436 法學論叢第 34 輯第 3 號 며반찬등을납품하여오면서 B에대하여반찬류에대한매출채권을가지고있다. 원고는가금육판매업을하는회사이고, 피고는젓갈, 반찬제조업및판매업을하는회사로서, A는원고로부터브라질정육등의물품을, 피고로부터반찬류등식재료를공급받아왔다. (2)

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1 1 )8*8 동산채권담보법상채권담보권과채권양도의법률관계 - 대법원 선고 2015 다 71856, 판결에대한평석 - 김현진 * < 目次 > Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 1. 채권담보권의설정 2. 채권담보권의대항요건 3. 채권담보권의목적물인채권의양도 Ⅲ. 대항요건의분리와제 3 채무자의면책문제 1. 채권담보권자와채권양수인간의우열관계 2. 제 3 채무자는누구에게변제하여야면책되는가 3. 비교법적고찰 4. 견해의대립 5. 소결 Ⅳ. 무권리자에대한변제와부당이득의반환 1. 원칙 2. 채권의준점유자에대한변제 ( 민법제 470 조 ) 3. 채권자가실질적으로이익을받은경우 ( 민법제 472 조 ) 4. 채권자의추인 5. 사안의검토 6. 보론 Ⅴ. 나가며 Ⅵ. 후기 대상판결 : 대법원 선고 2015 다 71856, 판결 [ 공 2016 하,1144] [ 사안의개요 ] 1. 사실관계 (1) A 는농축산물도 소매업을하는회사로서대형마트인 B 에서식품코너를운영하 DOI: * 인하대학교법학전문대학원, 조교수. (hjkim@inha.ac.kr) 심사과정에서귀한의견을주신위원들께깊은감사를드린다.

2 436 法學論叢第 34 輯第 3 號 며반찬등을납품하여오면서 B에대하여반찬류에대한매출채권을가지고있다. 원고는가금육판매업을하는회사이고, 피고는젓갈, 반찬제조업및판매업을하는회사로서, A는원고로부터브라질정육등의물품을, 피고로부터반찬류등식재료를공급받아왔다. (2) A는원고에게물품대금채무의담보조로, A의 B에대한 부터 까지이미발생하였거나발생할예정인매매대금채권에관하여원고를근담보권자, 채무자를 A, 채권최고액을 3억원, 존속기간을 로하는채권근담보권설정계약을체결하고, 이사건채권에관하여수원지방법원성남지원 접수제22호로채권근담보권의설정등기를마쳤다 A는피고에게 A의 B에대한현재및장래의물품대금채권등모든채권일체 를양도하였고 ( 이하 이사건채권양도 라한다 ), 채무자인 B에게내용증명우편으로채권양도사실을통지하여이통지가 B에게도달하였다 A의원고에대한물품대금채무의변제가지체되어채무액이 289,458,360 원에이르자, 원고는 B에게담보권설정계약서와등기사항증명서를첨부하여담보권설정사실을통지하였고그통지가 B에게도달하였다. 4 그런데 B는 피고에게 부터 까지의 A의피고에대한채무인 181,347,097 원을변제하였다 (A는적자가누적되자 영업을중단하고같은해 폐업하였다 ). (3) 이에원고는이사건채권에관하여원고의담보권이피고의채권양수에우선하는데도피고가변제를수령하였다고주장하며, 1) 피고를상대로 B로부터변제받은것에대한부당이득반환청구를하는한편, 2) B를상대로채권담보권의실행으로써지급을청구하였다. 이에대해피고와 B는, 채무자 B에게통지를먼저한피고가원고에우선하므로 B의피고에대한변제가정당하다고주장하면서, 피고는예비적반소로서, A의원고에대한이사건담보권설정행위에대해사해행위취소및담보권설정등기의말소를구하였다. 1) 1) 1 심은예비적반소청구에대하여, A 는갱생목적으로계속적거래관계에있는구입처에게담보를제공하고물품을공급받은것으로이사건담보권설정계약은사해행위가아니라고판단하였다.

3 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 437 [ 사건의도해 2) ] [ 소송의경과 ] 1. 1심판결 3) : 피고에대한청구인용 (1) 채권담보권자인원고와채권양수인인피고사이의우열관계는원고의담보등기일자와피고의채권양도통지도달일의선후를기준으로해야하는데, 원고는 담보등기를마쳤고, B는 채권양도인인 A회사로부터이사건채권양도통지를받았으므로원고는이사건채권양수인인피고에게채권담보권의목적물인채권에대한우선권을주장할수있다. 그런데피고가피담보채무자인 B로부터채권담보권의목적인채권 181,247,097 원을변제받았으므로피고는피고에우선하는원고의우선변제권을침해하여위변제수령액상당의이익을얻고, 원고에게동액상당의손해를가하였다. 그리하여피고는변제받은금액을부당이득으로서원고에게반환할의무가있다고하면서원고의피고에대한청구를인용하였다. 이에피고가항소하였다. 2) 당사자들을표기함에있어동산채권담보법제 35 조제 1 항은담보목적물인지명채권의채무자를 제 3 채무자 로칭하고대상판결도동일하므로, 담보목적물인채권을보유하고있었던채권담보권설정자이자채권양도인인 A 를 채권자, 그채무자인 B 를 제 3 채무자, 위채권에대하여담보를설정받은원고를 담보권자, 위채권을양수한피고를 채권양수인 이라고칭한다. 3) 수원지방법원성남지원 선고 2014 가합 150, 4503 판결

4 438 法學論叢第 34 輯第 3 號 (2) 한편, 1심계속중이던 원고는 B에대한청구를포기하고, 원고와 B는이사건매출채권에관하여일체의민 형사상청구를하지아니한다. 피고는원고에게 1억원을지급하라 는조정에갈음하는결정이내려졌고, 위결정에따라원고와 B에대한청구부분은확정되었다. 2. 원심판결 4) : 청구기각 5) 원심은, 제1심판결과같이, 원 피고사이의우열은원고의담보등기일자와피고의채권양도통지도달일의선후를기준으로해야하므로, 원고의등기일자가피고의양도통지도달일보다우선하여원고는피고에대하여우선권을주장할수있다고판단하였으나, 다음과같은이유로원고의피고에대한부당이득반환청구를기각하였다. 부당이득은법률상원인없이타인의재산또는노무로인하여이익을얻고이로인하여타인에게손해를가함으로써성립하는것이므로, 법률상원인없는이득이있다하더라도그로인하여타인에게손해가발생한것이아니라면그타인은부당이득반환을청구할수없는바, 피고가원고에앞서변제를받았더라도이는채무자 B가권리의선후판단을그르쳐변제한것에기인하고, B는피고에대한변제를가지고원고에게대항할수없으므로, 원고는 B에대하여담보권을실행하여채권을변제받을수있어피고의변제수령으로어떠한손해가발생하였다고할수없으므로원고의이사건본소청구는이유없다. 3. 대상판결 : 파기환송 (1) 동산 채권등의담보에관한법률 ( 이하 동산채권담보법 이라한다.) 제35조는제 1항에서 약정에따른채권담보권의득실변경은담보등기부에등기한때에지명채권의채무자 ( 이하 제3채무자 라한다 ) 외의제3자에게대항할수있다. 라고규정하고, 제2 항에서 담보권자또는담보권설정자 ( 채권담보권양도의경우에는그양도인또는양수인을말한다 ) 는제3채무자에게제52조의등기사항증명서를건네주는방법으로그사실을통지하거나제3채무자가이를승낙하지아니하면제3채무자에게대항하지못한다. 라고규정하며, 제3항에서 동일한채권에관하여담보등기부의등기와민법제349조또는제450조제2항에따른통지또는승낙이있는경우에담보권자또는담보의목적인채권의양수인은법률에다른규정이없으면제3채무자외의제3자에게등기와그 4) 서울고등법원 선고 2015 나 10815, 판결. 5) 따라서예비적반소에대하여판단하지아니함.

5 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 439 통지의도달또는승낙의선후에따라그권리를주장할수있다. 라고규정하고있다. 따라서동산채권담보법에의한채권담보권자가담보등기를마친후에서야동일한채권에관한채권양도가이루어지고확정일자있는증서에의한채권양도의통지가제3채무자에게도달하였으나, 동산채권담보법제35조제2항에따른담보권설정의통지는제3 채무자에게도달하지않은상태에서는, 제3채무자에대한관계에서채권양수인만이대항요건을갖추었으므로제3채무자로서는채권양수인에게유효하게채무를변제할수있고이로써채권담보권자에대하여도면책된다. 다만채권양수인은채권담보권자에대한관계에서는후순위로서, 채권담보권자의우선변제적지위를침해하여이익을받은것이되므로, 채권담보권자는채권양수인에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다. 그러나그후동산채권담보법제35조제2항에따른담보권설정의통지가제3채무자에게도달한경우에는, 그통지가채권양도의통지보다늦게제3채무자에게도달하였더라도, 채권양수인에게우선하는채권담보권자가제3채무자에대한대항요건까지갖추었으므로제3채무자로서는채권담보권자에게채무를변제하여야하고, 채권양수인에게변제하였다면특별한사정이없는한이로써채권담보권자에게대항할수없다. (2) 민법제472조는불필요한연쇄적부당이득반환의법률관계가형성되는것을피하기위하여변제받을권한없는자에대한변제의경우에도채권자가이익을받은한도에서효력이있다고규정하고있는데, 여기에서말하는 채권자가이익을받은 경우에는변제의수령자가진정한채권자에게채무자의변제로받은급부를전달한경우는물론이고, 그렇지않더라도무권한자의변제수령을채권자가사후에추인한때와같이무권한자의변제수령을채권자의이익으로돌릴만한실질적관련성이인정되는경우도포함된다. 그리고이와같이무권한자의변제수령을채권자가추인한경우에채권자는무권한자에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다. (3) 채권담보권자가채권양수인보다우선하고담보권설정의통지가제3채무자에게도달하였음에도, 그통지보다채권양도의통지가먼저도달하였다는등의이유로제3채무자가채권양수인에게채무를변제한경우에, 채권담보권자가무권한자인채권양수인의변제수령을추인하였다면, 이러한추인에의하여제3채무자의채권양수인에대한변제는유효하게되는한편채권담보권자는채권양수인에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다. 채권담보권자인원고가채권양수인인피고보다우선하고담보권설정의통지가제3채무자인 B에도달하였으므로, B는그이후에한피고에대한변제로써원고에게대항할수없었으나, 원고가제1심에서의조정을갈음하는결정에따라 B에대한청구를포기

