2012 년 3 월호 pp.14~30 c 한국노동연구원 기획특집 2 - 정리해고관련법제 독일의근로자해고보호 Special Feature Katja Nebe ( 독일브레멘대학교수 ) Aimee Waldon ( 독일법학자 ) 머리말 독일의법체제는주로헌법, 규범 (code)

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은별 뇌
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1 2012 년 3 월호 pp.14~30 c 한국노동연구원 기획특집 2 - 정리해고관련법제 독일의근로자해고보호 Special Feature Katja Nebe ( 독일브레멘대학교수 ) Aimee Waldon ( 독일법학자 ) 머리말 독일의법체제는주로헌법, 규범 (code), 법령등의성문법을기반으로하고있다. 사용자와근로자간계약관계는성문화된민법 (the civil Code, Bürgerliches Gesetzbuch- BGB) 에기초하고있으므로, 독일의고용노동법은민법의일부에속한다. 사용자와근로자는일반적으로개별고용계약의내용에관해자유롭게합의할수있다. 그러나노동법에서는일반계약법과는달리계약의자유원칙이제한되어있다. 합의에의한내용과조건은그것이방대한근로자보호체제에부합되는경우에만유효하다. 노동시장의실제상황에맞추어, 독일과기타유럽국가들은개별근로자의교섭력이계약협상에있어서뿐만아니라계약집행및계약해지에있어서도사용자보다구조적으로취약함을전제로한다. 결과적으로, 공공당국과법원은사용자와의관계에있어근로자가안고있는취약성을보완하고개별경우에있어서도헌법에보장된기본권을보호하기위해이러한보호규정을적용해야한다. 따라서헌법은전통적노동법에서필수적역할을담당하고있다. 1) 특히고용해지의경우에그러하다. 계약의자유원칙, 즉계약을체결하고해지할수있는자유가오늘날에도여전히고용계약에적용된다면, 근로자는언제든지해고될수있을것이다. 1) Krause, Rüdiger, Arbeitsrecht, Lehrbuch, 2. A., S. 68 ff. 14_ 2012 년 3 월호 <<

2 특히경제위기나고실업의시기에는근로자의초과공급으로인해사용자는고용조건을결정할수있게된다. 오늘날에는특히해고과정및이후에근로자를보호하기위한다양한법규정이존재한다 ( 다음장 해고및해고근로자관련기본법제 참조 ). 사용자와근로자의이해절충을위한또다른중요한장치는단체협약이다. 특히고용계약의해지와관련하여, 여러유형의단체협약이있다. 그중하나는사용자또는사용자단체와노조사이에체결되는단체교섭협약이다. 이러한단체교섭협약의요건들은독일노동법에있어중요한역할을한다. 단체협약의당사자들은헌법에보장된자신들의기본권, 이른바자율적노조가입의자유를요구할수있다. 2) 전통적으로국가입법부는최저기준만을규정하고 ( 고용노동법 ) 기준설정은단체협약당사자에게맡겨둠으로써개입을자제하는입장에있다. 이러한방식을통해국가는헌법에의한단체교섭의자율성을인정한다. 3) 관련법이모든근로자에게적용되는반면, 단체교섭협약은각교섭당사자에속하는구성원들, 즉, 해당노조에가입되어있는근로자들에게만적용된다. 단체협약이해고로부터의보호와관련하여어떠한역할을하고있는지는뒷부분에 ( 해고및해고근로자에대한노사의대응 참조 ) 기술되어있다. 또다른단체협약주요유형으로이른바직장협약 (works agreement) 을들수있는데, 사용자가전체근로자에의해선출된해당개별직장평의회와체결하게된다. 고용해지와관련하여, 실제로는이러한직장협약이단체노조협약보다훨씬더중요한역할을한다. 이에대해서는뒤에서논하도록한다. 그렇다하더라도여기서언급해야할점은, 헌법에의한기본권을통해노조가각별히보호받고있기때문에 ( 독일헌법 (Grundgesetz -GG) 9조 3항 ) 단체노조협약은직장협약보다우위에있으며따라서상충할경우에는대체로단체노조협약이우선한다는사실이다. 4) 그러나이러한 우위원칙 (superiority principle) 은하위규범이라하더라도근로자에게더유리하다면적용될수있다는 유리한조항의원칙 (principle of favourability) 에의해배제될수있다. 이러한원칙들은일반적으로건강보호, 정보보호, 사생활보호, 임금보호등과같은노동법의모든하위분야에대해사용된다. 독일의법은상위유럽법의영향을크게받고있다. 독일의법과사법부는유럽연합의규정및지침과이에대한유럽사법재판소 (European 2) 독일헌법 9조 3항. 3) BVerfG , BVerfGE 84, ) BetrVG 77조 3항, BetrVG 87조 1항참조. >> _15

