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1 人權과正義 차례 2016/12( 통권제 462 호 ) 시론 / 누구나법치를주장하고있건만... 4 최환주전남대학교법학전문대학원교수, 편집위원 논문 정형근] 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 - 대법원 선고 2014두8254 판결 - 6 박수근] 인사평가와인사처분에관한법적소고 24 김성균] 중국법상건조중선박의법률관계에관한연구 - 조선소의파산의경우를중심으로 - 39 여하윤] 프랑스민법상의원인 (cause) 론을정리 ( 整理 ) 하며 년개정프랑스민법의 cause 의삭제에대한감회를겸하여 - 55 강명수] 암치료의약의용도발명에있어진보성판단기준 - 특허법원 선고 2014허4913 판결을중심으로 - 71 김정한] 소멸시효와비교하여검토해본공소시효의본질, 기간및정지 90 류동훈] 연속범의본질과죄수론그리고경합론 110 공고 123

2 시론 누구나법치를주장하고있건만... 최환주 전남대학교법학전문대학원교수, 편집위원 올해한국의법치수준이크게후퇴한것으로알려졌다. 미국의법조관련비영리법인인세계사법정의프로젝트 (The World Justice Project) 가공개한 2016년의법의지배지수 (Rule of Law Index) 를보면, 한국은 113개국가운데 19위로작년보다 8계단이나하락하였다. 지난 11월 20일헌정사상처음으로현직대통령이피의자로입건되었다. 소위 최순실게이트 를수사중인검찰특별수사본부는중간수사결과를발표하면서 최순실등 3인을직권남용, 권리행사방해, 강요, 강요미수, 사기미수, 공무상비밀누설죄등으로구속기소하고대통령에대해서는현재까지확보된제반증거자료를근거로피고인최순실등 3인의여러범죄사실중상당부분과대통령이공모관계가있는것으로판단했다 고밝혔다. 최순실게이트사건이언론에보도되고수사가진행된지난 2달여동안국민들은정말당혹감과불안감을감출수가없었다. 도대체 21세기의민주주의국가에서더구나세계속에서선진국으로진입하고있다는대한민국에서이러한일들이있을수가있나하는상실감과참담함뿐이었다. 이러한최순실게이트의많은의혹들이언론과수사를통해점차밝혀져가고있고그에대한해결방안들에대해서도많은논의가있다. 정치적, 사회적, 법적인측면에서논의되고있는데여기에서는법적인측면에서만논의해보기로한다. 최순실게이트의핵심은법치 ( 法治 ) 가아닌인치 ( 人治 ) 라는것이다. 최순실등은대통령과국가권력을등에업고비선 ( 秘線 ) 으로서많은불법을저질렀다. 이를해결하기위해서는결국법치로돌아가야한다. 불법을저지른사람에대해서는법적으로엄단하고, 무너진국가권력시스템에대해서는법에기반을둔제도적장치에의해가동되도록하면해결될것이다. 그런데누구나이런법치로돌아가야한다는점에는원칙적으로공감하지만그구체적인각론에서 4 인권과정의 Vol. 462

3 는서로입장이다르다. 청와대는지난검찰의중간수사발표에대해 수사팀의오늘발표는전혀사실이아니며객관적인증거는무시한채상상과추측을거듭해서지은사상누각일뿐 이라고하면서 차라리헌법상 법률상대통령의책임유무를명확하게가릴수있는합법적절차에따라하루빨리이논란이매듭되어지기를바란다 고했다. 법률상의탄핵절차를따르겠다고하면서도법률상의수사기관인검찰의수사결과는믿지못하겠고하고, 검찰로부터수사를받지도않겠다고한다. 또한, 지난 19일대통령하야를요구하는 4차촛불집회가광화문광장에서열렸는데참가자들은 대통령이헌법과법률을유린해법치주의근간을무너뜨렸다. 대통령은하야하라 고외쳤다. 그런데같은날서울역광장에서는박사모 ( 박근혜를사랑하는모임 ) 회원들이 대통령하야반대, 법치주의수호하자 고외쳤다. 국민들이참가한집회에서각각법치주의를주장하지만실질은너무다르다. 법치주의에대한보다명확한개념정립이필요한부분이다. 법치주의의핵심은자의성 ( 恣意性 ) 의배제이다. 법치주의는영국의법의지배 (Rule of Law), 독일의법치국가 (Rechtsstaat) 이론에기원을두고있다. 영국에서는절대군주의권력을견제하여그의자의 ( 恣意 ) 로통치하는것을막고국민의대표기관인의회에서제정된법률에의해서만통치하게하려는데그의의를두었다. 독일에서는국가의통치가법률에근거를두었을때그정당성이인정된다는것으로행정의합법성, 법률에의한기본권제한등이그주된내용이었다. 법치주의란정당한법을만들어그법의내용과절차에따라적용되고집행될때만완성될수있는것이다. 현재우리나라에서는법의내용이문제라기보다는법적용의평등성, 법집행의엄정성에문제가있는것이다. 권력을가진자나권력을등에업은자들에의한부당한지배가이루어짐으로써법의권위나국가의권위가크게훼손된것이다. 따라서사회지도층인정치인이나법조인들은솔선수범해서법을준수해야하고법을위반할시엄정한법집행이뒤따라야할것이다. 그래야국민들도법을준수하게되고국가전체적으로법치주의가실현될수있을것이다. 국민으로부터권력을위임받은공무원중최일선에서대민업무를담당하는공무원이이번검찰중간수사에서발표된공소사실의공범이라면어떻게되었을것인가... 법적용의평등성과법집행의엄정성을다시한번생각해본다. 인권과정의 2016 년 12 월 5

4 논문 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 - 대법원 선고 2014 두 8254 판결 - 정형근 경희대학교법학전문대학원교수 변호사 법학박사 A Study on the Period for Bringing Litigation for the revocation litigation of Administrative Litigations Hyung-Keun, Jung Ph.D., Professor, Attorney at Law, Kyung Hee University Law School 초록 : 행정소송의제소기간은행정법관계의신속한확정과당사자의권리구제를목적으로한다. 제소기간을어느정도로하느냐는입법정책의문제이다. 행정소송법은취소소송의제소기간을기본으로하고있다. 취소소송은처분등이있음을안날부터 90일이내에제기하여야한다. 그리고처분이있은날부터 1년이내에제소해야한다. 만약행정심판을거친후에제소하는경우에는재결서정본을송달받은날부터 90일, 재결이있은날부터 1년이내에제기하여야한다. 여기서처분이있음을안날이란처분을현실적으로안날을말한다. 상대방이있는처분은서면이나공고등의방법으로알려야한다. 행정청이처분통지를하기전에상대방이그처분이있음을알고있었더라도통지를하여야한다. 따라서처분이있음을안날은행정청내부적으로처분의성립일이아니라처분의효력이발생한날을말한다. 처분이있음을안날부터 90일이내에제소해야하는자는원칙적으로처분의직접상대방이다. 그런데제 3자는처분이있었음을알기어렵다. 이때는처분이있은날부터 1년이내에제소해야한다. 다만, 제3자가어떤경위로든처분사실을알게되었다면 90일이내에제소해야한다. 물론이때는처분이있은날부터 1년이지나서는아니된다. 그리고처분이있은날이란문자적의미로는행정청이내부적으로처분을하기로결정한날이다. 그러나처분은행정청이외부에공표해야유효하게존재한다. 단순히행정청이내부적으로처분을결정한행위는행정행위의부존재에해당된다. 그러므로처분은상대방에게서면으로알리거나공고등을한후에효력이발생한다. 이점에서처분이있은날은행정처분의효력이발생한날을말한다. 행정심판을거친경우의재결서의정본을송달받은날과재결이있은날역시재결의효력이발생한날을말한다. 처분 ( 재결 ) 이있은날을처분 ( 재결 ) 의 효력이발생한날 로개정함이타당할것으로보인다. Abstract : The Period for Bringing Litigation of Administrative Litigations is enacted for the purpose of ensuring the just and prompt handling of the administrative act and protecting the lawful rights of the pursuant. The length of the period for bringing litigation depends on the legislation policy. The Period for Bringing Litigation of Revocation litigation is fundamental to Administrative Litigation Act. A revocation litigation shall be instituted within 90 days from the date a disposition is known. Also, the litigation shall be instituted within one year from the date disposition is made. If a litigation is requested after an administrative adjudication is made, it shall be instituted within 90 days from the date the exemplification of a written adjudication is served and one year from the 6 인권과정의 Vol. 462

5 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 date the adjudication is made. The date a disposition is known means the actual date of acquisition of the information. Service shall be made by means of mail, delivery, information and communications networks, etc. in case there is a defender. The notification shall be made even if the defender is aware of the disposition prior to Administrative agency's notice. Therefore, the date a disposition is known indicates the date when the disposition becomes effective. However, the third-party has a limited access to the knowledge of disposition. In this case, the litigation shall be instituted within one year from the date the disposition is made. If the third-party is aware of the disposition through whichever path, the litigation shall be instituted within 90 days and shall not be instituted after the lapse of one year from the date the disposition is made. The literal meaning of the date disposition is made indicates the date when administrative agency announced disposition. But the disposition shall be announced externally in order to be effective. The act of internal decision of disposition by administrative agency can not be acceptable. Therefore, the service should be made in a written form or by announcing externally. At this point, the date disposition is made indicates the date administrative disposition becomes effective. Consequently, the date disposition is known is equivalent to the date disposition is made. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : Ⅰ. 대상판결 1. 원심판결 ( 부산고등법원 선고 2013누3108 판결 ) 원고는, 행정절차법제14조제1항, 제2항, 제5 항의규정에의하면교부에의한송달은수령확인서를받고문서를교부하여야하고, 행정청은송달하는문서의명칭, 송달받는자의성명또는명칭, 발송방법및발송연월일을확인할수있는기록을보존하여야한다고되어있는데, 피고는위와같은송달규정을준수하지아니하였으므로, 제소기간도과를이유로한피고의본안전항변은부당하다는취지로주장한다. 살피건대, 앞서본바와같이원고가정보공개청구를통하여 이사건처분의존재를알게된이상, 이때부터행정소송법제20 조제1항이규정한제소기간이기산된다고할 것이고, 행정소송법제20조제1항이규정한 처분등이있음을안날 의의미를원고가주장하는바와같이 행정절차법제14조에따른송달절차를통해처분등이있음을안날 이라고제한적으로해석할수는없으므로, 원고의위주장은이유없다. 2. 대법원 선고 2014두8254 판결 [1] 행정소송법제20조제1항이정한제소기간의기산점인 처분등이있음을안날 이란통지, 공고기타의방법에의하여당해처분등이있었다는사실을현실적으로안날을의미한다. 상대방이있는행정처분의경우에는특별한규정이없는한의사표시의일반적법리에따라행정처분이상대방에게고지되어야효력을발생하게되므로, 행정처분이상대방에게고지되 인권과정의 2016 년 12 월 7

6 논문 어상대방이이러한사실을인식함으로써행정처분이있다는사실을현실적으로알았을때행정소송법제20조제1항이정한제소기간이진행한다고보아야한다. [2] 지방보훈청장이허혈성심장질환이있는갑에게재심서면판정신체검사를실시한다음종전과동일하게전 ( 공 ) 상군경 7급국가유공자로판정하는 고엽제후유증전환재심신체검사무변동처분 통보서를송달하자갑이위처분의취소를구한사안에서, 위처분이갑에게고지되어처분이있다는사실을현실적으로알았을때행정소송법제20조제1항에서정한제소기간이진행한다고보아야함에도, 갑이통보서를송달받기전에자신의의무기록에관한정보공개를청구하여위처분을하는내용의통보서를비롯한일체의서류를교부받은날부터제소기간을기산하여위소는 90일이지난후제기한것으로서부적법하다고본원심판결에법리를오해한위법이있다고한사례. Ⅱ. 대상판결의쟁점일반적으로행정처분은주체 내용 절차및형식이라는내부적성립요건과외부에의표시라는외부적성립요건을모두갖춘경우에존재한다. 처분의고지나통지는행정행위의성립요건중외부적요건으로분류한다. 1) 그러므로내부적으로성립한처분은상대방에게우편송달등의방법으로통지되어도달되면효력을발생하게되고, 외부적성립요건도충족하게된다. 처분이완전하게존재한상태가된다는것이다. 처분이상대방에게도달되어효력을발생하게되면, 그상대방은불복여부를결정해야하고 언제까지제소해야하는지의문제가발생한다. 대상판결의쟁점은행정소송중취소소송의제기기간의기산점에관한것이다. 원심판결은상대방이있는행정처분에서처분통지서를송달하지않았더라도상대방이어떤경위로든그처분사실을안날로부터제소기간을기산하여야한다고하였다. 사안을보면, 처분통지서를받지못한원고가 ( 불이익 ) 처분을하게된내용을알고자처분관련서류를공개하라는정보공개청구를하였다. 이에행정청은원고에게처분관련서류들과함께처분서를원고에게교부한바있다. 그렇다면그교부받은날에처분사실을알았다고할것이고, 그때부터제소기간을기산해야한다는것이다. 문서의정식송달절차가없었을지라도현실적으로상대방이처분사실을알았다면처분의외부적성립요건이충족된것으로보아그날부터제소기간을산정한다는것이다. 이와달리대법원은상대방이있는행정처분의경우에는의사표시의일반적법리에따라행정처분이상대방에게고지되어야효력을발생한다고하면서고지의방법으로송달을요구하고있다. 처분서가당사자에게송달되어효력을발생하지않았다면, 아직그처분이있는상태에도달하였다고볼수없기에처분이있음을알았다고볼수도없다는것이다. 그러므로원고가설령정보공개청구의기회에우연히자신에대한처분서를보고처분사실을알게되었을지라도그때부터제소기간을기산할수없다는것이다. 행정법관계의신속한확정보다상대방의재판청구권을보다두텁게보장해주는입장이다. 그렇지만이미당사자가자신에대한처분을현실적으로알았는데, 행정청이처분의송달방식에따르지않았다는이유로기산점을 1) 김남진 / 김연태, 행정법 Ⅰ, 법문사, 2012., 273 면 ; 김남철, 행정법강론, 박영사, 2014., 197 면 ; 박균성, 행정법강의 제 13 판, 박영사, 2016., 264 면 ; 정하중, 행정법개론 제 10 판, 법문사, 2016., 243 면 ; 정형근, 행정법 제 4 판, PNC 미디어, 2016., 189 면 ; 홍정선, 행정법특강 제 15 판, 박영사, 2016., 247 면. 8 인권과정의 Vol. 462

