법학석사학위논문 이혼시친권자및양육자결정 - 代案으로서의共同養育검토 년 8 월 서울대학교대학원 법학과민법전공 정진아

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2 법학석사학위논문 이혼시친권자및양육자결정 - 代案으로서의共同養育검토 년 8 월 서울대학교대학원 법학과민법전공 정진아

3 이혼시친권자및양육자결정 - 代案으로서의共同養育검토 - 지도교수尹眞秀 이논문을법학석사학위논문으로제출함 2016 년 4 월 서울대학교대학원 법학과 정진아 정진아의석사학위논문을인준함 2016 년 6 월 위원장 ( 인 ) 부위원장 ( 인 ) 위원 ( 인 )

4 국문초록 부부가이혼하게되면부부의동거의무를기초로한혼인공동체는종료된다. 부부에게미성년자녀가있는경우, 혼인공동체가유지되는동안부부공동에게귀속되던자녀에대한권리와의무를구체적으로누가, 어떠한식으로담당할것인지를정해야하는문제가발생한다. 우리민법은이혼후부모와미성년자녀의관계를친권과양육책임으로나누어이원적으로규율한다. 그이원적규율은친권자와양육자가분리되는경우충돌과갈등을야기할수도있다. 그러나우리민법이이혼후친권과양육권에관하여그분리귀속또는부모공동귀속에관해특별한제한을두고있지아니하므로별다른입법적정비가없어도법원이부모에게자녀의공동친권또는공동양육을하도록친권자및양육자결정을하는것도가능하다. 친족법상자녀의취급에있어서최고의가치이념은자녀의복리원칙이다. 우리나라가정법원실무는재판상이혼에있어서친권자및양육자를모로지정하는비율이월등히높다. 이는친권을자녀에대한가부장적지배권으로인식하던부권개념을탈피한것으로환영할만하지만, 자녀의 1차적양육책임을부담하고스스로를부양해야하는이혼모의부담은상당하다. 비양육친인이혼부와자녀와의관계단절현상도나타날수있다. 이는결국자녀의복리를해칠수도있다. 그러한문제점을해결하기위한대안으로부모공동양육을제안한다. 공동양육은부모이혼후자녀들이양측부모들과동등한정도의시간을보내거나, 부모중일방과거주하더라도타방부모와상당한양의시간을보내는것이다. 공동양육과단독양육을비교분석한미국의실증적연구들은부모공동양육의경우자녀및부모만족도가높고이혼배우자간협력도도높다고한 - i -

5 다. 아동발달및행동과학의최근연구들도이혼후자녀가양측부모와모두접촉하는것은자녀에게긍정적인효과가있음을보여준다. 그러나부모갈등이심한경우에는이혼부부모공동양육은자녀가그갈등에노출될우려및갈등의매개체로작용될가능성이높으므로신중해야한다. 법원은긍정적부모관계 (positive interparentalrelationship), 긍정적부모역할 (positive parenting), 긍정적인부모-자녀관계 (positive parent-child relationship) 가존재할때부모공동양육을적합한형태로고려할수있다. 부모공동양육성공률을높이기위해서법원및정부, 지역사회는재판과정에서의상담절차제공, 대체적분쟁해결방안의활용, 갈등감소해결책제시, 부모교육의강화, 지속적인사후상담, 교육, 지원등을제공하고, 부모는자녀의복리를최대화할수있는양육계획을수립해야할것이다. 주요어 : 공동양육 (JointCustody), 친권, 양육권, 양육책임, 친권자, 양육 자, 재판상이혼, 민법제 837 조, 민법제 909 조 학번 : ii -

6 < 목차 > 第 1 章序論 1 第 1 節연구의목적 1 第 2 節연구의방법및범위 6 1. 연구의방법 6 2. 연구의범위 7 第 2 章離婚시親權과養育責任 8 第 1 節서설 8 第 2 節親權과養育의槪念및區別 9 1. 親權 9 가. 친권의개념 9 나. 친권자에관한민법규정및그변천 9 2. 養育權 11 가. 양육의개념및양육권의인정여부 12 나. 양육자지정에관한민법규정및그변천 현행민법상이혼시친권자및양육자결정절차 16 가. 협의이혼시양육과친권자결정협의서사전제출필요 16 나. 협의이혼및재판상이혼시의양육자지정 17 다. 협의이혼및재판상이혼시친권자지정 18 라. 재판상이혼청구시친권자및양육자지정심판병합청구 19 第 3 節친권과양육의이원적규율 친권과양육의분리 이원적규율의근거와연혁 21 가. 張暻根要綱 22 - iii -

7 나. 친권과양육책임에관한민법안심의록 23 다. 친권과양육자규정에관한민법제정자들의의도 친권과양육의이원적규율의문제점 30 가. 친권과양육의분리귀속 30 나. 친권과양육의중첩및갈등 31 다. 친권과독립된양육권의범위 이원적규율비판론및구체적해결방안 자의복리 35 第 4 節비교법적검토 서설 37 2.UN 아동권리협약 일본 영국 41 가. 양육제도의변천과정 42 나. 아동법 (ChildrenAct1989) 호주 (Australia) 48 가. 호주가족법개관 48 나. 가족법체계의개혁 미국 53 가. 부모의권리 53 나. 미국법상 Custody 와우리민법에서의친권및양육권 54 다. 미국에서의이혼후양육자결정기준 프랑스 독일 60 가. 부모-자녀관계의변천 60 나. 이혼후부모-자녀관계 62 - iv -

8 第 3 章친권자와양육자결정시판단기준 64 第 1 節중심원칙으로서의자녀복리이념 자녀복리원칙의천명 자녀복리원칙의의미 친권자및양육자결정에서의자의복리의원칙 68 第 2 節구체적판단기준 자녀의성별과연령 부모로서의양육적합성 71 가. 자녀의직접양육가능성 72 나. 양육의사 73 다. 부모의경제상황 73 라. 그밖에양육적합성요소 자녀의유대관계 자녀의의사 현재의양육상태 ( 계속성의원칙 ) 그밖의요소 82 가. 부모의협력 82 나. 전문가의견 84 第 3 節하급심재판실무에대한실증적검토 재판상이혼의친권자및양육자지정실무분석 85 가. 분석의방법 85 나. 친권자및양육자지정현황 86 다. 세부적분류 분석결과종합 96 - v -

9 第 4 章代案으로서의共同養育 97 第 1 節공동양육의이념적기초및논의의필요성 공동양육의이념적기초 우리나라에있어서논의의필요성 101 第 2 節미국에서의 JointCustody 논의 JointCustody 추정또는선호규정도입 공동양육 (JointCustody) 의유형및형태 110 第 3 節공동양육에관한찬반논쟁 찬성하는논거 반대하는논거 검토 -공동양육과단독양육간의실증적비교분석 116 第 4 節우리법원의공동양육사례검토및평가 대법원판결 120 가. 대법원 선고 2011 므4665 판결 120 나. 대법원 선고 2013 므3383,3390 판결 자녀복리의원칙에입각한개별적 구체적판단 126 가. 대법원판결의평가 127 나. 부모의갈등과자녀의복리원칙 127 다. 공동친권과공동양육의귀속기준을달리할것인가 131 라. 공동양육또는공동친권추정규정입법론의반대 부모를공동양육자로지정한하급심판결등검토 133 가 선고 2007 드합1078 판결 133 나 선고 2008 드합8171( 본소 ),2008 드합 10532( 반소 ) 판결 133 다 선고 2009 드단106556( 본소 ),2009 드 - vi -

10 단123049( 반소 ) 판결 135 라 선고 2011 드단22927( 본소 ),2011 드단 71561( 반소 ) 판결 136 마. 그밖의하급심판결등 137 第 5 節대안으로서의공동양육적합성검토 서설 공동양육에적합한상황조건 138 가. 긍정적인부모관계 139 나. 긍정적인부모역할 140 다. 긍정적인부모-자녀관계 140 라. 상대적으로높은수입, 학력, 사회경제적지위방안 공동양육성공률을높이기위한방안 141 가. 재판과정에서의상담절차제공 141 나. 대체적분쟁해결방안의활용및갈등감소해결책제시 142 다. 부모교육의강화 143 라. 그밖의방안 공동양육의구체적실현형태 144 第 5 章맺는말 vii -

11 < 표차례 > 표 1 87 표 2 88 표 3 89 < 차트차례 > 차트 1 87 < 별첨 > [ 별첨1] ~ 친권자및양육자지정사건 160 [ 별첨2] 구체적지정요소기준 viii -

12 第 1 章序論 第 1 節연구의목적 부부가이혼하게되면부부의동거의무를기초로한혼인공동체는종료된다. 부부에게미성년자녀가있는경우, 혼인공동체가유지되는동안부부공동에게귀속되던자녀에대한권리와의무를구체적으로누가, 어떠한식으로담당할것인지를정해야하는문제가발생한다. 사실혼관계종료시에도동일한문제가발생할수있다. 우리민법은이에대해이혼시양육자의지정에관하여는민법친족편제3장혼인제5절이혼중제837 조에서 이혼과자의양육책임 이라는표제로규정하고이를재판상이혼에준용 ( 제843 조 ) 하고있으며, 친권자의지정에관하여는민법친족편제4장부모와자제3절친권중제909 조 ( 친권자 ), 제909 조의2 ( 친권자의지정등 ), 제912 조 ( 친권행사와친권자지정의기준 ) 에서정하고있다 년대이전에는대법원에서재판상이혼시법원의친권자및양육자결정에관해판시한판결이그리많지않았다. 개별사건에관한친권자및양육자의구체적결정은사실심의전권사항으로본것같다. 그러나 2000 년대후반에들어서대법원 선고 2008 므380 판결이 자의양육을포함한친권은부모의권리이자의무로서미성년인자의복지에직접적인영향을미치는것이므로부모가이혼하는경우에부모중누구를미성년인자의친권을행사할자및양육자로지정할것인가를정함에있어서는, 미성년인자의성별과연령, 그에대한부모의애정과양육의사의유무는물론, 양육에필요한경제적능력의유무, 부또는모와미성년인자사이의친밀도, 미성년인자의의사등의모든요 - 1 -

13 소를종합적으로고려하여미성년인자의성장과복지에가장도움이되고적합한방향으로판단하여야한다. 고판시한이래, 이후의대법원판결이위판결의설시를인용하여부모의이혼시친권자와양육자결정에관해판시하고있다. 1) 그중비교적최근의대법원 선고 2011 므4665 판결 2), 대법원 선고 2013 므3383,3390 판결 3) 은대법원 선고 2008 므380 판결의설시를인용하면서한걸음더나아가이혼부모의공동친권과공동양육이적절하지않은구체적사안에관해판시하였다. 뒤에상술하겠으나위각판결의원심은이혼한부와모를자녀에대한공동친권자와공동양육자로지정하였는데, 대법원은여러사정에비추어볼때그러한형태의친권자및양육자결정이당해사안에서 미성년자의성장과복지 4) 에가장도움이되고적합한방향이아니라고판시하며원심을파기한것이었다. 한편위대법원 2011 므4665 판결과같은날선고된대법원 선고 2011 므4719 판결 5) 은 민법제837 조, 제 909 조제4항, 가사소송법제2조제1항제2호나목의 3) 및 5) 등이부부의이혼후그자의친권자와그양육에관한사항을각기다른조항에서규정하고있는점등에비추어보면, 이혼후부모와자녀의관계에있어서친권과양육권이항상같은사람에게돌아가야하는것은아니며, 이혼후자에대한양육권이부모중어느일방에, 친권이다른일방에또는부모에공동으로귀속되는것으로정하는것은, 비록신중한판 1) 대법원 선고 2008 므3105 판결, 대법원 선고 2009 므1458 판결, 대법원 선고 2013 므3383 판결등 2)[ 공보불게재 ] 3)[ 공보불게재 ] 4) 위표현을사용하고있는대법원재판례로는대법원 선고 2011 므4665 판결, 대법원 선고 2009 므1458,1465 판결, 대법원 선고 2008 므380 판결등이있다. 5)[ 공2012 상,791] - 2 -

14 단이필요하다고하더라도, 일정한기준을충족하는한허용된다고할것이다. 라고판시하였다. 위판결은친권과양육권이반드시부모중일방에게귀속되어야하는것은아니며일정한경우친권또는양육권의부모공동귀속 6) 이허용될수있다고설시하였으나, 어떠한경우에공동친권또는공동양육이허용되는지에관한구체적기준을제시해주고있지는않다. 다만앞서든대법원 선고 2011 므4665 판결과그이후에선고된대법원 선고 2013 므3383,3390 판결이모두원심의부모공동친권자및공동양육자지정을파기하였다는점에서, 대법원은일견이혼부모의자녀에대한공동친권이나공동양육에대해원칙적으로부정적인입장또는엄격한입장을취하고있는것이아닌가하는생각이든다. 특히대법원 선고 2013 므3383,3390 판결은 원 피고사이에사건본인들의양육방식에관한의사나가치관에현저한차이가있어서로첨예하게대립하고있고현재로서는가까운장래에쌍방의의견을조율하여사건본인들의양육방식에대한의사합치가이루어질가능성이전혀불투명하여원심이의도한대로의실현가능성이쉽지아니할것으로보이는이사건에서, 비록원심이주된양육자와보조양육자로구분하고있기는하지만원 피고가서로양육자임을주장하여각기다른방식과가치관을내세워사건본인들을양육하려고 6) 위대법원판결에서 이혼후자에대한양육권이부모중어느일방에, 친권이다른일방에또는부모에공동으로귀속되는것으로정하는것은, 비록신중한판단이필요하다고하더라도, 일정한기준을충족하는한허용된다. 는판시부분은 이혼후자에대한양육권은부모중어느일방에귀속되는것으로, 친권은다른일방에또는부모에공동으로귀속되는것으로정하는것 으로읽힐수도있고, 이혼후자에대한양육권은부모중어느일방에또는부모공동에, 친권은다른일방에또는부모에공동으로귀속되는것으로정하는것 으로도읽힐수있으므로, 위판결이자녀에대한친권이외에양육권을부모에공동귀속시키는것을긍정하였는지여부는다소불분명하다. 그러나일단위판결은친권과양육권의분리귀속이가능하다는점과, 친권과양육권이반드시부모일방에귀속되는것은아니라는점을판시하였다는점에서공동친권뿐만아니라공동양육의가능성도인정하는것으로해석할수있을것이다