3 Court of Justice) 의해석을참조하고이행하여야한다. 특히노동과사회법분야에는다수의 EU 규정이존재한다. 이규정들은유럽사법재판소의일차판결절차를통해해석될뿐아니라 ( 유럽연합의기능에관한조약 (Treaty on the functioning of the European Union:TFEU) 제267 조 ) 모든단계의국내 ( 노동 ) 법원에서준수되어야한다. 그러므로유럽법은오늘날법률학뿐아니라법리에있어서도해고보호와관련하여중요한역할을하고있다. 예를들어, 최근유럽사법재판소는 25세이전의고용기간을해고통고기간산정시감안하지않는국내법규정 (BGB 622조 2항 ) 이유럽법에합치하지않는다고판결하였다. 5) 이러한연령차별을객관적으로정당화할근거가없기때문에, 유럽법에어긋나는이규정은현재적용불가한상태다. 6) 이러한여러형태의법이고용계약의해지와관련하여독일노동법에서중요한역할을하고있는데는세가지주요이유가있다. 첫째, 다수의근로자에게있어고용관계는자신의직업을영위하는유일한방법이기때문이다 ( 직업의자유와사생활의보호 ). 둘째, 고용관계는자신과가족의생계의기반으로서실재적인의미를지닌다. 셋째, 사회보장제도에기여금을지급하고있는유효한고용관계는연대경제적이익 (solidarity-economic interests) 의공동체에기여한다. 7) 해고및해고근로자관련기본법제 서면양식요건 (BGB, sec. 623) 고용관계를종료하는가장간단한방법은해지약정을이용하는것으로, 이경우에충족시켜 5) 유럽기본인권헌장 (European Charta of human fundamental rights (EU-GR-Ch)) 21조, TFEU 10조참조. 6) 유럽사법재판소 (ECJ) 판례, C-555/07 Kücükdeveci. 7) 사용자와근로자는질환, 실업, 장애, 퇴직으로부터보호하기위한사회보장제도에대해각기동일한금액을납부하고있다. 16_ 2012 년 3 월호 <<

4 야할요건이가장적다. 독일민법 (BGB) 623조에따르면, 해지약정은기타형태의모든고용관계해지방식과마찬가지로반드시서면작성되어야한다. 구두약정은무효이며서면으로명기되어있지않다면해당고용관계는지속된다. 이러한면에서가장엄격한법적요건이적용되는방법은 ( 사용자관련 ) 일방적해지로서, 이에대해서는뒷부분에서집중적으로논하도록한다. 기간제근로계약의해고보호와사용제한 해고보호외에오늘날노동시장관행과관련하여그의미가점차커지고있는신설법규도존재하는데, 대표적으로기간제근로계약의보호와기간제근로자남용금지에관한요건들을들수있다. 다수의기업들 - 다행스럽게도모두그런것은아니지만 - 은해고보호와관련하여균형적입장의법규들이세계화추세에비추어볼때유연성요건들에대체로부합하지못한다고여기며, 이러한근로자친화적규정을회피하려는경향이점차커지고있다. 이러한규정을우회하는합법적방법이기간제근로계약이다. 이러한유형의계약을체결하면, 고용보호에관한모든일반적, 세부적법적요건들을거의완전하게회피할수있다. 따라서독일의해고보호관련법은기간제고용의원칙들이고려되었을때에비로소제대로이해할수있다. 민법의일반적해고보호 독일법에서는고용해고를일반해고와특별해고로구분하고있다. 일반해고 사전통보후해고일반해고의경우는사전통보기간을두고이루어져야한다. 일반적으로최단통보기간은 4 주로서역월의 15일또는말일까지로한다. 그러나민법 622조 2항에의하면, 법정해고통보기간은고용기간에따라연장된다. 이에따라, 고용기간이 2년인경우의해고통보기간은 1개월이며, 고용기간이 20년이라면 7개월의통보기간이주어진다. >> _17