7 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 달리하는것이타당한것인지문제된다. 처분의직접당사자가아닌제3자는어떤경위로든행정처분이있음을알았거나쉽게알수있는등의사정이있는경우에는그때로부터제소기간을산정해야한다는판례가있다. 2) 이는행정심판청구의청구기간에관한것이다. 그러나행정소송을제기하려는경우에도동일하게적용될수있는법리로보인다. 그렇다면처분당사자본인과제3자간의제소기간의기산점이다르게된다. 처분의직접당사자가제3자보다배려를받는것같다. 왜냐하면대상판결의사안에서처분의직접상대방은정보공개청구를통해서자신에대한처분을명백히알았기에 어떤경위로든행정처분이있음을알았거나쉽게알수있는사정 에해당된다고볼수있기때문이다. 행정소송의기본적소송요건중하나인제소기간은비교적무난하게판단될영역같다. 그렇지만원심판결이법리를오해하였다는이유로파기되는것을보면아직은더연구해야할분야임을알수있다. 특히기존의행정법저서등에서도이점에관한관심이높지않다. 따라서이글에서는대상판결과관련된제소기간의쟁점을구체적으로살펴보고자한다. 특히처분의직접상대방또는제3자는처분이있음을안날부터 90일, 처분이있은날부터 1년의기간중어느기간을준수해야하는지도보고자한다. 또한행정소송은행정심판을임의로제기할수도있고, 필요적으로거쳐야하는경우도있어재결서의정본의송달과관련하여서도제소기간을검토하면서대상판결은적절한것이었는지도검토하고자한다. Ⅲ. 행정소송법상취소소송의제소기간일반론 1. 제소기간의의의 행정소송의제소기간이란처분의취소등을 구하는소송을제기할수있는기간을말한다. 행정처분은그상대방뿐만아니라공공의이해 에도관계되는경우가많기때문에이를장기간 불확정한상태로두는것은법률관계를불안정 하게하고이해관계인의보호에지장을초래할 수있다. 따라서제소기간을정하여행정상법 률관계를조속히안정시켜행정법질서의유지 를도모하는것이필요하다. 3) 제소기간을정하 는것은입법정책의문제이지만지나치게짧은 기간은제소할기회를놓치게되어사실상재판 을거부하는것과같은결과를초래하여재판청 구권을침해할여지가있다. 4) 제소기간의법정 도그렇지만제소기간을준수하였는지에관한 해석을원고에게불리하게엄격히하는것도권 익구제에지장을초래할수있다. 헌법재판소 역시제소기간은법원절차에의용이한접근을 요구하는재판청구권의요청과법률관계의조 속한확정을요구하는법적안정성의관점을조 화시킴에있어서입법자에게광범위한형성권 을인정하고있다. 제소기간을명확하게규정해 야하는것을 불변기간명확성의원칙 이라고도 하며, 불명확한제소기간은재판청구권을침해 한다는데별다른이견은없어보인다. 5) 행정소송법은처분의취소를구하는불복기간 을 처분이있음을안날 과 처분이있은날 로 구분하고있다. 행정심판법은 처분이있음을알 게된날 과 처분이있었던날 로보다구체적으 2) 대법원 선고 96 누 판결공장설립변경신고수리처분취소. 3) 법원행정처, 법원실무제요행정, 2016., 206 면. 4) 서울고등법원재판실무개선위원회, 행정소송실무편람 제 2 판, 한국사법행정학회, 2003., 182 면. 5) 성낙인, 헌법학 제 13 판, 법문사, 2013., 834 면 ; 한수웅, 헌법학 제 6 판, 법문사, 2016., 920 면. 인권과정의 2016 년 12 월 9

8 논문 로표현하고있다. 두제도는처분이있음을안날로부터 90일이내로동일하게정하고있지만, 처분이있은날로부터행정심판은 180일, 행정소송은 1년으로달리규정한다 ( 행정심판법제27조, 행정소송법제20조 ). 6) 그리고불가항력이나정당한사유가있는때와같은예외규정을두고있다. 이와달리독점규제및공정거래에관한법률에서는 처분의통지를받은날 로정의하고있으며 ( 제63조제1항 ), 국세기본법에서는 처분이있음을안날 을 처분의통지를받은때에는그받은날 로보다명료하게정의하고있다 ( 제61조제1항 ). 행정소송법은제소전에행정심판을청구하였는지여부를고려하여그기간을달리정하고있다. 행정소송의제소기간은원고가제기한소송이적법한것으로인정되어본안판결을받기위하여갖추어야할소송요건에해당된다. 7) 민사소송의소송요건은법원과당사자및소송물에관한것과특수한소송요건으로분류한다. 소송요건의존재여부는법원의직권조사사항이므로그흠결이있으면부적법한소송이므로상고심에서도각하판결을하게된다. 2. 행정심판을청구하지않은경우의제소기간가. 제소기간의종류행정소송의제소기간에관한행정소송법제20 조는처분등이있음을안날부터 90일이내, 처분등이있은날부터 1년이라는두기간을두고있다. 행정심판을경료한후제소하는경우에도동 일하다. 그러므로처분등이있음을안날과있은날의의미를파악하는것이중요하다. 행정심판의청구없이제소하는경우의취소소송은처분등이있음을안날부터 90일이내에제기하여야한다. 90일제소기간은불변기간인데, 당사자가책임질수없는사유로말미암아불변기간을지킬수없었던경우에는그사유가없어진날부터 2주이내에게을리한소송행위를보완할수있다 ( 민사소송법제173조 ). 여기서 당사자가책임질수없는사유 란천재지변그밖의불가항력에만한정하는것은아니고일반인의주의와능력을다하여도그기간을준수할수없었던경우를말한다. 이는민사소송에서기간의추후보완에관한것이나행정소송에도그대로적용된다. 행정소송법과달리행정심판법에서는민사소송법을준용하지않고직접규정하고있다. 즉, 천재지변, 전쟁, 사변, 그밖의불가항력으로인하여처분이있음을알게된날부터 90일이내에심판청구를할수없었을때에는그사유가소멸한날부터 14일이내에행정심판을청구할수있다 ( 행정심판법제27조제2항 ). 취소소송은처분등이있은날부터 1년을경과하면이를제기하지못한다. 다만, 정당한사유가있는때에는그러하지아니하다 ( 행정소송법제20조제2항 ). 언뜻보면 90일안에제소하지못하면 1년안에할수있는것처럼보이지만그렇지않다. 안날로부터 90일과있는날로부터 1년은선택적인것이아니라어느하나의기간이도과되면제소기간은만료된다. 8) 앞에서본 90일은주관적제소기간이라하고, 1년의기간은객관적으로제소기간이라고부르기도한다. 9) 6) 하명호, 행정심판의개념과범위 - 역사적전개를중심으로한해석론 - 인권과정의 제 445 호, , 23 면. 7) 김홍엽, 민사소송법 제 5 판, 박영사, 2015., 227 면 ; 이시윤, 신민사소송법 제 9 판, 박영사, 2015., 면 ; 호문혁, 민사소송법 제 12 판, 법문사, 2014., 298 면. 8) 법원행정처, 법원실무제요행정, 208 면 ; 정형근, 행정법 제 4 판, 571 면 ; 하명호, 행정쟁송법, 박영사, 2015., 249 면. 9) 이원, 행정소송법상취소소송의제척기간제한에관한법리 고시 공고에의한처분관련일본과한국의판례분석 - 중앙법학 제 6 집제 1 호, 2004., 79 면 ; 최계영, 고시 공고에의한처분의제소기간 대법원 선고 2004 두 619 판결에대한평석 - 한양대학교 법학논총 제 24 집제 3 호, 2007., 279 면. 10 인권과정의 Vol. 462

9 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 주관적이라는것은처분을현실적으로안때부터기산된다는의미에서, 객관적이라는것은처분이있은날을기준으로하기에이런표현을사용하고있다. 90일제소기간은처분의직접상대방에대한것이원칙이다. 다만, 제3자에게도처분통지가행하여질가능성이있을수있고그때는제3자라도 90일이내에제소해야하는것은당연하다. 그러므로 1년의제소기간은처분의직접상대방이아니면서처분통지도받지않은제3자에대한것으로볼수있다. 나. 처분이있음을안날부터 90일 (1) 처분이있음을안날행정처분에불복하려면먼저그처분의존재를알아야한다. 그렇기에행정청은처분서를상대방에게송달하여알려주어야한다. 송달되어그효력을발생한때처분이외부적으로존재한상태가되기때문이다. 행정절차법제14조에는처분의송달방법에대하여명시하고있다. 언제부터제소기간을기산해야하는지는무척중요하다. 행정소송법은처분이있음을안날부터 90일로정하고있다. 여기서의처분은대부분불이익처분이다. 10) 자신에게이익이되는수익적처분에대해서는불복할이유가없기때문이다. 이와달리제3자에게도원고적격이인정되는경우에는그처분의성질이수익적또는침해적성질을모두가질수있다. 아무튼 처분이있음을안날 은행정청이보낸처분서를상대방이수령하여그사실을알게된날을말한다. 우편송달방법이가장전형적이지만, 주소불명같은사정이있을때는다른 방법이필요하다. 언제까지처분을불확정상태에둘수없기때문이다. 처분통지의방법으로는우편송달만이아니라전자문서에의한송달, 유치송달그리고공고또는관보고시에의한방법이있다. 그렇다고공고등의방법으로처분을고시하였다고하더라도그상대방이처분을알았다고볼수는없다. 판례는 처분이있음을안날 을통지, 공고기타의방법에의하여당해처분이있었다는사실을현실적으로안날을의미한다고판시하고있다. 11) 그리고처분을 현실적으로알았을때 란자신의권리의무에영향을미치는처분이존재함을구체적으로인지하는것을말한다. 따라서처분이있음을실제로알아야하며, 추상적으로알수있었던날은아니다. 여기서 구체적 으로알아야한다고해서그처분의내용과법률상효과까지알아야하는것은아니다. 따라서징계처분의경우파면결정이있었음을처분통지서를통하여알게되었으면충분하고, 파면결정에대한구체적인징계사유나그처분의위법성까지구체적으로알아야하는것은아니다. 처분사유를구체적으로기재하지않아무슨이유로처분을했는지모르는경우에는어떠한지문제된다. 처분사유의미기재또는불충분한기재역시위법사유로주장할수있지만, 처분의종류를명시하고있다면그처분서를수령할때현실적으로처분이있음을알았다고볼것이다. 처분의상대방이우연한기회에처분을알게된경우그때부터제소기간을기산할수있는지도문제된다. 대상판결이이에해당된다. 기존의판례는처분의내용을미리알고있었더라도처분은송달되어야하고그때부터기산하여야한다고본다. 12) 우연한기회에처분을알았다고 10) 협의의소의이익인처분등의효과가기간의경과, 처분등의집행그밖의사유로인하여소멸된뒤에도그처분등의취소로인하여회복되는법률상이익이있는자의경우 ( 행정소송법제 12 조후단 ) 에도제소기간은처분이있음을안날부터기산된다. 11) 대법원 선고 90 누 6521 판결개별용달운송사업면허취소. 인권과정의 2016 년 12 월 11

10 논문 하는것은어디까지나알수있었을것이라는의제적인판단에불과하다. 불이익처분이결정되어있는것을상대방이현실적으로알았더라도실제로그런처분통지가오지않기를기대하거나, 그처분이철회되기를바라는것이인간의본성이다. 그러므로처분통지가없는데도처분사실을알게된시점부터불복여부를결정해야한다며제소기간을기산하는것은원고에게가혹하다고할것이다. (2) 처분의통지 ( 송달문제 ) 상대방이있는행정처분의경우특별한규정이없는한의사표시의일반적법리에따라그행정처분이상대방에게고지되어야효력을발생한다. 행정행위가효력을발생하기위해서는상대방에게고지되어야하지만, 이때중대 명백한하자가있으면무효이기때문에그러한하자가없는고지여야한다는견해도있다. 13) 취소사유가있는단순위법한행정행위는공정력에의하여취소되기까지는유효하게통용되는점과차이가있다는것이다. 행정처분의고지자체가당연무효에해당되면마치고지를하지않은것과같다는취지로이해된다. 그러나적법한방법에의한고지가아니라면송달되었다고볼수없기때문에당연무효여부를가릴실익이없어보인다. 또한행정행위의대외적성립요건으로서의통지와그행위자체의위법성여부는별개의문제이다. 행정처분의하자여부는일단유효하게성립한행위를대상으로한다. 따라서처음부터무효인행정행위가아니어야한다는것을효력발생요건으로삼을필요는없다고본다. 행정청은처분통지서를상대방에게송달하여고지하여야한다. 처분상대방이정보공개청구를한것과같은우연한기회에자신에대한처분사실을알게되었더라도그처분은고지되어야한다. 송달은다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는해당문서가송달받을자에게도달됨으로써그효력이발생한다 ( 행정절차법제15조제1항 ). 반드시상대방이처분통지서를수령해야하는것은아니다. 송달하는장소에서송달받을자를만나지못한경우에는그사무원 피용자또는동거인으로서사리를분별할지능이있는사람에게문서를교부할수있다 ( 행정절차법제14조제2항 ). 여기서 사리분별한지능이있는사람 이란송달의취지를이해하고그가영수한서류를송달받을사람에게교부하는것을기대할수있는정도의능력이있는자를말한다. 동거하는가족에게송달되었을경우에는사회통념상그송달의효력으로서당사자가처분이있는사실을알수있는상태에있다고할수있는만큼반증이없는한그처분이있는사실을알았다고추정할수는있다. 그런데동거가족이라도사리를분별한지능이없는경우에는적법한송달이라고볼수없는문제가생긴다. 송달받은자가나이어린유아인경우그통지서를부모에게전달할능력이있느냐여부를기준으로판단해야할것이다. 이와달리불특정다수인에대한일반처분은교통신호기와같이단순히대외적으로표시됨과동시에효력을발생하는경우 ( 자동기계장치에의한행정행위 ) 특이한경우도있다. 14) 문서를송달받을자또는그사무원등이정당한사유없이송달받기를거부하는때에는그사실을수령확인서에적고, 문서를송달할장소 12) 납세자가과세처분의내용을이미알고있는경우에도납세고지서의송달이불필요하다고할수는없다 ( 대법원 선고 2003 두 판결부가가치세부과처분취소 ). 13) 김남철, 행정법강론, 197 면. 14) 김남진 / 김연태, 행정법 Ⅰ, 273 면 ; 최계영, 고시 공고에의한처분의제소기간, 286 면. 12 인권과정의 Vol. 462

