연 구 자 홍 승 희 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사)

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1 연구총서 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Strafrechtliche Fragen zum geistigen Eigentum 홍 승 희 한국형사정책연구원

2 연 구 자 홍 승 희 (한국형사정책연구원 부연구위원, 법학박사)

3 발 간 사 지식정보화사회로 불리는 오늘날, 지식에 대한 중요성은 더욱 크게 자 리잡게 되었습니다. 이로부터 지식은 이미 오래전부터 재산권으로 인정받 아 지식재산권 으로 불리며 민사법의 손해배상청구와 함께 형사법적 처벌 을 통해 법적 보호를 받고 있습니다. 이러한 법적 보호의 대상이 되는 지 식재산권은 독창적인 사상이나 창작 등을 의미하는 학문, 예술 등의 저작 권과 그리고 새로운 발명 및 기술 등을 보호함으로써 산업발전을 장려하 기 위한 상표, 특허, 디자인 등의 산업재산권에 집중되어 왔습니다. 그러나 이러한 지식재산권은 오늘날 정보기술산업 등의 과학기술발달로 인하여 과거와는 다른 형태를 가지게 되었으며, 이로부터 전자화된 기록 등 에 의한 새로운 형태의 지식은 기존 법률로 보호하는데 있어 많은 한계를 드러내게 되었습니다. 이처럼 증대하는 가치에 부합하는 새로운 법적 보호 체계의 필요성과 그리고 새로운 지식형태 보호를 위한 법적 보호대상범위 의 확대가 시급한 과제로 부상함에 따라 2000년대부터 전체 지식재산권 관 련 보호법제가 새롭게 정비되게 되었습니다. 기존 지식재산권 관련 형벌법 규의 강화와 새로운 신지식재산권 관련한 법률들의 제정이 그것입니다. 이 연구총서는 변화된 시대적 상황으로 인하여 지식재산권 관련한 형벌 법규 또한 최근 들어 큰 변화를 가져왔다는 점에 착안하여, 지식재산권 관 련 형벌법규들을 전체적으로 새롭게 조망하였다는 점에서 의의가 있다고 하겠습니다. 더욱이 지식재산권 관련한 기존 연구들 대부분이 민사법적인 문제에 치중함으로써 상대적으로 형사법적 문제가 소홀히 다루어졌다는 점에서 이 연구는 장차 강화될 지식재산권의 형사법적 구제방안에 대해 법제정비의 방향과 정당성을 되짚어보았다는 관점에서 시사해주는 바가 크다고 하겠습니다. 특히 지식재산권 관련한 각각의 법률들 하나하나를 세 부적으로 그 침해유형 및 법정형량 등을 비교분석함으로써 각 법률들간의

4 형사처벌 불균형을 지적하였다는 점 또한 높게 평가하고자 합니다. 이는 앞으로 계속 진행될 지식재산권 관련 법률들의 입법 및 정책수립에 있어 훌륭한 기초자료가 될 것으로 보입니다. 한편 이 연구총서가 지식재산권 관련한 기존 형벌법규들간의 불균형문 제와 형사처벌의 정당성 문제를 제기하였다는 점에서 의의가 크다고 하겠 으나, 향후 입법방향 및 정비방안은 구체적으로 제시하지 못하였다는 점에 서 다소 아쉬움이 남는다고 하겠습니다. 새롭게 등장한 지식재산권과 함께 이러한 지식재산권 분야가 방대하다는 점에서 이러한 아쉬움은 조금 더 장시간이 필요할 것으로 보입니다. 모쪼록 이러한 지식재산권 관련 연구가 지속적으로 이루어져 우리나라 산업발전 및 저작권 관련한 국제분쟁 등에 서 좋은 방향성을 제시해줄 수 있기를 기대합니다. 끝으로 어렵고 방대한 연구를 성심껏 수행해 준 부연구위원 홍승희 박 사의 노고를 치하하는 바입니다. 2006년 12월 한 국 형 사 정 책 연 구 원 원 장

5 5 목 차 국문요약 15 제1장 서 론 연구목적 연구방법 20 제2장 지식재산권의 현대적 의미 23 Ⅰ. 개 요 개념정립 지식재산권 유형분류 25 가. 산업재산권 26 나. 저작권 26 다. 신지식재산권 내지 정보재산권 27 Ⅱ. 지식재산권의 특징 추상성 경쟁성 국제성 인격성 정책성 30 Ⅲ. 지식재산권의 법적구제방안 31

6 6 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 제3장 지식재산권 관련 보호법제 33 제1절 개 요 33 제2절 산업재산권 34 Ⅰ. 특허법 개 요 법적 배경 주요내용 35 가. 특허요건 35 나. 법적 보호이익 형법적 침해행위 39 가. 특허권침해죄 40 나. 위증죄 40 다. 사위행위죄 41 라. 허위표시죄 41 마. 비밀누설죄 요 약 42 Ⅱ. 상표법 개 요 법적 배경 주요내용 44 가. 상표등록요건 44 나. 법적 보호이익 형법적 침해행위 47 가. 상표권침해죄 48 나. 위증죄 53

7 목 차 7 다. 허위표시죄 53 라. 사위행위죄 심 판 54 Ⅲ. 실용신안법 개 요 법적 배경 특허제도와 차이 57 가. 관 계 57 나. 보호대상 및 개념 57 다. 등록요건 58 라. 존속기간 주요내용 59 가. 등록요건 59 나. 법적보호이익 형법적 침해행위 60 Ⅳ. 디자인보호법(구 의장법) 개 요 법적 배경 주요내용 64 가. 디자인등록요건 64 나. 법적 보호이익 형법적 침해행위 68 가. 디자인권침해죄 69 나. 위증죄 70 다. 사위행위죄 70 라. 허위표시죄 71

8 8 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 마. 비밀누설죄 친고죄 및 양벌규정 72 제3절 저작권 72 Ⅰ. 개 요 72 Ⅱ. 저작물 저작물의 요건 저작물의 종류 74 가. 원저작물과 2차적 저작물 75 나. 편집저작물과 데이터베이스저작물 75 다. 단체명의저작물과 공동저작물 77 라. 권리가 발생하지 않는 저작물 77 Ⅲ. 저작물에 대한 권리 저작재산권 79 가. 복제권 79 나. 공연권 87 다. 방송권 87 라. 전송권 87 마. 전시권 90 바. 배포권 90 사. 2차적 저작물 등의 작성권 92 아. 대여권 저작인격권 95 가. 공표권 95 나. 성명표시권 96 다. 동일성유지권 저작인접권 96

9 목 차 9 가. 배 경 97 나. 저작권과 저작인접권의 상관관계 98 다. 저작인접권자의 권리내용 98 라. 제 한 100 Ⅳ. 저작재산권의 제한 100 Ⅴ. 형법적 침해행위 내 용 102 가. 권리침해죄 103 나. 부정발행죄 107 다. 출처명시위반죄 쟁 점 108 가. 친고죄 108 나. 양벌규정 110 다. 몰 수 111 Ⅵ. 요 약 111 제4절 신지식재산권 111 Ⅰ. 개 요 배 경 법적 배경 113 Ⅱ. 컴퓨터프로그램보호법 개 요 주요내용 컴퓨터프로그램 보호요건 117 가. 정보처리능력을 가진 장치일 것 118 나. 특정한 결과를 얻을 수 있을 것 118 다. 컴퓨터에서 직ㆍ간접적으로 사용되는 지시 및 명령 119

10 10 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 라. 외부에 표현된 것 적용범위 형법적 침해행위 120 가. 프로그램저작권침해죄 121 나. 기술적 보호조치침해죄 123 다. 비밀누설죄 형사법적 쟁점사항 125 가. 상습범 125 나. 친고죄 125 Ⅱ. 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률 개 요 주요내용 반도체집적회로의 보호요건 128 가. 창작성 129 나. 설정등록 권리의 내용 130 가. 배치설계권 130 나. 전용이용권 130 다. 통상이용권 권리의 존속기간 배치설계권의 효력범위 형법적 침해행위 134 Ⅲ. 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 개 요 체계적 지위 주요내용 137

11 목 차 11 가. 부정경쟁행위 137 나. 영업비밀보호 형법적 침해행위 145 가. 영업비밀침해죄 146 나. 부정경쟁불법행위 147 다. 미수 및 예비ㆍ음모 147 라. 친고죄 삭제 148 마. 양벌규정 요 약 148 제4장 지식재산권 관련 형사법적 보호의 특징 151 Ⅰ. 고의범 151 Ⅱ. 위법성 산업재산권침해의 법령에 의한 정당행위 저작권침해의 법령에 의한 정당행위 신지식재산권침해의 법령에 의한 정당행위 153 가. 컴퓨터프로그램보호의 제한 153 나. 반도체배치설계권 보호의 예외 154 다. 영업비밀보호의 제한 155 Ⅲ. 법률의 착오 156 Ⅳ. 미수범 및 예비ㆍ음모 157 Ⅴ. 친고죄 개 요 친고죄 적용에 대한 부정적 입장 반의사불벌죄로 하자는 입장 160

12 12 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 4. 전 망 161 Ⅵ. 몰 수 162 Ⅶ. 양벌규정 163 제5장 결 론 165 참고문헌 167 독문요약 169

13 목 차 13 표 목 차 [표 1: 지식재산권 유형분류] 25 [표 2: 지식재산권 관련 법률] 33 [표 3: 특허요건의 분류] 36 [표 4: 특허법상 형법적 침해유형] 39 [표 5: 상표법상 형법적 침해유형] 47 [표 6: 실용신안법상 형법적 침해유형] 60 [표 7: 디자인보호법상 형법적 침해유형] 68 [표 8: 저작물의 종류] 74 [표 9: 저작자의 권리] 78 [표 10: 저작인접권자의 권리종류] 99 [표 11: 저작권법상 형법적 침해유형] 101 [표 12: 저작권법의 친고죄 변화] 109 [표 13: 컴퓨터프로그램보호법상 형법적 침해유형] 120 [표 14: 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률의 형법상 침해유형] 134 [표 15: 부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한 법률의 형법상 침해유형] 145

14 15 국문요약 1. 오늘날 사회는 지식사회, 정보사회 등으로 과거와 차별화된 시대적 정의가 내려질 만큼 인간의 지적 창작활동의 결과물인 지식, 정보 등과 같 은 정신적 창작 그 자체에 대해서도 높은 가치를 인정하게 되었다. 이에 따라 무체적 형태를 갖는 정신적 창작품에도 재산적 가치를 부여함으로써 법적으로 보호해야 한다는 필요성이 대두하게 되었다. 그리고 이처럼 법적 으로 보호받을 수 있는, 재산적 가치가 있는 인간의 지적 창작품 및 창조 적 개발 발명에 따른 신기술 등을 지식재산권 이라 일반적으로 정의하여 법적 권리를 부여하게 되었다. 이러한 지식재산권은 오늘날 다양한 형태의 지식창출로부터 그 중요성이 더욱 증대하고 있는데, 기존의 지식재산권이 학문, 예술 및 산업기술 등을 중심으로 구현되었다면, 오늘날의 지식재산 권은 여기서 더 나아가 IT기술의 발달과 함께 더욱 다양한 형태로 접목되 고 새롭게 창출되는 등 복잡한 형태로 확대되면서 법적 보호의 다양한 문 제를 야기하게 되었다. 2. 한편 이러한 지식재산권의 정의에서 알 수 있듯이, 지식재산권은 권리 주체의 재산적 가치를 법적 보호의 대상으로 삼음으로써 일차적으로는 민 법적 성격이 강하다는 것을 알 수 있다. 즉 지식재산권에 대한 권리 침해 시, 손해배상에 대한 다툼이 주요 법적 쟁점사항이다. 그러나 지식재산권에 대한 침해는 이러한 민사상의 불법행위를 구성할 뿐만 아니라, 형사상의 불법행위까지 구성하게 되는데, 이로써 권리구제방법은 민법상의 손해배상 청구에 그치지 않고, 나아가 형사고소까지 가능하도록 하고 있다. 즉 이를 위해 각각의 지식재산권 관련한 모든 보호법제에서는 침해에 대한 권리의 구제수단으로 손해배상청구 뿐만 아니라, 벌칙규정도 함께 두고 있다.

15 16 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 3. 민법적 성격이 강한 이러한 지식재산권에 대한 침해를 형법적 불법 행위로 구성한 것은 이미 오래된 것으로서 그 정당성에 대한 문제는 차치 하고서라도, 지식재산권에 대한 형법적 보호는 최근 그 대상이 더욱 두터 워지고 있으며, 나아가 그 적용 또한 더욱 손쉬워지고 있다. 구체적으로 보면 첫째, 종래 법정형의 하한이 개정을 거듭하면서 계속 상향되고 있으 며, 둘째, 민법의 당사자 성격을 엿볼 수 있었던 친고죄의 규정이 점차 삭 제되고 있으며, 셋째, 미수범, 예비 음모죄 규정까지 신설됨으로써 형사불 법행위에 대한 범위가 점차 확대되고 있는 추세이다. 4. 이러한 지식재산권에 대한 형법적 보호의 강화는 또한 과학기술발달 에 따라 지식재산권의 범주가 확대됨으로써 더욱 강화되고 있는데, 대표적 으로는 시대의 변화에 따라 오늘날 새롭게 등장한 정보재산권 을 들 수 있다. 즉 IT기술의 도래로부터 사회가 급진적으로 정보화됨에 따라 등장 하게 된 새로운 형태의 정신적 창작품인 정보 가 오늘날 현대사회에서 새 롭게 중요한 경제적 가치로 인정받게 되었으며, 이에 따라 신지식재산권 으로서 종래의 지식재산권적 법적 지위를 인정받게 되어, 지식재산권에 대 한 전체 범주가 확대되게 되었다. 즉 기존 지식재산권은 특허권, 상표권, 실용신안권, 디자인권(구 의장권) 등으로 구성된 산업재산권 과 학문이나 예술 등에서의 독창적인 사상이나 감정표현 등의 정신적 창작물에 대한 권리인 저작권 으로 크게 이분되었 으나, 오늘날 새롭게 등장하게 된 정보가 경제적 가치를 인정받게 됨에 따 라 새로운 지식재산권이라는 지위를 인정받은 신지식재산권 인 정보재산 권 이 추가되어 이제 지식재산권은 크게 셋으로 분류하게 되었다. 그리고 이러한 신지식재산권으로는 컴퓨터프로그램, 반도체집적회로, 영업비밀 등 보다 첨단화된 정신적 창작을 들 수 있다.