6 440 法學論叢第 34 輯第 3 號 함으로써무권한자인피고의변제수령을추인하였다고할것이므로, 이러한추인에의 하여 B 의피고에대한변제는유효하게되는한편원고는피고에게부당이득으로서그 변제받은것의반환을청구할수있다. [ 연구 ] I. 들어가며 2010년 동산 채권등의담보에관한법률 ( 이하 동산채권담보법 6) 이라한다 ) 이우리나라동산 채권담보제도의현대화 7) 를목적으로제정되어동법에따른동산 채권담보권제도가시행된지만 5년이경과하였다. 8) 동산담보권과채권담보권은, 부동산담보에지나치게편중된우리나라의금융거래시장이부동산공급의유한성과부동산담보가치의하락우려등에직면하자중소기업이갖고있는재고, 설비, 매출채권등을담보로제공하여자금조달을원활히하되담보등기부에의공시를통해거래안전을도모하자는시대적요청에따라탄생하였으나, 실제거래에서활용되는정도는기대보다못미치는것으로파악된다. 9) 그장애요인으로여러가지를들수있겠지만, 동산담보권의경우선의취득과의관계가주요한문제이고, 10) 채권담보권의경우대상판결에서논점이된민법상채권양도와의관계정립문제가그중하나라고생각된다. 11) 대상판결은담보등기에의해공시되는채권담보권이도입된이래, 채권담보권과채권 6) 아래에서다른법명의지시없이인용하는법조문은동산채권담보법의조문이다. 7) 담보제도의현대화의의미에대해서는, 김현진, 동산 채권등의담보에관한법률 연구 - 주요내용과현대화의과제 -, 서울대학교 ( 박사학위논문 ), 2011; 정소민, 채권담보제도의현대화 - DCFR 과우리나라의채권담보제도의비교를중심으로 -, 민사법학 제 61 호 ( ). 85 면이하참조. 8) 동법은 2010 년 6 월 10 일법률제 호로공포되어, 2012 년 6 월 11 일부터시행되고있다. 9) 금융감독원이제공하는 2016 년은행경영통계의담보별여신현황에따르면, 2015 년말을기준으로일반은행의원화담보대출총액은 500 조 6,127 억원인데, 이중동산담보대출이 2,368 억원 ( 전체담보대출의약 0.04%), 유가증권및채권담보대출이 16 조 3,901 억원에그치고있어 ( 약 3.2%), 우리나라의담보대출은여전히부동산담보대출을중심으로운영되고있음을확인할수있다 ( 약 95.8%). ( &bbsid= &idx= &num=174&stitle=2016 년판은행경영통계, 2017 년 6 월 15 일방문 ). 10) 김현진, 동산담보권과선의취득, 민사법학 제 56 호 ( ), 25 면이하참조. 이외에도동산담보권의추급력의범위, 담보목적물인동산의담보권에대한사적실행시평가할감정기관과중고시장의부재등을장애요인으로들수있다. 11) 김현진, 채권담보의현황과과제, 민사법학 제 61 호 ( ), 55 면이하참조.

7 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 441 양도가문제가되어법원의판단을받은최초의대법원판결이라는점에서그의미가크다. 실제거래에서어떻게채권담보권이설정되고, 채권담보권의공시방법이자제3자에대한대항요건인담보등기가어떻게기능하며, 나아가담보목적물인채권이양도된경우채권담보권자와채권양수인과의우열관계가어떻게되는지, 제3채무자가후순위자에게변제한경우관련자들의관계가어떠한지등대상판결의내용과타당범위를구체적으로파악하는것은장차채권담보권의법원실무처리의방향을예측하고또비판하는데도움이될것이라고생각한다. 본논문에서는먼저, 채권담보권의설정, 대항요건및담보목적물인채권의양도를중심으로채권담보권의기본적인법률관계를살펴본다 (II). 다음으로대상판결에서문제되었던두가지쟁점을중심으로분석한다. 첫째, 채권담보권이설정된이후그담보권의목적인채권이양도된경우채권담보권자와채권양수인사이의우열관계를결정하는기준은무엇인지, 나아가제3채무자는누구에게변제하여야면책될수있는지검토한다. 이는채권담보권의경우제3자에대한대항요건인등기와채무자에대한대항요건인담보권설정의분리가됨에따라발생하는문제이다 (III). 둘째, 제3채무자가채권담보권자와채권양수인사이의우열관계를오인하여열후한지위에있는자에게변제한경우의관련당사자들사이의법률관계를살펴본다. 즉채권담보권자가채권양수인에게변제청구를할수있는지, 또는제3채무자에게부당이득반환을청구할수있는지, 이경우각청구권을행사하기위한요건은무엇인지를검토하게될것이다. 사안에서는열후한지위에있는채권양수인에의변제가무효임에도불구하고, 1심에서원고가채권양수인 B에대한청구를포기하는것으로하는강제조정결정이확정되었는바, 이로써원고는 B에대한담보권을행사할수없게되었고, 한편원고의피고에대한부당이득반환청구권을부정하게되면결과적으로원고는담보권을상실하게되는사정이존재하는바, 이러한사정을법원이어떻게평가하고있는지함께검토한다 (IV). 마지막으로, 검토결과를바탕으로대상판결의당부를논하고위논의들을정리하고 (V), 후기에서는파기환송이후의사건의실제해결모습을간단히언급하고자한다 (VI). Ⅱ. 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 1. 채권담보권의설정

8 442 法學論叢第 34 輯第 3 號 동산채권담보법은채권담보권을설정할수있는자와담보목적물인채권의종류를제한하는규정등을두고있는바, 대상판결에서원고가유효하게채권근담보권을취득하였는지여부를판단하기위해필요한범위내에서동산채권담보법의규정내용을구체적으로살펴본다. (1) 채권담보권을설정할수있는자법인또는 상업등기법 에따라상호등기를한사람만이채권담보권을설정할수있다 ( 제2조제5호 ). 여기서법인이란상사법인, 민법법인, 특별법에따른법인, 외국법인을말한다. 따라서법인아닌재단이나사단, 상호등기를한사람이아닌자연인은채권담보권을설정할수없다. 이와같이채권담보권의설정자의인적범위를제한한이유는채권을담보로자금조달을할실질적수요자는대부분기업일것이라는점과채권담보권의공시방법인담보등기부를운영하는대법원이법인등기부와상호등기부를관장하고있어자연인까지담보등기제도를사용하도록할때발생할수있는부작용을최소화하기위한과도기적조치로보인다. 12) 그러나이러한행정편의외에담보권설정자를자연인가운데상호등기를할자로제한할합리적인이유가없고, 13) 자연인, 법인아닌단체도부동산등기제도를이용할수있다는점에서부당하므로금융거래의활성화를위해점진적으로인적제한을없애야할것이다. (2) 채권담보권의목적이되는채권 채권담보권은 담보약정에따라금전의지급을목적으로하는지명채권을목적으로 등기한담보권 이라고정의된다 ( 제 2 조제 2 호 ). 즉채권담보권의목적이되는채권은금 전의지급을목적으로하는지명채권에한하므로 ( 제 34 조제 1 항 ), 비금전채권, 지시채권, 무기명채권등은채권담보권의목적이될수없다. 이와같이채권담보권의목적물을 금전채권으로제한한이유는첫째종래기업이채권을담보로사업자금을조달할때담 보목적물이된채권이외상매출채권, 신용카드대금채권, 소액의물품대금채권, 리스료 12) 법제사법위원회제 3 차소위심사자료 ( ) 에따르면, 이용주체의확대문제는새로운담보제도의정착, 법원이나국세청간의자료공유문제등을종합적으로고려하여입법정책적으로결정할사항이나, [...] 제도이용상황점검및새로운검색정보개발등을통하여점진적으로그대상을확대하는것이바람직하다고하고있다. 13) 담보권설정자를법인과상호등기를한사람으로제한함이갖는불합리성에대한상술은우선, 김현진, 박사학위논문, 180 면이하참조. 한예만들면, 가령판례에의하면변호사는상인이아니라는이유로상호등기가허용되지않으므로 ( 대법원 선고 2006 마 334 결정 ), 따라서채권담보권을설정할수없으나, 변호사도수임료채권내지성공보수금채권등을담보로제공하여여신을제공받을필요가있음은다른직종의개인사업자와동일할것이다.

9 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 443 채권등금전채권이대부분이라는점, 둘째금전채권은비개성적인데반해, 물건의인도채권이나채무자의행위를청구하는청구권등비금전채권은채권의내용이개성적이고가치를환산하기어려워우선변제권을확보하기곤란한점, 셋째비금전채권은그내용이다양하여대량양도에부적합하기때문이다. 14) 금전의지급을목적으로하는지명채권이라면, 여러개의채권도채권의종류, 발생원인, 발생연월일을정하거나그밖에이와유사한방법으로특정할수있는경우에는채권담보권의목적이될수있다 ( 제2조제2호, 제34조제2항 ). 15) 또한현재발생한채권뿐만아니라장래에발생할채권도위와같이채권이특정될수만있다면채권담보권의목적이될수있고 ( 제34조제2항 ), 그외발생의개연성은요구되지않는다. 16) 장래채권에대한담보권을설정하는담보약정을체결한경우채권담보권은실제장래채권이발생한시점에비로소성립하지만, 그담보권의우선순위는담보등기의시점에따라결정된다 ( 제35조제3항 ). 나아가채무자가특정되어있는지여부를묻지아니하므로, 채무자불특정의장래채권 도채권담보권의대상이될수있다 ( 제34조제2항 ). 17) (3) 채권근담보권 동산채권담보법은동산담보권에관한제 5 조에서계속적거래관계에서발생하는채권 을담보하기위한근담보권에관한규정을별도로두고, 채권담보권에관한제 37 조는 14) 김재형, 담보제도의개혁방안 - 동산및채권담보를중심으로, 민법론 Ⅳ, 박영사 (2011), 211 면 ; 안형준, 동산 채권등의담보에관한법률, 법무부, 2010, 96 면. 그러나민법이채권질권이나채권양도담보에서대상을금전채권으로한정하고있지않다는점, 비금전채권도그가액을산정할수있다면담보목적물로하는데아무런장애가없고채무불이행이있으면금전채권인손해배상채권으로전화되므로이를담보목적물로하면된다는점, 다른입법례를보더라도등기 / 등록의목적이되는채권을금전채권으로제한하는예는일본의경우를제외하고는없다는점에서그적용범위를확대할필요가있다고생각한다 ( 同旨, 김현진, 채권담보의현황과과제, 58 면 ). 15) 동산 채권의담보등기등에관한규칙제 35 조제 1 항제 2 호는, 채권의특정을위한등기사항으로, 채권의종류, 채권의발생원인및발생연월일또는그시기와종기, 채권의채권자의성명및주소, 담보목적물인채권의채무자가담보권설정당시특정되어있다면그채무자의성명및주소, 채권의변제기, 채권액의하한등을규정하고있다. 16) 이는종래의판례가장래채권의양도에서채권발생의기초관계외에발생의개연성을요구함에대해 ( 대법원 선고 88 다카 6358 판결등 ) 처분의대상이되는채권이특정되는이상거래의안전은보장된다는비판이있었고 ( 가령, 양창수, 將來債權의讓渡, 民法硏究 제 7 권, 朴英社 (2005), 236 면이하 ) 동산채권담보법은이를수용한것이다. 17) 채무자불특정의장래채권 으로는, 특정임차인의수개의상가건물에대한장래의임차보증금반환채권, 특정임대인의수개의상가건물에대한장래의임료채권, 리스업자, 신용카드회사가장래의고객에대하여가지게되는리스료채권, 신용카드대금채권, 재고상품을장래에매각하여가지는외상판매대금채권을생각할수있다.