11 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 에놓아둘수있다 ( 행정절차법제14조제2항단서 ). 따라서처분통지서의수령을정당한사유없이거부한때에는송달장소에놓아두면그때부터제소기간이기산된다. 이와달리처분을통지받은후이에반발하여그처분서를반환하는것은현실적으로처분사실을알고한행위이기에제소기간산정에어려움은없다. 하나의처분에다수인이관련되어있다면각자에게통지를하여야한다. 송달시점이각자다를수있기에효력발생시기의시점이상이할수있다. 15) 따라서처분이있음을안날의기산점도차이가있어적법한제소기간도달리하게된다. 처분의상대방이아닌제3자에대한통지는효력발생요건이아니라는견해가있다. 16) 제 3자에게통지할의무가없는데도처분통지를하였다면, 그때부터처분있음을알았기에제소기간이기산된다고할것이다. 행정행위를송달하여표시한때에는행정청은임의적으로취소 변경할수없다는지적도있다. 17) 수익적처분에대하여처분통지를한후에직권취소하는것은선행처분에대한상대방의신뢰와법적안정성을위해서허용될수없다고할수있다. 그러나처분통지후에라도불이익처분은직권취소할수도있을것이다. (3) 처분을관보등에고시한경우 고시의필요성과문제점행정청은처분사실을송달할상대방의주소지등을알수없거나, 불특정다수인에대한처분을할때관보등에고시하는형식으로알릴수도있다. 관보등에고시하는요건과절차는행정절차법에상세한규정을두고있다. 즉, 처 분청이상대방의주소등을통상적인방법으로확인할수없거나송달이불가능한경우에해당하는경우에는송달받을자가알기쉽도록관보, 공보, 게시판, 일간신문중하나이상에공고하고인터넷에도공고하여야한다 ( 행정절차법제14조제4항 ). 이경우에는다른법령등에특별한규정이있는경우를제외하고는공고일부터 14일이지난때에그효력이발생한다. 다만, 긴급히시행하여야할특별한사유가있어효력발생시기를달리정하여공고한경우에는그에따른다 ( 행정절차법제15조제3항 ). 이런방법에의한송달은처분청으로서는대단히간명하고효과적일수있다. 공고가되어그효력이발생한날부터제소기간이시작된다면처분에대한불복은현저히줄어들가능성이있다. 처분청은이런송달방법을선호할수있다. 그렇지만처분상대방은자신에대한처분이있음을알지도못한채제소기간이진행되어재판청구권의행사에큰제약이될수있다. 그때문에공고의효력발생일과제소기간의기산일을동일하게보아서는안되는문제가제기된다. 그때문에공고에의한송달이적법한것이지만처분의상대방이그날에처분을알았다고의제하거나그에대한추정도하지않는다 18) 는지적은타당하다. 그러므로행정절차법이정하는바에따라 14일의경과로처분의효력발생요건은충족되지만, 상대방이효력발생일에처분을알았다고볼수는없다고해야한다. 행정절차법은공고에의한효력발생일을 14일로정하고있지만, 이보다단기간으로정하고있는경우로는 행정업무의효율적운영에관한규정 제6조제3항이있다. 19) 이는공고문서에효력발생시기를구체적으로정하지않을때적용되는 15) 홍정선, 행정법특강 제 15 판, 247 면. 16) 박균성, 행정법강의 제 13 판, 264 면. 17) 홍정선, 행정법특강 제 14 판, 247 면. 18) 하명호, 행정쟁송법, 252 면. 인권과정의 2016 년 12 월 13

12 논문 예비적규정이다. 특정인에대한처분을고시한경우판례는특정인에대한행정처분을주소불명등의이유로송달할수없어관보등에공고한경우, 상대방이그처분이있음을안날은 현실적으로안날 을기준으로한다. 20) 즉, 특정인에대한행정처분을주소불명등의이유로송달할수없어관보 공보 게시판 일간신문등에공고한경우에는, 공고가효력을발생하는날에상대방이그행정처분이있음을알았다고볼수는없고, 상대방이당해처분이있었다는사실을현실적으로안날에그처분이있음을알았다고보아야한다. 그런데공고의방법으로처분통지를했는데공고의효력발생시점부터제소기간이기산되지않는다면, 굳이공고할필요가있는지의문을가질수도있다. 실제로공고를하면어떤경위로든상대방이자신에대한처분사실을알게될가능성이높아진다. 그리고상대방이처분에대하여시비하며나설수도있어불확정한법률관계가불복절차를거치든, 승복하든조속한확정의길로나갈수있다. 그렇기에송달불능된처분통지서를마냥행정청내부에보관하고있을수도없어공고등의방법을모색하게된다. 제소기간의기산점을상대방이현실적으로안날을기준으로하기때문에불복의기회를보장한다는점에서도판례의입장은타당하다고본다. 불특정다수인에대한처분을고시한경우불특정다수인을대상으로처분을할때이를 개개인에게송달시키기쉽지않다. 행정청이내부적으로처분의상대방을어느정도파악하고있더라도특정인에대한처분처럼우편송달의방법을택한다면각자불복기간이달리적용되어원활한행정작용에어려움이크다. 그래서고시를함으로써일률적으로처분의효력발생시기를정하고그때부터제소기간이시작되게할필요가있다. 여기서처분의상대방이불특정다수인이라는점과처분을다툴법률상이익이있는제3자와는구별되어야한다. 제3자에대해서는행정청이처분을알릴의무가없지만불특정다수인에대한처분에서는반드시알려야한다. 불특정다수인에대한고시또는공고의예를살펴보면, 1 구청소년보호법에따른청소년유해매체물결정 고시, 21) 2 골프장설치를내용으로하는도시관리계획결정의고시, 22) 3 원고들소유의이사건각토지를국방 군사시설사업부지로사용하기위하여국방 군사시설사업에관한법률 ( 법률제6656호로개정되기전의것 ) 제4조에따라실시계획승인처분의고시 23) 등이있다. 이경우에는관보나신문에고시또는게시판에공고하는방법으로의사를표시하여그효력을발생하게한다. 그런데처분을관보등에공고하더라도처분대상자가이를알기어렵고, 24) 그처분이자신에대한것인지를알고불복여부를판단하기도쉽지않다. 그럼에도고시등이있었음을현실로알았는지를기준으로제소기간을기산할수는없기에효력발생일을별도로정하게된다. 고시의방법으로처분을알리면그효력발생일부터일률적으 19) 행정업무의효율적운영에관한규정제 6 조 ( 문서의성립및효력발생 ) 3 공고문서는그문서에서효력발생시기를구체적으로밝히고있지않으면그고시또는공고등이있은날부터 5 일이경과한때에효력이발생한다. 20) 대법원 선고 2005 두 판결주민등록직권말소처분무효확인. 21) 대법원 선고 2004 두 619 판결청소년유해매체물결정및고시처분무효확인. 22) 대법원 선고 2010 두 2623 판결도시관리계획결정처분취소. 23) 대법원 선고 2004 두 3847 판결토지수용재결처분취소. 24) 최계영, 고시 공고에의한처분의제소기간 280 면. 14 인권과정의 Vol. 462

13 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 로제소기간을산정하기때문에당사자에게는가혹할수있다. 고시가있었음을알았는지여부에관계없이고시됨으로써효력이발생하고, 또한그결정을통지받지못하였다고하더라도이는제소기간을준수하지못한것에대한정당한사유로도인정받지못한다. 특정인에대한처분은공고를하더라도현실적으로처분사실을알지못하면제소기간을기산하지않는점과비교해보면형평성에반하는문제점이있다. 그렇기때문에고시또는공고에의한처분은제소기간을준수하지못한점에대한 정당한사유 를상당히관대하게해석하여재판청구권을보장해줄필요가크다고할수있다. 처분을고시형식으로한경우그효력발생일을법령에서직접규정한경우에는그에따른다. 예컨대, 도시 군관리계획결정의효력은지형도면을고시한날부터발생한다 ( 국토계획및이용에관한법률제31조제1항 ). 지형도면을고시한날부터효력을발생하므로해당법률에서정하는불복절차를따라야한다. 만약처분을공고하면서도효력발생시기를정하지않았다면고시등의공고후 5일이경과한날에처분이있음을알았다고보고제소기간을기산한다 ( 행정업무의효율적운영에관한규정제6조제3 항 ). 판례역시고시 공고등행정기관이일정한사항을일반에알리기위한공고문서의경우에는그문서에특별한규정이있는경우를제외하고는그고시또는공고가있은후 5일이경과한날부터효력을발생한다고하고있다. 25) (4) 제소기간 90일의적정성여부및기산문제행정소송법은 1951년제정당시부터처분을안날부터 90일이내에제소하도록규정하여오늘에이르고있다. 26) 그렇다고모든행정소송이위규정의적용을받는것은아니고, 개별법에서다양한제소기간을두고있다. 행정소송법상의제소기간은다른법률에특별한규정이없을때적용된다. 예컨대식품위생법제75조는영업허가취소등을규정하면서도불복제도에관한별도의규정을두지않고있다. 도로교통법제 93조역시운전면허의취소 정지를규정하면서제142조에서는행정심판을필수적으로거친후에행정소송을제기하도록하면서도제소기간에관한언급은없다. 바로이경우에행정소송법상의제소기간이적용된다. 제소기간을몇개월로하느냐는정책적인문제이다. 일본에서는 2004년우리처럼 3개월로하던제소기간을 6개월로연장하였다 ( 행정사건소송법제14조제1항 ). 27) 일본에서는이를주관적출소기간으로부른다. 당초 3개월이었던기간은지나치게단기간이고, 사인의권리이익의구제에장해가되고있다는비판이있었기에 6 개월로연장하였다. 28) 그리고우리와달리 6개월의제소기간을준수할수없었던 정당한이유가있을때 는추후보완도가능하도록했다 ( 행정사건소송법제14조제1항단서 ). 29) 우리행정소송법에서처분이있은날부터 1년내에제소하지못한경우에만정당한사유를이유로보완할수있는것과차이가있다. 독일의경우행정심판은행정행위가통지된날부터 1월이내에 25) 대법원 선고 2010 두 2623 판결도시관리계획결정처분취소. 26) 행정소송법 [ 시행 ] [ 법률제 213 호, , 제정 ] 제 5 조 1 제 2 조의소송은처분의사실을안날로부터 3 월이내에제기하여야한다. 2 전항의소송은처분이있은날로부터 1 년이경과하면제기하지못한다. 27) 김광수, 일본개정행정소송법 행정법연구 2006 년상반기, 73 면. 28) 實務公法學會, 實務行政訴訟法講義, 민사법연구회, 2007., 290 면 ; 宇賀克也, 行政法槪說 Ⅱ, 유비각, 2007., 128 면 ; 塩野宏, 行政法 Ⅱ, 유비각, 2008., 92 면 ; 園部逸夫 / 芝池義一, 行政事件訴訟法の理論と實務, 주식회사ぎようせい, 2007., 106 면. 29) 宇賀克也, 改正行政事件訴訟法, 청림서원, 2006., 74 면. 인권과정의 2016 년 12 월 15

14 논문 제기하여야하고 ( 행정법원법 VwGO 제70조제1 항제1문 ), 취소소송은행정심판재결이송달된날부터 1월이내에제기하여야한다 ( 같은법제 74조제1항 ). 행정처분에대한불복시에행정심판을필수적으로거치게하고, 제소기간이예외규정을두고있지만비교적짧은것을볼수있다. 30) 이와같은입법례를참고해볼때, 제소기간을처분을안날부터 6개월로연장하는방안도검토할필요성이있다. 그이유로서는처분통지를받지못한제3자의제소기간은 1년이라는점과충분한재판청구권의보장을위해서제소기간을몇개월더연장하는것이신속한행정업무수행에큰장애를준다고할수없을것이기때문이다. 물론현행법에따른제소기간의운영이정착된상태에서새삼그기간의연장을고려할실증적필요성을제시하기어려운점은있다. 취소소송을 90일이내에제기해야한다고할때, 기간의기산과관련하여살펴볼점이있다. 기간의계산에관한규정은행정소송법에없다. 행정소송에특별한규정이없는사항에대하여는법원조직법과민사소송법및민사집행법의규정을준용한다 ( 행정소송법제8조제2항 ). 민사소송법제170 조는 기간의계산은민법에따른다 고하므로행정소송의제소기간의계산도민법에의하게된다. 민법은기간의계산법으로자연적계산법과역법적계산법은취하고있다. 31) 제소기간과같이기간을 일 주 월 년 으로정한때는역법적계산법을채택하고있다. 따라서초일은산입하지않게된다. 기간의말일이토요일또는공휴일에해당한때에는기간은그익일로만료한다 ( 민법제161 조 ). 행정소송 에관한소장은제소기간의마지막날자정까지법원에접수 ( 도달 ) 되어야적법한소로인정된다. 발송주의가아닌도달주의원칙을따르고있다. 제소기간이도과되면불가쟁력이발생하여더이상다툴수없는상태가된다. 다. 처분이있은날부터 1년 (1) 처분이있은날취소소송은처분등이있은날부터 1년 ( 제1 항단서의경우는재결이있은날부터 1년 ) 을경과하면이를제기하지못한다 ( 행정소송법제20조제2항 ). 이규정의연혁을보면최초로행정소송법을제정하던당시부터 처분이있은날 로표현하여오늘에이르고있다. 32) 여기서 처분이있은날 을문자그대로보면, 행정기관이내부적으로처분을결정한날로이해된다. 그러나행정처분은내부적성립요건 ( 주체 내용 절차및형식 ) 과외부에의표시라는외부적성립요건이갖춰진때존재한다. 행정청이내부적으로처분서를작성하였으나외부에통지를하지않은상태라면그처분은행정행위의부존재에해당된다. 행정행위의부존재는아무런법률상효력이생기지않는다. 33) 예컨대입찰참가자격제한기간이처분일자다음날부터곧바로시작되는것으로정하여져있고그처분이송달되지아니하였다면그처분의효력은발생된다고할수없다. 그러므로 처분이있은날 이라함은상대방이있는행정처분의경우는특별한규정이없는한의사표시의일반적법리에따라그행정처분이상대방에게고지되어효력이발생한날을말 30) 최계영, 고시 공고에의한처분의제소기간, 284 면. 31) 곽윤직 / 김재형, 민법총칙 제 9 판, 박영사, 2013., 412 면 ; 김준호, 민법강의 제 22 판, 법문사, 2016., 412 면. 32) 행정소송법 [ 시행 ] [ 법률제 213 호, , 제정 ] 제 5 조제 2 조의소송은처분의사실을안날로부터 3 월이내에제기하여야한다. 전항의소송은처분이있은날로부터 1 년이경과하면제기하지못한다. 33) 무효인행정행위는외형은있지만부존재는외형자체도존재하지않지만 행정처분부존재확인 의행정심판또는행정소송을제기할수는있다. 16 인권과정의 Vol. 462

