발간사 올해는법제처가행정부유권해석의주체로서법령해석제도를본격적으로시행한지 10주년이되는해입니다. 이렇게뜻깊은때에법령해석제도 10년의역사를돌아보고미래를전망하는 < 법령해석제도개편 10주년기념백서 > 를발간하게된것을큰기쁨으로생각합니다. 법령해석제도는행정부에서법령을운영 집행하

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1 발간등록번호 법령해석제도개편 10 주년기념백서

2 발간사 올해는법제처가행정부유권해석의주체로서법령해석제도를본격적으로시행한지 10주년이되는해입니다. 이렇게뜻깊은때에법령해석제도 10년의역사를돌아보고미래를전망하는 < 법령해석제도개편 10주년기념백서 > 를발간하게된것을큰기쁨으로생각합니다. 법령해석제도는행정부에서법령을운영 집행하는과정에서해석상의문이있는경우에법령해석에관한정부견해를통일하고일관성있는법집행을보장하기위하여도입되었습니다. 법제처는제도도입이래실속있는제도운영을통하여사전에국민의권익을구제하고아울러법령해석결과를법령입안에반영하게함으로써합리적인법령을만드는데일조를해왔다고평가받고있습니다. 법제처는이에그치지않고점점늘어나는행정부유권해석요청에부응하기위해지난 2005년 법제처직제 와 법제처직제시행규칙 을개정하여해석범위를종전보다넓혔습니다. 그결과, 중앙행정기관뿐만아니라지방자치단체와일반국민들이직접법령해석을요청하여법령해석처리건수는날로증가하고있습니다. 또한법령해석검토과정의내실을기하기위해법령해석심의위원회를설치하여독립성과전문성을강화함으로써법령해석제도가정착되도록하였습니다.

3 법령해석제도의오늘이있기까지는제도적으로해석요청요건이까다롭다거나일반국민이법령해석을요청하기는어렵다는애정어린지적도있었습니다. 법제처는이러한비판을수용하여올해 정부입법지원센터 홈페이지 ( 에법령해석기능을신설하여일반국민이보다쉽게접근할수있도록하였습니다. 또한제도홍보를통하여모든국민들이자유롭게법령해석제도를이용할수있도록국민에게한걸음더다가가기위해노력하고있습니다. 법제처는법령해석안건에관계있는국민들에게법제처의해석이얼마나중요한지이해하고있습니다. 이러한이해를바탕으로개별적인안건을면밀히검토하여법령해석의정당성을확보하고, 이를통해국민들이보다신뢰할수있는제도로거듭날수있었습니다. 지금까지얻은성과는대한민국법령해석제도를위해걱정해주시고힘써주신분들이있었기에가능했다고생각합니다. 많은분들의수고와관심을역사의한페이지로남기고후대에좋은참고자료로남기고자하는바람으로이백서를발간합니다. 마지막으로늦은밤까지법령해석정보국의불을밝히며안건처리를위해땀흘리는법제처직원들과위원회위원여러분들께감사의말씀을드립니다 법제처장

4 역대법령해석심의위원회위원장명단 1 대남기명 ~ 대김기표 ~ 대윤장근 ~ 대임병수 ~ 대제정부 ~ 대황상철 ~

5 역대법령해석정보국장 1 대조정찬 ~ 대이원 ~ 대권수철 ~ 대박인 ~ 대, 7 대장호익 5 대 ~ , 7 대 ~ 대제정부 ~ 대임송학 ~ 대이익현 ~ 대한영수 ~

6 법제로뒷받침하는희망의새시대 정부서울청사창성동별관 (2005 년 6 월 ~2005 년 7 월 ) 법령해석심의위원회및법령해석관리단현판식 (2005 년 10 월 4 일 )

7 이마빌딩 전경(2005년 7월~2014년 12월) 2011년도 제46회 법령해석심의위원회(법제처 이마빌딩 회의실, 2011년 12월 13일)

8 법제로 뒷받침하는 희망의 새시대 법제처 세종청사 전경(2014년 12월~) 2015년도 제18회 법령해석심의위원회(법제처 세종청사, 2015년 6월 9일)

9 2015년도 제19회 법령해석심의위원회(국민권익위원회 서울사무소, 2015년 6월 16일) 2015년도 제24회 합동검토회의(법제처 세종청사, 2015년 6월 25일)

10 법제로 뒷받침하는 희망의 새시대 법령해석제도 개편 1주년 평가 및 발전방안 세미나(2006년 8월) 법령해석업무담당자 연찬회(2014년 3월 20일)

11 법령해석질의응답집 (2005 년 ~2007 년 ) 법령해석사례집 (2008 년 ~2014 년 )

12 차례 제 1 장법령해석제도의개관 제 1 절법령해석제도의의의 3 1. 정부유권해석으로서법제처법령해석제도 3 2. 법령해석의효력 8 제2절법령해석제도의연혁및발전 법령해석업무소관부처의부재 ( ~ ) 법제처법령해석업무의시작 ( ~ ) 법제처주도의법령해석업무시기 ( ~ ) 법제자문위주의법령해석업무시기 ( ~ ) 법제처 법무부분담서비스시대 Ⅰ( ~ ) 법제처 ( 확대 ) 법무부분담서비스시대 Ⅱ( ~ 현재 ) 법령해석제도의개편 26 제3절현행법제처법령해석제도의특징 법제처법령해석제도의절차 법제처법령해석요청서의형식및주요내용 법령해석요청의반려또는이송 법제처법령해석제도의특징 42

13 제 2 장법령해석제도 10 년의성과 제 1 절법령해석심의위원회의구성및운영 법령해석심의위원회의설치및구성 법령해석심의위원회의운영현황 56 제2절법령해석요청접수및처리현황 연도별법령해석처리현황 해석요청기관별회신건수 법령해석요청에대한반려등의처리현황 주요통계분석 법령정비로이어진성과 70 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 법령해석심의위원회의역할 법령해석심의위원회운영의평가 83 제 3 장지난 10 년간주요해석사례 제1절 2005년부터 2010년까지 국민생활편의제고 경제활성화증진 비정상적정책집행의정상화 국가정책현안조정 140

14 차례 제2절 2011년부터 2015년까지 국민생활편의제고 경제활성화증진 비정상적정책집행의정상화 국가정책현안조정 209 제 4 장법령해석제도발전을위한노력 - 외국해석제도연구, Cop 활동 - 제1절외국해석제도연구 미국의법령해석제도 : 연방법무부법률자문국 일본의법령해석기구 독일의법령해석기구 프랑스의법령해석기구 주요국해석제도의시사점 257 제 2 절법령해석 Cop 활동 개관및추진실적 주요법령해석 Cop 사례검토 269

15 제 5 장법령해석제도의발전방향 제1절법령해석제도의발전방안 법령해석례유형화및변경에관한규정신설등 반려건수및사유의재고 민원인만족도제고 사전답변제도의도입가능성 법제처법령해석의직권발의권고려 294 제2절법령해석심의위원회운영의개선방안 법령해석심의위원회가중의결요건의완화 법령해석심의위원회출석 발언범위의확대 회의운영및표결조정을통한공정성제고 수정의견및재심의의가능성검토 299 제 3 절법령해석제도의독립법제화 법령해석심의상임위원회설치방안 법령해석제도의독립법률화방안 301 제 6 장법령해석에바란다 1. 실핏줄의중요성에관하여 외부에서바라본법령해석제도 민원인과공직자 327

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17 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제1장 법령해석제도의 개관

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19 제 1 절법령해석제도의의의 제 1 절 법령해석제도의의의 1. 정부유권해석으로서법제처법령해석제도 가. 정부유권해석의개념및성격 정부유권해석은행정기관이법령을집행하기위한전제로법령해석을하는데있어서의 문이있거나다른행정기관의관장업무와관련된법령에대한해석이서로엇갈리는경우 에정부견해의통일을위하여정부전체차원에서최종적으로법령해석에대한전문적인 의견을제시하는것을말한다. 법원의해석은구체적쟁송의해결을목적으로추상적인법규범의객관적의미를파악하는데중점을두는데반하여, 정부유권해석은행정기관이법령을집행함에있어서행정목적을달성하는데필요한지침내지는방향을제시하는것으로입법취지의효율적수행에중점이있다는점에서차이가있다. 재판작용이구체적사건의해결이라는기능외에불확실한법령의내용을구체화함으로써입법을보충한다는의미에서또하나의입법 (law-making) 을한다고할수있는것처럼정부유권해석도법령에대한구체적의문점을해결하고, 일선행정기관의법령집행행위의지침을제공할뿐만아니라입법을보충하고구체화한다는의미에서또하나의입법작용이라고할수있다. 이러한정 Ⅰ 법령해석제도의 개관 부유권해석업무는법제처의주요업무의하나로, 정부제안법률과모든행정입법에대한법제심사를함으로써법령이입법취지에충실하게집행되도록보장하고, 집행과정에서나타난법령의미비점을파악하여조기에해당법령을정비할수있으며, 특히법령에대한정부의견해를통일시킴으로써법령으로발현되는정부정책의일관성을유지할수있다는점에서의미가크다. 법령해석이란일반적 추상적으로규정되어있는법령의의미와내용을명확하게밝히는작업을말한다. 실무적으로는법령해석이란법령을어떤사실에대하여구체적으로적용하기위해법령의의미를체계적으로이해하고그제정목적에따라규범의의미를명확히하는이론적 기술적인작업을말한다. 일반적으로입법과정에서의법령은개별적, 구체적인 3

20 법령해석제도개편 10 주년기념백서 처분과는달리일반적, 추상적성격을지니기때문에그법령을실제로개별적사례에적용하기위해서는다시법령의내용을정확히확정하는절차인법령해석을통해서법령집행이이루어지게되는것이다. 또한, 입법과정에서법령은필연적으로타협의산물이고그타협은추상적인규정을통하여미래의새로운타협의가능성을열어놓는것이기도하다. 따라서추상적인문언의의미를현실에적용하기위해서반드시행하게되는법령해석의과정은결국입법과행정의중간에위치하는작용이라고볼수있다. 따라서입법과행정의중간적위치에서정부입법지원을담당하고있는법제처가행정부의유권해석의주체로서법령해석권을가지는것은당연한논리적귀결이라하겠다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 행정해석과사법해석과의관계 주체및효력 - 행정해석은행정기관이소관기관이나상급관청의지위에서행하는법령해석으로법령집행의기준이되며, 법적구속력은없으나동종또는유사사안에대한집행기준으로작용함. - 사법해석은사법기관이당사자의신청에의해분쟁해결을목적으로구체적사안과관련하여행하는법령해석으로당해사안에한하여법적구속력이있음. 목적및성격행정해석은행정기관의법집행기준을제시하기위한것이며, 사법해석은행정정의집행기준에근거한구체적행정처분의위법성을판단하기위한법령해석임. 따라서양자는그목적과성격이다르다고할것이며, 행정해석과사법해석간의위계구조가있는것은아님. 통상적으로행정해석은구체적처분의위법 부당여부를판단하지는아니하나, 실무적으로행정해석과관련된처분이재판에서행정해석과다른논리로변경되거나취소되는경우가발생할수도있음. 이경우에도사법해석은그처분에한하여법적효력이발생하며, 행정해석을변경하거나취소하는법적효력이있는것은아님. 양자의관계 ( 사법해석에의한행정해석의변경가능성 ) 행정청이사법해석과배치되는행정해석을계속유지할경우이해관계인은행정해석에기초한행정처분을행정심판이나행정소송을통해다툴수있지만, 사법해석을준수하지아니한다는이유로행정기관의의사인행정해석을변경또는취소시키는강제수단은없다고할것임. 4

21 제 1 절법령해석제도의의의 나. 법령해석의필요성 우리헌법은국민의기본권을보장하는수단으로서국가권력을입법 사법및행정으로각각분장하면서도행정에대해서는의회입법의수권을전제로헌법제75조와제95조에서행정입법권한을, 그리고헌법제107조제3항에서재판의전심절차로서행정심판권을각각인정하고있다. 이는현대행정국가에있어서다양하고복잡한전문분야에대한국회의입법능력의한계를행정입법으로보완하고, 급격히증가하고있는행정활동에대한사법부의심리능력의한계를행정부로하여금스스로통제할수있도록한것이다. 행정부의이러한권한은헌법제96조와 정부조직법 에의해행정각부에분장되고각부처는그직무범위에따라소관사무에대한법령의운영및집행을하게된다. 이처럼행정청이소관사 무에대하여갖는법령집행권을실제로수행하는과정에서당연히법령해석이이루어지게 되므로행정청이그소관사무에대한 1 차적인법령해석권한을갖게됨은당연하다. Ⅰ 행정법령에대한이러한행정해석은당해법령집행행위에대해국민과법원에대해책임을진다는점에서매우중요하고, 특히, 행정기관의법령집행행위가법적분쟁이되어행정소송으로발전되지않는한행정해석은당해행정작용에관한한확정적인법령해석이된다는점에서더욱그러하다. 그런데, 현대의다양하고복잡한행정활동을규정하고있는행정법령은어느한부처의소관사무에한정되는경우는매우드물고대부분다른부처 법령해석제도의 개관 또는자치단체와관련된다는점에서부처간또는부처와자치단체간이견이있거나법령해 석상의문이있는경우정부견해를통일하고정부차원의최종적이고전문적인해석을제공 하는기능을둘필요성이제기된다. 또한, 행정법령을집행하는일선행정공무원은법률전문가가아니고, 행정입법으로만들어지는시행령과시행규칙, 그리고중앙행정기관의훈령인행정규칙이나자치단체의조례 규칙등에따라거의기계적으로법령을집행하게된다. 그리고참고할수있는자료가없는경우에는해당법령의소관부처인중앙행정기관에의질의회신을근거로법령을집행하는것이일반적이다. 이경우질의를받은중앙행정기관은법령해석에의문이있거나내부부서간또는다른기관간법령해석이엇갈리게되면자문변호사나법무법인으로부터의견 을받아자기부처의법령해석으로종종주장한다. 그런데자문변호사나법무법인은행정 5

22 법령해석제도개편 10 주년기념백서 법령에대한전문성이없어대개는의뢰한소관부처의의견에동조하는경우가많고, 소관부처공무원은감사원감사등을의식하여책임있는해석의견을제시하지못하게되는경우가많아일선행정기관의객관적이고전문적인법령집행은더욱어렵게되고, 이는결국상대방인일반국민의피해로이어질수밖에없게된다. 따라서신속하고명확한행정업무수행을도모하고, 법령해석에대한정부견해의통일과일관성있는행정으로국민의신뢰를회복하고, 나아가국민권익침해를최소화하기위해서는정부전체차원에서객관적이고전문적으로법령해석업무를수행하도록하는정부유권해석제도를두는것은매우의미가있다고할것이다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 다. 행정해석의중요성민원인등이법령에대한의문이있는경우행정기관에질의하면행정기관이그에답변하는것은법적인의무이다. 관련법령 1 행정절차법 제5조 ( 투명성 ) 행정청이행하는행정작용은그내용이구체적이고명확하여야하며, 행정작용의근거가되는법령등의내용이명확하지아니한경우상대방은해당행정청에대하여그해석을요청할수있다. 이경우해당행정청은특별한사유가없는한이에응하여야한다. 6

23 제 1 절법령해석제도의의의 관련법령 2 민원사무처리에관한법률시행령 제2조 ( 정의 ) 1 ( 생략 ) 2 법제2조제2호에따른 민원사무 라함은다음각호의어느하나에해당하는사항에관한사무를말한다. 1. ~ 3. ( 생략 ) 4. 법령 제도 절차등행정업무에관한질의또는상담형식을통한설명이나해석의요구 5. ~ 7. ( 생략 ) 제19조 ( 질의및행정개선건의의처리 ) 1 행정기관의장은제2조제2항제4호의질의 상담사항에대하여는특별한사유가없는한다음각호의기간이내에처리하여야한다. 1. 민원인이행정기관을방문하여단순한행정절차또는형식요건에관하여질의 설명이나조언을요구한경우 : 즉시 2. 제1호외의질의 상담사항 : 7일이내 ( 법령에대한질의는 14일 ) 2 ( 생략 ) Ⅰ 또한, 행정기관은각종인 허가업무등법령을집행하는과정에서반드시법령해석을하게된다. 중앙행정기관의법령해석집행지침, 기존의집행또는해석례, 관련판결례등이있으면참고하여법령해석을하고, 이러한기존의참고자료가없거나새로이제 개정된법령의해석또는새로운사실관계에대한기존법령의적용등에의문이있으면일선행정기관은법령소관중앙행정기관이나정부유권해석기관 ( 법제처또는법무부 ) 에질의하여 법령해석제도의 개관 회신을받은후업무를집행한다. 행정기관의법령해석에의한집행행위가법적분쟁이되어행정쟁송 ( 행정심판또는행정소송 ) 으로발전되지않는한행정기관의법령해석은행정작용에관한한최종적이고확정적인해석이된다. 모든행정작용이행정쟁송으로발전되지않고오히려그러한경우는예외적이라는점에서행정기관의해석은매우중요한위치에있다고할수있다. 7

24 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 법령해석의효력 통상구속력있는유권해석이란법원에의한사법해석을의미하는것으로본다. 따라서일반인이나행정기관의질의에의한행정해석뿐만아니라정부유권해석도그내용과다른사법해석이나올경우그효력이부인될수밖에없다. 또한정부유권해석을다른행정기관이따르지아니할경우에도이를강제할수있는법적수단이있는것도아니다. 그러나정부유권해석은정부견해의통일과행정운영의일관성을위한기준을제시한다는의미에서이에위반될경우잘못된법령집행으로인한징계나감사원의감사등을통해책임을묻게될수있으므로법령집행업무를수행하는행정기관에대한사실상의구속력을가진다고할수있다. 즉정부유권해석이대통령이나국무총리의행정각부에대한지휘 감독권에 Ⅰ 법령해석제도의 개관 서발현되는것이므로감사원과상급행정기관은정부유권해석과다르게법령집행업무를수행하는공무원에대한징계를요청할수있고, 또한, 모든법령에대한법제심사및행정심판등을통해법령에대한전문성을갖춘국무총리소속기관인법제처의법령해석에대해그해석을뒤집을만한명확한논리도없이그에따르지않고공무원이자기책임하에법령집행을하는것은불가능하다고할것이므로정부유권해석은현실적인구속력을갖게된다. 예컨대, 민원인과행정청간에의견이엇갈리는경우법제처가정부유권해석을통해민원인의손을들어주게되면행정청은그유권해석에따라야하고, 민원인은자신이원하는바를달성했기때문에행정심판이나행정소송을제기할필요성이없어진다. 이경우정 부유권해석이최종적법령해석으로받아들여지게되는것이므로, 결국분쟁해결및국민의 권익구제를위한법령에대한최종적유권해석이라는법원의기능을정부유권해석이대신 하게된다는것이다. < 법제처법령해석의구속력 > 법제처법령해석의구속력 법적구속력 ( 광의 ) 법적구속력 ( 협의 ) 행정적구속력 법규적효력 행정내 외부적효력 행정규칙적효력 행정내부적효력 8 사실적구속력 단순한사실상의효력

25 제 1 절법령해석제도의의의 법제처의법령해석이어떠한효력이있느냐하는점에대하여는다양한설명이있을수있다. 문제가되는것은법제처의법령해석이다른국가기관을얼마나구속하느냐하는점이다. 먼저법적구속력은없다. 왜냐하면법적구속력을인정하는명문규정이없고또행정부의법령해석에법적구속력을인정하는것은매우예외적인것이기때문이다. 따라서구속력을인정한다고하여도행정적구속력에지나지않는다. 행정적구속력이란법적구속력과는달리이를위반하더라도위법한것으로되지는아니하고행정적구속력이있는해석과다른해석에근거하여행정행위를하더라도원칙적으로는적법한행정행위로취소나무효를주장할수없고손해배상도청구할수없다. 다만행정적구속력은행정부내부에서의강제력은있기때문에행정적책임을물을수있고내부감사에서책임을문책하거나징계책임이나인사상의책임을물을수있다. 행정적책임이란본질적으로행정의통일 성, 체계성에서근거한것으로행정적구속력에반하여다른해석에근거한행정행위를한경우당해공무원은내부책임을부담하게되는것이다. 무엇보다도행정적구속력은행정의통일성확보와법제처의국무총리소속기관으로서의행정통할권행사에그근거가있다. 행정운영의적법성및타당성을보장한다는헌법적책무를이행하기위해 법제업무운영규정 제26조에서법제처에법령에대한유권해석권을인정하고있다. 또한이미설명하였듯이법제처의유권해석은정부견해의통일성과행정운영의일관성을위한기준을제시한다는의미에서행정의본질인체계적이고통일적인공익달성을위해그준수가필수적이다. 따라서이러한헌법적책무에위반하고행정의본질적성격에반하여법제처유권 Ⅰ 법령해석제도의 개관 해석을따르지않은행위에대하여는행정책임을추궁하여야하고만약공무원이법령준수의무를태만히하고부적절한집행을한것이라면징계나감사원의감사등을통한책임문제가언제든지제기될수있으므로법제처의유권해석은행정적구속력은가진다고보아야한다. 또한국가배상법상의책임도부담할수있다. 결론적으로법제처의유권해석은행정적으로는구속력이있다. 왜냐하면무엇보다도 법제업무운영규정 에의하여법제처에법령해석권을부여하고있고이의견이다른행정기관의법령해석보다도우선함을묵시적으로전제하고있기때문이다. 법제업무운영규정 제26조가명시적으로행정운영의적법성과타당성을보당하기위하여법제처에법령 해석권을부여한다고하고있고, 같은규정제 27 조도정부견해의통일을기하고일관성있 9

26 법령해석제도개편 10 주년기념백서 는법집행을위하여법령해석을하여야한다고규정하고있어각개별중앙행정기관을뛰어넘는행정부전체차원에서의고차원적인법령해석을법제처에부여하고있다. 또한같은규정제27조에서법령해석을함에있어서법령소관중앙행정기관등관련기관의의견을충분히듣도록하고관계행정기관에게불명확한사항에대하여소명을요청하거나필요한자료를제출하도록규정하고있을뿐만아니라나아가관계행정기관의장이법제처의요구등에성실하게응하고협조하도록의무화하고있고, 같은규정제27조의3제4 항에서법령해석심의위원회위원장이심의안건과관련하여필요한경우법령소관중앙행정기관의소속직원을위원회에출석시켜발언하게할수있도록하여역시행정적의무를명문화하고있다. 이러한모든규정은법제처의법령해석이소관행정기관의법령해석보다도우월함을전제로하고있는것이다. 그리고법령소관행정기관의소관행정업무에대한통일성과 Ⅰ 법령해석제도의 개관 일관성의유지및행정책임의명백화와관련하여서는법제처의법령해석에대하여국무총 리나대통령에게법제처법령해석의위법성이나부당성의시정을요구할수있으므로별다 른문제는없다. 10

27 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 제 2 절 법령해석제도의연혁및발전 법제처법령해석의역사에대한시기를구분하는기준은여러가지가있을수있지만법령해석업무담당주체의변화를중심으로하여, 관계법령이개정됨에따라법령해석의요청주체가확대되고제도에주요한변화가발생한시기에따라구분을하고자한다. 이는법제처의기존구분방법과도동일한맥락이라할수있겠다. 먼저, 연혁적인측면에서보면정부출범직후부터헌법의개정으로법제처가소속되어있던국무총리제도가폐지되어법무부에통합되기전까지법령해석업무는법제처소관업무로되어있었으며, 1955년국무총리제도가폐지됨에따라법제처가법무부법제실로통합된뒤에도법제실은별도의직 제를두어독립적으로법령해석업무를계속수행하여왔다. 1960년법제실이국무원사무처소속법제국으로개편되었다가, 내각의독립부처인법제처로승격됨에따라종전의법제업무가법제처로이관되었으나법령해석업무는표면적으로는이관되지않았는데, 이처럼법령해석업무가법무부에일시적으로남는것처럼된이유는법령해석업무의특성이나양부처의관장업무의특성을고려한후에업무를분장한것이라기보다는헌법정신과 정부조직법 의입법취지에대한성찰없이양부처를통합재분리하는정부조직개편의혼란과정에서발생한결과라고보는것이타당하다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 법령해석업무와관련된이러한일시적인혼란을종국적으로해소한것은법령해석업무에대한 1984년 12월양부처간의합의라고할수있는데, 당시법제처법제조정실장과법무부법무실장이각각법제처장과법무부장관을대리하여법제처와법무부간분장할법령해석업무에관하여합의를하고서명날인하였고법무부에서는민사 상사 형사 국가배상및행정소송관계법령 (113개법률 ) 과그밖의법령중벌칙규정에관한법령해석업무를관장하고, 법제처에서는법무부에서관장하는법령외의모든법령에대한해석업무를관장하기로함으로써이합의내용에따라각각소관직제를개정하여현재에이른것이다. 11

28 법령해석제도개편 10 주년기념백서 < 법령해석제도의변천 > Ⅰ 법령해석제도의 개관 12

29 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 1. 법령해석업무소관부처의부재 ( ~ ) 법제처의법령유권해석은실제적으로법제처가발족되면서시작되었다. 하지만대한민국정부수립시점부터 1948년 12월 5일까지는 정부조직법 과어느부처직제에도법령해석업무에대하여규정하고있지않았다. 다만, 법무부의경우제3항에서행정각부문의법률에관한자문에응한다고규정되어있었다. 즉법령해석의소관부처가명시되어있지않았던것이다 년법제처직제 (11.4) 1948 년법무부직제 (11.4) 제 1 조법제처는국무총리에소속하여좌의사무를관장한다. 1. 대통령및국무총리의명에의한법률명령안의기초에관한사항 2. 법률명령의제정, 폐지또는개정에대한의견상신에관한사항 3. 법률안, 조약안, 대통령령안, 총리령안과부령안의심사와수정에대한의견상신에관한사항 4. 전 3 항에게기한이외에법제에대한의견상신에관한사항 제 1 조법무부장관은검찰기관, 형무기관과변호사회를감독하며검찰, 행형, 사법인사, 소년의심판과교정, 석방자의보호, 호적, 등기, 공증, 사법대서, 소청기타일반법무행정에관한사무를관장한다. 법무부장관은사법에관한자료의조사, 검찰기관의소속직원및변호사의신분에관한사무를관장한다. 법무부장관은대통령과행정각부문의법률에관한자문에응한다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 2. 법제처법령해석업무의시작 ( ~ ) 1948년 12월 6일 법제처직제 가개정되면서, 정부부처의업무로서는최초로제5조 ( 제1국 ), 제6조 ( 제2국 ), 제7조 ( 제3국 ) 에서법령과조약의해석적용에관한사항을법제처제1국, 제2국, 제3국의업무분장사항으로규정하게되었다. 당시의내용을살펴보면다음과같다. 법령과조약의기초, 심의, 조사및해석적용에관한사항과관련하여제5조에서는 제1국은내무부, 외무부, 국방부, 교통부, 체신부, 총무처및고시위원회의소관사항에관한법령, 조약기타처내타국의주관에속하지않는사항을분장한다. 고규정하고있고 제 6 조에서는 제 2 국은재무부, 농림부, 상공부, 기획처, 심계원 ( 審計院 ), 외자구매청 ( 外資 13

30 법령해석제도개편 10 주년기념백서 購買廳 ), 임시관재총국 ( 臨時管財總局 ) 및임시관재총국의소관사항을분장한다. 라고하 고있으며제 7 조는 제 3 국은법무부, 문교부, 사회부, 보건부, 공보처및감찰위원회의소 관사항을분장한다. 라고규정하고있다. 3. 법제처주도의법령해석업무시기 ( ~ ) 1950 년 3 월 31 일대통령령인 법제처직제 가개정되면서법령의해석적용에관한사항 이법제처업무로추가됨으로써유권해석에관한업무를공식적으로법제처에서담당하게 되었다. 법제처직제 가 대통령령제 302 호로폐지 제정되면서법제처소관 Ⅰ 법령해석제도의 개관 업무 ( 제1조 ) 에대통령및국무총리의명에의한법률명령안의기초에관한사항, 법률명령의제정, 폐지또는개정에대한의견상신에관한사항, 법률안, 조약안, 대통령령안, 총리령안과부령안의심사와수정에관한사항, 법제에대한의견상신에관한사항외에법률 명령의해석 적용에관한사항이추가되었다. 참고로법무부의소관업무에는대통령및행정각부에대한법률자문업무만있었고법령해석에관한내용은없었다. 1950년 법제처직제 (3.31) 1950년 법무부직제 (3.31) 제1조법제처는국무총리에소속하여좌의사무를관장한다. --- 생략 2. 법률명령의제정, 폐지, 개정및해석적용에관한사항 --- 생략 제1조법무부장관은검찰기관, 형무기관과변호사회를감독하며, 검찰, 행형, 소년의보호와교정, 사법보호, 사상범의보도, 사면, 인권의옹호, 공증, 소청, 국적의이탈과회복, 귀화기타일반법무행정에관한사무를관장한다. 법무부장관은법무에관한자료의조사, 검찰기관의소속직원및변호사의신분에관한사무를관장한다. 법무부장관은대통령과행정각부문의법률에관한자문에응한다. 14

31 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 4. 법제자문위주의법령해석업무시기 ( ~ ) 국무총리제도를폐지한헌법개정에따라 1955년법제처가법무부장관소속인법제실로축소 조정되어법령해석업무는법제실과법무국에서함께담당하였다 대통령령제1008호로 법제실직제 가제정되면서 법제처직제 는폐지되었고, 법제처는법무부장관소속인법제실로축소 조정되었다. 그리고 대통령령제998호로 법무부직제 가전부개정되면서법무부장관이행하던대통령과행정각부문의법률에관한자문에응하는업무를확대하여법령해석적용에관한사항도법무부가관장하도록하였고, 법무부조직중법무국에분장시켰다. 하지만법제실에서도법령해석적용에관한사항을그대로관장하면서이시기에는법제실과법무국두기관모두법령해석업무를담 당하였다. 의원내각제가도입된 1960년헌법하에서는 국무원령제13호로 국무원사무처직제 가제정되고 법제실직제 가폐지되면서, 법무부장관소속법제실이국무원사무처의법제국으로개편되었으나법령해석은법무부에서담당하였고, 법제국이 1961년법제처로환원된후에는중앙부처의법적의문점에대한자문의형태로법령해석업무를수행하였다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 1955 년 정부조직법 1955 년 법무부직제 1955 년 법제실직제 제 17 조법무부장관은... 생략... 법무부에법무국 검찰국과형무국을둔다. 국무회의에제출하는법률안 명령안의기초 심사에관한사무를관장하기위하여법무부장관소속하에법제실을두고그사무를분장하기위하여제 1 국과제 2 국을둔다. 제 1 조법무부는... 생략... 법무부장관은대통령과행정각부문의법률에관한자문에응하며법령해석적용에관한사항을관장한다. 제 1 조법제실은좌의사무를관장한다. --- 생략 2. 법률명령의제정, 폐지, 개정및해석적용에관한사항 --- 생략 15

32 법령해석제도개편 10 주년기념백서 5. 법제처 법무부분담서비스시대 Ⅰ( ~ ) 1984년 12월 31일법제처직제가개정되어법제처가다시법령해석업무를주요업무로담당하게되었다. 1984년 2월 21일법제처는대통령에게 1984년도업무보고를하였는데, 법령해석의소관과관련하여대통령은법제처에법령해석업무를환원하는방안을고려하도록지시하였고법령해석에관한사무의법제처이관에관한대통령지시사항을계기로하여법령해석업무를법제처에환원하는문제를법무부와논의한결과, 1984년 12월 26일법제처장을대리하여당시법제처법제조정실장과법무부를대리하여당시법무부법제실장이행정법령일반에관한해석업무를법제처에이관하는내용으로합의서를작성하고서명날인하였다. 이합의의내용은그해 12월 31일법제처와법무부직제에반영되었는바, Ⅰ 관장사항 ( 법령해석기관간법령해석대상법령의범위 ) 에관한부분은변동없이오늘에이 르고있다.( 별첨. 법제처 - 법무부 합의 법령해석업무관장에관한합의 ). 법령해석제도의 개관 1984년 법제처직제 (12.31) 1984년 법무부직제 (12.31) 제1조 ( 직무 ) 법제처는국무총리에소속하여다음제1조 ( 직무 ) 법무부는... 생략... 민사 상사 형사무를분장한다. 사 ( 다른법령의벌칙조항을포함한다 ), 행정소 생략송및국가배상관계법령의해석에관한사항, 4. 각원 부 처의요청에의한법령해석 ( 민사 상출입국관리사무기타일반법무행정에관한사사 형사, 행정소송및국가배상관계법령과무를관장한다. 다른법령의벌칙조항의해석을제외한다 ) --- 생략 이때부터법무부에서관장하는민사 형사 상사 국제법상및행정소송관계법령과그밖의법령중벌칙규정에관한법령을제외한모든행정법령에대한해석업무를법제처가관장하기로하고법무부와법제처가현행과같이분담하여법령해석업무를담당하게되었다. 1984년이후법제처에법령해석을요청할수있는주체는원 부 처로하고, 그절차에관하여는법제처훈령으로정하였다. 법령해석은그법령의집행책임이있는각부처에서 1차적인법령해석을하고각부처의요구가있는경우에만법제처가법령해석을할수있도록하였다. 1995년 8월대통령령인 법제업무운영규정 을제정하여이러한법령해석 16 절차도아울러규정하였다. 하지만당시에는중앙부처의장만이법제처에법령해석을요청

33 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 할수있었기때문에중앙부처의의견이서로상충하는경우에도민원인이나지방자치단체의장은법제처에법령해석을요청할수없었고설령법제처에직접요청하였다고하여도이는중앙부청의장에의한법령해석요청이아니었기때문에법령소관중앙부처의장에이송할수밖에없어상충되는법령해석이사실상해결되지아니하여지방자치단체나민원인은정부에의한법령의유권해석제도에대해불만이있었다. 1999년 10월 10일 법제업무운영규정 이개정되어법령해석요청기관의범위가중앙의각부처만이아니라지방자치단체의장에까지확대되었다. 지방자치단체의장은두개이상의중앙부처의법령해석이상충되는경우에당해부처의장에게법제처에법령해석을요청할수있도록하였다. 그리고해석요청을의뢰받은기관의장이 20일이내에법제처에 법령해석을요청하지아니하는경우에는지방자치단체의장이직접법제처에법령해석을의뢰할수있도록하였다. 이러한개정으로인하여지방자치단체의법령해석에대한불만은어느정도해석되었지만민원인의불만은여전하였고또법령소관부처의이해관계로말미암아지방자치단체가그법령해석의정당성에대하여의심을표하는경우도여전하였다. 6. 법제처 ( 확대 ) 법무부분담서비스시대 Ⅱ( ~ 현재 ) Ⅰ 법령해석제도의 개관 대통령령제18864호로 법제업무운영규정 이, 대통령령제 18943호로 법제처직제 가일부개정되면서법제처와법무부가정부유권해석분야를나눠담당하는것은유지하되, 법제처에대한정부유권해석요청권자의확대, 법제처에법령해석심의위원회의설치등정부유권해석제도를확대개편하여현재에이르고있다. 17

34 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅰ 법령해석제도의 개관 18

35 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 Ⅰ 법령해석제도의 개관 19

36 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅰ 법령해석제도의 개관 20

37 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 Ⅰ 법령해석제도의 개관 21

38 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅰ 법령해석제도의 개관 22

39 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 Ⅰ 법령해석제도의 개관 23

40 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅰ 법령해석제도의 개관 24

41 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 Ⅰ 법령해석제도의 개관 25

42 법령해석제도개편 10 주년기념백서 7. 법령해석제도의개편 가. 정부유권해석제도의확대 법제처에서는 규제개혁관계장관회의시국무총리의지시에따라법령해석제도의개선방안을마련하였고, 이러한개선내용을반영한 법제업무운영규정개정령 ( 안 ) 을마련하여관계부처협의 ( ~ ) 및입법예고 ( ~ 5. 3.) 를하였다. 또한, 법제처의 2005 년도대통령업무보고 ( ) 시민원인에게도유권해석서 Ⅰ 법령해석제도의 개관 비스를실시하는방안을마련하게하라는대통령의지시에따라 법제업무운영규정개정령 ( 안 ) 에이를반영하여제2차관계부처협의 ( ~ ) 및입법예고 ( ~ ) 를하였고, 법제처심사를받은후차관회의 ( ) 및국무회의 ( ) 를거쳐 공포, 부터시행하게되었다. 26

43 제 2 절법령해석제도의연혁및발전 2005 년도법령해석제도개편주요내용 구분 이전 이후 1 각부처의장이해석요청, 소속청은부 1 각부처의장 법령소관중앙행정기 처를통하여만해석요청가능 관 으로변경, 부 처 청및위원회도직접 해석요청가능 중앙 2 해석요청시해당기관의차관또는장 2 장 차관결재요건삭제 담당과장전 행정 관의결재필요 결로해석요청가능 기관 3 중앙행정기관이지자체또는민원인으로 부터법률적판단을요하는질의를받은경 우해석요청이가능함을명확히규정 ( 법제 업무운영규정 제 26 조제 1 항 ) 1 둘이상중앙부처의법령해석이상충되 1 자치단체에서하나의중앙행정기관에해 지방자치 는경우해당부처로하여금법제처에해석요청하도록의뢰, 중앙부처에서 20일이내에해석요청을하지아니한경우자치단체가직 석요청하고, 그내용이불명확하거나잘못이있다고판단되면, 직접해석요청가능 ( 법제업무운영규정 제26조제3항 ) Ⅰ 단체민원인 접해석요청 2 지방자치단체장의결재필요별도제도없음 2 지방자치단체장결재요건삭제 내부위임전결규정에따라해석요청가능 1 민원인이중앙행정기관에먼저해석요청, 회신을받은내용이법령에위반된다고판단되면, 다시해당행정기관으로하여금법제처에해석의뢰하도록요청가능 ( 법제업무운 법령해석제도의 개관 영규정 제 26 조제 4 항및제 5 항 ) 법제처에서는법령해석제도의적기시행을위하여 법령해석준비단 (T/F) 을구성하여법령해석제도운영계획, 법령해석심의위원회운영계획, 법령해석제도시행안내및법령해석심의위원회의위원선임등법령해석제도의운영에필요한세부적인업무운영방안을마련하였고, 법령해석업무의전담조직에관한사항을담은 법제처직제 가행정자치부와약 3개월간의협의를거쳐 공포 시행되고, 법제처직제시행규칙 이 공포 시행되었다. 27

44 법령해석제도개편 10 주년기념백서 나. 법령해석전담조직신설 그동안법령해석업무는정부입법에대한심사업무를주로하는각법제심의관실 ( 또는법제관실 ) 에서부수적인업무로처리하였으나, 법제처직제 및 법제처직제시행규칙 의개정으로법령해석업무를전담처리하도록하기위하여 3팀 25명으로구성되는법령해석관리단을신설하도록하였다. 법령해석관리단은법제처에제출된법령해석안건에대하여질의배경등사실조사, 해석요청기관및법령소관기관의의견수렴, 판례및해석례분석, 그간의법령운영관행등종합적이고전문적인사전검토를통하여법령해석안건이법령해석심의위원회에서보다심도있게심의될수있도록하는간사역할을수행하는등정부유권해석제도의총괄적인운영을담당하고있다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 제17대대통령의취임에이어서단행된정부조직개편에따라법제처조직이대국체제로개편되면서, 부서명칭이 법령해석관리단에서법령해석정보국으로변경되었고, 법령해석업무는법령해석총괄과, 행정법령해석과및경제법령해석과의 3개부서에서수행하게되었다. 이후법령해석요청안건이지속적으로증가함에따라 법제처직제 및 법제처직제시행규칙 을개정하여법령해석정보국에사회문화법령해석과를신설하였다 ( ). 이에따라, 현재법령해석업무는법령해석총괄과, 행정법령해석과, 경제법령해석과, 사회문화법령해석과의 4개부서에서수행하고있다. 28

45 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 제 3 절 현행법제처법령해석제도의특징 2005 년에있었던대폭개정과 2010 년의민원인요청가능성의확대를통해오늘에이르 고있는현행법제처법령해석제도는법령해석심의위원회의설치를통한독립성및전문성 의강화, 해석요청주체의확대를통한국민의권익보호를큰특징으로하고있다. 1. 법제처법령해석제도의절차 < 법제처법령해석업무처리절차도 > Ⅰ 법령해석제도의 개관 가. 법령해석의요청 접수 일반적으로중앙행정기관또는지방자치단체가법령해석요청을하는때에는 1 질의요 지, 2 법령해석의대상이되는해당법령의조문및관련법령, 3 대립되는의견및이 유, 4 법령해석요청기관의의견이있는경우에는그의견및이유를구체적으로작성하여 29

46 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제출하여야한다. 다만, 민원인이중앙행정기관으로하여금법제처에해석요청을의뢰하고 자하는때에는민원인이 1 질의요지, 2 해석대상법령의조문및관련법령, 3 대립되 는의견및이유를구체적으로명시하여당해중앙행정기관에제출하여야한다. 1) 중앙행정기관의장이직접요청하는경우 법령소관중앙행정기관의장인각부 처 청및위원회의장은지방자치단체의장또는민원인으로부터법률적판단을요하는질의를받거나법령을운영 집행하는과정에서 해석상의문 이있는경우에는행정운영의적법성및타당성을보장하기위하여법령해석기관인법제처에해석을요청하여야한다 ( 법제업무운영규정 제26조제1항 ). 이경우당해 Ⅰ 법령해석제도의 개관 기관의위임전결규정에따라담당과장의전결로도직접법령해석요청이가능하다. 다만, 다른과또는다른국과의견이다를수있으므로그간의질의회신사례를첨부하여제출하고, 법제처에서는소관중앙행정기관의의견을충분히수렴하여야한다. 또한, 다른중앙행정기관소관법령에대하여해석요청을하고자하는경우에는당해법령소관중앙행정기관의장의의견을먼저들은후그의견을첨부하여법령해석기관에해석요청을할수있다. 요청기관요건법령소관지방자치단체의장또는민원인으로부터법률적판단을요하는질의를받고중앙행정기관의장그해석상의문이있는경우 ( 각부 처 청및위원회의장 ) 법령을운영 집행하는과정에서해석상의문이있는경우 그런데법령해석기관에해석요청을하기위한전제요건인 해석상의문 에대한판단은당해법령소관기관장이행하기때문에그해석상의문의존부에대한판단권한은일종의법령해석의판단여지의영역이므로일정한폭의판단허용범위가긍정된다는점에서, 해석상의문이있는경우에반드시법제처에법령해석을요청하여야한다는것과는부조화스러운면이있다. 즉, 해석상의문이있음에도소관기관장이의문의소지가없다는판단을해버리는경우에는지방자치단체장이나민원인의법제처에의한법령해석을해달라는요청 30 은무의미해질뿐아니라특히민원인의경우에는개별사건에서권익침해를가져올우려

47 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 가있을수도있다는점에서다른해결방안이요청된다. 당해법령소관기관장이법제처에법령해석을요청하는경우에는질의의요지, 법령해석의대상이되는당해법령의조문및관련법령, 대립되는의견및이유, 법령해석요청기관의의견이있는경우에는그의견및이유를구체적으로명시하여야한다 ( 법제업무운영규정시행규칙 제22조 ). 또한중앙행정기관의장은업무수행과관련되는경우다른중앙행정기관소관법령에대하여도해석요청을할수있으나이경우에는해당법령소관중앙행정기관의장의의견을먼저들어야한다 ( 같은규정제26조제2항 ). 그리고다른중앙행정기관소관법령에대하여해석요청을한경우에는그사실을법령소관중앙행정기관의장에게통보하여야한다 ( 같은조제6항 ). 이를볼때, 직접당해법령소관기관은아니더라도법령을운영 집행하 는중앙행정기관장이라면모두법제처에법령해석을요청할수있다고할것이다. 2) 지방자치단체의장이요청하는경우지방자치단체의장이법령해석기관에법령해석을요청하려면먼저그법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청하여그 회신 을받아야한다 ( 법제업무운영규정 제26 조제3항 ). 이경우지방자치단체는광역및기초자치단체를모두포함한다. 단체장의법령해석요청기관에의법령해석요청가능성을고려해보면, 1 소관중앙행정기관장이법령해 Ⅰ 법령해석제도의 개관 석요청을받고도회신하지않는경우, 2 법령해석요청을받고회신을하였으나그내용 이사실상아무런의견이없는경우, 3 법령해석요청에대한회신내용이불명확한경우, 4 법령해석요청에대한회신내용이잘못되었다고판단되는경우등이있다. 먼저지방자치단체의장은법령소관중앙행정기관의회신내용이 불명확 ( 회신은있으나사실상의견이없는경우를포함한다 ) 하거나 잘못되었다고판단 되는경우에그회신내용을첨부하여법령해석기관에법령해석을요청할수있다 ( 같은조제4항본문 ). 곧단체장은위 2, 3, 4의경우에법제처에직접해석요청을할수있다. 또한중앙행정기관의장이지방자치단체장으로부터법령해석을요청받고도 1개월이내 ( 특별한사유가있는경우에는그지연사유를통보함으로써 1개월이내의범위에서기간을정하여 1회에 한하여연장할수있다 ) 에회신을하지아니하는경우에는법령소관중앙행정기관의장의 31

48 법령해석제도개편 10 주년기념백서 회신내용을첨부하지아니하고지방자치단체의장은직접법제처에법령해석을요청할수있다 ( 같은조제4항단서 ). 이는곧위 1의경우에해당하는것으로서그회신하지않은기간이 1개월 ( 최장 2개월 ) 을도과하는때에는직접법제처에해석요청을할수있다는것이다. 결국지방자치단체장이법제처에해석요청을할수있는사유는회신내용의불명확성과오류성및비회신이라고할수있다. 또한사실상의견이없는중앙행정기관의장의회신내용 ( 위 2의경우 ) 을첨부한법령해석요청을받거나, 중앙행정기관의장이소정기간내에회신을하지않아 ( 위 1의경우 ) 중앙행정기관의장의회신내용을첨부하지않은지방자치단체의장의법령해석요청을받은법제처는법령소관중앙행정기관의장에게해당법령에대한의견을요청한다. 이러한 Ⅰ 법령해석제도의 개관 요청을받은법령소관중앙행정기관의장은요청을받은날부터 10일이내 ( 특별한사유가있는경우에는그지연사유를통보함으로써 10일이내의범위에서기간을정하여 1회에한하여연장할수있다 ) 에법제처로요청에따른회신을하여야한다 ( 같은조제5항 ). 그리고지방자치단체의장은법령소관중앙행정기관의장에게법제처에법령해석을요청한사실을통보하여야한다 ( 같은조제6항 ). 요청기관제1요건제2요건 1 소관중앙행정기관장이법령해석요청을받고도비회신회신하지않는경우 지방자치 법령소관중앙행정기관장에게 2 법령해석요청을받고회신을하였으나그내용이사실상아무런의견이없는경우 불명확성 단체의장 법령해석을요청하여그회신을받을것 3 법령해석요청에대한회신내용이불명확한경우 불명확성 4 법령해석요청에대한회신내용이잘못되었다고판단되는경우 오류성 그런데위 1 과 2 의경우및법제처의요청이있었음에도불구하고역시그에대한회 신을하지않은경우가있을수있는바, 이때에는특히법령해석심의위원회에서의가중다 32 수표결 (6 인이상 ) 을요하는것이타당한지여부등의문제가검토되어야할필요가있다.

49 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 법제처에법령해석을요청하는경우에는질의의요지, 법령해석의대상이되는당해법령의조문및관련법령, 대립되는의견및이유, 법령해석요청기관의의견이있는경우에는그의견및이유를구체적으로명시하여야하는점은중앙행정기관이요청한경우와마찬가지이다. 현행 법제업무운영규정 상지방자치단체장이법제처에법령해석을요청하는경우와전술한중앙행정기관장이이를요청하는경우에는그요건에있어차이가있는바, 단체장의경우에는 법령해석요청에따른회신을받은후그내용에불명확성과오류성및비회신이있는때 에요청을할수있는반면, 중앙행정기관장의경우에는법령에대한 해석상의문이있는때 에법제처에법령해석을요청할수있다 ( 같은규정제26조제1항, 제3 항, 제4항 ). 또한법령소관중앙행정기관장의해석에대하여다른중앙행정기관장이그해석상의문이있는경우에는법제처에법령해석을요청한후당해소관중앙행정기관장에게그사실을통보할수있는바, 중앙행정기관의경우에는소관행정기관장인지여부를불문하고해석상의문이있으면법제처에법령해석을요청할수있도록하면서, 다만그의견을먼저듣도록하거나또는그법령해석요청사실을통보하도록하고있다 ( 같은조제2항, 제6항 ) 3) 민원인이요청하는경우 Ⅰ 법령해석제도의 개관 민원인의법령해석요청은두가지구조를가지고있다. 첫째는법령소관중앙행정기관의장에게법령 ( 법제처가법령해석기관이되는법령 ) 의해석을먼저요청하고민원인이그해석이법령에위반된다고판단되는경우에는해당중앙행정기관의장에게법제처에법령해석을의뢰하도록요청할수있다. 그요청을받은중앙행정기관의장은민원인에대한당초회신내용과해당기관의추가의견이있는경우그추가의견을붙여지체없이법제처에법령해석을의뢰하여야한다. 다만, 법령해석의요청을의뢰받은사안이아래와같을경우에는그렇지않다. 1. 제7항에따른법령해석요청기준에맞지않는경우 2. 정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는경우 3. 구체적사실인정에관한사항인경우 33

50 법령해석제도개편 10 주년기념백서 4. 해당민원인이당사자인행정심판또는행정소송이계속중이거나그절차가끝난경우 5. 이미행해진구체적인처분의위법 부당여부에관한사항인경우 6. 법령이헌법또는상위법령에위반되는지에관한사항인경우 7. 그밖에제1호부터제6호까지의규정과유사한사유로서명백히법령해석이필요하지않다고인정되는경우 둘째는법령해석요청을의뢰한민원인은법령소관중앙행정기관의장이 1개월이내에법제처에법령해석을요청하지않거나, 법제업무운영규정 제26조제8항각호에해당하지않음에도불구하고법령해석을요청하지않을것을통지한경우에는직접법제처에법령해석을요청할수있다. 이경우법제처는법령해석요청을받은때에그사실을법령 Ⅰ 법령해석제도의 개관 소관중앙행정기관의장에게통보하여야한다 ( 법제업무운영규정 제 26 조제 9 항 ). 요청자 민원인 적극적요건 소극적요건 제 1 요건제 2 요건제 3 요건제 4 요건 법제처가법령해석기관이되는법령 일것 법령소관중앙행정기관장의법령해석이법령에위반된다고판단되는경우일것 당해법령소관중앙행정기관장에게법제처법령해석요청을의뢰할것 1 제 7 항에따른법령해석요청기준에맞지않는경우 2 정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는경우 3 구체적사실인정에관한사항인경우 4 행정심판또는행정소송이계속중이거나절차가완료된경우 5 구체적인처분의위법 부당여부에관한사항인경우 6 법령이헌법또는상위법령에위반되는지에관한사항인경우 7 그밖에 1 내지 6 과유사한사유로서명백히법령해석기관에대한해석요청이필요하지아니하다고인정되는경우 민원인이법령소관중앙행정기관의장에게법제처에법령해석을하도록의뢰하는경우 에는질의의요지, 법령해석의대상이되는당해법령의조문및관련법령, 대립되는의견 34 및이유에관한사항을구체적으로명시하여이를첨부하여야한다.

51 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 나. 법령해석요청의사전검토 법제처에제출된법령해석요청안건은법제처내의법령해석정보국에서요건검토등사전검토를전담하여처리하고있다. 법제처에법령해석요청이되면법령해석총괄과에서접수하여요건검토를한후국장선람을받아담당자를지정, 배부한다. 담당자는당해사안에대하여소관부처의의견을수렴하고필요시구체적사실관계를조사한후기존해석례, 판례, 이론등을참고하여법리적인검토를거쳐국장주재의사전검토회의에서법령해석정보국의내부의견을수렴한후검토의견서를작성하여 법령해석심의위원회 에상정한다. 참고로, 다른중앙행정기관소관법령에대하여해석요청을받은경우에는담당자는 1 당해법령조문에대한소관중앙행정기관의 1차적인해석이있었는지를확인하고, 2 법령소 관중앙행정기관에서해석한사실이있는경우에는그해석내용도아울러검토판단하며, 3 질의한중앙행정기관과당해법령소관중앙행정기관간에공식적인의견의차이가있는경우에는이를명시하고두의견을함께검토 판단하고, 4 법령소관중앙행정기관에서해석한사실이없는질의에대하여는 1차적으로법령소관중앙행정기관에질의하도록하여그회신결과를제출하도록하거나직접법령소관중앙행정기관의해석의견을문서로받은다음그해석내용을포함하여종합적으로검토 판단하며, 5 법령소관중앙행정기관이불분명한경우에는직접검토 판단한다. 작성된검토의견서는법령해석심의위원회에상정하고, 법령해석정보국은위원회의간사역할을수행한다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 법제처가법령을해석함에있어서법령해석에관한정부견해의통일을기하고일관성있는법집행을위해서 1 당해법령의입법배경 취지및운영실태를명확하게파악하고 2 문제가제기된구체적배경과이유를조사 확인하며 3 법령소관중앙행정기관등관계기관의의견을충분히듣고서법령해석을하여야한다 ( 법제업무운영규정 제27조제1 항 ). 이점은사전검토작업시에나법령해석심의위원회심의시에나다같이유의하여야할사항이다. 법제처는법령소관중앙행정기관등관계기관의의견을충분히듣기위하여필요하면법령소관중앙행적기관등관계행정기관에불명확한사항에대하여소명을요청하거나필요한자료제출을요구할수있고, 이경우관계행정기관의장은법제처의요구등에대하여성실하게응하고협조하여야한다 ( 같은조제2항 ). 35

52 법령해석제도개편 10 주년기념백서 그런데법령해석을요청한관계중앙행정기관장또는지방자치단체장이법령해석기관의법령해석이있었음에도불구하고그해석결과와달리업무를처리할수있는지가문제될수있다. 이에대하여같은규정제27조제6항에서는해석요청기관이법제처의 법령해석과다르게관련업무를처리하였을경우그이유 에대한자료를제출토록함으로써 ( 같은조항제4호 ) 법령해석결과와달리처리할수도있음을긍정하고있다. 이는법제처법령해석의구속력이부정되는이유가될수있다. 다. 법령해석심의위원회의심의 법제처에요청된법령해석은법제처에설치되는 법령해석심의위원회 의심의및의결을 Ⅰ 법령해석제도의 개관 거쳐해석을확정하도록하고있다. 법령해석심의위원회의회의는위원장 ( 법제처차장 ) 과위원장이회의시마다지정하는위원을포함하여총 9명으로구성되며, 지명위원은국무조정실을포함하는법령소관중앙행정기관의고위공무원단에속하는일반직공무원또는이에상당하는사람이근무하는직위로서해당기관의장이추천하는직위중법제처장이지명하는직위에근무하는사람으로하고, 위촉위원은변호사의자격을가진사람으로서그자격과관련된업무에 10년이상종사한경력이있는사람, 고등교육법 제2조에따른학교에서법학등을가르치는부교수이상의직에있거나있었던사람, 행정기관의 4급 이상또는이에상당하는공무원 ( 고위공무원단에속하는공무원을포함한다 ) 으로있었던 사람, 그밖에법령해석에관한지식과경험이풍부한사람중에서법제처장이위촉하는 사람으로한다. 법령해석심의위원회는원칙적으로구성원과반수의출석으로개의하고출석위원과반수의찬성으로의결하며, 예외적으로지방자치단체의장이요청한법령해석사안에대한법령소관중앙행정기관의장의당초회신내용과다른해석을하고자하는경우에는출석위원 6인이상의찬성으로의결하도록하고있다. 위원장은심의안건과관련하여필요한경우법령소관중앙행정기관의소속직원을위원회에출석시켜발언하게할수있고, 법령해석을요청한기관또는관계기관의장이소속직원의위원회출석 발언을요청하면위원장은최 36 대한협조하도록하여법령집행기관의의사가해석과정에서충분히개진되도록하고있다.

53 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 위원회는회의의효율적인운영을위하여필요하다고인정하는경우에는분야별전문위원회또는소위원회를둘수도있다. 소위원회는지명위원을포함하여법령해석심의위원회위원장이지정하는 3인이내의위원으로구성하며, 법령해석심의위원회의위원장이지정하는해석안건을미리검토하여그결과를법령해석심의위원회에보고한다. 라. 법령해석의회신 법제처는중앙행정기관또는지방자치단체로부터법령해석의요청을받은때에는법령의 운영 집행에차질이없도록신속히 회신 하고, 법령해석결과를회신할때에는법령소관 중앙행정기관의장과관련행정기관에 통보 하여야한다 ( 법제업무운영규정 제 27 조제 4 항 ). 지방자치단체장이요청한법령해석에대한회신을하는때에는그회신내용을해당법령소관중앙행정기관의장에게도통보토록하여법령집행에혼선이없도록하기위한것이다. 그리고법령소관중앙행정기관의장이민원인의요청을받아의뢰한법령해석사안에대하여법제처로부터회신을받은때에는지체없이그사안에대한법제처의의견을민원인에게 회신 하여야한다 ( 같은조제5항 ). 여기서법제처의법령해석처리기간에대하여그회신기간을법정하고있지않아업무에혼선이있을수있으나, 현행 법제업무운영규정 에서는구규정에서와달리 ( 구규정에서는 가능한한신속히 라는표현을사용하였다 ) Ⅰ 법령해석제도의 개관 신속히 회신하도록함으로써종래보다빠른업무처리를요구하고있다. 그러나이는법령해석담당공무원의인적 물적지원이수반될것을전제로한다는점을강조하지않을수없다. 현재까지의법령해석제도운영결과법령해석요청서의접수부터회신까지의기간은통상 42일정도이다. 법제처는 2009년 12월 31일법령해석결과의실효성확보를위하여관계행정기관장등에게그처리결과등에대한 자료제출요청권 을신설하였다 ( 같은규정제27조제6항 ). 즉, 법령해석기관인법제처가법령해석결과를회신한경우에법제처는관계중앙행정기관장또는지방자치단체장에게 1 법령해석에따라관련업무를처리하였는지여부 2 법령해석에따른업무처리로인하여문제가발생한경우그내용 3 법령해석에따른업무처리와관련된쟁송이제기되었는지여부및그결과 4 법령해석과다르게관련업무를처리하였을경우그이유 5 앞의 1 부터 4까지에서규정한사항외에 법령해석과관련된업무의처리에관한사항에대한자료의제출을요청할수있다. 37

54 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 법제처법령해석요청서의형식및주요내용 가. 중앙행정기관의장또는지방자치단체의장이해석요청하는경우 중앙행정기관의장또는지방자치단체의장은법령해석기관에법령해석을요청하는경우에는다음각호의사항을구체적으로명시하여야한다 ( 법제업무운영규정시행규칙 제22조제1항 ). 1. 질의의요지 * 질의요지는명확하고간결하게작성하며, 2 이상인경우가, 나등으로나누어작성 2. 법령해석의대상이되는해당법령의조문및관련법령 Ⅰ 법령해석제도의 개관 * 해석대상이되는법령은법률, 대통령령, 총리령, 부령임가. 해석대상법령조문나. 관련법령 3. 대립되는의견및그이유 * 해석상문제되는쟁점이명확하게드러나도록작성가. 갑설나. 을설 4. 법령해석요청기관의의견이있는경우에는그의견및이유 1 법령소관중앙행정기관의장이직접해석요청하는경우 - 해당없음 2 중앙행정기관의장이다른중앙행정기관소관법령에대하여해석요청을하는경우 - 법제업무운영규정 제26조제2항에따라해당법령의소관중앙행정기관의장으로부터회신받은공문을반드시첨부 3 지방자치단체의장이해석요청하는경우 - 법제업무운영규정 제26조제3항에따라해당법령의소관중앙행정기관의장으로부터회신받은공문을첨부하되, 같은조제4항에따라중앙행정기관의장이해석을요청받고도 1개월이내 ( 연장시 2개월 ) 에회신을하지아니하는경우이를입증하는서류 ( 질의서가중앙행정기관에접수된문서등 ) 첨부 38

55 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 나. 민원인이해석요청하는경우 민원인이해당법령소관중앙행정기관의장에게법령해석기관에법령해석을요청하도 록의뢰하거나직접법령해석기관에법령해석을요청하는경우에는다음각호의사항을 구체적으로명시한문서로하여야한다 ( 법제업무운영규정시행규칙 제 22 조제 2 항 ). 1. 질의의요지 2. 법령해석의대상이되는해당법령의조문및관련법령 3. 대립되는의견및그이유 4. 법령소관중앙행정기관의의견및그이유 5. 민원인의의견및그이유법령해석기관으로부터민원인이법령해석을요청한사실을통보받은중앙행정기관의장은추가할의견이있는경우에는통보받은날부터 10일이내에그의견을법령해석기관에제출하여야한다 ( 법제업무운영규정시행규칙 제22조제3항 ). 실무적으로는법령해석요청서에위법령사항외에아래예시에서보는바와같이추가적정보를포함하는것이신속하고정확한법령해석을위해바람직하다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 다. 참고자료및기타체크리스트 관련판례, 헌법재판소결정례, 법령해석례, 법률자문결과등관련자료가있는경우첨부 39

56 법령해석제도개편 10 주년기념백서 < 법령해석요청체크리스트 > 법령해석요청이관련법령에적합한지체크하시기바랍니다.( 부적합시반려 ) 법령체크사항체크체크내용 법제업무운영규정 제 2 조 법령 ( 법률, 대통령령, 총리령, 부령 ) 에대한해석요청인가? 법령해석요청권한이있는가? - 중앙행정기관의장, 지방자치단체의장 ( 소속기관의장은해석요청권한없음 ) Ⅰ 법무부가법령해석기관이되는법령이아닌가? - 민사 상사 형사, 행정소송, 국가배상관계법령및법무부소관법령과다른법령의벌칙조항에대한해석인경우에는법무부가법령해석기관 헌법기관 ( 국회, 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소 ) 소관법령이아닌가? 법령해석제도의 개관 법제업무운영규정 제 26 조 지방자치단체의장이질의하거나중앙행정기관의장이다른중앙행정기관소관법령에대하여질의하는경우 - 법령소관중앙행정기관의장의의견을첨부하였는가? 지방자치단체의장이요청하는경우로서법령소관중앙행정기관의장의의견이첨부되지않은경우 - 법령소관중앙행정기관에게질의하였으나 1 월 ( 연장한경우 2 월 ) 이내에회신받지못하였음을입증하는서류를첨부하였는가? 동일사안에대하여정립된판례나법령해석기관의법령해석이있지않은가? 구체적사실인정에관한사항은아닌가? 행정심판또는행정소송이계속중이거나절차가완료된것은아닌가? 구체적인처분의위법 부당여부에관한사항은아닌가? 법제업무운영규정시행규칙 제 22 조 법령해석요청서기재사항을모두기재하였는가? - 질의의요지, 법령해석의대상이되는당해법령의조문및관련법령, 대립되는의견및이유, 법령해석요청기관의의견이있는경우그의견및이유 40

57 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 3. 법령해석요청의반려또는이송 가. 요청주체공통사항 중앙행정기관또는지방자치단체의소속기관명의로해석요청하는경우법령 ( 법률, 대통령령, 총리령, 부령 ) 으로볼수없는고시, 훈령, 예규등행정기관내부의업무처리절차나기준에대하여해석요청하거나지방자치단체의조례 규칙에대하여해석요청한경우및헌법기관인국회, 중앙선거관리위원회, 대법원, 헌법재판소소관법령에대하여해석요청하는경우, 법무부가법령해석기관이되는법령 ( 민사 상사 형사, 행정소송, 국가배상관계법령및법무부소관법령과다른법령의벌칙조항 ) 에대하여해석요청하는경우, 법 령해석요청서기재사항 ( 질의의요지, 해석대상법령조문, 대립되는의견이나이유 ) 을구체적으로기재하지않은경우이다. 다만, 위임조례의경우법령의위임범위등에대한내용으로법령의해석으로볼수있는경우는해석가능하다. 나. 중앙행정기관의장이요청하는경우다른중앙행정기관소관법령에대하여해석요청하면서당해법령소관중앙행정기관의 Ⅰ 법령해석제도의 개관 장의의견을첨부하지않은경우이다. 다. 지방자치단체의장이요청하는경우 법령소관중앙행정기관의회신기간 (1개월, 연장한경우 2개월 ) 을경과하지않았음에도법령소관중앙행정기관의해석을첨부하지않고해석요청한경우이다. 다만, 동일사안에대하여다른지방자치단체가질의하여법령소관중앙행정기관의회신을받은것을첨부하는경우에는해석가능하다. 법령소관중앙행정기관의회신기간 (1개월, 연장한경우 2개월 ) 을경과하였다는이유로해석요청하였으나회신기간이경과하였음을입증하는서류를 첨부하지않고해석요청한경우도있다. 41

58 법령해석제도개편 10 주년기념백서 라. 민원인이중앙행정기관의장을통하여해석요청하는경우 민원인이법령소관중앙행정기관의장을통하여해석요청하지않고직접법제처에해석 요청한경우이다. 4. 법제처법령해석제도의특징 (1) 법령해석요청권자 범위대폭확대 (2) 중앙행정기관의법령해석요청요건완화 Ⅰ 법령해석제도의 개관 (3) 지방자치단체의법령해석요청요건완화 (4) 민원인직접해석요청제도도입 (5) 법령해석심의위원회의심의의무화 (6) 자치법규에대한의견제시제도의도입 (7) 법령정비촉구제도도입 가. 법령해석요청권자 범위대폭확대 개편이전에는각부와처가법령운영상의문이있거나부처간에의견이대립되는경우법제처에해석요청을할수있었으나, 새로운제도에서는각부와처뿐만아니라경찰청이나산림청과같은소속청과금융위원회같은위원회도직접법령해석을요청할수있게되었다. 또한, 지방자치단체의경우종전에는 2개이상의중앙부처간에의견이상충되는경우에중앙부처로하여금법제처에해석요청할수있도록의뢰하고, 20일이내에해석요청하지않은경우에만자치단체가직접해석요청을할수있도록매우제한적으로운영되었으나, 개선된제도하에서는중앙행정기관의 1차적인해석내용에잘못이있거나불명확한경우에도직접법제처에해석요청을할수있게하였다. 더구나새로운제도에서는그동안법제처의법령해석제도를이용할수없었던일반국민도먼저중앙행 42

