, 무기또는 5년이상의징역에처함으로써성폭력범죄에대한가중처벌을규정하고있었다 ( 제5 조의 6). 그러나특가법은단순히절도또는강도의기회에범한성폭력에대한가중처벌만을규정하였을뿐성폭력범죄에대한기존대책의문제점을보완하는입법으로보기는힘들고, 실질적인특별법은 1994년의성폭력특별법에서시작되었다고해야옳을것이다. (1) 성폭력특별법 (1994 년 ) 우리나라에서성폭력의심각성을본격적으로인식하기시작한것은 1990년대에들어와서이다. 물론그이전에도한국여성의전화등여성단체에서성폭력의문제를제기하였으나 성폭력 이라는관념도뚜렷이존재하지않았고, 비난의화살을성폭력범죄자가아니라피해자에게돌리는사회적분위기때문에신고율은 2.2% 안팎에머무는실정이었다. 27) 그러다가 1990년과 1991년에 21년전 9살때자신을강간한이웃집아저씨를살해한사건 ( 김부남사건 ) 과 9살때부터대학교때까지의붓아버지로부터지속적인성폭력피해를입다가남자친구와함께의붓아버지를살해한사건 ( 김진관 김보은사건 ) 이발생하였다. 1991년에개소한한국성폭력상담소는이들사건을계기로성폭력특별법의제정을강력하게추진하였고, 그결과 에성폭력특별법이제정되었다. 이법률은존속등친족에의해강간 추행과신체장애자에대한추행을처벌하고, 전화 우편 컴퓨터등통신매체를이용한음란행위와버스 지하철 극장등공중밀집장소에서의추행을처벌하며, 성폭력범죄를범한자에대하여선고유예또는집행유예를할때에는보호관찰을명할수있도록하고, 성폭력범죄를사회보호법에의한보호감호대상범죄로하며, 성폭력범죄의수사또는재판에관여하는자는피해자의신원과사생활비밀을누설하지못하도록하고, 피해자의신청이있으면 27) 심영희 윤성은 박선미 조정희, 성폭력의실태와대책에관한연구, 한국형사정책연구원, 1990, 31 면이하.

19 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 23 성폭력범죄에대한심리를비공개로할수있도록하며, 성폭력범죄를예방하고성폭력피해자를보호하기위하여성폭력상담소및성폭력피해자보호시설을설치 운영하도록하는등각종성폭력범죄자의처벌과피해자보호에관한특례를규정하였다. 성폭력특별법은그이후 성폭력특례법으로대체될때까지 15차례에걸친개정이있었는데, 대부분이처벌범위의확대 예를들어 개정시 13세미만의사람유사강간죄 ( 제8조의2), 통신매체이용촬영죄 ( 제14조의2) 의신설 와법정형의강화 예컨대 개정시 13세미만의여자강간죄 ( 제8조의2 제1 항 ), 13세미만의사람유사강간죄 (8조의2 제3항 ), 13세미만의사람강제추행죄 ( 제8 조의2제2 항 ), 13세미만의사람강간등상해ㆍ치상죄 ( 제9조제1항 ), 13세미만의사람강간등살인ㆍ치사죄 ( 제10조 ) 에대한가중처벌 를내용으로하는것이었다. 성폭력특례법은외형상으로는종전의성폭력특별법중범죄자처벌과관련된부분만을분리한법률이나, 실제로는친족관계에의한성폭력범죄에대한처벌강화및친족범위확대, 13세미만의미성년자에대한성폭력범죄에대한처벌강화, 음주 약물로인한심신장애상태에서의성폭력범죄자에대한형감경배제, 미성년자에대한성폭력범죄공소시효를미성년자가성년에달할때까지정지, DNA증거등입증증거가확실한성폭력범죄의경우공소시효 10년연장, 성폭력범죄피의자의얼굴등신상정보공개, 성폭력범죄전담재판부지정, 성폭력범죄피해자수사과정에서의관련전문가의견조회의무화, 성인대상성범죄자의신상정보인터넷등록 공개및인근주민에대한고지등을내용으로한전면개정법률이다. 28) 이와더불어 특정강력범죄의처벌에관한특례법 ( 이하 특강법 이라한다 ) 를함께개정하여성폭력범죄를특정강력범죄에포함시켜, 특강법상의각종특례가적용되도록하였다. 법정형의강화는비단성폭력특별법에한정되지않는다. 정부는지난 무기형과유기형간이형벌효과가지나치게차이가나고중대범죄에대한형벌선고에제한이있어행위자이책임에따른탄력적인형선고가힘들고특히강간등성폭 28) 성폭력특례법의제정취지및주요내용에대해서는최석림, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법제정의의의및과제, 의정연구 16 권 2 호 (2010), 157 면이하참조.

20 24 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 력범죄를범하는경향이있는자는재범가능성이높으므로성폭력범죄의상습범을가중처벌할필요가있다는이유에서유기형의상한을 30년으로하고가중의상한을 50년으로높이는개정을단행하였다. 이로써성폭력범죄의법정형은일률적으로그상한이 15년 ( 가중하는경우에는 25년 ) 에서 30년 ( 가중하는경우에는 50년 ) 으로 2배가중되었다. 29) (2) 청소년성보호법 (2000 년 ) 우리나라는 1961년 5 16쿠데타에성공한군사정권이사회악일소를표방하고윤락행위를금지하는 윤락행위등방지법 ( 이하 윤방법 이라한다 ) 을제정 시행함으로써금지주의를취하였다. 30) 그러나이는사실상선언적인효력을가졌을뿐실질적인단속과처벌이이루어지지않음에따라성관련업종이유력한투자처로인식되고단속공무원이퇴폐업소에투자를하거나업주들에게단속정보를사전에흘려주고그대가로금품을받는등의폐해가끊이질않았다. 1980년대이후향락산업이급속히발전하면서성매매가다양화되었고, 1990년대후반부터는 10대청소년의성매매가사회적문제로떠오르게되었다. 이에정부는 청소년의성을사는행위, 성매매를조장하는온갖형태의중간매개행위및청소년에대한성폭력행위를하는자들을강력하게처벌하고, 성매매와성폭력행위의대상이된청소년을보호 구제하는장치를마련함으로써청소년의인권을보장하고건전한사회구성원으로복귀할수있도록하기위한목적으로청소년성보호법을제정하였다. 이법률은기존의윤방법이성매매행위가운데성을파는행위를윤락행위로규정하고이를범죄로취급하였던것과는달리, 청소년을성매매의피해자로파악하여처벌대신에선도 보호조치를취하고그에반하여청소년의성을산자를강력하게처벌하고있다는점에특징이있다. 그리고이법률은청소년을대상으로하는성범죄자의신상을공개하는제도 ( 신상공개제도 ) 를도입하였다. 신상공개제도는이중처벌, 인격권침해등의많은비판을 29) 이점에대해서는한인섭, 유기징역형의상한-근본적인재조정이필요하다-, 서울대학교법학연구소공익인권법센터편, 형법개정안과인권, 2011, 1면이하참조. 30) 자세한내용은오영근 박미숙, 윤락행위등방지법에관한연구, 한국형사정책연구원, 1996 참조.