16 국문요약 이처럼 새롭게 등장한 신지식재산권 관련 형벌법규 제정에 따른 지 식재산권에 대한 형사처벌의 양적 확대와 함께, 기존 지식재산권에 대한 형사법적 정비 또한 법정형이 상향됨으로써 질적 확대가 함께 이루어져 전체적으로 지식재산권 관련 형벌법규는 양적으로나 질적으로나 모두 크 게 강화되었다. 그러나 문제는 이러한 형법적 보호대상의 확대를 의미하는 새롭게 제정 된 형벌법규들과 처벌강화로 개정된 기존 형벌법규들의 법정형이 특정한 원칙이나 기준없이 일관되지 않고 차별화되어 있다는 점에 있는데, 이러한 점에서 지식재산권 관련한 각각 법률들의 법정형에 대한 형평성이 다시 문 제가 된다. 특히 신지식재산권 관련한 법률들(컴퓨터프로그램보호법, 반도체 집적회로의배치설계에관한법률, 부정경쟁방지법 등)에서는 기존의 지식재산 권 관련 법률들과 다른 형사법적 차별화가 보이는데, 첫째, 부정경쟁방지및 영업비밀보호에관한법률에서는 미수범 및 예비 음모에 대한 형사처벌을 가능하게 함으로써 차별화된 형법적 보호확대의 정당성이 문제가 되며, 둘 째, 기존 지식재산권 관련 보호법제에서는 대부분 몰수규정을 두고 있는데 반하여, 신지식재산권 관련 법제에서는 몰수규정이 없다는 점에서 양자간의 차별에 대한 기준이 또한 문제가 될 수 있다. 나아가 지식재산권 전체에 대 한 전반적인 형사법적 문제점으로서 셋째, 친고죄 규정이 점차 삭제되고 있 다는 점, 넷째, 빈번한 법률 제 개정에 따라 법률착오의 문제가 일반형법 사건에서 보다 더욱 심각하게 발생할 수 있다는 점, 다섯째, 양벌규정을 둠 으로써, 당사자인 자연인 본인의 행위에 대해서만 개별책임을 인정하는 형 법의 기본원칙인 책임원칙에 반한다는 점, 그리고 여섯째, 각 법률들의 벌 칙규정에서 보이는 차별화된 법정형의 기준이 무엇인지 등 이러한 지식재 산권 관련 법제에서는 여전히 형법적 문제가 남아있다고 할 수 있다. 6. 이러한 지식재산권 관련 법제들의 형사법적 문제점은 향후 지식재산

17 18 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 권의 범주가 더욱 확대되고, 지적 창작에 대한 그 중요성이 더욱 크게 부 각될 전망에 따라 관련 법제에 대한 통일된 형사법 기준이 마련되어야 할 것으로 보인다. 더욱이 지식재산권을 포함한 재산범죄에 대한 무분별한 고 소남용이 개인 및 국가전체의 소송비용증가 등을 가져오는 등 심각한 사 회적 문제로 부각되고 있는 요즘 현실에서, 과연 민사법적 성격이 강한 재 산범죄의 형사법적 구제수단이 어디까지 가능한가에 대해서는 다시 심도 있게 재검토해야 하리라고 사료된다.

18 19 제1장 서 론 1. 연구목적 인간의 지적활동 산물인 창작품이 높게 평가됨에 따라서 이제 형체가 없는 지적산물 에 대해서도 재산적 가치를 인정해야 한다는 필요성에 따 라 무형의 지식재산권도 법적으로 보호받게 되었다. 이러한 지식재산권은 인간정신의 발달에 따라 학문과 예술 및 산업기술을 중심으로 구현된 인 간의 창작물 및 창조적 개발 발명에 따른 신기술 등에 재산적 가치를 부 여한 권리 로 정의할 수 있는데, 그 정의에서 보이듯이 민법적 성격이 강 하며, 이에 따라 모든 지식재산권에 대한 침해시 민사상의 손해배상청구권 이 인정된다. 여기서 더 나아가 모든 지식재산권 관련 법제에서는 벌칙규정을 둠으로 써 이러한 지식재산권에 대한 침해행위에 대해서 형사처벌을 가능하도록 하고 있다. 그러나 민법적 성격이 강한 이러한 지식재산권에 대한 불법행 위가 형법적 처벌대상이 되는지 여부에 대해서는 이미 異 論 의 여지 없이 받아들여지고 있으며, 특히 2000년대 들어서 지식재산권 관련 법제들의 잦 은 법률개정은 이러한 지식재산권보호를 강화하는 쪽으로 나아가서 대표 적으로는 첫째, 법정형의 강화가 법률개정을 거듭할수록 더욱 높아지고 있 으며, 둘째, 형법에서 민법의 당사자 성격을 엿볼 수 있었던 친고죄 규정 마저 점차 삭제되고 있으며(영업비밀침해죄), 셋째, 미수범, 예비 음모죄 에 대한 규정까지 신설(영업비밀침해죄)되고 있는 상황이다. 이러한 형사처벌의 강화는 모든 지식재산권 관련 법제(산업재산권의 특 허법, 상표법, 실용신안법, 디자인보호법, 저작권의 저작권법, 신지식재산권 의 컴퓨터프로그램보호법, 반도체집적회로의 배치설계에 관한 법률, 부정

19 20 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률)에서 공통적으로 나타나는 동일한 현상이라고 할 수 있는데, 특히 80년대 후반부터 새롭게 등장한 신지식재 산권(내지 정보재산권) 관련 법제에서 더욱 두드러지게 나타나는 현상이 다. 더욱이 이러한 신지식재산권은 정보화사회로 불리는 오늘날, 각종 과 학기술, 특히 컴퓨터 및 IT분야의 발달로부터 정보 가 새롭게 개인의 경 쟁력을 넘어서 국가 사회의 경쟁력으로 그 중요성이 높아짐에 따라 이러 한 정보를 둘러싼 신지식재산권(컴퓨터프로그램, 반도체칩, 생명공학관련 데이터베이스, 영업비밀 등)에 대한 법적 보호를 중심으로 형사처벌이 강 화되고 있다. 이에 따라 산업재산권, 저작권, 신지식재산권으로 분류되는 지식재산권 관련 많은 법제들에서 형사제재가 불균형을 보이고 있지는 않은지, 그 형 평성 문제가 새롭게 부각된다고 하겠다. 나아가 이러한 지식재산권 관련 법제들은 모두 벌칙조항을 둠으로써 형법원칙에 구속됨은 당연한데, 과연 이러한 형벌법규의 강화가 일반 형법원칙에 저촉되는 문제는 없는지도 고 려해봐야 한다. 한편 이러한 지식재산권 관련한 법제들의 법률개정이 매우 신속하게 진 행되고, 이와 함께 형사처벌이 점점 더 그 수위가 높아지고 있음에도 이러 한 형사법적인 문제들을 중심으로 하여 지식재산권 전체를 종합적으로 망 라해서 다룬 최근의 연구가 없었던 바, 본 연구에서는 이러한 문제를 중심 으로 형벌법규의 문제점을 살펴보고자 한다. 2. 연구방법 본 연구에서는 이러한 문제점 및 형평성을 비교하기 위해, 지식재산권 의 세 범주(산업재산권, 저작권, 신지식재산권)로부터 관련된 법제들의 주 요내용과 그리고 형법적 침해행위를 중심으로 살펴보았다. 특히 법률개정

20 제1장 서 론 21 으로부터 형사처벌강화 경향을 이해할 수 있는 바, 필요한 범위에서는 구 법률들의 벌칙조항도 언급함으로써 그 이해를 돕고자 하였다. 그리고 이러 한 개별적인 지식재산권 법제들의 형사법 내용으로부터 그 특징들을 발췌 하여 종합적으로 비교분석해 보았다.

21 23 제2장 지식재산권의 현대적 의미 Ⅰ. 개 요 1. 개념정립 지식재산권( 知 識 財 産 權, Das geistige Eigentum, intellectual property)이 란, 무체재산권( 無 體 財 産 權, Immaterialgüterrecht)을 의미하는 것으로서 그 동안 지적재산권, 지적소유권 1) 등과 혼용해서 사용되고 있는 개념이다. 이러 한 개념의 혼용은 지적재산권 개념으로부터 그 대상이 되는 지식 이, 재산 적 가치 로 인정되기 이전의 재산인 유체재산권 과 비교하여, 이러한 대비된 관계 속에서 정립된 개념이기 때문으로 이해될 수 있다. 이로써 -기존의 유 체재산권과 대비된- 무체재산권인 지식재산권이란, 형체( 形 體 )가 없는 무형 의, 인간의 지적활동의 결과물 가운데, 새롭게 표출된 인간의 정신적ㆍ지능 적 창작물로서 재산적 가치가 있는 것으로 인정받아 보호받는 권리이다. 한편 이러한 개념적 정의를 갖는 권리를 대표해서 지식재산권은 그동안 일반적으로 지적재산권 이라는 용어로 사용되어 왔다. 그러나 지적재산권 이란 용어는 지난 2005년 6월 1일자로 지식재산권 이란 용어가 오늘날 지 식기반경제에 더욱 적합한 용어라 하여, 특허청에서는 위의 용어들을 모두 통칭해서 지식재산권 으로 사용하기로 하기도 하였다. 2) 이에 본 연구에서 1) 한편 일부에서는 지적소유권 도 혼용해서 사용하기도 하였다. 그러나 소유권은 본래 시 효가 없는 영속적인 권리를 의미하기 때문에, 본래의 지식재산권의 성질과 불합치하는 면을 보인다. 이에 부적절한 용어라 하여 더 이상 일반적으로 사용되지는 않는다. 2) 그 이유를 간략히 살펴보면, 첫째, 지식재산권이 최근 국가경쟁력을 창출하는 핵심 재산 권으로 급부상함에 따라 용어의 통일성을 기할 필요가 있으며, 둘째, 사회경제의 변화된 여건에 맞춰 지식활동과 관련된 새로운 무형의 재산권 모두를 포괄할 수 있는 개념으로 용어정립이 필요하다는 점에서, 셋째, 기존의 지식재산권(내지 지적재산권)이라는 보호

22 24 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 는 아직도 지적재산권이라는 용어가 그대로 통칭되어 사용되고 있지만, 특 허청의 권고와 필요성에 따라 지식재산권 이라는 용어로 통일하여 그 의 미를 전달하고자 한다. 요약하자면, 이러한 지식재산권은 인간정신의 발달에 따라 학문과 예술 및 산업기술을 중심으로 구현된 인간의 창작물 및 창조적 개발ㆍ발명에 따른 신기술 등에 대한 재산적 가치를 인정받은 권리로 간주할 수 있다. 이러한 지식재산권은 다시 크게 정신적 재화인 지식재산(intellectual property)과 무형적 재화인 무체재산(Immaterialgüter)을 일컫는 것으로, 이러한 지식재산권의 대표적 형태로는 각종 발명, 산업디자인, 상표 및 상 호 등의 영업적 표지, 학문ㆍ예술에 관한 창작물 등을 들 수 있다. 이에 더하여 최근 정보기술의 발달로부터 새롭게 등장한 컴퓨터프로그램, 반도 체칩 그리고 보호의 필요성이 증대된 기업의 영업비밀 및 생명공학관련 정보들이 이러한 지식재산권의 새로운 형태로 신지식재산권 3) 또는 정보 재산권 등으로 간주되어 보호받고 있다. 4) 범주에 있었던 산업재산권 및 저작권과 달리 새로운 형태의 지식창작물이 출현하였다는 점에서, 넷째, 기존에 사용되어 오던 지적재산권이란 용어가 Intellectual Property Rights"의 일본식 표기로서, 우리나라가 이를 그대로 도입하여 법령이나 직제제ㆍ개정 시에 반영한 용어라는 점 등을 근거로 하여, 지식재산권 이란 용어가 오늘날의 지식기 반경제에 보다 적합한 용어라 하여 지식재산권 으로 통칭해서 사용하기로 하였다. 3) 한편 그밖에도 세계지식재산권기구(World Intellectual Property Organization, WIPO, 종 래 세계지적재산권기구 및 세계지적소유권기구 라고 불리었으나, 최근 지적재산권 및 지적소유권에 대한 특허청의 지식재산권 으로의 용어의 통합권고에 따라 동기구에 대한 용어도 세계지식재산권기구로 한다)에서도 지식재산권에 대해 다음과 같이 그 범주를 한 정하였는데, 1 문학, 예술 및 과학적 저작물, 2 실연가( 實 演 家 )의 실연, 음반 및 방송, 3 인간노력에 의한 모든 분야에 있어서의 발명, 4 과학적 발견, 5 의장, 6 상표, 서비 스표, 상호 및 기타 명칭, 7 부정경쟁으로부터의 보호 등에 관련된 권리, 8 그 밖에 산 업, 과학, 문학 또는 예술분야의 지적활동에서 발생하는 모든 권리 로 규정하고 있다. 4) 특히 이러한 새로운 신지적재산권 또는 정보재산권의 형법적인 보호의 가능성을 살펴본 글로는 홍승희, 정보재산권의 형사법적 보호와 한계, 한국형사정책연구원, 2005 참조.

23 제2장 지식재산권의 현대적 의미 지식재산권 유형분류 이처럼 인간의 지식활동의 결과로 얻어진 정신적 무체적 형태를 띤 재 화에 대한 소유권과 유사한 재산권인 지식재산권은, 그동안 학문적 및 예 술적 저작물을 중심으로 한 권리인 저작권과 그리고 산업적 또는 영업적 재산권인 산업재산권으로 크게 둘로 분류되어 왔다. 그러나 최근에는 이러 한 분류에서 확장하여, 새롭게 등장한 신지식재산권(= 정보재산권)을 포함 하여 다시 다음과 같이 세 분류로 유형화하고 있다. [표 1: 지식재산권 유형분류] 산업재산권 저 작 권 신지식재산권 (= 정보재산권) 새로운 발명 및 기술보호를 통한 산업장려 및 육성 예) 상표제도, 특허제도, 실용신안 및 의장 독창적인 사상이나 감정표현보호 예) 시, 소설, 잡지, 사진, 음원 등 정보와 관련된 지식재산권보호 예) 컴퓨터프로그램, 반도체칩회로설계, 영업비밀, 생명공학관련 자료 등 이러한 위의 유형화된 분류를 간단히 설명하면, 먼저 산업재산권 이라 함은, 새로운 발명을 고안하여 물질문화의 발전에 기여하는 산업적 또는 영업적 재산권을 말한다. 다음 저작권 은, 예술과 관련된 문학, 음악, 미 술 등의 문화 예술문화적 재산권을 의미하며, 5) 마지막으로 신지식재산 권(= 정보재산권) 이란, 오늘날 지식정보사회에서 중요하게 대두되고 있는 정보 와 관련된 지식재산권을 신지식재산권 내지 정보재산권 이라 하고 있다. 이러한 분류의 내용을 좀 더 살펴보면 다음과 같다. 5) 오승종/이해완, 저작권법, 박영사 2004, 1면 이하; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 1면 참조.

