기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 Ⅰ. 머리말 기업의 지배구조 라는 말은 corporate governance를 번역한 말로, 대체로 회사의 조직운영에 있어서의 법적 구조와 지배력의 흐름구조를 가리키는 말로 쓰이고 있다. 원 래는 기업내부에 있어서의 의사결정의 작

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1 특집:상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 15) 이 철 송* <목 차> Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 지배구조 관련 입법의 연혁 Ⅲ. 지배구조 관련 입법론의 쟁점별 현황 Ⅳ. 지배구조 개선입법의 합리적 방향 Ⅴ. 맺음말 <요 약> 2012년 대통령선거에서 당시 여당후보가 내 세운 경제민주화 라는 정책공약에서 경제민 주화 5대 분야의 하나로 기업지배구조의 개선이 들어 있었고, 그 실천과제로서 집중투표제 등 이 글에서 다룰 5개 제도의 시행을 제시하였다. 법무부가 상법개정시안을 만들어 금년 7월 17일에 입법예고를 하고 그 전후로 공청회를 열 었으나, 찬반이 크게 엇갈려 입법의 성부를 예측하기 어렵다. 이 글에서는 시안에서 제시된 제 도의 개정 또는 신설이 상법의 체계에 어떤 의미의 변화를 가져오는지, 또 기업지배구조에 바 람직한 변화를 가져 올 것인지를 검토해 보고, 또 현재 상법학자들의 입장이 어떻게 분포되어 있는지를 파악하고자 한다. 이에 더하여 개정시안 전체의 총론적인 문제점과 개별제도의 타당 성에 관해 필자가 가지고 있는 생각을 피력하고자 한다. 그리고 이러한 검토에 참고하고자 신 상법(1962년) 제정이후 수 차에 걸친 상법 및 관련 특별법의 개정을 통해 지배구조에 관한 법 제가 어떻게 변화되어 왔는지를 회고해 보기로 한다. <주제어> 감사위원, 다중대표소송, 사외이사, 전자투표, 지배구조, 집중투표, 집행임원 * 건국대학교 법학전문대학원 석좌교수, chulsong@hanyang.ac.kr 16 상장협연구 제68호 2013/10

2 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 Ⅰ. 머리말 기업의 지배구조 라는 말은 corporate governance를 번역한 말로, 대체로 회사의 조직운영에 있어서의 법적 구조와 지배력의 흐름구조를 가리키는 말로 쓰이고 있다. 원 래는 기업내부에 있어서의 의사결정의 작동 메커니즘을 가리키는 뜻으로 쓰인 듯하다. 그러나 근래 주주의 대중화로 개별 주주의 지분이 소액화하여 회사에 대한 감시기능이 저하되었고, 이로 인해 대주주의 경영독재가 심화되면서는 지배구조가 경영을 감시, 견 제하는 시스템을 지칭하는 말로 전화되어 쓰이고 있다. 또 최근에는 주주가치 극대화가 기업의 이념으로 등장하면서 기업의 번영을 목적으로 하여 지배구조의 우량성을 논하기 도 한다. 1) 우리나라에서 기업의 지배구조 라는 말이 제도개선의 대상의 의미로 본격적으로 소 개되기 시작한 것은 자본시장에서 외국인투자가 본격화된 90년대 초반으로 기억되는데, 2) 우리나라에서는 주로 두 번째 의미, 즉 경영 감시와 견제를 위한 조직법적 장치를 의미 하는 용어로 사용되고 있다. 그리고 우리나라 대부분의 기업이 소유자지배하에 있다는 현실에 대한 비판과 결합하여, 지배구조론은 우리나라 기업에는 대주주의 경영독재가 방 만하게 이루어지고 있음에도 불구하고 이를 견제하는 장치가 없다는 반성론에서부터 출 발하였다. 나아가 지배구조에 으레 따라 붙어 하나의 실천강령의 의미를 나타내는 지배 구조의 改 善 이라는 말도 경영의 감시 견제를 위한 조직법적 장치를 여하히 효율적이 고 목표지향적으로 구축할 것이냐는 명제로 이해되고 있다. 우리나라 지배구조에 대한 외국인투자자들의 강한 불만이 지배구조론 활성화의 계기 가 되었지만, 97년 외환위기를 맞이하면서 기업실패의 책임을 대주주의 독선적 경영으로 돌리는 경향이 생기면서, 지배구조는 이후 상법개정의 중심화두가 되었다. 97년 이후 상 법이 빈번히 개정되었는데, 그 중 상당부분은 지배구조 개선을 모색한 것이었다. 최근에 이루어진 상법개정(2011년)은 회사법 전반에 걸친 것이므로 지배구조와 관련한 1) 神 田 秀 樹 " 独 立 役 員 制 度 の 意 義 と 期 待 される 役 割," 東 京 証 券 取 引 所 編 獨 立 役 員 の 意 義 と 役 割 ( 別 冊 商 事 法 務 377 号 )5쪽 이하. 2) 예컨대, 곽노현, 주식회사 대기업의 내부지배구조에 대한 규제방향 : 경제민주주의적 관점, 민주법학 6권 1호(1993)가 본문에서와 같은 의미로 쓰고 있다. 그러나 용어 자체는 70년 대에도 사용되었다(예: 李 光 鍾, 外 國 資 本 에 의한 在 外 會 社 支 配 構 造 에 대한 考 察, 論 文 集 (김천실업전문대학) 1집( );유득준, 기업의 자본소유구조와 지배구조에 관한 연구, (81년도 한국증권학회 심포지엄). 상장협연구 제68호 2013/10 17

3 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 제도개선도 포함하였다. 그 일환으로 집행임원제도가 도입되었고, 당초의 입안에서는 집 중투표, 이중대표소송, 전자투표를 강행적으로 시행하려는 시도도 있었으나, 업계와 학계 의 반대로 보류하였다. 집행임원제도 신설되기는 하였지만, 후술하는 이유로 실용적인 의미는 거의 없는 제도이다. 이상의 제도에 대해서는 상법개정 이후에는 별다른 주목을 받지 못했다. 그러나 2012년 대통령선거에서 당시 여당후보가 내세운 경제민주화 라 는 정책공약에서 경제민주화 5대 분야의 하나로 기업지배구조의 개선이 들어 있었고, 그 실천과제로 집중투표제 등 이 글에서 다룰 5개 제도의 시행을 제시하였으므로 금년 내 내 이 제도들이 상법개정론의 중심소재가 되었다. 법무부가 이 제도들의 개정시안은 내 놓고 6월과 9월 두 차례에 걸쳐 공청회를 열었 으나, 찬반이 크게 엇갈려 그 향방을 가늠하기 어렵다. 筆 者 도 상법을 공부하는 사람으 로서, 이 제도의 개정 또는 신설이 상법의 체계에 어떤 의미의 변화를 가져오는지, 또 기업지배구조에 바람직한 변화를 가져 올 것인지를 궁리해 보고, 또 현재 상법학자들의 입장이 어떻게 분포되어 있는지를 파악하고 싶어 이 지면을 빌린다. 그에 앞서 참고로 신상법(1962년) 제정이후 수차에 걸친 개정을 통해 지배구조에 관한 법제가 어떻게 개선 되어 왔는지 회고해 보기로 한다. Ⅱ. 지배구조 관련 입법의 연혁 구상법에서 신상법으로 넘어 오며, 지배구조에 어떤 변화가 생겼는지를 확인하고, 신 상법 제정 이후 수차에 걸친 상법 개정을 통해 지배구조 관련 법제가 어떻게 변해 왔는 지를 살펴본다. 한편 우리나라에서는 구 증권거래법에서 상장법인의 지배구조에 관한 특 례를 다수 두고 있다가, 2009년 동법이 폐지되면서 특례규정들이 상법과 자본시장법으로 흡수되었는데, 그 이전의 내용도 간략히 살펴본다. 1. 신지배구조의 구축(신상법의 제정) 1962년 신상법에 의한 주된 변화는 수권자본제와 지배구조의 개혁이라 할 수 있다. 수 권자본제란 종전의 주주총회의 권한이던 자본의 증가를 이사회의 소관으로 가져오는 제 도이니, 이 역시 지배구조의 개혁이라 할 수 있다. 구상법에서는 업무집행기구로서 이사회라는 기구를 두지 않고, 회사의 업무집행을 이 사들의 과반수로 결정하도록 하는 한편(구상법 제260조 제1항), 이사들에게 각자 대표권 을 부여하였다(구상법 제261조 제1항). 그러나 신상법에서는 업무집행결정기구로서 이사 18 상장협연구 제68호 2013/10

