법학연구-내지-3

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19 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 1 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.1~26 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 - 대법원판결을 중심으로 - 박 진 우 * 1) I. 들어가며 < 차 례 > II. 대판 도7111, 학교보건법위반 판결 분석 1. 사건의 개요 2. 대법원 판결의 요지 3. 헌법불합치결정 중 적용중지결정의 효력 4. 대법원판결에 대한 평가 III. 대판 선고 2008도7562 전원합의체판결 분석 1. 사실관계와 헌법재판소 결정 2. 대법원 전원합의체 판결 3. 대법원 전원합의체판결에 대한 검토 4. 소 결 IV. 마치며 * 법학박사 가천대학교 조교수.

20 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 헌법불합치결정이라 함은 법률이 실질적으로 위헌성을 내포하고 있어 서 위헌결정을 해야 하지만 국회의 입법권을 존중하고 단순위헌결정으로 인하여 초래되는 법의 공백상태를 막아 법적 안정성을 유지하기 위해 위 헌성이 인정되는 당해 법률 또는 법률조항에 대하여 단순히 헌법에 합치 되지 아니한다는 선언에 그치는 변형결정 주문형식이다. 비록 위헌성이 인정되는 법률이라 하더라도 국회의 입법권을 존중하고 위헌결정의 효력 을 즉시 발생시킬 때 오는 법의 공백을 막아 법적 안정성을 유지하기 위 하여 일정기간 당해 법률의 효력을 지속시키는 결정형식이 바로 헌법불 합치결정이다. 헌법불합치결정은 불합치결정을 하면서 당해 법률 또는 법률조항의 적 용을 중지시키는 적용중지결정과 비록 위헌성이 인정됨에도 불구하고 다 양한 이유 때문에 당해 법률 또는 법률조항을 잠정적으로 계속 적용하도 록 하는 잠정적용결정으로 세분화된다. 형벌조항에 대하여 헌법불합치결 정이 내려진 경우 이러한 헌법재판소의 헌법불합치결정을 전제로 형사사 건을 심판하여야 하는 사법부로서는 헌법불합치결정을 어떻게 이해하여 야 하고 어떤 판결을 내려야하는지에 대해 논란이 있었다. 이 문제와 관 련하여 대법원은 적용중지결정이든, 잠정적용결정이든 구별 없이 형벌조 항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정과 똑같은 것으로 이해하여 형 사재판의 결론을 내려야 한다는 입장을 취하고 있다. 대법원의 이와 같 은 입장은 적용중지결정의 경우에는 타당하지만 잠정적용결정의 경우에 는 헌법재판소 결정의 기속력에 반한다는 점을 고려할 때 타당하다고 볼 수 없다. 주제어 : 헌법불합치, 형벌조항, 적용중지결정, 잠정적용결정, 대법원판결 I. 들어가며 헌법재판소가 선고한 결정의 효력이 어느 범위에까지 미치는지, 특히 헌법 재판소의 변형결정의 기속력이 법원을 구속하는지 여부에 대해서는 여전히 논 란이 되고 있다. 이러한 논란이 발생하는 주요한 원인은 헌법재판소의 변형결

21 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 정의 효력범위에 관하여 헌법과 헌법재판소법에 명문의 규정이 없는 것으로부 터 연유하는 것이지만 그 이면에는 최고 사법기관의 지위를 놓고 헌법재판소 와 대법원이 서로 갈등하는 측면이 내포되어 있다고 볼 수 있다. 본 논문의 분석대상이 된 대법원 판결 역시 헌법재판소 변형결정인 헌법불합치결정의 성 격을 어떻게 볼 것인지와 밀접한 관련을 맺고 있다. 헌법재판을 운용한 경험 이 20년을 넘기게 되면서 헌법재판소의 다른 변형결정에 대해서는 어느 정도 해결방법이 정착되었다고 보이지만 형벌조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치 결정에 대해서는 그 법적 성격, 기속력의 범위, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용 여부 등과 관련하여 여전히 논란이 되고 있다. 특히 헌법불합치 결정은 주문에서 적용중지를 명령하는 경우와 잠정적이나마 계속적용을 명하 는 경우로 세분화되는데 형벌조항에 관하여 헌법재판소가 헌법불합치결정을 내리면서 적용중지를 명령한 경우와 잠정적용을 명령한 경우에 이러한 헌법재 판소의 결정을 전제로 실제 형사사건을 담당하는 사법부로서는 어떤 결론을 내려야 하는지에 대하여 논란이 있었다. 본 논문에서 다루게 되는 대법원 판 결은 이와 같은 경우에 일선 재판기관으로서의 법원이 따라야 하는 일종의 해 답을 대법원이 제시한 판결이라 생각된다. 따라서 대법원 판결을 면밀히 분석 하여 헌법재판소의 헌법불합치결정을 바라보는 대법원의 시각에 법적 문제점 은 없는지를 검토하는 것은 그 자체로 의의가 있다고 판단된다. 본 논문의 분석대상이 된 대법원판결들은 모두 헌법재판소의 형벌조항에 대 한 헌법불합치결정에 관련한 것으로서 하나는 헌법재판소가 형벌조항에 대하 여 헌법불합치결정을 하면서 적용중지를 명령한 경우가 전제된 경우이고, 나 머지 하나는 헌법재판소가 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 잠정 적용을 명령한 경우가 전제된 경우이다. 이하에서는 우선 적용중지를 명령한 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에 관련된 대법원판결을 분석하고(II), 형벌조 항에 대하여 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명령한 사건에 관한 대법원 전원합의체판결은 항을 바꾸어 살펴보고(III), 마지막으로 결론을 도출하는 방 식(IV)으로 논의를 전개하고자 한다.

22 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) II. 대판 도7111, 학교보건법위반 판결 분석 1. 사건의 개요 최모씨는 1996년 12월 경 광주 동구 충장로5가 62에 있는 광주극장을 인 수하여 운영하고 있는 사람인바, 위 광주극장은 그곳 정문으로부터 19m 떨어 진 곳에 보문유치원 이란 교육기관이 위치하고 있다. 최모씨가 운영하는 위 극 장이 위치하는 곳은 학교보건법 소정의 학교환경위생정화구역이므로 극장영업 행위 또는 시설을 하여서는 아니되고 기존 시설의 경과조치규정에 의해 이전 ᆞ폐쇄 유효기간 내에 이전ᆞ폐쇄하여야 하는 시설임에도 불구하고 부터 까지 위 극장을 운영하여 영업행위를 하였다는 이유로 검 사로부터 기소되어 형사소송이 광주지방법원에 계속 중이었다(2002고단1864). 피고인 최모씨는 위 소송계속 중 학교보건법 제6조 제1항 제2호 중 극장 부 분이 헌법 제15조의 직업의 자유 등의 기본권을 침해하는 조항으로서 위헌이 라고 주장하면서 법원에 위헌심판제청신청을 하였고, 위 법원은 위헌제청신청 을 받아들여 헌법재판소에 위헌심판제청결정을 하였다. 헌법재판소는 2004년 5월 27일 광주지방법원이 위헌심판제청한 학교보건 법에 관한 위헌법률심판사건 1) 에서 학교보건법 제6조 제1항 본문 제2호 중 극장 부분 가운데 초ᆞ중등교육법 제2조에 규정한 각 학교에 관한 부분은 헌 법에 합치하지 아니한다. 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체는 입법자가 개 정할 때까지 이 부분 법률조항의 적용을 중지하여야 한다. 라는 헌법불합치결 정(적용중지) 2) 을 선고하였다. 위와 같은 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지를 반영하여 국회는 2005년 1) 헌법재판소는 광주지방법원이 위헌법률심판제청한 본 사건뿐만 아니라 서울중앙지방법원이 위헌제청한 사건(2004헌가4)을 병합하여 판단하였다. 그러나 서울중앙지방법원 사건의 경우 에는 그 대상이 영화관이 아니라 일반 극장이었고 헌법재판소의 헌법불합치결정을 반영한 개 정 학교보건법이 학교위생정화구역 내에 설치 또는 행위가 금지되는 것으로 종전의 극장 에 서 영화상영관 으로 변경함에 따라 피고인 운영의 극장은 그 규제대상에서 제외되었으므로 검사가 공소취소를 하였고 서울중앙지방법원은 형사소송법 제328조 제1항 제1호에 따라 공 소기각결정을 하여 사건이 종결되었다. 2) 헌재 헌가1, 2004헌가4(병합), 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청.

23 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 학교보건법을 개정하였는데 개정 학교보건법은 부터 시행되었다. 개정 학교보건법은 헌법재판소의 헌법불합치결정취지를 반영하여 종전 학교환 경위생정화구역 내에서 설치가 금지되거나 금지되는 행위로 규정하고 있던 극장 3) 을 영화진흥법 제2조 제13호의 영화상영관(고등교육법 제2조 각호의 규정에 의한 학교의 학교환경위생정화구역의 경우를 제외한다) 로 개정하였다. 헌법재판소의 헌법불합치결정의 계기가 되었던 위헌법률심판제청사건 두 개 가운데 서울중앙지방법원 사건의 경우에는 재판부와 검사가 국회의 학교보건 법 개정을 기다려 개정 학교보건법에서 극장을 제외하자 검사가 공소취소하고 법원이 공소기각결정 4) 을 하여 사건을 종결한 반면 본 사건(광주지방법원 사 건)의 경우에는 법원이 국회의 개선입법조치를 기다리지 않고 헌법불합치결정 에 따라 곧바로 무죄판결을 선고 5) 하였다. 이에 검사가 항소를 하였는데 검사의 항소이유의 요지는 다음과 같다. 헌법 재판소가 학교보건법 제6조 제1항 제2호의 학교 부분과 결합하여 형사처벌조 항을 이루고 있는 초 중등교육법 제2조에 규정한 각 학교 에 관한 부분은 헌 법에 합치하지 아니한다고 결정하면서 그 부분의 적용을 중지한다는 결정을 하였으나, 이는 법률의 효력이 소급하여 상실되는 단순위헌결정과는 달리 법 률의 효력이 유지되고 있으면서 다만 그 적용만을 중지하여야 한다는 것이어 서, 그 법률의 효력이 유지되는 이상 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 구성 요건을 모두 충족하는 것이므로 유죄의 판단을 하여야 하며, 설사 법률의 적 용중지를 명한 헌법재판소 결정의 취지에 따라 이 사건 공소사실에 대하여 범 죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 해석하더라도, 본건은 범죄 후 법령의 개 폐로 형이 폐지된 경우 에 준하는 것으로 해석하는 것이 상당하므로 형사소송 법 제326조 제4호의 규정을 적용하여 면소판결을 하여야 함에도 불구하고, 원심은 법리를 오해하여 무죄의 선고를 함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다는 것이다. 3) 여기서의 극장 이란 그 사전적 의미 및 이 사건 법률조항의 입법취지를 종합하여 살펴볼 때 연극 등의 공연을 위한 무대공연시설과 영화 상영을 위한 극장 시설을 모두 포함하는 개념이 다. 헌재 헌가1, 2004헌가4(병합), 학교보건법 제6조 제1항 제2호 위헌 제청, 학교보건법 제19조 등 위헌제청. 4) 서울중앙지방법원 선고 2003고단1007 판결. 5) 광주지방법원 선고 2002고단1864 판결.

24 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 이러한 검사의 항소에 대하여 항소심인 광주지방법원은 헌법불합치결정도 단순위헌결정과 같이 당해 법률이나 법률조항의 위헌성이 확인된 것이긴 하 나, 여러 가지 사유에 의하여 당해 법률을 헌법재판소가 스스로 폐기하지는 아니하고 다만 확인된 위헌상태를 입법자로 하여금 입법활동을 통하여 헌법과 합치되는 방향으로 조형할 수 있는 소재를 제공하는 것이어서 위헌결정의 일 종이라고 보아야 할 것이므로, 헌법재판소가 대상법률에 대하여 헌법불합치결 정을 하는 경우에도 그 결정의 효력은 헌법과 법률이 규정하는 위헌결정의 효 력이 준용된다고 해석하여야 할 것이다. 그렇다면, 헌법재판소가 그 적용중지 를 명한 학교보건법 제6조 제1항 제2호의 학교 부분과 결합하여 형사처벌조 항을 이루고 있는 초 중등교육법 제2조에 규정한 각 학교 에 관한 부분은 적 어도 이 사건에 관한 한 소급하여 그 효력이 소멸한 것으로 보아야 할 것인 바, 이 사건 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하는 것이어서, 같 은 이유로 피고인에 대한 이 사건 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심에 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 라고 하여 검사의 항소를 기각하는 판 결을 선고 6) 하였다. 이러한 항소심의 판결에 대해 검사가 다시 대법원에 상고를 하였다. 2. 대법원 판결의 요지 검사의 위와 같은 상고에 대해, 대법원은 다음과 같은 이유를 들어 원심판 결에는 상고이유의 주장과 같은 판결에 영향을 미친 법리오해 등의 위법이 없 다고 하면서 검사의 상고를 기각하고 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지 한 원심의 결론은 정당하다고 판시하였다. 즉, 법원이 헌법 제107조 제1항 등에 근거하여 법률의 위헌 여부의 심판제 청을 하는 것은 그 전제가 된 당해 사건에서 위헌으로 결정된 법률조항을 적 용하지 않으려는 데 그 목적이 있다는 점과 헌법재판소법 제45조, 제47조의 규정 취지에 비추어 볼 때, 당해 사건에 적용되는 법률조항에 대한 헌법재판 소의 헌법불합치결정은 위헌결정에 해당한다. 그리고 형벌에 관한 법률조항에 6) 광주지방법원 선고 2004노1401 판결.

25 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 대하여 위헌결정이 선고되는 경우 그 법률조항의 효력이 소급하여 상실되고, 당해 사건뿐만 아니라 위헌으로 선언된 형벌조항에 근거한 기존의 모든 유죄 확정판결에 대해서까지 전면적으로 재심이 허용된다는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서, 제3항의 규정에 비추어 볼 때, 헌법불합치결정의 전면적인 소급 효가 미치는 형사사건에서 법원은 헌법에 합치되지 않는다고 선언된 법률조항 을 더 이상 피고인에 대한 처벌법규로 적용할 수 없다. 따라서 유치원 인근의 극장영업행위에 대하여 구 학교보건법( 법률 제7396호로 개정되 기 전의 것) 제6조 제1항 본문 제2호, 제19조를 적용하여 공소제기하였으나 당해 법률조항이 헌법불합치결정된 사안에서, 헌법불합치결정에 따라 개정된 학교보건법 조항을 소급적용 7) 하여 피고인을 처벌하는 것은 헌법 제12조 제1 항 및 제13조 제1항에 위배된다. 3. 헌법불합치결정 중 적용중지결정의 효력 대법원판결에 대한 평가를 하기에 앞서 헌법불합치결정 가운데 적용중지결 정의 효력에 대하여 우선 살펴볼 필요가 있다. 그러므로 아래에서는 적용중지 를 명한 헌법불합치결정의 기속력과 소급효 문제에 초점을 맞추어 살펴보도록 한다. 가. 기속력의 문제 8) 헌법재판소법 제47조 제1항은 법률의 위헌결정은 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다. 고 규정하고 있다. 헌법재판소법에서는 위헌결정이 법원 등 국가기관과 지방자치단체를 기속한다고 규정하고 있지만 이 위헌결정 에는 단순위헌결정뿐만 아니라 헌법불합치결정과 같은 변형결정이 포함된다는 것이 헌법재판소의 확고한 입장이다. 9) 따라서 헌법불합치결정도 단순위헌결정 7) 아마도 이 부분은 검사가 상고이유서에서 개정 학교보건법에서도 여전히 영화상영관을 금지 하고 이에 위반할 경우 처벌하도록 유지하고 있음을 들어 학교보건법 소정규정이 처벌법규로 유효함을 강조한 것이 아닌가 판단된다. 왜냐하면 제1심과 항소심절차 모두가 개정 학교보건 법이 시행되기 전에 이미 종료되었기 때문이다. 8) 박진우, 헌법불합치결정에 대한 비판적 검토, 법학연구 제35집, 한국법학회, , 16-18면. 9) 헌재 헌마172등, 헌법재판소법 제68조 제1항 위헌확인 등.

26 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 과 마찬가지로 법원 기타 국가기관 및 지방자치단체를 기속하는 기속력을 가 진다. 헌법불합치결정 중 원칙적 모습이라 할 수 있는 적용중지결정이 가지는 기속력의 의미를 헌법재판소 결정의 대상이 된 법률조항이 형벌조항인 경우와 비형벌조항인 경우로 구분하여 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 비형벌조항에 대하여 적용중지를 명한 헌법불합치결정이 내려진 경우 이러한 헌법불합치결정의 법원에 대한 기속력은 위헌법률의 적용금지와 재판 절차의 정지로 나타난다. 위헌법률의 적용금지는 법치국가요청의 당연한 귀결 로 헌법불합치결정도 본질적으로 법률의 위헌성을 확인하는 결정이고 주문에 서 당해 법률이나 법률조항의 적용중지를 명령했다는 점에서 법원은 계류 중 인 사건에 헌법불합치결정을 받은 법률 또는 법률조항을 적용하여서는 아니된 다. 그리하여 법원은 당해 사건을 재판함에 있어서 헌법불합치결정을 받은 법 률 또는 법률조항에 대하여 입법부가 입법개선을 통하여 위헌적인 상태를 제 거할 때까지 기다려야 하고 입법부의 개선입법을 적용하여 당해 사건을 해결 하도록 해야 한다. 10) 둘째, 형벌조항에 대하여 적용중지를 명한 헌법불합치결정이 내려진 경우에 헌법불합치결정이 가지는 법원에 대한 기속력은 기본적으로는 비형벌조항의 경우와 다르지 않다. 법원은 헌법불합치, 적용중지 결정을 받은 형벌조항 을 더 이상 적용하여서는 아니된다. 다만, 비형벌조항에 대한 헌법불합치, 적용중지 결정과의 차이점은 형벌조항에 대한 헌법불합치, 적용중지 결 정의 경우 법원은 국회의 개선입법을 기다릴 필요 없이 단순위헌결정을 선고 한 경우와 마찬가지로 판결을 선고하면 된다는 점이다. 나. 소급효의 문제 11) 헌법재판소법 제47조 제2항은 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날로부터 효력을 상실한다. 다만, 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 라고 규정함으로써 형벌법규를 제외한 일 10) 입법부의 입법개선조치가 상당한 기간이 경과하여도 이루어지지 않을 때 법원은 어떻게 재 판을 해야 하는가 문제되는데 이 경우에도 법원은 구법을 당해사건에 적용하여 재판할 수 없고 이와 같은 예외적인 상황이라면 법원은 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 헌법에 위 반된다고 판시한 취지를 존중하여 당해 사건을 재판하는 것이 합리적이다. 정종섭, 헌법소 송법, 박영사, 2012, 390면. 11) 박진우, 앞의 논문, 18-19면.

27 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 반 법률 또는 법률조항에 대하여 헌법재판소 위헌결정의 원칙적 장래효를, 형벌 법규에 대하여 예외적 소급효를 규정하고 있다. 그러나 헌법재판소와 대법원은 구체적 규범통제제도의 실효성 보장의 견지에서 일정한 경우 12) 에 비형벌법규에 대한 위헌결정의 부분적 소급효를 인정하고 있음은 주지의 사실이다. 한편, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에서의 소급효의 문제는 헌법불합 치, 적용중지 결정이 개념본질상 위헌결정이라는 점을 고려할 때 단순위헌 결정에서의 소급효와 동질적인 것으로 파악해야 한다. 적용중지를 명하는 헌 법불합치결정은 당해 법률 또는 법률조항의 위헌성을 확인하고 그 적용을 중 지하는 결정이므로 이 경우에는 헌법재판소가 법적 안정성의 요청보다는 구체 적 타당성의 확보에 보다 더 비중을 둔 것으로 이해하여야 하기 때문이다. 4. 대법원판결에 대한 평가 우선 검사가 항소이유서에서 밝힌 항소이유를 법률적으로 검토해 본다면, 검 사는 헌법불합치결정을 법률의 효력이 소급하여 상실되는 단순위헌결정과는 달 리 법률의 효력이 유지되고 있으면서 다만 그 적용만을 중지하여야 하는 것으 로 이해하고 그 법률의 효력이 유지되는 이상 피고인에 대한 공소사실은 구성 요건을 모두 충족하는 것이므로 유죄의 판단을 하여야 하며, 설사 법률의 적용 중지를 명한 헌법재판소 결정의 취지에 따라 공소사실에 대하여 범죄로 되지 않는 경우에 해당한다고 해석하더라도, 본 사건은 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우 에 준하는 것으로 해석하는 것이 상당하므로 형사소송법 제326조 제4호의 규정을 적용하여 면소판결을 하여야 한다는 입장에 서 있다. 그러나 이는 적용중지를 명한 헌법불합치결정에 대한 검사의 오해에서 비롯 12) 헌법재판소는 1 법원의 위헌법률심판제청 헌법소원심판의 청구 등을 통하여 헌법재판소에 법률의 위헌결정을 위한 계기를 부여한 당해 사건, 2 위헌결정이 있기 전에 이와 동종의 위헌 여부에 관하여 헌법재판소에 위헌제청을 하였거나 법원에 위헌제청신청을 한 경우의 당해 사건, 3 따로 위헌제청신청을 아니하였지만 당해 법률 또는 법률조항이 재판의 전제 가 되어 법원에 계속 중인 사건 등에 대하여 위헌결정의 소급효를 인정한다. 한편 대법원은 헌법재판소가 인정하고 있는 1, 2, 3의 경우 이외에도 위헌결정 이후에 이와 같은 이유 로 제소된 일반사건에도 소급효가 미친다고 함으로써(대판 다20402; 대판 다54332), 헌법재판소보다 위헌결정의 소급효의 인정범위를 확대하는 경향 이 있다.

28 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 된 것으로서 다음과 같은 이유로 부당하다고 생각된다. 첫째, 헌법불합치결정 은 단순위헌결정과 마찬가지로 당해 법률 또는 법률조항의 위헌성이 인정되는 결정이고 특히 적용중지를 주문에서 명한 경우 헌법불합치결정의 기속력에 의 하여 법원은 그 적용을 중지해야 한다. 그러므로 법률의 효력이 유지되는 이 상 피고인에 대한 공소사실은 구성요건을 모두 충족하므로 유죄판단을 해야 한다는 검사의 주장은 설득력이 없다. 형사재판에서 유죄판단을 한다는 것은 바로 범죄행위에 처벌법규를 적용하여 범죄행위가 처벌법규의 구성요건에 포 섭된다는 것인데 이는 적용중지를 명한 헌법불합치결정에 정면으로 배치되는 것이 되기 때문이다. 또한 형벌조항에 대한 위헌결정은 헌법재판소법 제47조 제2항에 의거하여 소급하여 효력을 상실한다. 즉, 형벌조항의 입법이 있는 때 로 소급하여 무효가 되는 것이다. 그러므로 어떤 형벌법규가 위헌결정을 받게 되면 처음부터 그 형벌법규는 법질서에서 존재하지 않았던 것과 마찬가지로 되는 것이고 위헌결정을 받은 형벌법규를 위반했다는 이유로 형사재판을 받는 피고인은 범죄로 되지 아니한 때 에 해당되어 무죄판결을 받아야 하는 것이 다. 13) 따라서 검사가 헌법불합치결정에 대하여 범죄 후 법령의 개폐로 형이 폐지된 경우 에 준하는 것으로 해석하는 것이 상당하다고 하는 것은 헌법불합 치결정에 대한 법리의 오해에서 비롯된 것으로 타당하지 않다. 따라서 검사의 논지를 배척하고 원심의 견해를 유지한 본 대법원판결은 타당하다. 형벌법규에 대한 헌법불합치, 적용중지 결정은 곧 위헌결정으로서의 의 미를 가지고 형벌법규에서의 위헌결정은 법정 소급효를 가지므로 학교보건법 에 대하여 헌법재판소가 내린 헌법불합치, 적용중지 결정은 소급효가 인 정되어 처음부터 범죄로 되지 아니한 때에 해당하여 무죄이며 또한 개정 학교 보건법을 소급하여 당해사건에 적용하는 것은 죄형법정주의에 위반된다는 점 을 분명히 하였다는 점에서 본 대법원판결의 의의를 찾을 수 있다. 이러한 대 법원의 입장은 지극히 타당한 것으로서 형벌법규에 대한 헌법재판소의 헌법 불합치, 적용중지 결정은 그 본질상 단순위헌결정과 같이 취급할 수 있고 13) 대판 도2825, 복표발행현상기타사행행위단속법위반: 위헌결정으로 인하여 형 벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급하여 그 효력을 상실한 경우에는 당해 법조를 적용하 여 기소한 피고사건이 범죄로 되지 아니한 때에 해당한다고 할 것이고, 범죄 후의 법령의 개폐로 형이 폐지되었을 때에 해당한다거나, 혹은 공소장에 기재된 사실이 진실하다 하더라 도 범죄가 될 만한 사실이 포함되지 아니하는 때에 해당한다고는 할 수 없다.

29 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 따라서 헌법불합치결정으로 위헌성이 인정된 형벌법규의 적용 여부가 문제된 구체적 재판에서 법원은 비형벌법규에 대한 헌법불합치결정과 달리 국회의 개 선입법조치를 기다릴 필요 없이 바로 무죄판결을 할 수 있음을 분명히 한 점 에서 높게 평가할 수 있다. III. 대판 선고 2008도7562 전원합의체판결 분석 1. 사실관계와 헌법재판소 결정 가. 사건의 경과 14) 상고인인 피고인은 1 다른 피고인들과 공동으로 집회 및 시위에 관한 법률 에 따른 신고를 하지 아니하고 :00경부터 21:00경까지 부산 사하구에 있는 피해자 공소외 1 주식회사가 운영하는 장림점 1층 출입 구 앞 노상에서 연맹 부산본부 소속 조합원 22명과 함께 확성기를 부착한 차량을 이용하여 비정규직 철폐하라, 악질자본 규탄 한다 는 등의 구호를 제창하고 1층 주차장 입구를 점거한 채 피켓과 대형 플 래카드를 들고 위와 같은 구호를 외침으로써 피고인들은 공모하여 일몰 후 미 신고 옥외집회를 주최하였으며, :00경부터 20:00경까지 위 기재 장소에서 연맹 부산본부 소속 조합원 200여명과 함께 같은 방법으로 공모하여 일몰 후 미신고 옥외집회를 주최하였다. 또한 3 피고인은 신고를 하지 아니하고 :00경부터 21:00경까지 위 장림점 매장 앞 노상에서, 연맹 부산본부 소속 조합원 200여명과 함께 확성기를 부착한 차량을 이용하여 비정규직 철폐하 라, 악질자본 규탄한다 는 등의 구호를 제창하고 1층 주차장 입구 앞에 서 피켓과 대형 플래카드를 든 채 구호를 외치는 방식으로 일몰 후 미신고 집 회를 주최하였다. 위의 1, 2, 3의 사실을 토대로 검사에 의하여 집회 및 시위에 관한 법률 14) 부산지방법원 선고 2008고단385,2008고단862(병합),2008고단981(병합) 판결 업무방해 집회및시위에관한법률위반

30 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 위반 혐의로 기소된 피고인은 1심에서 벌금 5,000,000원 형을 선고받았다. 피고인은 항소하였으나 항소심은 2008년 8월 7일 선고를 통하여 피고인이 금 지된 야간옥외집회를 주최하였다는 취지의 각 공소사실에 대하여 집회 및 시 위에 관한 법률 15) 제23조 제1호, 제10조 본문을 적용하여 유죄로 인정한 제 1심판결을 그대로 유지하였다. 16) 이에 피고인은 2심판결에 불복하여 대법원 에 상고를 제기하였다. 나. 집회 및 시위에 관한 법률 관련 조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 당해 소송이 대법원에 계류 중이었던 2009년 9월 24일 헌법재판소는 당해 피고사건에 적용되는 법률 조항인 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 17) 와 제 23조 18) 에 대하여 헌법불합치결정을 선고하였다. 19) 재판관 9인 중 단순위헌 의견을 개진한 재판관이 5인이었고 헌법불합치 의견을 개진한 재판관이 2인이 었으므로 최종적인 결론이 헌법불합치결정으로 되었다. 그리하여 헌법재판소 는 결정문의 주문에서 집회 및 시위에 관한 법률 ( 법률 제 8424호로 전부 개정된 것) 제10조 중 옥외집회 부분 및 제23조 제1호 중 제10조 본문의 옥외집회 부분은 헌법에 합치되지 아니한다. 위 조항들 은 을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다. 라고 밝 히고 있다. 헌법재판소의 집회 및 시위에 관한 법률 조항에 대한 헌법불합치결정은 다음 과 같은 점에서 특징적인 면을 발견할 수 있다. 첫째, 이례적으로 형벌조항에 대하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 선고하였다는 점이다. 둘째, 형 벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 적용중지가 아니라 입법자의 개 15) 법률 제8424호로 전부 개정된 법률. 16) 부산지방법원 선고 2008노1809 판결 업무방해 집회및시위에관한법률위반 17) 집회 및 시위에 관한 법률 제10조(옥외집회와 시위의 금지 시간): 누구든지 해가 뜨기 전 이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니 된다. 다만, 집회의 성격상 부 득이하여 주최자가 질서유지인을 두고 미리 신고한 경우에는 관할경찰관서장은 질서 유지 를 위한 조건을 붙여 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에도 옥외집회를 허용할 수 있다. 18) 집회 및 시위에 관한 법률 제23조(벌칙): 제10조 본문 또는 제11조를 위반한 자, 제12조 에 따른 금지를 위반한 자는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. 1. 주최자는 1년 이하의 징역 또는 100만 원 이하의 벌금 2. 질서유지인은 6개월 이하의 징역 또는 50만원 이하의 벌금 구류 또는 과료 3. 그 사실을 알면서 참가한 자는 50만원 이하의 벌금 구류 또는 과료 19) 헌재 헌가25, 집회 및 시위에 관한 법률 제10조 등 위헌제청.

31 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 선입법이 있을 때까지 당해 조항을 계속적으로 적용하도록 명하였다는 점이다. 한편 위에서 본 바와 같이 헌법재판소가 결정문의 주문에서 2010년 6월 30일을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적으로 당해 조항이 적용됨을 명시하고 특히 결정문 이유 가운데 결론 부분에서 만일 위 일자까 지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 위 법률조항들은 부터 그 효 력을 상실하도록 한다. 고 명시적으로 밝혔음에도 불구하고 입법자는 위의 시 한까지 개선입법을 하지 않았음은 물론이고 지금 현재까지도 개선입법을 마련 하고 있지 않다. 헌법재판소가 제시한 개선입법 시한을 도과하였음에도 국회 가 이처럼 개선입법을 마련하지 않은 입법의 불비는 관련 집회 및 시위에 관 한 법률 위반 사건의 하급심 재판과정에서 혼란을 초래하였는데 이에 대하여 대법원이 입장 정리를 한 것이 바로 본 사건 전원합의체 판결이다. 2. 대법원 전원합의체 판결 가. 법적 쟁점 대법원 전원합의체판결을 소개하기에 앞서 본 사건에서 문제되는 법적 쟁점 이 무엇인지 정리해보면 다음과 같다. 첫째, 형벌조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 성격을 어떻게 파악 할 것인가 하는 점이다. 둘째, 헌법재판소의 변형결정에 대하여도 법원을 기속하는 기속력을 인정할 수 있는가 하는 점이다. 다시 말해 헌법재판소의 변형결정에도 헌법재판소법 제47조 제1항 20) 이 적용되는가 하는 점이 문제된다. 세 번째 쟁점은 첫 번째의 쟁점과 연관되는 것인데 헌법불합치결정의 본질 을 위헌결정으로 파악하는 경우 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에도 헌법재 판소법 제47조 제2항이 적용되어 당해 형벌조항은 소급하여 그 효력을 상실 하는지 여부 및 이와 같은 형벌조항에 대한 헌법재판소 결정의 소급효가 헌법 재판소가 헌법불합치결정의 주문에서 잠정적용을 명하였는지 여부와는 상관없 이 적용되는지가 문제된다. 20) 제47조(위헌결정의 효력) 1 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체 를 기속( 羈 束 )한다.

32 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 마지막 쟁점으로, 재판의 전제가 된 형벌조항이 헌법재판소로부터 헌법불합 치결정을 선고받은 경우 당해 형벌조항이 적용되는 피고사건에서 법원은 어떠 한 주문을 선택하여야 하는가 하는 점이다. 나. 대법원의 다수의견 대법원 전원합의체의 구성원 13인 가운데 10인의 대법관(대법원장 포함)이 다수의견을 표시하였는데 다수의견을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 헌법재판소의 헌법불합치결정은 헌법과 헌법재판소법이 규정하고 있 지 않은 변형된 형태이지만 법률조항에 대한 위헌결정에 해당하고, 집회 및 시위에 관한 법률 제23조 제1호는 집회 주최자가 집시법 제10조 본문을 위반 할 것을 구성요건으로 삼고 있어 집시법 제10조 본문은 집시법 제23조 제1호 와 결합하여 형벌에 관한 법률조항을 이루게 되므로, 집시법의 위 조항들에 대하여 선고된 헌법불합치결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌결정이다. 둘째, 헌법 제111조 제1항과 헌법재판소법 제45조 본문에 의하면 헌법재판 소는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판 결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 -헌법재판소의 결정 주문양식이 헌법 불합치결정이라 하더라도- 그 조항은 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 정 해진 대로 효력이 상실된다. 그러므로 헌법재판소가 이 사건 헌법불합치결정 의 주문에서 이 사건 법률조항이 개정될 때까지 계속 적용되고, 이유 중 결론 에서 개정시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 그 다음날부터 효력을 상실하도록 하였더라도, 이 사건 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 이와 달리 해석할 여지가 없다. 셋째, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서는 형벌에 관한 법률조항에 대하여 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급하여 효력을 상실한다고 규정하고 있 으므로, 형벌에 관한 법률조항이 소급하여 효력을 상실한 경우에 당해 조항을 적용하여 공소가 제기된 피고사건은 범죄로 되지 아니한 때에 해당하고, 법원 은 이에 대하여 형사소송법 제325조 전단에 따라 무죄를 선고하여야 한다. 다. 대법원의 별개의견 이 사건 대법원 전원합의체판결에서는 피고인에 대한 원심판결이 파기되어 야 한다는 결론에서는 다수의견과 의견을 같이 하면서도 헌법재판소로부터 헌 법불합치결정을 선고받은 형벌조항의 효력 상실의 시기와 헌법불합치결정의

33 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 기속력 및 주문의 선택에 있어서 대법관 3인의 별개의견이 있었다. 별개의견 을 요약하면 다음과 같다. 첫째, 헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필요성이 있 거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대하다고 보 아, 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하면서 아울러 일정한 개선입법이 마련되어 시행되기까지 해당 법규의 잠정적용을 명한 경 우, 법원으로서도 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단 을 존중할 필요가 있고, 다수의견과 같이 예외적 소급효 제한의 헌법적 당부 를 따지지 않은 채 단지 헌법불합치결정이 위헌결정의 일종이고 헌법불합치결 정의 대상이 형벌법규이므로 당연히 헌법재판소법 제47조 제2항 단서의 적용 에 따라 소급효가 인정될 뿐 여기에 어떠한 예외도 허용될 수 없다고 기계적 으로 해석할 것은 아니다. 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태로 돌아가는 것 이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날부터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지이다. 둘째, 이 사건 헌법불합치결정은 그 주문에서 이 사건 법률조항이 헌법에 합치되지 아니함을 선언하면서도 을 시한으로 국회가 개정할 때 까지 계속 적용된다고 하였는데, 그 결정이유를 보면 이 사건 법률조항은 위 헌적인 부분과 함께 합헌적인 부분을 포함하고 있기 때문에 그 효력을 즉시 상실시키기보다는 개정시한을 설정하여 그때까지 잠정적으로 효력을 유지하게 하면서 국회로 하여금 제반 사정을 참작하여 옥외집회가 금지되는 시간대를 합리적으로 설정하게 함으로써 국회의 판단 재량을 존중하는 가운데 이 사건 법률조항의 위헌성을 제거할 수 있다고 보아 위와 같은 주문의 결정에 이르게 된 것임을 알 수 있다. 아울러 이 사건 헌법불합치결정은 그 위헌 선언의 취 지가 몰각되지 않도록 위 잠정적용의 시한까지 개선입법이 이루어지지 않는 경우 이 사건 법률조항은 부터 그 효력을 상실한다고 이유를 통하 여 밝히고 있으므로, 이를 종합하여 보면 이 사건 헌법불합치결정은 개선입법 이 이루어지지 않은 경우 처음부터 단순위헌결정이 있었던 것과 동일한 상태

34 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 로 돌아가는 것이 아니라 개선입법의 시한이 만료된 다음날인 부 터 이 사건 법률조항의 효력이 상실되도록 한 취지임을 알 수 있다. 21) 그렇다 면 헌법재판소가 위와 같은 취지에서 이 사건 헌법불합치결정을 통하여 이 사 건 법률조항이 헌법에 위반된다고 판단하면서도 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제하고 개선입법의 시한 만료일 다음날인 부터 그 효력이 상실되도록 한 이상, 피고인에 대한 야간옥외집회 주최의 공소사실은 그 형벌의 근거가 되는 이 사건 법률조항이 부 터 효력이 상실됨으로써 범죄 후 법령 개폐로 형이 폐지되었을 때 에 해당한 다고 볼 수 있으므로 형사소송법 제326조 제4호에 의하여 실체적 재판을 하 기에 앞서 면소판결을 하여야 할 것이다. 3. 대법원 전원합의체판결에 대한 검토 가. 헌법불합치결정의 성격을 어떻게 보아야 할 것인가? 일반적으로 헌법불합치결정이라 함은 비록 위헌성이 인정되는 법률이라 하더 라도 국회의 입법권을 존중하고, 위헌결정의 효력을 즉시 발생시킬 때 오는 법 의 공백을 막아 법적 안정성을 유지하기 위하여 일정기간 당해 법률의 효력을 지속시키는 결정형식을 의미한다. 22) 당해 법률에 대하여 위헌성이 인정되었음 21) 별개의견은 헌법불합치결정의 취지를 이와 같이 이해하는 논거로서 다음과 같은 점을 밝히 고 있다. (별개의견) 이러한 헌법재판소의 판단은 야간옥외집회를 전면적으로 금지하는 것이 현 시 대적 상황이나 우리나라의 정치 사회적 발전단계, 성숙도에 비추어 더 이상 합헌적인 것으 로 평가받을 수 없기는 하나, 과거 헌법재판소 선고 91헌바14 전원재판부 결정에서 야간옥외집회금지 규정을 합헌으로 선언한 바 있고 법원에서도 과거 수십 년 동 안 그 합헌성을 전제로 다수의 재판을 해 온 현실을 염두에 두고 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성의 교란과 국민의 법질서에 대한 신뢰 훼손, 사법절차의 부담까지도 감안하여 이루어진 것이라고 할 것이다. 그리고 단순위헌결정을 하지 않더라도 장차 국회의 합리적 기준 설정을 통해 사회적 정당성이 인정되는 야간옥외집회에 대하여는 그 처벌이 배제될 것이고, 국회가 개선입법을 하지 않는 경우에도 법률의 효력 상실과 이에 따른 면소판결을 통하여 형사처벌의 가능성이 전면적으로 소멸하므로(이 경우는 실질적으로 구법의 처벌규 정이 부당하다는 반성적 고려에서 해당 법률을 폐지한 것과 달리 볼 이유가 없다), 어느 경 우에나 헌법에 보장된 집회의 자유를 실현하고자 하는 위헌 선언의 취지는 관철됨을 전제 로 하고 있다고 볼 수 있다. 22) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2012, 1313면; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2012, 1488면; 한수 웅, 헌법학, 법문사, 2012, 1367면; 허영, 한국헌법론, 박영사, 2012, 875면.