24 26 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 산업재산권 먼저 산업재산권은 상업 또는 산업영역에서 유용한 무형의 다양한 경쟁 재( 競 爭 財 )에 대한 집합적 명칭으로 이해된다. 이러한 산업재산권 (industrial property) 6) 은 산업 및 영업에 있어서 지극히 유용한 무형의 재 화인 새로운 발명 및 기술 등을 그 보호대상으로 함으로써 궁극적으로는 산업을 장려 및 육성하려는 목적을 가지고 있다. 그리고 이러한 산업재산 권은 일반적으로 다시 첫째, 특허발명, 실용적인 고안, 심미적인 의장 등과 같은 산업상 유용한 창작에 대한 권리 와 둘째, 상호, 상표, 서비스표, 영 업표 등의 영업상 유용한 표지에 대한 권리 로 크게 분류된다. 먼저 창작에 대한 권리로는 특허권, 실용신안권, 의장권이 있으며, 이들 권리 모두는 1946년에 제정된 구 특허법에서 보호되었으나, 현재는 특허권 만 특허법(1946년 제정)으로 보호되고, 나머지 실용신안권은 1961년에 제 정된 실용신안법으로, 그리고 의장권은 의장법으로 보호되고 있다. 한편 표지에 대한 권리로는 디자인권 및 상표권, 서비스표권을 대표적 으로 들 수 있는데, 디자인권은 과거 구 특허법에서 보호되었으나, 현재는 새롭게 제정된 디자인보호법 으로, 그리고 상표권과 서비표권은 상표법 과 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법 에서 보호받고 있다. 나. 저작권 한편 지식재산권의 대표적 권리라고 할 수 있는 저작권 은 학문이나 예 6) 산업재산권은 과거 공업소유권 으로 불리기도 하였으나, 첫째, 이러한 공업소유권은 1900년 초 일본이 사용해온 용어를 해방 후 우리 법령이나 직제제ㆍ개정시 반영하였다 는 점, 둘째, 공업보다는 산업이 광의적 표현이고, 소유권은 시효가 없는 영속적인 권리 라는 점에서 현재 산업재산권 용어가 보다 일반화되었다는 점에서 1993년 12월 특허법 개정시 산업재산권 용어가 공업소유권을 대체하여 공식적으로 사용되기 시작하였다.

25 제2장 지식재산권의 현대적 의미 27 술 등에서의 독창적인 사상이나 감정표현 등의 정신적 창작물을 대상으로 보호받는 권리를 말한다. 이러한 저작권은 다른 지식재산권과 달리 독자적 인 저작권법 외에도 헌법 제22조에 의해서도 그 법적보호의 근거를 찾을 수 있다. 이러한 저작권법은 저작자의 권리 뿐만 아니라, 저작인접권자 및 저작물의 공정이용권도 보호하고 있으며, 이러한 보호를 통해 문화의 향상 에 이바지하는 것을 목적으로 한다. 구체적으로 저작권자에게 저작물의 복 제, 배포 등의 저작물을 이용할 수 있는 배타적 권리를 보장하고 있다. 이러한 저작권은 초기에는 인쇄술의 발달에 따른 출판물의 보호로부터 시작되어, 이후 학문, 예술 등의 창작물에 대한 문화적ㆍ인격적 색체가 강 한 권리로 관념화되었으며, 나아가 오늘날에 이르러서는 서적, 잡지, 레코드, 영화 등의 상품화에 의한 경제적 이익이 커지게 됨에 따라 이들도 저작물 로 다양하게 보호받게 되었다. 뿐만 아니라 여기서 더 나아가 최근에는 컴 퓨터프로그램 및 소프트웨어, 데이터베이스 등의 창작물에 이르기까지 그 범위가 확대되어 인접법 분야와의 충돌로 긴장관계가 형성되게 되었으며, 향후 자기디스크, 광디스크, 광케이블, 멀티미디어, 우주위성, 디지털기술 등 의 정보전달매체의 비약적인 발달에 따른 각종 복제기술의 발달로 그 보호 대상이나 보호방법에 새로운 문제를 야기하고 있다고 할 수 있다. 7)8) 다. 신지식재산권 내지 정보재산권 그밖에도 컴퓨터 및 인터넷을 중심으로 하는 최근의 정보통신발달은 컴 퓨터프로그램과 같은 산업적 저작권(industrial copyright), 유전자조작과 7) 특히 저작물은 일반인 접근성과 이용성이 매우 높다는 점에서 이러한 복제술에 대한 평 가가 극단적으로 나뉘고 있다. 대표적으로는 대부분의 무단복제를 불법으로 간주하여 배타적 저작권을 크게 인정하려는 카피라이트(copyright)와 이러한 복제술은 정보공유를 가능하게 한 긍정적인 것으로 평가함으로써 배타적 저작권의 범위를 크게 축소하여 가 능한한 정보공유를 가능하게 하려는 카피레프트(copyleft)의 운동이 있다. 8) 이에 대해서는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 44-45면 참조.

26 28 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 세포융합에 의한 동ㆍ식물의 신품종이나 생명공학의 산업응용에 의한 첨 단산업재산권 그리고 데이터베이스(data base), 뉴미디어, 영업비밀, 전자 상거래의 발달에 따른 디지털콘텐츠 등의 정보산업재산권 등과 같은 기 존의 지식재산권과 흡사한 권리를 가져왔는데, 이러한 새로운 형태의 지식 재산권을 신지식재산권 9) 이라 한다. 이러한 신지식재산권은 기존의 전통 적인 지식재산권 체계에 따라서는 산업재산권으로도 저작권으로도 분류하 기가 어려운데, 이에 따라 새롭게 신지식재산권으로 분류하게 되었으며, 관련 보호법제도 새롭게 마련되었는데, 대표적으로는 컴퓨터프로그램은 1986년 12월 31일에 제정된 컴퓨터프로그램보호법 으로, 반도체칩은 1992 년 12월 8일에 제정된 반도체집적회로의배치설계에관한법 으로, 기업의 중 요한 영업비밀은 기존의 부정경쟁방지법을 1998년 12월 31일에 개정하여 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법 으로 보호하고 있다. Ⅱ. 지식재산권의 특징 한편 무체재산권에 속하는 이들 지식재산권은 일반적인 유체재산권과 비교하여 볼 때, 그 발생, 존속, 보호의 측면에서 일반적으로 다음과 같은 특징을 가지고 있다. 10) 1. 추상성 지식재산권(intellectual property)은 무체재산(Immaterialgüter)으로 불릴 9) 물론 지식재산권을 지적소유권이라 부르는 견해에서는 이도 마찬가지로 신지적소유권이 라 한다. 대표적으로는 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 45-46면. 10) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 13-16면; 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 52-56면; 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 지적소유 권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, , 면.

27 제2장 지식재산권의 현대적 의미 29 만큼, 지식인 무형의 재산을 그 보호대상으로 한다. 즉 관념적 정신적 재 화를 대상으로 하기 때문에, 첫째, 그 보호대상이 물리적으로 존재하지 않 는다는 특징을 갖는다. 이는 곧 현실적인 지배나 관리가 객관적으로 명확 하지 않다 는 의미이고, 이로부터 둘째, 제3자에 의한 침해가 용이하다는 특징으로 다시 이어지게 된다. 즉 결국 제3자에 의한 침해가 객관적으로 인식이 어렵다는 의미이므로, 제3자에 의한 모방이나 무단사용이 용이함으 로써, 또한 권리에 대한 침해의 여지가 상대적으로 많다는 특성을 지닌다. 2. 경쟁성 그러나 이처럼 침해가 용이한 지식재산권은 이를 법적으로 보호함으로 써 권리소유자에게는 합법적인 배타적 독점권을 보장하는 수단이 된다. 이 로써 시장경제의 경쟁적 대상이 되는 특징을 갖는다. 따라서 이러한 지식 재산권을 보호하는 것은 지식재산권 관련 경제활동에 있어 이해관계자의 무분별한 경쟁을 차단하는 성격을 갖는다. 다시 말해 법률은 특히 발명이 나 창작물 등의 저작물의 경우에 있어서, 이러한 지식재산권이 경제사회에 등장하게 되면, 이들 저작권자에게 일정기간동안 그 발명이나 창작물을 독 점적 배타적으로 사용할 수 있도록 보장하고 있는데, 이로부터 제3자의 무단이용행위가 금지된다. 이로써 이러한 경쟁적 요소는 지식재산권을 보호하고 그 침해를 구제하는 데 있어서 형법 개입의 필요성과 가장 긴밀한 관계에 있다고도 할 수 있는 데, 11) 그러나 다른 한편, 발명품이나 저작물은 그 권리보호의 본질이 창조적 인간정신의 산업상, 문화상 기여를 보호하는데 그 핵심이 있으므로 경쟁 그 자체를 보호하는 것은 아니므로, 경쟁적 요소는 희박하다고도 한다. 12) 11) 민형기, 지적소유권의 형사상 보호, 지적소유권에 관한 제문제(하), 재판자료 제57집, 법원행정처, 238면. 12) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 53면.

28 30 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 3. 국제성 한편 지식재산권은 위의 추상성과 경쟁성의 성격으로 인해 경쟁력의 국 제성과 함께 또한 침해의 국제성도 강하다는 특징이 있다. 이러한 특징들 은 오늘날 인터넷의 전세계적 확산을 통해 더욱 빠르게 국제화되고 있다. 이에 따라 이미 산업재산권보호와 관련해서는 파리조약 이 마련되어 있으 며, 저작권보호와 관련해서는 베른조약 이 일찍부터 마련되어 그 침해에 대한 규제를 비단 자국에만 국한시키지 않고 있다. 13) 4. 인격성 지식재산권이 보호하는 지식은 정신에 기초를 두고 있다. 이는 곧 다시 인격과 밀접한 관계를 맺고 있음을 짐작하게 하는데, 14) 이는 특히 학문과 예술에 관한 정신적 창작물을 대상으로 하는 저작권(copyright)과 새롭게 지식재산권으로 등장한 정보재산권이 이러한 인격적 요소가 두드러진다. 특히 저작물의 경우, 인격발현의 성격이 보다 더 두드러지므로 이를 보호 하는 저작권법은 저작물에 대한 인격적 보호를 가장 두텁게 하며, 이러한 인격적 속성은 저작권법의 제3절인 저작인격권에서 발현되어 있다. 15) 5. 정책성 한편 21세기는 지식창출, 활용, 확산이 경제활동의 중심이 되는 지식기 13) 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(상), 육법사, 2005, 54면. 14) 이 때문에 지식재산권을 또한 정신적소유권(geistiges Eigentum)이라고 불리기도 한다. 15) 저작권법 제11조에서는 저작물의 공표권을, 제12조에서는 성명표시권을, 제13조에서는 동일성유지권을, 제14조에서는 저작인격권의 일신전속성을, 제15조에서는 공동저작물의 저작인격권을 규정하여, 설령 저작재산권이 양도되더라도 항구적으로 저작자에게 귀속 되도록 함으로써 저작물에 대한 인격주체자인 저작자를 보호하고 있음을 알 수 있다.

29 제2장 지식재산권의 현대적 의미 31 반경제사회로 특징짓고 있다. 이처럼 이제 지식은 단순한 개인의 권리적 차원을 넘어, 산업발전을 중시하던 시대의 산업재산권이나 문화발전을 중 시하던 시대의 저작권 등을 넘어 이제 지식, 정보 등도 정보 및 지식이 국 가경쟁력의 기반으로서, 국가정책적인 요소로 자리잡게 되었다. 이처럼 지 식재산권은 국가의 정책과 긴밀한 관계 속에 많은 영향을 주고받는다는 점에서, 일반적인 소유권 등의 물권과는 다른 특성을 가지는 것으로 평가 된다. 이에 따라 지식재산권이라는 권리보호의 강화는 자연발생적이 아닌, 국가의 보호정책의 일환으로 실현되는 여지가 크다고 할 수 있다. Ⅲ. 지식재산권의 법적구제방안 이러한 특성을 지닌 지식재산권에 대한 침해가 발생하는 경우, 이에 대 한 법적 구제방안으로는 민사상 보호와 형사상 보호가 모두 가능한데, 법 적 판단에 앞서 기술적인 판단이 선행되어야 하므로, 실무적으로는 이러한 민ㆍ형사상의 구제는 먼저 특허권에 대한 침해가 있었는지에 대한 여부부 터 가려져야 한다. 따라서 이러한 지식재산권에 대한 민 형사적 판단은 특허청에 대한 심판을 먼저 기다려야 한다는 특징을 갖는다. 16)17) 먼저 민사적 구제방안부터 살펴보면, 이러한 지식재산권에 대한 민사상 구제로는 손해배상, 부당이득반환, 준사무관리의 규정에 따른 보호를 들 수 있으며, 물론 민법의 일반원칙에 따른 당해 침해의 제지, 예방에 대해 16) 강동세, 지적재산권의 형사적 보호, 세창출판사, 2003, 21면. 17) 참고로 특허권에 대한 침해여부는 기술적인 판단을 전제로 하는 경우가 많고, 형사재 판에서의 심리에 관해서는 민사소송에 있어서와 마찬가지로 선결문제인 특허무효의 주 장을 인정하지 아니하고, 소송절차의 중지를 할 수 있도록 임의규정으로 하고 있다(특 허법 제78조 제2항, 제164조 제2항). 그밖에도 후에 당해 특허권이 무효로 되는 경우에 만 재심사유로만 삼고 있다(형소법 제420조 제4호). 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 20면 참조.