4 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 회를 신설하는 동시에, 대표이사를 신설하여 업무집행권과 대표권을 집중시켰고, 구상법 에서 주주총회에 편중되어 있던 중요의사결정권을 대폭 이사회로 가져왔다. 이러한 변화 는 1950년 일본상법이 미국식의 이사회제도를 받아들인 것을 본받은 것으로, 오늘날까지 우리나라의 주식회사에서 지배구조에 관한 기본 틀로 이용되고 있다. 감사에 관해서도 큰 변화가 있었다. 원래 우리 상법상의 감사란 일본이 서구의 상법 (회사법)을 계수하면서 자신들의 기업문화를 가미하여 지배구조의 일부로 창안한 제도로 서, 일본과 우리나라에 특유하다. 구상법에서는 감사가 오늘 날과 같이 업무집행을 감사 하는 기구이었으나, 3) 신상법에서는 감사의 권한을 원칙적으로 회계감사로 제한하였다. 4) 이는 미국식의 이사회제도를 도입하면서 이사회를 이사에 대한 업무감독기관으로 자리 매기고 감사(auditor)는 회계감사에 국한시키는 미국식지배구조의 구도에 따른 것이라 짐작된다. 2. 지배구조 관련 상법규정의 변화 가. 감사제도의 변화 신상법 시행 이후 가장 빈번한 변화를 겪은 지배구조 부분은 감사제도라 할 수 있다. 우리나라 기업에서는 경영자에 대한 적절한 감시가 행해지고 있지 않다는 점에 학자 및 실무자들의 인식이 일치했고, 이를 개선하기 위해서는 경영자에 대한 감시를 본 직무로 하는 감사의 기능과 위상을 높이는 것이 관건이라는 점에 관해 역시 입법관여자들의 인 식이 일치했기 때문이다. 그리하여 1984년 개정에서는 구상법에서와 같이 감사의 업무감사권을 회복시켰고(상법 제412조), 감사에게 이사회에 출석하여 의견을 진술할 수 있는 권한을 부여하였다(상법 제제391조의2). 이어 1995년 개정에서는 감사의 임기를 2년에서 3년 전후로 연장하였고(상법 제410 3) 구상법 제274조(보고청구 조사청구)에서 감사역은 언제든지 취체역에 대하여 영업의 보고를 구하거나 또는 회사의 업무 및 재산의 상황을 조사할 수 있다 라고 규정하였는데, 이는 현행 상법 제412조 제2항의 표현과 같다. 4) 제412조 (보고청구, 조사권한) 1 감사는 언제든지 회계의 장부와 서류를 열람 또는 등사할 수 있고 이사에 대하여 회계에 관한 보고를 요구할 수 있다. 2 감사는 그 직무의 수행을 위하여 특히 필요한 때에는 회사의 업무와 재산 상태를 조사할 수 있다. 위 조문에서 보듯이 감사는 원칙적으로 회계감사권만을 갖되, 회계감사를 위해 필요한 경우에 한해 예외적으로 업무와 재산 상태를 조사할 수 있었다. 상장협연구 제68호 2013/10 19

5 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 조), 이사로 하여금 회사에 현저한 손해가 미칠 사실을 발견한 때에는 감사에게 보고하 게 하였으며(상법 제412조의2조), 감사에게 임시주주총회의 소집청구권을 인정하였고(상 법 제412조의3), 자회사에 대한 조사권을 인정하였다(상법 제412조의4). 1999년 개정에서는 감사제도에 대한 근본적인 개혁이 행해졌다. 당시 외환위기의 상황 에서 부족한 외화를 원조해 주던 국제금융기구의 강권을 받아들여 미국식의 감사위원회 제도를 도입한 것이다. 상법에서는 미국회사들의 자율적 예를 따라 감사위원회를 이사회 내의 위원회(상법 제393조의2)의 하나로서 두었고 현재도 그러하다(상법 제415조의2 제1 항). 하지만 이 제도는 후에 소개하듯이 수차에 걸친 특례규정의 개정에 의해 미국에서 의 감사위원회와는 전혀 다른 모습을 갖게 되었다. 나. 주주권 및 주주총회 제도의 변화 구상법에서는 주주총회의 권한이 방대하였으나, 신상법이 이사회제도를 도입하면서 주 주총회의 권한을 상당부분 이사회로 가져왔음은 주지하는 바이다. 현대 산업사회에 들어 와 회사의 자본이 대형화됨에 따라 주주의 대중화가 이루어지고, 그 결과로 자연스레 주 주총회의 형해화가 초래되었다. 신상법에서 이사회 중심주의를 취한 것도 주주총회의 형 해화를 제도적으로 수용한 현상이라고 볼 수 있다. 이에 대한 반작용으로 주주총회의 형 해화에 대한 반성과 아울러 주주 및 주주총회의 지위를 강화해야 한다는 주장이 꾸준히 제기되었지만, 정작 이를 만족스레 실천하는 입법은 따르지 못했고, 다만 90년대 후반에 이르러 소수주주권을 강화하는 방향으로 정리되었다. 구체적으로는, 1998년 개정에서 주 주제안제도와 집중투표제가 도입되었고(상법 제363조의2, 제382조의2), 1999년 개정에서 주주총회에서의 서면결의제도가 도입되었으며(상법 제368조의3), 2009년 개정에서는 주 주총회에서의 전자투표제도가 도입되었다(상법 제368조의4). 이 중 주주제안제도와 집중 투표제는 증권거래법에서 상장회사에 대한 특례로 인정하던 것을 다소 수정하여 상법으 로 옮겨 온 것이다. 그리고 과거에는 소수주주권의 요건이 되는 소유주식수가 일률적으로 발행주식 총수 의 100분의 5 이상이었으나, 1998년 개정 시에 소수주주권의 요건을 전반적으로 완화하 면서, 권리의 종류별로 100분이 1 또는 100분의 3으로 차별화하였다. 예컨대 주주총회소 집을 요구할 수 있는 주주의 요건은 발행주식총수의 100분의 3 이상으로 하면서(상법 제 366조 제1항), 대표소송을 제기할 수 있는 주주의 요건은 발행주식총수의 100분의 1 이 상으로 하는 것과 같다(상법 제403조 제1항). 주주권의 강화라는 측면에서 가장 의의가 큰 입법이라고 할 수 있는데, 이 역시 상법에서 주도적으로 이루어진 것은 아니고 증권 거래법상의 특례를 다소 수정하여 상법이 수용한 것이다. 20 상장협연구 제68호 2013/10

6 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 한편 1995년 이전에는 주주총회의 정족수를 총회의 성립정족수와 결의정족수로 나누 어, 전자는 발행주식총수의 과반수 출석으로 하고, 후자는 보통결의의 경우 출석주식수 의 과반수 찬성, 특별결의의 경우 출석주식수의 3분의2 이상 찬성으로 하였는데(1995년 개정 전 상법 제368조 제1항, 제434조), 1995년 개정에 의해 크게 달라졌다. 개정법에서 는 성립정족수를 없애고, 보통결의의 경우 출석주식총수의 과반수 찬성, 특별결의의 경 우 출석주식수의 3분의2 이상 찬성을 결의요건으로 하되, 찬성주식수가 보통결의의 경우 발행주식총수의 4분의1 이상, 특별결의의 경우 발행주식총수의 3분의1 이상이 될 것을 가결의 요건으로 하였다(개정 후 위 조문). 이는 회사의 의사결정에 있어서 주주의 지분 가치를 저하시키는 소치로서 바람직한 입법이 아니려니와 다수결의 원칙에도 반하지만, 이 글과 무관하므로 자세한 설명은 생략한다. 5) 다. 이사 이사회 신상법의 제정이후 줄곧 지배구조에 관해 중심을 이루었던 화제는 주주권의 강화와 경영감시기능의 제고 등으로 경영자에 대한 견제를 강화하는 것이었으므로 기술한 바와 같이 감사의 권한강화, 소수주주권의 강화라는 방향으로 입법론이 전개되었고, 이사와 이사회의 권한은 반사적으로 위축되었다고 할 수 있다. 그렇다고 특별히 이사나 이사회 의 권한을 적극적으로 축소하는 내용의 입법이 있었던 것은 아니다. 이사에 관해 주목할 만한 개정으로는, 2011년 개정 시에 이사의 기회유용을 금지하는 제도를 신설하고(상법 제397조의2), 자기거래의 제한범위를 확장함으로써(상법 제398조) 이사의 책임을 강화한 일면, 이사의 손해배상책임을 회사가 자율적으로 완화할 수 있는 가능성을 열어준 것(상 법 제400조 제2항)을 들 수 있다. 이 중 책임의 완화는 이사의 역량발휘에 따른 위험을 축소해 준 것으로서, 이사의 실질적 지위를 강화하는 의미로 풀이할 수 있다. 그리고 주주총회의 결의에 갈음하여 이사회가 재무제표를 승인하고 배당을 결의할 수 있는 길을 열어 준 것(상법 제449조의2, 제462조 제2항)은 경영자의 편의를 크게 배려한 것으로서 경영자에 대한 견제라는 정책론과는 상반된 입법이다. 2011년 개정에서 지배구조에 관련하여 외형적으로 크게 주목할 만한 것은 집행임원제 의 신설이라 할 수 있다. 집행임원제는 일본 회사법상의 집행임원제를 모방한 것인데, 회사의 업무집행권을 집행임원에 집중시켜 의사결정의 신속성과 업무집행의 기동성을 확보하는 한편 이사회는 업무집행의 감독기관으로 특화시킨다는 것이 입법취지이다. 하 지만, 이 제도에는 종전의 대표이사를 집행임원으로 개칭했다는 점 외에는 과거의 지배 구조에 변화를 가져왔다고 볼 만한 것을 찾기 어렵고, 6) 입법의 부주의로 인해 여러 가 5) 상세한 비판은 拙 稿, 會 社 法 講 義 (21판), 박영사, 2013, 540면 이하 참조. 상장협연구 제68호 2013/10 21