5 특히이와관련하여여러법제사이의상관관계는주목할만하다. 법에따르면 ( 민법 622조 4항 ), 해고통보기간과관련하여근로자에게법에비해불리한조건을적용하는것은단체교섭협약을통해서만허용된다. 단체교섭당사자는법적용을피하기위해이러한방식을지속적으로사용해오고있다. 8) 결과적으로단체교섭협약을통해법규와다르거나때로는현저히단축된통보기간을적용하는사례가여러업종에서다양한근로자집단을대상으로발견되고있다. 또한단체교섭당사자는일반해고를완전히배제할수있는기회도있다. 독일헌법 (GG) 9조 3항은단체교섭당사자에게헌법으로보장된 범주의자유 (freedom of scope) 를부여하고있는데 ( 머리말 참조 ), 단, 이러한자유는헌법 9조 3항에기반하여일반동등대우법 (General Equal Treatment Act, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz- AGG) 에명시되어있는동등대우원칙이나파트타임직근로자에대한동등대우를명시한하위법규의차별금지조항 9) 과같은헌법적한계내에서만허용된다. 현재범주의자유와단체교섭당사자의전문적판단역량에대해서는상당한논란이있다. 10) 해고통보기간과관련하여위에서언급한원칙들은수습기간의경우에도적용예외가될수있다. 대부분의근로계약은수습기간을둔다. 이기간은 6개월을초과할수없다. 수습기간동안당사자양방은 2주전에통보함으로써고용관계를해지할수있다. 헌법에보장된개인적권리를바탕으로, 해고근로자는일반해고의경우라면해고통고기간동안그기간이종료될때까지자신의계약상업무를지속할수있는법적권리가있다. 사용자는예외적인경우에해당근로자를업무에서면제해줄수는있지만그렇더라도보수는계속지급되어야한다. 11) 이와동시에, 사용자는근로자에게새로운일자리를구할수있도록일정시간을근무에서제외해주어야한다 ( 민법 629조 ). 이러한근무제외시간이비교적짧다면, 사용자는근로자가근무하지않더라도보수를계속지급해야한다 ( 민법 616조 ). 그러나상당수의단체노조협약과개별근로계약이이러한지속적보수지급관련법규를적용하고있지않다. 8) 이른바 Tarifdispositivität. 9) BAG, AZR 571/03, NZA 2005, 1127; BAG, AZR 175/96, NZA 1997, ) Schiek in Däubler-TVG, 3. A., Intro. recital 163 ff. 11) Prior BAG AZR 591/54, BAGE 2, 221; BAG GS 1/84, BAGE 48, _ 2012 년 3 월호 <<

6 특별해고예외적인경우에특별해고가가능하다. 이러한방식의해고에서는대체로고용관계가즉각종료된다. 의무적인해고통보기간은없지만, 고용관계를해지하는사용자는충분한사유를입증하여야한다 ( 가령, 중대한계약위반, 근무능력의지속적부재, 사용자에대한심각한명예훼손등 ). 사용자는일반적해고통보기간이종료되기전까지, 해당상황에서모든관련요소들을고려하고고용관계의종료에관련된모든이해관계를면밀히검토하여야한다. 지속적고용이용인될수없다고판단되는경우에만특별해고가허용된다. 최근에는매우사소한위반, 즉경범죄를이유로하는해고와관련하여사회적논란이거세다. 12) 이러한논란은특히네명의장기근무근로자들이물질적가치가적은물품을유출시켰다는이유로사전통보없이해고된 4건의사례로증폭되었다. 13) 거센언론의압력에도불구하고, 연방법원은이전의입장을고수하여사소한절도의경우라도일반적으로사용자는사전통보없이해고할수있는권리가있음을강조하였다. 해고근로자의개별상황, 특히이의없이장기간근무한사실은감안되어야한다. 그동안쌓아온신뢰를사소한과실하나로무효화해서는안된다. 14) 경제적으로어려운시기에는잉여인력해고, 즉긴급한경영상판단에의해근로자의태도나개인적이유와는상관없이 ( 가령, 생산량변동, 아웃소싱, 사업전체또는일부폐지등 ) 사용자에의해이루어지는고용해지가중요한역할을한다. 일반적으로이러한유형의해고는사전통보후에이루어져야하며, 특별해고는예외적인경우에만가능하다. 15) 세계화와최근의경제위기로더치열해지는경쟁압박을감안할때, 이와관련하여가장먼저떠오르는질문중하나는 특별해고는단체교섭협약에의해일반해고가배제된경우에도가능한것인가 이다. ( 단체협약으로 ) 해고할수없는근로자를특별해고하는것은매우드물고예외적인경우에만 12) Emmely BAG, AZR 541/09 - NZA 2010, ) Krause, ArbR 2. A., sec. 18 recital ) BAG, AZR 541/09 - NZA 2010, 일정한상황하에서는사용자가범죄에대한강한의혹을이유로해고할수있다. BAG AZR 474/07, NZA 2009, ) BAG AZR 227/97, NZA 1998, 771; KDZ-Däubler, Kündigungsschutzrecht, 8. A., sec. 626 BGB recital no >> _19

