UCC_Copyright

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1 UCC 저작권의차별적취급과보상체제 판사, 윤종수대전지방법원논산지원 1. UCC 와저작권 가. UCC 산업의변화 이른바참여적웹(participative web) 또는웹2.0(web2.0) 1) 의핵심적키워드로서, 직업 적전문창작자나기업이아닌일반이용자(end user) 들에의하여만들어진창작물로서의 UCC(User Created Contents) 또는 UGC(User Generated Contents) 가갖는의미는결코 작지않다. 이전까지는문화의수동적소비자에불과했던개인들이기술의발달로값싼디 지털도구와효율적인네트워크로무장하면서능동적문화생산자로서의위상을획득하고, 사회 정치적으로도수동적인이슈소비자에서스스로사회적이슈를배출2) 하고적극적으로 확대시키는이슈메이커로등장하게된것도 UCC 의등장에힘입은바크다. 물론그와같 은긍정적효과외에음란물이나명예훼손과같이다른법익을침해하는수단으로사용된다 든가그특유의개방적 오락적인분위기덕택에가볍고무책임한정보의무분별한생산으로 정보의가치내지신뢰성을떨어뜨리는문제를야기한것도 UCC 이며, UCC 생산능력의차 이는디지털정보격차라는새로운불균형현상을초래하기도하였다. 그러나그어느분야보다도 UCC 의출현으로많은영향을받은것은콘텐츠산업이다. UCC는이른바웹2.0 스타일의콘텐츠비즈니스, 즉이용자들이자발적으로공급하는콘텐 츠를개방적플랫폼상의데이터베이스(database) 로구축하여콘텐츠사업을영위하는새로 운형태의비즈니스를탄생시켰다. 2005년 2월경동영상파일의플래쉬변환3) 으로주목을 1) O'Reilly Media 의창업자이자 free software 와 open source 운동의지지자인팀오라일리 (Tim O'Reilly) 가 처음사용한용어로서웹을플랫폼으로하는참여, 개방, 공유의콘텐츠관련웹비즈니스를일컫는다. 2) 최두진등, UCC 활용의정보문화정책모델가능성, KADO 이슈리포트통권 38 호, 한국정보문화진흥원, 6 면 3) 유투브가등장하기전까지는동영상의코덱문제로동영상을올리고이를재생하는데어려움이많았다. 유투 브는어도비플래쉬기술을이용한솔류션을제공하여별도플레이어를설치할필요없이윈도우나맥어느

2 받으며등장한동영상 UCC 사이트유투브(youtube) 4) 가대표적인사례이다. 유투브는세상 에모습을드러낸그다음해인 경미국시사주간지타임에의해 2006년최고의 발명품으로선정 5) 되는한편구글(Google) 에무려 16억 5,000만달러라는거액에매각되면 서 UCC 비즈니스가새로운엘도라도임을전세계에알렸다. 국내에서도 UCC 열풍이드세 지면서 2007년까지각포탈사이트의 UCC 관련섹션의비중이높아지고유투브와유사한 동영상사이트인판도라TV가 19.9% 의순방문자증가를보이는등성장일변도의모습6) 을 보이고있었다. 이처럼얼마전까지만해도 UCC를황금알을낳는비즈니스모델이자새로운문화창조의 원동력으로평가하는데별다른이견이없었다. 그러나 2008년에들어와서대부분의 UCC 사이트의페이지뷰가감소되고수익도계속악화되는등상황변화를맞게되면서 UCC 업전체가축소되는듯한모습을보이고있다. 7) 성장일변도의 UCC 비즈니스가갑자기정 체에빠지고위상이흔들리고있는것은안정적인수익모델을제대로확보하지못한것도 그이유이지만, 무엇보다도저작권침해라는법적걸림돌을해결하지못하고있기때문이다. 애초에성장의원동력이었던 UCC의상당부분이방송등기존상업저작물의복제물로법률 상저작권침해라는원죄를안고있었고이를어떻게든해결하지못하는이상성장의원동력 은산업의발목을잡는악재가될수밖에없었던것인데, 아직까지확실한돌파구를못찾 고있는것으로보인다. 결국 UCC의저작권침해와관련된이해당사자들의갈등이계속심 화되면서법적 사회적압박과규제당국및권리자들과의지루한싸움으로수익확대에제대 로집중을못함으로써 UCC 산업은지금과같은침체상황을맞고있는것이다. 산 나. UCC 의의미 UCC 8) 는일반적으로 사용자가만든동영상, 글, 사진따위의제작물 9), 전통적인매 체의제작자나방송사업자등이아닌이용자들에의하여제작되었거나이용자들에의하여 주로영향을받은여러종류의매체콘텐츠 10) 등을의미한다. 국내에서는손수제작물이라 는용어를사용하기도하는데새로운사회 문화적현상에터잡아정의되어진일반적통칭 인만큼그외연이명확하지는않지만, 용어자체에서알수있듯이 UCC는세가지본질적 구성요소로이루어져있다. 즉 1 이용자(User) 가, 2 만든(created), 3 저작물(Contents) 이다. 3은기존의저작물의정의가그대로적용될것이므로큰문제는없다. 2가의미하 운영체제에서도쉽게동영상을올리고이를바로재생할수있는기능으로호환문제를해결함으로써큰성공을거두게되었다. 4) 5) 참조 6) 참조 7) =00203&DirCode= &curtype=read 참조 8) 전세계적으로볼때 UCC란용어보다는 UGC 란용어가더일반적으로쓰이고, UCC들중대부분은 created 된것이라기보다는 generated 된것으로봐야하므로 UGC가더적절하다는주장이있으나이미많은사람들에게익숙해진용어를굳이바꿀만한사정이있다고는보이지않으므로, 이글에서는 UCC란용어를사용하기로한다. 9) 10) 이대희, UCC 관련저작권쟁점, UCC 컨퍼런스발제문, 1면에서재인용

3 는 창작 역시기존에논의되어오던바와같이남의것을베끼지않은독자성과최소한도 의창조적개성을갖춘표현물을만드는것으로이해하면된다. 11) UCC 이에따르면지금까지 관련이슈의대부분을차지하였던방송물이나음원같은상업적콘텐츠의전부또는 일부를발췌하여온라인사이트에그대로업로드함으로써야기되었던문제들은사실 UCC 의문제라기보다는단순한저작권침해사례에불과하다. 이는권한없이타인의저작물을복 제하고전송한것뿐이지기존의저작물에어떠한창작성을더한것이라고보기힘들기때문 이다. 다만 UCC를위한상업적저작물의이용이라는측면에서이문제도함께고려될수는 있다. 다 중요한것은 1인 이용자(User) 의의미이다. 이용자(User) 는어떠한법적개념이라기보 콘텐츠생산자에대응되었던콘텐츠소비자가디지털기술과인터넷의발달에따라콘텐 츠생산자로서역할하게되는변화 에주목하여새로운콘텐츠생산자로등장한콘텐츠소 비자내지일반개인을일컫는말이라할수있다. 즉직업적전문창작자에대응하는아마 추어생산자를의미한다고하면크게틀린말은아니다. 그러나생산자가된소비자란말에 서알수있듯이이용자는위두개념의융합에서비롯된것이니만큼신분이나직업또는 출신에따라기존의콘텐츠생산자와명확하게구별하기는쉽지않다. 그렇다고각자만들 어내는창작물의질적수준에따라그주체를결정짓기도곤란하다. 창작물의질적수준은 객관적으로정확하게평가하기가쉽지않을뿐만아니라이용자의콘텐츠가직업적전문창 작자의그것보다반드시수준이낮은것도아니기때문이다. 따라서어떠한신분적차이나 창작물의질적수준에의한구분보다는오히려 다른패턴을보여주었던 이용자 가창작자로등장하면서이전과는 창작의목적이나창작물의활용 에서그본질적키워드를찾아낼 필요가있다. 이용자 들은금전적보상이나수익의기대보다는자신을표현하거나, 명성을 얻거나, 다른이들과관계를맺기위해서, 또는단지즐거움을위해서창작을하는경우가 많고, 자신의창작물에대해폐쇄적인관리보다는다른이들의접근과활용에너그러운경 향이있다. 이와함께 UCC의창작은정해진루틴이나공식적인경로를통해서이루어지기 보다주로가변적이고비공식적인시공간에서이루어지며창작물의배포도전통적매스미디 어에의존하는것이아니라블로그, 온라인게시판, 온라인카페, P2P 등디지털과인터넷 기술을이용한이른바대화형미디어(Conversational Media) 를이용한다는특징을갖는다. 이처럼 UCC 는창작주체의신분적차별성보다는창작의방법, 목적, 창작물의활용의차이 로파악할필요가있는바, 12) 창작주체의차이는단지창작자그룹의확대나창작문화의대 중화라는의미에불과하지만창작목적이나활용방법의차이는새로운콘텐츠문화, 즉배타 11) 대법원 선고 2002도 965 판결은 완전한의미의독창성을말하는것은아니며단지어떠한작품이남의것을단순히모방한것이아니고작자자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있음을의미하므로, 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현, 즉저작물작성자의창조적개성이드러나지않는표현을담고있는것은창작성이있는저작물이라고할수없고 라고하여창작의의미를설시한바있다. 12) OECD 는 2007년발표한보고서에서 UCC 의본질적특성으로 (1) 공중이접근가능한웹사이트나, 일단의사람들이접근가능한소셜네트워킹사이트등에공표될것(publication requirement) (2) 이용자가창작하였거나기존의저작물에가치를더해새로운것을만들었을것 (creative effort), (3) 직업적창작의방식에따라이루어진것이아닐것(creation outside of professional routine and practice) 을들고있다. OECD stu dy on the Participative Web: User Generated Content, 2007, pdf 참조, 눈길을끄는것은 UCC 를온라인상에공표된저작물에한정하고있는바, UCC가등장하게된것이디지털과인터넷의등장덕분이어서 UCC와인터넷은불가분의관계에있긴하지만그렇다고온라인이아닌오프라인에서공표된이용자의창작물을 UCC가아닌것으로분류하는것은논리적으로선뜻받아들이기어렵다.

4 적이고독점적인접근, 이용통제로부터자유로운콘텐츠의확대라는근본적인변화를가져올수있는계기가되기때문에특히저작권체계에있어아주중요한의미를갖는다. 다. UCC 환경에서의저작권 역사적으로볼때저작권법의탄생 13) 이인쇄기의발명에따라등장하게된출판사업의 독점적지위를보장하려는데기인하였다는점이나그이후기술의발달에따라새로운형태 의이용행위가등장할때마다권리가추가되었던과정을굳이거론하지않더라도저작권법 에의하여인정되는권리 14) 들을그대로해석해보면이는 저작물로부터수익을얻기위한 추가적인행위를할수있는권리 이고 저작권자의이익취득기회를상실시키거나저작권 자의시장을침해하는타인의행위를막기위한권리 임을명확히알수있다. 또한저작권 의존속을일정기간에한정시킨것도저작권자가타인의간섭없이자신의저작물로부터충 분히경제적이익을확보할수있는기간을고려해서그기간이경과하면저작권자의독점 적이익의향수가더이상필요없다는전제하에그지위를더이상인정하지않기때문이 다. 결국저작권법은오리지널창작물의범위와귀속을한정해서아주적은비용으로만들어 지는전달미디어와의경쟁을피하도록하고, 시장에의한적절한가치평가를통해독점적 이득에접근할수있도록하며, 소득을적절하게분배하여계속적인생산이가능하도록한 다. 정리하면 문화자산의생산량이적당하게되도록하여그이면에깔린지적재산이시장 거래를통하여최고의가치를부여하는사람에게효율적으로분배 되도록기능하는것이저 작권법이다. 15) 20세기초에공공적성격이두드러진라디오및 tv 방송이등장하면서적지 않은변화가있었지만 16) 적어도디지털과인터넷이등장하기전까지는이러한기제가별 무리없이작동하였다. 그러나 UCC로불리우는새로운문화자산의등장은이러한작동기제 에의문을제기하게하였다. 우선양적으로소수생산자에의한적당한생산량의유지라는 틀을넘는다수의꼬리 17) 들에의한수많은문화자산들이추가적으로생산됨으로써기존의 생산, 유통, 분배시스템에엄청난부담을주었을뿐만아니라, 이다수의꼬리들은저작권 법이뒷받침하고있는기존의생산, 유통, 분배시스템에의존하지않은채새로운방식으 로콘텐츠를생산, 유통, 분배했던것이다. 따라서종래의시스템에어울리지않는규모, 방 식, 목적하에생산되는새로운콘텐츠의생산, 유통, 분배를어떻게다루어야할지가새로 이해결해야될문제로떠올랐다. 더나아가출판업자, 음반제작자, 방송사업자등소수의 13) 보통 1710 년에제정된영국의앤여왕법을최초의저작권법으로인정하고있다. 14) 물론국내저작권법상저작권에는재산권뿐만아니라인격권에속하는공표권, 성명표시권, 동일성유지권도존재하지만, 대부분의저작권의본질적이슈는저작재산권과관련되어왔으므로이글에서논의되는권리들은특별한언급이없는한저작재산권에속한권리들을의미한다. 15) 옥성수, 저작권의경제적기여와산업구조분석, 지적재산권제7 호, 2005, 65면 16) 저작권법을살펴보면, 방송사업자의일시적녹음녹화 ( 제34 조), 공표된저작물의방송 ( 제51 조), 방송사업자의실연자에대한보상 ( 제75 조), 방송사업자의음반사업자에대한보상 ( 제82 조) 등방송과관련해서저작권자의권리를축소하거나배타적권리에서보상청구권으로전환하는규정을찾아볼수있다. 17) 크리스앤더슨 (Chris Anderson) 이처음사용한긴꼬리(longtail) 라는용어는상품수익 곡선에서이전의모델이왼쪽에위치한몇개의머리에해당하는히트상품으로대부분의수익을올리는것에치중하는것에비해인터넷시대의새로운모델은오른쪽에기다랗게늘어진꼬리부분에위치한수많은상품들이새로운시장을발생시켜엄청난수익을올릴수있다는것을설명하기위하여사용되고있다.