7 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 지 규정의 흠결, 모순을 안고 있다. 그래서 입법 당시부터 입법취지에 부합하는 결과를 얻기는 어렵다는 지적이 많았다. 7) 지배구조가 논의되기 시작한 이후 기업실무에 가장 큰 영향을 미쳤던 것은 사외이사 제도의 도입이라 할 수 있다. 2009년 상법 개정에 의해 사외이사는 상법상의 제도로 편 입되었으나, 그 이전에는 증권거래법의 특례규정에 의해 규율되었다. 후술한다. 3. 지배구조에 관한 상장회사 특례규정의 발전 1960년대 후반부터 정부가 자본시장육성책을 펴면서 동 정책의 추진을 위한 특별법에 서 상장회사에 대한 특례를 두기 시작하였다. 1968년에 제정된 자본시장육성에 관한 법 률(1968년 11월 22일 법률 제2046호. 이하 자육법 )과 1973년에 제정되어 시행되다가 1987년 말에 자육법에 흡수된 기업공개촉진법( 법률 2420호)이 이에 해당하는 특별법이다. 이어 증권거래법에서도 상장회사에 관한 특례를 추가해 가다가, 1997년 4월 1일 자육법이 폐지되고 상장회사에 대한 특례는 증권거래법으로 흡수, 일원화되었다. 초기의 특례는 기업공개를 촉진하기 위해 마련된 수단으로서 상장회사의 경영에 관한 각종 편익을 제공하는 것을 주된 내용을 하였다. 그러므로 자기주식취득을 허용한다든 지, 무의결권주식의 발행범위를 늘이는 것과 같은 재무관리상의 특례가 대부분이었고, 지배구조에 관한 것은 주주총회 소집절차를 간소화하는 것과 같이 경영자의 편익을 제 고하는 내용이었다. 그러나 90년대 중반에 들어와서는 증권거래법상의 특례에 소수주주권을 강화하고, 경 영감시기능을 활성화하여 경영의 투명성을 높인다는 정책목표가 추가되었고, 이를 위한 구체적인 제도가 다수 신설되기에 이르렀는데, 이 점에서는 종전과 달리 오히려 상장회 사에 대한 규제강화라는 방향으로 선회하였다. 그리하여 이후 증권거래법상의 상장회사 특례에는 종전의 상장회사 우대정책에서 비롯된 제도와 경영의 투명성제고라는 새로운 정책에서 비롯된 제도가 혼재하게 되었는데, 전자는 주로 재무관리에 관한 규정들에서, 6) 일본에서도 집행임원제의 이용도가 낮다고 한다. 일본에 집행임원제가 도입된 것은 2003년인 데, 2011년 7월 1일 현재 일본에서 집행임원제를 채택한 회사는 89개사에 불과하다고 한다. 참 고로 일본 동경증권거래소 1부, 2부 및 머더스 거래소 상장회사만 하더라도 2,282개사에 달하 므로 채택한 비율은 매우 낮은 것이다. 한편 과거 채택했다가 다시 일반 회사로 복귀한 회사 도 49개사에 달한다고 한다(김태진, 개정 상법항의 집행임원제 운용을 위한 법적 검토, 商 事 法 硏 究, 제30권 제2호 (2011), 20면에서 인용). 7) 예컨대 정준우, 2011년 개정상법상 집행임원의 법적 지위에 관한 비판적 검토, 漢 陽 法 學 35집(2011), 449면이하: 집행임원의 권한과 의사결정방법에서의 법적 모순, 규정의 흠결을 지적 하고 있다. 22 상장협연구 제68호 2013/10

8 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 후자는 주로 지배구조에 관한 규정들에서 볼 수 있다. 이 중 지배구조와 관련하여 신설된 특례를 개관해 보면, 1997년 개정에 의해 감사의 선임 해임결의에서 대주주(3%이상 보유자)의 의결권제한에 특수관계자의 보유분도 포 함시켰으며(동법 제191조의11, 상법 제409조 제2항에 대한 특례), 상근감사제도를 도입하 고(제191조의12), 소수주주권의 요건을 전체적으로 완화하고(제191조의13, 상법 제366조 제1항등에 대한 특례), 주주제안제를 도입하였다(제191조의14). 이어 2000년 1월 21일 개 정에서는 상장법인의 지배구조에 본격적으로 손을 대어, 당시 증권거래소의 상장규정으 로 운영되던 사외이사를 법상의 제도로 승격시키고(제191조의16), 1999년 개정상법에서 감사와 선택적으로 둘 수 있도록 신설된 감사위원회를 소정의 대규모상장회사에서는 의 무적으로 두도록 하였다(제191조의17조). 또한, 2001년 3월 28일 개정법에서는 상장법인 이 집중투표제를 배제하기 위해 정관을 변경하는 것을 억제하기 위한 특례를 신설하였 다(제191조의18). 이상의 특례에 의해, 상법상의 지배구조관련 제도는 주식회사 일반에 대해 일반법으로 서 적용되고, 증권거래법상의 지배구조관련 제도는 상법의 일반규정을 부분적으로는 배 척하고, 부분적으로는 중첩적으로 적용되는, 규범의 2원화가 이루어졌다. 4. 지배구조관련 法 源 의 일원화 2009년 2월 4일 증권거래법이 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 자본시장법 으로 약칭)로 대체되어 폐지되면서, 과거 증권거래법에 있던 상법에 대한 특례 규정들은 자본시장법과 상법으로 나뉘어 옮겨졌다. 대체로 재무관리에 관한 특례는 자본시장법으 로 이관되고(자본시장법 제3편 제3장의2), 지배구조에 관한 특례는 상법으로 이관되었다 (상법 제2편 제5장 제13절) 그리하여 회사의 지배구조에 관한 法 源 은 상법으로 일원화되었다고 할 수 있지만, 상 법에서도 증권거래법에서 온 특례의 내용을 대체로 유지하면서 역시 상장회사에 대한 특례로 다루고 있으므로 지배구조에 관한 법규는 여전히 주식회사 일반에 관한 규정과 상장회사에 중첩적 혹은 배타적으로 적용되는 규정으로 이원화되어 있다고 할 수 있다. 상장협연구 제68호 2013/10 23

9 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 Ⅲ. 지배구조관련 입법론의 쟁점별 현황 1. 논의의 배경 가. 2011년 개정상법의 기본방향 2000년대 초반에 이르기까지 상법 개정 시마다 지배구조의 개선이 중점과제이거나 큰 비중을 차지하는 사항이었지만, 이후의 개정작업에서는 다소 중심을 벗어났다. 2005년에 법무부가 중장기 상법 개편 계획을 세우고 그 첫 번 째 성과물로 내 놓은 것이 2011년 개정상법이었는데, 이는 상법 전반에 걸친 방대한 개정이었지만, 지배구조에 강행적인 변화를 가져오는 항목은 적었다. 당시 법무부가 개정작업의 기본방향으로 제시한 이념이 기업하기 좋은 나라 였으며, 그 실천수단으로서 상법 전반에 걸쳐 정관자치를 통해 기 업경영상의 편의를 도모해 주고자 하는 노력이 역력하였는데, 지배구조를 강행적으로 변 동시키는 제도변화는 이러한 기본방칙과는 부합하지 않았기 때문이었을 것이다. 2011년 개정상법에 지금 논의되고 있는 집행임원제도가 도입되었지만, 회사가 자유롭게 선택할 수 있게 하였으므로 지배구조의 큰 변화라는 의미가 없었음은 기술한 바와 같다(상법 제408조의2 제1항). 그리고 준법지원인제도가 대규모상장회사를 상대로 강행적으로 도입 되었지만, 이는 지배구조의 개선과는 무관한 목적에서 도입했다는 것이 일반적인 인식이 므로 지배구조개선 관련 입법에 관한 검토에 포함시킬 의미가 없다. 나. 경제민주화론에 의해 부각된 지배구조 쟁점 2011년 개정에 의해 정관자치의 영역이 크게 넓어져, 향후 같은 흐름의 입법이 지속된 다면 기업의 자율이 더욱 확대될 것을 기대할 수 있었다. 그러나 금년 들어 정부가 추진 하고 있는 상법개정은 몇 가지 사항에 관해 기업의 자율을 심하게 제약하고 고비용을 강요하는 내용을 담고 있어, 2011년 개정법상의 입법정책과는 상반된 입장을 보인다. 이 는 2012년 12월에 있었던 대통령선거에서 여당후보(현 대통령)가 발표한 경제민주화 라는 정책공약에 포함된 기업지배구조개선의 실천과제로서, 몇 건의 제도개선을 실행하 기 위함이다. 당시 공약에는, i) 소액주주 등 비지배주주들이 독립적으로 사외이사를 선 임하는 시스템을 구축한다. ii) 독립성 강화를 전제로 국민연금 등 공적 연기금의 의결권 행사를 강화한다. iii) 집중투표제, 전자투표제, 다중대표소송제도를 단계적으로 도입한 다는 약속이 들어 있었다. 8) 이 공약의 실천을 위해 법무부가 상법개정시안을 만들어 24 상장협연구 제68호 2013/10

