12월호-1.hwp

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1 논설 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 - 우리나라에서의도입가능성논의에부쳐 - 김제완고려대학교법과대학부교수ㆍ변호사 A Comparative Study on the Punitive Damage between England, Canada and Korea Professor., Lawyer, Kim Je Wan 이글은영국과캐나다에서의징벌적배상의법리의발전과정을살펴보면서최근우리나라에서논의되고있는특정분야에한정된징벌적배상제도의도입가능성에관련하여고려사항을제시하고있다. 영국과캐나다의징벌적배상제도에있어서리딩케이스라고할수있는 Rookes v. Barnard 판결, Cassell & Co. Ltd. v. Broome 판결, McElroy v. Cowper-Smith 판결등판례법을살펴보고, 나아가영국, 아일랜드캐나다등에있어서사법개혁위원회에서징벌적배상제도에관하여채택하였던주요쟁점과의견을정리해우리나라에서의논의와비교해설명하고있다. 필자는특정분야에한정하여제정법에의한징벌정배상제도의도입을지지하는입장에서, 입법에의한제도도입시반드시고려하여야할중요한세부쟁점으로가해자및피해자가다수인경우의법리, 관련민사소송과형사소송과의관계, 특히면소와공소기각등의경우의처리문제, 손해배상액의한도설정문제, 가해자또는피해자측의상속여부등에관하여면밀한비교법적연구가이루어지고그결과가반영되어야할것임을제시하고있다. Ⅰ. 서론이글에서는영국과캐나다법상징벌적배상의법리의발전과정과현황에대해살펴보는것을내용으로한다. 먼저징벌적배상의의의와영국에서의판례이론의형성과정을살펴보고, 캐나다와오스트레일리아등영연방국가에있어서의수용등을비교검토하기로한다. 다음으로징벌적배상제도가가지는이론적문제점과그에대한반론등을살펴본후, 징벌적배상제도가영국과캐나다등에서운영되는과정에서실무상문제가되는몇가지법률적인세부쟁점에관하여논하기로한다. 한편, 징벌적배상제도는영미법계각국에서사법개혁의주요주제중의하나로되어왔다. 영국과캐나다, 아일랜드에서각사법개혁위원회의보고서내용에서제시되고있는내용들을살펴본다. 나아가우리나라에서징벌적배상을둘러싼쟁점과사법개혁상의논의를정리해보면서, 징벌적배상제도를우리나라에도입하는것이바람직한것인가, 만일도입할경우어떠한세부적인쟁점들에유념하여야하는것인가등에관하여생각해보기로한다. Ⅱ. 징벌적배상제도의일반론 1. 징벌적손해배상의의의 인권과정의 2007 년 12 월 101

2 논설 징벌적손해배상 (punitive damages; exemplary damages) 이란피고의악의 부주의 사기등에대한징벌을목적으로하거나, 다른자들에대한본보기를보여피고의행위와같은행위를억제할목적으로이루어지는, 실손해액을넘는범위의손해배상을말한다. 1) 이러한징벌적손해배상은전보적손해배상 (compensatory damages) 과는달리그목적이손해의완전한배상에있는것이아니라, 징벌이나억제에목적이있다는점에서차이가있다. 즉, 전보적손해배상이보상이나피해자에대한권리구제에그제도적근거가있는반면, 징벌적손해배상은가해자에대해불이익을과하는데에있다. 2) 뒤에서다시살피는바와같이 1 공무원의강압적 자의적인행위나, 헌법에위반되는행위가있는경우, 2 피고의행위로인한손해가전보적손해배상에의하여완전히배상되지않는경우에만징벌적손해배상이인정된다. 한편캐나다에서는 1 소송을제기할수있는과오에대한증거가있고, 2 그러한과오가원고에게손해를야기했으며, 3 그러한과오를범한피고의행위가심하거나, 보복적이거나, 악의적이어서비난을받을만한경우에징벌적손해배상을인정하고있다. 5) 3. 징벌적손해배상액의결정 2. 징벌적손해배상이인정되는경우징벌적손해배상이언제인정되는지는각국에따라차이가있다. 영국의경우에는징벌적손해배상이상대적으로좁게인정되는반면, 미국에서는상대적으로넓게인정된다. 캐나다에서는영국과미국의중간정도로징벌적손해배상이인정되고있다. 3) 미국에서는 1 형평법 (equity) 상징벌적손해배상이금지되는경우, 2 계약에기초한청구인경우, 3 소송이아닌중재에의한경우, 4 언론의자유가침해될우려가있는경우, 5 법률에의하여징벌적손해배상이금지되는경우를제외하고는넓게징벌적손해배상을인정하고있다. 4) 반면, 영국에서는 징벌적손해배상을할것인지의여부와그배상액은통상적으로배심이정하게된다. 배심이사건의인정사실상징벌적손해배상을할여지가있다고판단하면, 배심은자유롭게징벌적손해배상을인정할것인지여부와인정한다면그액수는얼마로할것인지정할수있다. 징벌적손해배상액의결정은오직배심의재량에달려있는것이어서, 정확히공식에의하여산출되는것이아니다. 따라서경우에따라징벌적손해배상액이과대할여지도있게된다. 하지만이러한배심의결정에따른판결에대하여법원이새로운재판을하도록명령하지않는한, 유효한것으로인정되는것이원칙이다. 6) * 이글은 한국법제연구원에서실시한 특정법분야징벌적손해배상제도입의구상 을주제로한워크샾에서필자가발표한내용을토대로한것이다. 이워크샾에서는필자의발표주제이외에도미국, 독일의징벌적손해배상제도, 우리나라에있어서소비자법, 지적재산권법, 공정거래법등분야에서의징벌적손해배상제도도입가능성과문제점등이논의되었다. 1) Dan B. Dobbs, Law of Remedies(Damages-Equity-Restitution) 2nd Edition(West group, 1993), p312; Black's Law Dictionary, 8th Edition(2004) 2) Jamie Cassels, Remedies: The Law of Damages (Irwin Law, 2000), p256 3) Jamie Cassels, 주 2), p259 4) Dan B. Dobbs, 주 1), pp ) Jamie Cassels, 주 2), pp ) Dan B. Dobbs, 주 1), p 인권과정의 Vol. 376

3 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 Ⅲ. 징벌적배상의법리의발전과정 1. 영미법상징벌적배상의용어영국과캐나다판례에서는징벌적배상사안에있어서 이사안은원고에대한전보가목적이아니고피고에대한징벌을목적으로하는 사안이다 (This is the case of an award made for the purpose not of compensating the plaintiff but of punishing the defendant) 라는표현을사용하는것이일반적이다. 이와같은유형의손해배상에대하여는여러가지용어가사용되어왔는데, exemplary, vindicative, penal, punitive, aggravated, retributory 등이그것이다. 그러나현대에이르러가장보편적으로사용되는용어는 exemplary와 punitive 이다. 7) exemplary라는용어가보다적절하다고본것은 Cassell & Co. Ltd. v. Broome 사건 8) 에서이다. punitive 라는용어도종종사용되고있는데, 이표현을사용한대표적인예로는 Weiss Forwarding Ltd. v. Omnus 사건 9) 을들수있다. exemplary와 punitive 이외에 aggravated damages라는용어가혼용되기는하나, 이는다른개념으로보아야한다. aggravated damages 라는표현도과거에는 exemplary damages 나 punitive damages 와같은의미로종종사용되었다. 그러나최근의경향은양자를서로대비되는용어로사용하는경우가더많다. 즉, aggravated damages 는원칙적으로전보적성격을가진다고본다. aggravated damages는예 컨대피고의모욕적행위 (insulting behavior) 에의하여입은정신적피해로서의스트레스 (distress) 나모멸감 (humiliation) 과같이경제적으로산정하기어려운성격의무형의피해, 이른바 intangible injuries 에대해충분히배상하는것을목적으로한다. 10) 징벌적배상에있어서리딩케이스중의하나인 Rookes v. Barnard 판결 11) 에서 Devlin 판사는 aggravated damages와 exemplary damages 양자에관해명확한구분선을그은바있다. 그에의하면 aggravated damages는기본적으로전보적배상의성격을가지는데, 기존에징벌적배상이라는표현을사용하던것중대부분은실질적으로 aggravated damages 라는것이다. 따라서 exemplary damages를널리인정하지않더라도문제되는사안의대부분은 aggravated damages로서손해가전보될수있는것이라고하였다. 징벌적배상으로서의 exemplary damages의대부분이감정 (feeling) 이나존엄성 (dignity) 에대한피해에대한배상이문제되는사안이기때문이라는것이다. 12) 2. 징벌적배상법리판례이론의전개과정 (1) 연혁징벌적배상이라는말이영국법원에나타나기시작한것은 1760년대의일이다. 최초의사건은 1763년에있었던이른바 North Briton사건이라고하는데, 공무원들이 North Briton의출 7) S.M. Waddams, The Law of Damages, 4th edition(canada Law Book Inc. 2004), p469 주 1 ; Harvey McGregor, McGregor on Damages(London, Sweet & Maxwell, 1988), p254 주 1 등참조 8) [1972] A.C (H.L.) 9) [1976] 1 S.C.R 776, 63 D.L.R. (3rd) ) aggravated damages 의사례를들자면, 피고가원고가쓰고있는모자를쳐서떨어뜨린데대한배상으로배심원이손해배상액을 500 파운드로결정한사례를들수있다. S.M. Waddams, 주 7), p469 주 4 참조 11) [1964] A.C (H.L.) 12) Harvey McGregor, 주 7), pp255~256 인권과정의 2007 년 12 월 103