30 32 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 서도 청구할 수 있다. 여기서 더 나아가 지식재산권법은 금지청구, 중지청 구, 정지청구, 신용회복청구, 손해액 추정 등의 특칙을 두어 권리보호를 더 욱 강화하고 있음을 알 수 있다. 다음 형사적 구제방안에 있어서도 지식재산권 관련 법제들은 벌칙규정 을 둠으로써 물론 일반 형법의 원칙이 그대로 적용되는데, 그 외에도 지식 재산권법에서는 각 해당 지식재산권의 침해를 유형화하여 개별적으로 이 러한 침해에 대한 처벌을 규정하고 있다. 이러한 침해유형을 규정화한 것 은 형사적 경고조치의 성격이 강한데, 이는 침해를 사전에 예방하고자 하 는 강력한 의지로부터 나온 것이라고 할 수 있다. 그러나 우리나라를 포함 한 대부분의 지식재산권 관련 분쟁에 있어서는 이러한 형사상의 처벌은 예방적 효과보다는 권리자의 민사상 손해배상액을 높이려는 수단으로 많 이 악용하고 있다. 18) 그러나 형법의 최후수단성에 유의하여, 형사상 구제 방법에 대해서는 보다 신중한 자세가 필요하다고 보여진다. 이에 따라 본 글에서는 점차 가중되고 있는 지식재산권 관련 형벌법규 를 살펴봄으로써 형사법제 보호의 현황과 문제점은 없는지를 전망함으로 써 지식재산권 관련 형벌법규를 정비하는데 이바지 하고자 한다. 18) 한편 지식재산권 관련 범죄에 대한 법정형은 형법상의 재산죄에 비하여 대체로 가볍게 되어 있다. 즉 절도죄 징역 6년 이하, 사기죄 징역 10년 이하, 횡령ㆍ배임죄 5년 이하, 업무상 횡령ㆍ배임죄 10년 이하 등으로 형법에 규정되어 있는데 반하여, 지식재산권 관련 범죄 중 가장 중한 죄인 권리침해죄는 5년 이하의 징역 또는 벌금형으로 선택할 수 있도록 함으로써 대체적으로 일반형법의 재산범죄에 비하여 낮게 책정되어 있다.

31 33 제3장 지식재산권 관련 보호법제 제1절 개 요 지식재산권 관련 법률들을 도표화하면 다음과 같다. 19) [표 2: 지식재산권 관련 법률] 권리분류 법적보호권리 관련 구 법률 개정 법률 특허권 특허법 특허법 산업재산권 실용신안권 실용신안법 실용신안법 의장권 의장법 디자인보호법 (제정 ) 상표권 상표법 부정경쟁방지법 상표법 저작권 저작재산권 저작인격권 저작인접권 저작권법 음반및비디오물에 관한 법률 저작권법 영화및비디오물의 진흥에관한법률 (제정 )) 신지식 재산권 컴퓨터프로그램 관련 권리 컴퓨터프로그램 보호법 컴퓨터프로그램 보호법 반도체칩설계권 반도체집적회로의 배치설계에관한법률 반도체집적회로의 배치설계에관한법률 영업비밀 부정경쟁방지법 부정경쟁방지및영업 비밀보호에관한법률 (법명개정 ) 19) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원, 1996, 16면 참조

32 34 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 제2절 산업재산권 Ⅰ. 특허법 1. 개 요 1961년에 제정된 특허법은 산업에 이용할 수 있는 발명을 보호하고 장 려함으로써 기술발전을 촉진하고 이로부터 산업발전을 이바지하는 것을 입법목적으로 하고 있다. 이에 특허권에 대한 침해시 민사상 손해배상 외 에 형사상 처벌을 함께 규정하고 있다. 이때 특허권에 대한 침해란 정당 한 권한 없이 타인의 특허발명을 업으로서 실시하는 것 을 말한다. 따라서 특허권 외에 실시권이 존재함으로써 정당한 권한이 있거나, 교육목적 내 지 연구를 위해 실시하는 등의 특허권의 효력이 제한 되는 경우에는 특허 침해가 성립되지 않으며, 또한 가정에서 사용하는 등의 업으로서의 실시 가 아닌 경우 및 특허품을 수출하거나 내지 단순히 소지하는 등의 실시 행위의 개념에 포함되지 아니한 경우 에서도 특허침해는 성립되지 않는다. 한편 특허법에서는 특허권 또는 전용실시권 을 보호대상으로 하고 있는 데, 이러한 특허권 내지 전용실시권은 무형적 권리이기 때문에, 권리의 내 용을 확정하고, 나아가 특정행위가 그 권리의 보호범위에 속하는지 그 여 부에 대해서는 상당한 검토를 거쳐 판단하여야 한다고 한다. 20) 이하에서 는 이를 중심으로 그 내용을 살펴보고자 한다. 20) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 59면. 그리고 이러한 권리에 대 한 침해행위도 문언상 사실상 법익이 침해되는 결과를 나타내는 모든 행위태양을 포함 하고 있으며, 또한 형벌법령에 있어 권리침해행위를 처벌한다고 하는 개괄적인 명문규 정을 두고 있는 것도 특허 등 지적소유권침해죄에 관한 규정 이외는 거의 찾아볼 수 없다고 한다. 따라서 위 용어를 문언 그대로 넓게 해석하면 구성요건의 명확성을 요구 하는 죄형법정주의에 어긋나므로, 해석론상으로는 엄격한 해석방법에 따라야 할 것이 라고 덧붙이고 있다.

33 제3장 지식재산권 관련 보호법제 법적 배경 우리나라는 특허법을 1961년 12월 31일에 제정한 이래 오늘날까지 총 26차례 개정을 하였으며, 전문개정은 1973년과 1990년에 두차례 이뤄졌다. 한편 근래 특허법개정 가운데 주의깊게 살펴봐야 할 개정법률로는 2005년 5월 개정이 그것인데, WTO(세계무역기구)에서 무역관련 지식재산권에 관한 협정 의 일부규정의 효력을 유보하도록 결정함에 따라, 동 결정내용 을 반영하고, 또한 실시중인 특허발명 특허권자의 법적 보호를 강화하는 내용을 담고 있다. 이러한 특허법은 다른 산업재산권 관련 법제중에서도 시대적 상황에 가장 발빠르게 대응함으로써, 법률개정의 신속성을 보이고 있는데, 가장 최근의 법률개정으로는 올해 2006년 3월 개정이 이뤄졌다. 3. 주요내용 가. 특허요건 먼저 특허법에 의해 보호받고자 하는 발명품의 대상에 대해서는 무제한 이 아니며, 적극적 및 소극적인 다음과 같은 요건을 갖추어야 한다. 먼저 특허사유가 되는 적극적 요건으로는 성립의 진정성, 산입이용가능성, 신규 성, 진보성 등이 고려되며, 불특허사유가 되는 소극적 요건으로는 공서양 속을 위한 발명, 국방상 필요한 경우, 동물의 경우, 유성변종식물의 경우 등을 들고 있다. 21) 21) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 182면, 표 3-1 재인용.

34 36 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 [표 3: 특허요건의 분류] 21) 분 류 구 체 적 내 용 -. 적극적 요건 (특허사유) -. 소극적 요건 (불특허사유) -. 성립성 -. 산업이용 가능성 -. 신규성 -. 진보성 -. 공서양속 위반 발명 -. 국방상 필요한 경우 -. 동물의 경우 -. 유성변종식물의 경우 나. 법적 보호이익 (1) 특허권 특허권이란 앞서 언급했듯이, 무체재산인 발명을 독점적으로 지배할 수 있는 권리를 말한다. 이러한 특허권은 재산권으로서 구체적으로 특허된 발명 을 사용, 수익, 처분할 수 있는 권리이다. 한편 특허권은 무한정한 권리는 아 닌데, 따라서 일정한 존속기간을 갖으며, 내용에 대해서 정정심판이나 일부 무효 등에 의해 변경될 수도 있고, 또한 제3자에게 이전하거나 실시권을 설 정할 수도 있다. 그밖에도 또한 질권 등의 담보권 설정대상이 될 수도 있다. 특허권의 내용을 좀 더 살펴보면, 먼저 적극적으로는 특허권자가 업으 로서 특허발명을 독점적으로 실시, 이용할 수 있는 권리(전용권)를 말한다 (특허법 제94조). 반면 소극적으로는 타인이 부당하게 특허발명을 실시하 는 것을 금지시킬 수 있는 권리(금지권, 배타권)이기도 한다. 22) 그리고 이러한 특허권의 효력은 특허원부에 등록함으로써 발생한다. 22) 이러한 전자의 적극적 권리를 권리범위, 그리고 후자의 소극적 권리를 보호범위 라고 도 한다고 한다. 이에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 328면.

35 제3장 지식재산권 관련 보호법제 37 한편 여기서 특허권의 적극적인 효력 내용을 살펴보면, 특허권자가 업 으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점 하는 것으로 되어 있다(특허법 제94조). 이때 실시 란 물건발명에 대한 실시 뿐만 아니라, 방법을 발명하 는데 대한 실시도 말한다(특허법 제2조 3호). 먼저, 물건발명의 경우, 그 물건을 생산 사용 양도 대여 또는 수입하 거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위를 물건발명실시라 하 고(특허법 제2조 3호 가목), 방법발명인 경우에는, 그 방법을 사용하는 행 위를 바로 방법발명의 실시라 한다(동법 제2조 3호 나목). 그러나 물건을 생산하는 방법의 발명인 경우에는 그 방법을 사용하는 경우 외에(나목 제 외) 그 방법에 의하여 생산된 물건을 사용 양도 대여 또는 수입하거나 그 물건의 양도 또는 대여의 청약을 하는 행위도 실시라 정의하고 있는데 (동법 제2조 3호 다목), 이로써 생산방법의 특허권자를 두텁게 보호하고 있음을 알 수 있다. 한편 이러한 적극적 효력으로서의 실시는 업으로의 실시 만 법적보호대 상이 된다. 따라서 단순히 가정적로 한 실시이거나 또는 개인적으로 한 실 시의 경우에는 특허법의 보호대상에서 제외된다 하겠다. (2) 전용실시권 한편 인정되는 실시권도 또한 종류가 여러 가지 있는데, 우리 특허법에 서는 대표적으로 특허권자 이외의 자가 특허발명을 사용, 수익할 수 있는 권리에 관하여 민법상 지상권 및 전세권 등에 유사한 물권적 성질을 갖는 전용실시권 과 임차권과 비슷한 채권적 성질을 가지는 통상실시권 두가 지를 규정하고 있다. 23) 23) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 358면 참조.

36 38 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 먼저 전용실시권은 특허권을 타인에게 독점적으로 실시하도록 권리를 설정하여 주는 것을 말한다. 이렇게 전용실시권을 설정받게 되면, 전용실 시권자는 설정행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 특허발명을 실시할 권리를 독점할 수 있다(특허법 제100조 제2항). 이때 전용실시권자는 또한 전용받은 해당 실시권을 제3자에게 양도하거나 통상실시권을 허락할 수도 있는데, 물론 이때는 특허권자의 동의를 얻어야 한다. 하지만 그 외의 기 타 다른 경우에 있어서는, 전용실시권자는 독자적으로 실시권을 행사할 수 있다. 이러한 전용실시권은 설정계약과 등록에 의해 성립하며(특허법 제 101조 제1항 1호), 특허권이 공유인 경우에는 다른 공유자의 동의를 얻어 야 한다(특허법 제99조 제4항). (3) 통상실시권 그밖에도 특허권자는 해당 특허권에 대하여 타인에게 비독점적으로 실 시하도록 하는 통상실시권을 설정할 수 있다(특허법 제102조). 물론 설정 받은 통상실시권자도 또한 설정행위로 정한 범위안에서 업으로서 그 특허 발명을 실시할 수 있는 권리를 갖는데(특허법 제102조 제2항), 그러나 통 상실시권은 -위의 전용실시권과 달리- 독점적 권리는 아니어서 특허권자 는 또다른 사람에게도 동일한 내용의 통상실시권을 설정할 수 있기 때문 에, 통상실시권자는 다른 제3자에게 설정된 동일한 내용의 통상실시권에 대해 대항할 수는 없다. 이러한 통상실시권은 설정없이 합의만으로도 발생하며, 배타성이 없는 채권적 권리이므로, 설정 이후에도 특허권자는 스스로 실시할 수 있고, 또 한 다른 제3자에게 같은 내용의 통상실시권을 허락해줄 수도 있다.

37 제3장 지식재산권 관련 보호법제 형법적 침해행위 24) [표 4: 특허법상 형법적 침해유형] 24) 구 분 해당조문 행위형태 형량 친고 죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 특허권, 전용실시권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하벌금 3억원이하 필요적 몰수 또는 피해자 교부 위증죄 226 증인,감정인,통역인 의 특허심판원에 대 한 허위의 진술,감 정,통역 - 5년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 X X 자수시 감경 또는 면제 허위 표시죄 허위의 특허 및 특허출원표시 - 허위표시한 것의 양도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰 에의 허위표시 및 혼동이 쉬운 표시 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 사위 행위죄 228 사위 기타 부정한 행위로써 특허,특허 권의 존속기간의 연 장등록 또는 심결받 은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 비밀 누설죄 229 특허청직원,특허심 판원 직원 등의 자 가 직무상 지득한 특허출원중의 발명 에 대한 비밀누설 및 도용 - 2년이하 징역 - 300만원이하 벌금 X X 24) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 48면, <표 3-2> 참조.

