요 약 문 영화 저작물은 우리나라의 문화산업에서 빼놓을 수 없는 중요한 부분을 차지하고 있다. 물론 영화 저작물은 산업적인 측면을 가지만 그 근본에는 문화의 한 부분이 라는 것이다. 그리고 문화란 인간의 총체적 삶을 조명하는 것이다. 이러한 인간의 삶을 표현한 영화 저

Transcription

1 <신진연구자 용역보고서> 미 승인국의 영화 저작물과 베른협약의 보호 의무 이 주 형 단국대학교 제1장 서 론 제2장 국내에서의 북한 저작물에 대한 법적 지위와 국제법적 관계 제3장 일본의 미승인국 저작물에 대한 외교정책과 베른협약의 관계 제4장 미승인국 국민의 저작물에 대한 주요 논점 제5장 결 론 [참고 문헌] - 1 -

2 요 약 문 영화 저작물은 우리나라의 문화산업에서 빼놓을 수 없는 중요한 부분을 차지하고 있다. 물론 영화 저작물은 산업적인 측면을 가지만 그 근본에는 문화의 한 부분이 라는 것이다. 그리고 문화란 인간의 총체적 삶을 조명하는 것이다. 이러한 인간의 삶을 표현한 영화 저작물은 남북한과 같은 분단 국가에 있어서는 서로의 삶을 공유 하고 이해할 수 있는 중요한 매개체가 되는 것이다. 앞으로 통일을 위한 노력에는 문화교류라는 것이 절대적으로 필요하다. 하지만 영화저작물이라는 것은 문화적 재 화라고 할 수 있고 이러한 문화적 재화는 문화 재산권의 하나인 것이다. 교류라는 것은 재화의 원활한 이동이 필요하고 남북한의 특수한 상황으로 인하여 이러한 문 화적 재화의 이동와 활용에 어려움이 있는 것이 사실이다. 국내에서 북한의 문화 저작물이 본격적으로 이용되기 시작한 것은 얼마되지 않았다. 북한의 저작권 문제 는 납북되었거나 월북한 작가들의 문화 작품이 출판될 수 있는 길이 열리면서 그와 관련된 저작권이 거론되기 시작했다. 남북문화교류가 활발해 짐에 따라 북한에서 제작된 문화적 재화들이 숫적으로나 종 류의 다양성 면에 활발히 이용되고 있다. 이러한 사업분야에 관여하는 국내 문화산 업의 규모도 지속적으로 성장하고 있는 세이다. 이러한 가운데 국내에서 이용되는 북한의 문화 저작물을 둘러싼 법적 분쟁이 빈번히 일어나고 있다. 앞으로 남북한 문화교류는 더욱 증대될 것으로 예상된다. 하지만, 북측과의 저작권 협력에 관한 근 본적인 구조를 갖추지 않은 상태에서 현재의 대응은 많은 문제를 야기하고 있는 것 이 현실이다. 우리 대법원의 전통적이고 기본적인 입장은 북한의 법적 지위 부정설이다. 법원은 북한의 법적 지위 부정설 에 따라 일관되게 헌법 제3조에 근거하여 북한에서 창 작된 저작물에 대하여도 남한의 저작권법이 바로 적용되어 그에 따라 남한에서도 보호된다고 판시하였다. 다시말해서, 우리 법원은 북한을 외국 또는 그와 유사한 지 위에 있는 국가가 아니라 그 실체를 부인하여 북한 지역을 우리 영토의 일부로 보 아, 상호주의에 상관없이 즉, 북한이 우리의 저작물을 보호하느냐 여부에 상관없이 북한저작물에 대하여 우리의 저작권법을 준거법으로 하여 그 저작권의 발생, 귀속, 범위 등을 판단하고 있는 것이다. 북한의 저작물에 관한 판결에서 나타나듯이 한국법원의 태도는 현재 헌법과 법률상 타당하다고 생각된다. 법원의 이러한 일관된 태도에 대해서는 실정과는 거리가 있 는 해석으로 북한의 실체를 인정하지 않고 북한의 특수한 저작권제도도 고려하지 않으며, 상호주의에 관계없이 북한의 저작물을 일방적으로 보호하는 것은 사실상 북한에서 한국의 주권을 행사할 수 없는 상황에서 법률관계를 더욱 복잡하게 한다 는 비판도 있다. 그러나 그러한 법원의 판단은 헌법과 법률에 근거하여 법적판단을 할 수 밖에 없는 사법적 한계라고 생각된다

3 이와 같이 헌법 제3조를 해석하여 북한 저작물을 보호하더라도 그 보호는 한국이 사실상 지배하고 있는 지역에 한정된다. 즉, 북한을 한국의 영토라고 하여 일방적으 로 보호를 하는 한국법원의 입장은 남북관계의 특수성을 고려하더라도 무리가 있다 고 생각된다. 또한 한국에서 일방적으로 북한의 저작물을 보호하더라도 한국의 저 작물이 북한에서 한국과 같이 보호된다는 보장도 없다. 전술한 바와 같이 2003년, 북한이 베른협약에 가입한 것에 대해 문화체육관광부는 북한의 베른협약가입에 따라 한국의 저작물이 북에서도 공식적으로 보호될 것이다 는 견해를 밝혔지만, 이것은 북한지역에도 당연히 한국저작권법이 적용된다고 하는 법원의 입장과는 모 순된다고 할 수 있다. 마찬가지로 북한을 미승인국가로 보는 일본의 법원도 북한의 영화작품이 허락없이 일부 상영된 것에 대해 작품의 저작권을 가지는 당사자로부터 제기된 소송에서 국교가 없는 북한의 저작권을 보호할 의무는 없다, 미승인국가가 베른협약에 가입한 것만으로는 상호 저작권을 보호할 의무는 발생하지 않는다 고 판단하여 다 자조약의 가입으로 회원국이 되는 것과 국가승인과는 별개의 것이라는 입장을 보이 고 있다. 상기에서 검토한 바와 같이 다수국간조약의 가입과 국가승인과는 별개이 므로 북한이 베른협약에 가입한 것만으로는 한국의 저작물이 북한에서도 보호될 것 이라고는 기대하기 어렵다. 이러한 국제협약을 이용한 방안도 다시 무리가 있고 일방적 보호주의에 대해 반국 가단체인 북한에 저작권을 인정하는 것은 자기모순이라는 비판이나, 영토조항에 근 거한 구시대적 입장을 벗어나 북한의 실체를 인정하는 상호 공존의 처지에서 본다 면 남북기본합의서 나 그 부속 합의서 등을 근거로 세부적인 협약을 완성하여 상호존중의 입장에서 북한의 저작물을 보호하는 것이 더 현실적인 방안이라고 할 수 있을 것이다

4 제1장 서 론 제1절 연구 목적 영화 저작물은 우리나라의 문화산업에서 빼놓을 수 없는 중요한 부분을 차지하고 있다. 물론 영화 저작물은 산업적인 측면을 가지만 그 근본에는 문화의 한 부분이 라는 것이다. 그리고 문화란 인간의 총체적 삶을 조명하는 것이다. 이러한 인간의 삶을 표현한 영화 저작물은 남북한과 같은 분단 국가에 있어서는 서로의 삶을 공유 하고 이해할 수 있는 중요한 매개체가 되는 것이다. 앞으로 통일을 위한 노력에는 문화교류라는 것이 절대적으로 필요하다. 하지만 영화저작물이라는 것은 문화적 재 화라고 할 수 있고 이러한 문화적 재화는 문화 재산권의 하나인 것이다. 교류라는 것은 재화의 원활한 이동이 필요하고 남북한의 특수한 상황으로 인하여 이러한 문 화적 재화의 이동와 활용에 어려움이 있는 것이 사실이다. 국내에서 조선민주주의 인민공화국(이하, 북한이라고 한다)의 문화 저작물이 본격적으로 이용되기 시작한 것은 얼마되지 않았다. 북한의 저작권 문제는 납북되었거나 월북한 작가들의 문화 작품이 출판될 수 있는 길이 열리면서 그와 관련된 저작권이 거론되기 시작했다. 남북문화교류가 활발해 짐에 따라 북한에서 제작된 문화적 재화들이 숫적으로나 종 류의 다양성 면에 활발히 이용되고 있다. 이러한 사업분야에 관여하는 국내 문화산 업의 규모도 지속적으로 성장하고 있는 세이다. 이러한 가운데 국내에서 이용되는 북한의 문화 저작물을 둘러싼 법적 분쟁이 빈번히 일어나고 있다. 앞으로 남북한 문화교류는 더욱 증대될 것으로 예상된다. 하지만, 북측과의 저작권 협력에 관한 근 본적인 구조를 갖추지 않은 상태에서 현재의 대응은 많은 문제를 야기하고 있는 것 이 현실이다. 북한과의 저작권 관련 문제들은 북한을 국가로 인정하느냐, 하지 않느냐의 문제로 부터 작게는 저작권료가 지불과 관련하여 남북한 유족간의 분쟁까지 다양하게 발생 하고 있으나 주로 사인간의 문제로 취급되어 왔다. 본 연구는 사인간의 저작권료 분쟁 등과 같은 계약당사자 간의 문제라는 시각보다 문화 정책적 차원에서의 해결 방안을 제안하고자 한다. 남북한간 저작권 협력의 문제는 헌법상의 영토조항에 의 해 보호되는 소극적 접근이 아닌 남북한 문화교류의 활성화를 위하여 적극적인 접 근과 상호적 보호를 토대로 이루어져야 할 것이다. 이와 관련하여 우리에게 주요 시사를 줄 수 있는 일본 최고재판소 판결이 2011년 12월 8일에 나왔다. 현재 우리나라와 미국, 일본, 프랑스, 에스토니아는 북한의 유엔가입에도 불구하고 북한을 미승인국가로 대우하고 있다. 즉, 일본 역시 북한을 외교정책상 국제법상 미 승인국가로 대우하고 있는 것이다. 이러한 상황에서 미승인국가인 북한 국민이 우 리나라를 제외한 미국, 일본, 프랑스, 에스토니아 등의 법원에서 당사자 능력을 인 정받을 수 있을 것인가? 이러한 북한의 상황에서 북한 저작권이 보호될 수 있는 - 4 -

5 지. 만약 된다면 저작권 취득과 이용허락권의 범위는 어디까지인지 등이 문제가 될 수 있을 것이다. 하지만 이러한 미승인국가의 지위가 북한 국민이 누려야 할 사권 인 저작권에도 영향을 미치는지는 베른조약에 관한 사항을 검토해보아야 할 것이 다. 본 연구에서는 이러한 쟁점들에 대해 문제가 되었던 우리나라와 일본의 주요 판례를 통해 북한에 대한 우리와 일본의 입장과 정책들을 비교 검토하여 현재의 상 황을 개선할 수 있는 제안을 하고자 한다. 제2절 연구의 필요성 북한과의 문화교류가 활발해 짐에 따라 북한 저작권과 관련한 소송이 늘어나고 있 다. 우리는 현재, 예전에 대만, 서독이 했던과 같이 영토주의적인 입장에서 북한의 저작물에 대해 그 권리를 인정하고 있다. 우리 헌법 제3조의 영토조항을 근거로 북 한에도 우리헌법의 효력이 있다는 점을 전제로 하여 저작권을 인정하는 판결을 내 리고 있는 것이다. 그러나 헌법 제3조의 영토조항과 관련하여 동조항의 규범력을 부인하는 입장과 규범력을 인정하는 입장이 대립하고 있고 또 헌법 제4조의 통일조 항 역시 냉전시대의 유물이라는 평가와 함께 현실의 국내외 정치적 상황과 맞물려 있다. 이러한 상황에서 학설과 판례 그리고 국가정책이 어떤 입장을 취하는가 하는 문제는 매우 중요하다고 생각된다. 본 연구에서는 우리와 달리 일본이 북한에 대해서 저작권의 보호의무가 없다는 판 결을 내린 논거를 검토하고자 한다. 향후 일본과 북한사이의 외교관계뿐만 아니라 저작권내지 불법행위 등의 판단에 대한 중요한 기준이 되기 때문이다. 또한 미승인 국가와의 법적관계를 어떻게 정리하고, 권리의무관계를 어떻게 정책적으로 대응하 는가를 보여주는 대표적인 사례이기 때문에 그 검토가 필요하다. 우선 제2장에서는 우리나라의 상황을 살펴보고자 한다. 우선 국내에서 북한 저작물 과 관련된 주요 판례와 학설을 정리하고 주요 논점별로 상황을 살펴본다. 제3장에 서는 일본이 미승인국가인 북한 국민의 저작물에 대해 베른조약상 보호 의무를 지 지 않는 것을 처음으로 명시한 최고재판소 판결을 중심으로 일본이 미승인국인 북 한의 저작물에 대해 베른협약상 보호 의무를 져야 하는가라는 논점에 대해 주로 미 승인국과 조약상 의무 일반에 관한 기존의 판례와 학설을 소개한 다음, 최고재판소 가 나타내 보인 '베른협약의 해석 + α(정부의 입장)'라는 요건론의 내용을 분석해 보기로 한다. 제4장에서는 일본과 우리의 내용을 비교분석하여 현재 상황을 타개 할 수 있는 제안을 내놓고 제5장에서는 본 연구의 결론을 짓기로 한다

6 제2장 국내에서의 북한 국민의 저작물에 대한 법적 지위와 국제법적 관계 제1절 북한 저작물의 분쟁 사례 1. 두만강 사건 1) (1) 사실관계 이시영이 1945년부터 1957년 사이에 두만강 을 집필하였다. 피신청인들이 일본 국회도서관과 동경대학교 도서관에서 위 저작물의 원본을 임의로 복사하여 이를 7 권으로 나누어 1, 2, 3권의 저작물을 출판하였고, 나머지 저작물도 출판예정이었다. 그런데 이시영이 북한에서 사망한 후 신청인 손자인 乙 이 일부 상속하였다. 구 저작권법 제91조 1항 2), 제97조 3) 에 기해 피신청인들을 상대로 피신청인들이 출판 하였거나 출판 예정인 저작물들의 인쇄, 제본, 발매, 반포 등의 행위금지와 이미 출 판한 저작물 등에 대한 점유이전금지가처분을 구하는 신청을 하였다. (2) 판시사항 오늘날 남북한 관계는 상호 교차승인, 유엔동시가입, 다각적인 경제교류 등이 추진 되는 등 이제 북한을 교전단체 또는 반국가단체로만 볼 수는 없으며 사실상 하나의 정부 내지 국가로 인정하지 않을 수 없게 되었다. 북한주민의 법률관계는 국제사법 적 법률관계이거나 혹은 1 국가내에서 각 지방의 법률이 서로 다른 경우 그 적용법 률을 결정하기 위한 준국제사법적 법률관계에 해당한다고 할 것인데, 우리 섭외사 법 제2조 제3항에 의하면 지방에 따라 법이 상이한 국가의 국민에 대하여는 그 자 가 속하는 지방의 법에 의한다고 하고 있다. 또 제26조에 의하면 상속은 피상속인 1) 서울민사지법 자 89카13692 결정 2) 구 저작권법 제91조 (침해의 정지등 청구) 1 저작권 그 밖의 이 법에 의하여 보호되는 권리(제65조 및 제68조의 규정에 의한 보상을 받을 권리를 제외한다. 이하 이 조에서 같 다)를 가진 자는 그 권리를 침해하는 자에 대하여 침해의 정지를 청구할 수 있으며, 그 권리를 침해할 우려가 있는 자에 대하여 침해의 예방 또는 손해배상의 담보를 청구할 수 있다. 3) 구 저작권법 제97조 (공동저작물의 권리침해) 공동저작물의 각 저작자 또는 각 저작재산 권자는 다른 저작자 또는 다른 저작재산권자의 동의없이 제91조의 규정에 의한 청구를 할 수 있으며 그 저작재산권의 침해에 관하여 자신의 지분에 관한 제93조의 규정에 의한 손해배상의 청구를 할 수 있다