7 가능하다. 16) 판례법에서는구제불가근로자 (irredeemable employee) 의해고에대해엄격한요 건을정하고있다. 17) 또한사용자는사전통보없이고용을해지할수있으려면사전에모든합 당한고용기회를찾는노력을기울여야한다. 신원보증서산업법 (Gewerbeordnung -GewO) 109조에따라, 모든근로자는해고통보를받은즉시사용자에게 ( 일반또는특별 ) 신원보증서 (reference) 를요청할권리가있다. 대체로구직을위해서그러한신원보증서가필요하기때문이다. 신원보증서의작성과관련하여해석이모호하기때문에방대한사례와등급제도가개발되었다. 18) 해고보호법에의한법적해고보호 해고보호법 (Kündigungsschutzgesetz -KSchG) 19) 은독일의법적해고보호의핵심이라할수있다. 고용관계와관련하여언급한바와같이, 계약의자유원칙은제한되어있다. 잉여인력해고는해고보호법 (KSchG) 의구속력을지닌규정내에서만허용된다. 20) 근로자에게불리하게사전체결된약정은대체로효력이없다. 해고보호법은해고로부터의보호를목적으로하며, 부당한해고사례에대한물질적보상이아니라고용의지속을보장하는데취지가있으나, 실업으로부터의일반적보호는제공하고있지않다. 해고보호법은 1951년에최초제정된이후로수차례에걸쳐개정되어왔다 ( 최근개정은 2003년 ). 16) BAG AZR 879/07, NZA 2009, 679, recital ) BAG , NZA 2009, 954; approving ErfK/Müller-Glöge, 12. A., 626 BGB recital 89, ) ErfK/Müller-Glöge, 12., sec. 109 GewO recital 30 ff. 19) KSchG는동일한사업에대한고용관계가 6개월을경과하면민간, 공공부문에관계없이모든고용관계에적용된다. 서비스나업무에대한계약을기반으로하는자영업근로자들은예외로하며, 이때문에남용사례가발생할수있다. 20) BGH II ZR 70/09, NZA 2010, 889, _ 2012 년 3 월호 <<

8 한편으로근로자의직업의자유에대한헌법적권리 ( 헌법 12조 1항 ) 는실체화되어있으나, 다른한편으로고용관계의지속강행은사용자의직업의자유에대한헌법적권리 ( 마찬가지로헌법 12조 1항에명시 ) 를제약하고있다. 입법부는연방헌법재판소에의해승인된방식으로이러한상충하는헌법적지위사이의균형점을찾아내었다. 모든소기업은해고보호법에따른규정의적용예외가된다. 해고보호법 23조에의해, 동법은상시근로자 10인초과인사업장에만적용된다. 소기업근로자에대한해고보호를어느정도확보하고그들을자의적조치로부터보호하기위해서, 노동법원은일반적민법조항을이용하여해고사례를점검해야한다 ( 민법 138조, 242조 ). 21) 이러한절차를통해서는해고보호법과동일한수준의보호가가능하지않을수도있으나, 최저보호보장이라는헌법적요건은충족된다. 이러한경우에는그사유가개연성을지닌다면충분하다. 22) 해고보호법의기본원칙을요약하면다음과같다. 일단해고보호법이적용되는경우, 해고가효력을지니려면엄격한요건들이충족되어야한다. 먼저, 해고는가능한한최후의인사조치 ( 최후수단원칙 (ultima- ratio principle) ) 여야하며비례성의원칙 (principle of proportionality) 에도부합해야한다. 또한그해고가사회적으로정당한경우에만효력을지닌다 (1조 4항 ). 사회적으로정당한경우는 1조 2항에상세하고제한적으로명시되어있다. 해고보호법은해고가사회적으로정당화될수있는합법적이유를세가지로기술한다. 근로자의태도나인성과관련이있거나긴급한경영상의이유에의하여야한다. 사회적으로정당한그밖의이유는고려하지않고있다. 해당근로자가자신의의지와관계없이계약적업무수행능력을상실한경우 ( 가령, 운전면허의취소, 장기징역형등과같은신체적, 정신적능력부족. 대부분의개인적해고건은질병과관련이있다 23) ) 개인적이유에의한해고 ( 개인관련해고 ) 를고려할수있다. 21) BVerfG BvL 15/87 BVerfGE 97, ) BAG AZR 333/02NZA 2004, ) 현재이용가능한가장제약적인수단이다. BAG AZR 716/06. 질병의경우, 사용자는이른바 업무통합관리 (occupational integration management) 를수행해야할의무가있다. Nebe literature contribution discussion B-18/2011 on: >> _21