5 상업적인전달미디어에의한무임승차를막는것을목적으로했던기존의권리방어기제가다수의소비자에의한대량의직접침해에무력하게무너짐으로써기존의가치분배시스템의유지가실질적으로불가능하거나엄청난거래비용이소요됨으로써더이상방치할수없는지경에이른것이다. 라. UCC 저작권의차별적취급 UCC 가현저작권시스템과잘어울리지않는다는것은큰이의가없는듯하다. 이러한 인식은 UCC의저작권을다른콘텐츠와는달리취급할필요가있다는논의를자연스럽게 끌어냈다. 앞서본바와같이창작의방법, 목적, 창작물의할용에있어이전과는확실히구 별되는만큼그에대한권리부여와권리행사의방법도당연히다른모습을보일수밖에없 기때문에 UCC 자체의저작권에대한차별적취급은충분히설득력이있다. 그러나더나 아가 UCC를위해서기존콘텐츠의저작권도다르게취급해야하느냐에대해서는논란이 많다. UCC가갖는사회 문화 경제적인가치는충분히인정되는것이고 UCC의활성화를통 하여이러한가치를극대화하여야하는당위성도요구되는이상 동하지못하는저작권시스템때문에발생하는 을해소하기위하여 UCC UCC 환경에서제대로작 활성화의걸림돌과불필요한법적분쟁 UCC에이용되는기존콘텐츠의저작권도역시다르게취급해야한다 는주장도있지만, 단일한시스템하에서특정콘텐츠에불과한 UCC만을위하여다른권리 자들의권리에변경을가하는것은그정당성을쉽게인정하기곤란하고법기술적인측면 에서도용이하지않으므로받아들이기어렵다는반론이오히려다수의견해를차지하고있 는것으로보인다. 이때문에 UCC 저작권에관한대부분의논의는오히려 UCC로포섭하기어려운단순 복제물을온라인상의 UCC 플랫폼에올린이용자와이플랫폼을제공한 ISP( 인터넷서비스 제공자, Internet Service Provider) 가어떠한책임을지고이를어떻게추궁하느냐에집중 되었고, 좀더논의를넓힌다고해도책임추궁을피하기위한바람직한 UCC의창작방법을 안내하는가이드라인과 UCC의활용을위하여 UCC 자체의저작권에대한차별적접근을 강조하는정도였다. 그러나앞서본바와같이 UCC 의정의자체가이용자(user) 라는비법적 개념에의존하고있고, 창작과정과목적, 창작물활용의차이라는다소명확하지않은사실 상의특성에의하여정의되어진다는것은 UCC와 UCC 아닌것의구분이그다지명쾌하지 못하다는것을의미한다. 특히 UCC를탄생시킨참여적웹내지웹2.0 문화가심화되면심 화될수록이용자(user) 와창작자(creator) 는더욱더융합될것이고, UCC와 PCC(Professional Created Contents) 18) 의생산, 유통, 분배의모습도점점더비슷한모 습을띠게될것이므로 UCC 저작권의차별적인취급은결코 UCC 만이아니라다른콘텐 츠에대해서도영향을미칠수밖에없다. 결국 UCC 자체의저작권에대한논의와 UCC를 위한다른콘텐츠의저작권에대한논의는방향은다르지만결국 UCC 저작권이라는하나 의카테고리에서함께논의될수밖에없는것이고이는결국현저작권시스템의보완과패 러다임의변화및새로운보상체제의모색이라는근본적인담론에이르게된다. 이러한입 장에서지금까지논의되고실험되어온 UCC 저작권의차별적취급을살펴보면다음과같 18) Proteur Created Contents 의약자로 PCC가많이쓰이는데이는콘텐츠의질적인차이에구별기준을두는것으로여기서말하는직업적전문창작자에의한콘텐츠인 PCC 와는다른개념이다.

6 이크게세가지로구분할수있다. 첫째, 콘텐츠권리자들의전략적인고려에의해서제한 적으로 UCC 저작권의차별적취급을시도하는폐쇄적자유이용허락, 둘째, 기존저작권시 스템을그대로유지한채차별적인해석과유연한접근을시도하는자유이용허락및저작재 산권제한사유의확대해석, 셋째, 지배권에서보상청구권으로의근본적인변화를꾀하는확 대된저작권집중관리제도(Extended Collective Licensing) 와대안적보상체제(Alternative Compensation System) 의도입이다. 이들중에는이미활발하게시행되면서나름대로의성 과를얻고있는것들도있지만대부분은아직확고한이론적검증이나실증적효과가확인 되지않은것들이다. 이하에서는이세가지그룹에속한논의들의구체적인내용을살펴보고각사례들이미 칠영향과효과를평가해본다. 그럼으로써비록서로다른접근을하고있지만 UCC 저작 권, 더나아가전체저작권체계의변화와관련해서공통적으로추출해낼수있는본질적인 흐름이무엇인지확인하고앞으로의전개방향및정책에대한단초를모색해보기로한다. 2. 폐쇄적자유이용허락 가. 의의 폐쇄 와 자유 라는상반된속성을특징으로하고있는이시스템은대규모기업적권리 자그룹에서모색되고있는모델이다. 권리자스스로운영하는플랫폼또는권리자와협약 을체결한제3자운영의플랫폼의내부에한정하여자신이보유하는콘텐츠의전부또는 일부의자유로운복제및전송, 2 차적저작을허용하는형태이다. 즉콘텐츠에대한배타적 관리를포기하고모든이에게포괄적이용허락을주지만그이용허락의조건으로자신이지 정한플랫폼을떠나지않을것을요구한다. 포괄적이용허락의대상과범위는권리자의정 책에따라다양한모습을띨수있다. 자신이보유한모든콘텐츠에대한전면적인시도는 아직찾아보기힘들지만제한된범위내에서이러한전략을취하는사례들은종종눈에띤 다. 예를들어 SBS 가운영하는넷티브이(NetTV) 19) 는보유콘텐츠중일부에대하여이용 자에게자유로운편집과리믹스를허용함과아울러이를위한제작툴을제공하고있다. 이 용자들은 SBS가제공한콘텐츠와툴을이용하여자유롭게 2차적저작물을만들수있지만 넷티브이를벗어날수없고, 다만링크내지임베디드형식으로자신의블로그나기타다른 사이트를통하여이를보여줄수만있다. 미국의루카스필름이운영하는스타워즈매쉬업 (Starwars MashUps) 사이트20) 는이보다더폐쇄적인정책을갖고있다. 이용자들은위사 이트가제공하는스타워즈영화의클립들을이용해서 2차적저작물을만들수있지만역시 오로지위사이트내부에한해서가능하고이를벗어날수없다. 더구나링크나임베디드 형식의공유를허용하지않아다른곳에포스팅할수있는방법도없다. 반면, 루카스필 름은이용자들이만든작품에대해서거의모든권리행사를할수있는라이선스를취득하 게된다. 19) 20)

7 나. 평가 이사례는비록그특징을설명하기위해 폐쇄적자유이용허락 이라고이름은붙였지만 실질적으로 자유이용허락 이라고는보기어려운모델이다. 마치자신이보유한콘텐츠에대 한배타적지배를포기하고이용자들의자유로운접근과 UCC에의활용을허용한것처럼 보이지만여전히권리자의독점적인권리행사가가능하고이용자들의활용폭은아주제한 적이므로권리관리에실질적변화가있는것은아니다. 오히려콘텐츠에대한배타적인관 리의틀을유지하면서 UCC 라는새로운트렌드를활용하고자하는전략이라할수있다. 특 히앞서본스타워즈매쉬업사이트처럼이용자들은권리자에의하여제공된콘텐츠들을이 용해서새로운 UCC 를만들수있을뿐권리자의배타적인관리영역을벗어나지못하고, 이 에반해권리자는이용자에의하여만들어진 UCC를자신의의도에맞게활용할수있는 모든권리를얻게된다면실질적인면에서는권리자들의새로운수익모델을실현하기위한 독자적인플랫폼으로활용되는측면이있음을부인할수없다. 하지만, 어찌되었던 UCC라 는새로운창작문화의가치를인정하고 로대처했다는점에서는긍정적으로평가를받을만하므로 한예로거론할가치는있다. UCC를위한기존저작물의활용에좀더적극적으 UCC 저작권의차별적취급의 3. 개방적자유이용허락 가. 의의 자유이용허락(free license) 또는개방적이용허락(open locense) 은저작물의이용을구 하는자에게저작물의이용을인정하는저작재산권자의의사표시인이용허락 21) 중일정한 조건하에저작물의자유이용을포괄적으로허용하는내용인일련의이용허락들을일컫는 용어이다. 즉저작권자의저작물에대한배타적지배권을근거로저작물에대한타인의이 용을원칙적으로금지하되개별적인교섭을통하여이용방법과조건을합의한후에그에한 해서특별히저작물의이용을허락하는보통의이용허락과는달리, 저작권자가자신의저작 물에대하여일정한이용방법과조건이부가된모든이들의이용을허락하는포괄적의사표 시를미리해버리고이용자는저작권자와의개별적인교섭없이위의사표시에따라저작물 을이용하게되는방식이다. 자유이용허락은허용된이용행위가자유이용이라불릴수있는 정도로폭넓어야하는바, 비록사전에포괄적인이용허락의의사표시를했다하더라도부가 된이용방법과조건에따라서허용된이용의범위가상당히좁은경우에는이를자유이용허 락의범주에포함시키기는적당치않다. 22) 따라서자유이용허락시스템은기술적으로는 사 전의일괄적인이용허락 을, 내용적으로는 원칙적인자유이용 을모두갖춘라이선스시스 템을의미한다. 자유이용허락은 1989 년미국의리처드스톨만(Richard F. Stallman) 이설립한 21) 저작권법제46조제1항 22) 예를들어앞서본바와같은 NetTV 나스타워즈매쉬업같은경우, 모든행위가자신의사이트에서만이루어지는것을전제로하여모든이에게복제권, 전송권, 2차적저작물작성권등을부여한셈인데그렇다고이를오픈라이선스내지자유라이선스로부르기에는부적합한것이다.

8 FSF(Free Software Foundation) 에서제안한자유소프트웨어라이선스인 GNU GPL(GNU General Public License, 이하 GPL 이라고만한다) 23) 에그뿌리를두고있다. GPL은소스 코드를공개하여컴퓨터프로그램의개발, 수정, 보완, 유지및테스트단계에이르기까지모 든이들의자발적인참여와자유이용을보장함으로써독점적소프트웨어 (proprietary software) 에대하여경쟁우위를가지는자유소프트웨어를확산24) 시키기위한라이선스이 다. 권리자의권리를대폭적으로축소하여자유소프트웨어로기능하게하면서도한편자유 소프트웨어가상업적기업등에의하여다시독점적소프트웨어로돌아가거나오용되는것 을제어하기위한법적수단을확보할필요가있었으므로저작권법의이용허락에의하여모 든이들의자유이용을허락하되부가된이용조건에의하여오용을방지하고그위배된행위 는저작권법에의하여법적제재를가하는시스템으로서고안된것이다. 즉저작권을이용 하여저작권을약화시키는기발한논리라할것인데, 운이슈중하나는 GPL의가장핵심적인요소이자뜨거 GPL이적용된컴퓨터프로그램을개작하여만든컴퓨터프로그램은이용 된코드가극히일부라고하더라도개작된컴퓨터프로그램전부에대하여 GPL을적용하여 야하는이른바카피레프트(Copyleft) 조항이다. GPL이적용된컴퓨터프로그램이우수하면 우수할수록이용범위가넓어질것인바카피레프트조항은그파급효과를극대화하여급격 한자유소프트웨어의확산을가져오게한다. 25) 그러나한편으로는카피레프트조항은자유 소프트웨어의이용을망설이게되는결정적이유로서자유소프트웨어의활용의폭을제한하 는결과를가져오므로카피레프트조항을약화시키거나제외시킨자유라이선스도고안되어 이용되고있다. 26) 또한몰개성적인기술적저작물로서상호간의대체가가능한컴퓨터프로 그램과달리일반저작물의경우에는저작물상호간의대체보다는저작물의유연한할용을 통한문화의다양성과개방성에궁극적인초점이맞추어지므로일반저작물에대한자유라 이선스에있어서이카피레프트조항은의무보다는선택사항으로적용되는것이좀더효율 적이다. 나. 크리에이티브커먼즈라이선스 (1) 연혁과의미 스가 이하 GPL 의자유라이선스골격을응용해서고안된일반저작물을위한최초의자유라이선 2002 년미국에서시작된크리에이티브커먼즈라이선스(Creative Commons License, CCL 이라고한다) 27) 이다. 28) CCL 은저작권자가저작자표시, 비영리, 변경금지, 동일조 23) 미국의리처드스톨만이 1989 년고안한컴퓨터프로그램의자유라이선스이다. 크게다음과같은네가지내용을기본으로하고있다. 1 컴퓨터프로그램을어떤목적으로든지사용가능하다. 2 컴퓨터프로그램의소스코드를자유롭게복제, 배포할수있다. 3 컴퓨터프로그램을자유롭게개작또는 2 차적저작물을만들수있다. 4 개작된컴퓨터프로그램또는 2차적저작물에도 GPL 을적용하여야한다. 24) 정진근, 공개소프트웨어의영업비밀성과보호범위, 정보법학제10권제1 호, 2006, 25) 간혹카피레프트조항에대한부정적인시각에서마치바이러스가전염되는것처럼자유소프트웨어의급격한확산이이루어진다는의미에서바이러스효과라고불려지기도한다. 26) BSD 라이선스나 Apache 라이선스가여기에해당되는데이를 permissive free software license라고부르기도한다, 27) CCL 에대한구체적인내용및이용방법에대한안내는졸저인 저작물의공유와과제 ( 정보법학 제10권 1 호, 2006) 에서이미상술한바있으므로이글에서는생략하기로한다.