15 할경우에예상되는원 피고사이의심각한분쟁상황및이에따라사건본인들에게초래될정신적혼란이나갈등등을고려하여보면, 원심의위와같은공동양육자지정등의조치가이사건에서사건본인들의성장과복지에가장도움이되고적합한것이라고보기에충분하지않다. 고판시하였다. 즉이혼부모의자녀공동양육은부모의불화등으로의견차이가심할경우오히려자녀의복리를저해할수있으므로신중히판단하여야한다는취지이다. 위판결후환송심법원은자녀들의친권자로부와모를공동으로지정하고, 양육자로는모일방을지정하였다. 7) 위대법원판결이주로원심의공동양육자지정에관하여판시하였다는점, 파기후환송심판결이부모를공동친권자로유지하고양육자만모일방으로지정하였다는점, 그리고친권자로부모공동을지정하는경우도드물지만양육자로부모공동을지정하는경우가훨씬드문우리실무경향등에비추어보면, 아직도대법원을비롯한우리나라법원에서는친권과양육에대해다소이원적인기준을적용하고있는것처럼보이기도한다. 즉대법원은이혼부모의공동양육에대해부모의불화를중요한판단요소로참작하는것처럼보이는데, 그근저에는종래가족제도아래서 친권 ( 親權 ) 을부의자녀에대한가부장적지배권또는자녀의재산과신분을규율하는추상적권리로이해하고 양육 ( 養育 ) 을자녀를먹이고입히고학습시키는실제적 사실적행위로이해하였던관념과관련되어있는것같다. 민법은친권을민법친족편제4장부모와자녀제3절에친권이라는표제아래규율하면서이와달리양육은제3장혼인제5절이혼부분에서 이혼과자의양육책임 ( 민법제837 조 ) 이라는조문, 인지와자의양육책임 ( 민법제865 조 ) 등주로 양육책임 이라는용어를사용 7) 수원지방법원 선고 2014 르 234( 본소 ),2014 르 241( 반소 ) 판결 - 4 -

16 하여규율한다. 민법에서의 양육 의의미를자녀를보살피고기르는사실상행위로파악한다면, 대법원의인식은재판상이혼이라는과정을거쳐회복불가능한감정적손상을입은부모또는혼인생활중존속되던불화가잔존해있는부모가자녀에대한추상적권리인친권을공동으로행사하는것은불가능하지않으나, 현실적인양육책임을공동으로수행하는것은자녀의복리에부합하지않을수있다는관점에서이해될여지가있다. 위대법원판결들의선고이후가정법원의대체적인실무례는부모중일방에게미성년자녀의양육을명하고비양육친에게는양육비를지급하도록명하는것으로정리되는경향이다. 8) 이는하급심에서대법원이이혼후부모공동양육 ( 共同養育 ) 의허용조건을엄격히보고있다는인식에근거한것일수도있고단순히개별사안의사실관계에서이혼부모의자녀공동양육이적합하지않다는판단에기인한것일수도있다. 다만이글에서는대법원이이혼부모의자녀공동양육에대해엄격한태도를취하고있고, 대법원의위와같은인식은친권과양육을별개로다루고있는우리민법의태도와무관하지않다는가정아래논의를전개한다. 아동에관한가족법적취급에있어서는자의복리 ( 민법제912 조 ) 를중심이념에놓아야할것이다. 자의복리의원칙은미성년자녀에관한한가족법이지향하여야할목표이자유일한판단기준이다. 우리대법원은동일한의미로 미성년자의건전한성장과복지 라는용어를사용하기도한다. 세계주요국가의입법례도 자녀의최선의이익 (the bestinterestof child) 이라든지, 자녀의복지 (thewelfareofchild) 를아동에관련된법 8) 이글제 3 장제 3 절하급심재판실무에대한실증적검토부분참조

17 제및가족법의중심에놓아두고있다. 이를위해다수의입법례는종래의부모특히부의자에대한수직적관점에서의부모-자녀관계의법적규율을부모의아동에대한책임의관점에서재규율하고, 이혼후에도그러한이념이실현될수있도록하는방안으로부모-자녀의관계를설정한다. 이글에서는그동안친권자및양육자결정에관해판시한대법원판결을통해대법원이구체화한자의복리의원칙이어떠한것인지를살펴본다. 또한친권자및양육자결정에관한제1심법원인의재판례들을분석하여법원이실제로자의복리이념의실현을위해어떠한요소를판단기준으로친권자와양육자를결정하는지살펴본다. 이를통해우리나라에서상정할수있는자녀의복리에부합하는방식으로의양육자지정은어떠한형태일것인가를상정해보고, 구체적으로하나의가능한대안으로서공동양육 ( 共同養育 ) 및그구체적실현가능성과방법론에대해살펴보기로한다. 第 2 節연구의방법및범위 1. 연구의방법 이글에서는위와같은문제의식을바탕으로우리민법이부모의친권과양육책임을규율하는방식, 이와같이분리하여규정하게된이유, 그로부터파생되는문제점을살펴본다. 구체적으로는민법이친권과양육책임을별개로규율하게된근거를찾기위해제정민법편찬시로거슬러올라가입법자의의도가어떤것이었는지를찾아보고, 과연우리입법자들이친권과양육에대해어떠한인식을가지고있었는지를본다. 그리고대법원판결및하급심재판례의실증적분석을통해법원이친 - 6 -

18 권자및양육자결정의주요판단기준을무엇으로보고있는지를살펴본다. 관련하여협의이혼에있어서의양육자지정현황도잠깐살펴보기로한다. 이를살펴보는목적은부모와자녀의관계에대한법적규율에있어서중요시되는가치는무엇이고현재의대법원의인식이그러한가치에부합하는지를판단하기위한것이다. 따라서선행연구로, 각국이부모와자의관계에관한법적규율의기본태도, 특히혼인이유지되지못하는경우어떠한형태로규율하고있는지를비교법적방법으로살펴본다. 나아가우리민법이자녀와관련된가장중요한이념으로들고있는자녀의복리, 즉 미성년자의성장과복지 에가장도움이되고적합한친권자및양육자지정은어떠한형태가될것인지에관해본다. 이과정에서세계주요국가들의이혼후부모의자녀양육형태인이른바공동양육 ( 共同養育 ) 에관한찬반론을살펴본후, 헌법이보장하는가치인양성평등과자녀의복리라는자녀에대한가족법상최우선의가치를실현하기위해이를대안으로서제시할수있는지, 그리고공동양육이적합한상황적조건과실제로공동양육이원만하게이루어질가능성을높일이혼절차및이혼후의지원방식에대하여도살펴본다. 2. 연구의범위 이글에서다루는주제및범위는법률혼관계에있는미성년자녀를둔친부모가이혼하는경우, 그부모중누가자녀에대한친권을행사하고양육할것인가이다. 따라서양자의파양이나혼외자, 사실혼관계종료, 또는정자나난자기증, 인공수정에의해태어난자녀등의친권자및양육자결정에관한문제는살펴보지아니한다. 면접교섭에관한내용도필요한경우에만언급한다. 부모의이혼은주로재판상이혼의경 - 7 -

19 우를다루지만필요한범위내에서협의이혼의경우도살펴보기로한다. 第 2 章離婚시親權과養育責任 第 1 節서설 부모의미성년자인자녀에대한친권및양육권은부모의천부적인권리및의무로서친자관계를창설하는자녀의출산또는부모와자녀의신분관계를창설하는입양등의법률행위의효과로인해당연히발생한다. 헌법재판소는 선고 2005 헌마1156 결정에서 자녀에대한부모의양육권은비록헌법에명문으로규정되어있지는아니하지만, 이는모든인간이누리는불가침의인권으로서혼인과가족생활을보장하는헌법제36 조제1항, 행복추구권을보장하는헌법제10 조및 국민의자유와권리는헌법에열거되지아니한이유로경시되지아니한다. 고규정한헌법제37 조제1항에서나오는중요한기본권이다. 부모는자녀의양육에관하여전반적인계획을세우고자신의인생관 사회관 교육관에따라자녀의양육을자유롭게형성할권리를가진다. 헌법은제36 조제1항에서혼인과가정생활을보장함으로써가족의자율영역이국가의간섭에의하여획일화 평준화되고이념화되는것으로부터보호하고있는데, 가족생활을구성하는핵심적내용중의하나가바로자녀의양육이다. 9) 라고판시함으로써양육권을자유권적기본권의일종으로보고있다. 부모의양육권이헌법상보호되는권리라고한다면, 자녀의양육을 9) 유사한취지로헌법재판소 선고 98 헌가 16,98 헌마 429 결정이있다

20 핵심적인기능또는내용으로하는친권도마찬가지라고할수있다. 10) 第 2 節親權과養育의槪念및區別 1. 親權 가. 친권의개념친권 ( 親權 ) 은미성년의자녀를보호하고교양하기위하여부모에게인정되는권리및의무의총칭이라고할수있다. 11) 친권은그명칭으로인해부모의자녀에대한권리로서인식되기쉬우나, 그구체적인작용에있어서는자녀의복리를확보하기위하여부모가해야하는일을포함하고있으므로의무로서의성격도있다. 12) 친권에는자녀의양육과재산에관한사항이포함된다. 민법에규정된친권의효력 ( 민법제913 조내지제923 조 ) 중양육과관련된조문으로는자녀의보호 교양의무 ( 민법제913 조 ) 및위규정에서파생되는자녀의거소지정권 ( 민법제914 조 ), 징계권 ( 제915 조 ), 자의인도청구권등이있고, 재산에관한사항으로는자의재산관리권, 법정대리권및동의권 ( 민법제916 조, 제920 조 ) 등이있다. 13) 나. 친권자에관한민법규정및그변천 민법제 909 조는누가친권자가되는가를정하고있는친권자에관한 10) 편집대표윤진수 ( 권재문집필부분 ), 주해친족법제2권 ( 박영사,2015),1002 면 11) 윤진수, 친족상속법강의 ( 박영사,2016),207 면 12) 친권은미성년인자의양육과감호및재산관리를적절히함으로써그의복리를확보하도록하기위한부모의권리이자의무의성격을갖는것 이라판시한대법원 자 93 스3결정참조. 13) 김주수 김상용공저, 친족 상속법 ( 제12 판 ) ( 법문사,2015),408 면 - 9 -

21 대표규정이다. 과거친권은가부장적가족제도아래서가장 ( 家長 ) 인부의자녀에대한인신적지배권으로서의성격이강하였다. 14) 조선시대에는모의친권도일정한경우에인정되었으나,1921 년조선민사령의개정에의해같은해 12 월 1일부터일본민법중의친권규정을의용하게됨에따라모가친권행사를하는경우에일정한행위에대하여친족회의동의를요하게함으로써모의친권을제한하는등오히려모의친권을약화시켰다. 15) 1960 년에시행된제정민법 ( 제정, 법률제471 호, 시행, 이하 제정민법 이라함 ) 은위와같은가부장권의반영과일제강점기하의모친권제한의영향을받아, 未成年者인子는그家에있는父의親權에服從하고 ( 제1항 ), 父가없거나其他親權을行使할수없는때에는그家에있는母가親權을行使하며 ( 제2항 ), 婚姻外의出生子에對하여前項의規定에依한親權을行使할者가없을때에는그生母가親權者가되고 ( 제3항 ), 養子의親生父母는出繼子에對하여親權者가되지못하며 ( 제4항 ), 父母가離婚하거나父의死亡後母가親家에復籍또는再婚한때에는그母는前婚姻中에出生한子의親權者가되지못한다 ( 제5항 ). 고규정하였다. 즉아버지만이자녀의친권자가되었고, 모는부가없거나친권을행사할수없는경우에만보충적으로친권자가될수있었다 개정민법은친권공동행사의원칙이도입되어 미성년자인子에친권은부모가공동으로행사한다 ( 제909 조제1항 ). 고규정하였으나, 여전히부모의의견이일치하지않는경우에는부가친권을행사하도록하였고 ( 같은항단서 ), 이혼또는부사망후친가에복적또는 14) 김유미, 자녀복리의관점에서본한국친족법 - 특히신상에관한효력의검토를중심으로 -, 서울대학교대학원박사학위논문 ( ),12-13 면 15) 김유미 ( 註 14),10 면

22 재혼한때에는모는친권자가되지못하도록하는규정이남아있었다 개정된민법제909 조제1항은 미성년자인자는부모의친권에복종한다. 고규정하였다. 친권은부모가혼인중인때에는부모가공동으로이를행사하나부모의의견이일치하지아니하는경우에는당사자의청구에의하여가정법원이이를정하고 ( 제2항 ), 부모의일방이친권을행사할수없을때에는다른일방이이를행사한다 ( 제3항 ). 혼인외의자가인지된경우와부모가이혼한경우에는부모의협의로친권을행사할자를정하고, 협의할수없거나협의가이루어지지아니하는경우에는당사자의청구에의하여가정법원이이를정하며, 친권자를변경할필요가있는경우에도같다고개정하였다 ( 제4항 ). 또한종전에부사망후모가친가에복적또는재혼한때모의친권을박탈하던규정을삭제하였다 개정민법제909 조제1항은 부모는미성년자인자의친권자가된다. 고규정하여자의친권자에대한복종을강조하던종전규정을개정하였다. 그리고민법제912 조에서 친권을행사함에있어서는자의복리를우선적으로고려해야한다. 는규정을신설하여, 친권을부모의자녀에대한권리로서만이아닌, 자녀의복리를우선적목표로하는부모의의무로서의성격을반영하였다. 16) 개정민법에서는제912 조제2항을신설하여 가정법원이친권자를지정함에있어서는자의복리를우선적으로고려하여야한다. 이를위하여가정법원은관련분야의전문가나사회복지기관으로부터자문을받을수있다. 는조항을추가하였다. 2. 養育權 16) 김주수 김상용 ( 註 13),392 면 ; 대법원 자 93 스 3 결정