7 의 본국법에 의한다고 하므로, 이기영의 저작권취득 여부와 그의 사망으로 인한 저 작권의 상속여부에 관하여는 그가 속하는 지방인 북한지역의 법의 적용을 받는다고 할 것이 바, 북한은 사회주의 체제로서 저작권 등의 권리를 개인이 소유하거나 개 인의 사망으로 인하여 그가 가진 권리가 유족들에게 상속되는 것을 원칙적으로 인 정하지 아니하므로, 이 사건 저작물을 이기영이 저작하였다고 하더라도 그 저작권 은 국가 또는 당의 소유로 귀속되었다고 볼 수 있다. 또한 예외적으로 이기영이 저작권을 가지고 있었다 하더라도 그가 사망함으로써 그 유족들에게 저작권이 상속되지는 아니한다고 주장하므로 살피건대, 우리 헌법 제3 조에 의하면 대한민국의 영토는 한반도와 부속도서로 한다고 규정하고 있는데 북한 지역은 한반도의 일부이므로 이 지역은 대한민국의 영토에 해당되고, 따라서 이 지 역은 여전히 대한민국의 주권범위내에 있으며 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 주권의 정치도 법리상 인정될 수 없는 것이고 4), 따라서 우리 헌법에 의거하여 제정 시행된 저작권법이나 민법 등 모든 법령의 효력은 당연히 북한지역에 미친다고 보 아야 하며, 설사 주권국가인 대한민국과 북한의 정치집단이 상호 대등한 자격으로 만나 자주적, 평화적 통일원칙, 무력충돌의 방지, 다방면적인 교류 등을 추진하기로 하는 7.4남북공동성명을 합의하였다거나 오늘날 남북한간에 상호교역, 이산가족찾 기, 남북당국자회담등 남북통일을 위한 다각적인 교류가 추진됨에 있어 북한지역을 지배하는 정치집단의 실체를 인정하고 사실상의 지배세력과 상호 대등한 관계에서 대화를 추진하다고 하더라도, 이는 대한민국의 통치권이 사실상 북한지역에 미치지 아니하며 이 지역을 지배하는 별개의 정치집단이 존재함으로 인한, 남북대화를 추 진함에 있어서의 현실적인 필요에 의한 것일 뿐이며, 먼저 우리 헌법 제3조의 규정 이 개정되거나 남북한이 서로 주권을 인정하고 국가로 승인하거나 또는 1개의 국가 내에서 서로 다른 법률체제를 상호 인정하기로 하는 헌법적 효력을 가지는 조약이 체결된 바가 없는 이상, 북한지역이 우리 주권의 범위밖에 있다거나 우리 법령의 적용밖에 있다고 볼 수 없으며, 더구나 북한주민의 상속인이 남한에 있어 그에 대 한 우리 법령상의 보호를 부여하고자 하는 경우에는 더욱 그러하다고 할 것이다. 그렇다면, 이 사건의 경우에 있어서도 비록 위 이기영이 북한지역에 거주하였으며 이 사건 저작물을 북한에서 저작하였다고 하더라도 그는 우리 저자권법에 의해 보 호되는 저작권을 취득하였으며 그가 사망함으로써 남한에 있는 장남이 그 상속지분 에 따라 저작권을 상속하였다고 할 것이므로 이와 다른 견해에 선 피신청인들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 2. 납 월북작가들의 작품일반에 대한 출판 및 판매금지 처분의 무효 소송 5) 4) 대법원 선고 4292행상48 판결 참조 5) 대법원 선고 89누6396 판결 - 7 -

8 (1) 사실관계 원고는 피고인 문화부장관이 한 납 월북작가들의 작품일반에 대한 출판 및 판매금 지 처분의 무효 내지 부존재확인을 구하는 소를 제기하였다. (2) 판시사항 원고가 청구취지로서 문화부장관인 피고가 납 월북작가들의 6.25 이후 해방이후, 해방전후의 작품일반에 대하여 출판 및 판매금지처분을 하였다는 전제하에 그 처분 의 무효 내지 부존재확인을 구하고 있다면, 그 소장의 목록에 납 월북작가들의 작 품명이 일일이 적시되어 있지 아니하였다 하여 청구취지가 특정되지 아니하였다고 할 수 없다. 행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위 에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것인데, 타인의 저작물을 복제, 배포, 발행함 에 필요한 요건과 저작재산권의 존속기간을 규정한 저작권법 제36조 제1항 6), 제41 조 7), 제42조 8), 제47조 제1항 9) 의 효력은 대한민국 헌법 제3조 10) 에 의하여 여전히 대 한민국의 주권범위내에 있는 북한지역에도 미치는 것이므로 6.25 사변 전후에 납북 되거나 월북한 문인들이 저작한 작품들을 발행하려면, 아직 그 저작재산권의 존속 기간이 만료되지 아니하였음이 역수상 명백한 만큼, 동인들이나 그 상속인들로부터 저작재산권의 양수 또는 저작물이용 허락을 받거나 문화부장관의 승인을 얻어야 하 고 이를 인정할 자료가 없는 이상 원고는 위 작품들의 출판 및 판매금지처분의 부 6) 제36조 (보호기간의 원칙) 1 저작재산권은 이 절에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 는 저작자의 생존하는 동안과 사망후 50년간 존속한다. 다만, 저작자가 사망후 40년이 경 과하고 50년이 되기전에 공표된 저작물의 저작재산권은 공표된 때부터 10년간 존속한다. 7) 제41조 (저작재산권의 양도) 1 저작재산권은 전부 또는 일부를 양도할 수 있다. 2저작재산권의 전부를 양도하는 경우에 특약이 없는 때에는 제21조의 규정에 의한 2차 적 저작물 또는 편집저작물을 작성할 권리는 포함되지 아니한 것으로 추정한다. 8) 제42조 (저작물의 이용허락) 1 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락 할 수 있다. 2제1항의 규정에 의하여 허락을 받은 자는 허락받은 이용방법 및 조건의 범위안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 3제1항의 규정에 의한 허락에 의하여 저작물을 이용할 수 있는 권리는 저작재산권자의 동의없이 제3자에게 이를 양도할 수 없다. 9) 제47조 (저작재산권자 불명인 저작물의 이용) 1 누구든지 대통령령이 정하는 기준에 해 당하는 상당한 노력을 기울였어도 공표된 저작물의 저작재산권자나 그의 거소를 알 수 없어 그 저작물의 이용허락을 받을 수 없는 경우에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 문 화관광부장관의 승인을 얻은후 문화관광부장관이 정하는 기준에 의한 보상금을 공탁하고 이를 이용할 수 있다. 10) 제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다

9 존재확인을 구할 법률상 지위에 있는 자라고 할 수 없고, 헌법상 국민에게 부여된 출판의 자유로부터도 확인을 구할 법률상의 지위가 부여된다고 볼 수 없다. 3. 북한판 동의보감사건 11) (1) 사실관계 북한의 과학백과사전출판사는 조선시대 광해군때 허준이 편찬한 민족 의학서인 동의보감(전 25권) 의 번역본(전 5권, 이하 북한판 동의보감 이라 한다)을 출판하였다. 북한판 동의보감의 5권 표지에는 동의보감 5, 탕액편.침구편, 과학백과사전출 판사 1982, 번역 보건부동의원, 낸 곳 과학백과사전출판사, 인쇄소 평양종합인쇄공장, 교열자 조헌영 등 12명, 한문쓰기 한용만 등으로 표시되어 있 다(북한판 동의보감 1~4 권의 표지도 해당 편만 다를 뿐 나머지는 모두 동일하게 표시되어 있는 것으로 보인다). 원고는 여강출판사 를 운영하던 중 북 한판 동의보감의 북한식 어휘 및 문체를 남한 실정에 맞게 수정하고 중요 단어에 한자를 병기하여 동의보감 번역본 (이하 여강판 동의보감 이라 한다)을 출판하였 다. 피고 김근중은 법인문화사를 설립하여 한문고전의 번역.출판업, 중국고전의 수 입.판매업을 영위하던 중 경 피고 김용태로부터 동의보감 원문과 번역문을 대조하여 작성한 대역본 자료의 출판을 제의받고, 이를 승낙하였다. 그런데 위 대역 본 자료는, 피고 김용태를 포함한 경희대학교 한의과대학 학생 10여 명이 한문원문 을 컴퓨터에 입력한 후 한의사통신동호회의 공개자료실에 올려놓았던 것을 피고 김 용태가 모두 다운로드 받아 문단을 나누고, 한글번역은 여강판 동의보감 출판 당시 함께 출시되었던 여강판 동의보감 cd롬에서 복사하여 해당 부분에 그대로 붙여넣기 하는 방법으로 작성된 것이었다. 교정작업 등을 마친 후 대역 동의보감(이하 법인 판 동의보감 이라 한다)을 출판하였다(단권 5000부 및 3권 분책 1,500질). 과학백과사전종합출판사는 북한판 동의보감의 판권문제와 관련한 일 체의 대외적인 권한을 중국 심양시 조선족문화예술관(관장 변시홍)에 위임하였고, 원고 이 은 위 조선족문화예술관을 대표한 부관장 윤정애로부터 북한판 동의보감의 남한 내 출판 및 전자매체를 통한 발행 등 일체의 판권에 대하 여 15년간 독점적인 권리를 설정받았으며, 피고 김 이 나머지 피고들과 공동으 로 출판한 법인판 동의보감은 여강판 동의보감의 내용을 그대로 복제함으로써 원고 이 의 북한판 동의보감에 대한 독점적인 출판권을 침해하였고, 원고 승계참가인 은 원고 이 으로부터 피고들에 대한 출판권 침해로 인한 손해배상청구권을 양수 하였으므로, 피고들은 연대하여 원고 승계참가인에게 4억 원 및 이에 대한 지연손 해금을 지급할 책임이 있다고 주장한다. 이에 대하여 위 피고들은, 북한판 동의보감 의 저작권자는 과학백과사전종합출판사 가 아니라 동의보감 원전을 직접 번역한 보 11) 서울고등법원 선고 2004나14033 판결 - 9 -

10 건부동의원이고, 또한 북한의 저작물에 대하여 대외적으로 출판권 등을 설정할 수 있는 권한은 출판사 에 불과한 과학백과사전 종합출판사 가 아니라 조선출판물수출 입사에 있는데 구체적으로는 위 수출입사의 베이징사무소격인 베이징선영과무유한 공사를 통하여 행사되고 있으며, 만약 원고 승계참가인의 주장처럼 북한의 과학백 과사전종합출판사 가 북한판 동의보감의 저작권자이고 대외적으로 출판권 등을 설 정할 수 있는 권한을 가지고 있다고 하더라도 과학백과사전종합출판사 가 중국 심 양시 조선족문화예술관에게 판권문제에 관한 일체의 대외적인 권한을 위임한 것으 로 되어 있는 관련 서류가 모두 위조되었거나 위 조선족문화예술관의 부관장인 윤 정애는 조선족문화예술관을 대표할 권한이 없는 등 절차상 중대한 하자가 있으므로 원고 이 이 북한판 동의보감에 대한 독점적인 출판권한을 설정받았다고 볼 수 없다고 주장한다. (2) 판시사항 헌법제3조는 북한지역도 대한민국의 영토임을 선언하고 있으므로, 우리나라 저작권 법의 효력은 대한민국의 주권범위 내에 있는 북한지역에도 미친다고 할 것이다 12). 허준의 동의보감 원전 25권을 번역하여 북한판 동의보감을 완성한 자는 북한의 보건부동의원(현재 고려의학과학원) 이라는 단체이고, 과학백과 사전종합출판사 는 단지 북한판 동의보감을 출판한 출판사 에 불과하므로, 북한판 동의보감의 저작 권자는 우리나라 저작권법 제9조에 따라 보건부동의원이라고 봄이 타당하다(북한의 저작권 사무국도 북한판 동의보감의 저작권자는 보건부동의원이고, 과학백과사전종 합출판사 는 출판권자에 불과한 것으로 판단하고 있음). 또한 원고가 북한 당국으로부터 북한판 동의보감에 대한 출판권을 적법하게 설정받 았다고 주장하면서 제출한 북한의 출판지도국, 평양공증소 등에서 발행한 것으로 되어 있는 증거들은, 원고가 수사기관에서 북한판 동의보감을 들여와 출판하게 된 경위 등에 관하여 진술한 것과 부합하지 않고, 또한 이 법원의 남북경제문화협력재 단에 대한 사실조회결과에 첨부된 서류(북한의 저작권 사무국 부국장 장철순이 작 성한 답변서)에 기재된 내용과도 부합하지 않는다{위 답변서에는, 중국 심양시 고 려민족문화연구원(조선족문화예술관과 동일한 단체인지 여부는 불명확하다)은 피고 김 이 법인판 동의보감을 출판한 사실을 알고 북한측에 북한판 동의보감에 대한 판권관리를 위임해 주면 소송을 제기해 손해배상을 받아주겠다고 제의하였고, 이에 북한의 저작권 사무국은 출판지도국, 과학백과사전종합출판사, 평양공증소 등을 통 하여 관련 서류를 작성하여 주었으며, 위 고려민족문화연구원은 다시 원고에게 북 한판 동의보감의 판권관리를 위임하였다. 는 취지가 기재되어 있음). 위 답변서 기 재에 따르면, 원고는 고려민족문화연구원을 통하여 북한측(저작권 사무국)으로부터 피고들을 상대로 한 손해배상청구소송을 위임받은 것이라고 할 것이고, 이는 신탁 12) 대법원 선고 89누6396 판결 참조