4 논설 판을인위적으로막는과정에서많은사람들에게피해를입힌것을원인으로하는불법행위사건들에서징벌적배상을인정하였다. 그직후몇몇다른폭행, 명예훼손등다른유형의사례에확대되게된것이라고한다. 13) (2) Rookes v. Barnard 판결에의한제한 1960년대에이르러영국에서의징벌적배상은중요한변화를맞게되는데, 그계기가된것은 Rookes v. Barnard 판결 14) 이다. 이판결에서영국최고법원 (House of Lords) 은징벌적배상의여러가지원칙들에대해전반적으로재검토하였다. 이판결의취지는징벌적배상을몇가지예외적인경우로제한한다는것이었다. 따라서 Rookes v. Barnard 판결이징벌적배상을인정하여왔던기존의판결을폐기 (overrule) 한것은아니다. 이판결에서징벌적배상이인정되는예외로본것은 1 제정법에의하여명문으로인정되는경우 (express authorisation by statute) 와보통법상인정되는경우인데, 후자는다시두가지로나뉜다. 이는 2 공무원에의한억압적권력남용행위 (oppressive conduct by government servants) 와 3 이윤을추구하기위해계획적으로행하여진행위 (conduct calculated to result in profit) 등이다. 따라서세가지유형의예외에한하여징벌적배상을인정한것이다. 보통법상의첫째유형인공무원에의한권력남용은국가공무원에의하여자행된억압적 (oppressive), 자의적 (arbitrary) 또는비헌법적 (unconstitutional) 행위가이에해당한다고설명된다. 여기에서국가공무원은좁은의미의공무원만을의미하는것은아니어서경찰공무원이나지방자치단체공무원등이모두포함될수있다. 그러나사인이나사적기관은비록그사람이나기관이상당한영향력을가지고있는경우에도해당되지않는다고보았다. 예컨대노동조합등은이에해당하지않는다는것이다. 징벌적배상에있어서실질적으로중요한의미를가지는것은세번째유형 ( 보통법상의두번재유형 ) 이라고평가되고있다. 15) 이에관해이판결에서는 피해자의권리에대해서는냉소적으로무시한채, 자신의행위로인해벌게되는돈이지급하게될지모르는손해배상액을아마도초과할것이라고계산하여행위한자 를의미한다고표현하였다. 16) 이유형에서는뒤에서살피는바와같이이윤추구의의미와범위가문제되어이에관한추가적인법리발전이있었다. 영국의판례에서는이윤추구가실제로달성되었어야할것을요구하지않으며, 그와같은이윤이금전적인것에한정되는것도아니라고한다. 예컨대다른사람의명예를훼손하는출판물을발간한경우에, 그출판물로인하여금전적인이익이아닌다른이익을추구하였을수도있고, 실제로책이잘안팔려금전적인이익은커녕손해를보았을수도있는데, 이와같은점은징벌적배상을인정하는데장애가되지않는다고본다. 17) 13) Harvey McGregor, 주 7), pp254~255 14) [1964] A.C (H.L.) 15) Harvey McGregor, 주 7), p257 ; 참고로, 세번째유형은보통법상인정되는것으로서는두번째이기때문에 the second common law category 라고칭하는경우가많다. 16)...defendant who with a cynical disregard for a plaintiff's rights has calculated that the money to be made out of his wrongdoing will probably exceed the damage at risk... 17) Cassel & Co. Ltd. v. Broome 사건에서도가해자는출판물로인하여아무런경제적이익을얻지못하였지만, 2 만 5 천파운드의배상이인정된사례이다. 104 인권과정의 Vol. 376

5 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 한편이판결에서는이와같은예외적경우에도징벌적배상을필수적으로명하여야하는것이아니며, 이를법원의재량이라고보았다. (3) Rookes v. Barnard 판결이후의법리발전 1) 명예훼손사건 Rookes v. Barnard 판결에따라직접적으로문제가된것은명예훼손사건들이다. 영리목적으로출판을하여명예훼손을한경우, 세번째유형에해당하는지가문제되었기때문이다. 이에대해 McCarey v. Associated Newspapers 사건 18) 에서는판매부수의증가를통해전보적배상을초과하는이익을얻을목적으로고의적으로명예훼손을한경우에한하여징벌적배상을인정한다는, 상당히소극적인입장을취하였다. 통상적인영업으로서의출판행위나, 고의성없었던명예훼손에대해서는인정하지않는다는것이다. 이와같은입장은그후여러건의명예훼손사건에서그대로받아들여져명예훼손사건에대해서는징벌적배상을인정하지않는경향을보여왔다. 이와같은흐름에제동을건것은 Cassell & Co. Ltd. v. Broome사건 19) 이다. 이사건에서는출판사에대한징벌적배상을인정하였다. 이판결에서는 Rookes v. Barnard 판결상의표현인 calculated 의의미를넓게해석함으로써징벌적배상을인정한것이다. 즉, 이사건의상황을 어떠한행위를함에있어서그행위가위법한것으로판단될수도있어서손해를배상하여야할가능성이있음에도그일이자신에게만 족스러울것 (satisfactory) 이라는생각에고의적으로그행위를하는경우 라고보고, 이를세번째유형에해당한다고보아징벌적배상을인정한것이다. 그후몇몇판례에서도같은논리로명예훼손에대해출판사의징벌적배상을인정하였다. Cassell & Co. Ltd. v. Broome 판결은영국상소법원 (Court of Appeal) 이사실상최고재판소의 Rookes v. Barnard 판결법리에대해문제제기를하였던것으로볼수있다. 그러나근본적으로는 Rookes v. Barnard 판결에서의입장이징벌적배상에관한영국법의태도라고이해되고있다. 20) 2) 임대차관련사건다음으로문제된것은임대차관련사건들이었다. 임대인이불법적방법에의하여세입자를몰아내어임차인의권리를악의적으로침해한경우에징벌적배상을인정할수있는가하는점이다. 임차인의이윤동기내지이윤의취득을어떻게평가하여야할것인가가문제로되었다. 이에대하여 Mafo v. Adams 사건 21) 에는가해자인임대인의이윤추구내지동기의입증이부족하다는이유로배척하였다. 원고측에서형법사건에서요구하는수준의입증의수준 (standard of proof) 으로입증하여야한다는것이었다. 반면 Drane v. Evangelou 사건 22) 에서는임대인이얻고자했던구체적인금전적이익에대한계산은요구되지않는다고하여전향적인태도를보였으며, 이와같은견해는그후여러임대차관련징벌적배상판례에서받아들여졌다. 23) 18) [1965] 2 Q.B. 86 (C.A.) 19) [1972] A.C (H.L.) 20) Harvey McGregor, 주 7), p255, p262 ; 참고로, 영국에서는상소심인 Court of Appeal 의판결에대해 House of Lord 에청원 (petition) 을제기할수있다. 21) [1970] 1 Q.B. 548 (C.A.) 22) [1978] 1 W.L.R. 455 (C.A.) 인권과정의 2007 년 12 월 105

6 논설 명예훼손과임대차관련사건에있어서의징벌적배상에관한법리전개상의논의의중심은결국이윤추구동기를요건으로하여야하는합리적근거가과연무엇이냐는데에있었다. 이는결과적으로 Rookes v. Barnard 판결의엄격한태도에대해비판을제기한것으로이해할수있다. 뒤에서살피는바와같이특히오스트레일리아등영국이외의다른나라에서는이를요건으로하지않아결과적으로 Rookes v. Barnard 판결을따르지않는방식으로발전하였다. 반면영국에서는이윤추구의요건을완화하는방식으로발전한것이라고할수있다. 결국징벌적배상을제한한 Rookes v. Barnard 판결의영향력은영국과영연방모두에서상당부분약화되어있는상태라고평가할수있다. 3) 이윤추구요건의양면성마지막으로, 이윤추구요건에관하여는좀더생각해볼필요가있다. 이윤추구요건을징벌적배상의핵심적인지표로강조하게될경우에는, 당초의도와는달리오히려징벌적배상사건의확대를초래하는측면도있기때문이다. 대표적인것이사기 (deceit) 와횡령 (conversion) 등의경우징벌적배상의대상이될수있는가하는점이다. 이들은전통적인의미로서는징벌적배상영역이아니었으나, 이윤추구요건을생각한다면전형적인셋째유형에해당될수있다. 더심각한것은계약위반을징벌적배상의대상으로포함시킬것이냐의문제이다. 전통적으로계약위반에관하여는징벌적배상이인정되지않았는데, 마찬가지로이윤추구요건을중 시한다면징벌적배상과성격상가장가까운것이계약위반사례들이라는결론에이르게될우려가있다는측면이있다. 24) 이윤추구요건에대한검토는징벌적배상의주요목적이처벌보다는오히려부당이득의방지 (prevention of unjust enrichment) 에있다는점을보여준다. 이는영국법상경제적불법행위에대해불법행위청구권을포기하는경우그대신부당이득반환의청구를인정했던방식, 이른바불법행위청구포기의법리 (waiver of tort) 와같은맥락이라고볼수있다. 이법리는최근까지는상표권, 특허권, 저작권의침해사례등으로그적용사례가축소되기는하였지만, 여전히영미법상유효한법리라고할수있고, 징벌적배상의적용범위확대에있어서중요한논거중의하나로되고있는추세이다. 25) 징벌적배상과부당이득과의관계는징벌적배상의범위를살펴보는과정에서도인지할수있다. 징벌적배상의범위는원고가실제로입은손해를초과하는것이지만, 동시에피고가얻은이익을초과할수도있는것이다. 즉, 징벌적배상은부당이득법리에기한반환청구 (recovery on a restitutionary basis) 의경우보다는큰금액의반환이이루어질수있는것이당연하다. 어떤의미에서는징벌적배상이부당이득법에서포함하지못하는중간영역을해결해주는역할을하는것이라고평가할수도있다. 가해자가실제로얻은이익이없는경우에는부당이득법으로해결될수없다. 반면가해자가선의이지만이익을얻은경우에는징벌적배상대신부당이득법이적용되는것이적절할것이다. 26) 23) Harvey McGregor, 주 7), pp262~263 24) Harvey McGregor, 주 7), pp264~266 25) Harvey McGregor, 주 7), pp266~268 26) S.M. Waddams, 주 7), pp474~ 인권과정의 Vol. 376