9 그외에반복적무단결근이나업무기밀위반 24) 과같은계약의무위반, 동료폭행, 마약복용또는음주출근등의태도관련이유도사회적으로정당한해고사유가될수있다. 이러한유형의해고를위해서는일반적으로해당근로자에게그러한비행이재발하지않도록사전경고를했어야한다. 위의두가지정당한사유 / 이유가근로자개인의범주에해당하는것과달리, 셋째이유는사용자의범주에서발생한다. 긴급한경영상, 사업상의이유가있다면해고는사회적으로정당화된다. 가령, 사업적결정으로인해고용기회가더이상존재하지않는경우가이에해당한다. 판례법은이른바내적경영상사유 ( 기업구조조정및합리화등 ) 와외적경영상사유 ( 제품수요부족, 면허상실, 입찰경쟁등 ) 로구분한다. 여기서해고자체는사업적결정이아니라, 고용규모를축소한다는결정에따른용인가능한결과다. 따라서해고보호법에서는노동법원이사업적결정 ( 가령, 생산의중단또는기지이전, 경제화 (economization)) 의경제적편의에대해심판하도록정하고있지않다. 25) 그러나그러한사업적결정이해고의기반이되며근로자들에게기존기준을보장해주는규정을저해하기때문에, 노동법원은대체로그러한결정이현저하게객관적, 합리적이지못하거나명백히자의적인지여부를확인하여야한다. 26) 이러한확인과정에서노동법원은단지명백한불합리성, 자의성여부파악을위해검토만하도록제한된다. 지금까지이러한확인은독일의최고노동법원인연방노동법원 (Bundesarbeitsgericht- BAG) 에의해한차례실시되었다. 27) 현재이와관련하여, 사업적결정에대한견제의자유와해고건에대한포괄적입증사이에서절충점을찾기위한논의가진행중이다. 앞서언급한원칙들도잉여인력해고의경우에적용된다. 따라서이러한해고는가능한한최후의인사조치여야하며, 즉해당사업장내에다른고용기회가전혀없는경우에만허용된다. 다른일자리의기회가제공될수있으며, 그일자리가가령, 용인할만한유보조건을요구한다면, 고용의지속이해고에우선한다. 24) 최근 내부고발 (whistleblowing) 에관한여러판결이나오고있다. 유럽인권재판소 (ECHR) 판결사례 App. No /08 참조. 25) BAG AZR 560/07-NZA 2009, ) BAG AZR 369/89-NZA 1991, 181; 1996, ) BAG AZR 636/01-NZA 2003, 549; Krause, ArbR, 2. A., sec _ 2012 년 3 월호 <<

10 사용자가근로자들을해고하고자한다면, 먼저이러한유형의해고에관한주요사안중하나인 사회적선택 (social selection) 을고려하여야한다. 해고보호법은사회적선택과정에서감안해야할결정적기준들을명시하고있는데, 부양의무, 고용기간, 심각한장애및연령 28) 이이에해당한다. 일반적으로이기준들중특정기준이다른기준에우선하지는않으며, 이외에다른기준들을인용할수없다 ( 해고보호법 1조 3항 ). 이러한사회적선택은고용규모감소로인해실직하는사람이유사한근로자들 29) 중에서사회적보호의필요가가장적은사람이되도록하는데에취지가있다. 어떤근로자가다른근로자에비해근무기간은 3년더길지만나이는 5살어리다면, 둘중누가더보호를받아야하는지결정하기는힘들것이다. 이러한경우, 사용자는위에기술된기준각각에일정한점수를부여하는점수제를도입, 시행하면사회적선택에적합한결정을할수있다. 직장평의회가설치되어있다면, 사용자는그러한점수제시행을위해직장평의회의승인이필요하다. 사회적선택과관련하여사용자에게어느정도법적여력이허용되지만, 사회적선택절차와관련한법적분쟁은상당수에이른다. 사용자가사회적선택과정에직장평의회를개입시킨다면, 결과적으로노동법원에서의법적절차가사용자에게수월해질수있다. 정리해고관련법적보호 자유기업결정원칙은사용자가대규모감원, 이른바집단또는정리해고를계획하는경우 에도적용된다. 사용자는정리해고를감행해야하는지여부에대한기본적결정을할수있는 자유가있다. 30) 그럼에도불구하고, 그러한결정이많은근로자에게영향을미친다는점을감 28) 유럽연합의차별금지법은연령차별로부터의보호를규정하고있어, 전통적으로인정되어온사회적선택의연령기준의폐지여부를놓고오랜논쟁이있어왔다. 연령이고용시장에서의기회와사회급여와연계되어있는한, 유럽사법재판소나연방노동법원은사회적선택의연령기준을부당한연령차별로간주하지않는다. BAG, AZR 676/08- NZA 2010, 457; approving Wendeling- Schröder NZA 2007, 1399, ) 유사근로자는동일사업에서근무하며해당업무가 위기의근로자 (employee at risk) 에의해서도수행될수있는근로자를의미한다. 30) ECJ, C 470/04- NZA 2006, >> _23