10 444 法學論叢第 34 輯第 3 號 채권담보권에관하여는그성질에반하지아니하는범위에서동산담보권에관한규정을준용하고있다. 따라서채권담보권은그담보할채무의최고액만을정하고채무의확정을장래에보류하여설정할수있고, 이경우그채무가확정될때까지채무의소멸또는이전은이미설정된채권담보권에영향을미치지아니하며 ( 제37조, 제5조제1항 ), 채무의이자는최고액중에포함된것으로본다 ( 제37조, 제5조제1항 ). 채권담보권의피담보채권의범위는원본, 이자, 위약금, 담보권실행의비용, 담보목적물의보존비용및채무불이행또는담보목적물의흠으로인한손해배상의채권이지만 ( 제37조, 제12조본문 ), 당사자들은피담보채권의범위에관하여설정행위에서달리약정할수있다 ( 제37 조, 제12조단서 ). (4) 담보약정과담보등기채권담보권이설정되려면담보설정자와담보권자사이에채권담보권을설정한다는합의, 즉담보약정이있어야한다. 동산채권담보법은담보약정이란 양도담보등명목을묻지아니하고 이법에따라채권을담보로제공하기로하는약정을말한다고 ( 제2조제1호 ), 매우추상적이고포괄적으로규율하고있는데, 이와같은정의방식을 기능적접근방법 이라고한다. 18) 즉실제거래에서당사자간에사용한계약의명칭이나형식에관계없이그실질에기초하여당사자간에채권을담보로제공하기로하는의사의합치만있으면모두동산채권담보법상의담보약정으로포섭되기에충분하다고해석된다. 그런데동산채권담보법은설정자가담보약정에따라금전의지급을목적으로하는지명채권을담보로제공하는경우담보등기를할수있고 ( 제34조제1항 ), 그렇게등기한담보권을채권담보권이라고하는바 ( 제2조제3호 ), 후술하는바와같이채권담보권의담보등기는채권담보권의제3자에대한대항요건이된다는점에서 ( 제35조 ) 이들규정의조화로운해석이필요하다. 19) 따라서설정자와그의채권자사이에담보약정만있는상태에서는동산채권담보법상의채권담보권이라고할수없고당사자의공동신청에의해담보등기가경료되어야비로소동산채권담보법의규율을받는채권담보권으로서대항력을취득한다고해석하여야할것이다. 18) 기능적접근방법의의의및외연의확정문제에대해자세히는우선, 김현진, 박사학위논문, 154 면이하참조 19) 일응충돌해보이는위규정들은, 채권담보등기는대항요건임에도불구하고채권담보권의정의규정이동산담보등기가효력발생요건인동산담보권의정의규정 ( 제 2 조제 2 호 ) 과동일한표현으로되어있다는점에기인한다.

11 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 445 (5) 사안의검토대상판결에서담보권설정자인 A는농축산물도 소매업을영위하는주식회사로서동산채권담보법상채권담보권을설정할수있는법인에해당한다. 채권담보권자인원고역시가금육판매업을하는주식회사이지만, 동산채권담보법은담보권자에대해서는인적제한을두고있지아니하므로별의미는없다. 위두회사는원고의 A에대한물품대금채권을담보할목적으로 채권근담보설정계약을체결하였는바, 담보목적물은 A와 B사이에체결한반찬류판매계약에따라 부터 사이에이미발생하였거나발생할예정인매매대금채권이다. 즉담보목적물인채권은반찬류판매계약에따라채권자 A가채무자 B 에대해가지는현재및장래의여러개의금전채권을목적으로하는지명채권인바, 동산채권담보법은현존하는채권은물론장래발생할채권도특정되기만하면채권담보권의목적으로할수있고, 여러개의채권도하나의채권담보권의목적이될수있다고하고있으므로위채권을목적으로하여채권담보권을설정할수있다. 원고와 A는채권최고액을 3억원으로, 존속기간을 로하여채권근담보설정계약을체결하였는바, 동산채권담보법은채권근담보를인정하고있으므로이러한근담보설정계약은유효하다. 마지막으로동산채권담보법상채권담보권은담보약정에따라금전의지급을목적으로하는지명채권을목적으로등기한담보권을말하는바, 사안에서 채권근담보권의설정등기가경료되었으므로원고는동산채권담보법상채권담보권을가지고제3자에대하여대항할수있고, 원고와 A 간의채권담보에관한법률관계에는동산채권담보법이적용된다. 2. 채권담보권의대항요건 (1) 제3자대항요건과제3채무자대항요건의분리동산채권담보법은새로운공시제도인담보등기제도를도입하여채권담보권의제3자에대한대항요건은담보등기로하면서도, 제3채무자에대한대항요건은제3채무자에게등기사항증명서를건네주는방법으로그사실을통지하거나제3채무자가이를승낙하는것으로하여, 제3자대항요건과제3채무자대항요건을분리하였다. 이와같이대항요건을분리시킨이유는, 제3채무자에대한대항요건은제3채무자에게변제를할상대방을확실하게알려주어이중변제의위험을방지하기위한것이고, 그외제3자에대한대항요건은상호양립할수없는법적지위를갖는자들사이에상호우열을결정하기위한

12 446 法學論叢第 34 輯第 3 號 것으로, 그기능이다르기때문이다. 20) 비교법적으로보면, UNCITRAL 담보거래지침과국제채권양도협약도, 이와같이제3자대항요건과제3채무자대항요건을분리하고, 프랑스채권법도동일하게규율하고있는바, 후술한다. (2) 제3자에대한대항요건으로서의담보등기약정에따른채권담보권의득실변경은담보등기부에등기한때에지명채권의채무자 ( 이하 제3채무자 라한다 ) 외의제3자에게대항할수있다 ( 제35조제1항 ). 즉채권담보등기는채권담보권의제3자에대한대항요건으로, 동산담보등기가동산담보권의효력발생요건인것 ( 제7조제1항 ) 과구별된다. 여기서 제3자에게대항할수있다 는의미는, 채권양도에서양수인과그와양립할수없는권리자들사이의우열을결정하는표준으로채권의배타적귀속을정하는의미와는다르다는점에서주의를요한다. 왜냐하면담보등기의도입으로담보권설정자는이미담보등기의목적이된채권에대하여후순위로담보권을설정할수있고, 후술하는바와같이담보등기된채권을제3자에게양도하는것도가능하기때문이다. 따라서채권담보등기로 제3자에게대항한다 는것은이들에대해담보권을주장하여 경합하는채권자들사이에서우선적지위를가진다 는것을의미한다고해석하여야한다. 여기서 제3자 는담보권의목적인채권에대해담보권자와서로양립할수있는이해관계를취득한사람으로, 구체적으로는설정자로부터동일한채권을양수한자, 설정자로부터동일한채권에대해담보권을설정받은자, 동일한채권에대해질권을설정받은자, 동일한채권을압류하여전부받은설정자의채권자, 담보권설정자가파산한경우파산관재인등이다. 따라서동일한채권에설정된채권담보권의순위는등기의순서에따른다 ( 제37조, 제7조제2항 ). 여기서 등기한때 는등기신청시로, 담보등기의신청에따라등기관이담보등기부에등기사항을기록하면등기는접수된때로부터그효력이발생하고 ( 제45조제2항 ), 등기신청정보가전자적으로기록된때에등기신청이접수된것으로보기때문이다 ( 동조제 1항 ). 등기일자가대항력취득의기준이되므로채무자가담보권설정자와통모하여채권담보권설정일자를소급하여담보설정계약서를작성함과동시에변제등에의하여채무가소멸한것처럼꾸미는행위등이원천적으로봉쇄된다. 20) 김재형, 담보제도의개혁방안, 면 ; 안형준, 동산 채권등의담보에관한법률, 법무부, 2010, 100 면.

13 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 447 (3) 제3채무자에대항요건으로서의통지 승낙채권담보권이설정되었다는사실은제3채무자에게도이해관계가있는바, 채권담보권의실행은담보권자가직접제3채무자로부터채권을추심하는방법에의하므로제3채무자를이중변제를할위험으로부터보호할필요가있기때문이다. 그러한의미에서채권담보권실행시담보권자가채권을추심할것이라는점을채권담보권설정후제3채무자에게알려주는기능을하는제3채무자대항요건은, 제3자에대한대항요건과그취지를달리한다. 만약제3채무자대항요건도담보등기로한다면이는제3채무자에게채권담보등기를확인할의무를부담시키는것이어서적절하지않다. 따라서채권담보권의제3채무자에대한대항요건은담보권자또는담보권설정자가제3채무자에게등기사항증명서를건네주는방법으로그사실을통지하거나제3채무자가이를승낙하는것이다 ( 제35 조제2항 ). 통지는설정자는물론담보권자 ( 채권담보권양도의경우그양도인은물론양수인 ) 도할수있다. 통지권자를, 민법과달리, 담보권자 ( 양수인 ) 에게까지확대한이유는담보등기는담보권설정자와담보권자의공동신청으로이루어지고, 담보등기부의존재는제3자가채권담보등기의내용을쉽게확인할수있어허위내용을통지할가능성이낮으며, 설정자는담보권설정사실을통지할적극적인동기나이해관계를갖기어려운반면설정자가통지를해태하는경우담보권자의지위가불안해져통지의이익은담보권설정자보다는담보권자에게있다는점에있다. 21) 담보권자가독자적으로통지할수있는권한은담보권설정자가협력하지않는경우내지담보권설정자가파산한경우중요한의미를갖는다. 담보권설정사실을통지하는방법은제3채무자에게등기사항증명서를건네주는것이다. 등기사항증명서란담보등기가등기부에기재되어있음을증명할목적으로발급하는처분문서이다. 등기사항증명서에는등기사항전부증명서와등기사항일부증명서, 등기사항개요증명서가있고 ( 제52조, 규칙제23조제1항제1호내지제4호 ), 담보권설정자, 담보권자, 담보목적채권의채무자는각각등기사항전부증명서와등기사항일부증명서의발급을신청할수있다. 통지의방식으로등기사항증명서를교부하도록하는것은채무자를허위의통지를받을위험으로부터보호한다. 또한등기사항증명서의발급은유효한담보등기가등기부에기재되었음을전제로하므로, 등기사항증명서의교부에의한통지는시간적으로제3자대항요건인담보등기보다후에이루어진다. 따라서담보등기를하지 21) 각국의입법례를보아도담보권자내지양수인을통지권자에포함시키고있는데, 가령국제채권양도협약제 13 조, 일본특례법제 4 조는양도인또는양수인이통지할수있다고규정한다.