11 법 제7조 소정의 소송을 목적으로 하는 신탁에 해당하여 무효이다. 4. 리조실록 사건 13) (1) 사건관계 리조실록은 북한사회과학원이 1954년부터 국역사업에 착수하여4백권으로 번역해 냈 다. 이에 남한의 여강출판사 대표 이 이 정부로부터 북한 주민 접촉 허가를 받 아 1992년 1월 23일 중국에서 북한의 사회과학원 민족고전연구소와 남한에서 10년 동안 독점적으로 복제 배포할 출판권을 설정받는 내용의 출판권 설정계약을 체결 했다. 그런데 이것을 이행하는 과정에서 남한의 아름출판사는 위 연구소의 허락 없 이 리조실록의 번역본을 입수하여 무단으로 복제 출판하였다. 이에 여강출판사는 이 출판사를 상대로 리조실록 제작배포금지 가처분신청을 하였다. (2) 판시사항 서울지방법원은 1993년 11월 9일 여강출판사의 신청을 받아들여 북한의 저작물도 남한의 저작권법상의 보호를 받아야 한다고 결정했다. 리조실록은 국가 등의 고 시 훈령 공고 그밖의 이와 유사한 것이라고는 볼 수 없고 또 단순한 사건,사상 등의 기술에 그치는 것으로 볼 수도 없으므로 그 번역본은 학술 내지 문학 등의 영 역에 속하는 정신작업이 표현된 창작물이라 할 것이다. 대한민국의 주권은 헌법상 북한 지역에까지 미치는 것으로, 북한이 세계저작권협약에 가입하지 아니 하였다 하더라도 북한저작물은 상호주의와 관계없이 우리 저작권법상의 보호를 받는다. 또 한 북한의 사회과학원 민족고전연구소가 권리 의무의 주체가 될 수 있는지의 여부 는 오직 단체로서의 실체가 있는지의 여부에 의하여 판가름되는 것이지 우리 법에 의한 설립 절차 등이 필요한 것은 아니다. 그리고 번역 저작물은 원저작자의 허락 유무와 상관없이 독자적인 저작물로서 보호받을 수 있다. 출판권 설정계약의 목적 은 무형의 재산권인 출판권이고 저작물의 교부나 저작권 사용료의 지급은 위 계약 의 본질적 요소가 아니므로,설사 물품의 교역 또는 법 소정의 협력사업에 해당되 어 통일원장관의 승인을 요하는 계약이고 통일원장관의 승인을 받지 않아 흠결이 있다 하더라도 계약의 효력까지 부인되는 것은 아니다. 14) 13) 서울지방법원 , 93카합 2009 판결 14) 비록 법원이 북한의 리조실록에 대한 저작권법 보호를 인정했지만,관계기관의 견해는 각각 달랐다(김기환, 북한 저작물, 저작권보호 대상인가, 통일한국 (1994), pp 참조). 리조실록은 남북간의 계약이라는 점에서 통일원이 간여할 문제이고 책의 판 매 허용여부는 출판 자유와 관련된 문화체육부이며, 북한의 원전이라는 부분에 대해서는 국가보안법 저촉 여부를 가려야 하기 때문이다. 통일원은 북한의 사회과학원 민족고전연구소가 여강출판사에 복제출판 및 배포에 관한 독 점적인 권리를 부여했다 하더라도 어디까지나 당사자간의 사적 계약일 뿐 그 배타적 권

12 4. 판례의 입장과 검토 (1) 판례의 입장 앞서 본 각 사건에서 북한 국민의 저작물과 관련하여 공통적으로 가장 중요한 선결 문제가 바로 북한의 지위와 관련된 문제이다. 북한의 법적 지위를 어떻게 설정할 것인지와 관련하여 우리 대법원의 전통적이고 기본적인 입장은 북한의 법적 지위 부정설이다 15). 그외에도 북한은 역사적으로나 현실적으로 독립한 별개의 국가라는 외국설과 및 2중 지위설 16) 이 있다. 북한저작물의 보호에 관한 사건에서 우리 법원 은 북한의 법적 지위 부정설 에 따라 일관되게 헌법 제3조에 근거하여 북한에서 창작된 저작물에 대하여도 남한의 저작권법이 바로 적용되어 그에 따라 남한에서도 보호된다고 판시하였다. 다시말해서, 우리 법원은 북한을 외국 또는 그와 유사한 지 위에 있는 국가가 아니라 그 실체를 부인하여 북한 지역을 우리 영토의 일부로 보 아, 상호주의에 상관없이 즉, 북한이 우리의 저작물을 보호하느냐 여부에 상관없이 북한저작물에 대하여 우리의 저작권법을 준거법으로 하여 그 저작권의 발생, 귀속, 범위 등을 판단하고 있는 것이다 17). 하지만 이러한 일방적 보호주의에 대해 반국가단체인 북한에 저작권을 인정하는 것 은 자기모순이라는 비판 18) 이나, 영토조항에 근거한 하나의 한국 이라는 구시대 적 입장을 벗어나 북한의 실체를 인정하는 상호 공존의 처지에서 본다면 남북기 리가 국내에서 보장될 수 없다는 입장을 보였다. 문화관광부 산하의 저작권심의조정위원회는 저작권 사례집에서 리조실록의 경우 출판권 을 설정한 출판사에 남한에서의 배타적 권리가 있다고 밝혔다. 남북한 당사자간에 맺은 저작권 계약이 남북교류협력에 관한 법률에 저촉되지 않을 경우 출판권 설정행위나 저 작재산권 양도행위는 절대적 권리의 부여로 제3자들은 남한인에게 설정 또는 이전된 권 리를 침해해서는 안 된다 고 명시하였다. 또 문화관광부는 국회의 의견을 거쳐 1993년 1월 1일부터 외국 간행물 수입 관련 법령과 시행령 개정안을 시행,기존에는 허가가 있 어야만 가능하던 북한 도서의 수입을 이념성과 정치성이 없는 경우에 한하여 신고만으로 도 수입할 수 있도록 바꾸었다. 15) 강경근, 헌법(신판) (2004), p. 105 ; 권영성, 헌법학원론(보정판) (2003), p. 124면 ; 김철수, 헌법학신론(제14전정판) (2007), p ) 즉 남한과 북한은 국제적 차원에서는 각자가 주권국가로 행세하는 것을 상호묵인하게 되었으나 민족 내부적으로는 여전히 별개의 독립국가가 아닌 이중적인 지위를 가지고 있 다는 견해가 대두되어 있다(대법원 선고 99두3690 판결 ; 대법원 선고 2004도4044 판결). 17) 김용두, 북한의 지적재산권법제 고찰, 통일사법정책연구(2) (2008), p. 106에 따르 면 남한에서 북한의 지식재산권을 보호하는 것은 북한창작물에 대하여 남한에서의 무질 서한 이용을 막고 북한창작물의 독점 배타적 권리를 인정하여 남북한 지식재산권 체계의 질서를 확립하고자 함이고 또한 북한의 지식재산권 보호를 통하여 북한에 경제적 지원을 가능하게 함으로써 간접적으로 남북 간의 문화교류와 경제협력의 기초마련을 꾀할 수 있 다는 점에서 그 의의를 평가하고 있다. 18) 이종석, 북한 저작물의 법적 보호, 재판과 판례 11집(2002), p

13 본합의서 나 그 부속 합의서 등을 근거로 하여 상호존중의 입장에서 북한의 저작 물을 보호하는 것이 더 현실적이라는 비판 19) 이 있다. (2) 판례의 검토와 남북한 특수관계론 북한의 법적 지위에 관한 학설 중 현재 남한과 북한의 관계를 가장 적절히 설명하 고 있는 통설인 2중 지위설의 입장에서 판례의 태도를 다시 검토해 보고자 한다. 2 중 지위설의 내용과 관련되는 남북한 특수관계론을 크게 가지로 나눌 수 있다. 첫째, 통일 지향적 입장에 따라 사안별 해결을 원칙으로 삼아 대한민국의 영토 고 권이 미치는 지역에서 대한민국 법률의 적용을 받기 원하는 북한주민의 경우와 자 유민주주의 체제의 방어를 위한 경우에는 국내법을 무조건 적용하고, 남북교류 협 력 과정에서 발생하는 법적 분쟁을 해결할 경우에는 북한법에 대한민국이라는 하 나의 국가 내에서 지역을 달리하여 적용하는 지방법 의 지위를 부여하여 독일의 예에 따라 지역 간 사법적용법 (inter-lokales Privatrecht)을 적용하거나 국제형법을 유추 적용해야 한다는 견해이다. 둘째, 남북한 관계가 적용되는 규범 영역에 따라서 국내법적 규범 영역과 국제법적 규범 영역으로 구분한 후, 국내법적 규범 영역에서는 북한의 이중적 지위를 반영하 여 북한이 반국가단체로서 활동하는 규범 영역에서는 헌법 제3조와 국가보안법 등 국내 법률이 적용되고, 북한이 평화통일을 위한 대화와 협력의 동반자로서 활동하 는 규범 영역에서는 남북한 관계를 규율하는 법률과 남북합의서, 그리고 국제법 원 칙이 적용되며 20), 국제법적 규범 영역에서는 원칙적으로 국제법 원칙이 적용되나 남북한 관계의 특수성을 반영하여 이를 변용하거나 탄력적으로 적용하여야 한다는 견해이다. 셋째, 민사관계에서는 북한을 내국도 아니고 외국도 아닌 준외국 으로 보아 준 국제사법적인 문제로 취급하여 국제사법을 유추적용하고, 형사 관계에서는 국제 형 법을 유추 적용하되 남한 주민에 대한 북한 형법의 적용 범위는 최소화해야 한다는 견해가 있다 21). 이러한 논의는 모두 사안에 따라 북한의 법적 실체를 일부 인정하 19) 윤대규, 북한 저작물에 대한 보호 및 문제점, 북한법연구 3호(2000), p ) 일정한 경우 북한 법률이 외국의 법률과 같은 법규범적 의미와 효력을 가진다. 21) 남한과 북한의 관계가 정권의 변경에 따라 차이가 있으나, 점차 그 교류가 확대되고 있 고 한반도가 사실상 정부로서 실체를 가진 북한에 의하여 지리적 주권적으로 분단된 현 실을 규범적으로 인정하고, 이를 전제로 평화적이고 점진적인 통일을 지향함을 국가의 목표로 설정한 헌법 제4조의 규범력을 인정한다면, 북한 지역과 주민을 실효적으로 지배 하고 있는 북한의 실체를 인정하지 않을 수 없을 것이다. 북한과의 문화교류가 활발해 짐에 따라 북한 작가들의 작품이 남한에서 일방적으로 도용되고 있다고 이의를 제기하고 있는 일이 증가되고 있는 시점에서 북한의 저작물에 대해 법원이 영토조항만을 고집하여 그 저작권 귀속 여부 등에 관하여 남한 저작권법의 효력이 곧바로 미친다는 것을 전제로 판단하는 것은 남북관계의 특수성이나 앞으로 교류 협력의 확대를 통한 동반자 관계 의 발전과 그를 통한 평화적 통일 달성에 미칠 영향 등을 고려할 때 바람직하지 않을 수 있다

14 고 북한법의 적용 가능성을 긍정하고 있다는 점에서 공통된다. 제2절 유사 분단국의 사례 1. 대만의 영토주의와 중국의 국적주의 대만과 중국간의 저작권은 법적으로 서로 보호되고 있으나 보호의 원칙과 방식은 매우 다르다. 22) 대만에서의 중국 저작물의 보호는 우리와 유사한 방식인 영토주의 에 의해 보호하고 있다. 그들의 헌법에서 중국의 영토까지를 고유영토로 명시하고 있는 바 이 규정에 따라서 중국의 저작물도 대만의 저작권법상의 보호를 받게 되는 것이다. 이와 달리 중국의 저작권법은 1990년에 처음 제정되었고 국적주의를 적용 하고 있다. 국적주의란 저작물의 최초의 발행지가 국내인지 외국인지와는 관계없이 중국 국민의 저작물은 자동으로 보호하는 것을 원칙으로 하고 있다. 이에 따라 중 국이 자국민이라 주장하는 대만과 홍콩 주민의 저작물도 중국 저작권법상의 보호대 상으로 포함시키고 있다. 2. 동독(상호주의)과 서독(영토주의)의 문화협정 동독은 1968년 저작권에 대한 법률을 제정하였고 1972년에 양독간의 교류를 위한 기본협약이 체결되었다. 서독은 1972년이래 베른협약에 의한 조약관계에 근거하여 현실적으로는 동독이라는 국가적 실체를 인정하였음에도 불구하고 여전히 독일인의 범위를 동독인까지 포함시키고 있었으며(기본법 116조 1항) 이를 근거로 동독 저작 자들에 대해서도 서독의 저작권법(120조)을 적용시켜 서독인의 저작권과 동등하게 보호하였다 반면 동독은 서독 주민에게 동독주민과 동등한 저작권법적 보호를 부여 하지 않고 베른협약을 바탕으로 서독주민의 저작권도 외국인의 저작권으로 취급하 는 가운데 국제법상의 상호주의 원칙에 의해 자연스럽게 서독과의 협조가 진행되었 다. 남북기본합의서상에 나타난 남북관계인 잠정적으로 형성되는 특수관계란 동서독이 1972년 기본조약 체결 후 1989년 통일 전 시기까지 양독관계와 유사하다 할 수 있 다. 저작권 보호에 대한 토대가 양독간에 상이한 차이가 있었음에도 불구하고 양독 은 1986년 문화협정까지 체결하기에 이르렀고 이는 문화교류의 기초인 저작권의 상 호보호 협조가 원활히 수행된 결과로써 우리에게 시사하는 바가 크다. 즉 북한과의 저작권 보호의 규정이나 개념이 일치하지 않아도 우리가 처한 현실적 상황에서 저 작권 협상의 방안을 찾아 볼 수 있다는 것이다. 22) 김광호, 남북한간 저작권 보호 문제 연구, 통일가족논문집 6집(1994), p

15 제3절 일방적 보호로서의 내국민 원칙 일방적 보호란 남과 북이 각각의 국내법에 의하여 상대측의 저작권을 보호하는 방 안이다. 현재 남한은 상호주의에 따르지 않고 북한저작물 보호는 내국민 원칙에 의 해 남한의 저작권법이 적용되어 왔다. 반면 북한의 남한측 저작물 보호는 논의의 대상으로 취급되지 않고 있다. 우선 저작권 보호에 대한 북한측의 법령화와 그 법령이 남한과 비교하여 어느 정도 의 보호 범위나 수준의 일치가 전제조건이 되어야 한다. 양측의 법적 수준을 비교 하여 불일치가 발생한다면 일반적으로 내국민의 원칙 23) 이나 상호주의 원칙 24) 을 적 용하게 된다. 그러나 내국민의 원칙은 각자가 설정한 기준을 상대방에게 일방적으 로 적용시킴으로서 형평성의 문제가 대두되므로 어느 한쪽의 이익이나 손해가 예상 된다 25). 상호주의는 기준이 낮은 측의 원칙이 적용되어 부분적인 보호만 가능하다. 국가의 저작권사업에 대한 지도와 통제가 강조되고 있는 상황에서 북한에서의 우리 측 저작물에 대한 보호가 강화되리라 생각되지는 않는다. 제4절 베른협약(Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 1. 베른협약으로의 해결 가능성 제기 우리 저작권법은 외국인의 저작물은 대한민국이 가입 또는 체결한 조약에 따라 보 호된다고 규정(제3조 제1항)하고 대한민국 내에 상시 거주하는 외국인(무국적자 및 대한민국 내에 주된 사무소가 있는 외국법인을 포함한다)의 저작물은 이 법에 따라 보호된다고 규정(제3조 제2항)하여 상호주의를 취하고 있다. 북한 저작권법 역시 북한이 체결한 조약에 가입한 다른 나라의 법인 또는 개인의 저작권은 그 조약에 따라 보호하고(제5조), 국가는 저작권분야에서 다른 나라, 국제기구들과의 교류와 협 조를 발전시킨다(제7조) 고 규정하고 있다. 또한, 베른협약에 남한은 1996년, 북한 은 2003년에 가입하였고, 베른협약 26) 은 당해 저작물이 베른협약상 보호저작물인 경 23) 내국민원칙(National Treatment)이란 상대측의 저작권을 자국민의 저작권과 동일한 범위 와 수준으로 보호하는 것이다. 24) 상호주의원칙(Reciprocity)란 상대측이 자국민의 저작권을 보호해 주는 정도 이상으로 상 대측의 저작권을 보호해 줄 의무가 없다. 25) 예를 들어 북한의 저작권법 범위와 수준이 낮을 경우 내국민의 원칙이 적용된다면 우리 측의 저작권은 북측의 낮은 기준에 의해 보호받아야만 하며 북측의 저작물은 우리측의 높은 수준으로 보호받게 된다. 26) 베른협약은 1886년 스위스 베른에서 체결되었고 전세계 저작권보호에 과한 기본적 국제 조약이라 할 수 있다. 특히 우루과이라운드에 의하여 성립된 무역관련 지적재산권 협정 에서 원칙적으로 베른협약 수준의 저작권보호기준이 적용되어 그 위상을 과시한 바 있