23 가. 양육의개념및양육권의인정여부양육은흔히미성년자가성년에이르기까지정신적 육체적성장을돕는일련의활동이라설명된다. 그런데우리민법은법조문에서 양육권 이라는용어를사용하지않고통일된용어없이각조문마다양육자, 양육비용, 양육상황, 양육능력이라는표현을개별적으로사용한다. 민법은어떠한사정으로미성년자녀를양육할사람이누구인지분명하지않거나그에관해다툼이있어양육자의결정이필요한경우에 양육권귀속 또는 양육권자결정 이라는표현대신 양육책임 이라는용어를사용한다. 민법조문에서 양육책임 이라는표제또는용어가사용된규정으로는제824 조의2( 혼인의취소와자의양육등 ), 17) 제837 조 ( 이혼과자의양육책임 ) 18), 제843 조 ( 재판상이혼준용규정 ) 19), 제864 조의2( 인지와 17) 제824 조의2( 혼인의취소와자의양육등 ) 제837 조및제837 조의2의규정은혼인의취소의경우에자의양육책임과면접교섭권에관하여이를준용한다. 18) 제837 조 ( 이혼과자의양육책임 ) 1 당사자는그자의양육에관한사항을협의에의하여정한다. 2 제1항의협의는다음의사항을포함하여야한다. 1. 양육자의결정 2. 양육비용의부담 3. 면접교섭권의행사여부및그방법 3 제1항에따른협의가자 ( 子 ) 의복리에반하는경우에는가정법원은보정을명하거나직권으로그자 ( 子 ) 의의사 ( 意思 ) ㆍ연령과부모의재산상황, 그밖의사정을참작하여양육에필요한사항을정한다. 4 양육에관한사항의협의가이루어지지아니하거나협의할수없는때에는가정법원은직권으로또는당사자의청구에따라이에관하여결정한다. 이경우가정법원은제3항의사정을참작하여야한다.< 신설 > 5 가정법원은자 ( 자 ) 의복리를위하여필요하다고인정하는경우에는부ㆍ모ㆍ자 ( 자 ) 및검사의청구또는직권으로자 ( 자 ) 의양육에관한사항을변경하거나다른적당한처분을할수있다.< 신설 > 6 제3항부터제5항까지의규정은양육에관한사항외에는부모의권리의무에변경을가져오지아니한다.< 신설 >

24 자의양육책임 ) 20) 가있다. 그각규정은혼인의취소, 이혼등으로혼인관계가종료되어미성년자녀의양육자를정하거나, 미성년자녀를인지하게되어그자녀에대한양육자를누구로할것인지정하는규정이다. 위각규정에서양육은 책임 의관점으로표현된다. 이러한민법의태도는친권을권리의관점에서규정한것과분명히대비된다. 이와같이양육자결정이필요한개별상황에서 양육책임 이라는용어를사용하는민법의문언, 책임이라는용어의의미가가지는의무로서의성격등에비추어볼때, 위각규정에의한 양육자 는자녀에대한신상및재산에대한권리와의무의총칭인친권과는독립적인사실상의행위, 즉자녀를먹이고입히고기르는행위를하는사람을의미하는하는것으로보는것이자연스럽다. 또한 현재사실상의양육을하고있는사람 의의미보다는당사자의협의나가정법원의결정에의해지정된 양육을하여야할책임이있는사람 의의미로파악될수있을것이다. 양육권 의용어를명시적으로사용하지않고있는민법의규율태도와달리, 상당수의대법원판결들 21) 은양육권이라는용어를사용하고있고학설도일반적으로양육권이라는용어를사용한다. 22) 앞서본헌법재판 19) 제843 조 ( 준용규정 ) 재판상이혼에따른손해배상책임에관하여는제806 조를준용하고, 재판상이혼에따른자녀의양육책임등에관하여는제837 조를준용하며, 재판상이혼에따른면접교섭권에관하여는제837 조의2를준용하고, 재판상이혼에따른재산분할청구권에관하여는제839 조의2를준용하며, 재판상이혼에따른재산분할청구권보전을위한사해행위취소권에관하여는제 839 조의3을준용한다. 20) 제864 조의2( 인지와자의양육책임 ) 제837 조및제837 조의2의규정은자가인지된경우에자의양육책임과면접교섭권에관하여이를준용한다. 21) 대법원은대법원 선고 86 므57 판결이래다수의판결과결정에서 양육권 이라는용어를사용하고있다. 양육권이라는용어를사용한최근의몇몇대법원판결및결정으로는대법원 선고 2005 스18 결정, 대법원 선고 2008 스104 결정, 앞에서설시한바있는대법원 선고 2011 므4719 판결, 대법원 선고 2013 므2397 판결, 대법원 선고 2013 므568 전원합의체판결등이있다

25 소결정 23) 도마찬가지이다. 양육 의민법상의미가분명한것은아니나, 양육권은자녀에대한 양육 을행하고그러한책임을부담하는사람의상태가법적권리로서보호받는것이라할수있겠다. 즉양육책임자로결정된자는대외적으로는자녀양육을침탈하는타인에게그배제를청구할수있고대내적으로양육상대방인자녀에게그권리범위내에서일정한행위를하도록할수있는권능을가진다. 양육책임자는자녀에대하여사실상의양육행위, 예를들어같이거주하고음식을제공하며성장에필요한교육을시키는것뿐만아니라, 양육을하여야할책임의범위내에서는친권자와마찬가지로자녀의보호, 교양을위한일련의활동, 거소지정, 징계, 훈육등을할수있고자녀로하여금이에따르도록할수있으며, 대외적으로는부당하게자녀를억류하는자에대한인도청구, 방해배제청구등을할수있어야한다. 24) 나. 양육자지정에관한민법규정및그변천제정민법제837 조는협의이혼시자녀의양육은원칙적으로부부의협정에의하도록하고협정이이루어지지않았을때에는그양육의책임이부에게있다고규정하였으며, 25) 이를재판상이혼에준용하였다 ( 제843 22) 양육권 의용어를사용하고있는문헌으로는김상용 김주수 ( 註 13),213 면 ; 편집대표윤진수 ( 이동진집필부분 ), 주해친족법제1권 ( 박영사,2015),341 면 ; 편집대표윤진수 ( 권재문집필부분 ), 같은책 659 면 ; 편집대표윤진수 ( 권재문집필부분 ), 주해친족법제2권 997 면 ; ( 박영사,2015),1002 면 ; 이화숙, 현행친권법상자녀의이익과부모의책임, 가족, 사회와가족법,( 세창출판사,2012),532 면등 23) 헌법재판소 선고 2005 헌마1156 결정 24) 김주수 김상용 ( 註 13),206 면 ; 대법원 선고 84 므86 판결 25) 제정민법제837 조 ( 離婚과子의養育責任 ) 1 當事者間에그子의養育에關한事項을協定하지아니한때에는그養育의責任은父에게있다

26 조 ).1990 년개정민법제837 조는 당사자는그양육에관한사항을협의에의하여정하고 ( 제1항 ), 협의가되지아니하거나협의할수없는때에는가정법원은당사자의청구에의하여그자의연령, 부모의재산상황기타사정을참작하여양육에필요한사항을정하며언제든지그사항을변경또는다른적당한처분을할수있다 ( 제2항 ). 라고규정하여부모의협의가이루어지지않는경우가정법원이양육자를포함한양육에필요한사항을결정할수있도록하였다. 이후 같은조제2항의개정으로, 법원은당사자의청구가있을때뿐만아니라직권에의하여서도양육에필요한사항을정하거나변경할수있게되었다 개정민법 26) 은자의양육에관한협의에는양육자의결정외에양육비용의부담, 면접교섭권의행사여부및그방법등이포함되어야한다고규정하였다 (837 조제2항 ). 당사자간의협의가성립되더라도그협의의내용이자의복리에반하는경우에는가정법원이보정을명하거나직권으로그자의의사, 연령, 부모의재산상황, 그밖의사정을참작하여양육에필요한사항을정하고 ( 제3항 ), 양육에관한사항의협의가이루어지지아니하거나협의할수없을때에는가정법원은직권으로또는당사자의청구에따라이에관하여결정하되제3항의사정을참작하여야하며 ( 제4항 ), 가정법원은자의복리를위하여필요하다고인정하는경우에는부, 모, 자및검사의청구또는직권으로자의양육에관한사항을변경하거나다른적당한처분을할수있다 ( 제5항 ) 고규정하였다. 또한제836 조의2 27) 를신설하여, 부모는협의이혼을할경우제837 조에 2 前項의養育에關한事項의協定이되지아니하거나協定할수없는때에는法院은當事者의請求에依하여그子의年齡, 父母의財産狀況其他事情을參酌하여養育에必要한事項을定하며언제든지그事項을變更또는다른適當한處分을할수있다. 3 前項의規定은養育에關한事項外에는父母의權利義務에變更을가져오지아니한다. 26) 개정된규정의시행일은 이다. 27) 개정민법상제836 조의2( 이혼의절차 )

27 따른자의양육과제909 조제4항에따른친권자결정에관한협의서또는그에관한가정법원의심판정본을제출할것을규정하였다. 한편이혼후양육비지급의무의이행을확보하기위한수단으로, 개정민법은 가정법원은당사자가협의한양육비부담에관한내용을확인하는양육비부담조서를작성하여야한다. 이경우양육비부담조서의효력에대하여는 가사소송법 제41 조를준용한다. 는제836 조의2제5항을신설하였다. 그러나그연원을제정민법제837 조제3항에두고있는제837 조제6항의 제3항부터제5항까지의규정은양육에관한사항외에는부모의권리의무에변경을가져오지아니한다. 는규정은현행민법에이르기까지여전히남아있다. 3. 현행민법상이혼시친권자및양육자결정절차 가. 협의이혼시양육과친권자결정협의서사전제출필요 2007 년개정민법에의하여협의이혼을하려는부부는가정법원에협의 이혼의사확인신청시자의양육과친권자결정에관한협의서또는이 1 협의상이혼을하려는자는가정법원이제공하는이혼에관한안내를받아야하고, 가정법원은필요한경우당사자에게상담에관하여전문적인지식과경험을갖춘전문상담인의상담을받을것을권고할수있다. 2 가정법원에이혼의사의확인을신청한당사자는제1항의안내를받은날부터다음각호의기간이지난후에이혼의사의확인을받을수있다. 1. 양육하여야할자 ( 포태중인자를포함한다. 이하이조에서같다 ) 가있는경우에는 3개월 2. 제1호에해당하지아니하는경우에는 1개월 3 가정법원은폭력으로인하여당사자일방에게참을수없는고통이예상되는등이혼을하여야할급박한사정이있는경우에는제2항의기간을단축또는면제할수있다. 4 양육하여야할자가있는경우당사자는제837 조에따른자의양육과제909 조제4항에따른자의친권자결정에관한협의서또는제837 조및제909 조제4항에따른가정법원의심판정본을제출하여야한다

28 에관한가정법원의심판정본을제출해야만한다 ( 민법제836 조의2제4 항 ). 28) 가정법원은당사자가협의한양육비부담에관한내용을확인하는양육비부담조서를작성하여야한다 ( 같은조제5항 ). 통상은협의이혼의사확인신청인들이제출한자녀에대한양육등사항협의서를법관이미리검토하고협의이혼의사확인기일에양육비부담에관한내용을확인한다음협의이혼의사확인기일조서와별개로양육비부담조서를작성하고있다. 29) 만일이혼하려는부부사이에자녀의양육과친권자결정에관하여사전에 30) 협의가이루어지지않은경우에는그당사자들은협의이혼의사확인전미리친권및양육자지정에관한심판을청구하여이에관한결정을받아야한다. 나. 협의이혼및재판상이혼시의양육자지정 28) 대법원가족관계등록예규제276 호 협의이혼의의사확인사무및가족관계등록사무처리지침전부개정예규 제2조제3항, 제4항및제12 조에의하면, 미성년자인자녀가있는부부는함께출석하여미성년자인자녀의양육과친권자결정에관한협의서를제출하여야하며, 양육등에관한사항이협의되지아니하는경우가정법원에심판을청구할수있고, 양육등에관한협의서또는가정법원의심판정본및확정증명서를제출하지아니하는경우는협의이혼의사불확인으로처리한다고규정하고있다. 29) 대부분법원의실무는각법원소속법관들이 1주일씩돌아가며해당업무를하고있어부모의양육에관한사항협의가자의복리에부합하는것인지여부는거의심사되지못하고있다. { 같은취지로최정인, 친권자및양육자의지정 변경과관련된몇가지문제, 가사재판연구 Ⅱ,( 가사재판연구회, ),152 면참조. 또한위글에서는, 이혼의사확인은이혼의사의합치를형식적으로심사하는공증적인성격의것에불과한반면, 친권ㆍ양육에관한심판은가정법원이후견적견지에서제반사정을참작하여재량으로정하는비송재판으로성격이전혀다른별개의절차이므로, 협의이혼의사확인담당판사가비송재판부에통지하여심판절차를개시하도록하는절차규정이필요할것이라고지적하고있다 ( 최정인, 위논문같은면 )}. 30) 가족관계의등록에관한규칙제74 조. 현재의법원실무는협의이혼의사확인신청을할때제출하는이혼신고서에미성년자녀의친권자로될자가기재되어있지않으면신청의접수를받고있지않다고한다 { 최정인 ( 註 29),149 면 }