21 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 25 딛고힘들게도입되었는데, 그도입에들인공에비하면그다지실효성을발휘하지못하였다. 이제도는성범죄자의신상정보를등록하고지역사회가공유함으로써성범죄에맞선안전망을구축하는것을내용으로하는미국의메간법 (Megan's Law) 을모델로한것이었으나 31) 우리나라에서는성폭력범죄보다는성매매범죄를신상공개로방지하고자하는 범죄방지계도 제도로도입되었고, 이로인한인권침해등의폐해가컸을뿐만아니라신상정보의등록 관리를전제로하고있지않은데다가공개되는신상정보의범위가협소하여그다지효과가나타나지않음으로인하여 2004년에제정된성매매특별법과함께정당성과실효성의논란에휘말리게된것이다. 32) 그러던차에 용산어린이성폭행사건등아동대상성폭력범죄가발생하여아동대상성폭력범죄자에대한강력한처벌과관리를요구하는여론이거세졌다. 이에정부는 피해청소년의보호를확대 강화하고, 청소년대상성범죄를친고죄에서반의사불벌죄로변경하며, 청소년대상성범죄자의신상정보등록및열람을강화하고, 청소년대상성범죄자에대한취업제한확대하는것등을내용으로하는개정을단행하였다. 그리고청소년성보호법은 아동 청소년의성보호에관한법률 ( 이하아동 청소년성보호법 이라한다 로전면개정되면서대대적인변화를맞이하게된다. 이법률은아동도이법에따른보호대상임을명확히하고, 아동ㆍ청소년을대상으로한유사성교행위및성매수유인행위처벌규정을신설하였으며, 피해자및보호자에대한합의를강요하는행위를처벌하며, 재범가능성및범죄의경중등을고려하여정보통신망을통하여아동 청소년성범죄자의신상정보를공개하는 31) 성범죄자등록제도는이전부터존재했는데 1994년미국뉴저지주에서는 메간캉카 (Megan Kanka)' 라는 7세소녀가성범죄전과가있는이웃남자에의해성폭행을당한후살해당하는사건을계기로성범죄자의신상을지역사회에공개하는 성범죄자등록법 (Sex Offender Registration Act)' 이제정되었고, 그후연방과각주에성폭력범죄자의등록및지역사회공개를규정한일련의법이제정되었는데메간법이라고한다. 자세한것은문재완, 성범죄자신상공개제도위헌성재검토 - 미국의메간법판결과의비교를중심으로, 헌법학연구 9권 2호 (2003), 350면이하참조. 32) 이경재, 청소년보호법의문제점과개선방안, 형사정책 13권 2호 (2001), 31면 ; 안경옥, 청소년성매매를둘러싼논의들에대한검토, 형사정책연구 13권 1호 (2002), 6면 ; 임상규, 성범죄자신상공개의필요성과허구성, 형사법연구 19호 (2003년여름 ), 372면 ; 신준섭 이영분, 청소년대상성범죄자신상공개제도효과성분석, 한국아동복지학 18호 (2004), 36면참조.

22 26 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 등제도전반의미비점을개선 보완하였다. 또한 성폭력특별법의전면개정과보조를맞추어아동 청소년성보호법은음주 약물상태에서아동 청소년에대하여성폭력범죄를범한때에는형감경을배제할수있도록하고, 공소시효를피해아동 청소년이성년에달한날부터진행되도록하며, 성매매 강요 알선등에대한법정형을높이고, 성범죄자에대한수강명령 성폭력치료프로그램이수명령을의무화하며, 성범죄자가친권자나후견인인경우친권상실또는후견인변경을하도록하고, 반의사불벌죄의범위를대폭축소하는아동 청소년에대한처벌을강화하고이와함께피해자의진술내용과조사과정을영상물녹화장치로촬영ㆍ보존하고피해자를신문하는경우에그신뢰관계에있는자를동석하도록하고, 필요한경우가해자분리 퇴거조치, 보호시설보호위탁결정등의보호처분을할수있도록하는등아동 청소년대상성범죄피해자에대한보호조치도강화하는대폭적인개정이있었다. (3) 위치추적전자장치법 (2007 년 ) 흔히전자발찌라고불리는전자감시제도에대한논의는최근에와서야시작되었다고생각하는경향이있으나, 실제로그역사는아주오래전부터시작되었다. 법무부는 1990년대후반경미사범, 단기자유형을선고받은자, 출소예정자등의사회내처우의한방안으로전자감시제도의도입을검토해왔다. 33) 그러다가 2003 년에 외출제한명령음성감독지침 을제정하여서울보호관찰소에서소년보호관찰대상자에대해음성감독시스템 (CVS) 을통한야간외출제한명령을시범실시하였고, 시범실시가성공적이라는평가에따라 2006년에는전국적으로확대하여상습적성매매사범, 야간주거침입강 절도범, 폭주족, 청소년성범죄사범에대해실시하였다. 34) 그러던중성범죄가사회문제로대두됨에 신상공개제도는주민들이동네에성폭력범죄의전과를가진자가있다는사실을알수있지만그들이학교주변등출입 33) 법무부보호국, 사회내처우로서전자감시보호관찰에관한연구, 보호 9호 (1999), 68면이하 ; 곽병선, 사회내처우로서전자감시에의한보호관찰도입방안, 형사정책 13권 2호 (2001), 79면이하 ; 김혜정, 전자감시제도의적용가능성에대한검토 " 전자감시는새로운행형의신호탄인가?", 형사정책 12권 2호 (2002), 107면이하참조. 34) 서울보호관찰소, 외출제한명령사건분석, 2006 참조.