10 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 2013년 7월 17일에 입법예고를 한 바 있고, 이를 전후하여 2013년 6월 14일 및 2013년 9 월 10일 2차에 걸쳐 공청회를 개최한 바 있다. 위 공약사항 중 연기금의 의결권행사는 상법에서 다룰 사항은 아니므로 개정대상에서 빠졌고, 대신 집행임원제가 새로이 편입되 었다. 입법 예고된 개정사항 중 집행임원제, 집중투표제, 전자투표제는 이미 이전의 개정에 의해 상법에 명문화되어 있는 제도이다. 그러나 정관 등에 의해 기업의 선택이 가능하므 로 이를 강행적으로 시행하도록 하겠다는 것이 개정의 취지이다. 이하에서는 각 항목별로 개정시안의 내용을 간단히 소개하면서, 공청회에서 나뉘었던 찬반의견을 중심으로 현재 개정시안에 대한 전문가들의 견해의 흐름을 소개한다. 다만 이 글에서는 상법학계의 의견대립의 현황을 정리하고자 하므로 법학자들(주로 공청회 참석자들)의 의견에 국한하여 소개하기로 한다. 2. 집행임원제 가. 현행규정과 개정시안 현행상법에서 집행임원제의 채택은 원칙적으로 회사의 자율로 결정할 수 있다(상법 제 408조의2 제1항). 즉 회사는 종전의 대표이사를 둘 수도 있고, 대표이사에 갈음하여 집행 임원을 둘 수도 있다. 그러나 개정시안은 감사위원회를 두는 회사는 반드시 대표이사에 갈음하여 집행임원을 두도록 규정하고 있다(시안 제415조의2 제1항 후단). 그 결과 회사 가 감사를 두는 경우에는 집행임원제의 선택은 임의적이지만, 감사위원회를 둘 경우에는 대표이사를 둘 수 없고, 집행임원을 두어야 한다. 그러나 상장회사의 경우 자산총액 2조 원이상의 회사(이하 대규모상장회사 로 약한다)는 감사위원회를 의무적으로 두어야 하 므로(상법 제542조의11 제1항, 동령 제37조 제1항) 결과적으로 대규모회사는 집행임원도 의무적으로 두어야 한다. 나. 찬성론 개정시안에 찬성하는 학자들은 다음과 같은 이유를 든다. i) 과거에 있었던 각종 기업경영의 파탄이 경영감독의 부실에서 비롯된 것이라 전제하 고, 그 원인을 현행의 이사회 및 대표이사제도의 문제점에서 찾는다. 즉 이사회가 회사 의 업무집행을 결정하면서(상법 제393조 제1항) 동시에 업무집행에 대한 감독권을 행사 하므로(상법 제393조 제2항) 자기가 자기를 감독한다는 모순을 보이므로 실효적인 감독 8) 상장협연구 제68호 2013/10 25

11 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 이 어렵다는 것이다. 9) 나아가 현재의 이사회에는 상무에 종사하지 않는 다수의 사외이 사가 참여하여 업무집행에 관한 의사결정을 하므로 경영의 효율성을 저해한다는 지적도 있다. 10) ii) 그러므로 감사위원회를 두는, 이른바 감독형 이사회 를 두고 집행임원을 둠으로 써 감독의 효율을 기할 수 있다고 한다. 11) iii) 상장회사에서는 일정비율 이상의 설치가 의무화되어 있는 사외이사의 수를 최소화 하기 위해 등기이사의 수를 대폭 축소하는 대신, 정관이나 내규에 의하여 경영임원을 두 고 실제는 등기이사의 직무를 수행시키고 있으면서도 그 권한과 책임과 관련하여 법률 상 근거가 없어 문제가 되고 있으므로 이를 법제화할 필요가 있다. 12) 이상의 설명은 2011년 개정상법에서 집행임원제를 도입할 때에도 그 필요성의 근거로 제시된 논리이다. 13) 이 제도가 도입되었지만, 임의적인 제도이므로 기업이 자유롭게 선 택할 수 있는데, 현재까지 대규모상장회사에서 채택한 예가 없다고 한다. 14) 따라서 위의 논거는 집행임원제를 강제로 시행해야 할 이유를 설명한 것으로 볼 수도 있다. 다. 반대론 시안에 반대하는 견해는 대체로 다음과 같은 논거를 제시한다. i) 어느 하나의 정형적인 지배구조만으로는 시장, 제도, 경영, 사회환경 등 과 관련하여 기업의 고유한 특성을 만족시킬 수 없으므로 지배구조는 기업의 자율적인 선택에 맡기 는 것이 타당하다. 15) ii) 집행임원제에 의해 종전의 지배구조가 실질적으로 변동되는 점은 없다(후에 상술). 16) iii) 집행임원을 둔 회사가 성공한 기업이라는 검증은 없으며, 미국 등의 대기업의 예 에서도 감독과 집행의 기능이 결합되어 효율을 창출하는 예가 많다. 17) 9) 정찬형, 기업지배구조 상법 개정 제2차 공청회 토론문 (법무부, )(이하 제2차 공청 회 로 약함), 51면이하. 10) 정경영, 기업지배구조 상법 개정 공청회 (법무부, )(이하 제1차 공청회 로 약함), 5면. 11) 정찬형, 제2차 공청회, 51면이하. 12) 김우찬, 제2차 공청회, 37면; 정찬형, 전주. 13) 국회법제사법위원회, 상법일부개정법률안(회사편) 검토보고, 면. 14) 정찬형, 전게, 57면. 15) 고창현, 제2차 공청회, 6면; 서완석, 집행임원제도의 제한적 의무화에 관한 쟁점사항 검토, 상법개정안의 주요쟁점과 그 평가 (경제법학회 학술대회)(이하 쟁점과 평 가 로 약함), 119면이하. 16) 최준선, 제2차 공청회, 66면. 17) 서완석, 전게 주; 최준선, 전주. 26 상장협연구 제68호 2013/10

12 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 3. 감사위원의 분리선출 가. 개정시안 현행 상법상 대규모상장회사는 감사에 갈음하여 감사위원회를 두어야 하는데(상법 제 542조의11 제1항), 감사위원을 선임할 때에는 감사의 선임 시와 마찬가지로 대주주의 의 결권이 제한된다(상법 제54조의11 제3항, 제4항). 그런데 감사위원은 동시에 이사이기도 하므로 어떤 선임절차를 거쳐야 하느냐는 문제가 있다. 구체적으로는 감사위원을 포함한 이사 전원을 선임하고, 이어 대주주의 의결권을 제한하는 가운데 감사위원을 선임할 것 이냐(일괄선출방식), 아니면 처음부터 감사위원이 아닌 이사와 감사위원인 이사를 분리 시켜 선임하면서 후자에 대해 대주주의 의결권제한을 적용할 것이냐(분리선출방식)는 문 제이다. 이 점에 대한 과거 증권거래법 규정은 불분명하였는데, 2009년 관련규정을 상법 으로 옮겨 오면서 명문으로 해결하였다. 즉, 주주총회에서 일단 감사위원을 포함한 이사 를 전부 선임하고, 그 선임된 이사 중에서 다시 감사위원을 선임하도록 하였다(상법 제 542조의11 제2항). 그 결과 감사위원이 되는 자는 이사로 선임되는 단계와 감사위원으로 선임되는 단계를 거치는데, 대주주의 의결권제한은 후자의 단계에서만 적용되는 것이다. 이 같은 선임방식에 의해서는 감사위원의 독립성을 확보하기 어렵다고 보아 개정시안 에서는 감사위원이 되는 이사는 이사선임단계에서부터 다른 이사들과 분리하여 대주주 의 의결권제한 하에 선임하도록 하였다(시안 제542조의11 제2항, 제3항, 제4항). 경제민주화공약에는 감사위원의 선출방식에 관해 구체적인 언급은 없다. 단지, 사외 이사의 경영감시기능을 강화하기 위해 소액주주 등 비지배주주들이 독립적으로 사외이 사를 선임하는 시스템을 구축하겠다 는 공언을 하였는데, 입법실무자들은 이 공약의 실 천과제의 하나로 감사위원의 분리선출을 선정한 것이다. 나. 찬성론 분리선출안에 대한 찬성론자들의 논거는 다음과 같다. i) 감사선임에 있어서는 대주주(발행주식총수의 총수의 100분의3 이상 소유자)의 의결 권을 3%로 제한하고 있고 상근감사의 선임에 있어서는 최대주주 및 그 특수관계자의 지분을 합한 의결권을 100분의3으로 제한하고 있는데, 감사를 갈음하는 감사위원에 대해 서도 규제차익을 없애기 위해 같은 기준을 적용해야 한다. ii) 그러나 현행 규정 하에서는 이사선임단계에서는 대주주 또는 최대주주에 대한 의 결권 제한이 없고, 이 상태에서 선임된 이사를 감사위원으로 선출할 때에만 의결권 제한 상장협연구 제68호 2013/10 27