11 안할때, 사용자의사회적책임은커지며따라서자신의행동에있어전적으로자유로울수없다. 사용자는직장평의회를통해대표로선출된근로자와노동시장및고용서비스를담당하는고용기관을포함하는사회적대화의틀내에서기업결정을내려야한다. 정리해고는유럽내경제시장에중요한영향을미치므로유럽법규의엄격한규제를받는다. 단순한유럽연합내사업기지이전과근로자해고를통한과소입찰경쟁 (underbidding competition) 을방지할목적으로, 일찍부터기업들은집단해고와관련된지침의제약을받아왔다. 유럽집단해고지침의실행을위해독일의해고보호법은정리해고특별요건을정하고있다. 해고보호법 17조는사용자에게초기단계에서직장평의회및연방고용기관 31) 과협의할의무 ( 정보공유및협의 ) 를부과하고있는데, 여기서초기단계란기업결정이내려지기전을의미한다. 이요건의주요목적은정리해고대상근로자의고용가능성을유지하거나정리해고의충격을완화함으로써결과적으로정리해고가사회적으로용인될수있게하는데에있다. 유럽사법재판소는 정크 (Junk) 32) 판결문에서, 사용자는협의과정이종료되기전까지는고용계약을해지할수없다고판시하였다. 33) 순서가다르기는하지만, 사용자는해고를피하거나해고대상자수를줄여사회적파급효과를최소화할수있는가능성에대해직장평의회와정보를공유하고협의해야하며, 이는적시에 34) (17조 2항 ), 사용자가고용기관에통보하기전에 (17조 1항 ) 이루어져야한다. 35) 이러한협의과정은직장평의회법 (Works Council Act, Betriebsverfassungsgesetz- BetrVG) 의규정과밀접한관련이있다 ( 더상세한내용은다음장 해고및해고근로자에대한대응 참조 ). 직장평의회와협의를마친후, 사용자는정리해고계획에대해고용기관에서면통보하여야한다. 통보의무가적용되는정리해고규모는법에구체적으로명시되어있다. 31) 실직자에게취업지원, 직업훈련및사회적지원을제공하는사회적기관 (social authority) 으로, 재원은실업보험을통해사용자와근로자가동일하게부담한다. 32) ECJ ( Junk ) C 188/03- NZA 2005, ) So KDZ/Deinert, 17 R ) 최소해고 2주전. 35) BVerfG BvR 230/09- NZA 2010, _ 2012 년 3 월호 <<

12 사업장규모 ( 근로자수 ) 해고근로자수 (30 일이내 ) 21~59 인 5 인초과 60~499 인 25 인또는 10% 초과 500 인이상 30 인또는 5% 이상 즉고용기관통보의무는해당사업장의규모 ( 근로자수 ) 와해고근로자수의관계에따라그여부가결정된다. 해고보호법 17조의근로자 (employee) 개념은유럽지침 98/59호의개념과법적으로합치하는것으로이해하여야한다. 최소규모는임직원, 파트타임근로자, 수습사원및훈련생을포함하여정규근로자 20인이다. 직원수가변동이심한기업의경우 ( 가령, 계절사업 ), 근로자의수는해당연도주요기간의인력을기준으로하여야한다. 그러나해고보호법 1조와는달리, 고용기간은중요하지않다. 해고근로자의수와관련하여서는, 30일이내에이루어진모든형태의고용해지가감안되어야한다. 따라서점진적인고용해지를통해이러한요건을우회할수는없다. 근로자의수와해고근로자수가확정되는결정적인순간은실제해지시점이아니다. 결과적으로, 협의절차 ( 해고보호법 17조 1항, 직장평의회법 111, 112, 113조 ) 와통보는각해지가발표되기전에이루어져야한다. 36) 이러한요건은협의및정보공유절차의예방적성격과일치한다. 통보의내용은 17조 3항의의무적요건에합치하여야한다. 통보에는사용자의성명, 사업소재지및종류, 해고사유, 해고근로자의수와업종, 정규근로자의수, 해고대상자선정기준및해고실시기간등이포함되어야한다. 통보외에, 사용자는직장평의회의의견을첨부하거나 17조 2항에의거하여직장평의회와정보공유및협의를이행하였음을입증하는자료를제공하여야한다. 정리해고의법적효과는해고보호법 19조와연계하여 18조에명시되어있다. 통보가이루어 36) EuGH( Junk ) C 188/03- NZA 2005, 213; BAG AZR 198/06- NZA 2007, 25. >> _25