16 우 그 저작자에 대하여 모든 동맹국 내에서 내국인 저작자와 동등한 보호를 인정하 여야 한다는 내국민대우의 원칙(제5조 제1항), 저작권의 보호 범위 및 구제방법에 대하여는 협약의 규정에 따르는 외에 보호가 요구되는 국가(침해지 국가)의 법령, 즉 보호국법에 따른다는 보호국법주의(제5조 제2항 후단)를 선언 27) 하고 있다. 그리 고 우리 국제사법 제24조는 베른협약에서 채택한 보호국법주의를 명문화하여 규정 하였고, 이는 비록 지식재산권 침해의 경우에 대하여만 보호국법주의를 명시하였다 하더라도 넓게 해석하여 우리 국제사법의 제24조가 지식재산권의 성립, 소멸, 양도 성 등 전반에 관하여 보호국법주의 원칙을 채택한 것으로 해석함이 상당하다 28). 또 한, 위 국제사법 제24조는 지식재산권에 관한 국제조약에 준거법에 관한 규정이 없 거나 국제조약이 적용될 수 없는 경우를 대비한 보충적 규정이라고 해석되고 있 다 29). 그렇다면, 남한과 북한은 모두 베른협약의 가입국이기 때문에 남북한이 모두 가입한 베른협약에 따라 보호국법이 준거법이 된다는 해석이 바로 도출되는 것이 아닌가 30) 하는 의문 31) 이 들 수 있다. 다. 베른협약의 중요 내용은 다음 4가지로 나뉘어 진다. 첫째, 내국민대우와 동맹국민우대의 원칙이다. 이는 베른협약에 가입한 국가들은 자국민 에게 현재 부여되고 있는 동등한 권리를 동맹국민에게도 똑같이 부여해야 하며 미래에 변화 되는 권리나 조항에 대해서는 마찬가지로 적용된다. 따라서 저작자는 이 협약에 따라 보호 되는 저작물에 관하여, 본국이외의 동맹국에서 각 법률이 앞으로 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특별히 부여하는 권리를 향유한다 둘째, 창작과 동시에 그 저작물은 보호의 대상이 되는 무방식주의를 채택하고 있다. 저작자 의 권리향유에 저작물의 등록, 복제본의 납본, 요금에 납입, 저작권유보의 표시와 같은 어떠 한 방식과 절차가 이루어지지 않은 상태에서도 저작물은 보호된다는 것이다. 따라서 원저작 자가 저작물 보호를 위해 위의 절차를 지키지 않았을 경우에도 불법복제에 의한 저작권 침 해가 일어나서는 아니 된다는 것을 강조하고 있다. 셋째, 이 협약이 부여하는 보호기간은 저작자의 생존기간과 사후 50년이다. 다만, 영상저작 물의 경우에 동맹국은 보호기간을 저작자의 동의를 얻어 공중에 제공된 때로부터 50년 후 또는 저작물이 만들어진 후 50년 내에 동의를 얻지 못한 때에는 만들어진 때로부터 50년 후 에 소멸하도록 규정할 수 있다. 작자미상의 저작물의 경우 공중에게 제공된 때를 기준으로 50년까지 보호하지만 작자미상의 저작자가 사망한 때로부터 50년이 되었다고 추정하는 것이 합리적인 경우에 동맹국은 이러 한 저작물을 계속 보호해야 할 의무는 없다. 넷째, 소급보호의 원칙이다. 이 협약은 효력발생 당시에 본국에서 보호기간 만료에 의하여 이미 저작권이 소멸된 상태(즉, 자유이용상태)에 놓이지 아니한 모든 저작물에 적용된다. 다 만, 보호가 주장되는 국가에서 어느 저작물이 종래 주어진 보호기간의 만료에 의하여 저작 권이 소멸된 상태에 놓인 경우에 그 저작물은 다시 보호되지 아니한다. 27) 베른협약 제5조 제2항이 준거법에 관한 규정인지에 대해 이견이 있기는 하나,이는 준 거법에 관한 특별규정이라는 견해가 다수의 견해이다. 다만,대부분의 경우에는 보호 국 과 법정지국 이 일치한다. 28) 서울고등법원 선고 2007나80093 판결 참조 29) 서울고등법원 선고 2008나68090 판결 참조 30) 고윤정, 김윤향, 북한저작물의 보호, 통일논총 21호(2003), p

17 2. 베른협약으로의 해결 가능성 검토 남북한이 모두 국제조약에서 동맹국이 되었고 전문과 제1조에서 협약의 체약 당사 자를 국가(countries) 로 표현하고 있더라도, 베른협약은 희망국가의 가입절차라 는 일방적 행위로 가입할 수 있는 개방조약이고 다자간의 조약(multilateral treaty) 이라는 점에서 베른협약으로 체약 당사국인 남북한 간에 묵시적 국가승인이 있다고 볼 수는 없다. 이와 관련하여, 후술하는 일본 북한영화상영 사건에서 최고재판소는 일본은 북한을 외교적으로 승인한 바 없고, 일본과 북한이 모두 베른협약에 가입했다고 하더라도, 미승인국이 일본보다 뒤에 조약에 가입한 경우 권리 의무 발생 여부는 원칙적으로 일본이 선택할 수 있다는 이유로 일본 정부가 북한저작물을 보호할 의무가 없다 는 취지로 판결하였다. 32) 북한과 일본의 관계가 남북한의 관계와 유사한 면이 있어 위 판결은 우리에게 시사점이 있다고 할 수 있다. 남한에 이어 북한도 베른협약에 가입한 것은, 이제 남한 내에서 북한저작물의 저작 권침해 여부가 문제 된 경우 이를 보호할 근거가 추가되었다고 볼 수 있을 뿐 아니 라, 앞으로 북한 내에서 남한의 저작물에 대한 저작권 침해가 문제 되는 경우, 앞서 본 북한 저작권법 제5조, 제7조를 근거로 베른협약에서 정한 내국민대우의 원 칙 과, 저작자는 이 협약에 따라 보호되는 저작물 에 관하여 본국 이외의 각 동 맹국에서 각 법률이 현재 또는 장래에 자국민에게 부여하는 권리 및 이 협약이 특 별히 부여하는 권리를 누린다(개정 베른조약 제5조 제1항) 는 규정에서 도출되는 최소한의 권리보장 원칙 을 북한에도 요구할 수 있게 되었다는데에 적지 않은 의의가 있다 할 것이다 33). 31) 남북한 특수관계론에 관한 규범영역설에 따르면 이는 남북한 관계가 국제기구와 관련성 을 가지는 경우이므로 이는 국제법적규범 영역에 속한다고 보이고 이러한 경우 국제법원 칙을 변용 또는 탄력적으로 적용하는 방안을 마련할 필요가 있다는 견해가 있다. 하지만 이 견해도 국제법 원칙을 바로 적용할 수 있다고 하지 않은 것은 남북관계의 특수성을 고려한 것으로 보인다. 32) 국가승인에 대해서 국가는 성립이라는 사실만으로 당연히 국제법상 지위를 취득하고 다 른 국가에 의한 승인행위는 단순한 확인이며 외교관계수립의 의사표시에 불과하다고 보 는 선언적 효과설이 일본 내 통설인 점, 더욱이 북한에 대해 승인을 한 국가는 160개국 (그 중 남한과 북한을 모두 승인한 국가는 156개국)이고, 1991년에 유엔에 남북한 모두가 동시가입을 하였다는 점 등을 종합하면 북한이 국가로서 성립하고 있다는 점은 의문의 여지가 없고, 북한이 베른협약 가입 시 일본은 북한과의 사이에 협약의 적용을 배제한다 는 정식의 의사를 표명하지 아니하였으므로, 일본은 이미 국가로서 실질적 요건을 가지 고 있는 북한을 베른협약상의 가입국으로 대우하고 북한의 저작물에 대해 베론협약상 보 호를 할 의무가 있으며, 위 판결은 냉전기 사고를 바탕으로 한 것으로 타인의 저작물을 무단으로 방영해서는 아니 된다는 일반적 인식과도 거리가 있다는 비판이 제기된 바 있 다. 33) 통설에 따르면 유엔과 같은 보편적 국제기구의 구성원이 되었다고 해서 일방당사국이 타방을 승인하는 효과는 묵시적으로 발생하지 않는다고 한다

18 제5절 준거법과 관련된 논의 북한의 베른협약 가입으로 동 협약이 남한 내 북한저작물을 보호하는 법적 근거가 될 수 있음은 고려해 보았다. 그렇다면, 북한저작물을 보호함에 있어 구체적 사건이 남한의 법원에 계속된 경우 그 준거법 결정에 있어서도 북한을 외국 으로 보아 베른협약의 규정 또는 국제사법의 규정을 바로 적용할 것인지는 별개의 문제이다. 북한이 위 협약에 가입할 당시 협약관련 분쟁에 있어 국제사법재판소(ICJ)의 재판관 할을 받도록 하는 조항은 유보한 점이나 남한과 북한이 서로를 국가 로 승인한 바 없고 남한에서 베론협약보다 상위의 규범으로서 북한의 국가성을 부인하고 있는 헌법 제3조가 여전히 규범력을 지니고 있는 현실에서 남한과 북한이 모두 국제협 약에 가입했다는 사실로부터 바로 북한을 외국 으로 인정하여 베른협약상 준거 법에 관한 규정을 적용하기는 어려움이 있다고 할 것이다. 즉, 북한의 베른협약 가 입에도 불구하고 준거법 결정에 있어서는 앞서 논의한 남북한 특수관계론에 따라 해결함이 타당하다는 결론에 다다르게 된다. 제6절 남북한 관계와 국제협약 우리나라는 1987년 7월에 가입한 세계저작권협약의 불소급의 원칙에 따라 베른협약 에 가입하기 이전에 발행된 저작물에 대해서는 보호할 의무가 없었다. 그러나 우루 과이 라운드의 타결로 결성된 세계무역기구(WTO)체제 내의 무역관련 지적재산권에 대한 협정(TRIPs: Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectural Property Rights) 34) 이 1996년 1월 우리나라에서 발효된 데 이어 1996년 8월 베른협약에 가입 하면서 저작권 보호의 틀이 점차 강화되고 있는 추세이다. 세계저작권협약과 베른 협약 모두에 가입하고 있는 나라들 상호간에는 베른협약이 적용되고 세계저작권협 약과 베른협약, 두 협약 가입국과 세계저작권협약만 가입되어 있는 나라간에는 세 계저작권 협약이 적용되나 이 두 협약이 상충될 경우는 세계저작권협약의 적용은 배제된다. 따라서 우리나라는 현재 베른협약이 부여하는 소급의 원칙과 저작자의 생존기간과 사후 50년을 보호기간으로 하고 있는 규정에 동의하고 있다. 다자간 국제협약을 통한 저작권 협력은 북한이 자체의 저작권법을 채택하였으므로 가입자격은 갖추고 있으나 실제적으로 협약에 가입을 해야 비로소 가능하다. 북한 은 국제지적재산권 기구(WIPO: World Intellectual Property Organization) 35) 의 회원국 34) 세계무역기구가 관장하는 TRIPs는 베른협약보다 엄격한 규정을 갖고 있다. 베른협약에 서는 저작권자에 부당한 이익을 주지 않고 정상적인 이용을 해치지 않은 경우의 공정한 이용은 허용하고 있으나 TRIPs 는 이러한 경우가 일어날 수 있는 범위를 더 좁게 제한하 고 있다. 즉 개인적 이용이나 부분적 인용을 포함해서 비의도적으로 발생한 저작권 침해 에 대해서도 처벌이 가능할 수 있다는 것이다

19 이기는 하나 실질적으로 저작권 문제를 다루는 국제협약에는 가입을 하지 않은 상 태이다. 36) 만약 북측이 불소급의 원칙을 규정한 세계저작권협약에만 가입한다면 그 조약이 북 한에서 발효되기 전에 나온 남북한의 저작물은 소급해서 보호해 줄 의무가 없게되 는 결과이다. 즉 지금까지 우리가 관행대로 해오던 재북작가(사망자 포함)의 작품은 저작권 보호의 대상이 되지 않고 우리 역시 북한측에 우리의 저작물의 소급보호를 요청할 수 있는 근거가 사라지게 된다. 베른협약의 경우는 소급보호를 의무화하고 있고 세계저작권협약보다 보호의 범위가 넓고 규정이 까다로우므로 북측이 가입을 더 꺼려할 것으로 예상되고 북한과의 관 계가 국제법상 국가 대 국가의 관계가 아니라는 점에서 이 협정에 의한 상호보호의 무를 이행하지 않을 시 제재를 가할 방법이 모호하다. 국제연합헌장 제 4조에 의하 면 국가(State)만이 국제연합에 가입할 수 있도록 규정되어 있으므로 남한과 북한이 국제연합에 가입하면서 국제사회에서는 국가로 승인된 것이라 할 수 있다. 그러나 국제연합헌장은 다변적 조약이므로 남한과 북한 상호간의 관계에서 국가승인을 의 미하는 것은 아니기 때문이다. 설사 북한이 두 협약에 모두 가입을 하더라도 법 해석상의 문제는 여전히 남는다. 베른협약과 세계저작권은 국내법과 같은 효력을 갖고 있다. 이는 헌법의 영토조항 에 의해서 한반도와 그 부속도서에 그 적용범위를 미치게 되는데 남한측이 이들 협 약을 국내적으로 적용함에 있어 북한을 포함 시켜야 하는가에 대한 문제에 봉착하 게 된다. 북한이 이들 협약에 가입하여 동맹국이 된다면 이들 협약의 국내적 적용 범위는 남한영역에 한정되는 결론에 이르게 된다. 남북한간의 저작권 문제를 저작권 관련 다자간 국제협약을 따르는 것은 또한 비효 율적인 문제로도 대두된다. 어떠한 법제도든지 그 위반에 대한 적절한 규제가 이루 어지지 아니하거나 지나치게 많은 비용과 시간이 소요된다면 유명무실하게 된다. 다자간 국제협약은 남한의 저작권이나 최근 채택된 북측의 저작권보다 더 까다롭고 어떠한 의미에서는 공정한 이용 또는 편리한 이용이 저해된다. 그러므로 많은 개발 도상국가가 가입하기를 꺼려하는 이유가 되기도 한다. 우리가 주지해야 할 사실은 남과 북은 한 민족이라는 것이다. 물론 다자간 국제협약들이 내국민 원칙을 적용하 고 있다 하더라도 남과 북의 관계는 국내적 관계로 해석되어야 한다. 따라서 한 나 35) UN 산하 세계지적재산권기구인 WIPO는 현재 177개국이 가입되어 있고 특허법, 정보기 술, 상표, 위장, 지리적 표시, 저작권 등을 다루고 있다. 국제특허출원, 국제상표등록, 국 제의장등록 업무와 인터넷 도메인 네임 및 전자상거래 관련 지적재산권 보호 등으로 그 업무를 확장하고 있다. 하지만 이 기구는 단순한 등록기구로써 지적재산권이 침해되었을 경우 법적 강제력을 발휘하는 기구는 아니다. 36) 2001년 4월 채택된 북한의 저작권법을 보면 북한이 저작권 관련 국제조약에 가입하고자 하는 암시를 주는 조항이 있는 데 다음과 같다. 우리나라가 체결한 조약에 가입한 다 른 나라의 법인 또는 개인의 저작권은 그 조약에 따라 보호한다. 그러나 체약국이 아닌 다른나라의 법인 또는 개인이 우리나라에서 처음으로 저작물을 발표하였을 경우에는 이 법에 따라 보호한다(제5조)