13 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 이 적용되므로 의결권제한의 실효성이 거의 없어진다. 18) 다. 반대론 분리선출에 반대하는 논거는 다음과 같다. i) 반대론자들이 제시하는 가장 강력한 법리적 논거는 의결권제한의 위헌성이다. 감사 위원은 기본적으로 이사이고, 이사들은 회사의 업무집행의 의사결정에 관여하는 자들임 에 주목하고, 이러한 업무집행자를 선정함에 있어 대주주 또는 최대주주의 의결권을 제 한하는 것은 위헌이라고 주장한다. 19) ii) 분리선출방식의 현실적 문제점의 하나로 지주회사제도와의 충돌을 지적한다. 즉 감 사위원의 선임을 분리선출방식으로 하는 한 지주회사가 자회사를 지배하는 일이 불가능 해진다는 것이다. 20) 4. 집중투표제 가. 개정시안 집중투표제는 1998년도에 도입되었지만, 입법당시 기업들의 반대를 수용하여 정관에 동제도의 적용을 배제할 수 있는 규정을 둘 수 있게 하였다(상법 제382조의2 제1항)(이 른바 opt-out 방식). 대부분의 상장회사들이 이 예외규정을 활용하여 동법이 시행되기 전에 정관변경을 통해 집중투표를 배제하였다. 이같이 제도의 실효성이 저하되는 것을 우려하여, 2001년에는 집중투표제를 배제하기 위해 정관변경을 할 경우, 대주주의 의결 권을 제한하는 규정을 두었으나, 21) 여전히 채택하는 회사는 드물었다. 2012년 4월 1일 현재 집중투표제를 실시하고 있는 회사는 전체 상장회사 734개사 중 7.8%에 불과한 57 개사에 지나지 않고(677개사가 정관에서 배제), 특히 시가총액 100위내 기업 중에서는 4 개사에 불과하다고 한다. 22) 개정시안에서는 경영의 투명성을 높이기 위해서는 집중투표제의 시행이 필요하다고 보고, 23) 대규모상장회사에서는 발행주식총수의 1,000분의 5 이상을 보유한 주주의 청구 18) 김우찬, 제2차 공청회, 29면; 정경영, 제1차 공청회, 9-11면. 19) 고창현, 제2차 공청회, 3면; 유주선, 쟁점과 평가, 30면; 최준선, 쟁점과 평가, 14면. 필 자도 최대주주의 의결권제한이 평등의 원칙에 반하여 위헌임을 입법당시부터 주장해 왔다(졸 고, 전게서, 823면). 20) 최준선, 전주, 17면. 21) 2001년 3월 28일 개정 구증권거래법 제191조의18 제2항. 발행주식총수의 100분의 3이상을 가 진 주주의 의결권은 100분의 3까지 행사할 수 있다. 22) 정경영 제1차 공청회, 14면. 28 상장협연구 제68호 2013/10

14 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 가 있을 경우 집중투표의 방식으로 이사를 선임할 것을 규정하였다(시안 제542조의7 제1 항). 즉 정관에 의한 제도배제가 불가능해 진 것이다. 나. 찬성론 찬성론자는 일반적으로 거론하는 집중투표제도의 우수성을 논거로 제시한다. i) 대주주가 이사를 독점적으로 선임하는 것을 막고, 모든 주주의 비례적 이익을 이사 의 구성에 반영할 수 있다. 24) ii) 이사회 구성의 다양화를 통해 대주주를 효율적으로 견제할 수 있다. 25) iii) 이사의 책임을 추궁하는 대표소송을 제기함에 있어 소수주주들이 그들이 선임한 이사를 통해 책임의 원인에 대한 정보를 용이하게 얻을 수 있다. 26) 다. 반대론 반대론자들의 논거는 다음과 같다. i) 소수주주가 선임한 이사들은 일반적으로 다수자 측 이사들과 동료친화적이 아니라 논쟁적 관계에 서게 되고, 정파적 행동경향을 보이게 되어 경영의 효율을 저하시킨다. 27) ii) 집중투표로 인한 성과는 전체 소수주주가 아니라 특정의 소수주주가 누리게 되고 그리 선임된 이사의 행동은 선임해 준 소수주주의 이해에 집중하게 된다. 28) iii) 미국에서 집중투표제도가 창안되었을 당시 강행적으로 시행하는 州 가 상당수 있었 으나, 회사가치의 저평가화 등 부정적 효과가 커, 대부분의 주가 임의제도로 전환한 시 행착오의 전례가 있다. 29) 5. 전자투표제 가. 개정시안 전자투표제도는 2009년 5월 상법 개정 시에 도입되었는데, 상법은 회사가 이사회의 결 23) 개정시안 제안이유. 24) 김우찬, 제2차 공청회, 34면; 정경영, 제1차 공청회, 14면. 25) 전주. 26) 임정하, 쟁점과 평가, 113면. 27) 고창현, 제1차 공청회, 5면; 주진열, 쟁점과 평가, 107면; 최준선, 제2차 공청회, 68면; 문상일, 쟁점과 평가, 111면. 28) 주진열, 전주, 105면. 29) 고창현, 제1차 공청회, 6면. 상장협연구 제68호 2013/10 29

15 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 의로 실시할 수 있게 함으로써 제도의 채택여부를 회사의 자율에 맡기고 있다(상법 제 368조의4). 그 결과 현재 활용도는 높지 않아, 2012년 말 현재 45개사에 한해 전자투표를 실시하고 있다고 한다. 30) 그래서 개정시안에서는 주주 수 등을 감안하여 시행령으로 정 하는 소정의 상장회사에 대해서는 의무적으로 전자투표를 실시하게 하였다(시안 제542 조의14). 다만 이에 해당하는 상장회사라 하더라도 반드시 전자투표를 시행해야 한다는 의미가 아니라, 상법 제368조의4가 정하는 절차에 따라 주주들에게 전자투표를 할 수 있 음을 공고하고, 원하는 주주의 전자투표를 허용해야 한다는 취지이다. 나. 찬성론 전자투표의 찬성론자가 제시하는 논거는 다음과 같다. i) 1995년 상법개정으로 주주총회의 결의요건이 크게 완화되어 비지배주주의 회사에 대한 견제력이 크게 약화되었음을 지적하며, 전자투표를 통한 비지배주주의 주주총회 참 여를 활성화시킬 필요가 있다고 한다. 31) ii) 소수주주의 보호를 위해 필요하다고 한다. 32) iii) 서면투표와 의결권대리행사 권유(위임장 권유)제도와 연결시켜 전자투표의 필요성 의 주장하는 견해도 있다. 즉, 상법상 서면투표제도가 도입되어 있기는 하나, 정관에 규 정한 때에 가능하므로 그 채택 여부는 회사의 임의에 달려 있다. 한편, 서면투표와 위임 장 권유는 주주총회에 출석하지 않고 의결권을 행사한다는 점에서 유사한 기능을 가진 제도인데, 후자는 상대방(피권유자)을 대주주 또는 회사가 선택할 수 있음에 반해, 전자 의 실시는 그같이 할 수 없고, 허용한다면 모든 주주에게 허용해야 한다. 즉, 대주주나 회사의 입장에서 볼 때 서면투표제도와 위임장 권유에는 규제차익이 존재하여 서면투표 제는 더욱이나 실시할 동기가 적어진다. 그러므로 이에 대한 대안으로 전자투표를 강제 할 필요가 있다는 것이다. 33) 다. 반대론 이에 대해 반대론자의 논거는 다음과 같다. i) 집중투표제의 실시여부는 사법적 자율의 논리가 적용되어야 할 사안이므로 이를 상 장회사에 강제 적용함은 부당하다고 한다. 34) 30) 천경훈, 제1차 공청회, 47면. 31) 천경훈, 전주: 맹수석, 제1차 공청회, 97면. 32) 정찬형, 제2차 공청회, 60면. 33) 권종호, 전자투표제도의 단계적 의무화의 필요성과 그 이유-서면투표제 위임장 권유와의 비 교-, 쟁점과 평가, 84면이하. 30 상장협연구 제68호 2013/10