9 건변경허락의네가지옵션중원하는것을골라정해진이용조건하에저작물에대한자유 로운이용을허락하는내용의라이선스를유형별로정리해놓은것으로누구나무료로이용 할수있는이용허락의표준계약서이다. 저작자들은유형별라이선스중적당한것을선택 하여자신들의저작물에적용하고이용자들은그저작물에첨부된라이선스의내용을확인 한후저작물을이용함으로써저작자와이용자사이에그와같은내용의이용허락계약이체 결된것으로간주된다. 이용자가 CCL에포함된이용조건을위반하면이는저작권의침해에 해당하고저작권자는저작권법에서규정하고있는모든권리구제방법을행사할수있다. CCL 은자유이용이가능한저작물을공급하는한편자유롭게이용할수있는저작물과그 렇지않은저작물에대한확실한구분을가능하게하여 29) 아무런이용허락의의사표시가 없는저작물의경우에는원칙적으로모든권리가유보되어있다는것을자연스레인식시켜 준다. 따라서이용자들로하여금올바른정보공유의이해와함께저작권에대한확고한인 식을갖도록하는교육적효과가있다고할수있다. CCL은현재 2005년에한국판 CCL을런칭한우리나라30) 를비롯한 46개국에서각국의 저작권법에부합하게약간의수정을거쳐그나라의언어로제공되고있고 9개국에서 CCL 의도입절차를밟고있어일반저작물에관한자유라이선스로는유일하게글로벌한표준을 갖고있다. 한나라에머물지않는저작물의이용및분쟁해결을위해서는세계표준의규약 이필요하다는점에서이는중요한장점으로평가된다. 31) 국내에서는네이버, 다음, 파란 등주요포탈사이트에서블로그, 카페등대표적인 UCC 섹션에 CCL을적용할수있는메 뉴를적용하고있고한글과컴퓨터의오피스프로그램인한컴오피스도 CCL을부착하기위 한기능을도입했으며학술콘텐츠에관한 dcollection 32), 전통적미디어기업에의한뉴스뱅 크 33) 등에도 CCL 이적용되어있다. 34) (2) 내용 28) 저작물에관한자유라이선스로는 Creative Commons License 외에도몇가지가더있다. 국내에서는정보공유연대에서만든정보공유라이선스 ( ), GPL의문서에관한자유라이선스로위키피디아에서사용되고있는 FDL(Free Document License) 등을찾아볼수있다. 29) 현저작권시스템은아무런절차나방식을요구하지않고모든저작물에일률적으로동일한권리를부과하는무방식주의를원칙으로하고있다. 무방식주의하에서는저작권자의의사에관계없이일단모든저작물에저작권이유보되어있다고전제할수밖에없기때문에이에대한구체적인구분이용이하지않다. 따라서이용자들은아예전부의이용을포기하거나아니면대충의판단에의해서사용이허락된것으로보이는저작물을임의로이용하다저작권침해의책임을지게되는비효율적인불안한법적지위에있게된다. 이와달리방식주의하에서는저작권자가보호를받기원하는경우등록등의일정한절차를밟은것을요구하게되므로그단계에서자연스럽게등록에나아가지않고자유로운이용이가능한콘텐츠들이쉽게확보될수있고서로간에구분이가능해지게되는장점이있다. CCL은무방식주의하에서방식주의의장점을취하기위해역으로보호를받지않기를원하는저작권자가표시를하게되는시스템이라할수있다. 30) 31) 각국에서 CCL을보급관리하고있는단체들이모인연합체가 CCI(Creative Commons International) 인데기존의라이선스의해석과개량, 새로운라이선스의개발, CCL의보급및교육을위한프로젝트등필요한모든분야에서협의를거쳐공조를하고있다. 32) 33) 34) CCL이적용된콘텐츠에대한자세한내용은 및 tivecommons.org/casestudies 를참조

10 CCL 의핵심적인요소는저작물의자유로운이용을허락하면서이용자들에게부과하게 되는 이용방법내지조건 이다. 한국판 CCL에서채택하고있는조건에는 4 가지가있다. 첫 번째, 원저작자표시(attribution) 로저자및출처의표시를요구하는것이다. 저작권법제12 조제1항이규정하고있는저작물의원작품이나그복제물에또는저작물의공표에있어서 그의실명또는이명을표시할권리인성명표시권의행사에해당한다. 두번째, 변경금지 (nonderivation) 로서수정을금지한다는의미이다. 여기서의수정이라하면, 새로운저작물 의작성에못이르는내용, 형식등의단순한변경의금지를구하는동일성유지권의대상 으로서의수정과 2 차적저작물의작성에이르는수정, 양자를모두포함하는개념이다. 35) 세번째, 동일조건변경허락(sharealike) 으로변경을허락하되새로이작성된 2차적저작물 에는원저작물의 CCL과동일한내용의 CCL이적용되어야한다는의미로서앞선언급한 카피레프트옵션이다. 마지막으로비영리(noncommercial) 로서저작물의영리적이용을금지 한다는의미인데이에관해서는항을바꾸어상술한다. CCL은위네가지중어떤조건이 포함되어있는가에따라그유형이나누어지는데저작자표시는항상포함되는것으로되어 있고, 내용상변경금지(nonderivation) 와동일조건변경허락(sharealike) 은동시에적용될수 없으므로가능한이용허락의유형은제일자유로운이용을허락하는저작자표시라이선스부 터가장엄격한자유이용을허락하는저작자표시-비영리-변경금지까지총 6개가있게된 다. 36) (3) 평가 CCL은권리자의자발적이용허락에기초하고있고권리자와이용자사이의계약이라는채권적법률관계로구성되어있기때문에다른자유라이선스와같이현행저작권법체계에서무리없이이용될수있는장점이있다. 37) 특히저작자표시등권리자가원하는필수적인 35) 변경을허락하는경우에도저작자의명예훼손에해당하는저작물의내용, 형식및제호의동일성을변경하는행위는금지된다. 36) 이용에관한자세한내용은 참조 37) 다만이용자와권리자의개별적교섭에의한계약체결이아니라권리자의의사표시가첨부된저작물을이용함으로써이용자와권리자사이에계약이유효하게성립하는방식, 즉이른바일반시장형이용허락 (mass market license) 중하나인사용기반형이용허락 (use-based license) 의법적효력에대해서는아직명확하게논의가정리되지는않은것으로보인다. 이와유사한포장형또는클릭형사용허락에서그유효성의판단조건으로거론되는계약내용에대한명시, 설명의무의이행과동의에해당하는행위의존재그리고대금반환권등의부여( 정진근, 전게논문, 74 면참조) 등도사용기반형이용허락의유효성을판단하는데중요자료가되겠지만 CCL, 의경우에는그내용이계약에의해이용자에게새로운의무가부과되는것이아니라기존에금지되었던것을일정범위내에서해제해주는방식이기때문에그논의에있어서는위와약간궤를달리한다. 즉이용자가 CCL을위반하여저작물을이용하는경우권리자는 CCL에의하여체결된계약의내용을입증하여계약위반의책임을물을것이아니라, 바로권한없는저작물의이용이라는사실관계에따라저작권침해로인한불법행위의책임을추궁하는것으로충분하다. 따라서 CCL에의한계약성립의주장은오히려이용자가 CCL에의한이용허락에의하여정당하게이용한것이라고주장하는경우에 CCL을원용하게되는것이므로이용자가저작물에첨부된 CCL의존재를이용이가능한프로그램들이상당수존재하고있어이용자가 GPL을인식하지못한것에대해변소의여지도있지만일반저작물에는그러한사정도없다. 개다가 CCL은이용자의무료이용을위한계약이므로그계약성립의해석에있어서도엄격한기준이적용될필요성이극히적다. 약관의규제에관한법률이그목적으로명시하고있는바와같이사업자가그거래상의지위를남용하여불공정한내용의약관을작성 통용하는것을방지하고불공정한내용의약관을규제하려는것인데 CCL, 에서는권리자가거래상의지위를남용할여지가없기때문이다. 위법이제30조에서대통령령이정하는비영리사업의분야에속하는계약에관한것일때에는이를적용하지아니한다고규정( 아직시행령에비영리사업의분야에대한규정이추가되지않은상태이다 ) 하고있는것도같은취지이다. 국내에서는아직법원에의하여 CCL

11 권리는유보한채모든이의자유이용을허락하여자연스럽게저작물의배포와활용가능성 을넓혀줌으로써지명도의상승, 홍보의효과, 참여 개방 공유로특징지워지는웹2.0 생태계 에의기여등 UCC 에적합한여러가지효과를얻을수있고, 특히그라이선스이용에아 무런비용이들지않기때문에영세적인 UCC의권리관계를설정하는수단으로서아주적 합한시스템이다. 특히저작물의영리적이용을금지하는비영리옵션은저작권자를제외한 나머지이용자들에게만적용되는것이므로저작권자는언제든지영리행위를할수있는바, 자유이용을허락하면서도영리사업의유지가가능해어떤전략을취하느냐에따라서충분히 상업적저작물에도 CCL을적용할수가있어자연스럽게 UCC에할용될수있는저작물의 범위를확산시키는효과가있다. 38) 비즈니스영역에서의 CCL의활용을위해최근 CC+ 라 는프로토콜이고안되었는데, 이는오픈소스계열에서활용되고있는이중라이선스(double license) 39) 와비슷한것으로비영리옵션이포함된 CCL을적용하는경우추가적으로영리행 위를원하는이용자들을위하여상용라이선스로연결되거나별도의약정으로연결되는링크 를제공함으로써권리자로하여금자유라이선스로서의 리사업에유용한틀로서이를활용할수있도록하고있다. 40) CCL의장점을활용함과동시에영 문제는 비영리 의해석이다. 어떤행위가영리행위인지, 비영리행위인지에대한판단은 갈수록어려워지고있다. 특히디지털시대에들어와서콘텐츠이용에대한직접적인대가의 획득이아니라대부분 UCC 플랫폼들이채택하고있는광고기반형무료이용사이트나구글 이제공하고있는광고툴인에드센스 (AdSsense) 41) 를부착한블로그등간접적인수익모델 을채택하고있는사례들이늘어나면서과연이러한곳에저작물을올리는행위가항상영 리행위에해당되는것인지논란이되고있고, 기업등의상인이다양한의도로본래의사업 의법적효력에대해판단이내려진사례가없지만 2006년에네덜란드의암스테르담법원에서 CCL의유효성을확인하는판결이나오는등외국에서는그법적효력이인정된사례가있다. 38) GPL 등일부자유라이선스진영에서는비영리옵션이모든이의자유로운이용을내용으로하는자유라이선스의본질에어긋난다는주장을하나문화의다양성및확대라는측면과공유에의한개인생산 (common based peer production) 에기초한이른바나눔경제 (sharing economy) 의활성화를위해서는아주유용하게활용될수있으므로그존재의의는충분히인정되고이것이자유라이선스의본질에위배되는것도결코아니다. 39) 하나의컴퓨터프로그램에자유라이선스와상용라이선스를동시에적용하여그중어느것에의해서도이용이가능하도록한것이다. 자유라이선스에의해서는커뮤니티주도에의한자유소프트웨어의개발론적장점의혜택을계속받아프로그램의성능을향상시키는한편, 카피레프트조항에부담을느끼는기업등에대해서는대가를받고사용라이선스를부여함으로써전통적인라이선스방식에의한수입을얻는것이다. Greg R. Vetter, Open Source Software and Information Wealth", Intellectual Property and Information Wealth Vol. 1, Praeger Perspectives, 2007,431 면 40) 조선일보등국내의주요언론사들이함께운영하고있는 newsbank 에서는자신들이보유한모든사진을저작자표시 -변경금지 -비영리의 CCL로공개하여비영리적목적에서는자유롭게블로그등에이용하거나기타 UCC 를위해활용할수있도록하면서, 이와함께잡지에사용하거나기타영리적인목적으로사용을원하는경우에는따로제공되는이용조건에의하여정해진대가를지불하고바로이용할수있도록함으로써 UCC를통한홍보와함께영리사업의활성화를꾀하고있는바이는 CC+ 와같은구조라할수있다. CC+ 에관해서는 참조 41) 블로그등웹사이트소유자는애드센스에가입함으로써구글이모집한광고주의광고중그사이트의내용과부합되는광고로연결되는링크를자신의사이트에설치하게되는데, 사이트방문자가위링크를클릭하게되면광고주는구글에광고비를지급하고구글은이를사이트의주인과나누게된다. 보통애드센스에참여하는광고주와사이트는소규모의것들이많아광고업계에서의롱테일비즈니스를실현한모델이라평가된다. 국내에서도많은블로그들이적게는한두개, 많게는수십개의애드센스를부착하고있고이와비슷한모델들이계속등장하고있는바애드센스를부착했다고해서이를모두영리사이트로간주하는것에대해서는회의적인의견들이많아영리와비영리의경계선을어떻게적용해야될지아직숙제로남아있다.

12 목적외의이벤트나행사를하는경우, 주체를기준으로그영리성을판단해야되는지아니 면행위자체의성격을기준으로판단해야되는지도아직명확한답을내리지못하고있는 실정이다. 저작권법은제21 조, 제71 조, 제80 조의대여권의대상, 제29조영리를목적으로 하지아니하는공연 방송, 제30 조영리목적이아닌사적이용을위한복제, 제32조영리목적 이아닌시험문제로서의복제, 제33조영리목적이아닌시각장애인등을위한어문저작물 등의복제등저작권제한사유, 제94 조데이터베이스제작자의권리제한사유, 제105조저작 권위탁관리업자의요건, 제135 조기증된저작재산권등의이용, 제136 조의권리의침해죄, 제140조친고죄제외사유등에서영리라는개념을사용하고있는데역시그영리판단여부 가용이한것만은아니다. 42) 정확한판단을위해서는구체적인사례가축척되어야하겠지만 법적지위의불안을없애기위해서영리성판단을위한가이드라인 ( mons.org/noncommercial_guidelines) 등과같은일종의기준이신속히마련될것이요구 되고있다. 43) 종종저작권자의자발적의사표시에의존하고있다는점이 CCL 의한계로지적된다. CC L에의한이용허락이광범위하게행하여지는사회적분위기가성숙되지않는다면 UCC 작활성화도그만큼기대하기어려울것이기때문에 제 UCC의저작권문제를궁극적으로해 결하는데에는일정한한계가있다는지적 44) 도틀린말은아니다. 결국 CCL은단순히 UC C 저작권을해결하기위한법적시스템이라기보다는디지털시대의새로운문화를만들어내 고자하는사회, 문화적운동의성격이강하다. 하지만지금까지의성과를돌이켜보면 CCL 이결코소수의선의에의존하는캠페인에머물지않았음이나타난다. 플리커45) 란단일사 이트만해도 5,790만장의사진에 CCL 적용되어있는등전세계적으로엄청난양의콘텐 츠가 CCL로이용허락되어있는것으로보고되고있고46) 그활용분야도비즈니스, 학계, 예술계, 전통적미디어, 뉴미디어등다양한분야에확대되고있다. 47) 국내도작년통계에 따르면미국을제외한다른나라들중에서 4 위안에드는라이선스적용례를보여주고있고, 최근에들어와서는한국판라이선스로연결되는트래픽이 CC 전체의트래픽중 2위를차지 하는등급격한성장을보이고있다. 이러한성장은네이버, 다음등대규모의포탈의참여 가중요한역할을하고있는것으로추측된다. CCL의확산을위해서일정규모이상의 UC C 사이트에저작권표시나 적으로의무화시키는것도좋은방법이될것이다. CCL과같은이용허락표시를할수있는메뉴를추가하도록법 이와더불어 CCL 의효율적인운영을위하여고려되어야할것은메타데이터(matadat a) 48) 화된라이선스정보를대상파일에집적삽입하는것과 CCL이적용된저작물을데이 42) 보통영리목적이면직접적인경우뿐만아니라간접적인수단에의한경우도영리행위에해당되는것으로보고있으나상인이비영리적인행사를하는경우이것이영리행위에해당하는지의견이갈리는등경계선상에있는사례들이지적되고있다. 오승종, 전게서, 625면 43) 최근 CCI에서는비영리가이드라인을마련하기위한워킹그룹을결성하고각국의각이해당사자들을상대로심도있는인터뷰와자료수집을계획하고있어올해말에보고서가나올것으로기대하고있다. 44) 이대희, 전게논문, 34면 45) 46) 등참조 47) eativecommons.org/content_curators 등참조 48) 데이터를위한데이터로서, 라이선스정보등구조화된정보를분석하고부가적정보를표시하기위해데이