59 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 정기관에질의한후그회신내용이법령에위반된다고판단되는경우에는다시중앙행정 기관으로하여금법제처에해석요청을하도록의뢰할수있게하여간접적으로나마법제 처의법령해석서비스를이용할수있게되었다. 나. 중앙행정기관의법령해석요청요건완화 개편이전에는법제처에해석요청을하기위해서는중앙행정기관의경우에는반드시소속장관또는차관의결재를받도록하였고지방자치단체의경우도단체장의결재가필요하였으나, 개선된제도에서는일반적으로행정업무가과단위에서주로이루어짐을고려하여보다신속한행정업무의집행이이루어질수있도록담당업무의과장 ( 팀장 ) 의전결로도해석요청을할수있도록결재요건을삭제하였다. Ⅰ 다. 지방자치단체의법령해석요청요건대폭완화우리정부의분권정책으로지방자치단체에대한권한이양및위임이크게증가함에따라지방자치단체의법령해석요구가급증하였다. 하지만이러한지방자치단체의해석요청에대하여중앙행정기관의불명확한해석으로일선행정업무를담당하는지방자치단체의행 법령해석제도의 개관 정업무지연에따른민원인의불편이초래되는등지방자치단체의법령해석집행업무가제대로기능을발휘하지못하고있어이부분에대한개선이필요하였다. 이에따라종전에는둘이상의중앙행정기관의의견이상충될경우에만당해중앙행정기관을통해서간접적으로해석요청이가능하였으나, 앞으로는하나의중앙행정기관의해석이불명확하거나잘못이있다고판단되는경우에도지방자치단체가직접법령해석기관에해석요청을할수있고, 이경우법령소관중앙행정기관에게그사실을통보하도록하였다. 이러한통보제도를둔이유는지방자치단체가법령해석기관에해석요청시법령소관중앙행정기관에그요청사실을통보함으로써중앙행정기관이그내용을검토하여자체적으로시정을하거나법령해석기관에의견을제시할수있는시간을확보하게한다는데의미가있다. 또한, 법제업무운영규정 제 26 조제 5 항의법령해석요청시당해기관의실 국간의의견 43

60 법령해석제도개편 10 주년기념백서 을종합한후최종적으로결정된의견및이유를구체적으로밝히도록하고, 법제업무운영규정시행규칙 제22조의해석요청시지방자치단체장의결재를받도록한규정을삭제하였는바, 법령의해석은법령의집행을전제로실제소관담당과또는국에서이루어지고있으며, 위규정은법령해석시고려할사항임에도해석요청자체를제한하게된다는점에서삭제하게된것이다. 따라서앞으로는당해기관의위임전결규정에따라소관과장또는국장급에서보다쉽게법령해석요청을할수있을것이다. 라. 민원인직접해석요청제도도입 개편된해석제도하에서는민원인이법제처의법령해석제도를이용할수있 Ⅰ 는경우는제한적이었다. 법령해석제도의 개관 이전민원인의해석요청절차 1) 법령소관중앙행정기관의 1차해석 1차해석에대한민원인의위법판단 민원인이법령소관중앙행정기관에법제처해석을요청할것의뢰 법령소관중앙행정기관의판단에따라법제처법령해석요청이러한제도는법령소관중앙행정기관의 1차적해석권을존중하고민원인의법령해석 제도남용을방지한다는점에서충분한절차적의미가있으나, 민원인의법령해석제도이용률의증가, 민원인법령해석요청에대한중앙행정기관의부당한요청거절사례관련전화질의증가등을고려할때, 민원인의법제처법령해석제도이용절차를번거롭게하는것은민원인의신속한법령해석을받을권리를침해할소지가있었다. 1) 당시법령해석요청주체별비율 단위 : 회신건수 구분 2005( 하 ) 년 8 월말 계 중앙부처 ( 민원인의뢰 ) 64 (24) 250 (86) 259 (86) 230 (55) 210 (77) 155 (64) 민원인비율 24.7% 25.4% 25.2% 17.2% 25.3% 29.9% 자치단체 ( 비율 ) 33(34%) 88(26%) 82(24%) 90(28.1%) 94(30.9%) 59(27.5%)

61 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 해석제도의안정과조화적제도설계를위하여, 현행처럼중앙행정기관의 1차적해석을받도록하여중앙행정기관의 1차해석권을존중하되민원인의법제처해석제도이용을신속히하기위하여중앙행정기관을통하여의뢰하는방안과법제처에바로법령해석을의뢰하는방안을모두활용할수있도록 법제업무운영규정 을개정 ( ) 하였다. 이에따라, 민원인이법령소관중앙행정기관에게법령해석요청을의뢰하였으나법령소관중앙행정기관의장이 1개월이내에법령해석기관에법령해석을요청하지않거나, 법제업무운영규정 제27조제8항각호의반려사유에해당하지않음에도불구하고법령해석을요청하지않을것을통지한경우에는직접법령해석기관에법령해석을요청할수있도록하였고, 이경우법제처는법령해석요청을받은때에그사실을법령소관중앙행정기 관의장에게통보하도록하였다 ( 법제업무운영규정 제27조제9항 ). 민원인이직접법령해석을요청하는경우는꾸준히증가하고있고, 2014년에는 366건을등록하여 144건을회신하기에이르렀다. 민원인요청안건처리현황 ( 기준 ) 연도 ~ Ⅰ 법령해석제도의 개관 접수 13건 244건 365건 377건 853건 168건 반려 4건 78건 204건 233건 403건 77건 등록 8건 164건 156건 133건 366건 75건 회신현황 3건 104건 75건 88건 144건 44건 법제처는정부 3.0 실현과제 ( 정부입법과정혁신 ) 의일환으로법령안입안 심사, 법령해석, 자치입법지원등을하나의시스템에서일괄처리하는정부입법지원센터 ( 를 부터운영하고있다. 특히, 정부입법지원센터에서는민원인이직접법제처로특정법령에대한해석을요청할 수있도록하여, 민원인이편하게법제처법령해석제도를활용할수있도록하고있다. 45

62 법령해석제도개편 10 주년기념백서 정부입법지원센터를통해서법제처에법령해석을요청하는방법은다음과같다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 정부입법지원센터를통해서법령해석을요청하려면, 회원가입을한후법령해석요청버 튼을누르고정보를입력하면된다. 46 법령해석메뉴의 법령해석요청 버튼을클릭하고좌측하위메뉴중요청함을버튼을

63 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 누른후법령해석요청을선택한다. 법령해석요청버튼클릭시, 요청정보입력화면이나타나는데, 우선요청자의정보 ( 성명, 전화, 주소등 ) 를입력하고요청하고자하는내용에대하여핵심적인질의요지를요약하여작성한다. 다음으로질의하게된배경상황과질의하고자하는법령조문을적고, 해당법령소관중앙행정기관으로부터받은답변서공문또는국민신문고답변을첨부한후, 요청인의입장을기재한다. 마지막으로, 사진자료나문서등으로주장을뒷받침할수있는참고자료가있는경우이를첨부하고, 홈페이지하단의요청버튼을누르면법령해석요청이완료된다. 정부입법지원센터법령해석화면은 기준으로첨부한것이며, 홈페이지업데이트등의변동사항이있을수있음. 마. 법령해석심의위원회의심의의무화 Ⅰ 법령해석제도의개선으로법제처의법령해석대상이대폭증가함에따라그동안의법제처의법령해석업무에더하여법령해석의전문성 객관성및공정성을담보할필요가있어법령해석기관중법제처가해석하는사안에대하여법령해석심의위원회의심의를거치도록하였다. 다만, 법령해석제도의개선취지가지방자치단체의규제개혁관계장관회의시인 허가관계법령등행정관계법령에대한해석집행과관련하여문제가제기된것이므로법 법령해석제도의 개관 제처에서관장하는행정관계법령에대한해석사안에대하여만위원회형태의심의기구를 두기로정책적으로결정되었다. 이에따라개정 법제업무운영규정 에서는지명위원과위 촉위원으로구성되는법령해석심의위원회를설치하도록하였다. 바. 자치법규에대한의견제시제도의도입 정부내법령해석기관인법제처에서는그동안조례등이상위법령에위반되는지에대하 여는법령해석의일부로보아제한적으로법령해석을실시해왔다. 그동안지방자치단체가 조례 규칙그자체에대해법령해석을요청할때에는중앙정부가이에대하여해석을하고 회신을하는것은자치권을침해할수있다는우려때문에이를반려해왔고, 지방자치단 47

64 법령해석제도개편 10 주년기념백서 체에서는자치법규해석에대하여고문변호사의도움을받아왔지만, 시간및비용면에서 비효율적이고자치법규해석에대한공적인권위의부족으로어려움을겪어왔다. 그러나지방자치단체가자신이입안 운용하고있는자치법규에관해자발적으로의뢰하는데대해해석지원을해주는것이반드시자치권의침해라고할수없고, 지방공무원의입장에서는고문변호사에게자문을얻는것보다는해석전문기관을이용하는것이시간및비용면에서훨씬유용하고공적인권위를인정받을수있다는점에서자치법규의견제시제도도입요구가지속적으로계속되었다. 법제처가 2010 년 11 월에 242 개지방자치단체의자치법규담당과장을대상으로설문 Ⅰ 조사를한결과에서도의견제시제도도입이필요하다는의견이 91%, 도입이될경우 자치법규의집행업무에도움이된다는의견이 96% 로높게나온바있음. 법령해석제도의 개관 법제처에서는 2011 년도법제처업무보고시자치법규의견제시제도도입에대해서대 통령께보고하였고, 2011 년 3 월 2 일부터자치법규 ( 조례 규칙 ) 에대한의견제시제도를전 면시행하게되었다. 자치행정의합법성과타당성을제고하기위해도입된자치법규의견제시제도에서는자치법규가상위법령에위반되는지에대하여의문이있는경우는물론이고, 자치법규자체의해석에의문이있는경우에도법제처가자치법규에대하여전문적인의견을제시하고있다. 2011년 3월에자치법규의견제시제도를처음도입할때에는법령해석업무를담당하는부서 ( 법령해석총괄과, 행정법령해석과, 경제법령해석과, 사회문화법령해석 ) 에서업무를담당하였으나, 자치법규에대한지원업무를전담하는자치법제지원과가신설됨에따라 2012 년 8월이후에는자치법제지원과에서자치법규의견제시업무를수행하고있다. 48

65 제 3 절현행법제처법령해석제도의특징 자치법규의견제시처리현황 구분처리건수평균등록건수연도 ( 회신건수 ) 처리기간 건 271건 16.3일 건 379건 18.8일 건 387건 14.9일 건 238건 14.8일 2015 (3.31. 기준 ) 84건 64건 16.5일 사. 법령정비촉구제도도입 법제처가법령을해석하는과정에서현행법령이불합리하거나상충되어실제집행과정에서문제가발생하는경우를종종발견하게됨에따라단순히법령을해석하여회신해주는것에그치지않고법령소관부처에게현행법령의문제점을지적하고이에대하여개선을촉구하는제도를도입하는것이필요하게되었다. 이에따라, 법제처에서는법령해석과정에서발견된법령정비사항을법령해석의견과함께법령소관부처에통보하여조속히정비할수있도록하고있다. Ⅰ 법령해석제도의 개관 법령해석에따른법령정비의견수용현황 ( 기준 ) 정비의견통보 정비의견수용률 2009년 79건 71% 2010년 103건 80% 2011년 111건 79.6% 2012년 98건 76% 2013년 54건 81% 2014년 55건 76% 2015년 ( ~ 1/4 분기 ) 20건 100% 수용률 : 정비수용답변건수 / 기준일현재까지취합된법령소관부처답변건수 49

66 법령해석제도개편 10 주년기념백서 아. 법령해석사례집발간취지 법제처의법령해석은일반국민의실생활과밀접한관계를갖고있다. 따라서법제처에 서는법령해석회신문은신속하게인터넷으로공개하여일반국민이불합리한법집행으로 인한불이익을받지않도록사전적으로지원하고있다. 또한인터넷으로공개된회신문을주요분야별로분류하여반기마다책자형태로발간하고, 이를각급법원을포함하여중앙행정기관과일선지방자치단체에까지배포하고있다. 이는인터넷사용에익숙하지않거나, 인터넷사용이여의치않은환경에있는국민들도해석사례를찾아볼수있게하고, 체계적으로분류된형태의정보를제공함으로써행정 Ⅰ 의투명성을높이고국민생활에도움을주고자하는데그의의가있다. 법령해석제도의 개관 50

67 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제2장 법령해석제도 10년의 성과

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69 제 1 절법령해석심의위원회의구성및운영 제 1 절 법령해석심의위원회의구성및운영 1. 법령해석심의위원회의설치및구성 해석제도를개편하기전에는법령해석업무는정부입법에대한심사업무를 주로하는각법제심의관실 ( 또는법제관실 ) 에서별다른절차없이처리하여왔다 해석제도를개편하면서법제처의법령해석업무에대한전문성, 객관성및 공정성을보완하기위하여법제처장소속하에교수 변호사등분야별외부전문가와중앙 행정기관소속일반직고위공무원등으로구성되는법령해석심의위원회를설치하도록하고, 법제처에해석요청되는법령해석안건은반드시법령해석심의위원회의심의를거치도록하였다 ( 법제업무운영규정 제27조의2) 법령해석에관한전문가인교수및변호사 21명을법령해석심의위원회의위원으로위촉하여제1회법령해석심의위원회를개최한이후, 현재 143명의법령해석위원을위촉하여운영하고있다. 현행위원현황 ( ) Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 총원 : 143 명 - 위촉위원 : 138 명 - 지명위원 : 5 명 ( 법령해석정보국장외 4 명 ) 직업별분류 ( 위촉위원 138명 ) - 대학교수 : 55명 - 변호사 : 74명 - 공인회계사등 : 9명 53

70 법령해석제도개편 10 주년기념백서 법령해석위원회위촉위원구성연혁 ( 위촉일자기준 ) 위촉일위촉위원수교수변호사 공인회계사, 세무사, 전직공무원등 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과

71 제 1 절법령해석심의위원회의구성및운영 위촉일위촉위원수교수변호사 공인회계사, 세무사, 전직공무원등 현재 < 법령해석심의위원회의설치및구성 > 분야조문내용 구성 법제업무운영규정 제 27 조의 2 제 2 항 현재 위원장 1 명 + 법제처장지명위원 + 민간위촉위원 (150 명내외 ) 위원장 ( 법제처차장 ) 1 명 + 법제처기획조정관등 5 명 명 ( 교수 52 명, 변호사 71 명, 공인회계사 8 명 ) Ⅱ 임기제 27 조의 2 제 6 항 임기 2 년, 2 회에한하여연임 운영 기타 제 27 조의 3 제 3 항 제 27 조의 3 제 5 항 제 27 조의 4 위원장이매회의시마다지정하는 1 명또는 2 명의지명위원및 6 명또는 7 명의위촉위원등총 9 명으로구성 구성원과반수출석개의, 출석위원과반수찬성으로의결 다만, 당초회신내용과다른해석을하고자하는경우출석위원 6 명이상의찬성으로의결 제척 기피 27 조의 3 제 7 항 전문가의견청취 법령해석제도 1 0 년의 성과 55

72 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 법령해석심의위원회의운영현황 < 최근 5년간법령해석심의위원회심의안건및개최실적현황 ( )> 구분 심의안건 개최실적 2010년 364건 46회 2011년 501건 48회 2012년 358건 51회 2013년 406건 48회 2014년 434건 48회 계 2,063건 241회 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 2005년 7월 1일출범한법령해석심의위원회의 2010년부터 2014년까지최근 5년간운영현황을살펴보면, 총 241회개최되었고총 2,063건을처리했다. 연평균 412건을 48회의법령해석심의위원회를통해심의했다고할수있으며이는거의매주심의위원회가개최되어 8건이상을처리했다는것으로법령해석심의위원회가활발한활동을통해법제처법령해석업무의핵심을담당하고있음을알수있다. 2005년 법제업무운영규정 을개정하여법령해석요청권자를확대하고독립적, 전문적해석기관인법령해석심의위원회를만들어법령해석의범위를확대하고그전문성과독립성을제고하는조치를취한이래로법제처의법령해석요청건수는급격히증가하였으며법령해석위원회의위원들도각계의전문가들이 56 다수선임되었다.

73 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 제 2 절 법령해석요청접수및처리현황 1. 연도별법령해석처리현황 < 법령해석처리현황총괄표 > 연도 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 2014년 요청건수 276건 673건 839건 833건 671건 737건 1,110건 1,072건 1,123건 1,610건 등록건수 158건 394건 482건 450건 420건 493건 794건 731건 671건 862건 반려 74건 170건 218건 185건 252건 250건 313건 329건 433건 650건 검토처리 0 건 30 건 69 건 111 건 104 건 86 건 244 건 295 건 151 건 390 건 철회 3 건 28 건 42 건 14 건 26 건 27 건 55 건 86 건 65 건 89 건 이송 43 건 98 건 1 건 91 건 - 1 건 1 건 14 건 10 건 69 건 회신건수 97 건 338 건 341 건 320 건 304 건 364 건 501 건 358 건 406 건 434 건 평균처리기간 56.8 일 52.2 일 57.1 일 54.8 일 37.2 일 39.9 일 30 일 27.9 일 32 일 33 일 <2005 년이전과이후의법령해석처리건수 > Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 57

74 법령해석제도개편 10 주년기념백서 누적된법령해석요청건수는총 8,944건인데, 2010년일정절차를거친후민원인이직접법령해석을요청할수있게된후부터요청건수가눈에띄게증가하고있다. 즉, 그전까지는연평균 700여건정도가요청되었는데 2010년이후에는연평균 1,100여건이넘어서고있음을알수있다. 그중에서 5,455건이등록, 2,874건이반려되었다. 평균처리기간은 2009년이전에는평균 55일에이르던것이이후에는평균 33일정도가소요되었고지난 10년간을평균하더라도 42일정도가된다. < 법령해석요청연도별처리현황 > Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 < 법령해석회신건수와평균처리기간 > 2005 년 7 월부터 2014 년까지법제처에서회신한법령해석건수는총 1,460 건이다. 이는 58 현재법률, 대통령령, 총리령, 부령을모두합한법령의수가총 4,433 개라는점, 법제처의

75 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 법령해석은지방자치단체또는중앙행정기관을거친 2차적유권해석이라는점에서결코적지않은양이라고할것이다. 그리고법령해석의처리기간도평균약 42일로서비교적짧은기간내에결정이내려지고있는데, 행정법원의제1심제소로부터제1심판결시까지의기간이평균 6개월이상소요되는점에비추어보면매우신속히처리되고있음을알수있다. 현재까지법제처에해석요청된총건수는 8,944건이고, 이중 5,455건이법령해석안건으로등록되었는데, 법령해석요청안건중접수단계에서형식요건미비로반려된안건과형식요건은갖추었다고판단되어번호를부여받고검토하던중행정쟁송이제기되었거나, 구체적인사실관계문제라거나기존해석례등이검토중발견되었다거나하는이유등으로반려된안건은모두 2,874건으로총접수안건대비약 32% 가반려되고있다. 여기에검토처리, 철회, 이송등의사례를모두고려해보면요청건수대비등록율은약 61% 임을알수있다. < 반려등의처리건수증감추이 > Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 반려등의건수와비율이상당히높으나이는전체적인요청건수의증가와관련이있으므로실질적인법령해석요청등록율과는유의미한관계는아니라고할것이며, 반려사유의사전열람또는해석요청의가이드라인을보다구체적이고알기쉽게공지함으로써줄여나갈수있을것이다. 59

76 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 해석요청기관별회신건수 가. 중앙행정기관의해석요청및처리현황 연도 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 2014년 요청건수 건 400건 405건 381건 391건 328건 등록건수 건 321건 371건 341건 316건 278건 반려등 건 122건 126건 164건 129건 140건 철회 건 19건 19건 36건 24건 27건 회신현황 건 244건 275건 193건 207건 187건 Ⅱ 평균처리기간 일 40.3 일 30.6 일 27.6 일 33.6 일 31.4 일 법령해석제도 1 0 년의 성과 법제처에법령해석을요청한수를신청인별로나누어보면전체요청건수 8,944건중중앙행정기관의장이의뢰한건수가 3,415건이며전체의약 38% 를차지하고있다. 그리고그중에서 2,970건이등록되어약 84% 의등록율을보이고있으며총 2,133건이회신되었으므로약 72% 의회신율을보이고있다. 평균처리기간은약 46일이다. 60

77 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 나. 지방자치단체의해석요청및처리현황 연도 2005년 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 2014년 요청건수 건 323건 425건 302건 353건 388건 등록건수 건 163건 261건 234건 226건 207건 반려등 건 204건 279건 183건 201건 301건 철회 건 8건 25건 30건 22건 16건 회신현황 건 117건 122건 90건 111건 95건 평균처리기간 일 32.9 일 26.9 일 27.3 일 30.4 일 35.9 일 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 지방자치단체의장이요청한법령해석은지난 10년간총 2,865건에이르며이는총요청건수대비약 32% 를차지하고있다. 그중에서 1,652건이등록되었으므로약 58% 의등록율, 총회신건수가 908건이므로약 55% 의회신율을보이고있다. 평균처리기간은약 45일이다. 61

78 법령해석제도개편 10 주년기념백서 다. 민원인의해석요청및처리현황 연도 2010년 (10월) 2011년 2012년 2013년 2014년 요청건수 13건 244건 365건 377건 853건 등록건수 8건 164건 156건 133건 366건 반려등 * 6건 129건 273건 259건 636건 철회 0건 8건 18건 18건 46건 회신현황 3건 104건 75건 88건 152건 평균처리기간 25.3일 27.5일 29일 30.2일 34.7일 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 * 반려등 : 반려, 검토처리, 이송 민원인이지방자치단체나중앙행정기관에의뢰한건수를제외하고 2010년민원인이일정한절차를거친후직접법령해석을요청할수있게된때부터최근 5년간요청한건수는총 1,852건으로전체의 20% 를차지한다. 그중에서등록된건수는 827건으로약 45% 의등록율을나타내고있으며 422건이회신되어약 51% 의회신율을보이고있다. 62

79 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 라. 신청인별회신건수 < 신청인별회신건수 : 중앙행정기관, 지방자치단체, 민원인 > 연도 중앙행정기관 건 244건 275건 193건 207건 187건 지방자치단체 건 117건 122건 90건 111건 95건 민원인 건 104건 75건 88건 152건 합계 건 364건 501건 358건 406건 434건 < 신청인별회신건수비교표 > Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 각신청인별회신건수를비교해보면중앙행정기관의요청에대한회신이 2,133건, 지방자치단체의장의요청에대한회신이 908건, 민원인요청에대한회신은 422건이나이러한민원인의수치는 5년간한정된수치므로민원인이지방자치단체나중앙행정기관을통해의뢰한건수까지모두포함하게된다면위표에서보는바와같이최근에는민원인에의한법령해석요청이가장많다. 63

80 법령해석제도개편 10 주년기념백서 < 법령해석접수건수 > 구분 2005( 하 ) 계 중앙부처 ,723<2> ( 민원인의뢰 ) (42) (92) (114) (84) (89) (71) (492)<1> 자치단체 ,260 계 ,672<3> 민원인비율 1/3 15.2% 13.7% 13.6% 10.1% 13.3% 18.7% 13.4% 1/2 36.5% 29.7% 30.7% 23.1% 25.6% 33.0% 28.6% < 법령해석처리건수 > Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 구분 2005( 하 ) 계 중앙부처 ( 민원인의뢰 ) 64 (24) 250 (86) 259 (86) 230 (55) 210 (77) 118 (50) 1,131<2> (378)<1> 자치단체 계 ,564<3> 민원인 1/3 24.7% 25.4% 25.2% 17.2% 25.3% 30.5% 24.2% 비율 1/2 37.5% 34.4% 33.2% 23.0% 36.7% 42.4% 33.4% 3. 법령해석요청에대한반려등의처리현황 < 법령해석요청에대하여회신되지않은안건처리현황 > 연도 반려 건 250건 313건 329건 433건 650건 검토처리 건 86건 244건 295건 151건 390건 철회 건 27건 55건 86건 65건 89건 이송 건 1건 14건 10건 69건 합계 건 364건 613건 724건 659건 1198건 64

81 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 반려란, 법령해석총괄과의안건을접수하는단계에서형식요건의흠결등의이유로반려된것을의미한다. 검토처리란, 각검토과의안건검토단계에서형식요건의흠결등의이유로반려된것을의미한다. 철회란, 법령해석요청자가직접절차진행의중단을요청한경우를의미한다. 이송이란, 해석국에서처리할수없는등의이유로해당안건을다른기관또는법제처의다른부서로안건을넘기는것을의미한다. Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 반려등의사유는다음중어느하나에해당하는경우로한다. - 구체적사실관계의인정에관한경우 - 규정상명백하거나법령정비의견을요청하는등그밖에해석대상이아닌경우 - 다른기관에이송이필요한경우 - 민원인해석을요청한경우로서행정심판또는행정소송중이거나그절차가끝난경우 - 해석대상법령이특정되지않은경우 - 해석요청기관의의견이법령소관중앙행정기관과동일한의견인경우 - 법령소관중앙행정기관에선질의가필요한경우 65

82 법령해석제도개편 10 주년기념백서 - 법령이아닌조례등의해석을요청한경우 - 법령이아닌지침등의해석을요청한경우 - 법령이헌법또는상위법령에위반되는지에대하여질의한경우 - 법무부소관법령에대한해석을요청한경우 - 법제처법령해석에대한재심의를요청하는경우 - 법제처의해석요청관련구비서류등의보완요청에불응한경우 - 해석이요청된사안에관하여정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는경우 - 처분의위법부당여부에대하여질의하는경우 - 해석요청권한이없는자가해석을요청한경우 - 헌법기관소관법령에대하여해석을요청한경우 Ⅱ - 대립되는의견및이유를적시하지않는등형식요건이미비된경우 법령해석제도 1 0 년의 성과 4. 주요통계분석가. 해석요청주체별분석 중앙행정기관에서요청하여가장많이회신한법령은 지방세법 으로모두 37건을회신하였으며, 지방자치단체에서요청하여가장많이회신한법령은 국토의계획및이용에 관한법률 으로모두 32 건을회신하였고, 민원인이요청하여가장많이회신한법령은 주택법시행령 으로모두 46 건을회신하였다. 66

83 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 < 요청주체별회신건수상위 15 개법령 > 순위 중앙행정기관지방자치단체민원인 법령명건수법령명건수법령명건수 1 지방세법 37 국토의계획및이용에관한법률 32 주택법시행령 46 2 공공기관의정보공개에관한법률 35 지방자치법 29 도시및주거환경정비법 24 3 건축법 31 공유재산및물품관리법 24 주택법 24 4 주택법 29 도시및주거환경정비법 23 5 국토의계획및이용에관한법률 26 국토의계획및이용에관한법률시행령 21 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 국토의계획및이용에관한법률 6 산지관리법 24 산지관리법 15 산지관리법 11 7 도시및주거환경정비법 국가유공자등예우및지원에관한법률 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 20 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법 학교용지확보등에관한특례법 국토의계획및이용에관한법률시행령 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 19 도로법 14 산지관리법시행령 7 10 주택법시행령 19 산지관리법시행령 13 건축법 6 11 건축법시행령 17 자동차관리법 13 임대주택법시행규칙 6 12 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 13 사립학교법 지방세법 13 주택공급에관한규칙 6 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 지방공무원임용령 6 14 국가공무원법 16 건축법 12 농지법 5 15 수상레저안전법 16 건축법시행령 12 의료법 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 67

84 법령해석제도개편 10 주년기념백서 나. 해석요청대상법령의소관부처별분석 2015 년 4 월말까지법제처에서회신한법령해석중부처별로는국토교통부소관법령 이총 1,052 건으로가장많은수를차지하였다. < 소관법령별회신건수상위 15개부처 > 순위 부처명 건수 1 국토교통부 1,052 2 행정자치부 환경부 교육부 200 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 5 보건복지부 산업통상자원부 산림청 기획재정부 문화체육관광부 국민안전처 해양수산부 농림축산식품부 인사혁신처 국방부 국가보훈처 53 다. 해석요청대상법령유형별분석 2015 년 4 월말까지법제처에서회신한법령해석을법령별로분류하면법률은총 2,512 건, 대통령령 750 건, 총리령및부령 326 건, 법령위임행정규칙 3 건및조약 2 건이었다. 법제처에서회신한법령해석중가장많이회신한법령은 주택법시행령 으로모두 71 건이회신되었다. 이는아파트주거가보편화된데따라이와관련한법령해석수요가꾸준 이증가하고있음에기인한다. 68

85 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 < 회신건수상위 30개법령 > 순위 법령명 건수 1 주택법시행령 71 2 도시및주거환경정비법 70 3 국토의계획및이용에관한법률 69 4 주택법 65 5 지방세법 52 6 산지관리법 50 7 건축법 49 8 국토의계획및이용에관한법률시행령 41 9 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 지방자치법 공공기관의정보공개에관한법률 산지관리법시행령 공유재산및물품관리법 공익사업을위한토지등의취득및보상에관한법률 건축법시행령 도로법 폐기물관리법 국가유공자등예우및지원에관한법률 여객자동차운수사업법 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 22 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 21 사립학교법 제주특별자치도설치및국제자유도시조성을위한특별법 학교용지확보등에관한특례법 자동차관리법 농지법 지방공무원법 공유수면관리및매립에관한법률 국가공무원법 수상레저안전법 학교보건법 18 69

86 법령해석제도개편 10 주년기념백서 5. 법령정비로이어진성과 법제처는법령해석심의과정에서현행법령이불명확하여해석의논란이계속될여지가있거나, 기존의법령이불합리하여개선이필요한경우에는적극적으로법령정비의견을해당법령의소관부처에제시함으로써법령의합목적성및명확성을제고함으로써행정운영의적법성과타당성을보장하기위하여노력해오고있다. 법령해석과관련하여 2015 년 4 월말까지총 781 건의법령정비의견을발굴하여법령소 관부처에통보하여정비를추진하였으며, 그중총 89 건의정비과제를국무회의에보고하 였다. Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 자동차관리법 은자동차를양수받는경우라하더라도등록을하여야자동차소유권의득실변경의효력이생기도록하고있고, 자동차의말소등록신청권자도원칙적으로자동차소유자로한정되어있으므로자동차를상속받은자는자기명의로이전등록을하기전에는말소등록의신청권이없어, 자동차를상속받은후운행하지아니하고이를폐차하는경우에도먼저이전등록을하고말소등록을해야하는불합리한점이있음. 정비의견자동차를상속받은후운행하지아니하고곧바로말소등록을할경우이전등록없이상속인이곧바로말소등록을할수있도록 자동차관리법 제13조제1항에자동차를상속받은후운행하지아니하고이를폐차하는경우에는자동차소유자의상속인도말소등록신청권자가될수있도록하는규정을마련하는것이바람직함. 개선결과말소등록주체에상속인을추가하여, 이전등록없이곧바로상속인이곧바로말소등록할수있도록개선함 ( 자동차관리법 개정). 70

87 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점현재관광사업자가관광사업의시설인객실을직접경영하기에는곤란한점이있고, 따라서전문경영인에게위탁하여경영하는것이일반적이고그효율성도있는것이현실임. 정비의견 관광진흥법 제11조의규정내용을좀더구체적으로개정할필요성이있으며, 위탁경영이허용되는범위와그취지를아울러규정하여현실화할필요성이있음. 개선결과관광사업의효율적경영을위하여관광숙박업의객실을타인에게위탁하여경영할수있도록함.( 관광진흥법 개정) 주요정비사례 Ⅱ [ 회신 해석례 ] 문제점 유전자변형생물체의국가간이동등에관한법률시행령 제2조의규정만으로는어떠한특정유전자변형생물체가농업용인지보건의료용인지산업용인지구체적으로판단하기어려워어떠한부처의소관업무인지판단하기곤란한점이있음. 정비의견용도별유전자변형생물체에관한구체적인범위를명문화할필요가있으며, 식품용유전자변형생물체의경우보건의료용에속하는지여부를명확히하는것이바람직함. 이를테면, 제2조제1항제4호중 보건의료용 을 보건의료용, 식품용 으로함. 개선결과유전자변형생물체수입허가등에대한중앙행정기관별소관사항을명확하게하기위하여중앙행정기관별로관할하는유전자변형생물체를구체적으로규정함 ( 유전자변형생물체의국가간이동등에관한법률시행령 개정 ) 법령해석제도 1 0 년의 성과 71

88 법령해석제도개편 10 주년기념백서 주요정비사례 Ⅱ [ 회신 해석례 ] 문제점 백두대간보호에관한법률 제10조의2의규정에따르면백두대간보호지역의지정 고시가있는때에는토지에대해서는매수청구권을인정하고있으나, 건축물또는명인방법에의하여공시된과수에대해서도토지와마찬가지로매수를청구할수있는지에대하여명문의규정이없어논란의소지가있음. 정비의견명문의규정이없는이상매수청구권을인정할수없다고할수도있으나, 입법론적으로토지에대해서만매수청구권을인정하는것은지나치게협소하다는비판이있으므로토지외의다른재산에대해서도매수청구권을검토할필요가있음 개선결과국가등이백두대간보호지역에서매수하거나매수할수있는대상을토지에서토지와그토지에정착된물건으로확대하여백두대간보호지역지정등에따른재산권침해소지를해소함 ( 백두대간보호에관한법률 개정 ) 법령해석제도 1 0 년의 성과 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점최근중국에서개발된전자담배와같이새로운형태의담배를담배사업법상의담배로볼수있는지에대해불분명하여법제처에서담배라고해석한바가있음. 정비의견죄형법정주의및조세법률주의의차원에서담배사업법위반시벌칙이부과되고담배에대해서는담배소비세가부과되는점을고려하여 담배사업법, 지방세법시행령 에전자담배가담배에해당됨을규정하여명확히할필요가있음. 개선결과담배의정의에전자담배가포함되도록하여전자담배의허위광고, 품질관리소홀등을규제하고, 전자담배에대한부정확한광고로인한소비자의혼란을방지함 ( 담배사업법 개정 ). 72

89 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 옥외광고물등관리법시행령 별표 7 지주이용간판형태의기금조성옥외광고물을도로나철도선로변의양측갓길로부터 30미터밖의지역에설치할수있으나 갓길 의의미가불명확하여옥외광고물설치에불편을초래함. 정비의견옥외광고물을설치할수있는기준및 갓길 에대한용어를정비하여옥외광고물설치를현실화할필요가있음 개선결과도로경계선및 철도안전법 제45조에따른철도보호지구로부터 30m 밖의지역으로명확화함 ( 옥외광고물등관리법시행령 개정 ). Ⅱ 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 별표 1에서는 교회 를액화석유가스를사용하기위해서는시장등의검사를받아야하는보호시설로규정하고있으나, 사찰 등다른종교시설은규정하고있지않아유사한시설에대해법령적용상차별이발생함. 정비의견사찰등교회와유사한종교시설을보호대상에추가할필요가있음 개선결과모든종교시설을보호시설로규정함 ( 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 개정 ). 법령해석제도 1 0 년의 성과 73

90 법령해석제도개편 10 주년기념백서 주요정비사례 Ⅱ [ 회신 해석례 ] 문제점성장관리지역에서는중소기업에한하여공장의신설, 증설, 이전, 업종변경이가능하나대기업이중소기업의공장을양수하여진입하는경우제한하는규정이없어성장관리지역관리에사각지대가발생함. 정비의견성장관리지역에서대기업이공장을양수하여제조시설설치승인을받는경우에관하여명확한제한규정을마련할필요가있음. 개선결과수도권공장건설을규제하고있는해당규정의입법취지를고려하여공장의신설등의제한대상에제조시설설치에의한공장건설도포함시킴 ( 산업집적활성화및공장설립에관한법률 개정 ). 법령해석제도 1 0 년의 성과 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 여객자동차운수사업법시행규칙 별표 4 제1호가목 3) 에서는 운송사업자는관할관청과조합이합동으로실시하는청결상태등의확인을받아야한다 고규정하고있는데, 비조합원의경우에도관할관청이단독으로사업용자동차의청결상태등의확인을실시할수없고반드시조합과합동하여실시하여야하는지오해할소지가있음. 정비의견조합원이아닌비조합원에대해서는조합이실시하는청결상태등의확인을받을의무가없어, 비조합원의경우에는관할관청이단독으로사업용자동차의청결상태등의확인을실시할수있다고할것이므로, 이러한취지가반영되도록입법적보완이필요함. 개선결과관할관청이단독으로사업용자동차의청결상태등의확인을실시할수있는근거를마련함 ( 여객자동차운수사업법시행규칙 개정 ). 74

91 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점건설임대주택의증액청구비율제한이임대차갱신계약을체결할때에도적용되는지여부가불분명함. 정비의견건설임대주택의증액청구비율제한이임대차갱신계약을체결할때에도적용되는지여부를명확히할필요가있음. 개선결과건설임대주택의임대사업자가갱신계약을체결하는경우약정한임대보증금, 임대료의 20분의 1의금액을증액청구하지못한다는점을명시함 ( 임대주택법 개정 ). 주요정비사례 Ⅱ [ 회신 해석례 ] 문제점도로점용허가를받은적이없는자라고하더라도고의 과실없이도로점용을하는경우로서그가도로점용에관한의무를알지못한것이무리가아니었거나그의무의이행을기대하는것이현저히불합리하다고볼사정이있는등의무해태를탓할수없는정당한사유가있는경우에도현도로법제94조단서규정이적용되지않아현실적으로일선행정기관에서는일률적으로변상금을부과할수밖에없어사안에따라서는도로점용자에게가혹하다는지적이있음. 정비의견도로점용허가를받지않은경우라도고의과실이없는경우등에는변상금을부과하지않을수있도록개선할필요가있음. 개선결과초과점용등이측량기관등의오류로인한것이거나그밖에도로점용자의고의 과실로인한것이아닌경우에는변상금을징수하지아니하도록함 ( 도로법 개정 ). 법령해석제도 1 0 년의 성과 75

92 법령해석제도개편 10 주년기념백서 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점화물운송사업과화물운송가맹사업의경우그업무태양상유사성이인정되나현행규정상겸업이가능한지여부와가능하다면화물차량을공동으로사용할수있는지불분명함. 정비의견화물운송사업자가화물운송가맹사업을하려는경우화물차량겸용이가능하게하려면, 그가능여부및겸용이가능한경우어느정도까지가능한것인지에대한명문의규정을둘필요가있음. 개선결과운송사업자의지위에서보유하고있던화물자동차운송사업용화물자동차는화물자동차운송가맹사업의허가기준대수로겸용할수없도록함 ( 화물자동차운수사업법시행규칙 개정 ). Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 76 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 주택법시행령 제52조제4항본문에서는입주자대표회의는국토해양부장관이고시하는경쟁입찰의방법으로주택관리업자를선정하여야한다고규정하고있고, 주택관리업자및사업자선정지침 에따르면최저낙찰제로주택관리업자를선정하도록하고있어, 주택관리가부실하거나부적격평가를받는기존주택관리업자도경쟁입찰에참여하여낙찰되면계속주택관리를할수있게되는문제가발생할수있음. 주택법시행령 제52조제1항에서는 " 공동주택관리방법의결정은입주자대표회의의의결또는전체입주자등의 10분의 1 이상이제안하고, 전체입주자등의과반수가찬성하는방법에따른다 " 라고규정하고있는바, 이에따라입주자대표회의의의결또는입주자등의 10분의 1 이상이제안하고입주자등의과반수찬성으로기존주택관리업자를경쟁입찰에서배제할수있는지실무상혼란이있음. 정비의견부실하거나부적격평가를받는기존주택관리업자의입찰제한의필요성에대한정책적검토와그에따른입법적조치가필요 개선결과입주민의주택관리만족도향상을위하여입주자등으로부터의견을청취한결과입주자등의과반수이상이교체를요구한기존주택관리업자나용역사업자는입찰에참가하지못하도록할수있는근거를마련함 ( 주택법시행령 개정 ).

93 제 2 절법령해석요청접수및처리현황 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점 전기용품안전관리법시행규칙 제2조제2호에따른기본모델 (A) 에그기본모델과전기용품군을달리하는기본모델 (B) 을결합시킨전기용품은그자체로당연히별도의기본모델로되는것으로보기는어렵고, 하나의독자적인전기용품모델로분류되어 전기용품안전관리법시행규칙 별표 1에따른전기용품군중어느하나로분류되어야만별도의기본모델로볼수있을것인데, 기술의발전등으로이러한새로운종류의기본모델이수시로출현할수있음에도불구하고별표 1에따른전기용품군에규정되어있지않은관계로법적공백이발생함. 정비의견기본모델의개념에위와같은유형의모델을포괄할수있는범주의모델유형 ( 예 : 복합형모델등 ) 을추가적으로규정하거나, 전기용품안전관리법시행규칙 별표 2에따른분류의각품목에새로운모델이포함될수있는품목을추가로규정하는방법을고려할수있을것임. 개선결과두개이상의모델이결합된전기용품을별도의모델로간주하여인증할수있도록근거를마련함.( 전기용품안전관리법시행규칙 개정 ). 주요정비사례 [ 회신 해석례 ] 문제점주파수의특성상주파수별매출이산출되지않는구조이기때문에실제매출액의산정은해당주파수의매출이아닌전체매출액을기준으로산정하는데, 사업자가주파수할당을받았으나실제영업활동에그주파수를이용하지못한경우도이산식을그대로적용해서실제매출액을산정해야하는지, 아니면영업활동이없기때문에이산식을적용하지않아야하는지가명확하지않음. 정비의견할당받은주파수를이용한매출실적이없는것이명백한경우등과같이주파수할당과관련하여생길수있는경우별로세분화한할당대가의산정기준에대한규정이미비되어있는것으로보이므로, 이에대해정책적으로검토하여필요시이에대한입법적보완이필요할것임. 개선결과 전파법시행령 의영업이익발생시점과고시의실제매출액기준할당대가부과시점이부합되도록보완하고, 할당받은주파수를이용하여실제영업활동을못할경우에실제매출액기준의할당대가적용시점을변경할수있도록함 [ 주파수할당대가의산정및부과에관한세부사항 ( 미래부고시 ) 개정 ]. Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 77

94 법령해석제도개편 10 주년기념백서 주요정비사례 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 [ 회신 해석례 ] 문제점 공인중개사법 제10조제1항제10호에서업무정지처분을받은중개업자인법인의업무정지의사유가발생한당시의사원또는임원이었던자로서당해중개업자에대한업무정지기간이경과되지아니한자를중개사무소개설등록결격사유로규정하고있는반면, 같은항제8호에서는보다중한처분에해당하는등록취소처분의사유가발생한당시의사원또는임원이었던자를중개사무소개설등록결격사유로규정하고있지않으므로, 등록취소의원인이되는위반행위를한대표자의경우에도기간제한없이바로중개사무소개설등록을할수있는문제가있음. 정비의견중개업자인법인의중개사무소개설등록취소당시위법행위의원인이된행위를한대표자등소속공인중개사에대해서도일정기간중개사무소개설등록을제한하거나행정처분효과를승계하도록명문의규정이필요함. 개선결과개업공인중개사가폐업신고후다시중개사무소의개설등록을한때에폐업신고전의개업공인중개사의지위를승계토록하는행정제재처분효과에개업공인중개사인법인의대표자이었던자도포함되도록함 ( 공인중개사법 개정). 78

95 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 제 3 절 법령해석심의위원회의역할과성과 1. 법령해석심의위원회의역할 가. 중앙행정기관간이견조정 1950 년 법제처직제 의개정을통해처음으로 법령과조약의해석적용에관한사 항 을법제처직무로규정하면서정부유권해석제도가성립하게된다. 그러나거의활용되 지못하던정부유권해석제도가정부차원의업무로서자리매김하게되는것은 1985 년개 정된 법제처직제 를통해서라고할수있다. 법제처는 1985년국무총리훈령으로 법령해석업무운영지침 을마련하여정부유권해석업무를운영하다가 1995년 8월대통령령인 법제업무운영규정 에법령해석업무를반영하여명실상부하게정부의법령해석집행업무의조정자로서의역할을맡게되었다. 따라서이때부터한해 10여건의법령해석안건이법제처에접수되고법제처에서는차장을위원장으로하고, 법제관및법제국장을위원으로하는 법령해석위원회 를구성하여심도있는심의를통해법령해석업무를수행하였다. 이당시정부유권해석업무는각중앙행정기관이소관업무를수행하기위해소관법령을집행하는과정에서다른중앙행정기관과법령해석상이견이있어정부차원에서견해를통일할필요가있는경우에법제처장이해당법령문제를검토및심의한후국무 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 총리를대신하여유권적인해석의견을제시함으로써부처간이견을조정하여정부업무가 원활하게수행되도록도움을주었다. 나. 지방자치단체에대한지원 1991 년지방의회제도가실시되고, 1995 년지방자치단체장을선거로선출하면서본격적 인지방자치제도가시작되었다. 이때부터법령의해석집행과정에서중앙부처간의이견뿐만 아니라중앙부처와지방자치단체와의의견대립도문제되기시작하였다. 이에따라 1999 년 10 월대통령령인 법제업무운영규정 의개정으로제한적으로나마지방자치단체도둘이 79

96 법령해석제도개편 10 주년기념백서 상의중앙부처간해석의견이달라해당법령의집행업무를수행할수없는경우에우선해당중앙부처로하여금법제처에법령해석을의뢰하도록요청하고, 만일 20일이내에법제처에해석요청을하지않는경우에는지방자치단체가직접법제처에법령해석을요청할수있게되었다. 이는지방자치단체도 2이상중앙부처의법령해석이상충되는경우에는법제처의정부유권해석제도를이용하여법령해석에관한정부견해를통일하고신속하게일선행정기관의민원행정처리를하려는취지라고할것이다. 이는지방자치단체로하여금정부유권해석제도를매개로중앙부처간이견이있는사무에대해직접적으로해결을도모할수있도록함으로써실제로법령의집행업무를수행하는일선지방자치단체의법령해석필요성과적시성에부응하는계기를마련하게되었다고본다. 따라서이당시정부유권해석제도는종전의중앙부처간이견의조정자로서의역할과더불어지방자치시대를맞아일선 Ⅱ 지방자치단체의법령집행업무에도움을줄수있는역할을수행할수있게되었다. 법령해석제도 1 0 년의 성과 다 년제도개편이후역할변화 1) 사전적권익보장통상행정법관계는행정기관을행정주체로국민을행정객체로보고행정주체인행정기관이상대방인국민에대하여우월적지위에서법령집행을통해행정목적을수행하는과정으로서비록공권 ( 개인이직접자기의이익을위하여행정주체에게일정한행위를할것 을요구할수있는권리 ) 의주체인개인이라고하더라도행정기관의법령집행과정에참여하는것은거의불가능하다. 법령의입안과정에서는공청회, 청원, 또는입법예고시입법의견제출등을통해과정에참여할수있으나, 법령집행과정에서는위와같이참여가불가능하고, 다만, 법령집행완료후그절차또는내용의옳고그름의확인을위한이의신청이나행정심판을신청할수있다. 그러나 2005년개선된정부유권해석제도에따르면, 일반국민의경우에도중앙행정기관을경유하여법제처에법령해석을요청할수있게되었고, 그결과제도개편이후연평균 350건이상의법령해석안건이제출되었으며중앙부처요청건수중약 30% 가일반국민의의뢰에의한것으로그동안법령에대하여의문이있거나자 80 치단체또는중앙부처의질의회신에대하여의문이있어도다른방법이없었던일반국민들

97 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 의법령해석수요를충족시켰다고할것이다. 이처럼개편된정부유권해석제도는비록간접적이기는하지만, 행정기관이독점적으로수행하던법령해석집행과정을열린과정으로만들어주는중요한고리즉, 국민과정부사이에잃어버린연결고리 ( 미싱링크, Missing Link) 를찾아주고법을다시열린과정으로성장할수있게해주는제도라고할것이다. 일반국민들은이러한정부유권해석제도를이용하여자신의권익이법령집행단계에서사전적으로구제될수있도록요구할수있게되었고, 일선행정업무의담당자들도그간법령해석집행의상대방인일반국민의의사와관계없이중앙부처와의협의또는질의회신을통해서만수행하던업무수행을일반국민들도참여할수있는열린과정으로바꾸는계기가되었다. 2) 부처이견조정자에서사회갈등의조정자로개선된제도에따르면, 법제처에제출된법령해석안건에대하여교수, 변호사등분야별민간전문가와중앙행정기관고위공무원으로구성된법령해석심의위원회의심의를반드시거치도록함에따라법제처의정부유권해석은 1차적으로법제처국장이하공무원으로구성된법령해석정보국의전문적인사전검토와 2차적으로법령해석심의위원회의공정하고객관적인심의를통하여보다명확하고전문적인해석이라는신뢰를구축하게되었다. 그간법령집행과정에서부처내 ( 국과간 ) 또는중앙부처간의견대립이문제되었으나이제는중앙부처와자치단체, 자치단체상호간, 정부와민간부문간, 간상호간등다양한주체간의의견대립이발생하고, 장기화되어정책집행이지연되는경우가많이발생하고 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 있는데, 이러한사안에대하여정부유권해석제도를통해어느정도갈등이조정되고해소되는계기가되었다고본다. 실제로, 지난 2009년처리한해석안건중 29% 정도가법령소관중앙부처의의견과다르게심의 의결되었는데, 이는정부유권해석제도가법령소관중앙행정기관의의견을일방적으로편들수있다는그간의우려를불식시키고, 다양한사회부문간의갈등상황에있어서갈등의조정자로서역할을수행할수있다는가능성을보여주었다. 81

98 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3) 신속 공정 전문적법령해석 법치국가의원리에의하면, 입법자는법령의규율내용을정밀하고명확하게규정하여야할책무가있으나, 특히오늘날과같은복잡 다양한사실관계를규율하는데에는입법기술상한계가있고, 또한법령에서추상적이고다의적인불확정개념의사용은부득이하다고할수밖에없는현실에서정당한해석방법을통하여그규정의해석및적용에대한신뢰성을갖추는것이매우중요한과제로대두되고있다. 그러한의미에서법령해석업무를처리하기위한전담기구로서법령해석관리단 ( 현재법령해석정보국 ) 을설치하고, 전문가로구성되는법령해석심의위원회를발족한것은우리법제의신뢰성을담보하는제도적장치로서기여할수있을뿐아니라, 정부유권해석의전문성 객관성 공정성을촉진하며헌법에 Ⅱ 규정된국민의자유와권리를신장하는기능을가져올수있는전환점이될수있다고할 것이다. 법령해석제도 1 0 년의 성과 아울러불명확한법령의운용으로초래되는법적조사비용의증가, 소송비용의증가, 사법체계비용의증가, 비합법적인행위의증가, 합법적행위의감소, 차별화, 입법비용의증가, 효율과정의의감소등각종불합리성과비능률성을방지하는데에도크게기여해왔다. 법령해석업무를수행하고있는법제처는 2005년제도의대폭적인확대개편에따라법리적설득력과행정적타당성을가진신속 공정하고전문적인법령해석체계의확립으로정부견해의통일성과법집행의일관성을확보하여행정운영의적법 타당성을보장하고국민의기본권을적극보호 실현한다는정부유권해석제도의목표를확립하기위하여다음과 같은법령해석의기본원칙을정하였다. 그내용을보면, 1 헌법과관계법령의입법취지와문언의의미를명확하게파악하여규범조화적인해석, 2 판례 행정심판재결례 해석선례및이론등을면밀히검토하여법리적설득력과구체적타당성이조화되는해석, 3 문제가제기된배경과이유를철저히조사 확인하여현실적문제해결에적합한해석, 4 법령소관중앙행정기관등의의견을충분히수렴하여정부견해의통일성과법집행의일관성이확보되는해석, 5 해석의견을제시하기전에먼저관련내용을충분히이해한후공정하고신속한해석, 6 모호한법령질의 82 답변으로인한민원인의불만을해소하고규제개혁에기여하는해석, 7 민원인의합리적

99 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 인의문에대하여구체적인답변을줌으로써사전적인권익구제수단으로기능하는해석등일곱가지원칙이다. 정부유권해석업무를수행하는법제처의공무원들은이러한법령해석의기본원칙을충실히따라해석업무를수행함으로써정부유권해석전문기관의법리적설득력및구체적타당성을갖춘논리적인해석의견을통하여법령해석을요청한중앙행정기관또는지방자치단체등모든행정기관이자연스럽게정부유권해석을따르도록하여야할것이고, 더불어법제처는정부유권해석기관으로서의전문성을더욱강화할수있도록유능한인력의배치는물론법령해석에관한연구검토를꾸준히추진하여야할것이다. 한편, 정부유권해석은당해법령의해석을요청한기관은물론당해법령을집행하고자하는모든행정기관에관련되는것이므로법령해석결과를신속하고광범위하게공지하는것이필수적이므로인터넷홈페이지게재, 해석사례집발간등다양한방법으로해석결과를알리 고있다. Ⅱ 2. 법령해석심의위원회운영의평가가. 법령해석제도와법령해석심의위원회평가 위에서살펴본것처럼, 법제업무운영규정 개정후 2014년까지법제처에법령해석이요청된전체건수는총 8,944건에이르고이중회신한법령해석건수는총 법령해석제도 1 0 년의 성과 1,460건으로, 이는현재법률, 대통령령, 총리령, 부령을모두합한법령의수가총 4,433 개인점에비추어결코작은수가아니라고할수있다. 평균처리일수도지난 10년간평균약 42일로다른제도에비해상당히신속하게처리되고있다고평가할수있다. 위에서살펴본수치와통계에서알수있는것은 이후법제처의법령해석이상당히활성화되었다는점과중앙행정기관의장, 지방자치단체의장그리고민원인이모두활발히법령해석을의뢰하고있다는점이다. 특히지방자치단체와민원인의의뢰가적지않은수라는점을지적할수있고, 아울러법제처의법령해석제도가그본질이행정내부의행정통제제도임에도불구하고많은민원인들이본인들의권리나이익을도모하기위하여이 제도를권리구제수단의일종으로사용하고있음을보여주고있다. 83

100 법령해석제도개편 10 주년기념백서 그리고법제처의법령해석의처리기간도평균약 42일로서비교적짧은기간내에결정이내려지고있다. 행정법원의제1심제소로부터제1심판결시까지의평균 6개월이상이소요되는점에비추어보면매우신속히결정이나오고있다고할수있다. 종합적으로평가하면우리나라의법제처에의한법령유권해석제도는점차전문화되고그심의범위를확대하여행정운영의적법성및타당성확보에이바지하고있다고할수있다. 하지만그심의대상법령의범위나심의신청권자그리고심의절차나심의회의의구성그리고그효력의문제에있어서불명확한점이상당히있고개선할점도다수있다고할수있다 법제업무운영규정 개정에서는법령해석심의위원회위촉위원을 30 인 내외로하였으나, 개정으로 60 인으로늘어났고, 개정으로 80 명 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 을거쳐 개정후에는현행과같이 150인이내로정해지게되었다 법제업무운영규정 개정으로종전변호사의자격을가진사람으로만규정되어있던자격요건이그자격과관련된업무에 10년이상종사한경력이있는사람으로변경되어전문성이강화되고, 또같은시기개정에따라제27조의3에가중된의결정족수를신설하고, 제27조의8을신설하여위원회중발언내용등을비공개하도록함으로써독립성을제고하였다 법제업무운영규정 제27조의3에위원회는법령해석을위하여필요하다고인정하면국토 건축, 세제, 환경및노동등각분야별로전문가에게자문할수있도록하는규정이신설됨으로써법령해석의전문성강화는물론이고그에기반한신속성도담보하게되었다. 게다가법령해석심의위원회가 10 년간운영되어오면서법제처의또다른주요업무중 의하나인법령정비와상승적인관계를가져오고있다. 예컨대아래표와같이법령해석심 의위원회운영을통해법령정비사례들을발굴하고입법보완작업에반영해오고있다. 84

101 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 < 법령해석심의위원회에서발굴된정비의견현황 > 구분 회신건수 발굴건수및비율 법률 대통령령 총리령 부령등 2005년 97건 29건 (29.8%) 15건 9건 5건 2006년 338건 82건 (24.3%) 54건 20건 8건 2007년 341건 65건 (19%) 38건 22건 5건 2008년 320건 85건 (26.5%) 50건 23건 12건 2009년 304건 79건 (26%) 51건 19건 9건 2010년 364건 105건 (29%) 74건 21건 10건 2011년 501건 101건 (20.1%) 73건 17건 11건 2012년 358건 100건 (27.9%) 64건 26건 10건 2013년 406건 54건 (13.3%) 22건 24건 8건 2014 년 434 건 55 건 (12.7%) 33 건 16 건 6 건 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 85

102 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이외에도지난 10년간법령해석제도의운영에서주목할부분은첫째, 지방자치단체의장이법령해석기관에법령해석을요청할수있는경우를중앙행정기관의회신내용이불명확한경우뿐만아니라회신은있으나사실상의견이없는경우도포함되는것으로확대하여지방자치단체의장이법령해석기관에법령해석을요청할수있는중앙행정기관의장의회신내용범위가확대한것이다. 둘째, 지방자치단체의장이중앙행정기관의회신내용을첨부함이없이법령해석기관에법령해석을요청한경우에도법령해석기관은법령소관중앙행정기관의장에게해당법령에대한의견을요청하여야하고, 요청을받은중앙행정기관의장은특별한사유가없는한 10일이내에법령해석기관에요청에따른회신을하도록하여후속조치를명확하게할것이다. 셋째, 중앙행정기관의장이다른중앙행정기관소관법령에대한법령해석요청시법령소관중앙행정기관의장에게해당사실을통보하여 Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 소관법령중앙행정기관이이에적절히대응할수있도록하였다. 넷째, 법령해석기관은필요한경우에법령소관중앙행정기관등관계행정기관에불명확한사항에대하여소명을요청하거나필요한서류의제출을요구할수있고, 관계행정기관의장은이에응하도록하여법령해석심의가보다내실을기할수있도록하였다. 마지막으로민원인이해석요청한경우에도법령소관중앙행정기관의회신내용과다르게의결하려는경우에는특별의결정족수를적용하여 6명이상의찬성을요하도록하여법령소관중앙행정기관의의견을존중하여보다신중히의결하도록할것이다. 우리정부는지방분권정책의세부과제로지방자치단체로의권한이양및위임을지속적 으로추진해왔는바, 일선행정기관인지방자치단체의법령집행을위한해석의필요가급증하고, 또한, 일반국민의행정법령에대한해석요구도크게늘어나고있는상황임에도지방자치단체와민원인이법령해석기관인법제처의법령해석제도에접근할수있는방법이제한되어있어법령해석제도를전면적으로개편할필요성이제기되었다. 또한법령의집행업무를담당하는중앙행정기관의소속공무원은법령에대한무지로인해적극적인법령해석이아닌책임회피를위한법령해석을위주로업무집행을담당하였다. 이에, 1 지방분권시대를맞아신속하고통일된지방행정이이루어질수있도록지방자치단체에실질적인도움이되는방향을모색하고 2 중앙행정기관이제1차해석기관으로서의역할을충실 86 히수행할수있도록뒷받침하며, 3 민원인도법령해석제도를이용할수있게하고 4 객

103 제 3 절법령해석심의위원회의역할과성과 관성 전문성 공정성을보완하기위하여관계기관공무원과외부전문가등으로구성되는 법령해석심의위원회 를운영하는방안을마련하는방향으로법령해석제도가개정되었다. 나. 법령해석심의위원회운영의개선점 첫째, 중앙행정기관에비하여지방자치단체의요청건수가적은것을알수있는데지방자치단체의장이법령해석을의뢰하는경우에는중앙행정기관의장의경우와는달리요청요건에보다엄격한제한이있기때문이다. 중앙행정기관의장의경우에는그법령소관중앙행정기관의장의의견을청취하는것으로충분하다. 지방자치단체의장이법령해석을요청하는경우에도다른중앙행정기관소관법령에대하여중앙행정기관의장이요청하는경 우와동일한요건을요하도록하는방안을검토할필요가있다. 둘째, 법령해석심의위원회에서출석하여발언할수있는자의범위를넓게하는것을검토할필요가있다. 이는심의의결의공정성과연관되는것으로제27조의3의제4항은 위원장은위원회의심의안건과관련하여필요한경우관계중앙행정기관및지방자치단체의소속직원을위원회에출석시켜발언하게할수있다. 라고하고있다. 점진적으로위원회출석 발언할수있는자의범위를확대시켜나가는것과같이향후민원인의경우에도그출석 발언권의부여여부에대한검토가필요하다. Ⅱ 법령해석제도 1 0 년의 성과 셋째, 현재까지축적된법령해석례의수가상당하지만기존의법령해석을변경하고자할때그절차나방법이명확하지않다. 법령해석이행정작용의통일성을꾀하고예측가능성을담보하는역할을가지고있지만지난 10년간의경험과변화하는정부정책방향과국민의권익보호를반영할수있는적절한법령해석의변경은필요하다. 따라서향후이에대한내용들을논의하고법제화할필요성을검토할필요가있다. 87

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105 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제3장 지난 10년간 주요 해석 사례

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107 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 1. 국민생활편의제고 1) 영유아보육교사의자격취득기회확대 ( , , 여성가족부 ) 질의요지 학점인정등에관한법률 을근거로한학점은행제를통하여보육관련과목을이수하 고학위를취득한자가 영유아보육법 제21조제2항제1호에서규정한 대학 ( 전문대학을포함한다 ) 또는이와동등이상의학교에서여성가족부령이정하는보육관련교과목및학점을이수하고졸업한자 에해당하는지? 회답 학점인정등에관한법률 을근거로한학점은행제를통하여 영유아보육법시행규칙 별표 4에서규정한보육관련학점을모두이수하고, 전문학사또는학사의학력인정에필요한해당학점을모두이수하여학위를취득한자는 영유아보육법 제21조제 2항제1호에서규정한 대학 ( 전문대학을포함한다 ) 또는이와동등이상의학교에서여 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 성가족부령이정하는보육관련교과목및학점을이수하고졸업한자 에해당함. 이유 평생교육법 및 학점인정등에관한법률 의관련규정의입법취지를고려하면, 학점인정등에관한법률 에의한학점은행제를통하여 영유아보육법시행규칙 별표 4에서규정한보육관련학점 ( 보육실습포함 ) 을모두이수하고, 전문학사또는학사의학력인정에필요한해당학점을모두이수하여학위를취득한자 ( 이하 학점은행제학위취득자 라한다 ) 를 영유아보육법 제21조제2항제1호에서규정한 대 91

108 법령해석제도개편 10 주년기념백서 학 ( 전문대학을포함한다 ) 또는이와동등이상의학교에서여성가족부령이정하는보육관련교과목및학점을이수하고졸업한자 와차별하여대우하여서는안됨. 독학자에게학사학위취득의기회를부여하고있는 독학에의한학위취득에관한법률 에의하여학위를취득한자에게는 보육교사자격취득을위한학력인정제도개선조치 ( 보건복지부아동 호 ) 에따라영유아보육교사자격을인정하고있는데도불구하고학점인정을통하여학력인정과학위취득의기회를부여함으로써평생교육의이념을구현하고자하는취지로제정된 학점인정등에관한법률 을근거로한학점은행제에의한학위취득자에대하여영유아보육교사자격을인정하지아니하는것은합리적인이유가없음. Ⅲ 2) 위험시설로부터보육시설의안전성확보 ( , , 전라북도익산시 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 영유아보육법시행규칙 제9조및별표 1( 보육시설의설치기준 ) 에따르면보육시설은위험시설로부터 50미터이상떨어진곳에위치하여야하는데, 일반주거지역에서보육시설로만사용하는 2층규모의보육시설을설치함에있어위험시설인주유소와의거리가동일부지내에있는보육시설의전용주차장을포함한부지경계선으로측정하면 50 미터가안되고, 보육시설건물벽을경계로하는경우에는 50미터가넘는경우에, 보육시설이위험시설로부터 50미터이상떨어졌다고할수있는지? 회답 영유아보육법시행규칙 제9조및별표 1( 보육시설의설치기준 ) 에따라위험시설로부터의이격거리를산정할때에는보육시설의범위에건물뿐만아니라부수하는공간도포함되므로동일부지내에있는전용주차장을포함한외곽경계선이되는담또는벽 ( 담또는벽이없는경우부지경계선 ) 을기준으로하여 50미터이상인지를판단해야함. 92

109 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 이유 보육시설은영유아를건강하고안전하게보호 양육하고영유아의발달특성에맞는교육을제공하는시설을의미하므로보육시설의범위는보육실, 조리실등이포함된건물뿐만아니라보육에필요한옥외놀이터, 비상재해대비시설, 보육시설건물과동일부지내에있는보육시설의전용주차장등부수하는공간도포함하는개념임. 영유아보육법 및같은법시행규칙에서보육시설을위험시설로부터 50미터의이격거리를두고있는취지는위험시설에서발생할수있는위험으로부터보육시설의영유아를포함한주민과보육시설의안전을보장하려는것이므로, 위규정에따라위험시설인주유소로부터보육시설까지의이격거리를산정하는데있어위험시설로부터최대한의거리를확보할수있도록, 주유소로부터주변건축물까지의이격거리 를산정하는데있어서주유소의장소적외곽경계선이되는담또는벽 ( 담또는벽이없는경우부지경계선 ) 을이격거리산정의기준 [ 법제처 주택건설기준등에관한규정 제9조제2항 ( 주유소의경계 ) 해석례 ] 으로하는것과같이보육시설의경우에도이격거리산정의기준을보육시설용으로쓰고있는건물자체뿐만아니라보육시설건물과동일부지내에있는보육시설의전용주차장도포함하는외곽경계선이되는담또는벽 ( 담또는벽이없는경우부지경계선 ) 으로보는것이영유아를보호하기위하여이격거리를규정하고있는취지에도부합함. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 3) 의료기관의명칭표시제한완화 ( , , 보건복지부 ) 질의요지 의료법시행규칙 제29조제1호후단에서는의료기관의명칭표시에있어서특정진료과목또는질병명과유사한명칭을사용하지못하도록규정하고있는바, 의료기관을개설하면서그명칭을 이심는치과의원 으로표시하는경우 이심는 이라는표현이 특정진료과목또는질병명과유사한명칭 에해당되는지? 93