20 라안에서 저작권 분쟁이 조정되어 질 수 있는 방식이 취해져야 바람직 할 것이다. 제7절 남북기본합의서 등 남북특별협정의 활용 북한은 1948년부터 헌법 20조에서 저작권과 발명권을 법적으로 보호한다는 규정을 둔 이래 오늘날까지 계속하여 명문화하여 저작권을 보호하겠다는 의지를 천명해 왔 다. 그럼에도 불구하고 저작권 보호를 위한 개별 부문법의 입법은 2001년에 와서야 비로소 제정하게 되었다. 37) 반면, 남한은 헌법 제22조 제2항에서 저작자, 발명가, 과 학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다고 선언하며, 1986년 구 저작권법을 전면 개정하였고 1987년 세계저작권협약과 음반보호협약이 발효되어 저작권 보호의 국제적 추세에 보조를 맞추고 UR/TRIPs협정에 따라 저작권법 개정하였다. 이와 같 은 노력들은 직접적인 저작권 관련 협정은 아니지만 이러한 노력들을 구체화하는 방안으로 남북이 상호 보호할 수 있는 저작권수준을 실체법적 규정을 마련하여 시 행하는 방식을 제안한다. 38) 남북기본합의서 제1조와 16조에서는 체제존중과 각 분야에서의 교류와 협력실시를 합의한 바 있고 저작권문제와 관련하여 부속합의서 제9조 5항은 남과 북은 쌍방 이 합의하여 정한데 따라 상대측의 각종 저작물에 대한 권리를 보호하기 위한 조치 를 취한다 고 규정하고 있다. 39) 하지만 현재의 남북기본합의서 와 그 부속합의서 의 발효는 현실적으로 남북간의 저작자의 저작권을 실질적으로 보호함에 있어서 미 흡하다고 생각된다. 남북기본합의서와 그 부속합의서는 남북저작권의 구체적 보호 방안 없이 보호의 원칙만을 합의한 것에 불과하기 때문이다. 따라서 이미 남북기본 합의서와 부속합의서상에서 거론된 상호보호 조항을 발전시켜 구체적으로 저작권의 정의, 내용, 보호기간, 제한, 저작물의 종류 등에 대하여 남북합의하에 세칙을 만드 는 것이 효과적 40) 이라 할 수 있을 것이다. 41) 또한 남북기본합의서상에서 남과 북은 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형 성되는 특수관계 이므로 저작권 협정은 단순한 행정상의 합의일 수 있고 이를 이 행할 의무는 국가간의 관계보다 부담감이 적을 수 있다. 42) 그러나 적어도 저작권 협력의 경우 이에 대한 서로간의 합의가 이행되지 않을 경우 북측의 손실이 더 클 37) 2001년 입법 전까지 북한은 민법전에도 저작권편을 두지 않았고 저작권을 보호하는 단 행법(저작권법)도 없었다. 38) 김문환, 남북상호간의 저작권 보호방안, 남북교류협력법제논문집 (1996), pp ) 제성호, 북한방송에 따른 법적문제, 98통일방송세미나 주제발표집 (1998), p ) 반대로, 저작권에 대한 용어의 정의규정을 비롯하여 보호범위, 법적권리 등에 대한 합의 과정을 일일이 거쳐야 하고 그 결과가 우리의 저작권법과 불일치되어 혼란이 가중될 수 있다. 41) 한승헌, 남북한간 저작권 상호보호방안, 95년도 전문가 위촉과제종합(사회 문화분 야) (1995), pp ) 이장희, 남북한 저작권보호의 협력방안(2), 계간 저작권 (1994), pp

21 것으로 예상되므로 현 단계에서 볼 때 북한이 별도의 국제협약에 가입하지 않고서 도 북측과의 저작권 협력이 가능한 가장 현실적인 방안이다 43). 43) 하지만, 우리의 저작 문화활동과 저작권제도는 자유경제의 시장원리를 바탕으로 하는 반면, 북한의 문예활동과 이를 뒷받침하는 저작권제도는 사회주의 체제하의 주체사상을 기조로 하고 있음에 유의할 필요가 있다. 실제로 북한의 창작인들은 자유의지에 의하여 그 사상이나 감정을 창작적으로 표현하는 것이 아니라 국가의 공무원이라고 할 수 있는 만큼 국가의 산하단체에 소속된 자들이 대부분이고, 조직적 관리 속에서 창작된 저작물 또한 개인들에게 그 권리가 개방되어 있지 않으며, 집체창작의 경향까지 보임으로써 저 작권자의 성격이 애매할 뿐만 아니라, 국가나 산하단체에 권리가 독점되어 있으므로 창 작의 대가 또한 저작물의 사용 결과에 따른 것이라기보다는 창작근로자에 대한 보수의 차원에서 일률적으로 지급되는 특성을 보이고 있다

22 제3장 일본의 미승인국 저작물에 대한 외교정책과 베른협약과의 관계 제1절 북한영화방송사건 본 판결은 일본이 국가로 승인하지 않은 북한 국민의 저작물에 대해 일본이 베른조 약상 보호 의무를 지지 않는 것을 처음으로 명시한 최고재판소 판결이다. 또 그런 미승인국의 저작물 이용 행위가 불법행위에 해당한다고 하고 손해배상 청구를 인용 한 원심 판결( 知 財 高 判 平 成 平 成 20(ネ)10012 号 [ 北 朝 鮮 映 画 放 送 控 訴 審 ])을 취 소하고 불법행위의 성립을 부정한 점에서도 주목된다 44). 이하에서는 일본이 미승인국인 북한의 저작물에 대해 베른협약상 보호 의무를 져야 하는가 라는 논점에 대해 주로 미승인국과 조약상 의무 일반에 관한 기존의 판례와 학설을 소개한 다음, 최고재판소가 나타내 보인 '베른협약의 해석 + α(정부의 입 장)'라는 요건론의 내용을 분석해보기로 한다. 1. 최고재판소의 태도 X1은 조선민주주의인민공화국(이하, 북한 이라 한다)의 민법에 의해 권리 능력이 인정되는 북한 문화부 산하의 행정 기관이며, 북한 국내에서 제작된 영화에 대하여 44)1심 판결( 東 京 地 判 平 成 平 成 18(ワ)5640 号 )의 평석으로 茶 園 成 樹, 北 朝 鮮 の 著 作 物 について 我 が 国 が 保 護 する 義 務 を 負 わないと 判 断 された 事 例, 知 財 管 理 58 巻 8 号 (2008), 頁 ; 横 溝 大, " 未 承 認 国 家 の 著 作 物 とベルヌ 条 約 上 の 保 護 義 務 - 北 朝 鮮 著 作 物 事 件 -", 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 21 号 (2008), 頁 ; 猪 瀬 貴 道, "ベルヌ 条 約 上 の 日 本 と 北 朝 鮮 との 間 の 権 利 義 務 関 係 が 否 定 された 事 例 ", ジュリスト 1366 号 (2008), 頁 ; 江 藤 淳 一, " 北 朝 鮮 の 著 作 物 にベルヌ 条 約 が 及 ばないとされた 事 例 ", 法 セ 増 刊 速 報 判 例 解 説 2 号 (2008), 頁 등이 있다. 2심 판결 ( 知 財 高 判 平 成 平 成 20(ネ)10012 号 ) 10012호)의 평석으로 上 野 達 弘, 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -, 速 報 判 例 解 説 5 号 (2009), 頁 ; 野 達 弘, " 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -", Law & Technology 45 号 (2009), 頁 ; 横 溝 大, " 未 承 認 国 の 著 作 物 - 北 朝 鮮 事 件 : 控 訴 審 -", 著 作 権 判 例 百 選 4 版 (2009), 有 斐 閣, 頁 ; 張 睿 暎, " 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 映 画 放 映 事 件 -", 著 作 権 研 究 36 号 (2009), 頁 ; 臼 杵 英 一, " 多 国 間 条 約 と 未 承 認 国 -ベルヌ 条 約 と 北 朝 鮮 -", ジュリスト 臨 時 増 刊 1376 号 (2009), 頁 ; 西 口 博 之, 未 承 認 国 家 の 著 作 権 の 保 護 - 北 朝 鮮 映 画 判 決 を 読 んで-, コピライト 576 号 (2009), 頁 ; 濱 本 正 太 郎, " 未 承 認 国 家 の 地 位 -ベルヌ 条 約 事 件 -", 国 際 法 判 例 百 選 2 版 (2011), 有 斐 閣, 頁 등이 있 다. 3심 판결의 평석으로 山 田 真 紀, " 北 朝 鮮 著 作 権 事 件 ", Law & Technology 56 号 (2012), 頁 ; 上 野 達 弘, " 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -", AIPPI 57 巻 9 号 (2012), 頁 ; 小 泉 直 樹, " 北 朝 鮮 著 作 権 事 件 上 告 審 ", ジュリスト 1437 号 (2012), 6-7 頁 ; 張 睿 暎, " 北 朝 鮮 映 画 放 映 事 件 ", 法 セ 増 刊 速 報 判 例 解 説 11 号 (2012), 頁 등이 있다

23 북한 법령에 따라 저작권을 가진다고 주장하고 있다. X2는 영화 영상 관련 업무를 하는 일본 법인의 유한회사이며, 2002년 9월 30일, 북한 국내에서 제작된 영화의 일 본내에서의 독점적인 상영, 방송, 제3자에 대한 이용 허락 등에 대해 X1의 허락을 받았다. Y(일본TV방송망 주식회사)는 2003년 6월 30일, 뉴스 플러스 1 이라는 TV뉴스 프 로그램에서 북한 TV에서 북한 병사가 한국 병사보다 강하고 용감하다는 것을 강조 한 내용의 영화 밀령 027 (이하, 본건 영화 라고 한다)이 한국 전쟁의 개전 일과 가까운 6월 28일에 방송된 것을 소개할 목적으로 본건 영화의 일부를 X 등의 사전 허락 없이 총 2분 11초간 방송했다. X 등은 본건 영화는 북한 국민의 저작물이며, 문학적 및 미술적 저작물의 보호에 관한 베른조약(이하, 베른조약 이라고 한다)에 의해 일본이 보호의 의무를 지는 저작물(저작권법 6조 3호)에 해당된다고 주장하고 북한 국내에서 제작된 영화와 관 련되어 X1의 공중송신권(동법 23조 1항)이 침해될 우려가 있다는 것을 이유로 북한 국내에서 제작된 영화의 방송 금지를 청구하고 또한 Y에 의한 이러한 방송 행위는 북한 국내에서 제작된 영화에 대하여 X1이 가진 공중송신권 및 X2가 가진 일본내 에서의 이용 등에 관한 독점적인 권리를 침해하다는 것을 이유로 상기 각 권리의 침해에 따른 손해배상을 청구했다. 북한은 2003년 4월 28일, 세계지적재산권기구 사무국장에게 베른조약의 가입서를 기탁하고 동 조약은 동년 4월 28일부터 북한에 효력이 발생하였다. 그러나 일본은 북한 이외의 국가가 베른조약에 가입하고 동 조약이 동 국가에 발효된 경우에는 그 취지를 고시하였다. 일본은 북한을 국가로 승인하지 않았기 때문에 이 조약이 북한 에서 발효된 취지의 고시를 하지 않았다. 그리고 외무성 및 문부 과학성은 일본이 북한 국민의 저작물에 대한 베른조약의 동맹국 국민의 저작물로서 보호할 의무를 동 조약에 의해지지 않는다는 견해를 밝켰다. 1심 판결( 東 京 地 判 平 成 平 成 18(ワ)5640 号 )은 저작권 보호는 국제사회에서 옹호되어야 할 중요한 가치를 가지고 있기 때문에 일본도 가능한 저작권을 보호해 야 한다. 하지만, 베른협약의 해석상 국제 사회 전체에서 국가를 초월하여 보편적으 로 존중해야 할 가치로 해석하는 것은 곤란하다 는 이유로 일본은 북한에 대해 베 른조약상 보호 의무가 없고 북한 국내에서 제작된 영화는 일본 저작권법 6조 3호에 서 말하는 조약에 의해 일본이 보호 의무를 지는 저작물 에 해당되지 않는다고 하여며 X 등의 청구를 기각했다. X 등 항소. 항소심에서 X 등은 예비 청구를 추가하고 만일 본 영화가 저작권법에 따라 보호 받는 저작물에 해당하지 않더라도 상기 방송 행위는 X 등이 본 영화에 대해 갖는 법적 보호 가치 이익의 침해에 해당한다고 주장하고 민법 709조에 따른 손해배상의