29 협의이혼신청시에는양육자의결정, 양육비용의부담, 면접교섭권의행사여부및그방법이포함된협의가제출되어야한다 ( 민법 837 조제2 항 ). 그협의가자의복리에반하는경우에는가정법원은보정을명하거나직권으로그자의의사ㆍ연령과부모의재산상황, 그밖의사정을참작하여양육에필요한사항을정할수있다 ( 민법제837 조제3항 ). 위사항의협의가이루어지지아니하거나협의할수없는때에는가정법원은직권으로또는당사자의청구에따라이를결정한다. 이때가정법원은제3항의사정을참작하여야한다 ( 같은조제4항 ). 가정법원은자의복리를위하여필요하다고인정하는경우에는부ㆍ모ㆍ자및검사의청구또는직권으로자의양육에관한사항을변경하거나다른적당한처분을할수있다 ( 같은조제5항 ). 재판상이혼의경우에도자녀의양육에관하여는민법제843 조가협의이혼시의양육책임규정 ( 민법제837 조 ) 을준용하고있으므로원칙적으로당사자가협의로양육에관한사항을정하거나가정법원이자의복리를위하여직권으로정한다 ( 민법제843 조, 제837 조제1,2 항 ). 다. 협의이혼및재판상이혼시친권자지정협의이혼시에는위가. 에서본것처럼우선부모가협의에의해친권자를정하고, 협의할수없거나협의가이루어지지아니하는경우에는가정법원이직권또는당사자의청구에따라친권자를지정하게된다 ( 민법제909 조제4항 ). 이때부모의협의가자의복리에반하는경우에는가정법원은보정을명하거나직권으로친권자를정한다 ( 민법제909 조제 4항단서 ). 재판상이혼의경우가정법원은직권으로친권자를정한다 ( 민법제909 조제5항 )

30 라. 재판상이혼청구시친권자및양육자지정심판병합청구통상재판상이혼을청구하는당사자는이혼청구가인용될때를대비하여친권자및양육자지정을함께청구한다. 따라서이혼소송계속중친권및양육에관하여당사자의협의가이루어져조정이나화해가성립된경우를제외하고는, 법원이재판절차에서나타난여러사정을바탕으로직권으로친권자및양육자를지정한다. 만일당사자가재판상이혼을청구하면서친권자지정및양육에관한사항의결정에관한청구를하지아니한경우에도법원은직권으로미성년자인자녀에대한친권자및양육자를정하여야한다. 대법원은그근거를 이혼과정에서친권자및자녀의양육책임에관한사항을의무적으로정하도록한민법제837 조제1항, 제2항, 제4항전문, 제843 조, 제 909 조제5항의문언내용및이혼과정에서자녀의복리를보장하기위한위규정들의취지와아울러, 이혼시친권자지정및양육에관한사항의결정에관한민법규정의개정경위와변천과정, 친권과양육권의관계등 이라고설명하면서, 법원이이혼판결을선고하면서미성년자인자녀에대한친권자및양육자를정하지아니하였다면재판의누락이라고보았다. 31) 그러나위근거가어떠한작용으로법원으로하여금직권으로친권자와양육자지정을하도록하는지에관한구체적인설명은하지않고있다. 第 3 節친권과양육의이원적규율 1. 친권과양육의분리 31) 대법원 선고 2013 므 2397 판결

31 앞서본것처럼우리민법은친권에관하여는부모와자에관한민법제909 조에규정을두고있고양육에관한규정은이혼의절차편에관련규정 ( 민법제837 조 ) 을두고있을뿐양자의관계가어떠한지, 친권자와양육자가다른경우이를어떻게해결해야하는가를명시하는구체적기준을제시한규정은없다. 더구나 2007 년민법개정으로인하여부모의이혼시친권자는협의에의해서든가정법원의심판에의해서는반드시이를지정하여야하고 ( 제 909 조제4,5 항 ), 양육자의결정, 양육비용의부담, 면접교섭권의행사여부및그방법등양육에관한사항을협의하도록하고협의가이루어지지않거나협의를할수없는때에는가정법원이직권또는청구에의하여그결정을하도록정하며 ( 제837 조제2항, 제843 조 ), 협의이혼시친권 양육에관한협의서나법원의심판정본을반드시제출하도록규정하고있으므로 ( 제836 조 ), 양육자결정등양육에관한사항역시이혼에있어서필수적으로정하여야하는사항이되었다. 32) 그런데이혼후양육자의결정등양육에관한사항은이혼의절차내지효과로서이혼의항목에규정하고, 친권자의지정에관한문제는친권의총칙에규정하고있는민법의이원적규율 33) 에의하여, 친권과양육에관한사항은서로전혀별개의절차및과정으로취급되므로, 자녀의친권자와양육자가달라질가능성이있다. 또한앞서본것처럼친권의내용에는자녀의일신에관한권한과의무가포함되어있으므로그 32)2007 년개정민법전의규정은 양육에관한사항의협의가되지않는경우가정법원은당사자의청구또는직권에의하여양육에필요한사항을정할수있으며, 언제든지그사항을변경또는다른적당한처분을할수있다. 고만되어있어서부모사이에협의가되지않고청구도없는경우가정법원이반드시직권으로양육처분을하여야하는지의문이있었다 { 최정인 ( 註 29), 147 면 }. 33) 가사소송법상으로도양육에관한처분은마류 3호, 친권자지정은마류 5호에해당한다 ( 가사소송법제2조제1항 )

32 범위에서는양육과중첩될수밖에없다. 이러한문제의발생가능성에도불구하고우리민법은왜친권과양육을이원적으로규율하고있는지를민법제정연혁을살펴봄으로써입법자들의의사를추론해보고이를통해입법자들은친권과는구분되는 양육 의개념을어떻게파악하였는지를알아볼필요가있다. 아래에서는우리민법이친권과양육을이원적으로규율하게된근거를민법제정연혁을통해살펴보고, 분리규율하게된데에서발생하는문제점을친권자와양육자가달라지는경우를중심으로살펴본다음, 구체적으로이를어떻게해결하여야할것인가에관하여보도록한다. 2. 이원적규율의근거와연혁 이혼시친권과양육을이원적으로규율하는태도는제정민법부터계속되어왔다. 그와같은이원적규율의근거를찾기위해서민법제정을위해법전편찬위원회의민법초안위원이던張暻根의親族相續法起草要綱私案 ( 이하 장경근요강 이라약칭한다 ) 34) 중친권과양육에관련된내용을발췌하여살펴보았다. 그리고정부가제출한민법초안 ( 이하 민법초안 이라한다 ) 을민의원법제사법위원회민법안심의소위원회가심의한자료인 民法案審議錄下券親族篇相續篇 ( 이하 민법안심의록 으로약칭한다 ) 35) 중양육자관련규정과친권자관련규정부분을찾아서입 34) 장경근요강은민법전초안이전에장경근이친족상속법입법방침및그에기초하여私案을작성하고해설을덧붙인것이다. 장경근은이후민의원법제사법위원회민법안심의소위원회의위원장으로활동하였고, 장경근요강은이후민법전초안의기초가되었다. 위요강및그해설은鄭光鉉, 韓國家族法硏究 서울대학교출판부,1967, 부록편 1-45 면에수록된것을참조하였다. 35) 民法案審議錄은민법전제정과정에서민의원법제사법위원회민법안심의소위원회 ( 위원장張暻根 ) 가정부가제출한민법초안 ( 政府案 ) 을예비심사하여국회본회의에상정하게된자료이다. 정부수립이후기본법전편찬을위해 대통령령제4호로法典編纂委員會職制를공

33 법자의의도를살펴보았다. 가. 張暻根要綱 1) 입법방침 (2) 戶主權, 親權, 夫權을축소하고개인의사자치의범위를확대할것. (3) 가족제도의미풍을근본적으로파괴치않는한도내에서남녀를원칙적으로평등으로할것. 2) 親族編의起草要綱私案 ( 原要綱 ) 25. 부모이혼하는때는子의監護者기타監護에관하여필요한사항은협의에의하여이를정하고협의가不調하는때는재판소가이를정할것. 35. 친권은제1차로父가행사하고제2차로母가행사하도록할것. 3) 原要綱解說 二五. 부모이혼하는때는子의監護者기타監護에관하여필요한사항은협의에의하여이를정하고협의가不調하는때는재판소가이를정할것. [ 해설 ] 이혼에의하여가장중대한영향을받는것은부부간의子이므로본항은부모가이혼한때에자의감호에관하여규정하였다. 즉그감호에관하여필요한사항은협의에의하여정하고당사자의협의가不調한때에는재판소가이에간섭할길을포 시행함으로써같은해 에법전편찬위원회가구성되어民法典草案에착수한다음 에일차기초안을마련하게되었다. 그후국무회의의결을거쳐 에정부제출법안으로국회에제안되었으며국회는이를법제사법위원회에회부하였고법사위는같은해 에민법안심의소위원회를구성하여민법전의예비심사를전담케하였다. 소위원회는 까지본조문 1118 조부칙 32 조합계 1150 조의심사를완료하여이를국회본회의에상정하였다. 위심의록은민법전초안의각조문을 1. 제정이유 2. 현행법및판례, 학설 3. 외국입법례 4. 국내입법의견 5. 비판 6. 심의경과 7. 결론 의순서로검토하였다 { 민의원법제사법위원회민법안심의소위원회편, 民法案審議錄下券親族篇相續篇,(1957),3-4 면머리말참조 }

34 열도록하였다. ( 참고 ) 日新民 766 조 ( 日舊要綱 15 2,16 3) 혼인친족후견법 22,24 三五. 친권은제1차로父가행사하고제2차로母가행사하도록할것. [ 해설 ] 본항은공동친권제 ( 日改正民法제818 조 ) 를배척하고친권은제1차로부가행사하고제2차로모가행사하도록하려한것이다. 이에관하여는최근의대법원판례가있다 ( 檀紀 4282 년 2월 19 일대법원판례 ). 민법제886 조가남녀평등의이념에반하므로무효라고하는주장에대하여대법원은이를배척하여 친권은그본질이권리성보다의무성이강한것인바이친권에있어母인친권자는父인친권자와제반사항이상이함은吾人의경험법칙상현저한바이오母에屬치아니함과동일한논리에귀착하는바로서이를반드시성적차등으로指目할바아니 라고판단한것이다. ( 참고 ) 獨民 1627,1634,1685,1684 조, 공동친권제의입법례瑞西, 土耳其, 蘇聯, 波蘭, 日本 ( 日改正民法 818 조 ) 나. 친권과양육책임에관한민법안심의록 1) 민법초안제830 조, 제837 조이혼시양육책임에관한규정인민법초안제830 조, 제837 조에관한민법안심의록해당부분은다음과같다. 第八百三十條( 離婚과子女의養育責任 ) 當事者間에그子女의養育에關한事項을協定하지아니한때에는그養育의責任은父에게있다. 前項養育에關한事項은協定이되지아니하거나協定할수없는때에는法院은當事者의請求에의하여그子女의年齡, 父母의財産狀況其他事情을參酌하여養育에必要한事項을定하고언제든지그事項을變更또는다른適當한處分을할수있다. 1. 제안이유 2. 현행법및판례, 학설

35 3. 외국입법례 1 中民제105 조양원 ( 兩願 ) 이혼후자녀의감호 ( 후견 ) 에관하여는부에있어이에임한다. 단특별의약정이있을때에는그약정에따른다. 2 日民제766 조부모가협의상의이혼을할때자의감호자기타감호에필요한사항은협의로이를정한다. 협의가되지않을때협의할수없을때는가정재판소가이를정한다. 자의이익을위하여필요하다고인정할때는가정재판소는자의감호자를변경하고기타감호에관하여상당한처분을명할수있다. 전이항의규정은감호의범위외에서는부모의권리의무에변경을생할수없다. 3 舊日民제812 조협의상의이혼을한자가그협의로써자의감호를할자를정하지않은때에는그감호는부에속한다. 부가이혼으로인하여혼가를떠난경우에는자의감호는모에속한다. 전이항의규정은감호의범위외에서는부모의권리의무에변경을생하지아니한다. ( 중략 ) 6. 심의경과 1 본조는자녀의양육에필요한범위내에서만협정또는처분을할수있다는것이그취지이다. 따라서자에대한교양, 징계, 영업의허락, 취소, 제한, 재산관리등의권리의무에는영향이없음을명백히할필요가있다. 2 본조제3항을다음과같이신설한다. 제2항의규정은양육에관한사항외에는부모의권리의무에변경을가져오지아니한다. 7. 결론전기수정외원안에합의 第八百三十七條 ( 준용규정 ) 第八百九十九條第八百三十條의規定은 裁判上離婚의境遇에準用한다. 2) 민법초안제 904 조친권에관한민법안심의록 친권자규정인민법초안제 904 에관한민법안심의록해당부분은다

36 음과같다. 36) 第九百四條 ( 親權者 ) 未成年者인子女는父母의親權에服從한다. 1. 제안이유 2. 현행법및판례, 학설 3. 외국입법례 1 獨民제1626 조자는미성년인동안은그친권에복종한다. 2 瑞民제273 조제1항자는미성년인기간내는친권에복종하고또違法이그父母로부터離脫될수없다. 3 佛民제372 조자는성년에도달하거나또는친권이해소될때까지부모의권력하에있는것으로한다. 4 中民제1089 조미성년의자녀에대한권리의무는법률에별반의규정이있는경우를제외하고부모가공동으로이를행사하고또그의무를부담한다. 부모간에그권리의행사에관하여의견이일치되지않는때에는이를부가행사한다. 부모의일방이권리를행사할수없는경우에는타방에있어이를행사한다. 부모가공동하여의무를부담할수없는때에는능력을가진자가이를부담한다. 5 日民제818 조제1항초안과동일하다. 6 舊日民제877 조제1항자는그가에있는부의친권에복종한다. 단독립의생계를세운성년자는此限에부재한다. ( 중략 ) 6. 심의경과 1 심의요강제30 항제31 항에의하여친권은미성년의자에대하여제1차로부가제2차로모가행사하는것으로하고또그부 36) 민법안심의록 ( 註 35),101 면