35 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 에도 단순위헌결정을 내리지 않고 헌법재판소가 이와 같은 헌법불합치결정을 선고할 필요성은 크게 두 가지 측면에서 그 필요성이 인정되기 때문이다. 즉, 단순위헌결정으로 법적 공백과 혼란이 우려되어 법적 안정성을 도모할 필요가 있는 경우 및 위헌적 상태를 해소하기 위하여 다양한 방법이 가능하여 그 선택 을 입법자의 입법형성권에 맡겨야 하는 경우에 헌법불합치결정이 필요하다. 23) 헌법불합치결정의 본질을 위와 같이 이해하더라도 본 대법원 전원합의체 다 수의견과 같이 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정과 동일하게 파악하는 것이 타당한가? 다수의견처럼 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 위 헌결정으로 간주 하게 되면 간결하고 논리적으로 후속 문제를 처리할 수 있다 는 장점을 가질 수 있다. 즉, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정은 단순위헌결정 과 동일하므로 헌법재판소의 형벌조항에 대한 헌법불합치결정에도 헌법재판소 법 제47조 제2항 단서가 적용되고 따라서 헌법불합치결정에도 소급효가 인정 된다. 또한 헌법재판소가 헌법불합치결정에서 당해 형벌조항에 대하여 잠정적 용을 명하였는지, 아니면 적용중지를 명하였는지 여부와 상관없이 당해 형벌 조항은 소급하여 효력을 상실하게 되므로 법원의 입장에서도 별다른 어려움 없이 헌법불합치결정에 따른 후속조치를 취할 수 있게 된다. 그러나 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 대법원의 다수의견처럼 단순위헌 결정으로 기계적으로 파악할 수는 없다고 할 것이다. 별개의견에서 적절하게 지적한 바와 같이, 헌법재판소가 어떠한 형벌법규에 위헌성이 있다고 인정하 면서도 그 가운데 합헌적 부분 또한 혼재되어 있어 국회 입법에 의한 구분 필 요성이 있거나 단순위헌결정이 가져올 법적 안정성에 대한 침해가능성이 중대 하다고 보아 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 따른 소급효의 적용을 배제 하는 것이 불가피하다고 판단하여 단순위헌결정이 아닌 헌법불합치결정을 하 였다면 이러한 헌법적 가치와 이익형량에 관한 헌법재판소의 판단을 존중할 필요가 충분히 있기 때문이다. 특히 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 하면 서 적용중지가 아니라 잠정적인 계속적용을 주문에서 명시한 것이라면 더욱더 이러한 헌법재판소의 결정을 존중할 필요성이 있다. 왜냐하면 헌법재판소가 형벌조항에 대하여 위헌성을 인정하여 법질서로부터 당해 형벌조항을 배제하 려고 한다면 헌법불합치결정을 할 때에도 적용중지를 주문에서 선고하면 되는 23) 헌법재판소, 헌법재판실무제요, 2008, 161면 이하 참조.

36 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 데도 불구하고 굳이 잠정적용을 명하였다는 것에 의미부여를 할 필요가 있기 때문이다. 대법원 다수의견은 형벌조항에 대한 헌법불합치결정이 위헌결정에 해당한다고 판시하면서 그 근거로 헌재 헌가1 2004헌가4 (병합) 사건을 예로 들고 있지만, 이 결정은 헌법재판소가 헌법불합치결정을 하면서 동시에 적용중지를 명한 결정이라는 점에서 본 사건의 전제가 되는 헌 재 헌가25결정의 경우와는 달리 파악하여야 할 필요성이 있 다. 왜냐 하면 2008헌가25결정 의 경우에는 헌법불합치결정을 하면서 동시에 잠정적용을 명한 결정이기 때문이다. 결론적으로 대법원의 다수의견과 같이 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 적용중지와 잠정적용을 구분하여 그 법적 성격을 파악하지 않고 기계적 일률적으로 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정과 동일하게 파악하는 것은 타당하다고 볼 수 없다. 나. 변형결정의 법원에 대한 기속력을 인정해야 하는지? 헌법재판소의 변형결정이 법원을 기속하는지 여부에 대해서는 헌법재판소의 출범 이래 끊임없이 제기되는 문제 가운데 하나이다. 대법원은 그동안 여러 차례 헌법재판소 변형결정의 기속력을 인정하지 않는 태도를 보이고 있음은 주지의 사실이고 이러한 대법원의 태도에 대해 헌법재판소가 법원의 재판에 대한 헌법소원을 예외적으로 인정하는 결정(한정위헌결정)을 선고 24) 하였다는 것도 주지하는 바와 같다. 생각건대, 변형결정을 행해야 할 필요성이 긍정되는 이상은 헌법재판소의 변형결정에 대해서도 기속력을 인정하는 것이 합리적이라고 판단된다. 따라서 헌법재판소가 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 내리는 동시에 당해 형벌 조항에 대하여 잠정적용을 명하였다면 그러한 헌법재판소의 견해는 존중될 필 요가 있고 법원으로서는 헌법재판소의 결정취지를 존중하면서 그에 따라 재판 을 진행하여야 한다. 이러한 점에서 대법원의 다수의견의 견해는 비판의 소지 가 충분하다고 할 것이다. 다. 단순위헌결정으로 파악하는가 아니면 헌법불합치 그대로 파악하는가의 차이점 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 대법원 다수의견처럼 단순위헌으로 파악 하는 입장과 대법원 별개의견처럼 헌법불합치결정을 그 자체로 존중하는 입장 24) 헌재 헌마172등.

37 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 사이에 본질적인 차이는 존재하는가? 다음과 같이 두 가지 측면에서 이를 검 토할 필요가 있다. 첫째, 행위에 대하여 가벌성을 긍정하는 종전의 형벌조항을 개선하는 개선 입법에서도 여전히 가벌성이 인정되는 경우 다수의견처럼 헌법불합치결정을 단순위헌으로 파악한다면 중대한 모순에 봉착하게 된다. 예를 들어 21시 15 분에 집회 또는 시위를 함으로써 집시법 위반으로 기소되었는데 헌법불합치결 정으로 인하여 입법자가 개선입법을 마련하면서 집회와 시위가 금지되는 야간 의 시간대를 21:00부터 새벽 6:00까지로 설정했다고 가정할 때, 다수의견처 럼 헌법불합치결정을 단순위헌으로 파악한다면 일단 기소된 피고인은 형벌조 항에 대한 위헌결정의 소급효로 인해 처벌받지 않고 일반인의 경우에도 개선 입법 시부터 21:00 이후의 야간집회금지조항 위반 시에만 처벌을 하게 된다. 그러나 이러한 결론은 잠정적용을 명한 헌법재판소의 헌법불합치결정의 취지 에 부합하지 않게 된다. 왜냐하면 해가 진 후부터 해가 뜰 때까지의 모든 시 간대의 야간집회행위에 대하여 불법성이 인정되는 것이 아니라 그 가운데 금 지할 필요가 있는 야간집회의 시간대를 국회로 하여금 설정하도록 하고 개선 입법 시까지 종전의 법률 조항을 잠정적이나마 계속 적용하도록 하는 것이 헌 법불합치결정의 취지이고 따라서 예를 든 21:15분에서의 야간집회는 헌법불 합치결정이전에도 불법성이 인정되는 행위이고 개선입법 이후부터도 여전히 계속하여 불법성이 인정되는 행위가 되는 것이다. 그러므로 이러한 행위는 계 속적으로 처벌할 당위성이 긍정됨에도 불구하고 다수의견처럼 헌법불합치결정 을 단순위헌결정으로 이해하는 경우에는 처벌할 수 없다는 결론에 도달하게 되어 부당하다고 할 것이다. 둘째, 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌으로 볼 것인가 아니면 헌법불합치결정 그 자체로 존중할 것인가의 견해 차이가 피고인에게 가져다주 는 차이점은 개선입법이 이루어진 경우에는 개선입법 이전에, 헌법재판소가 제시한 시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 경우에는 개선입법 시한 전에 재판이 확정된 경우에 발생한다. 다수의견처럼 단순위헌으로 파악하게 되면 개선입법이 이루어졌는지, 개선입법의 내용이 무엇인지 여부를 따지지 않고 무조건 법원으로서는 무죄판결을 선고하여야 하며 무죄판결이 확정되면 그것 으로 형사재판절차는 종료하지만, (잠정적용을 명하는) 헌법불합치결정을 존

38 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 중하는 입장에 서게 되면 일단 당해 형벌조항이 유효하다는 전제하에 재판을 진행하여야 하므로 법원으로서는 유죄판결을 선고할 수밖에 없게 되고 만약 이러한 유죄판결이 확정되고 난 이후에 피고인의 행위가 위법하지 않은 행위 가 되도록 개선입법이 이루어지거나 혹은 시한을 넘겨 당해 조항이 효력을 상 실하는 경우에는 단순위헌결정으로 파악하는 경우와 비교할 때, 피고인에게 불리하게 된다. 그러나 이와 같은 불리한 경우가 피고인에게 발생하는 것은 헌법재판소의 결정 주문을 충실하게 따르게 됨에 따라 발생하는 불가피한 측 면이라고 해야지 특별한 경우를 상정하고 이러한 경우를 위하여 헌법불합치결 정을 단순위헌결정으로 이해하는 것은 타당한 해석이라고 할 수 없다. 라. 단순위헌결정으로 이해하는 경우 나타날 수 있는 문제점 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정으로 이해한다면 위헌결정 에 관하여 소급효를 규정하고 있는 헌법재판소법 제47조 제2항 단서에 의하 여 당해 형벌조항 제정 시까지 소급하여 무효가 된다. 25) 그렇다면 개선입법이 이루어지기 전까지의 행위에 대해서는 가벌성을 상실하게 되고 개선입법이 형 벌 조항이기 때문에 개선입법은 제정 이후에만 효력이 미치게 된다. 대법원 다수의견과 같이 해석할 때 나타나는 문제점은 다음과 같이 크게 두 가지로 정리할 수 있다. 첫째, 다수의견과 같이 헌법불합치결정을 단순위헌결정으로 이해하는 경우 그 부당함은 개선입법에서도 불법성이 인정된 경우에 극명하게 드러난다. 즉, 개선입법에서 금지되는 야간집회와 시위의 시간적 범위를 22:00부터 다음날 6:00까지로 설정하였다고 했을 경우, 헌법불합치결정의 선고 이전 23:00시에 야간집회나 시위를 한 혐의로 공소제기된 경우 잠정적용을 명한 헌법불합치결 정과 개선입법의 내용을 종합하면 그 행위의 가벌성이 중단되는 경우가 없게 됨에도 불구하고 헌법불합치결정을 단순위헌결정으로 파악하는 경우 당해 행 위의 가벌성은 개선입법 제정 이후부터 발생하게 된다. 둘째, 다수의견처럼 이해할 경우 헌법재판소 결정의 후폭풍이 사법부에게로 돌아올 위험성이 있다. 형벌조항에 대한 위헌결정이 있는 경우 (그렇게 해석 하는 것이 바람직한 것인가 여부를 떠나) 위헌으로 선언된 당해 조항은 제정 25) 이러한 해석의 부당함에 대해서는 앞에서 논한 바와 같다.

39 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 당시까지 소급하여 효력을 상실하게 되고 당해 조항을 근거로 유죄의 확정판 결을 받은 자는 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌법재판소가 통상적인 법과 정 의관념, 시대적 상황변화, 사법부의 부담 등 여러 가지 요소를 고려하여 이같 은 위헌결정의 소급효를 배제하기 위하여 단순위헌결정 대신 헌법불합치결정 을 선택하였을 수도 있다. 헌법재판소가 헌법불합치결정을 선택한 취지나 배 경을 전혀 고려하지 않은 채 대법원이 만연히 형벌조항에 대한 헌법불합치결 정을 단순위헌결정으로 이해하게 되면 그동안 당해 조항을 근거로 유죄확정판 결을 받은 자의 상당수가 재심을 청구할 수 있게 되고 한정된 사법자원을 재 심절차에 과도하게 투여하게 되는 부담을 사법부 스스로 안게 된다는 문제점 이 발생한다. 마. 주문 방식 다수의견처럼 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 단순위헌결정으로 이해할 경우 피고사건을 처리하는 법원으로서는 주문을 무죄판결로 하여야 할 것이 나 26) 별개의견처럼 헌법불합치결정을 존중할 경우에는 개선입법의 내용에 따 라서 처리하여야 한다. 개선입법에서 당해 행위의 가벌성을 부정하거나 개선 입법 자체가 마련되지 않아서 헌법재판소의 심판대상이 된 법률조항이 효력을 상실하는 경우에는 형사소송법 제326조 제4호 범죄후의 법령개폐로 형이 폐지되었을 때 해당하는 것으로 보아 면소판결을, 개선입법에서도 여전히 가벌성이 인정되는 경우에는 유죄판결을 선고하여야 한다. 생각건대, 헌법재판소의 헌법불합치결정을 존중한다는 측면에서 대법원의 별개의견이 좀 더 타당하다고 판단된다. 그러므로 주문의 선택도 별개의견처 럼 면소판결로 하는 것이 타당하다고 판단된다. 4. 소 결 헌법재판소는 종전에 야간집회시위의 금지에 대해 합헌결정을 하였다는 점 을 고려하고 단순위헌결정을 선고할 경우 헌법재판소의 결정이 가지게 되는 소급효의 무제한적인 확장이 가져올 사회적인 파장 등도 고려하여 당해 조항 이 형벌조항임에도 불구하고 헌법불합치결정을 선고하고 또한 잠정적용을 명 26) 대판 도2825.

40 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 하였다고 이해하는 것이 합리적이라 할 수 있다. 만약 다수의견처럼 단순위헌 으로 이해할 경우에는 종래 야간집회시위로 처벌받은 자는 모두 재심을 통해 무죄판결을 받을 수 있는데 이것은 사회통념이나 법 관념에 합치한다고 볼 수 없다. 물론 헌법재판소가 형벌조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하면서 이 례적으로 잠정적용을 명한 것이 근원적인 문제점이긴 하지만 헌법재판소의 결 정취지를 존중하는 것이 우리 헌법이 헌법재판소와 대법원을 병렬적인 사법적 기관으로 설정하고 권한 분배를 함으로써 기본권을 보장하고 권력분립의 원칙 이 작동되도록 한 헌법정신에 부합하는 것이 될 것이다. 그러므로 헌법재판소 가 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 하면서 잠정적용을 명한 경우에는 대법 원으로서도 헌법재판소의 결정을 따르는 것이 요청되며 이러한 의미에서 본 대법원 전원합의체판결에서의 다수의견은 바람직하지 못하다고 판단되며 별개 의견이 좀 더 설득력을 가진다고 생각한다. IV. 마치며 이상에서 형벌조항에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정과 관련한 대법원판 결을 분석해 보았다. 그동안 헌법불합치결정의 법원에 대한 기속력과 관련하여 대법원은 헌법재판소의 입장과 약간의 견해 차이를 보였는데 III에서 분석한 대 법원 전원합의체 판결에서도 이러한 견해 차이를 확인할 수 있다. 두 국가기관 사이의 이와 같은 견해 차이는 법률관계에 혼란을 초래할 위험성이 있고 법률 문제 해결에도 도움이 되지 못하므로 앞으로 개선점을 모색할 필요가 있다. 형벌조항에 대한 헌법불합치결정 가운데 적용중지결정의 경우에는 헌법불합 치결정의 대상이 된 형벌조항에 대하여 그 위헌성이 확인이 된 동시에 위헌성 이 인정된 당해 조항의 적용을 중지하도록 헌법재판소가 명령하였기 때문에 헌법재판소의 형벌조항에 대한 헌법불합치, 적용중지 결정은 단순위헌결 정과 그 본질이 같은 것으로 이해하여도 무방하다. 그러므로 II에서 살펴본 대 법원판결이 이처럼 형벌조항에 대한 헌법불합치, 적용중지 결정을 단순위 헌결정으로 이해하여 무죄판결을 피고인에게 선고한 원심판결을 유지한 것은 타당하다고 생각한다.

41 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 반면에 형벌조항에 대한 헌법불합치결정을 선고하면서 헌법재판소가 잠정적 용을 명한 경우에는 법원으로서는 헌법재판소가 이러한 결정을 내리게 된 취 지를 존중할 필요가 있다. 따라서 헌법재판소의 형벌조항에 대한 헌법불합 치, 잠정적용 결정을 단순위헌결정과 동일하게 이해하여 판결을 해야 한다 는 대법원 전원합의체 판결에서의 다수의견은 타당하지 못하다고 판단되며 오 히려 별개의견이 좀 더 설득력을 가진다고 생각한다.

42 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 성낙인, 헌법학, 법문사, 김철수, 헌법학신론, 박영사, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 한수웅, 헌법학, 법문사, 김학성, 헌법학원론, 박영사, 허 영, 한국헌법론, 박영사, 허 영, 헌법소송법론, 박영사, 성낙인 외, 헌법소송론, 법문사, 정종섭, 헌법소송법, 박영사, 헌법재판소 간, 헌법재판실무제요, 헌법재판소, 헌법재판소 간, 현행 헌법상 헌법재판제도의 문제점과 개선방안, 헌법재판소, 박진우, 헌법불합치결정에 대한 비판적 검토, 법학연구 제35집, 한국법학회, Hillgruber/Goos, Verfassungsprozessrecht, C.F.Muller Verlag, Benda/Klein, Verfassungsprozessrecht, C.F.Muller Verlag, 2001.

43 형벌조항에 대한 헌법불합치결정과 관련한 법적 쟁점 조명 Abstract The Study on the issue of law about the Decision of Unconformable to Constitution as to the criminal clause around the Supreme Court ruling Park, Jin-Woo Assistant Professor, Gachon University Dep of Law, Ph.D. in Law The decision of Unconformable to Constitution means the Court acknowledges a law s unconstitutionality but merely requests the National Assembly to revise it by a certain period while having the law remain effective until that time. It is the decision of Unconformable to Constitution that sustains the force of law unconstitutional form during a period of time in order to respect the legislative power and to avoid legal spaces when the constitutional court makes a decision of unconstitutionality immediately. The decision of Unconformable to Constitution of the constitutional court comprises two types. One is the decision of stop applying and the other is the decision of continue to apply. When the constitutional court decides an penal clause as Unconformable to Constitution, there has been an controversy that the judge of the criminal court should be how to understand the decision of Unconformable to Constitution and whether sentence should be made. The Supreme court presents the criminal court with a solution to this problem by its judgment. The Supreme court considers the decision of Unconformable to Constitution concerning the criminal clause as the decision of the unconstitutionality whether it is the decision of continue to apply or

44 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) stop applying. I think that The Supreme court s understanding which the decision of stop applying is regarded as unconstitutional is proper. On the other hand I consider that The Supreme court s understanding which the decision of continue to apply is also regarded as unconstitutional is inappropriate. key words : decision of Unconformable to Constitution, decision of unconstitutionality, The Supreme court, the criminal court, the criminal law. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

45 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 27 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.27~56 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 최 창 호 * 1) I. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 천부인권론 1. 개 설 2. 유길준의 입장 3. 다른 개화파 인사들의 사상 Ⅲ. 주권론 1. 주권의 개념 2. 주권의 분류와 내용 3. 양절체제 4. 평 가 Ⅳ. 정부의 형태 1. 정부 형태 2. 유길준의 입장 : 영국 체제에 대한 호평 3. 참정권 4. 평 가 Ⅴ. 결 론 * 대구지방검찰청 서부지청 차장검사.

46 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 유길준이 저술한 서유견문은 단순한 기행문이 아니라 서양의 제도와 문명을 광범위하게 전반적으로 소개하는 저서이다. 유길준은 실학, 중국 의 양무사상, 일본의 문명개화와 부국강병사상 및 미국의 민주주의사상 을 배우고 익혔으며, 이어 여행을 통하여 유럽의 선진문명을 보았다. 유길준은 조선의 백성을 근대국가의 인민 으로 일깨우기 위하여 고난 의 가시밭길에서 서유견문이라는 열매를 일구어 내었다. 본고는 유길준의 서유견문에 나타난 헌법 사상 중 천부인권론, 주권론 및 정부체제론에 대하여 살펴본 것이다. 기본권과 관련하여 유길준은 서양의 근대적 인민의 권리론인 천부인권 론을 전면적으로 수용하였다. 주권론과 관련하여 유길준은 주권을 국내적인 주권과 국외적인 주권으 로 나누어 설명하고 있다. 한편 유길준은 당시의 조선 상황을 설명하기 위하여 대외주권에 관한 새로운 이론인 양절체제(Dual System or Inconsistency System)를 주장하고 있다. 즉 조선과 중국의 관계를 贈 貢 國 이라는 개념으로 파악하면서도 조선이 자주독립국이라고 주장함으로 써 조선의 이익을 보호하고자 한 것이다. 정부의 형태와 관련하여 유길준은 각국의 정치 체제를 서로 비교한 후 임금과 국민이 함께 다스리는 정치 체제가 가장 훌륭한 규범이라고 지적 하면서, 여러 나라 가운데서도 영국의 정치 체제가 가장 훌륭하다고 언 급하고 있다. 다만, 시대적 상황적 한계 속에서 혁명적 발상을 하지 않는 이상 전제군주제 하에서 통치자의 권위를 손상시킬 수 있는 입헌군주정 을 주장하기는 어려웠을 것으로 판단된다. 유길준은 서구 근대의 성과를 가장 먼저 듣고 느끼고 이를 조국의 현 실개혁에 반영하려고 하였던 선각자임이 분명하다. 또한 유길준의 서유 견문이 갑오경장의 모체가 되었다고 할 수 있다. 다만, 서양지식 수용에 소극적이었던 사회 분위기를 감안한다 하더라 도 유길준의 서유견문이 당시 사회에 큰 영향을 미치지 못한 점은 안타 까운 일이 아닐 수 없다. 제국주의 열강의 침략을 막고 근대 국민 국가를 세우는 것이 시대적 소명이었던 당시에 유길준의 서유견문이 조선을 국민국가로 이끌어낼 계 몽서로 미흡한 점이 없지 않다고 하더라도, 당시 우리의 선조들에게 세

47 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 계 인식의 수준을 보여주는 대표적 서양문물 소개서이자 근대화의 필요 성과 방법을 역설한 개화서임을 부인할 수는 없다. 주제어 : 천부인권론, 주권론, 양절체제, 정부형태, 근대화 I. 서 론 1882년 임오군란 이후 조선에 대한 청의 적극적인 개입으로 인하여 개화파 사이에서는 대청종속관계의 청산이라는 큰 과제가 부각되었다. 국제법 서적인 만국공법 1) 의 영향을 받아서, 개화파들은 임오군란 이후 청의 개입이 조선의 자주적 개화에 방해가 된다는 생각에 이르게 되었고, 명치유신의 성과를 직접 목격한 후 일본을 모델로 하여 근대화 정책을 펼쳐야 한다는 생각이 널리 퍼 지게 되었다. 서구 열강이나 일본이 조선을 독립된 주권 국가로 파악하고자 하는 근대 국 제법적 입장과 청이 조선을 계속 속방으로 파악하고자 하는 입장은 결국 충돌 이 예견되어 있었다. 2) 청의 입장에서는 전통적인 속방인 조선이 청의 종주권 밖으로 완전히 이탈 하여 청의 동북지역 안전을 위한 제1차 방위선이자 완충국으로서의 역할을 계 속 수행해 주기를 바라는 전략적 판단을 하였을 것이다. 3) 유길준의 서유견문은 일견 서양에 대한 기행문으로 보이지만, 실제로는 서 양의 제도와 문명을 광범위하게 전반적으로 소개하는 저서이다. 4) 유길준은 박 규수로부터 실학과 중국의 양무사상을 배웠고, 일본유학을 통하여 福 澤 諭 吉 로 부터 문명개화와 부국강병사상을 배웠으며, 1883년 보빙사의 전권대신 민영 1) 정용화, 문명의 정치사상:유길준과 근대 한국, 문학과 지성사, 2004, 174면. 만국공법은 휘튼 (Henry Wheaton)이 1836년에 저술한 책인 Element of International Law를 중국에 들어 온 미국 선교사 윌리엄 마틴이 1864년 한역( 漢 譯 )한 것인데, 1880년대 들어 조선의 조정에 개화의 물결이 팽배하게 될 당시 널리 유포된 책이다. 2) 정용화, 앞의 책, 161면. 3) 정용화, 앞의 책, 161면. 4) 최종고, 한국법사상사, 서울대학교 출판부, 2004, 268면.

48 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 익의 수행원으로 미국에 가서 미국의 민주주의사상을 익혔으며, 이어 유럽 여 러 나라 여행을 통하여 유럽의 선진문명을 보았다. 5) 백성은 물과 같아서 배를 띄우기도 하지만 배를 전복할 수도 있다. 이러한 의미를 갖는 백성이 무지몽매하다는 사실은 유길준에게 참을 수 없는 일이었 을 것이다. 박제가는 북학의 의 도입 부분에서 수레에 대하여 장황하게 설명한 바가 있었는데, 6) 그로부터 약 100년이 지난 후에도 조선에서는 아직까지 수 레바퀴를 교통수단으로 사용하려는 구상을 제대로 하고 있지 않았다. 7) 유길준 은 갑신정변 이후 미국에서 인천을 거쳐 한성부에 들어서자마자 남대문 부근 에서 체포되어 포도대장 한규설의 사택에 감금되었다가 白 鹿 洞 에 있던 翠 雲 亭 에 유폐되어 있었다. 유길준은 이러한 상황 속에서 울분을 달래고, 8) 또한 조 선의 愚 民 을 근대국가의 인민 으로 일깨우기 위하여 고난의 가시밭길에서 서 유견문이라는 열매를 일구어 낸 것이라 하겠다. 오늘날 통상의 헌법학 교과서에서는 총론, 기본권론 및 정부제도론으로 분 류하여 설명하고 있으므로, 이하에서는 서유견문의 제3편, 제4편 및 제5편에 나타난 유길준의 사상 중 천부인권론, 주권론 및 정부체제론에 대하여 살펴보 기로 한다. Ⅱ 천부인권론 1. 개 설 인권 또는 인간의 권리란 인간이 인간이기 때문에 당연히 갖는 것으로 생각 5) 유동준, 유길준전, 일조각, 2005, 148면. 6) 박제가, 안대회 역, 북학의, 돌베개, 2008, 23면 이하. 북학의는 18세기 후반 위기에 직면한 조선의 만성적 질병을 치료하려는 의도에서 저술된 것이다. 북학의에서 박제가는 사회는 닫 혀 있고, 지식인은 자아도취에 빠져 있어, 그 결과 국가와 백성은 빈곤하고 후진적 상태에 머 물러 있다고 조선 사회를 진단하였다. 위 책 3면 참조. 7) 이정식, 구한말의 개혁 독립투사 서재필, 서울대학교 출판부, 2004, 145면. 8) 전봉덕, 한국근대법사상사, 박영사, 1984, 189면. 위 책에서는 서유견문을 유폐생활 중의 울 분의 소산이라고 표현하고 있다. 친구 이릉을 변호하다가 한무제에 의하여 사형 대신 궁형을 받은 사마천이 개인적 비극을 역사적으로 승화시켜 사기를 저술한 것이나, 벼슬길에서 물러 나 죄인의 몸으로 18년이란 긴 세월을 전남 강진에서 유배생활을 하던 정약용이 목민심서를 저술한 것도 이러한 입장에서 보면 이해할 수 있다.

49 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 되는 생래적이며 기본적인 권리라 할 수 있다. 9) 이러한 인권 내지 인간의 권리라는 개념은 계몽주의적 자연법론과 사회계약 설 등 근대적 사상의 전개과정에서 나타난 천부인권론에 사상적 토대를 두고 있다. 10) 천부인권론은 근대 각국의 인권선언과 권리장전 등에 성문화되어 나 타났다. 즉 미국 Virginia 洲 권리장전 제3조의 천부적 권리 또는 생래의 권리 라는 말과 프랑스 인권선언 제2조의 자연권 이라는 말은 이러한 사상을 나타 내는 것이고, 독일의 Menschenrechte라는 용어도 전국가적인 권리, 자유로서 모든 사람에게 인정되는 권리를 의미한다. 11) 우리 헌법에는 기본권이라는 단어가 등장한 일이 없었고, 단지 헌법재판소 법 제68조 제1항에서 기본권 이라는 단어가 쓰이고 있다. 12) 우리나라에서 천부인권에 관한 언급을 하기 위해서는 개신교에 관한 설명을 빼놓기는 어려울 것이다. 조선에 뿌리내린 개신교는 무엇보다 그 특징이 정치 적이었다. 더구나 1905년 일제에 의하여 강제로 체결된 을사늑약 이후 대부분 의 지식인들은 약육강식의 제국주의 열강 속에서 생존하기 위하여 개명을 하여 야 하고, 그렇게 되기 위하여 기독교를 믿지 않으면 안 된다고 생각하였다. 이러한 암울한 현실 속에서 당시 개신교가 계몽하고 지향하려는 정신은 기 독교 신앙을 통한 새로운 가치관의 확립과 자아의 발견이라고 할 수 있다. 유 교 윤리의 차별적 가치가 지배하는 일종의 닫힌 사회인 조선 사회에서 기독교 가 내세우는 새로운 가치관이란 하나님 앞에서는 누구나 평등하다는 四 民 平 等 의 윤리였다. 13) 조선에서 최초의 천부인권론은 1884년 한성순보 제14호의 美 國 誌 略 續 稿 에서 미국의 독립선언서를 소개한 글이라고 보인다. 14) 새로운 정치적 범주와 개념으로서의 국민에 대한 본격적인 논의는 애국계몽 운동기에 여러 계몽사상가들에 의하여 주창되었는데, 유길준은 서유견문에서 인민의 자유와 권리에 대하여 상세히 논하고 이후 노동야학독본, 정치학 에서 9) 김철수, 헌법학개론, 박영사, 2005, 269면. 10) 김철수, 앞의 책, 269면. 11) 김철수, 앞의 책, 270면. 12) 기본권의 개념에 관하여는 정종섭, 기본권의 개념, 금붕어, 참조. 13) 이광래, 한국의 서양 사상 수용사, 열린책들, 2003, 233면. 14) 한태연 / 구병삭 / 이강혁 / 갈봉근, 한국헌법사(상), 한국정신문화연구원, 1988, 195면.

50 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 국민의 권리와 자유에 대하여 언급했다. 15) 1889년 탈고한 유길준의 서유견문은 인민의 개념을 매우 분석적인 개념으 로 사용하고 있다. 그의 목차구성은 근대세계-국가-인민-정부의 순을 보여 주고 있는데, 이는 정치적인 틀이 구성되는 수준 내지 상호관계성을 보여주는 것이라 할 수 있다. 16) 2. 유길준의 입장 유길준은 서양의 근대적 인민의 권리론인 천부인권론을 전면적으로 수용하 였다. 인간의 권리는 하늘이 준 것이므로 사람이 사람되는 이치는 천자로부터 필부에 이르기까지 조금만큼의 차이가 없다. 라고 전제하고, 사람 위에 사람 없고 사람 아래 사람 없으며, 천자도 사람이요 필부도 역시 사람이다. 라고 표 현을 하였다. 또한 인간의 권리는 현우( 賢 愚 ) 귀천 빈부 강약의 구별 없이 똑같 다. 라고 강조하면서 이러한 인간의 권리는 어느 누구도 빼앗을 수 없고 어느 누구도 굴복시킬 수 없다고 역설하였다. 17) 유길준의 서유견문은 일본의 개화사상가 후쿠자와( 福 澤 諭 吉 )의 서양사정 을 많이 참고하였고, 내용적으로도 큰 영향을 받은 것이다. 18) 한편 서양사정 도 그 外 編 은 영국학자 체임버스(Chambers)의 Political Economy for Use in Schools and for Private Instruction이라는 책을 초 역하여 만든 것이고, 2편의 1권은 영국 법학자 블랙스톤(William Blackstone)의 Commentaries on the Laws of England를 초역한 것이며, 2권도 웨일랜드 (Franis Wayland)의 The Element of Political Economy를 초역한 것이 다. 19) 당시의 정신적 사회적 수준 내지 상황을 종합적으로 고려할 때 독창적 인 저술을 한다는 것은 불가능한 일이었을 것이라 생각한다. 또한 7년간의 유 폐생활을 통하여 제한된 자료와 자유롭지 못한 분위기 속에서 글을 쓰기란 쉽 15) 박명규, 국민 인민 시민, 소화, 2009, 88면. 16) 박명규, 앞의 책, 153면. 17) 김학준, 한말의 서양정치학 수용 연구, 서울대학교 출판부, 2003, 47-48면. 18) 최종고, 한국법사상사, 서울대학교출판부, 2004, 244면. 19) 최종고, 앞의 책, 245면 ; 한편 유용태/박진우/박태균, 함께 읽는 동아시아 근현대사 1, 창 비, 2010, 176면에서는 서양사정 이 해국도지 에서 얻은 지식을 바탕으로 일본인 자신의 서양견문을 더하여 간행된 책이라고 설명하고 있다.

51 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 지 않은 작업이었을 것이다. 우선 유길준의 서유견문은 후쿠자와의 번역용어를 따르고 있는 것을 알 수 있는데, 법률용어를 따로 번역한다거나 새로운 용어를 만들어낸다는 것은 새 로운 창조활동이라 할 것이므로 결코 용이한 일은 아니라고 할 수 있다. 20) 유길준은 국가주의적 법사상을 앞세우고 있는데, 비록 유길준이 세계를 일 주하고 신학문의 세계를 맛보기는 하였으나 전통적인 유교주의적 교양에 젖어 있었고, 낭만적 민족주의자의 테두리를 벗어나지는 못하였다. 21) 이러한 점에서 미국법학의 영향을 받고 천부인권설을 신봉하여 인민이 국가 의 주인이요 정부관인은 인민의 사환이라고 주장한 서재필의 법사상과는 차이 가 있다. 22) 3. 다른 개화파 인사들의 사상 가. 서재필 서재필 23) 은 초기 개화사상과 갑신정변 시기에 평등권 및 민주주의사상의 기초적 내용을 알고 있었지만, 미국 망명 및 유학 시기에 서구계몽사상 및 민 주주의 사상을 공부하여 민주주의사상을 확고하게 발전시켰다. 서재필은 天 賦 人 權 思 想 을 전폭적으로 수용하여 백성마다 얼마큼 하나님이 주신 권리가 있는데 그 권리는 아무도 뺏지 못하는 권리 라고 지적하면서, 사 람마다 가진 자유권 을 존중하여 발전시켜야 한다고 강조하였다. 24) 더구나 이것이 프로테스탄티즘을 초월한 민족운동으로 더욱 극명하게 나타 난 것은 독립협회를 조직하고 주도한 서재필의 핵심적인 계몽사상에서였다. 그 나라에 사는 사람은 모두 그 나라 백성이므로 백성마다 얼만큼 하나님이 주신 권리가 있는데 그 권리는 아무도 뺏지 못하는 권리요 25) 라는 독립신문의 20) 최종고, 앞의 책, 245면. 번역의 중요성 및 번역과 근대화에 대하여는 마루야마 마사오/가 토 슈이치, 임성모 역, 번역과 일본의 근대, 이산, ; 김욱동, 번역과 한국의 근대, 소 명출판, 참조. 21) 최종고, 앞의 책, 245면. 22) 최종고, 앞의 책, 246면. 23) 서재필의 생애에 대하여는 이정식, 앞의 책 참조. 24) 신용하, 한국근대지성사 연구, 서울대학교 출판부, 2005, 189면. 25) 독립신문 1897년 3월 9일자 논설.