23 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 27 을제한해야할곳에출입하는것을막을수없고, 주거지를이전하더라도알수없는한계가있으므로재범의위험성이있는성폭력범죄자의경우형집행후에도전자감시를통하여일정한장소의출입을금지하는전자감시제도가필요하다 는의견이조성되기시작하였고, 2005년에는성폭력범죄자에대한전자팔찌제도를도입하는것을내용으로하는법률안이국회에제출되었지만인권침해, 이중처벌등의비판에부딪쳐입법화되지는못하였다. 35) 그러다가 용산에서발생한성폭행전과자가 11세여자초등학생을성폭행하고살해한사건, 제주도에서여자초등학생을성폭행한후살해한사건이발생하였는데, 이들사건에서범죄자는피해아동의이웃이었고성폭행전과가있음에도불구하고동네주민들이그사실을알지못하고있었으며, 특히용산아동성폭행사건 ( ) 에서는범인이전과 9범으로 5개월전여자아이를성추행하였으나집행유예로풀려났다는사실이알려지면서아동성폭력범죄에대한강력한대처를요구하는여론이급속히퍼져나갔다. 이러한사회적분위기에서전자감시제도를실시하고있는다른선진국의경우는주로절도, 음주운전등경미한범죄에대한형벌완화적관점에서시설내구금을대체하는방안으로운용되고있고, 최근미국의일부주, 영국, 프랑스등에서성폭력범죄자에대해서까지확대실시되고있기는하지만실효성이있는지아직검증된바없고인격권침해의소지도다분히큰만큼도입에신중을기해야한다는지적에도불구하고, 36) 정부는 징역형을선고받는성폭력범죄자등중에서다시성폭력범죄를범할위험성이있다고인정되는자에대하여위치를확인할수있는전자장치를부착하게하여그행적을추적할수있도록하는것을내용으로하는위치추적전자장치법을제정하였다. 그리고이법률이제정된이후에도안양여자초등학생살해사건, 일산여자초등학생납치미수사건등아동대상성폭력범죄가연이어발생함에따라 전자장치부착명령의기간을현행최대 5년에서최대 10년으로연장하고, 위치추적전자장치부착자에대하여특정지역ㆍ장소출입금지, 외출제한등특별준수사항을 35) 여의도연구소, 성범죄자전자위치확인제도도입방안, Issue Brief 05-02, 2005 참조. 36) 김혜정, 성폭력범죄자에대한전자팔찌적용가능성에대한검토, 형사정책연구 16권 3호 (2005년가을호 ), 262면참조.

24 28 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 도입하며, 준수사항위반시 3년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처하도록하고, 시행일자를 로앞당기는것을내용을하는개정이이루어졌다. 또한이법률이시행된지불과 9개월만인 법률의명칭을 특정범죄자에대한위치추적전자장치부착등에관한법률 로바꾸고미성년대상유괴범죄자로위치추적전자장치의부착대상에포함시키는개정이이루어졌다. 그리고 에는살인범에대해서도위치추적전자장치를부착할수있도록하고, 성폭력범죄자에대한부착명령청구요건을완화하며, 부착기간의상한을 10년에서법정형에따라최장 30년까지로상향조정하고, 피부착자는부착기간동안의무적으로보호관찰을받도록하며, 피부착자의준수사항에주거지역의제한을추가하고 7 일이상의국내여행이나출국을하는경우에는허가를받도록하고, 전담보호관찰관을지정하도록하며, 이법률의시행당시형집행중이거나형집행의종료등이된후 3년이지나지아니한성폭력범죄자에게도소급하여위치추적전자장치를부착할수있도록하는등대대적인손질이가해졌다. 정부가이처럼위치추적전자장치의적용대상확대, 부착기간연장, 준수사항확대, 소급적용과같은초강경정책을쓴것은이제도가특히강력범죄의재범을방지하는데큰효과가있다는판단에기인한것이다. 법무부가자체적으로조사한바에따르면 이제도를시행한후 까지성폭력범 736명, 살인범 155명, 총 891명에게전자발찌를부착하였는데살인범은아직재범을범하지않았고성폭력범은 7명만이재범을범하여피부착자의재범률은 0.9% 에그치고있는데, 이는최근 5년간성폭력범죄전과자의동종재범률 15.1% 와비교하면현저히낮다고한다. 37) 이외에도설문조사결과를통하여전자감시가범죄억제의효과가있다는결과도나왔는데, 38) 이러한조사결과를토대로전자감시의대상을성폭력범죄, 미성년자유괴범죄, 살인범죄에서강도범죄등강력범죄에대해서도확대적용하고, 형기종료나집행유예또는가석방단계에서뿐만아니라재판전단계 ( 예컨대보석 ) 에까지확대해야한다는주장까지제기되고있는실정이다. 39) 37) 2010 범죄백서, 법무연수원, 577면참조. 38) 조윤오, GPS 위치추적전자감시의범죄억제효과에관한연구, 한국공안행정학회보 37호 (2009), 481면이하 ; 강호성 문희갑, 전자발찌도입 2년의경과와확대발전방향, 보호관찰 10권 2호 (2010), 39면이하참조.

25 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 29 (4) 성충동약물치료법 (2010 년 ) 정부는성폭력범죄자에대한위치추적전자감시제도의효과를대대적으로홍보하며그적용범위를확대하는가운데서도 세미만의사람에대하여성폭력범죄를저지른성도착증환자로서성폭력범죄를다시범할위험성이있다고인정되는사람에대하여성충동약물치료를실시하는것을내용으로하는성충동약물치료법을제정하였다. 기존에성폭력범죄자를치료하는제도로는형법상집행유예시에또는소년법상소년보호처분에의해성폭력범죄자에대해부과하는성폭력치료수강명령, 40) 치료감호법에의한정신성적장애를가진성폭력범죄자에대한치료감호가있었음에도불구하고, 41) 정부는 최근사회적으로문제되고있는아동성폭력범에대하여여러가지다른법률에서강력한처벌을규정하여시행중이나아동성폭력범죄는정신적ㆍ사회적문제와관련되어있어강력한처벌만으로는재범방지에한계가있는실정 이라고하면서, 학계와인권단체의반대를무릅쓰고성충동약물치료라는이름으로화학적거세제도를도입한것이다. 기존의수강명령제도는인지행동치료프로그램과같은심리치료위주로운영되어왔고, 치료감호는심리치료와더불어정신과적치료를실시해온데반해, 성충동약물치료는소아성기호증, 가학증등의정신성적장애가있거나성적이상습벽으로인해자신의행위를스스로통제할수없는성폭력범죄자에대해성호르몬을조절하는약물을투여하여과도한성적충동과성적공상을감소시켜과잉성행동을줄임으로써성폭력범죄의재발을막고자하는취지에서도입된이제도의입법시도는, 전자발찌의도입논의가한창진행중이던 박민식의원이대표발의한 상습적아동성폭력범의예방및치료에관한법률안 에서시작되었다. 이법률안은 39) 강호성 문희갑, 앞의논문 108면. 40) 2009년에는전국 54개보호관찰소에서소년 411명, 성인 452명에대해성폭력치료수강명령이집행되었다 (2010 범죄백서, 588면 ). 41) 정부는 치료감호법 을개정하여소아성기호증 ( 小兒性嗜好症 ), 성적가학증 ( 性的加虐症 ) 등성적인성벽이있는정신성적 ( 精神性的 ) 장애자로서성폭력범죄를저지른자를치료감호대상으로추가하여치료적처우를병행하도록하는조치를취하였다. 2009년에는모두 100명의성폭력범죄자에대해서치료감호가실시되었다 (2010 범죄백서, 365면 ).