37 또는모도동일가적내에있는자녀에한하여친권자가되는것으로수정함이가하다. 2 혼인외출생자녀, 출계자등특수한경우의친권자에관하여도조문의체제상이를본조에통합규정함이가하다. 3 본조를다음과같이수정한다. 미성년자인자녀는그가에있는부의친권에복종한다. 부가없거나기타친권을행사할수없는때에는그가에있는모가친권을행사한다. 혼인외의출생자녀에대하여전항의규정에의한친권을행사할자가없을때에는그생모가친권자가된다. 양자의친생부모는출계자에대하여친권자가되지못한다. 부모가이혼하거나부의사망후모가친가에복적또는재혼한때에는그모는전혼인중에출생한자녀의친권자가되지못한다. 7. 결론 전기수정안에합의 다. 친권과양육자규정에관한민법제정자들의의도위장경근요강과민법안심의록의기재를보면, 양육책임규정에관해서는큰변동이없었으나친권에관한규정은장경근요강과민법초안, 그리고제정민법을거쳐각각변동이있었음을알수있다. 즉장경근요강은부친권원칙으로, 민법초안은부모공동친권으로, 이는다시제정민법제909 조 37) 와같이 미성년자인자는그가에있는부의친권에복종 하는것으로수정된것이다. 비록정부안이기는하지만민법초안작성자들은당시서구여러국가에서자녀에대한부모의동등한권리를인정하는경향을알고있었고, 일본민법도그와같은추세를반영하여자녀에대한친권을부모공동행사로규정하였음을알고있었다. 38) 그래서우리민법초안도일본민 37) 이글 10 면중제정민법제 909 조규정참조. 38) 이종길, 이혼에있어친권및양육자책임문제에대한새로운접근 - 양육권 의법정화논의 를위하여 -, 가족법연구 제 29 권제 3 호, 한국가족법학회 ( ),463 면

38 법과동일하게구상한것이다. 그러나이는법안심의과정에서민의원들의극심한반발에부딪혔다. 부모의공동친권을인정한다면부부간의의사일치가되지않을경우자녀의재산관리에극심한혼란을초래할수있다는법제사법위원장대리張暻根측의견과, 부단독친권은부모가이혼하는경우자녀의권익을보호하는것이아니라오히려비극을초래하는경우가많으므로부모공동친권을인정해야한다는鄭一亨의원측의의견이극렬한대립을이룬끝에, 앞서본장경근요강의취지대로결국부의단독친권을인정하고예외적인경우에만모의친권을인정하는제정민법안으로가결되었다. 39) 반면양육에관한민법초안은 제2항의규정은양육에관한사항외에는부모의권리의무에변경을가져오지아니한다. 는항을제3항으로추가하는이외에는원안대로가결되었는데, 추가된수정항중 부모의권리의무 는결국본래법률상협의로변경할수있게되어있지아니한친권을의미하는것으로볼수밖에없다는점 40) 에서, 민법초안제830 조에서의미하는 양육 이부모의자녀에대한법적권리인친권과구분되는, 자녀를먹이고입히고기르는사실적양육행위를의미하는것임이분명하게드러난다. 즉당시의입법자의의도는, 자녀의재산관리권을포함한자녀에대한부모의포괄적법적권리는 친권 으로표현되어민법제909 조에의하여규율하는것이었고, 양육은사실적행위로서의의미만을지니는것으로해석할수밖에없다. 제정민법의친권의효력부분에 39) 당시의논의에관하여는鄭光鉉 ( 註 34), 부록편 564 면이하참조. 위책부록편에는친족상속법제정논의와관련하여 친족상속편의국회심의경과 에대한국회속기록내용을저자가자료로재정리한내용이첨부되어있다. 40) 윤진수편집대표 ( 이동진집필부분 ), 주해친족법제1권 ( 박영사,2015),341 면 ; 민법안심의록의초안제830 조의심의경과에도 본조는양육에필요한범위내에서만협정또는처분을할수있다는것이그취지이다. 따라서자에대한교양, 징계. 재산관리등의권리의무에는영향이없음을명백히할필요가있다. 라고밝히고있다

39 자녀의보호, 교양 ( 제913 조 ), 거소지정권 ( 제914 조 ), 징계권 ( 제915 조 ) 등이규정되어있었는데제정민법제830 조의양육은단지사실적양육행위에불과하였으므로, 당시입법자들의의도에따르면애초부터친권과양육이충돌할염려는없었던것이다. 다시말해서양육의중요한내용을이루는자녀에대한보호교양, 거소지정, 징계, 감독등에관한의사결정권은전적으로친권자에게만인정되는것으로의도된것이다. 한편당초장경근요강에서사용된 監護 라는용어대신민법초안및제정민법에서 양육 이라는용어를사용하게된경위나, 양육과친권을이원적으로규율하는근거에대하여는민법안심의록이나민법안심의당시의국회속기록 41) 에도명확히나타나있지않다. 민법안심의록상민법초안제830 조에관련된외국입법례로중국민법, 일본민법, 구일본민법이적시되어있을뿐인데, 그러한기재로보아당시입법자들은서구여러국가에서는친권과별개인양육자규정을따로두고있지않음을알고있었다고생각된다. 그러나우리와역사적 문화적배경이유사한중국 ( 중화민국 ) 과일본에서친권과는별도의감호 ( 監護 ), 42) 후견또는감호자 ( 監護者 ) 규정을두고있으므로 43) 이에대응하는개념으로우리 41) 鄭光鉉 ( 註 34), 부록편 면참조. 당시국회속기록에의하면민법초안제829 조의이혼신고규정에관해의원들이심의후표결을마친다음, 이혼후자녀의양육책임에관한초안제 830 조에대해서는별다른기록없이바로鄭一亨의원이제안한협의이혼자의재산분여제도에관한수정안에대한심의로넘어가서격렬한토론을벌였음을알수있다. 42) 일본에서 감호 ( 監護 ) 란일반적으로자녀의육체적감독과보호로써자녀가순조롭게자랄수있도록해주는부양과의료제공및거소지정등을의미하고, 일본민법제818 조와제819 조의해석상친권자가이러한권리, 의무를가지는것으로이해된다 { 內田貴, 民法 Ⅳ 親族 相續 ( 補訂版 ), 東京大學出版會,2004,212 頁 }. 43) 친권자와별도로감호자를정한이유및그기능에대해일본에서도여러견해가주장되고있다. 제1설은법률상감호의무자가사실상의감호의적임자라고볼수없는경우에실질적인자의감호를위하여친권자와는별도로감호자를지정할필요가있고 ( 예를들어, 부가친권자인데자가모유를필요로하는갓난아기인경우, 자와친권자가사이가좋지않아동거를원하지않는경우또는친권자의부재가잦아자의실질적인감호가이루어지지않는경우등 ) 이러한경우감호자제도가활용된다는견해이고, 제2설은부모일방이자의신상에관련한감호자로서

40 민법초안에서 양육 이라는용어를사용한것으로보인다. 감호와양육이동일한의미인지는차치하더라도, 중국, 일본, 우리나라에서친권과구별되는감호또는양육규정이별개로존재하는것을보면, 이는동북아시아국가특유의유교적家父長權 ( 가부장권 ) 적관념과관련이있지않은가추측된다. 가부장적가족제도에서는자에대한법률상, 사실상의지배권인친권을누구에게귀속시킬것인가가중요하게취급되고, 자녀를실제로데리고살고먹이며기르는사실행위로서의감호또는양육은부차적인것으로취급된다. 그래서양육은부모의협의만있다면친권을갖지못한모가해도상관없거나오히려부모의성역할론에따라모가하는것이더적절하다고생각하였을것이고, 우리입법자들도자연스럽게이를받아 는적당하지만친권자로서자의재산을관리하거나그이외에친권전반을행사하기에는적당하지않은경우, 그부모에게는신상에관련된것만을행사하게하고, 재산관리그밖의다른친권전반의행사가가능한다른부모일방에게그권한을행사하게할필요가있는경우에감호자제도가활용된다는학설이다. 제3설은부모간친권다툼이있는경우부모쌍방이자녀에대한애정을만족시키기위해서부모중한쪽을친권자, 다른한쪽을감호자로지정하여친권과감호권을분리 귀속케하는것이필요한경우가있을수있고, 감호자제도는이를위해서고안된것이라고보는학설이다. 비교적많은학자들이주장하는제4설은부모가자녀를감호하는것이불가능한때또는감호하는것이정당하지않은때에부모이외의제3자를감호자로지정하고자의감호를담당하게할필요가있는경우에감호자제도가활용된다는학설이다. 비교적새로운견해인제5설은혼인중인경우뿐만아니라이혼한후에도부모쌍방에의한공동감호가필요한경우가있을수있고, 자녀의이익을위하여이혼한후에도공동감호를위해서감호자제도가활용될수있는하나의방법이라고본다. 제6설은자를현실로감호하는부모일방을친권자로지정 변경하는것은충분하지못하므로, 잠시나마그감호의실제를들여다볼필요가있다고보이는경우이감호자제도를활용할수있다는견해이다. 제7설은친권자로지정된부모일방의사정또는자의사정으로, 자가친권자로지정된부모곁에서생활하는것이불가능한사정이있어서다른일방의부모를감호자로지정할경우에감호자제도가활용되어야한다는견해이다. 제8설은위의 7가지학설은법률상부부가이혼한경우그부부에게서태어난자 ( 적출자 ) 또는법률상부부아닌부모사이에서출생한자 ( 사생자 ) 에관한것이었으나, 부모가이혼하기전에도사이가좋지않아별거에이르게된경우감호자를지정하는것이필요하므로, 그러한경우감호자제도의유추적용을통해감호자지정을할수있다는것이다 { 이상의논의는梶村太市, 新版注釋民法 (22)- 親族 (2), 有斐閣,2008,93-97 頁참조 }

41 들였을것이다. 즉친권과양육의분리규율은자녀에대한법적결정권으로서의친권을부가전적으로행사하는것이자연스럽게여겨지던가부장적가치관 44) 에의하여이혼후자녀에대한친권을보유하는자 ( 친권자-부 ) 와실제양육을담당하는자 ( 양육자-모 ) 가분리되는현상을법률에반영해야할현실적필요에의한당연한귀결이었던것이다. 3. 친권과양육의이원적규율의문제점 가. 친권과양육의분리귀속이와같은친권과양육의이원적규율로인해자녀의친권자와양육자가분리되어정해질가능성은상존한다. 민법이위와같이양육자와친권자에관하여별도로규정하고있는데다가, 민법에는부모이혼시자녀에대한친권과양육권의분리귀속을허용하거나금지하는명시적인규정도없다. 가사소송법상으로도양육자지정과친권자지정에관하여별도의절차를두고있으므로, 이러한민법과가사소송법의해석상친권자와양육자가분리되어친권자는부모중일방이되고양육자는친권자아닌다른부모가되도록하는것이법률상가능하다는점에는특별한이견이없는것으로보인다. 45) 앞서언급한대법원 선고 2011 므4719 판결은이혼후부모를공동친권자로, 모를양육자로지정한원심을확정한사례로 민법제837 조, 제909 조제4항, 가사소송법제2조제1항제2호나목의 3) 및 5) 등이부부의이혼후그자의친권자와그양육에관한사항을각기다른조항에서규정하고있는점등에비추어보면, 이혼후부모와자녀 44) 鄭光鉉 ( 註 34), 부록편 면에수록된張暻根법제사법위원장대리의의견참조. 45) 윤진수편집대표 ( 이동진집필부분 )( 註 39),341 면 ; 김주수 김상용 ( 註 13),396 면 ; 한봉희 백승 흠공저, 가족법 ( 삼영사,2013),207 면

42 의관계에있어서친권과양육권이항상같은사람에게돌아가야하는것은아니며, 이혼후자에대한양육권이부모중어느일방에, 친권이다른일방에또는부모에공동으로귀속되는것으로정하는것은, 비록신중한판단이필요하다고하더라도, 일정한기준을충족하는한허용된다고할것이다. 라고판시함으로써, 친권과양육권의분리귀속이가능하다는입장을명시적으로밝혔다. 나. 친권과양육의중첩및갈등그런데미성년자녀에대한양육이단지사실적양육행위를행하고그상태를유지하는것에그치는것은아니다. 양육책임을지는자는양육목적을달성하기위해서피양육자의양육상태가부당히침탈되는경우그침탈을제거하고양육상태를회복할수있어야하며, 양육에필요한범위내에서친권과마찬가지로자녀에대한보호교양권, 거소지정권, 징계권을가져야한다. 부모의혼인중에는자녀의양육이부모의친권범위내에불가분적으로포함되므로특별히문제되지않는다. 부부의일시적별거가있더라도일방부모의친권이박탈되거나상실되지않는한공동친권의행사로서양육책임도공동으로부담하게된다. 그러나부모의이혼시친권과양육책임의이원적규율로인하여친권은일방부모에게, 양육책임은타방부모에게부여되는경우가생길수있다. 친권만이부모에게공동귀속되고양육책임은일방부모에게만부여되는경우도있다. 그런데친권은부모의자녀에대한포괄적권리의무로서그주된내용은자녀의보호ㆍ교양, 즉양육이라는점에서, 부모의이혼후친권자와양육자가달리지정되는경우에친권과양육이갈등상황에서충돌할우려가있다. 이러한경우친권자인부또는모와