13 터베이스로구축하는것이다. 저작권자는자신의저작물에 CCL을적용하여다른이의자유 로운이용을허락하였지만한편으로는저작물의이용현황이나소재를알고싶어한다. 이용 자들입장에서도라이선스정보의정확한파악을위하여저작물이전전유통되는과정에라 이선스표시나저작자등에대한정보가누락되지않기를바라는바, 파일에삽입된메타데 이터는이러한요구를충족시킬수있다. 특히파일을자르거나수정을가하여도메타데이 터가남아있도록한다면저작권법제124조제3항이규정하고있는권리관리정보의제거금 지에대한처벌규정과함께악의적이거나과실에의한라이선스정보의제거로부터권리자 의이익을보호하는데많은도움을줄것이다. 49) 이와함께태그나다양한카테고리로분류 된데이터베이스를구축한다면 UCC의창작을위한소스를쉽게찾는데큰도움이될것이 다. 현재도구글50) 이나미국의야후검색 51) 등을이용하면 CCL로라이선스된저작물을 찾아내는것이가능하지만인덱싱된데이터베이스의편의성과국내의경우검색에서제외 되는각포털의내부에있는콘텐츠의처리를고려하면데이터베이스의구축은그필요성이 충분히인정된다. 또한데이터베이스의확보시일정한등록절차의선행을요구하거나필요 한정보를최대한제공하게하면저작권자의특정과라이선스내용에대한신뢰를확보하는 데중요한역할을할것이다. 4. 저작권제한사유의확대 가. 동일성유지권및이차적저작물작성권의재검토 저작권법은저작물의복제와관련해서그개변의정도에따라권리자에게추가적인권리 를인정하고있다. 즉단순복제의범위를넘어저작물에개변이가하여졌으나새로운창작 성이부가된정도는아닌경우에는저작인격권의하나인동일성유지권으로서, 개변으로새 로운창작성이부가됨으로써새로운저작물로인정할만한정도에이른경우에는이차적저작 물작성권으로서저작권자가이를통제할수있도록규정하고있다. 따라서복제권을보유하 고있거나복제행위에대한이용허락을받았어도그범위를넘는개변의경우에는위권리 들의침해문제가발생한다. 만약복제에대한권원마저없다면첫번째경우에는복제권및 동일성유지권을, 두번째경우에는복제권, 동일성유지권52) 및이차적저작물작성권을각침 터에수반되는정보를의미한다. 49) 디지털카메라나캠코더등으로만들어진사진이나동영상을 UCC 사이트에올려놓는경우에변환을거치면서당초에삽입되었던권리관리정보가삭제되는경우가많은것으로알려져있다. 따라서권리관리정보의실효성있는보호를위해서는콘텐츠의제작부터감상에이르는모든과정에참여하는사업자들이권리관리정보의표준안과그운영에대해서합의를하고이에맞추어프로세스를진행하도록하는것이필수적이다. 50) 51) 52) 저작권자로부터허락을받지않은 2차적저작물의경우 2차적저작물작성권외에동일성유지권도침해한것인지에대해서는견해가일치하는것은아니다. 그러나 2차적저작물의경우에도창작성이더해졌을뿐기존저작물과의실질적유사성이계속유지되어야하는이상, 개변의정도가작은경우에는인정되던동일성유지권이개변의정도가커졌다고하여인정되지않는다는것은논리에부합하지않으므로 2차적저작물의작성의경우에도여전히동일성유지권의대상으로보아야한다고해석된다. 따라서 2차적저작물작성권을양도받거나이용허락을받았더라도경우에따라서는여전히저작자에게남아있는동일성유지권의침해가문제될수있다. 물론 2차적저작물작성권을양도하거나이용허락을주는경우동일성유지권에대해서도명시적은합의가있을수있지만이를언급하지않는경우가대부분이데, 명시적인의사표시가없더라도당사자간에 2차적저작물작성권을행사하는범위내에서는원저작자가동일성유지권을행사하지않기로하는의사표시가묵시적으로이루어졌다고보거나, 저작권법제13조제2항제3 호가규정하고있는 저작물의성질이나그이용의목

14 해한것으로된다. 이처럼침해되는권리가증가되어서그런지일반적으로단순한무단복제 보다는개변이가해진복제, 즉동일성이변경된경우나 2차적저작물단계에이른복제를 더심각한권리침해로인식하고이에대한책임을더중하게추궁하고자하는경향이있다. 그러나앞서본바와같이저작권의본질적기능이저작물이라는지적재산의생산, 유통, 수 익분배의통제라는측면에서본다면저작권의실질적침해여부를판단함에있어서는권리자 의시장침해여부가제일중요한고려요소가될수밖에없다. 물론저작인격권에포함되는 동일성유지권의경우에는시장침해여부로만그보호가치를논할수는없지만문화에대한 사회적포용의범위가넓어진다면실질적인측면에서는동일성에관계된인격적이익의보 호라는의미는상당히줄어든다. 그렇다면원저작물과어느정도구분이되어원저작물의 이용행위와완전히동일시할수없는개작또는 2차적저작물보다는오히려원저작물의 이용행위를완전히대체함으로써권리자의시장에명백한침해를가하게되는단순복제의 경우가더피해가큰침해행위라할수있다. 물론 2차적저작물의경우에그시장의충돌 을일률적으로예상하기는힘들다. 원저작물의시장수요를높여주는 2차적저작물도있지 만, 경우에따라서는번역물같이원저작물의시장에결정적인침해가일어나는경우도있 다. 중요한것은시장침해의판단에있어입증되지않은잠재적시장의수요를너무광범위 하게인정해준다든가 가치에는권리가따른다 라는관점에서타인이창조한가치의이용 에는무조건대가를지급해야된다는전제하에현실적인침해나발생가능성을고려하지않 은채대가를지급하지않는이용행위를권리침해로해석하는태도는지양되어야한다는점 이다. 따라서기존의저작물이 2차적저작물에이르렀거나여기에거의근접한정도의변화 가이루어져탄생한 UCC의적법성을논할때에는이러한관점에서좀더유연한접근이 필요하다. 53) 이와관련해서저작권법이규정하고있는저작재산권의제한사유중하나인인 용에관하여검토해본다. 나. 인용 (1) 요건 저작권법제25 조는 공표된저작물은보도 비평 교육 연구등을위하여는정당한범위 안에서공정한관행에합치되게이를인용할수있다 라고저작재산권의제한사유중하나 로인용을규정하고있는바, 현행법상허락을얻지않고타인의저작물을이용하여 UCC를 만들수있는거의유일한경우이다. 54) 인용으로포섭되기위한핵심적인요소는 정당한 적및형태등에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경 에해당하는것으로해석이가능할것이므로큰문제는없다. 다만위제13조제2 항단서가규정하고있는 본질적인변경 의경우에는위규정의적용을받지않는다. 더나아가저작자의명성을해하는경우에는동일성유지권불행사의의사표시가묵시적으로있었다고해석하기어려울수있으므로여전히동일성유지권의침해문제가발생한다. 53) 미국의공정이용의판단요소중첫번째요소인 이용의성질 을판단함에있어상업적인이용인지여부와함께원저작물이변형되는이용인지여부두가지를핵심요소로하고있는데특히원저작물을그대로이용하는것이아니라변형된이용일수록공정이용에해당하는것으로보고있다. 이는대륙법계에서동일성유지권을저작인격권으로구성하여보호하고있는데반해서영미법계는이러한규정이없어시장의충돌이라는측면에서접근하는데그차이가있는것으로보인다. Rebecca Tushnet, "Creating in the Shadow of the Law : Media Fans and Intellectual Prpperty", Intellectual Property and Information Wealth Vol. 1, Praeger Perspectives, 2007, 251면참조 54) 판도라 TV와같은일부 UCC 포탈에서제기한바와같이, 기존의동영상을 5분이내로편집해서올리는경우에는이용자에게일종의 인용권 을인정해주고대신권리자는사이트운영자로부터위동영상으로얻은수

15 범위내 와 공정한관행에의합치 이다. 이두가지요건은모두불확정개념으로서구체적 사건에서판단되겠지만해석상정당한범위내인지여부는 표현형식상피인용저작물이보 족, 부연, 예증, 참고자료등으로이용되어인용저작물에대하여부종적성질을가지는관 계 55) 에있는지여부가중요한판단기준으로서양적인측면뿐만아니라질적인측면양자 모두에서부종적이어야한다. 결국이조건이고려하고자하는건인용으로인하여피인용 저작물의시장수요가대체될가능성 56) 여부로앞서논의한바와같은맥락이다. 한편공정 한관행에의합치라함은인용의목적과방법이이미통용되는관행이나저작물의성질에 비추어사회통념에따라인정되는관행에합치되어야한다는의미로해석되는데, 피인용저 작물이다른부분과구분이되어야한다든가출처를명시하는것등이그예가될수있겠 지만상황에따라서다른내용이될수있으므로다소유연한판단이필요하다. 문제는피 인용저작물을수정하거나개작하는경우또는이를가지고 2차적저작물을만들어내는경 우인데이를공정한관행에합치되지않는것으로보는것이다수의견해이다. 57)58) 그러나 UCC, 특히동영상 UCC의경우에수정이나개작등의방법으로기존의저작물을이용하는 경우가많은데이러한해석론을유지하는한인용으로정당성을얻는것이쉽지않을것이 다. 그러나앞서본바와같이시장수요의대체라는점에서보면오히려수정, 개변된인용 을수정되지않은그대로의인용보다더폭넓게수용해주어야한다. 부종성의입장에서보 더라도피인용저작물에수정과개변이많이더해지면더해질수록오히려양과질모든면에 서피인용저작물의부종성이더쉽게인정될것이므로두요건의조화된해석을위해서라도 수정이나개작을통해인용이이루어진경우에인용의인정범위를더넓게허용하는것이 타당하고 59), 그럼으로써단순복제가아닌새로운가치의창조로서의 UCC를활성화하는데 도움이될것이다. (2) 구체적사례 1 패러디 원저작물의수정이나개작과관련해서자주거론되는것이패러디(Parody) 의문제이다. 패러디는보통널리알려진원작품을변형시키거나왜곡시킴으로써원작품자체나사회전체 입중일부를사용료로지급받는것으로만족하자는주장은 UCC의저작권문제를해결하기위하여나름대로현실적인해결방안을찾아보려는시도라는점에서주목할만하나이는결국위에서말한권리자들의결단에따른협상을하자는것에불과하지이용자의법적권리에기초한것은아니다. 또한현실적으로권리자들이이에쉽게동의할지도의문이다. 한사람이한편의완전한콘텐츠를 5분이하로쪼개어올리거나여러명이각자하나씩올린다면이것도주장하는인용권의대상이되는것인지애매할뿐만아니라, 5분이라는시간은콘텐츠에따라서는하이라이트에해당하는핵심적인부분이모두포함될수있기때문에모든경우를수용하기에는권리자측에상당한부담이될것이기때문이다. 55) 대법원 선고 90다카 8845 판결 56) 이해환, 저작권법, 박영사, 2007, 374면 57) 이해환, 전게서, 376 면; 정상조, 저작권법주해, 서울대학교기술과법센터, 2007, 522면 58) 소설 무궁화꽃이피었습니다 에관한저작권침해사건인대법원 선고 97다34389 판결에서 소설중에설정된상황을설명하기위하여원문의동일성을해하지않은채거의그대로인용 한것을적법한인용행위에해당되는근거로제시하고있는것을보면법원도역시같은견해를갖고있는것으로보인다. 59) 이러한견해에따르면결국저작권자의 2차적저작물작성권은대부분인용으로포섭될수있으므로형해화되는게아니냐하는비판이있을수있다. 그러나시장수요의대체여부라는요건으로이는충분히걸러질수있을것으로보인다. 즉시장수요가대체되는경우는 2 차적저작물작성권의대상으로, 시장수요가대체되지않는경우는인용의대상으로구분하는것이다.