24 지불을 요구했다. 항소심 판결(지재판 헤세이 헤세이 20(네) 10012호)은 X 등의 본 영화의 저작권에 기초한 청구 및 X1 의 예비 청구는 모두 기각했지만, X2 의 예비 청구는 다음 같은 일반론하에서 12만엔(변호사 비용 2만엔 배상을 포함)의 손해배상 청구를 인용했다. 저작물은 사람의 정신적 창작물이며 다종 다양한 것이 포함되지만 그안에는 제작에 상당한 비용, 노력, 시간을 필요로 하고 그 자체 객관 적 가치를 가지고 경제적 이용에 의해 수익을 거두어 들인다는 점에서 저작권법 보 호의 대상이 되지 않는 저작물에 대해서는 일체의 법적 보호를 받지 않는다고 해석 하는 것이 타당하지 않고, 이용된 저작물의 객관적인 가치나 경제적 이용가치, 이 용 목적 및 모양 및 이용 행위가 미치는 영향 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하 여 해당 이용 행위가 사회적 상당성이 부족하다고 평가되는 경우에는 불법행위법상 위법이 될 수 있다고 해석하는 것이 타당하다. X 등 및 Y 상고. 판시 최고재판소는 원심 판결 중 Y패소 부분을 파기하고 X 등의 청구를 기각했다. X 등의 상고 수리 신청 이유에 대해 북한 국내에서 제작된 영화가 저작권법 6조 3호의 조약에 의해 일본이 보호 의무 를 지는 저작물 이 아니라고 한 원심의 판단에는 동호 해석의 잘못이 있다. 일반적으로 일본에서 이미 효력이 발생한 다자간 조약에 미승인국이 사후에 가입한 경우, 해당 조약에 따라 체결국이 부담할 의무가 보편적 가치를 가진 일반 국제법 상 의무일 때는 미승인국의 가입에 의해 미승인국과의 사이에 해당 조약상 권리 의 무 관계가 즉시 발생하는 것으로 해석 할 수 없으며 일본은 해당 미승인국과의 사 이에 있어서 해당 조약에 따른 권리의무 관계를 발생시킬지 여부를 선택할 수 있는 것으로 해석하는 것이 타당하다. 이것을 베른조약에서 보면 동 조약은 동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물을 보 호하는 한편(3조(1)(a)), 비동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물에 대해서는 동맹국 에서 먼저 발행되거나 비동맹국과 동맹국에서 동시에 발행되었을 경우에 보호하는 것에 머무르는(동(b)) 등, 비동맹국 국민의 저작물을 일반적으로 보호하는 것은 아니 다. 따라서, 동 조약은 동맹국이라는 국가의 틀을 전제로 저작권의 보호를 도모하는 것으로 보편적 가치를 갖는 일반 국제법상 의무를 체결국에 부담시키는 것은 아니 다. 그리고 전술한 사실 관계 등에 따르면 일본에서 이미 효력이 있는 동 조약에 미승 인국인 북한이 가입했을 때, 동 조약이 북한에서 효력이 발생하였다는 취지의 고시

25 를 하지 않고 외무성이나 문부과학성은 일본은 북한 국민의 저작물에 대해 동 조약 의 동맹국 국민의 저작물로서 보호할 의무를 동 조약에 의해 지는 것은 아니라는 견해를 나타내었기 때문에 일본은 미승인국인 북한의 가입에 관계없이, 국가간에 동 조약에 근거할 권리 의무 관계는 발생하지 않는다는 입장을 취하고 있다고 할것 이다. 이상의 사정을 감안하면 일본은 동 조약 3조(1)(a)에 따라 북한 국민의 저작물을 보 호할 의무를 지지 않고 북한 국내에서 제작된 영화는 저작권법 6조 3호 소정의 저 작물에 해당하지 않는다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 북한 국내에서 제작된 영화가 저작권법에 의한 보호를 받는 것을 전제로 하 는 X 등의 주위적 청구는 그 외에 대해 판단할 이유가 없기 때문에 이와 같은 취 지의 원심의 판단을 인정한다. X 등의 논지는 채택할 수 없다. 2. 북한의 베른협약 가입에 대한 문화청의 입장 북한은 2003년 4월부터 베른협약의 효력이 발생하였다. 45) 1975년 베른협약에 가입 한 일본은 국제법상 북한을 국가로 승인하지 않았다. 북한의 베른협약 가입에 대해 문화청장관 관방국제과는 북한이 베른협약을 체결해도 일본은 북한을 국가로 인 정하고 있지 않기 때문에 조약상의 권리 의무 관계는 발생하지 않으며, 일본에서는 법적 효력이 일체 발생하지 않는다. 따라서 일본은 북한의 저작물에 관하여 베른협 약에 따라 보호해야 할 의무를 지지 않을 뿐만 아니라 북한이 베른협약을 체결함에 의해 일본에게 미치는 영향은 없다. 46) 라는 입장을 나타냈다. 그 후 본 사건관련 재판에서 일본 외무성은 북한의 베른협약 가입에 따른 입장을 다음과 같이 나타내 고 있다. 일본은 북한을 국가로 인정하고 있지 않기 때문에 2003년 북한이 베른 협약을 체결하고 있지만 북한을 베른협약의 일반 가입국과의 관계와 동렬로 다룰 수 없다. 일본은 북한의 국민 의 저작물에 대해 베른협약 가입국 국민의 저작물 로서 보호할 의무를 베른협약의 의해 진다고 생각하지 않는다. 다른 한편 다수국간 조약 중에 체약국가에 의해 구성된 국제사회(조약사회) 전체에 대한 권리 의무에 관 한 사항을 규정하고 있다고 볼 수 있는 조항에 대해서 까지 북한이 어떠한 의미에 서도 권리의무를 갖지 않는다고 말할 수 있는 것은 아니다. 구체적으로 어떤 조약 이 그리고 어느 조항이 이에 해당하는가에 대해서는 개별 구체적으로 판단할 필요 가 있다. 또한 북한에서 일본 국민의 저작물이 보호되는가 여부는 북한법상 문제라 고 생각한다. 일본 문부과학성도 같은 입장이다. 47) 45) 베른협약 28조(2)(c) 및 (3) 46) 문화청장관 관방국제과, 2003년 4월 22일자 조선민주주의 인민공화국(북한)의 베른협 약 가맹에 대해 47) 일본 동경지방법원이 평성 18년 6월 27일, 일본과 북한 사이의 베른협약상의 권리 의무 관계의 존부 등에 관하여 필요한 조사를 외무성과 문부과학성에 촉탁했고, 이에 대해 각

26 표명후의 각 방송국의 대응 원고 X는 2004년 5월 25일, NHK가 뉴스7 라는 프로 그램에서 북한 영화 영상의 일부를 방송하자 NHK에 대해, 해당 동영상의 출처에 대해 답변을 요구했다. 이에 대해 NHK는 영상의 출처에 대해서는 대답하기 힘듭 니다. 어쨌든 5월 25일 뉴스 7 에서 사용한 북한영화의 영상은 보도 인용의 범 위라고 생각하고 있습니다. 라고 답변하고, 상기 문화청의 견해를 기재한 서면을 별지로 첨부하였다. 또한 이를 인용하여, 정부는 별지와 같이 국교가 없는 북한과 의 사이에 베른협약에 따라 저작권을 보호해야 할 의무가 발생하지 않는다 고 공 식 입장을 대변하고 있지만, NHK는 현재 KRT 조선중앙 TV의 영상 처리에 대해 재일본조선인총연합회 간에 협의를 계속하고 있습니다 라고 답변했다. 3. 문화청의 견해 표명후의 각 방송국의 대응 원고 X는 후지 TV에게 북한의 극장용 영화의 취급에 대한 답변을 요구했다. 이에 대해 후지 TV는 2003년 5월 21일 북한 극장용 영화 취급에 관한 건 이라는 편 지에서 북한의 베른협약 가입에 대해서는 문화청에서 조약상 보호관계가 발생하 지 않는다는 견해가 있다는 것은 기존과 같습니다. (중략) 폐사로서는 저작권안건의 관할관청인 문화청의 견해를 존중하고 있으며, 그 배경에 대해서는 귀사에서 문화 청에 문의하시는 것이 적당하다고 생각합니다. (중략) 귀사가 권리를 주장하고 있는 해당 영화에 대해서는 베른협약상의 내국민 대우를 받지 못하며, (중략) 현재 일본 저작권법에서의 권리보호를 받을 수 없다는 것이 폐사의 결론입니다. 이에 따라 앞 으로 일본 정부의 (중략) 북한 저작물의 취급이 변경되어, 일본과 북한 간의 상호 저작권 보호 관계가 발생하기 이전까지는 해당 영화를, 폐사의 필요에 따라 아무런 제한도 유보조건도 없이 사용할 수 있게 됩니다. 라고 답변했다. 또한 피고는 2003 년 6월 30일 뉴스플러스 1 라는 뉴스 프로그램에서 명령027 라는 영화의 영 상 일부를 원고들의 사전허락을 받지 않고 방송했다. 4. 북한 문화부의 입장 본 사건과 관련한 일본 외무성과 문부과학성의 입장발표이후 북한 문화부는 일본 국 외무성과 문부과학성의 답변에 대한 의견서 라는 비판적 견해를 발표했다. 일본국 외무성과 문부과학성의 공식 견해는 베른협약을 북한이 미승인국가이기 때문에 지키지 않아도 좋다는 결론을 내리고 있다. 그러나 그 이유에 근거가 없다. 어느 조약에서는 미승인국가라고 해도 의무를 지는 조약도 있다 라는 사실을 인 정하면서도 어떤 조약은 지켜야 할 의무가 있고, 어느 조약은 지키지 않아도 된다 성이 같은 해 8월 31일에 행한 답변의 주된 내용이다

27 는 것인가. 즉 베른협약이 지키지 않아도 된다는 조약에 해당하는 이유가 외무성과 문부과학성의 견해에서는 분명하지 않다. 북한은 베른협약의 가입국인 일본의 저작 권에 대해 베른협약에 따라 보호할 의사를 가지고 있다. 하지만 만약 일본에서 상 호준수를 하지 않는다는 것이 확정될 경우, 이를 매우 유감으로 생각하는 동시에 우리 북한에 의해 일본의 저작권을 보호할 의무가 없어지는 것을 우려하고 있다. 이와 같은 불법 행위가 계속된다면 그에 상응하는 조치를 취하지 않을 수 없는 것 이다. 북한은 국제법상의 의무를 준수할 것을 일본에 요구한다. 제2절 조약에 미승인국이 사후에 가입한 경우의 판례 태도 1. 문제의 소재 우선, 본 판결의 핵심 논점 중 하나는 미승인국의 저작물과 베른협약상 보호 의무 와의 관계이다. 즉, 일본이 국가로 승인하지 않은 북한이 다자간 조약인 베른조약에 사후적으로 가입함에 따라 동 조약의 동맹국인 일본이 미승인국인 북한 국민의 저 작물을 보호할 의무가 있는가 하는 것이 문제이다 48). 최고재판소는 일본에서 이미 효력이 발생한 다자간 조약에 일본이 국가로서 승인하 지 않은 국가가 사후에 가입한 경우, 해당 조약에 따라 동맹국이 부담할 의무가 보 편적 가치를 지닌 일반 국제법상 의무일 때라도 미승인국의 가입에 의해 미승인국 과의 사이에 해당 조약상 권리 의무 관계가 즉시 발생한다고 할 수 없고 일본은 해 당 미승인국과의 사이에서 해당 조약상 권리 의무 관계를 발생시킬지 여부를 선택 할 수 있다. 그러므로 다자간 조약인 베른조약은 보편적 가치를 가지는 일반 국제 법상 의무를 동맹국에 부담지우는 것이 아니고 또한 일본은 미승인국인 북한과의 사이에 있어 베른조약상 권리 의무 관계는 발생하지 않는다는 입장을 취하고 있기 때문에 일본은 동 조약 3조 1항(a)에 따라 북한의 국민의 저작물을 보호할 의무를 지지 않고 본건의 영화는 저작권법 6조 3호 소정의 저작물에 해당하지 않는다고 판 단했다 49). 이러한 최고재판소의 판시는 미승인국과 조약상 의무 일반에 관한 기존의 판례와 학설과의 관계에서 어떻게 평가해야 할지를 검토해야 할것이다. 2. 기존 판례의 입장 48) 베른조약은 가입을 원하는 국가가 등록 행위에 의해 거의 자동으로 가입이 이루어지는 이른바 개방형 다자간 조약이며 양국간 조약이나 새로운 국가의 가입에 대해 기존 가맹 국이 찬반을 결정할 수 있는 이른바 폐쇄형 다자간 조약과 달리 기존 가맹국이 이의를 제기할 기회가 없다(베른조약 29조). 49) 判 例 タイムズ 1366 号 (2012), 94 頁 ; 判 例 時 報 2142 号 (2012), 79 頁

28 일본도 역시 일본과 미승인국간에 다자간 조약상 권리 의무 관계가 다투어진 판결 은 매우 드물지만 50) 법원에서 중시된 고려 요소를 실마리로 하여 기존 판례의 접근 을 정리하면 첫째, 준거법의 취지를 고려한 것 둘째, 조약 규정을 고려한 것 셋째, 헌법상 정부의 권한으로 배려한 것으로 3가지로 분류할 수 있다. (1) 준거법의 취지를 고려한 판례 엄밀하게는 일본과 미승인국간의 다자간 조약상 권리 의무를 다툰것은 아니지만, 준거법 조문의 취지에 주목하여 미승인국 국민의 권리 주체성을 인정한 판례가 있 다( 東 京 高 判 [ 東 ドイツ 商 標 ] 最 判 [ 東 ドイツ 商 標 上 告 審 ]). 당시 일본이 국가로 승인하지 않았던 독일민주공화국(이하, 동독이라 한다)의 법인 이 상표 등록 무효 심판의 청구인 적격을 가지는지 여부가 쟁점이 된것이 도쿄고등 재판소 동독상표사건 51) 이다. 도쿄고등재판소는 구 상표법 24조를 준용하는 구 특허 법 32조의 입법 취지는 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유에 관해, 일본 국민에 대해 자국민과 동일한 법률상 지위를 주는 국가의 국민에게 국제 상호적 견지에서 일본도 일본 국민과 동일한 법률상 지위를 부여하는 것이지만 동조에서의 이른바 ' 국가'는 일본과 외교상 승인된 국가만을 지칭하는 것은 아니다. 일반적으로 어느 국 가를 외교상 국가로 승인할지는 외교 정책상 문제이므로 그 국가가 국가로서의 실 질적 요건, 즉 일정한 영토 및 국민을 지배하는 영속적이고 자립적인 정치 조직을 보유하고 있고 일본의 국민에 대해서도 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유를 보장 하기에 충분한 법질서가 형성된 경우에는 그 국가의 국민에게도 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유를 인정하는 것이 상호주의를 정한 동조의 취지에 부합하는 것이 다. 또 이른바 파리 조약이 정한 평등주의의 명분에도 상응한다고 판단하였고 미승 인국인 동독의 법인에 대해서 상호주의의 적용을 인정했던 것이다(동독상표 상고심 도 동일한 판결을 내렸다 52) ). 50) 東 京 高 判 昭 和 無 体 集 5 巻 1 号 197 頁 [ 東 ドイツ 商 標 ] 最 判 昭 和 判 時 841 号 26 頁 [ 東 ドイツ 商 標 上 告 審 ] 東 京 地 判 平 成 平 成 18(ワ)5640 号 [ 北 朝 鮮 映 画 放 送 一 審 ] 前 掲 知 財 高 判 [ 北 朝 鮮 映 画 放 送 控 訴 審 ] 東 京 地 判 平 成 平 成 21( 行 ウ)417 号 [ 北 朝 鮮 特 許 ] 등이 있다. 51) 일본내에 영업소를 가지지 않는 동독의 법인이 일본 법인이 가진 등록상표의 등록 무효 심판을 청구한 것이다. 당시 일본은 동독을 국가로 승인하지 않았지만, 양국 모두 공업 소유권에 관한 내국민 대우를 정한 다자간 조약인 파리 조약에 가맹했다. 일본 특허청 (1959년 심판 제618호 사건) 는 1 일본 정부가 동독의 파리 조약에 가입 선언을 한 것에 따라 일반적 효력의 발생을 유보하고 일본에서 효력이 없다는 취지의 선언을 하였기 때 문에 단지 동독이 파리 조약에 대한 가입 선언을 했다는 것 만으로는 청구인이 본건 심 판 청구에 관한 권리 능력을 갖는 것으로 인정받지 못한 것,2 구 특허법 32조에 동독은 해당하지 않기 때문에 심판 청구인에게 권리 향유 능력에 관한 상호주의의 적용을 인정 받지 못한 것을 이유로 심리판결에 관한 청구를 각하 했다. 그 때문에, 해당 동독 법인은 특허청 심리판결에 불복 심리판결 취소 소송을 제기했다. 52) 최고재판소 동독 상표 상고심은 '구 상표법(1921년 법률 제99호) 24조를 준용하는 구 특