52 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 논설은 모든 사람은 태어날 때부터 평등하며 조물주로부터 양도할 수 없는 몇 개의 권리를 부여받았다 라고 선언한 제퍼슨의 미국독립선언서와 그 궤를 같이 하는 것이라 하겠다. 이것은 서구 오리엔탈리즘에 대해서뿐만 아니라 서 구클럽의 아시아 회원국으로 자처하고 나선 일본 제국주의의 아시아 부정, 즉 아시아지배라는 일본식 오리엔탈리즘에 대한 독립의지의 표현이자 독립선언의 프롤로그이기 때문이다. 26) 또한 서재필은 조선의 백성들은 몇 백 년을 자기 나라 사람들에게 압제받 아 백성의 권리라고 하는 것을 애당초 잊어버렸고 또한 무슨 뜻인지도 모르는 지라 27) 라고 지적하였는데, 이는 루소가 사람은 태어날 때부터 자유롭지만 도처에서 쇠사슬에 묶여 있다 28) 라는 사회계약론 의 첫머리 내용과 그 의미가 유사하다. 29) 서재필은 언론을 통하여 국민과 정부의 법의식과 민주사상을 앙양시키는 것 이 급선무라고 생각하여 손수 수많은 독립신문 사설을 국문 영문으로 발표하 여 자기의 사상을 천명하였다. 역사가 이광린은 서재필의 활동 중에서 가장 두드러졌던 것은 한국 국민들 에게 천부인권의 사상을 고취하였다는 데에 있다 라고 지적하였다. 30) 서재필은 미국의 독립선언서와 루소의 언급을 뇌리에 그리면서 한국사회의 현실을 직시하여 오늘날의 불평등은 후진적이고 인위적인 것이니 타파를 하여 야한다고 역설하였다. 개인의 생명 자유 재산권의 보호는 누구에게도 빼앗 길 수 없는 권리이며, 정부가 법을 만드는 의의도 여기에 두어야 한다고 강조 하였다. 31) 26) 이광래, 앞의 책, 234면. 27) 독립신문 1897년 3월 9일자 논설. 28) 루소의 사회계약론 은 다음과 같이 시작한다. 인간은 자유롭게 태어났으며, 그리고 그는 도 처에서 쇠사슬에 매여 있다. 어떻게 이런 변화가 일어났을까? 나는 모른다. 무엇이 그것 을 정당하게 만들 수 있을까? 나는 내가 이 문제를 풀 수 있다고 믿는다. 이 진술로써 루 소는 정치적인 문제를 가장 근본적인 형태로 제시하고 있다. 서양정치철학사 Ⅱ, 레오 스트 라우스/조셉 그랍시 엮음, 김홍우 감수, 이동수 외 역, 인간사랑, 2007, 421면. 29) 이광래, 앞의 책, 234면. 한편 위 책의 같은 면에서는 심지어 서재필은 일본이 동방의 영 국 노릇을 하려 하니 우리는 조선을 아시아의 프랑스로 만들어야 한다고 주장 하였다는 언 급이 있으나, 조선을 아시아의 프랑스로 만들어야 겠다는 것은 김옥균의 생각이다. 30) 이광린, 서재필의 개화사상, 한국개화사상연구, 일조각, 1979, 142면, 최종고, 앞의 책, 247면에서 재인용.

53 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 이러한 서재필의 주장은 당시 혁명적인 사상이어서 진사 정성우는 서재필이 선왕의 법제를 뜯어 고치고 나라를 전복시키려 획책하는 凶 徒 32)라는 상소를 올렸으며, 러시아공사 웨베르(Karl Waeber)는 서재필에게 맞대놓고 교육의 중요성과 국민의 권리를 강조하면 국민이 반항정신을 갖게 된다고 하였다. 33) 이와 같이 서재필은 영미법적 思 想 財 들을 풍부하게 소개하여 강력하게 역설 하였으나, 그의 개인적인 주장에 그쳤고 입법과 법제도에 직접 실현되지는 못 하였다. 34) 나. 윤치호 독립신문의 편집 및 경영권을 인수한 윤치호는 유길준이나 서재필과 달리 하 나님으로부터 부여받은 천부 인권을 간직하기 위해서는 한국인 스스로의 노력 과 투쟁이 필연적임을 강조하였다. 그는 서재필로부터 신문사를 인계받고 작성 한 첫 번째 논설 정직한 고백 에서 모든 사람은 날 때부터 평등하다는 것, 이 진리는 앵글로색슨족이나 라틴족에서 나온 것이 아니라 하나님께서 누구에게나 준 것이라는 것, 또 오늘날 국왕이나 양반들에게 소처럼 일하면서도 고통받고 있는 사람이 한국 안에는 너무나 많다는 것, 그리고 외국인들이 향유하고 있는 개인의 권리와 번영은 길가에서 우연히 얻어진 것이 아니라 다년간의 노력과 연구와 투쟁을 거쳐서 얻은 것, 만약 앞으로 한국인들이 이러한 권리와 번영을 누리기를 원한다면 노력하고 투쟁해야 한다 라고 주장하고 있다. 35) 개화파 인사들이 모델로 삼은 국가는 저마다 달랐고, 이를 달성하기 위하여 제시하는 방법도 서로 상이하였다. 그러나 그들은 기회있을 때마다 하나님으 로부터 부여받은 자유와 평등을 부르짖으면서 근대 시민 사회의 형성을 위한 국민 계몽에 혼신의 노력을 아끼지 않았다. 36) 다. 비 판 그러나 개신교 인사들의 기독교적 천부인권사상에 기초한 조국 자주독립과 근대화의 열망과 노력은 사회진화론에 입각한 그들의 친( 親 )선진 열강적 현실 31) 최종고, 앞의 책, 248면. 32) 日 省 錄, 建 陽 元 年 (1896) 5월 29일 條, 최종고, 앞의 책, 248면에서 재인용. 33) 윤치호일기, 1897년 7월 7일자, 최종고, 앞의 책, 248면에서 재인용. 34) 최종고, 앞의 책, 249면. 35) 이광래, 앞의 책, 235면. 36) 이광래, 앞의 책, 235면.

54 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 인식과의 상충과 모순을 피할 수 없었을 뿐만 아니라 그로 인해 그들의 이상 실현을 위한 노고마저도 빛바래게 할 수밖에 없었다. 37) 이러한 상황에서 미국법 사상을 가장 강하게 심어준 사람은 서재필이라고 할 수 있다. 그러나 이러한 주장은 당시의 국가상황과 판례법위주의 영미법의 내적인 부적격성으로 우리나라에 뿌리내리기 어려웠다. 38) 영미법은 불문법의 체계로 비교적 법적 안정성이 지켜지고 역사와 연륜이 쌓여서 이루어진 것으 로, 이런 면에서 영미법주의는 직접 영국이나 미국의 식민통치를 받은 몇몇 국가를 제외하고는 외국에 수용되기가 쉽지 않은 법체계라고 하여도 잘못이 아니다. 39) Ⅲ. 주권론 1. 주권의 개념 국가의사를 결정하는 최고의 권력이 주권이다. 주권은 대내적으로는 최고의 권력이고, 대외적으로는 독립된 권력으로 설명되고 있다. 주권개념은 서양에서 절대주의시대에 군주의 권력을 강화하는 도구로 원용되었는데, 근대입헌주의 이래 국민주권주의가 정립되었다고 할 수 있다. 40) 당시 조선의 입장에서 볼 때 청에 대한 자주 독립의 주장은 근대 국제질서 이론인 주권론에 입각하여야만 정당화될 수 있었다. 41) 이와 같은 주권개념은 자신을 천하유일의 종주국으로 자처하고 나머지 국가 를 모두 그 번속국이나 외이( 外 夷 )로 간주하고 있던 청의 위계화된 천하관에 37) 이광래, 앞의 책, 235면. 천부인권을 전제로 하는 계몽주의와 우승열패, 적자생존을 전제로 하는 사회진화론은 처음부터 논리적 충돌을 피할 수 없는 주장이다. 사회진화론의 적자생존 의 원리는 현재의 승자의 지위를 긍정해야 하므로 천부인권설이 주장하는 자유 민권 사상 과는 논리필연적으로 충돌이 될 수밖에 없다. 38) 최종고, 앞의 책, 261면. 39) 최종고, 앞의 책, 249면 : 유길준은 일본과 미국에서 후쿠자와 유키치와 모스에게 직접 지 도를 받아 당시 조선의 지식인 중 가장 다윈주의와 진화론에 밝은 개화사상가였다. 이광래, 앞의 책, 220면 참조. 40) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2012, 102면 ; 한수웅, 헌법학, 법문사, 2011, 87면 이하. 41) 정용화, 앞의 책, 169면.

55 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 서는 수용하기 어려운 개념이었다. 42) 2. 주권의 분류와 내용 유길준은 주권을 두 가지 측면에서 파악하여 설명한다. 즉 국내에서 시행되 는 모든 정치와 법령으로 정부의 입헌적 기능을 스스로 지키고자 노력하는 국 내적인 주권( 內 用 하는 주권)과 독립과 평등의 원리에 따라 외국과 정당한 교 섭을 갖도록 노력하는 국외적인 주권( 外 行 하는 주권)이 바로 그것이다. 43) 이 와 같은 설명은 현재의 헌법학 교과서에서 주권을 대내 외적으로 구분하여 설 명하고 있는 것과 거의 유사하다. 유길준은 방국의 권리는 나라를 나라답게 만들기 위하여 현실적으로 가장 긴급하고도 절실한 힘이고, 이와 같은 힘을 입본( 立 本 ), 즉 나라의 근본을 세 우는 권리라고 하면서, 1 현 체제를 유지하고 스스로 보호하는 권리, 2 독립 하는 권리, 3 산업(토지)에 관한 권리, 4 입법하는 권리, 5 교섭하고 사신 을 파견하며 통상하는 권리, 6 강화하거나 조약을 맺는 권리, 7 중립하는 권 리의 7가지로 나누어 열거하고 있다. 44) 또한 이러한 조목들은 모든 나라들이 스스로 가지고 있는 권리인데, 이 가운데 하나라도 갖추지 못한다면 그 나라 가 나라답게 되지 못하며, 될 수도 없다고 언급하고 있다. 이와 같은 설명은 주권의 불가분성을 의미한다고 생각된다. 45) 이와 같은 분류에 대하여는 난삽한 낯선 숙어가 많이 사용되고 있어 어떤 것이 무엇을 의미하는 권리이고 국제법상 어떤 기능을 가지는 것인지 이해하 기 어려울 뿐만 아니라, 그렇게 많은 권리의 종류를 나열하는 것은 법이론적 인 분류라고 볼 수 없다는 견해 46) 도 있다. 42) 유용태 / 박진우 / 박태균, 앞의 책, 177면. 43) 유길준, 허경진 역, 서유견문, 서해문집, 2005, 104면. 외부세력에 대하여 자주독립적임을 나타내는 대외주권을 국제법적 주권이라는 설도 있으나, 오늘날 대외주권의 최고절대성은 점차 부정되고 있다. 최근에는 국제관계의 변화, 국제법의 진화에 따라서 절대성은 후퇴하 고, 국가의 독립성을 의미하고 있다. 김철수, 학설판례 헌법학(상), 박영사, 2009, 282면, 각주 1) 참조. 44) 유길준, 앞의 책, 104면-106면. 45) 정용화, 앞의 책, 173면. 46) 전봉덕, 앞의 책, 205면.

56 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 3. 양절체제 가. 증공국의 개념 당시는 중국과 그 이웃나라들이 조공의례를 매개로 외교관계를 맺고 평화를 유지하는 지역질서를 형성하고 있었다. 중국황제는 조공국이 정해진 외교의례 를 행하고, 그 역법을 사용하는 한 조공국의 내정과 외교에 간섭하지 아니하 였다. 따라서 조공이라는 것은 초월적 지위를 가지고 있는 중국으로부터 그에 인접하고 있는 소국들이 자신들의 독자성과 자주성을 지키기 위한 외교전략으 로 파악하여야 한다. 47) 유길준은 당시의 조선 상황을 설명하기 위하여 대외주권에 관한 새로운 이 론을 만들어내기에 이르렀다. 즉 조선과 중국의 관계를 贈 貢 國 이라는 개념으 로 파악하면서도 조선이 자주독립국이라고 주장하였다. 48) 유길준은 속국과 증공국을 다음과 같이 설명하고 있다. 대개 속국은 복종하 거나 섬겨야 하는 나라의 정령과 제도를 따라야 하고, 국내외의 여러 가지 사 무를 자주적으로 처리할 권리가 전혀 없다. 증공국은 강대국의 침략을 면하기 위하여, 자기 나라가 대적하기 어려운 형세인 것을 스스로 헤아려 알고 비록 본심에는 맞지 않더라도 (강대국이 내세운) 조약을 준수하여 공물을 보내고, 그들이 누리는 권리의 한도에 따라 독립 주권을 얻는다. 그러므로 증공국이 다른 여러 독립국과 같은 여러 가지 권리를 행사한다면, 세계 가운데 당당한 하나의 독립 주권국이다. 속국은 조약을 체결할 권리가 없지만, 증공국은 다른 독립 주권국과 동등하게 수호조약 항해조약 및 통상조약을 상의하거나 약정한 다. 속국은 영사 및 무역사무관 외에 총영사도 파견할 권리가 없지만, 증공국 은 그들이 체결한 조약에 따라 조약을 체결한 여러 나라에 각급 사절단을 파 견하거나 초빙하고, 교전( 交 戰 )이나 강화를 선언할 권리가 있다. 속국은 이러 한 권리가 없다. 증공국은 이웃 나라끼리 군사 행동을 취할 때에 중립을 지킬 권리가 있지만, 속국은 자기 나라가 섬기는 나라에 대하여 이 권리를 행사할 수가 없다. 증공국은 공물을 받는 나라, 즉 수공국과 사절단이나 영사를 서로 파견할 권리가 있지만, 속국은 자기 나라가 섬기는 나라에 대하여 이 권리를 47) 유용태 / 박진우 / 박태균, 앞의 책, 42면. 48) 전종익, 근대주권개념의 수용과 전개, 서울대학교 대학원 박사학위 논문, 2006, 203면.

57 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 행사할 수가 없다. 49) 나. 양절체제의 개념 유길준은 조선이 청보다 낮은 지위에 있다면 양국과 서구 여러 나라들이 동 등한 관계를 맺지 않았을 것이므로, 법적으로 贈 貢 國 50)과 受 貢 國 은 독립한 주 권국가로서 동등한 것이고, 다만 그 내부관계에 있어서는 조공관계가 존재한 다는 것이라고 주장하였다. 이와 같이 贈 貢 國 과 受 貢 國 을 기준으로 할 때 양 자간의 관계와 제3국과의 관계가 일치하지 않는 체제를 兩 截 체제(Dual System or Inconsistency System)라 칭하였다. 51) 이처럼 유길준은 현실 국제관계에서 수공국인 청이 제국에 대해서는 동등의 예도 를 행하면서 증공국인 조선에 대하여는 독존한 체모 를 강요하는 현실을 두고 양절체제라 규정한 것이다. 양절이란 앞뒤가 잘린 것으로, 양절체제란 앞 뒤가 일치하지 않아 모순되는 체제가 동시에 존재하는 것을 말하는 것이다. 52) 유길준의 양절체제라는 천재적인 직관은 사대 질서의 개념들을 서양 공법 질 서의 개념으로 전환시키려는 청에 대한 조선의 처절한 저항으로 보아야 한다. 53) 중화왕조인 북송과 남송도 이적왕조인 요와 금에 조공을 바치지 않을 수 없었 던 예에서 볼 수 있는 바와 같이, 54) 조공을 바쳤다고 하여 모두 종주국와 속국 이라고 볼 수는 없는 것이다. 다만, 상국과 하국의 지위가 국력의 성쇠에 따라 변화하는 것이기 때문에, 그에 자발적으로 상응하는 경우에는 평화가 유지된다 고 할 것이나, 그러하지 아니하다면 갈등과 충돌은 피하기 어려운 상황이다. 한편 유길준은 중립론 에서 다음과 같이 언급한 바 있다. 지금 우리나라는 국토가 아시아의 목구멍에 위치하여 유럽에서 벨기에와 비슷합니다. 지위는 중국의 조공국이니 터키를 섬기는 불가리아와 비슷합니다. 그러나 불가리아에 게는 동등한 예( 禮 )로서 각국과 조약을 맺을 권리가 없지만 우리나라에는 있 습니다. 조공국의 반열에 있으면서 다른 나라에게서 책봉을 받는 일은 벨기에 49) 유길준, 앞의 책, 111면-112면. 50) 다른 나라에 공물을 보내어, 또는 예전에 맺었던 조양이나 새로 맺은 조약에 따라 빼앗긴 국토를 돌려달라고 하거나, 뒷날 침략당할 것을 면하려고 하는 나라가 증공국( 贈 貢 國 )이다. 유길준, 앞의 책, 108면. 51) 전종익, 앞의 논문, 206면. 52) 정용화, 앞의 책, 219면. 53) 김효전, 헌법, 소화, 2009, 7면. 김용구의 서문 중에서, 54) 유용태 / 박진우 / 박태균, 앞의 책, 43면.

58 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 에게는 없지만, 우리나라에게는 있습니다. 때문에 우리나라의 체제는 실로 벨 기에와 불가리아 두 나라의 전례( 典 例 )를 겸비한 것입니다. 즉 조선은 청에 조공하고 있었으므로 터키에 대한 불가리아의 지위와 비슷하다고 할 것이지 만, 조선은 여러 국가들과 조약을 맺고 있으므로 독립국이고, 이러한 점은 벨 기에와 비슷하다는 것이다. 러시아가 조선을 침략할 지도 모를 위기에 있었으 므로 청이 조선의 안보를 주도하고 있지만, 한편으로 조선은 청의 속국이 아 니라는 것이다. 55) 다. 자주외교론 청은 일본에 대한 공사파견에 대하여는 별문제를 삼지 않았으나, 조선이 구 미제국에 전권공사를 파견하는 경우 지금까지의 조 청 종속관계가 변경될 것 을 우려하여 심한 간섭을 하였다. 특히 조선의 외교상 자주권을 제한하는 영 약3단( 另 約 三 端 ) 56) 을 제시하였다. 주미전권대사 朴 定 陽 은 청의 간섭에도 불구 하고 미국 대통령 S. G. Cleveland를 방문하는 등 57) 3단에 구애됨이 없이 활 동하였다. 그러나 청은 박공사의 違 端 을 여러 차례에 걸쳐 힐문하였다. 마침내 박정양은 정부의 소환령에 따라 귀국을 하여야 했고, 58) 그후 중직에 임명되지 도 못하였다. 이 때 청의 照 會 에 대하여 유길준은 다음과 같은 논리로 회답을 55) 마타니 히로시 / 나미키 요리히사 / 쓰키아시 다쓰히코, 강진아 역, 다시 보는 동아시아 근 대사, 까치, 2011, 300면. 56) 1 조선 공사는 임지에 도착하는 대로 그 곳의 청국공사를 방문해야 하고 청국공사와 함께 주재국의 외무성을 방문하여야 한다. 2 의식 연회 등이 있을 때에는 청국공사의 뒤를 따 라야 한다. 3 중대한 외교상의 안건은 미리 청국공사와 의논하여야 한다. 유동준, 앞의 책, 161면. 57) 이 당시의 상황에 대하여는 H. N. 알렌, 신복룡 역주, 조선견문기, 집문당, 2010, 147면 이 하 참조. 58) 청의 끈질긴 책임 추궁에 대하여 박정양은 다음과 같은 입장을 취하였다. 어느 나라 사절 이든 제3국의 사절과 함께 외무성에 가서 국서의 부본을 올리는 법은 없으며, 만약 자신이 예법대로 하지 않고, 제3자를 청해서 소개하에 하여도 역시 그 나라를 멸시하는 게 된다고 합니다. 교제하는 데에는 예절과 공경이 주가 되는데 자주자립하는 나라가 남의 경멸을 받 을 수는 없는 일이며, 만약 그런 일이 있다면 치욕으로 여겨서 공식관례를 위반하는 것이라 하여 국서를 받지 않을 것이라 합니다. 그러므로 만약 청의 대신과 함께 갔다가 다 함께 辭 絶 당한다면 조선만의 욕이 아니라 청에도 또한 수치일 것이므로 이 한번의 擧 借 로 두 나라 가 다른 나라의 모욕을 자초하여 함께 천하의 웃음거리가 될 것입니다. 유동준, 앞의 책, 162면. 위안 스카이는 이러한 논리를 반박하며 서양 각국에 대한 자주 보다도 청에 대한 속국 관계가 더 중요하다고 주장하면서 양보하지 않았다. 그로부터 2년에 걸쳐 청과 조선은 박정양을 처벌할 것인가를 놓고 의견일치를 보지 못하였다. 마타니 히로시 / 나미키 요리히 사 / 쓰키아시 다쓰히코, 강진아 역, 다시 보는 동아시아 근대사, 까치, 2011, 302면.

59 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 하였다. 합중국과 본국은 동등한 조약을 체결하였으니 그 외무대신과 본 공사 와는 동등합니다. 그런데 이제 조선과 합중국이 만나는 자리에 청의 대신이 본 공사의 상석에 있어서 그와 동등치 못한 본 공사를 합중국 외무성에 소개 하면서 동등하게 하라 하면 합중국에서는 허락하지 않을 것이니, 만약 합중국 이 허락지 않음으로 인해 본 공사를 합중국 외무성 아래 자리에 있게 한다면 그것은 동등이 아니므로 본 공사로서는 받아들일 수 없는 것입니다. 그리고 청 대신은 조선과 합중국이 동등임으로 해서 본 공사와 同 列 에 있을 수 없으 며 또 그대로 합중국 외무성의 상석을 차지할 수도 없을 것이니 본 공사는 청 대신을 상석으로 인정하고 합중국 외무성과는 동등인 것으로 볼 뿐입니다. 합 중국은 청이 특별히 조선의 외교는 자주임을 인정하였기 때문에 동등한 조약 을 체결한 것이니 본 공사는 그 관계를 오래도록 보전하려 한 것인데 여론을 듣건대 합중국 정부가 본 공사를 접견하느냐 않느냐 하는 의심이 있다는 말까 지 있었습니다. 대개 합중국은 청과 조선을 별개의 두 나라로 보는데 만약 본 공사가 먼저 청의 공사관으로 간다 해도 모욕이라 하겠거늘 하물며 본 공사가 합중국 외무성과 동등하다고 이르면서 청 대신에 의뢰하여 국서의 부본을 전 하게 한다면 마음에 달게 여겨 常 例 로 보겠습니까. (중략) 이제 외교의 자주 는 청의 각별한 은혜로 만국 사이에 한 국가의 체제를 보전하게끔 한데서 생 긴즉, 청이 그 3단으로 인하여 본 국와 여러 나라와의 동등권을 파괴하고 이 미 체결한 조약을 말소시켜서 전권대신을 서로 파견하지 못하게 하지는 않을 것입니다. (중략) 오늘날의 定 形 으로 헤아려 보면 본국이 여러 나라와 동등하 게 조약을 체결할 권리를 보유하고 있는 것은 역시 청의 이익도 되며 조선만 을 위함이 아닙니다. 59) 이러한 주장은 양절체제와 그 궤를 같이 한다고 할 것이다. 라. 데니의 청한론 60) 묄렌도르프의 뒤를 이어 조선에 부임한 외교고문 데니(O. N. Denny, 1838~1900)는 1888년 2월경 청한론 을 저술하였다. 데니는 이 책을 통하여 조청간의 문제를 명확히 함으로써 청측 주장의 허구를 비판하고 조선과 조약 59) 유동준, 앞의 책, 면 ; O. N. 데니, 신복룡/최수근 역주, 청한론, 집문당, 참조 60) 1886년 3월 28일 내한하여 1891년 1월 22일 조선을 떠난 데니는, 조선의 주권에 대한 청국의 횡포 및 자신과 견해를 달리하는 묄렌도르프에 대항하여 청한론을 작성하였다.

60 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 을 맺은 열강들이 청국에 압력을 행사하여 청의 대조선 정책을 변화시키고 가 능하다면 조선의 독립 문제를 해결하는 것을 목적으로 삼았다. 데니는 조선이 청의 조공국이지만 엄연한 자주 독립국임을 주장하였다. 이 는 버마 영유권 문제로 영국이 청에 조공을 바쳤다고 하여 영국이 주권 독립 국이 아니라고 할 수 없고, 19세기 초 미국이 지중해상에서 회교 해적으로부 터 상선 보호와 교역을 위하여 회교 제국에게 공물을 바친 일이 있다고 하여 미국을 속방이라고 말할 수 없는 것과 같다는 것이다. 또한 1638년 병자호란 당시 城 下 의 盟 은 번속조약이 아니고 단순한 조공관계의 조약일 뿐만 아니라, 성하의 맹은 중국의 정통인 한족과 맺은 조약이 아니라 한족의 한 번신인 만 주여진족과 맺은 조약이기 때문에 무의미하다고 주장하고 있다. 61) 유길준은 조선의 자주적인 위상을 밝히고 이를 국내외에 알릴 필요가 있어 데니의 청한론을 참조 및 원용한 것이다. 62) 마. 묄렌도르프의 견해 묄렌도르프는 청한론에 나타난 데니의 견해를 반박하면서, 조선이 수백년간 중국의 봉신국이었음을 주장하였다. 63) 조선의 예속적 입장을 고려할 때 이에 해당하는 조선말은 속국( 屬 國 )인데, 외국인들이 무분별하게 봉신국 또는 조공국으로 번역을 하고 있고, 64) 조공이 란 예속국 또는 진공국( 進 貢 國 )의 의무 중 하나를 표현하는 것이라 한다. 묄렌도르프는 예속이라는 단순한 사실은 한 나라가 국제법상 독자적이며 확 실한 주권국임과 그 권리를 누릴 수 있고, 그 조건에 부수되는 의무를 초래하 는 것을 막을 수는 없는 것이므로, 종속이란 주권의 절대적인 부정을 의미하 는 것은 아니라는 것이다. 즉 그는 국제 관계에 있어서 한 국가가 조공을 진 상한다거나, 명목상으로 봉건적 예속을 당한다고 하더라도 그 나라의 주권은 그 이상 변화되지 않는다고 주장하고 있다. 65) 또한 묄렌도르프는 일반적으로 자기 영토와 다른 주권국에 대한 봉신국의 주권 행사는 봉신이라는 상태와 모순을 일으키지 않으며, 이것은 단지 종주권 61) 정용화, 앞의 책, 면. 62) 김학준, 앞의 책, 40면. 63) 묄렌도르프, 신복룡/김운경 역주, 묄렌도르프 自 傳, 집문당, 1999, 153면. 64) 묄렌도르프, 앞의 책, 157면. 65) 묄렌도르프, 앞의 책, 158면.

61 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 에 대한 관계에서만 봉신국이 반( 半 )주권을 가진 것으로 간주된다 66) 고 언급 하고 있다. 4. 평 가 위에서 살펴본 바와 같이 유길준은 근대주권이론으로는 설명하기 어려운 조 선의 상황을 양절체제라는 개념을 도입하여 설명하려고 함으로써 조선의 이익 을 보호하고자 하였다. 이는 대외적 주권에 대한 상당한 이해를 수반하지 않 으면 하기 어려운 주장이라 할 것이므로, 당시 그의 주권론에 대한 이해가 높 은 수준이었음을 나타내는 것이라 하겠다. 67) 다만, 양절체제론은 현실적인 한계에 봉착할 수밖에 없었다. 중국은 사이국 가를 외부의 침입으로부터 자신을 보호하는 울타리( 藩 )로 간주하였기 때문에 사이국가는 중국의 변경에 부속된 존재로 파악될 뿐이었다. 68) 당시 조선은 자주 외교 정책을 추진할 군사력이나 재정능력이 부족하여 적 극적인 외교정책으로 추진될 수 없었고, 양절체제는 방국의 권리라는 근대적 인 기준에 입각하여 대외행위를 추진하기 위한 논리체계였지만 사대의절( 事 大 儀 節 )을 용인하였기 때문에 내재적 한계를 가질 수밖에 없었다. 따라서 유길 준이 제시한 양절론은 약소국의 생존방법으로 현실성을 가진 것이었지만, 전 세계가 근대 국제질서로 재편되는 회오리 속에서 일정한 유예조치로서의 시간 적 한계성을 내포한 것이라 하겠다. 69) 오늘날 미국과 중국에 관한 시각과 관련하여 이를 이분법적으로 파악하려는 견해가 제시되기도 하지만, 이러한 사고로는 21세기를 헤쳐 나가는데 어려움 에 봉착할 수 있다. 미국과 중국을 모두 품어야한다는 사고는 명과 청을 모두 활용하자는 연암의 사상이나, 유길준의 양절체제론에서 이미 거론되고 있는 바이다. 양쪽을 모두 품는 자세는 지정학적으로 대국에 둘러싸여 있는 우리의 66) 묄렌도르프, 앞의 책, 160면. 67) 최종고, 앞의 책, 271면에서는 유길준은 단순히 福 澤 의 개화사상을 그대로 소개한 것이 아 니라, 자신의 연구와 경험을 통해 반성하고 변용하고 번안하여 自 說 을 제시하면서 조국의 나아갈 방향을 시사하였다는 점에서 높은 평가를 받을 수 있을 것이라고 평가하고 있다. 68) 따라서 주변국을 번속( 藩 屬 )으로 지칭하기도 한다. 유용태/박진우/박태균, 앞의 책, 44면. 69) 정용화, 앞의 책, 면.

62 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 현실에서 깊이 천착할 바 있다고 할 것이다. 70) Ⅳ. 정부의 형태 1. 정부 형태 가. 정부의 개념 정부라는 단어는 1 국가 그 자체를 의미하는 경우, 2 입법부와 대비되는 행정부, 3의원내각제에서 대통령을 제외한 내각, 4 재정의 주체로서의 國 庫 작용으로 다양하게 사용되고 있다. 절대군주제 치하에서 정부를 비난 또는 비 판하는 것은 왕조에 대한 불경 또는 반역에 해당될 수 있어 금기시되었으나, 정부 개념의 도입으로 말미암아 국가, 왕조 및 권력을 담당하는 관원의 구별 이 되었다는 점에서 의미를 찾을 수 있다. 71) 유길준은, 이런 제도가 처음 만들어진 것은 사람의 강함과 약함, 현명함과 어리석음은 말할 것도 없고, 모든 사람의 사람된 도리와 권리를 통일시키기 위해서였다. 그러므로 의롭지 못한 사람은 과격한 기질로써 이런 규모를 파괴 하고, 자기들의 사사로운 욕심을 자행하는 자들도 적지 않았다. 그러나 이성으 로써 힘을 제압하고 일정한 제도를 시행하기에 이르렀는바, 이것이 정부가 시 작된 근본 뜻이었다. 라고 언급하고 있다. 72) 나. 분 류 유길준은 서유견문 제5편에서 정부의 형태를 1 임금이 마음대로 하는 정치 체제, 2 임금이 명령하는 정치 체제, 3 귀족이 주장하는 정치 체제, 4 임금 과 국민이 함께 다스리는 정치 체제, 5 국민들이 함께 다스리는 정치 체제로 나누어 설명하고 있다. 이 중에서 1, 3은 존재하지 않는다고 하면서, 2에는 조선, 4에는 영국, 5에는 미국을 예로 들고 있다. 70) 하영선, 역사 속의 젊은 그들, 을유문화사, 2011, 164면. 71) 김효전, 근대 한국의 국가사상, 철학과 현실사, 2000, 159면. 특히 통감부 설치 이후 대한 제국의 몰락은 위정자의 책임이라는 자각이 나타나기 시작하였다. 72) 유길준, 앞의 책, 163면 ; 김효전, 앞의 책, 160면.

63 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 또한 유길준은 우리가 연구할 것은 유럽과 아메리카 두 주에 있는 여러 나 라가 아시아주 여러나라에 비하여 백배나 부강하다는 사실이고, 누구든 자기 나라가 부강해지기를 바라지 않겠는가마는, 정부의 제도와 규범이 달라서 이 같은 차이가 생긴다고 지적하였다. 73) 2. 유길준의 입장 : 영국 체제에 대한 호평 한 가지 정체밖에 모르는 경우에는 그 정체에 속하고 있는 사람들이 아무리 못마땅하다고 하더라도 정체는 한 가지밖에 없는 것으로 알고 묵묵히 받아들 이겠지만, 다른 대안을 아는 경우에는 피치자( 被 治 者 )가 치자( 治 者 )의 이익만 추구하는 통치를 쉽게 받아들이지 않을 것이다. 74) 유길준은 각국의 정치 체제를 서로 비교한 후에 임금과 국민이 함께 다스리 는 정치 체제가 가장 훌륭한 규범이라고 지적하고, 여러 나라 가운데서도 영 국의 정치 체제가 가장 훌륭하고 잘 갖추어져 있어서 세계 제일이라고 언급하 고 있다. 75) 영국의 정치 체제에 대한 호의적인 평가와는 달리 미국의 정치 체제에 대하 여는 비판적인 언급을 하였다. 76) 즉 국민이 많으면 그 가운데는 학식과 덕망 이 넉넉히 한 나라를 다스릴 만한 자가 반드시 있으므로, 미국같이 대통령을 선출하기도 한다. 서양 학자 가운데는 이 법을 선택하는 것이 좋다고 주장하 는 자도 있지만, 이는 사세에 미달하고 풍속에도 어두워 어린아이의 우스갯소 리에도 미치지 못할 뿐더러, 정부를 시작한 유래가 피차간에 차이가 많다. 이 러한 의견을 주장한 학자는 임금이 다스리는 정부에서는 죄인이라고 하여도 그 책임을 면키 어려울 것이다. 그러므로 임금이 다스리는 정부의 국민들은 73) 유길준, 앞의 책, 173면 74) 아리스토텔레스, 천병희 역, 정치학, 도서출판 숲, 2010, 10면. 75) 유길준, 앞의 책, 177면. 1885년 4월부터 1887년 2월까지 영국이 거문도를 불법으로 점령 하였음에도 불구하고 유길준은 영국의 체제에 대하여 호의적인 입장을 취하였다. 76) 신동준, 개화파 열전, 푸른역사, 2009, 193면. 유길준은 일각의 미국 대통령제 도입 주장 을 두고 동치( 童 稚 )의 희담( 戱 談 )으로 일소에 부친 바 있다. 미국과 같이 애초부터 군주가 존재하지 않았던 나라가 공화제를 채택하는 것은 가하나 원래부터 군주가 다스렸던 나라가 공화제를 채택하는 것은 잘못이라고 본 것이다. 그가 체제개혁의 차원에서 제시한 소위 君 民 共 治 는 바로 이런 신념에서 나온 것이다.

64 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 그같이 어리석고도 망녕된 자의 쓸데없는 이야기를 반박하고 자기 나라 정부 의 세습하는 제도를 굳게 지키며, 나라 안에서 어질고 능력 있는 사람을 추천 하여 정부의 관리로 임용하고 국민들의 생명과 산업을 잘 보전하여, 일정한 법률에 태평스런 즐거움을 누리며 선대 임금들이 창업한 공덕을 만세에 받들 어 지키는 것이 옳은 일이다. 77) 유길준이 이해하고 있는 입헌정체는 백성을 위한 정치이지 백성에 의한 정 치는 아니다. 이는 사실상 유교적 왕도정치와 다를 바 없는 것이고, 유길준은 입헌정체가 유교의 왕도정치와 비슷하다고 생각하고 있는 것이다. 78) 3. 참정권 유길준은 참정권에 관하여 다음과 같이 언급하였다. 여러 사람의 의논이 공평하다고 하여, 정치에 관심도 별로 없는 국민들을 다 동등하게 여기고 정부의 권력을 함께 잡는 것이 어찌 옳겠는가, 79) 국민의 지식이 부족한 나라에선 갑자기 국민들에게 국정참여권을 주어서는 안 된다. 만약 배우지 못한 국민들이 학문을 먼저 닦지도 않고서 다른 나라에서 시행되 고 있는 훌륭한 정치 체제를 본받으려고 한다면, 나라 안에 커다란 변란이 싹 틀 것이다. 그러므로 당국자들은 국민들을 교육하여 국정에 참여할 지식을 갖 춘 뒤에 이러한 정치 체제에 대하여 의논하는 것이 옳다. 이러한 정치 체제가 실시된 뒤에야 그 나라가 개화되기를 바랄 수 있다. 이렇게 하면 이 정치 체제 가 나라를 보전하는 커다란 길이며, 임금을 사랑하는 정성이 될 것이다. 80) 이러한 유길준의 언급은 교육을 강조한 점에서는 경청할 바 있으나, 일반 국민의 참정권을 부인하여 보통선거 또는 평등선거의 원칙을 부인하는 듯한 의미로 해석되는 한 비난을 면하기 어렵다. 이와 같은 유길준의 생각은 존 스튜어트 밀의 생각과 유사하다고 보인다. 77) 유길준, 앞의 책, 2005, 면. 78) 김지혜, 독립정신에 나타난 이승만의 대한독립연구방안 연구, 이화여자대학교 대학원 석사 학위 논문, 2005, 19면. 79) 유길준, 앞의 책, 168면. 80) 유길준, 앞의 책, 면.