110 법령해석제도개편 10 주년기념백서 회답의료기관의명칭을 이심는치과의원 으로표시하는경우, 이심는 이란표현은 의료법시행규칙 제29조제1호후단의규정에의한 특정진료과목또는질병명과유사한명칭 에해당되지아니함. 이유 의료법시행규칙 제29조에서는의료기관의명칭표시에있어서그고유명칭은특정진료과목또는질병명과유사한명칭을사용하지못하도록하되, 전문의인경우에는일반의사보다전문성을인정하여고유명칭과종별명칭사이에인정받은전문과 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 목을삽입하여표시할수있도록규정하고있으나, 같은법제55조제2항단서, 부칙 ( , 법률제6984호로개정된것 ) 제2항및같은법시행규칙제53조의2 에서는치과의경우전문의제도시행초기의부작용을방지하기위하여 2008년 12월 31일까지 300병상이상의종합병원및 치과의사전문의의수련및자격인정등에관한규정 에의한수련치과병원에한정하여전문과목을표시하도록규정하고있음. 치과영역의의료기관을개설하면서그명칭을 이심는치과의원 으로표시하는경우, 이심는 이라는표현은질병명에는해당하지아니함이분명하며, 특정진료과목에해당하는지여부를살펴보면, 당해표현이인공치아이식 ( 임플란트 ) 을연상시킬수있으나, 임플란트는 의료법 제30조제1항제3호의규정에의한치과의진료과목중치과보철과뿐아니라구강악안면외과및치주과에서도사용하는치료방법의하나 로서특정진료과목에국한되는치료방법이라고볼수없으며, 해당명칭은치과의 진료행위를순우리말표현을통하여상징적으로나타낸것으로이해할수있음. 4) 개발제한구역내도시공원시설범위확대 ( , , 경기도과천시 ) 질의요지 도시공원및녹지등에관한법률 에서규정하는도시공원을도시계획시설로서개발 94 제한구역내에조성하는경우, 같은도시공원의시설로서골프연습장및농구장 배구장

111 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 등의용도로사용하기위한실내체육관의건축이가능한지? 회답 도시공원및녹지등에관한법률 에서규정하는도시공원을도시계획시설로서개발제한구역에조성하는경우, 같은도시공원의시설로서골프연습장및농구장 배구장등의용도로사용하기위한실내체육관의건축이가능함. 이유 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 별표 1 제 7 호라목에서는 법제11조제1항제1호바목에서규정하는휴양림 수목원등도시민의여가활용을위한시설에해당하는것으로서 도시공원및녹지등에관한법률 제2조제3호에대한도시공원및같은조제4호에따른의한공원시설을규정하고있고, 도시공원및녹지등에관한법률시행규칙 별표 1 제4호가목에서는공원시설의하나라서 체육시설의설치 이용에관한법률시행령 별표 1에서규정하는운동종목을위한운동시설을규정하고있는데, 같은별표에서는운동시설의종류로서골프장, 골프연습장, 배구장, 농구장등을규정하고있고, 이러한운동시설의시설형태를운동장, 체육관, 종합체육시설로규정하고있으므로, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제11조제1항단서에따라, 개발제한구역내에설치할수있는건축물또는공작물의종류에는골프연습장과농구장 배구장등의용도로사용되기위한 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 실내체육관이명문의규정상포함됨. 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 별표 1 제6호나목에서개발제한구역에설치가가능한시설로서배구장, 테니스장, 배드민턴장등의실외체육시설을규정하면서골프연습장은명문으로제외하고있는데, 이는실외체육시설로서설치가가능한것과그렇지아니한것을규정한것이고, 같은조제7호라목에서는개발제한구역내에서도시공원과그시설을설치하는경우를규정한것으로양규정은서로다른경우를상정하고있으므로이사안에서는같은표 1 제6호나목의규정이적용될여지는없음. 따라서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치 법시행령 별표 1 제 6 호나목에서의실외체육시설로서골프연습장과건축물이수반 95

112 법령해석제도개편 10 주년기념백서 되는실외체육시설의설치를금지하고있다고하여같은표 1 제 7 호라목에서규정 하는도시공원시설로서골프연습장과실내체육관의설치가금지되는것은아님. 5) 장애인등에대한공원시설사용료면제허용 ( , , 국민권익위원회 ) 질의요지 자연공원법시행규칙 제 23 조제 4 항에따른공원입장료면제대상자인장애인및국가 유공자등에대하여같은법시행규칙제 24 조제 4 항의준용규정에따라공원관리청이 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 야영장, 대피소, 숙박시설등의공원시설사용료를반드시면제해야하는지? 회답 자연공원법시행규칙 제23조제4항에서는장애인및국가유공자등에대하여공원입장료를면제하도록규정하고있으므로, 해당규정을준용하고있는같은법시행규칙제24조제4항에따라공원관리청은같은법시행규칙제23조제4항에따른장애인및국가유공자등공원입장료면제대상자에대하여야영장, 대피소, 숙박시설등의공원시설사용료를면제해야함. 이유 준용 이란어떤사항을규율하기위하여만들어진법규를그것과유사하나성질이다른사항에대하여필요한약간의수정을가하여적용시키는것을말하는것으로서, 이는같은내용의규정을되풀이하는번잡을피하기위한입법기술의하나이며, 특별한사정이없는한주요내용은동일하게적용하여야함. 자연공원법 제37조제1항단서에서는환경부령이정하는자에대하여입장료의징수를면제할수있도록하여해당면제여부에대하여재량을부여한것으로볼수있으나, 해당위임에따른같은법시행규칙제23조제4항에서는입장료의징수가면 96 제되는자를장애인및국가유공자등으로정함에따라, 같은법제 37 조제 1 항단서

113 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 와같은법시행규칙제23조제4항을종합하면, 같은법제23조제4항에서정한장애인및국가유공자등에대하여는입장료가면제되는것으로보아야할것인바, 같은법시행규칙제24조제4항에서는이러한같은법시행규칙제23조제4항을준용하고있으므로, 공원시설사용료에있어서도같은법시행규칙제23조제4항에서정한장애인및국가유공자등에대하여그사용료를면제하여야하는것으로판단됨. 6) 학교환경위생정화구역의확대를통한학교보건보호 ( , , 경기도교육청 ) 질의요지각가정에서발생하는생활쓰레기를옥내외투입구를통해진공압을이용하여지하에매설된파이프를거쳐집하장까지이송하여보관하는쓰레기자동수거시설이 학교보건법 제6조제1항제6호의 폐기물수집장소 에해당하는지? 회답쓰레기자동수거시설은 폐기물관리법 제2조에서정의한폐기물을수집, 즉거두어모으는장소로서학교환경위생정화구역에설치될경우학생과교직원의건강이나학습과학교보건위생에나쁜영향을줄수있는시설이므로 학교보건법 제6조제1항제6호 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 의 폐기물수집장소 에해당됨. 이유 학교보건법 과 폐기물관리법 은서로목적을달리하는법으로, 학교보건법 에서규정하고있는용어에대해 폐기물관리법 이명확히정하고있는경우라면법체계의통일적인해석을위하여 폐기물관리법 상의개념과일치하여해석하고이해하여야할것이지만, 폐기물관리법 이명확히정하고있지않은경우라면 학교보건법 의목적과해당조문의입법취지에따라그용어를해석하여야함. 학교의보건관리와환경위생정화에필요한사항을규정하여학생과교직원의건강 97

114 법령해석제도개편 10 주년기념백서 을보호 증진하고자하는 학교보건법 의목적과학교환경위생정화구역에서학습과학교보건위생에나쁜영향을줄가능성이있는행위및시설을규제하고자하는같은법제6조제1항의입법취지를고려하여볼때, 학교보건법 상 폐기물수집장소 란 폐기물관리법 제2조에서정의한폐기물을수집하는장소, 즉쓰레기, 연소재 ( 燃燒滓 ), 오니 ( 汚泥 ), 폐유 ( 廢油 ), 폐산 ( 廢酸 ), 폐알칼리및동물의사체 ( 死體 ) 등으로서사람의생활이나사업활동에필요하지아니하게된물질을거두어모으는장소로서학교환경위생정화구역에설치될경우학생과교직원의건강이나학습과학교보건위생에나쁜영향을줄수있는곳이라할것임. 이사안쓰레기자동수거시설이 학교보건법 제6조제1항제6호의 폐기물수집장소 에해당하는지여부에대하여살펴보면, 이사안쓰레기자동수거시설의경우각가 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 정에서발생하는생활쓰레기를옥내외투입구를통해진공압을이용하여지하에매설된파이프를거쳐집하장까지이송하여보관하는장소로서, 폐기물관리법 제2조에서정의한폐기물을수집, 즉거두어모으는장소라할것이고, 생활쓰레기를이송하고보관하는과정에서진동, 소음, 악취, 분진등을발생시킬수있어학교환경위생정화구역에설치될경우학생과교직원의건강이나학습과학교보건위생에나쁜영향을줄수있는시설이라할것임. 7) 외국국적동포의농어촌민박사업수행허용 ( , , 농림축산식품부 ) 질의요지 재외동포의출입국과법적지위에관한법률 ( 이하 재외동포법 이라함 ) 제5조제1항및제6조제1항에따라재외동포체류자격을부여받고국내거소신고를한외국국적동포가 농어촌정비법 제2조제9호라목의농어촌민박사업을할수있는 주민 의범위에포함되는지? 98

115 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 회답재외동포법제5조제1항및제6조제1항에따라재외동포체류자격을부여받고국내거소신고를한외국국적동포는 농어촌정비법 제2조제9호라목의농어촌민박사업을할수있는 주민 의범위에포함된다고할것임. 이유 농어촌민박사업자지정신청을하려는자가농어촌민박사업자지정신청서에주민등록번호를기재하도록하고, 담당공무원은주민등록등본을확인하도록하는것은지정신청자가해당농어촌또는준농어촌지역에거주하는주민인지를확인하기위한 절차에불과하므로재외동포체류자격을부여받은외국국적동포의경우에는재외동포법제9조에따라위의주민등록번호또는주민등록등본은국내거소신고번호또는국내거소신고증으로대체될수있는것이어서해당외국국적동포는 농어촌정비법 제2조제9호라목의농어촌민박사업을수행하는주체로서의주민의범위에포함됨. 재외동포법제10조제5항에따르면재외동포체류자격을부여받은외국국적동포의취업이나그밖의경제활동은사회질서또는경제안정을해치지아니하는범위내에서자유롭게허용되고, 출입국관리법시행령 제23조제3항에따르면재외동포체류자격에해당하는자는사행행위등선량한풍속기타사회질서에반하는행위를하는경우등을제외하고는 출입국관리법시행령 별표 1( 외국인의체류자격 ) 의체류자격구분에따른활동의제한을받지않는바, 농어촌정비법 에서재외동포체류자격 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 을부여받고국내거소신고를한외국국적동포의경제활동을명시적으로제한하고있지않은이상농어촌민박사업자로지정받을수있는 주민 의범위에해당외국국적동포를배제할수없음. 지방자치법 제12조에따르면지방자치단체의구역안에주소를가진자는그지방자치단체의주민이된다고하고있고, 같은법제13조제1항에따르면주민은법령으로정하는바에따라소속지방자치단체의재산과공공시설을이용할권리와그지방자치단체로부터균등하게행정의혜택을받을권리를가진다고하고있는바, 주민등록법 및재외동포법등의규정들을종합하면재외동포체류자격을부여받은 99

116 법령해석제도개편 10 주년기념백서 외국국적동포가국내거소신고를마치고체류하고있다면비록 주민등록법 상 주 민 에서는제외되지만 30 일이상거주할목적으로그관할구역에거소를가진자 로서 지방자치법 상주민에해당함. 8) 장의차량의이용범위확대 ( , , 국토교통부 ) 질의요지 가정에서사망한자를장례식장등의이용을위하여병원으로옮기는경우장의차량을 이용해서는아니되며반드시 응급의료에관한법률 에서정하고있는구급차등을이 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 용해야하는지? 회답사회통념상가정에서사망한것이명백한자를장례식장등의이용을위하여병원으로옮기는경우 여객자동차운수사업법시행령 제3조제2호나목의특수여객자동차운송사업자가운행하는장의차량을이용할수있음. 이유 장례 란일반적으로사람이사망한후치러지는의식을말하고, 여객자동차운수 사업법시행령 제3조제2호나목의 장례에참여하는자 란일반적으로상주등사망한자와일정한연고를지닌자들임. 시체 란사망한자의몸을의미하는것으로의사가 의료법 제17조제3항및 의료법시행규칙 제10조에따라어떤개인의사망을확인하고판단하였을때그사망에대한증명으로서발부해주는사망진단서와시체검안서는이미발생한사망이라는객관적사실을사망한당시로소급하여증명하여주는것에불과한것으로서사망에대한창설적효력을지닌것이아니므로의사의사망증명이있어야비로소사망한것으로인정되는것은아니라할것인바, 가정에서사망한자를장례식장등의이용을위하여병원으로옮기는것은 여객자동차 100 운수사업법시행령 제 3 조제 2 호나목에서특수여객자동차운송사업의내용으로정하

117 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 고있는 장례에참여하는자와시체를운송하는사업 에해당한다고할수있음. 가정에서사망한자를장례식장등의이용을위하여병원으로옮기는경우그수단을제한하거나특정한수단을금지하는법령상의규정은없음. 또한, 응급의료에관한법률 제45조제1항각호의규정은구급차등의사용용도를제한적으로열거하고있는규정에불과하다고할수있는바, 가정에서사망한자를장례식장등의이용을위하여병원으로옮기는때에는시체를옮기려하는자의의사에따라그운송수단을선택할수있음. 9) 독립유공자에대한정착금지급대상확대 ( , , 국가보훈처 ) 질의요지 독립유공자예우에관한법률 제26조제1항에따라해외에서거주하다가귀국하여대한민국국적을취득한자가그당시에는독립유공자의유족이아니었다가귀국후에독립유공자의유족이된경우에그가세대주라면정착금을지급받을수있는대상인지? 회답 독립유공자예우에관한법률 제26조제1항에따라해외에서거주하다가귀국하여대한민국국적을취득한자가그당시에는독립유공자의유족이아니었다가귀국후에독 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 립유공자의유족이된경우에그가세대주라면정착금을지급받을수있는대상임. 이유 독립유공자예우에관한법률 제26조제1항을살펴보면, 해외에서거주하다가후에귀국하여대한민국국적을취득한자가독립유공자의유족중세대주이면정착금을지급받을수있도록하고있는바, 정착금지급대상이되기위해서는대한민국에귀국하여국적을취득한사실과독립유공자의유족중세대주라는사실을모두충족하면되는것이지, 대한민국에귀국하여국적을취득할당시에독립유공자의유족일 것이요구된다고할수는없음. 101

118 법령해석제도개편 10 주년기념백서 독립유공자예우에관한법률 은일제로부터조국의자주독립을위하여공헌한독립유공자와그유족에게국가가합당한예우를함으로써독립유공자와그유족의생활안정과복지향상을도모함을목적으로하고있고 ( 제1조 ), 대한민국은독립유공자의희생과공헌을바탕으로이룩된것이므로그희생과공헌의정도에상응하여독립유공자와그유족의영예로운생활이유지 보장되도록실질적인보상이이루어져야함을예우의기본이념으로하고있는점 ( 제2조 ) 등의입법취지에비추어보더라도, 같은법제26조제1항이대한민국에귀국하여국적을취득한자가그후에독립유공자의유족이된경우를정착금지급대상에서제외하려고의도했다고볼수는없음. Ⅲ 10) 건축사예비시험응시자격의확대 ( , , 국토교통부 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지대학에서건축분야를전공하지아니하였으나, 대학원에서건축관련학과를졸업한사람이 건축사법 제15조제1항에따라 고등교육법 에따라대학에서건축에관한소정의교육과정을이수하고졸업한자 등과 동등이상의학력 이있다고인정되는자에해당되어건축사예비시험에응시할자격이있는지? 회답 대학에서건축분야를전공하지아니하였으나대학원에서건축관련학과를졸업한사람은, 대학에서건축관련분야를전공한것과같이건축전반에대한다양한지식과이해를습득할수있도록교과과정, 수업연한등이구성된과정의대학원을이수하고졸업한것으로인정되는경우에한정하여, 건축사법 제15조제1항에따른 고등교육법 에따라대학에서건축에관한소정의교육과정을이수하고졸업한자등과동등이상의학력이있다고인정되어건축사예비시험에응시할수있음. 102

119 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 이유 건축사는 건축사법 제19조에따라건축물의설계및공사감리의업무를행하는자로서, 설계 공사감리이외에도건축물의조사또는감정에관한사항, 건축물의현장조사 검사및확인에관한사항, 건축사법 이나 건축법 또는그밖의다른법령에따라건축사의업무로규정된사항을수행하는자인바, 건축사는건축물의안전과이를통한국민의생명과재산의안전을담보하는데에중요한역할을한다고할것이고, 이에따라요구되는전문성과사회적책임감또한높은수준이라고할것이므로, 건축사를배출하기위해실시되는건축사예비시험이나자격시험과관련한자격요건에대한확대해석은경계해야할것임. 건축사법 제15조제1항에서는건축사예비시험응시자격과관련하여고등학교에서 건축소정의과정을이수한자에게는별도로 4년이상의건축에관한실무경력을요구하고있고 ( 제3호 ), 전문대학에서위와같은과정을이수한자에게는 2년이상의실무경력을요구하는 ( 제2호 ) 반면, 대학에서위와같은과정을이수한자 ( 동등이상학력자포함 ) 에대하여는별다른실무경력을요하지않고 ( 제1호 ) 건축사예비시험의자격을갖추는것으로규정되어있는데, 이는이수한학력의수준에따라실무경력요건에차등을둔것으로서대학에서건축관련교육을받은자에게는실무경력에버금가는건축분야에관련한전반적인지식과전문성이축적되어있음을전제로실무경력요건을면제해주는것으로볼수있음. 고도의학술연구를주된목적으로하여전문적이고심화적인탐구를하거나직업분 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 야인력을양성하는대학원과정에서위와같은능력을학습하지못한다는반증이당연히성립하는것은아니라고할것이므로, 대학원의교과내용이나이수과정이건축에관한소정의과정을두고있는대학의교육과정에준하는정도로건축전반에대한다양한지식과이해를습득할수있도록구성된것으로인정되는경우에이러한대학원을졸업한자에대하여는대학에서건축을전공하지아니하였다는이유로당연히 건축사법 제15조제1항제1호의적용을배제할것은아님. 103

120 법령해석제도개편 10 주년기념백서 11) 학원영상강의의교습여부명확화 ( , , 서울특별시교육청 ) 질의요지 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 에따라등록된학원에서그학원에등록된강사가강의실에서수강생들과대면 ( 對面 ) 하여하는강의를캠코더등을이용하여촬영 녹화하여, 그강의시간에다른강의실에서영상으로보여주거나그강의이후에학원내강의실에서영상으로보여주는것이 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 에서규정하는 교습 의범위에포함되는지? 회답 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 에따라등록된학원에서그학원에등록된강사가강의실에서수강생들과대면 ( 對面 ) 하여하는강의를캠코더등을이용하여촬영 녹화하여, 그강의시간에다른강의실에서영상으로보여주거나그강의이후에학원내강의실에서영상으로보여주는것도 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 에서규정하는 교습 의범위에포함됨. 이유 학원의설립 운영및과외교습에관한법률 ( 이하 학원법 이라한다 ) 에따르면, 학원이란사인 ( 私人 ) 이대통령령으로정하는수이상의학습자에게 30일이상의교 습과정 ( 교습과정의반복으로교습일수가 30일이상이되는경우를포함한다 ) 에따라지식 기술 ( 기능을포함한다 ) 예능을교습하거나 30일이상학습장소로제공되는시설을말한다고규정하고있을뿐 ( 제2조제1호 ) 학원에서하는교습의방법에대해서는특별히규정하고있지는않은데, 일반적으로 교습 ( 敎習 ) 이란 학문이나기예따위를가르쳐익히게하는것 을말하고, 가르쳐익히게하는방법에는대면하여직접교습하는방법외에도영상매체등을이용하여간접적으로교습하는방법등여러가지방법이있을수있으므로, 학원법에따라등록된학원에서그학원에등록된강사가강의실에서수강생들과대면하여하는강의를캠코더등을이용하여촬 104 영 녹화하여, 그강의시간에다른강의실에서영상으로보여주거나그강의이후에

121 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 학원내강의실에서영상으로보여주는것도학원법에서규정하는교습에해당한다고볼수있음. 현행학원법에규정된 교습 이라는표현은 1961년에학원법이제정 구 사설강습소에관한법률 ( 법률제719호로시행된것 ) 될당시부터규정되어있었던점을고려할때학원에서의교습이대면교습만을의미한다고볼소지는있으나, 그당시에규정된교습이사회통념상대면교습만을의미하였더라도그당시교습방법에대하여별도로규정하지않은이유는영상매체를통한교습등기술의발달로인한새로운형태의교습이출현할것을미처예측하지못했기때문이지학원에서하는대면교습외의형태의교습을제한하려는취지는아닌것으로보이는바, 법제정당시의개념에반드시구속되어야할이유가있다고할수는없음. 12) 자연녹지지역내유원시설설치범위확대 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지자연녹지지역안에서기타유원시설업을운영하기위하여건축물이나그밖의시설을설치하지아니하고 관광진흥법시행규칙 별표 11 제3호에따른유기시설및유기기구중배터리카 ( 배터리로움직이는차형태의유기기구 ), 두더지 ( 여러개의구멍에서두더지형상이나오면망치로두드리는방식의유기기구로서토지에정착하지아니한것 ) Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 를두는것이 국토의계획및이용에관한법률시행령 별표 17 에따른용도지역안 에서의건축제한규정에위배되는지? 회답자연녹지지역안에서기타유원시설업을운영하기위하여건축물이나그밖의시설을설치하지아니하고 관광진흥법시행규칙 별표 11 제3호에따른유기시설및유기기구중배터리카 ( 배터리로움직이는차형태의유기기구 ), 두더지 ( 여러개의구멍에서두 더지형상이나오면망치로두드리는방식의유기기구로서토지에정착하지아니한것 ) 105

122 법령해석제도개편 10 주년기념백서 를두는것은 국토의계획및이용에관한법률시행령 별표 17 에따른용도지역안 에서의건축제한규정에위배되지아니함. 이유 국토의계획및이용에관한법률 ( 이하 국토계획법 이라함 ) 제76조제1항, 같은법시행령제71조제1항및별표 2부터별표 22까지의규정에서국토중특정한지리적공간을용도지역으로지정하여각각의용도지역에서허용되는건축물을규정하고있고, 건축법 제2조제1항제2호에서건축물에관하여 토지에정착 ( 定着 ) 하는공작물 일것을규정하고있는바, 실제로위각별표의내용을보면건축물외에일정한시설을포함하고있다고하더라도그규정된건축물및시설은특별한규정이 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 없다면그건축또는설치로인하여그건축물또는시설물이해당토지에정착하거나적어도이에준하는정도의정착하는성질이있는것을전제로한것이라고보아야할것임. 따라서, 만약물건의용도또는성질상해당토지에정착한것으로보기어렵거나소유자의필요또는이용자의편의에따라서그물건의형상을유지한채로수시로옮길수있도록되어있다면이는위규정에따른규제대상이라고보기어려움. 국토계획법시행령별표 17에서자연녹지지역안에서건축할수있는건축물을규정하면서 건축법시행령 별표 1 제16호의위락시설에해당하는 관광진흥법 에따른 유원시설업의시설 이제외되어자연녹지지역에서 유원시설업의시설 은 건축할수있는건축물이아니라고할것인데, 앞에서살펴본기준에비추어보면자연녹지지역에서설치가제한되는기타유원시설업의시설은 관광진흥법시행규칙 별표 11 제3호의안전성검사대상이아닌유기시설및유기기구중도깨비집이나실내사격장등과같이일정한정도로토지에정착하는성질을가진시설등으로한정됨. 관광진흥법시행규칙 별표 11 제3호의안전성검사대상이아닌유기시설및유기기구중배터리카와두더지는그성질상상시정착하지않고그물건을이용하는자의편의나그물건을소유한자의필요에따라서쉽게옮길수있는것으로, 국토계 106 획법시행령별표 17 에서자연녹지지역안에서건축할수있는건축물이나시설물

123 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 로규정하고있지는아니하나, 위와같은유기기구는같은표에서규율하려는건축 물이나시설이아니므로그성질에비추어같은규정에따른규율대상이아니기때 문에같은표에규정되지않은것으로이해할수있음. 13) 아파트입주민을대상으로한차량운송의허용 ( , , 경상남도거제시 ) 질의요지 아파트입주자대표회의소유인승합자동차를입주민의의사에기하여입주민만을대상 으로일정구간을운행하면서이를이용하는입주민으로부터운행에따른비용을수령한경우, 여객자동차운수사업법 제81조제1항에따른자가용자동차의유상운송또는같은법제83조제1항제1호에따른자가용자동차를사용하여여객자동차운송사업을경영한경우에해당하는지? 회답아파트입주자대표회의소유인승합자동차를입주민의의사에기하여입주민만을대상으로일정구간을운행하면서이를이용하는입주민으로부터운행에따른비용을수령한경우, 여객자동차운수사업법 제81조제1항에따른자가용자동차의유상운송또는같은법제83조제1항제1호에따른자가용자동차를사용하여여객자동차운송사업을경 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 영한경우에해당하지않음. 이유 어떤법인이나단체에서일정한구간을반복하여자동차를운행하는경우자가용자동차를일정구간운행하면서운행에따른비용을수령하였다고해서반드시 여객자동차운수사업법 제81조제1항에따른자가용자동차의유상운송또는같은법제83조제1항제1호에따른자가용자동차를사용하여여객자동차운송사업을경영한 경우에해당한다고할것은아니고, 그자가용자동차를운행하는목적에따른이용 107

124 법령해석제도개편 10 주년기념백서 객의범위가어떻게확정되느냐에따라달리판단하는것이합리적임. 만약법인이나단체의구성원이외의자에게운송용으로제공하고운행경비등의명목으로금원을수령한다면자가용자동차의유상운송행위에해당한다고할것이지만 ( 대법원 선고 2001도492 판결례및대법원 선고 99도 4780 판결례참조 ), 이사안과같이아파트입주자대표회의소유인승합자동차를입주민의편의를위하여입주민만을대상으로일정구간을운행하고이를이용하는입주민으로부터운행에따른비용을수령하는경우라면, 불특정또는다수의타인의수요에응하여여객을운송한것이아니므로 여객자동차운수사업법 제2조제3호에서규정하고있는다른사람의수요에응하여자동차를사용하여유상으로여객을운송하는여객자동차운송사업을경영한경우에해당한다고할수없음. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 유상 이란유류대등자동차운행에필요한경비와수고비등의명목으로금원을수수하는것도포함하는것이나, 같은법제81조제1항에서금지하고있는유상운송에해당하기위해서는자동차소유자이외의자를포함한불특정이용객으로부터금원을수수하는것이전제되어야할것이므로, 입주자대표회의소유인승합자동차를입주민만이이용하고그이용에대한비용을지불하는것은 여객자동차운수사업법 제 81조제1항에서금지하고있는자가용자동차의유상운송에해당한다고할수없음. 108

125 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 2. 경제활성화증진 1) 골프장내숙박시설의설치허용 ( , , 국무총리실 ) 질의요지 도시계획시설인골프장에숙박시설을설치할수있는지? 회답 숙박시설이 체육시설의설치 이용에관한법률시행령 별표 3 제 1 호의업종란나목 의제한내용란의 (1) 내지 (8) 에열거된요건에모두적합한경우에는당해도시계획시 설의결정권자에게소속된도시계획위원회의심의를거쳐골프장에숙박시설을설치할 수있음. Ⅲ 이유 체육시설의설치 이용에관한법률 에서골프장안에숙박시설을설치하는것이허용되는지살펴보면, 문화관광부장관은체육시설업의건전한육성을위하여필요하다고인정하는경우에는대통령령이정하는바에따라체육시설의이용및운영에지장이없는범위안에서시설물의설치및부지면적을제한할수있다고되어있고, 이에따라같은법시행령제9조및별표 3 제1호의업종란나목의제한내용란 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 에는골프장안에서는 공중위생관리법 제2조제1항제2호에따른숙박업의시설물을설치할수없도록하되, 그 (1) 내지 (8) 에열거된일정한요건에적합한경우에는숙박시설을설치할수있다고되어있으므로, 이러한요건에적합한경우에한하여골프장안에숙박시설을설치할수있음. 도시계획시설의결정 구조및설치기준에관한규칙 제101조제2항에따라체육시설에설치할수있는시설에숙박시설이포함되는지여부를살펴보면, 같은규정에따르면체육시설에는체육시설의이용에지장이없는범위안에서이용자의편의를도모하기위하여필요한시설을도시계획위원회 ( 해당도시계획시설의결정권자에 게소속된위원회를말한다 ) 의심의를거쳐설치할수있도록되어있는바, 골프장 109

126 법령해석제도개편 10 주년기념백서 의이용자가골프장을이용함에있어잠을자고머무를필요가있을가능성을전적으로배제하기어렵고, 그러한필요성이있는경우숙박시설은이용자의편의를도모하는시설에해당한다고보아야할것이며, 도시계획시설의결정 구조및설치기준에관한규칙 제101조제1항제2호에따라체육시설에설치할수있는시설로서편익시설인 주차장 매점 휴게음식점 탈의실 욕실 등이열거되어있고, 체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙 별표 4에따르면체육시설의편의시설로서 식당 목욕시설 등이열거되어있는점에비추어보더라도체육시설에설치할수있는편의시설의범위는반드시체육활동과기능적연관성을가져야하는것은아니고해당체육시설이용자의필요성에따라결정될것이므로, 숙박시설이전적으로 이용자의편의를도모하기위하여필요한시설 에해당하지아니한다고 Ⅲ 볼수없음. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 2) 산지내유치원설치시대체산림자원조성비의감면 ( , , 산림청 ) 질의요지 초 중등교육법 및 산지관리법 에서는산지를전용하여유치원을설치하는경우대체산림자원조성비를감면하는명문의규정이있었으나, 현행 초 중등교육법 및 산지관리법 은이러한경우대체산림자원조성비를감면할수있는규정을명문으로두고 있지아니한바, 현행 유아교육법 에따라유치원을설치하는경우에도대체산림자원조 성비를감면할수있는지? 회답 유아교육법 에따라유치원을설치하는경우도대체산림자원조성비의감면대상이됨. 이유 110 유아교육법 ( 법률 7120 호에의하여제정된것 ) 부칙제 9 조에서는 이

127 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 법시행당시다른법령에서종전의 유아교육진흥법 또는 초 중등교육법 의규정에따른유치원을인용한경우에이법중에그에해당하는조항이있는때에는종전의규정에갈음하여이법또는이법의해당조항을인용한것으로본다 라고규정하고있는바, 이는법령을제정하거나전문개정을하는경우에두는일반적인경과규정으로서이러한경과규정을두고있는이유는당해법령과관련된규정을두고있는모든법령을찾아당해법령의규정체제나내용에맞추어관계법령을모두개정하는것이사실상어렵다할것이므로입법기술적으로이러한미비점을보완하기위한것임. 유아교육법 부칙제9조의규정취지를해석 적용함에있어종전의 초 중등교육법 에서규정하고있던유치원을 유아교육법 에서규정하게됨에따른과도기의 입법적불비를보완하고유치원에대한지원을종전법체계와균형을이루도록하기위하여는 산지관리법시행령 별표 5 제4호나목 (5) 의 각급학교 에유치원도포함된것으로보아 유아교육법 에의한유치원을설치하기위하여산지를전용하는경우에도대체산림자원조성비의감면대상이된다고보는것이합리적임. 3) 수도권내대기업의신 증설제한완화 ( , , 산업통상자원부 ) 질의요지 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제20조에서는수도권내에서의공장의신 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 설 증설 업종변경 이전행위를제한하되, 일정한경우에한정하여이를예외적으로허용하고있는바, 수도권에서신 증설이허용되지않는대기업이현재가동중인중소기업기존공장을합병으로취득하여기존의업종및규모를그대로유지하여제조활동을할경우대기업의신설 증설로보아이를제한할수있는지? 회답 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제 20 조의에따라수도권에서신 증설이허 용되지않는대기업이현재가동중인중소기업기존공장을합병하여기존의업종및 111

128 법령해석제도개편 10 주년기념백서 규모를그대로유지하여제조활동을할경우대기업의신 증설로볼수없으므로이를 제한할수없음. 이유 이건은대기업이현재가동중인중소기업기존공장을합병으로취득하여기존업종및규모를그대로유지하는경우이므로, 공작물또는건축물을신축하거나건축물의용도를변경하는경우에해당하지않고, 피합병중소기업이동법제16조제1항에따라등록하였던기존공장건축면적또는공장부지면적을증가시키는것도아니며, 공장의이전또는업종변경도아니므로, 같은법제20조에서금지하고있는공장의신설 증설 이전 업종변경행위중어떤것에도해당하지아니할뿐만아니라, Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 같은법제10조제2항에서는공장설립등의승인을얻은자에관하여합병이있는때에는합병후존속하는법인등은그공장에관한권리 의무를승계한다는지위승계조항을두어기업간합병에대하여인정하고있음. 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제20조제1항은공익을위하여기업활동의자유및재산권을규제하는조항으로서같은항을위반할경우같은법제52조제 3호에따라 3년이하의징역또는 1천500만원이하의벌금에처하도록하고있어같은항에서금지하고있는공장의신설등의의미를확대하여적용하여서는아니된다고할것인바, 대기업이공장의신설 증설이허용되지않는지역에중소기업을설립한후이를합병또는양수하는방법으로사실상공장의신설 증설의효과를가져 올우려가있다고하더라도이에대한규제는입법적으로해결하여야할것이고, 이 러한우려만으로같은법제 20 조제 1 항에규정된금지행위에합병의경우까지포섭 할수는없음. 112

129 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 4) 알칼리수의식품제조용수로서사용허용 ( , , 식품의약품안전처 ) 질의요지 식품위생법 제7조제1항에서는식품의약품안전청장으로하여금판매를목적으로하는식품등의제조등의방법에관한기준과그식품등의성분에관한규격을정하여고시하도록하고있고, 같은규격등을정한고시 ( 식품공전 ) 에서는식품원료인용수와식품제조 가공및조리에사용하는물은 먹는물관리법 에적합하여야한다고정하고있는바, 전기분해과정을통하여처리한알칼리수를 식품위생법 에따른식품의제조용수로사용할수있는지? 회답전기분해과정을통하여처리한알칼리수는 먹는물관리법 제3조에따른먹는물의해당여부와관계없이같은법제5조에따른먹는물의수질기준에적합하다면 식품위생법 제7조에따른식품의제조용수로사용할수있음. 이유 이사안의알칼리수는식품의제조에사용되는원료등으로서, 그자체가 먹는물관리법 에따른먹는물로서제조 판매되는것이아니라식품을생산하는원료등으로사용되는것으로서직접적으로는 먹는물관리법 이아니라 식품위생법 의적용을 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 받음. 식품위생법 은식품으로인한위생상의위해의방지와식품영양의질적향상을입법목적으로하고있다는점을감안할때, 같은법제7조제1항에근거한고시 ( 식품공전 ) 에서식품의용수또는식품의제조 가공에사용하는물을 먹는물관리법 에적합하도록규정하고있는취지는식품의용수또는식품의제조 가공에사용하는물이 먹는물관리법 에따른먹는물에해당하는지여부에관계없이그수질이같은법상의먹는물의수질기준에적합해야함. 이는 식품위생법시행규칙 제40조및별표 12 제10호에서식품및식품첨가물을 제조 가공하는영업자가수돗물이아닌지하수등을먹는물또는식품의제조 가공 113

130 법령해석제도개편 10 주년기념백서 등에사용하는때에는 먹는물관리법 제5조에의한먹는물의수질기준에따라검사를받아마시기에적합하다고인정된물을사용하도록하여식품공전의위내용과거의동일한내용을규정하면서그대상을 먹는물관리법 에따른먹는물이아니라같은법에의한먹는물의수질기준에적합한물로명시하고있는데에서도확인할수있음. 5) 공유수면점 사용허가면제대상확대 ( , , 광주광역시서구 ) 질의요지 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 골재채취법 제14조제2항에서골재채취업의등록을하고자하는자가갖추어야하는자본금또는자산, 시설 장비및기술인력을대통령령으로정하도록함에따라, 같은법시행령제19조제2항및별표 1에서골재채취업의등록기준을규정하고있는데, 별표 1의비고란제2호다목 (2) 에서골재채취업의시설 장비는자기소유여야하나다만, 바다골재채취업자가접안시설을전용으로사용할수있는계약을체결하여접안시설을사용하는경우에는그러하지아니하다고규정하고있는것과관련하여, 바다골재채취업자가접안시설을전용으로사용할수있는계약을체결하여접안시설을사용하는경우 에는접안시설을사용하기위한 공유수면관리법 제5조제1항에따른공유수면의점용또는사용허가도받아야하는지? 회답바다골재채취업자가 골재채취법시행령 별표 1의비고란제2호다목 (2) 에따라접안시설을전용으로사용할수있는계약을체결하여접안시설을사용하는경우에는접안시설을사용하기위한 공유수면관리법 제5조제1항에따른공유수면의점용또는사용허가까지받아야하는것은아님. 이유 114 공유수면관리법 제 5 조제 1 항제 6 호및제 11 호에서는공유수면에서토석 모래또는

131 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 자갈을채취하는행위와같은항제1호내지제10호외에공유수면을점용하는행위등을하려는자는대통령령으로정하는바에따라국토해양부장관또는특별자치도지사 시장 군수 구청장으로부터점용또는사용의허가를받아야한다고규정하고있고, 골재채취법 제22조제1항은골재를채취하고자하는자는대통령령이정하는바에따라관할시장 군수또는구청장 ( 배타적경제수역법 제2조에의한배타적경제수역에서의골재채취및제34조에따른골재채취단지에서의골재채취의경우에는국토해양부장관을말함 ) 의허가를받아야한다고규정하고있으며, 같은법제23조제1항제5호에서는골재채취허가를받은경우에는 공유수면관리법 제5조에따른공유수면의점용또는사용허가를받은것으로본다고규정하고있음. 위와같은관계법령을살펴보면, 골재채취법 에서는골재채취업의등록절차와골 재채취의허가절차를구분하고있는바, 골재채취업을영위하고자하는자는먼저골재채취업의등록에필요한기준을갖추어골재채취업의등록을하고, 등록한골재채취업자는골재채취구역에대한골재채취의허가를받아야하는데, 이때행정관청은골재채취업자가공유수면의점용또는사용허가에필요한기준을갖추었는지를판단하게되며, 골재채취업자가골재채취의허가를받으면골재를채취하는과정에서접안시설을사용하는데필요한공유수면의점용또는사용허가를받게되는것이므로바다골재채취업의등록을하는자는같은법시행령별표 1 바다골재채취업의시설 장비란의접안시설을본인소유로하든지또는접안시설을전용으로사용할수있는계약을체결하여그사용권을확보하는것으로충분하고, 접안시설을사용하기 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 위한공유수면점용또는사용허가까지받아야하는것은아님. 6) 공중전화부스에광고물표시허용 ( , , 서울특별시 ) 질의요지 옥외광고물등관리법시행령 제26조제1항제5호에서는그밖의공공시설물중시 군 구조례로정하는편익시설물로서시장 군수또는구청장이광고물관리심의위원회의심의를거쳐인정하는편익시설물에대해서는광고물을표시할수있다고규정하고있 는바, 위규정에따라공중전화부스에대하여광고물을표시할수있는편익시설물 ( 공 115

132 법령해석제도개편 10 주년기념백서 공시설물 ) 로조례에서규정할수있는지? 회답 공중전화부스에대해서광고물을표시할수있는공공시설물로조례에서규정할수있음. 이유 옥외광고물등관리법시행령 제3조제12호에따르면공공시설물은 공공의목적을위하여설치하는공작물또는편익시설물 이라할것이므로, 공공시설물이반드시국가나지방자치단체의자체예산으로설치한시설에만국한된다고볼수없으므 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 로 ( 실제로버스터미널, 트럭터미널등은주식회사형태로민간이설치 운영하고있으며터미널의시계탑, 조명탑, 교통안내소, 안내게시판등도민간에서설치 관리하고있음 ) 민간이설치 관리하고있는공중전화부스역시공공의편익을위해설치된시설물이므로공공시설물로볼수있음. 옥외광고물등관리법시행령 제11조에서는광고물등의표시를금지하는물건을규정하고있는바, 이러한규정은예시규정이아닌열거규정으로서, 공중전화부스는여기에포함되지않으므로공중전화부스에광고물의표시가제한된다고도볼수없을것임. 실제로 옥외광고물등관리법시행령 개정을통해광고물을표시할수있는공공시설물이었던전주및가로등주를같은영제11조제1호의2( 전주 ) 및제1호의3( 가로등주 ) 에신설해광고물표시금지물건으로전환한바있으므로, 공중전화부스에광고물표시를금지하기위해서는같은영제 11 조에광고물표시가 금지되는물건으로공중전화부스를명시적으로규정해야할것임. 7) 국민주택채권매입의무의완화 ( , , 조달청 ) 질의요지 교육, 과학, 기술, 체육, 그밖의학예에관한사무를집행하는기관이아닌지방자치단 116 체의장이발주요청하여조달청장이건설공사의도급계약을체결하는경우, 그계약상

133 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 대방은 주택법 제 68 조제 1 항및같은법시행령제 95 조제 2 항에따른국민주택채권을 매입하여야하는지? 회답교육, 과학, 기술, 체육, 그밖의학예에관한사무를집행하는기관이아닌지방자치단체의장이발주요청하여조달청이건설공사의도급계약을체결하는경우, 그계약상대방은 주택법 제68조제1항및같은법시행령제95조제2항에따른국민주택채권을매입하지않아도됨. 이유 조달사업에관한법률시행령 제15조제1항제2호에따르면, 지방자치단체의장은그소관에속하는공사중 지방자치단체를당사자로하는계약에관한법률시행령 제14조에따른입찰참가자격사전심사의대상인공사와같은법시행령제95조에따른대안입찰및일괄입찰의대상인공사의경우에는그공사계약의체결을조달청장에게요청하여야하고, 같은영제15조제3항에따르면, 지방자치단체등수요기관의장은같은조제1항및제2항에따라직접공사계약을체결할수있는경우에도필요하다고인정할때에는그공사계약의체결을조달청장에게요청할수있다고규정하고있음. 조달사업에관한법률시행령 제5조에서는조달물자및시설공사의계약과관련 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 한위약금으로서국고에귀속되는입찰보증금 계약보증금및지체상금은해당수요기관의수입으로한다고규정하고있고, 같은영제12조제1항에서는수요기관의장은조달청장이체결한계약에의하여수요물자의납품이정상적으로이행된경우에는계약상대자에게수요물자의대금을직접지급하여야한다고규정하고있는바, 조달사업에관한법률시행령 제5조, 제12조제1항등의규정을종합하면, 지방자치단체의장이 조달사업에관한법률시행령 제14조또는제15조에따라조달청장에게요청하여조달사업을발주하는경우에도그법적효과는수요기관인지방자치단체에귀속된다고할것이므로, 이러한경우에조달청장은국가기관의지위가아니라공사 계약의체결을요청한지방자치단체의계약대행자로서의지위에있는것임. 117

134 법령해석제도개편 10 주년기념백서 8) LPG 충전소내기계식세차설비설치허용 ( , , 충청남도당진시 ) 질의요지 국토의계획및이용에관한법률 에따른기존의자연녹지지역에는적합하였으나도시관리계획의변경으로제2종일반주거지역이된지역에설치할수없게된액화석유가스충전소의부지에지붕 기둥및벽없이기계식세차설비를설치하는것이같은법시행령제71조에따른용도지역안에서의건축제한규정에위배되는지? 회답 국토의계획및이용에관한법률 에따른기존의자연녹지지역에는적합하였으나도 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 시관리계획의변경으로제2종일반주거지역이된지역에설치할수없게된액화석유가스충전소의부지에지붕 기둥및벽없이기계식세차설비를설치하는것은같은법시행령제71조에따른용도지역안에서의건축제한규정에위배되지않음. 이유 건축법시행령 별표 1 제19호에서액화석유가스충전소에설치하는기계식세차설비를별도로분리해서규정하고있지않고 액화석유가스충전소 판매소 저장소 ( 기계식세차설비를포함한다 ) 라고규정한것은액화석유가스충전소를이용하는자의편의를증진하기위하여액화석유가스충전소의설치를허용함으로써기계식 세차설비도함께설치할수있다는것이므로기계식세차설비를액화석유가스충전소등과구분하지아니하고이를함께규율하겠다는취지임. 이는 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 별표 3 제2호가목의 5) 에서 자동차용기충전소에는충전또는그충전소의안전확보에지장이없는범위에서그에부대하는업무를위하여사용되는다음건축물또는시설외에다른건축물또는시설을설치하지아니할것 이라고하면서 다음건축물또는시설 로서 자동차의세정을위한세차시설 을규정하고있는것을보더라도, 일반적으로자동차의세정을위한기계식세차설비는부수적으로설치될수있음을전제로하고있음. 118 국토의계획및이용에관한법률시행령 제 71 조제 1 항제 4 호및별표 5 에따르면

135 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 제2종일반주거지역에서는도시계획조례가정하는바에의하여유사한용도를가진 건축법시행령 별표 1 제20호의자동차관련시설중세차장을독립된건축물로서건축할수있도록하고있는점을비추어볼때, 그보다훨씬미미한기계식세차설비를 국토의계획및이용에관한법률시행령 제93조제2항에따라종전의용도로계속사용하고있는액화석유가스충전소에설치하는것이금지된다고해석하는것은불합리하다고할것임. 9) 공장설립승인신청시토지거래계약허가절차생략 ( , , 산업통상자원부 ) 질의요지 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제13조제1항및같은법제20조제2항에따른공장설립의승인신청시 국토의계획및이용에관한법률 제118조에따른토지거래계약의허가를받기위한서류의제출및해당시장 군수 구청장이관계행정기관의장과의협의를생략할수있는지? 회답 기업활동규제완화에관한특별조치법 제23조에따라, 산업집적활성화및공장설립에관한법률 제13조제1항및같은법제20조제2항에따른공장설립의승인신청 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 시 국토의계획및이용에관한법률 제 118 조에따른토지거래계약의허가를받기 위한서류의제출및해당시장 군수 구청장이관계행정기관의장과의협의를생략할 수있음. 이유 기업활동규제완화에관한특별조치법 ( 이하 기업활동특별법 이라함 ) 제 1 조및 제 3 조는같은법이기업활동에대한행정규제의완화및특례를규정한것임을밝히 고있고, 같은법제 23 조는 국토의계획및이용에관한법률 제 118 조에따른토 119

136 법령해석제도개편 10 주년기념백서 지거래계약의허가에관한특례임을명확히하고있으며, 같은조는의제규정의경우통상두도록하고있는관계기관협의규정이나의제되는인 허가등과관련된서류의제출에관한규정을두지않음. 입법자료에나타난 법률제4900호로전부개정된기업활동특별법의개정이유는, 공장의설립과제품의생산및수출입등기업활동단계별로각종불합리한행정규제를폐지또는완화하는내용의특례규정을신설함으로써기업의자유로운경제활동을촉진하려는것으로, 공장설립승인등을얻은경우에는토지거래계약의허가 신고절차를생략하도록 하려는것으로되어있음. 기업활동특별법 제1조및제3조에나타난기업활동특별법의목적, 같은법제23 조의규정내용및취지와규정형식, 공장설립법규정과의관계등을종합하여보면, Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 기업활동특별법제23조는주된인 허가에관한사항을규정한법률에서주된인 허가가있으면다른법률에의한인 허가를받은것으로보는이른바 인 허가의제제도 를규정한것이아니라, 공장설립법제13조제1항및같은법제20조제2항에따른공장설립의승인신청시국토계획법제118조에따른토지거래계약의허가를받기위한서류의제출및해당시장 군수 구청장이관계행정기관의장과의협의를생략할수있도록한특례를규정한것으로보아야할것임. 10) 대규모점포개설시조기등록허용 ( , , 경기도동두천시 ) 질의요지건축물을신축하여대규모점포를개설하려는경우건축허가후완공전 ( 사용승인전 ) 이라도 유통산업발전법 제8조및같은법시행규칙제5조에따라대규모점포의개설등록을할수있는지? 회답 건축물을신축하여대규모점포를개설하려는경우건축허가후완공전 ( 사용승인전 ) 이 120 라도 유통산업발전법 제 8 조및같은법시행규칙제 5 조에따라대규모점포의개설등

137 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 록을할수있음. 이유 유통산업발전법시행규칙 제5조제1항에서, 대규모점포의개설등록을하려는자에게건축물의건축또는용도변경등에관한허가서또는신고필증사본을첨부하도록하고있는데, 이는대규모점포의개설에필요한건축물의건축이완공되지않았어도건축물의건축허가를받았다면대규모점포의개설등록이가능함을전제로첨부서류를정하고있는것으로보이며, 한편건축물이완공된후에야제출이가능한서류인 건축법 제22조에따른사용승인서사본등을첨부서류로정하고있지는않음을고려할때, 건축허가후완공전 ( 사용승인전 ) 이라도 유통산업발전법 제8조및 같은법시행규칙제5조에따라대규모점포의개설등록을할수있다고볼수있음. 유통산업발전법시행규칙 제5조제5항에서는대규모점포개설등록신청서를제출받은담당공무원에게 전자정부법 제21조제1항에따른행정정보의공동이용을통하여건물등기부등본을확인하도록하고있는바, 이는대규모점포의개설에필요한건물에대한소유권또는그사용에관한권리가건물등기부등본으로확인될수있는경우에는신청인의편의를위하여따로건물등기부등본을제출하지않고담당공무원이행정정보의공동이용을통하여확인하도록하려는것으로서, 대규모점포의개설에필요한건물의건축허가를받은후완공이되기전의상황에서는같은법시행규칙제5조제1항제3호에따라대지또는건축물의소유권또는그사용에관한 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 권리를증명하는서류를첨부하면될것이므로, 같은법제5조제5항을근거로대규모점포의개설등록을위하여건물의완공이필요하다고보기는어려움. 유통산업발전법 제11조제1항제1호에따르면, 대규모점포의개설등록을한자가정당한사유없이 1년이내에영업을개시하지아니한경우에는그등록을취소하도록하면서, 같은호후단에서는대규모점포의건축에정상적으로소요되는기간을산입하지아니하도록하고있는바, 위규정을통해서도대규모점포의건축은같은법제8조에따라대규모점포의개설등록을받은후에도가능함. 121

138 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3. 비정상적정책집행의정상화 1) 영화상영관내방염성능만있는흡음용커텐설치금지 ( , , 소방방재청 ) 질의요지 불연재료또는준불연재료가아닌방염성능만있는흡음용커텐을 영화진흥법제 2 조 제 13 호 의영화상영관에설치할수있는지? 회답 Ⅲ 영화진흥법제 2 조제 13 호 의영화상영관에불연재료또는준불연재료가아닌방염성능 만있는흡음용커텐을설치할수없음. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 소방안전법 제8조제1항및같은법시행령제13조제5호에따르면 영화진흥법 제2조제13호의영화상영관은불특정다수인이이용하는영업 ( 이하 다중이용업 이라한다 ) 에해당하고, 소방안전법시행령 제19조제3호에따르면다중이용업의영업장은 소방안전법 제12조제1항본문에따른특정소방대상물에해당하므로, 영화상영관에설치하는흡음용커텐이실내장식물에해당하면불연재료또는준불연재료 로된물품을사용하여야하고, 이에해당하지아니하면제조또는가공공정에서방염처리를한것으로설치하면됨. 소방안전법시행령 제2조제4호본문및동호라목에따르면건축물내부의천장또는벽에설치하는것으로서흡음또는방음을위하여설치하는흡음재또는방음재는실내장식물인바, 영화상영관에설치하는흡음용커텐은설치장소가천장또는벽이고용도가흡음으로서이러한실내장식물에해당함. 122

139 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 2) 성인 PC 방에대한단속근거명확화 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지소위 PC방에서업자가직접컴퓨터에포커 고스톱등특정도박성온라인게임을설치하고이용자들로부터현금을지급받아사이버머니로바꿔준뒤위도박성게임을이용하게하고게임이끝나면게임의결과에따라일정수수료를제하고영업장내에서곧바로현금으로돌려주거나쿠폰 ( 점수기록카드, 바코드등 ) 등을지급한후인근환전소를통한환전또는별도의아이템교환사이트등을통하여현금으로환전해주는등의방식으로영업을하는경우이러한영업 ( 일명 성인 PC방 ) 에대하여 음반 비디오물및게임물에관한법률 상 게임제공업 에관한규정을적용하여단속할수있는지? 회답 Ⅲ 소위 PC방에서업자가직접컴퓨터에포커 고스톱등특정도박성온라인게임을설치하고이용자들로부터현금을지급받아사이버머니로바꿔준뒤위도박성게임을이용하게하고게임이끝나면게임의결과에따라일정수수료를제하고영업장내에서곧바로현금으로돌려주거나쿠폰등을지급한후인근환전소를통한환전또는별도의아이템교환사이트등을통하여현금으로환전해주는등의방식으로영업을하는경우이러한영업형태는 음반 비디오물및게임물에관한법률 상 게임제공업 에해당하므로동영업과관련된규정을적용하여단속할수있음. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 음반 비디오물및게임물에관한법률 에서규정하고있는 멀티미디어문화콘텐츠설비제공업 으로서의일반적인 PC방은이용자들로하여금인터넷으로연결된컴퓨터를통하여다양한콘텐츠 ( 게임물 정보검색 영상물등 ) 를이용할수있도록영업자가이용자들에게컴퓨터등필요한기자재들을제공하고그설비의사용요금만을징수하는반면, 일명 성인 PC방 에서불법적으로이루어지고있는영업형태는 PC방업자가포커 고스톱등특정사행성게임물을직접제공하고, 이용자들에게 현금을사이버머니로바꿔주고게임이끝나면그결과에따라영업장내에서곧바로 123

140 법령해석제도개편 10 주년기념백서 현금으로환전해주거나기타다양한방식의환전을통하여설비사용요금이아닌게임의결과에따른수수료를징수하고있으며, 위게임서버관리및접속권한을전적으로 PC방업자가직접관리하는형태임. 음반 비디오물및게임물에관한법률 제2조제3호에따른게임물은통상오락기라고불리는게임전용기기뿐만아니라컴퓨터온라인게임물도포함하는것으로보아야하고, 멀티미디어문화콘텐츠설비제공업 에서도이용자들이컴퓨터온라인게임을할수는있으나, 일반적인 PC방 에서이용자들이컴퓨터등필요한기자재를이용하여게임물 영상물그밖의정보제공물등중에서자신이원하는것을선택하는것과달리일명 성인 PC방 에서는포커 고스톱등특정사행성게임물만이주로제공되고이용자또한이러한특정게임물을이용할목적으로동장소를이용 Ⅲ 한다는점에서그실질은 게임제공업 과동일함. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 3) 조류인플루엔자의재난범위포함 ( , , 행정자치부 ) 질의요지가축사이의조류인플루엔자 (AI, Avian Influenza) 의감염으로인하여발생하는재산적피해가 재난및안전관리기본법 제3조제1호다목에서규정한 전염병확산등으로인한피해 로서재난에해당하는지? 회답가축사이의조류인플루엔자 (AI, Avian Influenza) 의감염으로인하여발생하는재산적피해도 재난및안전관리기본법 제3조제1호다목에서규정한 전염병확산등으로인한피해 로서재난에해당됨. 이유 재난및안전관리기본법 은각종재난으로부터국토를보존하고국민의생명 신 124 체및재산을보호하기위하여국가및지방자치단체의재난및안전관리체제를확

141 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 립하고, 재난의예방 대비 대응 복구그밖에재난및안전관리에관하여필요한사항을규정함을목적으로하고있고 ( 제1조 ), 같은법은재난에관한국민의책무로서국민은국가및지방자치단체의재난및안전관리업무수행에최대한협조하여야하고, 자기가소유하거나사용하는건물 시설등으로부터재난이발생하지아니하도록노력하여야한다고규정하고있음 ( 제5조 ). 또같은법제36조제1항에서는중앙재난안전대책본부장은대통령령이정하는재난이발생하거나발생할우려로인하여사람의생명 신체및재산에미치는중대한영향또는피해를경감하기위하여긴급한조치가필요하다고인정하는경우에재난사태을선포할수있고, 재난사태가선포된지역에대하여는중앙재난안전대책본부장이나시 도또는시 군 구재난안전대책본부장이같은법에의한응급조치를비롯하여각종의조치등을취할수있도록규정 하고있으며 ( 제36조제3항 ), 같은법제39조내지제45조등에서는동원명령, 대피명령및위험구역의설정과강제대피조치, 통행제한, 응급부담등의응급대책의근거와아울러같은법제59조에서는특별재난지역의선포요건과절차및특별재난지역에대한지원등을규정하고있음. 조류인플루엔자가가축간에만전염되고있는상황이라하더라도현재의인체감염에대한예측능력이나인체감염의확산에대한통제능력의불확실성에비추어볼때인수공통전염병의특성상사람에게감염, 전염되어인체에대한피해가발생될우려가전혀존재하지않는다고는할수없다할것이므로, 가축사이의피해발생단계에서부터 재난및안전관리기본법 이정한재난발생시조치가필요하다고보고이에 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 따라복구및지원조치까지가능하도록하는것이재난발생시피해를최소한으로 줄여야하는국가및지방자치단체의의무나책무 ( 같은법제 2 조및제 4 조제 1 항 ) 에 도부합함. 4) 서비스드레지던스업의업종근거명확화 ( , , 보건복지부 ) 질의요지 오피스텔을임차한전문경영업체가부동산임대업으로사업자등록을마친후, 객실이설 125

142 법령해석제도개편 10 주년기념백서 치된오피스텔을대여하면서청소및씨트교환등룸서비스나모닝콜등부대서비스를제 공하는, 소위서비스드레지던스 (serviced residences) 영업행위가숙박업에해당하는지? 회답오피스텔에서의서비스드레지던스영업행위가통상의숙박업에비해숙박기간이장기적이고, 오피스텔이용자 ( 투숙객 ) 와임대차와유사한계약을통해숙박행위가이루어진다고하여도, 객실내청소및씨트교환등룸서비스나모닝콜등호텔과같은부대서비스가제공되고불특정다수인이숙박을할수있는것이라면, 이는 손님이잠을자고머물수있도록시설및설비등의서비스를제공 하는것이아니라고할수없으므로, 질의대상영업행위는 공중위생관리법 에서규정하고있는 숙박업 에해당한다고 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 보아야할것임. 이유 어떠한행위가숙박업에해당하는지여부는그영업시설이나설비에따라결정되는것이아니라, 해당행위의양태가 공중위생관리법 제2조제1항제2호에서정의하고있는숙박업에해당하는지여부에따라결정되어야함. 서비스드레지던스 (serviced residences) 라함은호텔과같은서비스를제공하면서내집처럼모든생활비품들이구비되어있어식사및세탁등을입주자스스로해결할수있도록꾸며놓은새로운개념의주거공간을의미하는것으로서, 일반적 인오피스텔임대차는오피스텔소유자가실제거주를하게되는임차인과짧게는몇개월, 길게는몇년씩계약을하는것임에비해, 오피스텔에서이루어지는서비스드레지던스의경우주로운영관리회사가임차인이되고, 그운영관리회사가오피스텔의장 단기이용자 ( 투숙객 ) 와계약을통해숙박시설로운영을하고숙박료및기타시설에서나오는수익금을그위탁운영계약에따라위탁운영계약을한오피스텔계약자에게돌려주는형태로운영되는것임. 비록오피스텔에서의서비스드레지던스영업행위가통상의숙박업에비해숙박기간이장기적이고, 오피스텔이용자 ( 투숙객 ) 와임대차와유사한계약을통해숙박행위 126 가이루어진다고하여도, 객실내청소및씨트교환등룸서비스나모닝콜등호텔

143 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 과같은부대서비스가제공되고불특정다수인이숙박을할수있는것이라면, 이는 손님이잠을자고머물수있도록시설및설비등의서비스를제공 하는것이아니라고할수없으므로, 질의대상영업행위는 공중위생관리법 에서규정하고있는 숙박업 에해당한다고볼수있음. 5) 미군부대내 LPG 공급시안전공급계약체결의무화 ( , , 산업통상자원부 ) 질의요지 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 제45조및별표 17 제2호가목에따르면, 용기가스소비자에게액화석유가스를공급하고자하는액화석유가스판매사업자는소비자와액화석유가스안전공급계약 ( 이하 안전공급계약 이라한다 ) 을체결한후안전공급계약에의하여액화석유가스를공급하여야한다고규정하고있는데, 국내에있는미군부대에액화석유가스를공급하는경우에도미군부대와안전공급계약을체결한후안전공급계약에의하여액화석유가스를공급하여야하는지? 회답액화석유가스판매사업자가국내에있는미군부대에액화석유가스를공급하는경우에도 액화석유가스의안전관리및사업법시행규칙 제45조및별표 17 제2호가목의안 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 전공급계약을체결한후안전공급계약에의하여액화석유가스를공급하여야함. 이유 액화석유가스안전공급계약제도는액화석유가스사고예방및사고발생시피해보상을위해 액화석유가스의안전관리및사업법 제11조에서규정하고있는액화석유가스판매사업자의수요자시설에대한안전점검의무와같은법제33조의액화석유가스판매사업자의보험가입의무를내용으로하고있고, 안전공급계약을체결한액 화석유가스판매사업자는가스소비자에대하여지체없이소비설비안전점검표및소 127

144 법령해석제도개편 10 주년기념백서 비자보장책임보험가입확인서를교부하여야함. 액화석유가스를미군부대에서소비하는경우에도가스사고예방및원활한피해보상의필요성은일반소비자의경우와동일하므로, 액화석유가스안전공급계약제도의적용에있어서일반소비자와달리취급할이유가없는데, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 (SOFA) 제6조에서도공익사업과용역을이용하는권리는공익사업과용역의운영과합치하지아니하는방법으로행사되어서는아니되고, 어느타이용자에게부여된것보다불리하지아니한우선권, 조건및사용료나요금에따라야한다고규정하고있으므로, 액화석유가스판매사업자가국내에있는미군부대에액화석유가스를공급하는경우에도안전공급계약을체결한후, 안전공급계약에의하 Ⅲ 여액화석유가스를공급하는것이공익사업과용역의운영과합치될뿐만아니라타 이용자와비교하여불리한것도아님. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 6) 공익근무요원에대한급식비등의국고부담근거마련 ( , , 병무청 ) 질의요지종전 병역법 ( 법률제8834호로개정되기전의것을말함 ) 제31조제6 항에따르면, 국가기관 지방자치단체또는공공단체의장은같은법제26조제1항제1호 에따른공익근무요원에대하여보수및직무수행에필요한여비등을지급하도록하되, 그기준등에관하여필요한사항은대통령령으로정하도록하였으며, 개정 병역법 ( 법률제8834호로개정된것을말함. 이하같음 ) 에서제31조제6항에단서를신설하여봉사업무에복무하는공익근무요원에대한보수및직무수행에필요한여비등은국고에서부담할수있도록하였는바, 개정 병역법 제31조제6항단서조항에따라국고에서부담할수있는 보수및직무수행에필요한여비등 에 급식비 와 피복비 가포함된것으로볼수있는지? 그리고, 개정 병역법 제31조제6항본문의위임에따라규정된같은법시행령제61조를개정하지않고개정 병역법 에 128

145 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 신설된위단서조항에따라국고에서부담할수있는지? 회답개정 병역법 제31조제6항단서에따라국고에서부담할수있는 보수및직무수행에필요한여비등 에는 급식비 와 피복비 가포함된것으로보아야할것이고, 같은법시행령제61조를개정하지않더라도개정 병역법 제31조제6항단서에따라국고에서부담할수있다고보아야할것임. 이유 개정 병역법 제 31 조제 6 항본문의위임에따라규정된같은법시행령제 61 조에 따르면, 제1항에서는행정관서요원에게는복무기관의장이교육소집일부터현역병의봉급에상당하는보수를지급하도록하고있고, 같은조제2항에서는행정관서요원에게는제1항에따른보수외에직무수행에필요한여비, 급식비등실비를지급하여야하며, 합숙근무를하는경우에는그에따른숙식과일상용품을제공하도록하고있고, 같은조제3항에서는복무기관의장은그기관의부담으로통일된제복 명찰 모자등을행정관서요원에게지급하여이를착용및패용하게하도록하고있는바, 해당규정에서는같은법제31조제6항본문의위임에따라 보수및직무수행에필요한여비등 의구체적인지급기준을정하면서법률에서명시한 보수, 여비 외에 급식비, 숙식과일상용품 ( 합숙근무시에한정됨 ), 제복 명찰 모자등 을복무기 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 관의장으로하여금지급하도록하고있음. 개정 병역법 제31조제6항본문에서규정한 보수및직무수행에필요한여비등 에는보수와여비뿐만아니라 급식비 와 피복비 ( 제복 명찰 모자등 ) 도포함된다할것이며, 마찬가지로, 같은항단서에서국고에서부담할대상으로같은항본문과동일하게 보수및직무수행에필요한여비등 으로규정하고있으므로, 해당단서의 보수및직무수행에필요한여비등 에도같은항본문과같이 급식비 와 피복비 가포함된것으로보아야할것임. 129

146 법령해석제도개편 10 주년기념백서 7) 도시서식비둘기의야생동물여부명확화 ( , , 서울특별시 ) 질의요지 도시에서식하는비둘기가 야생동 식물보호법 제 2 조제 1 호에따른야생동물에해당되 는지? 회답 도시에서서식하는비둘기가사육되지않고자생한다면 야생동 식물보호법 제 2 조제 1 호에따른야생동물에해당됨. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 야생동 식물보호법 제2조제1호에따르면 야생동 식물 이란산 들또는강등자연상태에서서식하거나자생하는동 식물종이라고하고있는데 자연상태에서서식하거나자생하는 의국어적의미를살펴보면 자연 이란사람의힘이더해지지아니하고스스로존재하거나저절로이루어진다는뜻이고 서식 ( 棲息 ) 이란깃들여산다는의미이며 자생 ( 自生 ) 이란자신의힘으로살아가거나저절로나서자라는것을말함. 야생동 식물보호법 에서적용대상야생동물을한정적으로열거하지않고있다는점과이법의입법취지를볼때야생동물이란인간이소유하여기르지않는 (non-domesticated) 모든동물을총칭하는개념으로서야생동물은산, 강, 사막, 우림, 평원뿐아니라가장인간중심적으로개발된도시등모든생태계에서서식하거나자생할수있으므로도시에서서식하고있다는이유만으로야생동물이아니라고할수없음. 도시에서서식하는비둘기는길이가약 33센티미터, 무게는 265g에서 380g 사이, 깃털색은청회색, 허리부분은흰색이며날개에는 2줄의넓은검은색띠를가진모습을하고있는것이다수인데, 이들은동물분류학상 columba livia( 일명 rock dove) 로분류되며, columba livia는이미우리나라에서 1세기가넘도록몇대에걸쳐스 130 스로자생하며번식하고있는동물이며세계각국의도시에서도수세기동안여러세