16 를풍자하거나비평하는창작방법으로서원저작물과는독립된창작성을가지고있는것을 말하는데 60) 특히 UCC 의경우그속성상이러한패러디로분류될만한것들이많다. 미국 의경우패러디의허용여부는저작물의다른이용과같이공정이용(fair use) 에해당하는지 에따라결정하고있다. 61) 즉패러디창작행위의성격, 원저작물의성질, 원저작물의이용 분량, 시장수요의대체여부등이그판단기준이된다. 아직공정이용같은일반적인조항이 없는국내의경우에는확립된견해는아니지만대체로인용에의해서정당화될수있다는 견해를취하고있는것으로보이는데, 62) 앞서본바와같이수정이나개작을통한인용에전 향적인자세를취하지않는한패러디를인용으로포섭하기가쉽지않을것이다. 또한패러 디의경우에는인용되는원저작물의양이거의전부에해당하거나상당히많은양일것이 므로양과질의부종성이라는면을강조하다보면역시패러디를인용으로포섭하기쉽지 않다. 63) 특히원저작물자체의패러디가아니라원저작물을매개로하여사회현실을풍자 하는이른바매개패러디의경우원저작자가굳이저작물의이용허락을거절할이유가없으 므로그러한패러디를인정할필요가없이정당한보상금을지급하고이용하는것이타당하 60) 정상조, 전게서, 525면 61) 한 미 FTA 협정이타결됨에따라협정의이행에필요한관련규정의개정을위하여저작권법일부개정안이 경발의되어있는상태인데, 제35조의 3으로저작재산권제한의일반규정으로서다음과같은공정이용조항이포함되어있다. 제35조의 3( 저작물의공정이용) 1 제23조내지제35조의 2에규정된경우외에도저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의합법적인이익을불합리하게해하지아니하는특정한경우에는저작물을이용할수있다. 2 저작물이용행위가제1항의공정이용에해당하는지여부를판단함에있어서다음각호의사항을고려하여야한다. 1. 영리비영리등이용의목적및성격 2. 저작물의종류및용도 3. 이용된부분이저작물전체에서차지하는분량및비중 4. 이용이저작물의현재또는장래의시장이나가치에미치는영향각저작권제한사유를열거함과동시에일반조항으로서의공정이용조항이신설되게되면좀더탄력있게패러디와같은공정이용에해당할만한이용행위들을포섭하기쉬운장점이있을것이나한가지우려되는것은, 제2항은마치미국의공정이용조항과같은내용을가지고있지만이는같은조제1항에의한판단을해석하기위한고려사항일뿐이고실제적인판단기준은제1 항이다. 제1 항의내용을정리하면 (1) 특정한경우에, (2) 저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고, (3) 저작자의합법적인이익을불합리하게해하지아니하는경우에한정하는것으로이른바 3 단계테스트 통과여부에의하여결정되는것임을명백히하고있다. 그런데베른협약에서유래하고 TRIPs를거치면서저작재산권제한의일반원칙으로부상하고있는 3단계테스트조항은저작물의통상적이용과의충돌여부와이익형량이라는두가지불확정개념에의존하고있어경우에따라서는해석상오히려현재의저작재산권의제한조항보다더엄격하게운영될위험이있다. 즉기술의발달에따라이전에는거래를통하여보상을받는것이사실상불가능하였던수많은개개의이용자들의행위도저작물의통상적이용에포섭되는등통상적이용의범위가확대될수있고, 권리자와이용자의이익형량이라는규범적판단은사적자치의이념에따라인정되는사적복제같이이익형량의문제라기보다는다른가치나공공정책에따른저작재산권제한사유들과충돌할우려가있기때문이다. 이런우려때문에국제사회에서도조약상권리의재한사유로서 3 단계원칙을채택하는것에대해계속반발이있어왔는데, 우리저작권법에이내용이명시적으로규정되게되면서제한사유의해석에있어다소논란이있을것으로예상된다. 62) 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 610 면; 이해완, 전게서, 398면 63) 패러디에관한법원의판단사례는아직많지않은바, 이른바서태지의컴팩홈패러디사건인서울중앙지방법원 선고 2001카합 1837 결정은 패러디는우리저작권법이인정하고있는저작권자의동일성유지권과필연적으로충돌할수밖에없는이상그러한동일성유지권의본질적인부분을침해하지않는범위내에서예외적으로허용되는것으로보아야할것이고 라고설시하여원저작물의개변이라는부분이패러디의적법성을인정하는데적지않음걸림돌이됨을시사하고있다.

17 다는견해 64) 가있고법원도 패러디로서보호되는것은당해저작물에대한비평이나풍자 인경우라할것이고당해저작물이아닌사회현실에대한것까지패러디로서허용된다고 보기어렵다 고설시한판결이있어역시같은입장을취했던것으로보이는데65) 이는받아 들이기어렵다. 영리목적인경우에는이와같은해석이타당할지몰라도비영리적목적의 패러디의경우는, 원저작자가저작물의이용허락을거절할가능성이있기때문에자유이용 을인정할필요가있다기보다는권리자로부터이용허락을얻어내기위한거래비용이대부 분그창작에나아가면서감수하고자하는비용보다크기때문에자유이용을허락하지않으 면이러한창작물이만들어질수없다는데있다. 따라서사회적으로매개패러디의존재가치 를인정할수밖에없다면, 원저작물의시장수요에대한침해여부를고려하는것을전제 로비영리목적의전형적인 이바람직하다. UCC 패러디의경우에는인용으로서그자유이용을허용하는것 2 샘플링 샘플링(Sampling) 은원곡의녹음중일부를발췌해서새로운곡에삽입하여사용하는 작업방식이다. 자신의주변에존재하는기존의것으로부터영감을받아들여이를재해석하 여새로운것을만들어냄을목적으로하는것으로힙합문화에서는상당히중요한의미를 갖고있는데, 그렇다고힙합에만한정되는것은아니고최근에는다양한장르에서샘플링을 이용한노래들이선보이고있다. 애초에는곡의아주작은일부분을샘플링하는것은뮤지 션들사이에서관례상허용되는것으로여겨졌으나점점샘플링에의한곡들이히트를치는 경우가많아지자원곡의권리자들이권리를주장하면서소송이이어지게되었고, 이에미국 법원은아무리작은부분이라도음원권리자의허락없이샘플링을하는것은저작권침해에 해당하며이는공정이용(fair use) 에해당하지않는다고판단하여왔다. 66) 국내에서는샘플 링에대한직접적인법원의판단은아직없는것으로보이며, 가끔표절의한계문제로샘 플링이이슈가되었던경우는있다. 샘플링은그성질상전문음악인뿐만아니라음악 UCC 의경우에활용의여지가많은창작방법이다. 오히려동영상 UCC보다원저작물의이용이 양과질모두더부종적인경우가많고시장의수요라는측면에서도부정적인효과보다는 홍보라는긍정적인효과가많을것이므로 UCC를위한음원의활용이샘플링의형식을띤 다면좀더폭넓게인용으로인정하는것이바람직한바구체적인사례들이축척되기를기대 해본다. 5. 지배권에서보상청구권으로의전환 64) 정상조, 전게서, 378면 65) 서울중앙지방법원 선고 2001카합 1837 결정 66) 2003년재즈플루트연주자인 James Newton 이힙합그룹인비스티보이스가그의 1978 년작품인 choir 의 6 초정도부분을음원(sound recording) 권리자로부터허락을받고자신들의 Pass the Mic 라는노래에삽입하자자신의작곡을허락없이사용하였다는이유로손해배상을구하는소송을제기하였는데 1심재판부는비스티보이즈가사용한부분이 C 코드를기본으로해서반음씩변화가있는단 3개의음표로이루어진아주사소한부분으로서그것만으로는저작권침해가있었다고보기어렵다는이유로원고의청구를기각하였다. 비록이사안이음의구성과전개가워낙간단한음악저작물에대한것으로이를모든사안에일반화하기는어렵지만, 음원권리자로부터허락을받았어도저작권자의권리는별개인점을고려하면작곡과같은저작권자의권리보다음원권리자의권리를좀더강하게보호하고자하는경향이드러남을엿볼수있다. 음원의경우에는극히일부분도권리침해에해당한다고하면서작곡의경우에는이와다르게취급하고있기때문이다.

18 가. 물권적보호원칙 (property rule) 과손해배상원칙 (liability rule) 현행법상저작권은비록소유권과같이목적물의사용가치와교환가치의전부를지배하는전면적 일반적인권리나존속기간의제한이없는항구적인권리는아니지만, 소유권에유사한독점적 배타적인지배권으로서물권적권리의성질을갖고있다. 따라서타인의저작물을이용하기위해서는원칙적으로저작권자로부터이용허락을받아야하며그러한이용허락을받지않는행위는저작권을침해하는행위로서형사책임과손해배상이라는민사책임뿐만아니라침해정지청구권 67) 의대상이된다. 이러한침해정지청구권은소유권이나점유권의경우그물권내용의완전한실현이방해받고있을때그방해자에대하여물권내용의실현을가능하게하는행위를청구할수있는권리즉물권적청구권의하나인방해배제청구권과유사한권리이다. 68) 이와같이저작권을물권적지배권으로파악하는현행법의태도는이른바물권적보호원칙 (property rule) 69) 에의한재산권의보호로파악할수있다. 즉본인의자발적의사에의하지않고는그권리를전혀박탈할수없도록하여오직자발적인의사에기초한거래를통하여서만권리의이전이가능하도록하는방법이다. 법은누구에게권리를부여할것인가만결정하고그권리의가치에대한평가는시장에서의이해당사자들간의개인적인평가(individual valuation), 즉시장가격에맡기게된다. 70) 따라서물권적보호원칙은시장이정상적으로작동할것을전제로하고있다. 그런데저작물은본질적으로공공재(public good) 의성격을띠게되고거래비용의증가 로시장의실패가발생할가능성이커이러한물권적보호원칙(property rule) 에의한보호 가적합하지않다. 즉무형의정보로서의저작물은이에대한누군가의 이용 이다른사람 의 이용 에영향을미치지않는비경합성(nonrivalrous) 과한사람에게라도이용을허락하 게되면다른사람들의이용을통제하기가사실상불가능하거나어렵게된다는의미의비배 재성(nonexcludable) 을갖고있기때문이다. 특히디지털시대에서는유형적매체를통한 물리적관리나통제가아닌무형적인콘텐츠전달이원칙적인모습이되면서비경합성과비 배재성이본격적으로드러난다. 이러한사정하에서는저작물의거래는시장의실패를가져 오고따라서시장의정상작동을전제로하는물권적보호원칙에의한자원의분배역시제 기능을발휘하지못하게된다. 이처럼시장의실패로물권적보호원칙이제대로기능하지 67) 저작권법제123 조 68) 오승종, 전게서, 1263면 69) 다툼있는권리의보호방식에대해서 Guido Calabresi 와 A. Douglas Melamed 는 1972년에발표한논문 (Property rules, Liability Rules and Inalienablility : One View of Cathedral, 85 Harv. L. Rev , 1972) 에서 물권적 보호원칙 (property rule), 손해배상원칙 (liability rule), 양도불가의 원칙 (Inalienability) 의세가지분석방법을제시하였는바사권의보호에있어보호의목적, 권리의구성, 이해당사 자들의지위, 사적거래의효율성, 국가개입의필요성등권리관계를둘러싼제반요소를고려하여가장적절한 권리보호방식이무엇인지끌어내는것으로단순히개념적인권리분류방식이나별개의법원리에의한규율보 다체계적인접근을가능하게한다. 이러한접근방법은국내법체계에서도충분이원용될수있을것으로판 단되는바, 소유권등권리의내재적제한, 권리남용이론, 공용수용및공용제한등사권에대한공법적인제한 등도모두이분석방법으로설명이가능하다. 허성욱, 권리남용금지법리에관한법경제학적고찰, 법조 55 권 1 호, 2006 및법조 54권 12 호, 2005; Salil Mehra, "The ipod Tax : Why the Digital Copyright System of American Law Professors' Dreams Failed in Japan", 79 U. Colo. L. Rv., 2008 ( = 에서이용가능 ) 참조 70) 허성욱, 전게논문, 213면

19 못하는경우에는손해배상원칙(liability rule) 에의한자원배분이효과적인수단이될수있다. 손해배상원칙은권리자의의사에관계없이자원에대한권리를박탈또는침해할수있으나객관적으로평가되는손해액(objectively determined value) 은반드시배상하도록하는원칙이다. 여기서객관적으로평가한손해액은개인이나시장이아닌국가가개입하여제도적으로결정되는손해액을의미한다. 정리하면거래비용의과다로인하여당사자들에의한자발적인거래가불가능하지만거래가이루어지는것이더효율적인상황에서국가가개입하여객관적가격으로거래가이루어진것과같은법률관계를창설하는방법이다. 71) 따라서시장의실패가일어나는저작물의경우에는물권적보호원칙에의한권리보호보다는손해배상원칙에의하는것이사회전체의입장에서보면효율적일수있다. 72) 거래비용의증가로배타적지배에의한권리보호가실효성을잃은상황에서특허의실시와같은독점적이용행위가그다지큰의미가없는저작물의권리보호는권리자의의사에따른권리의이전을고집하기보다는객관적으로평가된손해액의보상을전제로거래를강제하는것이오히려합리적인거래를촉진시키기때문이다. 디지털시대에들어와지배권에서보상청구권으로저작권체계의패러다임을바꾸자는주장 73) 이계속제기되는것도이러한상황인식에기인하는것이다. 나. 확대된저작권집중관리제도 (1) 저작권집중관리제도 저작권은각해당저작권자에게배타적으로귀속된다. 따라서저작물에대한이용의허 락이나권리행사도권리주체가개별적으로행사하고관리하는것이원칙이다. 그러나그와 같은개별관리가현실적으로곤란하거나과다한거래비용이소모되어비효율적인경우가많 은데이를해결하기위하여저작권관리목적으로설립된단체 (collective society) 74) 에권리 를위탁하여그단체로하여금개별권리자들에갈음하여집중적으로저작권을관리하도록 하는제도가고안되었다. 이를저작권집중관리제도라고한다. 아무리규모가큰기업적저 작권자라고하더라도개개의잠재적인이용자와접촉하여이용허락계약을체결하고이용행 위를모니터링하여정확한사용료를지불받는다는것은결코쉽지않은일이다. 마찬가지로 이용자의입장에서도저작물을이용하기위해서개개의권리자를찾아내고일일이교섭을 하는것도비효율적일수밖에없다. 따라서권리자들의권리를소수의저작권집중관리단체 에위탁하여처리하게함으로써권리자와이용자간의탐색과교섭을용이하게하고전문화 된모니터링과과금체계를통해효율적으로이용료를거두고분배한다면저작권자의입장에 71) 허성욱, 전게논문, 213면 72) 이와달리거래비용이상대적으로높지않은저작물에있어서는손해배상원칙이오히려기술혁신을방해할수있으며, 정부에의한적절한가격선정도사실상어렵다는견해가있다. Robert P. Merges, Property Rules, Coase, and Intellectual Property, 94 Colum.L.Rev. 2665,2662, 1994, 53면 73) 우리헌법은 저작자의권리는법률로써보호한다 ( 헌법제22조제2 항) 고규정하고있을뿐어떠한권리로서보호하는지는규정하고있지않고저작자의권리도소유권과마찬가지로공공의필요에따라제한할수있으므로( 김철수, 헌법학신론 제17 전정신판, 박영사, 2007, 591 면) 이러한패러다임의변화가헌법에위배되는것은아니다. 다만아래에서보는바와같이저작권을배타적권리(exclusive right) 으로규정한베른협약에의위배여부가유일한법적장애이다. 74) 김기중, 저작권신탁관리업에대한규제제도와개선방향, 계간저작권 71 호, 2005, 3면