65 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 밀은 유권자의 지적 능력에 비례하여 투표권을 부여하고, 그 결과 더 현명하 고 유능한 사람이 더 큰 정치적 능력을 발휘할 수 있도록 주장하였다. 81) 밀은 더 현명하고, 훌륭한 사람이 더 큰 영향력을 발휘해야 한다는 것은 자명한 사 실이라고 역설한 바 있다. 82) 그런데 재산권에 입각한 참정권의 부여는 불평등 하다고 할 수는 있으나 제도화는 가능한 것임에 반하여, 유식과 무식의 구분 은 대단히 자의적인 것이어서 제도화되기는 어려운 것이다. 83) 4. 평 가 서양의 정치체제를 상세하게 알려주고 학습시키는 최고의 수단은 신문이었 다. 한성순보 는 제11호(1884년 2월 7일)에서 서구의 정치제도를 언급하였 다. 특기할 만한 내용은 서양이 부강해진 이유를 그들의 정치체제에서 찾았다 는 것이다. 태서의 각국이 나날이 성대해져서 재용이 충족하고 병사가 강한 이유는 어디에 있는가. 서양 각국은 군과 민이 한마음이어서 정사의 크고 작 음을 막론하고 모두 의원의 의논을 거치되 두 번 세 번 타협한 연후에 거행한 다. 이 때문에 안으로는 가혹한 정사가 없고 경영에 힘을 써서 국운이 창 성하여 중원에까지 발자취가 두루 미치게 되었다. 84) 그러나 신문에서 소개된 서구의 권력분립제도와 입헌군주제도에 대하여 조선 내부에서 적극적으로 수용을 논의할 수는 없었을 것이다. 임금의 권한을 분산 시키고 제한할 것을 논의하는 것 자체가 반역이나 역모로 보일 수 있었기 때문 이다. 85) 따라서 단순히 글 속에서만 주장할 수밖에 없었을 것이다. 전제군주제 하에서 국가는 군주이고, 국권은 곧 군주권과 동격이라 할 수 있다. 고종의 입 장에서는 군권이 확실히 보장되는 왕정을 고수하려고 생각하였을 것이다. 86) 유폐된 상태에서 서유견문을 집필하던 유길준의 입장에서는 혁명적 발상을 81) 이근식 / 서병훈, 자유주의와 한국사회, 철학과 현실사, 2007, 138면. 82) 이근식 / 서병훈, 앞의 책, 2007, 140면. 83) 김동택, 독립신문의 근대국가 건설론, 사회과학연구(제12권 제2호), 서강대학교, 2004, 75-76면. 84) 장영숙, 고종 44년의 비원, 너머북스, 2010, 179면. 85) 장영숙, 앞의 책, 180면. 86) 장영숙, 고종 44년의 비원, 너머북스, 2010, 184면.

66 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 하지 않는 이상 전제군주제 하에서 통치자의 권위를 손상시킬 수 있는 입헌군 주정을 주장하기는 어려웠을 것이다. 87) 더구나 미국 유학 기간 2년만으로는 유길준의 유교적 가치관을 씻어내기에 충분한 기간이라고 보기 어렵고, 88) 정 규 대학에도 진학하지 못하였기 때문에 서구 근대의 지적 성과를 충분히 소화 하거나 이해하였다고 보기 어렵다. 89) 맹자 이래 민본( 民 本 )은 누구나 할 수 있는 이야기라 할 수 있지만, 民 이 主 가 되는 民 主 라는 것은 사실상 혁명적 발상이라 아니할 수 없다. 따라서 유길준 은 군과 민이 함께 다스리는 군민공치를 대안으로 생각하였다고 할 수 있다. 90) Ⅴ. 결 론 유길준이 취운정에서 서유견문 을 쓰기 시작한 것이 1887년 가을이고, 탈고 된 것이 1889년 늦봄이니까 집필에는 약 1년 6개월 정도의 시간이 소요되었 다고 볼 수 있다. 91) 물론 1882년 일본 유학시절부터 서유견문과 같은 종류의 저술하려고 하였을 것이므로, 자료 수집, 메모 등을 고려한다면 상당한 시간에 걸친 지식의 축적이 반영된 것이라고 볼 수 있다. 유길준은 서구 근대의 성과를 가장 먼저 듣고 느끼고 이를 조국의 현실개혁 에 반영하려고 하였던 선각자임이 분명하다. 그러나 조선은 서구문물의 수용 을 둘러싸고 벌어진 일본과 중국의 경쟁에 뒤늦게 뛰어든 후발주자에 불과하 였고, 유길준은 서구 근대의 지적 성과를 이해함에 있어 대체로 일본 지식인 87) 이러한 입헌군주정에 대하여 고종은 부정적인 생각을 가지고 있었다. 입헌정치체제가 성립 되면 왕권이 제한될 수 있기 때문이다. 따라서 고종은 자신의 군권수호에 더욱 예민한 반응 을 보일 수밖에 없었다. 장영숙, 앞의 책, 183면 ; 이덕일, 조선왕을 말하다 2, 역사의 아 침, 2010, 455면. 88) 허동현, 유길준의 서양문명 인식론, 한국과 일본의 서양문명 수용, 경인문화사, 2011, 168면. 89) 허동현, 앞의 책, 166면 ; 따라서 군주제를 비판하거나 인민의 자치를 주장함에 있어 A. 토 크빌이 1835년-1840년에 저술한 <미국의 민주주의>와는 비교가 된다. 또한 토크빌이 30 세가 되지 않은 나이에 저술한 위 책에서 보여주는 방대하고 놀라운 지혜와 통찰력은 가히 놀라운 일이 아닐 수 없다. A. 토크빌, 윤지근 편, 다시 보는 미국의 민주주의, (주)신원문 화사, 2009, 11면. 90) 하영선, 앞의 책, 165면. 91) 유동준, 앞의 책, 155면.

67 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 들에 의해 번역된 근대에 의존할 수밖에 없었으므로, 삼중 번역된 근대 (triple-translated modernity)의 미로를 헤맬 수밖에 없었다. 92) 흔히 유길준의 서유견문이 갑오경장의 모체라고 하기도 한다. 93) 청국과의 속국관계 철폐, 입헌군주제 시행, 근대적 상비군과 경찰제도의 확립, 반상의 신분질서 철폐, 교육제도의 확립 등이 갑오경장의 구체적인 성과로 나타났는 데, 이는 모두 유길준이 서유견문에서 언급한 것이다. 94) 물론 갑오경장은 전 승국 일본의 권박(권유와 협박)으로 시작된 것이지만, 나라를 바로잡기 위하 여는 필요한 개혁이었다. 95) 福 澤 諭 吉 의 서양사정은 해적판을 포함하여 25만부가 출판되었음에 반하 여, 96) 서유견문은 1천부 정도가 인쇄되었을 따름이다. 또한 서적의 출판 및 시판제도가 제대로 형성되어 있지 못하였고, 당시 서양지식 수용에 소극적이 었던 사회 분위기를 감안한다 하더라도 유길준의 서유견문이 당시 사회에 큰 영향을 미치지 못한 점은 안타까운 일이 아닐 수 없다. 유길준이 1892년 11 월에 7년 동안의 유폐에서 풀린 후, 도쿄의 교순사 소속 출판사의 편집아래 한글 활자를 가지고 있던 수영사라는 인쇄소에서 서유견문이 1895년 4월 25 일에 출판되었다. 그러나 유길준은 책을 판매하지 아니하고 서명을 하여 정부 의 고관대작 등에게 기증을 하였다. 97) 남의 나라 문명으로부터의 자극에 대응하려면 이에 대응할 수 있을 만한 토 대가 마련되어 있어야 할 것인데, 당시의 조선 상황은 자체 내의 밑거름이 충 분히 축적되어 있었다고 보기를 어렵다는 점에서 서유견문이 국민 계몽에 더 욱 큰 힘을 보태지 못하였다는 사실은 시대적 한계로 설명할 수밖에 없을 듯 하다. 92) 허동현, 앞의 책, 166면. 93) 유동준, 앞의 책, 195면. 94) 신동준, 앞의 책, 184면. 95) 이정식, 앞의 책, 140면. 유길준은 1894년 10월 일본의 외부상 무쯔( 陸 奧 )를 만난 자리에 서 지금 조선의 改 革 은 행하지 않을 수가 없지만 朝 鮮 人 된 자에게는 三 恥 가 있습니다. 라 고 했다. 즉 스스로 개혁을 행하지 못해 귀국의 勸 迫 을 받았으므로 본국 인민에 대하여 부 끄러운 것이 그 하나요, 세계 만국에 대하여 부끄러운 것이 그 둘이요, 천하 후세에 대하여 부끄러운 것이 그 셋입니다. 라고 하였다. 위 책 140면 각주 11)에서 재인용. 96) 전봉덕, 앞의 책, 194면. 97) 김학준, 앞의 책, 41면.

68 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 제4차 김홍집 내각이 무너진 후 유길준이 역도로 몰려 일본으로 망명하게 되면서 서유견문은 금서로 묶이기도 하였고, 세인의 기억 속에 잊혀져 버린 일종의 희귀도서에 지나지 않았다. 98) 그러나 독립신문과 황성신문은 서유견문 을 원문 그대로 인용하기도 하였는데, 이는 서유견문만큼 시의에 부합하는 서 적이 없다는 판단이었을 것이다. 99) 일제는 조선을 병탄한 후 유길준에게 남작의 작위를 수여하였으나 유길준은 이 를 거부하였고, 100) 그의 집살림은 이 빠진 사기그룻에 소금밥으로 이어갔다. 101) 역사가들이 사용하는 개념적 표현 가운데 현재의 잣대를 과거에 들이대고 왜 그런 일을 했느냐고 선대 사람들을 꾸짖고 비난하는 태도를 후손들의 오만 함 이라고 표현하기도 한다. 하지만 우리들과 마찬가지로 조상도 불확실한 상황에서 이해와 손해를 복잡하게 계산 한 결과 대단히 복잡하고 힘든 결정 을 내려야했던 인간에 불과했다는 사실을 우리는 받아들이지 않으면 안 된 다. 102) 유길준 등이 일본의 후원을 받고 개혁을 추진하였기 때문에 친일파였 다는 비난과 공격을 받기도 하지만, 일본의 후원을 받는 것을 치욕으로 생각 하면서도 개혁을 추진했던 유길준의 애국심을 과소평가해서는 안 된다. 103) 유 길준은 무엇보다 외세에 의해 국가의 생존이 위협받는 상황에서 자립자존을 위하여 근대를 수용하는 개혁이 불가피하다고 생각 104) 하였다. 제국주의 열강의 침략을 막고 근대 국민 국가를 세우는 것이 시대적 소명이 었던 때에 태어난 서유견문은, 비록 서구 근대의 자유주의와 공리주의, 일본의 국권주의, 그리고 조선의 전통적인 유교적 윤리체계를 견지하는 보수적 점진 개혁론이 엉킨 실타래마냥 뒤얽혀있어 근대 국민국가를 이끌어낼 계몽서로 미 흡한 점이 없지 않다고 하더라도, 당시 우리의 선조들에게 세계 인식의 수준 을 보여주는 대표적 서양문물 소개서이자 근대화의 필요성과 방법을 역설한 개화서임을 부인할 수는 없다. 105) 98) 허동현, 앞의 책, 179면. 99) 신동준, 앞의 책, 186면. 100) 신동준, 앞의 책, 189면. 101) 유동준, 앞의 책, 서문 ⅶ면. 102) 박지향, 윤치호의 협력일기, 이숲, 2010, 11면. 103) 이정식, 앞의 책, 375면. 104) 정용화, 앞의 책, 34면. 105) 허동현, 앞의 책, 면.

69 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 100여 년 전 동아시아의 낙제국 수준에 머물러 서양 열강의 침략 대상이 되었던 종이 호랑이 중국이 이제는 어엿한 G2의 일원으로 세계를 뒤흔드는 시대가 되었다. 그러나 100년 전이나 지금이나 한반도를 둘러싼 외부 환경은 크게 변한 것이 없다. 유길준의 서유견문에서 표출된 서양의 근대 헌법사상이 상해임시정부를 거 쳐 현재까지의 우리 헌법에 어떻게 영향을 미쳐 싹을 틔우고 계승되었는지 연 구하는 것은 향후의 과제라 할 것이다. 바람이 불려고 하면 솔개가 먼저 울고, 비가 내리려고 하면 개미가 먼저 둑 을 쌓는다고 하는데, 106) 유길준의 서유견문이 우리에게 방향을 제시하는 중요 한 나침판이 되었는지, 지금 이 시점에서 우리의 지력은 어느 수준에 이르렀 는지, 현재 우리의 좌표는 어떠하며 어떤 길을 걸어가야 하는지 서유견문을 저술한 유길준 선생에게 물어보면서, 우리 스스로에게 자문해 보고자 한다. 106) 박제가, 앞의 책, 11면.

70 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 단행본 가와무라 신지, 이혁재 역, 후쿠자와 유키치, 다락원, 김용구, 만국공법, 소화, 김철수, 학설판례 헌법학(상), 박영사, 김철수, 한국헌법사, 대학출판사, 김철수, 헌법학개론, 박영사, 김학준, 한말의 서양정치학 수용 연구, 서울대학교 출판부, 김효전, 근대 한국의 국가사상, 철학과 현실사, 김효전, 서양 헌법 이론의 초기 수용, 철학과 현실사, 김효전, 헌법, 소화, 마타니 히로시 / 나미키 요리히사 / 쓰키아시 다쓰히코, 강진아 역, 다시 보는 동아시아 근대사, 까치, 묄렌도르프 自 傳, 묄렌도르프, 신복룡 / 김운경 역주, 집문당, 박명규, 국민 인민 시민, 소화, 박상섭, 국가 주권, 소화, 박제가, 안대회 역, 북학의, 돌베개, 박지향, 윤치호의 협력일기, 이숲, 서영희, 대한제국 정치사 연구, 서울대학교 출판부, 성낙인, 헌법학, 법문사, 신동준, 개화파 열전, 푸른역사, 신용하, 한국근대지성사 연구, 서울대학교 출판부, 신우철, 비교헌법사, 법문사, 유길준, 허경진 역, 서유견문, 서해문집, 유동준, 유길준전, 일조각, 유영익, 젊은 날의 이승만, 연세대학교 출판부, 유영렬, 개화기의 윤치호 연구, 한길사, 유용태 / 박진우 / 박태균, 함께 읽는 동아시아 근현대사 1, 창비, 2010.

71 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 이광래, 한국의 서양 사상 수용사, 열린책들, 이근식 / 서병훈, 자유주의와 한국사회, 철학과 현실사, 2007 이정식, 구한말의 개혁 독립투사 서재필, 서울대학교 출판부, 장영숙, 고종 44년의 비원, 너머북스, 전봉덕, 한국근대법사상사, 박영사, 정용화, 문명의 정치사상 : 유길준과 근대 한국, 문학과 지성사, 정종섭, 기본권의 개념, 금붕어, 조경달, 박맹수 역, 이단의 민중반란, 역사비평사, 최종고, 한국법사상사, 서울대학교 출판부, 하영선, 역사 속의 젊은 그들, 을유문화사, 한국법사학회 엮음, 한국 근현대의 법사와 법사상, 민속원, 한태연 / 구병삭 / 이강혁 / 갈봉근, 한국헌법사(상), 한국정신문화연구원, 후쿠자와 유키치, 허호 역, 후쿠자와 유키치 자서전, 이산, 황준헌, 김승일 편역, 조선책략, 범우사, A. 토크빌, 윤지근 편, 다시 보는 미국의 민주주의, (주)신원문화사, 2009, H. B. 헐버트, 신복룡 역주, 대한제국멸망사, 집문당, H. N. 알렌, 신복룡 역주, 조선견문기, 집문당, O. N. 데니, 신복룡/최수근 역주, 청한론, 집문당, 논문 강극언( 岡 克 彦 ), 한국의 근대화와 유길준의 법사상, 서울대학교 대학원 석사학 위 논문, 김동택, 독립신문의 근대국가 건설론, 사회과학연구(제12권 제2호), 서강대 학교, 김인순, 조선에 있어서 1894년 내정개혁 연구, 갑신갑오기의 근대변혁과 민 족운동, 청아출판사, 김지혜, 독립정신에 나타난 이승만의 대한독립연구방안 연구, 이화여자대학교 대학원 석사학위 논문, 김현철, 박영효의 근대국가 구상 에 관한 연구, 서울대학교 대학원 박사학위 논문, 1999.

72 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 이조영, 유길준의 군주론 연구, 서울대학교 대학원 석사학위 논문, 전종익, 근대주권개념의 수용과 전개, 서울대학교 대학원 박사학위 논문, 허동현, 유길준의 서양문명 인식론, 한국과 일본의 서양문명 수용, 경인문화 사, 기타 강천석, 중국에서 유길준에게 길을 묻다, 조선일보,

73 서유견문에 나타난 유길준의 헌법사상에 관한 소고 Abstract Thoughts on the Constitutional Abstraction expressed in Observation on Travels in the West by Yu Kil-chun Choi, Chang-Ho Daegu Metropolitan Police Agency Observation on Travels in the West written by reformist politician Yu Kil-chun is not just a traveler s journal but an introductory guide to Western systems and civilization. Yu learned and was well acquainted with the pragmatic academics of Confucianism, the Chinese modernization concept of strengthening the country by learning from the West, the Japanese enlightenment movement and idea of enhancing national prosperity and military power, and American-style democracy. Afterwards, he traveled to Europe to observe advanced civilizations there. To enlighten the commoners of the Joseon Dynasty into the people of a modern state, Yu wrote Observation on Travels in the West by taking the painful path of suffering. This thesis looks into the discussions of the natural rights of man, sovereignty, and government system within the constitutional abstraction shown in Yu s work. On fundamental human rights, he fully adopted the concept of the natural rights of man, which was the notion of rights for modern people in the West. He also classified sovereignty into domestic and foreign sovereignty and explained both concepts. Yu claimed the dual (or inconsistency) system, which was a new theory on foreign sovereignty, to explain the state of the Joseon Dynasty at the time. Specifically, he understood the relationship between Joseon and China

74 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) as a country of tributary payment, but simultaneously asserted that Joseon was an independent nation to protect its interests. On the government system, Yu compared the political system of each country and concluded that a system in which both the king and the people rule is the best model. Among the many countries he mentioned, he named England as having the best political system. Unless a revolutionary idea within historical and situational limits could have been brought up, it would have been difficult to promote a constitutional parliamentary monarchy in Korea because it could have damaged the king s authority under the absolute monarchy system. Yu was clearly a pioneer who was the first Korean to experience the achievements of Western modernization and reflect them in the reformation process of his motherland. His Observations on Travels in the West was also the foundation of the 1894 Reformation(갑오경장). As insightful as it was, Yu s work unfortunately had little influence on Korean society at the time due to a social atmosphere reluctant to embrace and adopt Western knowledge. Despite the shortcomings of Observations on Travels in the West as a manual to transform Joseon into a people s nation at a time when it was imperative to stop invasions by imperial powers and establish a modern nation, the book was undoubtedly a leading guide that introduced Western civilization, and stressed the necessity for and methods of modernization. key words : Fundamental human rights, sovereignty, dual(or inconsistency) system, government system, modernization. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

75 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 57 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.57~96 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 김 수 용 * 1) I. 머리말 < 차 례 > Ⅱ. 1919년의 헌법제정과정 년 임시의정원의 성립 2. 임시헌장의 기초위원, 심사위원과 작성과정 Ⅲ. 1946년의 헌법제정과정 1. 비상국민회의에서의 헌법제정과정 2. 남조선대한국민대표민주의원에서의 헌법제정과정 Ⅳ. 1947년의 헌법제정과정 년 남조선과도입법의원의 성립 2. 임시헌법기초위원회의 조직과 임시헌법안의 작성과정 3. 본회의에서의 헌법안 심의과정 4. 임시헌법의 확정과 공포 Ⅴ. 1948년의 헌법제정과정 년 국회의 성립 2. 헌법기초위원회의 조직과 헌법안 작성과정 3. 본회의에서의 헌법안 심의과정 4. 헌법의 확정과 공포 Ⅵ. 맺음말 * 대구대학교 사범대학 일반사회교육과 교수.

76 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 헌법의 제정과정은 헌법이 제정될 당시의 정치환경 등에 따라 조금씩 다른 모습으로 나타나기 때문에 이것을 일반화하기는 쉽지 않다. 다만 국민주권주의가 지배하는 국가에서는 어떠한 형태로든지 국민들의 의사 가 반영되도록 헌법제정과정이 이루어진다. 1919년의 대한민국임시헌장, 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법, 1946년의 남조선대한국민대 표민주의원에서 작성된 헌법, 1947년의 조선임시약헌, 1948년의 대한민 국헌법의 제정과정을 살펴보면 우리나라 헌법제정과정에서 나타나는 몇 가지 특징을 알 수 있다. 첫째, 이상의 5가지 헌법은 일제 식민시기의 임시의정원, 해방 이후의 비상국민회의, 대한국민대표민주의원, 남조선과도입법의원, 대한민국국회 를 통하여 제정되었다. 각 시기에서 헌법제정을 담당한 임시의정원, 비상 국민회의, 대한국민대표민주의원, 남조선과도입법의원, 대한민국국회는 일반의회의 역할 뿐만 아니라 제헌의회의 역할을 담당하였다. 둘째, 우리나라 헌법의 제정과정은 다음과 같은 세 가지 방식에 따라 진행되었다. ᄀ 헌법제정 당시에 의회의 운영에 관한 법(통상 의회법을 말함)이 존재하지 않는 경우에는 당시의 관례에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. ᄂ 헌법제정에 앞서 의회에서 의회 운영과 관련한 간단한 규 칙을 정하고 이에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. ᄃ 헌법제정에 앞서 의회에서 의회법과 세부규칙을 제정하고 그것에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. 셋째, 대부분의 헌법제정과정이 일반법률안의 심의과정처럼 독회제, 즉 제1독회(질의응답, 대체토론), 제2독회(축조낭독), 제3독회(자구수정)로 진행되었다. 독회제 방식은 1919년 임시의정원에서부터 해방 이후까지 계속해서 법률제정과정의 운영방식으로서 관례화되거나 법제화되어 사용 되었다. 넷째, 우리나라 헌법제정과정에서 국민의 의사가 가장 강하게 반영된 것은 1948년의 대한민국헌법이었고, 가장 약하게 반영된 것은 1919년 의 대한민국임시헌장이었다. 즉 국민의사의 반영 정도가 강한 것에서 약 한 순서는 1948년의 대한민국헌법 1947년의 조선임시약헌 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법 1946년의 남조선대한국민대표민주의원 에서 작성된 헌법 1919년의 대한민국임시헌장으로 나타났다.

77 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 다섯째, 1948년 대한민국헌법은 제헌의회의 성립 헌법기초위원회의 조직 헌법기초위원회에서 헌법안 작성 국회 본회의에서 헌법안 심의 국회의장의 헌법 공포 순으로 진행되었다. 그 밖에 헌법이 다양한 이해관계들의 타협으로 제정되거나 헌법제정자 가 헌법대강을 작성한 후 그것에 따라 헌법안을 마련하는 경우 등이 있 었다. 대한민국임시정부 시절의 입헌주의 전통(특히 임시의정원에서의 입법 활동 등)은 해방 이후 국내정세가 변화함에 따라 그 영향력이 약해져 갔 지만, 비상국민회의 대한국민대표민주의원 남조선과도입법의원 1948 년 국회를 거치는 동안 직 간접적으로 영향을 주었다. 주제어 : 헌법제정과정, 법률제정과정, 독회제, 제헌의회, 일반의회, 입 헌주의 전통 I. 머리말 헌법의 제정과정은 헌법이 제정될 당시 각 국가의 정치환경 등에 따라서 조금 씩 다른 모습으로 나타나기 때문에 이것을 일반화하기는 쉽지 않다. 다만 국민 주권주의가 지배하는 국가에서는 어떠한 형태로든지 국민들의 의사가 반영되므 로 헌법의 제정방식을 몇 가지로 유형화할 수 있다. 헌법제정과정을 일반화하기 위하여 세계각국의 헌법제정과정을 비교하는 방법이 유용하다. 이 연구에서는 우리나라 헌법제정과정의 일반화 모색을 위하여 1919년 4월 11일 대한민국임 시헌장 제정 때부터 1948년 대한민국헌법 제정 때까지 진행되었던 헌법의 제정 과정을 사실적, 실증적으로 살펴보고 그 특징을 분석하도록 한다. 우리나라는 일본 식민시기인 1919년 4월 11일에 임시의정원에서 대한민국 임시헌장을 제정하였고, 해방 이후에는 비상국민회의, 남조선과도대표민주의 원, 남조선과도입법의원, 대한민국국회를 통하여 헌법을 제정한 역사를 가지고 있다. 임시의정원, 비상국민회의, 남조선과도대표민주의원, 남조선과도입법의원 은 대한민국국회의 전신( 前 身 )에 해당하는 것으로 시대상황에 따라서 대표성 정도가 약간씩 차이가 있기는 하지만 국민을 대표하는 대표기관이었다. 이것 들은 헌법을 제정할 때 통상의 입법기관 역할 뿐만 아니라 제헌의회의 역할도

78 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 담당하였다. 따라서 1919년부터 1948년까지의 기간 동안 제헌의회(대한민국 임시헌장, 비상국민회의, 남조선과도대표민주의원, 남조선과도입법의원, 대한민 국국회)를 중심으로 진행된 헌법제정과정을 살펴봄으로써 우리나라의 헌법제 정과정에서 나타나는 특징을 파악할 수 있을 것으로 생각한다. 이 연구에서 구체적으로 분석의 대상으로 삼는 것은 1919년의 대한민국임시 헌장, 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법, 1946년의 남조선대한국민대표 민주의원에서 작성된 헌법, 1947년의 조선임시약헌, 1948년의 대한민국헌법이 다. 5가지의 헌법은 우리나라에서 임시정부 또는 국가를 수립하기 위하여 제정 된 헌법들이다. 대한민국임시정부는 1919년 4월 11일에 대한민국임시헌장을 제정한 후 1919년 9월 11일에 보다 완전한 형태의 헌법인 대한민국임시헌법 으로 개정하였고, 1925년 4월 7일에 대한민국임시헌법으로, 1927년 4월 11일 에 대한민국임시약헌으로, 1940년 10월 9일에 대한민국임시약헌으로, 1944년 4월 22일에 대한민국임시헌장으로 5차에 걸쳐 헌법을 개정하였다. 대한민국은 1948년 7월 12일에 대한민국헌법을 제정한 후 지금까지 8차에 걸쳐 헌법을 개정하여 현재 제9차 개정헌법에 이르고 있다. 대한민국의 9차례에 걸친 개정 헌법 중에는 사실상 헌법제정이라고 할 수 있는 것도 있지만, 이 연구에서는 제외하도록 한다. 1919년 대한민국임시헌장 이전에도 경국대전, 1895년의 홍범14조, 1899년 의 대한국국제 등이 분석의 대상이 될 수 있다. 그러나 이것들은 헌법의 개념 을 어떻게 하느냐에 따라서 우리나라에서 제정된 헌법으로 볼 수도 있고, 그렇 지 않을 수도 있기 때문에, 이 연구의 분석대상에서 제외하도록 한다. 1) 이외에 도 해방 이후에 개인이 작성한 다양한 헌법안들이 있지만, 이 연구는 우리나라 에서 제헌의회를 중심으로 진행된 헌법제정과정과 그 특징을 살펴보는 것을 목 적으로 하므로 여기서는 제외하도록 한다. 1) 이승우 교수는 홍범14조와 대한국국제는 근대입헌주의적 헌법이 갖추어야 할 권력분립과 기 본권보장을 내용으로 하지 않았음은 물론이고 또한 실효성이 확보되지 않은 규범이었다는 점 에서 헌장의 시작을 알리는 헌법국가의 출발이라고 하기 어렵다고 한다. 그는 대한민국임시 정부의 헌법이 국민주권원리, 권력분립원리, 기본권보장, 의회주의, 법치주의 등 근대입헌주 의적 헌법이 갖추어야 할 모든 내용을 갖추고 있다고 한다. 이승우, 헌정사의 연구방법론: 21세기의 도전과 개헌의 필요성을 포함하여 (서울: 두남, 2011), 100쪽.

79 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 Ⅱ. 1919년의 헌법제정과정 년 임시의정원의 성립 일본 식민지배 이후 계속되었던 독립운동은 1919년 3 1운동을 계기로 임시 정부를 조직하려는 움직임이 있었다. 2) 중국 상해에서도 임시정부를 수립하려 는 움직임이 나타났고, 그 결과로 1919년 4월 10일 저녁 10시에 다음날 오 전 10시까지 임시의정원 제1회 회의를 가졌다. 임시의정원은 제1회 회의에서 다섯 가지의 중요한 기본사항들을 결정하였다. 첫째, 대한민국임시의정원이란 회의명칭 결정과 의장단을 선출하였다. 둘째, 국호와 연호를 제정하였다. 셋째, 정부조직과 인선을 하였다. 넷째, 임시헌장을 제정하였다. 다섯째, 임시정부 명 의의 선서문과 정강을 채택하였다. 3) 1919년 4월 10일과 11일 양일에 걸쳐 진행된 제1회 회의에는 임시의정원 의원으로 29명이 참석하였다. 그러나 이들이 어떠한 방법으로 선출되었거나 참 가하였는지 알 수 없다. 이에 대해 김희곤 교수는 이들은 선출된 의원들이었다 기보다는 이전부터 상해를 중심으로 활동하고 있던 인사들이었거나, 3 1운동 을 전후로 한 시기에 상해에 도착하여 그 해 3월 중순 무렵 상해에서 만들어진 독립임시사무소에 참가했던 인사들일 것으로 추측하고 있다. 그리고 제1회 회 의가 개최될 무렵에는 국내외 각지에서 날마다 많은 인사들이 상해에 도착하였 2) 1919년 3 1운동 이후에 선언 또는 조직된 임시정부에 대해서는 다소 논란이 있다. 김희곤 교수는 1919년 4월 들어 서울의 한성정부와 연해주의 대한국민의회 및 상해의 임시정부가 수립되었고, 전단으로만 전해지는 5개 정부명칭도 나타났다(김희곤, 대한민국임시정부 연 구 (서울: 지식산업사, 2004), 88쪽)고 한다. 이에 대하여 윤대원 박사는 3 1운동 뒤 나라 안팎에서 선언 내지 조직된 임시정부는 이른바 전단정부 를 포함하여 일곱 곳이나 되었다. 1919년 4월을 앞뒤하여 선언 또는 조직된 임시정부는 대한국민의회(노령, ), 조 선민국임시정부(서울, ), 대한민국임시정부(상해, ), 신한민국정부(평 안, ), 한성정부(서울, ), 대한민간정부(기호, ), 고려임시정 부(간도, ) 등이었다. 이 가운데 구체적 실체를 가지고 있으면서 후일 정부통합의 대 상이 된 것은 초기 상해 임정과 노령의 대한국민의회였다. 초기 상해 임정의 수립과 관련 해서는 처음부터 국내에서 성립된 한성정부를 토대로 하여 건립되었다는 것이 통설이었다. 그러나 이러한 통설은 사실 관계를 잘못 파악한 데서 비롯되었다. 이와 같이 초기 상 해 임정과 한성정부는 처음부터 아무런 연관없이 독자적으로 준비, 진행되었다(윤대원, 상 해시기 대한민국임시정부 연구 (서울: 서울대학교출판부, 2006), 30-31쪽)고 한다. 3) 임시의정원기사록 제1회( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 16-17쪽.

80 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 고, 그 결과 열흘 정도 뒤에 열림 제2회 회의에는 69명, 또 그 회의 바로 뒤에 열린 제3회 회의에는 70명이라는 많은 의원들이 참가하게 되었다고 한다. 4) 2. 임시헌장의 기초위원, 심사위원과 작성과정 1919년 4월 11일에 제정된 대한민국임시헌장은 임시의정원 제1회 회의 ( )에서 통과되었다. 그런데 현재 임시의정원 제1회 회의와 관련하 여 속기록은 남아 있지 않고 기사록만 남아 있다. 5) 따라서 1919년 4월 11일 의 대한민국임시헌장이 임시의정원에서 어떠한 조직과 절차를 거쳐서 제정되 었는지 자세하게 알 수가 없다. 6) 임시의정원 기사록 제1회에 의하면, 대한민국임시헌장의 제정과정은 임시헌 장 기초위원이 작성한 임시헌장안을 가지고 심사위원들(신익희, 이광수, 조소 앙)이 심사를 한 후, 개정할 사항을 임시의정원 의원들이 개정한 뒤, 임시의정 4) 김희곤, 대한민국임시정부 연구 (서울: 지식산업사, 2004), 98쪽. 대한민국임시정부의 최 초 임시의정원법은 1919년 4월 25일 제3회 임시의정원 회의에서 통과되었다. 이 법에 따라 임시의정원 의원의 피선거권은 대한국민으로서 중등교육을 받은 만 23세 이상의 남녀에게 부여되었다. 각 지방의 의원수는 지방 인구에 따라 정하도록 했는데, 인구가 30만인 지방에 의원 1인을 배정하고 인구가 30만에 미달한 경우에도 1명을 배정하도록 하였다. 인구를 산 정하기 전에는 경기도 6명, 충청도 6명, 경상도 6명, 전라도 6명, 강원도 3명, 함경도 6명, 황해도 3명, 평안도 6명, 중령( 中 領 )교민 3명, 아령( 俄 領 )교민 3명 미령( 美 領 )교민 3명으로 하도록 하였다(임시의정원법 제2조 참고). 5) 1920년 3월 5일에 의결된 임시의정원 기록에 관한 규정 에 따르면, 임시의정원은 5종류의 기록부(속기록, 의사록, 비밀회의록, 전원위원회록, 기사록)을 작성하여 비치하도록 되어 있 다. 5종의 기록부 가운데 속기록은 당일에 간행하여 다음날 의원에게 배부하면 의원은 24시 간 내에 정오( 訂 誤 ) 또는 개정을 요구할 수 있기 때문에 5종의 기록부 중에서 속기록이 가 장 자세한 1차 기록이다. 의사록은 회의의 일정에 따라 정리된 것이고, 기사록은 회의에서 논의된 각 사안에 대하여 기록한 것이다. 현재 비밀회의록은 남아 있는 것이 없다. 제23회부 터는 그냥 회의록 이라는 기록형태가 등장하는데, 이는 내용상 기사록과 의사록을 절충한 형 태라고 할 수 있다. 고정휴, 해제, 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임 시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), ⅵ-ⅷ쪽 참고. 6) 명칭에 대해서도 임시의정원기사록에는 임시헌장 이라고 되어 있으나, 당시 중국측 신문에는 임시약법 이라고 보도된 것도 있고, 박은식의 한국독립운동지혈사에는 임시헌법 이라고 되어 있는 등 혼란을 보여주고 있다. 신우철, 비교헌법사: 대한민국 입헌주의의 연원 (파주: 법 문사, 2008), 292쪽. 임시헌장안 기초위원에 대해서도 논란이 있는데, 김영수 교수는 조소앙 이 기초하였다(김영수, 대한민국임시정부헌법론 (서울: 삼영사, 1980), 85쪽)고 한다. 이 에 대해 신우철 교수는 기초위원으로 조소앙 뿐만 아니라 신익희도 참여하였을 것으로 추측 한다. 즉 신익희는 단순히 명의상의 기초위원 심사위원에 그치지 않았을 것으로 추측(신우철, 비교헌법사: 대한민국 입헌주의의 연원 (파주: 법문사, 2008), 292쪽)하고 있다.

81 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 원에서 통과시켰음을 알 수 있다. 7) 그러나 임시의정원을 통과한 임시헌장이 어떠한 절차로 공포되었는지는 알 수 없다. 1919년 4월 25일에 제3회 임시의정원 회의가 개최되었고, 이날 회의에서 임시의정원법이 통과되었다. 임시의정원법의 제정과정을 살펴보면, 기초위원인 신익희가 임시의정원법 전부를 1차로 낭독하였다. 다음으로 각 조문에 대한 가 부를 결정하였다. 제1조를 통과시킨 후 규칙을 경솔하게 통과시키면 후일 실행 상의 장애가 있을 수 있으므로 기초안을 복사하여 각 의원들에게 배부하여 연 구하게 한 이후에 다시 회의를 진행하자는 의견이 있었다. 그리고 5인의 심사 위원을 선거하여 1시간 후에 심사보고하게 하고 그 이후에 가부를 결정하자는 의견도 제시되었다. 이에 따라 심사위원의 선거방법이 논의되었는데, 심사위원 은 구두로 10인을 추천한 후 그 중에서 5명을 투표로 결정하기로 하였다. 임시 의정원법 기초안은 5명의 심사위원들이 1시간 동안 심사한 후에, 심사위원이 임시의정원에서 심사안 전부를 낭독한 후에 만장일치로 가결되었다. 8) 1919년 4월 25일 제3회 임시의정원 회의에서 임시의정원법이 제정되는 과 정은 임시의정원법을 통하여 정비되기 전의 임시의정원 회의의 운영과정을 보 여준다. 즉 임시의정원은 임시의정원법이 제정되어 회의절차 등이 체계화되기 전에도 관례적으로 독회제를 통하여 입법을 하였던 것으로 생각된다. 물론 이 당시의 독회제 운영은 상당히 초보적인 형태를 보이고 있다. Ⅲ. 1946년의 헌법제정과정 1. 비상국민회의에서의 헌법제정과정 (1) 1946년 비상국민회의의 성립 해방 후 대한민국임시정부는 중국에서 귀국하기 전 1945년 9월 3일에 임시 정부당면정책 제14개항을 발표하였다. 대한민국임시정부는 임시정부당면정책 에 따라서 귀국 후 과도정권이 성립되기 전에 국내의 모든 질서와 대외관계를 7) 임시의정원기사록 제1회( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 19쪽. 8) 임시의정원기사록 제3회( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 22-23쪽.