7 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 4) 캐나다기타영연방과미국에의영향 Rookes v. Barnard 판결은당초예상하였던것보다는영국법에미치는영향이그리크지않았다고평가되고있다. 27) 만일징벌적배상자체가폐지되거나감소되어야하는상황에서라면이판결에서설시한두가지유형만으로제한하는태도는의미가있을수있을것이다. 그러나실제로는징벌적배상제도자체가폐지되는것이비현실적인것으로생각되었으며, 오히려적용영역이확대되는경향에있다는점을고려한다면, 이판결에서설시한제한은다소무리한것으로평가될수밖에없었기때문이다. Rookes v. Barnard 판결은다른영연방국가에서는대체로잘받아들여지지않았다. 오스트레일리아에서는 Uren v. John Fairfax & Sons Pty., Ltd. 사건 28) 에서 Rookes v. Barnard 판결을명시적으로배척하였다. 오스트레일리아의경우그전에이미징벌적배상의원칙을명예훼손에관한한완전히자국의국내법으로인정하고있는상황이었다. 따라서이문제는영연방내의다른나라와조율하여야할성격이라고받아들여지지않았고, 자기나라에서명예훼손문제에대해어떠한정책을택할것인가의문제에불과한것으로받아들였다. 29) 뉴질랜드의경우 Fogg v. McKnight 사건 30) 에서영국의 Rookes v. Barnard 판결에서의법리가자기의나라에적용될수없음을분명히하였다. 캐나다에있어서는초기에일부사례에서 Rookes v. Barnard 판결의법리를받아들이는것처럼보였으나, 대다수사례에서는이를캐나다법으로받아들이지않는입장을취하였다. 31) 나아가 Rookes v. Barnard 판결을인용한판례중에도징벌적배상의필요성을언급한부분을인용하여사실상반대취지로인용한경우가있다. 결국 McElroy v. Cowper-Smith 사건 32) 에서 Spencer 판사는 캐나다에서의징벌적배상은 Rookes v. Barnard 판결에서와같이제한적이지않다 고명시적으로설시하기까지하였다. Weiss Forwarding Ltd. v. Omnus사건의경우는 Rookes v. Barnard 판결에서의두번째유형에해당할여지가있는사안이었는데, 원피고모두 Rookes v. Barnard 판결을원용하지않았다. 결국캐나다에서도 Rookes v. Barnard 판결이받아들여지지않고있다고할수있다. 캐나다의몇몇주에서는특별법에의하여징벌적배상이인정되는경우가종종있다. 33) 이는특정한새로운유형의행위에대해징벌적배상을과할권한을의회가법원에게부여하는것으로이해할수있으며, 이는뒤에서살피는죄형법정주의등징벌적배상이가지는여러가지문제점을극복하는예이다. 다만, 캐나다의판례에서는법원이징벌적배상을명하는것은예외적인상황이고, 따라서징벌적배상을명함에있어서법원은매우신중하여야한다고설시하고있다. 34) 결국 1760년대영국에서의징벌적배상인정판결은영연방및미국에의하여받아들여졌지만, 1960년대의징벌적배상제한판결은다른 27) S.M. Waddams, 주 7), pp475~476 28) (1966), 117 C.L.R. 118 (Aust. H.C.) ; Austrailian Consolidated Press Ltd. v. Uren, [1969] 1 A.C. 590 (P.C.) 29) Harvey McGregor, 주 7), pp256~257 30) [1968] N.Z.L.R. 330 (S.C.) 31) S.M. Waddams, 주 7), pp476~477 32) [1967] S.C.R. 425, 62 D.L.R. (2d) 65 33) S.M. Waddams, 주 7), p473 34) Vorvis v. Insurance Corp. of British Columbia, [1989] 1 S.C.R at 1104, 58 D.L.R.(4th) 193 ; Sylvan Lake Golf & Tennis Club Ltd. v. Performance Industries Ltd. [2002] 209 D.L.R. (4th) 318 (S.C.C.), at pp.343~344. 인권과정의 2007 년 12 월 107

8 논설 나라에별다른영향을주지못한것으로평가되고있다. 35) 이러한상황에대해 Cassell & Co. Ltd. v. Broome 36) 사건의 Hailsham 판사는영연방내에이원칙이다르게적용되는점에대하여실망하면서영연방국가들이비판적입장을수정해줄것을희망한다는뜻을표하기도하였다. 3. 징벌적배상의이론적근거와문제점 (1) 문제의제기징벌적배상이정당화될수있는가에관하여는오랜기간논쟁이있었다. 징벌적배상제도를부정하는근거로는 1처벌가치가있는피고의행위에대해민사법정에서벌금의효과를가지는명령을부과한다는점, 2나아가그벌금을국가에납입하는것이아니라원고에게지급하는제도라는점, 3그결과원고는과잉배상받는다는점등이불합리하다는것등으로정리할수있다. 반면, 징벌적배상을지지하는입장에서는 1 전보뿐아니라억제 (deterrence) 또한민사법상손해배상제도의정당한목적중의하나라는점, 2처벌을받아야할행위중에는형사법적으로적절히처벌되지못하는경우가있을수있으므로민사적인억제도유효하다는점등이지적되어왔다. 37) 이에대해다시, 민사법상손해배상제도가억제적기능을할수있다는주장에대하여, 1징벌적배상을인정하지않더라도전보적배상이그와같은기능을할수있으며, 2명시적으로징벌적이라는표현을하지않고배상을하여도억제적기능은인정될수있다는점이지적된 바있다. 다음에는이러한쟁점에관한논의들중몇가지에관하여좀더들어가살펴보기로한다. (2) 형사절차와의관계형사절차와는별도로징벌적배상이필요하다고주장되는경우로여러가지를지적할수있다. 예컨대, 처벌받아마땅한행위이지만 1죄형법정주의를적용한결과실체법적으로구성요건해당성등요건이갖추어지지않아처벌할수없는경우, 2실체법적요건을모두갖춘경우라하더라도절차법적으로기소요건이갖추어지지않아기소할수없는경우, 또는검사가기소에소극적인경우, 3실체법적절차법적요건을모두갖추어처벌할수있다하더라도그형사법적처벌내용이가해자에게적절한징벌로서기능하기어려운경우등이그것이다. 최근에는자주인용되지않지만과거판결에서는징벌적배상의근거로결투나사적인복수를억제하는기능이있다는점이지적되기도하였다. 징벌적배상에대한주된비판은처벌이나사적복수의억제등은역시형법의영역이라는점이다. 죄형법정주의를적용한결과실체법적으로구성요건해당성등요건이갖추어지지않아처벌할수없는경우, 이에대해징벌적배상이라도명하는것이법감정에부합할지모른다. 그러나어떠한행위가형사상실체법적으로처벌할수없다면, 이는의회에서그와같은행위를처벌하지아니하는것으로선택하였기때문이라는점에유의하여야한다는것이다. (3) 사적인기소제도와의관계 35) Harvey McGregor, 주 7), p256 36) [1972] A.C (H.L.) 37) S.M. Waddams, 주 7), p470 ; Harvey McGregor, 주 7), p254 등참조 108 인권과정의 Vol. 376

9 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 다음으로검사가기소를하지못하거나기소에소극적인경우에관하여살펴보자. 이경우는보통경미한범죄를예로들수있다. 이에대해서는 1사적인기소 (private prosecution) 제도에의하여해결될수있다는점, 나아가 2경미한범죄라하더라도공익성이있다면더나아가확대될여지가있다는점등이지적된다. 38) 우리나라에있어서징벌적배상의정당성을생각할때고려하여야할중요한요소는우리나라가기소독점주의를채택하고있는결과영미법과달리개인에의한기소를인정하지않고있다는점이다. 이는영미법에있어서징벌적배상을비판하는중요한근거중의하나가우리나라에서는적절하지않다는것을뜻한다. 사적기소제도가인정된다하더라도, 사적기소자로서는사건을적절히처리하는데있어서경제적인동기부여가없다는점이지적되기도한다. 따라서공익성이있는사건이라면사적기소자에게비용등을충분히상환해주어야한다는점이지적되기도한다. 그러나과연이와같은경우에비용을상환해주는것이정당한지에관하여는부정적인측면도있다. 물론이경우도비용의상환에그치는것일뿐징벌적배상을받아내는것과동일시할수는없다. 우리나라에서도기소독점주의에대한예외로서이른바준기소절차를인정하고있다. 나아가준기소절차의적용범위는점차확대되고있다. 이러한변화를고려한다면영미법상의비판이여전히유효하다고볼수있다. 그러나우리나라에서의준기소절차는주로검사의기소독점주의에대한제한의측면에서인정되는제도일뿐일반적으로인정된개인의권리에대한구제제도라고할수없다. 이와같은점을생각하면 우리나라법과영미법에있어서사적기소제도의차이점이징벌적배상을이해하는데중요한요소가됨을부정할수없을것이다. (4) 형사절차상피고인의보호문제징벌적배상에대한또다른중요한지적은이를인정할경우형사법상피고인에게인정되는절차법상의제반보호수단을박탈하는셈이된다는점이다. 39) 예를들어무죄추정의원칙과민법상입증책임의문제는그정도가다르다. 나아가입증의정도도다르다. 민법상으로는원고측의항소를인정하고있는데, 이는영미법에서는형사법상이중의위험법리 (double jeopardy) 에따라검사측의항소가인정되지않는점등을생각할수있다. Cassell & Co. Ltd. v. Broome 사건 40) 에서 Reid 판사도징벌적배상을인정할경우그구성요건이지나치게추상적이라는점, 징벌의내용과한계가정해져있지않다는점, 항소에있어서의문제점등을징벌적배상의문제점으로지적하기도하였다. 41) 한편, 민사사건과형사사건에있어서는항소의의미도크게다르다. 형사사건에서항소는피고인에게인정된중요한권리보호수단중의하나이다. 그러나민사에있어서는양당사자에게동일하게인정된다. 나아가항소심의법적성격이무엇인지에관하여도살펴보아야한다. 항소심이속심인지, 복심인지또는사후심인지등에따라당사자의지위가크게달라질수있다. 우리나라에서의징벌적배상의도입을고려함에있어서는이와같은점들은모두면밀히고려되어야할요소들이라고할것이다. 38) S.M. Waddams, 주 7), pp470~471 39) S.M. Waddams, 주 7), p471 40) [1972] A.C (H.L.) 41) S.M. Waddams, 주 7), p471 인권과정의 2007 년 12 월 109