26 30 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 13세미만의아동을대상으로한상습적성범죄자중에서비정상적인성적충동이나욕구를억제하기어려운성도착증환자로판명된자에대하여화학적거세치료요법및심리치료프로그램 을실시하는것을내용으로하고있었다. 42) 그런데입법과정에서 1 화학적거세라는용어가수치심과거부감등을줄우려가있다는이유로성충동약물치료로수정하고, 2 약물치료대상자인 상습적성폭력범죄자 에서상습성을삭제하여초범자로포함시키며, 3 아동을대상으로하는성폭력범죄를 13세미만에서 16세미만으로그대상을확대하고, 4 약물치료대상자의연령을 25세이상에서만 19세이상으로확대하며, 5 치료명령을결정에서판결로절차를강화하면서본의의동의를요건으로하지않고, 6 치료명령이청구되지아니한성폭력수형자에대하여본인의동의하에치료명령을법원의결정으로하는제도를신설하는등의대폭적인수정이가해졌다. 43) 2. 성폭력범죄대책의문제점 이상에서볼수있듯이우리나라에는전문가조차도제대로그내용을파악하기힘들정도로성범죄에대한복잡한대책들이마련되어있다. 이러한일련의성범죄대처입법들은 1 합리적의사결정을거쳐제정된것이라기보다는특히언론보도를통해형성된성범죄에대한여론에편승하여급작스럽게제정되었고, 2 그내용이주로제재의강화에초점이맞추어져있을뿐만아니라이중처벌, 소급적용등의문제점을안고있으며, 3 입법만있고실제집행이되지않아실효성이적다는등의문제점을안고있다. 이하에서는이러한문제점들을하나씩짚어본다. (1) 여론에편승한급작스러운도입 성매매를비롯한각종비폭력적성범죄뿐만아니라성적자기결정권을침해하는성폭력범죄가분명우리사회가맞닥뜨리고있는중요한문제임을부인할수는없다. 42) 법률안내용과찬반양론에대해서는국회법제사법위원회, 상습적아동성폭력범의예방및치료에관한법률안에대한공청회, 참조. 43) 제291회국회법제사법위원회회의록제6호, , 4면참조.

27 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 31 그러나이와같은사회적문제를법적으로어떻게해결할것인가특히어떤법적수단을동원할것인가와관련해서는성범죄의원인과실태에대한이해, 성범죄문제를해결하기위한선택가능한다른수단의조사, 적용시문제점과효과의분석등이요구된다는점에대해서는두말할필요가없을것이다. 앞에서살펴본바와같이우리나라에는성폭력범죄에대한대책으로형벌의대폭적인가중은물론이고신상공개, 치료감호, 전자감독나아가서최근에는약물치료에이르기까지다른선진국에서도입 시행되고있는온갖수단들이앞다투어도입되었고, 이러한수단들의도입과정에서는잇따라발생한일련의아동 청소년대상성범죄사건그리고범인의일탈성과위험성을강조한언론보도를통한여론의급속한변화가큰원동력이되었다. 그리고성폭력범죄에대한여론의변화와그리고이와같은여론의변화에편승한정부정책의변화의이면에는언론의역할이적지않았다. 언론에의한범죄보도는일반인이범죄현실을인식하는준거틀이되며정책입안자에게는일반의여론이나정서를전달하는통로의역할을한다. 그런데언론의범죄보도는범죄현실을객관적으로전달하기보다는과도하게범죄자의일탈성과위험성에주목하여사회적불안과공포심을가중시켜권위주의적통제를정당화시키는경향이있고, 아동 청소년대상성폭력범죄에대한우리나라언론의보도행태도이러한경향에서크게벗어나고있지않다. 44) 다른범죄도마찬가지이겠지만성폭력범죄의원인은일률적으로설명하기힘들다. 그러나일반인들이우려하고있듯이성폭력범죄는사이코패스와같은특이한사람에의해서만발생하는것이아니다. 지난해한국성폭력상담소의상담통계에의하면성폭력범죄는친인척, 직장관계자, 동네사람, 학교 학원 유치원관계자등아는사람에의한것이 84.4% 이고모르는사람에의한경우는 11.5% 에지나지않는다. 45) 이러한실정에도불구하고최근범죄자들의일탈성을극도로강조하는언론의행태는성폭력범죄의원인을성도착증과같은정신과적질병으로규정하고성범죄는이와같은비이성적성욕을가지는등사회에적응하지못한비정상적인사람 44) 양정해, 앞의논문, 372면이하참조. 45) 한국성폭력상담소, 2010년한국성폭력상담소상담통계및상담동향분석, 보도자료 4면참조.

28 32 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 에의해서발생한다는잘못된인식을심어주었고, 나아가일반시민그리고여론에편승한정치권으로하여금이러한비정상적인성범죄자대해서는형벌, 치료감호와같은기존의조치만으로는부족하고어떤특단의조치가불가피하다는사고를하게만들었다. 그러는사이성폭력범죄의원인은성도착증과같은정신과적질병에만있는것이아니라왜곡된성의식 성문화, 아동 여성등성적약자에대한배려와보호부족등사회환경적요인에있다는사실을도외시하였고성의식 성문화의개선, 가정 학교 직장 지역사회에서의성적약자에대한배려와보호체계마련, 성범죄자의심리적 정신적치료에노력하기보다는중형부과, 전자감시 화학적거세와같은처벌과감시를우선시하고또한이러한극단적조치를도입하는특별법의양산으로이어졌다. 46) 우리나라정치권은잇따라발생한각종아동 청소년대상성폭력범죄에대한언론보도와그에따른여론의추이에민감하게반응했다. 1994년성폭력특별법이후계속해서쏟아지는각종성폭력대책들이장기적인안목을가지고체계적으로도입된것이아니라, 개별국회의원들이당장눈앞에닥친문제를중심으로여론에편승하여급작스럽게도입된것이다. 그러나보니그러한수단들이과연실효성이있는지에대해서도충분한논의가이루어지지못했다. 2000년청소년성보호법에의해도입된신상공개제도는원래미국에서성폭력범죄자의신상정보를등록 관리하고지역사회가그정보를공유함으로써지역사회의안전망을구축하기위해도입되었다. 그럼에도불구하고우리나라는주로성매매사범에초점을맞추어범죄방지계도의일환으로도입 시행되었을뿐지역사회안전망구축으로이어지지못했고, 공개되는정보의범위가협소할뿐만아니라공개된정보를활용할수있는방안이마련되지못하고성범죄자의신상이공개된다는사실에지나치게주목함으로써사실상명예형으로서의기능만을하게되었다. 그리고정부가성폭력범죄의재범방지에효과가있다고대대적으로홍보하고있는전자감시도대부분의국가에서는절도, 음주운전등경미사범을형벌완화의관점에서시설내구금을대체한가택구금을위해활용하고있고우리나라와같이 46) 같은취지로는신동일, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률의평가, 형사정책 23 권 1 호 (2011.6), 257 면이하참조.