82 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 유지하려고 하였다. 그러나 남쪽 해방공간에는 이미 미군정이 주둔하여 과도 정부의 역할을 담당하고 있었기 때문에 대한민국임시정부의 이러한 계획은 제 대로 실행되지 못하였다. 미군정은 대한민국임시정부가 귀국을 할 때 대한민 국임시정부의 자격으로서가 아니라 개인의 자격으로 하는 것을 허락하였다. 그럼에도 불구하고 대한민국임시정부는 귀국 후 임시정부의 역할을 자임하였 다. 대한민국임시정부는 12월 말에 모스크바 삼상회의의 결정내용이 국내에 알려지자 반탁시위를 전개하는 한편, 포고에 상당하는 국자( 國 字 ) 제1호와 제 2호를 1945년 12월 31일에 발표하였다. 이러한 행동은 자주독립국가를 수립 하기 위한 노력이었지만, 그것 때문에 미군정과 마찰을 빚기도 하였다. 대한민국임시정부는 반탁시위를 통해 정권을 접수하려고 하였지만, 실패로 끝나고 말았다. 이후 대한민국임시정부는 두 번째 단계인 비상정치회의를 소 집하여 과도정권을 수립하려고 하였다. 김구는 1946년 1월 4일에 과도정권을 수립하기 위하여 비상정치회의를 즉시 소집할 것 등에 관한 성명을 발표하였 다. 9) 이에 따라 1946년 1월 20일에는 당면정책 제6항의 규정에 의하여 장래 에 과도정권 수립에 관한 권한을 향유하기 위하여 제1차 비상정치회의주비회 를 개최하였다. 회의는 서상일의 사회로 진행되었는데, 대한민국임시정부측이 주비회에 대하여 ᄀ 비상정치회의는 대한민국의 과도적 입법기관으로서 임시 의정원의 직권을 계승하고 임시의정원 의원은 당연 성원이 됨, ᄂ 본회는 정 식국회가 성립될 때까지 존속함, ᄃ 본회에 참가한 각 집단의 대표는 각개 집 단에서 선파( 選 派 )하되 국가를 방매한 자, 민족의 반도( 反 徒 ), 독립운동 방해 자, 친일분자를 제거함, ᄅ 각 집단대표자는 각개 집단의 전권대표자로 함, ᄆ 비상정치회의의 조직조례와 의사규정은 주비회에서 함이라는 5개조를 제의하 여 축조 검토하였다. 10) 1946년 1월 21일 제2차 회의에서는 장래 각계각층을 망라하여 개최될 비 상정치회의의 조직조례와 동 회의에 각 당, 각 단체를 대표하여 선출, 출석한 단체별 대의원 수와 동회의의 의사안에 대하여 의견교환과 심의가 있었다. 그 후 세안( 細 案 )을 기초위원 이종현, 김붕준, 서상일, 유림, 권태석(이상 5명)에 9) 비상정치회의소집, 동아일보 ( ), 1면. 10) 자율적 과도정권 수립의 비상정치주비회의 개최: 인 공 독립동맹 등은 불참, 자유신 문 ( ), 1면; 임정의 지시사항, 대동신문 ( ), 1면.

83 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 게 일임하였고, 22일까지 본회의에 안을 제출하여 심의하기로 결정하였다. 11) 그리고 이승만이 이끌던 독립촉성중앙협의회의 사업을 비상정치회의와 합류하 기로 하였으며, 그 명칭을 비상국민회의주비회로 변경하였다. 12) 비상국민회의 주비회에서는 비상국민회의에 소집할 단체와 대표를 심사 결정, 법안기초위원 선임 등을 준비하였다. 비상국민회의는 제1차 회의를 1946년 2월 1일에 개최 하였다. (2) 헌법기초위원회의 조직과 임시헌법안의 작성과정 1) 헌법기초위원회의 조직 1 비상국민회의에서의 전형위원 선출 비상국민회의는 1946년 2월 1일에 제1회 회의를 열고 의사규칙 8개조 와 비상국민회의 조직대강 15개조를 통과시켰다. 13) 김병로의 사회로 비상국민회의 의장에 홍진, 부의장에 최동오를 선임하였다. 조직대강 제 4조의 위원 선출과 관련하여 전형위원 9명을 선출하여 그들에게 위원 선출을 일임하기로 하였다. 14) 2 법제위원에 의한 헌법기초위원회 기초위원과 전문위원 선출 비상국민회의는 1946년 2월 2일에 제2회 회의를 열었다. 이 날은 각 위 원이 선출되었는데, 법제위원으로 7명이 선출되었다. 그리고 헌법 선거법 기초위원회(이하 헌법기초위원회 라고 약칭함) 위원 선거에 있어서는 그 방법에 대하여 장시간 동안 상당한 논쟁이 있었다. 15) 즉, 법제위원들이 대한민국임시정부에서 사용하던 헌장을 수정하는 형태로 할 것인지, 아 니면 전문위원들을 선거하여 그들로 하여금 새로운 헌법을 제정하게 할 것인지 등이 논란이 되었다. 결국 여러 의견들을 종합하여, 법제위원을 11) 조직조례 등 3안건, 기초위원 선임, 자유신문 ( ), 1면; 기초위원 선 출: 비상정치주비회 2일, 대동신문 ( ), 1면. 12) 경과보고, 동아일보 ( ), 1면; 김, 이 양씨를 영수로 추대: 임정발표, 명칭은 국민회의로, 자유신문 ( ), 1면. 13) 의사규정과 비상국민회의 조직대강은 국학진흥연구사업추진위원회(편), 한국독립운동사자 료집: 조소앙편(4) (성남: 한국정신문화연구원, 1997), 쪽 참고. 14) 제1일의 경과, 동아일보 ( ), 2면. 15) 비상국민회의의 헌법 선거법기초위원회는 대한민국임시헌장( )을 수정하는 방식 으로 헌법안을 작성하려고 하였다. 따라서 당시에 헌법 선거법기초위원회는 헌법 선거법 수정 위원회로 불렸던 것 같다. 제2일 경과, 서울신문 ( ), 1면; 헌법, 선거법수정위원을 선거, 자유신문 ( ), 1면.

84 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 전형위원으로 하여 비상국민회의 위원들 이외에 전문위원도 선출하고, 그들로 하여금 대한민국임시정부의 임시헌장을 수정하여 제정하도록 하 는 방식으로 가결하였다. 16) 비상국민회의는 1946년 2월 8일 회의에서 헌법기초위원회 기초위원과 전문위원 22명을 결정하였다. 17) 3 헌법기초위원회에서의 위원장 부위원장 등 선출과 헌법기초방법 결정 비상국민회의는 1946년 2월 10일 18) 에 제1회 헌법기초위원회를 개최 하였다. 이 날 회의에서 임시좌장으로 김병로가 피선되어 위원장과 부 위원장 등을 선출하였다. 그리고 헌법, 선거법, 의원법 각각의 분과위원 회를 조직하였다. 또한 이날 회의에서는 헌법기초방법을 결정하였다. 그 방법은 대한민국임시정부헌장을 그대로 계승하고 그 외 다른 여러 나라 의 헌법을 참작하여 기초하는 것이었다. 2) 헌법기초위원회에서의 헌법안 작성과정 비상국민회의 헌법기초위원회의 활동에 대해서는 알려진 바가 많지 않다. 따라서 이 위원회에서의 헌법안 작성과정에 대해서도 자세히 알 수 없다. 다 만 당시의 신문보도에 의하면, 1946년 3월 10일이 일요일임에도 불구하고 회 의를 개최하여 헌법안이 거의 완성되었다고 하고, 19) 1946년 3월 17일에도 신중하게 토의 중이었다고 한다. 20) 이러한 신문의 보도내용에 따르면, 1946 년 2월 14일에 비상국민회의 최고정무위원회가 남조선대한국민대표민주의원 으로 전환되었음에도 불구하고 1946년 2월 10일에 조직된 비상국민회의 헌 법수정위원회에서는 계속해서 헌법안을 작성했음을 알 수 있다. 비상국민회의의 의사규정 제4조에 따르면, 법적 성격이 있는 의안( 議 案 )은 3독회를 거치도록 되어 있다. 따라서 만약 비상국민회의 헌법기초위원회에서 계속해서 헌법안을 작성하였다면, 독회( 讀 會 )제도에 따라서 헌법안을 준비하 16) 제2일의 경과: 분과회로 진행, 동아일보 ( ), 2면; 법제위원을 선임, 조선일보 ( ), 1면; 정식정부수립 기초가 될 헌법, 선거법 기초안: 법제부 와 권위학자에 위촉, 대동신문 ( ), 1면. 17) 헌법, 선거법 기초위원 선정, 대동신문 ( ), 1면; 헌법수정위원 선임, 동아일보 ( ), 1면; 헌법 등 수정위원을 결정, 자유신문 ( ), 1면. 18) 대동신문은 11일 오후 2시 에 회의를 가졌다고 보도하고 있다. 임시정부헌법 계승: 각 분 과회를 설치 진행, 대동신문 ( ), 1면 19) 비상국민회의서 삼분과회 개최, 한성일보 ( ), 1면. 20) 헌법수정위원회, 한성일보 ( ), 1면.

85 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 였을 가능성이 높다. 2. 남조선대한국민대표민주의원에서의 헌법제정과정 (1) 1946년 남조선대한국민대표민주의원의 성립 비상국민회의는 1946년 2월 1일에 첫 회의를 가졌다. 비상국민회의는 이 날 자주적 민주주의의 과도정권수립과 기타 긴급한 모든 문제의 해결에 관하여 관 계 국가들과 절충하며 필요한 모든 조처를 행하기 위하여 최고정무위원회를 설 치하고, 그 인원수와 선정은 이승만과 김구에게 일임하기로 긴급결의하였다. 21) 이에 따라 1946년 2월 13일에는 이승만과 김구가 자신들을 포함하여 28명을 지명하였다. 22) 그러나 비상국민회의 최고정무위원회 위원들이 지명된 다음날인 1946년 2월 14일에 비상국민회의 최고정무위원회는 남조선대한국민대표민주 의원(이하 민주의원 이라고 약칭함)으로 개칭하여 개원하였다. 23) 민주의원은 그 성격이 다소 모호하다. 이에 대해 민주의원은 사실상 국민의 대표기관도 아니며, 대의기관도 아니며, 오히려 미군정의 정책을 집행하는 집 행기관인 동시에 그러면서도 입법활동도 하는 이중적 과도기적 성격을 지녔다 는 견해, 24) 비상국민회의는 의회적 성격을 유지하고 최고정무위원 민주의원은 과도적 집행기관으로 설정하고자 했던 것이라는 견해 25) 등이 있다. (2) 헌법기초위원회의 조직과 임시헌법안의 작성과정 민주의원이 개원한 후 신생국가의 기초가 될 헌법을 위시하여 제반 법령을 제정하였고, 미군정은 호의적인 대우로 모든 후원과 경비를 제공하며 헌법을 비롯하여 제반법령을 의뢰하였던 것으로 보인다. 26) 그러나 당시에 제1차 미소 공동위원회가 진행되고 있었기 때문에 민주의원 헌법기초위원회에서 작성한 21) 긴급결의, 국학진흥연구사업추진위원회(편), 한국독립운동사자료집: 조소앙편(4) (성남: 한국정신문화연구원, 1997), 871쪽. 22) 최고정무위원 28인을 지명, 대동신문 ( ), 1면. 23) 비상국민회의 최고정무위원회가 민주의원으로 전환된 배경에는 랭던의 정무위원회 구상을 중심으로 한 미군정의 과도정부 수립계획과 관련이 있다. 24) 최경옥, 제헌국회의 성립사: 미군정 법령과 관련하여, 공법연구 제31집 제5호 ( ), 102쪽. 25) 정상우, 미군정기 중간파의 헌정구상에 관한 연구 (박사학위논문, 서울대학교 대학원, 2007), 84쪽 26) 이기하, 한국정당발달사 (서울: 의회정치사, 1961), 쪽.

86 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 헌법안의 내용에 대해서는 관계자들 이외에는 엄격하게 비밀로 하였던 것으로 보인다. 27) 따라서 민주의원의 헌법기초위원회의 조직, 활동, 헌법안 작성과정 등에 대하여 알려진 바가 많지 않다. 민주의원의 헌법기초위원회의 조직과 헌 법안 작성과정에 대해서는 당시의 신문에서 그 내용을 찾아보기가 힘들고, 당 시 헌법기초위원회의 헌법안 작성에 직 간접적으로 참여했던 사람들의 회고록, 전기문 등에서 미약하나마 일부분을 파악할 수 있는 실정이다. 재남조선미군정청연감과 신문에 의하면 민주의원의 헌법기초위원회는 1946 년 2월 19일에 조직된 것으로 보인다. 28) 김준연에 의하면 민주의원이 개원하 고 난 이후에 미군사령관 하지(Hodge) 중장이 임시정부를 조직하기 위하여 임시헌법의 기초를 위탁하였고, 기초위원에는 조완구( ), 조소앙 ( ), 김붕준(1888-) 3인이었다고 한다. 29) 민주의원의 헌법기초위 원회는 비상국민회의의 헌법기초위원회 위원들 30) 과 연락하여 헌법안을 작성 하고 민주의원에 상정하여 수정, 통과시킨 것으로 보인다. 31) 민주의원의 헌법 기초위원회에서 헌법안을 최종적으로 마련한 시기는 1946년 3월 말에서 1946년 4월 2일 사이인 것으로 보인다. 32) Ⅳ. 1947년의 헌법제정과정 년 남조선과도입법의원의 성립 1946년 5월 초에 제1차 미소공동위원회가 아무런 결론없이 무기휴회하자, 27) 미소공동회담과 민주의원: 정권수립의 성안 완료, 동아일보 ( ), 1면; 김 선재, 대한국민대표민주의원 시절, 사상계 제8권 제11호( ), 306쪽. 28) 재남조선미군정청년감 (1945년 9월 7일~1946년 12월 31일), 12쪽; 한국헌법기초 를 심의: 각 전문위원을 임명, 대동신문 ( ), 2면; 상임 전문위원 선정: 민주의원회의에 대한 공식발표, 동아일보 ( ), 1면. 29) 김준연, 창랑교유록, 세대 통권 제74호( ), 194쪽; 허도산, 건국의 원 훈, 낭산 김준연 (서울: 자유지성사, 1998), 419쪽. 30) 1946년 2월 10일에 결정된 비상국민회의 헌법수정위원회 위원들은 최동오, 김용무, 강병 순, 김병로, 안재홍, 김약수, 조만식, 원세훈, 김붕준, 김준연 10인이다. 31) 미소공동회담과 민주의원: 정권수립의 성안 완료, 동아일보 ( ), 1면. 32) 이승만 박사의 방송요지: 인내하고 결말보라, 조선일보 ( ), 1면; 이박 사 방송요지: 남북합일 정부수립, 미소 서울 회담에 협조로, 동아일보 ( ), 1면; 미소공동회담과 민주의원: 정권수립의 성안 완료, 동아일보 ( ), 1면.

87 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 국내정세는 김구 중심의 대한민국임시정부수립론, 이승만 중심의 남한단독정 부수립론, 김규식과 여운형 중심의 좌우합작위원회로 분화되어 갔다. 이러한 정국하에서 미국은 대한정책을 새롭게 구상하지 않을 수 없었다. 제1차 미소공동위원회를 준비하기 위하여 조직된 민주의원은 그동안 우익통 합기구로 전락하였다. 따라서 미국은 좌우를 아우르는 새로운 기구를 마련할 필요가 있었다. 그래서 김규식과 여운형이 주도하는 좌우합작위원회를 지원하 였고, 그것을 입법기관으로 확대하는 방안을 모색하였다. 한편 김규식과 여운 형은 미국의 구상과 다른 목표와 지향점을 가지고 있었다. 그것은 대체로 남 쪽의 좌우합작에 이은 남북합작으로 진정한 민족통일을 이루고, 이를 바탕으 로 임시정부 수립문제를 해결하겠다는 것으로 무엇보다 좌우합작을 통한 민족 통일에 그 초점이 있었다. 33) 이러한 국내외 정세하에서 미군정은 1946년 8월 24일에 미군정법령 34) 제 118호(조선과도입법의원의 창설)를 제정하여 남조선과도입법의원(이하 입법 의원 이라고 약칭함)을 1946년 12월 12일에 조직하였다. 입법의원의 의원수 는 90명이었는데, 군정장관이 직접 지명하는 관선의원 45명과 간접선거 방식 의 민선의원 45명으로 구성되었다. 미군정은 입법의원의 설립근거만 법령에 규정하였고, 그 조직과 운영에 대 해서는 별도의 법령을 제정하지 않았다. 이에 따라 입법의원은 예비회의를 통 해 원법( 院 法 )을 제정하고자 하였다. 1946년 12월 11일에 예비회의 제1차 회의를 열고 의장을 선출한 후, 예비회의 제2차 회의에서 원법기초위원회 위 원을 전형하기 위한 전형위원 7명을 지정하였다. 전형위원들은 예비회의 제3 차 회의에서 원법기초위원 5명을 선정하였고, 선정된 의원들을 동 회의에서 3 명을 선출하였다. 이후 수정위원 2명이 추가되어 5명이 원법을 기초하게 되었 33) 정용욱, 해방 전후 미국의 대한정책: 과도정부 구상과 중간파 정책을 중심으로 (서울: 서 울대학교출판부, 2003), 283쪽. 34) 미군정법령(또는 미군정청법령)은 태평양미국육군최고지원관이 직접 또는 재조선군정장관에 게 지령하여 발한 법령을 말한다. 미군정법령은 대한민국국회가 구성된 이후인 1948년 8월 12일까지 발해졌다. 이에 대해 남조선과도입법의원에서 심의, 의결하여 통과된 법률안을 군 정장관이 동의하여 합법적으로 서명, 날인하고 관보에 공포한 법률은 조선과도정부법률이라 고 한다. 미군정기의 법령체계는 김수용, 체포 구속적부심사제도에 관한 헌법사적 연구: 해방이후 1948년헌법의 제정 때까지의 입법배경과 법적 논의를 중심으로 (석사학위논문, 서울대학교 대학원, 2004), 9-14쪽 참고.

88 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 다. 원법기초위원회에서 작성한 남조선과도입법의원법은 입법의원 본회의의 심의를 거쳐 1946년 12월 30일에 통과되었다. 35) 2. 임시헌법기초위원회의 조직과 임시헌법안의 작성과정 (1) 입법의원에서의 전형위원 선출 남조선과도입법의원법이 1946년 12월 30일 제6차 입법의원 본회의에서 통 과되고 난 뒤 제7차 본회의에서 15명의 전형위원을 선출하였다. 36) (2) 전형위원에 의한 기초위원의 선출 전형위원들은 각 상임위원회 위원들과 특별위원회 위원들을 선출하였다. 임 시헌법기초위원회는 특별위원회로 9명의 위원이 선출되었다. 37) (3) 임시헌법기초위원회에서의 헌법안 작성과정 현재 임시헌법기초위원회의 회의록이 남아 있지 않아서 어떠한 절차와 논의 등을 통하여 헌법안이 작성되었는지를 알 수 없다. 3. 본회의에서의 헌법안 심의과정 (1) 제1독회 자유신문에 의하면 임시헌법기초위원회에서 작성한 헌법안 38) 은 위원장 김 붕준에 의하여 1947년 3월 31일에 의장 김규식에게 제출되었다. 39) 이 헌법 안이 입법의원 본회의에 제출되기 이전에 이미 행정조직법기초위원회의 행정 조직법기초위원회안 40) 과 서상일 등이 기초한 헌법안 41) 이 제출되어 제1독회를 35) 정상우, 미군정기 중간파의 헌정구상에 관한 연구 (박사학위논문, 서울대학교 대학원, 2007), 쪽 36) 1947년 1월 6일 제7차 회의, 김규식 의장 발언, 대한민국국회(편), 남조선과도입법 의원속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 273쪽. 37) 1947년 1월 9일 제8차 회의, 안재홍 의원 보고, 대한민국국회(편), 남조선과도입법 의원속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 287쪽; 정용욱(편), 해방직후 정치 사회사 자료집 제11권: 과도입법의원 자료집(1) (서울: 다락방(영인본), 1994), 39쪽. 38) 이 헌법안은 제안자의 이름에 따라 김붕준안( 金 朋 濬 案 )으로 알려져 있다. 39) 입의보고: 조선민주임시약헌초안, 자유신문 ( ), 1면. 40) 이 헌법안은 남조선과도행정조직법초안 또는 제안자의 이름에 따라 신익희안( 申 翼 熙 案 )이라 고도 한다.

89 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 하고 있었다. 이후 남조선과도약헌안은 법제사법위원회, 임시헌법기초위원회, 행정조직법기초위원회의 연석회의를 통하여 수정안으로 되어 다시 김규식에게 제출되었다. 42) 수정안은 이승만과 한민당 중심의 남한단독정부수립론과 관련을 맺고 있었 고, 임시헌법기초위원회안은 중간파들의 남북통일을 통한 임시정부수립론과 관련을 맺고 있었다. 43) 본회의에서 수정안과 임시헌법기초위원회안 모두를 제 2독회에 부쳐 종합심의할 것 등의 의견이 제시되었으나, 두 가지 헌법안을 법 제사법위원회와 임시헌법기초위원회의 연석회의에서 합병심사한 후 절충안을 작성하여 1주일 이내에 다시 제출하기로 결정하였다. 44) 그러나 절충안은 이후 제2차 미소공동위원회가 개최되는 등 정세변화로 인하여 한참 후인 1947년 7 월 7일 제103차 입법의원 본회의에 제출되었다. 1947년 7월 11일 제107차 본회의에서는 7월 10일 절충안에 대한 대체토 론을 하였으므로 별다른 의견이 없으면 그것을 제2독회로 넘기자는 결정을 하 였다. 그러나 속기록에 따르면 1947년 7월 10일에 대체토론을 하지 않았 다. 45) 이와 같이 절충안에 대한 제1독회는 거의 이루어지지 않았던 이유는 수 정안과 임시헌법기초위원회안에 대한 제1독회를 이미 마친 상태였기 때문으로 생각된다. 46) (2) 제2독회 본회의에서는 1947년 7월 15일에 절충안에 대한 제2독회를 하려고 하였다. 그러나 다른 안건 때문에 하지 못하고 1947년 7월 16일 제109차 본회의에서 제2독회를 진행하였다. 이 날 제2독회를 하던 중 법안명이 조선임시약헌 (안) 으로 수정되었다. 이미 신생국가의 수립을 위한 보통선거법이 통과된 이후였기 때문에 의사진행을 위한 재적의원수 3분의 2를 미달하는 경우가 많 41) 이 헌법안은 남조선과도약헌안 또는 제안자의 이름에 따라 서상일안( 徐 相 日 案 )이라고도 한다. 42) 이에 대한 자세한 설명은 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서 울: 경인문화사, 2008), 쪽. 43) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 쪽과 쪽. 44) 입의의 결의, 경향신문 ( ), 1면. 45) 1947년 7월 11일(금) 제107차 회의, 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 3 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 21쪽. 46) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 150쪽.

90 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 았다. 그래서 제2독회는 날마다 이루어지지 못하였다. 그 결과 7월 16일에 시 작한 조선임시약헌안의 제2독회는 1947년 8월 6일이 되어서야 끝났다. (3) 제3독회 1947년 8월 6일 조선임시약헌에 대한 제2독회가 끝난 후, 본회의에서는 제 3독회를 어떻게 할 것인가가 문제되었다. 이에 대해 제3독회는 의장, 부의장 과 법제사법위원회 위원에게 맡기기로 결정하였다. 그러나 다음날 최동오 부 의장이 속기록을 보고하면서 제3독회는 본래 원( 院 ) 전체회의에서 치르는 것 이지 일부 몇 사람에게 맡긴다는 것은 혹 법규에 어긋남이 없을까 생각된다. 그러므로 원의 의사로서는 제3독회를 생략하고 문구수정만 맡기자는 것이니까 제3독회를 생략한다는 것은 그 동의주문 위에 넣으면 된다고 하여 접수, 통과 시켰다. 47) 즉 제3독회를 생략하는 대신 의장, 부의장, 법제사법위원장에게 일 임하여 자구수정만 하였다. 그러나 최종적으로 작성된 조선임시약헌은 조문 한 개가 더 늘어난 7장 58개조로 되었다. 48) 4. 임시헌법의 확정과 공포 조선임시약헌은 군정장관의 인준을 받은 뒤, 보통선거법과 함께 1947년 9월 2일에 공포식을 거행하기로 되었다. 49) 그러나 미군정청은 러취 군정장관의 입 원과 기타 사정으로 인하여 수일간 조선임시약헌의 공포를 연기하기로 하였 다. 50) 이로서 조선임시약헌은 효력을 발하지 못하게 되었다. 51) 47) 1947년 8월 7일(목) 제125차 회의, 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 3 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 227쪽. 48) 제2독회를 마친 조선임시약헌 제37조 제1항의 내용이 제3독회를 거친 조선임시약헌 제38 조에서 道 長 市 長 郡 長 面 長 은 法 令 을 執 行 하며 所 管 行 政 事 務 를 處 理 하고 管 下 地 方 自 治 行 政 을 監 督 함 으로 규정되어 한 조문이 더 늘어났다. 49) 선거법과 약헌법: 내주일에 공포할 예정, 경향신문 ( ), 1면; 보선법 약헌과 함께 9월 2일 발포식 거행?, 동아일보 ( ), 1면; 보선법 발포: 약헌과 동시 거행, 서울신문 ( ), 1면. 50) 입의 개회: 보선법 발표 연기, 동아일보 ( ), 1면. 51) 조선임시약헌의 인준보류와 그 함의에 대해서는 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 쪽 참고.

91 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 Ⅴ. 1948년의 헌법제정과정 년 국회의 성립 (1) 국회의원선거법의 제정 해방 이후 한반도의 신국가 수립문제를 미소공동위원회를 통하여 해결하려 고 했던 미국과 소련은 1947년에 냉전관계로 변화한다. 그리고 1947년 8월 에는 제2차 미소공동위원회가 사실상 결렬되었다. 이러한 국내외 정세로 인하 여 미국은 대한정책을 UN을 통하여 해결하는 방식으로 전환하였다. 한편 UN 에서는 해방공간의 신국가 수립문제에 대하여 논란 끝에 총선거를 통하여 해 결하기로 결정하였다. 이를 위해 UN한국임시위원단이 해방공간에 파견되었다. 그러나 소련은 UN한국임시위원단이 북쪽에 들어오는 것을 거부하였다. 이후 해방공간의 신국가 수립문제는 선거가 가능한 지역을 대상으로 선거를 통하여 해결하는 것으로 결정되었다. 이에 따라 남쪽 해방공간에서는 총선거를 통하 여 신국가를 수립하기 위하여 국회의원선거법 등을 준비하였다. 남조선과도정부는 1948년 3월 17일에 조선군정장관 딘(W.F.Dean)의 명의 로 국회의원선거법을 공포하였다. 이러한 국회의원선거법은 종래의 남조선과 도입법의원과 다른 신국가의 국회를 구성하려고 한 것이었기 때문에 종래의 남조선과도정부가 제정한 입법의원의원선거법( 법률 제5호)을 개정 하는 방법을 취하지 않고 독자적인 법령으로 새로 제정 공포하는 형식을 취하 였다. 그러나 미군정의 법령으로 공포된 국회의원선거법은 입법의원의원선거 법의 기본적인 내용을 바탕으로 하여 제정된 것이었다. 52) (2) 5 10 총선거와 국회의 구성 국회의원선거법에 따라 1948년 5월 10일에 국회의원총선거가 이루어졌다. 국회선거위원회의 발표에 의하면, 각 정파별 당선의원은 한국민주당이 76명, 대한독립촉성국민회이 61명, 한국독립당이 17명, 대동청년당이 16명, 민족청 년단이 10명, 중도계가 10명, 기타 10명 등이었다. 53) 52) 정종섭, 1948년 국회의 법적 성격, 헌법연구 5 (서울: 박영사, 2005), 쪽. 53) 박찬표, 한국의 국가 형성과 민주주의: 냉전 자유주의와 보수적 민주주의의 기원 (서울: 후마니타스, 2007), 394쪽.

92 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 국회의원 선거가 있은 후 최초의 간담회는 1948년 5월 22에 독립촉성국민 회의 회의실에서 비공식적으로 개최되었다. 이날 모임에는 이승만을 비롯하여 약 40여명의 의원들이 참석하였다. 이승만의 사회로 진행된 회의에서 국회소 집에 관한 절차문제, 지방의원의 숙소 및 연락 등이 논의되었다. 그리고 이러 한 문제를 원활하게 진행시키기 위하여 국회준비위원회(가칭)를 조직할 것을 결정하였다. 54) 국회준비위원회는 1948년 5월 27일에 5월 31일의 국회개원 을 앞두고 국회의사당에서 국회의원 제1차 예비회의를 비공식적으로 개최하였 다. 이날 회의에서는 개원식 절차에 대한 문제, 선서문 수정통과, 임시의장(이 승만) 선출, 국회준비위원회에서 작성한 국회구성과 국회준칙에 관한 결의 (안) 등에 대한 논의가 있었다. 55) 국회는 1948년 5월 31일에 개원식을 가졌다. 56) 개원식은 국회선거위원회 사무총장 전규홍의 개회선언으로 시작되었다. 애국가 제창, 국기에 대한 경례, 순국선열을 위한 묵염, 전규홍으로부터 의원출석수에 대한 보고가 있은 뒤, 국 회선거위원회 위원장 노진설의 인사말이 있었다. 이어서 노진설이 추천한 이 승만을 국회의원 일동이 박수로서 임시의장으로 추대하였다. 이후 이승만의 사회로 국회구성과 국회준칙에 관한 결의(안)에 대한 논의가 진행되었다. 그 결의안에 대한 논의를 끝마치지 못한 상태에서 이승만은 의장과 부의장 선거 를 진행하였다. 선거결과 국회의장에는 이승만이 당선되었다. 국회의장이 쉽게 선출된 것과는 달리 부의장은 결선투표를 통해 신익희와 김동원이 선출되었 다. 57) 의석배정방식으로 논란이 되었던 국회구성과 국회준칙에 관한 결의(안) 은 국회 개원 둘째 날인 1948년 6월 1일 본회의에서 통과되었다. 54) 국회준비위원회발족, 동아일보 ( ), 1면; 27일, 국회의원비공식회의, 서울신문 ( ), 1면; 국회준위구성, 조선일보 ( ), 1면. 55) 31일 오전회의에서 국회의장을 선출, 동아일보 ( ), 1면; 국회준칙 등은 국회준위에 일임, 서울신문 ( ), 1면; 정부수립을 맹서, 조선 일보 ( ), 1면. 56) 정종섭 교수는 1948년 국회는 헌법제정기관으로서의 성격(1948년 6월 1일부터 7월 17일 까지)과 입법기관으로서의 성격(1948년 7월 17일 이후)을 지니고 있다(정종섭, 1948년 국회의 법적 성격, 헌법연구 5 (서울: 박영사, 2005), 쪽)고 한다. 이러한 평가는 타당한 것으로 헌법을 제정할 때 임시의정원, 비상국민회의, 남조선과도대표민주의 원, 남조선과도입법의원도 이와 유사한 성격을 지니고 있다. 57) 1948년 5월 31일(월) 제1차 회의, 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선 인문화사(영인본), 1999), 1-9쪽.

93 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 2. 헌법기초위원회의 조직과 헌법안 작성과정 (1) 헌법기초위원회의 조직 1) 국회에서의 전형위원 선출 국회 개원 둘째 날인 1948년 6월 1일에는 전형위원의 선출방식에 대하여 당일 투표를 통해 선출할 것이냐 아니면 도별로 한 명씩 뽑을 것이냐를 놓고 오전, 오후를 통해 논란이 계속되었다. 최종적으로 도별로 한 명씩 택하기로 결정하였다. 38선 이북의 도를 어떻게 할 것인지에 대해서는 완전히 38선이 해결될 때 할 문제로 보고 제외하였다. 그런데 제주도는 오용국 의원 혼자였 으므로 의원이 많이 선출된 다른 도와의 형평성 문제가 논란이 되었다. 그리 고 10개의 도를 어떻게 할 것이냐가 논의되었다. 결국 서울시와 제주도를 각 각 하나의 도로 인정하여 10개의 도에서 한 사람씩 전형위원을 택하도록 결정 하였다. 58) 2) 전형위원에 의한 헌법기초위원회 기초위원의 선출 각 도에서 선출된 전형위원들은 다음과 같은 원칙하에서 헌법 및 정부조 직법기초위원회(이하 헌법기초위원회 라고 약칭함) 기초위원 30명을 선출하였 다: ᄀ 각 지역을 평균적으로 대표하도록 하고 당시의 국회의원 198명을 도별 로 나누어서 그 비율에 따라서 그 지역을 대표하는 사람. ᄂ 각 방면을 참고 하여 일할 만한 역량 그리고 어떤 층 혹은 어떤 단체를 참고하여 선발. ᄃ 각 지역의 전형위원이 대표를 배수로 추천하여 전형위원 전체의 평정을 통하여 결정. ᄅ 전형위원도 각 지역의 배수공천에 포함. 59) 3) 헌법기초위원회에서의 위원장 부위원장과 전문위원 선출 헌법기초위원회는 1948년 6월 3일에 제1차 회의를 개최하였다. 이 회의 에서는 위원장과 부위원장을 호선하였고, 추천을 받은 사람들 중에서 전문위 원 10명을 선임하였다. 1948년 국회가 개원된 이후 아직 국회법과 국회규칙 이 정해지지 않은 상태였기 때문에 헌법기초위원회 기초위원과 전문위원의 선 출은 1948년 6월 1일에 마련한 국회구성과 국회준칙에 관한 결의(안) 에 58) 1948년 6월 1일(화) 제27차 회의, 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선 인문화사(영인본), 1999), 17-26쪽. 59) 1948년 6월 2일(수) 제3차 회의, 이윤영 의원 발언, 대한민국국회(편), 제헌국회속 기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 45쪽.