16 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 ii) 전자투표에서 생기는 기술적 오류로 인한 위험부담이 크다는 점도 지적하며, 35) 나 아가 총회꾼의 개입가능성, 인터넷을 통한 여론몰이 및 반대세력의 결집 등의 가능성을 우려하기도 한다. 36) iii) 이상과 달리 전자투표제에 관해 원칙적으로 찬성하면서 개정시안이 주주수 등을 기준으로 대상회사를 선정하는 점에 대해 기술적 이유를 들어 반대하는 견해도 있다. 즉 상장회사의 경우 실질주주의 수를 파악하려면 회사가 예탁결제원으로부터 실질주주를 통보받아야 하므로 주주총회 개최에 직면해서 전자투표의 적용대상인지 아닌지를 회사 스스로가 판단할 수 없어 매우 불완전한 기준이라는 것이다. 37) iv) 전자투표를 강제하는 입법례를 볼 수 없다는 점도 지적한다. 38) 6. 다중대표소송(이중대표소송) 가. 개정시안 현재의 대표소송은 책임추궁의 대상이 되는 이사가 소속된 당해 회사의 주주에 한해 제기할 수 있다(상법 제403조 제1항). 그러므로 명문상으로는 당해 회사의 모회사의 주 주는 자회사의 이사에 대해 책임을 물을 만한 실질적 이익을 갖더라도 대표소송을 제기 할 수 없다. 수년전 대표소송의 원고를 해석론에 의해 모회사의 주주로까지 넓힐 수 있 느냐는 점이 다투어진 사건이 있었다. 동 사건의 하급심에서는 이를 긍정하였으나, 대법 원에서는 모회사 주주의 원고적격을 부정하였다. 39) 그러나 개정시안에서는 모회사의 주주도 자회사의 이사의 위법행위로 인한 자회사의 손해에 대해 이해관계를 갖는다고 보고, 또 모자회사 관계에 있어 지배구조의 책임성을 제고한다는 취지에서, 40) 모회사의 주주에게도 자회사의 이사에 대한 제소권을 인정하였 다(시안 제406조의2 제1항). 34) 고창현, 제2차 공청회, 9면. 35) 전주. 36) 최준선, 2차 공청회, 69면. 37) 김순석, 제1차 공청회, 80면. 38) 고창현, 제2차 공청회, 10면. 39) 대법원 선고 2003다4922판결: 지배회사와 종속회사는 상법상 별개의 법인격을 가진 회사이고, 대표소송의 제소자격은 책임추궁을 당하여야 하는 이사가 속한 당해 회사의 주주로 한정되어 있으므로, 종속회사의 주주가 아닌 지배회사의 주주는 상법 제403조, 제415 조에 의하여 종속회사의 이사 등에 대하여 책임을 추궁하는 이른바 이중대표 소송을 제기할 수 없다 (요지) 40) 개정시안의 입법이유. 상장협연구 제68호 2013/10 31

17 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 나. 찬성론 찬성론자의 논거는 다음과 같다. i) 자회사의 이사가 임무해태로 자회사에 손해를 가한 경우에는, 이른바 구조적 편견 (structural bias)으로 인해 자회사가 스스로 이사의 책임을 묻기는 어려우며, 모회사의 이사는 자회사의 이사에 대해 영향력을 행사하고 있는 상황이므로 모회사의 이사 역시 자회사의 이사에 대해 책임을 묻기 어려우므로 자회사의 이사에 대한 실효적인 책임추 궁수단으로서 모회사의 주주에게 제소권을 주어야 한다고 설명한다. 41) ii) 특히 자회사에 모회사 이외의 다른 주주가 없는 경우, 사실상 자회사의 이사의 책 임을 묻는 것이 불가능해 진다는 점을 지적한다. 42) 다. 반대론 반대론자의 논거는 다음과 같다. i) 앞서 소개한 대법원 판례의 논거와 같이, 법인격을 전제로 한 회사법원리에 반한다 는 점을 최대의 문제점으로 지적한다. 43) ii) 다중 대표소송은 모회사의 제소주주와 자회사의 모회사 아닌 주주 간에 이해의 충 돌을 야기할 수 있다고 한다. 44) iii) 개정시안은 다른 입법례에 비해 다중대표소송을 폭 넓게 허용하고 있으므로 남용 의 소지가 있다. 45) 41) 손영화, 다중대표소송제도의 도입에 관한 쟁점 사항 검토, 쟁점과 평가, 55면; 이훈종, 쟁점과 평가, 70면. 42) 천경훈, 제1차 공청회, 52면 43) 고창현, 제2차 공청회, 7면; 김태진, 쟁점과 평가 68면. 44) 고창현, 전주; 최준선, 66면. 45) 전주. 32 상장협연구 제68호 2013/10

18 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 Ⅳ. 지배구조 개선입법의 합리적 방향 1. 시안의 기본방향의 문제점 가. 경제민주화론과의 상관성 기술한 바와 같이 개정시안의 지배구조개선안은 경제민주화 라는 선거공약에서 비 롯되었다. 경제민주화 라는 큰 화두아래, 3가지 경제민주화원칙을 선언하고 그 실천 과제로서 5대 분야 35개 과제를 제시하였는데, 기업의 지배구조개선은 4번째 분야의 정 책과제로 제시되었고, 그 구체적 내용은 위에 소개한 5개 항목 중 집행임원제도를 제외 한 나머지와 비지배주주들에 의해 독립적으로 이루어지는 사외이사의 선임시스템으로 구성되어 있었다. 그러므로, 경제민주화 라는 어휘는 그 공약에 들어있는 기업의 지배구조개선을 위한 구체적 방안의 내용을 결정하는 지도이념이 될 것인데, 과연 무엇을 뜻하는지 분명치 않 다. 이 말은 영어로는 economic democracy로 번역할 수 있고, economic democracy는 원래 사회경제학적 철학을 내포한 용어로서, 기업 기타 경제주체에 독점되어 있는 의사 결정력을 주주로부터 근로자, 소비자, 지역주민 등과 같은 공공적 당사자에게로 옮기자 는 운동에서 발달한 개념이라 하는데, 선거공약에 등장한 경제민주화 는 이러한 뜻은 아닌 듯하다. 공약으로 발표된 경제민주화는 한 두 마디로 정의하기는 어렵지만, 대체로 그간 우리 사회에 누적된 병폐라 할 수 있는 경제적 불균형 현상을 바로 잡겠다는 취지로 받아드 리면 무난할 듯하다. 46) 경제민주화를 이같이 이해할 때, 개정시안에서 도입하고자 하는 위 5가지 제도가 경제 민주화의 구체적 실천방안으로서 부합하는지 의문이다. 기업의 지배구조란 서두에서 밝 힌 바와 같이 원래 기업의 의사결정구조 내지는 장치를 의미하다가, 최근에는 기업감시 견제장치를 뜻하는 말로 전화되었고, 지배구조의 개선이라 함은 결국 의사결정구조의 효 율성 제고라든지, 경영자에 대한 견제기능의 강화라는 정도의 의미를 부여할 수 있는 것 이라고 보면, 우리사회의 경제적 불균형현상과는 무관한 주제이기 때문이다. 경제적 불균형 현상을 바로 잡는다는 것은 바로 社 會 正 義 의 시각에서 접근해야 46) 안두순, 경제민주화: 유럽의 경험과 한국적 접근, FES Iformation Series , 상장협연구 제68호 2013/10 33

19 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 하는 명제임을 뜻한다. 그러나 기업의 지배구조란 어떻게 이해하든 사회정의와는 무관하 다. 예컨대 전자투표를 하느냐 마느냐라는 선택이 사회정의의 차원에서 논의할 문제가 아님은 분명하며, 집행임원제를 시행하는 것이 사회정의를 실현하는 길이라는 말도 하기 어려운 것이라고 보면 지배구조 문제가 경제민주화라는 공약에 편입됨으로써 그 문제의 본질이 변색되기에 이르렀다. 그로 인해 초래된 가장 심각한 왜곡현상은 본디 자율적 성 격의 법률관계를 강행적인 규범으로 해결하려는 폐단이라 할 수 있다. 나. 지배구조의 법률관계적 본질과 강행적 해결의 적합성 선거공약에 등장한 경제민주화는 사회적 정의의 성격을 가지고 있으며, 이는 본질적으 로 강행적 제도로 실천해야 할 과제이다. 기술한 바와 같이 개정시안에서 다루는 여러 제도는 이미 상법에 반영되어 있는 제도이지만, 이를 모든 상장법인에 혹은 대규모상장 법인에 강제적으로 시행한다는 것이 입법론의 요체이다. 이는 지배구조의 문제를 경제민 주화의 틀 속에서 다루다보니, 이 역시 여느 사회정의의 문제처럼 강행 법규적 수단으로 관철하려는 경향을 띠게 된 결과이다. 회사법에는 강행규정이 많은 것이 자연스러운 현상이다. 다수의 이해관계자가 존재하 는 까닭에 법률관계의 획일적인 처리가 불가피하기 때문이다. 그러면 지배구조에 관한 법률관계는 어떠한가? 지배구조의 법률관계는 대체로 대내적 측면과 대외적 측면의 두 가지 관계로 나누어 볼 수 있다. 대외적 측면이란 예컨대 누가 회사를 대표하느냐, 혹은 누가 제3자적 효력을 갖는 의사결정을 하느냐는 것과 같이 제3자와의 법률관계의 효력 적 요소를 이루는 것인데, 이는 대세적인 예측가능성을 부여해야 하므로 표준화된 내용 이 필요하고, 따라서 회사의 자치를 폭넓게 인정할 여지는 없다. 예컨대 주식회사의 대 외적 거래는 대표이사가 대표한다(상법 제389조 제3항, 제209조)는 규범명령은 강행적으 로 관철할 수밖에 없는 것이다. 이 문제를 회사의 자율에 맡겨, 예컨대 우리 회사는 감 사가 회사를 대표한다 라고도 정할 수 있다고 한다면, 이 회사와 거래하는 제3자의 지위 는 매우 불안정해 질 것이다. 그러나 대내적인 지배구조의 구축은 회사의 결정이 자유로운 영역이다. 예컨대 상법은 대표이사의 선정방법을 정관으로 자유롭게 선택할 수 있게 하며(상법 제389조 제1항), 신주발행이나 이사의 보수결정 등 주요 의사결정의 주체에 관해서도 폭넓게 회사의 정 관자치를 허용하는 바이다(상법 제416조, 제388조). 개정시안에서 다루고 있는 지배구조 관련 문제는 모두 회사의 대내적인 관리 내지는 힘의 이동에 관한 문제이다. 예컨대 집행임원제는 업무집행자에 대한 대내적인 감독을 여하한 방식으로 할 것이냐는 방법론의 문제로서 대외적인 거래의 안전이나, 단체 법률 34 상장협연구 제68호 2013/10