15 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 한다. 여기서 상대방 은처분의직접상대방또는불특정다수인이라할수있다. 이들은처분을통지받은후부터 90일이내에제소기간이기산되므로 1년의제소기간이적용되지않는다. 그렇다면 1년의제소기간의적용대상자는복효적행정행위와같이처분의직접상대방은아니지만그처분의취소를다툴법률상이익이있는제3자라고할수있다. 본조의법문을보면 처분등이있은날부터 1년 이라고되어있어처분이있으면당사자가그처분의존재를알든모르든제소기간이기산되는것으로보인다. 그때문에이를객관적제소기간이라표현하기도한다. 실제일본에서는본조의 1년제소기간을당사자가처분사실을알았는지몰랐는지묻지않고처분또는재결이있은날부터 1년이내에출소하지않으면아니되는객관적출소기간을정한것으로보고있다. 34) 그러나우리는이와달리처분이그당사자에게고지되어효력이발생한날부터 1년을기산한다. 그러므로입법론으로는 취소소송은처분등이효력을발생한날부터 1년 ( 제1항단서의경우는재결의효력이발생한날부터 1년 ) 을경과하면이를제기하지못한다 고하는것도고려해볼필요가있다. (2) 처분이 있음을안날 과처분이 있은날 의구별실익 처분이있음을안날 이란통지, 공고기타의방법에의하여당해처분이있었다는사실을현실적으로안날을의미한다. 여기서 있음을안날 을행정심판법에서는 처분이있음을알게된날 로표현하고있다 ( 제27조제1항 ). 내부적으로성립된처분은송달됨으로써효력발생이라는외부적성립요건을충족하게된다. 처분통지서 가송달되면그상대방은처분사실을현실적으로알게되고, 행정청은유효한처분으로효력발생이라는효과를얻게된다. 그러면처분이있음을안날부터 90일또는처분이있은날부터 1년이내에제소해야하는요건을충족하게된다. 그러나이두제소기간중에어느하나의기간이라도경과하게되면부적법한소가된다. 따라서먼저도래한 90일이내에제소하여야한다. 그러므로원칙적으로상대방이있는처분에대한제소기간은 90일이내라고할수있고, 1년이내에하면부적한소가된다. 그리고 처분이있은날 역시행정처분의효력이발생한날을말한다. 이처럼처분이있음을 안날 과 있은날 은문언만놓고보면, 전자는알았는지몰랐는가의주관적사정을기준으로하고, 후자는그러한주관적사정을고려하지않는것처럼보인다. 35) 1년의제소기간은이른바복효적행정행위와같은경업자소송이나경원자소송또는인인소송및환경소송에서처분의직접상대방이아님에도원고적격이인정되는제3자에게특히의의가크다. 이들은일반적으로처분통지를받지않기때문에처분이있음을안날부터 90일이내에제소하기어렵다. 그렇기때문에처분의직접상대방이아닌제3자는처분의효력이발생한날부터 1년이내에제소할수있다고해야한다. 처분의직접상대방은 90일제소기간이주어지는데반하여제3자는그보다훨씬장기간인 1년의제소기간을허용한것은신속한법률관계확정의요청을희생하면서제3자의권리구제를위한것이다. 따라서 1년의제소기간은일반적으로처분의효력이발생한후 90일이지나고 1년이경과하지않은때에그의의가크다. 다만, 이들역시처분에이해관계를갖기때문 34) 宇賀克也, 改正行政事件訴訟法, 75 면 ; 園部逸夫 / 芝池義一, 行政事件訴訟法の理論と實務, 108 면. 35) 최계영, 고시 공고에의한처분의제소기간, 279 면. 인권과정의 2016 년 12 월 17

16 논문 에 1년이경과되지않은때어떤경위로든처분사실을알수도있다. 판례는이경우에처분상대방처럼적법한 행정심판청구기간 내에청구를하여야한다고밝히고있다. 36) 본인이처분사실을언제구체적으로알았다고자인하고있다면, 원칙적인청구기간을적용해야한다는것이다. 이경우제3자가그청구기간을지키지못하였음에정당한사유가있는지여부는문제가되지아니한다. 이사례는행정심판청구에관한사안이다. 그렇지만행정소송의제소기간에서도동일하게적용될것으로여겨진다. 그러므로제3 자가처분을어떤경위로든현실적으로알게되었다면그로부터 90일이내에제소해야할것이다. 이경우에는 1년의제소기간이적용되지않게된다. 처분의효력이발생한지 90일이지난시점에서처분을알게되었다면그날로부터 90 일이내에제소해야할것이다. 다만, 처분의효력발생일로부터 1년이지나서는아니되는제한은여전히받게된다. 처분이있은날로부터 1년이내에처분이있음을안때에는그때부터 90일이내에취소소송을제기할수있다고보아야한다는견해도있다. 37) 두제소기간중하나라도지나면제소할수없기때문에 90일이경과하여도 1년이지나지않는다면타당한견해이지만, 1 년이거의임박한시점에서처분이있음을알게되었다면그때부터 90일이추가로주어질수는없다. 이때는적법한제소기간내에제소할수없었던 정당한사유 가있었는지여부를검토하여제소권을보장할필요가있다. 따라서처분이있음을 안날 또는 있은날 은행정처분의효력이발생한날을말하고, 그효력은처분상대방에게만미치는것이아니다. 법률상이익을침해받은자는처분의상대방이든제3자이든 90일이내에제소하는것이원칙이라하겠으나, 제3자의재판청구권의보장을위하여특별히 1년의제소기간을두고있다고할수있다. (3) 경원자소송에서처분통지를하지않은경우의제소기간행정청이인 허가등의수익적처분을한자에게는처분통지를하면서거부처분을한자에게는통지를하지않는경우가있다. 특히경원자에대하여이루어진허가등의처분에대하여거부처분을받은자는경원자에대한허가처분또는자신에대한거부처분의취소를구할수있는원고적격이있다. 그런데 교육과학기술부장관은법학전문대학원설치인가신청을한 41개대학들에대하여총 25개대학을예비인가대학으로선정하고, 선정된대학에대하여예비인가가대학으로선정된사실과대학별입학정원등의사항을통보하였고, 원고등예비인가를받지못한대학에대하여는별도로그사실을통지하지는않았다. 38) 이에대하여예비인가를받지못한원고는 경쟁관계에있었던대학들의예비인가취소와자신의거부처분의취소를구하는소송을제기한바있다. 39) 이사건에서피고 ( 교육과학기술부장관 ) 는예비인가를신청한원고에게거부처분통지 36) 그제 3 자가어떤경위로든행정처분이있음을알았거나쉽게알수있는등행정심판법제 18 조제 1 항소정의심판청구기간내에심판청구가가능하였다는사정이있는경우에는그때로부터 60 일이내에행정심판을청구하여야한다 ( 대법원 선고 96 누 판결공장설립변경신고수리취소처분취소 ). 37) 박균성, 행정법강의 제 13 판, 794 면. 38) 서울행정법원 선고 2008 구합 5896 판결예비인가처분취소. 39) 청구취지 주위적으로, 피고가 소외전남대학교, 전북대학교, 제주대학교, 학교법인원광대학교에대하여한법학전문대학원예비인가처분은무효임을확인한다. 예비적으로, 피고가 소외전남대학교, 전북대학교, 제주대학교, 학교법인원광대학교에대하여한법학전문대학원예비인가처분을취소한다. 18 인권과정의 Vol. 462

17 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 를별도로하지않았다. 원고는피고의처분이있은후 8일후에제소하였기에제소기간의준수여부는쟁점이되지않았다. 그렇지만이런사안에서처분통지를받지못한원고는언제까지제소해야하는지문제될수있다. 경원자일방에대한처분통지가그상대방에대해서는거부통지로볼수있는지문제이다. 행정청의서면에의한거부처분통지는없었지만, 예비인가처분을받은경원자에대한예비인가처분을하고이를공고까지하였다면공고의효력이발생한날에그처분을알았다고볼수있다. 따라서이경우에는효력발생일로부터 90 일이내에제소하여야할것이다. 이와달리예비인가처분을한대학교에통지하는데그쳤다면, 거부처분을당한대학교는 1년이내에제소할수있다고하는것이타당할것으로보인다. (4) 정당한사유가있는경우행정소송법제20조제2항은취소소송은처분등이있은날부터 1년을경과하면제기할수없다고하면서 다만, 정당한사유가있는때에는그러하지아니하다 라는예외규정을두고있다. 따라서처분이있은날부터 1년이지났더라도정당한사유가있으면제소할수있다. 게으른원고 (tardy plaintiff) 에대하여는제소기간을엄격히제한하여야하겠지만, 제소하기어려운상황에처한정신장애자, 제소자등에대해서는소권보호를위해서단순히기간을도과하였다는이유만으로출소를제한하는것은비도덕적일뿐만아니라정의에반한다는지적도있기때문에 40) 정당한사유규정을두는것은의의가있다. 그리고처분의상대방이아닌자가소 송요건의흠결로본안판결을받을기회를상실하지않도록하려는입법적배려라할수있다. 그리고환경소송등과같은제3자에대한원고적격확대경향에비추어볼때도제3자의제소권을보장하는정당한사유의해석은엄격할필요는없다고할것이다. 판례는정당한사유는제소기간도과의원인등여러사정을종합하여지연된제소를허용하는것이사회통념상상당하다고할수있는가에의하여판단하고있다. 즉, 정당한사유 란불확정개념으로서그존부는사안에따라개별적, 구체적으로판단하여야하나민사소송법제173 조 ( 소송행위의추완 ) 의 당사자가그책임을질수없는사유 나행정심판법제27조제2항소정의 천재, 지변, 전재, 사변그밖에불가항력적인사유 보다는넓은개념이라고풀이한다. 헌법재판소는정당한사유를청구기간경과의원인등여러가지사정을종합하여지연된심판청구를허용하는것이사회통념상으로보아상당한경우를뜻한다고본다. 41) 행정심판법제27조제3항은심판청구기간 ( 처분이있었던날부터 180일 ) 이도과하였더라도정당한사유가있는경우에는적법한심판청구로인정하고있다. 이에관한많은판례가축적되어있다. 행정소송에서 정당한사유 를이유로적법한제소라고인정한판례가발견되지않은것은위와같은행정심판의제기로소권을이미회복하였기때문으로보인다. 처분이있은날부터 1년이도과하여 정당한사유 로구제를받으려면행정심판청구또는행정소송의제기중에서선택해야한다. 행정심판제도는인용재결이있으면행정청은불복할길이없어종국적인분쟁해결이가능하고, 42) 처분의일부감경이 40) 박민영, 행정소송법제 20 조제 2 항의정당한사유 공법학연구 제 13 권제 1 호, 2012., 349 면. 41) 헌재 선고 89 헌마 31 결정공권력행사로인한재산권침해에대한헌법소원. 42) 국가가행정감독적인수단으로통일적이고능률적인행정을위하여중앙및지방행정기관내부의의사를자율적으로통제하고국민의권리구제를신속하게할목적의일환으로행정심판제도를도입하였는데, 심판청구의대상이된행정청에대 인권과정의 2016 년 12 월 19

18 논문 가능할뿐만아니라의무이행심판도가능하여청구인의권리구제가법원보다폭넓다고볼수있으며, 행정심판제도의운영실무역시청구인에게비교적관대한경향이있어특히제소기간의도과문제에직면할때는행정심판청구로해결하는것이타당하다. 아무튼정당한사유는처분이있음을안상태에서 제소할수없었던경우 와 처분자체의존재를알수없었던경우 로나눌수있다. 처분사실을전혀알지못하였음에도 1년이도과하였다고제소권을박탈하는것을가혹하므로, 이경우의제소는정당한사유가있다고해야할것이다. 문제는처분이있음을안상태에서제소기간을도과한경우이다. 행정청또는담당공무원의발언을신뢰하고제소기간을도과한경우가있을수있다. 예컨대담당공무원이당해처분을곧취소해주겠다고하여믿고기다리던중에제소기간을도과한경우를상정할수있다. 43) 이런사안은신뢰보호의문제도발생할수있는것이라비교적폭넓게정당한사유를인정하는것이타당할것이다. 3. 행정심판을청구한경우의제소기간가. 행정심판의청구와재결에대한불복행정심판을청구하면원처분이부당 위법한지를판단하는재결을한다. 이로인한제소기간도행정소송법은명시하고있다. 즉, 취소소송은처분등이있음을안날부터 90일이내에제기하여야한다. 다만, 제18조제1항단서에규정한경우와그밖에행정심판청구를할수있는 경우또는행정청이행정심판청구를할수있다고잘못알린경우에행정심판청구가있은때의기간은재결서의정본을송달받은날부터기산한다 ( 행정소송법제20조제1항 ). 취소소송은재결이있은날부터 1년을경과하면이를제기하지못한다. 다만, 정당한사유가있는때에는그러하지아니하다 ( 행정소송법제20조제2항 ). 그러므로행정심판을거친후에취소소송을제기하는경우에는행정심판재결서의정본을송달받은날부터 90일이내에제기하여야한다. 이기간은불변기간으로한다 ( 행정소송법제20조제3항 ). 나. 재결서의정본을송달받은날부터 90일 (1) 행정심판의재결행정심판의재결은행정심판청구에대한판단을말하고, 그내용을기재한서면을재결서라고한다 ( 행정심판법제46조 ). 불복대상으로서의재결은적법한심판청구인데도청구요건의결여를이유로각하하거나, 청구가이유없다고기각하는내용일것이다. 만약파면처분을해임으로감경하는내용의일부인용재결이있었는데, 해임처분에대해서도불복한다면재결서의정본을송달받은날부터제소기간이기산된다. 행정심판이아닌단순한민원사항으로서의이의신청기각결정은행정심판의재결에해당되지않는다. 이때는행정심판을거친경우의제소기간의특례가적용될수없다. 따라서이의신청기각결정문을송달받았을때부터제소기간을기산하는것이아니라이의신청을하기전 하여재결에관한항쟁수단을별도로인정하는것은행정상의통제를스스로파괴하고, 국민의신속한권리구제를지연시키는작용을하게될것이다. 그리하여행정심판법제 37 조제 1 항은 재결은피청구인인행정청과그밖의관계행정청을기속한다 고규정하였고, 이에따라처분행정청은재결에기속되어재결의취지에따른처분의무를부담하게되므로이에불복하여행정소송을제기할수없다할것이다 ( 대법원 선고 97 누 판결지하수이용허가처분중부관취소 ). 43) 사법연수원, 행정구제법, 2007., 181 면. 20 인권과정의 Vol. 462