14 448 法學論叢第 34 輯第 3 號 않은채담보등기증명서의교부없이담보권설정사실을통지하는것은제3채무자대항요건으로서효력이없다. 승낙의경우에는법문상등기사항증명서의교부를요구하지않는다. 통지를받은채무자는그통지를받은때까지담보권설정자에대하여취득한대항사유를담보권자에게대하여주장할수있다 ( 제35조제2항, 제4항, 민법제451조제2항 ). (4) 사안의검토원고는 A에대한물품대금채권을담보하기위해 채권근담보설정계약을체결하고, 원고명의의담보등기를마쳤으므로, 부터제3 채무자인 B를제외한제3자에대하여위채권근담보권을가지고대항할수있다. 한편, A의원고에대한물품대금채무의변제가지체되자, 원고는 B에게위채권근담보권설정계약서사본및이사건설정등기에관한등기사항증명서사본을첨부하여담보권설정사실을통지하였고그통지가 B에게도달하였다. 따라서원고는 부터는제3채무자인 B에대하여도위채권근담보권의대항요건을갖추었다. 3. 채권담보권의목적물인채권의양도의효력 (1) 민법제352조위반여부사안에서담보권설정자인 A는 A는피고에게 A의 B에대한현재및장래의물품대금채권등모든채권일체 를양도하였다. 그런데 A는이미 부터 사이에이미발생하였거나발생할 B에대한채권에대하여원고에게채권담보권을설정해준상태였다. 그렇다면 부터 까지발생하는채권에대해서는이미채권담보권이설정된상태인데그채권을 A가피고에게양도하는행위가민법제352조에반하는지여부가문제된다. 동산채권담보법은채권담보권에관하여채권질권설정자의권리처분제한에관한민법제352조를준용하고있는데 ( 제37조 ), 민법제352조는 질권설정자는질권자의동의없이질권의목적이된권리를소멸하게하거나질권자의이익을해하는변경을할수없다 고규정한다. 채권질권은그목적인채권의교환가치에대한배타적지배를목적으로하는권리이므로, 채권이입질되면그반사적효과로서입질채권의채무자 ( 질권설정자 ) 및그채권의채무자 ( 제3채무자 ) 는그교환가치에대한배타적지배권능을침해하지않을구속을받게되는것이다. 22) 여기서질권의목적이된권리를소멸시키는행위는채

15 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 449 권의추심, 변제의수령, 면제, 상계등을말하며, 질권자의이익을변경하는행위는경개, 기한의유예, 이율의인하등을의미한다. 23) 그러나채권담보권이설정된이후담보권설정자가담보목적물인채권을양도하는행위는민법제352조에서금지하는행위에포함되지않는다. 왜냐하면, 담보목적물인채권이양도되더라도이미담보등기로제3자에대한대항요건을갖춘채권담보권은소멸되지않고채권양수인은채권담보권이라는물적부담이있는채권을취득하는것이므로, 채권담보권자가담보목적물인채권의교환가치에대하여가지는배타적지배권능이훼손되지않아채권담보권자의이익을해하는변경에해당하지않기때문이다. 24) (2) 채권양수인의지위와대항력담보목적물의소유자는원칙적으로담보권의부담이없이담보목적물을처분할수없고, 이는담보권이설정된유체동산의소유권을양도하는경우뿐만아니라담보권이설정된채권을양도하는경우에도마찬가지이다. 담보목적물인채권의양수인은원칙적으로채권담보권의부담이있는채권을취득하게되고, 그채권담보권의효력은담보목적물의양도에관계없이그대로유지된다, 다만예외적으로담보권설정자가담보권자와합의하여담보권의부담이없는채권을양도할수있는권한을부여받아이를행사하였다면채권의양수인은채권담보권의부담이없는채권을취득할수있다고하겠다. 그리고이와같은채권양도는양도인과양수인사이의낙성계약으로성립하지만, 채무자외의제3자에게대항하기위해서는민법상채권양도의제3자에대한대항요건, 즉채무자에대한확정일자에의한통지 승낙이있어야한다 ( 민법제450조 ). 즉채권에관하여새로권리를취득하려는자는채무자에게탐문하여채권에관한정보를얻을수밖에없음을고려하여채무자에대한확정일자있는증서에의한통지 승낙에대항력을부여하고이는곧채권양도의공시기능을한다. 그런데채권이이중으로양도되거나가압류된경우양수인들이나가압류채권자사이의우열관계를정할때에는, 판례에따르면통지에붙은확정일자의선후가아니라, 채무자의인식즉확정일자있는통지가채무자에게도달한일시의선후에의해야하고, 같은날도달하였으나그선후를알수없으면동시에도달한것으로추정한다. 25) 22) 곽윤직편, 民法註解 [VI], 物權 (3) 면 ( 정동윤집필부분 ). 23) 곽윤직편, 위의책, 436 면. 24) 대법원도 질권의목적인채권의양도행위는민법제 352 조소정의질권자의이익을해하는변경에해당하지않으므로질권자의동의를요하지아니한다 ( 대법원 선고 다 판결 ) 고판시한바있어, 이러한대법원판결의태도를유추할수있다. 25) 대법원 선고 93 다 전원합의체판결.

16 450 法學論叢第 34 輯第 3 號 (3) 사안의검토사안에서 A가 이미담보등기를마친채권담보권이설정된채권을피고에게양도하는행위는원고의동의를받지않고하였더라도민법제352조에반하지않고유효하다. 나아가 A가채권담보권의부담이없이채권을양도할수있는권한을부여받은특별한사정도보이지않으므로, 피고는채권담보권의부담이있는상태로채권을취득하게된다. 그리고 A가채무자인 B에게내용증명우편으로채권양도사실을통지하여이통지가 B에게도달하였으므로, , 부터피고는제3자에대하여대항력을취득하였다. Ⅲ. 대항요건의분리와제 3 채무자의면책문제 1. 채권담보권자와채권양수인간의우열관계사안에서채권양수인인피고는채권담보권의부담이있는상태로채권을취득하였는바, 채권양수인인피고와채권담보권자인원고사이의우열이문제된다. 동산채권담보법은동일한채권에관하여담보등기부의등기와민법제349조또는제450조제 2항에따른통지또는승낙이있는경우에담보권자또는담보의목적인채권의양수인은법률에다른규정이없으면제3채무자외의제3자에게등기와그통지의도달또는승낙의선후에따라그권리를주장할수있다고규정한다 ( 제35조제3항 ). 따라서동일한채권위에설정된질권과채권담보권간의우선순위는확정일자부질권설정통지가채무자에게도달한시기와채권담보권의등기일자의선후에의할것이고, 동일한채권위에설정된채권양도담보권과채권담보권간의우선순위는확정일자부양도통지가채무자에게도달한시기와채권담보권의등기일자의선후에의해결정될것이다. 사안에서원고는 원고명의로담보등기를경료하였고, A는 B에내용증명우편으로피고에의채권양도사실을통지하여그통지가 B에게도달하였다. 그렇다면원고가채권담보권의제3자대항요건을취득한시기는채권담보권의등기일자인 이고, 피고가채권양도에대한제3자대항요건을취득한시기는확정일자부양도통지가 B에게도달한 이므로, 시기에앞선원고는피고에대하여채권담보권을주장할수있다. 즉원고가피고에우선한다. 그런데이러한대항요건은제3채무자를제외한제3자사이에권리의우열을결정할뿐, 제3채무

17 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 451 자와의관계에서는다른기준이적용된다. 항을바꾸어검토한다. 2. 제3채무자는누구에게변제하여야면책되는가전술한바와같이, 동산채권담보법은제3자대항요건과제3채무자대항요건을분리하여, 제3자에의대항요건은담보등기인반면, 제3채무자에대한대항요건은제3채무자에게등기사항증명서를건네주는방법으로그사실을통지하거나제3채무자가이를승낙하는것이다. 그런데원고는 B에게위채권근담보권설정계약서사본및이사건설정등기에관한등기사항증명서사본을첨부하여담보권설정사실을통지하였고그통지가 B에게도달하였으므로, 원고는 부터제3채무자인 B에대하여채권담보권의대항요건을갖추었다. 한편, A는채무자인 B에게내용증명우편으로채권양도사실을통지하여이통지가 B에게도달하였으므로, , 부터피고는제3자에대하여대항력을취득하였다. 따라서제3채무자의이중변제방지기능을갖는제3채무자에의대항요건은 B의인식을기준으로하므로, 피고의채권양도는 부터, 원고의채권담보권설정은 부터제3채무자인 B에게대항할수있다. 그렇다면, 제3채무자인 B는누구에게변제하여야면책되는가? 시기를나누어살펴본다. 먼저, 채권양도통지만도달되고담보권설정통지가없는때에는일응제3채무자에대한대항요건을갖춘채권양수인만이제3채무자에대하여대항할수있다. 따라서제3채무자는채권양수인에게변제하면유효하게채무가소멸하고면책된다. 이경우담보권자는채무자에대하여는담보권을행사할수없지만이미담보등기일자가채권양도통지도달일보다앞서므로후순위인채권양수인에게부당이득으로서그지급받은것의반환을구할수있다. 26) 이경우의부당이득은채권의귀속침해로인한침해부당이득으로서, 채권의준점유자에대한변제가있는때에채권자가변제를수령한준점유자에게부당이득을청구하는구조와동일하다. 27) 그런데, 이시기에만약제3채무자가스스로동산채권담보법에규정된방식의담보권설정통지를받지않은상태에서우선하는채권담보권자에게변제하였다면법률관계는어떻게되는가? 이와같이제3채무자가우선권자인채권담보권자에게변제하는것은곧담보권설정사실을승낙하는것으로볼수있다. 따라서제3채무자의승낙에의해채권 26) 안형준, 앞의책, 면 ; 김형석, 앞의글, 면 ; 김현진, 박사학위논문, 면. 27) 곽윤직편, 民法註解 [XVII] 債權 (10), 255 면 ; 김형석, 앞의글, 면.