29 이 판결은 해당 무효 심판의 청구인 적격에 관해 적용되는 법규인 일본 구 상표법 24조, 나아가서 구 특허법 32조의 입법 취지가 국가 승인과는 무관하게 상호주의를 규정하고 있다고 해석하고 미승인국인 동독의 법인도 특허권이나 특허에 관한 권리 의 향유 주체가 될 수 있다고 밝힌 판례에 불과하다. 즉, 준거 실체법의 규정을 무 시하고 일률적으로 국가 승인이 특허권이나 특허에 관한 권리의 향유와 무관하다는 취지를 한 판결은 아니다. 선택된 준거법이 조약에 관계없이 독자적으로 상호주의 를 선언하고 있었기 때문에 미승인국 사이에 조약상 보호 의무를 져야할 것인가라 는 논의까지 갈 필요가 없었을 것으로 생각된다. 그러나 일본의 저작권법은 위의 구 상표법이나 구 특허법과 같이 조약과 관계없이 상호주의를 규정하고 있는 것은 아니다. 일본 저작권법의 보호를 받는 저작물은 일 본 국민이 창작한 것(저작권법 6조 1호), 일본 국내에서 처음으로 발행된 것(동법 6 조 2호), 또는 조약에 의해 일본이 보호 의무를 지는 것(동법 6조 3호)에 한정되며 이를 통해 일본의 저작권법이 상호주의를 채택하지 않은 것을 알 수 있다. 입법 배 경으로 현행법 제정의 기초가 된 저작권 제도 심의회에서는 '조약 관계가 없는 국 가 국민의 저작물도 그 국가에서 일본 국민의 저작물이 상당한 보호를 받는 만큼 상대국이 보호하면 동일 정도로 보호할 수 있는 것에 대하여 적극적으로 검토해야 한다'는 의견도 있었지만 이러한 새로운 보호가 어떠한 영향을 미칠지에 대해 신중 한 고려가 필요하다는 이유에서 특별한 조치가 취해지지 않았다 53). 그렇다면, 베른협약에 미승인국이 사후적으로 가입한 경우, 미승인국 국민을 저작자 로 하는 저작물을 보호할 필요가 있는가 라는 문제가 여전히 남게 되었고 이 문제 를 정면에서 다룬 첫판례가 바로 도쿄지방재판소의 북한영화방송사건이다. (2) 베른조약의 취지를 고려한 판례 기존 판례에서는 베른조약에 미승인국인 북한이 가입했을 경우, 북한과의 사이에 조약상 보호 의무가 발생하는가 라는 문제에 대해 일반 국제법상 의무를 언급하면 서 베른조약의 해석을 통해 일본은 북한 저작물에 대해 조약상 보호 의무가 없다는 취지를 분명히 한 판례가 있다(도쿄지방재판소 북한영화방송 1심). 북한영화방송 사건의 1심 판결인 도쿄지방재판소[북한영화방송 1심]는 미승인국은 국가간의 권리 의무를 정한 다자간 조약에 가입했다고 하더라도 그 국가가 국가로 서 승인하지 않는 국가와의 관계는 국제법상 주체인 국가간의 권리 의무가 인정되 지 않은 이상, 원칙적으로 해당 조약에 따른 권리 의무를 가지지 않는다고 하였다. 물론, 조약상 조항이 개별 국가의 이익을 넘어 국제사회 전체에 대한 의무를 정하 허법 (1921년 법률 제96호) 32조는 외국인의 특허권 및 특허에 관한 권리의 향유에 대해 상호주의를 정한 것이지만, 동조는 일본과 외교상 승인된 국가에 한정되는 것이 아니고 또 외교상 미승인국에 대해 상호주의의 적용을 인정함에있어서 일본 정부에 의한 취지의 결정 및 선포가 필요하지 않는다고 한 원심의 판단은 정당하다고 판시하였다. 53) 国 立 国 会 図 書 館 調 査 立 法 考 査 局, 著 作 権 法 改 正 の 諸 問 題 (1970), 頁

30 고 있는 경우에는 예외적으로 미승인국과의 사이에서도 그 적용이 인정된다며 베른 조약하에서 동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물(3조(1)(a)), 비동맹국의 국민을 저 작자로 하는 저작물 중 동맹국에서 먼저 발행되거나 동맹에 속하지 않는 국가와 동 맹국에서 동시에 발행된 저작물(3조(1)(b)) 등이 보호되는 것에 머무르고 비동맹국 국민의 저작물이 보편적으로 보호되는 것은 아니라고 하였다. 비동맹국 국민의 저 작물이라도 최초 발행지가 동맹국이면 보호된다고 여겨지지만, 이는 동맹국에서 최 초 또는 동시 발행을 자극함으로써 저작물의 보급을 촉진하고 이에 따른 경제적 이 익을 획득하는 것을 도모하는 것이다. 동맹국이라는 국가의 구조를 전제로 하는 것 을 보면 전 국가적인 비동맹국의 저작자의 자연권을 보호한다는 발상으로 볼 수 없 다. 저작권의 보호는 국제사회에서 옹호되야 할 중요한 가치를 가지고 있고 일본도 가능한 한 저작권을 보호해야 한다고 할 수 있지만, 베른조약의 해석상 국제 사회 전체에서 국가의 틀을 넘어 보편적으로 존중되는 가치를 가지는 것으로서 규정하는 것은 곤란하다는 것을 이유로 일본이 북한의 저작물에 대해 베른조약상 보호 의무 는 없다고 판단했다. 이 판결은 일본이 북한의 저작물에 대해 베른협약상 의무를 지지 않는다는 적극적 인 근거를 베른조약은 동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물을 보호하는 한편(3조 1항(a)), 비동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물에 대해서는 동맹국에서 최초로 발행되거나 비동맹국과 동맹국에서 동시에 발행된 경우에 보호(3조 1항(b))하는 것 에 한정된다는 등 비동맹국 국민의 저작물을 일반적으로 보호하는 조약이 아니고 즉, 베른조약 3조 1항이 전 국가적인 권리로서 보편적인 저작권의 보호를 요구하는 조약이 아니라는 점에서 찾고 있다. 무엇보다, 베른조약이 저작권의 보호를 받는 자를 결정하는 기준으로는 저작자의 국적 등을 고집하지 않고 모든 저작물을 보호한다는 보편 주의적 기준을 채택할 수 도 있다. 이러한 보편 주의의 배후에는 저작권은 자연권인 이상, 저작자의 국적에 관계없이 보호해야 한다는 자연권 이론이 있다.그러나, 1886년 성립한 베른조약은 동맹국의 국민을 저작자로 하는 저작물(1886년 베른조약 2조) 또는 비동맹국 국민의 저작물로서 동맹국에서 발행된 저작물 발행자에게 권리를 부여하는(동 3조) 등 당초 부터 저작권을 보편주의적으로 파악하는 방법은 채용되지 않았던 것이다. 그 후 1896년 파리 개정으로 비동맹국의 저작자에게도 보호의 방법이 넓어졌지만 그렇더라도 비동맹국 국민은 보편적으로 보호되는 것은 아니고, 최초 발행지가 동 맹국인 것을 요구하였다. 이는 동맹국에서 저작물이 발행되면 그에 따른 동맹국에 어떠한 경제적 이해가 생기기 때문에 이를 보호하고자 했던 것이다. 베른조약이 이 러한 조건을 설정할 때 비동맹국이 조약 가입을 추진하려면 어느 정도의 보호를 설 정정해야 할것인가의 고려를 했었던 것이다. 즉, 베른조약의 저작자에게 주는 보호 자체가 보편적 자연권으로서 저작권의 보호를 목적으로 하는 것이 아니라 정책적인 것이다 54). 54) 田 村 善 之, 民 法 の 一 般 不 法 行 為 法 による 著 作 権 法 の 補 完 の 可 能 性 について, コピライ

31 이상, 도쿄지방재판소 [북한영화방송 1심]의 판시처럼 미승인국 저작물과 베른조약 상 의무 일반의 관계를 베른조약 3조 1항의 해석 문제로서 파악하는 생각은 종래 학설속에서도 지극히 유력했다고 할 수 있다. (3) 헌법상 정부의 권한을 고려한 판례 기존 판례중에는 다자간 조약에 미승인국이 가입한 경우의 조약상 의무에 관한 법 적 근거를 헌법상 정부의 권한인 외교 정책상 행위에서 찾는 판례도 있다(지적재산 고등재판소 [북한영화방송 항소심] 55), 도쿄지방재판소 [북한 특허]). 북한에 거주하는 북한 국적을 가진 자가 다자간 조약인 특허협력조약(Patent Cooperation Treaty, PCT)에 따라 한 국제 특허 출원에 대해 지정국인 일본이 미승 인국 북한에 대한 조약상 의무를 지는지 여부가 쟁점이 된것이 도쿄지방재판소 북 한특허 사건 56) 이다. 재판소는 일본 헌법상 외교 관계의 처리 및 조약을 체결하는 것은 내각의 권한에 속하는 것이므로(헌법 73조 2호, 3호) 일본 및 미승인국을 당사 국으로 하는 다자간 조약상 권리 의무 관계를 일본과 미승인국간에 생기게 하는 것 도 외교 관계에 포함되는 것이므로 정부 견해를 존중하여 미승인국인 북한과 일본 사이에 양국을 당사국으로 하는 다자간 조약에 따른 권리 의무 관계는 원칙적으로 생기지 않는다고 하고 일본과 북한과의 사이에는 특허협력조약상 권리 의무 관계가 발생하지 않는다고 판시하였다. 즉, 동 재판소는 어느 나라와의 관계에서 다자간 조약상 권리 의무 관계가 발생하 는가의 문제는 헌법상 정부의 권한인 외교 관계의 처리에 포함된다며 미승인국이 다자간 조약에 가입하더라도 해당국 사이에 다자간 조약상 의무는 발생하지 않는다 는 것이 일본 정부의 견해임을 분명히 하고 그것을 존중하는 형태로 판단이 이루어 지고 있다. 여기서 유의해야 할 것은 이 사건에 앞서 외무성 '조사 촉탁에 대한 회답서'(2006년 8월 31일)는 일본과 북한 사이의 베른협약상 권리 의무 관계가 존재하는가 하는 문 ト 51 号 (2011), 頁 ; 田 村 善 之, 民 法 の 一 般 不 法 行 為 法 による 著 作 権 法 の 補 完 の 可 能 性 について, ライブ 講 義 知 的 財 産 法 (2012), 523 頁. 55) 지적재산고등재판소 북한영화방송 항소심은 '일본국 헌법상 외교 관계의 처리 및 조약 을 체결하는 것은 정부의 권한에 속하는 것(헌법 73조 2호, 3호)이고 이를 감안하면 국가 승인의 의의 및 일본과 미승인국인 북한과의 국제법상 권리 의무 관계에 대해 정부 견해 를 존중해야 한다고 하였다. 그렇다면, 미승인국인 북한은 일본과의 관계에서는 국제법상 법주체로 인정되지 않고, 국제법상 일반적 권리 능력을 가진다고 할수 없다고 판단했다. 56) 북한에 거주하는 북한 국적을 가진 자가 1970년 6월 19일 워싱턴에서 작성된 특허 협력 조약에 따라 한 국제 특허 출원에 대해 출원인으로부터 상기 발명에 따른 일본에서의 모 든 권리를 양도받은 원고가 일본 특허청 장관에게 국내 서면등을 제출했는데 특허청 장 관으로부터 원고의 국제 특허 출원은 일본이 특허 협력조약의 체결국으로 인정하지 않은 북한 국적 및 주소를 가진 자에 의한 것이라는 이유로 원고의 국내 서면등과 관련된 절 차의 각하 처분을 받았다( 金 彦 叔, 北 朝 鮮 国 籍 者 の 国 際 特 許 出 願 とPCTの 適 用, ジュリ スト 1441 号 (2012), 頁 )