19 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 에최초로처분이있음을안날부터제소기간이기산된다. 행정심판이아닌이의신청기각결정을받은후행정소송을제기하였더라도행정심판의재결이있었던것과같은제소기간특례를주장하는사례가많은데실무에서유의할점이다. 이와같은사례에서이의신청에대한거부결정은이의신청을받아들이지않는취지의기각결정또는그취지의통지에불과하여항고소송의대상인처분이아니라고하여뒤늦게그결정을다툴수도없다. 그리고법령의규정상처분에대한이의신청과행정심판의청구를모두허용하는경우에는이의신청을거친후곧바로행정소송을제기할수도있지만, 이의신청을거친후다시행정심판을청구한다음에행정소송을제기한경우에는그행정심판재결서정본을송달받은날부터기산한다. (2) 재결서정본의송달 론민사소송법에서정한송달방법에따라송달된모든경우를포함한다. 전자정보처리조직과그와연계된정보통신망을이용하여재결서를받은경우도해당된다. 재결서정본을송달받은날은상대방있는처분에서처분통지서를실제로수령하여처분이 있음을안날 과같은개념으로이해할수있다. 그러므로어떤송달방법에의하였든지행정심판청구인이재결서정본을현실적, 구체적으로수령한날을의미한다. 송달의방법은적법하여야한다. 예컨대공시송달의요건에해당되지않음에도재결서정본을공시송달한경우는재결서를송달받았다고할수없다. 재결서정본은행정심판청구인에게송달되기에재결처분에이해관계를갖는제3자는재결의존재를알기어렵다. 그러나어떤경위로든본인의법률상이익을침해하는재결서가송달되었음을알게되었다면그때부터그처분의취소를구할제소기간이기산된다. 행정심판위원회는지체없이당사자에게재결서의정본을송달하여야한다 ( 행정심판법제 48조제1항 ). 44) 재결은청구인에게제1항전단에따라송달되었을때에그효력이생긴다 ( 행정심판법제48조제2항 ). 이와달리일정한처분을하도록명령하는의무이행재결이있었다면인용재결이기에당장불복할필요는없다. 그렇지만행정청이재결에취지에따른재처분을하지않는경우에는새롭게한처분에대하여처분을안날부터기산해야할것이다. 처분명령재결이있는경우어떤처분이있게될지알수없는상태에서재결서송달일부터제소기간을기산할수는없기때문이다. 45) 여기서재결서정본을송달받은날은행정심판청구인이재결서를실제로수령한경우는물 다. 재결이있은날부터 1년 재결이있은날 이란행정심판청구인에게재결서정본이송달되어재결의효력이발생한날을말한다. 그러므로재결이있은날이란행정심판위원회가내부적으로재결을한날을말하는것이아니다. 그점에서재결이있은날은 처분이있은날 과같이그행정처분이상대방에게고지되어효력이발생한날을말한다. 그러므로 재결이있은날 은재결이송달되어그효력을발생한날을의미한다. 재결서정본을송달받은날부터 90일이경과하면제소기간은도과하게되므로결국재결이있은날부터 1년이내라는제소기간은거의무의미하다면서입법론적으로 90일의제소기간의 44) 문서는원본 정본 등본 초본으로구분할수있는데, 원본이란문서그자체를말하고, 정본이란특히정본이라표시한문서의등본으로서원본과같은효력이인정된다 ( 이시윤, 신민사소송법 제 9 판, 499 면 ). 45) 류광해, 행정심판재결과항고소송제소기간의기산점 서울법학 제 22 권제 1 호, , 148 면. 인권과정의 2016 년 12 월 21

20 논문 기산점을재결서정본을송달받은날이아니라 재결있음을안날 로함이타당하다는견해가있다. 46) 행정심판을청구한당사자가재결서를송달받으면재결의효력이발생하므로 90일이내에제소해야한다는점에서재결이있은날부터기산되는 1년은무의미한것은사실이다. 그러나행정심판청구인이아닌제3자라도당해행정심판청구를인용하는재결로인하여권리또는법률상이익을침해받게되는경우에는그재결의취소를구할수있다. 이때제3자는재결서정본을송달받을수없기때문에 1년의제소기간이필요하다고할것이다. 또한제3자효를수반하는행정행위에대하여제3자가행정심판을제기하여그처분이취소되는재결이있자그원처분의상대방이위재결에대한취소소송을제기할수도있다. 47) 이경우에원처분의상대방은 1년이내에제소하여야할것이다. 재결이효력을발생한후 1년이경과하였더라도정당한사유가있을때는제소할수있다. Ⅳ. 결론행정처분은내부적성립요건과외부적성립요건을충족할때비로소존재하게된다. 행정청은당사자에게송달의방법으로처분사실을알려야한다. 이를통하여공익과관련된행정법관계를신속히확정시키고그상대방에게불복여부를결정할기회를제공할수있다. 대상판결의사안은행정청이송달의방법을취하지는않았지만처분상대방이정보공개청구의기회에자신에대한처분사실을알게되어사실상통지를한경우와같은상태가된경우이다. 그렇다면외부적성립요건을충족하지못하여처분이있는것으로볼수없음에도당사자가처 분사실을알게된상태라면그때부터처분이존재한것으로보아제소기간을기산할것인지문제된다. 조속한처분의집행으로공익을우선시하려면주관적으로알게된날부터기산하여제소기간을준수하지못한제소는각하해야한다. 그렇지만행정청은법치행정의원칙에따라적법한처분을해야할의무가있고, 그처분에대하여위법성이다투어지는경우에는법원의재판을받도록하는것이기본권신장차원에서도바람직하다. 그점에서처분통보서를송달받기전에자신의의무기록에관한정보공개를청구하여위처분을하는내용의통보서를비롯한일체의서류를교부받은날부터제소기간을기산하여위소는 90일이지난후제기한것으로서부적법하다고본원심판결을파기한대상판결은타당하다. 그결과재판청구권의보장과처분에대한사법심사를강화하는역할을기대할수있다. 또한원심판결에의하면송달이없었음에도처분을알게되었다는불확실한사정의존재여부를심리하느라정작본안심리에집중하기어려운점도있었는데, 상대방있는처분은송달하여야만처분이있는것으로되고, 그때부터제소기간도기산된다는기준을제시하였다는점에서그의의가있다. 그런데처분의직접상대방이아닌제3자는처분이있은날부터 1년이내라는제소기간이적용된다. 물론제3자라도처분통지를받은경우에는 90일의기간이적용된다. 여기서처분이있은날이란그처분이상대방에게송달되어효력을발생한날을말한다. 처분의직접상대방은대상판결에서보는바와같이우연한기회에처분사실을알았다할지라도정식의송달절차를밟도록하여상당히두텁게제소권을보호하고있다. 반면, 제3자가어떤경위로든행정처분 46) 법원행정처, 법원실무제요행정, 216 면. 47) 대법원 선고 98 두 판결온천발견신고자명의변경신고수리불가처분취소. 22 인권과정의 Vol. 462

21 행정소송법상취소소송의제소기간에관한고찰 이있음을알았거나쉽게알수있는등행정심판법제18조제1항소정의심판청구기간내에심판청구가가능하였다는사정이있는경우에는그때로부터행정심판을청구하여야한다. 아마대상판결의하급심판결은이판례를기초로하지않았을까추측이된다. 이판례를대상판결과비교해보면, 처분통지를받을수없는지위에있는제3자는처분의직접상대방보다제소기간의기산을엄격하게하고있지않은가의문이든다. 물론제3자는처분통지를받을수없는지위에있는것은사실이지만, 어떤경위로든처분사실을알았다면그때부터제소기간을기산해야할필요성을반영한것이라고할수있다. 그리고제소기간은장기간으로하면재판청구권의행사에는도움이된다는점에서는일본처럼 6개월로연장하는입법론도염두에둘필요가있다. 물론다른법률에서는독특한사정때문에행정소송법보다훨씬단기간의제소기간을정하고있다. 90일의제소기간을불변기간 으로정해두고이를해태한경우에는민사소송법상의추후보완제도를적용받게한점도상당한제소권의제약요소가될수있다. 판례상제소기간을도과하여추후보완으로구제받은사례를발견하기어렵다는점에서도불변기간규정을존치하기보다는 정당한사유 규정을신설하여널리구제받을길을열어두는것도바람직할것으로보인다. 주제어 : 행정소송법, 행정청, 처분, 제소기간, 처분이있음을안날, 처분이있은날, 행정심판, 재결 Keywords : Administrative litigations, Administrative agency, disposition, Period for bringing litigation, the date a disposition is known, the date disposition is made, Administration djudication 인권과정의 2016 년 12 월 23

22 논문 인사평가와인사처분에관한법적소고 * 박수근 한양대법학전문대학원교수 A Study on Performance Appraisal and Personnel Affairs Su-Keun, Park Professor, Law School of Hanyang University 초록 : 이글은최근노동법의적용과해석에서논란이되고있는인사평가의정당성과이에기초한사용자의처분에서쟁점을제시하고법해석을한것이다. 고용노동부는 2016년 1월인사평가에서저성과자에대해해고의가능성을암시하는지침을발표하였는데, 이것이법적으로어떤효력이있는지는별론으로하고노동현장에서실제로미치는영향력은무시하기어렵다. 이와관련하여사용자의인사평가의정당성은어떤조건이만족되어야하는가, 정당한인사평가에근거하여도인사처분의종류에따라서그효력여부가달라지는가, 인사평가에서저성과자는해고될수있는가라는의문점이제기된다. 이를검토하여다음과같은결론을얻었다. 첫째, 사용자가근로계약에서발생하는권한에근거하여실시하게될인사평가는재량권이상당부분인정되지만기준의설정등에서합리성과구체적인실시에있어공정성이인정되어야정당하다. 둘째, 정당한인사평가라고하여도사용자의인사처분의종류에따라그정당성판단기준이다를수있으며, 사용자는저성과자에대해전보명령내지직무전환을명령할수있으나, 직위해제와대기발령의정당성판단에는더욱신중을기해야한다. 셋째, 인사평가에서저성과그자체를징계해고의사유또는사회통념상근로계약관계를더이상유지할수없는계약해지의사정으로파악하기는어렵다. Abstract : This article is designed to look into the fairness of performance appraisal and various personnel affairs of workers. Conclusion to review legal issues and problem is summed up in three points. First, the fairness of the performance appraisal is composed of 3 elements; reasonableness of criteria composition, fairness of applying the criteria, and procedural fairness. Second, fairness of personnel affairs against workers is appreciated in different criteria. Finally, it is not possible to dismiss workers with a low service record of performance appraisal. 논문접수 : 심사 : 게재확정 : * 이논문은한양대학교 2013 년도교내연구지원사업 ( ) 에의해연구되었음. 24 인권과정의 Vol. 462

23 인사평가와인사처분에관한법적소고 Ⅰ. 문제의소재고용노동부는 2016년 1월 " 예외적으로업무능력이현저히낮거나근무성적이부진해주변동료근로자에게부담이되는경우, 훈련후에도개선이없는경우회사는재도전기회를주는등해고회피노력을해야하지만, 업무능력개선이나태도변화가없는경우불가피하게해고정당성을인정받을수있다 " 라며저성과자에대해해고의가능성을암시하는지침 1) 을발표하였다. 현행근로기준법에는사용자의인사평가 2) 에대한기준과절차, 이를통해어떤인사처분을할수있는지에관한규정이없으나, 사용자가근로자에대해인사평가를하고이를활용하여각종인사처분을할수있다면그것은근로계약관계에근거한사용자의권한으로해석될수있다. 오래전부터기업들은인사평가에근거하여임금수준과승진등을결정하는능력주의또는성과주의를강화하고있으며, 인사평가에서낮은등급을받은근로자들을퇴출시키려고노력해왔지만, 법리적으로가능한지또는사회적비난을감수하기어려워적극적으로실행하지못하고있었다고추정된다. 이런점에서고용노동부가발표한내용이법적으로어떤효력이있는지는별론 3) 으로하고, 기업들은종래보다는적극적으로저성과자를퇴출시키려고할것이므로, 위지침이노동현장에실제로미치는영향력은무시하기어렵다. 그래서위발표이후기업들은저성과자들에대해직무재배치이후업무성과와역량향상개선미흡을이유 로직위해제를하거나해고를하는경우가증가하고있는것으로이해된다. 노동계는법리적으로인정되지않는내용을정부가앞장서서지침을마련하고홍보하는것은경영계의입장을대변하고고용안정을해치는것이라고비판한다. 4) 이와관련하여사용자의인사평가는어떤조건이만족되었을때정당한또는합리적인것으로평가받을수있는가라는점과정당한인사평가에근거하여도인사처분의종류에따라서그효력이달라지는지라는의문점이제기된다. 특히, 인사평가그자체의정당성을직접판단하거나정립된판례는찾아보기어렵기때문에, 5) 여기서는주로법해석론의입장에서인사처분의정당성을둘러싸고노사간에또는노동분쟁에서발생하는쟁점은무엇이며이를어떻게해석하는것이타당한지를검토하고, 어떤내용이보완이되어야하는지입법적과제도제시하고자한다. Ⅱ. 인사평가의정당성통상적으로근로계약관계에근거하여사용자는근로자들에대해인사관리또는인사제도에있어서법적기초가되는인사권을가진다고설명한다. 6) 그러나사용자가그사업의목적을달성하기위한필요성을인정하면서도근로자보호의관점에서볼때, 인사권의규범적근거가무엇이고구체적인범위를어떻게확정할것인지가문제된다. 판례에따르면근로계약상사용자가업무상필요한범위내에서상당한재량권 1) 고용노동부가 2016 년 1 월 22 일발표한 공정인사지침 125 면이하참조. 2) 근로기준법을포함한노동관계법에서정의규정이없어인사고과, 업적평가등다양한용어로사용하고있으나여기서는인사평가라고한다. 3) 국가인권위원회는 상임위원회에서 고용노동부의공정인사지침 및 취업규칙해석운영지침 에대한의견표명에서법적구속력이없음을의결하였다고발표하였다. 4) 민주노총과한국노총이 2015 년 1 월정부의지침에대해발표한입장참조. 5) 전형배, 인사평가의정당성 노동법포럼 제 17 호, 노동법이론실무학회, 2016., 62 면. 6) 김형배, 노동법 제 24 판, 박영사, 2015., 564 면. 인권과정의 2016 년 12 월 25