18 452 法學論叢第 34 輯第 3 號 담보권의제3채무자에대한대항요건이갖추어지므로그러한변제도유효하다. 왜냐하면제35조제2항의문언상채무자의승낙의경우담보등기사항증명서의교부를요구하지않기때문이다. 28) 여기서승낙이란채권담보권설정사실에대한인식내지양해를밝히는제3채무자의행위로서법률적성질은관념의통지로담보권설정자는물론담보권자에대해서도할수있다고해석된다. 그리고이경우채권양수인은담보권자보다후순위이므로채무자나담보권자를상대로부당이득의반환을할수없다. 결국담보등기일자가채권양도통지의도달일보다먼저인채권담보권자는우선권자로서이경우에도채무자로부터변제를수령할권한이있다. 다음으로, 채권양도통지 승낙후담보권설정사실을통지받은상태에서는채권양수인은물론채권담보권자도제3채무자에게대항할수있고채권담보권자가우선하므로, 제3채무자가담보권자에게변제한다면채무는소멸하고제3채무자는면책될것이다. 그런데, 만약이경우제3채무자가채권양수인에게변제하면이러한변제는유효하여제3채무자가면책될까? 대상판결이바로이러한사안이다. 제3채무자 B는 담보권설정사실통지가 B에게도달되었음에도, 후수위인채권양수인에게변제를한것이다. 동산채권담보법은제3채무자가통지가앞선자에게변제하면면책되는지, 통지가앞서더라도우선권자인담보권자에게변제해야만면책되는지에대해아무런규정을두고있지않다. 그러나, 입법례에따라서는이러한경우를예상하여담보권자사이의우선권규정과별도로채무자보호규정을두고있어항을달리하여살핀다. 3. 비교법적고찰먼저, 국제채권양도협약제17조 4호는 채무자가동일한채권에관하여동일한양도인에의한둘이상의채권양도의통지를수령한경우제3채무자는수령한최초의통지에따라지급함으로써면책된다 고규정한다. 29) 한편, UNCITRAL 의담보권입법지침제 119항 (b) 는동일한채권양도인에의한동일한채권의복수의양도에관하여복수의양수인으로부터복수의지급지시통지가있는경우, 최초의지급지시가우선할것을권고한다. 30) 다른한편, 2016년개정된프랑스채권법에의하면, 채권양도는반드시서면으로하 28) 김현진, 박사학위논문, 384 면. 29) 위조항의주석및해설은석광현, 국제채권양도협약연구, 법무부 (2002), 114 면이하참조. 30) 석광현, UNCITRAL 의담보권입법지침연구, 444 면.

19 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 453 여야하고 ( 프랑스민법제1322조 ), 당사자사이에서채권양도는그양도일에효력이발생한다 ( 프랑스민법제1323조제1항 ). 또한제3자에대하여도채권양도는양도시부터바로대항력을가져 ( 동조제2항 ), 더이상제3자에대한대항력취득방법으로더이상제3채무자에의통지나승낙을요하지않는다. 다만장래채권의양도의경우에는예외를인정하여, 채권이발생한날양도의효력이발생하고이때제3자에대한대항력을취득한다고규정한다 ( 동조제3항 ). 그러나제3채무자에대하여는제3채무자가채권양도를승낙하거나제3채무자에게양도사실을통지하거나채무자가알게된때비로소채권양도를가지고대항할수있다 ( 프랑스민법제1324조제1항 ). 따라서채권양도에있어제3채무자에의대항요건은제3채무자에의통지 승낙이지만, 제3자에대하여는채권양도의서면만있으면대항할수있도록하여제3자대항요건과제3채무자대항요건을분리하고있다. 그리고나아가한채권의연속된양도가있을경우양도일이앞선자에게권리가인정되어, 만약제3채무자가다른자에게변제한경우변제를수령한자를상대로상환청구를할수있다 ( 프랑스민법제1325조 ). 31) 4. 견해의대립 동산채권담보법에는위와같은규정이없으므로다음과같은두가지견해를생각해 볼수있다. (1) 면책설먼저, 통지일자가먼저인채권양수인에게변제하면면책된다는견해이다. 이와같은면책설의근거로는첫째동산채권담보법제35조제3항은동일한채권에관하여경합하는권리자가있는경우 제3채무자외의제3자에게 담보등기와양도통지의선후에따 31) 개정전프랑스민법제1690조는 양수인은채무자에게이전의통지를한때에만제3자에대하여대항할수있다. 그러나, 양수인은채무자가공정증서에의하여행한승낙에의해서도제 3자에게대항할수있다. 라고규정하고있어집행관에의한채권양도통지가제3채무자및제 3자에대한대항요건이었고, 채권의이중양도시통지가먼저인자가우선하였으나, 2016년개정으로기존의법리가변경되었고민법제1690조의채권양도에더이상적용되지않는다 (G. Chantepie et M. Laina, La réforme du droit des obligations, Dalloz (2016), n o 862, p.738;o. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preurve des obligations, LexisNexis (2016), p.643; M. Julienne, La régime géneral des obligations après la réforme, LGDJ(2017) n os , p ; B. Mercadal, Réforme du droit des contats, Dossier Pratique, Francis Fefebvre (2016), n os 1082, p.271. 다만, 2016년개정법은채권총론, 계약총론및채무의증거에관하여서만개정이이루어져계약각론인매매편의규정인 1690조가삭제된것은아니라는점에서불완전하다.

20 454 法學論叢第 34 輯第 3 號 라권리를주장할수있다고규정하고있어, 이는제3자사이의우선순위의기준일뿐이를채무자의면책기준으로삼을수는없다. 둘째, 채무자에대한대항요건은채무자를이중변제의위험에서보호하기위한것인데, 먼저통지를한채권양수인에의변제가유효하지않아제3채무자가면책되지못한다면변제받은채권양수인이무자력일경우채무자는이중으로변제할위험을부담하므로그입법취지에반한다. 셋째, 통지나승낙을게을리한담보권자가그불이익을감수해야하고, 다만담보권자는채권양수인에대하여부당이득반환청구를함으로써만족을얻을수있으므로담보권자에게그렇게불이익한것이아니다. 넷째, 제3채무자가면책되기위하여가장우선권있는자에게지급할것을요구한다면이는제3채무자에게통지도달일자와등기일자를확인할의무가있어야하는데, 이를적극적으로인정할근거가없다. 32) 마지막으로, 통지승낙을먼저갖춘자에게변제하면면책된다고봄이국제채권양도협약, UNCITRAL 의담보권입법지침등국제적입법례에부합한다. (2) 비면책설반면에, 우선권자인담보권자에게변제해야하고, 후순위인채권양수인에게변제하여도면책되지않는다는견해이다. 이러한비면책설의근거로는, 첫째, 민법제450조에있어제3자대항요건인제2항이원칙적인규정이고, 제1항인채무자에대한대항요건은예외적으로이해관계인이없는경우에만적용된다고보아야한하므로, 33) 경합하는이해관계인이있는사안에서채무자에대한대항요건을규정한동산채권담보법제2항보다제3자에대한대항요건을규정한동법제3항이우선적으로적용되어우선하는담보권자만이제3채무자에게채권을행사할수있으며, 후순위자는예외적으로우선하는담보권자가통지 승낙을결하여제3채무자에게대항할수없는경우에만채권을행사할수있다고봄이타당하다. 둘째, 면책설에의하면담보권자는제3채무자의후순위자에대한변제로채무자에대한담보권을상실하고후순위자인채권양수인에게부당이득반환청구만가능하다. 이에대해우선하는담보권자는채권양수인에대한부당이득반환을통해만족을얻을수있다고하나, 이는제3채무자의자력을고려하여담보권을설정한담보권자로하여금후발적사정으로인하여담보권설정당시고려되지않았던채권양수인의무자력으로인한부담을지우게되어부당하다. 셋째, 담보권자에게담보등기는담보권의대항요건으로, 통지는담보권행사를위한요 32) 김현진, 채권담보의현황과과제, 67 면. 33) 양창수, 지명채권의양도와대항요건, 민법연구 제 1 권, 박영사 (2004), 면 ; 김증 한편, 주석민법채권총칙 (3) 제 4 판, 한국사법행정학회 (2014), 면.

21 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 455 건으로기능한다. 담보권설정시바로설정자의가래상대방인제3채무자에게담보권설정사실을고지함은담보권설정자의신용에악영향을끼칠우려가있다는점에서바람직하지않다. 그럼에도담보권자로하여금제3채무자에게담보권설정통지를하여야만통지도달일자를기준으로채무자에대한우선적지위를확보할수있도록함은, 담보등기 라는객관적공시제도를도입하여채권담보제도를활성화시키고자한동산채권담보법의입법취지가몰각된다. 넷째, 동산채권담보법제35조제2항에서제3채무자에대한담보권설정사실의통지는등기사항증명서의교부에의하는바, 등기사항증명서에등기일자가기재되어있어채권양도통지도달일자와등기일자의비교로쉽게우선숭위를판단할수있어채무자에게과도한부담을지우는것이아니다. 마지막으로, 입법자가국제적입법례에서와같은명시적규정을두지않은의도를생각해봐야한다. 5. 소결위두견해모두가능한해석론이다. 그리고이러한문제는동산채권담보법에따른채권담보권의이중설정사안에서도동일하게발생한다. 즉먼저설정되어등기된제1담보권설정의통지가제2담보권설정의통지보다늦게이루어진사안에서채무자가제2담보권자에게변제하였다면면책될수있느냐의문제이다. 34) 그런데제3채무자측면에서채권양도통지의도달일시와담보권설정등기에첨부된등기사항증명서상의등기일자만비교하면우선순위를쉽게파악할수있어제3채무자에게이를확인할의무가있다고보는해석이제3채무자에게과도한부담을지우는것으로보기어렵다는점, 나아가채무자로하여금종국적으로권리가귀속되어야할자에게변제하도록함이법률관계를간명하게하고소송경제측면에서바람직하다는점을고려하면, 비면책설이더타당하다고생각한다. 아울러동산채권담보법의입법자들이국제채권양도협약이나 UNCITRAL 의담보권입법지침을참고하였음에도면책조항을두지않았다는점에서입법자의의도를간취할수있지않을까생각된다. 35) 나아가비면책설이채권담보권을활성화하려는동산채권담보법의입법취지와담보등기라는공시제도를도입한취지에도부합하는해석이라고생각한다. 따라서대상판결이비면책설을취하여 동산채권담보법제35조제2항에따른담보권 34) 이러한사안을가정하여논의를전개한글로는, 김현진, 동산 채권담보권연구, 경인문화사 (2013), 386 면이하 ; 김현진, 채권담보의현황과과제, 면참조. 35) 필자는 2011 년작성한박사논문과 2012 년작성한논문 ( 채권담보의현황과과제 ) 에서현행동산채권담보법의해석상면책설과비면책설모두가능하나, 정책적고려를필요로하고해석론으로는불명확하므로이를법문에규정할필요가있다 고역설하였으나, 돌이켜다시생각해보니입법이없이도해석론으로해결할수있다고하겠다.