20 서는개별관리로서는얻을수없었던수익을확보할수있는장점이있고이용자들의입장 에서는거래비용을절약하고저작물의이용범위를확대할수있게된다. 저작권집중관리제도가현저작권시스템에서갖는또하나의중요한의미는저작권의권 리행사방식에있어서본질적인변화를가져온다는점이다. 즉저작권자가배타적권리의대 상인저작물의이용허락여부, 이용허락의조건등을결정하게되는자발적이용허락 (voluntary licensing) 이기본인현저작권시스템에서저작권집중관리단체의관리는저작물 의이용을허락할지여부의교섭보다는이용허락을전제로그이용료의책정과확보에중점 이주어지게되므로저작물의이용이확대되는효과가있다. 75) 이는마치배타적지배권에 서채권적보상청구권으로서의변화와같은맥락이라고할수있다. 물론권리자가저작권 집중관리단체로하여금관리를하게할단계에서권리자의자발적인처분행위가필요하게 되므로손해배상원칙에완전히부합한다고는할수없다. 하지만만약어느저작물에대한 개별적이용허락계약이사실상불가능하거나거래비용이많이소요되는사정하에서같은 종류의저작물들이대부분집중관리단체에의하여운영되는실정이라면그러한저작물의이 용은대부분집중관리단체를통한이용으로정형화되고특별한사정이없는한집중관리단 체에속하지않는권리자와개별계약을통하여그의저작물을이용하는경우는기대하기 어렵게될것이므로사실상집중관리단체에의한관리가강제되는효과가있다. 따라서실 질적으로저작권의보상청구권으로의전환이이루어지게된다. 76) 특히포괄적이용허락 (blanket license), 즉이용자에게일정기간동안집중관리단체에서확보하고있는저작물의 제한없는이용을허락하는경우에는그러한효과가극대화될수있다. 디지털시대의 UCC 의권리처리와관련하여집중관리제도에의한운용이주목받고있는이유도바로그런 한점때문이다. 우리저작권법은 중관리제도를처음으로도입하였다. 개정시에저작권위탁관리업이라는이름으로저작권집 현행저작권법의저작권위탁관리업은저작권신탁관리 업 77) 과대리중개업 78) 으로나누어진다. 양자의차이는권리자의권리가집중관리단체에이 전되느냐에있다. 저작권신탁관리업은신탁법상의신탁에의하여그권리가법률상집중관 리단체에이전하고집중관리단체는신탁자를위하여권리를관리하게된다. 79) 이에반해저 작권대리중개업은저작재산권의대외적귀속에는변함이없고저작권자를대리또는중개하 는역할만을수행한다. 저작권신탁관리업은허가제로, 저작권대리중개업은신고제로각운 영되고있다. 다만포괄적대리의경우에는현행저작권법은이를저작권대리중개업으로보 75) 일본의중신신홍교수는집중처리에의하면저작권은단순한대가징수권이된다고표현한바있다. 이상정, 디지털환경에서저작권의배타성에관한일고찰, 계간저작권제74 호, 2006, 9 면, 76) 방석호교수는이러한저작권집중관리제도의기능을고려하면권리의개별적관리가곤란하게되었다고해서곧법에의한계약체결 (non-voluntary licensing) 이정당화되는것은아니고따라서저작권을이용료의징수를청구할수있는단순한채권으로본질을변화시키려는시도는다소성급하다고주장한바있다, 방석호, 저작권신탁관리계약의법적의미와분석대법원 선고 2001다 판결, 민사판례연구제 27 권, 2002, 664면 77) 저작권법제2조제26 호, 저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리를신탁받아이를지속적으로관리하는업을말하며, 저작물등의이용과관련하여포괄적으로대리하는경우를포함한다 78) 저작권법제2조제27 호, 저작재산권자, 출판권자, 저작인접권자또는데이터베이스제작자의권리를가진자를위하여그권리의이용에관한대리또는중개행위를하는업을말한다 79) 오승종, 전게서, 933면

21 지않고저작권신탁관리업에포함시켜사실상의신탁업무를수행하는대리중개업자를엄격 하게규제하고있다. (2) 확대된저작권집중관리제도 ( 가) 의미 확대된저작권집중관리제도(Extended Collective Licensing, 이하 ECL 이라고한다) 는 특정저작물의저작자의상당수를대표하는저작권집중관리단체와이용자간의계약이저 작권집중관리단체의회원뿐만아니라비회원에게도적용되는것 80) 으로덴마크, 핀란드, 노 르웨이, 스웨덴등 4 개의북유럽국가들에의하여시행되고있는제도이다. 81) 일반적인저작 권집중관리제도의경우권리주체에의한개별적인관리와당사자사이의개별적인교섭으로 인한비효율성이대폭해소되어모든당사자들사이에유익한결과를가져올수있음은앞 서살펴보았다. 특히개인이용자가아닌단체나특정영역의이용자들이함께대량으로저 작물을이용하고자할경우저작권집중관리단체로부터포괄적이용허락을받게되면거래비 용이대폭감소되고법률관계의간단한처리가가능하여사전에분쟁을방지할수있게된 다. 그런데집중관리단체가필요한저작물을모두확보하지못하게되면이용목적을이루기 위해서는다시확보되지못한나머지저작물에대하여개별적인탐색과교섭절차를받아야 하는문제가여전히남게되므로그와같은장점을제대로살릴수없다. 이를해결하기위 한것이 ECL 이다. ECL에의하면특정저작물의저작권자상당수를회원으로갖고있는단 체는모든권리자들로부터위탁을받지않아도특정저작물모두 82) 에대한관리를할수 있으므로이용자입장에서는언제나원하는저작물의이용허락을얻을수있고, 83) 권리자의 입장에서는계약체결의신속성과개별적인거래비용의감소를통해이익실현기회를확장하 는효과를갖게되며, 84) 집중관리단체입장에서는관리할수있는저작물이모든저작물로 확대되므로운영에있어공고한기반을얻게된다. 다만특정저작물의모든저작권자에게 가입을강제하게되면최소한저작권집중관리에자신의권리를위탁하는단계에서행사하였 던저작권자의처분권마저사라져버리게되는데, 이는저작물에대한배타적지배권으로저 작권을구성하고있는베른조약에위배될우려가있다. 그래서 ECL을채택한대부분의입 법례는비회원들에게 ECL의적용을원하지않는경우자유롭게 ECL로부터탈퇴할수있 는권리를부여하는오프트아웃(opt-out) 제도를채택하고있고, 85) 비회원들에게단체에 의해정해진분배액이아니라개인적인보상을요구할수있는권리를주었으며. 86) 집중관 80) 오승종, 확대된저작권집중관리제도에관한연구, 홍익법학제8권제1 호, 2007, 81면 81) 애초에는주로교육분야에서저작물의폭넓은이용이가능하도록하기위해제도가도입되었다. 82) 그러나공표된저작물일것이요구된다. 83) 특히실제교섭에있어여러장애가많은외국저작물의경우좀더손쉬운관리가가능해진다. ECL에의해거두어진외국저작물의사용료는보통데이터와함께외국의집중관리단체에보내져그곳으로하여금수입을분배하도록하는방법으로이루어질것이다. 84) 오승종, 전게논문, 84면 85) 덴마크저작권법제51 조, 스웨덴저작권법제26조의 1, 핀란드저작권법제26 조, 다만노르웨이는이러한탈퇴권을보장하지않고대신베른협약에의위배를피하기위하여이규정은자국의시민이아니거나노르웨이에주소가없는사람, 노르웨이에서처음공표되지아니하였거나다른외국과노르웨이에서동시에처음공표되지아니한저작물에대하여는적용되지않은것으로하고있다고한다. 오승종전게논문제80면참조 86) Daniel Gervais, "Application of an Extened Collective Licensing Regime in Canada: Principles and Issues Related to Implementation, 2003, 17면

22 리단체의권한을비배타적(non-exclusive) 으로구성해서비회원은이와별개로자신의권 리를계속행사할수있게함으로써 87) 사적자치를최대한보장하고있다. 결국 ECL의정당 성은 (1) 특정저작물의상당수의확보와 (2) 탈퇴권88) 등사적자치의보장, 이두가지이 에의해뒷받침된다. 당사자사이의계약체결없이집중관리단체가비회원을위하여그의저작물관리사무를 수행한다는점에서 ECL 은민법에서규정하는사무관리의성질을갖는다. 89) 따라서사무관 리자인집중관리단체는그사무의성질에좇아가장본인에게이익되는방법으로이를관 리하여야하고, 본인의의사를알거나알수있는때에는그의사에적합하도록관리하여야 할의무를부담한다. 90) 다만민법상사무관리에는보수청구권이인정되지않지만일반적인 사무관리가아닌특수사무관리로서법률에의한보수청구권을인정하는것은가능하므로 91) 집중관리단체는비회원의권리관리를통해서수수료를걷는것은큰문제가없다. 국내의 경우 2007년경부터 ECL 의도입에관한논의가본격적으로시작되었는데, 이번에문화체육 관광부가저작권법제7 장의저작권위탁관리업에관한규정을따로떼어 저작권관리업법 이라는별개입법을추진 92) 하면서그실무안에확대된집중관리제도를포함시킨것으로알 려져있어관심의대상이되고있다. 국내에서의 ECL에관한논의는주로음악저작물에대 한집중관리단체들이주도해서이루어지고있는데특히포탈등온라인에서의저작권침해 이슈를해결하기위한대안으로계속거론되어왔다. 즉포탈에서유통되는 UCC에사용된 모든음원에대한권리관계를개별이용자들을대신한포탈과 ECL에의해서모든권리자들 을대표하는집중관리단체의협상에의해일거에해결하고자하는것이다. 앞으로법안에 대한본격적인논의가진행될것이고그에따라이에대한구체적인방향이결정되겠지만 ECL의도입은 UCC 저작권및국내저작권체계에적지않은영향을미칠것으로예상된다. ( 나) 평가 1 ECL 의법적유효성 ECL 이비회원에게탈퇴권을보장하는것만으로저작권을배타적권리(exclusive right) 로규정하고있는베른조약에의위배혐의가완전히해소된다는점에대해서는다소의문의 여지가있으나법정허락과달리권리자의배타적권리를박탈한것은아니므로베른조약과 충돌하지않는것으로해석되고북유럽국가에서시행되는 ECL의경우에도그와같은해석 론이일반적인견해이다. 다만일반적인저작물이용관계에있어저작권자의이용허락없이 이용을개시하였다가나중에저작권자로부터반대의의사가표시되었을때비로소이용을 중지하는경우그것만으로그때까지의저작권침해의책임이소멸되는것이아니라할것인 바, ECL 을이와달리해석할수있는지, 그근거가무엇인지에대해서는명확하지않다. 일 87) Dniel Gervais, 전게논문, 18면 88) 보통통지기간을정하여탈퇴후일정이기간이지나야탈퇴의효력이발생하도록하고있다. 89) 오승종, 전게논문, 89 면; 박영길, 북유럽국가의확대된집중허락제도에관한약간의검토, 한국지적재산권 학회, 2007, 168면 90) 민법제734 조제1, 2항 91) 오승종, 전게논문, 90면 92) 참조

23 응 ECL은이를규정한법률에의하여적법성이부여되므로근거없는무단이용의경우와 구별할수있다는주장이가능하지만 opt-out 절차로정당성을갖게된법률이다시 opt-out 의적법성을끌어내는일종의순환오류에빠졌다는비판을받을여지는있다. 하지 만 ECL을규정한법률의효력이인정되는이상이에근거한집중관리단체의행위는위법성 이조각될것이고따라서형사책임이나손해배상책임은부담하지않는것으로해석함이타 당하다. 또한비회원은언제든지개인적인보상을요구할수있으므로 ECL로부터탈퇴를 하게되는경우그때까지의사용료상당액을지급받을수있을것이고따라서부당이득의 문제도이것으로해결될것이어서사실상저작권침해주장으로인한분쟁의소지는거의없 을것으로예상된다. 93) 2 ECL과 UCC 실제 ECL이입법될경우어느범위에서 ECL이적용될지확실하지않지만 UCC를다른 콘텐츠와구분하는것이쉽지않은이상 ECL의대상이되는특정저작물에해당하는모든 저작물에는수많은 UCC 도당연히포함되게될가능성이크다. 그렇게되면포괄적이용허 락을받기위해이용자가지불하여야할사용료의산정에어려움이있고산정된액수도상당 히큰금액이될수밖에없다. 물론디지털시대에들어와서 UCC의확산으로전체적인창 작물의양은늘었지만 UCC의경우저작권자의특정과소재파악이힘들고직업적전문창작 자의콘텐츠처럼집중관리단체에관리를위탁하는경우도거의없는바, 정당한사용료를내 고 UCC를이용하려해도거래에과다한비용이소요되어이용을포기하는경우가많은데 ECL은이러한문제를해결해주어 UCC 의활용기회가확대되는것이사실이다. 그러나 ECL의내용에 2차적저작물작성행위도포함시키게되면만들어진 2차적저작물의이용행위 에대한사용료의처리가복잡해지므로 ECL에의해허용되는행위는주로단순복제와전 송행위에국한될가능성이크고, 다른나라의입법례나현재고려되고있는개정안의실무 안에따르더라도마찬가지이다. 따라서 ECL이 UCC의활용을원활하게하고 UCC 창작자 들에대한획기적인보상체제로서의장점이있긴하지만실제그효과면에서는 UCC 의문화조류에크게부합하지못할가능성이있다. 또한애초에영리목적이없었던 UCC까 지도일괄적으로사용료징수의대상이되므로공연히사용료만징수하고권리자를파악하지 못하는휴면저작물만늘리는부작용뿐만아니라그전까지는자신의 적용하던창작자들까지도별다른생각없이수익획득을전제로하는 시대 UCC에자유이용허락을 ECL에포섭됨으로써 웹 2.0 의조류에따라확산되고있는열린문화(open culture) 의조성에악영향을미칠위 험이있음을부인할수없다. 따라서적어도 CCL과같은자유이용허락이적용된콘텐츠에 대해서는처음부터 ECL 의적용에서제외하는규정을채택하는등대책이필요하다. ECL 이디지털시대에유용한획기적인권리처리시스템이긴하지만이러한점때문에그 도입및운용에있어서는다소신중한자세가필요하다. ECL의구체적내용은결국입법에 의해정해질것이나최대한의관련데이터를수집한후철저한문화적 기술적 경제적분석을 93) 비회원이탈퇴하는경우집중관리단체가운영하는웹사이트에그의이름과연락처등기타정보를기재한목록을개시하도록하여이용자들에게어느저작물이 ECL에서제외되고있고이를이용하려면누구에게연락을하여야되는지안내를해주는것이필요하다는견해가있는바바람직한방법으로생각된다. Daniel Gervais, 전게논문, 2003, 40면