147 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 대에걸쳐자생하고있는것이므로이를 야생동 식물보호법 제24조에서규정하고있는야생화된동물이라기보다는야생동물로보아야하며, 더나아가 야생동 식물보호법시행규칙 제4조및별표 3에서는비행장주변에출현하여항공기또는특수건조물에피해를주거나군작전에지장을주는조수류 ( 제3호 ) 나전주등전력시설에피해를주는까치 ( 제6호 ) 를모두유해야생동물로규정하여이를야생동물임을전제로하고있는데비행장이나전주가도시에있다고하여이와관련된조수류나까치를유해야생동물이아니라고할수는없음. 8) 동굴관람공연의공연장등록예외허용 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지 공연법 제9조제1항에서공연장을설치하여운영하고자하는자는문화체육관광부령이정하는시설기준을갖추어공연장소재지를관할하는시장 군수또는구청장에게등록하여야한다고규정하고있는것과관련하여, 입장료를내고들어가는동굴관람장의내부에서입장한동굴관람객을대상으로연 90일이상또는계속하여 30일이상무료로공연을하는경우에위와같은공연을하는시설이같은법제9조에따라등록을하여야하는공연장에해당하는지? 회답 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 입장료를내고들어가는동굴관람장의내부에서입장한동굴관람객을대상으로연 90 일이상또는계속하여 30 일이상무료로공연을하는경우에위와같은공연을하는 시설은 공연법 제 9 조에따라등록을하여야하는공연장에해당하지않음. 이유 공연법 제 9 조에따라등록하여야하는공연장은연 90 일이상또는계속하여 30 일이상공연에제공할목적으로설치하여운영하는시설이어야하고, 공연은상품 판매또는선전에부수한공연이아니어야하는바, 상품판매또는선전에부수한공 131

148 법령해석제도개편 10 주년기념백서 연에해당하는지여부는해당시설의영업형태및공연운영현황등을종합적으로검토하여판단하여야할것임. 유원지시설중하나인동굴관람장내부의전시품관람등을위하여입장한사람만을대상으로하는무료공연을상시적으로하는것이아니라일정수의관람객이있는경우에불규칙적으로하고있고, 그러한공연을유료인동굴관람장의관람객을유인하기위한목적으로하는것이라면, 이는상품판매또는선전에부수한공연에해당되어 공연법 제2조제1호본문의공연이아니라고할것이고, 또한, 그와같은공연을하는시설은같은법제2조제1호의공연을주된목적으로설치하여운영하는시설이라고도할수없음. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 9) 안장대상군인의위패봉안대상자로허용 ( , , 국민권익위원회 ) 질의요지현역군인으로근무하던자가사망당시변사로처리되었다가나중에순직으로정정되어 국립묘지의설치및운영에관한법률 제5조제1항제1호다목에따른현역군인으로서사망한사람에해당하게된후에고인의유골을유족들이흩뿌리고나서나중에위패봉안을신청하였을경우, 고인이같은법제6조제2항제2호에따라현충탑등에위패봉안을할수있는대상자에해당되는지? 회답현역군인으로근무하던자가사망당시변사로처리되었다가나중에순직으로정정되어 국립묘지의설치및운영에관한법률 제5조제1항제1호다목에따른현역군인으로서사망한사람에해당하게된후에고인의유골을유족들이흩뿌리고나서나중에위패봉안을신청하였을경우, 고인은같은법제6조제2항제2호에따라현충탑등에위패봉안을할수있는대상자에해당됨. 132

149 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 이유 규정들에따르면, 현역군인으로서순직한자의경우에는, 선정절차가필요없이당연히 국립묘지의설치및운영에관한법률 제5조제1항의안장대상자가되는것이므로, 같은법제6조제2항제2호에서 선정 에관한부분은현역군인으로서순직한자의경우에는특별한의미가없다고할것임. 또한같은법제6조제2항제2호에서는현역군인으로서사망하고나서나중에순직으로인정되어당연히안장대상자로된자에대하여정하고있으나, 어느시점또는어느시점까지반드시유골이나시신이없어야하는지를규정한것은없어서, 같은법제6조제2항제2호에따라위패봉안을할수있는자를반드시순직으로인정되어안장대상자로된바로그시점에서 유골이나시신이없는자 로한정하여볼것은아님. 국립묘지의설치및운영에관한법률 제11조, 같은법시행령제12조및같은법시행규칙제3조에따르면현역군인으로서안장대상자가된경우에는유족이안장, 위패봉안또는이장을국가보훈처장이나국방부장관에게신청하여야하고, 안장을신청할수있는기한이정하여져있는것은아니며, 같은법제6조제2항제2호에따라안장대상이아니었다가안장대상자가된자로서시신이나유골이없었을경우에도위패봉안을신청할수있는기한이정하여져있는것은아님. 10) 기간제교원의교육경력인정 ( , , 교육부 ) Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 지방교육자치에관한법률 제24조제2항에서는교육감후보자의자격요건으로서 지방교육자치에관한법률 제10조제2항제1호에따라 유아교육법 및 초 중등교육법 등에따른유치원및학교에서 교원 으로근무한교육경력등이 5년이상일것을요구하고있는바, 해당규정에서의교육경력에는 교육공무원법 제32조및 사립학교법 제54조의2에따른 기간제교원 으로서의교육경력도포함되는지? 133

150 법령해석제도개편 10 주년기념백서 회답 지방교육자치에관한법률 제24조제2항에따른교육감후보자의자격요건으로서, 지방교육자치에관한법률 제10조제2항제1호에따라 유아교육법 및 초 중등교육법 등에따른유치원및학교에서 교원 으로근무한교육경력에는 교육공무원법 제32조및 사립학교법 제54조의2에따른 기간제교원 으로서의교육경력도포함됨. 이유 기간제교원 의정의에대하여살펴보면, 교육공무원법 제 32 조, 교육공무원임 용령 제 13 조및 사립학교법 제 54 조의 4 에서는고등학교이하각급학교교원의 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 임용권자는교원의휴직 파견 직위해제등으로후임자의보충이불가피한때등의경우에교원의자격증을가진자중에서임용기간을 1년이내, 필요한경우 3년이내로하여기간제교원을임용할수있도록하고있고, 해당기간제교원의경우신분보장, 고충처리, 징계등에있어서는 교육공무원법 및 사립학교법 의관련규정이적용되지않도록하고있는바, 이에따라기간제교원은교원의자격증을가진자로서정규직교원을대체해전임으로근무하되, 임용기간이단기로정해져있어신분보장등의관련규정이적용되지않는교원을말하므로, 신분보장등과관련된일부규정을제외하고는일반적으로교원이라는개념에는기간제교원도포함됨. 교원자격검정령 제8조제1항에서는 유아교육법 및 초 중등교육법 에서교장, 교사등교원의자격기준으로서의 교육경력 이라함은 유아교육법 에따른유치 원과 초 중등교육법 에따른학교에서교원으로서전임으로근무한경력등을말한다고하고있고, 교육공무원법 제13조및 교육공무원승진규정 제9조 별표 1 에서는교육공무원의승진에있어평정대상이되는교육경력에는 기간제교원의경력 을포함하도록하고있으며, 교육공무원법 제34조및 공무원보수규정 제8 조, 별표 11, 별표 15 제5호및별표 22 제1호에서는교육공무원의보수 ( 호봉 ) 의산정에있어기준이되는경력에 기간제교원의경력 을포함하도록하고있는바, 위관련규정을종합하면, 기간제교원으로서의교육경력 은교장, 교사등교원이되기위한자격기준으로서의교육경력에도포함될뿐만아니라정규직교원으로임용 134

151 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 된후 교육공무원법 상승진및보수등인사에있어서의교육경력에도포함되므로, 지방교육자치에관한법률 제24조제2항에따른교육감후보자의자격기준으로서의 교육경력 에 기간제교원으로서의교육경력 을제외한다는등의예외규정도없고, 다른법령상에서규정하고있는 교육경력 의개념과달리해석해야할특별한이유도없다할것임. 11-1) 고래관광선박의유선사업여부명확화 ( , , 국민안전처 ) 질의요지 지방자치단체에서연해고래탐사와항만시설견학을목적으로 고래바다여행선 을매주토요일 일요일각 1회씩연해를운항하고승선자에게실비정도의요금을받을예정인경우, 유선및도선사업법 제2조제1호의 유선사업 에해당하여같은법제3조에따른면허를받아야하는지? 회답지방자치단체에서연해고래탐사와항만시설견학을목적으로 고래바다여행선 을매주토요일 일요일각 1회씩연해를운항하고승선자에게실비정도의요금을받을예정인경우, 유선및도선사업법 제2조제1호의 유선사업 에해당하므로같은법제3 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 조에따른면허를받아야함. 이유 유락 이란놀고즐긴다는개념인바, 고래바다여행선에승선하는불특정사람들은해당선박을이용하여고래에관한학문적인연구나탐사를수행하는것이아니라고래를관람하고항만내시설등을견학하므로유락하는사람에해당함. 고래바다여행선의운항에있어서승선하는사람들은특정된범위의사람들이아니 고불특정의일반인으로서이러한일반인이승선의대가로요금을내고있는점, 요 135

152 법령해석제도개편 10 주년기념백서 금을구성하는부분중실비에충당하는부분과이익으로창출될부분을객관적으로구분하는것은어려운점, 영리의목적을판단함에있어서실제이익의발생여부또는이익의사용목적등은불문하는점등에비추어보면, 고래바다여행선의운항은경제적인이익을취득할목적, 즉영리의목적이인정됨. 유선및도선사업법 은유선사업의주체를제한하고있지않으며, 같은법의목적이유선의안전운항에있다는점을고려하면이사안의 고래바다여행선 이관공선으로서유선사업의사업주체가지방자치단체라하여같은법의적용을배제할수는없음. Ⅲ 11-2) 토목공사근로자운송선박의도선사업여부명확화 ( , , 국민안전처 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 24톤선박의소유자가준설공사기간에일정한대가를받고육지와해상의준설선간에준설공사인부들을운송하는경우 유선및도선사업법 에따른도선 ( 渡船 ) 사업의면허를받아야하는지? 회답 24톤선박의소유자가준설공사기간에일정한대가를받고육지와해상의준설선간에 준설공사인부들을운송하는경우, 유선및도선사업법 에따른도선 ( 渡船 ) 사업의면 허를받아야함. 이유 유선및도선사업법 제2조제2호의도선사업의범위와관련하여대통령령이정하는바다목등에서사람또는사람과물건을운송하는것을영업으로하는것이라고만규정하고있을뿐, 영업의의미, 형태에대해특별한규정을하고있지않은바, 136 불특정다수가아닌일정한사람을특정한기간 ( 해상준설공사기간 ) 에만운송하는

153 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 경우도영업으로볼수있는지가문제임. 선박의소유자가준설공사기간에일정한대가를받고육지와준설선간에준설공사인부들을운송하는경우, 일정한대가를받는것은 영리목적 으로볼수있고, 준설공사기간에육지와준설선간에준설공사인부들을수송하는것도동종의행위를반복적으로하는것이므로 영업 이라고볼수있음. 유선및도선사업법 상 도선사업 은도선및도선장을갖추고대통령령이정하는바다목등에서사람또는사람과물건을운송하는것을영업으로하는것으로서 해운법 의적용을받지않은것을말하므로, 이사안의경우 해운법 의적용대상인지를살펴보면, 해운법 상 내항부정기여객운송사업 은국내항과국내항사이를일정한일정표에따르지아니하고운항하는해상여객운송사업을말하는바, 이사 안의경우, 국내항과국내항사이를운항하는것이아니므로, 해운법 상내항부정 기여객운송사업에해당하는것으로볼수없음. Ⅲ 12) 동력수상레저기구조종시안전성확보 ( , , 국민안전처 ) 질의요지동력수상레저기구의조종면허를받지아니한자가술에취한동력수상레저기구조종면허소지자의동승하에서동력수상레저기구를조종한것이 수상레저안전법 제20조각호외의부분본문에따른 동력수상레저기구를조종면허를받지아니하고조종 한 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 경우에해당하는지? 회답동력수상레저기구의조종면허를받지아니한자가술에취한동력수상레저기구조종면허소지자의동승하에서동력수상레저기구를조종한것은 수상레저안전법 제20조각호외의부분본문에따른 동력수상레저기구를조종면허를받지아니하고조종 한경우에해당함. 137

154 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 술에취한조종면허소지자의동승하에조종면허가없는자가동력수상레저기구를조종한경우, 수상레저안전법시행규칙 제17조제2항단서의 법제22조및제23 조에따른술에취한상태에서의조종또는약물복용상태에서의조종 에서 술에취한상태또는약물복용상태 가누구의상태를말하는지가문제임. 수상레저안전법 제22조제1항에따르면 수상레저활동을하는자는술에취한상태에서동력수상레저기구를조종하여서는아니된다 고규정하고있는바, 여기서 수상레저활동을하는자 란수상에서수상레저기구를이용하여취미 오락 체육 교육등의목적으로이루어지는활동 ( 같은법제2조제1호 ) 을하는자를말하므로동력수상레저기구를조종할수있는조종면허를소지한자뿐만아니라조종면허를갖고 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 있지아니한자를모두포함하여수상에서수상레저기구를이용하는모든자를말하는것이고, 그렇다면조종면허소지여부와관계없이수상레저활동을하는모든자는술에취한상태에서는동력수상레저기구를조종하여서는아니된다고할것임. 수상레저안전법 등에서는같은법시행규칙제17조를제외하고는조종면허없는자의동력수상레저기구조종에동승하는자의동승요건에대하여달리규정하고있는조항도없음. 결국같은법시행규칙제17조제2항단서는조종면허를가진자가동승한상태에서의조종면허없는자의조종에관하여규정한것으로보아야하고그동승자가술에취한상태이면무면허조종을허용하는경우에서제외한다는것임. 13) 성범죄교육공무원의취업제한 ( , , 교육부 ) 질의요지현직에종사하고있는교육공무원이아동 청소년대상성범죄를범하여그에대해형또는치료감호를선고받아그집행을종료하거나집행이유예 면제된경우 아동 청소년성보호에관한법률 제44조제1항에따른취업제한등이적용되는지? 138

155 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 회답현직에종사하고있는교육공무원이아동 청소년대상성범죄를범하여그에대해형또는치료감호를선고받아그집행을종료하거나집행이유예 면제된경우 아동 청소년성보호에관한법률 제44조제1항에따른취업제한등이적용됨. 이유 성범죄자의취업제한등규정의취지를살펴보면, 구 청소년의성보호에관한법률 ( 법률제7801호로일부개정되어 시행된것, 이하 구성보호법 이라한다 ) 이청소년대상성범죄자에대한취업제한제도를처음으로 규정한취지는청소년과항상접촉할수있는학교, 학원, 청소년보호시설등에서그종사자에의해청소년대상성범죄가발생하는것을방지하기위해청소년대상성범죄자가청소년과접촉할수있는기회를최소화하기위한것으로, 그적용대상자를반드시신규채용자에한정한다고볼만한이유도없음. 만일, 성보호법제44조제1항에따라취업제한의대상이되는사람을아동 청소년대상성범죄로인한형집행종료등이있은후의신규채용자로한정하여볼경우, 성범죄로인한형집행종료등의당시에이미채용되어근무하고있는성범죄자와성범죄로인한형집행종료등의후에신규채용되는성범죄자간에아동 청소년에대한접근배제의필요성이동일함에도이미채용되어근무하고있는성범죄자만제한없이청소년과접촉하도록허용하는결과가되어아동 청소년에대한재범죄의 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 위험성을차단하려는성보호법제 44 조의입법취지에반하는결과를초래하게될수 있고, 동일한위험성을가진성범죄자에대해이미취업된자와새로이취업을하려 는자를달리취급할합리적인이유가있다고보기도어려움. 139

156 법령해석제도개편 10 주년기념백서 4. 국가정책현안조정 1) 주한미군부지내신축시대한민국과의협의의무명확화 ( , , 국방부 ) 질의요지주한미군이개발제한구역에위치한공여지내에서숙소를신축하려는경우 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제3조외에 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법 제10조및제11조의규정을적용하여야하는지? Ⅲ 회답 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 주한미군이개발제한구역에위치한공여지내에서숙소를신축하려는경우, 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 제3조의규정이우선적으로적용되나, 같은협정합의의사록양해사항제3조에따라대한민국정부와의협의를거쳐건축행위가이루어지도록하여야할것임. 이유 대한민국과아메리카합중국간의상호방위조약제4조에의한시설과구역및대한민국에서의합중국군대의지위에관한협정 ( 이하주한미군지위협정이라함 ) 제3 조에서는주한미군에공여한 시설과구역에인접한또는그주변의토지등 에대하여는 관계법령의범위내 에서필요한조치를취하도록규정하고있는데반하여 시설과구역안 에서는 관계법령의범위 를명시하지아니하고필요한모든조치를취할수있도록규정하고있으므로, 주한미군의공여지안에서는국내법령에관계없이건축행위등필요한조치를취할수있는것으로볼수있다는점을고려할때, 주한미군공여지가개발제한구역과중첩되는경우개발제한구역법과주한미군 140 지위협정의관계는개발제한구역의행위제한을규율하는일반법과개발제한구역내

157 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 공여지에대하여는행위제한의예외를인정하는특별법의관계로볼수있으므로, 주한미군이개발제한구역에위치한공여지내에서숙소를신축하려는경우주한미군지위협정이개발제한구역법보다우선적으로적용되어당해숙소신축이주한미군지위협정제3조제1항에따른시설과구역의설정, 운영, 경호및관리등에필요한조치로인정되면신축행위를할수있음. 주한미군지위협정제3조제3호에서는합중국군대가사용하고있는시설과구역에서의운영은공공안전을적절히고려하여수행되도록하고, 같은협정합의의사록양해사항제3조에서는합중국은공여지내건축행위가지역한국업체또는지역사회의능력에영향을미칠수있거나지역사회의건강및공공안정에영향을미칠수있는경우해당건축행위를대한민국정부에적시에통보하고협의하며, 대한민국 정부는지방정부와의조정결과를합중국과협의하고합중국은대한민국이표명한견해에대하여적절히고려한다고규정하고있는바, 주한미군이개발제한구역에위치한공여지내에서숙소를신축하려는경우대한민국정부와위의규정에의한협의의결과대한민국이표명한견해를고려하여해당공여지가위치한개발제한구역이크게훼손되지아니하는범위내에서건축행위가이루어지도록하여야할것임. 2) 군수품의외국정부에의무상양도허용 ( , , 국방부 ) 질의요지 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 군수품관리법시행령 제29조에따르면국가의시책또는국방사상을선전보급하기위하여필요한경우인쇄물 사진 라디오 확성기 영사용자재 총화기류및군장비등을국가외의자에게무상으로양도할수있다고되어있는바, 이에따라국방부가불용으로결정된동규정의군수품을외국정부에무상으로양도할수있는지? 회답 국방부는 군수품관리법 제 15 조및같은법시행령제 29 조에따라같은규정상의불 용군수품을외국정부에무상으로양도할수있음. 141

158 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 군수품관리법 제14조제1항및제15조에서는국방관서또는각군의운영이나작전에특별한지장이없다고인정될때에는대통령령이정하는바에의하여군수품을국가이외의자에게무상또는유상으로양도할수있도록하고있는바, 이는군수품을무상으로양도할수있는상대방을 국가외의자 라고규정하고있을뿐그범위를특정하고있지아니하여국가 ( 대한민국 ) 가아닌자는누구나무상양도의상대방이될수있다고할것이므로외국정부도이에포함된다고보아야함. 통상국가시책은정부의정책시행과관련된포괄적인내용으로서법령을통하여구체화되는데, 위법령에서정하고있는외국과의군사교류, 대외군사협력등은대외적군사정책에관한국가의시책으로보아야할것이고, 불용군수품을외국정부에 Ⅲ 무상으로양도하는것이상호군사협력과우호증진에기여한다면이는국가시책을 달성하기위하여필요한경우에해당한다고할것임. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 3) 남북관계관련국회동의사항명확화 ( , , 통일부 ) 질의요지 남북관계발전에관한법률 제13조에서규정하고있는남북관계발전에관한기본계획이국회동의사항인지, 아니면국회보고사항인지? 회답원칙적으로남북관계발전에관한기본계획에대하여는국회에보고만하면되나, 그계획에서수립하고있는사업이거의확정적이어서소요재원의규모, 조달방법및집행시기등에대한개략적인사항까지기본계획에포함되어있다면그사업을수행하기위하여국가의세입 세출예산의수반이충분히예상될수있으므로, 이러한계획에대하여는국회의동의를받아야함. 142

159 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 이유 남북관계발전에관한법률 ( 이하 남북발전법 이라함 ) 에따라남북관계발전에관한기본계획 ( 이하 기본계획 이라함 ) 에는남북관계발전의기본방향, 한반도평화증진에관한사항, 남한과북한간교류협력에관한사항, 그밖에남북관계발전에필요한사항이포함되어야하고 ( 남북발전법제13조제3항 ), 기본계획은남북관계발전위원회의심의를거쳐확정하여통일부장관이국회에보고하여야하나 ( 같은조제2항본문 ), 예산이수반되는기본계획은국회의동의를얻어야하며 ( 같은조제2항단서 ), 국회동의는남북관계발전위원회의심의를거친날부터 45일안에국회에요청하도록하고있음 ( 같은법시행령제2조 ). 남북발전법에따른기본계획은 5년간의남북관계발전의비전 목표 추진방향을제시 하는중장기계획으로그내용이추상적이어서사실상어느정도의예산이수반되는지를기술적으로추계하기가어려울것임에도같은법제13조제2항단서에서일반적인기본계획과달리예산이수반되는계획에대하여는특별히국회의동의를얻어야한다고규정되어있는것은, 국회의동의가행정부의재정행위에대한국회의재정통제권의한수단이라는점과예산과계획간의일정한연계성확보를통하여계획의추진에필요한재원을안정적으로확보하기위한것이라는점때문으로볼수있음 ( 같은법제12조 ). Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 4) 북한으로의물품이동시적용법규명확화 ( , , 산업통상자원부 ) 질의요지 국내에서북한으로의물품이동 ( 반출 ) 을 대외무역법 상의 수출 에준하는것으로보 아같은법을적용할수있는지? 회답 국내에서북한으로의물품반출을 대외무역법 상의 수출 에준하는것으로보아같은 143

160 법령해석제도개편 10 주년기념백서 법을적용할수있음. 이유 우리헌법이 대한민국의영토는한반도와그부속도서로한다. 는영토조항 ( 제3조 ) 을두고있고, 남북교류협력에관한법률 제12조제2항이남한과북한간의거래는국가간의거래가아닌민족내부의거래로본다고규정하고있으므로북한을외국으로볼수는없으나, 북한지역과의사실상의분단상태를극복하고자유민주적기본질서에입각하여평화적통일을달성하여야할것을선언하고있는헌법의평화통일조항 ( 제4조 ) 을고려하면, 북한이대남적화노선을고수하면서자유민주주의체제의전복을노리는반국가단체라는성격과조국의평화적통일을위한대화와협력의동 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 반자라는성격도가지고있음 ( 헌법재판소 선고 92헌바48 결정례참조 ). 남북교류협력에관한법률 ( 이하 남북교류협력법 이라함 ) 제12조는남한과북한간의거래는민족내부의거래로보면서도교역을할수있는자를 대외무역법 에의한무역을하는자등으로제한하고있고, 같은법제26조제1항은교역에관하여이법에특별히규정되지아니한사항에대하여는대통령령이정하는바에의하여 대외무역법 등무역에관한법률을준용한다고하고있고, 같은조제3항은남한과북한간의투자, 물품의반출 반입기타경제에관한협력사업및이에수반되는거래에대하여대통령령이정하는바에의하여 외국환거래법 등을준용하고있음. 남북교류협력법시행령제50조제1항은법제26조제1항내지제3항의규정에의하 여 대외무역법 등관계법률의목적을달성하고남북교류 협력을촉진하기위하여필요한범위에서해당법률을준용한다고규정하고있고, 같은조제4항은이법의규정에의한물품의반출은 수출용원재료에대한관세등환급에관한특례법 제2조규정에의한 수출등 으로본다고하고있음. 그리고같은법시행령제51조제3항은북한으로반출되는물품과북한에제공되는용역및선박 항공기의북한항행용역에대하여는이를각각수출품목, 국외제공용역또는외국항행용역으로보아 지방세법 부가가치세법 특별소비세법 주세법 및 교통 에너지 환경세법 을준용한다고규정하여북한을외국으로바로인정할수는없으나남북한특수관계 144 적성격상외국에준하는지역으로보아교류협력을촉진시키기위한범위에서는

161 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 대외무역법 등의준용을인정하고있음. 5) 위원궐위시위원회의구성및운영의적법성 ( , , 인사혁신처 ) 질의요지 국가공무원법 제9조제3항은소청심사위원회는 5인이상 7인이내의상임위원으로구성하도록규정하고있는바, 상임위원 1인이퇴직하여일시적으로 4인이된경우위원회의구성및운영이가능한지? 회답 국가공무원법 제9조제3항은중앙인사위원회소속소청심사위원회는 5인이상 7인이내의상임위원으로구성하도록규정하고있는바, 상임위원 1인이퇴직하여일시적으로 4인이된경우에도소청심사위원회의결정기타운영이가능함. 이유 국가공무원법 제14조제1항에따르면, 소청사건의결정은재적위원 3분의 2 이상의출석과재적위원과반수의합의에의하되, 의견이분립될경우에는재적위원과반수에달하기까지소청인에게가장불리한의견에순차유리한의견을가하여그 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 가장유리한의견을합의된의견으로보도록규정하여소청심사위원회의운영은재적위원을기준으로하고있는바, 재적위원은법정의위원정수를가리키는것이아니라위원정수에서사망, 사직, 퇴직등에의하여결원된위원수를제외한현재위원신분을가진사람의수를말함. 소청심사위원회의조직과운영에관한사항을정하고있는 국가공무원법 이나 중앙인사위원회와그소속기관직제 에서는위원회의위원에결원이발생할경우위원회의구성 운영에관하여특별한제한을하는규정을두고있지아니하고, 위원회의운영과정에서위원의결원은통상적으로발생할수있고, 또한그충원에상당한 기간이소요된다는점을고려하여보면, 위원의결원에따른소청심사위원회의구 145

162 법령해석제도개편 10 주년기념백서 성 운영에대한위법성여부는 국가공무원법 제9조, 중앙인사위원회와그소속기관직제 와 국가공무원법 제14조에서정하고있는소청심사위원회의설치목적 위원의정수 의사정족수및의결정족수를, 재적위원 3분의 2 이상의출석과재적위원과반수로각각정하고있는취지를종합적으로고려하여합의제의기능상실여부에따라판단하여야할것인바, 같은직제제20조제1항에따라상임위원 5인과비상임위원 2인을위촉하여 7인의위원으로구성 운영하던중상임위원 1인이퇴직하여일시적으로재적위원이 6인으로되었다고하더라도소청심사위원회가합의체의기능을상실하였다고볼수없음. Ⅲ 6) 수의계약을통한외국방산물자의구매근거마련 ( , , 방위사업청 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지방위사업청장이방산물자의수출을위하여 방위사업법 제44조제1항과같은법시행령제58조제1항제2호를근거로해당방산물자의수입국으로부터수의계약으로대응구매할수있는지? 회답방위사업청장은방산물자의수출을위하여 방위사업법 제44조제1항과같은법시행 령제 58 조제 1 항제 2 호를근거로해당방산물자의수입국으로부터수의계약으로대응구 매할수있음. 이유 국가간에방산물자를교역하는경우에, 의향서또는의정서의내용에의하여어느수출국으로부터방산물자를수출하기위하여수출에대한대가또는일정한요구조건으로서해당방산물자의수입국으로부터대응구매를위한조치로서어떠한방산물 146 자를수입해야한다면, 그러한수입계약은수입국또는수입국이지정한업체로부터

163 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 주로수의계약의형태로이루어질수밖에없음. 방위사업법 제44조제1항및같은법시행령제58조제1항제2호에서위와같이상대국가로부터대응구매를요구받는경우에수의계약은그대응구매를위한의무이행의수단으로서기능하는것인바, 위방위사업법령의대응구매에관한규정들은방위사업청장에게방산물자의수출진흥을위하여필요한의무이행수단으로서의특별한조치를취할수있도록권한을부여한규정이라고할것임. 7) 도로위전선에대한사용료징수여부명확화 ( , , 경기도안산시 ) 질의요지도로위에설치하는전주와전주사이의전선에대하여 도로법 에따른점용료를부과할수없다는법제처해석 ( 법제처 회신 해석례 ) 에의하여해당전선에대한도로점용료는부과할수없을것이나, 공유재산및물품관리법 제22조에따르면지방자치단체의장은행정재산등의사용 수익을허가한때에는매년사용료를징수하도록하고있는바, 행정재산인도로위에설치되는전선에대하여 공유재산및물품관리법 제22조에따라사용료를징수할수있는지? 회답 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 도로위에설치하는전주와전주사이의전선에대하여 공유재산및물품관리법 제 22 조에따른사용료를부과할수는없음. 이유 전기사업법 제92조에따르면전기사업자는국가나지방자치단체등이관리하는공공용토지에전기사업용전선로를설치할필요가있는경우에는그토지의관리자의허가를받아이를사용할수있도록하고있는바, 이사안은지방자치단체의공 유재산인도로위에전주와전주사이의전선을설치하는것이므로, 사용허가를받아 147

164 법령해석제도개편 10 주년기념백서 야할근거법률로서 도로법 에따른점용허가대상인지, 아니면 공유재산및물품관리법 에따른사용허가대상인지, 도로법 에따른점용허가를하더라도해당법에따른점용료는부과할수없으므로, 공유재산및물품관리법 에따라사용료를부과할수있는지의여부등이문제임. 위두법률의관련규정을살펴보면, 도로는지방자치단체의공유재산에포함되므로위법률에따라각각점용허가및사용허가대상이되는것으로볼수있으나, 전선의설치를위한공공용토지의사용이라는하나의행위에대하여동일한관리자 ( 해당지방자치단체의장 ) 에게각각다른법률에따라허가를받도록하고해당허가에대하여서로상이한사용료 ( 또는점용료 ) 를각각부과할수있도록하는것은법리적으로타당하지않으므로, 서로경합관계에있는두법률의규정중도로위의전 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 선설치에대하여우선적으로적용할법률을정해야할것인바, 공유재산및물품관리법 은행정재산 보존재산 잡종재산등공유재산및물품을보호하고그취득 유지 보존및운용과처분의적정을기함을목적으로하여제정된것이고, 도로법 은적정한도로관리를위하여도로의관리 시설기준 보전등에관한사항을규정하여교통의발달과공공복리의향상에기여하는것을목적으로하여제정된것이며, 공유재산및물품관리법 제2조에따르면, 공유재산및물품의취득 유지 보존및운영과처분에관하여는다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는이법이정하는바에의하도록하고있는점에비추어볼때, 비록도로가공유재산에포함되더라도 공유재산및물품관리법 은해당공유재산에대한일반법적성격을가 지고있는것이므로, 도로법 과같이도로의관리에관한특별법이있는경우에는도로의점용에관한사항은특별법인 도로법 만이적용됨. 도로위에전주와전주사이의전선을설치하고자하는경우에는 도로법 제38조에따라점용허가를받아야할것이고, 해당점용허가에따라점용료납부의무가발생할것이나, 해당법령에서는도로위의전선에대하여별도로점용료를부과할수없도록하고있으므로, 점용료납부의무는없게되는것인바, 비록 공유재산및물품관리법시행령 제31조제6항에서공유재산인토지의공중의사용에대한사용료부과근거가있다고하더라도, 도로위에설치하는전선에대하여는 공유재산및물 148 품관리법 제 20 조에따른사용허가대상이아니므로, 해당사용허가에따라부과하

165 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 는 공유재산및물품관리법 제 22 조에따른사용료도부과할수없음. 8) 온라인을통한마권발매의적용법규 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지한국마사회는 Knetz( 인터넷 ), telebat( 발매원대화방식 ), ARS, 모바일등 ( 이하 온라인 이라함 ) 으로승마투표권 ( 이하 마권 이라함 ) 을발매하고있는데, 한국마사회법 제3 조 제6조 제 24조및같은법시행령제6조 제7 조를온라인을통한마권발매의법적근거로볼수있는지? 회답 한국마사회법 제3조 제6 조 제24조및같은법시행령제6조 제7 조는온라인을통한마권발매의법적근거로볼수없음. 이유 한국마사회법 에따른경마는사행산업이나같은법제2조의2는마권의발매에관하여는 사행행위등규제및처벌특례법 을적용하지않는다고규정하고있으므로마권의발매는사행행위영업임에도불구하고 한국마사회법 에따라예외적으로허 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 용되고있음. 경마는사행산업으로서누구에게나일반적으로인정되는것이아니고원칙적으로금지되는것이나 한국마사회법 제2조의2에따라예외적으로한국마사회에게허용된것으로서, 이렇게예외적으로인정되는경마에관한사항을규정한같은법등관련규정은엄격하고제한적으로해석해야할것임. 한국마사회법 제6조는경마장안과장외발매소에서마권을발매할수있는것으로되어있어경마장안이든, 장외발매소든모두직접가서마권을구매하는것만을규정하고있으며, 같은법시행령제7조에서는마권의단위투표금액, 발매방법에대 하여만규정하고있을뿐임. 149

166 법령해석제도개편 10 주년기념백서 9) 전자담배의담배포함여부 ( , , 기획재정부 ) 질의요지 연초의잎에서추출한니코틴의농축액이들어있는필터와니코틴을흡입할수있게하 는전자장치로구성된전자담배가 담배사업법 제 2 조에따른담배에해당되는지? 회답 연초의잎에서추출한니코틴의농축액이들어있는필터와니코틴을흡입할수있게하 는전자장치로구성된전자담배는 담배사업법 제 2 조에따른담배에해당됨. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 담배사업법 제2조에서는 담배 를연초의잎을원료의전부또는일부로하여피우거나빨거나씹거나또는냄새맡기에적합한상태로제조한것이라고정의하고있는바, 원료 의사전적의미는어떤물건을만드는데들어가는재료라는뜻이고, 제조 의사전적의미는원료에인공을가하여정교한제품을만듦이라는뜻이므로, 원료로하여제조한다는의미는제품을제조하는과정에서원료에대하여다양한물리적 화학적처리가이루어지는것을포함한다고할것이며, 그의미가원료가되는물질을그자체로사용한다거나또는단순한물리적가공처리만을하여사용하는것으로한정되는것은아님. 또한 빨다 의의미는입을대고입속으로당겨들어오게 하다는것으로서흡입 ( 吸入 ) 과같은의미임. 전자담배는연초 ( 煙草 ) 잎이아닌다른식물에서추출한니코틴이나인공적으로합성한니코틴이아닌, 연초의잎에서추출한니코틴농축액을사용하고있고, 흡입의방식으로니코틴을체내에흡수하는제품이므로 연초의잎을원료로하여빨기에적합한상태로제조한것 이고, 따라서 담배사업법 제2조의담배에해당함. 담배사업법 제3조제1항에서는담배와유사한형태의것으로서연초의잎을원료로사용하지아니하고제조되어끽연용으로사용될수있는담배대용품에대하여담배로보아이법을적용한다고규정하여, 담배사업법 은담배뿐만아니라담배와 150 유사한형태의것에대해서도비교적폭넓은제한을가하고있는바, 이사안의전자

167 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 담배에대하여도 담배사업법 상의담배로보아규율하는것이같은법의취지에 도부합함. 10) 경제자유구역개발계획과신공항건설기본계획의관계 ( , , 산업통상자원부 ) 질의요지 경제자유구역의지정및운영에관한법률 제 4 조에따라수립 고시된경제자유구역 개발계획이이미 수도권신공항건설촉진법 제 4 조및제 4 조의 3 에따라수립 고시된 신공항건설기본계획에대하여우선적용되는지? 회답 경제자유구역의지정및운영에관한법률 제4조에따라수립 고시된경제자유구역개발계획이이미 수도권신공항건설촉진법 제4조및제4조의3에따라수립 고시된신공항건설기본계획에우선함. 이유 경제자유구역법제3조의문리해석상으로는다른법률에따른개발계획이 국토기본 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 법 제6조제2항제1호에따른국토종합계획또는 수도권정비계획법 에따른수도권정비계획에따라수립되었거나그러한계획에포함되는개발계획이아닐경우에경제자유구역개발계획이다른법률에따른개발계획에우선하여적용할수있음. 경제자유구역법제3조와같은규정을둔취지는정부가경제자유구역으로지정하여외국인투자등을통하여항공물류거점 관광레저단지등으로조성할계획을효과적으로실행하기위해서는이공간지역에설정되어있는토지이용규제가경제자유구역법의개발계획에의해배제되어야만가능하기때문에 국토기본법 국토의계획및이용에관한법률 등에따른개발계획과경제자유구역개발계획과의관계를정 립하여다른개발계획에의해경제자유구역에이미설정된토지이용규제가경제자유 151

168 법령해석제도개편 10 주년기념백서 구역의개발에지장을초래하지않도록하기위하여위규정을둔것임. 11) 현역복무기간의단축에대한이해관계조정 ( , , 국방부 ) 질의요지국방부장관이 병역법 제19조제1항제3호에따라현역의복무기간을 6개월단축조정하기로결정하여, 국무회의의심의를거쳐대통령의승인을받아이를시행하던중, 단축기간을 6개월에서 2개월로조정하는것이같은법제19조제1항제3호에따른현역의복무기간단축에해당하는지, 아니면현역의복무기간연장에해당하는지? Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 회답국방부장관이 병역법 제19조제1항제3호에따라현역의복무기간을 6개월단축조정하기로결정하여, 국무회의의심의를거쳐대통령의승인을받아이를시행하던중, 단축기간을 6개월에서 2개월로조정하는것은같은호에따른복무기간의단축에해당함. 이유 병역법 제18조제2항제1호부터제3호까지의현역병의복무기간을정한것은현역 병복무는국민에게의무를부과하는것이므로이를법률로명확히정한것이고, 국민에게부과된의무를가중하거나경감시키는경우에도법률에규정하거나명시적으로위임범위를정하여하위법령에위임할수있음. 그런데, 같은법제19조제1항각호외의부분의 현역의복무기간 에관하여살펴보면, 같은법제18조에서현역병의복무기간을규정하고, 같은법제19조에서복무기간의연장과단축에관하여규정하고있는조문의순서에비추어볼때, 같은법제19조제1항각호외의부분의 현역의복무기간 은같은법제18조제2항각호의현역병의복무기간을말하는것으로보는것이합리적이라할것임. 152 만약같은법제 19 조제 1 항각호의어느하나의규정에따라연장또는단축되어

169 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 현재현역병에게실제적용되고있던복무기간을같은법제19조제1항각호외의부분전단의 현역의복무기간 으로본다면, 법률이정한현역복무기간을 6개월의범위이내에서단축하거나연장조정했다가또다시그현역복무기간을기준으로계속현역의복무기간을최대한 6개월단축하거나연장할수있게되어같은법제18 조제2항에서현역병의복무기간을규정한것이무의미해지고, 같은법제19조제1항제3호에서현역복무기간의단축조정의허용범위를 6개월이내로제한하고자한입법취지도사라지는결과를초래한다할것임. 12) 반환공여구역주변지역의오염토양정화비용의부담주체명확화 ( , , 행정자치부 ) 질의요지 주한미군공여구역주변지역등지원특별법 제28조에따라반환공여구역주변지역에대한환경기초조사를실시한결과토양오염의원인자가미합중국군대로확인되어이를기초로하여환경부장관및시장 군수 구청장이환경오염및예방대책을수립 시행하는경우, 오염된토양의정화비용은환경부장관및시장 군수 구청장이부담하여야하는지아니면, 토양환경보전법 제10조의3에따른오염원인자가부담하여야하는지? 회답 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 주한미군공여구역주변지역등지원특별법 제28조에따라반환공여구역주변지역에대한환경기초조사를실시한결과토양오염의원인자가미합중국군대로확인되어이를기초로하여환경부장관및시장 군수 구청장이환경오염및예방대책을수립 시행하는경우, 오염된토양의정화비용은 토양환경보전법 제10조의3에따른오염원인자가부담하여야함. 이유 주한미군공여구역주변지역등지원특별법 ( 이하 주한미군주변지역지원법 이라 153

170 법령해석제도개편 10 주년기념백서 함 ) 제28조와 토양환경보전법 의해당규정과의관계에대하여살펴보면, 어떤법령이규정하고있는일반적인사항과는다른특정의경우를한정하거나특정의지역을한정하여적용하는법령이있는경우에이두개의법령은일반법과특별법의관계에있다고하고, 특별법이규율하고있는사항에관한한특별법의규정이우선적으로적용되며, 일반법의규정은특별법의규정에모순 저촉되지아니하는범위안에서적용된다고할것인바, 주한미군주변지역지원법제3조에서같은법은반환공여구역주변지역의발전이나활용지원에관한사항에있어다른법률에우선하여적용한다고하고있으므로, 주한미군주변지역지원법제28조에서규율하고있는공여구역주변지역및반환공여구역주변지역에대한환경기초조사및이를기초로수립 시행하는환경오염및예방대책에관한사항은주한미군주변지역지원법제28조가 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 토양환경보전법 에우선하여적용된다고할수있고, 주한미군주변지역지원법제 28조에서규율하고있지않은공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의토양환경의보전및관리에관한사항에대하여는 토양환경보전법 이적용됨. 주한미군주변지역지원법제28조는미합중국군대에게공여되거나공여되었던구역으로인해낙후된주변지역의환경오염을예방하고환경을적정하게관리 보전하며, 공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의개발시오염원인에대한책임소재를명확히하고자환경부장관및시장 군수 구청장으로하여금공여구역주변지역및반환공여구역주변지역에대한환경기초조사를정기적으로실시하고이를기초로환경오염및예방대책을수립 시행하도록한 ( 국회행정자치위원회검토보고 서및같은법률의개정이유서참조 ) 취지라할것이므로, 주한미군주변지역지원법제28조에따른환경오염및예방대책의수립 시행은환경부장관및시장 군수 구청장이공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의토양, 수질, 대기등환경을적정하게보전하고관리하는자의지위에서환경오염및예방대책을마련하고이를시행하는것이라할것임. 환경정책기본법 제7조에서오염원인자책임의원칙을규정하고있고, 토양환경보전법 제10조의3에서는토양오염으로인하여피해가발생한때에는오염원인자가그피해를배상하고오염된토양을정화하여야하며, 토양오염물질을토양에누출 154 유출시키거나투기 방치함으로써토양오염을유발시킨자와그자의권리 의무를

171 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 포괄적으로승계한자등을오염원인자로본다고규정하고있으며, 같은법제15조제3항에서시 도지사또는시장 군수 구청장은우려기준을넘는경우에는대통령령이정하는바에따라기간을정하여오염토양의정화등의조치를실시하도록오염원인자에게명할수있도록하고있으므로, 환경부장관및시장 군수 구청장이주한미군주변지역지원법제28조에따라반환공여구역주변지역의환경오염및예방대책을시행함에있어서반환공여구역주변지역의토양이오염된경우에는 토양환경보전법 제10조의3에따라그토양의오염원인자가피해의배상을하고그토양을정화할책임이있으며, 같은법제15조제3항단서에따라오염원인자에의한정화가곤란하다고인정하여시 도지사또는시장 군수 구청장이토양정화를실시하는것은별론으로하고같은법제15조제3항본문에따라시 도지사또는시장 군수 구 청장은그토양의오염원인자에게오염토양의정화등의조치를실시하도록명할수 있음. Ⅲ 13) 사할린강제동원피해자의유족에대한위로금지급여부명확화 ( , , 대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원위원회 ) 질의요지사할린지역강제동원피해자가대한민국국적을갖고있지아니하고사망하거나행방불명된경우, 대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원에관한 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 특별법 제 7 조제 4 호에따라그피해자의유족도같은법제 4 조에따른위로금지급대 상에서제외되는지? 회답사할린지역강제동원피해자가대한민국국적을갖고있지아니하고사망하거나행방불명된경우, 대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원에관한특별법 제7조제4호에해당되지않으므로그피해자의유족도같은법제4조에따른 위로금지급대상에서제외되지않음. 155

172 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 대일항쟁기강제동원피해조사및국외강제동원희생자등지원에관한특별법 ( 이하 강제동원희생자지원법 이라함 ) 제4조에따르면위로금은국외강제동원희생자또는그유족에게지급하도록하고있고, 같은법제5조에따른미수금지원금은미수금피해자또는그유족에게지급하도록하고있으며, 같은법제6조에따른의료지원금은국외강제동원희생자중생존자또는국외강제동원생환자중생존자에게지급하도록하고있는바, 이경우위로금, 미수금지원금또는의료지원금 ( 이하 위로금등 이라함 ) 을지급받는자는생존해있는자를대상으로하고있다고보아야함. 즉, 국외강제동원희생자나미수금피해자의경우본인이생존해있는경우에는그본인, 본인이사망하거나행방불명된경우에는그유족에게위로금등이지급되는것 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 임. 그러므로강제동원희생자지원법제7조제4호에따른대한민국국적소유여부는사망하거나행방불명된강제동원피해자에게는적용되지않는다고보는것이타당한바, 이미사망하거나행방불명된사할린지역강제동원피해자의경우는그유족이위로금등을지급받아야할것이고그유족이대한민국국적을가지고있다면같은법제7조제4호에따라위로금등의지급대상에서제외되지는않음. 강제동원희생자지원법제2조제3호다목에서국외강제동원희생자중사할린지역강제동원피해자에대하여별도로정하고있는것은사할린지역강제동원피해자의경우, 1938년 4월 1일일제가제정한 국가총동원법 에따라일제에의해사할린지역으로강제징용되었으나 1945년 8월 15일해방이후에도구소련의억류정책 으로대한민국으로돌아올수없었고, 1948년 8월 15일대한민국정부수립이후 1990년 9월 30일대한민국 소련의수교이전까지대한민국국적을선택할수없었던특수한상황을고려한것이라할것임. 그런데, 이들사할린지역강제동원희생자의경우해방이후의국제정치적사정등으로사망또는행방불명당시대한민국국적을유지하거나대한민국국적을확인하는것조차어려운경우가대부분임에도불구하고사할린지역강제동원피해자본인의대한민국국적소유여부를그유족에대한위로금등의지급기준으로판단하게되면사할린지역강제동원피해자및그유족의대부분을위로금등의지급대상에서제외하는결과를초래하여같은법제2 156 조제 3 호다목에서사할린지역강제동원피해자에대하여별도의규정을두어지원

173 제 1 절 2005 년부터 2010 년까지 을하고자한법규정의취지에어긋남. 14) 한강내부유식수상구조물설치시점용허가권자명확화 ( , , 서울특별시 ) 질의요지대형영상스크린이탑재된부유식수상구조물을수위에따라그높이의조절이가능하도록설치하되그수상구조물의한쪽을하천변에연결하여그위치를고정하는방식으로국가하천인한강의하천구역에설치하는것은 하천법 제33조제1항제1호, 제3호 및제 6 호 ( 유선장 도선장및계류장의설치 ) 중어느행위에해당하며, 점용허가권자는 누구인지? Ⅲ 회답대형영상스크린이탑재된부유식수상구조물을수위에따라그높이의조절이가능하도록설치하되그수상구조물의한쪽을하천변에연결하여그위치를고정하는방식으로국가하천인한강의하천구역에설치하는것은 하천법 제33조제1항제3호의공작물의신축에해당하며, 같은법시행령제105조제2항제1호저목에따라서울지방국토관리청장이점용허가권자가됨. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 하천법 제33조제1항제1호에서는공작물의신축 ( 제3호 ) 및토지의굴착 성토 절토, 그밖의토지의형질변경 ( 제4호 ) 과구분하여 토지의점용 을규정하고있으므로, 이때의토지의점용은문언상굴착 성토 절토등토지의형질변경또는공작물의설치없이토지를점용하는것을의미한다고보는것이합리적임. 하천법시행규칙 제17조제1항및같은규칙별표 4에서하천점용허가를신청할때각점용목적에따라첨부하여야하는서류를달리규정하고있는데, 토지의점용 시에는위치도, 지적이표시된평면도를첨부하여야하고, 토지의굴착등형질변경 157

174 법령해석제도개편 10 주년기념백서 시에는공사설명서를첨부하여야하는반면, 공작물의신축 개축 변경시에는위치도, 공사비산출서, 이해관계인의동의서, 실시계획설명서외에하천구역내공작물설치로인해하류및인근수리권에미치는영향및계획홍수량을소통시킬수있는통수단면확보여부등을분석한 수리계산서 와공작물의평면도, 횡단면도등을포함하는 표준구조물도 를첨부하여야하는바, 이러한규정을고려하면토지의점용으로인한하천점용허가는별도의공사없이위치가특정된토지를점거하여사용하는행위만을의미한다고할것이고, 공작물의신축이란인공적인작업에의해제작된일정한형체를갖춘물건을설치하는행위라할것임. 하천법 제33조제1항제6호및같은법시행령제35조제1항제4호에따르면, 하천의점용행위등으로서스케이트장, 유선장 도선장및계류장을설치하는행위를규 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 정하고있고, 특히유선장 도선장및계류장은부유식인경우로한정하는등문언상하천점용허가를받아서할수있는행위를한정적으로열거하고있는바, 이사안의부유식수상구조물을한강의하천구역에설치하는것이유선장 도선장및계류장을설치하는것과그구조적측면에서유사성이인정된다고하더라도, 해당시설이부유식유선장 도선장및계류장이아닌이상그목적과용도가다른시설물까지확대하여부유식유선장 도선장및계류장을설치하는행위에해당한다고할수는없음. 158

175 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 1. 국민생활편의제고 1) 구청장등이 도시및주거환경정비법 제41조제 4항에따라시 도지사가고시한정비구역내의일부토지를제외하고재건축조합설립인가를할수있는지여부 ( , , 민원인 ) 질의요지 도시및주거환경정비법 제41조제3항에따라법원에토지분할이청구된경우, 시장 군수또는자치구의구청장은같은조제4항에따라시 도지사가지정하여고시한정비구역내에서분할되어나갈일부토지를제외하고주택재건축조합설립인가를할수있는지? 회답 도시및주거환경정비법 제41조제3항에따라법원에토지분할이청구된경우, 시장 군수또는자치구의구청장은같은조제4항에따라시 도지사가지정하여고시한정비구역내에서분할되어나갈일부토지를제외하고주택재건축조합설립인가를할수 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 있음. 이유 도시및주거환경정비법 제41조의특례규정의취지를살펴보면, 시장 군수는정비구역지정 고시이후에주택재건축사업추진의사정변화를반영하고, 주민의동의에기초하여주택재건축사업을신속하고효율적으로추진할수있도록주택단지안의일부토지에대하여법원에의한토지분할청구절차가진행중인경우에는같은법제16조제2항에따른동의요건에미달되더라도조합설립이가능하도록하고 159

176 법령해석제도개편 10 주년기념백서 있는것으로해석되므로, 주택재건축사업에서는같은법제 41 조에따른일정한요건 을갖추면건축위원회의심의를거쳐처음지정 고시한정비구역내에서분할되어 나갈일부토지를제외하고조합설립인가를할수있다고할것임. 2) 측량기술자인지방자치단체소속공무원의민원신청관련측량도면작성가부 ( , , 국토교통부 ) 질의요지 지방자치단체가다른지방자치단체에서의전입가구중일부, 기초생활수급자, 농지법 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 시행령 제29조제4항제1호에해당하는농업인또는다문화가족을대상으로하여단독주택건축을위한 농지법 에따른농지전용허가및 국토의계획및이용에관한법률 에따른개발행위허가로서따로진 출입로의개설이필요없는일정한규모이하의것에대한신청을아무런대가를받지아니하고대행해주는서비스를제공하고있는데, 그신청대행과관련하여측량기술자인지방자치단체소속공무원이해당신청시첨부해야하는서류인시설물의배치도등공사또는사업관련도서를작성해주는것이 측량 수로조사및지적에관한법률 에위반되는지? 회답이사안의경우와같이, 지방자치단체가기초생활수급자등을대상으로하여농지전용 허가및일정한개발행위허가에대한신청을아무런대가를받지아니하고대행해주는것과관련하여, 측량기술자인지방자치단체소속공무원이해당신청시첨부해야하는서류인시설물의배치도등공사또는사업관련도서를작성해주는것은 측량 수로조사및지적에관한법률 에위반되지않음. 이유 측량 수로조사및지적에관한법률 ( 이하 측량수로지적법 이라함 ) 제 39 조제 1 항 160 에따르면같은법에서정하는측량은측량기술자가아니면할수없도록하고있으

177 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 므로반대해석상측량기술자는특별한규제가없는한측량을할수있다고할것인바, 측량수로지적법제24조에따르면일정한사유로지적측량을할필요가있는경우에는지적측량업의등록을한자또는같은법제58조에따른대한지적공사에의뢰하도록하고있어그외의다른자는해당지적측량을수행할수없는것과는달리일반측량의수행과관련하여서는측량수로지적법에서특별히규제하지않고있음. 지방자치단체가측량수로지적법에따라등록하지아니하고일반측량업을하는것에해당되는것은아닌지와관련하여살펴보면, 측량수로지적법제44조및같은법시행령제34조제1항제2호에따라등록을요하는일반측량업은같은법시행령별표 7 에규정되어있는업무인일반측량으로서토지및지형 지물에대한측량, 설계에수반되는조사측량과측량관련도면의작성또는각종인허가관련측량도면및설 계도서의작성을업으로하는것을말하는데, 여기서 업 으로하는경우에해당하는지여부는해당업무의범위에해당하는행위의반복 계속성의여부, 영업성의유무, 그행위의목적이나규모, 횟수, 기간, 태양등의여러사정을종합적으로고려하여사회통념에따라판단하여야할것임. 이사안에서문제되는지방자치단체의대행서비스의지원대상자는다른지방자치단체에서의전입가구중일부, 기초생활수급자, 농업인또는다문화가족만으로한정하고있어그서비스의수혜대상자의범위가제한적이라는점, 단독주택건축을위한농지전용허가및개발행위허가로서따로진 출입로의개설이필요없는일정한규모이하의것으로만그대행서비스의대상범위도제한하고있는점, 해당지 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 원대상자로부터아무런대가도받지아니하고그대행서비스를제공하고있는점, 지방자치단체가해당지방자치단체의사무를주된업무로수행하면서부수적으로그대행서비스를제공하는것에불과한점, 그리고해당대행서비스의목적이일정한주민에대한복지증진차원으로보이는점등을종합적으로고려하여판단해보면, 해당지방자치단체가대행서비스를제공하면서일반측량업의업무내용에해당하는행위를계속 반복적으로한다하더라도그것이측량수로지적법제44조및같은법시행령제34조제1항제2호에규정된일반측량업을영위하는것에해당된다고볼수는없음. 161

178 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3) 택시운송사업운수종사자의승차거부해당여부 ( , , 국토교통부 ) 질의요지 여객자동차운수사업법 제3조제1항제2호및같은법시행령제3조제2호에따라사업구역을정하여그사업구역안에서여객을운송하는택시운송사업에있어서, 여객이해당사업구역에서그사업구역밖으로운행할것을요구하였으나도착지가사업구역밖이라는이유로택시운송사업의운수종사자가승차를거부하는경우 여객자동차운수사업법 제26조제1항제1호의정당한사유없이여객의승차를거부한경우에해당하는지? Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 회답 여객자동차운수사업법 제3조제1항제2호및같은법시행령제3조제2호에따라사업구역을정하여그사업구역안에서여객을운송하는택시운송사업에있어서, 여객이해당사업구역에서그사업구역밖으로운행할것을요구하였으나도착지가사업구역밖이라는이유로택시운송사업의운수종사자가승차를거부하는경우 여객자동차운수사업법 제26조제1항제1호의정당한사유없이여객의승차를거부한경우에해당한다고할수없음. 이유 여객자동차운수사업법 제3조제1항제2호및같은법시행령제3조제2호다목및라목에서구역여객자동차운송사업에해당하는택시운송사업에대하여 사업구역에서 --- 여객을운송하는사업 으로규정하고있는바, 같은규정에서예정하고있는택시운송사업의양태는운수종사자가사업구역내에서여객을운송하는것이므로여객운송의출발지와도착지가모두사업구역내에있을것을예정하고있다고할것임. 여객자동차운수사업법시행규칙 제10조제6항에서해당사업구역에서승객을태우고사업구역밖으로운행하는영업등을해당사업구역에서하는영업으로본다고하고있는바, 이는승객의편의와제도의신축적운영등을위하여사업구역에서승 162 객의요구가있는경우로서그요구에따라사업구역밖으로운행하는경우에는예

179 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 외적으로같은법제85조에따른제재를면할수있도록하기위한것으로이해됨. 여객자동차운수사업법시행규칙 제10조제6항은여객이인근사업구역밖으로운행을요구하는경우에는운수종사자의선택에따라해당사업구역에서사업구역밖으로운행할수있도록함으로써승객의편의와운수종사자의수익을보장하기위한임의적이고보완적인규정으로해석하는것이타당하고, 여객이요구하는경우에운수종사자가반드시해당사업구역에서사업구역밖으로운행할의무가있다고해석하는것은운수종사자의준수의무를지나치게확장하는것임. 4) 패소한주민들의소송비용을지방의회에서면제하기로의결한경우지방자치단체가 이를면제할수있는지여부 ( , , 경기도 ) 질의요지 지방자치법 제124조제5항은지방자치단체는법령이나조례의규정에따르거나지방의회의의결을받지아니하고는채권에관하여채무를면제하거나그효력을변경할수없다고되어있고, 지방재정법 제86조는지방자치단체는법령또는조례에의하지아니하고는채권의전부또는일부를면제하거나당해지방자치단체에불리하게효력을변경할수없다고되어있는바, 지방자치단체와주민들간소송이주민들의패소로결정되어법원의소송비용액확정결정에따라패소한주민들이부담하여야할소송비용액이확정된이후, 지방의회가의결을통하여주민들의확정된소송비용의면제청원 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 을채택한경우, 지방자치단체가해당소송비용 ( 채권 ) 을면제 ( 포기 ) 할수있는지? 회답지방자치단체와주민들간소송이주민들의패소로결정되어법원의소송비용액확정결정에따라패소한주민들이부담하여야할소송비용액이확정된이후, 지방의회가의결을통하여주민들의확정된소송비용의면제청원을채택한경우, 지방자치단체가해당소송비용 ( 채권 ) 을면제 ( 포기 ) 할수있음. 163

180 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 지방자치법 제124조제5항에서지방자치단체는법령이나조례의규정에따르거나지방의회의의결을받지아니하고는채권에관하여채무를면제하거나그효력을변경할수없다고하였는바, 이는같은법제39조제1항제8호에따라지방의회는법령과조례에규정된것을제외한예산외의의무부담이나권리의포기에대하여의결할수있고, 같은항제2호에따라지방재정의근간이되는예산의심의 확정역시지방의회의의결을받도록하고있는점에비추어볼때, 지방재정운용계획에해당하는예산안에대한최종적의결권자인지방의회가그의결을통하여지방재정과관련된다고볼수있는소송비용채권에관하여채무를면제하는것을허용하는것으로보임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 지방자치법 에대하여 지방재정법 은일반법에대한특별법에해당한다는주장도있으나, 일반법과특별법의관계는법률전체의일반적지위를형식적으로비교하여판단할수없으며, 이러한경우상호충돌되는듯보이는개별법률규정의구체적내용에대한체계적해석이우선되어야하는바, 구체적인개별조문의관계에서볼때지방자치단체의채권면제 ( 포기 ) 에관한동일한내용을규정하고있는 지방자치법 제124조제5항과 지방재정법 제86조가일반법및특별법의관계에있다고일의적으로판단하기어려움. 아울러 지방재정법 제86조의내용은 법률제1443호로제정되었고, 당시지방의회가기능하지못하는상황이었으므로지방의회의결을통한채무면제 가능여부에관한내용은규정하지않은것으로보이고, 이후 법률제 4004호로 지방자치법 제124조제5항의내용이신설되어법령이나조례의규정외에도지방의회의결로써지방자치단체의채권에관한채무면제가가능하도록된것으로서, 지방자치법 제145조가지방자치단체의재정에관하여 이법에정한것외에필요한사항 은따로법률로정하도록하고있으므로, 지방자치법 제124조제5항의신설로지방자치단체의채무면제에대하여규정한 지방재정법 제86조는정비가필요함에도불구하고, 미처정비되지못한것으로볼여지가있음. 지방재정법 제86조는지방자치단체는 법령 또는조례에의하지아니하고는채 164 권의전부또는일부를면제하거나당해지방자치단체에불리하게효력을변경할수

181 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 없다고하였고, 지방재정법 제86조의문언상여기서의 법령 은다른법률이채무면제여부를지방의회의결을통하여가능하도록한경우를포함하는것으로보이는바, 지방의회의결로써채무면제가가능하도록한 지방자치법 제124조제5항은 지방재정법 제86조상의 법령 에해당하는것으로해석할수있고, 또는이건사안과같이 지방자치법 제39조제1항제9호가지방의회의결사항으로서 청원의수리와처리 를규정하고있고, 수리된청원이지방자치단체의채권면제에관한것으로서같은법제75조및제76조에따라본회의에서의결되어채택되는경우 지방자치법 제39조제1항제9호및위관련법령은 지방재정법 제86조상의 법령 에해당하는것으로볼수있어, 이에따라채권의전부또는일부를면제 ( 포기 ) 할수있는것으로해석할수있음. 5) 주택법 제43 조제1항에따른사업주체의직접관리의의미등 ( , , 민원인 ) 질의요지 주택법 제43조제1항에따라대통령령으로정하는공동주택을건설한사업주체는입주예정자의과반수가입주할때까지그공동주택을직접관리하도록되어있는바, 이경우사업주체가해당공동주택의관리를주택관리업자에게위탁할수있는지아니면사업주체가해당공동주택의관리를주택관리업자에게위탁할수는없고같은법제55 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 조제 1 항제 3 호에따라주택관리사를관리사무소장으로배치하여사업주체가직접관리 하여야하는지? 회답 사업주체가주택관리업자나자치관리기구에게관리업무를인계하기전의기간중에, 사 업주체는해당공동주택의관리를주택관리업자에게위탁할수있다고할것임. 165

182 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 주택건설사업이완료되어입주가시작된이후에는입주자가입주자대표회의등을구성하여대상공동주택을관리하는것이원칙일것이나, 입주초기에소수의입주자만이입주한상태에서입주자들로하여금공동주택을관리하도록한다면이들에게지나친부담을주거나또는전체공동주택의효율적관리측면에서미흡한부분이발생할수있으므로, 주택법 제43조제1항을두어입주예정자의과반수가입주할때까지는입주자가아닌사업주체로하여금그공동주택을관리하도록한것임. 따라서, 같은법제43조제1항에서사업주체가공동주택을 직접관리 한다는의미는비록사업이완료되어입주가시작되었다하더라도입주자가대상공동주택을관리하는것이아니라, 사업주체가관리한다는의미에서 직접관리하여야한다 라고한 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 것으로보임. 사업주체란주택건설사업계획등을승인받아사업을시행하는자임에비하여, 주택법 제53조에따른주택관리업자는같은법시행령제68조및별표 8 등이정한자본금, 인력및시설장비를갖추어공동주택의관리를업으로하는자로서효율적주택관리및이를통한입주자권익보호측면에서굳이위탁관리를금지할이유를찾기어렵고, 또한 주택법 제53조제4항의규정등을살펴볼때사업주체가주택관리업자에게관리를위탁하는것은 민법 상위임또는이와같은것으로볼수있는데 ( 대법원 선고, 96다22365 판결례참조 ), 민법 상위임은법령이특별하게금지하거나사무의성질상위임을허용하는것이타당하지않는경우를제 외하고는허용될수있는성질의것이고, 이건질의의경우사업주체가주택관리를주택관리업자에게위임하는것이위와같이위임이허용되지않는경우에해당하는것으로보기어렵다는점에서, 사업주체의직접관리규정은관리주체가누구인지를밝히는것일뿐, 더나아가구체적관리방법에있어서주택관리업자에게위탁을금지하는것을의도하는것으로보기는어려움. 166

183 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 6) 입주자대표회의구성신고가수리를요하는신고인지여부 ( , , 민원인 ) 질의요지 주택법 제43조제3항에따르면입주자는입주자대표회의를구성하여이를관할시장 군수 구청장에게신고하여야하는바, 위입주자대표회의구성에관한신고가수리를요하는신고인지? 회답 주택법 제 43 조제 3 항에따른입주자대표회의구성에관한신고는수리를요하는신고 라고할것임. Ⅲ 이유 주택법 제43조제3항, 같은법시행령제52조제3항, 같은법시행규칙제24조및별지제34조의2서식에따르면입주자가입주자대표회의를구성한경우에는입주자대표회의의명칭및구성현황등을관할시장 군수 구청장에게신고하도록규정하면서, 임원및동별대표자의성명 주소 생년월일및약력과그선출에관한증빙서류를포함한입주자대표회의구성현황에대한서류를제출하여야한다고규정하고있고, 같은법시행규칙별지제34조의2서식신고서의뒤쪽에는신고서가작성되면 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 접수 확인 처리결과통보 의순서로처리된다고기재되어있어확인절차를거치도록한점, 같은법제43조제7항및같은법시행령제50조에서입주자대표회의는 4명이상의동별대표자로구성하되, 선거구입주자등의보통 평등 직접 비밀선거를통하여입후보자가 2명이상인경우에는다득표자를, 입후보자가 1명인경우에는입주자등의과반수찬성으로선출하고, 공동주택관리자의자격요건등, 입주자대표회의의구성, 기능, 운영등을법령에서직접규정하고있는점, 같은법시행령제51조에따르면입주자대표회의는입주자를대표하여입주자들전원에대하여적용되는관리규약개정안의제안및공동주택의관리방법의제안, 관리비등의집행 을위한사업계획및예산의승인, 회계감사의요구및회계감사보고서의승인등에 167

184 법령해석제도개편 10 주년기념백서 관한사항을결정할권한이있는점등을종합하여볼때, 입주자대표회의구성신고를받은행정관청으로서는입주자대표회의의구성원을선출하는과정이적법하였는지여부등그입주자대표회의가위법령에정한요건을갖추었는지여부를심사하여그신고의수리여부를결정할수있다고할것임. 같은법제59조제1항및같은법시행령제82조에따르면지방자치단체의장은입주자대표회의에게공동주택관리의효율화와입주자및사용자의보호를위하여입주자대표회의의구성및의결업무등에관한사항을보고하게하거나, 자료의제출이나그밖에필요한명령을할수있으며소속공무원으로하여금영업소 관리사무소등에출입하여공동주책의시설 장부 서류등을조사또는검사하게할수있다고규정하고있어, 신고당시에이미그와같은사유가있다면신고단계에서이를심사 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 하도록함으로써불필요한행정력의낭비및신청인의불이익을줄일수있다는점등에비추어보면, 시장 군수또는구청장은입주자대표회의구성신고에대하여실질적인요건을심사하여신고를수리하거나거부할수있다고할것임 ( 대법원 선고 2008두18021 판결례참조 ). 7) 공사상잘못으로인한하자의범위 ( , , 국토해양부 ) 질의요지 주택법 제46조의입주자대표회의등의청구에따라사업주체가보수하여야하는 공 사상잘못으로인한균열 침하 ( 沈下 ) 파손등대통령령으로정하는하자 에같은법제 22조제2항을위반하여설계도서와다르게시공하여발생하는하자외에설계도서가같은조제1항의설계도서작성기준과다르게설계됨에따라설계도서대로시공했음에도발생하는하자도포함되는지? 회답 주택법 제 46 조의입주자대표회의등의청구에따라사업주체가보수하여야하는 공 168 사상잘못으로인한균열 침하 ( 沈下 ) 파손등대통령령으로정하는하자 에는같은법