94 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 따라 이루어졌다. 이 결의안 제8조에 의하면, 선출된 전형위원 10인이 헌법 및 정부조직법기 초위원회 기초위원 30인, 국회법 및 국회규칙기초위원회 기초위원 15인을 선 임하도록 되어 있다. 그리고 각 위원회에는 전문지식을 가진 직원(이를 전문 위원이라 칭함)과 녹사(서기)를 두도록 되어 있다. 전문위원의 정원은 5인 내 지 10인으로 하고 녹사는 각 3인으로 하도록 규정되어 있다. 그러나 전문위원 의 선발자와 기준에 대해서는 아무런 규정을 두지 않았다. 이로 인하여 전문 위원 선임과정에서 각 정파들의 이해관계가 많이 작용하였던 것으로 생각된 다. 전문위원으로 활동하였던 임문환은 자신의 발탁배경에 대하여 다음과 같 이 회고하고 있다. 이보다 2개월 전인 6월엔, 창건되려는 대한민국의 제헌국회의장 이승 만박사로부터 헌법기초전문위원에 위촉을 받았다. 나를 이 소중한 자리 에 추천한 분은 김성수선생과 六 高 선배인 김준연씨였다. 10명의 전문위 원 중에는 유진오박사와 윤길중군도 끼어 있었다. 날이 감에 따라 국회 의원인 기초위원들의 파벌이 내 눈에도 선하게 보이기 시작했다. 김준연씨가 이끄는 한민당의 세력이 제일 컸고, 신익희가 대표하는 상 해임시정부측 세력도 만만한 것은 아니었다. 허정씨만이 고군분투하면서 시종여일하게 이승만 국회의장의 충실한 제자로서 대통령중심제를 추구 했다. 전문위원들은 대부분이 한민당계열이었으나, 유독 윤길중만이 철 두철미 신익희씨를 대변했다. 전문위원 중에 허정씨를 대변해서 대통령 중심제를 지원하는 사람은 1명도 없었다. 이런 3대 세력의 분립 중에서 내각책임제를 채택하자는 방침에는 김준연씨와 신익희씨간에 뜻이 일치 되었다. 60) 황동준은 전문위원 중에는 타 분야의 업적으로는 존경할 만한 인물이 많았으 나, 평소에 헌법이라고는 거의 만져보지 못한 인물들이 대부분이었다고 한다. 61) 헌법기초위원회 제1차 회의에서는 헌법안 기초에 관한 절차문제도 논의되었 다. 62) 헌법안을 어떠한 절차에 따라 기초할 것인지에 대하여 법적으로 정해진 60) 임문환, 우촌 임문환 회고록: 강물은 흘러간다 (서울: 신예원, 1982), 76-77쪽. 61) 황동준, 황동준 논설집: 민주정치와 그 운용 (서울: 한일문화사, 1962), 쪽. 62) 헌법기초에 착수: 양분위 작 오후 첫 회의, 동아일보 ( ), 1면; 양분과

95 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 바가 없기 때문에 헌법기초위원회는 제1차 회의에서 내부적으로 결정한 것 같 다. 이후의 헌법기초위원회의 헌법안 작성과정을 고려하면 그 내용은 일반법 률안의 심의과정처럼 제1독회(질의응답, 대체토론), 제2독회(축조낭독), 제3독 회(자구수정)로 진행하자는 것이었던 것으로 생각된다. 그리고 전문위원은 기 초위원과 연석회의를 통하여 헌법안의 심의에는 참여할 수 있지만, 표결은 할 수 없었던 것으로 보인다. 63) (2) 헌법기초위원회에서의 헌법안 작성과정 헌법기초위원회는 1948년 6월 3일부터 1948년 6월 22일까지 총 16차에 걸쳐, 독회제를 통하여 헌법안(국회 헌법기초위원회안, 대한민국헌법안)을 마 련하였다. 1) 제1독회 헌법기초위원회는 1948년 6월 4일 제2차 회의에서부터 6월 7일 제4차 회의까지 전문위원들이 제출한 헌법안(공동안과 권승렬안)을 가지고 제1독회 를 진행하였다. 1 헌법대강에 대한 논의 헌법기초위원회는 1948년 6월 4일 제2차 회의에서 헌법대강(원칙, 국 호, 정부형태, 국회구성 등)과 대체토론 등 제1독회를 진행하였다. 국회 에는 각 정파에서 작성한 몇 가지 헌법안(유진오와 행정연구위원회 위 원들이 작성한 공동안을 비롯하여 민주의원안, 조선임시약헌, 대한민국 임시헌법 등)이 제출되어 있는 상황이었다. 토론과정에서 한국과 고려 의 국호문제, 인민과 국민의 용어문제에 대한 격론이 있었다. 제3장 국 회 부분을 논의할 때에는 민의원, 참의원을 설치하는 것과 관련하여 한 민당 의원은 의사의 지연과 경비의 팽창을 이유로, 조봉암 의원은 봉건 적 잔재라고 반대하였다. 그리고 김준연 의원은 내각의 불신임안을 철 폐할 것을 주장하였다. 64) 국회 헌법기초위원회안이 공동안을 중심으로 위원장 결정: 헌법기초업무 진행 법조계 권위로 전문위원 망라, 동아일보 ( ), 1면. 63) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 270쪽. 64) 국호 한국? 고려?: 양원제 창설에 조의원이 이의, 김의원은 내각불신임 철폐 주장, 경향신문 ( ), 1면; 전문위원을 선임: 헌법, 국회법 기초 착수, 서울신

96 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 쉽게 마련될 것이라는 세간의 소문과는 달리 헌법기초위원회에서는 제1 독회에서부터 격론이 벌어졌다. 2 전문위원회에서의 심의안 결정논란 헌법기초위원회가 구성될 시기를 전후하여 국회에는 각 정파에서 작성 한 몇 가지 헌법안이 제출되어 있었기 때문에 헌법기초위원회에서는 그 헌법안들을 대상으로 심의안을 결정할 필요가 있었다. 전문위원들은 1948년 6월 5일에 국회에 제출된 다양한 헌법안을 참고하여 심의안을 결정하기 위하여 별실에 따로 모였다. 그동안 행정연구위원회 위원들과 유진오가 작성한 공동안이 헌법기초위원회의 심의안이 될 것이라는 소 문이 공공연하게 나돌았다. 그러나 그러한 예상과 달리 당일 전문위원 회 회의에 전문위원 권승렬이 새로운 헌법안을 제출하면서 이의를 제기 하였다. 그는 그동안 누구들이 어디서, 어떻게 모여 무엇을 해왔는지 모 르지만, 국회의 전문위원들끼리는 이날 처음으로 모인 것이니, 공동안과 자신이 제출한 헌법안(권승렬안)을 가지고 처음부터 다시 심의해서 하 나의 헌법안을 작성할 것을 강경하게 주장하였다. 65) 권승렬의 이러한 주장은 타당했다. 그러나 당시 신정부 수립이 1948년 8월 15일로 계획 되어 있었기 때문에, 전문위원들이 공동안과 권승렬안을 가지고 심의안 을 새로 마련하기에는 시간이 너무 촉박했다. 이 문제를 가지고 전문위 원들은 계속해서 옥신각신하다가 두 헌법안을 헌법기초위원회에 넘겨 거기서 심의안을 결정하도록 합의하였다. 3 헌법기초위원회에서의 심의안 결정 헌법기초위원회에서는 공동안에 대한 심사를 먼저 진행한 후, 그것이 끝난 뒤에 권승렬안에 대한 심사를 행하였다. 헌법기초위원회에서는 한 민당계 기초위원들이 공동안을 지지하는데 반하여 비한민당계 기초위원 들은 광범한 수정을 요구하는 분위기였다. 66) 논의 끝에 헌법기초위원회 문 ( ), 1면; 각계망라 전문위 신설: 기초업무를 개시, 조선일보 ( ), 1면; 유진오, 헌법기초회고록 (서울: 일조각, 1980), 52쪽. 65) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 271쪽. 66) 양분과위원회 제2독회로, 동아일보 ( ), 1면; 민의, 참의 양원제: 토지 는 農 民 에게 분배, 서울신문 ( ), 1면; 헌법초안 전문위안: 기초위원회서

97 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 에서는 두 헌법안을 표결로 결정하기로 하였다. 그 결과 공동안을 원안 으로 하고, 권승렬안을 참고안으로 하여 헌법안을 작성하기로 하였다. 2) 제2독회 헌법기초위원회는 1948년 6월 7일 제4차 회의에서부터 6월 22일 제16차 회의까지 심의안에 대한 제2독회를 하였다. 제2독회는 공동안을 원안으로 하 고 권승렬안은 참고안으로 하여 한 조문씩 작성하는 방식으로 진행되었다. 제 2독회는 사실상 6월 19일 제14차 회의에서 이미 끝난 상태였다. 그럼에도 불 구하고 헌법기초위원회의 회의가 6월 22일까지로 지연된 이유는 정부형태 때 문이었다. 헌법기초위원회에서는 정부형태를 의원내각제로 하기로 결정하였는 데, 이승만이 대통령제로 할 것을 주장하였고 의원내각제 정부형태하에서는 정치에 참여하지 않겠다고 하였다. 김구와 김규식 등이 남한단독정부 구성에 불참하고 있는 상황에서 이승만조차 불참할 경우 신생국가의 수립이 어려울 수 있었다. 그래서 헌법기초위원회는 6월 19일에 사실상 제2독회를 끝마쳤음 에도 불구하고 이승만과 정부형태 문제를 조율할 수 밖에 없었고 그로 인하여 심의안에 대한 제2독회가 다소 지연되었다. 제2독회 과정에서 세 번의 기일연기신청(1948년 6월 8일, 18일, 21일)이 있었는데, 그 이유는 조금씩 다르다. 6월 8일과 18일의 기일연기신청은 헌법 안의 내용을 놓고 헌법기초위원회 내부의 대립(특히 한민당계와 비한민당계 기초위원들 사이의 대립)이 있었기 때문이었고, 6월 21일의 기일연기신청은 국회 헌법기초위원회(특히 한민당)와 이승만간의 정부형태문제 때문이었다. 6월 19일 사실상 제2독회가 끝나기까지 헌법기초위원회에서 주로 논란이 되었던 것은 ᄀ 국호(대한민국, 고려공화국, 조선공화국, 한국), ᄂ 영장제도와 고문 잔혹한 형벌 금지 문제(인권 대 치안), ᄃ 국교 유무, ᄅ 의무교육의 범 위, ᄆ 국회구성(양원제 대 단원제), ᄇ 정부형태(내각책임제 대 대통령제), ᄉ 대통령의 선출방식(간선제 대 직선제), ᄋ 위헌법률심사기관(법원 대 헌법 위원회), ᄌ 경제제도(자유경제 대 통제경제), ᄎ 토지소유권 문제(소유권의 일부제한 대 완전자유), ᄏ 기업의 이익배당 문제, ᄐ 적산문제(헌법사항 대 법률사항), ᄑ 국민경제회의제도 삭제 여부, ᄒ 반민족행위자 처벌문제였다. 67) 심의 중, 조선일보 ( ), 1면; 민의 참정 양원제 등 초안을 축조심의: 8일 본회의 제출은 곤난시, 현대일보 ( ), 1면.

98 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 3) 제3독회 제3독회에서는 자구수정 등을 하여 헌법안(국회 헌법기초위원회안, 대한민 국헌법안)을 최종적으로 마련하였다. 3. 본회의에서의 헌법안 심의과정 본회의에서는 1948년 6월 23일부터 7월 12일까지의 기간동안 독회제를 통 하여 헌법안을 심의하였다. (1) 제1독회 제1독회는 1948년 6월 23일부터 6월 29일까지 진행되었다. 제1독회에서는 독회제 설명, 헌법안 낭독, 헌법기초위원회에서의 헌법안 작성과정과 논쟁사 항, 헌법의 유래, 전문위원들의 헌법기본정신 등에 대한 설명과 질의응답(정치 문제는 유진오가 주로 하고 법률문제는 권승렬이 주로 하였음), 대체토론시간 결정, 헌법기초위원회 기초위원들의 발언문제 등이 다루어졌다. 대체토론에서 는 국호, 정부형태, 국회구성에 대하여 많은 토의가 있었다. 68) (2) 제2독회 제2독회는 1948년 7월 1일부터 7월 7일까지 헌법기초위원회에서 마련한 헌법안을 축조심의하는 방식으로 진행되었다. 신생국가를 수립하기로 계획한 날이 얼마남지 않은 상황에서 국회의장 이승만은 정세론으로 분위기를 몰고 갔다. 그럼에도 불구하고 많은 수정안이 제출되었다. 그 중 특히 헌법전문 수 정, 국호 국기 문제, 국민과 인민의 용어문제, 인권옹호 대 치안유지 문제, 종 교 문제, 교육 문제, 근로자의 이익균점권과 경영참가권, 혼인규정을 첨가, 국 회구성 문제, 대통령선출방식 문제, 국무총리 임명 때 국회동의 문제, 사법권 67) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 쪽. 헌법기초위원회 위원장 서상일은 1948년 6월 23일 국회 본회의에서 ᄀ 국호 문제, ᄂ 특권과 특수계급 일체를 부인, ᄃ 근로자의 권리의무 문제(제17조), ᄅ 근로자의 단결 단체교섭 단체행동권 인정(제18조), ᄆ 국회 문제(양원제냐 단원제냐), ᄇ 정부형태 문 제(내각책임제냐 대통령제냐), ᄉ 위헌법률심사기관 문제(헌법위원회를 설치하기로 함), ᄋ 경제질서 문제(제83조), ᄌ 반민족행위자처벌 문제(제100조)가 국회 헌법기초위원회에서 중요하게 토론되었다고 설명하였다. 1948년 6월 23일(수) 제17차 회의, 서상일 의원 발 언, 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 209쪽. 68) 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문화사, 2008), 쪽.

99 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 의 독립문제, 중요자원의 국유화 문제, 농지와 산림분배의 문제, 반민족행위자 처벌문제, 적산처리 문제가 주로 논의되었다. 69) 그러나 제2독회 과정에서 변 경된 내용은 거의 없었다. (3) 제3독회 1948년 7월 7일 본회의에서는 제3독회를 어떻게 할 것인가에 대한 논의가 있었다. 이 문제에 대하여 이윤영 의원이 제3독회에 관한 것은 수정에 관한 결의든지 자구에 대한 수정이든지간에 의장에게 그것을 맡겨서 의장이 그것을 결정하고 수정해서 월요일(1948년 7월 12일)에 보고하도록 하자는 의견을 제 시하였는데, 70) 본회의에서 그렇게 하기로 결정하였다. 제3독회는 7월 12일 오 전에 개최되었다. 사회는 국회의장 이승만이 보았다. 회의는 의원들의 동의( 同 議 )를 거의 무시한 채 일사천리로 진행되었다. 토의된 내용 중 제101조의 반 민족행위를 처벌하는 특별법을 제정 할 수 있다 는 것에 대하여 이종근 의원이 한다 로 고칠 것을 동의하였다. 이에 대해 재청, 삼청이 있었음에도 불구하고 그것에 대한 가부결정 없이 넘어갔다. 국회 속기록에 의하면 본회의에서 헌법안을 제103조까지 모두 낭독한 후, 기립으로 통과여부를 결정하기로 하였고, 전원기립으로 헌법안이 통과되었다 고 한다. 71) 이에 대하여 기립하지 않은 사람이 한 명(이문원) 또는 세 명(이 문원, 임석규, 이종근)이 있었는데 이승만은 그 사실을 알았는지, 몰랐는지 전 원일치 통과라고 선언하였다는 회고가 있다. 72) 국회의원들의 정파와 국회의사 진행에 대한 국회의원들의 불만 등을 고려할 때 대한민국헌법안이 만장일치로 국회 본회의를 통과하였다고 보기는 힘들 것 같다. 69) 자세한 설명은 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사 (서울: 경인문 화사, 2008), 쪽 참고. 70) 1948년 7월 7일(수) 제27차 회의, 이윤영 의원 발언, 대한민국국회(편), 제헌국회속 기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 514쪽. 71) 1948년 7월 12일(월) 제28차 회의, 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 533쪽. 72) 석봉생, 헌법 제3독회를 방청하고, 법정 제3권 제8호( ), 31쪽; 유진오, 헌법기초회고록 (서울: 일조각, 1980), 104쪽; 조용중, 미군정하의 한국정치현장 (서울: 나남, 1990), 172쪽; 대한민국헌법 통과, 조선일보 ( ), 1면.

100 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 4. 헌법의 확정과 공포 1948년 7월 12일에 국회 본회의를 통과한 대한민국헌법은 1948년 7월 17 일 국회의장 이승만이 서명, 공포함과 동시에 헌법으로써 효력을 발생하였다. 73) Ⅵ. 맺음말 이상에서 1919년의 대한민국임시헌장, 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법, 1946년의 남조선대한국민대표민주의원에서 작성된 헌법, 1947년의 조 선임시약헌, 1948년의 대한민국헌법의 제정과정을 살펴보았다. 이러한 헌법제 정과정에서 다음과 같은 특징을 발견할 수 있다. 일제 식민시기의 임시의정원( 臨 時 議 政 院 ), 해방 이후의 비상국민회의( 非 常 國 民 會 議 ), 대한국민대표민주의원( 大 韓 國 民 代 表 民 主 議 院 ), 남조선과도입법의원 ( 南 朝 鮮 過 渡 立 法 議 院 )은 대한민국국회( 大 韓 民 國 國 會 )의 전신( 前 身 )에 해당한 다. 이것들은 시대상황, 정치상황에 따라서 대표성 정도가 차이를 보였지만, 당시 국민을 대표하는 대표기구였다. 그리고 헌법을 제정할 때에는 일반의회 의 역할 뿐만 아니라 제헌의회의 역할도 담당하기도 하였다. 즉 헌법을 제정 할 때 임시의정원, 비상국민회의, 남조선과도대표민주의원, 남조선과도입법의 원, 1948년 국회는 모두 일반의회의 역할 뿐만 아니라 제헌의회의 역할을 담 당한 공통점을 가지고 있다. 따라서 각 대표기구들은 헌법을 제정하고 난 이 후에도 해산하지 않고 계속해서 일반의회의 역할을 담당하였다. 우리나라 헌법제정과정은 세 가지 방식에 따라 진행되었다. 첫째, 헌법제정 당시에 의회의 운영에 관한 법(통상 의회법을 말함)이 존재하지 않는 경우에 는 당시의 관례에 따르다가 의회의 운영에 관한 법이 제정되면 그것에 따라 헌법을 제 개정하는 경우이다. 1919년 4월 11일에 제정된 대한민국임시헌 장의 제정과정이 이에 해당한다. 대한민국임시의정원법은 대한민국임시헌장이 제정된 후 1919년 4월 25일에 제정되었다. 1919년 9월 11일에 개정된 대한 73) 현행 헌법에서는 특별한 사유가 없는 한 대통령이 개정된 헌법과 법률을 공포하도록 되어 있다(헌법 제53조 제6항, 제130조 제3항). 1948년 7월 17일 당시에는 아직 대한민국이 수립되지 않았기 때문에 국회의장이 헌법을 서명, 공포하였다.

101 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 민국임시헌법은 대한민국임시의정원법과 의정원세칙에 따라 개정되었다. 둘째, 헌법제정에 앞서 의회에서 의회 운영과 관련한 간단한 규칙( 국회 구 성과 국회준칙에 관한 결의 )을 정하고 이에 따라 헌법을 제정하는 경우이다. 1948년의 대한민국헌법의 제정과정이 이에 해당한다. 국회 구성과 국회준칙 에 관한 결의에 의해 헌법기초위원회가 조직되었고 헌법기초위원회는 일반회 의의 통례에 따라(국회 구성과 국회준칙에 관한 결의 제7호) 회의를 진행시켜 나갔다. 국회법 초안은 헌법기초위원회에서 헌법안을 작성하고 있는 있던 1948년 6월 8일에 국회 본회의에 상정되어, 6월 10일에 초안 그대로 통과되 었다. 헌법이 제정되기 전이라는 이유로 초안에 대한 질의응답만을 마친 채 심의없이 바로 가결되었다. 74) 그런데 가효력 상태의 국회법에는 일반적인 의 사규칙만 규정하였고, 헌법제정에 관한 의사규칙에 대한 규정하지 않았다. 이 에 따르면 법률안의 의결은 세 번의 독회를 거치도록 했다. 제1독회 때는 법 안에 대한 질의응답과 대체토론을 진행하고, 제2독회에서는 조문별 심의를 진 행한다. 제3독회에서는 자구수정과 법안 전체에 대해 의결하도록 하였다. 의사 결정은 특별한 규정이 있는 경우 외에는 재적의원 과반수 출석과 출석의원 과 반수의 찬성으로 의결한다고만 규정하였다. 75) 이 국회법 초안은 대한민국헌법 이 제정, 공포되고 난 이후에 법제사법위원회에서 개정하여 1948년 10월 2일 (법률 제5호)에 제정되었다. 셋째, 헌법제정에 앞서 의회법과 세부규칙을 제정하여 그것에 따라서 헌법 을 제정하는 경우이다. 1946년의 비상국민회의에서 작성된 헌법과 1947년의 조선임시약헌의 제정과정이 이에 해당한다. 1946년의 비상국민회의에서 작성 된 헌법은 비록 간단하기는 하지만 비상국민회의 의사규정(제4조)에 따라 제 정되었다. 1947년의 조선임시약헌은 남조선과도입법의원법에 따라 제정되었다. 이상의 세 가지 헌법제정과정에서 나타나고 있는 특징 중 하나는 일반법률 안의 심의과정처럼 독회제, 즉 제1독회(질의응답, 대체토론), 제2독회(축조낭 독), 제3독회(자구수정)로 진행되었다는 점이다. 1919년 4월 11일의 대한민 국임시헌장을 제정할 당시에는 아직까지 의회법과 의회규칙이 제정되어 있지 74) 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 쪽 75) 이영록, 우리 헌법의 탄생: 헌법으로 본 대한민국 건국사 (파주: 서해문집, 2006), 97-98쪽.

102 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 않았기 때문에 관례에 따라서 임시헌장을 제정하였다. 그러나 임시헌장의 제 정과정을 살펴보면 비록 미숙하기는 하지만 독회제 방식을 취하고 있음을 알 수 있다. 대한민국임시의정원법은 1919년 4월 25일에 제정되었다. 법률심사와 관련 하여 이 법 제33조에는 법률, 재정 및 중대사항에 관한 안건은 위원회의 심사 를 거친 후에 의결하도록 되어 있고 독회제 방식을 직접적으로 규정하고 있지 는 않다. 그러나 이날 대한민국임시의정원법이 제정되는 과정을 살펴보면 독 회제 방식으로 진행되고 있음을 알 수 있다. 76) 이런 점을 고려할 때 대한민국 임시의정원법 제33조의 규정이 간단하게 되어 있지만 대한민국임시의정원법을 기초한 기초위원들이 독회제 방식을 염두해 두었을 가능성이 많다. 제4회 임 시의정원기사록에 의하면, 1919년 5월 13일에 임시의정원 의장이 추천한 의 정원세칙 제정위원 3인을 선출한 것으로 되어 있다. 77) 이 부분에 대해서는 1919년의 의정원세칙이 발견되지 않아 그 전모를 알 수 없지만, 1919년 9월 11일의 대한민국임시헌법이 개정되는 과정과 1919년 9월 15일에 개정된 대 한민국임시의정원법, 78) 임시의정원 잠행조례( ), 임시의정원법( ) 을 고려할 때 독회제에 관한 규정을 두었을 가능성이 많다. 독회제가 법규화 되고 난 후 임시의정원은 독회제 방식에 따라 대부분의 법안을 제 개정하였다. 해방 이후에 비상국민회의는 1946년 2월 1일에 의사규정을 제정하였다. 이 규정 제4조에 법적 성격이 있는 의안은 3독회를 거쳐서 의결하도록 되어 있 다. 1946년 비상국민회의의 헌법은 이러한 절차에 따라서 제정된 것으로 생 각된다. 남조선과도입법의원은 남조선과도입법의원법을 제정하였다. 1946년 12월 30일에 제정된 남조선과도입법의원법은 제40조에서 제40조까지에서 독 회제 방식에 대하여 자세하게 규정하고 있다. 1947년의 조선임시약헌은 남조 76) 임시의정원기사록 제3회( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 22-23쪽. 77) 임시의정원기사록 제3회( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 29쪽. 78) 대한민국임시의정원법( )은 1919년 9월 11일에 개정된 대한민국임시헌법의 임 시의정원 관련 규정 때문에, 임시의정원 개정특별위원 3인이 기초하여 1919년 9월 11일에 임시의정원에서 제1독회를 한 후 법제위원회의 심사를 거친 후 1919년 9월 15일에 임시 의정원에서 통과된 것으로 보인다. 임시의정원기사록 제6회( ), 국사편찬위원회 (편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ (과천: 교학사, 2005), 47쪽.

103 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 선과도입법의원법이 제정되고 난 이후에 남조선과도입법의원법에 따라 제정되 었다. 앞에서 살펴본 것처럼 1948년 대한민국헌법은 국회법이 제정되기 전에 제정되었기 때문에, 대한민국헌법은 국회법의 절차에 따라 제정된 것이 아니 라 1948년 6월 1일에 통과한 국회 구성과 국회준칙에 관한 결의에 따라 제정 되었다. 이 결의 제7호는 회의의 의사진행방법은 일반회의의 통례에 의한다고 되어 있다. 헌법기초위원회는 임시의정원과 해방 이후 비상국민회의 등의 법 률제정과정의 통례, 즉 독회제 방식에 따라 헌법안을 작성하였다. 또한 1948 년 6월 10일에 질의응답만을 마친 채 심의없이 바로 가결된 국회법 초안에서 도 독회제 방식을 규정하고 있다. 이처럼 독회제 방식은 임시의정원에서부터 해방 이후까지 계속해서 법률제 정과정의 운영방식으로서 관례화되거나 법제화되어 사용되었다. 헌법제정과정 도 법률제정과정의 독회제 방식에 따라 이루어졌다. 물론 독회제의 의사진행 절차는 국내외의 정세에 따라 제대로 지켜지지 않고 생략되거나 변형되어 적 용되는 경우가 있었다. 1919년 4월 25일의 대한민국임시의원법에서부터 1948년 10월 2일 국회법까지의 독회제와 관련한 회의규정은 다음과 같다. 79) 의회법 대한민국임시의정원법 ( ) 임시의정원 잠행조례 ( ) 관련 규정 第 三 十 三 條 法 律 財 政 及 重 大 事 項 에 關 한 案 件 은 委 員 會 의 審 査 를 經 한 後 議 決 함 第 十 四 條 法 律 財 政 及 其 他 重 大 事 件 에 關 한 議 案 은 三 讀 會 를 經 함을 要 하되 政 府 의 要 求 나 議 長 또는 議 員 三 人 以 79) 여기에서 분석한 회의규정은 다음 자료를 참고하였다: 대한민국임시의정원법( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ -홍진 기증자료- (과천: 교학사(영인본), 2005), 5쪽; 임시의정원 잠행조례( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 5: 임시의정원 Ⅳ -홍진 기증자료- (과천: 교학사(영인본), 2005), 35쪽; 임시의정원법( ), 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ -홍진 기증자료- (과천: 교학사(영인본), 2005), 9-19쪽; 비상국민회의 의 사규정( ), 국학진흥연구사업추진위원회(편), 한국독립운동사자료집: 조소앙편( 4) (성남: 한국정신문화연구원, 1997), 870쪽; 남조선과도입법의원법( )은 남조 선과도입법의원법안( ), 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 1 (서 울: 선인문화사(영인본), 1999), 171쪽과 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 1 (서울: 선인문화사(영인본), 1999), 쪽을 참고하여 재구성한 것임; 국회 구성과 국 회준칙에 관한 결의(안)( ), 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1 (서울: 선인문 화사(영인본), 1999), 3쪽; 국회법( ), 대한민국정부공보처, 관보 제7호 ( ), 3쪽.

104 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 임시의정원법 ( ) 비상국민회의 의사규정 ( ) 대한국민대표민주의원 규범( ) 上 의 動 議 로 議 決 을 經 한 者 는 此 를 省 略 함을 得 함 第 十 五 條 第 一 讀 會 는 議 案 大 體 에 對 한 說 明 及 質 疑 를 經 한 後 에 審 査 에 付 할 與 否 를 定 하고 第 二 讀 會 는 審 査 報 告 를 待 하여 院 議 로 開 하되 逐 條 議 決 함을 要 하고 第 三 讀 會 는 全 案 의 可 否 를 決 하되 字 句 更 正 外 에 修 改 를 得 치 못함 建 議 請 願 等 單 純 한 議 案 은 讀 會 規 程 을 適 用 치 아니함 第 四 十 六 條 法 律 財 政 과 其 他 重 大 事 件 에 關 한 議 案 은 三 讀 會 를 經 치 아니하면 議 決 함을 不 得 하되 政 府 의 請 求 나 議 員 四 人 以 上 또는 議 長 의 動 議 로 院 의 議 決 을 經 한 者 는 三 讀 會 를 省 略 함을 得 함 第 四 十 七 條 政 府 提 議 案 은 議 決 을 經 하기 前 에 修 正 함을 得 하 되 原 案 을 撤 回 함을 不 得 함 第 四 十 八 條 第 二 讀 會 는 第 一 讀 會 經 한 後 에 一 日 隔 하야 行 하 며 第 三 讀 會 는 第 二 讀 會 를 行 한 後 에 一 日 을 經 하야 行 함 但 特 別 緊 急 한 事 情 이 有 한 時 는 院 議 로서 時 日 을 短 縮 하 거나 또는 同 日 에 行 함을 得 함 第 四 十 九 條 第 一 讀 會 는 議 案 의 標 題 를 朗 讀 한 後 에 提 案 者 로 하여금 그 趣 旨 를 說 明 케 함 第 五 十 條 第 一 讀 會 는 政 府 提 議 案 은 各 該 科 委 員 으로 審 査 케 한 後 에 審 査 報 告 를 待 하야 大 體 의 討 論 을 行 한 後 에 第 二 讀 會 에 附 할 與 否 를 議 決 하되 審 査 委 員 會 에 할 者 는 其 報 告 를 待 햐아 第 二 讀 會 開 與 否 를 議 決 함 第 五 十 一 條 第 二 讀 會 는 必 히 逐 條 朗 讀 하야 議 決 함 第 五 十 二 條 議 員 은 議 案 에 對 하야 修 正 의 動 議 를 提 起 하며 或 은 讀 會 前 에도 豫 備 修 正 案 을 議 長 에게 提 出 함을 得 함 第 五 十 三 條 委 員 會 의 審 査 報 告 한 修 正 案 은 贊 成 함을 不 得 하고 곳 議 案 이 됨을 得 함 第 五 十 四 條 議 長 은 逐 條 의 順 序 를 變 更 하거나 數 條 를 聯 合 하 며 或 은 一 條 를 不 分 析 하야 討 論 케 함을 得 함 但 議 員 이 異 議 를 提 出 하야 贊 成 하는 者 가 有 하면 討 論 에 附 치 아니하고 곳 議 決 함 第 五 十 五 條 第 三 讀 會 는 議 案 全 體 에 可 否 를 議 決 함 第 五 十 六 條 第 三 讀 會 에서는 文 字 를 更 正 하는 者 外 에는 修 正 의 動 議 를 提 起 치 못함 但 議 案 中 事 項 이 서로 抵 觸 되며 或 은 他 法 律 과 抵 觸 됨이 發 見 되야 修 正 을 要 할 者 는 此 限 에 不 在 함 第 五 十 七 條 建 議 査 辨 請 願 書 는 趣 旨 를 說 明 하며 大 體 를 討 論 한 後 에 院 議 에 依 하야 本 讀 會 의 規 程 을 準 用 치 아니하고 表 決 에 付 함을 得 함 第 四 條 議 事 난 出 席 議 員 의 半 數 以 上 으로써 可 否 을 表 決 함 法 的 性 格 이 有 한 議 案 은 三 讀 會 를 經 하야 此 을 議 決 함을 要 함 독회제와 관련한 규정이 없음

105 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 남조선과도입법의원법 ( ) 국회 구성과 국회준칙에 관한 결의(안) ( ) 국회법안 ( ) 국회법 ( ) 第 四 十 條 法 律 案 은 三 讀 會 를 經 하지 아니하면 議 決 하지 못함 前 項 의 決 議 를 할 때에는 在 籍 議 員 三 分 之 二 以 上 의 出 席 員 過 半 數 의 同 意 가 있어야 함 讀 會 와 讀 會 와의 期 間 은 적어도 二 日 을 隔 하여야 함 但 院 意 로 期 間 을 短 縮 하거나 讀 會 를 省 略 할 수 있음 第 四 十 一 條 第 一 讀 會 는 議 案 을 朗 讀 하고 提 議 者 가 그 大 體 를 說 明 한 後 法 制 委 員 會 에 付 하야 審 査 報 告 케 하고 大 體 의 討 論 을 經 하야 第 二 讀 會 에 附 할 與 否 를 議 決 함 第 四 十 二 條 第 二 讀 會 에는 逐 條 討 論 하야 議 決 함 第 四 十 三 條 議 員 은 議 案 에 對 하야 修 正 의 動 議 를 提 起 하며 或 은 讀 會 前 에 豫 備 修 正 案 을 議 長 에게 提 出 할 수 있음 修 正 의 動 議 를 提 起 함에는 五 人 以 上 의 同 意 가 있어야 함 第 四 十 四 條 委 員 會 의 審 査 報 告 한 修 正 案 은 贊 成 함을 기다리지 아니하고 議 案 이 될 수 있음 第 四 十 五 條 議 長 은 逐 條 의 順 序 를 變 更 하거나 數 條 를 聯 合 하 야 或 은 一 條 를 分 析 하야 討 論 케 할 수 있음 第 四 十 六 條 第 三 讀 會 는 議 案 全 體 의 可 否 를 議 決 함 第 三 讀 會 에서는 文 字 를 更 正 하는 外 에는 修 正 의 動 議 를 提 起 치 못함 但 議 案 中 事 項 이 서로 抵 觸 되여 或 은 他 法 律 과 抵 觸 됨이 發 見 되여 修 正 을 要 할 때에는 例 外 로 함 七. 會 議 의 議 事 進 行 方 法 은 一 般 會 議 通 例 에 依 할 것 第 三 十 五 條 法 律 案 의 議 決 은 三 讀 會 를 거처야 한다 第 三 節 讀 會 第 三 十 八 條 法 律 案 의 議 決 은 三 讀 會 를 거처야 한다 但 國 會 의 決 議 로 讀 會 의 節 次 를 省 略 할 수 있다 讀 會 와 讀 會 와의 期 間 은 적어도 三 日 을 두어야 한다 但 國 會 의 決 議 로 그 期 間 을 短 縮 또는 省 略 할 수 있다 第 三 十 九 條 法 律 案 이 提 出 또는 發 議 되었을 때에는 議 長 은 이 것을 國 會 에 報 告 한 後 適 當 한 委 員 會 에 廻 付 하여 審 査 報 告 케 한다 委 員 會 에서 採 擇 된 法 律 案 은 그 報 告 에 依 하여 第 一 讀 會 를 開 始 하고 議 案 朗 讀, 質 疑 應 答 과 그 議 案 의 大 體 에 對 하여 討 論 한 後 第 二 讀 會 에 付 議 할 與 否 를 決 議 한다 議 長 은 必 要 한 때에는 議 案 朗 讀 을 省 略 하며 또는 國 會 의 決 議 로 大 體 討 論 을 省 略 할 수 있다 第 二 讀 會 에 付 議 하지 아니하기로 決 議 된 때에는 그 法 律 案 은 廢 棄 된다 第 四 十 條 第 二 讀 會 에서는 議 案 을 逐 條 朗 讀 하여 審 議 한다 但 議 長 은 議 案 의 朗 讀 을 省 略 할 수 있다 議 長 은 逐 條 審 議 의 順 序 를 變 更 하거나 數 條 를 合 하거나 或 은 一 條 를 갈라서 討 議 에 付 할 수 있다

106 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 議 員 은 第 二 讀 會 開 始 前 日 까지 書 面 으로 豫 備 修 正 案 을 提 出 할 수 있다 豫 備 修 正 案 은 國 會 에 特 別 한 決 議 가 없는 限 委 員 會 에 廻 付 하여 審 査 整 理 한 後 報 告 케 한다 第 二 讀 會 에서는 二 十 人 以 上 의 連 署 로 修 正 動 議 를 提 出 할 수 있다 第 四 十 一 條 第 三 讀 會 는 議 案 全 體 의 可 否 를 議 決 한다 第 三 讀 會 에서는 文 字 를 訂 正 하는 外 에는 修 正 의 動 議 를 할 수 없다 但 議 案 中 서로 抵 觸 되거나 또는 다른 法 律 과 抵 觸 됨이 發 見 되어 必 要 한 修 正 을 할 때에는 例 外 로 한다 第 三 讀 會 를 마칠 때에 修 正 決 議 의 條 項 과 字 句 의 整 理 를 法 制 司 法 委 員 會 또는 議 長 에게 付 託 할 수 있다 헌법은 한 국가내의 최고의 법규범으로서 시원성( 始 原 性 )을 가지고 있기 때 문에 헌법제정과정에 관한 법적 근거가 존재할 수 없는 특징을 가지고 있 다. 80) 이것은 헌법제정과정이 헌법의 개정과정이나 법률 이하의 법규범의 제 개정 과정과 다른 점이다. 81) 현행 헌법에서도 헌법의 개정절차와 법률의 제 개 정 절차 등(헌법 제128조-제130조, 제52조, 제53조 등)에 대해서만 규정되 어 있다. 다만 국민주권원리가 지배하는 국가에서는 국민들의 의사가 헌법제 정의 근거가 된다. 따라서 국민의 의사가 직접 또는 간접적으로 헌법제정과정 에 반영되도록 해야 한다. 우리나라 헌법제정과정에서 국민의 의사가 가장 강 하게 반영된 것은 1948년의 대한민국헌법이고, 가장 약하게 반영된 것은 1919년의 대한민국임시헌장이다. 즉 국민의사의 반영 정도가 강한 것에서 약 80) 이에 대하여 임종훈/박수철은 ᄀ 헌법의 제정은 시원적으로 이루어지는 것이고, ᄂ 제정하 는 헌법의 내용뿐만 아니라 그 절차나 방법도 궁극적으로 국민이 선택 결정할 문제이며, ᄃ 각국의 헌법제정의 실례를 살펴보아도 통일적 절차를 찾아보기 어려운 점을 이유로 들고 있다. 그리고 적어도 이념적인 측면에서는 오늘날 확립된 국민주권주의와 의회민주주의가 헌법제정과정의 이론적 토대를 제공한다고 한다. 임종훈/박수철(공저), 입법과정론 (서 울: 박영사, 2006), 쪽. 81) 임종훈/박수철은 헌법제정과정과 법률제정과정의 차이점으로 다음을 들고 있다. 첫째, 헌법 은 국가의 성립이나 국가형태의 변경 등을 원인으로 하여 제정되는데 반하여 법률은 새로 운 정책의 수립이나 입법부작위로 인한 공백방지와 같은 입법수요에서 기인한다는 점에서 다르다. 둘째, 헌법은 사전에 그 제정절차에 대한 법적 근거를 마련하기가 곤란하나 법률은 제정절차를 헌법이나 법률에서 규정하고 있다. 셋째, 헌법은 그 제정기관이 새로이 구성되 는데 비하여 법률은 그 제정기관이 헌법에 의하여 이미 설치되어 있게 된다. 넷째, 헌법은 국가최고규범이기 때문에 제정안의 심의에서 법률안보다 엄격한 의사정족수나 의결정족수 를 요구한다. 다섯째, 헌법은 입법기관의 의결 이외에 국민투표나 지분국의 동의(연방국가 의 경우)와 같은 별도의 확정절차를 필요로 하기도 한다. 여섯째, 헌법제정에서는 법률에서 처럼 거부권제도가 인정되지 않고 있다. 임종훈/박수철(공저), 입법과정론 (서울: 박영 사, 2006), 쪽.