38 40 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 특허권침해죄 특허권에 대한 형사법적 구제대상으로는 먼저 특허권에 대한 침해를 들 수 있는데, 물론 특허권 뿐만 아니라 전용실시권도 침해죄의 객체가 되지 만(특허법 제225조), 다만 통상실시권은 침해죄의 객체가 되지 않는다. 이 때 침해행위는 직접적 침해행위 뿐만 아니라, 일반적으로 간접적 침해행위 도 포함된다고 한다. 이러한 침해죄는 특별히 과실범규정이 없으므로, 고의범만 성립한다. 주 의할 점은 이러한 특허권침해죄가 친고죄라는 점이다(특허법 제225조 제2 항). 이를 통해서 특허권침해가 비록 벌칙규정이 있기는 하지만, 여전히 당사자적 성격이 강한 민사법적인 성질이 강하게 남아있음을 알 수 있다. 또한 특허권침해죄에 대해서는 해당 침해행위를 조성한 물건이나 또는 해당 침해행위로부터 생긴 물건에 대해서 몰수하거나 또는 피해자의 청구 에 의해 그 물건을 피해자에게 교부하도록 하고 있으며(특허법 제231조), 그밖에도 또한 양벌규정을 두고 있어서, 법인의 대표자, 법인 또는 개인의 대리인, 사용자 기타 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관해 위반행위 를 한 경우에는, 행위자 외에 법인에 대해서도 특허권침해의 경우 3억원 이하의 벌금형을 과할 수 있다(특허법 제230조). 나. 위증죄 특허법 관련한 분쟁에서는 특히나 발명에 대한 전문적인 감정 및 통역 등이 필요하다. 이에 따라서 증인, 감정인 또는 통역인이 허위진술로써 위 증한 경우에는 5년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다(특허 법 제226조). 그리고 이러한 위증을 한 자가 사건심결이 확정되기 전에 자 수한 경우에는 형을 감경 내지 면제받을 수 있도록 규정하고 있다.

39 제3장 지식재산권 관련 보호법제 41 다. 사위행위죄 특허법에서는 또한 詐 僞 行 爲 에 대해서 처벌하고 있는데, 사위 기타 부 정한 행위로, 특허 특허권의 존속기간의 연장등록 또는 심결을 받은 자에 대해서 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(특허법 제228조). 한편 2006년 3월 개정전에는 특허이의신청에 대한 결정 에 대해 서도 사위행위죄가 성립하였으나, 최근 특허이의신청제도가 특허무효심판 제도로 통합함에 따라 삭제되었다. 라. 허위표시죄 그밖에도 특허법에서는 허위표시금지에 대해 별도로 규정하고 있는데, 이에 대한 위반시 형사처벌하고 있다(특허법 제227조). 이러한 금지의 내 용을 살펴보면(특허법 제224조), 첫째, 특허된 것이 아닌 물건, 특허출원중이 아닌 물건, 특허된 것이 아 닌 방법이나 특허출원중이 아닌 방법에 의하여 생산한 물건 또는 그 물건 의 용기나 포장에 특허표시 또는 특허출원표시를 하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 경우, 둘째, 위의 표시를 한 것을 양도 대여 또는 전시하는 경우, 셋째, 위의 표시 물건을 생산 사용 양도 또는 대여하기 위하여 광 고 간판 또는 표찰에 그 물건이 특허나 특허출원된 것 또는 특허된 방법 이나 특허출원중인 방법에 의하여 생산한 것으로 표시하거나 이와 혼동하 기 쉬운 표시를 하는 경우, 넷째, 특허된 것이 아닌 방법이나 특허출원중이 아닌 방법을 사용 양도 또는 대여하기 위하여 광고 간판 또는 표찰에 그 방법이 특허 또는 특허출 원된 것으로 표시하거나 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 행위를 하는 경우,

40 42 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 위의 내용에 해당하는 경우, 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌 금에 처한다. 마. 비밀누설죄 마지막으로 특허법에서는 또한 특허청 직원 특허심판원 직원 또는 그 직에 있었던 자가 그 직무상 지득한 특허출원중인 발명에 대해 비밀을 누 설하거나 도용한 경우, 2년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처하 도록 규정하고 있다(특허법 제229조). 5. 요 약 특허권 관련한 형사처벌의 변화경향을 살펴보면, <권리침해죄> ~ 현행: 7년 이하 징역 또는 1억원 이하 벌금/친고죄 ~ : 5년 이하 징역 또는 5천만원 이하 벌금/친고죄 : 5년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금/친고죄 <위증죄> ~ 현행: 5년 이하 징역 또는 1천만원 이하 벌금 ~ : 5년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금 <허위표시의 죄> 형량개정없음 ~ 현행: 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 <사위행위의 죄> ~ 현행: 3년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금 ~ : 3년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금

41 제3장 지식재산권 관련 보호법제 43 <비밀누설죄> 형량개정없음: 2년 이하 징역 또는 300만원 이하 벌금 그리고 이러한 특허권 관련 형사제재에 있어서는 특허권에 대한 침해시에 만 친고죄이므로, 당해 범죄에 대해서 권리자의 고소가 있어야만 가능하다. Ⅱ. 상표법 1. 개 요 먼저 상표권이란, 지정된 상품에 대하여 그 등록상표를 독점적으로 사 용할 권리를 말하는데(상표법 제50조), 여기서 보호받는 대상이 되는 상 표 란 상품을 생산 가공 증명 또는 판매하는 것을 업으로 영위하는 자 가 자기의 업무에 관련된 상품을 타인의 상품과 식별되도록 하기 위하여 사용하는 것 을 말한다(법 제2조 제1항 1호). 따라서 자사상품을 식별하기 위해 사용되는 것이 아닌 상표는 상표법에서 보호받는 대상이 되지 않는 다. 법적으로 보호받는 이러한 상표의 대표적인 표상으로는 첫째, 기호 문자 도형 입체적 형상 또는 이들을 결합한 것, 그리고 둘째, 이러한 위 의 대상에 색채를 결합한 것을 말한다(법 제2조 제1항 1호). 이러한 상표 권은 다시 사용권 과 전용권 으로 구체화된다. 2. 법적 배경 우리나라는 이러한 상표를 보호함으로써 상표사용자의 업무상의 신용유 지를 도모하고, 이로부터 산업발전에 이바지함과 동시에 수요자의 이익을 보호하기 위해서 1949년에 상표법을 제정하였으며, 가장 최근 개정인 2004

42 44 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 년 12월 개정까지 총 20차례의 개정을 해왔다. 특히 1990년에는 경제발전 및 국제교류의 확대로부터 상표기능을 강화하고, 나아가 국제화의 필요성 증대에 따라 상표권보호를 강화하는 전문개정을 하였다. 3. 주요내용 가. 상표등록요건 한편 자기의 상표가 법적으로 보호받으려면, 상표등록을 해야 하는데, 우리 상표법은 이러한 상표등록의 요건을 소극적으로, 즉 예외요건 7가지 를 열거한 후, 이에 해당하지 않는 상표에 대해서는 상표등록을 가능하도 록 규정하고 있다(상표법 제6조). 그 예외요건은 다음과 같다. -. 보통명칭: 상품의 보통명칭을 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표 장만으로 된 상표(보통명칭) -. 관용상표: 상품에 대하여 관용하는 상표 -. 성질표시 명칭: 상품의 산지, 품질, 원재료, 효능, 용도, 수량, 형상, 가격, 생산방법, 가공방법, 사용방법 또는 시기를 보통으로 사용하는 방법으로 표시한 표장만으로 된 상표 -. 현저한 지리적 명칭: 현저한 지리적 명칭, 그 약어 또는 지도만으로 된 상표 -. 흔한 성 또는 명칭: 흔히 있는 성 또는 명칭을 보통으로 사용하는 방 법으로 표시한 표장만으로 된 상표 -. 간단하고 흔한 표장: 간단하고 흔히 있는 표장만으로 된 상표. -. 기타 식별력없는 상표: 그 밖에도 수요자가 누구의 업무에 관련된 상 품을 표시하는 것인가를 식별할 수 있는 상표

43 제3장 지식재산권 관련 보호법제 45 나. 법적 보호이익 한편 상표법에 의해서 자기상표를 등록한 상표권자는 사용권, 즉 전용 사용권을 획득하게 되며, 또한 타인에게 이러한 전용사용권에 대해 통상사 용권도 설정할 수 있다. (1) 상표권 먼저 자기 상표를 등록함으로써 획득하게 되는 상표권은 지정상품에 대 하여 등록상표를 독점적 배타적으로 사용하는 사법상의 재산권이다(상표 법 제50조). 이때 독점적 상표사용이라는 것은, 상표권자가 정당한 이유없 이 자신의 상표를 사용하는 타인에 대해 대항할 수 있다는 의미이다. 따라 서 상표법의 규정에 따라 제한을 받는 특정한 예외적인 경우(상표법 제51 조)를 제외하고는 상표권의 본질에 위배되지 않는 한, 상표권자는 자기의 상표권을 자유롭게 이용할 수 있다. 이러한 상표권은 속지주의 원칙에 따라 자국인 대한민국 영토에서 효력 을 발생하며, 또한 시간적 간격으로는 10년의 존속기간이 인정된다. 물론 갱신등록출원에 의하여 존속기간은 연장되게 된다. (2) 전용사용권 등록에 의해 이러한 상표권을 획득한 상표권자는 또한 그 상표권에 대 해서 타인에게 전용사용권을 설정할 수 있다(상표법 제55조 제1항). 이러 한 전용사용권의 설정은 상표권자와 전용사용권 설정을 받고자 하는 자 사이의 설정계약에 의해 이뤄진다. 물론 이러한 전용사용권의 효력에 있어 서도 상표권과 마찬가지로 상표법 제56조 제1항에 의해 등록하여야 효력

44 46 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이 발생한다. 만일 상표권이 독자적인 것이 아닌, 공유인 경우에는 다른 공유자 전원의 동의를 얻어야만 전용사용권을 설정할 수 있다(상표법 제 54조 제6항). 물론 상표의 전용사용권에 있어서도 이러한 사용은 일반적으 로 상품, 기간, 지역 을 한정함으로써 제한을 받는다. 이러한 전용사용권자는 그 침해행위에 대해서 -상표권침해와 마찬가지 로- 금지 및 예방을 청구할 수 있으며(상표법 제65조), 손해배상청구권도 행사할 수 있고(상표법 제66조, 제67조), 또한 손해배상과 함께 업무상 신 용회복을 위한 조치를 명할 수도 있다(상표법 제69조). (3) 통상사용권 그밖에도 상표법은 상표권자가 타인에게 통상사용권을 설정할 수 있도 록 규정하고 있다(상표법 제57조). 따라서 통상사용권을 설정받은 통상사 용권자는 그 설정행위로 정한 범위 안에서 지정상품에 대해 등록상표를 사용할 권리를 획득하게 된다(상표법 제57조 제2항). 이러한 통상사용권도 사용권을 설정받고 싶은 자와 상표권자 내지 전용사용권자 간의 설정계약 에 의해 성립된다. 한편 이러한 통상사용권은 -앞서 살펴본 전용사용권과 달리- 당사자간의 계약에 의해서 발생하는 채권적 권리이므로, 등록의 유 무에 상관없이 계약성립시 효력이 발생하며, 또한 상표권자나 전용사용권 자는 동일한 내용의 통상사용권을 다수인에게 설정하는 것도 가능하다. 다만 상표권의 양수인이나 전용사용권자에 대해서는 계약만으로 통상사용 권의 존재를 주장함으로써 대항할 수는 없다고 한다. 25) 한편 이러한 통상사용권은 상표권 및 전용사용권과 달리, 제3자가 무단 사용하는 경우, 그 구제를 청구할 수 있는 별다른 법적 보호책이 마련되어 있지 아니한데, 이러한 법적 무조치에 대해서는 대부분 긍정하고 있다. 왜 25) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 729면 참조.

45 제3장 지식재산권 관련 보호법제 47 냐하면, 통상사용권은 상표권자 내지 전용사용권자 등의 금지권에 대해 방 해받지 않고, 등록상표를 사용할 수 있다는 권리이므로, 타인이 동일한 상 표에 대해 무단 사용한다 하더라도, 통상사용권자의 입장에서는 침해받는 것으로 볼 수 없다고 한다. 26) 4. 형법적 침해행위 27) [표 5: 상표법상 형법적 침해유형] 27) 구 분 해당 조문 행위형태 형 량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 93 상표권 및 전용사용권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하 벌금 X 위증죄 94 증인, 감정인, 통역인 의 특허심판원에 대한 허위의 진술, 감정 또 는 통역 - 5년이하 징역 - 1천만원이하 벌금 X X 자수시 형량 감경, 면제 허위 표시죄 미등록, 미출원상표 의 허위표시 - 영업용 광고, 간판, 표찰, 상품포장, 기 타 영업용 거래서류 등에 허위표지 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X X 사위 행위죄 96 사위 기타 부정한 행위 로써 상표등록 지정상 품의 추가등록 상표권 의 존속기간갱신등록 상품분류전환등록 또는 심결을 받은 행위 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X X 26) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 730면 참조. 27) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 51면 <표 3-5> 참조.

46 48 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 가. 상표권침해죄 먼저 상표법에서의 권리침해죄인 상표권침해죄란 상표권 및 전용사용권 에 대해 침해하는 행위를 말하는데, 이에 대해서는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처할 수 있도록 규정하고 있다(상표법 제93조). 한편 이러한 법정형은 종래 5년 이하 징역형이던 것이 2001년 2월 3일에 7년 이하로 상향조정된 것이며, 또한 벌금형도 종래 2천만원 이하이던 벌금액 에서 1997년 8월 개정에서는 5천만 이하로 상향되다가, 다시 2001년 2월 3 일에 5천만원 이하에서 1억원 이하로 징역형과 함께 상향조정되었다. 그렇다면 구체적으로 이러한 침해행위가 무엇인가에 대해서는 상표법 제66조에서 규정하고 있는데, 대표적으로는 등록된 상표와 혼동을 일으키 는 동일상표 내지 유사상표를 사용하는 것이다. 그 침해내용을 살펴보면 다음과 같다. (1) 상표의 동일성여부 먼저 상표법에서는 타인이 등록한 상표와 동일한 상표의 사용을 금지하 고 있다(상표법 제66조 제1항 1호). 이때 동일한 표지가 무엇인가에 대해 서는 이견이 많으나, 일반적으로 상표의 구성요소인 기호, 문자, 도형, 입 체적 형상 또는 색채와 결합한 것과 이들의 결합을 대비하여 판단할 때, 두 개의 상표가 동일한 것을 말한다. 28) 그러나 상표권에 대한 침해는 동일한 상표를 사용한다기 보다는 대부분 유사한 상표를 사용함으로써 발생하기 때문에, 위법성에 대한 판단이 매우 어렵다. 28) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 269면 참조.