29 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 33 성폭력범죄자에대해 GPS방식에의한전자감시를하는나라는미국, 영국, 프랑스등일부국가에제한되어있는데다가아직그실효성도검증되지않았다. 47) 또한정부는전자발찌가재범방지에효과가있다고대대적으로홍보하고있으나, 유의미한재범률의결과치를얻기위해서는 5년정도의관찰기간을설정하는것이일반적인데적은수의표본집단으로 ( 대부분재범위험성이낮은가석방자이고재범위험성이높은형기종료자는일부에불과하다 ) 그것도제도시행후채 2년도되지않는시점에서설문조사를통해재범률을판단하는것은여러모로무리일뿐만아니라, 설문조사에게재범억지효과가있다는답변을한이유가주로감시로인한심리적압박내지체포에대한두려움이었다는점을감안해볼때전자감시는단기적인범죄억지효과만있을뿐피부착자의성행교정등재사회화를통한재범위험성의감소에기여하고있는지는의문이아닐수없다. 48) 최근도입된화학적거세에대해서도우리사회에서특정성기호를가진성범죄자의실태에대한기초자료를확보하고그자료에대한과학적인분석이없이최근언론보도를통해고조된성폭력범죄에대한일반시민의두려움과혐오감에편승하여급작스럽게도입되었다는점에서 합리화 와 인간화 라는근대형법의기본방향에반한다는비판이제기되고있다. 49) 또한내용면에서도대상자본의의동의여부와는상관없이강제적으로실시할수있도록하고, 약물치료와필수적으로연계되어야하는심리치료프로그램이확립되어있지않으며, 약물치료의실시여부를판결선고와동시에결정하도록하고있는데형기복역후재범의위험성을판결선고시에판단하는것은불합리할뿐만아니라교도소내의각종치유프로그램을무시하는것이며, 이법률시행전에저지른성폭력범죄에대해서도약물치료를할수있도록하는것은죄형법정주의에대한심각한위협이라는비판이제기되고있다. 50) 47) 김혜정, 앞의논문, 262면이하 ; 정현미, 성폭력범죄대책과전자감시, 형사정책 21권 1호 (2009), 331면이하참조. 48) 자세한내용은김봉수, 전자감시장치부착의법적성격과확대적용에대한비판적고찰, 법학논고 36집 (2011.6), 경북대학교법학연구소, 55면이하참조. 49) 신동일, 앞의논문, 255면이하. 50) 박찬걸 송주영, 성충동약물치료제도도입의문제점과개선방안, 형사정책 23권 1호 (2011.6), 227면이하.

30 34 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) (2) 법체계의혼란과법원칙의무시우리나라의성폭력에관한입법정책은특별법을통한구성요건의신설 확장, 형벌의가중과같은엄벌주의정책과신상정보공개, 전자감시, 화학적거세와같은범죄자에대한통제강화로요약할수있는데, 51) 이와같은특별법의양산은법체계, 법이념의관점에서도많은문제점을야기하고있다. 성폭력범죄에관한처벌규정만을보더라도형법은이제거의적용되지않고성폭력특례법, 아동 청소년성보호법, 특강법이적용된다. 그리고이들법률은사실상그내용이비슷할뿐만아니라이중 삼중의가중처벌, 특례에대한특례를규정하고있어법률전문가들조차도그내용을이해하기힘든정도이다. 52) 또한성폭력범죄에대한대책이하나의특별법이아니라수개의법률에산발적으로규정되어있다보니일관성있는정책의수립과집행에도많은어려움이뒤따르고있다. 53) 이뿐만아니라내용적인측면에서도이러한특별법에서는그동안 형법 에서금과옥조로여겨오던책임원칙, 이중처벌금지, 소급효금지등기본적인법이념이나법원칙도쉽게무시되고있다. 우선성폭력범죄에관한일련의특별법들은형법상강간, 강제추행등성폭력범죄를가중처벌하고있는데, < 표 6> 에서볼수있듯이가중의정도가지나치게높을뿐만아니라복잡하기이를데없다. 51) 강은영 김한균 이원상, 앞의보고서, 215면참조. 52) 특히아동 청소년성보호법의법체계적문제점에대해서는이호중, 아동청소년의성보호에관한법률 ( 안 ), 국가청소년위원회, 청소년의성보호에관한법률 개정( 안 ) 공청회자료집, , 17면이하참조. 53) 예를들어아동 청소년대상성폭력범죄에대한신상정보의등록 공개는성인대상성폭력범죄에까지확대되었으나아동 청소년대상성폭력범죄에관한업무는여성가족부가, 성인대상성폭력범죄에관한업무는법무부가주관하고있다보니일관성있고통일적인법집행이어렵다.