24 논문 이인정되는인사관리를행할수있으나이에합리적이유가있는지를통해근로자를보호하려고한다. 7) 이러한점에기초하면사용자는자신의업무수행에필요한근로자를고용하고근로의양과질을평가하고근로자에게이를지속적으로향상시키도록요청할수있을것이다. 이를인사평가를위한권한이라고하면, 여기에는사용자가구체적기준등에관한규정을마련하거나근로자의업무능력또는실적을구체적으로평가하는작업과그결과까지포함한다고해석할수있다. 사용자의이러한권한행사는그성격상재량권이상당부분인정되어야하겠지만, 이로인해근로자가불이익을당할가능성도있다. 따라서인사평가를위한권한과행사가근로계약관계에서인정되는한도를초과하거나일탈한인사평가는권리남용이된다고해석해야할것이다. 8) 그러므로인사평가의정당성이란사용자의재량권을어느정도인정하면서도어떤기준에서제한하여근로자를보호할것인지가중요한사항이될것이다. 여기서는인사평가의정당성을규범적근거, 내용과절차적사항으로구분하여살펴본다. 1. 규범적근거인사평가의기준과내용이근로조건그자체는아니라고하여도근로조건또는근로자대우에영향을미치는중요한사항이다. 사용자가근로계약관계에기초하여인사평가를할수있다고하여도이를실시하기위해서구체적인근거가있는경우가많다. 이에관한근거가무엇인 가에따라인사평가의정당성을판단하는데차이가있고, 발생하는법적문제도다를수있다. (1) 단체협약노동조합을포함한근로자단체가사용자와근로조건등에관해단체교섭이라는집단적거래의결과물이단체협약이다. 노동조합및노동관계조정법 ( 이하, 노조법 ) 은단체교섭의대상에관하여명시적 직접적인규정을두고있지아니하여어떤사항이단체교섭의대상인지에관해노동계와경영계 9) 뿐아니라노동법연구자들사이에서입장이대립한다. 10) 이것은인사권또는인사평가권을사용자에게인정할것인지와관련하여문제되는내용이기도하다. 인사평가에관한사항을업무상필요성을기준으로사용자의권한으로인정한다고하여도, 인사평가의실시여부와기준은조합원들의근로조건또는근로자대우에중요하게영향을미치는것이므로단체교섭의대상에서제외할이유는없다고생각한다. 따라서사용자가노동조합과단체교섭을통하여인사평가의실시여부또는기준과내용에대해단체협약을체결하고이에따라인사평가를실행하게되면외견상정당성을확보할수있다. 이때노조법제32조, 제33조에규정된유효기간의도과등일정한사유에의해단체협약이실효되면인사평가는어떤효력이발생하는지가문제되기도한다. 11) 그렇다면, 노사가단체교섭으로인사평가의기준과내용에관해합의하여단체협약에명시되었고, 그것에따라실행된인사평가는모두 7) 대법원 선고 97 다 판결등참조. 8) 박수근, 구조조정을위한인사권의행사와노동법의관계 노동법학 제 28 호, 한국노동법학회, 2008., 249 면. 9) 한국경영자총연합회, 2013 년단체협약체결지침, 2014., 823 면이하참조. 10) 김유성, 노동법 Ⅱ, 법문사, 1999., 141 면 ; 김형배, 노동법 제 24 판, 박영사, 2015., 923 면 ; 이병태, 노동법, 중앙경제사, 2008., 223 면 ; 임종률, 노동법 제 14 판, 박영사, 2016., 130 면 ; 하갑래, 집단적노동관계법, 중앙경제사, 2013., 269 면. 11) 단체협약의실효후근로조건은어떻게되는가에대한입장차이, 평가기준과내용은단체협약의규범적효력의대상으로볼수있는지에따라결론이달라질것이다. 26 인권과정의 Vol. 462

25 인사평가와인사처분에관한법적소고 정당한것으로인정되는가여부이다. 이점은법리적으로도중요하고, 노동분쟁에서도자주발생하는내용이다. 이에관해서는두가지로구분할수있다. 첫째, 사용자가일방적으로인사평가의기준과내용을결정한것과비교할때, 노사가단체교섭을거쳐단체협약으로규정하였다면규범성이인정될가능성이높다. 비록종전과비교하여근로자들에게불리한기준과내용이합의되어새로운단체협약에규정되었다고하더라도협약자치의법리상조합원들에게적용될것이다. 집단적거래의내용은반드시근로자들에게유리하게만결정해야한다고단정할수는없고, 노사가단체협약에서근로조건또는근로자의대우에관해유리하게하거나불리하게변경할가능성은협약자치의법리에내재된것이라고할수있다. 둘째, 노동조합의대표자는노동조합과조합원을위하여사용자와교섭하고단체협약을체결할권한을가지므로, 어떤내용을가지고교섭할것인지는노사가자율적으로결정할수있다. 그러나, 전체법질서에서금지하는것처럼조합원상호간에합리적이유없이차별을하거나근로기준법등법률에서강행적으로보호하는기준에위반하는내용을포함하고있는단체협약은정당성이인정되지않는다. 12) 이러한법리는단체협약으로인사평가의기준과내용을규정하는경우에도그대로적용되므로, 그것이강행법위반이나특정한조합원들을차별하는경우에는규범성을상실하게될것이다. (2) 취업규칙인사평가를사용자의권한으로파악한다면사용자는이를실시할근거와내용을규정할수 있으며, 그근거는인사규정등다양한명칭으로표현되지만법적성격은대부분취업규칙일것이다. 여기서, 취업규칙에인사평가의내용이없었는데새롭게실시하기위해이를추가하여규정하는경우와취업규칙에규정된인사평가의기준과내용을사용자가변경하는경우에대한해석문제가생긴다. 첫째, 사용자가인사평가의근거와기준등을취업규칙에처음으로규정하는경우불이익변경으로파악하여근로기준법제94조에따라근로자과반수로조직된노동조합또는그러한노동조합이없으면근로자과반수의동의를받아야하는지아니면취업규칙의작성과변경이므로근로자측의의견이반영되도록의견을청취하면되는지여부이다. 여기서변경에는근로자에게적용할내용을삽입또는신설하는것도포함될것이고, 이를불이익변경으로볼것인지에따라서입장대립이예상된다. 그런데인사평가는사용자의권한이고, 이를실행하기위해반드시취업규칙에규정할필요도없다고파악한다면, 불이익변경으로파악하기어렵다. 이런경우라도인사평가의기준과내용이사회통념상합리성이없거나강행법규에위반된다고판단되면효력은부정될것이다. 다만, 신설또는변경된취업규칙의효력이생기기위해서는적어도법령의공표에준하는절차로서그것이새로운기업내규범인것을근로자로하여금알수있도록적정한방법에의한주지가필요하므로 13) 사용자는근로자들의의견이반영되는절차를준수해야할것이다. 둘째, 사용자가취업규칙에규정된인사평가의기준과내용등을변경하는경우에불이익변경인지가문제된다. 취업규칙에규정된인사평가에관련된내용은근로자와사용자가모두준 12) 박수근, 단체협약에의한불이익변경과협약자치 2011 년노동판례비평, 민변, 2012., 355 면참조. 13) 대법원 선고 2001 다 판결 ; 대법원 선고 2003 다 판결. 인권과정의 2016 년 12 월 27

26 논문 수해야하지만, 근로자들은이에맞추어자신의인사평가를준비하거나그에따른인사처분을예상하게되므로사용자가인사평가의기준등을변경하는것은근로자들에게중요한문제이다. 인사평가의기준을변경하거나적용범위를달리하는등으로인해전체근로자또는특정한근로자집단에게불리하게될개연성이높으면근로자보호를위해불이익변경으로파악해야할것이다. 예컨대, 평가항목또는내용의변경, 절대적평가에서상대적평가로변경, 대기명령자의기준으로 3년간하위 10% 에서 2년간또는하위 15% 로변경하는경우등이다. 임금과같은근로조건의불이익변경은명확하지만, 그이외의사항에서는불이익변경의대상인지를두고다툼의소지가예상된다. 기준을변경하는것이취업규칙의불이익변경으로볼것인지아니면종전의규정에포함된내용을구체화하는것에불과하여근로기준법제94조에따른동의가불필요한지, 만약불이익변경이라면동의주체의범위를어떻게결정할것인지또는사회통념상합리성이인정되는지등이쟁점이된다. 이에대한판단에따라인사평가의정당성여부가좌우될수있는데, 이러한점이문제된최근분쟁사례를통해쟁점을확인할수있다. 1) 기초적관계이사건에서근로자는회사 ( 한국도로공사 ) 에서건축직으로근무하다가종전의규정이아니라변경된부실근무자관리체계의보완또는부실근무자관리방안에대한개선방안에따라정직 3개월의징계후 2013년 12월직권면직을통보받았다. 근로자가노동위원회부당해고구제를신청하였으나중노위에서정당한해고로판단되자, 근로자는소송을제기하였는데 1심에서는 패소하였으나 2심에서는승소하였고, 피고중노위위원장이상고하였으나기각 14) 되어 2심판결이확정되었다. 위회사에종전부터있던부실근무자관리방안중선정후관리프로그램은아래와같다. ( 변경전의규정 ) 1단계프로그램 : 선정된대상자들에대하여교육을실시하고현장업무를수행케한다음평가를실시하여현업수행에적합하다고판단하면현업에복귀시키고, 부적합하다고판단하면 2단계프로그램실시. 적합판단을받아현업복귀후 3개월이경과시 1차평가를하고그로부터 6개월이경과시 2차평가를하여부적합판단을받으면 2단계프로그램을실시. 2단계프로그램 : 위 1단계프로그램의평가에서부적합판단을받는경우견책 ~ 정직의징계를한후현업에복귀시키고현업복귀후 6개월이지난후 ( 징계처분기간포함 ) 1차평가를하고그로부터 6개월이지난후 2차평가를하여부적합판단을받으면 3단계프로그램을실시. 3단계프로그램 : 대상자에대하여직권면직을함. 그런데회사는 부터시행한부실근무자관리의개선방안에는선정후관리프로그램내용이변경 ( 특히, 2단계프로그램 ) 되었고, 이사건에서근로자도이를문제점으로지적한다. 14) 대법원 두 38280( 심리불속행 ). 28 인권과정의 Vol. 462

27 인사평가와인사처분에관한법적소고 ( 변경된규정의일부 ) 2단계프로그램 : 위 1단계프로그램중 과정평가 에서부적합판단을받거나 2차평가 에서부적합판단을받는경우견책 ~ 정직의징계를한후현업에복귀시킴 ( 현업복귀후 3개월이지난다음다시평가를하여부적합판단을받으면 3단계프로그램을실시 ). 2) 쟁점과주장이사건에서변경된부실근무자관계체계의보완이취업규칙이며근로기준법제94조에따른동의가없었다는점은다툼이없거나증거에의해충분히인정된다. 따라서근로자가받은직권면직의효력에연결될쟁점은부실근무자관리체계보완이취업규칙의불이익변경에해당하는지, 불이익변경에해당하더라도사회통념상합리성이인정되는지여부가쟁점이다. 첫째, 취업규칙의불이익변경을둘러싼다툼이다. 근로자는취업규칙이불이익하게변경된경우에해당하고근로자과반수로조직된노동조합의동의를얻지않은채일방적으로시행하였으므로근로기준법제94조에위반되어무효이고, 이에근거한이사건직권면직도무효라고주장한다. 그러나회사는인사규정의 직무수행능력이현저히부족한때 라는내용이매우포괄적이고추상적이어서이를구체화하여직무수행능력이현저히부족한지여부를평가하는방법을세부적으로규정하기위하여 2009년최초로성과부진자관리방안을수립하였고, 매년개선 보완을통해 2012년부실근무자관리방안을기본방침으로하여 2013년부실근무자관리체계보완을수립 시행하였다고주장한다. 오히려, 회사는부 실근무자관리체계보완이현업복귀기회를부실근무자관리방안의총 2회에서총 3회로확대하여근로자에게유리하게개선된것이라고주장한다. 둘째, 취업규칙의불이익변경이라고하여도사회통념상합리성인정여부이다. 회사는부실근무자관리체계보완이부실근무자관리방안보다근로자에게불이익하게변경된것에해당한다고하더라도, 취업규칙의변경에의하여근로자가입게되는불이익은없는점및회사측의변경필요성의내용과정도, 변경후의취업규칙내용의상당성, 노동조합이나다른근로자의대응등을고려할때사회통념상합리성이있어부실근무자관리체계보완은적법 유효하다고주장한다. 3) 판결과검토 2심법원은 15) 부실근무자관리방안중선정후관리프로그램의 2단계프로그램이 6개월을단위로한 1, 2차평가에서 3개월의 1차평가만으로바로직권면직할수있도록변경되었는바, 이는근로자에게유리하게개선된것으로보기어렵고근로자에게불이익하게변경된것이다 라고판단했다. 또한, 부실근무자관리체계보완이사용자측의변경필요성, 변경후내용의상당성, 노동조합이나다른근로자의대응등을종합할때사회통념상합리성이있다고인정할수없다. 종래의부실근무자관리방안의내용과 2013년변경된관리체계보안을비교할때, 평가기간이단축되고평가기회도 1회로단축되었는데, 현업에복귀를위한기회의제공측면에서보면, 부실근무자로평가될근로자들에게는불이익하게변경된것으로판단된다. 또한, 판례가취업규칙의불이익변경에서아주예외적으로인정하는사회통념상합리성은어떻게해석 15) 서울고등법원 선고 2015 누 판결. 인권과정의 2016 년 12 월 29