107 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 한 순서는 1948년의 대한민국헌법 1947년의 조선임시약헌 1946년의 비상 국민회의에서 작성된 헌법 1946년의 남조선대한국민대표민주의원에서 작성 된 헌법 1919년의 대한민국임시헌장이라고 할 수 있다. 82) 우리나라의 헌법제정과정은 계속해서 진화하여 1948년 대한민국헌법은 다 음과 같은 절차를 통하여 제정되었다. 헌법제정 과정(절차) 내 용 대한민국국회의 성립 헌법기초위원회 (특별위원회) 본회의 국회 조직 헌법안 작성 남조선과도입법의원에서 국회의원선거법제정( ) 국회의원 선출( ) 제헌의회의 구성( ) 국회에서 전형위원 선출( ) 전형위원이 헌법기초위원회 기초위원을 선출함( ) 위원장 부위원장 선출과 헌법제정 절차문제 논의( ) 전문위원 선출( ) 전문위원이 헌법안(심의안) 작성( ?) 제1독회(질의응답, 대체토론)( ) 제2독회(축조낭독)( ) 제3독회(자구수정, 헌법안 확정)( ) 제1독회(질의응답, 대체토론)( ) 제2독회(축조낭독)( ) 제3독회(자구수정)( ) 헌법 확정( ) 국회의장이 헌법을 공포함( ) 82) 이영록 교수는 1948년 대한민국헌법의 제정에 대하여 첫 술에 배부를 수 있으랴! 아무리 외견적 입헌주의라 할지라도, 놀라운 점은 입헌주의를 표방하고 있는 한 그 실질화의 과정 은 피할 수가 없었다는 사실이다. 정신 자체를 말살하지 않는 한, 정신이 현실에 미치는 영 향을 피할 수는 없는 법이다. 많은 우여곡절을 거치면서도 과연 우리의 입헌주의는 내실을 다져가고 있는 중이 아닌가? 입헌주의가 거의 가사( 假 死 )상태에 빠진 듯하다가도 다시 놀라 운 복원력을 발휘해 온 것이 우리 헌정사가 아니었던가? 그런 점에서 입헌주의를 향한 결 단, 그 자체가 갖는 역사적 의의가 결함 때문에 과소평가되어서는 안 될 것이다. 우리 헌법 의 제정은 입헌주의의 불안한, 아니 매우 결함 많은 출발이기는 하였지만, 확실히 출발은 출발이었던 것이다 (이영록, 우리 헌법의 탄생: 헌법으로 본 대한민국 건국사 (파주: 서 해문집, 2006), 쪽)고 평가한다.

108 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 그 밖에 헌법이 다양한 이해관계들의 타협으로 헌법이 제정되거나 헌법대강 을 작성한 후 그것에 따라 헌법안을 마련하는 경우를 발견할 수 있다. 대한민국임시정부 시절의 입헌주의 전통(특히 임시의정원에서의 입법활동 등)은 해방 이후에 국내정세가 변화함에 따라 그 영향력이 약해져 갔지만, 비 상국민회의 대한국민대표민주의원 남조선과도입법의원 1948년 국회를 거 치는 동안 직 간접적으로 영향을 주었다고 할 수 있다. 83) 해방 이후에 대한민국임시정부 시절의 법제도가 활용되고 인사들이 참여함 으로써 대한민국임시정부의 입헌주의 전통이 계승되었다. 대한민국임시정부의 입헌주의 전통은 비상국민회의 대한국민대표민주의원 남조선과도입법의원 1948년 국회를 거치면서 표면적으로는 그 영향이 점점 줄어들었다. 미군정이 임시정부의 자격이 아니라 개인자격으로 입국을 허락했지만, 대한민국임시정 부는 귀국 후부터 비상국민회의 때까지만 하더라도 남쪽 해방공간의 과도정부 역할을 자임하면서 국내 정국을 주도해 나갔다. 그러나 비상국민회의 최고정 무위원회가 대한국민대표민주의원으로 전환됨으로써 좌우통합정부로 귀국한 대한민국임시정부는 분열되기 시작했다. 이러한 상황을 두고 대한민국임시정 부의 국무위원이었던 김성숙은 대한민국임시정부가 사실상 해산되었다고 말하 기도 하였다. 84) 실제로 이후 대한민국임시정부는 세력이 약화되어 갔으며, 국 내정국을 주도하지 못한 채 대한민국임시정부의 이름으로보다는 대한민국임시 정부에서 활동한 주요 인사들의 이름으로 명맥을 유지하는 경우가 많았다. 그 렇지만 계속해서 국내정국에 참여했던 대한민국임시정부의 인사들과 대한민국 임시정부의 법제도 등을 통하여 대한민국임시정부의 입헌주의 전통은 계승되 었다고 할 수 있다. 83) 신우철 교수는 30년이 지난 세월의 대한민국임시정부의 헌정경험(1919년의 헌정경험)이 건국헌법에 미친 영향에 대하여 첫경험은 잊기 어려운 법 으로, 우리로서는 근대헌법을 운용해 본 최초의 입헌주의통치 경험이었다고 평가하고 있다. 신우철, 비교헌법사: 대한 민국 입헌주의의 연원 (파주: 법문사, 2008), 324쪽. 84) 김성숙, 오호! 임정, 30년만에 해산하다, 월간중앙 8월호( ), 94쪽.

109 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 참 고 문 헌 1. 논문 김수용, 체포 구속적부심사제도에 관한 헌법사적 연구: 해방이후 1948년헌 법의 제정 때까지의 입법배경과 법적 논의를 중심으로, 석사학위논 문, 서울대학교 대학원, 2004 정상우, 미군정기 중간파의 헌정구상에 관한 연구, 박사학위논문, 서울대 학교 대학원, 2007 정종섭, 1948년 국회의 법적 성격, 헌법연구 5, 서울: 박영사, 2005 최경옥, 제헌국회의 성립사: 미군정 법령과 관련하여, 공법연구 제31 집 제5호, 단행본 김수용, 건국과 헌법: 헌법논의를 통해 본 대한민국건국사, 서울: 경인문화 사, 2008 김영수, 대한민국임시정부헌법론, 서울: 삼영사, 1980 김희곤, 대한민국임시정부 연구, 서울: 지식산업사, 2004 박찬표, 한국의 국가 형성과 민주주의: 냉전 자유주의와 보수적 민주주의의 기원, 서울: 후마니타스, 2007 신우철, 비교헌법사: 대한민국 입헌주의의 연원, 파주: 법문사, 2008 유진오, 헌법기초회고록, 서울: 일조각, 1980 윤대원, 상해시기 대한민국임시정부 연구, 서울: 서울대학교출판부, 2006 이기하, 한국정당발달사, 서울: 의회정치사, 1961 이승우, 헌정사의 연구방법론: 21세기의 도전과 개헌의 필요성을 포함하 여, 서울: 두남, 2011 이영록, 우리 헌법의 탄생: 헌법으로 본 대한민국 건국사, 파주: 서해문집, 2006 임문환, 우촌 임문환 회고록: 강물은 흘러간다, 서울: 신예원, 1982 임종훈/박수철(공저), 입법과정론, 서울: 박영사, 2006

110 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 정용욱, 해방 전후 미국의 대한정책: 과도정부 구상과 중간파 정책을 중심으 로, 서울: 서울대학교출판부, 2003 조용중, 미군정하의 한국정치현장, 서울: 나남, 1990 황동준, 황동준 논설집: 민주정치와 그 운용, 서울: 한일문화사, 1962 허도산, 건국의 원훈, 낭산 김준연, 서울: 자유지성사, 차 자료 경향신문, 동아일보, 대동신문, 서울신문, 자유신문, 조선일보, 한성일보 등 신문 국사편찬위원회(편), 대한민국임시정부자료집 2: 임시의정원 Ⅰ, 과천: 교 학사, 2005 국학진흥연구사업추진위원회(편), 한국독립운동사자료집: 조소앙편(4), 성 남: 한국정신문화연구원, 1997 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 1, 서울: 선인문화사(영인 본), 1999 대한민국국회(편), 남조선과도입법의원속기록 3, 서울: 선인문화사(영인 본), 1999 대한민국국회(편), 제헌국회속기록 1, 서울: 선인문화사(영인본), 1999 정용욱(편), 해방직후 정치 사회사 자료집 제11권: 과도입법의원 자료집( 1), 서울: 다락방(영인본), 1994

111 우리나라 헌법의 제정과정과 특징 Abstract The Making Process and Characteristics of the Korean Constitution Kim, Su-Yong Prof. College of Education, Daegu University It is not easy to generalize the making process of constitution. Because the making process of constitution are different according to the political environment etc. at that time. But according to the principle of sovereignty of the people, the opinions of the people are reflected in the making process of constitution in any way. The making process of constitution from 1919 to 1948 have some characteristics. The first, the Assembly from 1919 to 1948 in the making process of constitution was constitutional assembly or legislature. The second, the making process of constitution was progressed in three way: the making process of constitution was progressed a as custom, b as simple regulation, c as parliament act or regulation. The third, the most making process of constitution were progressed in reading system such as law-making process. Reading system was used through the custom or legislation from 1919 to The fourth, the opinions of the people were reflected in the making process of constitution from 1919 to But the degrees of influence were different as follows: Constitution established by the National Assembly in 1948 Constitution established by the South Korean Interim Legislative Assembly in 1947 Constitution established by the

112 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Emergency National Assembly in 1946 Constitution established by the Korean Representative Democratic Council of South Korea in Constitution established by the Provisional Assembly in The fifth, the Constitution of 1948 was made as follows: establishment of constitutional assembly establishment of constitution-making committee drafting the constitution in the constitution-making committee deliberation in the assembly plenary session promulgation of constitution in the assembly. Finally, constitution was made through compromise or constitution makers drafted a constitution after rough outline. The tradition of constitutionalism in the Provisional Government of the Republic of Korea had an effect on the National Assembly of the Republic of Korea through the process as follows: Provisional Assembly of 1919 Emergency National Assembly of 1946 Korean Representative Democratic Council of South Korea of 1946 South Korean Interim Legislative Assembly of 1947 National Assembly of key words : Constitution-Making Process, Law-Making Process, Reading System, Constitutional Assembly, Legislature, Constitutionalism Tradition. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

113 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 95 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.95~144 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 * 이 재 삼 ** 1) Ⅰ. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 공정사회의 관념 Ⅲ. 우리사회의 공정성 문제 및 공정사회 구현방안 Ⅳ. 우리 사회의 법치주의 문제와 법치주의 실현방안 Ⅴ. 결 론 * 이 연구는 2012학년도 가천대학교 대학연구비 지원으로 연구되었음(GCU-2012R139). The present research was conducted by the research fund for Gachon University in 2012(GCU-2012-R139). ** 가천대학교 법학과 교수.

114 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 공정한 사회란 사회 공동체 내에서 규범과 법칙이 존중되므로써, 사회 적 정의가 실현되는 사회를 말한다. 그러나 현재 우리 사회에서는 공정 성 문제가 크게 대두되고 있다. 첫째, 우리 사회의 소득불균형이 문제되고 있다. 즉, 국민들의 소득상 승은 저조하고, 가파른 물가상승과 소비패턴의 변화에 따라 소비풍조가 증가되고 개인저축률은 지속적으로 떨어지고 있다. 따라서 소득균형을 위해서는 소득증대를 위한 성장정책과 복지중심의 분배정책이 동시에 필요하다. 그러므로, 도시지역의 소득증대방안과 농촌 지역 및 도시빈곤층을 위한 복지중심의 분배정책이 필요하다. 그리고 향 후 여성 및 노인 장애인 등 사회취약계층의 증대가 예상되므로 이들 사회 취약계층에 대한 복지차원에서의 보건 의료서비스, 최저생계비 지급 등 사회적 지원을 확대하는 것이 바람직하다. 둘째, 최근 고위공직자들의 부정부패와 연이은 저축은행 비리사건으로 많은 정관계 인사들이 연루되어 구속됨으로써 국민들의 분노와 비판적 분위기가 고조되어 있다. 따라서, 부정부패는 강력한 정부의 의지와 엄격한 법집행이 효율적이 라고 생각된다. 즉 부정부패 관련 공직자에게는 국가와 국민 전체의 입 장에서 용납되어서는 아니되고, 사필규정에 의한 엄정한 처벌이 뒤따라 야 함은 물론이다. 셋째, 전관예우가 문제가 되고 있다. 즉, 전직 판 검사가 새로이 변호 사 개업을 하는 경우 현직판사가 그들에 대한 예우 차원에서 판결상 특 혜를 베푸는 전관예우가 문제되고 있다. 따라서, 전관예우 방지를 위하여는 우선적으로 전관예우 위반 자에 대 하여 징계를 강화시켜야 하고, 정부공직자도 퇴임후 공직과 관련된 업무 를 제한하므로써 부당한 이득을 얻는 경우, 엄정한 법적 제재는 물론 형 사처벌도 고려해야 한다. 넷째, 청년실업이 문제가 되고 있다. 청년실업 문제는 경기침체로 인하 여 소득이 감소하고 인력 수요가 감소하게 되어 사회의 양극화에 영향을 미치고 있다. 따라서 청년층 실업대책은 장기적으로 신산업 육성, 전문인력 양성, 지 역산업 특성화, 교육정책의 전환으로 청년층의 노동공급을 유인하여 고

115 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 용률을 제고시키는데 역점을 두어야 한다. 특히, 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부패없는 사회가 유지되 어야 한다. 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제 등 공정한 사회를 위해서는 무엇보다도 엄정하고 공평한 법의 집행이 이루어져야 한다. 즉 공권력 작용의 객관성과 투명성이 요구된다. 실질적 법치주의를 실현하기 위해서 법은 국회에 의해 제정되고, 독립 된 법원에 의하여 적용되며, 또 모든 행정도 법에 근거하여 집행되어야 하는 것이다. 그러나, 실질적 법치주의 실현에 있어서 입법작용, 집행작용, 사법작용 등에 있어서 실질화 내지 신뢰성이 문제가 되고 있다. 즉, 의회가 입법기 능에 대한 역기능 문제, 법치행정의 형식적 적용문제, 및 공정하고 신속 한 사법작용의 신뢰성에 다소 문제점이 제기되고 있다. 따라서 입법작용의 법적 절차 준수, 법치행정의 실질적 적용 및 사법 작용의 신뢰성 확보 방안이 요구된다. 첫째, 법률상 입법절차로써 헌법상 법치주의원리, 민주주의원리 내지 입법권의 보장과 입법의무의 준수 등이 요구된다. 둘째, 법치행정의 정당성 확보를 위하여 통치행위의 축소 방안, 특별권 력관계에 대한 법률유보와 기본권 보장 및 사법적 구제 방안, 행정입법의 법률유보 및 구체성, 명확성, 예견가능성 확보 등 유지, 그리고 행정계획과 행정지도에 대한 법률유보 및 사법적 구제방안 제시 등이 요구된다. 셋째, 공정하고 신속한 재판권 확보 및 사면권 남용 방지 등이 요구된 다. 사법절차의 적정성 확보와 국민에게 신뢰받는 사법작용의 실현이 중 요하다. 결국, 공정한 사회는 법과 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제 등 엄정하고 공정한 법의 집행이 이루어져야 한다. 즉 공권력 작용의 객 관성과 투명성이 요구된다. 즉, 법치주의가 제대로 작동하기 위해서는 국 민이 주권자로서 제정한 자유민주주의 헌법이 존재하고 권력분립제도하 에서 입법작용과 행정작용, 그리고 사법작용의 절차적 민주화로 인하여 국민의 기본권 보장과 민주주의에로의 발전이 이루어지는 것이다. 주제어 : 공정사회, 소득불균형, 부정부패, 전관예우, 청년실업, 법치주 의, 입법, 행정, 사법

116 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) I. 서 론 최근 우리사회에서 공정사회 1) 란 말이 이슈가 되고 있다. 자고로 공정사회란 공평하고 올바른 사회, 공명정대하고 정당한 사회를 의미한다고 할 수 있다. 즉, 사회가 이치적으로나 규범적으로 그릇됨이 없이 옳고 바른 사회가 실현됨 을 의미한다고 할 수 있다. 존 롤즈는 사회에는 기존질서가 존재하고 규범이나 법칙이 존중되는 사회를 일반적이고 법률적인 사회정의라고 하였고, 그러한 사회에서는 공동체 구성원 의 지위와 능력에 알맞은 부담과 의무 그리고 명예와 이익의 분배가 주어져야 하는데 이것을 분배적 정의라 하였다. 그리고 마이클 샌델도 사회가 정의롭게 되기 위해서는 소득과 부, 의무와 권리, 권력과 기회, 공직과 명예가 각 개인에게 합당한 몫에 따라 분배되어야 하고 재화에 있어서도 행복과 자유와 미덕으로 분배되어야 한다는 것이다. 그런데, 현재 우리 사회가 공정성에 대하여 심각하게 문제가 대두되고 있다. 그것은 우리 사회의 소득불균형 문제, 공직사회의 불법 비리 문제, 전관예우 문 제, 청년실업 문제 등이 큰 쟁점으로 떠오르고 있는 것이다. 즉 이러한 사회적 문제들은 우리 사회의 공정성을 와해하거나 훼손시키는 대표적인 사회적인 문 제점이라 할 수 있다. 따라서 이러한 문제점에 대하여 사회적 공정성 차원에 서 조명하는 것은 매우 의미있는 일이라 사료되는 바이다. 우선, 소득불균형의 원인은 그 동안의 산업구조의 변화, 노동시장의 유연화 등에 기인되고 있다. 따라서 경제성장이 둔화되고 고용부진과 저소득층의 소득 감소으로 계층간 지역간 소득격차로 인한 갈등증폭과 소외계층의 하락으로 빈 부의 격차가 심화되어 국가경제시스템 전반에 이상을 일으키고 있는 것이다. 그리고 최근 공직사회의 부정부패가 연속되고 있다. 외교통상부 장관의 딸 특채, 국회의장의 돈봉투 사건, 현대차 노조에서의 장기근속자 자녀 특채, 저 축은행 비리 사건 등으로 국민들의 분노와 비판적 분위기가 고조되어 있다. 행정안전부 집계에서도 공무원의 부정부패 집계도 증가하고 있으며. 따라서 국제투명성본부가 해마다 발표하는 부패인식지수(CPI) 순위에서 한국은 평균 1) 제65주년 경축사에서 제시됨.

117 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 치에서도 크게 못미치고 있다. 이러한 현상은 국가의 신인도와 경쟁력 하락으 로 이어질 수 있는 것이다. 또한 전관예우가 관례상으로 진행되고 있다. 변호사법이나 규정을 무시한 퇴직한 판검사들의 최종 근무지 관할 구역내에서 개업하는 비율이 높게 나타 나고, 전임 대법원장이나 대법관의 경우도 거액의 수임료를 버는 경우도 있다. 그리고 정부의 고위 직급 퇴직자들도 전직 부처관련 업체에 취업하여 거액의 연봉을 받으므로써 전 근무처나 현직공무원이 담당하는 직무의 공정성을 훼손 하거나 손해를 끼치는 경우가 있다. 아울러 국가 경제의 침체로 인하여 인력 수요가 감소하고, 경제 고용 창출 능력이 악화 되면서 노동시장의 양적 수급불균형의 심화로 청년실업이 악화되 고 있다. 즉 청년층의 고용부진은 총량적인 노동수요 부족보다는 일자리 불일 치 심화, 유보임금 상승, 고용의 질 악화 등으로 인한 낮은 경제활동 참가가 주요인으로 작용하고 있다는 것이다. 따라서 위와 같은 불공정한 사회를 극복하기 위한 다양한 방안이 시급히 요 구되어야 한다고 할 수 있다. 즉, 소득균형을 위한 향상방안, 공직사회의 부패 방지 방안, 전관예우 방지 방안, 청년실업 해소 방안 등이 요구된다 할 것이다. 결국, 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부패없는 사회가 유지되어야 함은 두말할 나위가 없다. 우리 나라가 법치국가로써 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제, 엄격하고 공평한 법의 집행이 이루어져야 한다. 그 러므로 법치주의를 실현하기 위해서 법은 국회에 의해 제정되고, 독립된 법원 에 의하여 적용되며, 또 모든 행정도 법에 근거하여 집행되어야 하는 것이다. 그러나 현실적으로 법치주의를 실현함에 있어서 문제가 되는 것은 우선적으 로 입법작용에 있어서 역기능이 문제가 되고 있다. 그리고 법치행정의 실현에 있어서도 형식적인 작용이 문제가 되고 있으며, 사법작용에 있어서도 신뢰성 에 흠이 발견되고 있다. 따라서 우리 사회가 법치주의가 제대로 작동하기 위해서는 국민이 주권자로 서 제정한 자유민주주의 헌법하에서 구체적인 권력분립제도로써 입법작용과 행정작용, 그리고 사법작용의 절차적 민주화로 인하여 국민의 기본권 보장과 민주주의 발전이 향상되어야 할 것이다.

118 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 본 논문에서는 공정사회 실현에 입각하여 우리 사회에서 제기되는 불공정한 사례들을 제기하고, 구체적인 공정사회 실현 방안을 제시하였으며, 더욱이 공 정사회의 목표가 되는 법치주의 실현 방안을 제시하기로 하였다. Ⅱ. 공정사회의 관념 1. 공정의 관념 1) 공정의 개념 공정 이란 공평하고 올바르다의 뜻이다. 즉, 공평하다 란 어느 쪽으로도 치우치지 않고 고르다는 뜻이며, 올바르다는 말이나 생각 행동 따위가 이치나 규범에서 벗어남이 없이 옳고 바르다는 뜻이다. 그리고 공정 은 공명정대하고 정당하며 공명하다는 뜻과 비슷하기도 한데, 공명정대하다 란 하는 일이나 태 도가 사사로움이나 그릇됨이 없이 아주 정당하고 떳떳하며, 정당하다 란 이치 에 맞아 올바르고 마땅하다는 뜻이다. 또한 공명하다 란 사사로움이나 한쪽으 로 치우침이 없이 공정하고 명백하다는 뜻이다 2). 결국, 공정 이란 공평하고 올바르다는 뜻인데, 공평하다 란 사람의 말이나 행동이 어느 쪽으로도 치우치지 않고 고르다는 뜻이며, 올바르다 는 뜻도 사람 의 말이나 생각 행동 따위가 이치나 규범에서 벗어남이 없이 옳고 바르다는 뜻 이다. 따라서 공명정대하다 는 것은 일이나 태도가 사사로움이나 그릇됨이 없이 아주 정당하고 떳떳함을 의미하며, 정당하다 라는 뜻도 이치에 맞아 올 바르고 마땅함을 의미한다. 2) 롤즈의 정의 존 롤즈는 정의를 공정이라고도 하였다. 즉, 정의란 원초적인 도덕적 개념과 함께, 공정한 경기, 공정한 경쟁, 공정한 거래 등과 같이 상호 협동하에서 서 로 경쟁하는 사람들을 다루는 정당성(right)과 관련된 공정성(fairness)의 개 2) 위와 같은 뜻은 네이버 사전에서 정의하고 있다( ; h.nhn?query=%ea%b3%b5%ec%a0%95%ed%95%98%eb%8b%a4; r.com/detail.nhn?docid= ).

119 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 념의 기본이라는 것이다 3). 그리고 존 롤즈는 일반적으로, 기존질서의 내부에서는 공동체를 위한 규범 이나 법칙이 존중되지 않으면 안되는데, 이것을 일반적 법률적 사회적 정의 라 하였고, 그는 공동체의 구성원에 대하여 그 지위와 능력에 알맞은 부담과 의무, 그리고 명예와 이익의 분배가 주어져야 하는데 이것을 분배적 정의라 하며, 구성원은 상호간에 법률에 의하여 각인에게 귀속하는 것을 인정하고 부 여하도록 해야 한다는 것이다 4). 1971년 존 롤스는 '정의의 이론(the theory of justice)'에서 '공정으로서 정의(the justice as fairness)'를 강조했으며, 그의 공정사회이론은 두 원칙 으로 구성되어 있다 5). 우선, 제1원칙으로써, '모든 사람은 동등한 권리를 향유한다'는 것이다. 동등 한 자유란 국민의 양심의 자유, 종교의 자유, 생명의 자유, 행복을 추구할 권 리, 알 권리, 언론출판의 자유 등 기본적으로 인간이기 때문에 향유할 수 있는 권리를 말하고, 이러한 권리는 어떠한 절차에 의해서도 침해될 수 없는 권리 를 말한다(헌법 규정). 그리고, 제2원칙으로써, 차별은 두 가지 경우에만 허용된다는 것이다. 그 하 나는 기회균등의 조건하에서 모든 자리와 지위가 열려 있어야 한다는 것이다. 즉, 동등한 기회가 주어져 있고 그 동등한 조건하에서 이기는 사람만이 그 자 리와 직위를 차지할 수 있다는 것이다. 그러므로 더 많은 소득을 얻는 사람들 에 대해서 누진세를 부과하는 것은 정당하다고 보았다 6). 결국, 제1원칙은 평등한 자유의 원칙이고, 제2원칙은 (a) 차등의 원칙(the difference principle)과 (b) 공정한 기회균등의 원칙(the principle of fair equality of oportunity)이라고 할 수 있다. 즉, 제1원칙은 제2원칙보다 축자 적 7) 으로 우선하고, 공정한 기회균등의 원칙은 차등의 원칙보다 축자적으로 우 3) 신중섭, 공정한 사회 의 공정이란 무엇인가, 시민인문학, 제20호 경기대학교 인문과학연구소, 면. 4) 조수진, 드라마로 보는 공정사회:공정사회로 가기 위해 필요한 덕목은 무엇인가- 드라마 '구 미호 여우누이뎐'가 '내 여자친구는 구미호'를 중심으로, 시민인문학 제20호, 경기대학교 인문 과학연구소, 면. 5) 존 롤즈, 황경식 역, 정의론, 어학사, 2003년 1판( =892605&mobile&categoryId=1079). 6)

120 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 선한다는 것이다 8). 3) 샌델의 정의 마이클 샌델에 의하면 사회가 정의로운(just)가 그렇지 않은가를 묻는 것은 우리가 가치를 부여하는 것들 곧 소득과 부, 의무와 권리, 권력과 기회, 공직 과 명예를 어떻게 분배하는 지를 묻는 것이다. 따라서 정의로운 사회는 그러 한 재화를 올바른 방식으로 분배하는 것이며, 각각의 개인에게 그들의 합당한 몫에 따라 분배한다는 것이다 9). 샌델은 합당한 몫을 결정하고 재화를 분배하는 3가지 방식으로 행복 자 유 미덕을 주장하였다. 첫째, 행복을 극대화하는 방식으로 재화가 분배되어야 한다는 것이다. 경제 적 풍요로움은 인간의 행복에 기여하기 때문에 경제성장이 중요하다는 것이 다. 공리주의에 따라 최대 다수의 최대 행복에 기여할 수 있도록 재화가 분배 되어야 한다는 것이다. 둘째, 정의와 자유와 권리를 연관 짓는다. 정의는 개인의 자유와 권리를 존 중하는 것이다. 정의를 실현하기 위해서는 사회경제적 불이익을 바로잡고 모 든 사람들에게 성공의 기회를 공정하게 부여할 수 있는 정책을 구현해야 한다 는 것이다. 셋째, 정의를 덕(virtue)과 좋은 삶을 연결짓는 것이다. 도덕을 법으로 규정 해야 한다면 자유주의 사회 시민들에게 강압적인 상황을 초래할 수도 있으므 로, 정의로운 사회란 덕과 좋은 삶에 대한 입장을 분명히 하는 것이다 10). 4) 결 어 공정 이란 사람의 말이나 행동이 어느 쪽으로도 치우치지 않고 고르다는 뜻이며, 이치나 규범에서 벗어남이 없이 옳고 바르다는 뜻이다. 7) 축자적으로 우선한다는 것은 사전을 찾을 때의 순서처럼 앞의 것은 뒤의 것보다 절대적으로 우선한다는 뜻이다. 8) Rawls, A Theory of Justice(revised edition, Cambridge: Harvard University Press, 1999, 266-7; 신중섭, 전게논문, 26면에서 재인용. 9) Micheal J. Sandel, Justice: What's the right thing to do?, FSG, 2009, 19면, 정의란 무엇인가, 이창신 옮김, 김영사, 2010, 33면. 롤즈도 정의라는 것을 단지 사회제도나 또 는 규율체계라 불리는 것의 덕목으로만 간주한다. 존롤즈, "공정으로서의 정의", 황경식옮김, 공정으로서의 정의, 서광사, 1988, 12면. 10) 황경식, 상게서, 20면; 신중섭, 전게서, 24-25면.

121 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 이에 따라, 존 롤즈는 정의를 공정이라고도 하였으며, 그는 일반적으로, 기 존질서의 내부에서는 공동체를 위한 규범이나 법칙이 존중되어야 하는데, 이 것을 일반적 법률적, 사회적 정의라 하였다. 그리고 그는 공동체의 구성원에 대하여 그 지위와 능력에 알맞은 부담과 의무, 명예와 이익의 분배가 주어져 야 하는데 이것을 분배적 정의라 하였다. 또한 마이클 샌델에 의하면 사회가 정의롭기 위해서는 우리에게 가치를 부 여하는 것들, 즉 소득과 부, 의무와 권리, 권력과 기회, 공직과 명예, 재화를 행복하고 자유롭게 그리고 미덕으로 분배해야 한다고 주장하였다. Ⅲ. 우리사회의 공정성 문제 및 공정사회 구현 방안 1. 우리사회의 공정성 문제 현재 우리 사회의 공정성 문제가 크게 대두되고 있다. 그것은 우리 사회의 소득불균형 문제, 공직사회의 불법 비리 문제, 전관예우 문제, 청년실업 문제 등이 큰 쟁점으로 떠오르고 있는 것이다. 즉 이러한 사회적 문제들은 공정성 을 와해하거나 훼손시키는 대표적인 사회적인 문제점이라 할 수 있다. 따라서 이러한 문제점에 대하여 사회적 공정성 차원에서 조명하는 것은 매우 의미있 는 일이라 사료된다. 1) 소득불균형 문제 우리 사회가 2008년 글로벌 금융위기를 계기로 유럽과 미국 등 세계 경제 가 경기침체가 심화되고 그의 여파로 우리경제가 흔들리고 있다. 그 동안 우 리 경제는 소득이 향상되는 추세를 보였으나, 현재로서는 소득불균형이 다소 상승하는 경향이 있다. 우리나라는 1997년 IMF구제금융 이후 상위계층의 소 득은 증가했지만, 그 외 대다수 국민들의 소득은 저조했으며, 높은 물가상승과 소비풍조의 변화에 따른 과소비 현상이 나타나고 개인저축률은 지속적으로 떨 어지고 있는 실정이다 11). 11) 김효명, 소득불균형의 확대와 시사점, 한국재정정책학회, 재정정책논집 제3집, 면;

122 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 한국개발연구원(KDI)에 따르면 지난 2009년 우리나라 1/4분기 절대빈곤율 은 11.2%로 9년 만에 10%를 넘어섰다고 한다. 즉 10가구 중 1가구 이상의 월소득이 중위소득(10분위 중 5분위)의 절반에도 미치지 못했다고 한다. 그리 고 2000년 이후 최근까지 상대빈곤율의 증가도 소득불평등(지니계수)의 증가 보다 더 빠른 것으로 나타나고 있다 12). 2011년 우리나라 국내총생산(명목GDP)은 1,237.1조원으로 전년보다 5.4% 증 가했으며, 미국달러를 기준으로 환율의 하락으로 전년대비 10.0% 증가한 1조 1,164억달러를 기록하였다. 즉 1인당 국민총소득(GNI)은 22,489달러로 전년 보다 1,927달러 증가하였다는 것이다. 그러나, 총저축률은 31.7%로 전년보다 0.4%p 하락하였으며, 국내총투자율도 전년에 비해 0.2%p 낮아진 29.4%를 기록하였다. 그리고 민간부문의 총저축률은 24.1%로 전년에 비해 0.6%p 낮 아진 반면 정부부문은 전년보다 0.2%p 높아진 7.6%를 기록하였다. 한편, 가 계(가계에 봉사하는 비영리단체 포함)의 순저축률은 2.7%로 전년에 비해 1.2%p 하락하였다. 이러한 결과는 국내 유명기업들의 수출 호조와 원달러 환 율의 대폭하락의 원인으로 실질적인 성장의 결과로 평가되고 있는 것이다. 그 러나, 실질적인 물가 상승율을 감안하면 실제 1인당 국민소득은 전년대비 1.5%상승에 불과하다 13). 그리고, 2012년 1분기 실질GNI 증가율은 교역조건 악화로 전분기보다 낮 은 0.2%를 기록하였고, 수출과 내수도 위축되고 고용부진이 지속되면서 도시 근로자들의 실질소득이 감소되었다. 특히 올해는 세계적인 경기침체와 국제유 가 상승으로 우리나라의 실질국민총소득(GNI) 증가율이 전분기보다 1/5 축소 되므로써, 1년만에 국민소득이 최저 수준을 기록하고 있는 것이다. 또한 소득 보다 지출이 증가되면서 총저축률도 하락하게 된 것이다 14). 12) 유경준, 우리나라 빈곤변화 추이와 요인 분석, KDI(한국개발연구원), 연구보고서 제215호, 면; ). 13) 한국은행, 2100년 국민계정(잠정)의 주요내용, MONTHLY BULLEYTIN, 1-2면. 14) 전분기 대비 실질 GNI 증가율은 2011년 1분기 0.0%, 2분기 0.7%, 3분기 0.6%, 4분기 1.0%로 상승세를 보이다 올들어 크게 꺾였다. 국제유가 상승으로 수입품 가격은 오른 대신, 가격경쟁력 저하로 수출품 가격이 상대적으로 하락하는 등 교역조건이 나빠졌기 때문이다. ( MeuFhCDshozrk53spp3qsIDsnKg=&enc=utf8&section=kin&rank=1&search_sort=0&

123 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 결국, 경제 전반에 걸친 소득불균형의 확대와 지속적인 경제성장의 둔화에 따른, 고용부진은 임시 일용직 노동자들의 재고용의 위축을 가져왔으며, 저소 득층의 소득 감소를 더욱 심화시키고 있는 것이다. 더욱이, 소득불균형의 심화 는 국가의 주요 공공정책에 대한 사회적 합의를 어렵게 하고, 계층간 지역간 소득격차의 심화에 따른 갈등증폭과 경제성장에 필요한 인프라와 교육에서도 공급을 감소시켰으며, 특정계층의 자본축적현상과 더불어 소외계층의 하락으 로 빈부의 격차가 심화되어 국가 경제시스템 전반에 이상을 일으키고 있는 것 이다 15). 2) 불법 비리 급증 문제 국제투명성본부가 해마다 발표하는 부패인식지수(CPI) 순위에서 2010년 우 리나라는 5.4로 조사대상국 178개국 중 39위였고, 경제협력개발기구(OECD) 30개국의 평균치(6.97)에도 크게 못 미쳤으며, 따라서 한국 CPI는 2009년ᆞ 2010년 2년 연속 하락하고 있다 16). 특히, 2009년 9월에는 외교통상부 장관의 딸 특채논란 17) 이 문제가 되어 외 교통상부장관이 사직하는 등 정부의 신뢰성이 급격히 추락하였으며, 사회적 spq=1&pid=rtvnuf5y7ursst2vufrssc &sid=ubsh0fugg1aaadewery) 15) 소득양극화의 원인은 1 세계화 진전 : 고급인력과 단순노동력 간 임금격차 심화, 2 비IT 부문 생산성 약화 : 고용유발효과 감소, 3기업 금융 노동 시장의 구조조정 : 실직자들의 자 영업 진입 자영업자 간 경쟁 심화, 사회적 보호 장치 미흡(실업급여 등) 등이라고 할 수 있다. 특히, 한국의 소득양극화는 선진국에 비해 그 정도가 심한 편이다. 대기업과 중견기업 의 종사자들이 주축이 된 중산층이 이들 기업의 구조조정 또는 폐쇄 등으로 몰락하면서 이 들이 대부분 하위소득계층으로의 전락이 증가한 점이 다른 나라와 다른 점이다 ; (계층간 소득불균형 심화와 사회행복 감소; (뉴스와이어, SERI 경제포커스 제257호 보고서, 삼성경제연구소 ) 16) [사설] "나라가 썩었다. " 입력 : :31, 조선일보, A35. 17) 외교통상부가 2010년 9월 31일 발표한 자유무역협정(FTA) 경제통상 전문인력 분야의 채 용 합격자 명단에 외교통상부 장관의 딸(35)의 수험번호만 있었다. 하지만 외교통상부 장 관의 딸은 1차 모집 때 유효기간이 지난 외국어시험성적 증명서를 제출해 다른 지원자들과 함께 탈락의 고배를 마신 바 있다. 이후 외교부가 해당 인력을 뽑기 위해 재공고를 냈고 통 상 원서접수기간보다 3배가량 더 긴 한달가량 원서접수를 받았다. 이 기간동안 장관의 딸은 새로 외국어 시험성적을 획득해 재응시를 했고 결국 혼자 합격하게 됐다. 이 과정에 대해 일부에서는 계약직 후 정규직으로 전환되는 이번 채용에 단 한명만 선발한 것과 현직 장관 의 딸이 1차 시험에서 자격미달로 탈락했다가 2차 재공고에서 선발된 점이 석연찮다 는 의 혹을 제기하고 있다. 이에 외교부 관계자는 재공고 이후 치른 시험에서 서류전형을 통과한 사람이 세명 뿐이었고 그 중 장관의 딸이 가장 면접을 잘봤던 것 뿐 이라며 의혹을 부정했 다(