31 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 35 구분 강간 ( 준강간 ) 강제추행 ( 준강제추행 ) 강간등상해 치상 강간등살인 강간등치사 피해자별 19 세이상 세 13 세미만장애인주거침입 야주절 특절 형법아청법 71 성폭법 ,299 5년이상 10년이상 3년이상 형법 년이하 1,500 만원이하 아청법 73 1 년이상 500-2,000 만원 형법 301 무기,5 년이상 형법 301 의 2 무기,10 년이상징역 < 표 6> 성폭력범죄법정형비교표 성폭법 73 5 년이상 1,000-2,000 만원 성폭법 81 무기,10 년이상 성폭법 91 사형, 무기 성폭법 93 무기,10년이상 성폭법 6 3 년이상 성폭법 6 10 년이하, 1,500 만원이하 성폭법 82 무기,10 년이상 성폭법 92 무기,10년이상 성폭법 31 무기,10 년이상 성폭법 31 무기,10 년이상 성폭법 81 무기,10 년이상 성폭법 91 사형, 무기 형법 301 의 2 무기,10 년이상 범죄자별 강도특수강도흉기 합동친족 형법 339 무기,10 년이상성폭법 강도강간무기,10 년이상 + 강도살인사형, 무기 + 강도치사무기,10 년이상 사형, 무기, 10 년이상 + 강도강간무기,10 년이상 + 강도치사무기,10 년이상 성폭법 41 성폭법 51 무기,5년 7년이상이상 성폭법 42 성폭법 52 3년이상 5년이상 성폭법 81 성폭법 82 무기,10년무기,7년이상이상 성폭법 91 사형, 무기 성폭법 92 무기,10 년이상 구분 13-18세 13세미만심신미약자구분적용법조구분적용법조형법 세미만자간아청법 72 성폭법 72 업무상위계위력형법 305 유사성행위 - 5년이하, 1,500 음 3년이상 7년이상간음 3년이상만원이하 ( 의제강간 ) 위계 위력간음 위계 위력추행 위계 위력간음등상해 치상위계 위력간음등살인 위계 위력간음등치사 아청법 75 5 년이상 아청법 75 1 년이상 500-2,000 만원 성폭법 년이상 성폭법 75 5 년이상 만원 성폭법 81 무기,10 년이상 성폭법 91 사형, 무기 성폭법 93 무기,10 년이상 형법 년이하 형법 년이하 업무상위계위력추행 피구금자간음 피구금자추행 위계 위력장애인간음 위계 위력장애인추행 성폭법 년이하, 500 만원이하 형법 년이하 성폭법 년이하, 1,500 만원이하 성폭법 년이하 성폭법 년이하, 3,000 만원이하 13세미만자형법 305 추행 10년이하, ( 의제강제추행 ) 1,500만원이하 의제강간등상해 치상 의제강간등살인 의제강간등치사 공중밀집장소추행통신매체이용음란카메라등이용촬영 형법 305 무기,5 년이상 형법 305 사형, 무기 형법 305 무기,10 년이상 성폭법 11 성폭법 12 성폭법 13 * 성폭법제 3 조내지제 10 조까지및제 14 조의죄는특강법의적용대상이므로형집행종료또는면제후 3 년이내에재범을범한경우장기및단기의 2 배를가중한다 ( 특강법제 3 조 ). ** 출처 : 법무연수원, 2010 범죄백서, 면.

32 36 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 다음으로특히신상공개제도에서많이논란이되어왔지만전자감시, 화학적거세는그자체가이중처벌의논란에서벗어나기힘들다. 먼저위치추적전자장치는가석방또는치료감호가종료시나집행유예시는물론형집행종료시에도부착할수있는데특히형집행종료후에위치추적전자장치를부착하는것은이중처벌이라는비판을받고있다. 형집행종료후위치추적전자장치의부착은형벌과보안처분을모두선고하고집행하는병과주의를취한것으로위치추적전자장치의부착이형벌보다더가혹할수있고, 위치추적전자장치의부착의법적성질이보안처분이라는이유만으로병과를인정하는것은실질적으로헌법이선언하고있는이중처벌금지의원칙 ( 제13조제1 항 ) 에반한다. 54) 또한성충동약물치료는대체주의를취하고있는치료감호와는달리 55) 형벌과함께부과된다는점에서실질적으로이중처벌이라는비난에서벗어나기힘들다. 56) 전자발찌, 화학적거세가형벌이아니라보안처분이므로이중처벌금지의원칙이적용되지않는다고하더라도비례성의원칙 ( 제37조제2항 ) 에반한다고볼여지가크다. 최근살인죄로징역 10년을선고받고가석방으로출소한사람이대형할인마트에서일을하다가전자발찌를착용하고있는사실이발각되어퇴사를당하게되자이를비관하여자살한사건에서볼수있듯이, 57) 재범방지 범죄로부터일반국민의보호를앞세워개인의일상생활까지통제하는것은과잉처벌이라는비판을피하기는힘들다. 특히최근도입된전자발찌제도와화학적거세제도는모두법률의시행전에저지른성폭력범죄에도적용함으로써이른바진정소급효를인정하고있어논란이되고있다 ( 위치추적전자장치법부칙제2조, 성충동약물치료법부칙제1조제3항 ). 판례는 전자감시제도는 일종의보안처분으로서범죄행위를한자에대한응보를주된목적으로그책임을추궁하는사후적처분인형벌과구별되어그본질을달리하 54) 송진경, 위치추적전자감시제도에대한비판적고찰, 형사법연구23권 2호 (2011년여름호 ), 313면이하. 55) 치료감호법 제18조( 집행순서 ) 치료감호와형이병과된경우치료감호를먼저집행한다. 이경우치료감호의집행기간은형집행기간에포함한다. 56) 선종수, 성폭력범죄자의성충동약물치료에관한법률에대한비판적검토 법학연구 23권 2호 (2011), 국민대학교법학연구소, 76-77면참조. 57) 목욕탕도못가 전자발찌찬 40대男자살, 서울신문 자참조.

33 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 37 는것으로서형벌에관한소급입법금지의원칙이적용되지않는다 고보고있다 ( 대법원 선고 2010도11996, 2010전도86 판결참조 ). 그러나헌법재판소는 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을전후하여발생한헌정질서파괴범죄 ( 내란, 반란등 ) 에대한공소시효를소추권행사에장애사유가존재한기간동안정지된다고규정한 5 18민주화운동등에관한특별법 제2 조에대한위헌제청사건에서, 기존의법에의하여형성되어이미굳어진개인의법적지위를사후입법을통하여박탈하는것등을내용으로하는진정소급입법은개인의신뢰보호와법적안정성을내용으로하는법치국가원리에의하여헌법적으로허용되지않는것이원칙이고다만특단의사정이있는경우, 즉기존의법을변경하여야할공익적필요는심히중대한반면에그법적지위에대한개인의신뢰를보호하여야할필요가상대적으로정당화될수없는경우에는예외적으로허용될수있다 고결정한바있다 ( 헌법재판소 헌가2 96헌바7 96헌바13 결정 ). 성폭력범죄에대하여각종형사제재가남발되는현실속에서과연전자발찌제도와화학적거세제도를소급적용할 심히중대한공익적필요 가있는지의문이아닐수없다. 58) 정부가전자발찌제도가성폭력범죄자의재범을방지하는데탁월한효과가있다고홍보하면서도, 최근사회적으로문제되고있는아동성폭력범에대하여여러가지다른법률에서강력한처벌을규정하여시행중이나 이것만으로는재범방지에한계가있는실정 이라는이유를들어화학적거세를도입한것은스스로가과잉입법임을인정한것일뿐만아니라, 게다가소급적용까지인정하는것은개인의신뢰보호와법적안정성을내용으로하는법치국가원리에반하는것이라하지않을수없다. (3) 집행결손 (Vollzugsdefizit) 우리나라는이상과같이성범죄에대한극단적처방을입법화하였으나, 이러한극단적처방이실제성범죄자들에게부과되기까지의길은멀다. 아무리형법에강력한대책을마련해놓았더라도수사, 기소, 재판을담당한법집행기관이이를제대 58) 윤상민, 형사제재와소급효금지의원칙, 법학연구 38 집 (2010), 한국법학회, 215 면이하참조.