28 논문 할것인지에입장도대립한다. 그러나이사건에서는회사가종전의부실근무자관리방안을변경한것이내용적측면에서경영상여건을고려하여불가피하였는지가명확하지않고, 절차적으로노동조합등과협의등을성실히진행한사실도인정할수없다. 그동안취업규칙불이익변경에서그내용과사용자의변경필요성그리고근로자측과의협의절차등을종합적으로고려한후사회통념상합리성을아주예외적으로인정한판례 16) 에비추어보아도, 이사건에서불이익변경으로보면서사회통념상합리성도부정한 2심법원의판단은, 타당하다. 이사건은최근논쟁이계속되고있는소위 저성과자 를둘러싸고발생하였고, 특히, 이들이직장에서어떻게퇴출되는지및어떤쟁점이다루어지고있는가를확인할수있다. 저성과자에대한직무능력향상프로그램을통한제도의활용과인사처분은근로계약관계에서사용자의권한에내재된것이지만, 사용자가이를악용하거나남용할수도있다. 이를방지하기위해서는외형상타당한제도와인사평가에의한처분이라고하여도, 사용자가낮은인사평가를받은근로자에대해직위해제또는직권면직을하는경우그필요성과규범적해석에서엄격하게판단해야한다. 17) 2. 내용의합리성사용자가인사평가를할권한과그행사에는재량권이많이작용한다고하여도, 인사평가의기준과적용에는업무상필요성과근로자의보호가함께고려되어야한다. 이러한점에서인사평가의기준이합리적이어야하며, 그기준을적용함에있어공정성이인정되어야한다. 사용 자가자신의사업의존속과발전을위해행사하고자하는인사평가의내용은다양하겠으나, 일반적으로구체성과타당성, 신뢰성과수용성을고려하여설계되어야한다. 18) 인사평가의구체성은평가항목을근로자의업무수행의능력과역량, 결과등을구체적으로기술하여근로자들이그내용을충분히이해하고성과를향상시킬수있도록해야한다. 인사평가의타당성이란평가항목, 평가의구성요소가근로자의성과와관련된모든부분을반영하고있는지와직무와직군별특성을고려한평가요소 ( 능력, 역량, 업적등 ) 가마련되어있는지를의미한다. 인사평가의신뢰성은평가하려는내용이정확하게측정되어있는정도를의미하며, 평가자간, 평가항목간, 측정시기간에유사한평가결과가있을때피평가자인근로자들로부터신뢰성을확보할수있다. 인사평가의수용성이란피평가자가평가방법및결과를수용하는정도를의미하며, 평가의타당성과신뢰성이확보되었을경우수용성이높아지는경향이있다. 첫째, 평가기준의설정이상대적또는절대적인것인지여부이다. 인사평가는다른근로자와비교하는상대적평가또는개별근로자에대한절대평가로구분할수있다. 상대평가에서는다른근로자와의비교내지포함범위가타당한가라는점이문제되고, 절대적평가에서는어떤기준을설정하고있는지가주로문제된다. 어느방법이타당하다고단정할수는없으나타인과비교하여저성과자가결정되는상대평가보다는절대평가가규범적으로더타당해보인다. 사용자가취업규칙에정해진상대평가에서절대평가로또는그반대로변경하게되면불이익변경이될수있다. 둘째, 인사평가의단위기간과활용기간이다. 통상적으로인사평가는 6개월또는 1년단위로 16) 대법원 선고 99 다 판결. 17) 박수근, 부실근무자의퇴출과취업규칙의불이익변경 노동판례리뷰 2016 년 7 월호, 한국노동연구원, 95 면. 18) 고용노동부, 앞의지침, 37 면참조. 30 인권과정의 Vol. 462

29 인사평가와인사처분에관한법적소고 실시하여도, 이를인사처분에활용하는기간은다를수있다. 근로계약관계는특별한사정이없는한정년까지근무하는장기간의법률관계이고, 사용자는근로자를업무상필요성에의해다른업무또는지역등으로전보시킬수있는권한을가진다. 또한, 근로자중평가기간에따라그변동폭이심한경우에는 1년, 3년, 5년중어떤것을적용할것인지에따라합리성내지공정성이부정될수도있다. 다만, 일정한사업의완료 ( 근로기준법제16조 ), 기간의정함이있는근로계약관계를맺은경우에는, 그사업의기간또는계약기간을전체로하여인사평가를실시하고이를활용하는것이합리적일것이다. 셋째, 평가의구성과비율이다. 인사평가를실시할근거인취업규칙또는단체협약에정한바에따르면되겠으나평가의구성과비율에관해정함이없다면어떻게반영비율을결정한것인지가문제될수있다. 사용자는사업목적또는업무상필요성에따라인사평가의내용을결정할수있어야하므로, 인사평가의기준과내용을결정함에있어사용자에게재량권이상당부분인정될수있다. 통상적으로평가의영역은업무수행능력, 업무실적, 장래발전가능성으로구성되고, 이에대한세부적지표는업종과업무에따라다를수있다. 업무실적에비해수행능력또는발전가능성에는주관성이개입될수있다. 예컨대, 업무실적 (60%), 업무수행능력 (20%), 발전가능성 (20%) 으로구성되어있다면합리성이인정되겠으나, 업무실적 (30%), 업무수행능력 (30%), 발전가능성 (40%) 이라면평가자의주관성이개입될수있는항목과비율이너무높아서합리성이의심될수있다. 넷째, 평가자와평가방법의문제이다. 평가를받는근로자를기준으로복수의평가자로하거나상급자, 동급자, 하급자의평가로구성하는 것은평가의주관성을극복하고공정성을높이는방법이다. 다만, 근무평가의본질또는동급자와하급자는평가를하는것이주된업무가아닌점등을고려하면, 상급자의평가만으로구성된다고부당한평가로볼수없으며, 동급자와하급자의평가를낮게반영한다고하여도그자체로부당하다고는불수없다. 또한, 정량평가와정성평가의구성에관한문제이다. 이에관해세부지표를어떻게만들것인지에따라달라질수있고반영비율에서도장단점이있다. 대체로정량평가는평가할수있는부문내지업무가비교적명확한경우에활용되며, 정성평가는계량화하기어려운업무를평가는경우에이용된다. 예컨대, 업무수행에서성실성과적극성, 다른부서와동료근로자에업무협조성, 고객만족도등이주로정성평가의대상이며, 이때주관성을가능한한배제하는체계와등급으로구성해야합리성을확보할수있다. 근로자개인에대한평가는특별한문제가없으나, 업무단위또는특정한그룹으로평가하는경우에는이를구성원별로어떻게분배할것인지에관한합리적인기준이마련되어야한다. 3. 절차의공정성법의적용과해석에서공통적으로공정한절차를요구하는경우가많으나그것이가지는의미는다양하다. 징계절차에서규정이없으면징계에회부된근로자를절차에참여시키지않아도정당하다고해석하는판례의경향을고려하면, 19) 해당근로자에게인사평가의내용을확인하고이의를할수있는절차를제공하지않았다고인사평가의정당성이항상부정된다고단정하기는어렵다. 그러나인사평가절차에근로자의참여와확인이중요하고, 여기서인사평가 19) 대법원 선고 95 누 판결등참조. 인권과정의 2016 년 12 월 31

30 논문 로인해발생할수있는오류내지문제점을해당근로자가확인하고이에대한의견을제시할수있는기회가보장되었는지여부는정당성을판단하는중요한기준이될수있다. 20) 즉, 이러한절차를두고있는경우와그렇지않는경우는인사평가의정당성을판단함에있어차이가있을것이다. 21) 다만, 인사평가에서이러한절차를준수함에는상당부분시간과비용이소요되므로, 기업의규모에따라이를감당할수있는경우에는절차적사항을강하게요구할수있으나그렇지않은소규모사업장에는상대적으로약하게요청될수있다. 22) 4. 정당성판단과효과위에서검토한인사평가의규범적근거, 내용의합리성, 절차의공정성을모두종합적으로고려하여정당성여부를판단할것인데, 그중에서내용의합리성이가장중요할것으로본다. 인사평가의기준과내용이다양하여그것의정당성을판단하는기준은입장에따라다를수있고, 특히그내용과관련하여인사평가에서모든평가요소를객관화하기곤란하므로평가기준이나항목의설정, 점수의배분등에있어사용자에게상당한재량이인정되는점도고려하여판단해야할것이다. 이러한기준에비추어합리성또는공정성이인정되지않는부당한인사평가는채무불이행이므로, 해당근로자는정당한인사평가를요구하는이행청구와손해배상청구도가능하다. 23) 그러나인사평가가합리성을갖추지못한것이라고하여도그러한사 정만으로는해당근로자가인사평가에대하여노동위원회에구제를신청할수있는지는의문이다. 만약, 인사평가그자체는근로기준법제 23조제1항의 해고또는그밖의징벌 의범위에포함되는지또는노동위원회의역할을어떻게파악할것인지에따라결론이다르겠으나구제신청의대상으로판단하기어렵다고본다. 24) 그런데, 근로자가인사평가그자체를부당하다고하거나이에근거한사용자의인사처분이부당함을다투는경우인사평가의정당성은누가증명해야하는가라는점이다. 인사평가가사용자의재량이라는측면에서볼때, 그것이부적법하다고주장하는자가증명책임을부담한다는판단할수도있다. 25) 그러나사용자가그것이정당하다는것을증명해야할것같다. 첫째, 노동분쟁에서입증책임에관한특징과인사관리와증거의소재에관한점을살펴보아야한다. 인사평가는사용자가업무상필요성에의해상당기간계속적으로진행하여축적된자료이고, 근로자들은이러한자료를특별한사정이없는한보유할근거가없다. 이렇게인사평가의주체와자료보관을고려하면, 사용자가실행하여보관하고있는자료를제출하여인사평가의정당성을적극적으로입증하도록해야한다. 둘째, 부당해고등에관한입증책임과비교이다. 사용자가근로자에게해고등처분을한경우근기법제23조제1항에서요구되는정당한이유는사용자가입증해야하는점에비추어인사평가에기초한사용자의인사처분의정당성도사용자가증명해야한다. 셋째, 민사소송에서주장책임과증명책임의관계이다. 26) 어떤요건사실 20) 주상철 / 이승길, 노동법상저성과자관리방안에대한법적소고 노동법논총, 한국비교노동법학회, 2016., 492 면. 21) 전형배, 앞의논문, 79 면. 22) 소규모사업장의경우취업규칙이없거나취업규칙상징계규정이없는경우라도근로자가잘못하면징계를실시할수있는것과유사한법리이다. 23) 石井保雄 人事考課 評価制度と賃金処遇 講座 21 世紀の労働法 ( 日本労働法学会 ), 2000., 133 頁 24) 서울행정법원 선고 2010 구합 판결참조. 25) 김동욱, 인사평가의정당성에관한판단 월간노동법률 제 297 호, 2016 년 2 월호, 중앙경제사, 103 면. 32 인권과정의 Vol. 462

31 인사평가와인사처분에관한법적소고 에대한증명책임은그사실이증명되지않은경우그것을요건사실로하는법률효과의발생이인정되지않는불이익을의미한다. 증명책임과주장책임은동일당사자에게귀속하는것이원칙이라면인사평가의그자체또는이에근거한사용자의인사처분을다투는분쟁에서인사평가의정당성은사용자에게증명책임이있다고볼수있다. Ⅲ. 인사평가에의한사용자의처분사용자는인사평가에근거하여임금수준의결정, 각종인사처분 ( 승급과승진, 재계약의거부등 ) 을행하기도한다. 이때사용자가인사평가의기준을합리적으로설정하고이를공정하게실시하였다면이에기초한인사처분은정당할가능성이높다. 그런데, 사용자가행하는인사처분의종류또는제도의취지에따라근로자의보호법리가다를수있으므로합리성내지공정성을갖춘인사평가라고하여도이에근거한사용자의인사처분이어떤것인지에따라그정당성판단기준이다를수있다. 1. 기간제근로계약에서갱신거절의이유 (1) 특징판례 27) 에따르면, 기간제근로계약에서재계약또는갱신에대해근로자의기대권이인정된다면, 사용자가이를거절하는경우정당한또는합리적인이유가있어야하고, 그렇지못한경우부당해고로판단되어왔다. 28) 특히, 사용자는기간제법시행후에취업규칙이나별도의규정등에인사평가의근거와내용을마련하고 그에따라갱신을거절하는경우가대부분이고, 이에대한합리성판단이문제된다. 일반적으로근로자에게사회통념상근로계약을유지할수없을정도의책임있는사유가있는경우이거나, 근로계약, 취업규칙등에서계약갱신의절차및요건에관한기준이정해져있고그에따라공정한평가가이루어져일정한기준이하의평가를받아서갱신거절이된경우에는합리성이인정될것이다. 갱신거절이인사처분에해당하는지는논란이있을수있으며, 엄밀한의미에서갱신거절은정년까지근무할근로자를해고하는것과는달라서해고보다는낮은정당성또는합리성이요구된다. 이때통상적인근로자와비교하여인사평가를통한갱신거절이정당한지를판단하는과정을거치는것이그특징이라고할수있다. 우선, 채용공고또는근로계약시에인사평가를실시하고갱신거절사유로규정하고있는지를먼저확인하고, 사용자가계약직으로근무한전체기간동안인사평가를하고이를평균적으로반영하여계약의갱신을거절하였는지또는인사평가의구성과기준등을누구와비교해야타당한지를검토해야할것이다. 여기서가능하다면같은또는유사한업무를수행하는계약직과비교하는것이합리적이므로, 다른업무를수행하는정규직과비교하여평가하거나정규직의기준을그대로적용하는경우에는합리성이의심될수있다. (2) 관련사례인사평가를통해갱신거절을한경우합리성이인정되는지가문제된사례를소개한다. 첫째, 인사평가의비교대상에서합리성이상당히의심스러운경우이다. 예컨대, 사용자는계약직전문 26) 사법연수원, 요건사실론, 2015., 9 면참조. 27) 대법원 선고 99 다 판결 ; 선고 2000 다 5336 판결. 28) 도재형, 기간제근로계약갱신거절권의제한 노동법연구 제 24 호, 2008., 166 면. 인권과정의 2016 년 12 월 33