22 456 法學論叢第 34 輯第 3 號 설정의통지가제3채무자에게도달한경우에는, 그통지가채권양도의통지보다늦게제3채무자에게도달하였더라도, 채권양수인에게우선하는채권담보권자가제3채무자에대한대항요건까지갖추었으므로제3채무자로서는채권담보권자에게채무를변제하여야하고, 채권양수인에게변제하였다면특별한사정이없는한이로써채권담보권자에게대항할수없다 라고판시한것은타당하고, 이에대해서는원심, 1심, 대법원의판단이모두일치하였다. 다음쟁점은, 제3채무자 B가채권양수인인피고에게변제하였더라도 B가면책되지않고채권담보권자인원고는 B에게담보권을실행할수있고, 피고는변제수령권한이없는자로서이를채무자에게반환해야하는데담보권자인원고가제3채무자인 B에게담보권을행사하지않고채권양수인인피고에게변제로수령할것을부당이득으로서자기에게반환하라고청구하고있는바, 이에대해서는 1심, 원심, 대법원의판단이일치하지않고있으므로, 이를둘러싼법률관계를절을바꾸어살펴보자. Ⅳ. 무권리자의변제수령과부당이득반환 1. 원칙채무자가채권자가아닌제3자에게변제한경우그변제는유효하지않으므로채무가소멸하지않고채권자로서는당해채무의이행을채무자에게청구할수있다. 그리고이경우채무자는변제를수령한자에대하여부당이득반환청구를할수있으나, 채권자는변제를수령한자에게직접부당이득반환청구를할수없다. 왜냐하면, 채권자는여전히채무자에대하여채권을보유하고있어, 부당이득반환청구권의성립요건가운데하나인제3자가법률상원인없이채무자의변제로인하여이득을얻고이로인하여채권자에게채무의소멸이라는손해를입힐것 ( 민법제741조 ) 이라는요건을결하기때문이다. 대상판결은위에서검토한바와같이비면책설을취하고있으므로, 제3채무자 B의채권양수인피고에대한변제는유효하지않아 B는면책되지않고담보권자인원고는여전히 B에게담보권을실행할수있다. 그런데담보권자가제3채무자에게담보권을행사하는대신직접채권양수인에게변제로수령한것을부당이득반환으로서자신에게지급하라고청구할수있을까? 이를허용하기위해서는, 아래에서보는바와같이그변제가유효하여채권자에게채무소멸이라는손해가발생하는특수한사정이존재하여야한다.

23 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 채권의준점유자에대한변제먼저민법제470조는채무자가선의이며과실없이채권의준점유자에게변제한때에는그변제는효력이있다고규정한다, 즉채권의준점유자에대한변제로서변제가유효해지면그채무는소멸한다. 이때채권의준점유자란변제자의입장에서볼때일반거래관념상채권을행사할정당한권한을가진것으로믿을만한외관을가진자를의미하고, 따라서이규정은채권자로서의권리외관을가지는자에대하여선의무과실로변제한채무자의신뢰를보호함으로써거래의신속과안정을도모하고자한다. 36) 이경우진정한채권자는자신의채무가소멸하였으므로채무자에게더이상채무의이행을청구할수없고, 채무자가선의무과실로변제한것을들어채권침해의불법행위로볼수없으므로손해배상도청구할수없다. 37) 그대신채권자는변제수령자에대하여부당이득반환청구권을취득하게된다. 채무자는자신의채무를면하게되었으므로채권의준점유자에대하여부당이득반환청구를할수없다. 사안에서제3채무자 B가후순위인채권양수인피고에게변제한것을채권의준점유자에대한변제로보아유효한변제로볼수있을까? 위에서검토한바와같이비면책설을취한다면제3채무자인 B가담보권설정사실을통지받은이후에는 B는채권양도통지일자와담보권설정등기에첨부된등기사항증명서상의등기일자를비교하여우선순위를확인할의무가보는이상 B의선의무과실이인정되기어렵다. 따라서대상판결에서 B의피고에대한변제를채권의준점유자에대한변제로볼것은아니다. 3. 채권자가실질적으로이익을받은경우다음으로, 민법제472조는 ( 전 2조 38) 외에 ) 변제받을권한없는자에대한변제는채권자가이익을받은한도에서효력이있다 고규정한다. 이규정의입법취지는채무자가선의무과실은아니어서제3자에게잘못변제하였지만어떤이유에서든무권한자에대한변제를통해결과적으로채권자가실질적인이익을받았다면그한도내에서변제의효력이있다고인정함이, 진정한채권자, 채무자, 변제수령자사이의법률관계를간명하게하고, 39) 이익귀속에따른부당이득반환의편의를도모한다는점이다. 40) 그런의 36) 곽윤직편, 民法註解 [XI] 債權 (4), 123 면 ( 金大彙집필부분 ) 37) 곽윤직편, 위의책, 150 면. 38) 민법제 470 조 ( 채권의준점유자에대한변제 ) 및민법제 471 조 ( 영수증소지자에대한변제 ). 39) 곽윤직편, 民法註解 [XI] 債權 (4), 150 면 ( 金大彙집필부분 ). 40) 곽윤직편, 위의책, 151 면.

24 458 法學論叢第 34 輯第 3 號 미에서이규정은민법제470조 ( 채권의준점유자에대한변제 ) 와민법제471조 ( 영수증소지자에대한변제 ) 가권한있는듯한외관을갖춘자를신뢰한변제자를보호하는입법취지와다르다. 이규정은일본민법제479조와유사한데, 연혁을보면구프랑스민법제1239조후문 ( 현행프랑스민법제1342-2조제2항후문 ) 으로올라간다. 민법제472조는채권자가어떤경위로든해당변제로이익을받을것을요건으로한다. 즉변제자의선의무과실은요구되지않고, 변제로수령한것과채권자의이익사이에인과관계만있으면족하다. 채권자가이익을받은경우로는, 가령변제수령자가수령한것을채권자에게전달한사안이전형적인예이다. 그외에판례사안을보면, 변제수령자가변제로수령한급부를가지고채권자의자신에대한채무변제에충당하거나채권자의제3자에대한채무를대신변제하여채권자의기존채무가소멸한경우, 41) 1 인회사의단독주주가개인명의예금과회사명의예금을구분함없이회사의운용자금으로이용하던중회사의직원이권한없이개인명의예금을인출하여회사를위해지출한사안에서은행의예금지급이유효하다고본경우 42) 가있다. 그런데사안에서진정한채권자인담보권자원고가 B의피고에대한변제로인하여실질적인이익을얻은것이있는가? 그렇게해석하기에는무리가있다. 채권담보권자인원고는아직제3채무자 B에게담보권을행사할수있어손해를본바도없지만, 그것은자신의정당한채권의행사가능성이있다는것일뿐그렇다고하여실질적인이익을얻은바는없기때문이다. 따라서대상판결에서원고가실질적인이해가얻은바없음에도불구하고민법제472조를직접적용하여변제가유효하다고보아원고의부당이득반환청구를부정하는논리적이지않다. 4. 채권자의추인그런데사안에서채권담보권자인원고는채권양수인에대한부당이득반환청구과는별도로 ( 선택적청구인지예비적청구인지불분명하다 ), 제3채무자 B에대하여담보권의행사로서채무의이행을청구하였다가 1심계속중조정을갈음하는결정에의해원고는 B에대한청구를포기하였다는사정이존재한다. 이를법률적으로어떻게평가할수있을까? 즉변제를받을권한이없는자에대한변제는무효이지만, 진정한채권자의채무자에대한청구포기와변제수령자에대한청구유지에대한강제조정결정이확정된때권리자인원고가무권리자인피고에대한변제행위를추인한것으로볼수있다면, 41) 대법원 선고 판결. 42) 대법원 선고 95 다 2654 판결.

25 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 459 유효한변제가이루어진것으로볼수있기때문이다. 그리고이렇게피고에대한변제가유효해진다면, 이로인해원고의채무가소멸하게되고따라서원고는채무의소멸이라는손해가발생하여피고에대하여부당이득반환청구를할수있는요건을충족하게되는것이다. 문제는우리민법상무권리자에게이행된급부에대해권리자가추인할수있다는명문의규정이없다는점이다. 가령, 프랑스민법제 조전문은 변제가권한없는자에게이루어진경우에도채권자가이를추인한경우유효하다 고규정하고있다. 그리고이는동조후문이 이로인해채권자가이익을본경우 라고하고있어추인한경우와실질적으로이익을본경우는명시적으로구분된다. 다른한편, 독일은독일민법제 816조제2항해석상이를인정하고있다. 43) 한편, 공통참조기준초안 (DCFR) 은부당이득에관한 7절에서채무자의권한없는자에대한변제의추인을상세히규정하고있다. 44) 그러나이와같은규정이없는우리민법은어떠한근거에기해이를인정할수있을까? 민법상추인에는무권대리의추인 ( 민법제130조이하 ), 무효행위의추인 ( 민법제 139조 ) 그리고취소할수있는법률행위의추인 ( 민법제143조이하 ) 이있을뿐, 무권리자의처분에대하여원래의권리자가이를추인하여그처분의효력이자기에게미치게할수있는가, 즉무권리자의처분의추인에대해서는아무런규정을두고있지않아 법률의흠결 이있다고할수있다. 45) 이에대하여학설은, 이를 (i) 무효행위의소급적추인의경우로다루고자하는견해, 46) (ii) 무권대리의추인으로보는견해, 47) 43) 독일민법제 362 조, 제 185 조, 제 816 조참조. 44) DCFR VII-4:104: 채무자의권한없는자에대한변제의추인 (Ratification of debtor's performance to a non-creditor) (1) 채무자가제 3 자에대한변제로채무를면하고자의도한때에는채권자는그변제행위를추인할수있다. (2) 추인은, 채권자의채무자에대한권리를, 제 3 자의이득이채권자의채무자에대한권리상실에원인이되는효력을갖는변제에이르기까지소멸시킨다. (3) 채권자와제 3 자사이에서는, 추인은채권자의채무자에대한권리상실에의동의를가져오지않는다. (4) 이규정은금전채권이아닌채권의이행에도준용된다. (5) 채권자가추인하기전에채무자의도산또는이와유사한절차가개시된때에는다른규정이추인에관한이규정의적용을배제할수있다. 45) 양창수, 無權利者의處分과權利者에의한追認, 민법연구 제 2 권, 朴英社 (2005), 41 면. 46) 곽윤직 김재형, 민법총칙 제 8 판 ( 전면개정 ), 2012, 378 면 ; 47) 김증한 김학동, 민법총칙 제 9 판, 460 면 ; 김규완, 권리의무단처분과권리자의추인, 고려 법학 55 호 ( ), 면은규범적해석을통해 무권리자자신을위한처분행위 를 권리자를위한대리처분행위 로전환한뒤무권대리행위의추인규정을직접적용할수있다고한다. 판례도 타인의권리를자기의이름으로처분하거나또는자기의권리로처분한경우에본인이후일그처분행위를추인하면특별의사정이없는한처분행위의효력은본인에게미치는것임은무권대리행위의추인의경우에준한다할것이다 고한바있다 ( 대법원