32 제에 대해 다음 같이 회답했다. 일본은 북한을 국가로 승인하지 않기 때문에 2003 년 북한이 베른조약을 체결하였지만 북한을 베른조약상 일반 체결국들과 동렬로 취 급할 수 없고 일본은 북한 '국민'의 저작물에 대해서 베른조약 동맹국 국민의 저작 물로서 보호할 의무를 진다고 생각하지 않았다. 그리고 다자간 조약 가운데 체결국 으로 구성되는 국제사회(조약 사회) 전체에 대한 권리 의무에 관한 사항을 규정한 조항에 대해서 까지 북한이 어떠한 의미에서도 권리 의무를 가지지 않는다고 한 것 은 아니다. 구체적으로 어떤 조약의 어느 조항이 이에 해당되는지는 개별적 구체적 인 판단 57) 이 필요하다 58) (문부 과학성도 같은 취지를 나타내었다 59) ). (4) 정리 미승인국 저작물과 조약상 의무 일반에 관한 종래의 판례는 베른조약 규정의 취지 를 고려한 판례(도쿄지방재판소 [북한영화방송 1심])와 헌법상 정부의 권한을 배려 한 판례(지적재산고등재판소 [북한영화방송 항소심], 도쿄지방재판소 [북한 특허])로 미묘하게 나뉘고 있는 것이 분명하다. 제3절 조약에 미승인국이 사후에 가입한 경우의 학설 대립 다자간 조약에 미승인국이 사후에 가입한 경우에 조약상 의무 일반에 대해 일본 학 설상으로는 주로 국가 승인의 법적 성질론 60), 저작권 보호의 본질론 61), 베른조약의 해석론 62) 이라는 3가지 측면에서 논의가 이루어져 왔다. 57) 사인의 권리 보호를 목적으로 하는 국제 민사 분쟁의 해결에 있어서는 국가 승인에 관 한 행정부의 정치적 주관적인 행위에 의거하여 판단하는 것이 아니라 각국 재판소는 행 정부의 외교 정책과 정치적으로 중요한 조약의 해석을 방해하지 않는 한에서 또 관련 국 내법의 해석에 필요한 범위내에서 독자적으로 조약을 해석할 재량을 가진다. 58) 스즈키 무네오( 鈴 木 宗 男 ) 중의원 의원이 2006년 6월 8일자 '조선민주주의 인민공화국에 관한 국가 승인, 정부 승인에 관한 질의서'에서 '정부는 북한을 국제법상 주체라고 인식 하고 있는가?'라는 질문에 대해 일본 정부는 2006년 6월 16일자 답변에서 '일본은 북한을 국가 승인하지 않는다. 따라서, 일본과 북한 사이에 국제법상 주체인 국가간의 관계는 존재하지 않는다'고 답변하였다. 59) 이러한 정부 기관의 견해에 따라 문헌들도 외교 정책을 결정하는 정부 기관의 권한을 배려하는 것이 보인다. 예를 들어, 도쿄지방재판소 북한영화방송 1심의 평석에서 재판소 가 북한에 대해 베른조약상 의무를 인정하는 것은 일본과 북한 사이에 권리 의무 관계가 있다는 것을 긍정하게 되는 것이므로 그 때문에 행정부의 외교 정책을 결정하는 권한을 해치는 결과가 된다. 이를 감안하여 재판소는 북한에 대한 베른조약상 의무를 인정한다 는 행정부와 별개의 판단을 하는 것을 삼가해야 한다고 지적하는 것도 있다. 60) 濱 本 正 太 郎, " 未 承 認 国 家 の 地 位 -ベルヌ 条 約 事 件 -", 国 際 法 判 例 百 選 2 版 (2011), 有 斐 閣, 頁. 61) 上 野 達 弘, " 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -", AIPPI 57 巻 9 号 (2012), 頁 ; 上 野 達 弘, 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -, 速 報 判 例 解 説 5 号 (2009), 頁 ; 野 達 弘, " 未 承 認 国 の 著 作 物 と 不 法 行 為 - 北 朝 鮮 事 件 -", Law & Technology 45 号 (2009), 頁

33 1. 국가 승인의 법적 성질론으로부터의 접근 기존 학설에서는 관습 국제법상 국가 승인의 효과에 대해서는 선언적 효과설이 통 설이다. 선언적 효과설은 미승인국이라도 그 나라가 국가로서 사실상 존재하고 다 자간 조약에 정식적으로 가입한 이상은 그 나라와의 사이에는 다자간 조약상 권리 의무 관계가 존재 63) 한다고 한다. 즉, 국가 승인의 법적 성질론으로부터의 접근인 것 이다. 그런데 국가로 승인하는 것, 즉 국가 승인의 법적 성질이나 효과에 대해서는 학설 상 창설적 효과설과 선언적 효과설이 대립하고 있다 64). 창설적 효과설은 새로운 국 가는 기존 국가에 의한 승인을 받아 국제법상 지위와 권리 의무가 부여된다고 하 고, 선언적 효과설은 새로운 국가는 국가의 자격 요건을 갖추어 사실상 성립한 시 점부터 기존 국가에 의한 승인의 유무에 관계없이 당연히 국제법상 지위를 취득한 다고 한다. 이처럼 국가 승인의 법적 성질에 관한 논의가 대립하고 있다. 濱 本 正 太 郎 교수는 지 적재산고등재판소 [북한영화방송 항소심]의 평석에서 본 판결은 기본적으로 창설적 효과설을 취하면서 국제 사회 전체에 대한 의무와의 관계에서는 선언적 효과설적 이해에 의한 절충적인 이해를 보여주었다고 평가한 후 현재 학설은 물론 국제 판 례 국가 실행 65) 도 선언적 효과설과 거의 일치하고 있다. 그럼에도 불구하고 현재 국제법 질서하에서는 창설적 효과설이 기본이라는 결론에 이른 본 판결은 어떠한 국가 실행에 근거를 둔 것인가 또 본 판결은 다자간 조약이 정한 국제 사회 전체에 대한 의무에 대해서는 미승인국과의 관계에서도 적용된다고 한다. 즉, 그 한계내에 서 미승인국은 승인하지 않는 국가와의 관계에서도 국제법상 주체인 셈이다. 그런 데 본 판결은 미승인국인 북한은 일본과의 관계에서는 국제법상 법주체로 인정되지 않는다고 하였다. 즉, 어떤 실체가 의무의 종류에 따라 국제법 주체가 되거나 안 되 62) 田 村 善 之, 民 法 の 一 般 不 法 行 為 法 による 著 作 権 法 の 補 完 の 可 能 性 について, コピライ ト 51 号 (2011), 頁 ; 横 溝 大, " 未 承 認 国 の 著 作 物 - 北 朝 鮮 事 件 : 控 訴 審 -", 著 作 権 判 例 百 選 4 版 (2009), 有 斐 閣, 頁 ; 横 溝 大, " 未 承 認 国 家 の 著 作 物 とベルヌ 条 約 上 の 保 護 義 務 - 北 朝 鮮 著 作 物 事 件 -", 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 21 号 (2008), 頁. 63) 金 彦 叔, 北 朝 鮮 国 籍 者 の 国 際 特 許 出 願 とPCTの 適 用, ジュリスト 1441 号 (2012), 145 頁. 64) 藤 田 久 一, 国 際 法 講 義 Ⅰ( 国 家 国 際 社 会 ) (2004), 58 頁. 65) 예를 들어, 스켈트(Scheldt) 강에 관한 1863년 국제 조약 및 1865년 국제 전신 조약은 오 스트리아와 동국이 당시 승인하지 않았던 이탈리아가 모두 체결국이었지만 서로 조약상 의무진다고 보았다. 또 콜롬비아로부터 분리 독립한 파나마는 당초 콜롬비아로부터 승인 되지 않았지만 이는 양자가 1910년 베른조약 및 파리 조약에 서명하는 것을 방해하지 않 고 쌍방간에 조약의 작용을 방해하는 유보도 이루어지지 않았다. 또한 1924년과 1929년 만국 우편 조약은 미국과 동국이 승인하지 않았던 소련(소비에트 사회주의 연방공화국) 모두가 체결국이었지만 서로 많은 의무를 지고 있었다고 한다.( 横 溝 大, " 未 承 認 国 家 の 著 作 物 とベルヌ 条 約 上 の 保 護 義 務 - 北 朝 鮮 著 作 物 事 件 -", 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 21 号 (2008), 頁 )

34 거나 하는 것이다. 왜 그런 일이 가능한가 그리고 일본 정부는 북한에 국가 승인을 하지 않은 것을 선언하면서 북한과의 관계에서 영역법 해양법 하늘법 국가책임 법 전후보상 등 여러 분야에서 관습 국제법상 권리 의무 관계가 생기는 것을 인정 하고 선언적 효과설에 정합적인 입장을 계속 취하고 있다. 관습 국제법상 의무가 있더라도 다자간 조약상 의무가 없는 이유는 무엇인가라는 3가지의 의문을 던진것 이다 66). 이러한 국가 승인의 법적 성질론에 주목한 濱 本 교수의 의문은 모두 선언적 효과설 의 입장이 전제되어 있으며 사실상 국가의 존재를 무시할 수 없기 때문에 일반적으 로 선언적 효과설이 지지를 받고 있는 것을 감안한다면 67) 이 지적에는 일정한 설득 력이 있을 지도 모른다. 그렇지만, 오히려 창설적 효과설과 선언적 효과설, 어느 것 으로도 모두를 설명할 수는 없고 미승인국은 개별 사안의 처리에 필요한 범위 내에 서 국제법상 권리 능력을 가지는데 그친다는 견해가 유력해 보인다 68). 그리고 베른 조약과 같이 등록이라는 국가의 일방적 행위에 의해 거의 자동적으로 가입이 이루 어지는 개방형 다자간 조약의 경우에는 그러한 가입은 미승인국에게 가맹국이 묵시 의 국가 승인을 주는 것을 의미하지 않는다고 할 수 있다 69). 그렇다면, 미승인국과의 사이에는 일반적인 권리 의무 관계가 생기는 것은 아니라 고 할 수 있지만 어떤 나라를 승인할지 여부는 외교 관계를 처리하는 권한을 가진 정부에서 결정되는 것이라고 해석한다면 미승인국과의 사이에 다자간 조약에서 개 별적으로 어떤 권리 의무 관계가 생겼다고 할 수 있는가에 대해서도 원칙적으로 정 부에서 선택 할 수 있는 문제라고 생각할 수 있다. 70) 한편, 조약의 규정이 일반 국제법상 의무를 정한 경우에는 미승인국이라도 그러한 조약의 주체로서 해당 의무를 지는 것은 당연하다. 71) 예를 들어, 관련 회의의 정족 수나 다수결의 산정 방식이나 조약상 설치가 요구되는 사무국에 관련된 조항, 필요 로 하는 각국 분담금의 산정 등 국가 승인과 관련된 취급이 확정되어 있지 않다. 하지만 조약상 정해져 있는 조치의 수행이 곤란해지는 기술적인 조항에 관해서는 국가 승인과는 무관하게 준수가 요구된다. 그 외에도 보편적 인권에 관한 조항, 안 전 보장에 관한 조항 등도 각각 해당 인권의 옹호나 안전 보장의 유지를 정한 조약 66) 濱 本 正 太 郎, " 未 承 認 国 家 の 地 位 -ベルヌ 条 約 事 件 -", 国 際 法 判 例 百 選 2 版 (2011), 有 斐 閣, 35 頁. 67) 杉 原 高 嶺, 現 代 国 際 法 講 義 第 4 版 (2007), 頁. 68) 山 本 草 二, 国 際 法 新 版 (1994), 頁. 69) 横 溝 大, " 未 承 認 国 家 の 著 作 物 とベルヌ 条 約 上 の 保 護 義 務 - 北 朝 鮮 著 作 物 事 件 -", 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 21 号 (2008), 頁 ; 横 溝 大, " 未 承 認 国 の 著 作 物 - 北 朝 鮮 事 件 : 控 訴 審 -", 著 作 権 判 例 百 選 4 版 (2009), 有 斐 閣, 229 頁 ; 猪 瀬 貴 道, "ベルヌ 条 約 上 の 日 本 と 北 朝 鮮 との 間 の 権 利 義 務 関 係 が 否 定 された 事 例 ", ジュリスト 1366 号 (2008), 174 頁. 70) 山 田 真 紀, " 北 朝 鮮 著 作 権 事 件 ", Law & Technology 56 号 (2012), 85 頁. 71) 미승인국의 법적 지위도 실효적 지배의 확립을 전제로 적어도 일반 국제법상 일정한 권 리 의무의 향수가 인정되고 있다. 즉, 미승인국은 실효적 지배에 따라 속지적 속인적 관 할권을 행사할 권리가 있고 승인을 주지 않은 국가라도 권리를 침해하는 것은 허용되지 않는다

35 의 해석으로 미승인국과의 사이에서도 구속력이 발생하는 것으로 이해하여야 할것 이다 72). 이러한 점을 감안하여 横 溝 大 교수도 조약상 의무의 이행에 외교 당국이 관여하지 않는 경우에 대해서는 지금까지의 국가 실행을 전제로 국제법상 미승인 국가가 가 입해도 해당국을 승인하지 않는 국가에 대해 조약상 의무를 당연히 발생시키는 것 은 아니지만 승인하지 않는 국가에 따라서 조약상 의무가 생기는 경우도 있다고 하 며 미승인국과 승인을 하지 않은 국가간의 국제법상 관계를 일반론으로 결론지을 수 없다며 지적하고 있다 73). 2. 저작권 보호의 본질론으로부터의 접근 종래의 학설 중에는 다자간 조약의 조항이 미승인국과의 사이에서 예외적으로 유효 한 것은 해당 조항이 국제 사회의 보편적인 가치에 관한 것인 경우에 한정된다고 하고 베른협약 제3조가 정하는 저작물의 보호라는 것이 국제 사회의 보편적인 가치 에 관한 것이라고 할 수 있는지에 대해서는 저작권 제도의 존재 의의를 어떻게 이 해하는가에 달려 있다 74) 고 하는 견해가 있다. 이것을 저작권 보호의 본질론으로부 터의 접근이라 한다. 그런데 저작권 보호의 본질론은 주로 권리의 개인적인 기원에 주목하는 자연권론과 권리를 부여함으로써 사회 전체에 나타나는 이익에 주목하는 인센티브론으로 나눌 수 있다 75). 전자는 사람은 스스로 창작한 저작물에 대해서 당연히 권리를 갖는다는 생각인 반면, 후자는 저작권이 저작물의 창작과 보급을 위하여 적당한 인센티브를 주고 일정한 무임승차(free ride)를 방지하기 위한 정책적인 권리에 불과하다는 것이 다. 이러한 저작권 보호의 본질론을 둘러싼 학설상 논의와 미승인국의 베른조약 가입에 따른 가맹국의 보호 의무와의 관계에 대해 上 野 達 弘 교수는 인센티브 이론에 의하 면, 저작권이라는 것은 본래는 공공재로서 자유롭게 이용할 수 있는 정보에 대해 인공적으로 창설된 권리라고 한다. 이 입장에 따른다면, 저작물의 보호라는 것은 ' 72) 西 口 博 之, 未 承 認 国 家 の 著 作 権 の 保 護 - 北 朝 鮮 映 画 判 決 を 読 んで-, コピライト 576 号 (2009), 40 頁. 73) 横 溝 大, " 未 承 認 国 家 の 著 作 物 とベルヌ 条 約 上 の 保 護 義 務 - 北 朝 鮮 著 作 物 事 件 -", 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 21 号 (2008), 273 頁. 74) 江 藤 淳 一, " 北 朝 鮮 の 著 作 物 にベルヌ 条 約 が 及 ばないとされた 事 例 ", 法 セ 増 刊 速 報 判 例 解 説 2 号 (2008), 252 頁. 75) 島 並 良, 特 許 制 度 の 現 状 と 展 望 : 法 学 の 観 点 から, 岐 路 に 立 つ 特 許 制 度 ( 知 的 財 産 研 究 所 20 周 年 記 念 ) (2009), 13 頁 ; 田 辺 英 幸, INTELLECTUAL PROPERTY, 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 11 号 (2006), 9 頁 ; 田 村 善 之, 知 的 財 産 法 政 策 学 の 試 み, 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 20 号 (2008), 1 頁 ; 山 根 崇 邦, 知 的 財 産 権 の 正 当 化 根 拠 論 の 現 代 的 意 義 (1), 知 的 財 産 法 政 策 学 研 究 28 号 (2010), 206 頁 ; 小 泉 直 樹, 著 作 権 制 度 の 規 範 的 理 論, アメリカ 著 作 権 制 度 - 原 理 と 政 策 - (1996), 13 頁 ; 島 並 良, 特 許 客 体 論 の 方 法 と 構 造, 知 財 研 フォーラム 55 号 (2003), 14 頁