10 논설 법관에의한재판을받을권리, 배심재판을받을권리문제도이와관련되어있다. 배심재판에대해항소심이배상액이과도하다판단하는경우에도영국법상으로는파기할수있을뿐스스로적정배상액을산정하여자판하지못한다. 파기된후에는다른배심단에의하여다시배상액이결정될뿐이다. 이과정에서전문성없는배심원에의한감정적인 ( 주로피해자에게동정적인 ) 판단에의하여과도한배상을막을적절한방법이없다는것이다. (5) 배상금액의귀속다음으로중요한반론중의하나는설사가해자를처벌하는것이정당하다하더라도, 그벌금이왜피해자의주머니로들어가야하느냐하는점이다. 42) 이에대해전보적배상으로는충분하고완전한배상이이루어지지않는다는점이지적되기도한다. 특히미국의경우승소당사자라하여도소송에소요된비용을모두상환받지는못하므로이와같은제도는의미가있는것이다. 즉, 징벌적배상의대부분은소송비용이라는것이다. 그러나소송비용문제는오히려소송비용에대한상환제도를개선하거나소송비용자체를손해에포함시키는방향이올바른것이라는반론이제기된다. 즉, 소송비용을전보적배상에포함시키면된다는것이다. 소송비용이외에정신적피해에대해서는이를손해로보고배상하면되는데, 이미이문제는이른바 mental distress에대한배상이라는, 손해배상분야의주요한주제중의하나가되고있다. 다음으로소송비용과관련하여생각하여야할점은징벌적배상이소송비용의상환을돕는측면이있기는하지만, 도리어소송비용을증가시키는부작용이있다는점이다. 징벌적배상이제기되는경우소송결과에대한예측가능성이적어불확실성으로인한쌍방간소송비용이증가된다는점이다. 43) 나아가이에대해서는원고측의소송비용문제만해결할뿐이므로, 피고의소송비용은어떻게되는것인가의문제가남는다. 징벌적배상을국가에귀속시키면된다는주장이있다. 44) 그러나이는사실상민사법원에의하여부과되는벌금제도가되는것이며, 앞서지적한죄형법정주의와형사절차상피고인의권리침해의문제가남는다. 행정적인목적달성에도움이되는측면이제기되기도한다. 결함제조물의생산등을억제한다는것이다. 그러나이에대해서도역시행정법에의하여이루어지는것이타당하다는반론이있다. 45) 징벌적배상의이론적근거에관하여는이이외에도많은논의가있었으나, 현재영국법에있어서는더이상징벌적배상을완전부정하지는못하는것으로이해하여야한다. 46) Ⅳ. 징벌적배상제도운영상의법적쟁점 1. 징벌적배상의대상 (1) 가해자측의용태가해자의어떠한행위에대해징벌적배상이 42) S.M. Waddams, 주 7), pp471~472 43) Ellis 의주장. S.M. Waddams, 주 7), p472 주 15 참조 44) Hawley 의주장. S.M. Waddams, 주 7), p472 주 14 참조 45) S.M. Waddams, 주 7), p472 46) Harvey McGregor, 주 7), p 인권과정의 Vol. 376

11 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 인정될수있는지에대해서는여러가지표현이사용되어왔다. 예를들어, 악의적 (malicious, vicious, evil), 억압적 (high-handed, oppressive), 자의적 (arbitrary), 고의적 (deliberate), 잔인한 (brutal), 총체적인사기성 (grossly fraudulent) 등의다양한표현이사용되지만, 이중어느한가지로정의될수는없다. 47) 다만, 캐나다의 Jackson v. Canadian Pacific Ry. 판례 48) 에서는 피고가주의를완전히결여하여, 피고가자신의부주의로인해발생할수있는결과에대해인식하고있으면서도타인이위험에처하는것에대해괘념치않거나그보다더한정도라고추정할수있는정도 라고표현한바있다. 49) (2) 행위유형영국법상징벌적배상의대상이되는행위유형에대해서는앞서살펴본바와같은데, 이에비해캐나다의경우징벌적배상이인정되는행위유형은상대적으로매우다양하다. 명예훼손, 폭행, 감금, 재산침해, 저작권침해, 제소남용, 헌법상권리의침해, 국가권력의남용, 사기등다양한불법행위에대해인정되고있다. 50) 논란이있는것은보통법상의불법행위가아닌, 형평법상의권리침해도대상이되는가하는점이있었는데, 신인의무 (fiduciary duty), 신탁 (trust) 등을침해한경우가그예이다. 이에대해서는부정적인판례도있었으나, 현재는형평법상의권리도포함되는것으로해석되고있다. 계약위반의경우에는통상적으로징벌적배상이부정된다. 계약위반의경우징벌적배상이부정되는이유는, 보통계약위반의경우정당한손해배상이뒤따르기때문에계약위반이채권자에게특히불리한것이아니라는인식에근거하고있는것으로보인다. 그러나최근에는신뢰의무 (obligation of good faith) 에위반한금융기관이나보험회사, 국가등에대해서는그것이비록계약위반사건임에도불구하고징벌적배상이이루어지는경향의판례가보인다. 51) 대부분의상거래사건에있어서는징벌적배상이부정되는것이일반적이나, 특정이행명령 (decree of specific performance) 이나가처분명령 (injunction) 이따르는경우등에는예외적으로인정된다. 52) 악의적인부당해고에관하여캐나다대법원은징벌적배상의가능성을열어두고있는것으로해석되고있다. 53) 2. 손해배상액의결정 (1) 손해배상결정상의기본원칙징벌적배상액은원고가실제로입은손해에한정되지않음은당연하다. 그러나적어도원고가실제로손해를입었어야할것을요구한다. 이는원고자신의독립적청구원인 (independent cause of action) 이있어야함을의미한다. 따라서이와같은요건을갖추지못한파생적피해자로서의제3자에게는징벌적배상이인정되지않는 47) S.M. Waddams, 주 7), pp477~478 48) (1915), 24 D.L.R. 380 (Alta. S.C. App. Div.) 49)...there was such entire want of care as to raise a presumption that the defendant was conscious of the probable consequences of his carelessness and was indifferent, or worse, to the danger of the injury to other persons... 50) S.M. Waddams, 주 7), pp479~482 51) S.M. Waddams, 주 7), pp483~484 52) S.M. Waddams, 주 7), pp484~485 53) S.M. Waddams, 주 7), p486 인권과정의 2007 년 12 월 111

12 논설 다. 달리해석할경우피해자가아닌제3자에의한남소의우려가있기때문이다. 54) Rookes v. Barnard 판결에서 Devlin 판사는징벌적배상액이과도하면안되며 (moderate), 여명단축의경우와같이관행적인한도 (conventional limit) 를두는것이바람직하다는견해를제시하였다. 그후영국판결들에서는배심원들에대해엄격한가이드라인을부여하는방식에의하여손해배상액을제한한다. 55) 반면, 캐나다의경우에는법원이이와같은제한을두지않는다. 캐나다의 Hill v. Church of Scientology of Toronto 사건 56) 에서는명예훼손에대해 80만달러를명한판결이인정된바있고, Whiten v. Pilot Insurance Co. 사건 57) 에서는보험회사에대해 100만달러를징벌적배상으로인정하였다. 캐나다법원에서는금액의판단에있어서 합리적인목적이있는지 (serve a rational purpose) 라는기준을사용한다. 58) (2) 당사자의자력 Rookes v. Barnard 판결에서 Devlin 판사는징벌적배상액의산정상고려사항으로당사자의자력을지적한바있다. 징벌적배상은징벌을목적으로하기때문에당사자의자력은고려사항이된다. 배상금액이적을경우피고에게별다른징벌내지억제의기능을행할수없기때문이다. 59) 그러나여기서당사자란피고를의미하는것이고, 원고의자력은고려사항이되지않는다고본다. 60) (3) 전보적배상과의관계전보적배상과징벌적배상을각각특정ㆍ분리하여청구하여야하는지, 아니면전체로서하나의손해배상으로청구하는것도인정할것인지도문제된다. 징벌적배상을전체로서의손해배상의한부분으로본다면, 특정ㆍ분리할필요가없을것이다. 그러나양자를서로다른목적과의미를가진제도라고본다면, 양자를각각특정ㆍ분리하여청구하여야함은물론이고, 특히징벌적배상의원인이되는사실관계와증거는별도로제시되어야하는것으로이해되어야할것이다. 영국에있어서는양자의손해를각각청구할뿐아니라각각의원인에대해서도특정하여야한다는것이실무상의원칙이다. 그러나캐나다의경우는분리하여청구할필요가없다고본사안도일부있지만, 앞서언급된 Cassell & Co. Ltd. v. Broome 사건에서의양자를구분하는법리를캐나다법으로받아들여, 최근까지의경향은양자를특정ㆍ분리하여청구하여야한다고본다. 뿐만아니라배심원들에게도양자를각각산정할것을요구할수있다고보고있다. 61) (4) 가해행위후가해자의용태가해행위에대해사과하거나반성한경우이를참작할수있고, 반대로반성이나사과를하지않은점도고려될수있다는입장을취한다. 54) S.M. Waddams, 주 7), pp492~483 55) Harvey McGregor, 주 7), p269 56) [1995] 2 S.C.R. 1130, 126 D.L.R. (4th) ) (2002), 209 D.L.R. (4th) 257 (S.C.C.) 58) S.M. Waddams, 주 7), p488 59) Harvey McGregor, 주 7), p270 60) S.M. Waddams, 주 7), p489 61) S.M. Waddams, 주 7), pp489~ 인권과정의 Vol. 376