185 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 제 22 조제 2 항을위반하여설계도서와다르게시공하여발생하는하자외에설계도서가 같은조제 1 항의설계도서작성기준과다르게설계됨에따라설계도서대로시공했음에 도발생하는하자도포함된다고할것임. 이유 구 주택법 ( 법률제7520호로일부개정되기전의것을말하며, 이하같음 ) 제46조제1항에서사업주체는대통령령이정하는바에의하여 공동주택의하자 를보수할책임이있다라고되어있던것이현재와같이 공사상잘못으로인한하자 로개정된취지를살펴보면, 주택부품의내구수명에따라하자담보책임기간을합리적으로정하고, 공동주택에발생한하자의책임범위에대하여시공자 설계자또 는감리자사이에분쟁이발생한경우건축분쟁조정위원회에서조정하도록하는내용으로구 주택법 을개정하는과정에서하자보수책임의대상을대통령령으로정하도록위임근거를신설하면서현행과같이 공사상잘못으로인한균열 침하 ( 沈下 ) 파손등대통령령으로정하는하자 라고규정한것이라고하고있는바 (2005년국회심사보고서등참조 ), 위위임근거를마련한목적에설계하자를특별히제외하기위한입법의도가있었음을찾아보기어렵고, 오히려 주택법 제46조제5항에서사업주체 설계자또는감리자사이에같은조제1항에따른담보책임기간에발생한하자의책임범위에대한분쟁이발생한경우그조정방법을새로규정하고있는점등을고려하면, 시공하자외에설계나감리의하자에대해서도같은조제 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 1항에따라사업주체에게하자보수를하도록청구할수있다고보아야함. 현행 주택법 제46조제1항및같은법시행령별표 6 제1호에서 공사상잘못 이라고규정하고있다고하더라도설계는다음과같은이유로공사에포함된다고보아야하는바, 첫째, 사업계획승인을신청할때에공사단계마다설계도서를제출하도록하여해당행정청으로하여금이를검사 확인하도록하고있고, 둘째, 주택법 제 24조및같은법시행령제27조제1항에서감리자업무에시공사가설계도서에맞게시공하는지여부확인과함께설계도서가당해지형등에적합한지여부, 설계변경에관한적정성확인, 시공계획및시공도면등의검토 확인업무등을명시하고, 감 리자가위반사항을발견하였을때에는지체없이시공자및사업주체에게시정할 169

186 법령해석제도개편 10 주년기념백서 것을통지하고그시정사항을확인하도록하고있을뿐만아니라, 셋째, 건축법 제24조제3항은공사시공자는설계도서가이법과이법에따른명령이나처분등에맞지아니하거나공사의여건상불합리하다고인정되면건축주와공사감리자의동의를받아서면으로설계자에게설계를변경하도록요청할수있도록하고, 설계자는정당한사유가없으면요청에따르도록명시하고있는점등을고려하여볼때, 주택법 제22조에서설계자에게법에따라미리정해진설계기준에맞게설계하여야할의무를부과하고시공자와사업주체가설계도서에맞게시공하도록한것은법령과설계기준에따른적법한설계도서라는것이전제된것이라고할것이므로, 공사상잘못에는잘못된설계를그대로따라공사한잘못도포함된다고보아야함. 집합건물의소유및관리에관한법률 제9조에서는건물을건축하여분양하는자 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 에게하자담보책임을지우고있는데, 판례에서는이를 분양계약관계를전제로한것이아니라, 위법령에기하여분양자의구분소유자에대한담보책임을정한특수한법적책임 으로보고있고 ( 대법원 선고 2001다47733 판결례등참조 ), 이와유사하게 주택법 제46조의담보책임및하자보수책임도사업주체에게법이특별히인정한책임으로볼수있는바, 사업주체는전체공사과정을자신의책임영역하에두고하자없는공동주택을제공할책임이있는자이므로같은조제1 항의 공사상잘못으로인한하자 는목적물인공동주택에대한총체적인책임으로이해하여야할것임. 8) 재정비촉진지구지정해제후정비사업으로전환허용 ( , , 민원인 ) 질의요지 법률제11294호로개정된 도시재정비촉진을위한특별법 에제7조제4 항이신설되어, 시 도지사가재정비촉진지구지정을해제하는경우해당재정비촉진구역내토지등소유자의일정비율이상또는일정수가원하는경우에는해당재정비촉진사업을 도시및주거환경정비법 제2조제2호에따른정비사업으로전환하여계속 170

187 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 시행할수있도록하고있는데, 재정비촉진계획이결정 고시된재정비촉진지구는같은법제7조제2항에따라 재정비촉진지구지정이해제된이후 에도같은조제4항에근거하여재정비촉진사업을 도시및주거환경정비법 제2조제2호에따른정비사업으로전환하여계속시행하는것이가능한지? 회답재정비촉진계획이결정 고시된재정비촉진지구는 도시재정비촉진을위한특별법 제 7조제2항에따라 재정비촉진지구지정이해제된이후 라도같은조제4항에근거하여재정비촉진사업을 도시및주거환경정비법 제2조제2호에따른정비사업으로전환하여계속시행하는것이가능하다고할것임. 이유 Ⅲ 도시재정비촉진을위한특별법 제7조제4항의개정이유는, 재정비촉진지구의지정이해제된경우구역내토지등의소유자가원하는경우개별정비사업으로전환하여계속추진할수있도록 하기위한것인바, 이는재정비촉진지구의지정해제이후에도 도시및주거환경정비법 에따른정비사업으로전환이가능한것을전제한것임. 도시재정비촉진을위한특별법 제7조제4항후단에서는단지 이경우시 도지사또는대도시시장, 시장 군수 구청장또는사업시행자는종전의인가등을변경하여 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 야한다 라고만규정하고있어, 개별정비사업으로의전환이반드시재정비촉진계획 결정효력상실이전에이루어져야하는것으로볼수없음. 9) 설치검사에불합격한놀이시설의이용제한 ( , , 행정안전부 ) 질의요지 어린이놀이시설안전관리법 ( 법률제 호로일부개정되어 시행된것을말함 ) 부칙제 3 조전단에서는 2008 년 1 월 27 일전에설치된어린이 171

188 법령해석제도개편 10 주년기념백서 놀이시설 ( 법률제8286호어린이놀이시설안전관리법부칙제3조제1항에따라제12조에따른설치검사를받은어린이놀이시설은제외함 ) 의관리주체는설치검사를받지아니한경우에도이법시행일부터 3년동안해당어린이놀이시설을이용하도록할수있다 고규정하고있는바, 동조항에서의 설치검사를받지아니한경우 에설치검사에불합격된경우도포함되는지? 회답 어린이놀이시설안전관리법 ( 법률제10989호로일부개정되어 시행된것을말함 ) 제12조에따른설치검사에불합격된경우는같은법부칙제3조전단에서 설치검사를받지아니한경우 에포함되지않는다고할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 어린이놀이시설안전관리법 제13조에따르면설치자는설치검사를받지아니하였거나설치검사에불합격된어린이놀이시설을이용하도록하여서는아니되고, 같은법제29조에서같은법제13조를위반하여설치검사를받지아니하였거나설치검사에불합격한어린이놀이시설을이용하도록한자는 1년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다고규정하고있는점에비추어볼때, 이법에서는설치검사를받지아니한경우와설치검사에불합격된경우를각각별개의개념으로구분하고있음. 어린이놀이시설안전관리법 부칙제3조는원칙적으로이용하도록할수없게되어있는어린이놀이시설 (2008년 1월 27일전에설치되고법률제8286호어린이놀이시설안전관리법부칙제3조제1항에따라설치검사를받지아니한어린이놀이시설 ) 에대하여예외적으로 3년이라는한시적인기간동안이용하도록할수있게한특례규정이라고할것이므로, 설치검사를받지아니한경우 란법령의문언대로설치검사를받지아니한경우에한정된다고할것이고, 설치검사를받았으나불합격한경우까지포함하는것으로확대해석해서는안됨. 172

189 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 10) 공제증서사본을교부하여야하는대상확대 ( , , 국토교통부 ) 질의요지 공인중개사의업무및부동산거래신고에관한법률 제30조제5항에따르면중개업자는중개가완성된때거래당사자에게손해배상책임의보장에관한관계증서의사본을교부하여야하는바, 매도인과매수인이서로다른중개업자에게중개를의뢰하여양측의중개업자가중개대상물의매매를공동으로중개한경우, 각중개업자는자신의의뢰인에게만공제증서사본을교부하면되는것인지, 아니면다른중개업자의의뢰인에게도공제증서사본을교부하여매도인과매수인모두에게공제증서사본을교부하여야하는것인지? 회답 Ⅲ 매도인과매수인이서로다른중개업자에게중개를의뢰하여양측의중개업자가중개대상물의매매를공동으로중개한경우, 각중개업자는자신의의뢰인뿐만아니라다른중개업자의의뢰인에게도공제증서사본을교부하여매도인과매수인모두에게공제증서사본을교부하여야할것임. 이유 중개업자의손해배상책임의보장에관하여규정하고있는 공인중개사의업무및 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 부동산거래신고에관한법률 ( 이하 공인중개사법 이라함 ) 제30조를살펴보면, 같은조제1항에서중개업자의거래당사자에대한손해배상책임을, 같은조제3항에서같은조제1항에따른손해배상책임을보장하기위한보증보험 공제가입의무를규정하면서, 같은조제5항에서중개완성시손해배상책임의보장에관한설명및관계증서사본교부의무를규정하고있는데, 이는거래당사자에게추후발생할수있는중개사고에따른손해를배상받을수있는수단을미리알려줌으로써거래당사자가이에대한신뢰를바탕으로중개업자의중개를통해거래계약을체결하거나금원을교부할수있도록하기위한취지임. 중개행위는중개대상물에대한거래당사자사이의매매등득실변경에관한사항을 173

190 법령해석제도개편 10 주년기념백서 알선하는것이어서중개업자는해당중개업자의중개의뢰인뿐만아니라자신의중개의뢰인이아닌다른중개업자의중개의뢰인인거래당사자에대하여도업무상일반적주의의무를부담하므로그위반시의뢰인이아닌거래당사자에게도손해배상책임을부담한다고할것인바 ( 서울고등법원 선고 2006나50187 판결례참조 ), 공인중개사법제30조제5항의문언및규정취지, 중개행위의본질을종합적으로고려하여볼때, 중개업자는자신의의뢰인뿐만아니라의뢰인이아닌거래당사자에게도손해배상책임의보장과관련하여보장금액, 공제사업을행하는자, 보장기간등을설명하고, 관계증서의사본을교부하여야함. Ⅲ 11) 입주자대표회의운영비의용도등을관리규약에직접정함 ( , , 국토교통부 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 주택법 제44조제2항에따라입주자와사용자가공동주택관리규약의준칙을참조하여공동주택관리규약을정할때, 입주자대표회의운영비의용도및사용금액에대한핵심적 구체적인내용을공동주택관리규약에직접규정하여야하는지? 회답 주택법 제44조제2항에따라입주자와사용자가공동주택관리규약의준칙을참조하여 공동주택관리규약을정할때, 입주자대표회의운영비의용도및사용금액에대한핵심 적 구체적인내용을공동주택관리규약에직접규정하여야할것임. 이유 주택법시행령 제57조제1항각호가개정될때마다해당개정령의부칙에서 관리규약의준칙등의개정에관한경과조치 를두어일정한기간안에관리규약의준칙에따라해당공동주택의관리규약을개정하도록의무를부과하고있고, 관리규약 174 의준칙은시 도지사가공동주택의입주자및사용자를보호하고주거생활의질서

191 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 를유지하기위하여정하는점등에비추어볼때, 관리규약의준칙은사실상구속력을가진것으로서각공동주택의관리규약은특별한사유가없는한관리규약의준칙의취지및방향에적합하게규정되어야할것임. 대통령령제22254호주택법시행령일부개정령에서제57조제1항제5호를개정하여입주자대표회의운영비의용도및사용금액을관리규약의준칙에반드시포함하여야할사항으로규정한취지는입주자대표회의의운영비가방만하게편성되거나집행될경우에 주택법 제45조제3항에따라그금액을부담하는입주자및사용자에게예상하지못한재산상손실을초래할수있는등입주자대표회의운영비의중요성을고려하여입주자및사용자과반수의찬성이필요한관리규약에서규정하도록한것임. 12) 가사사정으로인한병역감면대상자의토지 건축물등의재산자료를확인하기위해과세정보를요청하는경우가 지방세기본법 제114 조제1항제 5호에해당하는지 ( , , 병무청 ) 질의요지현역병입영대상자가생계유지곤란으로병역감면을원하여병무행정관서의장이 병역법 제80조및같은법시행령제132조제1항에따라지방자치단체의장에게병역감면대상자의토지 건축물등의재산자료를확인하기위하여과세정보를요청하는경우, 지방자치단체의장은 지방세기본법 제114조제1항제5호에따라위병역감면대상자의 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 과세정보를병무행정관서의장에게제공할수있는지? 회답현역병입영대상자가생계유지곤란으로병역감면을원하여병무행정관서의장이 병역법 제80조및같은법시행령제132조제1항에따라지방자치단체의장에게병역감면대상자의토지 건축물등의재산자료를확인하기위하여과세정보를요청하는경우, 지방자치단체의장은 지방세기본법 제114조제1항제5호에따라위병역감면대상자의과세 정보를그사용목적에맞는범위에서병무행정관서의장에게제공할수있다고할것임. 175

192 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 병역법 제80조및같은법시행령제132조제1항에서지방자치단체의장또는세무서의장에게 과세정보 를요청할수있는명문의규정은없으나, 납세의무와함께국민의 2대기본의무인병역의무와관련하여생계유지곤란자의병역감면을판단하기위하여과세정보를활용하는것은공익적목적에부합할뿐만아니라생계유지곤란자의병역감면은현역병입영대상자의본인이원할경우신청하는것으로납세자인병역감면대상자의이익에도부합한다고할것임. 13) 판결례가확정된지방자치단체의금전채권의소멸시효 ( , , Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 안전행정부 ) 질의요지금전의지급을목적으로하는지방자치단체의권리가판결례에의하여확정된경우, 그소멸시효기간은 민법 제165조제1항에따라 10년인지, 아니면 지방재정법 제82조제1항에따라 5년인지? 회답금전의지급을목적으로하는지방자치단체의권리가판결례에의하여확정된경우, 그 소멸시효기간은 민법 제 165 조제 1 항에따라 10 년이라고할것임. 이유 소멸시효제도는권리자가그의권리를행사할수있음에도불구하고일정한기간동안그권리를행사하지않는상태, 즉권리불행사의상태가계속된경우에, 법적안정성을위하여그자의권리를소멸시켜버리는제도를말하는것으로법률관계의안정을도모하고증거보전의곤란을구제함으로써분쟁의적정한해결을위하여존재하는제도이고, 확정판결에따른채권의소멸시효 (10년) 를규정한 민법 제 조제 1 항은, 일상적으로빈번하게발생하는소액채권으로서거래관행상단기간에결

193 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 제되고분쟁방지를위하여조속한법률관계확정이필요한채권들의경우 3년및 1 년의단기소멸시효에의하도록하되, 단기소멸시효가적용되는채권이라도판결례에의하여채권의존재가확정되면그성립이나소멸에관한증거자료의일실등으로인한다툼의여지가없어지고, 법률관계를조속히확정할필요성도소멸하며, 채권자로하여금단기소멸시효중단을위해여러차례중단절차를밟도록하는것은바람직하지않다는고려에따라그소멸시효를 10년으로규정한것으로보아야할것임 ( 대법원 선고 2004다26287,26294 판결례 ; 법제처 회신 해석례참조 ). 지방재정법 제82조제1항및제2항에서는금전의지급을목적으로하는지방자치단체의권리또는지방자치단체에대한권리는시효에관하여다른법률에특별한 규정이있는경우를제외하고는 5년간행사하지아니하면소멸시효가완성한다고규정하고있는바, 이는지방자치단체의채권, 채무관계를조기에확정함으로써지방재정을건전하고투명하게운용하려는취지에서민법상소멸시효에대한예외를규정한것으로서보아야할것인데, 이처럼단기소멸시효에해당하는지방자치단체의금전채권의경우에도판결이확정되면법률관계의조속한확정은더이상의미가없어지고, 단기소멸시효중단을위해여러차례중단절차를밟도록하는것도바람직하지아니하다는점에서 민법 제165조제1항의적용에관한한단기소멸시효가적용되는민법상일반채권과달리취급할합리적인이유가없다고할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 14) 관습법상법정지상권자에대한환지예정지지정허용 ( , , 민원인 ) 질의요지 도시개발법 제 35 조제 1 항후단에따라환지예정지의지정을받을수있는 임차권자 등 에관습법상법정지상권을가진자도포함되는지? 177

194 법령해석제도개편 10 주년기념백서 회답 도시개발법 제 35 조제 1 항후단에따라환지예정지의지정을받을수있는 임차권자 등 에는관습법상법정지상권을가진자도포함된다고할것임. 이유 관습법상법정지상권이성립된경우에그권리자는건물등의유지및사용에필요한범위를벗어나지않는한그토지를자유로이사용 ( 대법원 선고, 95다9075 판결례참조 ) 할수있는바, 관습법상법정지상권 은 해당토지를적법하게사용할수있는권리 라고할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 도시개발법 제29조제3항본문에서는환지계획의공람과관련하여, 그밖에사용하거나수익할권리를가진자 를포함해비교적폭넓게규정하고있는데, 이는환지계획의공람에관하여권리의성립원인에관계없이해당토지를사용하거나수익할권리를가진자를포괄적으로규정한것으로이해된다는점에서관습법상법정지상권자를계약또는법률의규정에의하여지상권을취득한자와달리취급할이유도없다고할것임. 15) 입주자대표회의의결정족수산정기준제시 ( , , 민원인 ) 질의요지 주택법시행령 제50조제5항에따라 선출된인원 을입주자대표회의의구성원으로하여의결정족수를산정할때, 그 선출된인원 은의결당시선출되어있는현원을의미하는지, 아니면최초에선출된인원수를의미하는지? 회답 주택법시행령 제 50 조제 5 항에따라 선출된인원 을입주자대표회의의구성원으로 하여의결정족수를산정할때, 그 선출된인원 은의결당시선출되어있는현원을의 178 미함.

195 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 이유 주택법시행령 제50조제5항에서는입주자대표회의의임원을선출할때원칙적으로관리규약으로정한입주자대표회의정원의과반수찬성으로의결하도록규정하면서, 다만정원의 3분의 2 이상이선출된때에는그선출된인원의과반수찬성으로의결할수있도록규정하고있는바, 그취지는정원의과반수찬성이라는원칙적인의결정족수를엄격하게적용할경우에는입주자대표회의가현실적으로의결정족수를확보하기어려워그기능을수행하기곤란한점을고려하여, 입법정책적으로정원의 3분의 2 이상이선출된경우해당입주자대표회의의대표성을인정하여그선출된인원의과반수로도의결이가능하도록의결정족수를완화한것임 ( 법제처 회신 해석례참조 ). 주택법시행령 제50조제5항에따라 관리규약으로정한정원의과반수 를갈음하여 선출된인원의과반수 를의결정족수로하려면입주자대표회의의구성원인동별대표자가관리규약으로정한정원의 3분의 2 이상선출되어있어야하는데, 해당규정에서말하는 선출된인원 이란입주자대표회의의구성원으로서 동별대표자신분을현재가지고있는사람 을의미하고, 동별대표자로선출되었다고하더라도이후입주자대표회가의결할당시사퇴, 해임등의사유로궐위된사람은 선출된인원 에서제외된다고보아야할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 16) 외국인의동별대표자입후보허용 ( , , 민원인 ) 질의요지재외국민이아닌외국인이공동주택단지안에서 출입국관리법 에따라외국인등록과체류지변경신고를마치고 6개월이상거주하고있는입주자인경우그외국인은 주택법시행령 제50조제3항에따라해당공동주택단지의동별대표자가될수있는지? 회답 재외국민이아닌외국인이공동주택단지안에서 출입국관리법 에따라외국인등록과 179

196 법령해석제도개편 10 주년기념백서 체류지변경신고를마치고 6 개월이상거주하고있는입주자인경우그외국인은 주 택법시행령 제 50 조제 3 항에따라해당공동주택단지의동별대표자가될수있음. 이유 외국인에대해서 대한민국헌법 은 외국인은국제법과조약이정하는바에의하여그지위가보장된다 고규정하고있고 ( 제6조제2항 ), 다만, 선거권이나공무담임권을포함하는참정권등대한민국국민에게만인정되는기본권분야에서는명문의규정이없이도외국인에게는그와같은기본권이인정되지않는것으로해석될수있으나, 그밖의법률에서는외국인에대하여제한하는명문의규정을두지않은경우에는외국인에대한제한은없는것으로해석하는것이원칙임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 주택법시행령 제50조제3항은공동주택의관리와관련하여수시로발생하는이해관계를조정하게되는입주자대표회의의지위와성격상공동주택에실제로일정기간이상거주하여해당공동주택단지의사정을어느정도파악하고있는사람이동별대표자로선출될수있게하려는것이므로이러한 거주 의측면에서는대한민국국민과외국인을달리볼이유가없고, 주택법 제2조제12호에따른입주자의정의에서도대한민국국민과외국인을구별하거나외국인을명시적으로배제하고있지않음. 180

197 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 2. 경제활성화증진 1) 대규모점포등에대하여입점예고를요청하거나입점시기의조정을권고할수있도록하는조례를제정할수있는지여부 ( , , 울산광역시 ) 질의요지광역시장이관할구역에입점하려는 유통산업발전법시행령 별표 1에따른대형마트, 전문점, 백화점및쇼핑센터 ( 이하 대형유통기업 이라함 ) 에대하여그입점지역, 시기및규모등을광역시장또는지역주민에게예고하도록요청할수있도록하고, 대형유통기업이나 유통산업발전법 에따른준대규모점포의입점계획이 중소기업기본법 에 따른중소기업자나 소기업및소상공인지원을위한특별조치법 에따른소상공인에영향을줄수있다고판단되는경우광역시장이상권조사를실시하여위점포등에대하여입점지역이나입점시기등을조정하도록권고할수있도록한조례의내용이조례의제정범위에관한 지방자치법 제22조에위배되는지? 회답해당조례의내용이입점지역, 시기및규모등을광역시장또는지역주민에게예고하는것을의무사항으로규정하지않고, 이러한예고요청에응하지않은것을이유로개설등록이나업무수행에제한을가하는규정또는기타불이익한규정을두지않음으로 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 써행정지도또는행정협조요청차원의임의적인내용으로볼수있는한, 광역시장이관할구역에입점하려는대형유통기업에대하여그입점지역, 시기및규모등을광역시장또는지역주민에게예고하도록요청할수있도록하는내용이 지방자치법 제22 조의규정에위배된다고볼수는없으나, 대형유통기업이나 유통산업발전법 에따른준대규모점포의입점계획이 중소기업기본법 에따른중소기업자나 소기업및소상공인지원을위한특별조치법 에따른소상공인에영향을줄수있다고판단되는경우광역시장이상권조사를실시하여대형유통기업등에대하여입점지역이나입점시기등을조정하도록권고할수있도록한조례의내용은조례의제정범위에관한 지방자치법 제 22 조에위배된다고할수있음. 181

198 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 지방자치법 제9조제2항제3호차목및타목, 같은항제4호거목등에서는지역경제및중소기업의육성등을지방자치단체의사무로하고있고, 유통산업발전법 이나 대 중소기업상생협력촉진에관한법률 에서는유통산업의경쟁력강화, 유통산업발전기반의조성또는대기업과중소기업간의기술협력촉진등에관한사항등을규정하며대규모점포등의입점예고와관련하여특별한규정을두고있지않아위규정만으로입점예고요청등의조치가조례의제정범위에속하지않는다거나 유통산업발전법 등에위배되는것으로확정하기는어려움. 광역시장이해당지방자치단체에입점하려는대형유통기업에대하여입점예고를요청하는경우에도이러한요청에응할것인지여부를해당점포운영예정자등의의 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 사에귀속되도록하고있는경우에는입점예고제도를임의성을특징으로하는행정지도나행정협조에관한사항으로볼수있고, 입점예고요청에응하지아니하였다고하여입점하려는자에게개설등록을거부하거나특정의이행의무를부과 강제하는규정을두지않는한입점예고제도자체가주민의권리를제한하거나의무를부과하는규정이라고보기는어려우므로, 이러한제도자체만으로 지방자치법 제22 조본문에따른조례의제정범위를넘어선다거나개별법령에위배되는내용이라고할수는없음. 대 중소기업의상생을위하여중소기업자단체의요청에의한사업조정제도를두되그사업조정절차에대해서는구체적인절차와대상등을규정한 대 중소기업상 생협력촉진에관한법률 과는달리, 조례에서 대 중소기업상생협력촉진에관한법률 상의대기업범위에포함될수있는대형유통기업및준대규모점포등에대하여동법상의사업조정제도의취지와유사한권고제도를도입하면서광역시장의상권조사에근거한임의적인입점관련권고내용을두고위법률상의조정신청요건, 절차및대상자의범위를완화하여규정하는것은, 하위법령에서법령상의요건을넘어선사항을정하거나일부기준을임의로완화하여정한것으로볼수있어상위법령의규율범위에부합한다고보기어려운측면이있고, 행정청의의사표시는공권력을배경으로하여사실상의강제력을수반할수있으므로순수한행정지도로보아 182 허용되는것으로보기에도무리가있다고할것임.

199 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 유통산업발전법 에서는전통상업보존구역외의지역에서조례로대규모점포에대하여별도의제한을가할수는없도록되어있음에도, 전통상업보존구역여부를불문하고일반적으로광역시장이관할구역에입점하려는대형유통기업에대하여입점지역등을조정권고할수있도록하는것은별도의제한을신설하거나조건을붙인것으로서, 조례에법률의위임을요하도록한 지방자치법 제22조단서의규정에도위배된다고할것임. 2) 숙박업자가게시한숙박요금표와다르게요금을받은경우에대한행정처분기준 ( , , 보건복지부 ) 질의요지숙박업자인공중위생영업자가접객대에게시한숙박요금표와다르게숙박요금을받은경우, 관할관청은 공중위생관리법시행규칙 별표 7 Ⅱ. 개별기준제1호의위반사항제1호라목 (3) 에따른 접객대에숙박요금표를게시하지아니한때 로보아행정처분을할수있는지? 회답숙박업자인공중위생영업자가게시한숙박요금표와다르게숙박요금을받은경우, 관할관청이 공중위생관리법시행규칙 별표 7 Ⅱ. 개별기준제1호의위반사항제1호라목 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 (3) 에따른 접객대에숙박요금표를게시하지아니한때 로보아행정처분을할수는 없다고보는것이타당함. 이유 침익적행정처분의근거가되는행정법규는엄격하게해석 적용하여야하고행정처분의상대방에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석해서는안되며, 그입법취지와목적등을고려한목적론적해석이전적으로배제되는것은아 니라하더라도그해석이문언의통상적인의미를벗어나서는안될것 ( 대법원 183

200 법령해석제도개편 10 주년기념백서 선고 2007두13791 판결례참조 ) 인바, 공중위생관리법시행규칙 별표 4 제1호라목에서는숙박업자에게접객대에숙박요금표를게시하여야하는준수사항만을정하고있고, 같은표 7 Ⅱ. 개별기준제1호의위반사항제1호라목 (3) 에서도접객대에숙박요금표를게시하지아니한위반사항에대해서만행정처분기준을정하고있는바, 이사안과같은경우접객대에숙박요금표를게시하였으나그와다르게숙박요금을받은경우에대해서는별도의준수사항이나행정처분의기준을마련하지아니한것으로보아야할것임. 또한, 그문언의통상적인의미로볼때숙박요금표를게시하지않은경우와게시를한경우를동일하게볼수는없다고할것이므로, 이사안의경우를별도의명확한행정처분사유로규정할것인지는별론으로하고, 같은표 7 Ⅱ. 개별기준제1호의위반사항제1호라목 (3) 에따른 접객대에숙박요 Ⅲ 금표를게시하지아니한때 로보아행정처분을할수는없다고보는것이타당함. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 3) 일반음식점에서메뉴판 게시판외에수족관에도수산물의원산지를표시해야하는지여부 ( , , 대전광역시서구 ) 질의요지 식품위생법시행령 제21조제8호나목에따른일반음식점영업 ( 횟집 ) 을하는자가, 농수산물의원산지표시에관한법률 제5조제1항 제 3항및같은법시행령제3조제1 항 제5항에공통하는수산물을그자체로판매하지않고, 생식용 ( 조리과정없이날것으 로판매 제공하는경우를포함함 ), 탕용, 찜용등으로조리하여판매또는제공할목적 으로살아있는상태로수족관에보관 진열하는경우, 메뉴판및게시판에원산지를표 시하는것과별도로수족관에도해당수산물에대한원산지를표시하여야하는지? 회답 식품위생법시행령 제 21 조제 8 호나목에따른일반음식점영업 ( 횟집 ) 을하는자가, 농 수산물의원산지표시에관한법률 제 5 조제 1 항 제 3 항및같은법시행령제 3 조제 항 제 5 항에공통하는수산물을그자체로판매하지않고, 생식용 ( 조리과정없이날것으

201 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 로판매 제공하는경우를포함함 ), 탕용, 찜용등으로조리하여판매또는제공할목적으로살아있는상태로수족관에보관 진열하는경우, 메뉴판및게시판에원산지를표시하면족하며, 별도로수족관에도해당수산물에대한원산지를표시할필요는없다고할것임. 이유 농수산물의원산지표시에관한법률 ( 이하 원산지표시법 이라함 ) 제5조제3항및같은법시행령제3조제5항제7호에서는원산지를표시하여야할수산물을규정함에있어, 넙치, 조피볼락, 참돔, 미꾸라지, 뱀장어, 낙지를생식용 ( 조리과정없이날것으로판매 제공하는것을포함함 ), 구이용, 탕용, 찌개용, 찜용, 튀김용, 데침용 또는볶음용으로조리하여판매 제공하는것이라고명시하고있고, 원산지표시법의규정취지는수산물의수입이증가되면서값싼수입수산물이국산으로둔갑하는것을방지하고소비자의알권리를보장하는한편, 수산물의건전한유통질서확립을위하여음식점에서판매하는넙치, 참돔등 6가지의수산물에원산지표시를하도록한것이므로 ( 대통령령제23214호로개정된원산지표시법시행령개정이유서참조 ), 원산지표시법제5조제3항은수범자의영업의형태를한정한것으로서, 같은조제1 항에대한특례규정이므로, 원산지표시법제5조제3항의수범자인 식품위생법시행령 제21조제8호나목의일반음식점영업을설치 운영하는자의경우에는원산지표시법제5조제1항에우선하여같은조제3항의적용을받는다고할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 원산지표시법제5조제1항및제3항의관계에비추어볼때, 식품위생법시행령 제21조제8호나목의일반음식점영업을하는영업소를설치 운영하는자는원산지표시법제5조제3항에따른수산물을조리하여판매 제공하는자라고할것이며, 수산물을조리하여판매 제공하는자가수산물을판매또는판매할목적으로보관 진열하는자와동일하게같은법제5조제1항에따른원산지표시의무를갖는다고보는것은같은규정을확대해석하는것이며, 형평에도맞지않는다고할것임. 185

202 법령해석제도개편 10 주년기념백서 4) 대규모점포가운영하는인터넷쇼핑몰이의무휴업일에대규모점포에있는물건을배송하는것을금지 ( , , 민원인 ) 질의요지대규모점포를등록한자가동시에통신판매사업자로서인터넷쇼핑몰을운영하는경우, 인터넷쇼핑몰을통하여주문된상품을의무휴업일에배송하기위하여의무휴업일의적용을받는그대규모점포매장의물건을반출하여배송하는것이 유통산업발전법 제 12조의2에따른의무휴업명령을위반한것인지? 회답 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 대규모점포를등록한자가동시에통신판매사업자로서인터넷쇼핑몰을운영하는경우, 인터넷쇼핑몰을통하여주문된상품을의무휴업일에배송하기위하여의무휴업일의적용을받는그대규모점포매장의물건을반출하여배송하는것은 유통산업발전법 제 12조의2에따른의무휴업명령을위반한것으로볼수있다고할것임. 이유 대규모점포를등록한자가동시에통신판매사업자로서인터넷쇼핑몰을통하여주문받은상품을그대규모점포의매장에있는물건으로배송하는행위는, 대규모점포의매장을상품의저장과배송이라는용역의제공에직접사용되는장소로이용하는것 이어서, 그대규모점포를대규모점포등록자로서이용하는행위와사실상구별하기어려움. 유통산업발전법 제9조제1항에서는대규모점포개설자의편의를도모하고유통기반시설의구축을가속화하기위한의제규정을두고있는데, 이러한의제사항으로 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률 제12조제1항의규정에의한통신판매업자의신고 ( 제8호 ) 를열거하고있는점에비추어보면, 대규모점포를등록한자가동시에통신판매사업자로서인터넷쇼핑몰을운영하는경우에는그대규모점포의매장에있는상품을인터넷쇼핑몰을이용하여판매할수도있다는점을유통산업 186 발전법에서이미예상하고있었다고할수있음.

203 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 5) 5층의다세대주택이특정소방대상물에해당하는지 ( , , 민원인 ) 질의요지 주택법 제2조제4호및같은법시행령제3조제1항제1호의2에따라 5층으로건축된단지형다세대주택이 소방시설설치 유지및안전관리에관한법률 제2조제1항제3호및같은법시행령별표 2 제1호가목에따른특정소방대상물에해당하는지? 회답 주택법 제 2 조제 4 호및같은법시행령제 3 조제 1 항제 1 호의 2 에따라 5 층으로건축된 단지형다세대주택은 소방시설설치 유지및안전관리에관한법률 제2조제1항제3호및같은법시행령별표 2 제1호가목에따른특정소방대상물에해당하지않는다고할것임. 이유 건축법 제2조제2항제2호및같은법시행령제3조의4 별표 1 제2호에따르면공동주택의종류를아파트 : 주택으로쓰는층수가 5개층이상인주택 ( 가목 ), 다세대주택 : 주택으로쓰는 1개동의바닥면적합계가 660제곱미터이하이고, 층수가 4개층이하인주택 (2개이상의동을지하주차장으로연결하는경우에는각각의동으로 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 봄 )( 다목 ) 등을규정하고있는바, 주택법시행령 제3조제1항제1호의2에따른단지형다세대주택은위 건축법시행령 별표 1 제2호다목에따른다세대주택중원룸형주택을제외한주택을의미하므로원칙적으로 4개층이하의주택이이에해당하나, 예외적으로 주택법 상주택의공급을통하여주민의주거안정과주거수준의향상을이바지할목적으로, 주택법시행령 제3조제1항제1호의2 단서에서 건축법 제5조제2항에따라같은법제4조에따른건축위원회의심의를받은경우에한하여주택으로쓰는층수를 5층까지건축할수있도록허용된것이므로, 건축물의용도는여전히다세대주택이라할것임. 특정소방대상물에해당되기위해서는건축물의용도가아파트로서주택으로쓰는층 187

204 법령해석제도개편 10 주년기념백서 수가 5개층이상인주택을모두충족시켜야하므로, 이사안에서와같이 주택법 제2조제4호및같은법시행령제3조제1항제1호의2에따라 5층으로건축된단지형다세대주택은 건축법 상용도가공동주택중에서도아파트와종별을달리하는다세대주택이므로소방시설안전관리법시행령별표 2 제1호가목에따른특정소방대상물에포함되지않는다고할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 188

205 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 3. 비정상적정책집행의정상화 1) 도서관등근무경력 산정에육아휴직기간을포함하여야하는지여부 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지 도서관법시행령 별표 3 에따른사서자격취득을위한 도서관등근무경력 에육 아휴직기간을포함하여야하는지? 회답 도서관법시행령 별표 3 에따른사서자격취득을위한 도서관등근무경력 에육 아휴직기간을포함하여야하는것은아니라고할것임. Ⅲ 이유 도서관법 에서 1급정사서가되기위하여 도서관등근무경력 을요하는취지는도서관등의이용자들에게그들이원하는문헌이나정보를적절하게제공하기위하여는일정정도의업무경험을토대로하는업무숙련성을필요로한다는점에기인한것으로보이고, 같은법시행령별표 3에서도서관등근무경력으로도서관근무경력뿐아니라 그밖에문화체육관광부령으로정하는기관에서문헌정보학또는도 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 서관학에관한연구경력 을포함하고있어, 그밖에문화체육관광부령으로정하는기관에서근무한경우명시적으로단순히해당기관에소속을두고있는것으로는부족하고이러한기관에서 문헌정보학또는도서관학에관한연구경력 이있어야한다고규정하고있는점등을종합하여볼때, 사서자격취득을위한도서관등근무경력은실근무경력을전제한것으로해석되고, 이는 2급정사서취득을위한자격요건제6호및제7에서의 도서관등근무경력 에도그대로적용된다고할것임. 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 제19조가원칙적으로사업주와근로자와의관계에서육아휴직을법적으로보장하는규정으로보이는반면, 도서관 법시행령 별표 3 에따른사서자격취득을위한 도서관등근무경력 은실제도서 189

206 법령해석제도개편 10 주년기념백서 관등에서근무한실근무경력을전제로한것으로서사서자격이도서관등이용자들에게서비스를제공하는공적업무의성격을수반한다는점등을종합하여볼때, 이건질의와같이사서자격취득을위한요건으로업무숙련도및업무경험을전제로하여실근무경력을필요로하고있는경우사업주와근로자관계를대상으로하는 남녀고용평등과일 가정양립지원에관한법률 제19조의규정을그대로적용하기는다소어려워보임. 2) 보상권리자의보상금수령기간을확대 ( , , 문화체육관광부 ) Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 저작권법 제25조제8항에따라보상금수령단체는보상금분배공고를한날부터 3년이경과한미분배보상금에대하여문화체육관광부장관의승인을얻어공익목적을위하여사용할수있는바, 보상금수령단체가보상금분배공고를한날부터 3년이경과한경우에보상권리자에게보상금을지급할의무가있는지? 회답보상금수령단체는보상금분배공고를한날부터 3년이경과한경우에도보상권리자에게보상금을지급할의무가있다고할것임. 이유 저작권법 제25조제8항은 3년이라는일정한기간동안분배되지아니한보상금이있으면보상금수령단체가그보상금을공익목적에사용할수있도록허용하는것일뿐이고, 더나아가보상권리자의권리를소멸시키고보상금수령단체로하여금보상금지급의무를면하게하는것은아님. 저작권법 제25조제1항부터제4항까지의규정은예외적으로저작재산권을제한하고공익을도모하려는취지인바, 이러한취지의연장선상에서 저작권법 제25조제 항을두어 3 년이라는상당한기간동안분배되지아니한보상금의경우그대로방

207 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 치하는대신공익상활용할수있는방법을마련한것으로보이나, 위규정을더나 아가이미제한을받은보상권리자의권리를적극적으로소멸시키려는규정으로본 다면이는보상권리자의권리를지나치게제약하는결과를가져와부당함. 3) 억류지출신포로가족의유족등록허용 ( , , 국가보훈처 ) 질의요지 국가유공자등예우및지원에관한법률 제 4 조제 1 항제 7 호에따른무공수훈자로서 국가유공자로등록되고, 국군포로의송환및대우등에관한법률 제 2 조제 1 호에따 른국군포로로추정 ( 확인 ) 된자 (A) 의억류지외의지역 ( 대한민국등 ) 에있는가족 (B) 이 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조에따라 국가유공자의유족이나가족 으로등록되어있는상태에서, 위국가유공자 (A) 가억류지에서형성한가족 (C) 이 국군포로의송환및대우등에관한법률 제2조제3호및제6조에따라위국가유공자의억류지출신포로가족으로등록되어같은법제15조에따른지원금을지급받는경우, 이들 (C) 을억류지출신포로가족임에도불구하고 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조에따라무공수훈자의유족으로등록할수있는지? Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 회답이건질의에서국가유공자 (A) 가억류지에서형성한가족 (C) 이 국군포로의송환및대우등에관한법률 제2조제3호및제6조에따라위국가유공자의억류지출신포로가족으로등록되어같은법제15조에따른지원금을지급받은경우라하더라도, 이들 (C) 이억류지출신포로가족이라는사유로 국가유공자등예우및지원에관한법률 제6조에따른무공수훈자의유족으로등록할수없는것은아니라고할것임. 191

208 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이유 국군포로의송환및대우등에관한법률 제4조에서는명문으로 국군포로의대우및지원에관하여 라고규정하고있으므로 국군포로 가아닌 억류지출신포로가족 에대하여이법과다른법률의규정이서로다른경우에이법의규정을우선하여적용한다고볼수없음. 국가유공자등예우및지원에관한법률 에따른국가유공자유족으로의등록에있어억류지출신포로가족은새로이나타난사실상의배우자또는자녀등으로보아야할것이지, 그출신지가억류지인지아니면억류지이외의곳인지에따라유족으로의등록이나인정을달리할근거를찾기어려운바, 이러한억류지출신포로가족은이러한사실상의배우자또는자녀의경우에준하여중혼금지의원칙또는선순위 Ⅲ 자녀우선의원칙에따라유족으로의등록인정여부를판단하여야할것임. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 4) 개정법률시행전에요양기관개설기준을위반한요양기관실제개설자에대해민사절차에따라환수통지한경우에도개정법률을적용하여국세체납의예에따라서징수할수있는지 ( , , 보건복지부 ) 질의요지 국민건강보험법 ( 법률제11787호로일부개정되어시행된것을말함. 이 하 개정국민건강보험법 이라함 ) 이시행되기전에의료기관등을개설할수없어의료인의명의등을대여받아해당요양기관을개설한자에게 민법 제741조또는제 750조에따른청구권에근거한일반적인민사절차에따라환수통지를한경우개정국민건강보험법제81조제3항등을근거로하여국세체납처분의예에따라징수할수있는지? 회답 개정국민건강보험법이시행되기전에의료기관등을개설할수없어의료인의명의등 192 을대여받아해당요양기관을개설한자에게 민법 제 741 조또는제 750 조에따른청

209 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 구권에근거한일반적인민사절차에따라환수통지하였는지여부와상관없이 이후최초로발생한부당이득에대해서만개정국민건강보험법제 81 조제 3 항등을 근거로하여국세체납처분의예에따라징수할수있음. 이유 개정국민건강보험법제57조제2항은공단이부당이득을징수할권리를사법상의채권인 민법 제741조또는제750조에따른청구권에서국세체납처분의예에의하여강제징수할수있는공법상의권리로변경하였는바, 이러한국세체납처분의예에따라강제징수할수있는공단의부당이득징수는행정처분으로서사법상의채권과는그성질을달리하므로행정 ( 항고 ) 소송절차에의하여다툴수있을뿐이고, 부당 이득의존부내지금액을확정하는권한 ( 확정권 ) 과임의의이행이없는경우에스스로의손으로강제적인실현을도모하는권한 ( 강제징수권 자력집행권 ) 이모두공단에부여됨으로써공단이우월적지위에있게되는데, 이는일반국민의입장에서볼때기존의권리 의무에직접적이고도중대한영향을미치는규정이라고할것이고, 개정법률시행일인 전에발생한부당이득에대해서개정법률에따라징수할수있다고해석하면소급적용의문제가있음 ( 대법원 선고 2004다8630 판결례참조 ). 개정국민건강보험법부칙제2조의적용례를이법시행전에발생한부당이득까지징수할수있는소급규정으로본다면, 징수의상대방의권리 의무에직접적이고중 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 대한영향을미칠뿐만아니라 국민건강보험법 제85조전단에따르면보험료등은국세와지방세를제외한다른채권에우선하여징수한다고규정하고있어개정법률시행전에는다른일반채권자와동등한순위에불과한공단이개정법률시행이후에는다른일반채권자보다우선하게되어다른일반채권자의권리를부당하게침해하는것이라보지않을수없고, 이러한침해가일반국민의이해에직접관계가없는경우, 오히려그이익을증진하는경우, 불이익이나고통을제거하는경우등의특별한사정이있는경우에해당한다고볼수없다고할것이므로, 개정국민건강보험법부칙제2조의적용례는문언의통상적인의미를벗어나지않으면서법질서전 체와의조화등을고려하는체계적 논리적해석방법을동원함으로써법적안정성을 193

210 법령해석제도개편 10 주년기념백서 저해하지않는범위내에서구체적타당성찾는데두어야할것임. 개정국민건강보험법부칙제2조의적용례가이법시행전에발생한부당이득을징수할수있도록하기위한규정인지에대하여, 이사안의경우부당이득은요양기관이속임수나그밖의부당한방법으로공단으로부터보험급여를받을때성립하게되고, 공단은그즉시부당이득을징수할수있는권리를갖게되므로위부칙제2 조에서 이법시행후최초로부당이득을징수하는경우 를이법시행후 최초로 발생하여징수할수있는부당이득으로해석하는것이더합리적인점, 그럼에도이법시행전에발생한부당이득에대해서도부과 징수하고자하는경우입법기술적으로부칙으로소급적용의내용을담아규정할수있는것이가능함에도그러한명문의규정이없는점등에비추어보면, 위부칙제2조적용례가이법시행전에 Ⅲ 발생한부당이득을징수할수있도록소급규정을둔것이라볼수없음. 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 5) 부정당업자의입찰참가자격제한사유인 관계공무원에게뇌물을준자 의인정범위 ( , , 국방부 ) 질의요지 A가입찰관련공무원 C에게뇌물을교부 ( 뇌물교부의원인이 국가를당사자로하는계약에관한법률 에따른입찰 낙찰또는계약의체결 이행과관련한것임을전제함 ) 하기위하여공무원 B에게뇌물을교부하였고, B를통하여 C에게위뇌물을전달하였 으나 C가뇌물을 A에게반환함으로써 A는 형법 제133조제2항의 제3자뇌물교부죄 로벌금형판결을, B는 형법 제133조제2항의 제3자뇌물취득죄 로벌금형판결을각각받아확정된경우 (C는기소되지않음 ), A는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조제1항제10호의 관계공무원에게뇌물을준자 에해당하는지? 회답 A 가입찰관련공무원 C 에게뇌물을교부 ( 뇌물교부의원인이 국가를당사자로하는 194 계약에관한법률 에따른입찰 낙찰또는계약의체결 이행과관련한것임을전제함 )

211 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 하기위하여공무원 B에게뇌물을교부하였고, B를통하여 C에게위뇌물을전달하였으나 C가뇌물을 A에게반환함으로써 A는 형법 제133조제2항의 제3자뇌물교부죄 로벌금형판결을, B는 형법 제133조제2항의 제3자뇌물취득죄 로벌금형판결을각각받아확정된경우 (C는기소되지않음 ), A는 국가를당사자로하는계약에관한법률시행령 제76조제1항제10호의 관계공무원에게뇌물을준자 에해당한다고할것임. 이유 국가를당사자로하는계약에관한법률 ( 이하 국가계약법 이라함 ) 은국가를당 사자로하는계약업무를원활하게수행할수있도록함을목적으로하는법률 ( 제 1 조 ) 로서이러한국가계약법상 입찰참가자격제한 은계약의공정하고적정한이행확보를위하여부정당업자에게부과되는행정제재의성격을가지는반면, 형법 상형벌은범죄에대한법효과로서범죄자에대하여법익을박탈하는형사제재인바, 이와같이행정제재와형사제재는그제재목적및법효과를달리하는것이므로행정제재대상과형사제재대상이반드시일치한다고할수없는점, 국가계약법시행령제76조제1항제10호에서 관계공무원에게뇌물을준자 를 형법 제133조제1항의 뇌물공여죄를범한자 로한정하여규정하고있지아니한점등을종합하여볼때, 국가계약법시행령제76조제1항제10호의 뇌물을준자 가 형법 제133조제1항의 뇌물을공여한자 만을의미한다고해석하는것은국가계약법상입찰참가자격제 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 한제도의입법취지에부합하지아니한다고할것임. 만약, 국가계약법시행령제76조제1항제10호의 뇌물을준자 를형법제133조제1 항의 뇌물을공여한자 로제한적으로해석할경우, 계약상대자등이 뇌물공여죄 로처벌받을경우에만같은법시행령제76조제1항제10호에따른부정당업자의입찰참가자격제한이검토될수있다는결론에이르게되는데, 이와같이한정하여해석하게되면행위자는직접뇌물을교부하기보다는위험성이덜한제3자를통해뇌물공여를시도하는탈법을조장할우려가있다고할것임. 형법 제133조제2항은증뢰자가뇌물에공할목적으로금품을제3자에게교부하 거나또는그정을알면서교부받은증뢰물전달행위를독립한구성요건으로하여 195

212 법령해석제도개편 10 주년기념백서 이를같은조제1항의뇌물공여죄와같은형으로처벌하는규정으로서, 제3자에게뇌물을교부한행위나관계공무원에게뇌물을직접공여한행위모두 공정한입찰및계약질서를어지럽히는행위 로서비난가능성의정도에서차이가없는점, 특히, 이사안에서제3자인 B가뇌물을수뢰할자에게뇌물을전달하였다는점에비추어볼때, A는부정당업자로서입찰참가자격이제한된다고보는것이입찰참가자격제한제도의입법취지에부합한다고할것임. 6) 입주자모집공고한임대의무기간 5년인임대주택의분양전환가격산정에필요한자기자금이자계산시적용되는이자율규정 ( , Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 4., 민원인 ) 질의요지 입주자모집공고한임대의무기간 5년인임대주택의분양전환가격산정에필요한자기자금이자계산시적용되는이자율규정은입주자모집공고당시의 임대주택법시행규칙 ( 건설교통부령제330호로일부개정 시행되기전의것 ) 별표 1에따른이자율규정인지, 아니면해당임대주택의분양전환당시에시행되는 임대주택법시행규칙 별표 1에따른이자율규정인지? 회답 입주자모집공고한임대의무기간 5년인임대주택의분양전환가격산정에필요한자기자금이자계산시적용되는이자율규정은입주자모집공고당시의 임대주택법시행규칙 ( 건설교통부령제330호로일부개정 시행되기전의것 ) 별표 1에따른이자율을적용하여야함. 이유 법령이전부개정된경우에는기존법령을폐지하고새로운법령을제정하는것과마 196 찬가지이므로종전의본칙은물론부칙규정도모두소멸하는것으로보는것이원

213 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 칙이지만특별한사정이있는경우에는그부칙의효력이상실되지않는다고보아야할것인데, 여기서 특별한사정 은전부개정된법령에서종전법령의부칙의경과규정을계속적용한다는별도의규정을둔경우뿐만아니라그러한규정을두지않았다고하더라도종전의경과규정이실효되지않고계속적용된다고보아야할만한예외적인사정이있는경우도포함한다고할것인바, 이경우 예외적인특별한사정 이있는지여부는종전경과규정의입법경위및취지, 전부개정된법령의입법취지및체계, 종전의경과규정이실효된다고볼경우법률상공백상태가발생하는지여부, 기타제반사정등을종합적으로고려하여판단하여야할것임 ( 대법원 선고 2011두815 판결례참조 ). 이사안이자율규정에관한 임대주택법시행규칙 별표 1의개정연혁을살펴보 건대, 임대주택법시행규칙 ( 건설교통부령제330호로일부개정 시행된것 ) 별표 1에서는이사안이자율규정을종전의 분양전환당시의한국주택은행의 1년만기정기예금이자율 에서 당해임대주택의임대개시일과분양전환당시각각의은행법에의한금융기관으로서가계자금대출시장의점유율이최상위인금융기관의 1년만기정기예금이자율의산술평균이자율 로바꾸어그내용을개정하면서부칙제2항에적용례를두어별표 1의개정규정은해당부령시행후최초로입주자를모집하는임대주택부터적용하도록정책결정을하였으나, 이후 국토해양부령제19호로전부개정된 임대주택법시행규칙 은 법률제 8966호로전부개정된 임대주택법 에서위임된사항과그시행에필요한사항을정 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 하는한편, 어려운용어와표현등을이해하기쉽게고치며복잡한문장등은체계를정리하여국민이법문장을이해하기쉽게정비하려는것이그입법목적이었으며, 이사안이자율규정에관하여는전부개정전 임대주택법시행규칙 ( 건설교통부령제330호로일부개정 시행된것 ) 별표 1의규정에서실질적인내용변경없이종전의 당해 를 해당 으로, 임대개시일 을 임대시작일 로바꾸는등형식적인문구만을변경한점에비추어볼때, 이사안이자율규정을 국토해양부령제19호로전부개정할때에특별한정책변경의의사는없었다고보는것이상당하다고할것인바, 이사안이자율의적용례에관한 임대주택법시 행규칙 ( 건설교통부령제 330 호로일부개정 시행된것 ) 의부칙제 2 항 197

214 법령해석제도개편 10 주년기념백서 의규정은실효되지아니한다고보아야할것임 ( 법제처 회신 해석례참조 ). 7) 보호대상인야생생물범위의명확화 ( , , 환경부 ) 질의요지 야생생물보호및관리에관한법률 제2조제3호에따른국제적멸종위기종이동물원에서사육되고있는경우라면더이상같은법제2조제1호에따른 야생생물 에해당하지않는것인지? Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 회답 야생생물보호및관리에관한법률 제2조제3호에따른국제적멸종위기종이동물원에서사육되고있는경우에도여전히같은법제2조제1호에따른 야생생물 에해당한다고할것임. 이유 야생생물보호및관리에관한법률 ( 이하 야생생물보호법 이라함 ) 제2조제1호에서는, 야생생물이란산 들또는강등자연상태에서서식하거나자생하는동물, 식물, 균류 지의류, 원생생물및원핵생물의종 ( 種 ) 을말한다 고규정함으로써 야생생물 을생물분류의기본단위인종 ( 種 ) 을기준으로정의하고있는바, 개별생물개체가현재자연에서서식하고있는지, 인간에의해사육되고있는지여부에관계없이해당개체가속한생물종 ( 種 ) 의생태적속성이자연상태에서자생하는것이라면야생생물로서보호하는것이야생생물보호법의입법목적에부합함. 같은법령의개별규정에서사용하는용어는정의규정에따른의미와동일한의미로사용된다고할것인바, 야생생물 이라는용어를사용하고있는야생생물보호법령의개별규정을살펴보면, 야생생물보호법제7조제1항에서는야생생물을서식지 198 에서보전하기어렵거나종의보존등을위하여서식지외에서보전할필요가있는

215 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 경우에는환경부장관이야생생물의서식지외보전기관을지정할수있도록규정하면서, 같은법제7조의2제1 항제2호에서서식지외보전기관의지정취소사유중하나로 제8조를위반하여야생동물을학대한경우 를규정함으로써서식지외보전기관에서관리중인야생동물도 야생생물 로보고있고, 같은법제14조제1항단서, 제5호에서는예외적으로멸종위기야생생물을포획 채취등을할수있는사유중하나로 대통령령으로정하는바에따라인공증식한것을수출 수입 반출또는반입하는경우 를규정하면서, 같은법시행령제11조에서이를 인공증식한멸종위기야생생물 이라고표현함으로써일정한장소또는시설에서사육 증식한멸종위기야생생물도여전히멸종위기야생생물에해당한다고보고있음. 만약, 야생생물보호법제2조제1호에따른 야생생물 을현재자연상태에서자생하 고있는개별생물개체만을의미한다고해석한다면, 같은법시행령제11조에서규정하고있는 인공증식한멸종위기야생생물 은이미야생생물이아니므로 인공증식한멸종위기야생생물 이라는표현을사용하는것그자체가모순이라고할것임. 8) 주한미군공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의범위의기준마련 ( , , 안전행정부 ) 질의요지지방자치단체가그조례로 주한미군공여구역주변지역등지원특별법시행령 별표 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 1 및별표 2에따른공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의범위에포함된행정동의구역과명칭을변경하였으나같은영별표 1 및별표 2는개정되지않은경우, 같은표에따른공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의범위가지방자치단체의조례에서정한행정동의구역과명칭에따라변경되는지? 회답 지방자치단체가그조례로 주한미군공여구역주변지역등지원특별법시행령 별표 1 및별표 2 에따른공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의범위에포함된행정 199

216 법령해석제도개편 10 주년기념백서 동의구역과명칭을변경하였으나같은영별표 1 및별표 2 는개정되지않은경우, 같 은표에따른공여구역주변지역및반환공여구역주변지역의범위가지방자치단체의조 례에서정한행정동의구역과명칭에따라변경되는것은아니라고할것임. 이유 주한미군공여구역주변지역등지원특별법 ( 이하 미군공여구역법 이라함 ) 제2 조에서는공여구역주변지역등의범위를공여구역및반환공여구역 ( 이하 공여구역등 이라함 ) 을제외하고공여구역등이소재한행정동및공여구역등이소재한행정동과연접한행정동이라고규정하고있고, 같은법시행령별표 1 및별표 2에서는구체적으로행정동을명기하여공여구역주변지역등의범위를정하고있어, 지방자 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 치법 제4조의2 및조례에따라행정동의구역과명칭이변경될경우, 현행행정동의구역과명칭및공여구역주변지역등을정한미군공여구역법상행정동의구역과명칭이일치하지않을수있으나, 공여구역주변지역등의개정연혁상제정당시를기준으로누락된행정동을추가하거나행정동명칭의오기를수정하기위해개정 ( 대통령령제20801호주한미군공여구역주변지역등지원특별법시행령일부개정령의개정이유서참조 ) 하고있는바, 미군공여구역법제정당시에공여구역주변지역등의범위는확정된것으로보아야할것임. 지방자치법 제4조의2 및조례개정에따라행정동의명칭과구역이변경되었다고하더라도이러한조례개정은행정능률및주민의편의, 인구감소등행정여건의 변화를이유로하는것이지공여구역주변지역등의범위를변경하는의도가있다고 보기어려운점을고려하여야할것임. 9) 입국시조치대상수의사범위의명확화 ( , , 국가인권위원회 ) 질의요지 가축전염병예방법 제 5 조제 6 항및같은항제 3 호에따르면수의사는가축전염병발 200 생국가에체류하거나해당국가를경유하여입국하는경우신체 의류등에대한질문

217 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 검사 소독등의조치에따르도록규정하고있는바, 수의사면허를받았으나현재수의 업무에종사하고있지않는사람은 가축전염병예방법 제 5 조제 6 항제 3 호에따른수의 사로서소독등의조치에따라야하는대상에포함되는지? 회답수의사면허를받았으나현재수의업무에종사하고있지않는사람은 가축전염병예방법 제5조제6항제3호에따른수의사에해당하지아니하여소독등의조치에따라야하는대상에서제외된다고할것임. 이유 수의사법 제2조제1호에서는 수의사 를 수의업무를담당하는사람으로서농림축산식품부장관의면허를받은사람 으로정의하고있고, 같은법제3조에따르면수의사는동물의진료 보건과축산물의위생검사에종사함을그직무로한다고규정하고있는바, 수의사는농림축산식품부장관으로부터면허를받은사람이어야한다는요건과같은법제3조의수의업무를담당하고있는사람이어야한다는요건을모두충족하여야할것이고, 가축전염병예방법 은가축의전염성질병예방을통한축산업발전및공중위생향상을목적으로하는법률로서수의사에관한별도의정의규정또는범위제한을두지않고있는바, 이법에서규정한수의사의의미를 수의사법 과달리볼합리적인이유가있다고보기어려움. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 특히, 가축전염병예방법 제5조제6항에따른검사 소독등의조치를거부 방해또는기피한자등에대해서는벌칙을부과하도록규정하고있는데, 이러한침익적처분이나형벌의근거가되는행정법규는상대방에게불리한방향으로지나치게확장해석하거나유추해석하여서는안될것 ( 대법원 선고 2007두13791 판결례참조 ) 이라는점을고려할때, 가축전염법예방법시행규칙 제7조의4제1 항제4호는입국시질문 검사 소독등의조치를받아야하는수의사를특정한것이라기보다는수의사자격을가진자중에서최종적인조치대상자를확인하기위한범위내지전제를규정한것으로보아야할것임. 201

218 법령해석제도개편 10 주년기념백서 10) 부가운임징수대상의명확화 ( , , 민원인 ) 질의요지 정당한승차권을지니지아니하고열차를이용하던사람이자발적으로승차권구매의 사를표시한경우에철도사업자가부가운임을징수할수있는지? 회답 정당한승차권을지니지아니하고열차를이용하던사람이자발적으로승차권구매의 사를표시한경우라도철도사업자는부가운임을징수할수있음. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 일반적으로 승차권 이란열차, 버스등의이용을그사업자에게요구할수있는권리를나타내는무기명채권으로서, 승차권의소지인이그권리를행사할수있다는점에비추어볼때, 철도사업법 제10조제1항에서부가운임징수의사유로규정한 정당한승차권을지니지아니하고열차를이용한경우 란 정당한권리없이해당열차를이용한경우 를의미한다고할것이고, 권리없이이용한행위에대한제재의의미로그운임외에해당운임의 30배의범위에서부가운임을징수할수있도록한것으로보아야할것임. 정당한승차권을지니지아니하고승차한여객이자발적으로승차권없음을알린경 우철도사업자가부가운임징수를면제하도록하는법령상명문의규정이없고, 승차직후승차권구매의사를밝혔다고하더라도해당여객이승차하는시점에정당한승차권을지니지아니한것이분명한이상, 이에대하여부가운임을징수할수없다고해석하는것은법령의문언에반하는것이되어허용되기어려움. 202

219 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 11) 주택신축을위한진입로설치제한완화 ( , , 대구광역시달성군 ) 질의요지개발제한구역지정당시부터지목이대 ( 垈 ) 인토지로서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 별표 1 제5호다목가 ) 에따라주택을신축할수있는토지가도로에접하지아니하여주택을신축하기위해진입로가필요한경우, 같은법시행령제14조제9호에따라허가를받아진입로설치를위한토지의형질변경을할수있는지? 회답개발제한구역지정당시부터지목이대인토지로서 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 별표 1 제5호다목가 ) 에따라주택을신축할수있는토지가도로에접하지아니하여주택을신축하기위해진입로가필요한경우에는같은법시행령제14조제9호에따라허가를받아진입로설치를위한토지의형질변경을할수있음. 이유 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제14조제9호에서는개발제한구역에서허용되는토지의형질변경의하나로 주택등의진입로설치를위한 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 토지의형질변경 을규정하고있는데, 주택을신축하기위하여도로와연결되는진입로를설치하는경우와기존에건축된주택에도로와연결되는진입로를설치하는경우는주택의진입로설치를목적으로한다는점에서는동일하고, 같은법제12조제1항제4호에서는 건축물의건축을수반하지아니하는토지의형질변경 을허용하고있는데, 이사안의경우토지의형질변경대상이되는토지에건축물이건축되는것도아니라는점에서, 여기에서주택의의미를기존에건축되어있는주택만으로한정하여해석할필요는없다고할것임. 개발제한구역지정당시부터지목이대인토지에주택신축을허용할수있도록규 정한취지는개발제한구역안에거주하는주민들의불편을덜어주고재산권행사에 203

220 법령해석제도개편 10 주년기념백서 대한규제를완화하려는것인데 건축법 제44조제1항본문에따라건축물의대지는도로에접하여야하므로이사안의경우에진입로의설치는필수적인데, 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제14조제9호에서주택의의미를기존에건축된주택만으로좁게해석하면도로와연결되는진입로를확보하지못하여주택을신축할수없게되어위와같은입법취지에반할소지가있음. 12) 도선사업면허또는신고대상의명확화 ( , , 민원인 ) 질의요지 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 해상에서건설공사를하고있는건설업자가선박을임차하고선장을고용하여해당건설공사에필요한인부와물자만을육지에서공사현장까지별도의비용을받지않고운송하는경우, 건설업자는 유선및도선사업법 제3조에따라도선사업의면허를받거나신고를해야하는지? 회답해상에서건설공사를하고있는건설업자가선박을임차하고선장을고용하여해당건설공사에필요한인부와물자만을육지에서공사현장까지별도의비용을받지않고운송하는경우로서그행위를영업으로볼만한다른사정이없는경우라면, 건설업자는 유선및도선사업법 제 3 조에따라도선사업의면허를받거나신고를해야하는것 은아님. 이유 운송의목적지가육지나도서가아니라고하더라도 유선및도선사업법 에따른도선사업에서제외되는것은아니나 ( 법제처 회신 해석례참조 ), 도선사업에해당하기위해서는해당행위가 영업 에해당하여야할것이고, 영업 에해당하기위해서는타인을위하여선박을운항하고그대가로경제적이익 204 을얻는운송행위가있어야할것이며, 이와달리, 자가용선박을자신의특정한목

221 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 적을위해운항하는것처럼선박운항에대한대가를취하려는것이아닌경우에는그운송행위를영업의범위에포함시키기어려울것임. 건설업자가선박을임차한뒤선장을고용하는등선박의전반적인관리와운용을하고, 운송의대상도건설공사현장에필요한인부와물자에국한되며, 인부와물자에대하여별도의요금도받고있지않는경우라면, 이는건설공사수행이라는스스로의필요에따라운송행위를하고있는것으로보아야할것이므로선박운항은본질적으로자가용선박을운항하는것과다를바없어영업의범위에포함되지않음. 13) 난방계량기조작처벌대상계량기의명확화 ( , , 국토교통부 ) 질의요지 주택건설기준등에관한규정 제37조제3항에따라공동주택의각세대에설치되어난방열량을계량하는계량기가 계량에관한법률 제2조제2호의계량기에해당하는지? 회답 주택건설기준등에관한규정 제37조제3항에따라공동주택의각세대에설치되어난방열량을계량하는계량기는 계량에관한법률 제2조제2호의계량기에해당함. 이유 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 계량에관한법률 제2조제1호및제2호, 같은법시행령제2조제1항의규정들을종합해보면, 계량기 란 상거래또는증명 에사용하기위해 법정단위인기본단위 유도단위또는특수단위 를이용해어떤양의값을결정하는 기계 기구또는장치 를말하는데, 공동주택관리주체는공동주택난방설비로생산되어각세대에공급되는열을소비하는주체나집단에너지사업자로부터열을수급받아각세대에다시공급하는자로보기는어렵고 ( 법제처 회신 해석례및법제처 회신해석례참조 ), 공동주택각세대가각세대에설치된난방 계량기에계량된값에근거하여공동주택관리주체에게사용료를내는것은결국도 205