26 460 法學論叢第 34 輯第 3 號 (iii) 사적자치의원칙에따라추인을인정하는견해 48) 가있다. 그런데 (i) 견해는무효행위는당사자가추인을하여도처음에소급하여효력을발생하지않는것이나 ( 민법제139조본문 ), 당사자사이에서또는제3자의권리를해하지않는범위에서는제3자에대한관계에서도소급적으로추인할수있다고하면서도 이는당연한일이며마땅히인정되어야한다 고할뿐근거를대지못한다는점에서취할수없다. (ii) 견해에대해서는처분권의흠결을치유하는무권리자의처분행위의추인의기능과대리권의흠결을추인하는무권대리의추인은그이익상황이다르다는점에서소급효를가진다는점을제외하고는유추될수없다. 49) 결국사적자치의원칙, 즉자신의권리관계는그스스로의의사에의하여형성할수있다는점에서그근거를찾는 (iii) 견해가타당하다. 50) 판례도최근에는사적자치의원칙에따라이러한추인을인정한다. 51) 한편, 무권리자에대한변제에대한추인에대해서는논의가없지만, 앞서살핀무권리자의처분의추인과마찬가지로이경우에도사적자치의원칙에근거하여무권리자에대한변제의추인을인정할수있다고할것이다. 이와같이채권자의추인에의하여변제수령권의흠결이소급적으로치유되고채무자는처음부터유효하게변제한것으로다루어진다. 그러나이와같이추인을긍정한다고해서이러한채권자의추인이무권리자가상대방으로부터받은변제를정당하게계속보유할수있음을정당화하는기능을하는것은아니다. 52) 따라서그 이득 은원래의권리자에게반환되어야할것이므로, 추인이있은후채권자는변제를수령함으로써이득을얻은무권리자에대하여부당이득의반환을청구할수있다. 채권자가채무자의잘못된변제행위를추인함은채권자와채무자사이의법률관계에만영향을미칠뿐더나아가변제라는이득을수취한제3자와의관계에서채권자의제3자에대한권리상실에대한동의에이르지도, 제3자의이득을정당화하지도않는것이다. 53) 선고 66 다 1596 판결 ; 대법원 선고 79 다 2151 판결 ; 대법원 선고 87 다카 2238 판결 ). 48) 양창수, 無權利者의處分과權利者에의한追認, 민법연구 제 2 권, 朴英社 (2005), 면. 49) 지원림, 민법강의, 제 15 판, 318 면. 50) 곽윤직편, 民法註解 [III] 總則 (3), 朴英社 (2005), 287 면 ( 김용담집필부분 ). 51) 대법원 다 판결. 52) Christian von Bar & Eric Clive(eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Ed., Vol.VI (2010), p ) Christian von Bar & Eric Clive, 앞의책, p.4085.

27 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 사안의검토흥미롭게도본쟁점에대한 1심, 원심, 대법원의견해는일치하지않았다. 먼저, 1심은원고는피고에게채권담보권의목적물인채권에대한우선권을주장할수있음에도피고가원고의우선변제권을침해하여위변제수령액상당의이익을얻고, 원고에게동액상당의손해를가하였으므로, 피고는부당이득으로서원고에반환할의무가있다고하였다. 즉 무권한자가변제받은것자체 를진정한채권자의권리, 판결의표현에따르면 채권자의우선변제권 을침해했다고보았으나, 채권은대세적권리가아니라는점에서제3자가변제를받았다는사정만으로채권자의권리가침해되었다고보기는어렵다. 우선변제권의침해로채권의귀속이침해되었다고하려면변제가유효하여채권이소멸하였어야한다는점에서, 변제의유효여부에대한판단이결여된 1심의판단은타당하지않다. 한편, 원심은, 피고가원고에앞서변제를받았더라도이는채무자 B가권리의선후판단을그르쳐변제한것에기인하고, B는피고에대한변제를가지고원고에게대항할수없으므로, 원고는 B에대하여담보권을실행하여채권을변제받을수있어피고의변제수령으로어떠한손해가발생하였다고할수없다고하여부당이득반환청구를기각하였다. 그런데원고의청구가기각되더라도원고는우선권자로서변제이익을최종적으로보유할수있는자이고피고는권한이없음에도변제를받았으므로수령한변제액상당액을반환하여야할자이다. 그렇다면별소로서피고는 B에게부당이득으로서변제수령액을반환해야하고, B는원고에게담보채무를이행하여연쇄적인급여가이루어져야한다. 그런데다른한편, 사안에서원고는소송계속중 1심의강제조정결정으로 B에대한청구를포기하였고이제더이상 B에대하여담보권을실행하여채권을변제받을수없다. 그러하다면피고가바로원고에게받은이익을반환하도록함이구체적으로타당한결과가아닌가? 그리고이러한원고의 B에대한청구의포기및피고에대한부당이득반환청구의유지의의사표시에인하여 B의피고에대한변제가비로소유효해졌음을법률적으로판단했어야한다. 그럼에도이러한사정을고려하지아니한원심판결의태도는타당하지않다. 마지막으로, 대법원은 원고가제1심에서의조정을갈음하는결정에따라 B에대한청구를포기함으로써무권한자인피고의변제수령을추인하였다고할것이므로, 이러한추인에의하여 B의피고에대한변제는유효하게되는한편원고는피고에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다 고하여타당한결론을내리고있다.

28 462 法學論叢第 34 輯第 3 號 그런데, 그근거로서민법제472조를들면서, 민법제472조는불필요한연쇄적부당이득반환의법률관계가형성되는것을피하기위하여변제받을권한없는자에대한변제의경우에도채권자가이익을받은한도에서효력이있다고규정하고있는데, 여기에서말하는 채권자가이익을받은 경우에는변제의수령자가진정한채권자에게채무자의변제로받은급부를전달한경우는물론이고, 그렇지않더라도무권한자의변제수령을채권자가사후에추인한때와같이무권한자의변제수령을채권자의이익으로돌릴만한실질적관련성이인정되는경우도포함된다 고한것은논리적이지않다고생각한다. 앞에서검토한바와같이, 민법제472조가규정하고있는무권한자의수령에의하여결과적으로채권자에게실질적으로이익이되는상황과채권자의의사에의해무효인잘못된변제가추인되는것은그법적취지가동일하다고볼수없기때문이다. 따라서잘못된변제에대한권리자의추인법리를민법제472조에포섭시키는것은옳지않다는점에서대상판결에문제가있다고생각한다. 오히려사적자치의원칙에기해무권리자의처분에대한권리자의추인의법리로대상판결의결론을이끌어냈어야한다고본다. 54) 6. 보론 : 몇가지의가정대상판결과관련하여몇가지의가정을해본다. 첫째, 만약제3채무자인 B가피고의변제청구를받고공탁을하였다면유효한공탁이되었을까? 적어도이사안에서는아직선례가없었기에채권자불확지의공탁이받아들여졌을것이다. 그러나대상판결이나옴에따라앞으로는그러한공탁은받아들여지지않을것이다. 둘째, 만약 B와의강제조정결정이없었다면판결의결과는어떻게달라졌을까? 채권자가무권리자에대한변제를추인한바없으므로, 여전히원고는 B에대하여담보권을실행할수있는지위에있어손해의부재를이유로피고에대한부당이득반환청구는기각되고, B에대하여만청구를하여야할것인가? 아니면원고가피고에대해부당이득반환을청구했다는사실로부터원고의제3채무자의잘못된변제를묵시적으로추인하였다고추론할수는없을까? 이러한논의는특히권한없는자에대해잘못변제를한채무자가무자력인경우혹은채무자에게도산절차가개시된경우 55) 의미가있다. 54) 同旨곽윤직편, 民法註解 [XI] 債權 (4), 朴英社 (2004), 151 면 ( 김대휘집필부분 ) 도민법제 472 조를설명하면서, 이미급부가이루어진후에채권자가이를추인하는경우그변제의효력에대해 민법제 139 조의무효행위의추인규정에의하여채권자가추인한때에비로소변제 가이루어진것으로보아야할것 이라고하고있다. 55) 채무자가채권자가아닌제 3 자에게채무를이행하고채무초과상태가된이후채권자가추인을하였다면추인을한채권자에게우선권을부여하는효과가발생하고이로써채권자를도산절

29 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 463 이는향후우선권자인채권자의선택에영향을줄수있다는점에서생각해볼필요가있다. 이는또한원고의피고에대한청구와 B에대한청구의관계와도관련이있는데, 두청구는양립불가능하기때문이다. 채권자가유효한변제를전제로하여피고에대한부당이득반환청구를하면서, 다른한편으로동시에변제의무효를원인으로채무자 B에게변제를청구할권리를갖는다는것은논리적으로맞지않는다. 그렇다면권리자는잘못변제한채무자에게변제를요구하거나잘못된변제를수령한제3자에게부당이득반환을청구할수있는선택지가운데에딜레마에빠질수밖에없다. 56) 이와같은 무권리자에대한변제의추인을둘러싼법이론상의난점 은흥미롭고도중요한주제이나판례평석인본고의특성상본격적인연구는다음으로미루기로한다. Ⅴ. 나가며 대상판결은채권담보권과채권양도의법률관계를설시한최초의대법원판결이라는점에서의미가있다. 우선, 동산채권담보법에의한채권담보권자가담보등기를마친후동일한채권에관한채권양도가이루어진경우담보권설정의통지가확정일자있는증서에의한채권양도의통지보다늦게제3채무자에게도달하였더라도, 채권담보권자가채권양수인에게우선한다. 따라서채권담보권자가제3채무자에대한대항요건까지갖춘이상, 제3채무자로서는선순위자인채권담보권자에게채무를변제하여야하고, 후순위자인채권양수인에게변제하였다면특별한사정이없는한이로써채권담보권자에게대항할수없다는점을분명히하였다. 다음으로, 제3채무자가후순위자인채권양수인에게채무를변제한경우, 채권담보권자 차로부터면제시키는효과도가질수있다. 이러한이유로독일에서는이에대한비판이많다고한다. 왜냐하면, 추인이있기전에채무자는제 3 자에대한반환청구권을가지고있었으므로그청구권은채무초과상태인채무자의책임재산에속하는바, 채무자의책임재산에대한채권을가져서이로부터배당을받을권리를가질뿐인채권자가추인을함으로써제 3 자에대하여직접부당이득반환청구권을갖게되고, 그렇다면채권자는채무자에대한채권을가질때보다더가치가높은채권을갖게되는반면채무자의다른채권자들은불이익한상황에놓이기때문이다 (Christian von Bar & Eric Clive, 앞의책, p.4089). 그리하여 DCFR 은채권자가추인하기전에채무자의도산또는이와유사한절차가개시된때에는이러한추인의법리의적용을배제할수있다고규정한다 (DCFR VII.4:104(5)). 56) 이는무권리자의처분의추인이있는경우권리자가소유물반환청구와부당이득반환청구사이에서선택을해야하는상황과유사하다. 이러한 권리자의딜레마 를해결하려는독일의법기술을상세히소개하고논증한글로는, 양창수 無權利者의處分에서權利者의物權的請求權과不當利得返還請求權의緊張關係, 民法硏究 제 7 권, 朴英社 (2005), 121 면이하참조.