13 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 명예훼손에관한 Praed v. Graham 사건 62) 이그예이며, 가해자본인이아닌소송대리인의사과를고려사유로삼은 Greenlands v. Wilmshurst 사건 63) 도있다. 피고가재판과정중공식적으로증인이되어증언한내용이라하더라도이를고려할수있다고본다. 64) 이다만그시기에관하여고려할점이있다. 캐나다의경우 Ross v. Lamport 사건 65) 에서가해자측은재판과정중자신의명예훼손행위를정당화하였으나, 변론종결시대리인이사과를하였다. 이사건에서는징벌을경감할동기에서너무늦게이루어진것으로보고변론종결시의사과를징벌적배상의감액사유로받아들이지않았다. 66) 하는사안에서, 배상금액은징벌적배상의요건을갖추지못한피고의판결금액 ( 즉, 피고들이배상하여야마땅한금액중최소금액 ) 으로한정하여야한다고보는것이 Clark v. Newsam 사건 67) 에서논의되었고 Cassell & Co. Ltd. v. Broome 사건에서확립된영국법의입장이다. 68) 그러나그경우징벌적배상요건을갖추지못한사람을피고에포함시킬경우전체적으로판결금액이낮아진다는문제점이있다. 한편캐나다의 Townview Properties Ltd. v. Sun Construction & Equipment Co. Ltd. 판례 69) 에서는공동불법행위자들에대해각자다른금액의배상을명하는판결 (separate judgments) 이선고되어야한다고보는입장이다. 70) 3. 다수당사자와징벌적배상 (2) 대위책임에있어서징벌적배상 (1) 공동불법행위와징벌적배상공동불법행위에있어서그중일부가악의성등징벌적배상의요건을갖추지못한경우, 징벌적배상액을명할것인지아니면전보적배상금액만을명할것인지가문제된다. 예컨대명예훼손사건에서작가와출판사는징벌적배상의요건을갖추었지만, 인쇄소는공동불법행위의요건만갖추었을뿐징벌적배상의요건까지는갖추지못한경우등이그예이다. 공동불법행위에관하여하나의판결을선고 대리인이나피용자에의한행위에대해본인이나사용자가징벌적배상을부담하여야하는지에대해서는영국에서는많은논의가이루어진바없다. 이는정책적문제라고평가되고있다. 71) 법인에대해처벌할경우이는결과적으로주주에대해불이익을과하는셈이된다는점등이문제되는데, 이는징벌적배상뿐아니라일반형사사건에있어서도마찬가지라고지적된다. 회사의임직원중어떤사람의행위에대해법원이형사처벌을받느냐하는점과도관련되어있다. 법인에대해형사처벌이가능한 62) (1890) 24 Q.B.D. 53 (C.A.) 63) [1913] 3 K.B ) Harvey McGregor, 주 7), p271 65) (1957) 9 D.L.R. (2d) 585, [1957] O.R. 402 (C.A.) 66) S.M. Waddams, 주 7), p499 67) (1847) 1 Ex. 131,141 68) Harvey McGregor, 주 7), pp ) (1974), 56 D.L.R. (3d) 330, 7 O.R. (2d) 666 (C.A.) 70) S.M. Waddams, 주 7), pp494~495 71) S.M. Waddams, 주 7), pp495~496 인권과정의 2007 년 12 월 113

14 논설 경우도징벌적배상이한정되어야할것인지또는임직원의행위에대해대위책임등법적책임을법인이담당하는경우만으로도족한것인지등이문제로된다. 캐나다에서는사용자에관한한징벌적배상을인정하고있다. 이는결국각국에서사용자책임과법인에대한형사처벌내지법인의불법행위에관하여어떠한제도를가지고있는지에따라달라질수있는문제라고보아야할것이다. (3) 다수의원고와징벌적배상이문제에관하여는아직본격적인논의가이루어지고있지는않다. 전통적인의미로징벌적배상이인정되던명예훼손이나악의적폭행이나악의적재산권침해등에있어서다수의피해자가있는경우가흔치않기때문이다. 그러나제조물책임과관련하여이문제를다시생각하게된다. 미국의경우제조물책임에있어서거액의징벌적배상을명한사례가있다. 자동차의결함에대해배심원이 1억 2천 5백만불의징벌적배상을산정하였던 Grimshaw v. Ford Motor Co. 사건 72) 이그것이다. 이사건에서법원은배상액을 3백 5십만불로감액하였으나, 배심원들은당초안전장치를하지않음으로인해가해회사가얻을수있었던이익총액을기초로하여산정하였었던것이다. 영국과캐나다에있어서는그와같은사례가없으나적용가능성을배제할수는없다. 73) 그런데각각의피해자들이그와같은금액을청구할수있을까문제된다. 만일각각의피해자들이청구할수있다고본다면, 가해자로서는 과도한징벌을받는셈이된다. 반면먼저청구하는피해자한사람만받을수있다고본다면, 서로먼저배상받기위해소제기가봇물을이룰수있다. 뿐만아니라징벌적배상을청구하기에적절한피해자라고보기어려운사람들이거액의징벌적배상을목적으로먼저제소한결과정작징벌적배상제도를이용하여야할사람들로서는기회를잃는경우도발생하게된다. 참고로 Riches v. News Group Newspapers Ltd. 사건 74) 에서는이문제에관하여, 다수의원고가있을경우각각의전보적배상액을합산하고, 그총액이징벌로서미약하다고판단되는경우에징벌적배상액을추가하되, 그금액을각원고에게균분하도록배심원에게지시하여야함을판시한바있다. 4. 징벌적배상의상속여부재판과정중가해자가사망한경우징벌적배상도상속인들에게상속될수있는지도문제된다. 가해자가사망한경우그상속인들이대신징벌을받아야할이유가없기때문이다. 반면가해자의사망으로징벌적배상청구권이소멸한다는것은피해자로서는납득할수없는불이익이된다. 영국의경우제정법인 Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1934에서징벌적배상청구권은상속대상에서제외됨을명시적으로규정하고있다. 75) 캐나다의경우가해자가사망한경우에는상속을인정하지만, 피해자가사망한경우에는상속을인정하지않는입장을취하고있다. 76) 72) 119 Cal. App. 3d 757, 174 Cal. Rptr. 348 (C.A., 1981) 73) S.M. Waddams, 주 7), p497 74) [1986] Q.B. 256 (C.A.) 75) Harvey McGregor, 주 7), p 인권과정의 Vol. 376

15 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 5. 형사소송과의관계가해자에게형사소추가이루어진경우징벌적배상과의관계에대하여, 캐나다의경우원칙적으로징벌적배상을인정하지않는입장을취하고있다. 다만문제는형사소추가이루어지기는하였으나충분한처벌이이루어지지않았다고생각되는사안의경우, 또는공소기각내지면소판결 (discharge) 이이루어진경우이다. 만일이와같은경우에형사법원의판결이민사법원으로서징벌적배상을명하는데에법률적장애가된다고해석한다면, 형사사건에서유죄판결을받은것이가해자로서경제적이익이된다는이상한결론이된다는문제점이있다. 그러나반대로해석하면민사법원이형사법원의권한을침해한다는문제점이남는다. 더구나공소기각내지면소의경우는캐나다형법상이를유죄판결을선고받은것으로보지않기때문에어느쪽으로해석하여도논리적으로는문제가있다. 이는징벌적배상제도가가지는본질적인문제점이라고이해하여야할것이다. 이문제에관하여캐나다판례에서는가장합리적인해결책이민사법원으로서형사법원의판결결과를고려하는것이라고보고있다. 이에대해만일민사법원에의한형사법원의권한침해를문제삼는다면, 이는근본적으로징벌적배상제도를부정하는수밖에달리해결책이없기때문이다. 반면형사소추이전에민사소송이제기된경우, 원칙적으로민사소송이나형사소추자체에영향이없을것이다. 다만, 징벌적배상판결후에형사판결이선고될경우형사법원또한징벌적배상사실을양형에있어서감경사유로삼을수있다고이해되고있다. 77) Ⅴ. 사법개혁논의과정에서의징벌적배상문제 여기에서는이상에서살핀징벌적배상의이론과적용상의법률적쟁점들에관하여각국에서는어떠한정책적입장을취하고있는지를살펴보기로한다. 많은나라에서징벌적배상은사법개혁의주요주제중의하나로논의되고있는데, 이와같은논의결과제시되고있는개혁안들은징벌적배상제도에대한각국의현황을보여줄뿐아니라향후의발전방향을가늠할수있게해준다. 나아가징벌적배상에관하여여러나라에서공통적으로인정될수있는부분과달라질수있는부분도잘보여주며, 우리나라가징벌적배상제도를도입할경우바람직한방향과착안점을찾을수있는실마리도제공하여준다고할수있다. 이글에서는영국, 캐나다 ( 온타리오주 ), 아일랜드의경우를살펴보는것으로한다. 1. 영국 영국하원의사법위원회 (The Law Commission) 에서는징벌적배상과부당이득적배상등에관한보고서를제출한바있는데, 여기에서는징벌적배상에관하여대체로다음과같은의견을제시하였다. 78) 징벌적배상제도는유지되어야한다. 용어는 exemplary damage 를사용하는것이가장적절하다. 징벌적배상여부와금액은배심이아닌판사가결정하여야한다. 76) S.M. Waddams, 주 7), pp497~498 77) S.M. Waddams, 주 7), pp499~501 78) The Law Commission, Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages (1997) 인권과정의 2007 년 12 월 115