222 법령해석제도개편 10 주년기념백서 시가스사업자나집단에너지사업자에게내는것이라고할것이므로, 각세대에설치된난방계량기는상거래에직접사용되는것은아니더라도도시가스사업자나집단에너지사업자와의상거래와관련하여사용되는것에는해당한다고할수있음. 증명 은상거래에서뿐만아니라가정과비상업적인분야에서도행해지고있고이를과학적으로뒷받침하기위해일정한정도의규율이필요한것이라고할것이어서 ( 법제처 회신 해석례참조 ), 증명이반드시계량증명업이라는영업의형태로만이루어져야하는것은아니고, 설사증명이상거래를위한증명에한정된다고하더라도공동주택각세대에설치된난방계량기의계량은위에서살펴본바와같이상거래를위한증명에도해당된다고볼수있음. 주택건설기준등에관한규정 제37조제3항의위임에따라산업통상자원부장관이 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 정한 중앙집중난방방식의공동주택에대한난방계량기등의설치기준 ( 지식경제부고시제 호, 공포 시행 ) 제2조제1항제1호에따르면주택건설사업자는공동주택각세대에난방계량기를설치할경우에는 계량에관한법률 제12조에따라형식승인을받고같은법제20조에따라검정을받은제품을설치하도록하고있고, 위설치기준별첨의 공동주택의난방계량기및난방온도조절기설치개념도 에따르면난방계량기시스템은적산열량계로열량을계량하도록되어있으므로적산열량계가공동주택각세대에설치된난방계량기인데, 그적산열량계는 계량에관한법률시행령 별표 7 제11호에따른형식승인대상계량기이며, 따라서같은법제23조제1항에따른검정대상계량기이기도한바적산열량계의형식 승인및검정기준을정하고있는 적산열량계기술기준 ( 산업통상자원부고시제 호, 공포 시행 ) 6.3.1에서는적산열량계는유도단위인줄 (J), 와트아워 (Wh) 또는이들단위의 10진배수를사용하여열량을나타내도록규정하고있는점에서적산열량계가위 적산열량계기술기준 에적합하게공동주택각세대에설치되었다면해당난방계량기는 계량에관한법률시행령 제2조제1항에서규정하고있는 법제4조에따른기본단위 유도단위또는특수단위를사용 하는계량기로볼수있음. 중앙집중난방방식의공동주택에대한난방계량기등의설치기준 ( 지식경제부고 206 시제 호, 공포 시행 ) 별첨의 공동주택의난방계량기및난방

223 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 온도조절기설치개념도 에따르면난방계량기시스템은차단밸브, 여과기, 급수측센서, 환수측센서, 정유량밸프, 지시부및적산열량계로구성되어있는바, 적산열량계는공동주택각세대에설치된난방계량기로서난방열량을계량하는기계, 기구또는장치에해당함. 14) 분뇨수집 운반업허가의성격 ( , , 경상남도거창군 ) 질의요지 분뇨수집 운반업을하려는자가 하수도법 제 45 조제 1 항에따라시설 장비및기술인력 등의허가기준을갖추어허가를신청한경우, 허가권자는반드시허가하여야하는지? 회답분뇨수집 운반업을하려는자가시설 장비및기술인력등의허가기준을갖추어허가를신청하더라도허가권자는제반사정을고려하여허가여부를결정할수있으므로, 반드시허가를해야하는것은아님. 이유 하수도법 제41조제1항에서는지방자치단체의장이관할구역안에서발생하는분 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 뇨를수집 운반및처리하여야한다고규정 ( 같은항전단 ) 하면서, 분뇨수집 운반업자로하여금그수집 운반을대행하게할수있도록규정 ( 같은항후단 ) 하고있는바, 분뇨의수집 운반은본래지방자치단체의사무로서지방자치단체가스스로하여야할사무이나지방자치단체가이를직접할수없는경우에분뇨수집 운반업의허가라는형식으로그업무를대행할자를정하여처리하는것으로이해됨. 하수도법 제45조제5항에서는필요한경우에는허가를할때영업구역을정하거나조건을붙일수있다고규정하고있고, 같은법제56조의2제1 항에서는분뇨수집 운반업자가경영악화등대통령령으로정하는사유로폐업신고를하는경우에는지방 자치단체에서대체사업의주선또는폐업지원금의지급 융자알선등을할수있다 207

224 법령해석제도개편 10 주년기념백서 고규정하고있는바, 분뇨수집 운반업의성격과관련규정들을종합해보면, 지방자치단체는분뇨수집 운반업의허가를할때, 관할구역안의분뇨의발생량, 향후발생할분뇨의양, 현재허가를받아영업중인분뇨수집 운반업자의수집 운반능력등제반사정을고려하여허가여부를결정할재량을가진다고보아야할것임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 208

225 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 4. 국가정책현안조정 1) 학교보건법 제6조제1항제13호의호텔에 관광진흥법 에따른관광호텔이포함되는지여부 ( , , 문화체육관광부 ) 질의요지 학교보건법 제6조제1항제13호에따라학교환경위생정화구역에원칙적으로설치되어서는아니되나예외적으로교육감이나교육감이위임한자가학교환경위생정화위원회의심의를거쳐학습과학교보건위생에나쁜영향을주지아니한다고인정할경우설치할수있는시설인호텔에 관광진흥법 에따른관광호텔이포함되는지? 회답 Ⅲ 학교보건법 제6조제1항제13호에따른호텔에는 관광진흥법 에따른관광호텔이포함됨. 이유 관광진흥법시행령 제2조제1항제2호가목에따른관광호텔업은 관광객의숙박에적합한시설을갖추어관광객에게이용하게하고숙박에딸린음식 운동 오락 휴양 공연또는연수에적합한시설등 ( 이하 부대시설 이라한다 ) 을함께갖추어관 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 광객에게이용하게하는업 ( 業 ) 으로서그부대시설로유흥시설이함께설치되는경우가많고관광호텔역시숙박업소인이상일반적인숙박업소와마찬가지로불건전한행위가발생한가능성이상존해있다고할것이므로, 문언상 관광진흥법 에따른관광호텔의포함여부가분명하지않다고하여이를 학교보건법 제6조제1항제 13호에따른호텔에해당하지않는다고해석하는것은 학교보건법 의입법목적이나학교환경위생정화구역을설정한취지에부합하지않음. 학교보건법 제6조제1항제13호에따른호텔의범위를 학교보건법 에서직접규정하지아니하였으므로건축물의종류와형태에관한일반규정인 건축법시행령 별표 1 의분류기준을적용하여야한다는주장도있을수있으나, 학교보건법 제 6 209

226 법령해석제도개편 10 주년기념백서 조제1항제5호에서는 화장장또는납골시설 이라는분류기준을사용하고있는반면 건축법시행령 별표 1 제26호에서는묘지관련시설로서 화장시설, 봉안당, 묘지와자연장지에부수되는건축물 이라는분류기준을사용하고있음에비추어볼때 학교보건법 제6조제1항각호의시설분류기준과 건축법시행령 별표 1의건축물분류기준이그규정상표현에있어서반드시일치한다고보기는어렵고, 학교보건법 제6조제1항은학생에게부정적영향을미칠수있는건축물의기능적용도를제시하는데에초점이있다고할것이므로, 학교보건법 제6조제1항제13호에따른호텔의범위에서관광호텔을배제할합리적인이유는없음. Ⅲ 2) 연령초과로입영의무가면제된자도 병역법 제65조제 7항에따라병역처분을변경하여현역병입영이가능한지여부 ( , , 병무청 ) 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지 1979년 12월 31일이전에출생한자로서질병으로제2국민역처분을받은자가 31세를넘긴현재질병을치료하고현역병입영을원할경우, 병역법 ( 법률제9946호로일부개정된것 ) 부칙제6조및구 병역법 ( 법률제9946호로일부개정되기전의것 ) 제71조제1항에의해입영의무가면제되었음에도 병역법 제65조제7항에따라병역처분을변경하여입영할수있는지? 회답 1979년 12월 31일이전에출생한자로서질병으로제2국민역처분을받은자가 31세를넘긴현재질병을치료하고현역병입영을원한다고하더라도 병역법 ( 법률제9946호로일부개정된것 ) 부칙제6조및구 병역법 ( 법률제9946호로일부개정되기전의것 ) 제71조제1항에의해입영의무가면제된경우에는 병역법 제65조제7항에따라병역처분을변경하여입영할수없음. 210

227 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 이유 병역의무는헌법상의기본의무이지권리가아니며, 징병제하에서는모병제의경우와달리병역의무의이행은당사자의의사와는관계없이 병역법 에서정한절차와기준에따라야하는것으로서, 구 병역법 제71조제1항에서 31세를기준으로하여일률적으로입영의무가면제되도록하고있는취지는효율적인병력관리및통일적인병적관리등군의특수성, 병역법 제72조제1항에따른병역의무종료연령과의조화등공익을감안하여입법자가연령을기준으로입영대상자의범위를획일적으로규정한것이므로당사자의의사에따라그면제의효과를부인할수있는것은아님. 병역법 제65조제7항에서지방병무청장은보충역이나제2국민역으로서질병또는 심신장애가치유되었거나학력이변동되어현역또는공익근무요원의복무를원하는사람에대하여는대통령령으로정하는바에따라처분을취소하고병역처분을변경할수있도록규정하고있는것은병역처분시고려되는신체등위, 학력, 연령등여러요소중질병또는학력으로인하여제2국민역을받은자에게병역의무이행의기회를주려는것이지, 연령으로인하여제2국민역에편입되는자를예정한규정이아니므로, 병역법 제65조제7항은입영의무가면제되지않는병역의무자에한하여선택의기회를보장하는것으로해석하는것이 병역법 제71조와의규범조화적해석에부합함. 병역법 제72조제1항에서현역 예비역 보충역의병과제2국민역의병역의무는 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 40세까지로한다고규정하고있어 40세전에는지원에의한입영이가능하다는주장이있을수있으나, 위규정은역종별로복무하는경우최대복무하는기한을규정한것으로입영의무연령과는구분되고, 만약입영의무면제규정에도불구하고당사자가원하는경우에는현역으로입영할수있다고한다면현역또는공익근무요원의복무기간을확보하기위해병역의무종료연령을고려하여입영의무면제연령을규정한 병역법 제71조의취지에도부합하지않을것임. 211

228 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3) 비영리외국법인도 민법 에따라설립된비영리법인에포함되는지여부 ( , , 민원인 ) 질의요지 비영리외국법인도 의료법 제 33 조제 2 항제 4 호의 민법 에따라설립된비영리법인에 포함되어의료기관을개설할수있는지? 회답 비영리외국법인은 의료법 제 33 조제 2 항제 4 호의 민법 에따라설립된비영리법인에 포함되지않으므로의료기관을개설할수없음. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 의료법 제33조제2항제4호에서말하는 민법 이란우리나라의 민법 을지칭하는것이고, 비영리외국법인에대하여법인격을부여하는근거가되는외국법은헌법에의하여체결 공포된조약또는일반적으로승인된국제법규가아니기때문에 대한민국헌법 제6조제1항에따라해당외국법이그대로국내에서 민법 과같은효력을가질수는없으므로, 해당외국법과 민법 은각각별개의법이라고할것임. 연혁적으로살펴보더라도 의료법 제33조제2항제4호에 민법 에따라설립된비영리법인을신설한것은의료기관의개설주체를국가 지방자치단체또는의료법에 서정책적이유에따라제한적으로그주체를확대하기로한것인바 ( 법률제2862호, 의료법 개정이유서참조 ), 당초에의료기관개설주체를한정하였던취지는의료기관의개설자격을엄격히제한하여그외의자가의료기관을개설하는행위를금지함으로써의료의적정을기하여국민의건강을보호 증진하기위한것이므로 ( 대법원 선고 2004도3875 판결례참조 ), 해당규정에서열거하고있는의료기관의개설주체는제한적으로해석하여야함. 의료법 제33조제2항제4호의문언만을보면의료기관의개설주체는 민법 에따라 설립 된법인이고, 민법 상법인의설립은주무관청의허가 ( 제32조 ) 및주된 212 사무소의소재지에서의설립등기 ( 제 33 조 ) 로써성립되는바, 비록비영리외국법인이

229 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 민법 에따라국내에서분사무소설립등기를하고비영리법인의설립목적에벗어나지않는범위에서업무를수행한다고하더라도그비영리외국법인이 민법 제32 조에따른주무관청의비영리법인설립허가를얻지않고, 민법 제33조에따라주된사무소의소재지에서설립등기를하지않았다면, 그비영리외국법인은 민법 에따라 설립 된비영리법인은아니라고보아야할것임. 4) 도로법 제15조에따른도로에서방사성폐기물이발생하였을경우그처리및비용부담의주체 ( , , 원자력안전위원회 ) 질의요지 도로법 제15조에따른도로 ( 區道 ) 의포장재인아스콘에방사성물질인세슘이혼입되어방사성폐기물이발생하였으나그발생자가불명확한경우, 그방사성폐기물의이동 저장등의처리및그비용부담의주체는누구인지? 회답 도로법 제15조에따른도로 ( 區道 ) 의포장재인아스콘에방사성물질인세슘이혼입되어방사성폐기물이발생하였으나그발생자가불명확한경우, 그방사성폐기물의이동 저장등의처리및그비용부담은법령규정만으로는불명확하나국가에서이를지는것이타당한것으로보임. Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이유 도로에서발생한방사성폐기물의처리는통상적인유지 관리업무에해당한다고보기는어렵고, 도로법령에서는도로에서발생한방사성폐기물의처리비용을도로에관한비용으로명시적으로규정하고있지않을뿐만아니라, 방사성폐기물발생자가명확하게규명되어있지않은경우에는 도로법 제76조제1항에따라타행위의비용을부담하여야할자에게도로공사의비용을부담시킬수도없으므로, 이사안의 경우 도로법 에따라방사성폐기물의처리및그비용부담주체를결정할수없다 213

230 법령해석제도개편 10 주년기념백서 고할것이며, 건설기술관리법 제24조의2제1 항에따라건설자재 부재의생산 공급및보관등에필요한사항을정하고있는 레미콘 아스콘품질관리지침 ( 국토해양부고시제 ) 등건설공사및건설자재관련규정에서도방사성물질과관련된제한규정이마련되어있지않으므로, 도로에서발생한방사성폐기물처리책임이발주청에있다고보기도어려움. 이러한경우에는현행방사성폐기물관련규정들과그취지를종합적으로고려하여그처리및비용부담주체를결정하여야함. 방사성폐기물관리법 제1조에따르면이법은방사성폐기물을안전하고효율적으로관리하여방사성폐기물로인한위해 ( 危害 ) 를방지하고공공의안전과환경보전에이바지함을목적으로한다고되어있고, 같은법제4조제1항에따르면국가는미래세대에부담을주지아니하는방법으로방사성폐기물관리가안전하고효율적으로 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 이루어지도록필요한조치를마련하여야한다고되어있으며, 같은법제6조에따르면지식경제부장관은방사성폐기물을안전하고효율적으로관리하기위하여방사성폐기물관리에관한기본계획을수립하도록되어있고, 원자력시설등의방호및방사능방재대책법 제1조에따르면, 이법은핵물질과원자력시설을안전하게관리 운영하기위하여방사능재난예방및물리적방호체제를수립하고국내외에서방사능재난이발생한경우효율적으로대응하기위한관리체계를확립함으로써국민의생명과재산을보호함을목적으로한다고되어있고, 같은법제18조에따르면, 원자력안전위원회는국가방사능방재계획을수립하도록되어있으며, 같은법제22조의2에따르면, 원자력안전위원회는방사능사고및방사 능오염확산또는그가능성으로부터국민의생명과건강또는환경을보호하기위하여긴급한조치가필요하다고인정하는경우에는방사능오염원의제거, 방사능오염의확산방지등을위하여필요한조치를취할수있도록되어있음. 이러한규정들을종합하여볼때, 방사성폐기물발생자가불명확한경우방사성폐기물의처리업무가구체적으로어느정부부처의소관에해당하는지는별론으로하더라도, 해당방사성폐기물의처리업무는국가가수행하고그비용을부담할수밖에없다고보는것이방사성폐기물을안전하고효율적으로관리 운영하여국민의생명과재산을보호하고환경보전에이바지하고자하는 방사성폐기물관리법, 원자력 214 시설등의방호및방사능방재대책법 등관련법률의취지에부합한다고할것임.

231 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 5) 동물장묘업등록시폐기물처리업허가불요 ( , , 농림수산식품부 ) 질의요지 동물장묘업을하려는자가 동물보호법 제 33 조제 1 항에따른동물장묘업의등록을하 기위하여 폐기물관리법 제 25 조제 3 항에따른폐기물처리업의허가를받아야하는지? 회답 동물장묘업을하려는자는 동물보호법 제 33 조제 1 항에따른동물장묘업의등록을하 기위하여 폐기물관리법 제 25 조제 3 항에따른폐기물처리업의허가를받을필요는없 다고할것임. Ⅲ 이유 동물장묘업에관하여동물보호법령에서 장사등에관한법률 에규정된화장과유사한정도의완결적규정을두었다고할것이므로, 동물장묘업은 폐기물관리법 에따른폐기물처리업이아니라반려동물의사체를화장의방식으로처리하는 동물보호법 상의독자적인영업에해당함. 동물장묘업의경우그영업대상동물의중량과처리빈도에비추어폐기물처리업을하기위한대용량의시설을갖출필요가없다고할것인데, 만일동물장묘업을하기 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 위하여폐기물처리업의허가를받아야한다고하게되면사실상동물장묘업의등록 을막는결과가초래될것인바, 이는동물의생명존중등국민정서를함양하기위 하여동물장묘업을규정한 동물보호법 의입법취지에부합한다고할수없음. 6) 교원단체의교섭대표범위확대 ( , , 교육과학기술부 ) 질의요지 교원지위향상을위한교섭 협의에관한규정 제 4 조제 3 항에따라교원단체의회원은 215

232 법령해석제도개편 10 주년기념백서 아니지만해당단체의사무국직원으로근무하는자가교섭 협의대표가될수있는지? 회답 교원지위향상을위한교섭 협의에관한규정 제4조제3항에따라교원단체의회원은아니지만해당단체의사무국직원으로근무하는자도교섭 협의대표가될수있다고할것임. 이유 교섭 협의를위하여지명된교섭 협의대표는당사자에게일정한법적효과를기속 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 시키기위하여사실상의교섭 협의행위를수행하는지위를가지는것에불과함. 교원지위향상을위한교섭 협의에관한규정 에서는교섭 협의대표의자격이나요건등에대하여아무런제한을가하고있지않은점에비추어볼때, 이는교섭 협의대표의지명에있어서는적합한대상자의판단및선정에있어서당사자에게폭넓은재량권과자율성을부여한것으로해석함이상당함. 7) 시 도회계재산을해당시 도교육청의특별회계재산으로무상이관허용 ( , , 행정안전부 ) 질의요지 공유재산및물품관리법 제 12 조에따라시 도의회계에속하는재산을공용또는 공공용으로사용하기위하여그지방자치단체공유재산심의회의심의를거쳐무상으로 해당시 도교육청의교육비특별회계의재산으로이관할수있는지? 회답 공유재산및물품관리법 제 12 조에따라시 도의회계에속하는재산을공용또는 공공용으로사용하기위하여그지방자치단체공유재산심의회의심의를거쳐무상으로 216 해당시 도교육청의교육비특별회계의재산으로이관할수있다고할것임.

233 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 이유 지방자치법 제2조제1항에따르면지방자치단체는특별시, 광역시, 특별자치시, 도, 특별자치도 ( 제1호 ) 및시, 군, 구 ( 제2호 ) 의두가지종류로구분되고, 시 도교육청은시 도에두는교육 학예 체육에관한행정기관의하나라할것이므로, 교육감은 지방자치법 과 지방교육자치에관한법률 에따라교육 학예 체육에관한행정사무를담당하기위해설치된지방자치단체의집행기관의하나일뿐만아니라 ( 법제처 회신 해석례참조 ), 지방자치단체로서의시 도는 1개의법인이존재할뿐이고, 다만사무의영역에따라시 도지사와시 도교육감이별개의집행및대표기관으로병존함. 지방교육자치에관한법률 제38조에따르면교육비특별회계는시 도의교육 학예 에관한경비를따로경리하기위하여당해지방자치단체에두는것이므로교육비특별회계에속하는재산은당해지방자치단체의재산이라고할것이고, 공유재산및물품관리법 제9조제2항에서부동산이나그밖의권리에해당하는공유재산으로서등기또는공부 ( 公簿 ) 에등록이필요한공유재산의권리자명의는해당지방자치단체로하도록규정되어있는것을보더라도결국교육비특별회계소관의공유재산은해당지방자치단체의재산이라고할수있을것임. 8) 구 노인복지법 시행전에허가를받은노인전문병원이부칙제2조에따라노인전문병원을증축할수있는지 ( , , 보건복지부 ) Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 질의요지구 노인복지법 ( 법률제10785호로일부개정되어 시행되기전의것을말하며, 이하 개정전 노인복지법 이라함 ) 에따라허가를받은노인전문병원이개정 노인복지법 ( 법률제10785호로일부개정되어 시행된것을말하며, 이하 개정 노인복지법 이라함 ) 부칙제2조에따라종전의규정에따른변경허가를받아노인전문병원을증축할수있는지? 217

234 법령해석제도개편 10 주년기념백서 회답개정전 노인복지법 에따라허가를받은노인전문병원이개정 노인복지법 부칙제 2조에따라종전의규정에따른변경허가를받아노인전문병원을증축할수는없다고할것임. 이유 개정전의노인복지법령에근거하여노인전문병원으로허가를신청하여허가권자인시 도지사로부터허가를받은경우에는종전의노인복지법령에따라이미그허가사항이확정되어완료된것으로보아야할것이고 ( 법제처 회신 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 해석례참조 ), 그렇다면개정 노인복지법 부칙제2조는개정전 노인복지법 에따라허가사항이이미확정되어설치 운영되고있거나노인전문병원으로건축허가를받아설치중인노인전문병원의경우그운영및관리에대하여종전의규정에따라허가사항이확정된범위에한정하여개정전 노인복지법 에따른시설기준및준수사항등의규정이계속하여적용되도록하려는취지일뿐, 개정 노인복지법 시행이후병원시설의증축등과같이기존에허가를받아확정되었던범위를넘어서는변경사항에대해서까지종전규정을적용하려는취지는아니라고보는것이상당하다고할것임. 9) 선박에서근무하는아르바이트직원의선원해당여부 ( 법제처 , , 고용노동부 ) 질의요지선박에서근무하는아르바이트직원이선박소유자와근로계약을체결하고여객선내의안내원, 매점의점원, 식당의보조원, 불꽃놀이행사요원등의업무를수행하는경우, 이들이구 선원법 ( 법률제11024호로 개정되어 시행되기이전의것 ) 제3조제1호에따른선원의범위에포함되는지? 218

235 제 2 절 2011 년부터 2015 년까지 회답선박에서근무하는아르바이트직원이선박소유자와근로계약을체결하고여객선내의안내원, 매점의점원, 식당의보조원, 불꽃놀이행사요원등의업무를수행하는경우, 이들은구 선원법 ( 법률제11024호로 개정되어 시행되기이전의것 ) 제3조제1호에따른선원의범위에포함된다고할것임. 이유 선박에서근무하고있는아르바이트직원은비록근로기간이단기간이라하더라도 선박소유자와선원근로계약을체결하고, 선박안에서선박소유자의지휘 명령에따 라자신의노무를제공하고그대가로임금을받는관계라면선박소유자와사용종속관계에있게되고, 따라서, 구 선원법 제3조제1호에서말하는임금을받을목적으로선박안에서근로를제공하기위하여고용된자에해당한다고할것임. 선원중 선원법 제2조제5호에따른직원의경우 선박직원법 등관계법령에따라선박의운항등과관련된자격등을갖추어야할것이나같은조제6호에따른부원의경우이러한자격을요건으로하는것은아니므로선원이반드시전문적인자격과지식을갖추고선박의운항업무와관련한근로를제공하여야한다고볼수는없는점, 여객운송을목적으로하는여객선의경우통상선박의운영에필요한업무로여객에게편의를제공하는여객관리업무를포함하게되는데, 그편의제공을위한시설로여객선내매점, 음식점, 휴게시설, 공연장등을들수있는점, 선원 Ⅲ 지난 1 0 년간 주요 해석 사례 법 제45조제1항, 같은법시행령제10조제1항제2호및같은법시행규칙제35조의2제2항을종합하면국내항사이만을운항하는여객선에승무하는부원으로서선박의운항과관련되지아니하는업무에종사하는사무원 매점원및안내원등을선원으로규정하고있는점에비추어볼때, 여객선내의안내원, 매점의점원, 식당의보조원, 불꽃놀이행사요원이되어해당선박에서근무하고있는아르바이트직원은부원으로선내운항조직의일원이되어편의제공시설의관리업무등선박운영에필요한업무를수행하고있다고할것임. 219

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237 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제4장 법령해석제도 발전을 위한 노력 - 외국 해석제도 연구, Cop 활동

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239 제 1 절외국해석제도연구 제 1 절외국해석제도연구 1) 1. 미국의법령해석제도 : 연방법무부법률자문국 (The Office of Legal Counsel) 가. 삼권분립과행정부의법령해석권 미국연방헌법제 2 조제 1 항은취임시미국대통령은헌법을준수하고, 보호하며, 방어할 것을선서하게명한다. 이와같이헌법을준수하고, 충실히법을집행하기위해서는대통 령은법률을정확히이해하고, 분석해내는능력을가진법률전문가의조력이필요하다. 국가초기시절부터, 미국대통령들은법률해석에있어자문가들의도움이필요하다는것을인식했었다. George Washington 대통령은연방대법원자문을구했으나, 연방대법원은행정부공무원에게돌아가서자문해보기를지시한바있다. 이후, 대통령을위한법률적자문은 Attorney General을거쳐현재는법률자문국 (Office of Legal Counsel, OLC) 이그기능을수행하고있다. 현재법률자문국은일반적인법률자문뿐만아니라낙태, 공립학교에서의종교행위 ( 기도등 ), 동성혼등법률적논쟁이첨예한부분들까지자문을하고있다. 법률자문국의법률해석은행정부를통제할수있으며, 행정부의행위 (executive branch action) 는법률자문국의법률해석에부합한것이어야만한다. 다만, 예외적으로 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 Attorney General 또는대통령에의해법률해석이폐기되는경우에는그렇지않다. 3권분립을명문화하고있는미국에서는법을충실히집행하기위해일차적으로법의해석이중요하고대통령은이러한법을해석할권한을가진다. 대통령을최고위자로하는행정부의법령해석권은행정권의개념에당연히포함되는것이다. 여기에서법에해당하는것은연방헌법, 연방법률, 조약등이다. 연방헌법에따라대통령에게주어진권한에대해서는일차적으로의회나법원의해석을구할것이아니라행정부자체에서검토, 해석, 결정 1) 제 1 절은경북대학교사학협력단 ( 연구책임자경북대학교법학전문대학교신봉기교수 ) 외국의법령해석운영시스템과우리해석기구의발전방안 ( 법제처연구용역보고, 2010) 의내용을참고하였음. 223

240 법령해석제도개편 10 주년기념백서 하는것이타당할것이다. 다만, 행정부의법률해석이지나치게자의적이고법이부여한 권한을초과하는행사가있었을시 3 권분립원칙에입각, 사법부및의회는행정부의법해 석에대하여견제하거나균형을맞추려는작업을진행한다. 나. 법령해석기구관련근거법령 1) 연방법률자문국의법적근거 가 ) 연방헌법 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 연방헌법제3조는대통령에게법률의충실한집행을요구하고있으며, 미합중국헌법의보존과보호및방어를취임시선서하도록하고있다. 대통령은헌법의수호자이며방어자로서헌법상책무를수행키위해, 법률에대한해석권을당연히가지게된다. 연방헌법은대통령이헌법에어긋나는법률안 (bill) 에대해거부권 (veto power) 을행사할수있도록규정하고있으며, 대통령은법률안을해석할수있는권한을가진다. 대통령의법률안거부권행사는대통령의법률해석권한의중요한일부이다. 나 ) 연방법률연방법 28 U.S. Code 511의타이틀은 Attorney General to advise the President 로되어있고, 같은법은법무부의기능을규정하고있으며, 같은기관의주요기능중에하 나는대통령과행정부에공식적정식법률자문 (formal legal advice) 을제공하는것이다. 이와같은정식법률자문은법무부장관의견서 (Attorney General Opinion) 라는형식을통 해공표된다. 법무부산하법률자문국 (OLC) 은법무장관의견서작성을담당한다. 법률자문국 (OLC) 의설치근거에관한연방법률은다음과같다. 연방법률은대통령이상원의조언과동의하에법무부장관의업무를지원할수있는 11명의법무부차관보 (Assistant Attorneys General) 를임명하는규정을두고있다. 법무부장관은대통령의승인을얻은후법무부총무차관보 (Assistant Attorney General for Administration) 를임명 224

241 제 1 절외국해석제도연구 할수있다. 동법무부총무차관보는법무부의최고재정책임자 (Chief Financial Officer of the Department of Justice) 역할을수행하기도한다. 법무부장관은대통령의요청시법률문제에대한견해및조언을제공해야한다. 개별행정부의장관은부서내의법률문제에대해법무부장관의의견을요청할수있다. 군관련법률문제도법무부장관의자문을구할수있는데, 국방부내의육군성, 해군성, 공군성에서법률문제가발생한경우, 법률로서특별히정한경우를제외하고는국방부장관은법무부장관에게법률문제의해결을요청해야한다. 중앙행정기관의소속기관에계류중인행정심판에관련된증인의심문이나법적조사에대하여자문이필요하다고판단되는경우에는법무부장관에게통지해야한다. 그리고전문적자문을위해필요한자료를송부해야하며법무부장관은이러한자문에응할의무가있다고규정하고있다. 상기한법무부장관의임무가운데서대통령에대한법률자문 기능에관한규정, 행정각부에관한법률자문규정, 위임규정등이법률자문국 (OLC) 의설 치근거가된다. Ⅳ 다 ) 연방행정규정연방행정규정 (Code of Federal Regulation) 중법률자문국 (OLC) 의역할에대한규정은 28 C.F.R. 0.25에두고있다. 여기에는법률자문국및법무차관보에수행되어지고감독되어질사항을규정하고있으며다음과같은사항을포함한다. (1) 법무부장관의공식의견준비 법령해석제도 발전을 위한 노력 연방행정규정 28 C.F.R. 0.25(a) 에서는각부행정기관에대한비공식적인의견과법률 자문의제공, 대통령과내각의법률고문으로서법무부장관의역할수행지원에관한규정을 두고있다. (2) 행정명령등에대한사전검토 연방행정규정 0.25(b) 에서는행정명령안과포고안에필요한개정안의준비와작성및 대통령에게보고되기전위안들의형식과합법성에대한조언, 대통령과법무부장관의승 인을요하는규제와기타유사한사안에대한검토업무를담당한다. 225

242 법령해석제도개편 10 주년기념백서 (3) 행정부서의법률문제에대한조언 연방행정규정 0.25(c) 에서는행정부서에서발생하는법률문제에대하여법무부장관과 행정부서의장에대한의견제공역할을규정하고있다. (4) 행정명령의형식과적법성검토 연방행정규정 0.25(d) 에서는법무부장관의명령안과법무부장관의승인을요하는행정 명령들의형식과적법성및현행명령과각서에의부합여부에대한동의에관한역할을 규정하고있다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 (5) 국제적법률사안에관한검토연방행정규정 0.25(e) 에서는미국의유엔과관련국제조직에의참여에관한법무부의업무조정과조약및각종국제협약들의법적문제에대한조언에관한역할을다루고있다. (6) 이민항소위원회와의업무자문연방행정규정 0.25(f) 에서는요청이있는경우이민항소위원회와법무부내조직들의결정에대한법무부장관의검토의견에대한자문을구할수있도록하고있다. (7) 법률자문국내의임명등의규정 (1) 부서의공문서전송과보존에대한연방등록기관과의연락과또는그대리인, (2) 연방등록기관에제출하는문서의사본을확인하는확인관또는그대리인 (1 C.F.R. 16.1) 을임명할수있다. 라 ) 행정명령제 12,146 호 (Executive Order 12,146) 이행정명령은행정부내의법적분쟁발생시해결방법에관한것으로법률자문국의업 무근거규정이다. 226

243 제 1 절외국해석제도연구 1-4. 행정기관의법적분쟁의해결 특정한업무수행이나규제에관한관할을어느기관이가지고있는지여부를포함하여둘이상의행정기관이상호간의법적분쟁을해결할수없는경우에는, 관련개별부서는법무부장관에게그해결을위임하는것이장려된다 대통령을보좌하는둘이상의행정기관의장들이법적분쟁을해결할수없는경우, 각행정기관은법률이특별하게규정하고있는경우를제외하고는법원에제소하기전에법무부장관에게먼저제출하여야한다. 다. 연방법률자문국의조직 1) 법률자문국 (OLC) 의연방법무부내에서의상위조직연방법무부의상위조직은법무부장관 (Attorney General), 법무부차관 (Deputy Attorney General), 법무부부차관 (Associate Attorney General), 송무총장 (Solicitor General) 및 11 명의법무차관보 (Assistant Attorney General) 로구성되며, 이들은상원의동의하에대통령이임명한다. 송무총장 (Solicitor General) 은연방대법원에서모든연방정부의소송담당자이고, 연방대법원에서소송이나상소를포함하여모든연방정부의소송과이와관련된사항들에관하여송무총장의승인이있어야한다. 송무총장의업무는독점적지위를가지고있다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 2) 연방법률자문국 (OLC) 의조직 법률자문국은행정부의법률조언자이다. 법률자문국은대통령과각행정부서에대하여법률자문자의역할을수행하는연방법무부장관을지원하는곳이다. 1789년사법법률 (Judiciary Act of 1979) 에의하여법무부장관은대통령과행정각부의장관들에의해제기된법적질의 (questions of law) 에대한의견이나조언을제공할수있게되었다. 이러한법무부장관의법적질의에대한자문권은 20세기중반까지송무총장 (the Solicitor General) 이나송무차장 (Assistant Solicitor General) 에의해서행사되었다. 227

244 법령해석제도개편 10 주년기념백서 1950년에송무차장직이폐지됨에따라연방법률자문국 (Office of Legal Counsel) 이자문권을수행하게되었다. 1951년법무부장관인 J. Howard McGrath에의하여법무차관보가책임을지는행정재결부 (executive adjudications division) 의지위로격상되었다. 2년후인 1953년 4월 3일당시법무부장관 Brownell이행정명령을발하여현재의연방법률자문국으로확정되었다. 법무부장관은연방법률자문국을책임지는법무부차관보에게대통령과행정각부의법률문제에대한의견을제시하는권한을위임하였다. 그아래 4명의부책임자 (Deputy), 경력을인정받은 12명의법률고문 (Attorney Advisor) 을둘수있다. 법률고문은민간전문가들로법무부차관보와같이정치적으로임명되는것이아니다. 백악관에서대통령의개인변 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 호사역을하는백악관의법률고문과는달리법무부소속이며정치적분쟁에서독립되어있고자문을구하는행정기관과도일정한거리를유지한다. 다시말해정책수립또는정치적조언가가아닌법률해석의전문가들인것이다. 통상적으로연방행정기관들은개별기관에서소속변호사를두고있기때문에연방법률자문국에법률자문을구하는것은재량에따른판단으로결정한다. 개별행정기관입장에서는법률이난해하고분쟁의소지가있는, 이론적으로성숙되지않은영역에직면할경우에, 연방법률자문국의법률적해석과조언을필요로한다. 이는연방행정기관내의법적분쟁해결과더불어집행행위에법적확신이없는행정기관을보호하기위한측면도있다. 라. 연방법률자문국 (OLC) 의임무 연방법률자문국 (OLC) 의본연의임무는대통령과행정각부에대한법률자문자의역할을하는연방법무부장관의보조이다. 법원은법무부장관의법적의견에구속될필요는없지만, 법원의판사들은법무부장관의의견에대하여상당한의미를부여하며공무원이나정부기관이오랜기간동안법무부장관의법적의견을준수한경우그기준을신뢰하는것이보통이다. 228

245 제 1 절외국해석제도연구 통상적으로연방법률자문국에문의되는사안들은복잡하고중요한법률적논점을포함하고있거나또는관련된두개이상의정부기관들의견해가대립되는문제들이다. 연방법률자문국은자신의결정에대한집행력이없고소송에대한책임을지지않는다. 연방법률자문국의법적의견은대통령에대한법률적조언과행정부전체에대한구속력있는선결례로서기능하는것이다. 이러한기능으로연방법률자문국은대통령의법률회사 (Law Firm) 라고칭해지기도한다. 마. 연방법률자문국 (OLC) 의기능 연방법률자문국의기능은연방법률및연방행정규정등에서규정하고있는바와같다. 이를조금더구체적으로살펴보면정부기관의규제변경에대한법률적권한의범위나정부기관이사건이나업무에대하여재량적방법으로해결하는경우의권한의범위등에대한법적조언, 각종위원회의임명조항의합헌성, 행정부권한의지속성여부, 격리, 수용, 군사력의사용등에대한법률적의견을제공, 국내문제, 국제적인쟁점들, 관료들의계획, 행정부의정책과정책실현절차에대한헌법과법률의적용, 정부부서와기관들의관할과권한, 시행되는행정행위그리고기타중요한문제들에대한연방법률자문국의의견제시, 대통령이내리는모든행정명령과포고령및대통령의사전승인이필요한기타의사안들에대하여형식과적법성검토, 법무부장관의행정명령과법무부장관의승인이필요한모든규제등에대한검토그리고법무부장관이나법무부차관등의특별임무, 다른행정부 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 서에대한헌법적문제와계류중인법안의합헌성에대한법률적조언제공등이다. 바. 자문요건과자문의범위 구체적검토에앞서연방법률자문국은법적의견을구하는기관이나기관의장에게, 먼저그들자체의의견이무엇인지요구한다. 이는한국의법령해석심의위원회에중앙행정기관이나지방자치단체의장또는민원인이신청시자신의의견을제시해야하는것과동일한것이다. 229

246 법령해석제도개편 10 주년기념백서 위와같은입장을취하므로연방법률자문국은입법안에대한법적조언을제외하고는 의회의법적의견요청에응하지않으며, 소송계류중인사건에대해의견을표명하지않 으며, 개인이나비정부단체등에법률의견을제공하지않는다. 사. 법령해석요청절차, 위원회심의및법령해석절차등 연방법률자문국 (OLC) 이의견을만드는과정은다음과같다. 우선 (1) 요청의견을평가하고, (2) 관련된기관의관점을요청하고 (3) 검토및연구하여골격을형성하고초안을잡고 (4) 초안을재검토한후, (5) 의견을확정하는절차를거친다. (1) 요청된의견에대한사전검토 (Evaluating opinion requests) Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 (2) 이해관계행정청의법적견해요청 (Soliciting the views of interested agencies) (3) 연구, 개요작성, 초안작성 (Researching, outlining, and drafting) (4) 법령해석의견서초안에대한재검토 (Review of draft opinions) (5) 법령해석의견서완성 (Finalizing opinions) (6) 법령해석의견서공개 (Opinion publication and other public disclosure) 아. 법령해석에있어기본원칙법령해석방법에관한구체적인근거법령은없으나연방법률자문국은다음과같은법 률해석지도를위한원칙 (principles) 을들고있다. (1) 정확 공정의원칙 (2) 완전 솔직의원칙 (3) 법준수 (compliance with the law) 의원칙 (4) 행정부의전통과권한반영의원칙 (5) 존중의원칙 (6) 정기공개의원칙 (7) 최상의법적조언제공의원칙 230

247 제 1 절외국해석제도연구 (8) 의견수렴의원칙 (9) 협조의원칙 (10) 명확성의원칙 자. 기타법률안심사기관 : 관리예산처 (The Office of Management and Budget) 미국은우리나라의법제처가존재하지아니한다. 다만법제처와유사한기능을수행하는기관중의하나로는관리예산처 (The Office of Management and Budget: OMB) 가있는데이기관은대통령사무처 (Executive Office of the President) 소속으로대통령이행정부내부에서정책을조정하기위하여존재하며, 연방예산안을편성하고행정각부및소 속기관의행정을감독하는업무를담당하고있다. 또한관리예산처는정부입법계획을수립하며, 각행정기관이의회에제출하는법률안및의회에서의결되어정부에이송되어온법률안의심사를담당하고있다. 관리예산처의입법심사부 (Legislative Reference Division) 는법률안과이에관련된보고서, 증언서등을심사하고, 대통령의법률안거부권행사와관련된보고서작성의무를수행한다. 관리예산처의정보규제국 (OFFICE OF INFORMATION AND REGULATORY AFFAIRS) 은의회가법률의위임을받아제정하는각종위원회 (agencies) 의행정입법 (rule-making) 이연방헌법과법률은물론대통령의지침등을준수한것인지에대한심사를담당한다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 231

248 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 일본의법령해석기구 일본의경우법령해석기구에는국가행정기관과지방공공단체등다양한주체가있지만그가운데에서내각법제국이핵심적인지위를차지하고있다는것은익히알려진사실이다. 일본의중심적인법령해석기관인내각법제국이취하고있는법령해석시스템을다각적으로분석하여한국의제도에도입가능한시사점을얻고자하는데목적을두고있다. 본장에서는어떠한매커니즘을통해내각법제국이라는제도가일본의행정관청중에서가장영향력있는관청중의하나로군림할수있는시스템을구축해왔는가에대한구조적인분석을하고자한다. Ⅳ 가. 행정해석의주체 : 내각법제국중심 법령해석제도 발전을 위한 노력 1) 국가행정기관및지방자치단체일본헌법제65조는 행정권은내각에속한다 라고규정하고있으며, 이것은국민주권아래서입법, 행정, 사법삼권의하나로서행정권에관해서는내각이그최고기관으로서최종적인책임을진다는것을의미한다. 여기서행정해석의주체로서국가행정기관이라함은국가행정을처리하기위하여내각을정점으로하여헌법과국가행정조직법을비롯한각종행정조직법에근거하여구성된국 가행정조직의일부를이루는기관을말한다. 이러한국가행정기관은자신의소관사무와관 련된사안에대하여제한적으로법령해석을하는경우가있다. 지방자치단체또한법령해석을하는경우가있다. 지방자치단체는자치사무또는수탁사 무를처리하는데이들사무를처리하는과정에서이와관련된법령의해석을한다. 232

249 제 1 절외국해석제도연구 2) 내각법제국 가 ) 역사적배경 일본에서법령해석주체로서가장핵심적인기관은내각법제국이다. 내각법제국이법령해석의중심적인역할을수행해온배경에는후술하는것처럼법제도와관행에있다. 즉, 내각법제국의설치근거는메이지시대까지거슬러올라가는데최초의법제국이라는용어가사용된것은 1875년태정관 ( 太政官 ) 포달 ( 布達 ) 에서이다. 현재는내각법과내각법제국설치법에그법적근거를두고있다. 내각법제국은메이지시대이래로법령해석의중심적인기관으로서활동해온결과실제로국가행정기관이행정을집행하는과정에서문제가되는헌법과법률의해석에있어서가장권위있는행정해석기관으로서뿌리깊게자리하 고있다. 법령해석에있어민감한사안의경우내각법제국은비난에직면한경우도있다. 일례로, 1990년 8월이라크의쿠웨이트침공에서비롯된만안 ( 灣岸 ) 위기를대처하는과정에서특히헌법제9조와관련한자위대의파견문제등에대하여정치권의압력에굴복하여종래엄격한해석을견지하던입장을바꾸어당시의정부, 자민당의법안이나정책에합헌의의견을제시함으로써전통적인권위에손상을입기도했으나, 내각법제국이법령해석의중심에있다는사실은명백하다. 나 ) 내각법제국의주요역할 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 내각법제국설치법제3조에규정되어있는사무를들면, 1각의에부의하는법률안, 정령안 ( 우리나라법령체계에서볼때, 대통령령안 에해당함 ) 및조약안의심사 ( 동조제1호 ), 2법률안및정령안의입안과내각에의상신 ( 같은조제2호 )( 주석11), 3법률문제에관하여내각과내각총리대신및각성대신에대한의견의진술 ( 같은조제3호 ), 4내외및국제법제에있어서그운용에관한조사연구 ( 같은조제4호 ), 5기타법제일반에관한사항 ( 같은조제5호 ) 등이다. 이러한사무는크게법령심사에관한사무와법령해석질의에대한유권해석에관한사무로볼수있다. 233

250 법령해석제도개편 10 주년기념백서 (1) 법령안등의심사 ( 가 ) 법률안심사 국회에제출하는법률안은각의에부의되기전에내각법제국의심사를받아야한다. 법률안심사가정책의핵심적사항을좌지우지못하는한계가있다고하겠으나, 법률안의심사는헌법및기타현행법제와의관계와입법내용의타당성에대한검토는물론, 입안의의도가정확하게법문에반영되고있는지조문의배열, 구성이적당한지자구나용어등에잘못이없는지등에대하여광범위하게검토한다. 또한, 법률안의제명 목차로부터본칙 ( 本則 ) 부칙및제안이유에이르기까지빠짐없이검토하는과정을거친다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 법률안의심사는원래는해당성청으로부터각의청의서 ( 국무회의에안건을부의하기위하여시행하는공문서 ) 를받은뒤에개시되어야한다. 그러나이렇게되면충분한심사를할수없기때문에각의에부의하기전에이루어지고있는기초심사가사무의중심이되고있다. 이기초심사에는각성청담당자에의한원안설명이있고, 이에대하여질의응답과토의를거치고난후각성청은이를토대로재검토하여원안을수정 확정한다. 이러한일련의과정을독회라고하며, 제1독회부터수회의독회를거치는것이보통이다. 이독회에는법률안의골자, 줄거리에서구성, 또구성에서개별조문까지수차례검토가이루어진다. 이때담당참사관은독회를하는과정에서나타난문제점에대하여부장및다른참사관의 의견을듣는등신중을기하게된다. 심사가완료된법률안에대한각의결정은, 예산관계법률안의경우는예산의국회제출후 3주이내에, 기타법률안은예산관계법률안의각의결정기한부터 4주이내에각각의결하여야한다. ( 나 ) 정령안심사 정령 ( 우리법체계상대통령령에해당 ) 의제정 개폐는법률의제정 개폐에따라행하는 234 경우와기타사유에의한경우로분류된다. 전자의경우는법률의시행시기에맞추는것

251 제 1 절외국해석제도연구 이통례이기때문에내각법제국의정령안에대한심사는정기국회에제출된법률안이성립 되기시작하는 3 월말이후에개시된다. 정령안심사의수순과방식은법률안심사의경우와같다. 다만정령안심사에서중점이되 는점은상위법과저촉됨이없는지즉, 위임의한계를넘지않도록하는이른바규정의타 당성에두고있다. ( 다 ) 조약안심사 조약안중내각법제국의심사대상이되는것은, 광의의조약가운데일본국헌법제 73 조 제 3 호단서의규정에 사전에, 형편에따라서는사후에, 국회의승인을거칠것을필요 로. 라고되어있는것과같이국회의승인을요하는조약안이대상이된다. 조약안심사는양자간조약과다자간조약이있을수있는데, 전자의경우는서명결정을위하여각의에부의하기바로전에, 후자의경우는국제회의등에서조약안문안이확정된후조약안을국회에승인요구하기위하여각의에부의하기바로전에각각심사하는것을원칙으로하고있다. 조약의체결권은내각에있으므로국회는해당조약의체결을승인할것인지아니할것인지에대하여만권한을갖는것이고, 조약안의조문은의결의대상이되지않는다. 따라서조약의조문을국회가수정하는경우는발생하지않는다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 ( 라 ) 법령안에대한주요심사기준 내각법제국에서법안에대하여심사를하는경우에는헌법또는현행법제와의관계, 입법내용의법적타당성, 입안의의도가법문에명확하게표현되어있는지여부, 조문의표현및배열등구성의적정성, 용어에관한적절한사용여부등을주로검토하며, 특히입법내용과관련해서는실효성확보여부, 법률로강제할필요성이있는지여부, 정당성의문제 ( 헌법이념, 개인과사회와의조화, 권력행사의공정성, 사회질서의안정성, 도덕적 윤리적관점등에서의타당성여부등 ), 통일성및정합성의문제등에중점을두고심사한다. 235

252 법령해석제도개편 10 주년기념백서 (2) 의견사무 ( 법령질의에대한유권해석 ) ( 가 ) 법률문제에대한의견회답 법령의유권해석은권한관계상법령을근거로당해행정을집행하는권한있는행정청이하는것이원칙이다. 그러나내각법제국설치법제3조제3호와같이법률문제에관하여각성대신등에대하여의견을진술하도록하는것이책무로되어있기때문에법령해석에의문이있는경우라든지관계행정청간에법령해석상의다툼이있는경우에내각법제국은각성청의요구에따라해당법률문제에대하여의견을진술할수있다. 물론, 법령의최종적인해석은재판소의판단에맡겨져있지만적어도행정부내에있어 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 서는내각법제국의의견에따라서그해석이통일되도록하고있다. 유권해석에관해서는일본국헌법규정에도이것을통일적으로담당하는성청에대하여명문의규정을두고있지않기때문에행정부내의유권해석은모두내각법제국에서이루어지고있다. 법령의유권해석에대하여각성청은문서또는구두로질의하고이것에대한내각법제국의의견도문서또는구두로하게된다. 문서에의한질의에대한내각법제국의문서답변을법제의견이라하고, 구두질의에대한구두답변을구두의견회답이라고명한다. 구두답변은통상담당참사관이질의성청에대하여사전또는사후에제1부장의승인을얻어행하는것이일반적이지만사안에따라서는차장의자문을받거나혹은장관까지결재를거치는경우도있다. 패전후부터는법제도가정착됨에따라법제의견건수는감소되었고, 최근에와서는거의가구두답변으로이루어지고있다. ( 나 ) 법률문제에대한국회답변 내각법제국은국회에대하여도법률문제에대한정부답변을준비하고, 정부의통일된견해를작성 제시하는업무를하고있다. 이사안의경우다음의과정을통해업무를처리한다. 국회가내각총리대신에대하여법률문제에관한질의가있는경우, 제1차적으로는관계법률을담당하는소관성청이총리를보좌할임무가있으나내각법제국이내각의법률고 236 문적지위에있기때문에최종적인보좌책임은내각법제국이지고있다. 즉, 내각법제국이

253 제 1 절외국해석제도연구 법률문제에관하여국회에대해의견을제시하는것은국회심의과정에서각료의답변이법 률문제가된경우정부의통일된견해를정리하여사태를수습하고정부의정책을법률적 으로뒷받침하기위함에있다. 이러한이유로내각총리가출석하는국회의각위원회등에서법률문제에관한질문이 예상될때에는내각법제국장관이참석하는경우가많다. 이밖에법률안의국회심의과정에 서내각법제국이직접답변을요구받는경우도적지않다. 나. 내각법제국의의견사무를통한법령해석 1) 의의의견사무는법안심사와함께내각법제국의주요한기능중하나이다. 의견사무는내각법제국의제1부에서담당하고있는데, 이러한의견사무는 ⅰ) 내각및각성청을상대로하는법률문제에대한의견회답과 ⅱ) 국회를상대로하는법률문제에대한국회답변으로구분할수있다. 2) 법령해석요청주체일반적으로법령의해석은우리나라에서와마찬가지로그법령을소관하고집행을담당 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 하고있는각성청에서수행하고있으나, 법령의해석에관하여각성청에서의심이있거 나각성청간에다툼이있는경우로서각성청에서요청하는경우내각법제국이이에응 하여그법률문제에대한의견을내도록하고있다. 3) 법령해석방법 내각법제국이실시하는유권해석의방식에관한관련문헌을찾기는어렵다. 내각법제국 이이제까지국회답변등을통해서헌법을포함한법령의해석방법에대해서설명하고있 는것을통해서주로그방법을알수있다. 237

254 법령해석제도개편 10 주년기념백서 내각법제국은 헌법을시작으로법령의해석은해당법령의규정의문언, 취지등에따라입안자의의도나입안의배경으로되는사회정세등을고려하며또한논의가계속되는것에대해서는전체의정합성을유지하는것에도유의하면서논리적으로확정된다 고밝히고있다. 우선내각법제국은일반적으로법령해석방법으로서문리해석과논리해석을취하고있 다. 개개의사안에따라위해석방법중적당한방법을적용하여법령을해석하고있다. 문리해석은언어의관용적인의미와문법규칙을기초로, 특히법률의전문용어에대해서 는법률학자특유의용어법에따라법문의의미를확정해가는해석방법이며, 논리해석은 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 법문을통해서정해진법률의정신에따라해석하는것을목적으로하여법률전체의구성, 각규정의상하관계, 다른관계법률, 입법취지그외입법당시의해석등을자료로하여법률의정신을추론하는해석방법이다. 따라서 해당법령의규정의문언, 취지등에따라 라는것은문리해석을, 해당법령의규정의문언, 취지등에따라입안자의의도나입안의배경으로되는사회정세등을고려 하다는것은논리해석을하고있다는것으로해석된다. 또한 논의가계속되는것에대해서는전체의정합성을유지하는것에도유의하면서 는국회등의토론을염두에두고행정의일관성유지의관점에서과거와현재와의해석의정합성도배려하였다고할수있다. 4) 내각법제국법령해석의구속력 법령의해석권은최고재판소의판결로확정된다. 따라서내각법제국이제시한법령해석은국회나재판소에대해서는물론행정부내에서도법적인구속력을가지지않으며, 내각법제국의해석은채용되는것에불과하다. 그러나내각법제국설치법제3조제3호가내각법제국의소장사무로서법률문제에관해내각, 내각총리대신및각성대신에대해서의견을진술한다는규정을하고있는것에비추어본다면, 내각법제국의해석이행정부에있어서는전문적의견으로서최대한존중되는것이제도상예정된것으로해석할수있다. 또한 238 현실적으로는내각법제국장관의공식표명을정점으로하는법제의견이그해석을사실상

255 제 1 절외국해석제도연구 결정한다. 내각법제국의의견은단순한참고의견에그치는것이아니라, 사실상행정부내의통일적인해석으로서각성청을규율하는매우강력한구속력을지닌다. 법제의견은유권해석으로서정치나행정을좌우하며, 내각법제국장관의임무중가장중요한것은법안심사보다도헌법 법률의해석문제, 특히그공식표명이다. 여기서의의견 해석이행정부내에서최고권위를지닌최종적인유권해석으로서실질적으로법률등의해석을결정하며정치나행정을움직이는규범이된다. 다. 내각법제국의법령해석에대한평가 법적인구속력을가지지않음에도불구하고내각법제국의헌법해석을포함한유권해석 이행정부내에서존중되는이유는우선법률문제에대해서내각을옹호하는내각법제국의역할이정권운영에불가결하다는점을들수있다. 또한내각의정책실현을법률면에서지원하고있는여러업무를통해서알수있듯이내각의운영을위해서는내각법제국이필요하다. 마지막으로내각법제국의헌법해석자체 ( 법령해석 ) 에대한강한신뢰도들수있다. 내각법제국이심사한법률중최고재판소에서위헌판단을받은것은 2건뿐이며, 또한법률상의의견의개진은법률적양심에따라타당하다고믿는바에따라이루어져야한다고믿는태도와내각의정책적의도에맹목적으로복종하면서무엇이정부에있어유익한가라는이해의견지에서무절제한태도를취하지는않는자세가그러한신뢰를높이고있다고볼수있다. 따라서내각법제국이정책입안에있어서중시되는것은실태를정확히파악한제 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 안이아니라명확한 3 단논법에의하여논리전개를하는것은그이유에서라고볼수있다. 내각법제국이존재한지 136년이라는세월이흘렀다. 내각법제국이법제의지주적존재, 자신들이법치국가를뒷받침한다는책임감내지사명감이강한것은시류에편승하지않는강한자존심때문일것이다. 내각법제국의의견은한번결정되면철회되지않으며, 그견해는이른바정책유산으로서답습되어지는것으로볼수있다. 이에대하여법치국가에있어서법률도아닌특정부처가제시한 의견 이정치나행정을지배한다는것은모순이될수있으며, 시대상황의변화나국민의의식변화에부응하여의견의재검토도필요하지 않은가라는지적도있다. 239

256 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3. 독일의법령해석기구 가. 배경 독일은우리나라의법제처와법무부를합친기능인법령제정을포함한법령해석과사법사무를연방법무부에서담당하고있다. 특히독일은전후나치스의불법국가에대한반성으로법령제정에엄격한기준을가지고그임무를연방법무부에부과하였다. 따라서독일의법령해석기관이라고말할수있는것은법령평가를담당하는국가규범통제위원회를제외하면, 연방법무부라고할수있다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 물론법령안의실체적인내용을담보하는행정각부와연방법무부는법령안의형식성과체계성을고려하므로상호보완관계에있다. 그리고전통적인법분야에서는연방법무부가법령안작성에주도권을가지고있다. 기본법과연방행정각부공통사무규정에근거하여연방법무부는법령해석을담당하고있다. 연방법무부는 6국으로이루어지며, 국산하에과가있고, 과밑에다시심의위원회가구성되어있어서이심의위원회에서원칙적으로법령해석과유사한법적심사를담당한다. 물론사안에따라서는헌법위원회나기본권위원회, 그리고법적심사의기본적인내용에대하여공동심의위원회가구성되기도한다. 나아가해당법령안의실체적내용을담보하기위하여해당행정각부의전문가를심의위원회에포함시키기도한다. 연방법무부의심의위원회는법령초안의작성은물론, 정부안, 의회의의견에대한정부 의반대의견작성에도주도권을가지고법령제정작업에관여하고있다. 연방법무부의법적심사는법령안이법조문구조하에서의법문으로서의형식성을갖추도 록하고, 헌법과법질서내에서통일적인법체계성을갖도록하는것을목표로한다. 해당법령의규정이기존현행법질서에서허용될것인가에대한수평적법령심사외에 도헌법과유럽공동체법, 국제법과기존의독일의현행법등의상위법과의합치여부를심 240

257 제 1 절외국해석제도연구 사하는수직적법령심사를수행한다. 연방법무부는이러한법적심사를위한자세한기준을법형식성지침서라는책자를출판하여행정각부와자체법적심사의공식적인기준으로사용하고있다. 이법형식성지침서에는입법에필요한법조항의제목구성, 전문, 인용방식, 개정조항, 효력방식등의자세한법기술적인법형식성에대한내용과상위법령은물론다른법령과의관계를고려하는법체계성의검토에필요한내용을포괄하고있다. 나. 법령해석관련기구에관한근거법령 1) 조직법독일의행정기관은행정조직법상의엄격한권한규범에의하여법령에서수권받은바에따라자신의소관직무를수행할수있다. 연방법무부와행정각부의법령해석에대한권한규정을법령해석의 1차적인근거규범으로검토해볼필요가있다. 연방법무부와행정각부를포괄한행정부의사무규정또는업무분장규정 (Geschäftsordnung) 에대한최상위의수권규정은역시연방 기본법 제65조제4문이다. 헌법상동수권규정에의하여의회의의사규정 (Geschäftsordnung) 과병렬적으로연방정부에는 연방정부사무규정 (Geschaeftsordnung der Bundesregierung, GOBReg) 이제정 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 되어있다. 이규정은우리나라의정부조직법과유사한것으로연방정부 (Bundesregierung) 가합의체로서행정각부를지원하고법령해석에대한의견을조율하는기능을한다. 한편, 행정각부간의내부절차및상호간의절차그리고공동사무를규율하기위하여는 연방각부공통사무규정 (Gemeinsame Geschaeftsordnung der Bundesministerien - GGO) 이제정되어있다. 이규정에의하여연방법무부와행정각부간의입법관련권한이규정되어있다. 아울러행정각부는위의규정들에근거하여각부내의업무처리절차를규율하기위하 241

258 법령해석제도개편 10 주년기념백서 여행정규칙을제정할수있다. 2) 법적심사규범 ( 행위규범 ) 한편독일행정부는통일적인법령해석에대한행위규범으로서법적심사규범을제정하였다. 즉연방법무부는행정각부의법령의형식적측면에대한고려를지원하기위하여 법형식성지침서 (Das Handbuch der Rechtsfoermigkeit) 를발간하였다. 이책에는입법에필요한법기술적인내용은물론법률용어, 준용방식, 경과규정에대한내용을담고있다. 자세한내용은법적심사기준에서상세하기로한다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 다. 법령해석기구, 법령해석심의위원회등의현황독일의법령해석기관으로는연방법무부를대표적으로선정하고, 법령해석심의위원회에해당되는것으로는연방정부의국가규범통제위원회를선정하여아래에서그현황에대하여개괄하기로한다. 독일의국가규범통제위원회 (Nationaler Normenkontrollrat) 는우리나라의법령해석심의위원회에가늠할수있는조직으로서우리나라에소개된바있다. 이는 2005년의대연정당시의연정협약 (Koalitionsvertrag) 에의하여설치되었다가, 2006년 8월 4일자의 국가규범통제위원회설치법 (Gesetzes zur Einrichtung eines Nationalen Normenkontrollrates, NKR-Gesetz) 으로근거규범이변경되었다. 2006년 9월 19일에연방수상의제안에따라연방대통령은국가규범통제위원회에 8명의위원을임명하였다. 국가규범통제위원회위원의임기는 5년이고, 연임이가능하다. 위원은경제, 정치, 학문, 사법, 행정의대표자로구성되었다. 위원회의지원은수상청에서담당하고있다. 국가규범통제위원회의임무는법률에의하여야기되는관료주의에따른비용을표준비용 242 모델에기반을두어표준화된관료주의비용측정으로축소시켜연방정부를지원하는것이다.

259 제 1 절외국해석제도연구 국가규범통제위원회는법률에의하여부여된위탁에만기속되고독립적인지위를가진다. 국가규범통제위원회는최근독일에서불고있는관료주의철폐의일환으로서새로운법령의제정과정에서관료주의에따른비용을축소하고, 기존법령에대하여서도계속적으로감시하여정보제공을하는것을주요임무로한다. 국가규범통제위원회는매년연감을발행하고있다. 라. 법령심사 (Rechts pruefung) 1) 연방법무부법령심사의범위에관한일반론 바이마르공화국시대에는연방법무부가차지한지위는워낙열악했을뿐만아니라나치시대의불법정부에대한반작용이워낙컸기때문에법률과명령등의초안에대하여중앙관리식으로그리고독립적지위를획득한부서에서법적관점에서심사해야한다는요구가제기되었다. 처음에통합된경제영역의행정에관한법무관서 (das Rechtsamt der Verwaltung des Vereinigten Wirtschaftsgebietes) 에서그에이어연방법무부가이업무를관장하였다. 1949년 10월 21일내각의결정에서이를확정적으로규명한바있다. 내각에서의결한바에따르면법무부는법률초안의준비작업시법형식성과법률문언의통일성을심사하는데참여한다. 이는연방정부는물론연방소속각부가제정하는법규명령에대해서도마찬가지다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 연방정부가 1950 년도제출한최초의활동보고서 재건하는독일 (Deutschland im Wiederaufbau) 에서이업무에관하여다음과같이기술하였다. 경험에비추어볼때연방소속각부에서는법률로써규율해야할사항을자신의행정적필요라는관점에서파악하는경향이있다. 아무리법과헌법에대한충실의요청을충족시키고자행정각부가노력을기울인다고해도현실적으로민주적법치국가에서모든법률초안을... 심사하는부서를포기할수없다. 법무부는, 행정적필요라는요구에서 벗어나오로지법을보전한다는관점에유의할수있으므로, 특별히이업무를수행하라고 243

260 법령해석제도개편 10 주년기념백서 지정된것이다. 현행연방법의규모와내용은물론이고개정에의한변동사항등은예나지금이나늘비판적평가의대상이었다. 개인적인관점이나취지에따라그때마다많든적든차이가있지만여하튼전문적수준에서객관적으로비판을가한것이다. 즉법조항이너무많다는것이다. 게다가법조항이너무빨리너무자주바뀐다고한다. 규범의홍수가경제의발목을잡는다고한다. 시민의자기발전가능성을낮춘다고한다. 실무에서법조항을관철시킬가능성이라는측면에대하여너무배려하지않는다고한다. 입법자의대처가너무늦다고한다. 법조항의실효성에관하여일단입법절차가종료되면더이상관심을기울이지않는다고한다. 법형식성안내서 는이와같은여러종류의비판에대해서세세하게반론을제 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 기하는것은그분량관계상제외하였다. 근본적으로법의기능문제, 현재법제정절차의문제등에대한논의까지포함시키지는아니하였다. 그렇지만비판내용의목록은밝혔다. 왜냐하면중앙의법령심사심급으로서기능을수행하는연방법무부의권고를별개의것으로분리해서는안되기때문이다. 다시말해서연방법무부의법령심사에는당연히실체적내용도포함된다. 아무리이안내서에서실무적용사례에집중하여논의한다고하더라도, 위에서밝힌비판대상의요소가한몫의역할을맡는그와같은법제정절차를포함해서, 법의근본문제에관련된평가가여러맥락과쟁점으로존재한다는점을인정할수밖에없다. 2) 연방법무부법령심사관할권한의법적근거 연방법무부의법령심사관할권한에관한법적근거는연방각부공동운영규칙 (Gemeinsame Geschaeftsordnung der Bundesministerien - GGO) 제46조, 제42조제4 항, 제62조제2항제1문, 제72조제3항등이다. 뿐만아니라이는내각에서특정한법령초안또는연방정부의조치에대하여현행법에합치되지않는다는이유로이의 (Widerspruch) 를제기할연방법무부장관의권리로보완된다 ( 연방정부운영규칙 Geschaeftsordnung der Bundesregierung - GOBReg 제26조제2항 ). 연방법무부는연방소속행정각부의법령제정주도활동에대하여법령심사를한다. 연방 244 법무부법령심사의대상을살펴본다.