43 양육자인타방부또는모의관계는어떻게규율될것인가? 자녀의재산관리권은친권의고유한영역이므로이에관해서는친권을가진부또는모에게만귀속될것이다. 그러나양육과관련된사항에있어서는친권과양육이충돌되는경우도생길수있다. 예를들어양육자가자녀를데리고격지로주거를옮기는데친권자가이를반대한다면양육자의거소지정권과친권자의거소지정권이충돌하게되는것이다. 이러한예는상당히많이발생할수있다. 국가인권위원회에접수된진정사안중다음과같은사례 46) 가있다. 갑남과을녀는혼인하여그사이에자녀병을두었으나그후이혼하였다. 이혼당시아버지인갑이병 ( 당시초등학교 3학년 ) 의친권을갖기로, 어머니인을이병의양육을맡기로합의하였다. 47) 이혼당시의합의에따라병은현재을과함께거주하고있었는데병의방학기간중갑이강 46) 이사안은김상용, 초등교육법시행령제21 조제3항이규정하는 보호자 의법적의미 이혼시친권과양육권이분할귀속된경우양자의관계, 법학연구 43(1), 부산대학교법학연구소 ( ) 면에서발췌한것이다. 위진정사례에대하여국가인권위원회는 자 02 진차70 결정으로, 초 중등교육법제 21 조제3항이규정하는 보호자 의법적의미를친권자또는후견인만으로한정하여적용하는것은친권자또는후견인아닌보호자의보호를받고있는초등학생의헌법제10 조의행복추구권과친권자또는후견인아닌보호자와그의보호를받고있는초등학생의헌법제11 조의평등권을침해하는차별행위로인정하고, 피진정인에게초 중등교육법제21 조제3항이규정하는 보호자 를친권자또는후견인만으로한정하여적용하는관행의개선을권고 하는결정을하였다 { 국가인권위원회홈페이지 htp:/ 1=27&m_id2=378&m_id3=390&m_id4=562&flag=VIEW&SEQ_ID= 최종접근 ) 에 08_102.pdf 파일로첨부된 아동인권결정, 판례자료집 면참조 }. 47) 국가인권위원회결정례에나타난사실관계만으로는정확히알수없으나갑과을은협의이혼을하면서친권자및양육자도협의에의해서정한것으로보인다. 당시의호적체계에서는병은갑의호적에등재되어있었을것이므로, 모인을이협의에의한양육자라는것을외부에공시할방법은없었을것이다. 현행민법및가족관계등록등에관한법률에서도가족관계등록부의기재에는친권자만이기재되므로, 협의이혼의사확인신청당시법원에제출하는양육사항협의서나재판상이혼시법원으로부터받는양육자지정결정이포함된판결문등을제외하면, 여전히외부에누가자녀의양육자인지가공시되지아니하는문제가있다

44 제로병을데려가려고시도한사건이있었고, 그과정에서갑은폭력을행사하였다. 갑은이사건으로인해법원으로부터을의주거지접근금지명령을받았다. 이런상태에서전학의필요성을느낀을은 2002 년 2월 20 일병이다니는초등학교에가서교장에게이와같은사정을설명하고전학을요청하였으나, 을이친권자가아닌양육자라는이유로거절당하였다. 그이유는을이이혼당시의합의에따라현재병을양육하고있다고해도병의친권자가아니므로, 당시초등교육법시행령제21 조 48) 가규정하는병의 보호자 로볼수없다는것이었다. 다. 친권과독립된양육권의범위위사례처럼친권과양육이충돌하는경우친권없는양육은자녀의복리를해칠우려가있으므로, 적어도양육자인부모는특별한사정이없는한친권을가져야할것이라는견해 49) 는경청할만하다. 친권자와양육자의분리지정은위와같이상호간충돌의문제를일으킴으로써자녀에게해로운결과를가져올수있으므로, 친권자와양육자의분리는예외적으로자녀의법률행위에관한동의 대리나재산관리를함에있어양육자가아닌다른부모일방의능력이필요한경우또는부모가아닌제3자가양육자로지정되는경우등특별한사정이있는경우에한하여만인정되어야한다는견해도같은맥락이다. 50) 48) 초 중등교육법시행령 ( 대통령령제17895 호로개정되기전의것 ) 제21 조 ( 초등학교의전학절차 ) 제3항 : 초등학교의장은학생의학교생활부적응또는가사사정등으로인하여학생의교육환경을바꾸어줄필요가있다고인정하는때에는학생의보호자 1인의동의를얻어교육장에게당해학생의전학을추천할수있다. 49) 윤진수 ( 註 11),210 면 50) 최정인 ( 註 29),147 면. 가정법원실무도특별한사정이없는한같은사람을친권자로지정하는동시에양육자로도지정하고있고, 친권자로지정되지않은상대방이별도의협의에의하여또는친권자의양육포기등으로현실적으로양육을맡게된경우에는이를친권자변경사유로보아친권자변경청구를받아들이고있다고한다 { 최정인 ( 註 29), 같은면 }

45 다만현실적으로친권과양육권이분리귀속된경우그양자의권리범위를어떻게볼것인가가문제된다. 친권이부모의기본적인권리의무로서포기하거나사퇴할수없는것이지만, 부모의친권행사가자녀의건강한양육이라는본래의취지에반하여자녀의복리를침해하는경우에는친권의상실이나제한도가능하도록한우리민법의취지 51) 및친권보다더현실적이고직접적인의미를가지는양육권의특성에비추어양육권이친권에우선한다고볼수도있을것이나, 결국양자가충돌되는개별적인상황에서자녀의복리에비추어구체적으로해결하는방법밖에는없을것같다. 52) 양육권과친권이중첩되는경우양육권을친권보다우위에두어야한다는견해에서는친권자는양육권에서제외한친권의나머지부분만을행사하게된다. 53) 이때양육권자는친권의효력중일부인 보호 교양권 ( 민법제913 조 ) 을친권자로부터위임받은것으로본다. 양육자는자녀에대한사실상의양육, 교육, 양육과교육을위한거소지정, 징계, 부당하게자를억류하는자에대한인도청구, 방해배제청구를할권리를갖고, 친권자는위의양육권에서제외된나머지부분 ( 법정대리권, 법률행위에대한동의권 ) 만을행사하므로, 54) 결국 양육 에관한사항은양육자가단독으로결정하는것이가능한것이다. 중첩되는부분에있어서는양육권이 51) 법률제12777 호로개정된우리민법 ( 시행예정 ) 제924 조및제924 조의2는친권의일시정지및제한도가능하도록규정하고있다. 52) 비슷한견지에서양육권과친권은자의복리를위하여구체적상황에따라달리그범위를정하여야한다는견해로는이은정, 비친권자의양육권, 가족법연구 제 26 권제1호,( 한국가족법학회, ), 면참조 53) 김주수 김상용 ( 註 13), 면 ; 김연, 이혼후의자의양육, 가족법연구 제 8호,( 한국가족법학회,1994),379 면 54) 김주수 김상용 ( 註 13), 면 ; 김연 ( 註 53),379 면 ; 이에반하여양육권과양육을제외한친권의나머지부분을나누기가모호하고, 양육권과친권은자의복리를위하여구체적상황에따라달리그범위를정하여야한다는견해로는이은정 ( 註 52), 면참조

46 친권보다우선하므로, 친권자는양육자가가지고있는권리ㆍ의무를침해해서는안된다. 따라서양육자는친권자에대하여자의인도청구를할수있으나친권자는양육자에대하여자의인도청구를할수없다. 우리대법원도친권자인부가자녀를양육하고있던전처에대해자녀인도청구를한것을기각한사례 55) 가있고, 친권자의양육자에대한양육자변경신청을그사유가없다고기각하면서양육자로지정된자는자의양육, 교육에필요한거소지정, 부당하게자를억류하는자에대한인도청구내지방해배제청구등도할수있다고판시한사례 56) 가있다. 4. 이원적규율비판론및구체적해결방안 자의복리 민법이친권과양육을이원적으로규율한것은 1990 년민법개정이전부만이친권자가되었던상황에서실제양육을담당할자가달리정해지는현실적필요성을반영한것이다. 그러나 1990 년민법개정으로이혼후모도친권자가될수있게되었음에도불구하고, 여전히위와같은민법의이원적규율체계는남아있다. 오히려오늘날에있어서는민법의이원적규율체계가사라져가는가부장적부권개념을유지하고옹호하는기제로사용되기도한다. 자녀를모가양육하기로한경우에도가부장적부권개념을가진부와의타협으로친권만큼은여전히부에게유보시키기로하거나, 이혼부모들이부권의상징으로서의친권을아버지에게두어야하는것으로인식하는것이다. 57) 양육없는친권이극히제한적인범위내에서만친권으로서의효력을 55) 대법원 선고 70 므28 판결 ; 이사안은아버지만이친권자가되던제정민법적용당시의사안이다. 56) 대법원 선고 84 므86 판결 57) 최정인 ( 註 29),146 면

47 갖게되고, 친권없는양육은자녀의복리에위해를끼칠우려가있다는점에서, 그역사적필요성이사라진친권과양육을분리해서규율하는민법의이원적체계는굳이유지할필요가없다고보는견해도있다. 58) 사회전체적으로부계가족주의가완화되어지금은모일방이단독으로자녀에대해친권과양육권을행사하는것을사회통념상충분히잘받아들이고있다. 그러한견지에서친권으로일원화하자는주장 ( 친권일원화의원칙 ) 도설득력이있으나, 위와같은이원적규율이완전히그가치를상실한것은아니다. 친권과양육의이원적규율을통해넓은의미의공동양육, 즉자녀의주양육은일방부모가하되타방부모는양육권을가진부모와공동으로자녀의일신에관한중요한사항의결정권을나누어가지는공동친권모델 ( 단독양육-공동친권모델 ) 이가능하다는점에서여전히그의미를가질수있다고본다. 이경우자녀에대해양육친은양육권과친권을다가지게되지만비양육친은친권만을가지게된다. 현재의이원적규율형태는친권또는양육에대한법원의별도의설명이나특정없이도친권자와양육자의조합을통하여다양한형태의친권자및양육자지정이가능하다. 만일이원적규율을친권이나양육권으로일원화한다면비양육자이면서자녀일신에대한법적결정권만갖는부모의권리에대해서구체적설명과특정이필요하다. 현실적으로양육자의양육권과친권자의양육에관한결정이충돌하는구체적인상황에서는민법제837 조의2 제4항의 양육에관한사항의협의가이루어지지아니하거나협의할수없는때에는가정법원은직권또는당사자의청구에따라이에관하여결정한다. 는규정에의하여개별적으로가정법원이자녀의복리를위하여결정해야할것이다. 필요한 58) 김상용, 이혼후의양육자및친권자결정에있어서민법이가지는몇가지문제점, 사법행 정 1996 년 8 월호수록,( 법문사,2002), ,187 면

48 경우에는친권자또는양육자의신청에의하여일반법원또는가정법원 이임시지위를정하는가처분이나사전처분등을통하여자녀의급박한 손해를방지하기위한임시조치를할수도있을것이다. 第 4 節비교법적검토 1. 서설 앞서본것처럼우리민법과일본민법은친권과양육 ( 감호 ) 을이원적으로규율하나, 서구대부분의국가에서는이를분리하지않고부모와자녀의관계로통합적으로규율한다. 부모-자녀의관계도종래의부모의자녀에대한수직적권리의관념이아닌부모의자녀에대한책임또는의무의관념으로설정한다. 아래에서는세계주요국들의부모-자녀관계및혼인후의부모-자녀관계의법적규율에대해알아본다. 59) 아울러 1989 년제정된 UN 아동권리협약도이에관한내용을포함하고있을뿐만아니라협약체약국의법제에많은영향을끼쳤으므로, 각국의법적규율을살펴보기에앞서서보기로한다. 2.UN 아동권리협약 59) 다만비교법적검토를함에있어서, 아시아국가와서구국가, 그리고서구국가중에서는영미법계와대륙법계에서부모와자녀의관계를규율하는데사용되는용어및그권리 의무의효력범위와내용이상이하여서, 각국의용어를우리말로표현하여설명하는과정에서동일한우리말용어를사용하더라도그구체적의미는다를수있음을미리밝혀둔다. 예를들어우리민법상 양육 ( 養育 ) 의의미와영미법계에서사용되는 양육 (custody) 의의미및내용이다르다. 공동양육 도, 친권과양육이분리되어있지않은서구국가에서는자녀에대한 중요한의사결정 은부모쌍방이하되실제자녀와같이거주하는것은일방부모가전담하는경우까지포함되는것으로이해되고있다. 한편영미법계에서는자녀에대한 중요한의사결정 에자녀의재산에관한관리권이나대리권은포함되지아니하는등차이가있다

49 1989 년제정된 UN 아동권리협약은부모와자녀의관계를종래의권리 의무적관점에서탈피하여아동의양육과발달에관한부모의 1차적책임과국가의 2차적책임을규정함으로써 60) 부모-자녀관계를부모의자녀에대한책임의관점에서바라보고있다. 자녀의양육에대해위협약제7조제1항은 아동의부모로부터양육받을권리 를규정하고있다. 제7조제1항에의하면아동은출생후즉시등록되어야하고, 출생시부터성명권과국적취득권을가지며, 가능한자신의부모에대해서알고부모에의하여양육받을권리를가진다. 60)UN 아동권리협약제18 조 {(UN 아동권리협약전문은외교부홈페이지에첨부된번역본을참조하였다 (htp:/ 최종접속 )}. 우리나라는 1990 일 9월 25 일위협약에서명하고같은해 11 월 20 일비준서를기탁함으로써 1990 일 12 월 20 일부터당사국이됨에따라협약상의일반원칙과아동의권리를보호하고원조할의무를지게되었다. 우리나라는위협약을비준할당시제9조제3항 [ 아동의면접교섭권 {2007 년민법개정이전에는자녀를양육하지않는부모일방에게만면접교섭권을인정하였으므로위조항을유보하고가입하였으나,2007 년민법개정 ( 민법제837 조의2제 1항 : 자를직접양육하지아니하는부모의일방과자는상호면접교섭할수있는권리를가진다.) 을통하여자녀의부모에대한면접교섭권을인정하였고, 부부가협의이혼을할경우면접교섭권의행사여부에관한협의서를제출하여야만이혼이가능하도록하여이혼후자녀에대한면접교섭이원만하에이루어질수있게됨에따라위조항의유보를철회하였다 ] 과제21 조가항 [ 권위있는정부당국이입양을허가해야한다는입양허가제도 ( 아동권리협약제21 조가항은아동입양시권한있는관계당국의허가를요구하고있으나, 예를들어우리민법제869 조의이른바대낙입양의경우가정법원의허가를요하지않은등계약형입양의형식을취하고있으므로위조항을유보하였다 )], 제40 조제2항나호 (5)[ 범법행위를한아동이상급사법당국의심사를받을권리를보장한상소권보장제도 ( 헌법제110 조제4항은비상계엄하에서일정범죄에대하여사형을선고한경우를제외하고단심제를인정하여상소권을제한하고있으므로, 위조항을유보하고비준하였다 )] 조항을유보하였으나,2007 년민법개정을통하여국내법과의충돌부분을해결하고 UN 에제9조제3항의유보를철회하였다 { 위내용은외교부홈페이지 htp:/ t_2&sp=/webmodule/htsboard/template/read/korboardread.jsp%3ftypeid=6%26boardid=99%26ta blename=type_databoard%26seqno= 최종접근, [ 인권 ] 한국의국제인권협약비준 ( 가입 ) 정책및경험 참조 }. 한편 UN 아동권리협약과우리가족법에관하여는윤진수, 아동권리협약과한국가족법, 민법논고 IV ( 박영사,2009), 김유미 (2002), 아동권리에관한국제협약과우리민사법, 비교사법,9(1), 참조