16 논설 Rookes v. Barnard 판결에서와같이제한적인입장은배제되어야한다. 형사판결을받은경우징벌적배상은명하지않는것이원칙이다. 원고가받는징벌적배상금이부분적으로공익적재단으로가야하는것으로해서는안된다. 다수의피해자가공동원고가될수는있으나, 한번의징벌적배상이이루어진경우나중에다른피해자가다시징벌적배상을청구할수는없다. 다수의피해자가공동원고로된경우, 법원으로서는손해산정시피고가다수의권리를침해하였다는점을고려하여야하며, 이는과잉한징벌이아니다. 다수의피해자사건의경우에합의가이루어진피해자들이있을경우법원은합의를하지않은당사자들에대한징벌적배상여부와금액판단시이를고려하여야한다. 다수의가해자사건의경우징벌적배상은연대채무가아닌분할채무 (several liability) 가원칙이다. 다만, 대위책임이나동업자의책임에있어서는그러하지아니하다. 입증의정도는형사사건이아닌일반민사사건상의기준에의하여야한다. 징벌적배상에대비한보험제도를인정하는것은공공질서에반하지않는다. 징벌적배상청구권에대한상속을인정하여야하며, 이를부정한현행제정법규정 79) 에대한개정이필요하다. 반면가해자의상속인에대한징벌적배상청구는배제되는방향으로법규정이정비되어야한다. 2. 캐나다 캐나다에서도징벌적배상에관한보고서가제출되고있는데, 온타리오주의사법개혁위원회 (Ontario Law Refom Commission) 의보고서에서는징벌적배상에관하여대체로다음과같은의견을제시하였다. 80) 법원은명예훼손등에있어서비금전적손해를인정하여전보적배상을명할수있어야하며, 현재이해되고있는의미의 aggravated damages 개념은폐지되어야한다. 온타리오주에서징벌적배상의용어는 punitive damages 를사용한다. 형사법적으로요구되는절차등이징벌적배상의장애로되어서는안된다. 징벌적배상을할것인지여부와배상액등을정하는데있어서, 법원은형사판결이있었는지여부를고려할수있어야한다. 형사법적으로기소되지않았다는점이나공소시효가완료되었다는점등이징벌적배상의장애사유로되어서는안된다. 배상금액의산정은판사가아닌배심원의권한으로남아있어야한다. 항소심에서는배상금액에관하여파기환송하는대신파기자판할수있어야한다. 가해자측의자력을고려하는현재의입장은유지되어야한다. 징벌적배상액의산정은전보적배상액과관계없이이루어져야한다. 입증의정도는일반민사사건상의기준에의하는현재의법리가유지되어야한다. 징벌적배상에대한대위책임에있어서는통상적인대위책임의경우보다좁게인정하는법리를법원이개발하도록하여야한다. 예컨대사용자가피용자의행위를묵시적으로승인하 79) Law Reform (Miscellaneous Provisions) Act 1934, section 1(2)(a)(i) 80) Ontario Law Reform Commission, Report on Exemplary Damages (1991) 116 인권과정의 Vol. 376

17 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 였던경우에한하여징벌적배상에대한대위책임을인정하는것을생각해볼수있다. 나아가법원은징벌적배상에관한대위책임에관하여사안에따라전부인정하는경우, 일부인정하는경우, 전부부정하는경우등을선택할수있어야한다. 다수의가해자가있을경우각각의가해자에게별도의징벌적배상이선고되어야한다. 피해자가사망한경우징벌적배상청구권의상속을인정하나, 가해자가사망한경우는상속을인정하지않는다. 원고가불법행위청구를포기하고부당이득법적구제수단을청구할수도있다. 3. 아일랜드아일랜드의사법개혁위원회 (Law Refom Commission) 에서는징벌적배상과부당이득적배상등에관한보고서를제출한바있는데, 여기에서는징벌적배상에관하여대체로다음과같은의견을제시하였다. 81) 헌법적권리의침해와불법행위에관하여징벌적배상제도는유지되는것이바람직하다. 징벌적배상이징벌적기능과억제적기능을가지고있으나, 이중주된것은장래를향한억제적기능이되어야한다고본다. 용어는 exemplary damage를사용하는것이가장적절하다. 법원은 compensatory, exemplary, aggravated, restitutionary 등으로구분하여배상하여온지금까지의관행을계속유지하는것 이바람직하다. 배상액산정시피고의자력을고려하여야하나, 원고의자력을고려하여야할이유는찾지못했다. 징벌적배상액이전보적배상과합리적인연관성이있어야한다. 배상액에관하여제정법에의한금액한도를두는것은권고하지는않는다. 피해자와공익재단간의징벌적배상의분배문제, 배심에의한금액결정문제등에관하여현재의태도를변경하거나, 다수원고가있는경우에관하여법제정을할것을권고하지는않는다. 가해자가사망하거나파산한경우징벌적배상이승계되도록정한제정법규정 82) 도유지되어야한다고권고하였다. 과실치사사건에대해징벌적배상이인정되어야하며, 이를위해법개정 83) 이필요하다. 과실치사사건에있어서정신적손해 (mental distress) 의금액한도를제한하는규정이징벌적배상에영향을주어서는안된다. 형사처벌을받았다는점만으로징벌적배상을면할수없고, 이는단지금액산정상고려사항으로되어야한다. 형사재판이진행중이거나면소내지공소기각된경우, 징벌적배상여부는법원의재량으로하여야한다. 대위책임에있어서도배상책임을인정한다. 입증의정도는일반민사사건상의기준에의하여야한다. 여러명목의배상청구가각각분리되어별도로청구되어야하는지하는문제에관하여는융통성있게처리할필요가있다. 81) The Law Reform Commission(Ireland), Report on Aggravated, Exemplary and Restitutionary Damages (LRC ) 82) Civil Liability Act(1961) section 8 ; Companies Act(1963) section 285(2)(f) 다만, 피용자가행한무보험사고에한정되어야한다고권고하였다. 83) Civil Liability Act(1961) section 49 인권과정의 2007 년 12 월 117

18 논설 Ⅵ. 우리나라에서징벌적배상에관한논의 1. 개요 징벌적배상에대하여국내에서는크게두가지의논의가이루어지고있다. 하나는바로징벌적배상의도입에대한논의이며, 다른하나는외국에서이루어진징벌적배상의판결이과연국내에서승인 집행될수있는지의논의이다. 이하에서는먼저징벌적배상의도입가능성및도입방법에대한논의를살펴본다. 특히징벌적배상의도입에대한견해의대립이외에도사법제도개혁추진위원회 ( 이하 사개추위 ) 에서논의가이루어진입법안에대하여도간략히살펴보도록한다. 마지막으로외국의징벌적배상판결이국내에서승인 집행될수있는지와관련하여민사소송법제217조제3호의요건을중심으로살펴본다. 2. 징벌적배상의도입가능성에대한논의 (1) 도입에반대하는견해 징벌적배상의도입에반대하는우리나라에서의견해는영국법에관하여위에서살펴본바에서크게넘어서지않은데, 정리해보면다음과같다. 1 민 형사책임준별론에기초하여형평적부담을기본이념으로하여보상적기능을수행하는현행손해배상제도에비추어볼때제재를목적으로하는징벌적배상제도는현행손해배 상제도와조화되지아니한다. 즉, 근대민사법체계는불법행위의효과로서전보만이예정되어있고형벌이나위하는그목적이아니며, 징벌적배상은법치국가원리의하나인비례의원칙에도합치하지않는다. 84) 2 불법행위가동시에형사처벌의대상이되는경우징벌적배상을인정하면이중처벌금지 ( 일사부재리원칙 ) 에저촉될우려가있다. 이는징벌적배상의목적이불법행위자의처벌내지동종행위의재발방지에있으므로처벌내지억제라는측면에서형벌과유사하기때문이다. 85) 3 형사책임의경우죄형법정주의에의하여구성요건과법적인결과를명확히규정하여야하고, 형벌법규의내용도범죄와형벌사이에적정한균형이유지되어야하며유추해석이금지된다. 또한형사소송법상무죄추정, 불리한진술거부권, 국선변호인의조력을받을권리등이보장됨에도, 징벌적배상의경우에는민사소송에의하는결과이와같은보호장치등이결여되어있어부당하다. 4 형사벌금의경우법률에의하여상한과하한이정해져있으나징벌적배상의경우상한에제한이없고배상액산정에대한명확한기준이없으며, 단지배심 ( 법관 ) 의재량에맡겨져있으므로배상액산정을위한객관적인기준이없다. 86) 5 근대법은사회분쟁에대하여민사책임과형사책임을분리하여각각사회적기능을달리하므로피해자에게현실적인손해를넘어징벌이라는명목으로지급하도록하는거액의배상금은부당이득이고, 고의범죄자에대한벌칙으로서금전적불이익을국가에귀속시키고자하는우리형사법사상과충돌된다. 87) 또한주로 84) 이점인, 징벌적손해배상제도의도입필요성과가능성에대한일고찰, 동아법학제 38 호, 209 면참고 ; 박종렬, 징벌적손해배상에관한연구, 법학연구 26 집 ( ), 156 면참고 85) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 211 면참고 ; 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 159~160 면참고 86) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 214 면참고 118 인권과정의 Vol. 376