47 제3장 지식재산권 관련 보호법제 49 (2) 상표의 유사성 그리하여 상표법에서는 동일한 상표는 물론이고, 그 식별표지가 유사한 상표의 사용 또한 금지하고 있다(상표법 제66조 제1항). 이러한 유사한 상 표란 상표의 구성을 대비하여 관찰하여, 두 상표가 동일하지 않고 칭호, 외관, 관념을 각각 보거나 또는 이들을 전체적으로 볼 때, 서로 비슷한 상 표 라 할 수 있다 하는데, 29) 문제는 설령 금지된 유사성에 대한 판단이 상 당히 어렵다는 점에 있다. 오늘날 이러한 상표의 유사성여부에 대해 다수 설 30) 과 판례 31) 모두에서는 상표법의 목적에 비추어 상품출처혼동 (Verwechslungsgefahr)여부 를 기준으로 판단하고 있다. 32) 그리고 이때 출 처의 혼동이란, 동종상품에 유사상표를 사용함으로써, 소비자가 유사상표 가 붙은 상품을 원래 등록된 상품의 출처에서 나온 것으로 혼동하는 것을 말한다. 유사성판단의 구체적인 내용을 보면, 29) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 667면 참조. 30) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 667면; 송영식/황종환/김원오, 상표법, 한빛지 적소유권센터, 1996, 611면; 전효숙, 상표와 상품의 동일, 유사, 재판자료 제57집, 법원 행정처, 1999, 92면. 한편 송영식/이상정/황종환, 지적소유권법(하), 육법사, 2005, 238 면에서는 유사개념은 비교될 대상을 어떠한 기준에 의하여 평가하는지에 따라 결론이 달라질 수 있는 상대적 개념이므로 상표법의 목적에 비추어 가치론적 내지 목적론적 견지에서 그 의미내용을 해명하도록 요구하고 있으며, 상품 또는 상표의 유사여부문제 는 원칙적으로 혼동의 우려가 있는지 하는 기준에서 판단해야 한다고 주장하고 있다. 31) 대판 선고 97후2842; 선고 97후2026; 선고 97후3333; 선고 97후3050 등 32) 한편 이러한 상표의 유사성 여부는 프랑스법의 위조, 모조 개념에서 유래한 것으로 추정되었다 하며, 원래 상표 구성상의 근사성만을 의미하는 것으로 해석되었으나, 상 표 자체의 구성만을 기준으로 유사여부를 판단하게 되면, 상표의 세 속성, 즉 외관, 호 칭, 관념 중에서 무엇을 중심으로 하여 판단하는가에 따라, 또한 판단자의 주관에 따라 결론이 달라질 수 있게 되어 판정결과의 객관성이 손상될 우려가 있고 상품출처의 혼 동을 방지하고자 하는 상표법의 목적에도 부응하지 못하는 염려가 있다고 한다. 이에 대해서는 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 133면 참조.

48 50 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 1 유사성판단요소 먼저 이러한 혼동에 대한 상표유사성 판단은 다시 상표의 칭호 (Klangwirkung, sound), 외관(Bildwirkung, appearance), 관념(Sinnwirkung, meaning)'이라는 3요소를 가지고 판단한다. 이때 상표의 유사성여부는 이들 3요소 모두를 충족해야하는 것이 아니라, 이들 3요소 중 어느 하나라도 근사 하다면 원칙적으로 유사상표라 할 수 있고, 3요소 중 어느 하나라도 근사하 지 않다면 유사상표가 아니라고 한다. 33) 먼저 칭호유사성 은 사람의 청각을 통해 거래자 간에 상표를 호칭하는 발 음이 비슷하기 때문에, 상품을 오인, 혼동할 염려가 있는 유사상표 를 말하는 것으로, 그 예로는 (1)삼성과 SAMSUNG, (2) 千 年 과 天 然, (3)Interceptor와 인터셉트 등 외국어와 발음이 혼동하여 오인할 염려가 있는 것들이라 하며, 다음 외관유사는 상표구성 전체적인 외부 모양인 외관을 사람의 시각을 통 해서 관찰해볼 때 서로 유사한 상표라고 하는데, 외관을 관찰할 때는 평면적 으로 나타난 상표의 구성요소인 기호, 문자, 도형, 입체적 형상, 색채와 이들 의 결합체를 대상으로 하여 유사여부를 판단한다 고 한다. 마지막으로 관념 유사란 상표가 가지고 있는 의미의 뜻이 서로 유사하여 수요자로 하여금 오인하여 혼동을 일으키게 하는 상표 를 의미하는데, 그 예로는 (1)임금, 王, KING, (2 평화와 PEACE 를 들 수 있다. 34) 2 유사판단기준 한편 이러한 상표의 유사성판단에 있어서, 그 판단의 범위도 문제가 되 고 있는데, 2개 상표에 있어서 상표자체를 종합적 전체적 으로 그리고 또 33) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 668면; 대판 선고 70후41; 선고 71후37; 선고 75후30; 선고 80후18; 선고 81후47; 선고 83후66; 선고 85후86. 34) 이러한 유사성판단의 요소에 대한 자세한 예에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경 문사, 2000, 면 참조.

49 제3장 지식재산권 관련 보호법제 51 한 객관적, 대비적, 要 部 的 35), 이격적 36), 분리적 등의 관찰방법을 동 원하여 상품의 혼동여부를 살펴봐야 하며, 이때 시장의 성질, 고객층의 타 입, 거래방법, 상표의 현존상황, 상품과의 관계 등도 유사성 판단에서 고려 할 수 있다고 한다. 37) 물론 이러한 상표의 유사성은 또한 상품의 동종성 과 무관할 수 없는데, 이는 동종성이 강한 상품의 상표일수록 혼동가능성 이 높아지기 때문이다. 물론 이러한 기준도 여전히 그 기준의 추상성으로 말미암아 여전히 논 란이 많다. 즉 유사성 기준으로 삼아야 할 뒤에서 살펴볼 상품출처의 혼 동개념 역시 다의적인 해석이 가능하기 때문이다. 따라서 이러한 기준에 대해서도 여전히 견해가 대립되고 있는데, 대표적인 학설로는 추상적 혼 동기준설, 구체적 혼동기준설 그리고 다시 외관, 호칭, 관념의 여부는 출 처의 혼동유무를 판단할 때의 자료적 사실에 불과하므로, 출처의 혼동을 생기게 하는 상표는 거래자, 수요자가 그 구조상의 차이를 명확히 인식할 수 있는 경우에도 서로 유사한 것이라고 할 수 있다는 절충설 을 들 수 있다. 38) 그러나 첫째, 현행 등록주의법제에서는 등록상표가 현실로 사용될 필요가 없고, 둘째, 출원된 상표에 대해서도 사용을 예측함으로써 판단할 수 밖에 없다는 점에서, 기등록상표와 저촉유무를 판단함에 있어서의 상품 출처의 혼동이란, 통상 일반적 출처의 혼동을 의미한다고 한다. 39) 35) 요부적 관찰 이란 상표의 구성 중에 가장 핵심적으로 세인의 주의를 끌 수 있는 식별 력을 발생시키는 부분으로서, 그 요소인 부분을 대비관찰하는 방법으로, 상표 전체가 요부인 경우도 있고, 일부가 요부로 구성되는 표장도 있다고 한다. 이에 대해서는 김관 형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 673면. 이러한 요부적 판단에 대한 대표적인 판례 로는 CAMEL 과 CORONA CAMEL 이 칭호 및 관념에서 유사한 것으로 판시되었다 ( )고 한다. 36) 한편 이러한 이격적 으로 관찰한다는 것은 2개의 상표를 놓고 대비하여 관찰하는 것이 아니라, 별도의 기회에 별개의 장소에서 상표를 대하였을 때 상표에 대한 유사감을 불 러 일으킬 수 있는지의 여부를 총체적으로 관찰하는 것을 의미한다고 한다. 대판 선고 88후 ) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 671면. 38) 이에 대한 보다 상세한 설명으로는 이상경, 지적재산권소송법, 육법사, 1999, 423면 참조. 39) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 면. 그러나 상표가 지정

50 52 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 다시 말해 대비되고 있는 상표가 현실적으로 사용되고 있는 경우라면, 상표의 출처혼동유무는 대비된 상표의 현실적 사용실태와도 연관지어서 판단되어야 하는 것으로서, 출처의 혼동유무는 거래사회에서 등록상표가 현실적으로 어떻게 호칭 관념되며, 거래자와 수요자에게 어떻게 인식되고 있는지도 또한 판단의 자료로서 채용할 필요가 있으며, 40) 일반적, 추상적, 정형적 기준만으로 결정할 것은 아니라고 한다. 41) (3) 상품의 동일성 및 유사성 여부 또한 상표의 유사성 판단은 해당 상표 상품의 동일성 내지 유사성을 전 제로 한다(상표법 제66조). 왜냐하면 동일 내지 유사하지 않은 상품에 대 한 유사한 상표사용은 거래질서에서 혼동을 가져다주지 않기 때문이다. 먼저 상품의 동일성이란 단지 상품의 명칭이 동일한 형식적인 것을 의 미하는 것이 아니라, 상품의 실질성을 가지고서 2개 이상의 실제 상품의 형상, 규격, 품질, 가격, 용도 등 을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 다음 상품의 유사성이란 위의 동일한 정도에는 이르지 못하지만, 2개 이상의 상품이 유사하여, 거래질서에서 상호 오인 내지 혼동할 정도에 이 른 것을 말한다. 물론 이러한 유사성판단에 있어서도 위의 동일성판단에서 와 마찬가지로 상품의 형상, 규격, 품질, 가격, 용도 등 을 전체적으로 고 려해야 한다. 한편 이때 이러한 상품의 오인 및 혼동의 주체는 소비자 내 지 일반인으로 한정되는 것은 아니며, 동일영업자간의 출처혼동으로 상품 의 오인 내지 혼동을 일으킬 수 있는 것으로 족하다. 42) 상품에 사용된 실적이 있는 경우에는 그러한 구체적 사실에 기한 판단이 일반거래에 있어서의 경험칙에 우선한다고 봄이 타당하다고 한다. 40) 이때 출처의 혼동은 일반적 추상적인 출처의 혼동이 아니라, 구체적인 출처의 혼동을 기준으로 하여야 한다. 41) 강동세, 지적재산권의 형사적 이해, 세창출판사, 2003, 135면 참조. 42) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 675면.

51 제3장 지식재산권 관련 보호법제 53 한편 이러한 상품의 유사성판단도, 상표의 유사성판단과 마찬가지로 획 일되고 객관적인 것이 아니어서, 편의적인 판단기준을 설정할 수 밖에 없 는데, 이러한 상품유사여부에 대해서도 다양한 학설이 존재한다. 이러한 학 설대립은 크게 상대적 판단설과 절대적 판정설로 분류되는데, 43) 먼저 상대 적 판단설은 상표의 구성 및 주지, 저명성과 상품과의 결합이 고객의 심리 에 주는 효과가 상승적 내지 누적적 효과(cumulative effects)를 가지므로 상품의 동종성 유무의 범위는 당해 구체적 상표와의 관계에서 출처혼동의 우려가 있는지 를 기준으로 하여 상대적으로 판단해야 한다는 견해이다. 이에 반해 절대적 판정설에서는 문제가 된 당해 상표와의 관계에서 상 대적으로 정할 것이 아니라, 상품 상호간의 관계에서 추상적, 절대적으로 판정해야 한다 고 한다. 이러한 절대적 판정설도 다시 객관주의와 주관주의 로 분류되는데, 객관주의는 대비된 상품의 객관적인 속성에 따라 판정해야 한다 는 견해이고, 주관주의는 상품의 유사여부는 일반적 출처의 혼동우려 가 있느냐의 여부에 따라 판정하여, 상표상품에 접한 수요자인 일반인의 주관에 있어서의 혼동 위험성여부를 추상적으로 고찰해야 한다 고 한다. 나. 위증죄 그밖에도 상표법에서는 동법에 의해 선언한 증인, 감정인 또는 통역인 이 특허심판원에 대해 허위의 진술, 감정 또는 통역을 하게 되면, 5년 이하 의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(상표법 제94조). 다. 허위표시죄 또한 상표법에서는 상표에 대해 허위로 표시하는 행위에 대해서도 3년 43) 학설대립에 대한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면 참조.

52 54 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처하고 있다(상표법 제95조). 이 러한 허위표시로는 첫째, 등록을 하지 아니한 상표 또는 상표등록출원을 하지 아니한 상표 를 등록상표 또는 등록출원상표인 것처럼 표시하는 경우, 둘째, 등록을 하지 아니한 상표 또는 상표등록출원을 하지 아니한 상표 를 등록상표인 것같이 영업용 광고, 간판, 표찰, 상품의 포장 또는 기타 영 업용 거래서류 등에 표시하는 경우, 셋째, 지정상품외의 상품에 대하여 등록상표를 사용하는 경우, 그 상표 에 상표등록표시 또는 이와 혼동하기 쉬운 표시를 하는 경우로 규정하고 있다. 라. 사위행위죄 그밖에도 사위 기타 부정한 행위로써 상표등록, 지정상품의 추가등록, 상표권의 존속기간갱신등록, 상품분류전환등록 또는 심결을 받은 자에 대 해서는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 5. 심 판 위에서 살펴 본 상표권 관련한 분쟁발생시, 심판은 심판청구방식, 심판 기관, 심리방식, 심판비용, 심판종료 등 모두 앞에서 살펴본 특허법을 준용 하며(상표법 제77조, 제86조), 심판은 3인 또는 5인의 심판관 합의체에서 행하게 된다.