20 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 관계의 획일 확정에 필요한 문제는 아니고 감독의 효율을 따져 주주들이 스스로 선택할 문제이다. 나머지 네 가지 지배구조 문제도 마찬가지로 강행적인 해결이 필요한 법률관 계가 아니다. 다. 소수자 주주에 대한 단체법적 배려의 한계 개정시안의 특징의 하나는, 집행임원제를 뺀 나머지는 소수자 주주(minority shareholders)의 권한과 기회를 확대해 준다는 취지를 담고 있다. 회사법학에서 소수자 주주의 보호란 매우 무게 있게 다루는 주제이다. 소수자 주주를 보호한다는 것은 그만큼 다른 주주, 즉 대주주(majority shareholders)에게 귀속할 이익을 소수자 주주에게 이전 해 준다는 의미이므로 당연히 대주주의 비용부담 하에 이루어지므로 이 비용전가의 당 위성이 인정되는 범위가 소수자 주주의 법적 배려의 한계라고 할 수 있다. 여기서 명심할 점은 소수자 주주는 사회적 보호와 배려가 필요한 경제적 약자 가 아니라는 점이다. 다시 말하면 소수자 주주를 사회의 소외계층의 보호라든지 취약계층의 보호와 같이 약자에 대한 후생적 배려의 대상으로 삼아서는 안 된다는 것이다. 주식회사 에서 주주, 즉 출자자란 투자액에 비례하여 기업실패로 인한 위험을 부담하고 회사가 창 출한 기회에 참여하는 자이다. 47) 따라서 각자에게 자기의 것 을 주는 것을 정의라고 한다면 소수자 주주의 보호란 바로 자신의 비례적 지분에 부합하는 위험과 기회를 누리 게 하는 것이라 할 수 있다. 즉 엄밀한 의미에서 소수자 주주 의 보호라는 것은 권리 를 가진 자의 가진 것만큼의 권리행사를 보장한다는 것 이상의 의미를 가질 수 없는 것 이다. 그러나 기업의 현실에 있어서는 다수결의 한계라든지, 정보의 비대칭과 같은 불가 항력적인 모순이 내재하므로 소수자 주주가 자신의 비례적 지분에 부합하는 기회를 누 리지 못할 수도 있으므로 이를 법적인 수단으로 보전해 주는 것이 회사법상 일상적인 명제로 거론하는 소수자 주주의 보호 이다. 이 같은 관점에서 볼 때, 개정시안에서 추구하는 소수자 주주의 보호가 과연 소수자 주주의 손상된 몫을 보전해 주는 의미의 배려인지 의문이다. 가령 감사위원의 분리선출 방식을 보면, 이사로서의 인선에 있어서는 분명 소수자 주주는 자기 권리 이상의 권리를 행사한다. 또 전자투표의 강행에 있어서는, 이론적으로는 모든 주주가 전자투표의 이용 자가 될 수 있다. 하지만, 제도의 목표는 소수자 주주의 주주총회 참여 기회를 확장한다 는 데에 있으므로 이 관점에서 보면, 전자투표를 활용하는 소수자 주주는 전자투표로 인 한 비용과 위험을 대주주 및 이용하지 않는 소수자 주주들에게 전가시키면서 편익을 누 리는 것이다. 47) 이철송, 전게서, 306면. 상장협연구 제68호 2013/10 35

21 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 요컨대 개정시안이 마련한 각종 제도가 소수자 주주의 보호에 목적을 두고 있다면 이 는 잘못 설정된 정책목표라는 것이다. 2. 개별제도의 합리성 검토 개정시안에는 이상과 같은 총론적 문제점 외에 각 제도별로도 타당성을 시인하기 어 려운 점이 있다. 가. 집행임원제 집행임원제도는 사외이사(outside directors), 각종 위원회(committees), 집행임원 (officers)을 요소로 하는 미국 회사들의 지배구조에 연원한다. 그러나 2011년에 도입된 상법상의 집행임원제도는 이러한 미국식 제도를 직접 도입한 것은 아니고, 이 제도를 가 공하여 기업지배구조의 한 선택지로서 수용한 일본 회사법의 관련 규정들을 본받은 것 이다. 48) 일본에서의 집행임원제는 미국기업의 지배구조와 같이 사외이사 및 위원회와 결 합하여 그 의의를 갖는다. 49) 이사회는 업무집행과 경영의 의사결정을 대폭적으로 집행임 원에게 위임함으로써 신속하고 기동적인 경영이 이루어지도록 하고(일본회사법 제416조 제4호), 스스로는 집행임원의 감독기관으로 특화하며, 이사회의 감독이 실효성을 갖도록 하기 위해 이사회내에 지명위원회(주주총회에 제출하는 이사의 선임 해임의 안을 다룬 다), 감사위원회(감사를 갈음한다), 보수위원회(집행임원의 보수를 결정한다)라는 강력한 권한을 가진 위원회를 두는 것이다(일본회사법 제404조 제1항, 제2항, 제3항). 그리고 위 원회의 독립성과 중립성을 위해 위원의 과반수는 사외이사로 구성한다(일본회사법 제400 조 제3항). 이러한 구성방식을 통해 일본의 집행임원제는 적어도 이론적으로는 종전의 대표이사제와 차별화되는 제도이다. 50) 그러나 우리의 집행임원제는 위원회제도가 뒷받침되어 있지 않고, 이사회와 집행임원 의 관계는 종래의 이사회와 대표이사의 관계와 차이가 없어 단지 대표기관의 명칭의 변 형만을 선택지로 제시한 데 지나지 않으므로 대표이사제도에 대해 비교우위를 인정하기 어렵다. 51) 개정시안에서 구상한 집행임원제가 현행의 집행임원제에 대해 갖는 차별성이 있다면, 감사위원회제도와 결합한 것 뿐이다. 그리하여 시안상의 집행임원제도는 감사위원회를 48) 일본은 이 제도를 회사법 제정이전인 2002년 개정상법에서 도입하였다. 49) 그러므로 일본회사법에서는 위원회를 설치하는 회사(위원회설치회사)가 집행임원을 둔다는 구조로 설계되어 있다(일본회사법 제402조 제1항). 50) 그럼에도 불구하고 일본에서의 이용도가 저조함은 기술한 바와 같다(주 6. 김태진, 글 참조). 51) 상세는 졸고, 전게, 810면 참조. 36 상장협연구 제68호 2013/10

22 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 두고 있는 대표이사제와 차별점을 발견하기 어려운 제도라 할 수 있다. 그리고 보면 개정시안은 사실상 대표이사의 명칭을 집행임원으로 바꿀 것을 강제하는 것과 같은데, 그로 인해 기대되는 개선점이 무엇인지 의문이다. 나. 감사위원의 분리선출 감사위원을 이사 선임과정을 거치지 않고 대주주의 의결권을 제한한 채 1회적으로 선 임하는 것은 업무집행자의 선임에 있어 주주의 의결권을 차별적으로 제한하므로 위헌이 라 함은 앞서 반대론자들이 지적한 바와 같다. 필자도 이에 찬성하는 바이지만, 그 이전 에 최대주주의 의결권을 가중적으로 제한하는 것 자체가 위헌이다. 상장회사의 감사와 사외이사 아닌 감사위원을 선임 해임할 때에는 발행주식총수의 100분의3을 넘는 주식을 가진 주주의 의결권은 100분의3으로 제한하되, 최대주주와 일반 주주의 의결권을 차별하여 제한한다(상법 제542조의12 제3항). 즉 100분의3의 해당여부 를 파악함에 있어 최대주주에 국한해서만 특수관계인의 지분을 합산하고, 다른 주주의 경우에는 단순 1인의 소유주식수를 기준으로 하는 것이다. 예컨대 최대주주 A가 3%, 그 의 처가 3%를 보유하고 있으며, 제2대주주 B가 3%, 그의 처가 2%를 보유하고 있다 하 자. A 부부의 의결권은 합쳐 3%로 제한되는데, B 부부는 이런 제한없이 각기 3%와 2% 를 행사할 수 있는 것이다. 이같이 차별해야 할 합리적인 이유가 있을 수 없으니, 이는 명백히 平 等 의 원칙(헌법 제11조 제1항)에 어긋난다. 52) 다. 집중투표제 집중투표제는 주주의 비례적 지분을 이사의 구성에까지 연장시킬 수 있다는 점에 명 분을 찾을 수 있다. 하지만, 이사 선임결의에서 표결수를 산정하는 단계에서 이미 주주 의 비례적 지분은 반영되므로 이 명분은 절대적으로 수호되어야 할 정의론적 명제는 아니다. 이사는 업무집행을 위한 단일한 의사를 창출하는 지위에 있음을 생각하면, 주주 의 비례적 지분은 선임단계에서의 다수결을 넘어서까지 지탱해야 할 원칙은 아니라 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 집중투표제의 타당성을 지지하는 이론은 여전히 설득력이 있을 수 있고, 그 반대의 논리도 역시 그러하다. 이같이 다양한 입장이 대립할 수 있는 문제라면, 이는 당초 구성원들의 자유로운 선택에 맡길 문제이고 제도로 강요할 문제는 아니다. 개정시안은 대규모회사의 경우 집중투표를 강제할 뿐만 아니라, 상장회사의 경 우 정관배제결의에 대주주의 의결권까지 제한하는데(시안 제542조의7 제3항), 이는 명백 52) 同 旨 : 김병연, 감사(위원)선임시 의결권제한의 타당성 검토, 상장회사감사회회보 제81호 ( ), 2면. 상장협연구 제68호 2013/10 37