19 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 기업측에서는제조물책임소송에서보는바와같이집단소송의경우거액의징벌적배상을인정함으로써기업을과잉살상 (overkill) 하게되어우리경제에악영향을미치는것은물론, 헌법상과잉금지의원칙에반하여위헌의소지가있으며남소의가능성이높다. 88) 법행위를범하는것이아니라이익추구행위를지극히합리적인수단으로인식하는데서발생하는것이라고한다. 따라서현대손해배상법은징벌적배상을도입하여손해배상액의예측가능성을박탈하고, 그렇게함으로써악질적인가해행위의억제를도모해야한다고한다. 91) (2) 도입에찬성하는견해 2) 도입을부정하는견해의논거에대한반박 1) 도입의필요성징벌적배상의도입을긍정하는우리나라에서의견해도앞서살핀바의범위를크게넘어서지않는다. 우선징벌적배상의가장큰도입필요성은바로고의불법행위의억제에있다고제시되고있다. 민법의손해배상법은고의 과실을동가치로평가하여피해자에대한손해의전보만을실현하고있는데, 이에의하면고의불법행위의억제를기대할수없게됨으로써가해행위가방치된다고한다. 89) 그리고위법성 반사회성에대한제재기능을오로지형사적제재나행정적제재에위임해야한다는주장은수사기관이나행정기관등공적기관에의한제재시스템이충분하게기능하고있다는것을전제로하는것이지만, 고도로복잡화한현대사회에서는공적기관이시민생활을위협하거나심각한권리침해현상들에대하여이를전부확인하여적절한제재를과한다는것은사실상불가능하다고한다. 90) 특히기업에의한불법행위는이익추구와밀접하게결부되어있으며, 이는기업이어떠한목적을수행하는과정에서우연한사고로서불 징벌적배상의도입을긍정하는견해에서는도입을부정하는견해에대하여다음과같이반박하고있다. 1 민 형사법의준별론에기초하여가해행위의재발방지는형사법의임무라는주장에대하여는, 이는불법행위법을기업활동의보장을위한것으로이해하던근대시민법시대의과실책임주의적인발상이라고반박한다. 손해전보기능이불법행위법의 1차적인목적이기는하나, 이것이불법행위법의유일한목적일수는없다고하며, 현대사회에서는형사상의처벌보다오히려민사상의손해배상이가해행위억제에더효과적일수있다고한다. 92) 2 일사부재리원칙위배여부에대하여는, 우선징벌적배상의경우가해자가손해배상금을국가에지급하는것이아니라피해자개인에게지급하고, 민사소송절차에의하여부과된다는점, 징벌적배상에는형벌에있어서가장본직적인속성이라고할수있는자유형인감금이인정되지않는다는점에서형벌과는확연히구별되므로일사부재리의원칙에위배될여지가없다고한다. 93) 87) 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 159 면 88) 전삼현, 징벌적손해배상과제조물책임, 시민과변호사 ( ), 35 면 89) 윤정환, 징벌적손해배상에관한연구, 민사법학제 17 호 ( ), 85 면 90) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 201 면 91) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 203 면 92) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 210 면 인권과정의 2007 년 12 월 119

20 논설 3 징벌적배상에는형사소송상의피고인보호규정이적용되지않아부당하다는주장에대하여는, 형사소송에서피고인에게인정되는보호규정들은피고인의인신구속을전제로한규정이므로민사소송에의하는징벌적배상에까지확대적용될수는없으며, 이러한주장은제도도입과관련하여적절한쟁점이아니라고한다. 94) 4 징벌적배상액산정기준이모호하다는비판에대하여는, 배상액산정기준이모호한것은징벌적배상에서만의문제는아니며, 정신적손해배상으로서위자료를인정하고있는현행제도에서도같은문제가있다고한다. 또한적절한기준 95) 을근거로배상액을산정한다면문제될것이없으며, 현행법은배상액산정주체를아마추어인배심이아닌직업법관으로정하고있으므로사실인정능력이탁월하고, 다른유사사건과비교할수있는위치에있으며, 대기업등에대한편견에서자유로울수있으므로적절한비판이아니라고한다. 96) 5 원고의부당이득이나남소가능성에대한우려에대하여는, 형벌이나과료등과같은공적인제재나사인의소송을통한제재는모두법의실현수단인점에서는공통적인성격을가지고있으므로, 양자의기능적관련성을직시하면서전체로서제재수단을다양화하고합리화해가는것이필요하다는점에서받아들이기어려운비판이며, 부당이득이라는주장은국가가형사제재로서벌금을취하는것이부당이득이아닌것과마찬가지로사인이사적인검찰총장 으로서법의실현에적극적으로기여한데주어지는이익이므로불합리하지않다는반론이있다. 97) 3) 도입의형식징벌적배상의도입을주장하는견해는그도입방법과관련하여크게해석론을통한도입을주장하는견해와입법을통한제도의도입을주장하는견해로나뉜다. 우선해석론으로징벌적배상제도를도입하자는견해에는민법제763 조의해석에의하여직접적용하자는견해와위자료해석을통하여우리민법에적용하자는견해가있다. 민법제 763조를통한적용을주장하는견해는동조는손해배상의범위에대하여채무불이행에관한민법제393조를준용하고있는바, 동법제393 조에서는채무불이행에관한특별손해의고려방법으로예견가능성을고려하고있으므로동법을준용하고있는제763조의해석상특별손해의고려방법으로고의불법행위의경우가해자가사전에손해발생가능성을예견할수있으므로가해자의이러한주관적사정을고려하여고의나중과실의경우법관이규범적으로판단하여징벌적배상을인정할수있다고한다. 98) 이와는달리위자료의해석을통하여징벌적배상의도입을주장하는견해 ( 제재적위자료론을주장하는견해 ) 는민법제751 조가규정하고있는위자료에관해서는고의의경우에일반적으로고액으로결정될수있는데, 이에의하면영미 93) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 211 면 ; 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 160 면 94) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 214 면 95) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 215 면에서는이러한적절한기준으로 1 손해가신체적인가경제적인가, 2 불법행위가타인의건강이나안전에대한무관심이나무분별한무시를포함하고있는가, 3 피해자가경제적약자인가, 4 불법행위가반복되었는가, 5 손해가의도적인악의 기망 사기등에의해발생하였는가등을들고있다. 96) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 215 면 97) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 216 면에기재되어있는田中英夫의견해재인용 98) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 207 면 ; 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 156~157 면참고 120 인권과정의 Vol. 376

21 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 의징벌적배상과유사한결과를도출할수있다고한다. 99) 입법으로징벌적배상을도입하자는견해는다시민법에서일반조항으로도입하자는견해와특별입법을통하여도입해야한다는견해로나뉜다. 100) 이에대하여는사개추위에서의논의와함께항을바꾸어논의하도록한다. 3. 사개추위에서의징벌적배상도입에대한논의사개추위에서는다양한법률시안이논의된바있다. 제시된시안은이점인교수시안, 황희석변호사시안, 박성근검사시안, 참여연대안, 한국소비자보호원안, 박경신교수안등이있다. 101) 이중일반법인민법에징벌적배상에관한규정을두도록제시한안은이점인교수시안, 참여연대안, 박경신교수안이다. 이점인교수시안은민법제750조의 1로징벌적배상에관한규정을신설하고, 동법제756 조에서이를준용하도록하고있다. 102) 참여연대안역시이와유사하게민법제750조제2항에징벌적배상의근거를두도록하고있다. 103) 이와는약간다르게박경신교수안에서는민법제393 조제3 항에근거규정을마련하고있다. 104) 반면황희석변호사시안이나박성근검사시안에서는징벌적배상에관한별도의특별법을제정할것을제안하고있다. 105) 또한한국소비자보호원안에서는이와달리 소비자보호법, 제조물책임법, 전자상거래등에서의소비자보호에관한법률, 방문판매등에서의소비자보호에관한법률 등의개별단행법에징벌적배상규정을신설하는개정안을제안하였다. 106) 사개추위는논의끝에입법을추진하지않고정부에정책건의하기로결론냈다. 사개추위는 기본방향에공감하지만사실상이중처벌이라는지적이있어기업에과중한부담을주는것은아닌지좀더검토가필요한것으로판단했다 고설명했다. 107) 4. 외국의징벌적배상을명하는판결의승인및집행 (1) 외국판결의집행요건외국법원의확정판결은우리나라에승인될수있으면기판력이생긴다. 외국판결이승인되기위해서는 1 대한민국의법령또는조약에따른국제재판관할의원칙상그외국법원의국제재판관할권이인정될것, 2 패소한피고가소장또는이에준하는서면및기일통지서나명령을적법한방식에따라방어에필요한시간여유를두고송달받았거나 ( 공시송달이나이와비슷한송달에의한경우를제외한다 ) 송달받지아니하였더라도소송에응하였을것, 3 그판결의효력을인정하는것이대한민국의선량한풍속이나그밖의사회질서에어긋나지아니할것, 4 상호보증이있을것이요구된다 ( 각민사소송법제217조제1호내지제4호 ). 99) 이점인, 전게논문 ( 주 84), 208 면 ; 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 157 면참고 100) 박종렬, 전게논문 ( 주 84), 156 면 101) 사법제도개혁추진위원회기획추진단 ( 이하사개추위기획추진단 ), 징벌적배상제도참고자료 ( ) 102) 사개추위기획추진단, 전게자료 ( 주 101), 1~2 면 103) 사개추위기획추진단, 전게자료 ( 주 101), 13 면 104) 사개추위기획추진단, 전게자료 ( 주 101), 16 면 105) 사개추위기획추진단, 전게자료 ( 주 101), 2~12 면 106) 사개추위기획추진단, 전게자료 ( 주 101), 12~15 면 107) 매일경제 ( ) - ( 최종방문일 ) 인권과정의 2007 년 12 월 121