34 38 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 로집행하지않는다면무용지물이되고만다. 특히형사입법자체가정당성과실효성에있어결함을내포하고있다면법집행기관이이를제대로집행할수가없다. 집행결손의대표적인예가성매매특별법이다. 이법률은이미탄생과정에서부터실효성은물론 - 특히단순성매매의처벌에대한 - 정당성에심각한의문이제기되었으며, 시행초기성매매업소수, 성매매여성수, 연간성구매자수그리고연간성매매거래액이감소되는효과가있었으나이와같은긍정적인효과도인터넷이나휴대폰을통한성매매, 키스방 대딸방 인형체험방등신종변태업소의증가와같은풍선효과에의해상쇄되고말았다는비판이있다. 그리고무엇보다도법집행기관에의한형평성이결여되고일관성없는단속은법자체에대한신뢰를감퇴시키는결과를초래하고있다. 59) 이와같은대규모집행결손사태는성폭력범죄라고해서예외가아니다. 지난 2009년전체 18,283건의성폭력사건중 7,470건 (41.1%) 만이기소되고 8,718건 (47.9%) 은불기소로처리되었는데, 60) 전체사건의기소율 45.8% 보다적은수치이다. 한편각종특별법에성폭력범죄에대한법정형이대폭적으로가중되었으나, 실제로법원이성폭력범죄피고인에게선고하는처벌의수위도그에상응하여높아진것도아니다. 지난 대법원양형위원회가발간한 2010 연간보고서 에따르면, 지난해성범죄자 2,700여명에게선고된 1심형량 ( 특정강력범죄누범가중조항제외 ) 을분석한결과 13세미만대상아동성폭력범죄의평균형량은양형기준이수정된 이후 3.02년에서 3.41년으로약간높아졌으나, 같은기간 13세미만대상성범죄의집행유예선고율은 37.3% 에서 54.6% 로오히려올라갔다. 선고형량이높아졌지만집행유예가늘어난탓에범죄자들이실형을선고받는비중은전체의 2/3 수준에서절반이하로오히려줄어든셈이다. 61) 2009년 조두순사건 이후아동성폭력을비롯해흉악성범죄에대한처벌을극단적으로강화해야한다는여론이고조된가운데관련법령이개정돼양형위원회 59) 이경재, 성매매특별법시행 4년에대한평가와제언, 형사정책연구 20권 1호 (2009년봄호 ), 718 면. 60) 법무연수원, 2010 범죄백서, 484면참조. 61) 성범죄형량높였는데오히려 `집유급증 ', 연합뉴스 자

35 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 39 는성범죄양형기준을불과시행 1년만에수정했고, 이에따라 부터아동성범죄의권고형량을종전보다 50% 높이는등양형기준이전반적으로상향조정되었다. 이처럼성범죄의양형기준이강화됨에따라평균선고형량이늘었음에도실형대신집행유예를선고하는비율이눈에띄게높아진것은성폭력범죄에대한법정형을끌어올린다고하여그취지가실제법원판결에는반영되는것은아니라는점을보여주는것이라고하겠다. 이처럼정부가실효성이불투명한처벌및감시강화위주의정책을펴고있는사이성폭력피해자의보호등은소홀히취급되는문제점이발생하였다. 특히정부는아동 청소년에대한성폭력과같은특정유형의범죄에집중하면서일부강력범죄에만적용되는전자발찌에막대한예산과인력을투입하고있는데, 이러한예산과인력의편중은피해자지원체계의강화 ( 피해자보호시설, 아동 청소년성폭력전문상담기관등 ) 와성폭력범죄전담수사관양성, 아동 청소년전문가와의유기적협력시스템구축, 성폭력가해자에대한심리적 정신적치료및교육, 학교 학원주변지역의안전망구축등좀더근본적이고파급효과가큰대책은유보시키거나부실하게만들기일쑤였다. 그예로전자발찌제도는 2008년에 86억원, 2009년에약 23억원등 100억원이상의예산이전자발찌시스템의구축에사용되었으며화학적거세도첫해필요한예산이약 9억원으로추산되는데반하여, 성폭력사범을대상으로하는교육운영예산은연간 1 2억원이고성폭력피해자의치료지원예산도약 5억원정도 (2007년여성가족부 ) 에불과하였다. 62) 이는전자감시나화학적거세등여론영합적인정책이얼마나성폭력범죄의대처에비효율적인가를단적으로보여주는것이라고하겠다. 62) 한국성폭력상담소, 앞의책, 174 면참조.

36 40 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) IV. 맺음말 이상에서우리나라의성폭력범죄실태와그대책에대해살펴보았다. 전체적으로보면 1994년성폭력특별법의제정과 1995년형법개정을계기로성범죄의중심이성풍속범죄로부터성폭력범죄로옮겨가게되었고, 성폭력범죄의참상에대한국민의인식에도큰변화가있었다. 그러나한편으로성폭력특별법과청소년성보호법을통해기존에성풍속범죄로여겨지던범죄가성폭력범죄의영역으로들어오면서성폭력개념이확장되는경향을보이고있다. 이와함께우리나라에서발생하는성폭력범죄는특히아동 청소년을대상으로한성폭력범죄를중심으로하여서서히늘어나는추세에있다. 다만우리나라가다른선진국에비해성범죄발생률이낮은수준이라고말할수는없지만그렇다고하여특단의대책을강구하지않으면안될만큼월등이높은수준이라고하기는힘들다. 그럼에도불구하고우리사회는특히성폭력범죄에대해일종의모럴패닉현상을보이고있다. 이는성폭력범죄의실상의신중하게파악하여보도하기보다는나영이사건, 김길태사건에관한언론보도에서볼수있듯이일부흉악범죄자에초점을맞추어그들의병리적행동을집중적으로보도하는언론이행태에기인하는바가크다. 정치인은이러한여론의변화에편승하여충분한사회적논의도거치지않은채신상공개, 전자감시그리고화학적거세와같은각종강성정책들을쏟아내었다. 그러던사이강제적인국가정책은우선적으로소극성과겸억성의기준을따라야한다는보충성의원칙은무시되고, 각종형사재제가성폭력범죄로부터일반시민과피해자를보호한다는명분하에최후수단 (ultima ratio) 이아니라최우선수단 (prima ratio) 으로채택되었다. 그러나정부가최우선수단으로채택한이러한대책들은다시정당성과실효성에대한비판여론의도마위에올라있다. 63) 성폭력범죄에대한대책은크게처벌강화모델과치료모델로나눌수있다. 미국에서는 1980년대까지는치료사상이지배적이었으나 1990년대이후경악할만한일 63) 화학적거세시행 본인등의 실효성등논란, 연합뉴스 ; 양갈래로나뉘어진화학적거세논란, 굿데이신문 참조.