50 제18 조제1항에서는부모의공동양육책임을규정하고, 부모또는법정대리인의자녀양육에대한제1차적책임과자녀의최선의이익원칙 (thebestinterestofthechild) 을규정한다. 제27 조제1항에서는아동이그발달에적합한생활수준을누릴권리를가지는것을인정하고제2 항에서자녀의양육비보장이부모의제1차적책임이라규정한다. 또한제27 조제3항, 제4항에서는국가가자녀양육에대한제2차적책임자로서부모와자녀를지원해야함을명시하고양육책임의우선적문제인자녀의양육비확보에대하여국가가의무를가짐을규정하고있다. 3. 일본 일본은우리민법규정체계와유사하게친권과감호의법적규율이구분되어있다. 일본민법제766 조는 이혼후자녀감호 ( 監護 ) 에관한사항의결정등 이라는표제로, 제1항에서 부모가협의이혼을할때는자녀의감호해야할자그밖에감호에대해필요한사항은그협의로정한다. 협의가이루어지지않을때, 또는협의를할수없는때에는가정법원이이를정한다. 고규정하고, 제2항에서 자녀의이익을위해필요하다고인정하는때에는가정재판소는자녀감호를해야할자를변경하고그밖에감호에대해상당한처분을명할수있다. 고규정하며이를재판상이혼에준용한다 ( 일본민법제771 조 ). 일본민법제819 조는부모가협의이혼을할때에는협의로부모중일방을친권자로정하여야한다고규정하고 ( 제1항 ), 재판상이혼의경우에는법원이부모중일방을친권자로정한다고규정한다 ( 제2항 ). 즉일본민법에의하면부모의이혼시부모중일방만이단독친권자가된다. 이경우자녀의감호자 ( 우리법상양육자 ) 는친권자와달리정할수있다

51 위와같은규율의연혁과근거도우리와유사하다. 즉일본은 1898 년明治民法 ( 이하 구일본민법 이라한다 ) 을제정하면서, 근대유럽가족법에서의친권이 부모의이익을위한친권 에서 자녀의이익을위한친권 으로변화하고있음을고려하였다. 61) 즉친권을자녀의감호와교육의권리이자의무라는것을명문으로밝히고친권남용의경우에는친권이박탈될수있음을규정한것이다 ( 구일본민법제879 조 ). 그러면서혼인중자녀의친권은부가행사하고이혼후에도입부혼인 ( 入夫婚姻 ) 을제외하고는부가자녀에대해친권을행사하는것으로규정하고있었다 ( 구일본민법제877 조 ). 자녀에대한감호권도일반적으로부에게귀속하나, 예외적으로협의에의해모가감호자가되는것이가능하도록규정하였다 ( 구일본민법제812 조제2항 ). 이는자녀가영유아인경우모가사실상자녀를양육하여자녀에대한감호자가되는것이더적합한경우를고려한규정이었다. 모가감호자가되는경우에도부의친권이기본적으로우선되어서모의감호권의범위는매우협소하게해석되었고, 감호자인모는자녀의교육을포함하지않는사실상자녀의양육에필요한권리만가지는것으로보았다. 그러나자녀의친권과감호권에관한구일본민법의규정은제2차세계대전패전으로일본제국헌법이폐지되고새로제정된 1946 년일본헌법상개인의존엄과양성평등의원칙 62) 에위배되어,1947 년개정된민법은혼인중미성년자녀는부모의친권에복종하고이혼하는경우에는 61) 구일본민법의연혁및내용에관한이하의설명에대하여는梶村太市 ( 註 43),87-88 頁 ; 戒能民江, 親の敎育權, 講座現代家族法第 4 券, 日本評論社,1992,29-30 頁참조. 62) 일본헌법제24 조 1 혼인은양성의합의에의해서만성립하고, 부부가동등한권리를갖는것을기본으로하여상호의협력에의하여유지되어야한다. 2 배우자의선택, 재산권, 상속, 주거의선정, 이혼및혼인과가족에관한기타사항에관하여법률은개인의존엄과양성의본질적평등에입각하여제정되어야한다

52 부모의협의나법원의결정으로부모중자녀의친권자를정하고친권자와별개로자녀의감호자를정할수있도록변경된것이다. 63) 일본에서도우리민법과마찬가지로이혼후부모사이에서친권과감호권을분리귀속시키는것에관한논의가있다. 소극설 64) 은친권의본질이자녀의보호감독및교육에있으므로보호감독적임자를친권자로지정해야한다면서 1947 년민법개정으로이혼후모도자녀의친권자가될수있으므로친권자와감호자를분리하여정할필요는없다고주장한다. 적극설 65) 은친권자와감호자가분리되어야할사실상의필요가있는경우에는그분리귀속이가능하고필요하다고주장한다. 예를들어부가친권자로정해졌으나자녀가영유아인경우, 자녀와친권자사이에불화가있는경우, 친권자의부재로사실상자녀를감호하는사람이따로있는경우등에그필요성이인정된다고본다. 66) 한편일본의판례와실무는소극설의입장에서자녀의감호와교육의관점에서친권자와감호자를분리하는것은적합하지않다는것이대부분의견해라하며, 친권과감호권의부모간분리귀속이자의이익에반하는경우에는이를인정할수없다고본다. 67) 4. 영국 63) 한편일본민법은이혼후의자녀면접교섭권에대해규정을두지아니한채일본민법제766 조, 가사심판법제9조제1항을류 4호의 자 ( 子 ) 의보호감호에관한처분 을근거로가정재판소가자녀면접교섭에관한방법, 장소, 횟수를자 ( 子 ) 의복지적관점에서정하였는데, 민법일부개정 [2011 년 ( 平成 23 년年 )6월 3일민법일부개정법률제61 호, 부터시행 ] 으로민법제766 조에면접교섭권을명문으로규정하였다. 64) 野田愛子, 子の監護に關する處分の基準について, 現代家族法大系 2,231 頁 ; 內田貴 ( 註 42),133 頁 65) 梶村太市 ( 註 43),93 頁 66) 감호자제도의이유및그기능에관하여서는각주 43 참조. 67) 東京高決平成 判タ860 号 247 頁

53 가. 양육제도의변천과정보통법 (common law) 은로마법상부계가족주의 (paterfamilias) 의영향을받아가 ( 家 ) 에서는부의권리를절대적으로인정하는원칙을법과판례에서반영해왔다. 즉, 혼인중자녀에대한부모의권리는부 ( 父 ) 에게만인정되었고모에게는자녀에대한양육, 보호또는감독등어떤법적권리도없었다. 자녀가유아여서수유중인경우에도부는모에게서자녀를격리시키고데려갈수있었고, 68) 부의포악성으로모자가쫓겨난후부가유아에대한인도청구를한경우에도법원은, 부는자녀의보호에대해법적권한을부여받은사람이라는이유로유아의인도를명하였다. 69) 19 세기무렵위와같은부권 ( 父權 ) 에서벗어난 Custody 70) 개념이등장하였는데,1817 년의 Sheley 사건 71) 이다. 시인인쉘리는아버지임에도불구하고무신론자이고부도덕하다는이유로자녀에대한양육권이부인되었다. 72) 그가양육하는것이자녀의복리에반한다는판단이었다. 산업화가가속화된 19 세기에들어서면서부는 1차적으로가정경제를책임지고모는자녀의보호자의역할을수행하는성역할의고정과함께,parens patriae 의개념이가족법에들어왔다.parenspatriae 란문자그대로 국가의어버이 (parentofthenation) 라는뜻의라틴어로서, 자신을보호할수없는사람을위하여국가가보호를제공한다는의미이다. 73) 이이론은자활능력이없거나비정상적인사람에대한국가의후 68)R vclarke(1857)7e&b 186at )R vdemannervile(1804)5east ) 영미법상 custody 는부모또는책임있는성인의자녀 ( 아동 ) 에대한보호, 감독및부양 (maintenance) 을의미한다 ;CUSTODY,Black'sLaw Dictionary(10thed.2014). 71)Sheleyv.Westbrooke,37Eng.Rep ) 최진섭, 이혼배우자의자녀양육에관한법제연구, 연세대학교대학원법학박사학위논문 (1990),18 면

54 견을근간으로하는것인데, 일정범위의유아에게도그대상이된다고본것이다. 74) Custody ofchild Act1839 의제정으로부모가이혼하거나별거하는경우 7세이하의자녀에대하여법원결정에의해모에게 custody 나면접교섭권을부여할수있게되었으며,CustodyofChildAct1873 에서는 16 세이하의자녀에게까지이를확대하였다. 이후 Guardianship of InfantsAct1886 은, 이전의법들이법원의명령을통해서만모에게제한적으로자녀에대한 custody 를인정하였던반면, 법원이 21 세이하의자녀에게까지모에게 custody 를부여할수있도록하였다. 또한부가사망시후견인을지정하여모의 custody 를방해하거나박탈하는것을저지하여부의사망후에모가후견인과함께공동으로자녀에대한부의권리를승계하도록하여모의자녀에대한권리를적극적으로인정하였다. 나아가모의 custody 신청에대해법원이결정을내릴때에는부모의행동이나희망과대등하게자녀의복리 (child swelfare) 도고려하도록규정하였다. 75) 한편 TheRepresentationofPeopleAct1918 에의해여성도선거권을가지게되자여성의법적권리가신장되었고,Sex Disqualification Act 1919( 성차별폐지법 ) 은모가부와함께자녀에대한후견권 (guardianship) 과이에수반한권리와의무를동등하게가질수있게하였다. 73) 윤진수, 미국법상부모의자녀에대한치료거부에따르는법적문제, 민법논고 Ⅳ ( 박영사,2009),455 면 74) 이러한경향은부의부양의무와자녀의용역제공이라는연계에의해자녀를부양하는부모는자녀의노동으로부터이익을받을권리를가진다는상호주의 (principleofreciprocity) 와연관되어있다 { 최진섭 ( 註 72),19 면 }. 75)GuardianshipofInfantsAct1886,s.5. upontheapplicationofthemotherofanyinfant [whetherunder16ornot].makesuchorderasitmaythinkfitregardingthecustodyof suchinfantandtherightofaccesstheretoofeitherparent,havingregardtothewelfareof theinfant,andtotheconductoftheparents

55 Guardianship ofinfantsact1925 에서는모가부와동등하게자녀의양육과관련된사항에대해법원에명령을청구하여결정권을부여받을수있도록하였고, 미성년자의보호와양육에관한문제를결정함에있어법원이고려해야할최우선및최고의원리 (firstand paramount) 는미성년자의복리 (child sbestwelfare) 임을선언하였다. 76) 그러나이법에의할지라도모는혼인중자녀에대한 custody 를부와동등하게행사할수는없었고법원의명령 (order) 을통하여서만이를행사할수있었다. 이후 GuardianshipofInfantsAct1973 에서는부모에게자녀에대한권리를동등하게그리고각자 (equalandseparate) 행사할수있도록규정하였다. 나. 아동법 (ChildrenAct1989) 영국에서는 Gilick 사건 77) 을계기로법규와정책에서부모의자녀를감독할권리는자녀의복리를위한것이지부모를위해존재하는것이아님을강조하고있다. 이후영국은 1989 년아동과관련된다양한법적주제를포괄하여아동을좀더보호하기위해 ChildrenAct ) ( 이하 76) 위법의입법과정에서 자녀의복리의최우선및최고의원리 를제안한 LordCave 는 부모와자녀의관계에서부모의행위와의도는자녀의성장에대한문제이며, 이문제는자녀에대한부의책임, 영유아에대한모의양육권부여의적절성, 자녀의종교등과같은자녀의양육에관한문제와관련성이있으므로법관이이에관한결정을내릴때는모든관련문제들을다고려해야한다. 고하여, 미성년자녀에대한 custody 관련결정을함에있어자녀의이익의관점을특히강조하였다 { 양혜원, 자녀양육권에관한비교법적연구, 연세대학교대학원박사학위논문 (2011),52 면 ; 이화숙, 자의최대의이익과현행친권제도, 가족법연구제2호 (2011), 한국가족법학회 면 }. 77)Gilickv.WestNorfolkandWisbechAreaHealthAuthority [1986]A.C.112(Fam.Ct.); 위사건은 16 세미만의딸을두고있는 Gilick 부인이 16 세또는 16 세미만자녀의피임과관련된정보를부모에게는제공하지않고해당자녀에게만제공하는지방보건당국의규정에대해부모의자녀에대한감독권을침해한다는이유로이의를제기한사건이다. 법원은자녀에대한부모의권리와책임은부모를위한것이아니라자녀의복리를위한것이라고하면서문제된규정이부모의감독권을침해하는것이아니라고판시하였다