261 제 1 절외국해석제도연구 - 내각이의결하기전의연방정부법률안 (GGO 제46조제1항, 제51조제2호 ) - 내각이의결하기전의연방정부명령 (GGO 제46조제1항에연계하여제62조제2항과제3항과제51조제2호 ) - 연방소속각부에서제정하기전의명령 (GGO 제46조제1항에연계하여제62조제2 항 ) - 기타부서에서재위임 (Subdelegation) 을근거로권한을부여받아제정하기전의명령 (GGO 제46조제1항에연계하여제62조제2항준용 ) 의회의절차가진행되는동안그밖의심사도동원되는데자세히살펴보면다음과같다. - 소관전문부서에의하여, 연방정부의태도표명또는반대견해제시등을위하여준비한다는범위내에서연방참사원의제안사항을심사하기위하여서이다. 뿐만아니라독 일연방의회의소관위원회에서문제를다루기위하여작성보조를 ( 단락번호 836 이하 ) 하기위하여서이다 (GGO 제52조제2항, 제56조제3항 ). - 여당교섭단체에의하여, 변경신청안또는의결권고안등을심사하기위하여서이다. 3) 연방법무부법령심사의내용연방법무부의심사는법적심사이다. 전체법질서라는관점에서이심사는무엇보다도그때마다법령제정의취지에따른규율체계와규율형식에연계되는것이다. 이심사에서는벌써선결문제로서해결해야할사항이있다. 즉그때제시되어있는규율목표를달성하기위하여, 계획에잡혀있는규율이과연예정하고있는규모수준의것으로필수적인지여 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 부의문제에대해심사한다. 법령심사의핵심사항은과연그규율이그보다상위법에일치하는지 ( 이른바수직적법령심사 ) 하는것이다. 심사에서집중적으로다루는사항은다음과같다. - 헌법에일치하는지여부, - 유럽연합의법과일치하는지여부, - 국제법에일치하는지, 특히국제연합의인권에관한일반선언과유럽인권협약등에일치하는지여부등이다. 뿐만아니라계획중인규율이기존의법질서에모순없이편입될수있는지여부 ( 이른 245

262 법령해석제도개편 10 주년기념백서 바수평적법령심사 ) 등에관해서도심사한다. 다음과같은내용등이다. - 다른법조항과어떤관계를가졌는가? - 초안내부의체계는올바르게잡혔는가? - 원칙과예외의관계가그영역에서제대로잡혔는가? - 중복되거나모순되는규율사항을회피했는가? - 의도한바가표현되어있는가? - 다른조항에대한원용사항이분명하게드러나있는가? ( 예컨대확정성원용인가, 유동성원용인가?) - 법령영역에서불필요한규율사항을제거할수는없는가? - 규율내용의의미가분명한가? Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 - 그조항을아무문제없이적용할수있는가? 그와동시에언제나형식과구성에관한요구사항 ( 법형식성 Rechtsfoermlichkeit) 을존중해야한다. 예컨대제목, 전문 ( 前文, Eingangsformeln), 원용방식, 개정조항 (Aenderungsbefehlen), 효력발생에관한규율사항등에관한것이다. 마찬가지로올바른용어를선별하고이해가가능하게규정해야한다. 246

263 제 1 절외국해석제도연구 4. 프랑스의법령해석기구 가. 프랑스의법령해석기구및조직현황 프랑스의경우한국의법제처와같은별도의법령해석기관및법제업무를담당하는기 관이있다고보기는어렵다. 잘알려진바와같이최고행정법원이자정부의자문기관인 꽁세이데타 (Conseil d' Etat) 에서법령정비와해석업무를담당한다. 꽁세이데타의행정국 (Section contentieuse) 은정부법률안에필요한법적검토와정부의 각부처로부터제출된필요적내지는임의적질의나자문에대하여검토및심의를하고 의견서를제출하는것을주요업무로한다. 이와같이프랑스의행정해석제도는정립된역사가길고행정법원이일반법원과달리구성되어있으며또직접적소송을제기할수있는등여러면에서한국과상이점이존재한다. 그럼에도프랑스의행정해석은제도적측면에서오랜역사를지니고있기때문에비교법적검토는충분한가치를가진다. 프랑스에있어서정부에의한법령의유권해석제도중주목할만한것은꽁세이데타 (Conseil d' Etat) 에의한법령해석이다. 프랑스는행정법영역에속하는법령에대하여는꽁세이데타가최종적해석권을가지고일반민사법등사법의영역에속하는법령에대하여는일반법원이최종적인해석권을가진다. 헌법위원회는헌법에대한최종적인해석권 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 을가진다. 나. 꽁세이데타검토 1) 꽁세이데타의법적근거 헌법규정 ( 제 37 조, 제 38 조, 제 39 조등 ) 을통해꽁세이데타가헌법상법령해석기구라는 점을알수있다. 꽁세이데타는 1799 년 12 월 25 일에탄생하였으며, 동년 12 월 13 일헌법 247

264 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제 55 조에근거하고있다. 프랑스행정부와독립된별개의조직이지만행정부의입법활동에있어서입법안의최종 심사와각종법문제및행정사안에대한자문을담당하며, 뿐만아니라행정소송에관한 최고법원으로서의지위를지니고있다. 꽁세이데타는프랑스혁명 ( 전 ) 의국왕의평의회까지거슬러올라가며꽁세이데타란용 어가처음등장한것은 1578 년앙리 3 세시절이었다. 헌법에최초로그권한이명시된것 은 1799 년헌법제 52 조에의해서이다 년제 5 공화국헌법제 39 조에서는 정부제출의법률안은꽁세이데타의의견을들 Ⅳ 은후내각회의에서심의하고, 양원중하나의이사부에제출된다 고하여꽁세이데타의 입법에관한헌법적권한을규정하고있다. 법령해석제도 발전을 위한 노력 꽁세이데타는헌법과법령이정하는바에따라정부제출법률안과법규명령안은물론법률적문제가있는중요행정사안에대하여의무적또는임의적심사를통해그의견을정부에제시하고, 행정소송에있어서최종심을담당하는역할을한다. 또한정부에대하여사전적통제기관으로서의자문을하고, 재판을통해사후적통제기관으로서의행정의적법성을확보하여국민의자유와권리를보호하기위하여존재하는프랑스특유의헌법기관이라고할수있다. 2) 꽁세이데타구성원신분보장관련법령 꽁세이데타소속직원은최고위공무원단으로서약 360명정도로구성되며, 이들중 2/3는꽁세이데타내부에서, 1/3은외부파견형태로근무하고있다. 현실적으로꽁세이데타직원이받고있는대우에비해꽁세이데타직원의신분에관한규정은많지않다. 다만행정소송법전 (Code de justice administrative) 에규정된 1963년 7월 30일데크레 호를언급할수있다. 동데크레규정으로살펴본다면꽁세이데타구성원의신분은일반다른공무원의신분보장과매우유사한특징을가지고있다. 248

265 제 1 절외국해석제도연구 꽁세이데타는행정국과소송국으로구별되며, 법령심사와연구및보고를담당하는전체 6 개의행정국가운데보고및조사국을제외한 5 개국의소관사항은현존하는정부부처 에대응한다. 그리고꽁세이데타의각행정국이관장하는부처사안은정부조직개편발생시총리데크레와아레테 (arrêté, 고시 ) 에의해그대응관계에수정을가하고있다. 현재는꽁세이데타행정국간의업무배분에관한 2008년 7월 4일고시 (Arrêté du 4 juillet 2008 portant répartition des affaires entre les sections administratives du Conseil d'etat) 에서이에관해세부적으로규정하고있다. 3) 법령해석기구의구성 가 ) 꽁세이데타행정국의최종해석 Ⅳ 꽁세이데타행정국의최종해석은행정국내부에서자체로한다. 즉, 각국의구성원이관할사건에대하여단독으로해석을하는것이원칙이다. 상기한바와같이각행정국의구성원은선발에의해임용되며점차적으로행정국내부에서승진을하게된다. 나 ) 행정소송국과의교류꽁세이데타행정국은해석을할때내부적구성원이하는것을원칙으로, 독립성을유지하면서도소송부에서 1명의평정관을선발한다. 따라서꽁세이데타행정국의자문기관이 법령해석제도 발전을 위한 노력 해석을하는것은지체없이소송부에도전달이되며소송부의의견도파견된평정관을통하여자문기관의해석에반영될수있다. 이와같은이유로자문기관의해석은행정소송에서도충분히존중을받고있다. 같은사안에대하여심사를해야하는기관들사이에연락을계속적으로유지하여일치를볼수있는사건들을신속히처리할수있다. 다 ) 기타법령해석기구 : 헌법위원회 (Conseil constituionnel) 헌법제 61 조에근거하여헌법위원회는조직법률 (loi organique) 과보통법률 (loi ordinaire), 그리고의회규칙 (rèlements des assemblés parlementaires) 및국민투표를통 249

266 법령해석제도개편 10 주년기념백서 한법률 (loi référendaire) 에대한사전적위헌심사권한을가지고있다. 조직법률은공권력의조직에대한헌법의시행에관한것으로서헌법과보통법률의중 간에있다고볼수가있는데, 조직법률은의무적으로반드시위헌법률심사를거치도록되 어있다. 의회규칙은우리나라의국회법에해당하는것으로서이규칙도반드시위헌심사를거치도록되어있다. 보통법률은청구권자의청구가있어야만위헌심사를할수가있게되어있으며, 청구권자는대통령, 수상, 국민의회의장, 상원의장그리고 60인이상의국회의원들이다. 아울러 2008년 7월헌법개정으로국민투표법률가운데국회의원이발의한국민 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 투표법률도의무적위헌심사의대상이되었다. 다. 법령해석시스템분석프랑스에서법령해석에관한업무는꽁세이데타 ( 행정국 ) 뿐만아니라내각사무처소속의법제실에서도정부내입법에관한사무를총괄적으로수행하고있다. 주로법령안의형식적심사와행정적조정을담당하고꽁세이데타의입법업무에관한협조와정부내입법준비작업의총괄조정 ( 법령안의형식심사와행정적조직 ) 임무를수행하고있다. 1) 사전적법령심사과정의양축 : 내각사무처 (SGG) 와꽁세이데타 프랑스에서도정부입법이법률안의대부분을차지하고, 이러한정부입법의중추적역할을최종적으로심사하는내각사무처와실제로법률과헌법에서필요적으로자문을규정한꽁세이데타가핵심기관이다. 내각사무처는정부의각부처에서접수한법률안이나중요한법률문제와관련된안건에대해형식적심사와조정적기능을수행한다. 현행프랑스정부제도하에서법령제정에대한실질적인국가의사결정기구인국무회의의사일정의준비는내각사무처장 (le secrétaire du gouvernement) 의책임하에이루어진다. 250

267 제 1 절외국해석제도연구 내각사무처는고위직 30여명을포함하여약 100여명의직원으로구성되는데내각사무총장 (Le Secretairetaire general du Gouvernement) 이그책임자이며행정공무원중최고직공무원이고통상꽁세이데타위원으로임명된다. 내각사무처장은정부의자유재량임명직이지만행정의계속성을유지하기위하여정권이바뀌어도경질되지않는것이일반적이다. 내각사무처장아래에는내각사무처국장이있는데내각사무처의 2인자로서꽁세이데타조사관중에서임명되고팀 (missions) 의업무를통할하고헌법위원회와관련된업무를담당한다. 그외에도내각사무처에는내각사무처비서실, 팀장들과경제담당위원, 법제실 (le service legislative), 국회담당관 (les attaches parlementaires), 문서과등이있다. 내각사 무처의권한은장관회의에관한사항담당및입법절차상의여러가지권한을포함한다. 법률과명령의제정절차에관하여관계장관들사이에법령안이합의되지않을경우에는수상의조정을위하여내각사무처가조정회의를준비한다. 법률안이정부내에서확정되면꽁세이데타에송부하고, 꽁세이데타심사후의회에법률안을제출한다. 이과정에서내각사무처는법령안의적법성을검토하며법령안의시행후문제점, 헌법이나다른법령과의모순여부등을확인한다. 가 ) 법률자문 : 필요적법령심사와임의적법령심사꽁세이데타는정부에대한자문기구로서의역할을하는데, 정부는어떠한문제라도꽁세이데타의의견을구할수있다. 자문의대상이되는사항은제한이없으며어떠한문제에 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 대해서도자문을구할수있는것이다. 따라서법률에대한해석여부도자문을구할수 있다. 다만법원에계류중인사건에간섭하는것은사법권의독립을보장하기위하여허 용되지않는다. 국무회의에제출되는정부법률안 (le projet du Gouvernement) 은모두사전에내각사무 처에송부된다. 정부의법령안은헌법과관련법률규정에따라꽁세이데타에송부되는경 우가있는데, 내각사무처에서이를담당한다. 그리고꽁세이데타는정부의입법과행정에 관한최고자문기관으로서법령심사와의견제시를담당하게되는데실제로이두기관의활 251

268 법령해석제도개편 10 주년기념백서 동은사전적법령심사에해당한다고볼수있다. 현재시행중인법률이나행정처분의경우에도그해석에대하여자문을구할수있다. 실제로시행중인법률및행정처분의해석에관한것이나또는시행하려고하는조치의적법성에관하여자문이자주행하여진다. 이러한임의적자문에대한꽁세이데타의권한은무제한적이며그런점에서임의적자문제도는꽁세이데타의가장중요한제도가운데하나이다. 사회적으로이슈가되는문제들에대하여도자문을하고있다. 예를들어 1989 년 11 월 27 일꽁세이데타는교육부장관의자문요구에의견을제시하였다. 이슬람히잡과관련한 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 비종교원칙에관한사건으로, 공립학교학생이학교에서특정종교집단에속한다는표시로히잡을착용하는것이비종교원칙에위반되는지여부에관하여교육부장관이꽁세이데타에자문을구한것이다. 이에대하여꽁세이데타는학생이자신이속한종교집단을나타내기위한히잡착용은비종교원칙에위반되는것은아니라고하였다. 다만, 그러한표시가드러나고강요되어지면서다른학생들의자유를침해해서는안되고, 공공서비스에방해가되어서는안된다고하였다. 법령에대한자문은비단법률 (Loi) 만이아니고법률명령 (Ordonnance), 명령 (Déret), 아레테 (Arrêé), 훈령 (Circulaire) 을포함한다. 다만헌법 (Constitution) 은헌법위원회의권한에속하기때문에꽁세이데타에서해석할수있는지여부에대하여는잘알려져있지아니하다. 이론적으로모든자문을제공할수있으므로가능하다고볼수도있다. 자문이외에도꽁세이데타는직권으로일반적이익을위하여입 법질서나행정질서개편에관하여공권력기관에게제안을할수있다.( 행정소송법전제 L112-3 조 ) (1) 의무적자문 꽁세이데타는종래아래사안에대하여필요적심사를수행한다. 이러한꽁세이데타법 령심사의무는행정국에서담당한다. 이러한사무의분장은정부조직의변동과그소관사무 의변경에따라변동된다 ( 앞의각행정국소관사항참조 ). 그리고뉴 - 칼레도니아의지역법 252 률안 ( 정부안및의회안 ) 은 1999 년 9 월 17 일아레떼에의해별도로규정하고있다.

269 제 1 절외국해석제도연구 ( 가 ) 법률안 ( 헌법제 39 조 ) 정부제출법률안은국무회의 ( 각료회의 ) 에서의결되기전에꽁세이데타에의견서를구하 는자문을해야한다. 프랑스의경우법률안은입법부가제안한 Proposition 형과정부가 제안한 Projet 형으로구별되고후자가대부분이다. 아래그림에서표시한것처럼꽁세이데타는중요한법령안에대해국무회의의결에앞 서실질적인법령안심사에참여하게된다. Ⅳ ( 나 ) 오르도낭스 (ordonnance) 안 헌법제 38 조, 헌법제 74-1 조에의거하여꽁세이데타는국무회의심의에앞서오르도낭 스안에대하여검토해야한다. 법령해석제도 발전을 위한 노력 ( 다 ) 법령규정의시행을위해꽁세이데타의심사를거치도록규정하거나 ( 대부분법 률에서규정하고있다 ) 헌법제 37 조제 2 항에근거한꽁세이데타데크레의경우 꽁세이데타의심의를거친경우에만이를제정하거나변경할수있다. ( 라 ) 지역법 (Lois du pays) 안 ( 행정소송법전 L 조 ) 1999 년 3 월 19 일조직법률에의해꽁세이데타는뉴칼레도니아 (Nouvelle-Calédonie) 정부수장이나의회의지역법안에대하여의무적으로심사한다. 한편꽁세이데타의자문 253

270 법령해석제도개편 10 주년기념백서 ( 실질은법령안심의 ) 은단순한자문이아니고정부로서는원안이나꽁세이데타의수정안 중어느것을선택해야하며, 제 3 안을꽁세이데타의자문을거치지않고선택하는것은허 용되지않는다. 특히꽁세이데타의심의를거쳐야하는데크레의경우꽁세이데타의자문을거치지않은것은월권소송에서무권한으로취소되게된다. 행정법원은직권으로꽁세이데타의자문의경유여부를조사하고만약이를거치지않았다고판단되는경우직권으로무권한을이유로당해행위를취소할수있다. (2) 임의적자문 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 상기필요적심사를제외하고는꽁세이데타의법령심사는임의적이다. 1945년 7월 31 일오르도낭스제23조는법원에현재계류중인사건에대하여간섭하지않는한도에서어떤사항에관해서도꽁세이데타의심사대상으로할수있다고규정하고있다. 그리고 2008년 7월 23일헌법개정이후하원의장이나상원의장은헌법제39조에따라의회법률안 (les propositions de lois d'origine parlementaire) 에대한꽁세이데타의자문을요청할수있다. 나 ) 법령심사의결정과정자문요청에대한회신을하기위한심의는일반적으로정부부처에대응하는 5개의국 에서단독으로진행한다. 여러국에관련된사안의경우합동국 (des sections réunies) 혹은각국의대표자가모여서구성된공동위원회 (une commission commune) 에서취급된다. 그리고법률이나법령명령초안에대한의견과같이특별한중요성이있기때문에꽁세이데타에대해의견제시가요구된때에는그사안정부가긴급을요하는법률안또는오르도낭스안의자문에대해서는상설위원회 (la commission permanente) 가설치되어있다 (1963년 7월 30일데크레 호 ). 254 법령심사를담당하는행정국의의사결정단위를보면다음과같다.

271 제 1 절외국해석제도연구 위원장 ( 국장 )-꽁세이데타위원전원-보고관 [ 국 (Section) 심의회 ] 위원장-꽁세이데타부원장-6인의국장-각부를대표하는위원 35인-보고관 [ 일반총회 ] 위원장-꽁세이데타부원장-국장전원-위원전원-보고관 [ 전체 ( 전원 ) 회의 ] 위원장-꽁세이데타부원장-국장1인-위원 12인-보고관 [ 상설위원회 ] (1) 심의방법 자문기능은통상관련있는행정부에의하여수행되는데중요한사항은총회에부의된 다. 행정부가수행하다가도중요하다고판단하면총회에회부한다. 정부의법령안과자문사안은한명의담당보고관에게맡겨진다. 담당보고관은필요한자료를수집하고관계행정기관과접촉하며사안을검토하여타당하다고생각되는의견들을제안한다. 각부처장관은정부위원이라불리는위원을지명하는데, 이정부위원은법안의일반적효력과법안작성의구체적인사항에대하여꽁세이데타에설명을하는등해당행정기관과꽁세이데타사이의연락을담당한다. 보고관에의해작성된보고서는담당행정부에의해검토된다. 자문사안에대한토의후필요한경우표결을행한다. 꽁세이데타위원은모두표결권이있지만조사관과방청관은그가보고관인경우에만표결권이있다. 요청된자문에대한심의방법은자문의내용 관할회의종류, 나아가자문의형태에관계없이전부동일하다. 자문사건의준비 보 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 고는적당하다고생각되는보고관 (rapporteur) 에게개인적으로위임된다. 보고관은그사안에대하여정통해야한다. 그렇기때문에모든방면으로부터자료 의견을광범하게수집할수있도록되어있다. 관계되는활동행정의측면에서의견서안을제출하기전에반드시의견을듣도록되어있다. 이렇게작성된그의의견서안은각회의의심의에있어서충분히존중되고있다. 보고관의이름은의견서안에명기된다. 보고관의노력에대한보답을위한것과책임의 소재를명확히하기위한것이다. 255

272 법령해석제도개편 10 주년기념백서 한편심사는본안의실체뿐만아니라절차적 형식적측면에서도행해진다. 실제적으로어떠한행위의자문에대한꽁세이데타행정국의권한은그행위의행위자의것과완전히같다. 그러나꽁세이데타행정국은정치적인선택에관하여의견을진술하는것자체는금지하고있다. 다시말하면정치적인목적의선택은정부의일이며다만, 정부가선택한목적을이루기위하여사용되는수단의적법성혹은타당성을심리하는것이꽁세이데타행정국의일이라는태도를지키고있다. 이러한역할분담을엄격하게지키는것은정치적비판과기술적비판을혼동하기쉬운 꽁세이데타행정국에대한신뢰를확보하기위하여매우중요하다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 (2) 사후적인자치입법의심사 : 프레페제소절차 (le déféré préfectoral) 상의프레페 (préfet) 의법령심사전기한바와같이꽁세이데타가법령안제정과정과각종질의에대한의견서 (l'avis) 를담당하기때문에각부처의법제관실과같은담당부서를제외하고별도의사후적법령심사 ( 해석 ) 기관이있다고보기는어렵다. 다만프랑스의지방자치단체의법적행위에관한적법성통제인특유한프레페제소절차과정에서각지역의프레펙투흐의장인프레페나수-프레페 (sous-préfet) 는지방자치단체의의사결정이법령위반인가여부를행정법원에제소할수있다. 그과정에서간접적이나마자치입법이나개별적행정결정 ( 우리의행정처분과비교됨 ) 에대한 1차적법령심사를한다고볼수있다. 그러나해당법적행위의적법성판단은행정법원의통제하에있다는것이 1982년 3월 2일 (7월 22일개정법률 ) 이래로정착된프랑스지방분권의가장큰특징이라는점은주목할만하다. 256

273 제 1 절외국해석제도연구 5. 주요국해석제도의시사점 국가미국프랑스일본독일 주요내용및시사점 미국대통령은헌법에의한법률충실집행의무가있으므로일차적법령해석권을가지지만, 실무적으로는연방법률자문국에의해수행됨 공평, 독립, 자문기관 연방법률자문국은행정부내정부기관사이의법적분쟁을해결 행정기관은재량에따라연방법률자문국에요청 국민의직접법령해석요청은불가 행정부내의선결례로서의효력 꽁세이데타는내각으로부터독립된헌법기관으로서의법령해석기관 정부입법은물론국가정책전반에대한조정 통제권한 강한독립성 중립성 ( 경쟁시험을통한선발 + 외부충원 ) 최종해석은내부에서자체적으로하며, 관할사건에대하여단독해석원칙 법적인효력을부여하는경우와그렇지않은경우를구분하여회신함, 다만실제적으로는대부분수용하게되는높은권위 내각법제국은모든법률에대한해석전담 -> 통일성과체계성및위상도높음 법령해석대상은포괄적, 헌법해석을통하여사실상국가의모든법규범 ( 조약포함 ) 에대한헌법합치여부해석까지포함 내부관료에의한해석, 단법령해석담당관은외부성 청에서파견 법적구속력은없으나매우강력한사실상의구속력을가짐 지자체나민원인은법령해석요청불가 우리나라의법제처와법무부를합친기능인법령제정을포함한법령해석과사법사무를연방법무부에서담당 별도의법령해석제도에대한명문규정이없고, 요건, 절차, 효력이불명확함 단, 연방법무부는법령해석에관한개별사안에관해권고를할수있음 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 가. 미국법령해석제도의시사점 미국헌법은 3 권분립을명문화하고, 미합중국대통령은헌법에의하여법률충실집행의 무를부여받고이러한법률의집행을위해서일차적법령해석권을가진다. 초대워싱턴대 통령부터오늘날까지대통령의법령집행권의소관부서는법무부이므로연방행정부의법적 257

274 법령해석제도개편 10 주년기념백서 권한과의무에대한법률적해석과결정은법무부장관이충실히수행해왔고특히법무부 의법률자문국 (Office of Legal Counsel) 이담당해왔다. 법령관련문제에대해서법무부법제실 (the Justice Department's Legislative Affairs division) 은법무부내부에서총괄조정기능을담당하고, 관리예산처 (OMB) 는행정부내의총괄조정기능을담당한다. 또한미국은행정각부에서소관업무를수행하기때문에행정입법에있어서관리예산처의조정이나심사이외에독자적으로법령안의기초및심사등을행하고있어법령해석도원칙적으로각행정기관에서행한다. 다만법무부장관이대통령및정부기관들에비공식의견및법률조언을제공하는업무를담당하고있으므로미국행정부내에서의법령해석에관하여는법무부가중심이되고법무부내의법률자문국 (Office Ⅳ of Legal Counsel) 이법령해석에대하여특정행정기관에한정되지않는포괄적인권한을 가진다. 법령해석제도 발전을 위한 노력 2002 년에서 2014 년사이에공개된법률자문국 (OLC) 의의견건수를살펴보면최저 2 건 에서최고 20 여건정도를한해에심사하여의견을공개한것으로나타나있다. 주로연방법률을그대상으로하고대통령이나행정각부의법령해석요청을받아처리 258 하는것을원칙으로국민이직접법률자문국 (OLC) 에법령해석을요청하는것을허용하고

275 제 1 절외국해석제도연구 있지않으므로비교적법령해석건수는많지않다. 미국의법령해석에대하여몇가지특징을종합적으로정리하면다음과같다. 첫째, 대통령과법무부장관을보좌하는연방법률자문국은행정부내의일종의독립된법령해석기관으로, 특별한정책결과에대한정치적요구와같은외압에따라법령을해석하지아니하고객관성과공정성을지켜왔기때문에, 오랜기간동안공평하고독립적이며원칙적인자문기관으로서의지위를누리고있다. 둘째, 미국의행정기관들은자기소속변호사를두고있으므로연방법률자문국에자문을 구하는것은자신의재량에따른판단으로결정한다. 법률이난해하고분쟁의소지가있는 아직이론이성숙되지않은영역에직면할경우에연방법률자문국의법률적해석과조언을필요로한다. 이는기관내법적분쟁해결과행정행위에대한법적확신이없는행정기관을보호하기위한측면도크다. 셋째, 연방법률자문국은집행력이없고소송에대한책임을지지않으며, 그법적의견은대통령에대한법률상의조언과행정부전체에대한구속력있는선결례로서기능한다. 넷째, 연방법률자문국은행정부내정부기관사이의법적분쟁을해결한다. 특히둘이상의정부기관이관련된법률조항에대하여의견의대립이있는경우연루된정부기관의요청에의하여분쟁을해결하며그결정은관련된정부기관을구속하는효력이있다. 연방 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 법률자문국의법적의견은행정부의법적견해를대표하며대통령이나법무부장관에의한 파기가없는한행정부를구속하는효력을갖는다. 미국의경우에는그구속력이강력하여 선결례로서작용하는것으로알려져있다. 다섯째, 연방법률자문국은법적의견을구하는기관이나기관의장에게먼저그들자체 의의견이무엇인지요구한다. 또한의견을구하는행정기관들이연방법률자문국의판단을 존중한다는동의를요한다. 259

276 법령해석제도개편 10 주년기념백서 여섯째, 행정부서에서발생하는법률문제에대하여법무부장관과행정부서의장에대해 의견제공을한다. 미국의연방법률자문국은다른행정부서에대한헌법적문제와계류중 인법안의합헌성에대한법률적조언제공을한다. 일곱째, 연방법률자문국에문의되는것들은복잡하고중요한법률적논점들이거나관련 되는 2 개이상의정부기관의의견이대립하는문제들이일반적이다. 이러한자문요청은 정부기관에의해주로이루어지며, 민원인에의한자문요청은인정되지않는다. 나. 일본법령해석제도의시사점 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 첫째, 법령해석기관과관련하여일본의내각법제국은모든법률에대하여그해석을전담하는데반하여우리나라는법제처와법무부로해석기관이이원화되어있다. 그결과일본이법령해석에있어서보다더통일성과체계성에있어서정합성을달성할수있고법령해석기관으로서위상도더욱확고하다고할수있다. 둘째, 법령해석을요청할수있는주체와관련하여서는내각법제국설치법제3조가법률문제에관한내각, 내각총리대신, 각성대신에대해서의견을진술하는것으로규정하고있기때문에내각법제국에의견을요청할수있는것은내각을중심으로한각성청 ( 省廳 ) 이라고할수있다. 지방자치단체나민원인은법령해석의견을요청할수있는법적근거가없다. 또한국회나국회의원도법률문제에대하여정부의통일된견해를질의하는형 태로내각법제처에법령해석을요청할수있다. 우리나라에서는대통령제국가로행정부의공식견해는법률에근거가있거나아니면행정부의수반인대통령의승인이있어야하고, 국회와관련하여서는국무위원이원칙적으로답변하기때문에법제처가공식적으로법령해석에대하여답변하는경우는없다. 셋째, 법령해석의대상과관련하여서는, 내각법제국이법률문제에대하여의견을내는 것으로되기때문에법률, 정령이법령해석의대상이되는것은당연하고조약에대하여도 유권해석을행한경우가사실상많다. 헌법도법령해석의대상이된다는점이매우중요한 260 특징이다. 내각법제국은헌법해석을통하여사실상국가의모든법규범에대하여헌법합

277 제 1 절외국해석제도연구 치여부를해석한다고도할수있다. 헌법해석은내각회의혹은국회를상대로매우활발히행하여지고있고그정치적의미도매우중요하다. 위헌법률심사제도가활성화되지않은일본에서는내각법제국이헌법해석을통하여사실상모든규범에대하여추상적규범통제와유사한역할을행하고있다고할수있다. 넷째, 법령해석의절차와관련하여서는, 내각법제국은내각법제국내부의관료에의하여해석이이루어지는데반하여법제처는독립된합의제심의기구인법령해석심의위원회를거쳐서심의하고있다. 제도상으로는우리나라의법령해석이보다더독립성이강하고객관적으로보이지만, 일본의법령해석도실제법령해석을담당하는참사관이각성청이나재판소 검찰로부터파견나와근무하고있고일본특유의관료제로인하여그해석의독립 성이나중립성에대하여는일반적으로인정되고있다. 마지막으로일본내각법제국의법령해석은법적구속력이없으나매우강력한사실상의구속력이있다. 행정적구속력이있다고보아야하는가에대하여는다툼이있을수있으나긍정적으로해석하여야한다. 왜냐하면내각법제국은헌법상행정권을가진내각을대신하여법령을해석하는것으로봐야하고, 행정부내부에서최고법규범인헌법에대한해석권을가지므로모든법령에대하여규범심사권을행사하고있다고판단하여야하기때문이다. 이점에서는우리나라법제처보다도일본의내각법제국의법령해석이사실상훨씬더권위가있고행정부내부에서도강력한구속력을가진다고할수있다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 다. 독일법령해석제도의시사점 독일은우리나라의법제처와법무부를합친기능인법령제정을포함한법령해석과사법사무를연방법무부에서담당하고있다. 특히독일은전후나치스의불법국가에대한반성으로법령제정에엄격한기준을가지고그임무를연방법무부에부과하였다. 따라서독일의법령해석기관이라고말할수있는것은법령평가를담당하는국가규범통제위원회를제외하면, 연방법무부라고할수있다. 물론법령안의실체적인내용을담보하는행정각부 와연방법무부는법령안의형식성과체계성을고려하므로상호보완관계에있다. 그리고전 261

278 법령해석제도개편 10 주년기념백서 통적인법분야에서는연방법무부가법령안작성에주도권을가지고있다. 연방법무부는기본법과연방행정각부공통사무규정에근거하여법령해석을담당하고있다. 연방법무부는 6국으로이루어지며, 국산하에과가있고, 과밑에다시심의위원회가구성되어있어서이심의위원회에서원칙적으로법령해석과유사한법적심사를담당한다. 물론사안에따라서는헌법위원회나기본권위원회, 그리고법적심사의기본적인내용에대하여공동심의위원회가구성되기도한다. 나아가해당법령안의실체적내용을담보하기위하여해당행정각부의전문가를심의위원회에포함시키기도한다. 다음과같이독일의법령해석제도의특징을정리할수있을것이다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 첫째, 먼저종합적으로보면, 독일에서는별도로법령해석제도에대한명문규정을두지않고있으므로일반적인법령해석주체는법령소관행정기관이라고할수있는점, 법령소관행정기관이행하는법령해석에대하여는법령해석의요건및절차에서별도의요건이나절차가마련되어있지않은점, 법령해석의형식이나효력면에있어서도행정기관의법령해석의경우일정한형식이존재하지않는다는점, 효력에있어서도기판력이없고구속력이발생하지않는다는점등을들수있다. 둘째, 독일은실체적권한에따라소관장관이실질적인최고책임자로서소관법령의유권해석을담당하면서상호관련업무에관하여협의하는체제이다. 셋째, 연방법무부는법령해석에관한개별사안에대하여권고를할수있다. 행정부가법령해석으로사태에관하여규율하다가그한계에이르면관련법령을개정하거나새로운영역을정리하여관련법령을제정할것이다. 연방법무부가일괄적으로관여하는법령의제정과개정사항은그사이에일어나는법령해석에관한개별사안문제로부터유래한다. 어떤사항이든관련행정각부가때로는연방법무부의권고등을요구하거나연방정부즉내각의수상수준에서합의제적결정에따르되최종적으로는소관행정각부의권한과책임으로법령해석을행정부내부에서수행한다고볼수있다. 262 넷째, 심사기준은법치주의원리에따라헌법, 법률, 일반원칙등으로서일반적해석의

279 제 1 절외국해석제도연구 심사기준과다를바없다. 다섯째, 심사대상에는행정작용의합법성원리에비추어보면법원의심사대상이될가능성이있는것이모두포함된다. 뿐만아니라심사대상에는행정작용의효율성원리에비추어업무담당의중복과모순을피하기위한조치도포함된다. 따라서행정작용의합법성여부를신속하게즉최대의효율성을갖추어결정하도록관련권한을독점적으로부여한외청이나특수업무를관할하는선거관리위원회등의경우일반적인영역에서벗어난독립성을부여해야한다. 즉연방법무부내지연방내무부등의일반적법규감독권한에서벗어나있다고해야할것이다. 여섯째, 법령의합법성에관하여의심스럽다고판단하는경우개별공무원에게직근상급 행정청을거쳐법령심사를요구할가능성을열어두었다. Ⅳ 일곱째, 그절차를밟아의심이해결되지않을경우, 일정한단계의형식적절차를거친다는요건만충족시킨다면, 실질적으로개별공무원의책임을면제하였다. 개별공무원에게행정의집행이라는급박한현실적요구를충족시키라고요구하면서법치주의적심사에따른책임은상급감독행정청으로이전시킨다는방식으로법치주의를실현한다는것이다. 라. 프랑스법령해석제도의시사점 법령해석제도 발전을 위한 노력 프랑스의정부유권해석제도를우리나라와간략히구별해보면, 프랑스의꽁세이데타는내각으로부터독립된헌법기관인데반하여우리나라의법제처는행정부내부의국무총리소속기관이라는점, 꽁세이데타는정부입법은물론국가정책전반에대하여조정 통제권한을가지고있는데반하여우리법제처는법령안에대한심사와법령에대한해석만을행한다는점, 꽁세이데타의경우의무적으로자문을받아야하는것과임의로자문을받는것으로나누어져있고법률과법규명령에대하여는의무적으로수상의명의로자문요청을하는반면행정명령은각개별장관이임의로자문요청을할수있도록되어있는데반하여, 우리법제처법령해석의경우에는국무총리의명의가아닌각중앙행정기관의장명의로 263

280 법령해석제도개편 10 주년기념백서 행하여지고지방자치단체의장도법령해석을요청할수있다는점등을들수있다. 프랑스의법령해석의특징을종합적으로정리하면다음과같다. 첫째, 법령해석기관의독립성과관련하여, 꽁세이데타행정국은정치적입장에대하여사뭇신중을기하고있다. 비록꽁세이데타행정국은행정부에설치되어있지만독립성이아주강하다. 특히중요한점은꽁세이데타행정국의구성원의임용이주로경쟁시험을통하여선발되기에정치적중립성을갖고업무에임할수있다는것이다. 또한일정기간을근무한후에선발을거친자중에서승진되며동시에 3분의 1정도는외부선발로충원하므로정치적입장이더욱독립적이다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 둘째, 해석기관의구성과관련하여, 꽁세이데타행정국의최종해석은행정국내부에서자체로한다. 즉, 각국의구성원이관할사건에대하여단독으로해석을하는것이원칙이다. 행정국의각부인원은관할업무를몇년간수행했기에그사이에경력이많이쌓이게되며권위도점차높아지게된다. 셋째, 법령해석답신과관련하여, 꽁세이데타행정국의답신은구속적인것과그렇지아니한것으로나뉜다. 비록구속적인것이극히적으나반드시효력을부여해야한다고간주되는영역에서는구속력을지니도록한다. 넷째, 행정소송과의관계와관련하여, 꽁세이데타행정국은해석을할때내부적구성 원이하는것이원칙이고, 독립성을유지하면서도소송부에서 1명의평정관을선발한다. 따라서꽁세이데타행정국의자문기관이해석을하는것은지체없이소송부에도전달이되며소송부의의견도파견된평정관을통하여자문기관의해석에반영될수있다. 이런이유로자문기관의해석은행정소송에서도충분히존중을받고있다. 다섯째, 해석기관실무담당자의사실조사권과관련하여, 프랑스의꽁세이데타행정국의 자문기관이해석을할때그조사담당자의권리는행정기관의것과동일하다. 즉필요한 경우에조사담당자는직접사실조사를거쳐판단을내릴수있다. 264

281 제 1 절외국해석제도연구 여섯째, 법령해석기관에대한평가를보면, 꽁세이데타행정국의자문기관은행정업무를수행함에있어큰기여를함으로써국민이행정기관에대해갖는신뢰도타국에비하여높은상황이다. 꽁세이데타행정국의자문기관이그구성인원의선발및운영에있어독립성을잃지않으면서도소송부와의연락을계속취하고있으며또한매사건마다권위있는구성원들이더없는책임감을지니고임하기에오늘날의신뢰와권위를확보하기에이른것이라할수있다. 그러나이에대하여는꽁세이데타행정국자문기관도개입시간이늦고, 심사기간이짧으며자료의제공을충분히받지못한다는비판을받고있음을간과할수는없다. 일곱째, 꽁세이데타행정국자문기관해석의권위성과관련하여, 꽁세이데타행정국의 자문기관의해석은일부법적인효력을부여한경우를제외하고는질의기관에대하여법적인구속력이없다. 하지만여태껏자문기관의해석에따르지않은경우는거의없다고한다. 앞에서살펴본대로중앙행정기관이자문기관의뜻에따르지않을수는있지만그렇게되면증거책임의전환이되어자신의해석의타당성을주장해야하며, 따라서승소할가능성이희박하다. 왜냐하면꽁세이데타행정국자문기관의의견은소송부의평정관의참여로이미소송부에도반영이되어있으며, 소송부에서도줄곧자문기관의자문의견을존중해왔기때문이다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 265

282 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제 2 절 법령해석 Cop 활동 1. 개관및추진실적 가. 개관 검토의견서작성방법등과같이실제법령해석업무에유용한내용을 Cop 주제로선정 하여법령해석의완성도제고에기여하였다 년 3 월처음시작하여현재까지계속운 영하고있으며, 2015 년 4 월현재매월 1 회씩마지막합동검토회의때마다개최하고있다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 나. 추진실적 2015년 4월까지 민원인의법령해석요청반려기준검토, 인 허가의제와법령해석 등총 58건의법령해석 Cop 자료를축적하였고, 법령해석관련주요쟁점사항에관하여연구모임활성화, 전문가초청강연회마련등다양한활동실적을인정받아 2014년에는법제처우수 Cop로선정되었다. < 법령해석 Cop 개최목록 > 개최횟수개최월 Cop 발표자료발표자 2009년 제1회 3월 개발사업의이해를위한법적기초 김종보 제2회 5월 부칙규정관련쟁점 정태용 제3회 9월 인 허가의제에서의몇가지문제 방기호 2010년 제1회 2월 질의요지의확정방법 정용복 제 2 회 3 월 자치사무, 기관위임사무등의구분에관한판례 해석례분석및쟁점사항 김수미 266 제 3 회 4 월의제된인허가의사후감독규정개선방안문민혜

283 제 2 절법령해석 Cop 활동 개최횟수 개최월 Cop 발표자료 발표자 제4회 5월 민원인의법령해석요청확대방안검토 김수미 제5회 6월 법제처법령해석요청반려기준검토 장학기 제6회 9월 법령해석요청확대및대응방안과법령해석단축방안 금창섭 제7회 10월 주심위원안건사전배정제도도입 김민정 2011년 제1회 2월 품격있는법령해석 정용복 제2회 3월 법령해석관련전문가초청 Cop 이희정 제3회 3월 연접개발제한관련검토 진정용 제4회 4월 인 허가의제관련법령해석동향 곽경림 제5회 5월 법령해석사례로본법령심사시유의사항 김동비 제6회 7월 조례제정의상위법위반여부에대한기준 김동석 제7회 8월 공공기관의정보공개에관한법률 제9조제1항제1호검토 정다영 제8회 9월 과태료규정법령해석대상범위 문민혜 제9회 10월 최근지식재산권법및해석의주요동향 정지영 2012년 제1회 1월 법령해석심의위원회의법적성격고찰 곽경림 제2회 2월 법령해석에도움되는뉴스속최신판례의동향 박수연 제3회 3월 경과조치관련법령해석동향 호우미 제4회 4월 신고수리와법령해석 이혜경 제5회 5월 명쾌하지만열린법령해석 배개나리 제6회 6월 법령해석사례의유형별검토및분류 방미경 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 제7회 7월 인 허가의제와법령해석 추명순 제8회 8월 법령의전부개정에있어부칙규정흠결시종전부칙의효력 정지영 제9회 9월 인터넷실명제위헌결정의의의 양성철 제10회 10월 의료법관련최근판례의분석 정다영 제11회 11월 조례제정권의범위와한계 ( 일본과한국의비교 ) 이원 제12회 12월 법령해석에유용한헌법재판소결정례 박원종 2013년 제1회 1월 법령해석에유용한헌법재판소결정례 박수연 제 2 회 2 월 산지관리법 관련조문별주요해석례우경순 267

284 법령해석제도개편 10 주년기념백서 개최횟수개최월 Cop 발표자료발표자 제 3 회 3 월영업의승계와법령해석김지은 제 4 회 4 월 2012 년민원인반려처리현황을중심으로반려유형에따른해석대상포함여부검토 박문성 제5회 5월 민원인관련법령해석업무절차개선방안 배개나리 제6회 6월 주민지원제도관련법령해석사례및판결례 김영남 제7회 7월 법령해석실무상입법취지에대한소고 허지영 제8회 8월 경과조치및적용례에대한법령해석사례 이진희 제9회 9월 도로법 관련해석례정리 김성일 제10회 10월 행정규칙관련법령해석례검토 조지은 제11회 11월 결격사유관련법령해석례검토 서장원 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 제12회 12월 재산권이론과코즈정리로바라보는법 ( 法 ) 김일중 2014년 제1회 1월 입주자대표회의관련법령해석사례및판결례 유태동 제2회 2월 행정규칙해석제도도입검토 박준수 제3회 3월 학교환경위생정화구역관련법령해석사례및대법원판례모음 양성철 제4회 4월 의사정족수및의결정족수의산정방법 정다영 제5회 5월 자치법규관련법령해석례검토 이상민 제6회 6월 구성원수와합의제기관구성의적법성에관한검토 정다영 제7회 7월 제주특별자치도감사위원회의법적지위에관한소고 정성희 제8회 8월 판결로취소된처분관련질의의법령해석대상여부 장학기 제9회 9월 영업의승계규정등에관한소고 염철승 제10회 11월 정보공유관련법령해석사례검토 안병준 제11회 12월 영국 EU 법령해석제도의개요및시사점 이상현 2015년 제1회 1월 법령해석사례고찰 - 반려사례에대한재검토 이영진 제2회 2월 검토의견서개선방안 - 해석대상법령조문및관계법령작성 양지호 제3회 3월 검토의견서개선방안 - 질의배경작성 박진혜 제4회 4월 검토의견서개선방안 - 질의요지확정 이민주 268

285 제 2 절법령해석 Cop 활동 2. 주요법령해석 Cop 사례검토 그간의법령해석 Cop 자료중법령해석단계별로의미있는사례를선정하여살펴본다. 다만, 아래의법령해석 Cop 자료에서논의된내용은아이디어차원에서법령해석업무에대한방안을제시한다는점에서의미가있는것이고, 실제법령해석업무와는다소차이가있을수있다는점을밝혀둔다. 가. 법령해석검토전단계 법령해석요청관련내용으로 2013 년 5 월에논의된법령해석 Cop 자료를살펴본다. 민원인관련법령해석업무절차개선방안 Ⅰ. 추진배경 민원인법령해석요청의현황 민원인직접법령해석요청제도의도입으로국민이법제처의전문적인법령해석을받을수있는직접적창구는마련되었으나, 해석요청요건이엄격하고법령소관중앙행정기관의관여가필수적인등사전절차에따라법령해석시간이장시간소요됨. 법령해석대상확대등제도개선필요 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 법령해석요청건수의꾸준한증가에도불구하고, 반려건수가많아회신율제고가어려움 - 특히, 민원인의경우법령해석의요건을정확하게완비하기어려운점이있음 1. 법령해석요청의요건을갖출수있도록조력하여주는적극적업무수행필요 2. 반려사유에따라적절한보완으로법령해석대상확대필요 민원인의법령해석요청은형식은법령해석요청이나실제내용은각자의민원해결성격의요청이많아법령해석대상이되지못하는경우가대다수임 법령해석이아니더라도국민에게도움이되도록업무를처리할수있도록상담기능을강화하여 국민들의심리적만족도를제고할필요 269

286 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅱ. 민원인직접법령해석요청제도종합대책 1. 민원인법령해석요청절차간소화 (1) 주요내용 현황및문제점 민원인이법령해석을요청할수있는경우 1) 법령소관중앙행정기관의장에게해석요청을의뢰 - 법령소관중앙행정기관의장의법령해석이법령에위반된다고판단되는경우 ( 법제업무운영규정 267) 2) 민원인이직접법제처에법령해석요청 - 법령소관중앙행정기관의장이 1개월이내에법제처에법령해석을요청하지않거나, Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 법령해석을요청하지않을것을통지한경우 ( 법제업무운영규정 269) 문제점 - 위의요건을갖추지않고법령해석을요청하는경우해석절차를진행하지않고반려처리 민원인입장에서는법제처법령해석요청절차가복잡하고시간 비용및노력이소요되어불편을느낄수있음 추진방향 민원인이법령해석을요청한내용이해석대상으로적합하나법령소관중앙행정기관을거치지아니하는등일부절차를거치지아니한경우 미비된절차를법제처가보완하여해석절차진행검토 민원인이형식상법령해석을요청하였으나, 법령해석대상이아니거나법령해석을필요로하지않는경우 개인맞춤형상담기능을강화하여민원인에게발생한실질적인문제해결지원 - 민원인의애로사항을해결할수있는각종제도, 소관행정기관, 연락방법등상세한내용을안내 (2) 추진방안 민원인중심의법령해석요청절차간소화 민원인의법령해석요청요건이미비하더라도법령해석진행추진 270

287 제 2 절법령해석 Cop 활동 1) 민원인이법령소관부처의민원회신등을받았으나, 법령소관부처를거치지않고법제처에직접법령해석을요청한경우에도법령해석진행검토 - 법령소관부처의관련법령에대한정확한의견및법령해석의뢰를할것인지여부등을법제처가확인 2) 민원인이법령소관부처와아무런사전협의없이법제처에직접법령해석을요청한경우, 법제처에서법령소관중앙행정기관의의견을들어민원인과의견대립이있는경우해석진행 사전절차를문서접수후진행함에따라처리기간의장기화의문제가발생할수있어단계별로보완문서등을통하여처리기간을조정 개인맞춤형, 문제해결중심의상담제도운영 민원상담시스템마련 - 법령해석대상이아닌민원인요청사항에대하여맞춤형상담으로다른기관또는권리구제절차안내등민원인의실질적문제해결지원 현재의민원상담제도 * 를확대 개편하여민원인의편의제고및법령해석업무의다양화도모 현재에도총괄과에서민원또는법령해석이아닌요청사항등에대한상담을실시하고있으나, 일률적인내용이아닌민원인개개인에맞는충실한내용으로상담 민원상담전담관을지정하여개인사안별맞춤형상담실시 - 법제처뿐아니라권익위등유관기관에민원상담전담관을지정하여정보를공유하고, 반복되거나전형적인사안은상호안내를통해신속하게해결 ( 관련기관협의 ) Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 2. 법령해석대상확대 (1) 주요내용 현황및문제점 현재법령상반려사유에해당하면반려회의상정하여반려 ( 법제업무운영규정 ) 제26조 ( 법령해석의요청 ) 10 법령해석기관은법령해석을요청받은경우그사안이제1항부터제4항까지, 제7항및제9항에규정된법령해석요청기준에맞지않거나제8항제2호부터제7호까지의규정에해당하는때에는이를반려한다. 271

288 법령해석제도개편 10 주년기념백서 민원인의법령해석요청건수는꾸준한증가추세에있으나해석대상이되지못하는민원성의반려대상이많아회신율제고가어려움 법령해석대상확대및처리방식다양화방향 절차미비등명확한반려사유에해당하면총괄과에서반려하고내용을검토한후해석대상에부적합하면각검토과에서반려 ( 검토처리 ) 하였던것을적극적으로해석을진행 - 해석진행시원칙적으로요청자와질의요지나해석방향에대한협의전제 - 절차나요건미비의경우미비사항을보완할수있도록지원 - 제반보완후에도반려사유에해당되는경우민원인의상황에맞는세밀한안내등을실시 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 (2) 추진방안 현행반려사유별해석추진방안 법령해석을진행할수있는경우 1) 해석요청권한이없거나형식요건이미비한경우, 법령소관중앙행정기관에선질의없는경우, 법령소관중앙행정기관과회신기간 (30일) 미경과 민원인요청처리절차간소화측면에서예외적으로해석진행 2) 법령이아닌지침또는조례등의해석 지침에대한해석은불가, 지침등의상위법령위반여부는가능 조례에대한해석은자치법제지원과로안내, 위임조례의경우가능 3) 규정상명백한경우, 법제처해석사례가있는경우, 대법원의정립된판례가있는경 우 이를명확히하는차원에서해석진행 * 소위원회적극활용 4) 이미행해진구체적인처분의위법 부당여부, 상위법령위반여부, 범위가특정되지아니한경우, 민원인법령해석의단순한전달인경우, 법령정비의견의경우 질의보완및변경으로해석진행 5) 민간단체의정관, 회칙등민간규칙에대한해석의뢰는일반적인법원칙을안내하는수준으로간이하게답변하여주도록추진 상담업무의내실화, 다양화로민원인만족도제고 272 법령해석을진행할수없어반려해야하는경우

289 제 2 절법령해석 Cop 활동 - 헌법기관소관또는법무부소관법령에관한해석요청 - 법령소관중앙행정기관과동일의견 - 해당민원인이당사자인행정심판또는행정소송이계속중이거나그절차가끝난경우 - 법령이헌법에위반되는지여부, 보완불응 - 해당민원인이당사자인행정심판또는행정소송이계속중이거나그절차가끝난경우 * 관련기관간협업강화차원에서국민권익위원회 ( 행정심판위원회 ) 가행점심판과관련하여법령해석을요청하는경우법령해석추진 현행반려사유 ( 법제업무운영규정 26810) 해석추진또는상담등처리방안 1. 법령해석요청요건에맞지않는경우 1) 해석요청권한이없는경우 민원인의경우요건을갖출수있도록법령해석 2) 형식요건미비 ( 대립되는의견및이유미적시 정보국에서조력하거나관련부처와협조 등 ) 3) 법령소관중앙행정기관에선질의필요 4) 법령소관중앙행정기관회신기간 (30 일 ) 미경과 5) 헌법기관소관법령에관한해석요청이송 ( 상세한내용의안내포함 ) 6) 법무부소관 7) 법령소관중앙행정기관과동일의견 8) 법령이아닌지침등의해석의뢰지침자체에대한해석은불가하나, 지침등의상위법령위반여부는가능 9) 법령이아닌조례등의해석의뢰조례자체에대한해석은자치법제지원과로안내, 위임조례가능 2. 정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는경우 판례나해석례확인차원에서해석진행 소위원회상정 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 3. 구체적사실인정에관한사항인경우일반화하거나확인되는사실을전제로해석진행 4. 해당민원인이당사자인행정심판또는행정소송이계속중이거나그절차가끝난경우 5. 이미행해진구체적인처분의위법 부당여부에관한사항인경우 6. 법령이헌법또는상위법령에위반되는지에관한사항인경우 국민권익위원회에서해석을요청하는경우법령해석진행 처분의근거가된법령에대한질의로변경하여해석진행 상위법령에규정된내용을근거로하위법령에서해당내용을규정할수있는지등으로질의변경하여해석진행 - 헌법위반여부에대해서는반려 273

290 법령해석제도개편 10 주년기념백서 현행반려사유 ( 법제업무운영규정 26810) 해석추진또는상담등처리방안 7. 그밖에위와유사한사유로서명백히법령해석이필요하지않다고인정되는경우 1) 법제처법령해석에대한재심의대상이아님질의요지변경하여해석가능 2) 범위가특정되지아니함범위특정하여해석가능 3) 민원인법령해석의단순한전달인경우소관부처의의견을확인하여해석진행 4) 보완불응반려 5) 요청기관의철회, 이송해석불가 Ⅳ 7) 그외해석대상이아닌경우 ( 규정상명백, 법령정비의견등 ) 법령해석대상확대처리절차 - 규정상명백한경우, 규정을확인하는차원에서해석진행 소위원회상정 - 법령정비의견의경우법령해석을진행가능, 회신문에법령정비의견추가 법령해석제도 발전을 위한 노력 소위원회적극활용 - 규정상명백하거나, 기존판례나해석례가있는경우등비교적간단하고명확한안건은소위원회를통해처리 국장주재과장단회의를통하여법령해석대상제외검토 - 각검토과에배정된안건은원칙적으로해석을진행하되, 해석대상에서제외하기위해서는과장단회의에상정하여처리 3. 민원인법령해석심의위원회출석 (1) 주요내용 해석절차에민원인을직접참여시켜의견진술기회부여 년 3월부터민원인직접요청안건의경우민원인이원하면위원회에출석시키는것을원칙으로함에따라, 관련세부지침을마련하여일관성있는집행도모 (2) 추진실적 민원인의법령해석심의위원회출석관련지침마련 ( ) - 민원인에게도위원회 ( 소위원회제외 ) 개최사실과일시등을통보하고, 민원인이원하는 274 경우참석 진술허용

291 제 2 절법령해석 Cop 활동 세부지침 (2013 년 3 월제 10 회법령해석심의위원회부터시행 ) 매회위원회개최통보시민원인에게도위원회 ( 소위원회제외 ) 개최사실과일시등을통보하는것을원칙으로함. 통보를받은민원인이출석을원하는경우에는출석시키는것을원칙으로함. 다음의어느하나에해당하면위원회개최통보를하지않을수있음 1. 반복적으로무의미한해석을의뢰하는민원인, 단순히호기심에기인하여법령해석을의뢰하는민원인, 악성민원인등회의의효율성을심히저하시킬우려가있는민원인의경우 2. 간단하고명백한안건으로서법리해석만으로충분하고구체적인사실관계나질의배경등을파악할필요성이적다고인정되는경우 3. 객관적이고공정한판단을위하여민원인을출석시키지않을필요가있다고인정되는경우 Ⅳ 나. 법령해석검토단계본격적인법령해석단계에서의검토의견서작성등과관련된내용으로 2015년 4월에논의된법령해석 Cop 자료를살펴본다. 검토의견서개선방안 - 질의요지확정 1. 현황 법령해석요청서에따른질의요지에는각종사실관계와다수쟁점이혼재된경우가빈번 법령해석제도 발전을 위한 노력 하여검토자의수정이필수적임. 법령해석의완성도를높이기위해검토과정에서질의요지를변경하거나, 회신문에서질의요지문언을수정하는경우도있음. 2. 문제점 질의요지에의해비로소해석대상법령및검토범위가구체적으로설정되는바, 질의요지설정에난항을겪으면안건처리가지연될수밖에없음. 275

292 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3. 개선방안 질의요지확정과관련하여검토단계별로염두에두어야할사항및그에따른사례를제시함. (1) 합동검토회의상정준비단계 < 불필요한사실관계제거 > 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 안건번호 주택법 제44조제2항, 동법시행령제 주택법시행령 제50조에따라입주자대표 50조제1항에도불구하고, 부산광역시의 회의의구성원인동별대표자를선출할때, 1 공동주택관리규약준칙에서정한선거구 개선거구에서 1명의동별대표자만을선출해 별 1명을선출하도록한규정에따르지 야하는지? 않는경우위법이되는지? 교육용신축건물에대한취득세 ( 감면 ) 초 중등교육법 제3조등에따른사립학교 법정신고기한 ( 건축물 사용승인일로부터 를 지방세법 제9조제1항에규정된국가또 60일 ) 경과로, 지방세기본법 제53조 는지방자치단체에해당된다고보아 지방세기 의2의무신고가산세부과대상이사립학 본법 제53조의2제1항에따른무신고가산세 교에도해당되는지? 부과대상에서제외할수있는지? < 사실관계일반화및법령의용어로변환 > 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 열차에승차표없이입석으로탑승후 정당한승차권을지니지아니하고열차를이용 승무원에게자발적으로승차권구매를요 하던중에해당열차의승차권을자발적으로 청한경우에도철도사업법제10조제1 구매하려는여객에대하여철도사업자가부가 항에서규정하고있는 열차를이용하는 운임을징수할수있는지? 여객이정당한승차권을지니지아니하 고열차를이용한경우 에해당하는지? 호흡조사를통한음주측정시, 혈중알콜농도가단속기준인 0.05% 의근사값이나왔을경우, 운전자가호흡조사를통한재측정을요구할수있는지여부 운전자가 도로교통법 제44조제2항에따라호흡조사에따른측정결과에불복하여경찰공무원에게호흡조사의방법으로다시측정하여줄것을요구하는경우에, 경찰공무원이반드시호흡조사의방법으로다시측정하여야하는지?

293 제 2 절법령해석 Cop 활동 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 안건번호 당아파트에서는 2013년8월31일주택관 주택법 제59조제1항전단에따라지방자치단리업자선정지침의의거위탁관리업체선정체의장이입주자대표회의에대하여공동주택의과정을위반하여시청으로부터시정지시, 관리에관한시정명령을하는경우, 해당지방시정명령, 시정촉구에불응하여과태료자치단체의장은법위반상태가해소될때까지 100만원을부과받고납부를하였으나, 계속해서그시정명령을해야하는지? 시청에서는주택법령에과태료반복부과에대한규정이없다고함. 국토교통부에수차례요청을하였으나위반사항의성격및대상등기준과법규적명령적용등여부에대해면밀히검토거쳐서해당지자체의장이판단하여결정할사항임이라는답변인데 " 주택관리업자선정지침 " 은강제조항으로알고있는데지자체장이판단할사항이라면지키지않아도좋다는법인지요? 주택관리업자선정지침 ( 위탁관리업체선정 ) 위반행위가계속존재하는데도재시정명령을할수없는지? < 쟁점의구체화 명확화 > 법령해석요청서에따른질의요지사전검토의견서의질의요지 교육감이자율형사립고의지정을취소 초 중등교육법시행령 제91조의3제5항에따하는경우에는미리교육부장관과협의라교육감이자율형사립고등학교의지정을취하여야한다 는 초중등교육법시행령 소하기위하여교육부장관과협의하는경우, 제91조의3 제5항에서 ' 협의 ' 의의미는교육감은교육부장관과의협의결과에법적으무엇인지? 로기속되는지? Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 < 다수법령 다수쟁점에대해검토가필요한경우질의분리 > 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 지방자치단체출자 출연기관의운영에관한법률 제9조및제12조를지방의 사전검토의견서의질의요지 가. 지방자치단체의장이지방의료원의원장을임명하는경우, 지방자치단체출자 출연 277

294 법령해석제도개편 10 주년기념백서 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 안건번호 료원에대하여적용할수있는지? 기관의운영에관한법률 제9조와 지방 ( 지방자치단체가 출자 출연하여 설립한 의료원의설립및운영에관한법률 제 10조가모두적용되는지? 기관에대해서는 지방자치단체출자 출 연기관의운영에관한법률 이일반법에해당하는데, 지방의료원의설립및운영에관한법률 에따라설립 운영중인지방의료원 ( 서울의료원등 28개 ) 에대하여적용할수있는지여부 ) 나. 지방자치단체의장이지방의료원의감사를임명하는경우, 지방자치단체출자 출연기관의운영에관한법률 제9조와 지방의료원의설립및운영에관한법률 제8 조가모두적용되는지? 다. 지방의료원의원장이지방의료원의직원을 채용하는경우, 지방자치단체출자 출연 기관의운영에관한법률 제12조와 지 방의료원의설립및운영에관한법률 제 12조가모두적용되는지? < 다수질의가동일한쟁점을갖는경우, 하나의질의로통합 > 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 질의 1) 목욕장업을하고자하는자가공목욕장업자가남성과여성중하나의성 ( 性 ) 에중위생영업 ( 목욕장업 ) 의시설및설해당하는손님에게만서비스를제공하거나남성비기준을상기규정에따라영업형과여성에게격일제로서비스를제공하는등남태 ( 구체적예시 : 질의 2~3 참조 ) 에성과여성이동시에탈의실과목욕실을이용하관계없이탈의실과목욕실을모두지않는형태로영업하는경우에도탈의실과목남녀구분하여설치 운용하여야만욕실을남녀로구분하여설치 운용하여야하는공중위생영업 ( 목욕장업 ) 영업신고가지? 가능한지여부 278 질의 2) 목욕장업을하고자하는자가남성과여성중하나의성 ( 性 ) 에해당하는손님만수용하고자할경우상기규정에따라탈의실과목욕실을모두남녀구분하여설치 운용하여

295 제 2 절법령해석 Cop 활동 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 야만공중위생영업 ( 목욕장업 ) 영업신고가가능한지여부 사전검토의견서의질의요지 질의 3) 목욕장업을하고자하는자가남성손님과여성손님을매일함께수용하지않고하루는남성그리고하루는여성을수용하는방식 ( 남녀격일제 ) 으로수용하고자할경우상기규정에따라탈의실과목욕실을모두남녀구분하여설치 운용하여야만공중위생영업 ( 목욕장업 ) 영업신고가가능한지여부 Ⅳ (2) 합동검토회의및검토의견서결재단계 안건번호 < 검토방향을고려하여질의요지수정 > 법령해석요청서에따른질의요지 건축법 상건축물전체의용도가숙박시설인경우에 공중위생관리법 제3조제1항에따른숙박업영업신고를건축물의층별로할수있는지, 아니면건축물전체에대하여하여야만하는지? 사전검토의견서의질의요지 건축법 상건축물전체의용도가숙박시설인건축물에서는 1개업체만숙박업을영위할수있는지? 법령해석제도 발전을 위한 노력 공연장을등록할건물이 건축법 제42 조제1항에위반되는위법건축물인경우, 관할관청은이를같은법시행령제8조제2항제3호에해당되는경우로보아공연장등록을거부할수있는지? 공연장을등록할건물이 건축법 을위반한건축물인경우, 이를 공연법시행령 제8조제2 항제3호에해당되는경우로보아관할관청이공연장등록을거부하여야하는지? 279

296 법령해석제도개편 10 주년기념백서 < 질의취지가명확히드러나도록질의요지수정 > 안건번호 법령해석요청서에따른질의요지 사전검토의견서의질의요지 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 280 안건번호 산지관리법 제12조제1항제15호에따 산지관리법 제12조제1항제15호에 따르면, 르면, 임업용산지에서산지전용으로설치할수있는시설중 건축법 에따른건축물과도로 ( 건축법 제2조제1항제11호의도로를말함 ) 를연결하기위한진입로는산지전용으로설치할수있는바, 임업용산지에서산지전용으로설치할수있는시설중 건축법 에따른건축물과도로 ( 건축법 제2조제1항제11호의도로를말함. 이하 건축법 상도로 라함 ) 를연결하기위한진입로는산지전용으로설치할수있는바, 이경우, 해당진입로를설치하기위한산지전용은, 그진입로와 건축법 제2 조제1항제11호의도로가임업용산지안에서연결되는경우만허용되는지? 이경우, 해당진입로를설치하기위한산지전용은, 그진입로와 건축법 상도로가임업용산지안에서직접연결되는경우만허용되는지, 아니면임업용산지밖에서사실상의도로를매개로연결되는경우도허용되는지? 행정절차법 제34조에따라청문주재자가청문조서를작성하려는경우, 청문을실시하는때에당사자등의면전 ( 面前 ) 에서작성해야하는지? 당사자등이출석한청문에서 행정절차법 제 34조제1항에따라청문주재자가청문조서를작성하려는경우, 청문주재자는해당청문을실시하는때에청문조서를작성해야하는지? (3) 회신문작성단계 * 전문성을갖춘자를대상으로하는검토의견서와는달리, 회신문의독자는일반인을비롯한불특정 다수임. < 문어체나번역체를매끄러운표현으로변환 > 검토의견서의질의요지 항공법시행규칙 별표 24 제4호에따른최소휴식시간을부여한다면, 같은별표제1호에서규정하는운항승무원의연속 24시간동안최대승무시간 비행근무시간을초과하는근무가적법한지? 근로기준법 제59조제4호에따른휴게시간의변경에휴게시간을전혀주지않거나단축하는것이포함되는지? 회신문의질의요지 항공법시행규칙 별표 24 제4호에따른최소휴식시간을부여한다면, 같은별표제1호에서규정하는운항승무원의연속 24시간동안최대승무시간 비행근무시간을초과하는근무가허용되는지? 근로기준법 제59조에따른휴게시간의변경을통해휴게시간을전혀주지않거나이를단축할수있는지?