30 464 法學論叢第 34 輯第 3 號 가무권한자인채권양수인의변제수령을추인하였다면, 이러한추인에의하여제3채무자의채권양수인에대한변제는유효하게되는한편채권담보권자는채권양수인에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다고설시하였다. 대상판결은결론에있어서는타당하나, 추인을민법제472조의채권자에게실질적인이익이있는경우에포섭시켜민법제472조를근거로하였다는점에서논리적으로아쉽다. 대상사안에서 B의피고에대한변제가유효한이유는, 채권의준점유자에대한변제여서도채권자의실질적이익에의한변제여서도아니고, 비록무권한자에게이루어진변제로서무효이지만이러한사실을알면서도강제조정결정에동의한채권자의의사를존중하여사적자치의원칙에따라이를추인한것으로보기때문이다. 대상판결이설시한바와같이 불필요한연쇄적부당이득반환의법률관계가형성되는것을피하기위하여 채권자에게실질적인이익을본한도에서유효하다고할것이아니라, 채권자의추인에의해유효한변제가된것이고이에따라연쇄적부당이득반환의법률관계가형성되지않는결과를가져온것이다. 아무쪼록본판결을계기로거래계에서채권담보권의활발한이용을기대해본다. Ⅵ. 후기 본평석문을작성하고마무리를하는과정에서관련자사이에다른소송들이매우복 잡하게진행되었음을파악하게되었고, 이러한소송들로인해대상사안이파기환송 후예상과다르게마무리되었음을확인하게되어 57) 참고삼아간단히소개한다. 먼저, 채권자인 A 의대표이사가원고에게채권근담보권을설정하여담보권설정등기 까지한상태에서이러한사실을고지하지않고대금을정상적으로변제할수있는것 처럼가장하여이에속은피해자 B 로부터채권을양도받게하고반찬류를계속공급받 은것에대해사기죄가인정되었다. 58) 위형사판결문의양형이유기재를통해대상판결 이파기환송된후원고가피고로부터채권액의절반에해당하는 9,000 만원을받기로합 의하고 소를취하하였음을알게되었다. 한편, 채권자 A 의다른채권자가이사건원고인채권담보권자를상대로 A 의담보권 57) 지난 6 월민사판례연구회에서대상판결에대한발표에관하여토론을할기회가있었는데, 그때이러한관련사건들의존재와내용을알게되었다. 대상판결을둘러싼입체적법률관계를파악하게해준발표자이지영판사, 그리고관련사건의판결문을구해준권기백판사에게감사드린다. 58) 인천지방법원 선고 2016 고단 4752 판결.

31 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 465 설정행위가사해행위라고주장하면서사해행위취소및담보권설정등기의말소를구하는소를제기하였는바, 청구를인용하는판결이 확정되었다. 59) 그렇다면대상판결의재판부는이러한사실을인지하였을것이지만, 60) 원고의추인은 강제조정결정확정시있었고, 이때피고의변제수령행위가확정적으로유효하게되었으므로이때원고의피고에대한부당이득반환청구권이발생한것이다. 따라서이후행해진위사해행위취소판결은취소채권자와수익자사이에상대적효력에그치므로, 원고의피고에대한본청구에영향을미치지않았다. 다른한편, 원고도피고를상대로 A와피고사이의채권양도계약이사해행위라고주장하며, 채권양도의취소및원상회복으로서피고가 B로부터수령한 181,347,097 원을원고에게지급하라는소를제기하였다. 그러나항소심에서원고가이사건채권담보권에대하여우선변제권이있으므로채권양도행위가원고에대한사해행위가될수없고, 원고의담보권설정행위가별도소송에서사해행위로취소확정되었다하더라도사해행위취소판결의상대효에따라그효력이원고와채무자사이의법률관계에미치거나취소의효력이소급한다고볼수없음을이유로원고의청구가기각되자, 원고는 경스스로담보권설정등기의말소신청을하였다. 61) ( 논문투고일자 : / 심사및수정일자 : / 게재확정일자 : ) 주제어 : 담보등기, 채권양도통지, 채권담보권자와채권양수인의우열관계, 채무자의면 책, 추인 59) 수원지방법원성남지원 선고 2014 가합 판결, 서울고등법원 선고 2015 나 판결, 대법원 선고 2015 다 판결. 60) 이사해행위취소청구의항소심과대상판결의원심은둘다서울고등법원제 12 민사부에서심리되어 같은날판결이선고되었다. 61) 의정부지방법원 선고 2014 가합 8827 판결, 서울고등법원 선고 2015 나 8782 판결 ( 미상고확정 ).

32 466 法學論叢第 34 輯第 3 號 < 참고문헌 > 1. 국내문헌 (1) 단행본 곽윤직편, 民法註解 [III] 總則 (3), 朴英社 (2005). 곽윤직편, 民法註解 [XI] 債權 (4), 朴英社 (2004). 곽윤직편, 民法註解 [XVII] 債權 (10), 朴英社 (2008). 곽윤직 김재형, 민법총칙 제 8 판 ( 전면개정 ), 2012, 김증한편, 註釋民法債權總則 (3) 제 4 판, 한국사법행정학회 (2014). 김증한 김학동, 민법총칙 제 9 판. 김현진, 동산 채권담보권연구, 경인문화사 (2013). 석광현, UNCITRAL 담보권입법지침연구, 법무부 (2010). 석광현, 국제채권양도협약연구, 법무부 (2002). 안형준, 동산 채권등의담보에관한법률, 법무부 (2010). 지원림, 민법강의 제 15 판, 홍문사 (2017). (2) 논문권철, 지명채권의대항요건에관한일본민법규정의연혁소고 - 입법기초의사탐구의효용성재고, 민사법학 제 64 호 ( ) 김규완, 권리의무단처분과권리자의추인, 고려법학 55 호 ( ), 고려대학교법학연구원김현진, 동산 채권등의담보에관한법률 연구 주요내용과현대화의과제 -, 서울대학교 ( 박사학위논문 ), 2011., 동산담보권과선의취득 - 동산 채권등의담보에관한법률 의시행을앞두고 -, 민사법학 제 56 호 ( ),, 채권담보의현황과과제 - 동산 채권등의담보에관한법률 의시행에즈음하여 -, 민사법학 제 61 호 ( ). 김형석, 동산ㆍ채권등의담보에관한법률 에따른동산담보권과채권담보권, 법학 52 권 3 호 ( 통권 160 호 ), 서울대학교법학연구소 (2011). 김재형, 동산 채권등의담보에관한법률 의주요쟁점 - 제정안작성과정의논의를토대로, 민법론 Ⅴ, 朴英社 (2015)., 동산ㆍ채권등의담보에관한법률 제정안의구성과내용, 민법론 Ⅳ, 박영사 (2011)., 담보제도의개혁방안 - 동산및채권담보를중심으로, 민법론 Ⅳ, 박영사 (2011). 양창수, 지명채권의양도와대항요건, 民法硏究 제 1 권, 朴英社 (2004)., 無權利者의處分과權利者에의한追認, 民法硏究 제 2 권, 朴英社 (2005)., 將來債權의讓渡, 民法硏究 제 7 권, 朴英社 (2005)., 無權利者의處分에서權利者의物權的請求權과不當利得返還請求權의緊張關係, 民法硏究 제 7 권, 朴英社 (2005). 정소민, 채권담보제도의현대화 - DCFR 과우리나라의채권담보제도의비교를중심으로 -, 민사법학 제 61 호 ( ).

33 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 해외문헌 Christian von Bar & Eric Clive (eds.), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Ed., Vol.VI, G. Chantepie et M. Laina, La réforme du droit des obligations, Dalloz, O. Deshayes, Th. Genicon et Y.-M. Laithier, Réforme du droit des contrats, du régime général et de la preurve des obligations, LexisNexis, M. Julienne, La régime géneral des obligations après la réforme, LGDJ, B. Mercadal, Réforme du droit des contats, Dossier Pratique, Francis Fefebvre, 2016.

34 468 法學論叢第 34 輯第 3 號 < 국문초록 > 동산채권담보법상채권담보권과채권양도의법률관계 - 대법원 선고 2015 다 71856, 판결에대한평석 - 김현진 이논문은대법원 선고 2015다71856, 판결에대한평석이다. 2010년 동산 채권등의담보에관한법률 이제정되어동법에따른동산 채권담보권제도가시행된지만 5년이경과하였다. 대상판결은담보등기에의해공시되는채권담보권이도입된이래, 채권담보권이문제가되어판단을받은최초의대법원판결이라는점에서그의미가크다. 대상판결을통해실제거래에서어떻게채권담보권이설정되고, 채권담보권의공시방법이자제3자대항요건인담보등기의기능이무엇이며, 나아가담보목적물인채권이양도된경우채권담보권자와채권양수인과의우열관계가어떻게되는지, 만약제3채무자가열후한지위에있는자에게변제한경우관련자들의관계가어떠한지등구체적법률관계를파악하는것은장차채권담보권의법원실무처리의방향을예측하고또비판하는데도움이될것이다. 대상판결은우선, 동산채권담보법에의한채권담보권자가담보등기를마친후동일한채권에관한채권양도가이루어지고확정일자있는증서에의한채권양도의통지가제3채무자에게도달한뒤동산채권담보법제35조제2항에따른담보권설정의통지가제3채무자에게도달한경우, 그통지가채권양도의통지보다늦게제3채무자에게도달하였더라도, 채권담보권자가채권양수인에게우선하므로, 제3채무자로서는채권담보권자에게채무를변제하여야하고, 채권양수인에게변제하였다면특별한사정이없는한이로써채권담보권자에게대항할수없다는점을분명히하였다. 다음으로, 채권담보권자가채권양수인보다우선하고담보권설정의통지가제3채무자에게도달하였음에도제3채무자가채권양수인에게채무를변제한경우, 채권담보권자가무권리자인채권양수인의변제수령을추인하였다면, 이러한추인에의하여제3채무자의채권양수인에대한변제는유효하게되는한편채권담보권자는채권양수인에게부당이득으로서그변제받은것의반환을청구할수있다고하였다. 대상판결은결론에있어서는타당하나, 추인을민법제472조의채권자에게실질적인이익이있는경우에포섭시켜민법제472조를근거로하였다는점에서논리적으로아쉽다. 본판결을계기로거래계에서채권담보권사용이활성화되기를기대한다.

35 동산채권담보법상채권담보권의법률관계 469 <Abstract> Case Comments: Security over Receivable and Assignment of Receivable Hyunjin Kim*62) The Act on Security over Movable Property, Receivables, etc. (hereinafter the Act ) established a new security interest over receivables equipped with a means of public disclosure by registration of security interest for the purpose of modernization of receivables security legislation. This case (2015Da71856, 71863) is the first decision by Korean Supreme Court dealing with issues surrounding the relationship between the security registration of security interest and the notification of assignment of receivable. In this case, the security interest provider, Party A, created a security interest over its receivable against Party B in favor of Party C, and then transferred the same receivable to Party D. A s notice of creation of the security interest is delivered to B after the notification of D s assignment. There is no clear provision in this Act as to whom debtor must pay in order to be exempted from liability. The Supreme court admits C has priority over D by refusing discharge of B s performance to the assignee D. However, entitled C ratified a debtor's misdirected performance, so this performance becomes valid and entitiled D should return unjust enrichment to C. * Professor, Inha University School of Law.