53 제3장 지식재산권 관련 보호법제 55 Ⅲ. 실용신안법 1. 개 요 실용신안법에서 보호하고 있는 실용신안 이란 다른 말로 또한 개량발 명 이라고도 한다 하며, 즉 다시 말해 일반적으로 이미 나와 있는 물건을 개량함으로써 실용가치를 높인 것 이라 할 수 있다. 이러한 개량발명을 실 용신안법에서는 고안 이라 하는데, 이러한 실용신안은 앞에서 살펴본 특허 에서 요구되는 정도의 고도성 은 필요치 않으며, 특허의 발명보다 기술수 준이 낮은 고안으로서의 기술적 사상의 창작을 말한다. 44) 이러한 실용신안을 보호하는 실용신안법은 실용적( 實 用 的 )인 고안( 考 案 ) 을 보호 및 장려함으로써 기술발전을 촉진하여 산업발전에 이바지하는 것을 입법목적으로 하고 있다(실용신안법 제1조). 이로써 발명 을 보호함 으로써 산업발전에 이바지하고자 하는 특허법과 구분된다 하겠다. 즉 실용 신안법과 특허법은 다시 말해 고안 과 발명 의 보호대상 차이라고도 할 수 있는데, 개념을 살펴보면 특허법의 발명 이 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것 을 의미하는 반면(특허법 제2조 1호), 실용신 안법의 고안 이란 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 을 의미한다(실 용신안법 제2조 1호). 45) 법률의 개념정의에서 보이듯이 고안 과 발명 은 유사한 개념으로서, 질적인 창작의 고도성 에 그 차이가 있다고 하겠다. 44) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면. 45) 실용신안의 이러한 특허와의 비슷한 성격 때문에, 실용신안제도를 굳이 특허제도에서 독립해서 별도로 실용신안법에서 보호할 필요가 있는가에 대한 논란이 있다. 그러나 실용신안제도를 도입할 당시 뿐만 아니라, 오늘날에도 여전히 특허권 대부분은 이미 선진국을 비롯한 다른 나라에서 독점되고 있는 상황이므로, 보다 기술수준이 낮은 발 명인 실용신안 도 법적으로 보호함으로써 기술창작의욕을 유지 및 촉진할 필요가 있다 는 점에서 여전히 독자적인 보호의 필요성은 인정되고 있다. 이러한 필요성 및 문제의 식에 대해서는 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 면.

54 56 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 한편 산업재산권 범주에 있는, 이러한 실용신안을 보호하고자 하는 실용 신안법은 -다른 산업재산권법과 달리- 영미법계 국가에서는 별도로 법제도 화하지 않고 특허법 안에서 특허권과 함께 보호하고 있다. 그러나 독일을 중심으로 한 대륙법계에서만 별도로 실용신안법을 제정하여 특허법과 이원 적으로 분리하여 실용신안권을 독립해서 보호하고 있는데, 독일은 세계 최 초로 1891년에 이러한 실용신안법을 단독법으로 공포 시행하였다. 46) 이러한 역사적 배경에서 알 수 있듯이, 실용신안제도는 앞서 살펴본 특 허제도와 상당부분 공통되며, 이에 따라 우리나라 실용신안법도 또한 앞에 서 살펴본 특허법을 많이 준용하고 있다. 2. 법적 배경 우리나라 실용신안법은 1961년 12월 31일 법률 제952호로 특허법의 일 부개정과 함께 실용신안법이 제정되었으며, 이후 1973년 2월, 1990년 1월, 1998년 9월, 세차례 전문개정되는 등 20여차례 개정을 계속 거듭한 끝에, 최근 2006년 3월 3일에 법률 제7872호로 전부개정되었다. 2006년의 최근 개정은 특허출원에 대한 실무적인 심사처리기간이 대폭 단축됨에 따라, 등 록제도 관련한 그동안의 절차를 간소화하고, 특허제도와의 통일된 절차를 통한 합리적 제도운영을 도모하기 위해 이중출원제도를 폐지하는 대신, 변 경출원제도를 도입하는 등의 개선을 위해 실시되었다. 46) 한편 실용신안 용어도 실용신안제도의 종주국인 독일의 Gebrauchsmuster'에서 유래 하였다고 하는데, 이후 영국, 미국에서 'Utility Model' 또는 Useful Article 로 사용된 이래, 일본에서 1905년 독일법을 계수하여 실용신안 용어를 사용한 이래, 우리도 이 용어를 직수입하였다고 한다. 이러한 연혁에 대해서 자세하게는 김관형, 지적재산권법 개론, 경문사, 2000, 449면 이하 참조.

55 제3장 지식재산권 관련 보호법제 특허제도와 차이 가. 관 계 위에서 간략하게 언급했듯이, 실용신안제도는 기술적 사상의 창작 을 보호 한다는 점에서 특허제도와 매우 유사하며, 단지 특허제도에서는 보다 고도 화 된 창작을 보호한다는 차이만 있을 뿐이다. 이에 따라 우리나라 기술수준 이 좀 더 향상되어 고도로 전문화되어 경쟁력이 갖춰지면, 실용신안제도는 다시 특허제도로 흡수통합되고 실용신안법은 폐지되어야 한다는 의견도 제 시되고 있다. 47) 이러한 실용신안은 특허와 달리 고도의 집약된 기술 및 전 문지식을 필요로 하지 않으며, 숙련공이나 기능공들이 업무에 종사하면서 그때그때 필요에 따라 고안한 것 이 대부분이라 한다. 이는 대기업의 보다 전문화된 직종보다는 중소기업의 지원육성책의 하나로 평가되고 있다. 48) 나. 보호대상 및 개념 앞서 살펴보았듯이 특허법은 발명 을 보호대상으로 하며, 이러한 발명 은 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작으로서 고도한 것 을 말한다(특 허법 제2조 1호). 이에 반하여 실용신안법에서는 고안 을 보호대상으로 삼 는데, 이는 자연법칙을 이용한 기술적 사상의 창작 을 의미한다(실용신안 법 제2조 1호). 이처럼 발명 과 고안 은 매우 흡사한 개념으로서 발명의 고도성 에 있어서만 차이를 두고 있을 뿐이다. 그러나 물론 여기서 다시 고도성 의 의미에 대해서는 해석의 다툼이 있을 수 있는데, 법적으로 아직 개념정의가 되고 있지는 않은 가운데, 이는 개별적 기술의 전문성에 비추 47) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 452면. 48) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면.

56 58 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 어 판단되어야 하므로 통일적인 정의는 어렵다고 보여진다. 그밖에도 특허법에서의 발명 과 실용신안법에서의 고안 은 주체자(발명 자 및 고안자)의 정신적 활동에 의한 무체적 창작이라는 점에서는 동일하 지만, 그 보호범위에 있어서 또한 차이를 보이는데, 즉 특허법에서의 발 명 은 물건뿐만 아니라, 그 제조과정에 관한 방법의 발명 등에 대해서도 보호대상이 되지만, 실용신안법에서의 고안 은 물품이라는 대상에 한정될 뿐, 방법의 고안은 인정되지 않는다는 점에서 또한 차이가 있다 하겠다. 49) 즉 고안은 물품의 형상 및 구조 또는 조합과 무관계인 것은 성립할 수 없 으므로, 물품에 구현된 공간적 형태로서 완성된 것이어야 한다 고 한다. 그 러나 발명은 자연법칙을 이용한 기술적 창작 자체이므로 반드시 물품에 구현될 필요는 없다 고 한다. 다. 등록요건 한편 등록요건에 있어서 특허법상의 등록요건과 실용신안법상의 등록요 건은 모두 산업상의 이용성, 친근성, 진보성을 갖춰야 하는 것으로서 동일 하다고 한다. 50) 그러나 세부적으로 들어가 보면 진보성에 대해서 발명과 고안은 그 기준에 있어서 차이를 보이는데, 먼저 특허법상의 발명 은 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 것일 때 에는 특허를 받을 수 없으나(특허법 제29조 제2항), 실용 신안법상의 고안 은 그 고안이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 자가 고안에 의하여 극히 용이하게 고안할 수 있는 것일 때 에 해당 고안 은 실용신안등록을 받을 수 없도록 규정하고 있다(실용신안법 제4조 제2 항). 즉 특허의 등록요건이 실용신안에 비해 더욱 엄격함을 알 수 있다. 49) 이러한 보호범위의 차이에 대한 자세한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면 참조. 50) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 187면 참조.

57 제3장 지식재산권 관련 보호법제 59 나아가 부등록사유로서 특허법은 공공의 질서 또는 선량한 풍속을 문란 하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 발명 에 대해서는 특허를 받을 수 없도록 하고 있다(특허법 제32조). 반면에 실용신안법은 첫째, 국기 또는 훈장과 동일하거나 유사한 고안, 그리고 둘째, 공공의 질서 또는 선량한 풍 속을 문란하게 하거나 공중의 위생을 해할 염려가 있는 고안 에 대해서는 실 용신안등록을 받을 수 없는 고안으로 규정하고 있다(실용신안법 제6조). 라. 존속기간 그밖에도 또한 권리의 존속기간에 있어서도 차이를 두는데, 특허의 존 속기간은 특허출원일로부터 20년이며(특허법 제88조 제1항), 실용신안권은 실용신안등록출원일로부터 10년이다(실용신안법 제22조). 4. 주요내용 가. 등록요건 실용신안의 등록요건으로서 먼저 고안은 산업상 이용할 수 있는 물품 의 형상 구조 또는 조합에 관한 것 이어야 한다(실용신안법 제4조 제1항). 이때 물품에 대해서는 다양한 해석이 있을 수 있으나, 적어도 일정의 형 태(형상 구조 조합)를 갖추는 물건일 것이 요한다고 한다. 따라서 물건 이 아니거나, 일정한 형태를 갖추지 아니한 것(약품, 화학물질, 유리, 합금, 시멘트 등의 조합물)은 실용신안법상 등록할 수 있는 물품이 아니다. 51) 그러나 우리나라의 실무관행은 물품에 대해 광의적 해석을 함으로써, 고안이 표현될 수 있는 형태성을 갖는 물건이라면 모두 실용신안의 등록 51) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 465면.

58 60 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 대상으로 하고 있다고 한다. 이에 따라 부동산, 플랜트(plant), 복잡한 기계 류도 모두 실용신안법의 등록대상이 되는 물품에 포함되며, 그밖에도 물품 의 일부(컵의 손잡이, 병의 뚜껑 등)와 같이 물품의 구성부분도 -비록 독 립물품은 아니지만- 실용신안법의 물품으로 해석된다고 한다. 52) 나아가 이러한 물품이 실용신안으로 등록되기 위해서는 앞서 살펴본대 로 물품은 산업적 이용가능성, 신규성, 진보성 을 갖춰야 한다. 나. 법적보호이익 실용신안제도 관련해서 법적으로 보호받는 권리로는 실용신안권, 전용 실시권, 통상실시권 등이 있는데, 실용신안법에서는 이러한 권리 모두 특 허법을 준용하고 있다. 5. 형법적 침해행위 53) [표 6: 실용신안법상 형법적 침해유형] 53) 구 분 해당 조문 권리 침해죄 45 실용신안권, 전용실 시권에 대한 침해 위증죄 46 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 증인, 감정인, 통역 인의 특허심판원에 대한 허위의 진술, 감정, 통역 - 7년이하 징 역 - 1억원이하 벌금 - 5년이하 징 역 - 1천만원이하 벌금 X 3억원이 하 X 몰수 기타 필요적 몰수 또는 피해자 교부 자수시 감경 또는 면제 52) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 466면. 53) 박영관, 지적재산권 침해에 대한 형사적 제재, 한국형사정책연구원 1996, 49면, <표 3-3> 참조.

59 제3장 지식재산권 관련 보호법제 61 구 분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 허위 표시죄 47, 44, 특허법 224 1호- 3호 - 허위 실용신안 및 실용신안 출 원표시 - 허위표시한 것의 양도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰 에의 허위표시 및 혼동이 쉬운 표시 - 3년이하 징 역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 사위 행위죄 48 사위 그밖의 부정 한 행위로써 실용 신안등록 또는 심 결받은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원이하 벌금 X 6천만원 이하 비밀 누설죄 49 특허청직원, 특허심 판원 직원 등의 자 가 직무상 지득한 실용신안등록출원 중의 고안에 대한 비밀누설 및 도용 - 2년이하 징역 - 300만원이하 벌금 X X 위의 도표를 특허법의 그것과 비교해보면, 실용신안제도의 형사책임구 성은 특허제도와 불법행위, 형량 등 모두 동일하다. 즉 실용신안권에 대한 권리침해행위도 그 객체가 실용신안권, 전용실시권만 해당하며, 통상실시 권에 대한 침해는 인정되지 않는다(실용신안법 제45조). 그밖에도 위증죄 (실용신안법 제46조), 허위표시의 죄(실용신안법 제47조, 제44조, 특허법 제224조 1호 내지 3호), 사위행위의 죄(실용신안법 제48조), 비밀누설죄(실 용신안법 제49조) 모두 특허법에서와 마찬가지로 성립하며, 이에 대한 각 각의 형량 또한 특허권침해에 대한 형량과 동일하다.

60 62 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 Ⅳ. 디자인보호법(구 의장법) 1. 개 요 오늘날 중요한 가치로 인정받고 있는 디자인 또한 산업발전에 크게 이 바지하고 있음으로써 산업재산권의 하나로 법적 보호받고 있다. 이는 디자 인과 잘 결합된 물품이 구매의욕을 증진시키기 때문이다. 이로써 디자인의 중요성은 나날이 커지고 있으며, 이에 따라 디자인 창작의욕을 높이고자 디자인보호법이 마련되게 되었다. 한편 이러한 디자인은 종래에는 의장( 意 匠 ) 이라는 용어로 사용되어 왔 는데, 이에 따라 디자인보호법도 종래는 의장법이었으며, 이러한 의장법이 2004년 12월 31일 법률개정에 따라 디자인보호법 으로 변경된 것이다. 이 러한 법률명 및 용어개정은 기존에 쓰이던 의장( 意 匠 ) 이라는 용어가 일반 인들에게 낯설뿐만 아니라, 이미 디자인이라는 용어가 보편화됨에 따라 일 반인들에게 보다 친숙한 용어인 디자인 으로 변경되었다. 이러한 용어변경은 보호범위에 있어서도 결과적으로 차이를 보이는데, 즉 기존 의장법에서 보호하던 의장은 물품의 형상, 모양, 색채 또는 이들 을 결합한 것으로서 시각을 통해 미감을 일으키는 것 으로 정의되어(구 의 장법 제2조 1호) 물품 에 한정하였던 반면에, 디자인보호법에서 보호하는 디자인은 물품 뿐만 아니라 나아가 글자체 도 정의규정에 포함하고 있다 (디자인보호법 제2조 1호). 이는 글자체가 이미 디자인적 성격을 갖고 있 으며, 실제로도 글자체를 가지고 물품의 외관을 구성하고 있기 때문이 다. 54) 나아가 우리의 이러한 글자체의 보호는 우리나라 글자체의 개발수 준이 이미 선진국과 대등한 수준에 이르렀음에도 불구하고, 글자체에 대한 54) 글자체로는 이미 명조체, 바탕체, 굴림체, 고딕체, 궁서체 등에서 나아가, 휴먼체, 바다 체, 옥수수체 등 많은 글자체가 이용되고 있다.