297 제 2 절법령해석 Cop 활동 안건번호 검토의견서의질의요지 회신문의질의요지 15- 구 시장법 ( 법률제 구 시장법 ( 법률제 3537 호 호로개정되어 시행된 로개정되어 시행된것을말함, 것 ) 제 7 조제 1 항제 1 호에서상설시장개설 이하같음 ) 제 7 조제 1 항제 1 호에서는상설시장 요건중하나로 대통령령이정하는기 개설요건의하나로 대통령령이정하는기준에 준에따라자기소유건물또는직영점포 따라자기소유건물또는직영점포와자본금을 와자본금을갖춘상법상회사일것 이 갖춘상법상회사일것 을규정하고있는바, 라고규정하고있는바, 자기소유건물 이라는요건을충족하기위해서 자기소유건물에대지소유권이포함되어 건물에대한소유권뿐만아니라건물대지에 대지소유권을갖추어야상설시장을개설 대한소유권까지확보해야하는지? 할수있는지? Ⅳ < 한자어나전문용어를보다쉬운표현으로변환 > 안건번호 검토의견서의질의요지개발제한구역으로지정된지역에 '1만제곱미터미만의토지 (A)' 를제외하고개발제한구역이해제된후기존의하천확장으로 '1만제곱미터미만의토지 (A)' 가더욱축소된경우, 해당토지가 개발제한구역의지정및관리에관한특별조치법시행령 제2조 회신문의질의요지개발제한구역으로지정된지역에하천개수로가설치되어개발제한구역이 2개로나눠진후, 그중하나의개발제한구역의경우일부분 (1만제곱미터미만의토지 A) 만을제외하고개발제한구역이해제되었고, 그후기존의하천개수로가확장되어 1만제곱미터미만의토지 A 가더욱축소된경우, 법령해석제도 발전을 위한 노력 제 3 항제 5 호에따른 하천개수로를설치 해당토지가 개발제한구역의지정및관리에 함에따라생겨난 1 만제곱미터미만의 관한특별조치법시행령 제 2 조제 3 항제 5 호에 소규모단절토지 에해당하는지? 따른 하천개수로를설치함에따라생겨난 1 만제곱미터미만의소규모단절토지 에해당 하는지? 281

298 법령해석제도개편 10 주년기념백서 안건번호 검토의견서의질의요지 청원경찰법 제6조제2항에따라국가기관이나지방자치단체에서근무하는청원경찰의재직기간을산정하는경우재직기간 15년이상이되는날은청원경찰로서최초임용된날부터만 ( 滿 ) 14년을근무한다음날부터인지? 만 ( 滿 ) 15년을근무한다음날부터인지? 회신문의질의요지국가기관또는지방자치단체에서근무하는청원경찰의재직기간을계산할때에 청원경찰법 제6조제2항에따른 재직기간 15년이상이되는날 이청원경찰로서최초임용된날부터만 ( 滿 ) 14년을근무한다음날부터인지, 아니면만 ( 滿 ) 15년을근무한다음날부터인지? Ⅳ 다. 법령해석검토후단계 법령해석제도 발전을 위한 노력 법령해석후다른업무와의연계와관련된내용으로 2011년 5월에논의된법령해석 Cop 자료를살펴본다. 법령해석사례로본법령심사시유의사항 1. 문언의명확성제고 : 법령에서정하고있는여러요건의충족여부 ( 해석례 ) - ( 질의 ) 다음각호의어느하나에해당하는경우 의해석은? 도시및주거환경정비법제4조 ( 정비계획의수립및정비구역의지정 ) 1 시장 군수는기본계획에적합한범위안에서노후 불량건축물이밀집하는등대통령령이정하는요건에해당하는구역에대하여다음각호의사항이포함된정비계획을수립하여이를주민에게서면으로통보한후주민설명회를하고 30일이상주민에게공람하며지방의회의의견을들은후 ( 이경우지방의회는시장 군수가정비계획을통지한날부터 60일이내에의견을제시하여야하며, 의견제시없이 60일이도과한경우이의가없는것으로본다 ) 이를첨부하여시 도지사에게정비구역지정을신청하여야하고, 정비계획의내용을변경할필요가있을때에는같은절차를거쳐변경지정을신청하여야한다. 다만, 대통령령이정하는경미한사항을변경하는경우에는주민에대한서 282

299 제 2 절법령해석 Cop 활동 면통보, 주민설명회, 주민공람및지방의회의의견청취절차를거치지아니할수있다. 1. ~ 8. ( 생략 ) 2 ~ 11 ( 생략 ) < 도시및주거환경정비법시행령 > 제12조 ( 정비계획의경미한변경 ) 법제4조제1항각호외의부분단서에서 " 대통령령이정하는경미한사항을변경하는경우 " 란다음각호의어느하나에해당하는경우를말한다. 1. 정비구역면적의 10퍼센트미만의변경인경우 2. 정비기반시설의위치를변경하는경우와정비기반시설규모의 10퍼센트미만의변경인경우 3. 공동이용시설설치계획의변경인경우 4. 재난방지에관한계획의변경인경우 5. 정비사업시행예정시기를 1년의범위안에서조정하는경우 6. 건축법시행령 별표 1 각호의 1의용도범위안에서의건축물의주용도 ( 당해건축물중가장넓은바닥면적을차지하는용도를말한다. 이하같다 ) 의변경인경우 7. 건축물의건폐율또는용적률을축소하거나 10퍼센트미만의범위안에서확대하는경우 7의2. 건축물의최고높이를변경하는경우 7의3. 법제40조의2에따라용적률을완화하여변경하는경우 8. 국토의계획및이용에관한법률 제2조제3호및동조제4호의규정에의한도시기본계획 도시관리계획또는기본계획의변경에따른변경인경우 9. ~ 12. ( 생략 ) 도시및주거환경정비법시행령제12조 ( 정비계획의경미한변경 ) 법제4조제1항각호외의부분단서에서 " 대통령령이정하는경미한사항을변경하는경우 " 란다음각호의어느하나에해당하는경우를말한다. 1. 정비구역면적의 10퍼센트미만의변경인경우 2. 정비기반시설의위치를변경하는경우와정비기반시설규모의 10퍼센트미만의변경인경우 3. 공동이용시설설치계획의변경인경우 4. 재난방지에관한계획의변경인경우 5. 정비사업시행예정시기를 1년의범위안에서조정하는경우 6. 건축법시행령 별표 1 각호의 1의용도범위안에서의건축물의주용도 ( 당해건축물중가장넓은바닥면적을차지하는용도를말한다. 이하같다 ) 의변경인경우 7. 건축물의건폐율또는용적률을축소하거나 10퍼센트미만의범위안에서확대하는경우 7의2. 건축물의최고높이를변경하는경우 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 283

300 법령해석제도개편 10 주년기념백서 7의3. 법제40조의2에따라용적률을완화하여변경하는경우 8. 국토의계획및이용에관한법률 제2조제3호및동조제4호의규정에의한도시기본계획 도시관리계획또는기본계획의변경에따른변경인경우 9. ~ 12. ( 생략 ) - ( 회신 ) 생략가능. 법령에서 다음각호의어느하나에해당하는경우 는최소한하나의요건만충족하면되고, 관련되는각호의요건을모두충족하여야한다는의미는아님 시사점 법령입안심사시부처와협의된의미와실제집행할때의의미가달라질수있음 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 국토해양부에서는도시및주거환경정비계획의경미한변경에관한규정인 도시및주거환경정비법시행령 제12조를해석함에있어서정비계획의변경사항이같은조각호와관련되어있는경우에는관련되는각호의요건을모두충족해야즉, 정비계획의변경사항이 도시및주거환경정비법시행령 제12조제8호에따른도시정비기본계획에따른변경인경우라하더라도동변경사항이같은조제1호의정비구역면적, 제2호의정비기반시설의규모, 제7호의건축물의건폐율또는용적률의변경등인경우에는같은조제1호, 제2호및제7호등의요건을모두충족하여야경미한변경으로보는것으로해석 운영하여왔음. 그러나법령에서 다음각호의어느하나에해당하는경우 는최소한하나의요건만총족하면되고, 관련되는각호의요건을모두충족하여야한다는의미는아님. 부처의정책방향이위사안에서와같이각호의어느하나의경미한사항의변경에해당한다하더라도그변경과관련된각호의다른요건을충족하지못하면경미한변경으로보지않는것일경우에는, 경미한변경으로보기위해서반드시충족하여야하는요건은별도로이를충족하도록규정할필요가있음. 2. 법체계의정합성제고 1 법률의의미와하위법령의의미가다른경우 ( 해석례관련 ) - ( 질의 ) 교육감이 평생교육법 에따른문자해득교육프로그램을지정하려는경우, 평 284 생교육법시행령 제 70 조제 1 항에따른지정기준외의사유를고려하여문자해득교육

301 제 2 절법령해석 Cop 활동 프로그램의지정여부를판단할수있는지? 평생교육법 < 평생교육법 > 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의정의는다음과같다. 3. " 문자해득교육 " 이란일상생활을영위하는데필요한기초능력이부족하여가정 사회및직업생활에서불편을느끼는자들을대상으로문자해득 ( 文字解得 ) 능력을갖출수있도록하는조직화된교육프로그램을말한다. 제39조 ( 문자해득교육의실시등 ) 1 ( 생략 ) 2 교육감은대통령령으로정하는바에따라관할구역안에있는초 중학교에성인을위한문자해득교육프로그램을설치 운영하거나지방자치단체 법인등이운영하는문자해득교육프로그램을지정할수있다. 3 ( 생략 ) 평생교육법시행령제69조 ( 문자해득교육프로그램의지정 ) 1 법제39조제2항에따라문자해득교육프로그램으로지정받으려는자는다음각호의사항을기재한문자해득교육프로그램지정신청서에교육과학기술부령으로정하는서류를첨부하여교육감에게제출하여야한다. 1. 명칭 2. 목적 3. 위치 4. 과정별학급수 정원 학습비 5. 교육과정편성 6. 교원의정수 7. 필요한경비의조달계획 8. 시설현황및시설확충계획 9. 교구와그밖의설비현황및설비확충계획 10. 개설예정일 2 교육감은제1항에따른지정신청을받으면이를검토하여지정기준에맞는경우교육과학기술부령으로정하는지정서를신청인에게교부하여야한다. Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 - ( 회신 ) 지정기준외사유고려불가, 교육감이법령에서정하고있는지정기준외의사유로설치 지정기준을들어프로그램신청을거부하게되면이는국민에게예상치못한부담을 주게됨. 285

302 법령해석제도개편 10 주년기념백서 시사점 법률의문언이나부처의정책방향이하위법령에따라다르게해석될수있는바, 상위법과 하위법령그리고부처의정책방향에대한확인과그의미에대한일치여부판단필요 평생교육법 제39조제2항은문자해득교육프로그램의지정에관한사항을교육감의재량행위로규정하고있으나, 같은법시행령제70조는그지정기준을기속적으로규정하고문자해득교육프로그램의지정신청자의신청이있는경우지정기준에맞는경우지정서를교부하도록하고있음. 한편, 교과부는같은법시행령의제70조제1항에따른지정기준외의사유를고려하여문자해득교육프로그램의지정여부를판단할수있는것으로정책방향을가지고있어법률과시행령및교과부의정책방향에불일치가발생. Ⅳ 교과부의정책방향대로같은법시행령의제70조제1항에따른지정기준외의사유를고려하여문자해득교육프로그램의지정여부를판단할수있도록하기위해서는같은법시행령의개정이필요함 법령해석제도 발전을 위한 노력 2 본칙과서식의일치여부 ( 해석례관련 ) - ( 질의 ) 문화재보호법시행규칙 별지제81호서식에서는신청인의제출서류로같은법시행규칙제43조에서구체적으로명시하지않고있는 대상물소유자동의서 를규정하고, 담당공무원이확인하여야하는사항으로서 건축물대장등본, 토지 ( 임야 ) 대장, 건물및토지등기부등본 을규정하면서확인에동의하지않는경우에는신청인에게제출하도록하고있는바, 건축물인등록문화재등록을신청하는자가등록문화재등록신청을하는경우에같은서식을근거로해당서류를제출하게하거나담당공무원의확인을받도록할수 있는지? - ( 회신 ) 구비서류는법령의본칙에규정하여야하며, 서식에구비서류를규정하는경우에는본칙에규정된구비서류와일치되도록하는것이원칙이나, 입법취지나입법연혁상제출해야하는것이분명함. 입법상미비로보이는바제출하여야함. 286

303 제 2 절법령해석 Cop 활동 시사점 본칙과서식등의일치여부확인! 문화재보호법시행규칙 제43조본칙에별지제81호서식에서명시하고있는 소유자동의서, 건축물대장등본, 토지 ( 임야 ) 대장, 건물및토지등기부등본 을명확하게규정하여본칙과서식을일치시킬필요가있음. 3. 법률의현실적합성고려 : 교회 사찰? ( 해석례관련 ) - ( 질의 ) 건축물의독립된부분의연면적이 100 m2미만인사찰 ( 寺刹 ) 을 액화석유가스의안 전관리및사업법시행규칙 제2조제15호및별표 1 제1호가목에따른제1종보호시설로볼수있는지 [ 별표 1] < 개정 > 보호시설 ( 제2조제1항제15호관련 ) 보호시설이란다음각호에서정한것을말한다. 1. 제1종보호시설가. 학교 유치원 어린이집 놀이방 어린이놀이터 경로당 청소년수련시설 학원 병원 ( 의원을포함한다 ) 도서관 시장 공중목욕탕 호텔 여관 극장 교회및공회당나. 사람을수용하는건축물 ( 가설건축물은제외한다 ) 로서사실상독립된부분의연면적이 1 천m2이상인것다. ~ 마. ( 생략 ) Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 - ( 회신 ) 사찰도제1종보호시설로볼수있음. 교회는불특정다수가종교활동을위하여수시로모이는시설로사찰과교회를다르게볼이유가없고오히려이러한건축물의대표적인예로서교회를규정한것으로보아야함. 시사점 시대의변화에따라이전의법령이적합하지않을수있음. 현실과법령과의간격을고려하여법령의현실적합성을제고해야함 액화석유가스법시행규칙 별표 1 제1호가목에서사찰이제1종보호시설에해당하는지여부에대하여명시적으로이를정하고있지아니하여논란의여지가있으므로, 이에대하여 287

304 법령해석제도개편 10 주년기념백서 는입법적으로해결하는등별도의조치가필요하다고할것임 액화석유가스법시행규칙 별표 1 제1호가목의 교회 를삭제하거나, 교회및이와유사한종교시설 로개정필요 4. 법률의전문개정시부칙관련 ( 해석례 ) - ( 질의 ) 근로자직업능력개발법 이 법률제10337호로개정됨에따라 기능대학법 이폐지되었음에도불구하고법률제5475호기능대학법부칙제4조제2항 ( 이법시행당시종전의규정에의하여설치된기능대학이국가또는지방자치단체로부터토지및건물을무상임대받고있는경우에는당해기능대학이존속하는동안무상임대받는것 Ⅳ 법령해석제도 발전을 위한 노력 으로본다. ) 이유효한지? ( 안건 ) - ( 회신 ) 유효함. 기존법령이폐지되고다른법령이개정되면서폐지된기존법령의내용을담게되는경우폐지된종전의본칙은물론부칙규정도모두소멸하는것으로보아야하므로종전의법령부칙의경과규정도실효된다고보는것이원칙이지만특별한사정이있는경우에는그효력이상실되지않는다고보아야할것 - 특별한사정 이라함은개정된법령에서종전의법령부칙의경과규정에관하여계속적용한다는별도의규정을둔경우뿐만아니라그러한규정을두지않았다고하더라도종전의경과규정이실효되지않고계속적용된다고보아야할만한예외적인특별한사정이있는경우도포함된다고할것이고, 이경우예외적인 특별한사정 이있는지여부는 1 종 전경과규정의입법경위및취지, 2 폐지된법령의내용을담아개정된법령의입법취지및전반적체계, 3 종전의경과규정이실효된다고볼경우법률상공백상태가발생하는지여부, 4 기타제반사정등을종합적으로고려하여개별적 구체적으로판단하여야할것 ( 대법원 선고 2006두19419 판결례참조 ). 시사점 전문개정이나법령을통합 분리하여제정하는경우에는종전의부칙의개별경과조치를다시규정하여야할필요성을검토하여반드시기재 288

305 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제5장 법령해석제도의 발전방향

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307 제 1 절법령해석제도의발전방안 제 1 절 법령해석제도의발전방안 1. 법령해석례유형화및변경에관한규정신설등 현재까지축적된법령해석례의수는상당하지만기존의법령해석을변경하고자할때그절차나방법이명확하지않다. 법령해석이행정작용의통일성을꾀하고예측가능성을담보하는역할을가지고있지만지난 10년간의경험과변화하는정부정책방향과국민의권익보호라는목적을반영할수있는적절한법령해석의변경은필요하다고생각된다. 따라서향후이에대한내용들을논의하고법제화할필요성이있어보인다. 문제는그절차와요건충족은가능하나판례 심결례등의변경과같은내용을참고하거나가중의결요건을이러한경우에적용하는등의방법을연구해볼필요가있다. 예컨대, 법원의판결과법령해석결과가다른경우, 법령해석심의위원회의직권으로기존의법령해석을변경하는방안을생각해볼수있다. 또, 법령해석례의분석, 유형화를통해법령해석정보의공유가필요해보인다. 복잡하고어려운법령해석사례를분석, 유형화하여중앙행정기관, 지자체및민원인이손쉽게법령해석례를공유하고활용할수있도록하는것이효율적으로보인다. 현재국가법령정보센터에회신문형태로제공되고있는법령해석례를분석, 유형화하여찾기쉽고이해하기쉽도록제공하는것이다. 예를들어부칙, 법령불비, 법령불완전, 상위법령위반, 위임범위일탈, 정책불합리등으로유형화할수있다. 이를통해해석례분석을통해전형적이고빈번한사례에대해서는표준해석례를제공하고법령정비사항을발굴하여정비할수있다. 더불어표준해석례를법령해석안건검토기준으로활용함으로써법령해석처리기간단축및위원회운영의효율화를담보할수있을것으로판단된다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 291

308 법령해석제도개편 10 주년기념백서 2. 반려건수및사유의재고 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 지난법령해석제도의운영을봤을때, 접수건수에비하여지나치게반려건수가많다는문제점이보인다. 접수건수나반려건수가거의동일하다는것은접수를의도한건수증에절반이반려된다는것으로이는상당히높은비율이라고할수있다. 법령해석요청의요건에대하여중앙행정기관이나지방자치단체그리고일반국민에게널리알리는작업도필요하지만근본적으로는법령해석요청의요건이다소엄격하다고할수있다. 특히규범통제적법령해석의반려제도재검토가필요해보인다. 현행 법제업무운영규정 제26조제10항, 제8항제6호에의하면법령해석의요청을의뢰받은사안이 법령이헌법또는상위법령에위반되는지에관한사항인경우 반려하고있다. 그러나최종적판단은사법기관에유보되어있더라도헌법의우위, 행정기관의헌법구속, 법치행정원칙은행정기관으로하여금합헌적이고합법적인법령해석과적용의의무를부과하고있는것이므로합헌적 합법적법령해석은법령해석의본질적인요소이다. 실제위원회심의의상당부분은특정해석이헌법또는상위법령에위배되는것이아닌지를둘러싸고전개되고있다. 법제처의법령안심사기준에서헌법에위반될소지가있거나법리적으로명백한문제가있다고인정되는지여부를심사하고있는것을보아도규범통제적법령해석요청을반려할이유는없어보인다. 다만, 합리적근거없이 헌법또는상위법령위반 을주장하거나, 겉으로만이를주장할뿐그실질은 구체적사실관계인정의다툼, 처분의위법부당여부의다툼 에해당하는사안이많을수있는데, 이때에는그러한실질을사유로반려하는등으로적절히처리할수있지않을까생각된다. 292

309 제 1 절법령해석제도의발전방안 3. 민원인만족도제고 민원인관련법령해석업무절차를개선하여민원인법령해석요청에대해미비된절차등을보완할것을안내하고도움을주어해석절차를진행함으로써법령해석대상을확대하는효과를모색하는것이필요해보인다. 법령해석대상이아닌사안의경우, 다른권리구제방법및절차안내등을통해실질적문제해결을지원하도록하고, 민원이법령해석요청시우선적처리및권리구제절차등에관하여중앙행정기관및지자체등과상호안내를통해민원인해석요청안건을신속히처리토록해야한다. 최근민원인이직접법령해석요청이상당히증가하고있으나, 그대응이산발적이고신속하지못하여민원만족도저하의원인으로보인다. 민원상담창구를일원화하여법령해석민원에신속하게대응하고민원인에게실질적인지원이필요하다. 예컨대, 법령해석상담센터설치, 운영등으로국민과의소통활성화, 현재산발적으로이루어지고있는민원상담창구를일원화하여법령해석민원에신속하게대응하고민원인에게실질적인도움이되는상담제공하기위해민원인상담에만전면할수있도록전담상담원으로구성된법령해석종합상담센터의마련을고려해볼필요가있다. 4. 사전답변제도의도입가능성 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 국세청에서도세법에관하여유권해석을하는제도가있다. 세법해석사전답변에관한사무처리규정 에근거한 세법해석사전답변제도 라고불리는제도이다. 세법해석사전답변제도 란납세자가자신의사업과관련된 특정한거래 의과세여부등세무관련의문사항에대해, 실명 으로구체적사실관계를적시하여사전 ( 법정신고기한이전 ) 에질의하면 당사자 에한하여명확하게답변해주는제도이다. 이는세무상의불확실성을제거하여기업활동에예측가능성을높이고기업투자를활성화하는등사업하기좋은세정환경을조성하는것이목적으로보인다. 납세자가답변의내용을정당하게신뢰하고답변의전제가된사실대로특정한거래등을이행한경우과세관청은당해거래에대하여경정등을할때에신의성실의원칙에따라사전답변을받은납세자의신뢰가침해되지않도록규정하여 293

310 법령해석제도개편 10 주년기념백서 해석에대한신뢰를보호하고있다. 물론국세청의 세법해석사전답변제도 는법제처의법령해석제도와는달리우선법령에근거한제도가아니고행정규칙에근거한것으로차이가있고, 행정기관에포괄적인해석권이아니라한정된권한만을부여하는점에서도차이가난다. 국세청법령사무처리법제26조에따르면공개하도록하고있으며, 해석결과의구속력에있어서도국세청의위제도는신뢰의원칙에따라결정의실효성이보장된다고하겠으나법제처의법령해석은본질적으로행정내부의행정통제제도이기때문에행정적구속력만이있는것이지국민에대해서는구속력이없다고볼수있다. 이상과같은점을살펴볼때국세청등에서운영하고있는사전답변제도와유사한형태의사전답변제도를도입하여유사한제도를운영하고있는각종행정기관의부담을방안에대하여고민할필요가있다고생각한다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 법제처법령해석의직권발의권고려 법제처법령해석제도는행정운영의적법성과타당성을보장하도록함으로써궁극적으로법령해석에관한정부견해의통일을기하고일관성있는법집행을도모하고자하는데그목적이있다. 따라서적극적법령해석의운영및법제처법령해석발의권을고려할필요가있다. 법제처법령해석제도를운영함에있어법령해석요청사안의형식적요건이일부미비한경우에도보완이가능한경우에는이를보완요청하여그보완이이루어진후당해사안을적극검토하는것이바람직하다고할것이다. 이에더하여법령해석제도는실질적법치주의에적극부응하는제도이므로법제처스스로각종법령검토과정에서법리에반하거나현실과부합하지않는제도를발견하는때에는이를법령해석안건화하여적극요청할필요성이있다고생각된다. 여기에대해법제처가법령해석안건발의권을통해다른정부부처의행정입법권한을침해할우려가있으므로이를부정하거나경계하는입장이있을수있다. 그러나법제처도중앙행정기관중하나이며다른중앙행정기관이소관법령에대한 1차적법령해석권한을가지고있는바, 법제업무운영규정 제26조에서정하는바와같이중앙행정기관의장이나지방자치단체의장또는민원인의손을빌어법제처법령해석요청절차를거치도록하는것은비효율적으로보

311 제 1 절법령해석제도의발전방안 일수있다. 이경우법령해석안건의발의는법령해석요청요건에서보듯이 법령을운영 집행하는과정에서해석상의문이있는경우 ( 중앙행정기관장 ), 법령소관중앙행정기관의장의회신내용이불명확하거나잘못되었다고판단하는경우 ( 지방자치단체장 ) 및 법령소관중앙행정기관의장의법령해석이법령에위반된다고판단되는경우 ( 민원인 ) 라는법제처에의제2차적법령해석요청사유에준하여법제처스스로안건을발의하도록하면되지않을까생각된다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 295

312 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제 2 절 법령해석심의위원회운영의개선방안 1. 법령해석심의위원회가중의결요건의완화 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 296 법제업무운영규정 제27조의3제5 항에의하면구성원과반수의출석으로개의하고, 출석위원과반수의찬성으로의결하지만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는출석위원 6명이상의찬성으로의결하도록하고있다. 1. 제26조제4항본문에따라지방자치단체의장이요청한법령해석사안에대한법령소관중앙행정기관의장의당초회신내용 ( 법령해석이불명확한경우와회신은있으나사실상의견이없는경우는제외한다 ) 과다른해석을하려는경우 2. 제26조제5항에따라법제처가받은중앙행정기관의장의법령해석내용 ( 법령해석이불명확한경우는제외한다 ) 과다른해석을하려는경우 3. 제26조제7항 제8항및제9항에따라민원인의해석요청의뢰를받아중앙행정기관의장이법제처에요청하거나민원인이직접법제처에요청한법령해석사안에대하여법령소관중앙행정기관의장의당초회신내용 ( 법령해석이불명확한경우는제외한다 ) 과다른해석을하려는경우이는보다신중한심의를위한조항이라고생각되지만, 실제에있어서는 기울어진경기장 에서경기하는심리적효과를발생시켜서자유로운의견제시와토론을저해할수있고, 주심위원의역할이결정적비중을차지하는가운데, 주심위원이중앙행정기관의장과같은의견을제시할경우그에반대하는의견의제시나토론을실질적으로포기하게끔하는문제가발생할수있는단점이있다. 뿐만아니라, 위원장이나지정위원이중앙행정기관의장과같은의견을표명할확률이높다는인식을위원들이가질수있는데, 이럴경우에도위와같은효과가발생할수있으며, 중앙행정기관의장은법령해석의다툼에서사실상우월적지위에있는데이에더하여법적으로까지우월적해석권한을부여할필요가있는지의문이생길수있다. 지방자치단체장이중앙행정기관장에대하여법령해석을요청하여받은결과회신에대하여법제처법령해석을요청한경우에, 중앙행정기관장이단체장의

313 제 2 절법령해석심의위원회운영의개선방안 요청은받아주면서아무런의견없이법제처에법령해석을요청하는등다소무성의한해석의뢰의경우에도관계중앙행정기관의의견이있는것으로보아그와동일하게취급할필요가있는지는의문이있다. 만약중앙행정기관장이당초의지방자치단체장에대한회신의견이타당하다는의견을제출하는등나름대로일정한대응을한경우에는그당초의의견을유지할의사가명백하므로가중다수인 6인이상의찬성을요하도록하는것이관계중앙행정기관장의의견제출에대한존중과행정의안정성등차원에서수긍할수있으나, 관계중앙행정기관장이전혀어떠한의견도제출하지않는등비교적무성의하게대응하는경우까지 6인이상의찬성을요하는법정요건을적용하는것은기존의입장을끝까지견지할것인지에대한의구심이있다는점에서타당성이부족하다. 이러한기존입장의적극적유지의지가엿보이지않는경우에는객관적으로지방자치단체장의의견과대등한지위에서평가해도괜찮다는것을수긍한것으로보고단순다수즉과반수로표결하는것이타당하다는비판적입장도적극고려할필요가있다고생각된다. Ⅴ 2. 법령해석심의위원회출석 발언범위의확대 심의위원회에서출석하여발언할수있는자의범위를넓게할필요해보인다. 이는심의의결의공정성과연관되는것으로제27조의3제4 항은위원장은위원회의심의안건과관련하여필요한경우관계중앙행정기관및지방자치단체의소속직원을위원회에출석시켜발언하게할수있다라고하고있다. 점진적으로위원회출석 발언할수있는자의범위를확대시켜나가는것과같이향후민원인의경우에도그출석 발언권의부여여부에대해고민해봐야할것이고, 이를통해법령해석의공정성과전문성을동시에담보할수있지않을까생각된다. 다만, 출석 발언이필요한지여부및그범위에관하여주심위원과사전협의하는것이바람직하다. 출석자에대한주된질의자가주심위원인데, 사전협의없을경우효율적운영이어려울수있기때문이다. 법령해석제도의 발전방향 297

314 법령해석제도개편 10 주년기념백서 3. 회의운영및표결조정을통한공정성제고 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 법령해석심의의중립성준수여부에의심을품게하거나, 이에관한오해를일으킬수있는진행이나발언이있어서는곤란하지만심의의효율성제고를위해적정한회의시간의유지가필요하고전문성강화를위한위촉위원의엄선도검토되어야할것이다. 또한법령해석심의위원회의운영에서있어가장중요한것중하나가회의에서의자율적토론의보장과결론도출의공정성이라할수있다. 그동안의위원회운영과정을보면위원들에게충분한토론의기회를제공하고있고결론도출에있어서도공정하게진행되어왔다고평가할수있다. 특히표결에서의의견표명은통상적인합의제위원회에서와같이생년월일을기준으로하여연령이낮은위원부터각각의견을밝히도록함과동시에지명위원인법령해석정보국장이일반위원중에서는마지막으로의견표명을하고위원장이마지막의견을제시함으로써표결결과를확인하는방식을채택하고있다. 그런데위원회에서의견이나뉘는경우에표결방식과의결과정의적정성에대해고민해볼필요가있다. 앞서살펴본것처럼, 위원회의의결에는단순다수결을요하는안건과가중적다수결을요하는안건으로구분된다. 전자는과반수의결방식이고후자는 9인중 6인이상의찬성에의한의결방식인데, 다른의견을제시한위원들이소수의견을밝힐권한은없다. 즉, 과반수또는 6인이상의표결로의결이종결되는것이심의위원회의성격상타당한가하는점에대해서다시한번생각해볼필요가있다. 물론의결은해야하겠지만법령해석사안은일반적인분쟁해결과는다르게불완전한입법보충적작용으로서의성질도가지고있다. 따라서다수의이해관계인의대립속에서단순한일방의의견만을쫓는것이아니라입법의불비와같은부분에대한토론과논의의결과가재점검되어향후입법보완에반영될수있도록해야더합리적이라생각한다. 특히첨예하게대립되는사안의경우에지명위원과위원장이어느일방의입장을지지해버리는경우에는자칫위원회는법제처의내부결론에보조만맞춰주는격이될수있기때문에이와같은상황이발생하는때에는표결에더욱신중을기할필요가있을것이다. 298

315 제 2 절법령해석심의위원회운영의개선방안 4. 수정의견및재심의의가능성검토 법제처법령해석을요청한기관의의견과그에대응되는다른의견을법령해석국에서사전검토한결과어느의견도타당성이부족한것으로판단되거나또는법령해석심의위원회에서의심의중어느의견도타당성이없다는결론에이른경우에위원회에서가장타당한해석의견을도출하여의결한후이를회신하는것이가능한가하는것이문제될수있다. 현실적으로도제출된양측의견이어느하나도타당하다고판단되지않을경우가발생할수가있을것인바, 이러한경우에는법제처에서제3의해석의견을도출하여회신하는것도가능하다고생각된다. 적어도현행법제업무운영규정상이를불허하는법적근거가없고, 또한법제처가이러한수정의결을일반적으로부정하는선례를밝힌바없다면수정의결하여회신하는것도가능한것으로적극적으로해석함이바람직해보인다. 다만, 수정의결이너무남발되는것은타당하지않기때문에적어도 제출의견에중대한흠결이있어어느하나의의견도채택하기어려운때 와같은경우에는이를허용하도록입법적으로해결하는것도한방법이될것이다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 299

316 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제 3 절 법령해석제도의독립법제화 1. 법령해석심의상임위원회설치방안 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 법제처법령해석은법령해석국의전문인력들이사안을접수한후이를검토 분석하여법령해석심의위원회에상정하는절차를거치게된다. 현재법령해석심의위원회위원장이법제처차장으로되어있음으로해서법제심의와법령해석그밖에기획 법령정보 일반행정등각종업무를동시에수행및관리해야하는법제처차장의업무부담이적지않은상황이다. 따라서법령해석심의위원회의위원장을현행과같이법제처차장으로하더라도동위원회를실질적으로관리하고운영등을보조해줄수있는상임위원을둘필요성이있다고판단된다. 상임위원을두는경우에는근거법령인 법제업무운영규정 제27조의2제2 항에서상임위원의근거규정을두어야하고, 제3항의직무대행규정을수정하여야하며, 그직급및직렬등을명확히정해두어야한다. 이에따라위원회의회의는위원장, 상임위원및위원장이매회의시마다지정하는위원을포함하여총 9인으로구성하게된다. 상임위원제도가도입되면법령해석업무가보다활성화될것인바, 법령해석사안의보다충실한사전검토를위하여소위원회및전문위원회제도를도입할필요가있다. 법령해석의공정성과신뢰도를제고하고변화하는법령해석수요에능동적으로대처하기위해서라면, 심도있고책임있는처리를위해상임위원회설치는필수적이지않은가생각된다. 이상에서논의된내용들은결국법제화방안을통해구체화될수밖에없을것이고, 법령해석제도의운영과정에서나타난개선사항을규정하여법령해석심의위원회의법적지위를제고하고나아가법령해석제도의원활한운영을지원할수있게하는법제방안을고려해보아야한다. 300

317 제 3 절법령해석제도의독립법제화 2. 법령해석제도의독립법률화방안 우리나라의법령해석기구는법무부가담당하는민사 상사 형사, 행정소송과국가배상관계법령등의경우를제외하고는모든행정관계법령의해석에대하여법제처가이를담당하고있다. 그리고법령해석제도의핵심적인역할을담당하고있는법령해석심의위원회는현재 법제업무운영규정 의일부규정으로서운영되고있다. 그러나최근법령해석요청이증가하고있고그중에서도지방자치단체와민원인의요청이급증하고있는상황에서법령해석업무가행정작용의통일성확보라는전통적인역할에더하여기관간의조정, 사회갈등의조정, 국민권익의보호라는기능에더방점을둬야하는시기가도래했다고본다. 즉, 법령해석기관의전문성과객관성, 공정성을제고하고법령해석결과에따른업무집행의실효성확보에제도의법제화가가장효과적일것이며, 법령소관중앙행정기관의법령해석은실질적법치행정의판단기준이되는것이므로정확성과투명성확보를위해기존의민원회신과는다른차원으로격상시킬필요가있으며, 입법개선전까지합리적인문제해결을위한최적의제도가될수있을뿐아니라법령소관중앙행정기관으로하여금조속히법령정비를하도록권고하여추가발생할수있는국민의피해나불편을줄이거나예방할수있는사전적권리구제기능의강화가법률제정의필요성과당위성이될수있다. 따라서법령해석업무, 법령해석위원회의지위및역할에대한법적근거를마련함으로써법령해석업무의효과성을제고하고더불어상임위원제도를신설, 법령해석업무의전문성및안정성을강화할필요가있어보인다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 < 법령해석제도의법제화방안 > 제 1 안 : 별도의대통령령을마련하는방안 제 2 안 : 법령해석제도를위한별도의법률을제정하는방안 제 3 안 : 법제업무에관한포괄입법제정시법령해석에관한사항을포함하는방안 법제업무운영규정에위원회설치근거만을두고, 구체적인사항은별도대통령령을마련하는방안 2-1 안 : 법령해석위원회설치에관한조직법률제정방안 ( 예 : 법령해석위원회설치에관한법률 ) 2-2 안 : 법령해석제도의효율성확보를위한법률제정방안 ( 예 : 행정기관의법령해석등에관한법률 ) 예 : 법제업무기본법 301

318 법령해석제도개편 10 주년기념백서 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 제1안의구체적내용은 법제업무운영규정 에법령해석심의위원회설치에관한근거규정만을두고, 이규정을근거로 법령해석심의위원회설치에관한규정 을제정하는방안이다. 위원회의법적지위는현재와같이심의 자문기구로하는방안과의결기관으로하는방안을고려할수있다. 개인적견해로는심의 자문기구로유지하고법령해석의구속력등에관한법적효과를제고하는방안으로개선하는것이적절해보인다. 조직의주요내용으로는위원회의구성에관한사항 ( 위원장및위원의선정, 상임위원의문제등과중앙행정기관간의법령해석네트워크구축에관한사항 ) 이포함되어야할것으로생각된다. 제2안은다시조직법률제정방안과법령해석법률제정방안으로나누어볼수있는데, 전자 ( 제2-1안 ) 는의결기관으로서법령해석위원회의설치를위한것을골자로해서제명은 법령해석위원회설치에관한법률 이적정해보인다. 위원회는독립된의결기관으로구성하고각중앙행정기관에 1차법령해석위원회설치및법령해석의최종판단기관으로중앙법령해석위원회설치방안마련을고려해볼수있다. 중앙법령해석위원회는법제처장과외부위원이공동위원장을수행하고, 제1안과마찬가지로상임위원제도신설및사무국설치근거를마련하며중앙행정기관소속법령해석위원회와중앙법령해석위원회간의법령해석관리시스템구축에관한사항을담는것이적절해보인다. 후자 ( 제2-2안 ) 는법령해석의목적과운영에관한사항을입법목적으로하고, 이러한입법목적을달성하기위한조직으로법령해석위원회를구성하는방안이다. 주요내용으로는법률상의결기관으로서위원회설치, 법령해석을위한단일기구형식의법제처소속위원회로설치하고위원장은법제처장과민간위원이공동으로수행하게함으로써민간상임위원신설및사무국설치에관한근거를마련하도록한다. 제3안의구체적내용은현재추진중인 법제업무에관한기본법 에법령해석에관한기본사항을두고, 구체적인내용은대통령령으로정하는방안이다. 현행법제업무운영규정의주요내용을기본법안에담고, 위원회설치근거규정을두도록함으로써위임근거에따라대통령령에서관련사항을규율하도록하는방안이다. 제2-2안과관련하여구상한법률안은다음과같다. 302

319 제 3 절법령해석제도의독립법제화 제1장총칙목적, 용어정의, 다른법률과의관계 행정기관의법령해석등에관한법률 ( 안 ) 제2장법령해석의요청및처리제1절법령소관중앙행정기관의법령해석법령해석의요청절차, 법령해석시유의사항등제2절법령해석기관의법령해석법령해석요청절차와처리절차, 법령정비권고및모니터링등 제3장법령해석위원회법제처장을위원장으로하는법제처소속의심의 의결기관으로서법령해석위원회설치및운영에관한내용제4장자치법규에대한의견제시자치법규의견제시의절차및교류협력과지원에관한내용제5장보칙불합리한법령정비및정비실태확인, 법령해석운영상황의보고및공표, 법령해석관련교육과홍보등제6장벌칙비밀누설금지위반에대한벌칙규정 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 부칙시행일, 법제정에따른경과조치규정 가. 제 1 장총칙 ( 제 1 조 ~ 제 3 조 ) 총칙에서는본법률이법령집행의기준을제시하고법령에대한정부내의법적견해를통일하며, 지방자치단체자치법규의해석등을지원하여행정의적법성과타당성보장을목적으로한다는것을명시하고, 해석대상법령의범위를법률, 대통령령, 총리령또는부령을비롯한법규보충적행정규칙등대통령령으로정하는규범형식을포함하도록한다. 303

320 법령해석제도개편 10 주년기념백서 다만이법에따른절차에의한것을법령해석이라규정하여 민원사무처리에관한법률 상의법령에대한단순질의회신과구분해야한다. 다른법률과의관계규정에는법령해석에관한일반법으로서 개인정보보호법, 감사원법 등다른법률에특별한규정이있는경우그적용을제외하도록하는것이좋겠다. 나. 제 2 장법령해석의요청및처리 1) 법령소관중앙행정기관의법령해석절차 ( 제 4 조 ~ 제 6 조 ) Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 국민의재산권및권리의무와관련된법령해석수요가날로증가함에따라현행규정하에이루어지고있는법령소관중앙행정기관의법령해석을명문화하여국민의법령해석권한을강화하고, 법령소관중앙행정기관의자율성을최대한존중하는범위에서법령해석의품질을제고할수있는방안을모색할필요가있다. 내용으로는법령의내용과의미에의문이있는자는누구든지법령해석요청이가능하도록하고, 법령해석은해당법령의입법배경 취지, 문제가제기된구체적배경과이유등을명확히파악하여객관적타당성과명확성을유지하고, 헌법에합치되도록유의하도록규정하여야한다. 기관마다법령해석을운영하고있는방법과절차가다양하므로이를존중하여자율적으로법령해석을처리할수있도록위임할필요도있다. 2) 법령해석기관에대한법령해석요청절차 ( 제 7 조 ~ 제 9 조 ) 304 현행 법제업무운영규정 제26조의법령해석요청방법및절차는요청주체에대한구분없이복잡하게규정되어법령해석요청절차에대한문의와오해가종종발생하기도한다. 특히, 2010년 10월개정이후민원인이직접법령해석을법령해석기관에요청할수있게됨에따라민원인의법령해석요청권한을보완하고이해하기쉽게정비할필요가있다. 따라서법령집행의기준을제시하고, 정부의통일된견해를제시하는법령해석의기능상법령해석의공정성과독립성을보다높은수준으로확보할수있는제도적장치를마련해야한다. 이를위해서단순자문기관으로서의위원회가아닌의결기관으로서위원회의

321 제 3 절법령해석제도의독립법제화 위상을정립함으로써위원회의결의공정성과독립성을강화해야한다. 내용으로는민사 상사 형사, 행정소송, 국가배상관계법령및법무부소관법령과다른법령의벌칙조항에대한해석은법무부장관, 그외행정관계법령은법제처장에게법령해석을요청하도록하고법령소관중앙행정기관의장은법령해석기관에직접해석요청을해야한다. 그리고다른중앙행정기관의장이나지방자치단체의장은먼저법령소관중앙행정기관의장의의견을물은후법령해석기관에해석요청하도록하며, 일반국민의경우에는먼저법령소관중앙행정기관의의견을물은후법령소관중앙행정기관의장에게법령해석기관에법령해석요청을할것을의뢰하도록하며또한법령소관중앙행정기관의장이요청하지않을경우직접법령해석기관에해석요청할수있도록하여야한다. 3) 법령해석의처리등 ( 제10조 ~ 제13조 ) 국민의권리구제등과관련하여신속한법령해석이이루어질수있는제도적기반으로서처리기간과법령해석의대상이되지않는사유등을명문화할필요가있다. 즉, 국민의법령해석요청증가에따라국민의법령해석요청과관련된절차의개선이필요하다는것이다. 그내용으로는국민이법령해석요청절차를따르지않고직접법령해석기관에법령해석을요청한경우법령해석기관은바로반려하지않고, 법령소관중앙행정기관의장에게이송하도록한다. 그리고기간에있어서는법령해석을요청받은날로부터 60일이내에처리하고, 부득이한경우 30일의범위에서연장할수있도록하며, 필요한경우행정기관의장에게소명을요청하거나자료제출을요구할수있도록한다. 다만정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는경우등은반려할수있고, 법령해석을요청한자에게결과를통지하되, 국민이법령소관중앙행정기관의장에게법령해석요청을의뢰한경우에는국민에게도함께통보하도록하여야한다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 4) 법령해석결과에따른조치, 모니터링및감사의뢰 ( 제 14 조 ~ 제 16 조 ) 정부의최종유권해석기관으로서의통일된견해를존중하고법령해석의실효성을확보 하여국민의권리구제를강화하기위해서법령해석결과, 법령의정비가필요한경우에는 신속한입법보완을촉구하여국민불편및정책집행애로가발생하지않도록할필요가 305

322 법령해석제도개편 10 주년기념백서 있다. 내용으로는특별한사유가없는한법령해석결과를존중하여집행하거나조치하도록하고, 이후법령해석결과에따른조치등에관해정기적으로모니터링과정을실시하도록하여야한다. 또정당한사유없이법령해석기관의법령해석취지에따라집행하지않아국민에게큰피해가발생하는경우법령해석의권위와구속력제고, 국민권리구제측면에서감사원에감사를의뢰할필요가있다. 즉, 법령해석결과와다르게업무를처리하여국민에게큰불편을초래하는경우감사원에감사의뢰가가능하게하는것이다. 다. 제 3 장법령해석위원회 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 1) 법령해석위원회의설치 ( 제17조 ) 사회적 경제적파급효과가큰법령해석의증가에따라보다공정하고투명한절차에따라법령해석결과가도출될수있는제도적기반마련이필요해보인다. 또한단순한자문의결과가아닌다수위원의심도있는토론과논의에따른합의로의결된결과를바탕으로법령해석에대한신뢰를제고하기위해현행법령해석심의위원회의위상을격상시킬필요가있다. 내용으로는법제처장에게요청된법령해석은법령해석위원회의심의 의결을거치도록규정하면된다. 2) 위원회의구성과임기 ( 제 18 조및제 19 조 ) 306 위에서살펴본것처럼, 법령해석수요는꾸준히증가하고있고, 특히국민이직접법령해석을신청할수있게됨에따라큰폭의수요증가가예상된다. 따라서전문화된사회상을반영하는법령의특성상고도의전문성을요하는법령해석이날로증가하고있기때문에밀도있고심도있는검토가필요한실정이라고판단된다. 또한민원인이요청하는법령해석의경우행정기관이요청하는법령해석에비해법령해석절차안내, 사실관계파악, 법령해석회신결과안내등에훨씬많은시간과노력이소요되고있다. 이렇게증가하는법령해석안건을심도있게처리하고, 공정성과독립성을실질적으로담보하며, 아울러순

323 제 3 절법령해석제도의독립법제화 환보직에의한전문성상실의문제를해소할수있는상임위원제도도입이필수적일수있다. 위원회의구성은위원장 1명, 상임위원 3명포함 150명이내위원으로구성하고, 위원장은법제처장, 상임위원은 1급상당의별정직국가공무원으로임기는 3년, 1차연임가능하도록하고, 위원장, 상임위원을제외한위촉위원은 10년이상경력의변호사, 법학을가르치는부교수이상, 행정기관 4급이상공무원으로자격을제한하고임기는 2년, 2차연임이가능하도록하는것이적절해보인다. 3) 위원회의운영방법등 ( 제 20 조 ~ 제 22 조 ) 위원회회의는위원장, 상임위원을포함하여총 9명으로구성하되, 민간위촉위원을과반수이상으로하여공정성을보정하는것이타당하다고할수있다. 9명중 3분의 2이상출석으로출석위원과반수의찬성으로의결하되, 종전법령해석변경및법령소관중앙행정기관의의견과달리의결하려는경우는 6명이상의찬성필요하도록한다. 안건의기초사실이되는사건의당사자이거나당사자와친족인경우와증언이나감정을한경우, 대리인으로관여한경우등의경우에는위원장의직권또는요청에의해위원의제척 기피 회피가가능하도록하며사실확인등필요한경우관계인을위원회에출석시켜발언이가능하도록하는것이공정해보인다. 4) 특별회의및소위원회 ( 제23조및제24조 ) Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 위원간의견대립이팽팽하거나, 사회적 경제적파급효과가큰사안의경우보다많은위원들의의견개진과토론이필수적일수있다. 보다전문화되고심도있는논의를위한기제를마련하고이를통해, 법령해석결과의신뢰향상을도모할필요가있다. 예컨대의결이보류된안건, 경제적 사회적파급효과가큰사안등의경우심도있는논의를위해 15명으로구성된특별회의를구성하여운영하며효율적인위원회운영을위해사전에주요쟁점을검토하는소위원회를구성하여운영하도록하는것이합리적으로보인다. 307

324 법령해석제도개편 10 주년기념백서 라. 제 4 장자치법규에대한의견제시 1) 자치법규에대한의견제시요청등 ( 제 25 조 ~ 제 29 조 ) Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 지방자치제도의발전으로조례 규칙등자치법규입안건수는비약적으로증가하여국민생활에미치는영향이커지고있다. 또한법률및대통령령등이합법적으로집행되기위해서는자치법규의법적합성있는제정과운영이중요해보인다. 따라서법제처등이정부수립이래 60년이상축적한법령입안노하우및수년간의법령해석제도운영과정에서정립한해석능력등을지방자치단체와공유하여자치법규의합법성및집행의효율성을체계적으로지원할필요성이증대되고있는것이다. 현행법제업무운영규정에도자치법규에대한지원조항이있지만선언적규정에머무르고있다. 따라서지방자치단체의장및지방의회의장이요청하되민사 상사 형사 행정소송 국가배상관계법령및법무부소관법령과다른법령의벌칙조항에관한사항은법무부장관그외는법제처장에게요청하도록하고현행자치법규, 조례안, 규칙안이법령에위반되는지여부및입법기술상의의문등에관해요청할수있도록하는것이타당해보인다. 또한, 자치법규에대한의견제시요청을받은경우에는먼저관련된법령의소관중앙행정기관의장의의견을확인하고필요한경우전문가의의견을듣거나자문위원회를구성하여운영할필요가있다. 또한, 필요한경우관계행정기관의장에게자료제출을요구할수있도록해야한다. 약 4천여개의현행법령을소관하고있는중앙행정기관의장은법령집행의통일성과효율성등을위하여지방자치단체의입안에관한기준을제시하는경우가많다. 표준조례안등에대한의견제시가가능하도록하여집행의기준이상위법에위반되는지여부등에대해의견제시를통해잘못된조례나규칙등의입안에따른행정낭비를막는것이중요하다. 또한자치법규의법령적합성을제고하는데기여해야한다. 즉, 중앙행정기관이지방자치단체에참고할표준조례안을제시하고자할때필요한경우의견제시기관에법령위반여부등을문의할수있도록할필요가있다. 308

325 제 3 절법령해석제도의독립법제화 2) 의견제시처리결과에대한모니터링및지방자치단체와의교류협력 ( 제30조및제31조 ) 적실성있는의견제시와의견제시관련정책수립등을위해서의견제시처리결과에대한점검의필요성이있으므로의견을제시한자치법규관련안건의처리상황과건의등에대하여모니터링을실시할필요가있다. 또한, 자치법규전반에대한입안의질을향상하고관련지방자치단체공무원의전문성향상등을위하여교육실시등법제지원을다양화하는것이중요하다. 이를위해지방자치단체에대한법제교육등을실시하고지방자치단체와협정등을체결하는방법도있다. 마. 제5장보칙및제6장벌칙 1) 불합리한법령의정비등 ( 제32조 ~ 제33조, 제35조 ) 법령해석의결과당초의입법배경및취지가현실과괴리되거나법령집행상다의적으로해석될여지가많은경우등법령의정비가필요한경우가많이발생한다. 따라서단순일회적해석에그칠것이아니라신속히입법을보완하여현실적합한선진법령으로정비될수있도록촉구할필요가있어보인다. 실제위에서살펴본것처럼법령정비사례가많이나타나고있다. 이러한불합리한법령에대해서는법령소관중앙행정기관의장에게개정 폐지를권고하고이에대한정비실태를확인 점검해야한다. 그리고법령정비를권고받은법령소관중앙행정기관의장은해당법령의정비계획을제출하고그에따른결과를법령해석기관에통보해야한다. 매년법령해석현황 결과등을국무회의에보고하거나공표하는등정부업무평가내지법제업무평가의지표로삼는것도하나의방안이될수있다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 2) 위원회발언내용의비공개및비밀누설의금지 ( 제 34 조, 제 39 조및제 41 조 ) 위원의소신있는의견개진을보장하고심의의공정성을보장할수있는제도적방안이 필요하므로위원의발언내용이나심의 의결의공정성을해칠우려가있는것은비공개하 309

326 법령해석제도개편 10 주년기념백서 도록결정하는것이필요하다. 법령해석과정에서법령해석의배경및발단이된사례의구체적사실관계, 업무수행과정에서알게된사실중공중에알려졌을때사회적파장을일으킬수있는사항등에대한비밀유지의무도동시에요구된다. 예컨대, 국민이법령해석을요청하는경우에구체적사례와관련된경우가많아법령해석과정에서개인정보등이수집될수밖에없다. 따라서법령해석업무처리과정에서알게된비밀을누설하여서는안되며, 누설한자는 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하는등의벌칙규정을둘필요성이충분히있다. 3) 공무원의파견요청및법령해석에관한교육과홍보 ( 제 36 조 ~ 제 37 조및제 40 조 ) Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 법령해석에관한정보를제공하고홍보하며관련교육을실시하도록하는규정을둘필요가있다. 또필요한경우국가기관, 지방자치단체등으로부터공무원등의파견요청을할수있게하며위원회에출석한위원등에게는예산의범위에서수당과여비를지급하는것이타당해보인다. 공무원이아닌위원은형법제129조부터제132조까지의규정을적용할때는공무원으로의제하는규정을둘필요가있다. 행정기관의법령해석등에관한법률 ( 안 ) 제1장총칙 제1조 ( 목적 ) 이법은법령해석을통한국가의법령집행등의기준을제시하고, 법령에대한정부내의법적견해의통일을통하여행정의적법성과타당성을보장함을그목적으로한다. 310 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. 중앙행정기관 이란 정부조직법 제2조에따른부 처및청과대통령령으로정하는기관을말한다. 2. 법령소관중앙행정기관 이란중앙행정기관중법령의운영을주관하는중앙행정기관을말한다. 3. 법령 이란다음각목의어느하나를말한다. 가. 법률, 대통령령, 총리령또는부령나. 대통령령으로정하는규범형식 4. 법령해석 이란적정한해석방법을통하여법령의내용과의미를명확하게하는것으로법제

327 제 3 절법령해석제도의독립법제화 4조부터제13조까지의절차에따른것을말한다. 5. 자치법규 란지방자치단체의조례및규칙을말한다. 제3조 ( 법령해석의기본원칙 ) 법령해석을요청받은법령소관중앙행정기관의장은법령의의미가객관적타당성과명확성을유지하고헌법에합치되도록다음각호에제시된기준에따라법령해석을하여야한다. 1. 법령해석의기초가되는구체적인사실관계를조사 확인할것 2. 해석요청권자와관계행정기관등의의견을충분히들을것 3. 해당법령의입법배경 취지 효력유무및운영실태를명확하게파악할것 제4조 ( 다른법률과의관계 ) 법령해석에관하여다른법률에특별한규정이있는경우를제외하고는이법에서정하는바에따른다. 제2장법령해석의요청및처리제5조 ( 법령해석의요청등 ) 1 법령의내용에의문이있는사람은누구든지해당법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청할수있다. 2 제1항에따른법령해석요청이해당법령소관중앙행정기관이아닌다른행정기관에요청된경우에는그행정기관은지체없이법령소관중앙행정기관의장에게이송하고, 그사유를명시하여법령해석을요청한자에게통보하여야한다. 3 그밖에법령소관중앙행정기관에대한법령해석의구체적인절차와내용에필요한사항은대통령령으로정한다. 제6조 ( 중앙행정기관의장의법령해석요청 ) 1 법령소관중앙행정기관의장은법령의내용에의문이있는경우대통령령으로정하는바에따라법령해석업무를관장하는기관 ( 이하 법령해석기관 이라한다 ) 에법령해석을요청할수있다. 2 법령소관중앙행정기관이아닌다른중앙행정기관의장은다음각호의어느하나에해당하는경우대통령령으로정하는바에따라법령해석기관에법령해석을요청할수있다. 1. 제5조에따라해당법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청하였으나그통보내용이불명확 ( 통보는있었으나사실상의견이없는경우를포함한다. 이하같다 ) 한경우 2. 제5조에따라해당법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청하였으나, 통보를하지않은경우 3. 법령의내용에관한통보내용과다른의견이있는경우 3 제2항에따라법령해석기관에법령해석을요청한중앙행정기관의장은그사실을법령소관중앙행정기관의장에게통보하여야한다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 311

328 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제7조 ( 지방자치단체의장의법령해석요청 ) 1 지방자치단체의장 ( 교육감을포함한다. 이하같다 ) 은제5조에따라법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청하였으나그통보내용이불명확하거나통보내용과다른의견이있는경우에는대통령령으로정하는바에따라법령해석기관에법령해석을요청할수있다. 2 지방자치단체의장이제1항에따른법령해석을요청할경우에는법령소관중앙행정기관의통보내용을첨부하여야한다. 다만, 법령소관중앙행정기관의장이제5조에따른법령해석요청을받고도대통령령으로정하는기간이내에통보하지않은경우에는첨부하지않을수있다. 3 제1항에따라법령해석기관에법령해석을요청한지방자치단체의장은그사실을법령소관중앙행정기관의장에게통보하여야한다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 제8조 ( 국민의법령해석요청 ) 1 국민 ( 국내에거주하는외국인및국내에거소를둔법인 단체를포함한다. 이하같다 ) 은제5조에따라법령소관중앙행정기관의장에게법령해석을요청하였으나그통보내용이법령에위반된다고판단되는경우에는대통령령으로정하는바에따라법령해석기관에법령해석을요청할수있다. 2 제1항에따라법령해석을요청받은법령해석기관은그사실을법령소관중앙행정기관의장에게통보하여야한다. 제9조 ( 법령해석의처리등 ) 1 제6조부터제8조에따라법령해석을요청받은법령해석기관은제6 조제2항제1호또는제3호에해당하는경우법령소관중앙행정기관의장에게해당법령에대한의견을요청하여야한다. 2 제1항에따라의견을요청받은법령소관중앙행정기관의장은대통령령으로정하는바에따라법령해석기관에의견을제시하여야한다. 3 국민이제5조및제8조제1항에따른법령해석요청절차를거치지않고법령해석기관에직접법령해석을요청한경우법령해석기관은지체없이법령소관중앙행정기관의장에게이송하고지체없이그사실을해당국민에게통보하여야한다. 4 제6조부터제8조에따라법령해석을요청받은법령해석기관은법령해석을요청받은날로부터 60일이내에처리하여야한다. 다만, 부득이한사유로기간내에처리할수없는경우에는 30일의범위에서그처리기간을연장할수있다. 5 법령해석기관은제4항단서에따라처리기간을연장한경우법령해석을요청한자에게지체없이처리기간의연장사유와처리예정기간을통지하여야한다. 제10조 ( 자료제출의요구등 ) 법령해석기관은필요한경우법령소관중앙행정기관등관계행정기관의장에게의견을요청하거나자료제출을요구할수있다. 이경우관계행정기관의장은법령해석기관의요구에성실하게응하고협조하여야한다. 312

329 제 3 절법령해석제도의독립법제화 제11조 ( 법령해석요청등의반려 ) 법령해석기관은제6조부터제8조에따라법령해석을요청받은사항이정립된판례나법령해석기관의법령해석이있는등요청받은사항이대통령령으로정하는사유에해당하는경우에는반려할수있다. 제12조 ( 법령해석결과의통지 ) 법령해석기관은제6조부터제8조까지의규정에따라법령해석을요청한자에게대통령령으로정하는바에따라법령해석결과를지체없이통지하여야한다. 이경우법령소관중앙행정기관의장, 관계행정기관의장및제8조제1항본문에따라법령소관중앙행정기관의장에게법령해석요청을의뢰한국민에게도함께통보하여야한다. 제13조 ( 법령해석결과에따른조치 ) 중앙행정기관의장또는지방자치단체의장은제12조에따라법령해석기관으로부터법령해석결과를통지받은때에는특별한사유가없으면그취지를존중하여집행하거나그밖의조치를하여야한다. 제14조 ( 법령해석결과에대한모니터링 ) 1 법령해석기관은제13조에따른법령해석결과에따른조치등에관하여대통령령으로정하는바에따라정기적으로모니터링을실시한다. 2 법령해석기관은제1항에따라모니터링을실시하는때에는법령해석결과를통지받은중앙행정기관의장또는지방자치단체의장에게다음각호의사항에관한자료의제출을요청할수있다. 이경우중앙행정기관의장또는지방자치단체의장은대통령령으로정하는바에따라이를제출하여야한다. 1. 대통령령으로정하는기간내에법령해석결과의취지를존중하여조치를하지않은경우그사유 2. 법령해석결과에따른업무처리로인하여문제가발생한경우그내용 3. 법령해석결과에따라처리된업무와관련된쟁송이제기되었는지여부및그결과 4. 제1호부터제3호에서정한사항외에법령해석과관련된업무의처리에관한사항으로서대통령령으로정하는사항 Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 제15조 ( 감사의의뢰 ) 법령해석기관은관계행정기관이법령해석기관의법령해석결과와다르게업무를처리하여국민에게큰불편을초래하는등필요하다고인정하는경우감사원에감사를의뢰할수있다. 제 3 장법령해석위원회 제16조 ( 법령해석위원회의설치 ) 1 법령해석기관은요청된법령해석안건의심의 의결등을공정하게수행하기위하여법령해석위원회 ( 이하 위원회 라한다 ) 를둔다. 2 위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 313

330 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제17조 ( 특별회의 ) 1 위원회는다음각호의사항을보다전문적이고심도있게심의 의결하기위하여특별회의를구성 운영할수있다. 1. 위원회에서심의하였으나의결이보류된사항으로서위원장이필요하다고인정한사항 2. 국민의권리 의무또는국민생활에매우큰영향을주거나많은국민에게불편이나부담을주는사항 3. 위원회가특별회의에서직접처리하도록의결한사항 4. 그밖에특별회의에서처리하는것이필요하다고위원장이인정하는사항 2 그밖에특별회의의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. Ⅴ 제18조 ( 소위원회 ) 1 위원회는심의사항을사전에검토하기위하여위원회에소위원회를둘수있다. 2 소위원회가심의한사항은위원장에게보고하고위원회의심의 의결을거쳐야한다. 3 그밖에소위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 제4장자치법규에대한의견제시 법령해석제도의 발전방향 제19조 ( 자치법규의견제시의요청 ) 1 지방자치단체의장및지방의회의장은자치법규를제정 개정또는폐지하거나집행하는과정에서다음각호의사항에대하여대통령령으로정하는바에따라법령해석기관에의견제시를요청할수있다. 1. 현행자치법규 ( 공포후시행전의것을포함한다 ) 에대한해석상의의문 ( 법령에위반되는지에대한의문은제외한다 ) 2. 조례안 ( 입안단계에서부터지방의회에서의결하기전까지의조례안을말한다 ) 이법령에위반되는지여부에대한의문 3. 규칙안 ( 입안단계에서부터공포되기전까지의규칙안을말한다 ) 이법령또는조례에위반되는지여부에대한의문 4. 자치법규를제정 개정또는폐지할때제기되는입법기술상의의문 5. 그밖에자치법규의입안및해석등에관하여대통령령으로정하는사항 2 법령해석기관은제1항에따른의견제시요청을받은경우에는대통령령으로정하는기간안에의견을제시하여야한다. 제20조 ( 표준조례안등에대한의견제시 ) 1 중앙행정기관의장은소관법령과관련하여지방자치단체에서조례마련시참고할수있는조례안 ( 이하 표준조례안 이라한다 ) 이나자치법규관련기준등을제시하고자하는경우, 해당표준조례안이나기준등의적법성과명확성을제고하기위하여해당안의법령위반여부나입법기술상의의문등에대하여법령해석기관에의견제시를요청할수있다. 314

331 제 3 절법령해석제도의독립법제화 2 법령해석기관은제1항에따른의견제시요청을받은경우에는대통령령으로정하는기간안에의견을제시하여야한다. 제21조 ( 중앙행정기관에대한의견확인등 ) 1 법령해석기관은제19조제1 항제2호또는제3호에대하여의견제시를요청받은경우에는해당조례안이나규칙안과관련된법령을소관하고있는중앙행정기관의장의의견을확인하여야한다. 2 법령해석기관은제19조와제20조에따른자치법규의견제시를위하여필요한경우에는위원회의의견을들을수있다. 3 법령해석기관은지방자치단체의장등으로부터요청된의견제시안건의처리등을위하여필요한경우에는자치법규나법령분야별로필요한자문위원회를구성하여운영할수있다. 4 제3항에따른자문위원회의구성과운영등에필요한사항은대통령령으로정한다. 제22조 ( 자료제출의요구등 ) 법령해석기관은의견제시를위하여필요한경우관계행정기관의장에게의견을요청하거나자료제출을요구할수있다. 이경우관계행정기관의장은법령해석기관의요구에성실하게응하고협조하여야한다. Ⅴ 제23조 ( 처리결과에대한모니터링 ) 법령해석기관은자치법규입안및해석지원과의견제시제도와관련한정책수립을위하여법령해석기관이의견을제시한자치법규관련안건의처리상황과건의등에대하여모니터링을실시할수있다. 제24조 ( 교류협력및지원 ) 1 법령해석기관은자치법규의법적합성을확보하고, 지방자치단체공무원의전문성을높이는데도움을주기위하여제19조에따라기관별로의견제시를요청할수있는분야에대한법제교육등필요한법제지원을하고, 법제협력을필요로하는지방자치단체와협정체결 (MOU) 을통한구체적지원이나인사교류등을할수있다. 2 법령해석기관은법제교육등제1항에따른법제지원을수행하는공무원에게예산의범위에서대통령령으로정하는바에따라수당등을지급할수있다. 법령해석제도의 발전방향 제 5 장보칙 제25조 ( 불합리한법령등의정비 ) 1 법령해석기관은법령해석을한법령의의미가명확하지아니하거나다른법령과모순되는등불합리한경우에는법령소관중앙행정기관의장에게그법령의개정 폐지등적절한조치를권고할수있다. 2 제1항에따른권고를받은법령소관중앙행정기관의장은정당한사유가없으면이에따라야한다. 3 제1항에따른권고를받은법령소관중앙행정기관의장은대통령령으로정하는바에따라해당법령의정비계획을제출하고그에따른결과를법령해석기관에통보하여야한다. 315

332 법령해석제도개편 10 주년기념백서 제 26 조 ( 운영상황의보고및공표 ) 법령해석기관은매년법령해석과관련하여위원회의운영상황, 법령해석현황 결과등을국무회의에보고하거나공표할수있다. 제27조 ( 공무원의파견요청등 ) 1 법령해석기관은위원회의업무수행을위하여필요한경우에는국가기관, 지방자치단체, 관련법인또는단체에공무원이나직원의파견을요청할수있다. 2 법령해석기관은제1항에따라공무원이나직원을파견한국가기관, 지방자치단체, 관련법인또는단체의장에게위원회에파견된사람의인사 처우등에있어서우대조치를할것을권고할수있다. 제28조 ( 수당등 ) 위원회의회의에출석한위원과관계인에게는예산의범위에서수당과여비를지급할수있다. 다만, 공무원이그소관업무와직접적으로관련되어회의에출석하는경우에는그러하지아니하다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 제29조 ( 교육과홍보등 ) 1 법령해석기관은행정의적법성과타당성을보장하기위하여법령해석에관한정보를제공하고홍보하여야하며, 법령해석에필요한교육을하여야한다. 2 제1항에따른교육을하는경우에는교육을수행하는공무원에게예산의범위에서수당을지급할수있다. 제30조 ( 비밀누설의금지 ) 위원회의위원, 직원이나그직에있었던자및위원회에파견되거나위원회의위촉으로위원회의업무를수행하거나수행하였던자는업무처리중알게된비밀을누설하여서는아니된다. 제31조 ( 벌칙적용시의공무원의제 ) 위원중공무원이아닌위원은 형법 제129조부터 132조의규정을적용할때에는공무원으로본다. 제 6 장벌칙 제32조 ( 업무상비밀누설죄 ) 제30조에위반하여비밀을누설한자는 5년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처한다. 부칙 제 1 조 ( 시행일 ) 이법은공포한후 3 개월이경과한날부터시행한다. 316 제2조 ( 이법시행전에제기된법령해석요청등에관한경과조치 ) 1 이법시행전에요청되어통보되지않은법령해석안건은이법에따라법령해석이요청된것으로본다.

333 제 3 절법령해석제도의독립법제화 2 이법시행당시종전의규정에따라법령해석심의위원회가심의 의결한사항은위원회가심의 의결한것으로본다. 제3조 ( 위원회위원에관한경과조치 ) 이법시행당시종전의규정에따른법령해석심의위원회위원은이법에따라위원회위원으로임명또는위촉된것으로본다. 이경우위원의임기는남은기간으로한다. Ⅴ 법령해석제도의 발전방향 317

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335 법령해석제도 개편 10주년 기념 백서 제6장 법령해석에 바란다