23 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 히 재산권의 침해이고 행동의 자유를 제한하는 것이다(헌법 제10조, 제23조). 라. 전자투표제 전자투표제는 주주가 주주총회에 참석하지 않고 의결권을 행사할 수 있는 방법의 하 나이므로 전자투표제를 강행해야 하느냐는 문제는 주주가 총회에 결석한 채 의결권을 행사하는 것을 주주의 권리로서 보호해야 하느냐는 문제로 치환해서 다룰 수 있다. 이를 시인한다고 할 때, 주주가 총회에 출석하지 않고도 의결권을 행사할 수 있는 다른 방법 과의 연관성을 검토해야 한다. 즉 서면투표제(상법 제368조의3)와 의결권의 대리행사제 도(상법 제368조 제3항)에 의해서도 주주가 총회에 출석함이 없이 의결권을 행사할 수 있는데, 이로써 만족할 수 없고 반드시 전자투표를 허용해야 할 이유가 있느냐를 숙고해 야 하는 것이다. 53) 서면투표는 회사가 정관에 의해 선택한 경우에 이용할 수 있는 제도이므로 그렇지 않 은 경우에는 전자투표의 대체수단이 될 수 없다. 그러므로 여기서 두 개의 의문을 가지 쳐 제기해 볼 수 있는데, i) 서면투표를 채택한 회사에서도 전자투표를 의무화해야 하느 냐는 문제, ii) 서면투표의 채택여부와 무관하게 의결권의 대리행사로 전자투표를 대체해 서는 안되느냐는 문제이다. 먼저 ii)에 대한 답을 구성해 보자면, 주주총회에 출석하기를 원치 않거나 출석이 불가 능한 주주는 대리권의 수여에 의해 의결권을 행사할 수 있다. 그러나 대리인을 찾을 수 없는 주주도 있고, 대리인이 있더라도 대리인에 대한 신뢰가 문제되고, 대리인을 출석시 키기 위한 비용이 소요되므로 의결권을 대리행사시키는 것보다는 전자투표나 서면투표 가 편리하다. 다음 i)에 대한 답을 구성해 보자. 서면투표제를 채택하지 않은 회사의 경우에 제도의 선택은, 1 오로지 의결권의 대리행사만을 허용할 것이냐, 2 의결권의 대리행사와 전자 투표까지도 허용할 것이냐이다. 그리고 서면투표제를 채택한 회사의 경우, 주주 중에는 대리행사나 서면투표가 가능함에도 불구하고 전자투표를 선호하는 자가 있을 수 있다. 그러면 입법적 선택은 3 대리행사와 더불어 서면투표제만 허용할 것이냐, 4 대리행사, 서면투표와 더불어 전자투표까지도 허용할 것이냐이다. 개정시안은 2와 4를 선택한 것 이라 할 수 있는데, 이를 과연 주주의 강행법적 권리로 할 만한 것이냐는 의문이 제기된 53) 전자투표의 찬성론자중에 자본시장법상의 위임장 권유(자본시장법 제152조)와 연결지어 전자 투표의 필요성을 매우 설득력 있게 설명한 학자가 있지만(주 33, 권종호), 위임장 권유는 권 유자의 필요성에서 이용하는 제도이니 적절한 비교가 아니다. 이를 의결권의 대리행사로 대 체하여 생각하는 것이 온당하다. 38 상장협연구 제68호 2013/10

24 기업지배구조 관련 입법 추진현황과 과제 다. 필자는 이를 부정하는 입장을 취하지만, 오늘 날 사회생활의 개인주의화가 심화되고 있는 현상을 감안하여 의결권의 대리행사제도가 주주의 만족스러운 권리행사방법이 될 수 없다고 인정한다면, 서면투표제를 채택하지 않은 회사에 한해 전자투표를 의무화하는 절충안도 설득력이 있다. 54) 마. 다중대표소송 다중대표소송은 모회사의 주주가 모회사의 법적 실체를 관통하여 자회사의 이사의 책 임을 묻는 제도이므로 법인격부인론과 본질을 같이 한다. 현실적 타당성은 별론하고, 전 통적으로 신봉해 온 법인의 독립적 인격론에 충격을 주는 제도임에 틀림없다. 또한 이른 바 간접손해라 하여 지분을 통해 원격적으로 파장하는 손해는 원칙적으로 법률적의미의 손해로 보지 않는 전통이론에도 변화를 가져오는 제도이다. 반대론자가 주장하듯이, 자 회사의 이사의 책임을 추궁하도록 강제하는 다른 수단이 존재하는 한, 이같이 법리적 파 손을 야기하는 제도를 굳이 도입할 필요는 없다고 본다. 법인격부인론이 기존의 구제수 단으로서는 해결되지 않는 최후적인 상황에서만 인정되는 것과 같은 이치이다. Ⅴ. 맺음말 지배구조의 개선을 포함하여 상법 또는 기업법 관련 특별법의 입법에서 흔히 비판적 시각으로 볼 수 있고 이 번 개정시안에서도 실감할 수 있는 몇 가지 특징을 발견할 수 있다. 첫째, 사안의 성격과 규율수단이 부조화를 보이는 예가 많다. 대표적인 것이 규율의 수준과 강행성이다. 기업의 자율에 따른 다양성을 허용해도 될 사안을 굳이 강행법으로 다스리고자 하는 것이다. 앞서 개정시안에 관해 지적하였으므로 예는 생략한다. 둘째, 검증되지 않은 제도를 이론적인 확신만으로 관철하고자 하는 것이다. 감사위원 회 제도가 그러하고 지금 강행법으로 추진 중인 집행임원제도 대표적인 예이다. 집중투 표제도 그러하다. 셋째, 새로운 제도의 현실적응에 관한 연구가 부족하다. 예컨대 집행임원제, 전자투표 제 등의 이용도가 저조한 것은 입법당시 규범의 수요예측을 잘 못했다는 것을 의미하는 데, 이러한 경우 제도의 폐지보다는 이용을 강제하기 위한 수단을 새로이 강구하는 것이 통례이다 보니 거듭된 모순을 창출한다. 54) 주 33, 권종호. 전자투표제의 강제해야 할 이유 참조. 상장협연구 제68호 2013/10 39

25 특집 : 상법 및 자본시장법 개정과 향후 과제 넷째, 기업의 준수비용을 고려하지 않는다. 예컨대 2011년에 신설된 준법지원인 제도 가 대표적인 예이고, 전자투표를 강행하는 것, 집중투표를 강행하는 것도 같은 예이다. 다섯째, 입법기술적으로 정밀성이 크게 떨어진다. 2011년 개정법은 허다한 오류를 안 고 있지만, 이 번 개정시안의 규정들도 잘 정리된 조문은 아니다. 개정시안이 도입하고자 하는 제도들이 우리 경제 상황에서 다급한 것은 아니다. 선거 공약에서도 이 제도들을 단계적으로 도입 하겠다고 언명하였다. 단계적으로 도입한다는 것은 장기간의 연구와 실험을 거쳐 당초의 안을 수정하거나 도입 자체를 재고할 수도 있는 신중함을 포함한다. 필자의 생각으로는 개정시안을 장기적 과제로 하여 입법여부를 신중히 결정하는 것도 공약의 훌륭한 이행방법이다. 참 고 문 헌 경제법학회, 상법개정안의 주요쟁점과 그 평가 ( 학술대회). 국회법제사법위원회, 상법일부개정법률안(회사편) 검토보고, 법무부, 기업지배구조 상법 개정 공청회 ( ). 법무부, 기업지배구조 상법 개정 제2차 공청회 토론문 ( ). 김병연, 감사(위원)선임시 의결권제한의 타당성 검토, 상장회사감사회회보 제81호 ( ). 김태진, 개정 상법항의 집행임원제 운용을 위한 법적 검토, 商 事 法 硏 究, 제30권 제2 호 (2011). 정준우, 2011년 개정상법상 집행임원의 법적 지위에 관한 비판적 검토, 漢 陽 法 學 35 집(2011). 40 상장협연구 제68호 2013/10