24 거쳐도입여부와적용범위, 구체적프로세스에대한확실한청사진을마련한후도입이되 어야지, 단순히이해관계인들의이해가맞아떨어지기때문에, 또는정치적힘겨루기등을 통해제도가마련되어서는안된다. 94) 위에서언급한문제들외에도집중관리단체와이용계 약을맺을집단이용자의특정과금액책정문제, 저작물이포괄적이용허락을받은집단이용 자의특정한플랫폼을넘어서이용되는경우에도실질적으로권리자의배타적권리의행사 가어려워질수있는문제등애초에계획한 ECL의틀이유지되도록세심한대책이필요하 다. 또한비회원의경우에는 ECL에의한관리의구체적내용에관심이없거나모르고있을 경우가많으므로집중관리단체는그러한권리자를찾아내고보상을함에있어신의성실의 원칙에따라상당한노력을하여야하고, 지급을못한이용료는일정한기간을지나면다른 목적으로유용할수있도록할것이아니라진정한권리자가나타나지급을요구할때까지 집중관리단체가보관하고있도록하여다툼의소지를없애야한다. 특히 ECL의경우에독 점적지위가더욱더강화되는집중관리단체의투명성과적절한운영의문제는지금보다도 더중요한의미를갖는다, 따라서국가의 ECL에대한감독과관리는더욱더강조되어야할 것이고경우에따라서는현재의집중관리단체에대한대대적인개편이나재구성을검토해 볼필요가있다. 다. 대안적보상체제 (Alternative Compensation System) (1) 의미 대안적보상체제(Alternative Compensation System, 이하 ACS 라고한다) 95) 는저작권 처리기관(Clearing House) 이이용자에게포괄적이용허락(blanket license) 를주는대신세 금등의방법으로기금을조성하여이를권리자들에게분배해주는방식 96) 이다. 대안 이라 는용어가보통그러하듯이어느한가지방식에국한되는것이아니라보상을전제로하여 현행저작권체제를대체하거나보완하는일련의대안적방안들을통칭하는용어로서다양 한모습을가지고있으나, 권리자로부터사전에이용허락을받을필요없이이용자의자유 이용을허용하되권리자에게는정당한보상을해주는것으로이용허락이강제되는것이원 칙적인모습이므로손해배상원칙(liability rule) 에따라저작권의물권적지배권으로서의본 94) Daniel Gervais, 전게논문, 28면 95) ACS는 2003년을전후하여당시 P2P로인하여휘청거리고있던저작권시스템에대한대안적방안으로비슷한제안들이나오면서이름이붙여졌다. 미국의윌리암피셔(William W. Fisher) 교수, 닐네타넬 (Neil W. N etanel) 교수, 제시카리트먼 (Jessica Litman) 교수등의이론들이여기에해당한다. William W. Fisher, An Alternative Compensation system, in Promises to Keep, Stanford University Press, 2004, er.law.harvard.edu/people/tfisher/ptkchapter6.pdf;; Netanel, N.W. Impose a Noncommercial Use Lev y to Allow Free Peer-to-peer File Sharing, 17 Harvard Journal of Law and Technology 1, 2003, htt p://jolt.law.harvard.edu/articles/pdf/v17/17harvjltech001.pdf;; Jessica D. Litman, Sharing and Stealin g, Draft, November 23, 2003 등참조, 최근들어와서메이저음반회사중하나인워너뮤직이인터넷접속료에일정금액을추가하여징수하는것을전제로모든음악을자유롭게업로드, 다운로드, 복제할수있도록하는서비스계획을발표하고, 미국의비영리단체인 EFF(Electronic Frontier Foundation) 가자발적집단이용허락 (Voluntary Collective Licensing) 이라는제목으로음악저작물에대하여이와유사한대안적보상시스템을제안하였으며캐나다의작곡작사가 협회(Songwriters Association of Canada) 도 P2P의합법화를위한방안으로매달 5불의금액을추가적으로인터넷접속료에지급하는것을전제로음악파일의공유를허용하는제안을하는등다시뜨거운감자로등장하고있다. 참조 96) Salil Mehra, 전게논문, 4면

25 질을후퇴시키고대신채권적보상청구권으로전환함을의미한다. 뒤에서보는바와같이 opt-out 방식의 ACS는앞서설명한 ECL과상당히유사하나권리자들에게분배할기금의 조성이나부담방법, 허용되는이용의범위, 기금의분배기준등에서큰차이를보인다. ACS 는저작권의위기에따른법적규제의강화나기술적보호조치에의한사적규제가초래한 비효율성과사회적비용을낮추는대신디지털시대의기술적이점을그대로흡수하여효율 적이고합법적인유통체제를만드는것을목표로하는바, UCC 저작권의차별적취급에머 물지않고저작권패러다임의변경이라는궁극적인논의에이르게된다. 더불어모든권리 자들로하여금자신의저작물을이용자들에게직접배포할수있는기회를공평하게제공함 으로써미디어기업의독점을제거하고문화적민주주의를실현하며이용자들에게는낮은 가격에풍부한저작물을즐길수있는환경을조성하는것도 효과로거론되고있다. ACS의도입에따른긍정적 (2) 유사제도와의비교 ( 가) 법정허락제도 법정허락은저작권자의허락을받지못한경우에도이를이용하게하는것이공공의이 익에부합하는경우일정한대가를지급하거나공탁하게하고이용하게하는제도이다. 즉 당사자사이의계약에의한일반적인이용허락(voluntary license) 과는달리일정한조건하 에이용허락을강제하는비자발적이용허락(non-voluntary license) 제도이다. 베른협약은 문학 예술저작물의방송권과음악저작물에대한녹음권의행사조건에대해서는권리자들의 정당한보상을받을권리를해치지않는범위내에서각체약국이자유로이입법할수있도 록유보 97) 함으로써법정허락제도를도입할수있는근거를마련하고있다. 이에따라우리 저작권법은공표된내국인의저작물 98) 의저작재산권자를알수없는경우 99), 공표된저작 물의공익상필요에의한방송을하려하였으나협의가이루어지지않은경우 100), 국내에서 판매되어 3년이경과한판매용음반에녹음된저작물을새로운녹음에의한판매용음반으 로제작하려하였으나협의가이루어지지않은경우 101) 에문화관광부장관의승인을얻은 후그가정하는기준에의한보상금을지급하거나공탁하는것을조건으로그이용을허락 하는규정을두고있다. 이와함께판매용음반의방송사용및디지털음성송신사용에대해 서실연자와음반제작자의배타적권리를인정하지않는대신보상금청구권을인정해줌으로 써방송사업자나나디지털음성송신사업자에게결국법정허락을부여한것과같은효과를얻 고있다. 법정허락은저작재산권의제한규정과함께권리자의이익과공공의이익의균형 을위해현행법이채택하고있는제도라할수있는데배타적지배권으로서의저작권의성 격을약화시키고대신보상청구권으로서권리자의이익을보장해주고자하는손해배상원칙 (liability rule) 에근거하고있고국가가개입하여사용요율을정해이를권리자에게분배해 97) 베른협약제11조의 2 제2항및제13조의제1 항, 참조 98) 개정전저작권법에서는외국인의저작물을특별히제외하고있지않았는데베른협약이법정허락제도를이를정한국가에만적용된다고규정하고있어이에위반여부가문제됨에따라현행법에서는외국인의저작물을대상에서제외하였다. 99) 저작권법제50조제1항 100) 저작권법제51조 101) 저작권법제52조

26 준다는점에서 ACS 와유사한특징을갖고있으나, 예외적인경우에특정이용에대해서이 용을허락하고, 보상도개별적으로이루어진다는점에서차이가있다. ( 나) 사적복제보상금제도 사적복제보상금제도(copyright levy) 는녹음기, 녹화기등의복제기기나테이프, 공 CD 등의저장미디어에부과금을부과하여, 저작물의사적복제에따른저작재산권자의손해를 징수된부과금의분배로서보상해주려는제도이다. 저작권법제30조가사적복제를허용하고 있는것은기본적으로는사적자치가지배하는사적영역에법이개입하는경우그로인하 여초래되는사회적비용이규제를통하여이룰수있는사회적이익을초과한다는점에그 근거를두고있다. 그러나기술의발달로각종복제기기및저장미디어의가격이낮아져 보편화, 대중화되고또한복제로얻게되는사본의품질이원본과동일한정도에이르게되 면서사적복제로인한경제적손실이수인한도를넘었다고판단한권리자들은이에대한규 제를계속적으로요구하여왔고이에따라사적보상금제도가고안되었다. 보상재원을마련 함에있어사적복제당사자에게직접부과금을부과하는것이아니라복제기기나미디어 제작자에게부과하여이를제품가격에포함시킴으로써제품을구입해서복제행위에나아가 는이용자들이최종적으로부담하게하는간접적인방식을취하고있는것이그특징이다. 사적복제보상금제도는독일저작권법에서 행되고있는데 1965년도입된이래주로유럽각국에서많이시 1992년에일본102) 과미국 103) 도일부이를도입한바있고현재는 40여개국 의국가가사적복제보상금제도를채택하고있다. 104) 사적복제보상금제도는그권리처리방 식및보상방식에있어 ACS 와아주유사하다. 그렇기때문에사적복제보상금제도의시행에 있어나타난실제적인문제나그효용성에대한경험은 자료가될수있다. 105) 하지만 ACS의도입여부에있어중요한 ACS가디지털시대에있어제대로작동하지못하는기존저 작권시스템의대체를목적으로보상금의지급을조건으로이용자의자유이용을적극적으로 확대한전향적시도임에반하여, 사적복제보상금제도는디지털시대에들어와이전까지사 적복제로허용되던이용자의적법행위를규제하기위한소극적시도라는점에서논의의출 발점은확연히다르다고할수있다. 102) 일본에서는음반의최초판매일로부터 1 년간만배타적권리로서대여권을권리자에게부여하고있어, 그기간이지난경우( 많은경우에는합의에따라더짧은기간으로축소되기도한다) 에는권리자의동의없는대여가가능하여음반대여업이합법적으로영업을할수있다. 음반대여점으로인해소비자들이음반을구입하는대신음반을대여하여 CD와 DAT에복사하는사례들이확산되자이를보완하기위하여 1993년사적복제보상금제도를신설하여 SARAH(Soceity for Administration of Remuneration for Audio Home Recording) 로하여금이를담당하게하고있다. 일본저작권법제104 조의 2 내지 11 참조 103) 미국은 1992년 Audio Home Recording Act를제정하여디지털오디오녹음기와테이의판매대금에로열티를부과하여그중 3분의 1은작곡가및작사가들에게나머지 3분의 2은음반제작자및실연자에게분배하는대신, 가정에서이루어지는비상업적인녹음에대해서는권리자들이소송을제기할수없도록규정하였다. AHRA Section 1003 (a) 및 1009 (a) 참조 104) 우리저작권법은사적복제보상금제도를채택하지않고있다. 다만저작물의복사와전송에대해서전작권신탁관리단체로서사단법인한국복사전송권관리센터를설립하여당사자간의계약을통한권리처리를하도록하고있다. 105) 특히보상금의분배에있어불투명한업무처리에따른권리자들간의분쟁, 적절한부과금을정하기위한복잡하고비효율적인절차, 부과금의분담에따르는실질적불공평의문제등사적복제보상금제도의운영에서 나타난제반문제점에대한분석은 ACS 의경우에도그대로적용될수있을것이다.

27 (3) 내용및평가 ( 가) 대상저작물의범위 효과적으로 물은모두 ACS가기능하려면저작권자의의사와관계없이일정범위에해당하는저작 ACS의대상이되어이를등록106) 해야하고, 등록하지않은저작물은퍼블릭도 메인(public domain) 으로분류되어보상없이자유로이이용할수있어야하며, 등록된저 작물은모두강제허락내지법정허락의대상이되어야한다. 107) 그러나이러한강제적인방 식은앞서본바와같이무방식주의를채택하고있고저작권을배타적권리로규정하고있는 베른조약등국제조약에위배된다. 따라서강제적인방식에의한 ACS는현행저작권시스템 의테두리에서움직이는것이아니라저작권시스템의근본적인변경을전제로하는주장이 라할수있으므로, 그실현을위해서는전세계적인합의가선행되어야하는과제를안고 있다. 108) 이러한현실적인문제를피하기위하여 opt-in 방식과 opt-out 방식에의한것도 제한되고있다. opt-in 방식은 ACS에참여하기를희망하는권리자에한하여 ACS를적용하 는것으로자발적집단라이선스를제안한 EFF 의제안이여기에속한다. opt-out 방식은앞 서본 ECL처럼일정범위의저작물은무차별적으로 ACS에포함시키되희망하지않는저 작권자에대해서는탈퇴를허용하는시스템이다. 109) 이두방식은조약에위배되지않는현 실적인방안이긴하지만문제는충분한효과를얻을수있을만큼많은권리자들의참여를 끌어낼수있느냐인데일단상당한수의저작물이 ACS에포섭이되면 P2P나인터넷을통 한파일의복제, 전송행위등이지금과달리기본적으로적법한행위가되므로그러한상황 하에서 ACS에참여하지않고종래의배타적저작권에의한권리주장과위법행위의단속으 로이익을보전하기가점점용이하지않게된다는점, 현행과같이인터넷상의무단이용으 로수입을얻지못하던권리자들이 ACS에의해실질적으로보상을받을수있게된다면 자연스럽게많은권리자들의참여를끌어낼수있으리라는점을고려하면전망이결코어두 운것은아니다. ( 나) 이용자의범위및보상기금의조성 ACS 에의하여자유이용이허락되는이용자의특정도역시강제적포섭과자발적참여 두가지로분류할수있다. 강제적포섭방식은모든이의자유로운이용을허락하는방식 으로서강제허락의혜택을받게되는이용자들의범위에제한을두지않는것이다. 이러한 경우보상기금의조성은일률적부과에의한강제적징수의방법을사용하게되므로세금 (tax) 의형태가된다. 110) 다만개별이용자들에대한직접적인세금부과는거부감을유발 106) Fisher 교수는창작물의등록시에디지털객체식별자인 DOI(Digital Object Identifier) 을적용할것을제안하고있다. 그러나단지 DOI에의한구별보다는뒤에서보는바와같이핑거프린팅등파일에삽입되는메타데이터에의한데이터베이스의구축이필요하리라본다. 107) Fisher 교수나 Netanel 교수의주장이여기에해당한다. 108) 한편 Fisher 교수는 Noank Media 프로젝트를통해좀더현실적인시도를하고있다. 즉희망하는창작자들은 Noank Media 에권리위탁을하고 Noank Media 는개인이아닌 ISP와같은서비스업체와계약을통해정액의이용료를받고위탁된창작물을위업체들의이용자들로하여금자유롭게이용할수있도록허락하는일종의 Opt-in 방식의시스템이다. 자세한내용은 참조 109) Litman, 전게논문, 39 면, 한편 Daniel Gervais는 opt-in과 opt-out 의병행에의한자발적시스템을주장하였다. 그의저서인 Intellectual Property Law. 58 면참조 (Salil Mehra의전게논문 13 면에서재인용 )