56 아동법 이라한다 ) 를제정하였다. 79) 아동법은양육, 교육에관한법제를통일하고 자녀의복리 를 최고의고려사항 으로하여사법과공법을통해종합적으로아동의복리 (child s welfare) 를실현함을목적으로한다. 아동법은종래부모의자녀에대한수직적관념의산물인부모의권리 (parentalrights), 양육권 (custody), 후견 (guardianship) 등의용어대신, 부모와자녀의관계를 부모의책임 (parentalresponsibility)' 이라는용어를통해규율하고, 양육권 (custody) 대신거소권 (residency), 접촉 (access) 대신교섭 (contact) 이라는용어를사용한다. 80) 부모의책임 이무엇을의미하는지에관해아동법제3조제1항은 자녀와자녀의재산에대한관계에서부모가가지는모든법적권리, 의무, 책임및권한을의미한다. 81) 는정의규정을두고있으나구체적내용은규정하지않고있다. 82) 그러나통상 부모의책임 에는권리적측면에서 78)ChildrenAct1989s.2(4) 79) 위아동법에관하여는영국정부홈페이지에서제공하는 Statutory guidance 를참조하였다. Statutory guidance 는총 5권으로구성되어있는데,The Children Act1989 guidance and regulations, Volume1-ChildrenAct1989:courtorders, Volume2-ChildrenAct 1989:care planning,placementand case review, Volume 3 - Children Act1989: transition to adulthood forcare leavers, Volume 4 - Children Act1989:fostering services, Volume5- Children shomesregulations,including quality standards:guid e 이다. 한편 TheChildrenAct1989guidanceandregulations,Volume1-ChildrenAct 1989:courtorders 은 Courtordersandpre-proceedingsForlocalauthorities { htps:/ y_guidance_on_court_orders_and_pre-proceedings.pdf( 최종접근 ) 로게시됨 } 으로대체되었다. 80) 양혜원, 자녀보호의관점에서본양육권문제 : 영국과미국의법이주는시사점, 가족법연구 제25 권제3호 ( 통권제42 호 ),( 한국가족법학회,2011),72-73 면 81)Meaningof parentalresponsibility. (1)InthisAct parentalresponsibility meansaltherights,duties,powers,responsibilities and authority which by law aparentofachild hasin relation tothechildandhis property

57 부모가자녀와같이거주할권리, 면접교섭할권리, 양육전반을조정할권리, 어떤교육을받게할것인지를결정할권리, 적절한방법으로자녀를훈육할권리, 종교교육을결정할권리, 자녀재산의관리권, 법적절차에서자녀를대리할권리, 자녀의후견인선임권등을가진다고설명되고, 책임적측면에서는부모가자녀를보호하고양육할의무, 경제적으로부양할의무등을지닌다고설명된다. 83) 즉부모의책임은자녀의재산을포함한자녀에대한광범위한권리의무를모두포괄하는개념으로서우리민법의친권에비견 84) 될수있지만, 공 사법을포함한모든영역에서의자녀에대한부모의역할을의미한다는점에서우리민법상친권보다더확장된개념으로생각된다. 부모의책임은, 자녀의출생시부모가혼인중이라면자녀의출생으로인해부모에게부여된다. 85) 부모의혼인중부모의책임은, 법으로자녀와관련된문제에대해다른 부모의책임 을지는자의동의를얻어야한다고규정되어있지않은한각자자신의책임에따라자녀에대한권리의무를행사할수있다. 그러나부모가독자적으로 부모의책임 을행사할수있는권한은법원의명령에반하여서는안된다고명시적으로규정하고있다. 86) 82) 아동법이 부모의책임 에대한구체적내용을규정하지않은이유는입법과정에서법위원회 (Law Commission) 여러필요와상황그리고자녀의성장기에따라다양한형태로나타나는모든부모의의무를다열거하는것이불가능하다고판단했기때문이라고한다.;DrNevileS Haris(1992),TheChildren Act1989:Parentalresponsibility and decisions concerning a child'seducation,educationandthelaw,4:1,1-6,p.1-2. 참조. 83)NigelLowe& GuilianDouglas,Bromley'sFamilyLaw,10thed.,Oxford,2007,Ch.12.pp. 377-;Stephen Cretney,"Family law in the twentieth century",oxford University Press, 2005,p ) 양혜원 ( 註 76),54 면 85)ChildrenAct1989s.2(1).;DrNevileSHaris( 註 82),p.2. 86)ChildrenAct1989s.2(7),(8)

58 부모의이혼이나별거시에도법원이부모일방에게자녀에대한단독책임을부여하거나타방부모의책임을제한하도록할수없다. 이경우부모가자녀의양육에대해부모간에의견대립이있고협의가되지않을때에는, 법원은아동법제8조 87) 에규정된거소명령 (residenceorder), 면접교섭명령 (contactorder) 등자녀협의명령 (child arangementsorde r 88) 과, 금지명령 (prohibited steps order) 또는 특정사항명령 (specific issues order) 등을통해분쟁이나다툼을해결하도록하고있다. 89) 특히, 자녀협의명령중거소명령 (residenceorder) 은자녀가누구와함께살아야하는지에관한협의를확정시키는명령으로, 자녀와거주할사람을정하는이외에외국여행의제한, 전학제한, 적절한의료조치같은조건등을명령에부과할수있도록하고있어, 양육권을부여하는명령으 87)(1)InthisAct. acontactorder meansanorderrequiringthepersonwithwhom achildlives,oristolive, toalow thechildtovisitorstaywiththepersonnamedintheorder,orforthatperson andthechildotherwisetohavecontactwitheachother; aprohibitedstepsorder meansanorderthatnostepwhichcouldbetakenbyaparentin meetinghisparentalresponsibilityforachild,andwhichisofakindspecifiedintheorder, shalbetakenbyanypersonwithouttheconsentofthecourt; aresidenceorder meansan ordersetling thearangementstobemadeastotheperson withwhom achildistolive;and a specificissueorder meansan ordergiving directions forthepurposeofdetermining a specificquestionwhichhasarisen,orwhich may arise,in connection with any aspectof parentalresponsibilityforachild. 88) 거소명령 (residenceorder) 과면접교섭명령 (contactorder) 은자녀협의명령 (childarangements order) 으로여겨진다 { 영국정부의 Statutoryguidance Courtordersandpre-proceedingsFor localauthorities ( 註 79),p.7}. 89) 아동법은그이외에도 Specialguardianshiporder,Supervisionorder,Careorder,Placement order,order giving parentalresponsibility to prospective adopters,not domiciled or habitualyresidentinenglandorwales,priortoadoptionabroad 의개별명령을두고있다 { 영국정부의 Statutoryguidance Courtordersandpre-proceedingsForlocalauthorities ( 註 79),pp ;NigelLowe& GilianDouglas,Bromley'sFamilyLaw,10thed.,Oxford, 2007,Ch.12.}

59 로볼수있다. 90) 법원이명령을통해자녀에대한거소결정권이나양육권을부모의일방에게부여하더라도, 타방의 부모의책임 은없어지는것은아니다. 91) 아동법은부모의이혼시에도부모가협력을통해 부모의책임 을이행하거나부모의공동양육으로이를이행하도록하고있다. 한편부모의이혼신청시법원은 16 세미만의자녀가있는때아동법제1조에규정된양육에관한자녀의복리가이행될수있는가를고려하여이혼, 혼인의무효또는재판상별거의판결을하도록하고있다. 92) 5. 호주 (Australia) 가. 호주가족법개관호주는 6개주로나뉜연방제국가이나, 가족법에관한문제는원칙적으로연방법인 Family Law 1975( 이하 호주가족법 이라한다 ) 에의해규율된다. 위법은이혼, 재산, 배우자의부양, 부모의자녀에대한관계등가족법의대부분의영역을포괄하고있다. 93) 호주가족법은 1995 년에수정되면서영국아동법의영향을크게받아더이상 custody 나 access 라는용어를사용하지않고있다. 94) 그러한용어는부모중일방에게자녀에대한책임과의무를주로귀속시키고다른부모를배제하는것과같은인상을주기때문이다. 95) 대신호주법 90) Massom/Bailey-Haris/Probert,Cretney - Principles of family law 8th ed.,sweet& Maxwel,2008,pp ; 양혜원 ( 註 76),15 면, 각주 19 재인용 91)Cretney,DefiningtheLimitsofStateIntervention,TheChildandCourts,inChildrenand thelaw,freestone,1990,p.670; 양혜원 ( 註 76),14 면, 각주 16 재인용 92)MatrimonialCausesAct1973,s )PatrickParkinson, TheLaw ofpostseparationparenting inaustralia",39fam.l.q ,p ) Patrick Parkinson, Forty Years Of Family Law:A Retrospective,46 Victoria U. WelingtonL.Rev ,p

60 원은영국법원과마찬가지로부모에대한거주명령 (residence order), 면접교섭명령 (contactorder), 특정사항명령 (specialissueorder) 등을통해분쟁을해결한다. 96) 부모의책임 (parentalresponsibility) 은혼인이종료한후에도계속되므로, 97) 부모들은자녀의주요한문제 (issues) 에대해협의해야한다. 아동의복지에관련된사람은누구든지양육명령 (parenting order) 을신청할수있다. 호주가족법관할하에있는법원은자녀의최선의이익을최고의고려사항으로취급하여야한다. 98) 양육명령에있어법률상일방부모에대한선호는존재하지않는다. 99) 그러나실증적연구결과에의하면상당히많은사건에서주된양육자 (primarycaregiver) 는모가되는것으로종결되었다고한다. 100) 또한자녀가어릴수록주된양육자는모로지정되는경향도있다고한다. 101) 다만그비율은점점줄어드는추세여서, 년에는부에대한양육명령비율이 15.3% 였는데,2000 년-2001 년에는 19.6% 로증가하였다고한다. 102) 한편 2001 년의인구총조사 (Census) 에의하면한부모가족중 83% 가여성에의해이끌어지는것으로조사되었다고한다. 103) 이혼후부모가자녀를공동으로양육하는것 (SharedParenting) 은증 95)PatrickParkinson( 註 93),p )PatrickParkinson( 註 93),p )Fam.Law Act,1975, 61(c)(Austl). 98) 법원이자녀의최선의이익을판단함에있어고려할요소는 68F(2)oftheFamilyLaw Act, 1975 에규정되어있다. 99)PatrickParkinson( 註 93),p )PatrickParkinson( 註 93),p )PatrickParkinson( 註 93),p )PatrickParkinson( 註 93),p ) AusTL.BUREAU OF STATISTICS,AusTL.SOCIAL TRENDS 2003,CHANGING FAMILIES(2003),atwww.abs.gov.au.;PatrickParkinson( 註 93),p.517 각주 40 재인용

61 가되는추세이기는하지만여전히상대적으로적다.2001 년의표본면담조사에의하면 4.3% 의응답자만이각각의부모와 1년에적어도 30% 이상의숙식을같이한다고응답하였다. 104) 단, 위통계수치는자녀가각각의부모와숙식을같이하는일수를조사한것으로, 밤이아닌낮에같이시간을보내는가족의비율을조사하면크게증가할것이라예상된다. 105) 한편공동양육 (SharedParenting) 과관련하여호주의회의가족과공동체문제위원회 (TheFamily andcommunity A fairscommiteeof thehouseofrepresentatives) 는 2003 년작성한보고서 106) 에서 양육권 (custody) 에관한다툼이있는경우공동양육에대한법적추정을둘것인지에관해부정적인의견을제시하였는데, 그이유로첫째다양한상황에처한가족과아동들에게한가지해결책만이제공될위험성이있고, 둘째쌍방부모가동등하게자녀와거주를하여야한다면대부분의가정에서는실제적인어려움에봉착하게될것이며, 마지막으로가장많은의견으로자녀들이계속되는부모간갈등에노출될위험성과불안정성이증가될것임을우려하였기때문이다. 107) 104)PatrickParkinson& BruceSmyth,WhentheDiferenceIsNight& Day:SomeEmpirical InsightsintoPaternsofParent-ChildContactafterSeparation,Paperpresentedatthe8th Australian Institute of Family Studies Conference, Melbourne, 2003, available at htp:/ data came from the Household IncomeandLabourDynamicsinAustraliasurvey(HILDA);PatrickParkinson( 註 93),p.518 각주 47 재인용 105)PatrickParkinson( 註 93),p ) 의회의가족과공동체문제위원회 (TheFamilyandCommunityAfairsCommiteeofthe HouseofRepresentatives) 는 2003 년 6월에, 양육권 (custody) 에관한다툼이있는경우공동양육 ( 부모들이자녀와동등한시간을보내는 ) 의법적추정이필요한지그리고어떤경우에그러한추정은번복될수있는지, 또한조부모의면접교섭권등에대한질문을받았고, 위위원회는 2003 년말에이에대한보고서 EVERY PICTURE TELLS A STORY:REPORT OF THE INQUIRY INTO CHILD CUSTODY ARRANGEMENTS IN THE EVENT OF FAMILY SEPARATION (2003) 를발간하였다.;PatrickParkinson( 註 93),p.507. 각주 1참조. 107)PatrickParkinson( 註 93),p

62 호주가족법에서는부모들의협의에의한사적명령 (privateordering) 이장려된다. 호주가족법의목적에는 부모들은자녀들에대한장래부모역할 (parenting) 에대해협의하여야한다. 는선언적규정이포함되어있다. 108) 사적명령은별다른후속조치없이당사자들의동의로끝나는것도있고법원에의해확인받는절차를거칠수도있다. 109) 또한화해나조정같은대안적분쟁해결 (ADR,AlternativeDisputeResolution) 도장려된다. 나. 가족법체계의개혁이혼가정의자녀양육과관련된호주가족법체계는 2004 년 7월정부의개혁발표 110) 에의해중대한변화를맞이하였는데, 하나는쟁송이외에지역사회적지원체계로서의 FamilyRelationshipCentres(FRCs) 의설립이고, 다른하나는양육권분쟁과관련된쟁송에있어서덜적대적인체제 (alessadversarialsystem) 를도입하는것이었다. FRCs 는법원이외에다목적의가정재판소 (FamiliesTribunal) 를설립하자는의회위원회의의견에대한타협안으로제시된것인데, 이혼 ( 또는별거 ) 중또는이혼후가정에대한초기개입목적으로설립되었다. FRCs 는첫째비양육친, 특히아버지가자녀들에대해유대를지속할수있도록도움을제공하는것, 둘째이혼및이혼후의갈등을해결하는것에대한변호사의의존도를감소시키는것, 셋째자녀에대한분쟁의악영향을감소시키는것을목표로한다. 111) FRCs 는 2006 년도부터인 108)Fam.Law Act,1975, 60B(2)(d)(Austl). 109)PatrickParkinson( 註 93),p ) 호주정부는위원회가작성한보고서 EVERY PICTURE TELLSA STORY:REPORT OF THE INQUIRY INTO CHILD CUSTODY ARRANGEMENTS IN THE EVENT OF FAMILY SEPARATION (2003) 에기초하여,2004 년 7월가족법체계를개선할것을발표하였다.;PatrickParkinson( 註 93),p507. 각주 1참조