61 제3장 지식재산권 관련 보호법제 63 저작물성이 인정되지 않고 있음에 따라, 디자인에 포함함으로써 디자인권 으로 설정등록된 글자체를 보호하기 위함이다. 55) 이로부터 글자체 디자인 회사간의 불법복제를 막고, 글자체 시장의 올바른 경쟁을 유도함으로써, 글자체의 창작에 정당한 사회보상을 받음으로써 향후 글자체 개발에 더욱 기여하도록 하기 위한 것이다. 한편 디자인보호법에서 새롭게 추가된 글자체란 기록이나 표시 또는 인쇄 등에 사용하기 위하여 공통적인 특징을 가진 형태로 만들어진 한 벌 의 글자꼴(숫자, 문장부호 및 기호 등의 형태를 포함) 로 정의되고 있다(디 자인보호법 제2조 1의2호). 2. 법적 배경 우리나라의 이러한 디자인(구 의장)제도는 8 15해방 이후 최초의 의장 보호제도로서 미군정당국에 의하여 미군정법령 제91호로 공포된 특허법이 그 효시라 한다. 56) 이후 정부수립후 1961년 12월 31일 법률 제951호로 의 장법 이 제정 공포되었으며, 이후 1973년 2월, 1990년 1월의 두차례의 전문 개정과 15차례의 개정을 거친 후, 2004년 12월 개정을 통해 오늘날의 디 자인보호법 으로 발전하였다. 2004년의 디자인보호법 의 개정은 위에서 간략히 언급했듯이, 첫째, 글자체에 대한 법적 보호 를 위해서 개정되기도 하였지만(법 제2 조 1호의2, 제44조 제2항 신설), 그 외에도 둘째, 용이하게 창작할 수 있는 디자인인지 여부를 판단함에 있어서, 판단의 기초자료에 추가하여 디자인 등록을 받을 수 있는 디자인의 55) 그러나 인쇄 등의 통상적인 과정에서의 글자체의 사용 및 그 사용으로 생산된 결과물 에 대해서는 디자인권의 효력이 미치지 않도록 하고 있다. 56) 의장제도의 기원 및 연혁에 대한 설명으로는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 487면 참조.

62 64 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 창작성 요건을 강화함으로써 디자인 등록요건을 강화 하고(법 제5조 제2항), 셋째, 출원변경을 출원보정으로 변경 하여 유사디자인등록출원을 단독 의 디자인등록출원으로, 단독의 디자인등록출원을 유사디자인출원으로 변 경하는 등의 보정을 할 수 있게 하고(법 제18조 제2항 및 제3항), 넷째, 디자인 무심사등록출원의 경우, 종전에는 신규성 및 창작성 결여 등으로 등록될 수 없다는 정보 및 증거의 제공이 있는 경우에도 디자인등 록거절결정을 할 수 없었으나, 정보와 증거의 제공이 있는 경우에 심사관 은 신규성 및 장착성 결여 등을 판단하여 디자인등록거절결정을 할 수 있 도록 새롭게 디자인무심사제도 를 신설하였으며(법 제26조 제3항 신설), 다섯째, 디자인을 비밀로 할 것을 청구한 디자인에 관한 디자인권자 및 전용실시권자는 그 디자인에 관한 특허청장의 증명을 받은 서면을 제시하 여 경고한 후가 아니면, 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자에 대한 침 해의 금지 또는 예방을 청구할 수 없도록 함으로써 비밀디자인의 디자인 권 행사를 제한 하고자 하는데 있다(법 제62조 제2항 신설). 3. 주요내용 가. 디자인등록요건 먼저 종래 의장법이 오늘날 디자인보호법으로 개정되었지만, 구 의장법 에서 보호하던 의장 과 디자인보호법에서 보호대상이 되는 디자인 이 반 드시 일치하는 개념은 아니다. 즉 외국어인 디자인(Design)을 의장 으로 번역할 수는 있으나, 디자인은 보다 넓은 광의적 의미로서, 의장 외에도 계획, 설계 및 도안 등도 포함하는 넓은 개념이라고 한다. 57) 따라서 도시 계획디자인이나 건축디자인 등은 구 의장법의 보호객체가 될 수 없지만, 57) 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 200면 참조.

63 제3장 지식재산권 관련 보호법제 65 개정된 디자인보호법에 의해 모두 보호받을 수 있다. 새로운 보호객체인 디자인 이 디자인보호법에 의해 보호대상이 되기 위 해서는 법적 정의에 따라 형상 모양 색채 또는 이들을 결합한 것으로서 시각을 통하여 미감을 일으키게 하는 물품 및 글자체 여야 한다(디자인보 호법 제2조 1호). 즉 보호대상이 되는 '디자인'으로 등록되기 위해서는 첫째, 물품성 내지 글자체 58) 속성을 지녀야 하고(물품성 및 글자체), 둘째, 형상, 모양, 색채 또는 이들을 결합한 것이어야 하며(형태성), 셋째, 시각을 통한 것이어야 하고(시각성), 마지막으로, 미감( 美 感 )을 일으키는 것이어야 한다(심미성). 한편 디자인보호법에서는 아예 디자인등록을 할 수 없는 부등록요건도 규정하고 있는데, 첫째, 국기 국장 군기 훈장 포장 기장 기타 공공기관 등의 표장과 외국의 국기 국장 또는 국제기관 등의 문자나 표지와 동일 또는 유사한 디자인, 둘째, 공공의 질서나 선량한 풍속을 문란하게 할 염려가 있는 디자인, 59) 셋째, 타인의 업무에 관계되는 물품과 혼동을 가져올 염려가 있는 디자 인, 60) 넷째, 물품의 기능을 확보하는데 불가결한 형상만으로 된 디자인을 말 한다(디자인보호법 제6조). 특히 네 번째의 요건은 구 의장법에서는 없던 58) 구 의장법의 성립요건에서는 물품성만 인정되었고, 글자체는 등록대상이 되지 않았다. 59) 이에 대한 예로는 (1) 국가원수의 초상 및 이에 준하는 것, (2) 특정국가 또는 그 국민 을 모욕하는 것, (3) 상거래를 문란하게 하는 것, (4) 저속, 혐오 기타 사회정의 및 국 민감정에 반하는 것, (5) 인륜에 반하는 것 등이 있다고 한다. 이러한 예에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 212면. 60) 타인의 물품과의 혼동방지는 이로부터 발생할 수 있는 영업상의 부정경쟁행위를 미연 에 방지하여 건전한 유통질서를 확립하고자 하는 취지라고 한다. 구체적인 예로는 (1) 타인의 등록되거나 또는 저명한 상표, 서비스표, 단체표장 및 업무표장을 표현한 디자 인, (2) 비영리법인의 표장을 이용 및 저촉한 디자인, (3) 타인의 상업적 성격을 띤 저 명한 디자인 등을 들고 있다. 이에 대해서는 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 212면.

64 66 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 요건으로서 디자인보호법에서 새롭게 추가되었다. 나. 법적 보호이익 (1) 디자인권 디자인보호법의 보호객체인 디자인권은 특허청 심사관에 의해 심사를 받고 설정등록에 의해 발생하는 독점적 배타적 권리이다. 61) 이러한 디자 인권은 종래의 의장권과 마찬가지로 기본디자인권 과 유사디자인권 으로 크게 분류할 수 있는데, 이때 기본디자인권이란 디자인보호법 제7조의 유 사디자인권 의 기본이 되는 디자인권을 말하며, 유사디자인권이란 자기의 등록디자인 또는 디자인등록출원한 디자인(이를 기본디자인 )에만 유사한 디자인 을 말한다. 이러한 유사디자인은 유사디자인만으로 디자인등록을 받을 수도 있을 뿐(디자인보호법 제7조 제2항), 기본디자인으로 등록받을 수는 없다. 62) 이러한 디자인권은 다른 산업재산권과 마찬가지로 설정등록함으로써 효 력을 갖는데, 이러한 등록에 의해 권리를 인정받은 디자인권자는 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점적으로 갖는다 (디자인보호법 제41조). 그러나 해당 디자인권에 대하여 전용실시권을 설 정한 경우에는 -특허법 및 실용신안법과 마찬가지로- 전용실시권자가 그 61) 이러한 특성에 따라 디자인권은 국가의 산업발전에 기여하고자 함을 목적으로 한다는 점에서 신규의 창작에 의한 보호권인 특허권이나 실용신안권 등과 흡사하다고 한다. 특히 디자인권의 활용수단이 되는 실시권의 경우에 있어서는 특허의 경우와 흡사하여 권리의 이전, 공유, 담보의 설정 등에 있어서도 차이가 없다고 한다. 이에 대해서는 김 관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 586면. 62) 그밖에도 또한 디자인보호법에서는 비밀디자인 을 규정하고 있는데, 디자인등록출원인 은 디자인등록출원시 특허청장에 비밀디자인권을 청구함으로써 해당 디자인을 비밀로 할 수 있는데, 다만 비밀의 기간은 영구적은 아니며, 3년 이내로 제한되어 있다(디자인 보호법 제13조).

65 제3장 지식재산권 관련 보호법제 67 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점하게 된다(디 자인보호법 제41조 단서). 그러나 디자인권은 다음의 경우에는 법적 효력이 미치지 아니하는데, 첫째, 연구 또는 시험을 하기 위한 등록디자인의 실시 둘째, 국내를 통과하는데 불과한 선박, 항공기, 차량 또는 이에 사용되 는 기계, 기구, 장치 기타의 물건 셋째, 디자인등록출원시부터 국내에 있는 물건 등이 그러하다. 한편 디자인보호법에서는 구 의장법에서와 달리 보호대상이 글자체까지 확장하고 있다. 이에 따라서 글자체를 디자인권으로 설정등록한 경우 법적 보호를 받지만, 타자, 조판 또는 인쇄 등의 통상적인 과정에서 글자체를 사용하는 경우 와 이에 따른 글자체의 사용으로 생산된 결과물의 경우 에 는 법적 효력이 미치지 아니한다(디자인보호법 제44조 제2항). (2) 전용실시권 디자인권도 다른 산업재산권과 마찬가지로 전용실시권이 인정되는데, 즉 디자인권자는 해당 디자인권에 대하여 타인에게 전용실시권을 설정할 수 있으며(디자인보호법 제47조), 설정받은 전용실시권자는 그 설정행위로 정한 범위내에서 업으로서 해당 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시할 권리를 독점한다. 또한 전용실시권자는 디자인권자의 동의없이도, 실시사업과 같이 이전 또는 상속 기타 일반승계를 할 수 있으며, 다만 그 이외에는 디자인권자의 동의를 구한 후 전용실시권을 이전할 수 있다. 그 밖에도 전용실시권자는 디자인권자의 동의 아래, 전용실시권을 목적으로 하는 질권도 설정할 수 있을 뿐만 아니라, 통상실시권도 허락할 수 있다.

66 68 지식재산권 관련 형벌법규 정비방안 (3) 통상실시권 한편 디자인권자 및 전용실시권자는 해당 디자인권에 대해 타인에게 통 상실시권도 허락할 수 있으며(디자인보호법 제49조), 통상실시권자는 설정 행위로 정한 범위 안에서 업으로서 그 등록디자인 또는 그와 유사한 디자 인을 실시할 수 있는 권리를 획득하게 된다(디자인보호법 제49조). 그리고 이러한 통상실시권은 특허법 제102조 제4항 내지 제6항 규정을 준용한다. 4. 형법적 침해행위 [표 7: 디자인보호법상 형법적 침해유형] 63) 구분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 권리 침해죄 82 디자인권, 전용실시권 에 대한 침해 - 7년이하 징역 - 1억원이하 벌금 3억원 이하 벌금 X 위증죄 83 증인, 감정인, 통역인의 특허심판원에 대한 허 위의 진술, 감정, 통역 - 5년이하 징역 - 1천만원 이하 벌금 X X 자수시 감경, 면제 허위 표시죄 84, 80 - 허위의 디자인등록 표시 및 디자인등록 출원표시 - 허위표시한 것의 양 도, 대여, 전시 - 광고, 간판, 표찰에 의 허위표시 및 혼 동이 쉬운 표시 - 3년이하 징역 - 2천만원 이하 벌금 X 6천만원 이하 벌금 사위 기타 부정한 행 사위 행위죄 85 위로써 디자인등록 또 는 심결받은 자 - 3년이하 징역 - 2천만원 이하 벌금 X 6천만원 이하 벌금

67 제3장 지식재산권 관련 보호법제 69 구분 해당 조문 행위형태 형량 친고죄 양벌 규정 몰수 기타 비밀 누설죄 86, 13 1 특허청직원, 특허심판 원 직원 등의 자가 직 무상 지득한 디자인등 록출원중인 디자인에 대한 비밀누설 및 도용 - 2 년 이 하 징역 만 원 이하 벌금 X X 가. 디자인권침해죄 먼저 디자인법상의 권리침해죄는 디자인권 또는 전용실시권을 침해하는 것을 말하는데, 구체적으로는 디자인권자 또는 전용실시권자 외의 자가 정 당한 권한 없이 업으로서 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 실시하 는 것을 말한다. 그러나 통상실시권에 대한 침해는 이에 해당하지 않는다. 디자인권에 대한 침해유형은 다시 직접침해, 간접침해, 그리고 설정범위 외의 침해, 이용 및 저촉관계의 침해 등으로 나눌 수 있다. 먼저 직접침해 란 정당한 권한 없는 자가 등록디자인 또는 이와 유사한 디자인을 생산, 사용, 양도, 대여 또는 수입하거나 그 물품의 양도 또는 대여의 청약을 하 는 행위나 이러한 행위를 하기 위한 선전, 공고 등의 행위를 말한다. 이에 반하여 간접침해란 현실적으로 침해의 결과를 발생한 것은 아니지 만, 침해행위의 전단계에서 침해의 개연성이 높은 일정한 행위를 하는 경 우를 말하는데, 즉 이는 통상적으로 등록디자인에 관계되는 물품의 제조 내지 생산에만 사용되는 부품, 재료, 형, 공작기계, 기타의 설비 등 에 대한 침해로 이해되고 있다. 63) 또한 전용실시권자에 의해서도 이러한 권리침해죄가 행해질 수 있는데, 이는 전용실시권의 범위가 설정범위내로 한정되어 있기 때문이다. 즉 전용실 63) 김관형, 지적재산권법개론, 경문사, 2000, 592면; 윤선희, 지적재산권법, 세창출판사, 1999, 233면.