22 논설 (2) 징벌적배상판결의집행상의문제징벌적배상을명하는외국법원의판결이민사소송법제217조에의하여승인되기위해서는우선그징벌배상판결이민사판결이어야한다. 민사소송법은 외국법원의확정판결 이라고하나이는 민사및상사판결 을의미한다고보아야하기때문이다. 108) 민사및상사판결인가의여부를판단하는기준에관하여는판결국법설, 승인국법설과중첩설등이나뉠수있으나, 승인국인우리법에의하여야한다. 109) 징벌배상은사인간의사적권리및법률관계의확정을목적으로하는점에서민사로이해된다고할것이다. 따라서민사소송법제217조적용의전제요건은충족한다고볼것이다. 110) 민사소송법제217조의요건중외국법원에서내려진징벌적배상을명하는판결의승인과관련하여서는특히 3의요건이문제가된다. 민사소송법제217조제3호의요건은판결주문뿐만아니라이유도심사의대상이되고판결의내용뿐만아니라그절차적인면도심사의대상이된다. 111) 징벌적배상판결의승인과관련하여서는절차적인면이공서양속에위반되는지여부보다는판결의내용이공서양속에위반되는지여부가문제된다고할것이다. 과연징벌적배상이우리법의공서양속에반하는지에대하여는제조물책임에관하여지나치게제재적 인성격의배상금지급을명한판결은배상기준에관한국제관습법에배치되어집행을거부하거나, 외국판결자체는존중하되배상금액을국제적으로보편타당한기준으로감액할수있으므로징벌적배상이우리법의공서양속에반한다고볼것은아니라는견해 112) 와우리손해배상법의기본원칙은피해자가입은손해를전보하는데있으며이는우리법의공서를이루는기본원칙이므로징벌적배상의집행은우리의공서양속에반한다는견해 113) 가대립하고있다. 대법원이이에대하여직접판결한바는없으나, 하급심에서는 징벌적배상이란가해자에게특히고의등의주관적인악사정이있는경우에보상적손해배상 (compensatory damages) 에덧붙여위법행위에대한징벌과동종행위의억지를주목적으로하여과하여지는손해배상으로서코몬로상인정되고있는구제방법의일종인바, 이는불법행위의효과로서손해의전보만을인정하는우리의민사법체계에서인정되지아니하는형벌적성질을갖는배상형태로서우리나라의공서양속에반할수가있다 고판시하고있다. 114) Ⅶ. 맺음말 Rookes v. Barnard 판결에서 Devlin 판사는징벌적배상제도는영국법이가지는특이성 108) 석광현, 손해배상을명한미국미네소타주법원판결의승인및집행에관한문제점, 인권과정의 226 호 (95. 6.), 103 면 109) 석광현, 전게논문 ( 주 108), 103 면 110) 석광현, 전게논문 ( 주 108), 103 면에서는다만징벌배상이피해자가아니라국가에게지급되는경우에는민사로보기는어려울것이라고한다. 111) 주석신민사소송법 (Ⅲ)( 민일영집필부분 ), 한국사법행정학회 (2004), 343~345 면 ; 이시윤, 신민사소송법 ( 제 3 판 ), 박영사, 2006, 563 면 ; 석광현, 전게논문 ( 주 108), 99 면 112) 고광하, 외국금전판결의승인과집행, 대한변호사협회지 ( ), 46 면 113) 석광현, 전게논문 ( 주 108), 104 면 ; 이시윤, 전게서 ( 주 111), 563 면 114) 서울지법동부지원 선고 93 가합 판결. 다만이판결에서는문제되는미국미네소타법원의판결이징벌적배상을포함하고있지않다고판시하였다.( 석광현교수는이건판결이 징벌배상은우리의실체적공서에반한다 고단정하지않고 실체적공서에반할수가있으므로 라고설시한점에서, 다소부정적인뉘앙스는있으나, 이건미국판결에징벌배상이포함되지않았다는사실을기초로징벌배상이우리의공서에반하는가에대하여는결론을내린것은아니라고판단된다고한다.) 122 인권과정의 Vol. 376

23 영국과캐나다에서의징벌적배상법리의발전과정과현황 (peculiarity) 이며, 다른법체계하에서는받아들이기어려운보통법체계가가지는특이성이라고설명한바있다. 115) 그러나한편으로는영국에서의징벌적배상에관한쟁점들을살펴볼때우리나라에서는이와같은명제가오히려긍정적인방향으로, 전혀다른양상을띨수있다는점을지적할수있다고생각한다. 일단영국법상징벌적배상이문제되는가장큰원인은사법권과입법권과의관계이다. 의회에서형사법으로정하지아니한행위에대해법원에서민사법으로징벌을할수있느냐는데에있다는것이다. 이주장은특히영미법에서는의회에의해이른바보통법상의범죄 (common law crimes) 라는개념이폐기되었다는역사적측면에서의미가있다. 법원에서징벌적배상을하게될경우, 법원에의하여어떠한행위를범죄로정하는결과가되는데, 이는의회와의관계상마땅히자제되어야한다는것이다. 116) 그런데우리나라의경우보통법이존재하지아니하므로형법이든민법이든국회에서정하는것이어서영국과같은근본적인문제점이존재하지않는다고할수있다고생각된다. 이는 Rookes v. Barnard 판결에서징벌적배상이인정될수있는첫번째예로제정법에의한경우를들고있는점을보아도알수있다. 우리나라에서의징벌적배상논의중해석에의한도입안은영국과같은근본적인문제점을안고있으나, 입법에의한도입안은이와같은문제를안고있지않은것이다. 나아가일반법으로서의민법이아닌특별법에서도입한다면더욱그러할것으로생각된다. 다음으로형사법과의관계에있어서도영국법에서는죄형법정주의는물론이중위험의법 리, 입증의정도, 항소심의구조, 사적기소의제한등여러가지가문제되었는데, 이와같은측면들을볼때우리나라의경우는그제도가상대적으로징벌적배상을인정하여야하는쪽에가깝다는것이다. 예컨대우리나라는검사도항소할수있으므로징벌적배상사건에서패소판결을받은피해자가항소하는것을형사절차와모순없이설명할수있고, 사적기소제도가원칙적으로부정된다는점도징벌적배상제도의도입필요성쪽의논거가된다. 캐나다와영연방국가들은물론이고징벌적배상제도를제한하려했던영국에서도징벌적배상이중요한기능을하고있으며, 폐지의대상이아니라합리적으로규율되어사용되어야할제도로서확고한자리를잡고있다는점이지적되어야할것이다. 징벌적배상을제한하려하였던나라에서도그러할진대, 그와같은제도가전혀없는우리나라에서대상범위를특정하여특별법으로서입법을통해도입하는데대해어떠한설득력있는문제점을제기하기는어려울것으로본다. 기업의부담이문제될수있다. 그러나영국등다른나라에서도같은상황임에도그리정하고있는것이라는점을생각할때이는절대적인정당성을가진다기보다는정책적으로결정되어야할문제라고생각한다. 나아가요건상매우악의적인기업의행위에대해서만적용되는데, 그와같은경우까지 기업에부담을준다 고평가하여제도의도입을막는근거로활용하는것이정당한지의문이다. 다만, 미국의경우와같이지나치게남용되는일이없도록제도의내용과구조를합리적으로만드는일이필요한것이다. 마지막으로징벌적배상제도를도입함에있어서는영국등각국의실무상나타나고사법개 115) Harvey McGregor, 주 7), p ) S.M. Waddams, 주 7), p470 인권과정의 2007 년 12 월 123

24 논설 혁과정에보고제안되고있는많은내용들을신중히고려하여반영하여야할것이다. 적용대상의결정은물론이고, 다수당사자의문제, 배상액의한도설정여부와산정문제, 형사절차에서의결과와의관계, 상속문제, 나아가외국의징벌적배상에대한국내에서의집행이나그반대의경우등이른바 conflict of laws 에관한문제까지도정교하게검토하여제도를디자인할필요가있다고생각된다. 주제어 : 징벌적손해배상, 가중된위자료배상, 명예훼손, 국가배상책임, 불법행위특수문제, 보통법, 영국법, 캐나다법 Key Words : punitive damages, aggravated damages, defamation, governmental liability, special issues in tort, common law, English law, Canadian law 124 인권과정의 Vol. 376