13 지면, 1개월의유예기간이주어진다. 이기간내에사용자는고용기관의허가없이어떠한고용계약도해지할수없다. 이기간중에발표된해고는해당유예기간이만료되기전까지는효력을갖지못한다. 이러한 최단통보기간 (minimum period of notice) 37) 은일반적인통보기간과는별개로서, 고용기관으로하여금해고근로자들을위한대체고용을모색할수있게한다. 18 IV조에의하면사용자는통보한해고를 90일간에걸쳐실시하여야하는데, 그러한경우가아니라면 17조 1항에의한새로운통보를이행하여야한다. 노동법원절차 법원절차에서는개인분쟁과집단분쟁으로구분한다. 해고근로자가자신의해고에대해법적조치를취하고자한다면, 해고통보로부터 3주이내에하여야한다. 그렇지않으면무효인해고라도사실과달리유효한해고가될수있다 ( 해고보호법 4조, 5조, 7조 ). 이렇듯엄격한마감기한을설정함으로써논란의여지가있는상황을명확히정리할수있다. 추가적인법적보호 해고보호법의일반적인보호규정에더하여, 해고를전면금지하거나해고에대한행정당국 의승인을받도록함으로써특정집단의해고를제한하는별도의규정들이있다. 사업양수도 ( 민법 613a) 모든근로자에대해, 민법 613a조는사업양수도기간에는일반적해고를금하고있다. 양수기업은사업양수도를이유로해고를할수없다. 이렇게하지않으면보호규정을우회하게된다. 양수기업으로이전되기를원치않는근로자는개별적으로이의를제기할수있다. 38) 37) ErfK/ Kiel, 18 KSchG Rn.2. 38) EU 법지침 (Law Directive 2001/23/EG) 의영향. 26_ 2012 년 3 월호 <<

14 특별해고보호또한특정집단근로자를해고로부터보호하기위한별도의보호규정도있다. 이러한보호집단에는중증장애인근로자, 임산부, 육아휴직중근로자, 직장평의회구성원이있다. 집단별로관련법규가마련되어있다. 집단적해고보호 특정집단의근로자를위한해고보호장치에더하여, 다수의단체협약에서도특정연령또는 근속연수의근로자를일반해고에서제외하는규정을두고있다. 해고및해고근로자에대한노사의대응 해고와관련하여노사는상당한책임을지닌다. 이러한책임의일부는법규에의해직장평의회와노조에나누어주어지지만, 또일부는근로자의이익을위해공동으로부여되기도한다. 최근에는사용자, 노조, 직장평의회간에 3자직장보호협약이체결되는경우도늘어나고있다. 39) 직장평의회가존재하는사업장의경우, 사용자는모든해고건에있어해당근로자에게해고통보를하기전에직장평의회에충분한정보를제공하고, 협의하며, 견해와그이유를표명할수있는기회를제공해야한다 ( 직장조직법 (Works Constitution Act, Betriebsverfassungsgesetz- BetrVG) 102조 ). 사용자는직장평의회의자문에반하여행동할수있다. 그러나사용자가이러한협의절차를완전히무시한다면, 해당해고는효력이없다 ( 직장조직법 102조 1항 ). 직장평의회와사용자는모든해고에있어직장평의회의승인이있어야한다고합의할수있다. 분쟁의경우, 내부알선위원회의결정에따른다 ( 직장조직법 102조 6항 ). 정리해고의구상과실시, 즉정리해고실시일자와방법, 해고대상자는사용자와직장평의회간에계약체결을통해규정할수있다. 모든당사자는기업가와근로자간상충되는이해를 39) 현재더많은법적문제가제기되고있다. BAG, AZR 86/07- NZA 2008, 1074 참조. >> _27