32 논문 인력운영기준에정해진규정에따라이사건근로자 ( 계약직 ) 와동일직급 (4급 ) 에속하는자 (524 명 ) 를평가하였는데, 평가의기준이된 524명은대부분정규직으로근무하고있던자들이고, 이사건근로자와같이계약직에서정규직으로전환하기위한사람은몇명에불과하며, 이사건근로자의평가는하위비율 34.4%( 동일직급 524 명중 344 위이므로 65.6%) 에해당하므로, 그대상을결정함에서있어서전체적으로합리적인측면보다는불합리한점이더많으며, 그기준도정규직의전환을기대하는이사건근로자에게는너무높아서실질적으로불합리하여, 정규직의전환을거절한것은합리성을결한것으로부당하다라며초심결정을취소 29) 하였는데, 사용자가소송을제기하여진행중이다. 둘째, 인사평가를통해갱신거절의기준이합리적인기준인지가의심스럽고또한평가실행에서공정성이문제될수있는경우이다. 예컨대, 채용공고문및취업규칙등에평가를거쳐무기계약으로전환될것이라고정하고있으며, 무기계약직전환을위한평가에서심사를통과할수있는기준점수를알려주지아니하였고, 근무기간중큰과오가없었고, 총 2차례에실시된평가에서평가항목및평가위원구성의차이가크지않음에도불구하고평가에서가장높은비중을차지하여최종평가결과에절대적인영향을미치는 주제발표및역량평가 항목이평가자의주관적판단에영향을받기쉽고, 실제 1, 2차평가결과의차이가큰폭으로발생하여결과적으로기준점수 (70 점 ) 에미달하게된점등을종합할때평가가공정하게이루어졌다고볼수없어, 사용자가이러한평가결과에기초로근로계약종료를통보한것은부당하다고판단 30) 하였는데, 이사건도사용자가소송을제기 하여진행중이다. 셋째, 전문계약직에서전문적판단이필요함에도이를소홀히한경우이다. 예컨대, 한국방송공사의사내변호사로근로계약상 1년간으로정해져있으나 5년간 4회에걸쳐근로계약을갱신하면서근무하다가 2년연속하여갱신거절의기준인종합평점 70점이라는이유로갱신이거절되자해고무효확인소송을제기된사건에서변호사가아닌법무팀장이사건배정을하였고, 변호사가진행한소송의승패에따라최하의평가점수를부여하는등사정에비추어볼때갱신거절은정당성이결여된것으로그효력을인정할수없다고판단하였다. 31) 전문계약직근로자의업무는전문적판단을요하며그업무수행결과도쉽게예측하거나평가하기어려운경우가많다. 이때, 사용자가계약직으로근무한변호사또는공인노무사등이수행한사건의승패여부, 승소비율을재계약평가기준으로하는경우를고려할수있으나이를너무강조하게되면합리성이부정될수있다. 2. 근로관계의존속과인사처분통상적으로사용자는업무상필요성에따라근로자를다른직무에종사하도록인사처분 ( 명령 ) 을할수있으며, 이때정당성은사용자의업무상필요성과해당근로자가받는불이익을비교형량하여결정한다. 사용자는업무의효율성증대, 생산력향상, 근로자의역량개발등을위하여인사평가에기초하여직무전환또는전보명령등을실시한다. 전직명령을받은근로자에게다소간의불이익이발생하여도사용자의인사권에대한재량성이강조되어정당한인사명령으로판단되기쉽다. 그런데, 일정한직위이 29) 중노위 중앙부해 ) 중노위 중앙부해 ) 대법원 선고 2013 다 7189 판결. 34 인권과정의 Vol. 462

33 인사평가와인사처분에관한법적소고 상에속하는근로자들을업무능력또는자질부족으로평가하여팀장에서팀원등으로배치하거나새로운직무를수행하도록배치한다면해당근로자에게큰불이익이발생한다. 이때합리적이고공정한인사평가에기초하고인사명령을할업무상필요성이인정된다면근로자에게불이익이발생하여도정당하다고판단될수있다. 그러나인사평가에기초한직위해제및대기발령은전보명령과는다른측면이있다. 이때사용자는업무상필요에따라행사할수있는재량권의폭이넓은인사권의행사로주장하는경향이강하지만, 직위해제또는대기발령은발생근거와내용에따라징계성이인정되는경우도있고후속조치에따라서는근로관계가종료될수도있다. 예컨대, 취업규칙등에서직위해제또는대기발령후일정기간동안보직을받지못하면당연퇴직또는직권면직등으로규정하는경우가많고, 이런경우해당근로자가받는불이익은아주크다. 따라서인사평가에근거한직위해제또는대기발령은인사권의행사로인정되어도업무상필요성과근로자의불이익을비교형량할때엄격하게판단해야할것이다. 3. 저성과자와해고 ( 근로계약의해지 ) 근로기준법이적용되는근로자에대한해고는사용자가근로자와의근로관계를일방적으로소멸시키는법률행위이고, 사용자가기업질서를유지하기위해근로자측의사유를이유로한징계해고, 긴박한경영상등사용자의사유에의한정리해고, 그밖에근로관계를존속시킬수없는사유 ( 질병, 사고등 ) 또는인사규정등에근거한당연퇴직등을포함한통상해고로구분할수있다. 이러한해고체계와관련하여 인사평가에서저성과는징계해고또는통상해고의사유로파악할수있는지가문제된다. (1) 직무교육과명예퇴직등사용자는인사평가에서저성과의문제를해결할대체수단을보유하고그필요성에따라활용할수있다. 우선, 저성과자에대해교육내지훈련을통해업무수행능력을향상시키거나다른업무를수행하도록재배치시킬수있는데, 이것은인사평가의제도적존재이유와관련성이있다. 즉, 사용자는인사평가에서저성과는해당근로자에게재교육과노력이필요하다는점을주지시키고명령할수있는정당한이유가된다. 다만, 여기서도교육내지훈련사용자의업무상필요성과근로자의능력을고려하여행사되어야하고그렇지아니한경우부당한것으로판단될수있다. 또한, 사용자는능력주의와성과주의에따라임금수준과승진그리고업무능력에따른배치전환등을통해저성과자의문제를부분적으로해결할수있다. 일정한규모이상인기업들은평상시또는특정한목적을위해작성된인사평가등을근거로하여명예퇴직을권유하기도한다. 이것은인사노무관리의필요성에서피할수없는측면도있지만해당근로자들에게는고용불안으로작용한다. 특히, 정규직의해고제한에서우리나라는 22위 ( 개별해고 12위, 집단해고 30위 ) 이며, 근속 10년이상에서우리나라는 20.1%, OECD평균 33.2%, 독일 41.1% 라는 OECD 보고서를참조 32) 하면, 우리나라에서근로자들의고용상황을추정해볼수있다. 근로자들의고용상황에대한이러한현상이사실이라면기업들이상시적으로구조조정을행하고있으며그것에는인사평가가활용될수있다. 32) OECD 고용보호지수 (2013) 참조. 인권과정의 2016 년 12 월 35

34 논문 (2) 법리적불명확성근로자가사용자에게부담할중요한의무는근로제공이고, 그것은기본적으로근로계약에의해서결정되고, 취업규칙등으로보완되거나구체화된다. 근로계약의포괄성으로인하여계약된근로제공의과정에서근로의질과양에관해다툼의가능성이있고이를어떻게확정할것인지에관해법리적으로도어려움이있다. 예컨대, 일정한기능을가진것으로예상하고근로자를채용하였는데업무수행중그러한역할을이행하지못하여근로계약을해지하거나해고하였는데, 해당근로자는근로제공을제대로하였다고주장할경우, 근로계약의해지또는해고인지그리고정당한지여부를어떤기준으로판단할것인지가문제된다. 우선, 근로의무의내용에관한근로계약의포괄성및계속성등을고려할때저성과를이유로해고또는근로계약을해지할수있는지를명확하게정리하기어렵다. 또한, 근로계약은노동력의처분을사용자에게맡기는것을본질로하고, 그노동력을어떻게사용하는것인지그과정이문제될뿐, 그노동력이초래할성과와는어울리지않는다는점이다. 따라서성과를근로계약의존속여부나근로계약상채무불이익 ( 행태상일반해고 ) 또는징계 ( 징계해고등 ) 와연계할경우, 근로계약의본질을간과하는것으로볼여지가있다. 33) 그리고, 인사평가에서저성과는근로계약에서발생하는의무를근로자가불완전하게이행하였다는의미이다. 계약법리에서볼때불완전이행은그자체가추상적이며기준을어디에둘것인지에따라결론이달라질수있다. 또한, 통 상적으로근로자에게어떤업무가부여되었는지에따라이를수행할업무능력과실적은다를수있다. 근로계약관계는계속적법률관계이므로사용자는인사명령을통해근로자에게수행해야할업무를부여하거나변경할수도있다. 사용자의인사권이정당하게행사된다면그것으로인한업무를근로자가거부할수없다. 원칙적으로사용자가설정하는인사평가의기준과내용에따라저성과자에포함여부가결정된다. 이것은사용자가업무상필요성과합리성에기초하여저성과자의기준을설정해야한다는것을의미하지만, 그자체에사용자의주관성을배제할수없다. 사용자가저성과를이유로징계해고하거나근로계약을해지한경우그것의정당함을사용자가증명해야하겠으나, 근로자의저성과 ( 능력과노력의부족 ) 는일반적인징계해고와다른점이많아서사용자가제출하는자료를어느정도허용하고신뢰해야할것인지도문제이다. 34) (3) 판단근로기준법제24조는경영상해고에서어떤근로자를해고할것인가에관해, 공정하고합리적인선정기준등을요구하는데, 법원이경영해고 4요건의관계를모호하게판단하는법리를채택하여해당근로자들의보호가절실한상황이다. 35) 해고대상자의선정기준에서인사평가는중요한내용이되므로, 낮은인사평가를받은근로자는경영상해고의대상자에포함될확률이높다. 인사평가를통한해고등인사처분은경영상해고를왜곡내지탈법적인수단으로사 33) 이부분은논문의심사를맡은분이 근로계약과성과 에관해의견을제시하여이를반영한것이다. 34) 조용만, 프랑스에서개인적사유에의한해고의실체적제한에관한법리 노동법학 제 55 호, 한국노동법학회, 2015., 293 면에따르면, 사용자가근로자의직무능력부족또는결여를입증하기위해해당근로자의실적불량이나저성과를보여주는자료를증거로제출할경우해고의정당성에대한증명력을제한적으로평가하여야한다 라고한다. 35) 전형배, 우리나라경영해고의현황과과제 노동법연구 제 34 호, 2013., 40 면. 36 인권과정의 Vol. 462

35 인사평가와인사처분에관한법적소고 용될가능성이있으므로이를어떻게방지할것인지가문제된다. 인사평가를이유로직위해제를당하고그후일정기간동안보직을받지못한경우당연퇴직한다고취업규칙등에서규정하고있어근로자본인의의사와는달리퇴직당하는경우가있다. 이것은실질적으로해고로판단될수있으므로직위해제이후해고를당할사유가있는지를엄격하게판단하여그효력여부를결정해야한다. 사용자는저성과자를징계해고하려면계속하여낮은인사평가를받은것이해당근로자의귀책사유에의한것임을증명해야한다. 그러나근로의무의내용에관한근로계약의포괄성및계속성등을고려할때저성과를해고될근로자의귀책사유로명확하게정리할수없다. 또한, 사용자가저성과자에대해통상해고또는근로계약을해지하려면사회통념상근로계약관계를더이상유지할수없다는점이인정되어야하는데, 저성과는근로계약상의무에대한불완전이행이며그기준을보편타당하게설정하기어려운점, 사용자의업무상필요성과인사평가에의해저성과여부가결정된다는점, 사용자는저성과의문제를극복할대체수단을가지고있다는점등을총체적으로고려하면근로계약을해지할사유에해당한다고볼수없다. 가사법리상근로계약의해지사유로구성한다고하여도어느정도장기간계속된저성과에대해서가능한지가문제된다. 36) 근로계약에의해부과된업무를사용자가변경할수있고이에따라근로를제공해야하는점과사용자가정하는기준에의해저성과가결정되 는인사평가에관한특징을고려할때, 사용자가저성과그자체만으로근로자를징계해고하거나근로계약을해지하는것은그정당성을인정하기어렵다. 37) 다만, 미국변호사자격이있는자가회사와근로계약을체결하고 2012년부터 2014년까지아주낮은근무평가를받게되자, 회사는취업규칙의해고사유에 근무성적또는능력이현저하게불량하여직무를수행할수없을때 를규정에의해통상해고를하였다고주장하였는데, 1심법원 38) 은 이사건해고는통상해고로서정당한사유가존재할뿐만아니라절차상위법도없어유효 하다라고판단하였는데, 상급심에서어떻게판단할지주목된다. Ⅳ. 결론사용자가근로계약에서부여된권한에근거하여실시하게될인사평가는재량권이상당부분인정되지만기준의설정등에서합리성과구체적인실시에있어공정성이인정되어야정당하다. 정당한인사평가라고하여도이에기초한사용자의인사처분의종류에따라인사처분의정당성이다를수있다. 고용노동부의지침발표이후저성과자를사업장에서퇴출시키려는움직임은더욱활발할것으로예상되는바, 인사평가에서저성과그자체는징계해고의사유또는근로계약의해지사유로볼수없다. 39) 그런데, 인사평가를통해저성과자와해고에관한해석론에앞서법과제도를통해보완되어야할사항이있다. 사용자가인사평가의기준과방법을추가하 36) 박종희, 저성과자에대한합리적인인사관리방안과관련한법률상쟁점검토 고려법학 제 75 호, 고려대학교법학연구원, 2014., 349 면이하. 37) 김성진, 근무성적불량자에대한노동법의대응 노동법학 제 31 호, 한국노동법학회, 2009., 101 면에따르면, 근로자가근로계약상근로의무는종류채무로분류할수있고, 저성과에대해근로자에게귀책사유가없는경우에는징계해고가가능하지않은이상일반해고도허용되지않는데, 이것은사용자가부담해야할위험영역 이라고한다. 38) 울산지방법원 선고 2015 가합 판결에대해원고가항소하여 2 심에서진행중이다. 39) 다만, 저성과라는근로계약상의무에대한불완전이행을더구체적으로유형화하여근로계약의해지사유로연결할수있는지는면밀한연구는필요할수있다. 인권과정의 2016 년 12 월 37