28 할수있으므로사적복제보상금제도와같이간접적인방법이주로제시되는데, 녹음기, 녹 화기등의복제기기, CD, DVD 등의저장미디어의제조업자뿐만아니라컴퓨터, mp3 플 레이어등의하드웨어제조업자, ISP 등의인터넷접속서비스제공자, 피씨방운영자, 이동 통신서비스사업자등이세금의부과대상이될수있다. 물론최종적인부담자는결국위기 기들을구입한소비자나서비스이용자들로서그구입대금이나이용대금에위부과금이전 가될것으로예상된다. 기존의사적복제보상금제도와는달리인터넷서비스제공사업자가 주요부과대상자로지목되는데, ACS가고안된경위나수익자부담의원칙을고려하여보더 라도가장설득력이있다. 111) 이러한강제적포섭방식에대해서는그와같은기기나서비스 가항상저작물의이용수단으로사용된다는보장이없는데도일률적인금액을부과하는것 은법리상문제가있고그러한저작물을이용할생각이없는사람들에게까지징수의효력이 미치게하는것은공평하지않다는비판이있을수있다. 물론이러한문제가 ACS만의문 제가아니고모든세금부과에있어서발생할수있는문제이므로감수할수밖에없다는견 해도일응설득력있지만실제제도를도입함에있어서는상당한부담으로작용할것으로 보인다. 이에반해자발적참여방식은희망자에한하여 ACS 를적용하는것이다. 구체적으로는 희망자들이 Clearing House에개별적으로 ACS 가입의사를밝히고이용료를지불하는방 식이나 ISP 등이제공하는인터넷접속서비스에옵션으로 ACS 가입여부를선택하도록하 고이를선택하는경우추가적인이용료를인터넷접속료에포함시켜거두는방법을생각할 수있다. 물론어떤경우에도정액제가요금징수방식이되어야한다. 자발적참여를전제로 하므로시스템의도입에따른저항은덜하겠지만비참여자의무임승차(free riding) 를어떻 게막을것인지가중요한이슈가될것이다. 비가입자에의한무임승차가늘어날수록가입 자들의가입의욕은점차줄어들것이기때문에비가입자의단속문제는시스템유지에중요 한요소가될것이다. 또한월정액방식등정기적인이용료를징수할경우가입기간동안 원하는음악들을모두다운받은후더이상가입을하지않는경우도생길수있어이에대 한대책도마련되어야할필요가있다. 권리자들에게배분될보상기금의규모는정책결정자의결정에의하여정해질것이지만 시행초기에는온라인을통한콘텐츠의자유로운유통으로인하여상실된권리자들의수익을 보전해줄수있는금액으로정하는것이 ACS의제안취지에도적합하고이해관계자들의 동의를얻기도쉬울것이다. 그러나 ACS가시행되게되면이용자들의콘텐츠이용행태가 변화하게되어 CD나 DVD 같은오프라인상의구매행위에도영향을미치게될것이고, 반 대로 ACS의시행에따라이전에는권리자들이지출하여야했을권리보호비용이나거래비 용이감소되는효과와자유롭게이용되는콘텐츠와차별되는라이브공연등의부가가치에 대한수요가증대되어추가수익의기회가발생하는효과도생길수있다. 여기에경제적 환경의변화가더해지면그와같은단순한손실보전의개념만으로는보상기금의규모를정 110) 혹자들은이와같은부과금을 ipod Tax 라고부르기도한다. Sean Patrick Sullivan, "Music Industry Fee Could Pump Up Price of ipods", Canadian Press, 2007 참조 111) 기술의발달에따라제품의융합이가속되어여러가지복합기능을가진제품이등장하고있는데이러한경우부과금부과대상여부의판단이어려워질수있어하드웨어에대한부과보다는 ISP 등의서비스제공업체에대한부과가좀더용이한운용에적합할것이다.

29 하기가어려워진다. 그러므로궁극적으로는 ACS에의하여제공되는창작물이기여한사회 전체의공공이익을고려하고여기에창작자들의인센티브를고취시킬수있는정도의금액 을보장하는선에서기금의규모가정해지리라예상된다. 112) 이처럼전체보상금의규모가 기여에대한평가나시스템을유지하기위한최소한도의범위내에서고정되고, 가치중립적 인단순인기도에의하여수익배분이이루어지게되면창작자들이이른바잉여수익으로서의 경제적지대 (economic rent) 113) 를취득할기회는사실상없어진다고볼수있다. 물론현 시스템상으로도경제적지대의성격을갖는수익을얻는창작자들의수는극히제한되어 있다. 그럼에도불구하고흔히대박이라고표현되는지대추구(rent-seeking) 행위에익숙해 진창작자들 114) 로서는경제적지대가원천적으로봉쇄되는시스템을기꺼이받아들이는것 은결코쉽지않은일이다. ACS의도입이단순히거래시스템의변화에그치지않고문화산 업에대한근본적인의식변혁을의미하는것은바로이러한점때문이라할수있다. ( 다) 대상저작물의범위 이론상디지털화될수있는콘텐츠는 UCC를포함하여모두 ACS의적용대상이될수 있으나실제운영의용이성을고려하면대상의범위를제한할필요가있다. 컴퓨터프로그램 이나미공표저작물을제외한모든저작물을대상으로하는견해 115) 나음악및영상저작물 에한하여적용을주장하는견해 116) 도있으나대부분의견해들은음악저작물에한정하여 ACS 를적용할것을주장하고있다. 이는음악저작물의경우형태나파일의길이가대체로 비슷하며, 실제판매되고있는가격도큰차이가없어가치중립적인이용횟수에따른분배 수익의산정이용이하기때문이다. 그리고실제 P2P나인터넷상에서의무단공유로인한 영향이가장큰것도음악저작물이므로이에대한대안적보상체제의도입이좀더절실하 다는점도그이유가될수있다. 영상저작물의경우도각저작물마다제작비용은천차만별 이나실제이용료에있어서는큰차이가없어왔으므로 ACS의적용에큰문제는없을것 으로보이지만음악과달리이용자들이다운을받더라도이를실제로끝까지감상하였다는 보장이없는등수익배분비율의산정에있어이견이생길수있을뿐만아니라핑커프린팅 등오디오파일에삽입할수있는권리관리정보가영상저작물의경우에는아직기술적으로 완벽하지않다는점 117) 도영상저작물에 ACS 를적용하는것을망설이게하고있다. 112) Fisher 교수는사회전체의공공이익에해당하는만큼만보상을받아도창작자들의창작에대한인센티브는충분한금액이라고주장한다. William W. Fisher, 전게서, 207면참조 113) 경제학에서말하는경제적지대라함은토지처럼공급이제한되거나비탄력적이어서공급자가기회비용이상으로얻게되는몫을의미한다. 예를들어년간 10억원의수입을올리는뮤지션이음악을하지않고다른직업을선택하였을때도저히 1억원이상의금액을벌어들일수없다고한다면기회비용의측면에서볼때 1 억원을초과하는수입은경제적지대에해당하게된다. 114) 저작물을비롯한모든정보산업에공통되는것은콘텐츠의초기셋업비용이크고전달의한계비용이작거나무시할만하며몇몇의독점적인기업에의한시장지배를유발하는전형적인규모의경제라고한다. 이는노동시장에도영향을주어일부슈퍼스타가많은수입과수수료와판권을독식하는극히왜곡된구조를가지고나머지전형적예술가들은예술과다른부문에서보다장시간노동하는복수직업소지자로살아간다. 옥성수, 전게논문, 68면참조 115) Netanel, 전게논문참조 116) Fisher, 전게논문참조 117) Joseph Gratz, "Reform in the Brave Kingdom : Alternative Compensation Systems For Peer-to-Peer File Sharing", 23면

30 ( 라) 허용되는이용행위의범위 ACS 에의하여허락되는이용을비영리적이용에한하는것이주된견해이다. 118) 비영리 적이용에만해당하면복제, 전송뿐만아니라 2차적저작물의작성119) 등의모든이용행위가 가능하다. 120) 다만 2차적저작물의경우에는작성된 2차적저작물이다시 ACS에포섭되어 수익이배분되는과정을포섭해야할필요가있기때문에 2차적저작물작성에있어서는 영리적이용이허용되어야할필요가있다. 비영리적이용외의나머지이용행위에대해서 는기존의물권적보호원칙(property rule) 에따른권리자의배타적지배권이인정되므로 기존의개별적인이용허락에의한운용이병행되게된다. ACS가 P2P 등을통한개인 (peer) 들의무단이용에대한대안적방법으로등장한것이니만큼영리적이용행위까지허 락하게되면그로써발생되는수익의처리에대해곤란한상황이발생할수있으므로영리 적이용에대해서는개별적인교섭에맡겨놓는것이타당할것이다. 또한 ACS는인터넷상 의온라인콘텐츠의이용행위에한정하는것이적절하다. 애초 ACS의출발이이용자들의 온라인상의무단이용행위로인한권리자들의손해를보완해주는것을목표로했던것이니 온라인이용행위에한정하는것이논리적일뿐만아니라오프라인에제공되는콘텐츠의경우 에는배포비용이나기타다른부수적인비용등별개로고려하여야할요소가많기때문이 다. 따라서 CD나 DVD 등으로판매되는콘텐츠에대해서는 ACS가적용되지않고종래의 저작권시스템으로운용되게된다. ( 바) 보상의배분 ACS 의보상금의분배기준은대부분콘텐츠의질적인다른요소를고려하지않고가치 중립적인인기도(popularity) 의정량측정에의하여결정된다. 인기도의결정은현재불법콘 텐츠추적시스템으로사용되는기술이그대로적용될수있을것이다. 즉디지털콘텐츠에 일정한암호로저작물을특정할수있는개별기호나부호를삽입하는방법인디지털워터마 크(Digital Watermark) 또는핑거프린팅(fingerprinting) 121) 기술을이용하여라우터나기가 스위치에서네트워크모니터링을통해실시간으로트래픽을분석하여이동되는콘텐츠의통 계를얻을수있다. 122) 118) Netanel, 전게논문참조, Litman 교수는사적이용이라고표현하고있으나사적복제와같은제한적범위내에서의이용이라기보다는비영리적이용과같은의미로사용한것으로보인다. 119) 2차적저작물작성행위까지허용이되므로 UCC가활용할저작물의범위가극대화되면서가장이상적인창작문화를만들수있는환경이조성된다. 120) Raymond Ku 도디지털콘텐츠의비영리적사용에만적용하고있다. Raymond Shih Ray Ku, The Creative Destruction of Copyright : Napster and the New Economics of Digital Technology, 69U. CHI. L. Rev. 263, 2002, 311면 121) 단순히파일명에의한특정은파일명의변경으로쉽게회피될수있으므로제거가용이하기않고파일의일부가추출되는경우에도유효하게남아있는권리정보가이용될필요가있다. 이러한권리정보의제거는저작권법에의해서규제를받게된다. 음악커뮤니티사이트인 이해쉬파일에의한핑거프린팅으로데이터베이스를축척하여오디오파일을구분하고있는것이좋은예이다. io-fingerprinting-for-clean-metadata 에서핑거프린팅을위한프로그램을얻을수있다. 122) 김명섭, 강훈정, 홍원기, Flow Grouping 을통한 P2P 트래픽분석방법에관한연구, Proc. fo KNOM 2003 컨퍼런스자료집 ( ), 210~218 면,( 윤선희, 저작권법에따라국내 OSP가채택할수있는기술조치방법연구, 152 에서재인용 )

31 ACS 에대한실천적측면에서의비판중자주거론되는것이정당한보상배분에대한 의심이다. 권리자들의수익이결국보상금을배분하는알고리듬에의하여정해지는만큼당 사자들이가장예민하게반응하는부분이고또한그만큼조작이나기망행위가개입될여지 가크기때문이다. 특히 ACS가다른콘텐츠와차별되는질적인요소를고려하지않고가치 중립적인인기도(popularity) 에의하여그수익배분의기준을결정하는만큼온라인상의투 표등에서나타나는결과조작과같은부정행위의개입이우려된다. 이를방지하기위해서 네트워크의트래픽분석과함께 P2P 사업자등의리포트, 표본추출에의한조사등이병 행 123) 되어야할필요가있다. 한편네트워크상의트래픽분석은네트워크에부하가걸리게 하고 end to end의인터넷의본질에도부합하지않는다124) 는이유로네트워크중간에서의 트래픽이아니라각이용자들이얼마나많이다른이용자들이다운받을수있는상태로파 일을저장하고있느냐 125) 에따라파일의인기도를측정하는견해 126) 도있다. 이경우한 이용자가보유하고있는전체파일의수가많으면많을수록개별파일의이용가능성도적어 지기때문에보유한총파일수를고려하여점수를매길필요가있다. 이러한방법은개별 이용자들이한디렉토리에동일한파일을일부러이름을달리하여여러개저장하더라도해 쉬파일로구분하면한번의카운트로정리될수있으므로네트워크상의트래픽을조작하는 것과같은기망행위의위험성을피할수있고네트워크에대한부하가적어질것이므로주 목할만한의견이라할수있다. 수익배분에있어또하나의난제는 2 차적저작물의경우이다. 2차적저작물의경우원저 작물의기여도와추가된창작행위의기여도를어떻게산정할것인가가문제되는데결국수 익배분기관에서판단하여그비율을정할수밖에없다. 수익의배분비율을개별적인판단 에맡길경우절차적복잡성때문에원활한시스템의운영이힘들다는점에서모든 2차적 저작물의수익을원저작자에게귀속시켜야한다는주장도있으나그것보다는본질적인변경 이있다고인정되지않는한원저작물의저작자가모든수익을가져가도록하고본질적인 변경이있다고볼정도의변경이있는경우는 해 127) 가오히려더설득력있는것으로보인다. 2차적저작자에게수익을주도록하자는견 6. 결론 이글의처음에서언급했듯이 UCC 의의미는아주복합적이다. 한쪽에서는저작권침해의 수단이나결과물로서 UCC 를논하고있고, 다른한편에서는새로운문화자산으로서의가치 를강조하고있다. 때로는규제의대상으로서그법적책임의추궁과권리침해를사전에방 지하기위한장치의도입에논의가집중되다가도어느때는그문화적 경제적가치의고양 과활성화를통한 UCC 산업의지원책을국가적차원에서논의하기도한다, 그렇기때문에 123) 이용자들은사용량에따라요금을내는것이아닌만큼적절한신고방법만고안해주면이용자들스스로이용내용을신고하도록유도할수있다는주장도있다. 이상정, 디지털재산과법, 디지털재산법연구제1권제1 호, 6면참조 124) 이와함께 TPM 경우와마찬가지로개인의행위를모니터링하게된다는점에서개인정보보호의문제가발생할수있다. 125) P2P 의경우다른이용자들이다운받아갈수있는공유폴더에저장한상태를말한다. 126) Joseph Gratz, 전게논문, 20면 127) Joseph Gratz, 전게논문, 18면