37 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 41 련의아동성범죄를겪으면서성폭력범죄자에대한강력한대처로선회하였고전자감시, 화학적거세등강력한수단을도입하였다. 성폭력범죄에대한우리나라의최근입법동향은이와같은미국의영향을받은바크다. 그러나치료모델은여전히선진국들의성폭력범죄대책에서중요한위치를차지하고있다. 신상공개, 전자감시, 화학적거세등강력한조치에대해서이중처벌, 인권침해의논란이일면서그적용범위를축소해나가고있는실정이며, 독일의경우에도사회치료처우를우선적으로받게함으로써치료에중점을두고있다. 64) 이에반해우리나라는법정형의가중에의한 중형부과 와신상공개, 전자감시, 화학적거세등을통한 감시와통제 에초점을맞추고있다. 게다가우리나라에도입된전자감시나화학적거세제도는선진국보다훨씬더강화된것이다. 앞에서설명하였다시피전자감시는원래선진국에서가석방시의보호관찰과결합된중간제재의형태나경미범죄에대한대체형벌로서채택한것이고성범죄자에대한감시수단으로활용하고있는국가는미국, 영국, 프랑스등일부국가에불과한데, 우리나라는이를성폭력범죄자에대한재범방지수단으로채택하였고그대상도성폭력범죄뿐만아니라미성년자유괴, 살인등강력범죄로점차확대해나가고있다. 또한화학적거세도본인의동의여부와상관없이강제적으로실시할수있도록하였고, 심리치료프로그램과의연계가제대로이루어져있지도않으며, 초범자에대해서도실시할수있도록했다는점등에서이제도를시행하고있는외국과비교해보더라도훨씬더강력하다. 게다가헌법이금지하고있는소급적용까지허용하고있다. 형벌이든보안처분이든형사제재는국가가국민에게행사할수있는가장강력한권한으로, 다른어떤조치보다도신중을도입 실시에있어서는신중을기하지않으면안된다. 성폭력범죄를비롯한성범죄는분명우리사회의현안중의하나이지만, 성범죄에대한대책을강구함에있어서는 가장확실한 것이아니라 가장신중한 것을선택하지않으면그정당성과실효성을확보하기힘들다. 이제는각종특별법에산재해있는각종성범죄대책의체계성, 정당성, 효율성을꼼꼼히따져차근차근정비를해나가야할시점이라고생각한다. 이를위해서는우선각종특별법에산재해있는대책들을통합하는방향으로의 64) 정현미, 앞의논문, 341 면이하참조.

38 42 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) 정비가요구된다. 사실현재로서는통합자체가어려울만큼난삽한형태를갖추게되었지만, 앞으로는이러한복잡한체계를간단한체계로바꾸어명확성과실효성을높이는방향으로나아가야할것이다. 65) 특히성폭력범죄의처벌규정은특별법보다는형법전에편입시켜서확장된처벌범위와대폭적가중된형량을합리적인범위로제한할필요가있다. 66) 다음으로각종성폭력범죄대책의우선순위를정하여순차적으로실시해야한다. 앞에서지적한바와같이성폭력특례법에의해성폭력범죄의외연이상당히확장되어있는데여기에신상정보의등록 공개, 전자감시그리고화학적거세등의조치들을중첩적으로적용하는것은이중처벌, 과잉처벌이라는비판을면하기어렵다. 이러한문제점을해소하기위해서는우선성폭력범죄중성풍속범죄의성격을가진범죄유형을제외하여원칙적으로폭력적인성범죄에한정해야한다. 그리고신상정보등록 공개, 전자감시, 화학적거세등의조치를취하더라도먼저보호관찰, 성폭력치료수강명령, 수형기간중의심리적 정신과적치료또는치료감호에의한치료적처우를우선적으로실시하고, 이러한조치의효과가없는것으로판명된경우에한하여보충적으로실시해야한다. 또한이러한조치들은원칙적으로집행유예, 가석방등형집행종료전으로한정하고특히형집행종료후의전자감시와같은조치는이중처벌의문제가있으므로극히예외적인경우로제한해야할것이다. 65) 각종형사특별법의정비방안에대해서는도중진 이형국 김성규 윤민석, 형사특별법정비방안 (1) 형사특별법의정비를위한이론적기초, 한국형사정책연구원, 2008 참조. 66) 특히성폭력특별법의정비방안에대해서는오영근, 형사특별법정비방안 (6) 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률, 한국형사정책연구원, 2008 참조.

39 성폭력범죄의실태와대책에대한비판적고찰 43 Realities of Sexual Violence and it's Countermeasures* 67) Kim, Taemyeong** Recently sexual violence against children occurred in succession and became serious problem in Korea. The chain of cases caught huge interest of mass media and people began to think that legal system is lenient with pedophiles, punishing them with insufficient prison sentences. Under the influence of public opinion korean government took a series of countermeasures to reduce danger of repetition of sexual offences and protect the children and women from the sexual violence through many special acts. Those include managing high-risk sex offenders, the use of electronic surveillance system(electronic ankle bracelet), and medical treatment for the pedophiles. And chemical castration for sex offenders was introduced in 2010 and is in force on and after July 24. this year. Controversial debate on those measures is still crucial topic among policy makers and scholars. Some people criticise that those measures are double jeopardy and unnecessarily invasive due to the side effect. But another people insist that those are necessarily conditions to reduce and manage the risk of repetition of sexual violence and the side effects can be controlled through supplements. This paper will have a careful look the realities of sexual violence in Korea and check overstatement of journalism, and examines contents and problems of Acts that implicates countermeasures against sexual violence. And this paper will also evaluate whether such acts and measures for sexual violence is effective in practice and rightful from a standpoint of constitutionalism. Finally this paper will * This paper was supported by research funds of Chonbuk National University in ** Ph. D. in Law, Associate Professor at Law School of Chonbuk University

40 44 형사정책연구제 22 권제 3 호 ( 통권제 87 호, 2011 가을 ) propose a reform plan of it. Key Words : Sexual Violence, Public Profiling, electronic ankle bracelet, Chemical Castration, Electronic Surveillance 투고일 : 9 월 1 일 / 심사 ( 수정 ) 일 : 9 월 26 일 / 게재확정일 : 9 월 26 일