15 절충할수있도록노력하여야한다. 또한전체근로자에게불이익이되는조치는피하여야한다. 교섭의결과는일반적으로 이해절충안 (balance of interest plan) 이라고부르는데 ( 직장조직법 112조 ), 여기에는각조치의시기, 해고금지조항, 근로자의전환배치및재훈련수요, 복직조항등이포함될수있다. 이러한면에서직장협의회는사용자와함께 ( 앞서기술한 ) 사회적선택기준을결정하는데에있어중요한역할을담당한다. 이러한집단적제도에대한합의가이루어지면, 개별근로자는이제도에대해서노동법원을통해중대한편법유무를확인하는일만할수있다 ( 해고보호법 1조, 5조 ). 이해절충안 이도출되어도전체근로자에게경제적불이익이가해질수있다. 직장조직법 111조에서정의하고있는 영업상변동 이발생하는경우, 사용자는근로자의보상과관련하여 사회적보상안 (social compensation plan) 을작성하여야한다 ( 직장조직법 112조, 112a조 ). 전통적으로사회적보상안은실직으로인한퇴직 ( 위로 ) 금에초점을두었지만, 오늘날에는새로운취업으로이어지는교량의기능에초점을두고있다. 따라서근로자가사회적보상안을통해새로운일자리로전환할수있도록사용자는직업훈련이나자격취득지원을강화하여야할의무가있다. 제시된변경사항과관련하여이해의절충이이루어지지않거나사회적보상안에대한합의가이루어지지않으면, 직장평의회는해당노동청장에게조정을신청할수있다. 사회적보상안에대한합의가도출되지않으면, 사용자나직장평의회는알선위원회에사건을회부할수있다. 이러한방식으로직장평의회는사용자의협조를강제할수있다 ( 직장조직법 112조 4항 ). 이러한강제집행원칙은이해절충안에는적용되지않는다. 그러나사용자는직장평의회와합의를도출할목적으로정보공유및협의절차를이행하여야한다. 사용자는이러한의무를이행하지않는경우, 금전적보상을제공하여야한다 ( 불이익보상 (compensation of advantage), 직장조직법 113조 ). 특히이규정은사용자에게최대한조속하게직장평의회와정보공유및협의를하도록요구하고있는유럽법을기초로한다. 따라서이규정은효과적으로국내법에편입되어야한다. 규정들은이해절충과관련하여직장평의회의요청으로열리는노동법원심리에서인정을받아야한다. 40) 40) HaKo-BetrVG/Kohte, 3. A., Anhang directive 2002/14. 28_ 2012 년 3 월호 <<

16 기타해고근로자지원조치 노동법과사회법은상호긴밀한관계에있으므로, 독일의사회법은해고보호에기여하는바가크다. 실직자는실업보험을통해보호받는다. 실업보험 ( 사회법 III(Sozialgesetzbuch SGB III) 에규정 ) 은실업수당을제공할뿐아니라현재일자리를유지하고실업을방지할수있는예방책도포함한다. 예를들어, 기업은대규모감원 ( 앞의정리해고참조 ) 이전에정규근로시간을줄이고근로자에게단시간수당을지급하는조치를취할수있다 ( 사회법 III 169조이하 ). 41) 특히경제위기 (2008~2010년) 동안독일정부는단시간수당을확대, 축소하는방법에의존하였다. 다수의기업들은이러한예방책을크게활용하여심지어정규근로시간이 0 시간에이르는경우도있었다. 사용자는일방적으로근로시간을단축할수없다. 따라서정규근로시간을줄이는가장용이한방법은단체노조협약이나영업협약을체결하는것이다. 경제위기가장기지속되는경우에대비하여, 공공실업보험은이른바 전직지원 (transferattainments) 이라는또다른예방책을두고있다. 42) 이러한전직지원은사회적보상안 ( 앞장 해고및해고근로자에대한노사의대응 참조 ) 에서정할수있다. 사용자가해고근로자가적합한새로운일자리를찾기까지의경과기간동안근로자를지원하면, 실업보험에서그지원비용을최고 1인당 2,500유로지원한다 ( 사회법 III 216a). 전직지원의질을보장하기위해실업보험에서는연방고용청이이해절충안이나사회적보상안에관한협상시에참여할것을요구하고있다. 41) 사회법 III 178조참조. 통상임금의 60~67% 에해당함. 42) 프로파일링, 구직기술훈련및응용등. >> _29

17 전망 현재, 앞서기술한해고보호장치는파견근로나임시고용과같은비전형적이고불안정한고용형태를통해우회되고있는실정이다. 유연성에대한요구와보호의필요성사이에서사회적으로용인될만한균형점을찾는일은아직미해결과제로남아있으며, 이는특히젊은이들에게심각한문제가아닐수없다. 30_ 2012 년 3 월호 <<

(012~031)223교과(교)2-1

(012~031)223교과(교)2-1 0 184 9. 03 185 1 2 oneclick.law.go.kr 186 9. (172~191)223교과(교)2-9 2017.1.17 5:59 PM 페이지187 mac02 T tip_ 헌법 재판소의 기능 위헌 법률 심판: 법률이 헌법에 위반되면 그 효력을 잃게 하거 나 적용하지 못하게 하는 것 탄핵 심판: 고위 공무원이나 특수한 직위에 있는 공무원이 맡