124 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 문제로 확대 되었다. 그리고, 2011년 4월 20일 현대차 노조는 대의원대회에서 "'정년퇴직자 및 25년 이상 장기근속자 자녀 우선채용을 원칙 18) 으로 한 가산점 부여안'을 2011년 단협 요구안으로 확정했다". 즉, 대기업에서도 불공정한 인사가 일반 화 내지 규정화되고 있는 것이다. 또한, 2011년 국민권익위원회의 자료에서도, 공무원 행동강령 위반 건수는 2008년 764명에서 2009년 1천89명, 2010년 1천436명으로 급격히 증가하 였으며, 즉, 3년간 모두 3천289건을 기록했다. 이러한 현상은 2005년부터 2007년까지 3년간 총 2천294명보다 43.4% 증가한 것이다. 행동강령 위반 유형은 금품ᆞ향응 수수 1424(43.3%)건, 목적 외 예산사용 1234건, 외부강 의 신고의무 위반 187건, 알선ᆞ청탁 및 이권개입 150건, 공용물 사적사용 130건 등으로 나타났다. 기관별로는 중앙행정기관 1128건, 광역자치단체 141건, 기초자치단체 438건, 교육자치단체 1582건으로 집계되고 있다 19). 최근 전 국회의장은 지난 2008년 전당대회에서 돈봉투(300만원)를 돌린 혐의로 의장직을 사임하였고, 결국, 검찰에 기소되어 징역 8월과 집행유예 2 년을 선고받았다( ) 20). 아울러 연이은 저축은행 비리사건 21) 으로 많은 정관계 인사들이 연루 22) 됨으 18) 현대자동차(현대차) 노조가 신규채용시 정규직 장기근속자의 자녀를 우선 채용하는 노사협 약을 추진한 것으로 알려져 정규직 세습채용 논란이 일고 있다. 현대차 노조는 정년퇴직자 와 25년 이상 장기근속 직원자녀를 우선 채용할 수 있도록 요구하는 단협안을 마련해 대의 원대회에서 최종 확정하기로 했다고 2011년 4월 18일 밝혔다. 내용에 따르면 노조가 마련 한 '채용' 항목의 단협안에 "신규채용 시 정년퇴직자 및 25년 이상 장기근속자의 자녀에 대 해 채용규정상 적합한 경우 우선 채용함을 원칙으로 한다"는 조항이 신설됐다( newsen.com/news_view.php?uid= ). 19) 20) 21) 저축은행 비리 합동수사단은 4개 저축은행 관련 비리 3차 중간 수사결과를 발표했다. 미래저축은행 등 4개 저축은행의 불법 부실 대출 규모가 무려 1조2000억원대 에 달하는 것으로 드러났다. 또 4개 은행 회장과 대표가 개인적으로 빼돌린 회사돈도 1000 억원에 가까운 것으로 조사됐다. 합수단은 지난 2월 2차 수사결과 발표에 이어 4개월간 수 사를 벌인 결과, 지난 5월 영업정지된 미래저축은행 회장과 솔로몬 저축은행 회장, 한국저 축은행 회장, 한주저축은행 대표 등 4개 저축은행 오너를 포함해 12명을 구속기소했다. 그 리고 합수단에 따르면 이 4개 저축은행(미래,솔로몬, 한국저축은행, 한주저축은행 등) 회장 과 대표 등의 불법대출 규모는 무려 1조2882억원에 달한다. 이 중 부실대출이 4538억원, 한도초과 대출이 2864억원, 차명계좌 등을 통한 대주주 자기 대출이 5480억원에 이르는

125 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 로써 국민들의 분노와 비판적 분위기가 고조되어 있다 23). 이처럼 공직자들의 불법과 비리가 급증한 것은, 특히, 고위 공직자들의 불법 과 탈법이 유난히 많은 것은, 고위 공직자들의 도덕성이 급락했음을 증명한다. 이러한 현상은 앞으로 우리 나라의 세계 부패인식지수(CPI)가 더욱더 높게 나 타날 우려가 있고, 부패순위에서도 상위그룹에 속할 가능성이 있다. 이렇게 되 면 우리 나라는 국가신인도 뿐만 아니라 경쟁력에서도 하위수준을 면치 못하 게 될 것이다. 3) 전관예우 문제 전관예우란 전직 판 검사가 새로이 변호사 개업을 하는 경우, 현직판사가 그들에 대한 예우 차원에서 판결상 특혜를 베푸는 관행으로, 사회지도층(전문 가)의 부패의 관점에서 그리고 윤리적인 차원에서 문제점으로 지적되고 있다. 즉 지속적인 전관예우 관행은 우리사회의 전문직(지도층)으로서 공식적 비공 식적 자기규제의 부재와 사법과정의 사유화를 유지하려는 극단적인 예라고 할 것이다 24). 그리고 이러한 관행은 우리 사회에서 법조계뿐만 아니라 금융계, 정치계, 교육계 등으로 널리 확산되고 있다는데 문제점이 심각하다 25). 것으로 조사됐다. 고객 통장에는 돈이 입금된 것처럼 표시되는 일명 '테스트 모드'로 180억 원의 예금을 빼돌리는 등 216억원의 회사돈을 횡령한 혐의를 받고 있는 한주저축은행 대표 는 감정평가서를 조작해 226억원을 부실대출하는 등 399억여원의 불법대출을 해 준 혐의 도 받고 있다(미래 등 영업정지 4개 저축 銀 불법대출 1조2000억, 인터넷법률신문, ). 22) 대검찰청 중앙수사부는 이날 부산저축은행그룹 전 현직 임원과 정관계 인사 42명을 구속기소하는 등 총 76명을 기소했다고 밝혔다. 검찰은 수사과정에서 3387명을 조 사하고 기소자가 연인원 117명에 달하는 등 단일 사건으로는 최대 규모의 금융비리로 기록 됐다. 또한 대통령의 친형과 현직국회의원 그리고 전 청와대 홍보수석, 청와대 정무비서관, 한국건설관리공사 사장, 금융위원회 금융정보분석원(FIU) 원장(차관보급), 전 감사원 감사 위원, 서00 전 민주당 국회의원 등 구명로비 등에 연루된 정관계 인사들도 대거 기소됐다 ( 23) 저축은행 비리의 주요 원인은 저축은행 경영진 자체의 도덕적 해이와 정부당국의 감독 소홀 이라고 할 수 있다. 즉, 저축은행 임원들이 법규정을 무시하고 내부 임원에게 불법 대출을 해주었고, 금융감독위원회 등 정부에서는 해당 저축은행의 운영을 제대로 감독하지 못하였 으며, 오히려 정부 고위직 공무원들이 거액의 뇌물을 수수하므로써 발생한 사건이라고 할 수 있다( 7KCA7LaV7J2A7ZaJIOu5hOumrOydmCDso7zsmpQg7JuQ7J24&enc=utf8&section=k in&rank=2&search_sort=0&spq=0&pid=rurlpu5y7tcsszj/taossc &sid= UCrNpfNnKlAAAEa-VZA). 24) 이경원 김정화, 법조의 자율성과 공공성, 경제와 사회, 제86권, 면. 25) 우리 사회에 만연한 전관예우의 실태, 문제점 분석, 원인과 그 대책 방안(

126 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 2000년부터 4년 동안 퇴직한 판검사 573명으로 조사한 결과, 퇴직 판사의 90%, 퇴직 검사의 70%가 변호사 사무소를 개업한 것으로 나타나 판검사들이 퇴직한 후 최종 근무지 관할 구역내에서 개업하는 비율이 아주 높은 것으로 드러났고, 2000년부터 2004년 8월까지 퇴직한 판사와 검사들의 퇴직후 변호 사개업 현황을 조사한 바에 의하면 판사들의 경우 퇴직자 319명중 305명이 개업하였고(95.61%), 그중 274명이 최종 근무지에서 개업하였다(89.84%). 이런 현상은 부장검사(판사)로 쌓은 지역 법조인들과의 인연을 토대로 변호사 개업후 이를 적극 활용하고 더 구체적으로는 전관예우의 혜택을 누리고 있는 것으로 추정된다 26). 그리고 2005년 이후 퇴임한 대법관 출신 변호사 7명의 2006년 7월부터 2008년 6월까지 사건 수임 내역 및 재판 결과를 분석한 결과, 이들이 수임한 사건은 모두 534사건으로 이 가운데 470건은 대법원 사건이었다. 그리고 전 관들이 수임한 전체 사건 중 88%나 되는 사건이 퇴직 전 일하던 곳의 담당 사건이었으며, 대법관 출신 변호인이 맡은 대법원 민사사건 가운데 하급심 판 결이 뒤집힌 사건은 모두 34건으로, 이 가운데 대법관 출신 변호인의 의뢰인 에게 유리하게 판결이 난 경우가 79%(27건)나 되었다 27). 한편, "법조계에선 20~30년 공직생활을 2~3년 내에 보상받는다는 말이 있 다"고 한다. 실제로 전직 대법원장은 대법관을 그만둔 2000년부터 5년간 변 호사로 활동하면서 수임료 수입으로 60억원 이상을 번 것으로 나타났다. 한 달에 1억원 이상을 벌어들이는 셈이다. 그리고 그 보다 2개월쯤 뒤 지명된 전 대법관의 경우도 2003년 8월 서울지법 부장판사로 퇴직한 후 22개월간 변호 사로 활동하면서 19억원 이상의 돈을 벌었다고 한다 28). 그리고 2010년 6월 1일부터 2011년 5월 31일까지(1년간) 정부공직자윤리 위원회가 밀접한 업무연관성이 없어 취업이 가능하다고 통보한 147명 중 125 명(감사원, 대검찰청과 국가정보원 퇴직자 22명 제외)의 퇴직자들이 취업한 rld.com/v83ib9na/ ). 26) 법관 및 검사출신 법률가의 퇴직 후 변호사개업 실태조사결과, 참여연대 사법감시 통권 제 21호, 면. 27) 우리 사회에 만연한 전관예우의 실태, 문제점 분석, 원인과 그 대책 방안; http;// orld.com/v83ib9na/ ) 전관예우 파장, (

127 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 업체와 업무연관성을 분석한 결과 59.2%인 74명이 부처관련 업체 및 협회 에 취업했으며, 그 중 최소 29명(23.2%)은 퇴직전 업무와 밀접하게 연관된 취업제한 업체 및 협회 에 취업한 것으로 나타났다 29). 결국, 전관예우가 문제가 되는 것은 전관 변호사들이 그들의 전직에서의 인 간관계를 이용하여 사건의뢰인에게 더욱 유리한 판결을 유도해 내는 것이며, 이러한 관계를 활용하여 그들은 또 거액의 수임료와 승소수당을 받게 된다는 데 문제가 있다. 또한 이러한 현상은 결국, 전직 판 검사였던 변호사가 수임 한 사건이 양형이나 기소 등에서 유리한 결정이 이루어지므로써, 공정하고 적 법한 재판을 훼손되고, 국민의 사법에 대한 불신의 심각한 원인이 되고 있다. 아울러 이러한 전관예우 현상은 검찰과 법원에서도 전관예우라는 형태로 내식 구(동료) 감싸기, 퇴임 후 자신의 장래 보장이란 법조비리 형태는 우리 헌정 의 근간인 법치주의를 파괴하는 현상이라고 하지 않을 수 없는 것이다 30). 4) 청년실업 문제 2012년도 정부가 밝힌 실업률은 3.3%로였지만, 청년실업율(15세~29세)은 7.7%로 2배이상 이라고 한다. 그러나, 공식적인 청년실업자는 33만2천명에 취업준비행 57만4천명, 그 외 31만명(그냥 쉼)을 합치면 청년실업자는 121만 7천명에 달하고 있는 것이다 31). 29) 참여연대, 관료감시보고서, 퇴직후 취업제한제도 운영 실태 보고서 2011 발행( peoplepower21.org/government/829166); 조사결과 국방부 퇴직자들은 최소 19명이 업 무연관성이 높은 방위산업체 및 군시설건설 업체로 취업한 사실이 확인되었다. 또한 국방부 와 방위사업청 퇴직자들이 방위산업체 등 취업제한 업체로 취업하려다가 공직자윤리위원회 의 취업제한 결정을 받은 건수(12건)가 급증한 것으로 나타났다. 국세청 금감원 출신 퇴 직자들이 금융관련 회사로 취업하고 있으며, 예년과 다르게 대통령실 퇴직자들이 다수 낙 하산 형태로 취업하고 있음도 확인되었다. 30) [사설] 전관예우 막으려면 수임 제한 불가피하다( html). 31) * 취업자수, 실업자, 실업률, 청년실업률(2012년 6월말 기준) (단위: 만명, %) 구 분 취업자 증감 -농림 어업 월 2월 3월 4월 5월 6월

128 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 청년실업의 원인 32) 은, 우선적으로, 경기 침체로 인하여 인력 수요가 감소하 고, 경제 고용 창출 능력이 악화 되었으며, 대졸자 노동시장의 양적 수급불균 형의 심화에 기인되고 있는 것이다. 즉 청년층의 고용부진은 총량적인 노동수 요 부족보다는 일자리 불일치 심화, 유보임금 상승, 고용의 질 악화 등으로 인 한 낮은 경제활동 참가가 주요인으로 작용하고 있는 것이다 33). 그리고, 청년실업은 경직된 정규직 고용으로 인하여 기업이 고용으로 유연 성을 확보하기 위하여 자구책으로 비정규직 고용을 증가시킨데 따른 것이다. 이로 인하여 비정규직이 증가하면서 이들에 대한 차별이 심해져 정규직 채용 이 더욱 어려운 것이다 34). 결국, 청년층 실업문제는 경제상황의 악화, 인력수급의 불일치, 청년 개인의 의식구조 문제, 노동시장 인프라 미비 등이 복합적으로 작용하고 있는 것이다. -제조 업 -건설 업 -서비 스업 실업자 실업률 (%) 청년실 업자 청년 실업률 (%) <출처: 통계청 경제활동인구조사 >, 주) * 취업자 증감은 전년동기 * 청년실업자 및 청년업률 연령 기준 : 15-29세 * 청년문제에 대하여, ( 32) http;//cafe.naver.com/ercn1000/770 33) 한국은행, 최근 고용여건 변화와 청년실업 해소방안, 금융경제연구, 제364호, ⅵ-ⅶ. 34) 2008년 최신자료가 조사된 세계은행의 자료를 살펴보면 한국의 고용경직성 지수는 45로 동아시아 태평양지역 평균치(27.2), OECD 회원국 평균치(31.4)보다 훨씬 높은 것으로 조 사되고 있다.(지수는 1~100까지이며, 수치가 높을수록 경직적인 것을 의미한다); 한국의 고용경직성 지수 45( idx=6005)

129 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 이러한 현상은 청년들의 인적 자본 손실 35) 을 초래함은 물론, 미래 경제의 생 산성 저하로 이어진다는 면에서 중요한 사회 국가적 문제가 아닐 수 없으며, 실업상태에서 청년들이 좌절하거나 사회와 국가에 대한 부정적인 시각을 갖게 된다는 점에서 심각한 문제로 대두될 수 있다 36). 2. 공정사회의 구현 방안 1) 소득균형 유지 향상 방안 우선, 국민들의 소득균형을 위해서는 소득증대를 위한 성장정책과 복지중심 의 분배정책이 동시에 필요하다. 즉 도시지역의 소득증대방안과 농촌지역 및 도시빈곤층을 위한 복지중심의 분배정책이 필요하다. 그리고 향후 아동 여성 노인 장애인 등 사회취약 계층의 증대가 예상되므로 이들 사회취약계층에 대한 복지차원에서의 보건 의료서비스 강화, 최저생계 급여지급 등 사회적 지원을 확대하여 소득재분배효과에 주력해야 할 것이다 37). 그리고, 산업발전을 위해서는 기술개발과 고용창출 등을 통한 산업의 고부 가가치화를 유도해야 할 것이다. 현대 정보화 사회에 적합한 고도의 기술개발 과 신산업창출 및 신규 고용창출에 따른 전문인적자원개발 등을 위한 전문인 력을 공급할 수 있는 여건이 마련되어야 한다 38). 35) 시산결과 사회 전체적으로 25~29세 청년실업자의 10%정도가 1년 동안 실업상태에 빠질 경우 장기적으로 5.6조의 소득손실과 4천억의 세수감소가 발생하며, 2008년에 25세 청년이 1년 동안 실업상태에 있는 경우 단기 소득손실(세수감소)은 약 37백만원(1.2백만원) 정도 이나 장기손실은 7배(18배)가 넘는 2억8천만원(22백만원)정도로 추정된다는 것이다(한국 은행, 최근 고용여건 변화와 청년실업 해소방안, 금융경제연구, 제364호, ⅺ). 36) 청년실업 문제에 대하여 작성자 김창집(http;//blog.naver.com/kcjip?Redirect=Log&logN o= )); 한국은행, 최근 고용여건 변화와 청년실업 해소방안, 금융경제연구, 제364호, ⅹ. 37) 양극화 문제의 해결은 민생경제의 근본적 문제 개선이 필요하다. 즉, 양극화 해소를 위해서 는 감세나 재정확대 같은 거시 정책뿐만 아니라 미시적이고 구조적인 정책적 접근이 필요 하다. 그리고 소득재분배를 통해 재정을 확충하면서 저소득, 빈곤층에 대한 지원을 늘려가 야 한다(이상원, 경제위기 이후 소득불평등과 개선방향에 관한 연구, 고려대학교 석사논문, , 30면). 38) 인터넷, 정보화시대의 시스템에 맞춰 지역의 인력정보 네트워크 구축이 필요하다. 즉 고용 정보망 내지는 대학과 취업지원시스템과 연계한 효율적인 인력 추천 및 고용시스템을 활용 하는 것이 바람직하다. 대학에서는 맞춤형 교육 훈련을 통해 필요인력을 공급할 경우, 인력 난 해소를 도움이 될 것이다(이상수 윤영숙, 지역맞춤형 일자리 창출과 인적자원개발에 관

130 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 또한, 지역별 권역별 특화산업의 육성과 지원정책이 필요하다. 즉 지역특화 산업을 육성하기 위해서는 지역산업에 적합한 신산업 개발과 고용창출에 주안 점을 두면서, 고도화를 추진하여 고부가가치를 창출해야 한다. 다시말하면, 특 화된 지역산업의 육성과 신규산업을 창출하여 신규 고용창출로 안정적인 고용 을 유지하므로써 균형적인 지역중심의 산업기반을 마련해야 할 것이다 39). 아울러, 외국기업의 국내시장 진입에 대한 적극적인 개방정책이 필요하고, 외자유치를 위해서도 세제 등 각종 인센티브 제공과 기본적 인프라 및 기업환 경 조성에 최선을 다해야 할 것이다 40). 특히, 정부는 기업조세 부담을 경감시키는 한편, 노사합의의 조정, 노동시장 의 유연화, 효율적인 사회보장제도 확대 등이 필요하다. 또한 적극적인 시장개 방 정책을 통하여 기업들의 경쟁력 제고에 노력하며, 불필요한 규제를 완화하 고 정부의 간섭을 최소화하므로써 기업활동의 자유화와 경쟁력 제고에 주력해 야 할 것이다 41). 아울러, 학교 교육에 있어서도 초등교육부터 직업교육을 강화하고, 전반적인 교육과정을 산업현장에 적합한 실업교육으로 전환하며, 산학협동연구에 있어 한 연구, 한국비즈니스리뷰 제1권 제1호, , 129면). 39) 지역산업의 특성화 전문화를 위해서는 지역특화산업의 선정과 육성전략이 필요하며, 이를 위 해서는 단계별 지역 특화산업 육성 프로세스의 확립 및 추진주체로서 시 또는 읍 면 단위별 로 산 학 연 관 협동의 지역특화산업 육성위원회를 설립하여 추진할 필요가 있다. 그리 고 지역산업의 고부가가치화가 되어야 한다. 지역산업의 고부가가치화를 위해서는 매력있는 지역브랜드의 개발과 수출산업의 육성, 지역산업의 소프트화 서비스화의 촉진, 창의와 의 욕에 찬 인재 육성 등이 중요한 역할을 담당하게 될 것이다. 또한 지역특산물의 규격출하사 업 및 지역특산품을 테마로 한 축제 등 지역특산물에 대한 생산 유통 홍보 지원 등도 중 요하다(윤칠석 이성근, 내발적 접근을 통한 지역산업의 특성화와 전문화, 새마을 지역개발 연구, 제25권, 영남대학교 지역발전연구소, 면); 그리고 평생교육시스템과 동시에 상시 일시로 발생하는 인적자원 수요에 따른 교육시스템을 마련하여 산업수요에 적기적소에 공급할 수 있도록 한다(하창현, 전게논문, 30-34면). 40) 외국기업에 대한 인센티브 제공, 물류시스템 인프라 구축, 전문인력양성기관 운영, 외국인 생활환경 개선, 회사운영에 필요한 세무 환경 건축 등 관계 법령, 정보, 교육에 대한 교류가 필요하다(경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률 제16-24조의3)(정정은, 우리나라 외 국인 직접투자 유치 촉진을 위한 개선 방안에 관한 연구, 서울시립대학교 대학원 석사논문, 면). 자료 :2008년, 과학기술부 41) 정부차원에서는 법적 제도적 보완과 함께 중개 기능의 적극 강화가 요구되며, 산업계 측면에 서는 산학협력을 미래의 장기발전계획 및 지속적 성장을 위한 전략의 일환으로 대처하고자 하는 자기혁신과 학계의 논리와 전통을 이해하고자 하는 적극적 자세가 요구된다(김종선, 산학협동 강화를 위한 교과과정 개편방안, 대학발전세미나자료집, 면; ver.com/rlaalsdn34?redirect=log&logno= ).

131 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 서도 산 학 연구 간 연계체계를 강화할 필요가 있다 42). 2) 부패방지 공무원의 부정부패의 원인에 대하여는 첫째, 고비용 정치구조 하에서 정치 인이나 유권자 모두 절대주의적 권위주의 또는 금권주의적 사고방식에 기인 된다고 한다 43). 둘째, 정경유착의 관행이다. 즉 정권유지 차원에서 정치기반을 확대하려는 차원에서 필요한 자금을 기업으로부터 조달하고, 자금을 부담한 기업은 당연히 반대급부로서 특혜를 기대하게 되는 것이다 44). 셋째, 행정절차 상의 법 집행자는 재량의 여지가 많기 때문에 자연히 부패의 소지가 발생된 다. 즉, 행정절차와 법령을 집행하는 공직자는 사익을 위하여 공권력을 사용할 수 있는 기회를 제공한다 45). 넷째, 공직자의 인사권 남용에 따른 인사와 관련 된 뇌물이나 청탁이 오가며, 직업 공무원제의 미비 현상으로 신분보장과 생활 보장의 욕구는 부패현상과 서로 상승효과를 갖게 된다는 것이다 46). 그리고, 우리사회의 부패발생의 원인으로는 부패에 관용적인 사회문화, 부정 부패에 대한 관대한 처벌, 정치과정에서의 부패구조, 법과 제도와 불합리한 행 정규제, 개인의 윤리의식 부족 등도 부패발생의 원인으로 꼽히고 있다 47). 42) 대학은 산업사회의 각 분야별 수준별 직업 직무분석을 통하여 교육 프로그램화하여 사회에 내재한 교육자원의 효율화로 인력자원 활용성의 극대화가 요구된다. 이를 위하여 교육프로 그램, 교육과정, 교육내용 선정에 있어서 대학중심, 교수중심으로 학내에서 결정하기 보다는 산업사회의 고급 기술자로서의 직무수행능력을 인정받는 산학연계기구의 평가수준에서 설 정한다는 사고의 전환이 필요하다(김종선, 전게논문, 7면; 43) 김해동 윤태범, 관료부패와 통제, 집문당, 면. 44) 여운식, 14면. 45) 김해동 윤태범, 상게서, 48-49면. 46) 전수일, 일선 대민 행정공무원의 부조리 실태와 대책, 현대사회, 현대사회연구소, 면. 47) * 우리 사회 부패발생의 원인 (단위;%) 항 목 일반국민 기업인 외국인 여론선도층 부패에 관용적인 사회문화 부정부패에 대한 관대한 처벌 정치과정에서의 부패구조 법/제도 불합리한 행정규제 개인의 윤리의식 부족 출처; 국민권익위원회, 2009년도 부패인식도 조사, 2009

132 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 공직비리의 유형별 현황을 보면, 복무 규정위반, 품위손상, 비밀누설, 공문서 위조 및 변조, 직권남용, 직무유기, 감독불충분, 공금유용, 공금횡령, 증수뢰, 기타 등 11가지 유형으로 구분되고 있다 48). 따라서, 부패문제의 해결이 가장 시급한 분야에 대하여는, 우선 정당 및 입 법분야 (공무원 69.1%, 기업인 58.6%)이고, 언론분야 33.1%, 사법분야 23.6%, 공기업 21.3%, 교육분야 10.1% 등이며, 또한 행정기관 37.0%, 공기업 34.4%, 언론분야 16.0%, 사법분야 14.9%, 교육분야 12.6% 등의 부패문제 해결이 시급하다고 한다 49). 그리고 부패문제 해결을 위한 최우선 과제(2008년) 50) 로는, 부패행위에 대 한 처벌/적발 강화 (38.7%), 부패를 유발하는 법/제도와 행정규제 개선(17.4%), 사회지도층 고위공직자의 부패감시활동 강화(12.9%), 공직자의 부패범죄에 대한 사전 예방활동(11.2%), 투명한 기업활동을 위한 제도적 장치 마련(10.4%), 연고주의, 온정주의 사회문화 척결(7.0%), 기타(1.9%), 잘 모름(1.4%) 등으 로 나타났다. 현행법상 부패행위자에 대한 제재로는 형사처벌 51), 징계처분, 취업제한규정 등이 있는데, 즉, 일정한 형의 선고가 있으면 당연 퇴직되고 52), 자격상실 또는 자격정지의 효력이 생기며, 피선거권의 제한을 받게 된다 53). 공무원의 의무위 반이나 비행이 있는 경우에는 파면, 면직 등 징계가 가능하며 54), 부패행위로 퇴직한 경우 상당기간 취업이 제한되기도 한다 55). 결국, 부정부패는 강력한 정부의 의지와 엄격한 법집행이 효율적이라고 생 각된다. 공직자는 국민 전체의 봉사자로서, 공무원이 부정부패 행위를 하는 경 우, 사필규정에 의한 엄정한 법적 제재가 뒤따라야 함은 물론이다. 그동안 공 48) 여운식, 25면. 49) 2008년 부패방지백서, 국민권익위원회, 면. 50) 2008년 부패방지백서, 면. 51) 공무원의 수뢰죄의 경우 형법 제129조에 의하면 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격 정지에 처하게끔 되어 있고, 특정범죄가중처법법 제2조에 수뢰액이 1,000만원 이상 5,000 만원 미만일 때에는 5년 이상의 유기징역, 5,000만원 이상인 때에는 무기 또는 10년 이상 의 징역을 처하도록 되어 있다. 52) 국가공무원법, 제33조, 제69조, 지방공무원법 제31조, 제61조. 53) 공직선거법 제19조. 54) 국가공무원법 제78조. 55) 부패방지법 제45조, 제46조, 변호사법 제5조, 제8조 등; 여운식, 39면.

133 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 직사회의 부패방지 전략은 실제적(사후적 처벌적)으로 제도적인 측면에 중점을 두었지만, 이제는 사전적 예방에도 중점을 두어야 한다. 장기적으로 공무원에 대한 지속적인 교육과 실습을 통한 부패방지 노력과 기업, 공공기관 및 시민 등에 대하여 부정부패 일소에 대한 권리와 책임 및 의무 사항을 인식시키므로 써 부정부패 추방이 국가적인 과제로써 교육과 홍보 등을 확산시키는 등 부패 방지의 사전예방과 전 국민에 대한 부패방지의 체질화가 바람직하다 56). 3) 전관예우 방지 전관예우의 폐해를 방지하기 위해서는 우선적으로 변호사법을 위반한 변호 사에 대하여는 엄격한 감찰(모니터링)과 비리발생 후의 징계강화와 엄격한 처 벌 및 변호사 등록제한 등 사후대책이 필요하다 57). 즉, 변호활동의 상시적인 공시제도와 수임 자료 제출(동법 제89조의4) 및 활동내역을 변호사회에 제출 하여 심사를 받도록 한다(동법 제89조이6). 또한 위반 변호사에 대한 징계(동 법 제90조)를 강화한 형사처벌이 고려된다. 특히, 판사 검사, 그 밖에 재판 수사기관의 공무원에게 제공하거나 그 공무원과 교제한다는 명목으로 금품이 나 그 밖의 이익을 받거나 받기로 한 행위 등에 대하여도 형량을 더욱 강화시 키는 것도 고려된다(동법 제110조, 111조, 112조). 그리고 재판과정에서의 판사의 재량권이 매우 광대하므로 재판절차의 투명 성이 요구된다. 즉 전관변호사나 법조브로커가 개입하지 못하도록 재판절차와 결과의 상시 공개화, 양형기준의 강화 등이 필요하다 58). 즉 판사의 재판에 대 한 사후 평가를 위한 재판기록 및 판결의 공개 확대하는 것이 필요하다. 또한 공직자윤리법에 따른 전관예우의 폐해를 방지하기 위해서는 퇴임 후 로펌에 취업한 경우에도 수임 제한사건 담당변호사는 물론, 공동수임이나 간 접수임을 금지하고(변호사법 제31조 제4항), 판 검사 등이 퇴직후 취업이 제 한되는 사기업체등의 규모 및 범위를 자본금이 50억원 이상이고 연간 외형거 래액(부가가치세가 면세되는 경우에는 그 면세되는 수입금액을 포함한다)이 150억원 이상의 법무 회계법인, 외국법자문법률사무소로 하고(동법 제33조) 있으나, 이에 대하여도 엄격한 취업심사를 하는 것이 바람직하고 또한 자본금 56) 이상민, 공직사회의 부정부패에 관한 연구, 연세대학교 석사논문, 2000, 107면. 57) 청와대, 사법개혁 리포트 41, 국회 입법통한 제도화로 법조비리 원천 예방, 2006, 1면. 58) 청와대, 사법개혁 리포트 41, 1면.

134 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 과 외형거래액의 제한을 두지 않고 모든 사기업체에 대한 취업제한을 두는 것 도 고려된다. 특히 퇴직공직자의 관련 사기업체 등 취업제한 사유에 해당하거나, 재직중 에 직접 처리한 업무를 퇴직 후에 취직하는 경우, 또는 퇴직 전 기관의 임직 원에게 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정한 직무수행을 저해하는 부정한 청탁 또는 알선을 한 자에 대하여도 형사처벌을 하는 것도 필요하다 59). 그 밖에, 재판에 있어서 판사는 변호인과의 친분관계 등으로 공정성을 해칠 우려가 있는 사건의 재배당을 요구하는 회피의무 제도와, 이를 위반하여 공정 성을 해친 판결을 한 경우에는 징계할 수 있도록 한다. 또한 국선변호료를 현 실화하여 국선변호의 내실을 기하는 것도 바람직하다. 기소전 국선변호제도를 도입하여 인신구속단계에서부터 국선변호를 받을 수 있도록 하는 것도 고려된 다. 또한 전관예우의 우려가 있는 사건에 대하여 국선변호인으로 전환하여 활 용한다면 전관예우의 폐습을 상쇄시킬 수 있을 것이다. 아울러 전관예우의 폐 단은 결국 양형에 있으므로, 양형절차의 공정성과 투명성 확보가 더욱 중요하 다고 할 수 있다 60). 그리고 전관예우는 전직 퇴임자와 현직자 간의 공모에 의한 범죄가 이루어지 므로 전직자와 현직자간 공범에 의한 엄정한 처벌이 요구되며, 향후 등록된 퇴 임공직자가 자신이 수행한 업무의 주요사항들을 정기적으로 보고 공개하는 등 그 활동과정에 대하여 일정기간 공개 투명화하여 공시하는 것이 바람직하다 61). 4) 청년실업 해소 방안 현재 우리 사회에서 심각하게 대두되는 청년층 실업해소 방안으로는 장기적 으로 산업과 기업, 교육정책 등의 조율 및 노사정간 조정을 통하여 일자리 창 출 을 지속적으로 만들어 나가는 것이 필요하다 하겠다. 우선적으로, 산업의 경쟁력 제고를 위해서 생산성 향상을 위한 기업의 고생 산 체질개선 강화와 기술혁신 등 일류기업에로의 진입을 위해서 노력하고 차 59) 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다(공직자윤리법 제29조). 60) 유중원, 특정(형사)사건 수임 제한과 전관예우의 방지, 서울지방변호사회, 면. 61) 미국의 연방로비규제법(FRLA, 1946)이나 연방로비활동공개법(LDA, 1995)과 같이, 등록 된 로비스트가 자신이 수행한 업무의 주요사항들을 정기적으로 보고 공개하게 만드는 등 그 로비과정을 투명화하는 것도 연구되어야 할 대상이다.

135 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 세대 성장 동력사업을 선정하므로써 미래 산업을 위한 연구개발을 위해서 정 부와 민간이 협력하고 노력해야 할 것이다. 즉, 산업의 경쟁력 제고를 위해서 산업의 융 복합화와 기술개발 등 경제의 활성화에 부응한 일자리 창출에 주력 하여야 한다 62). 그리고, 전문인력 지원시스템에 있어서 교육제도의 개선과 직업의식교육 강 화 등 중장기적으로 미성년부터 실용중심의 직업관을 확립하여 자신의 진로와 적성에 맞는 일자리를 결정할 수 있도록 능력 배양에 힘써야 한다. 대학에서 는 고용친화형 교육진작을 위해 제도를 정비하고 취업연계 전공을 실시하며 산업단지 내 대학, 도심형 고급직업대학 확충에 힘써야 할 것이다. 그리고 청 년취업아카데미 와 같은 취업사관학교의 운영으로 준비화된 인재양성과 창업지 지에도 적극적인 지원을 아끼지 말아야 할 것이다 63). 또한 기업에서는 청년신규채용과 인턴채용 비율을 확대하여 인센티브 제공 과 부담금을 제도화하여 고용흡수력을 증가시켜야 한다 64). 기업에서는 신성장 동력분야에 대한 투자와 R&D를 극대화하여 일자리 규모를 확충하는 것이 필 요하다 65). 아울러, 정부는 청년들에게 스스로 취업에 매력을 느낄만한 우수 중소기업 에 대한 정보를 널리 제공하여, 중소기업에 대한 인식의 변화를 도모해야 할 것이다. 그리고, 특성화고나 마이스터고 66) 와 같은 고등학교 단계에서의 직업 교육을 강화하고 이들에게 양질의 취업기회를 보장하는 것도 필요하다. 또한 고졸자의 임금향상을 통한 학력 간 임금격차의 해소가 필요하다 67). 아울러 정 62) 박태식, 일자리 창출 활성화 전략의 방향, 한국지역경제연구, 제8권 제3호 통권17집, 한국 지역경제학회 , 면; rid=111001&docid= &qb=7ikw7jef67cc7kce6ro8ioq4soyiooqwnouwn A==&enc=utf8&section=kin&rank=3&search_sort=0&spq=0&pid=RuVn0U5Y7vhs stlr0xcssc &sid=ucrnpfnnklaaaea-vza 63) 한국은행, 최근 고용여건 변화와 청년실업 해소방안, 금융경제연구, 제364호, ⅹiv. 64) 중소기업은 물론 대기업에서 청년미취업자를 인턴근무 후 정규직으로 취업하도록 지원하고 있다(노동부, 보도자료, ). 65) 신성장장동력을 찾는 기업들( ). 66) 마이스터고는 초 중등교육법시행령 제90조 제1항 제10호의 산업수요 맞춤형 고등학교로 정의하고 있으며, 구체적으로 '전문적인 직업교육의 발전을 위하여 산업계의 수요에 직접 연계된 맞춤형 교육과정 운영을 목적으로 하는 고등학교' 로 제시되어 있다.

136 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 부에서는 중소기업 취업자에 대한 세제혜택이나 금전적 보조를 실시하는 것도 필요하다 68). 그 밖에 정부 등 공공기관에서는 일정 규모 이상의 고용 비율(3%) 69) 을 확 대(5%정도)하는 것이 바람직하고, 조세를 감면하거나 보조금을 지급하는 등 의 지원을 확대하는 것이 바람직하다 70). 또한 중소기업체의 경영상 애로를 해 결하고 청년 미취업자의 고용을 촉진하기 위하여 중소기업체가 청년 미취업자 를 고용하거나 직업능력개발훈련을 실시하는 경우, 그 소요 비용의 전부 또는 일부를 지원하거나, 시설 및 환경 개선 비용의 전부 또는 일부를 지원하는 것 도 필요하다 71). 그리고 미취업자 등에 대하여도 적극적인 직업능력개발 훈련 이 이루어지도록 한다 72) 또한 국제적 경험을 갖춘 우수한 청년 인재를 양성 하고 청년의 고용을 촉진하기 위하여 해외 직장체험, 해외 봉사활동 등 다양 한 인재 양성사업을 하도록 한다 73). 그리고 청년실업의 당사자인 청년들 스스로의 의식개선과 취업을 위한 전략 적 노력이 필요하다. 청년들의 도전정신과 독립심 제고를 통해 미리 준비하는 과정이 필요하다 74). 3. 결 어 공정한 사회란, 평등한 자유가 누구에게나 보장되고, 누구나 모두가 공정한 기 회를 누릴 수 있으며, 불우한 사람을 위한 사회안전망이 마련되는 사회를 말한 다 75). 특히 공정사회의 실현은 공정한 법제도 운영, 균등한 기회 보장, 특권없는 67) 오호영, 청년층 취업난과 미스매치, 직업과 인력개발 제15권 제1호 통권 61호, , 31면. 68) 오호영, 전게논문, 32면. 69) 공공기관의 운영에 관한 법률 에 따른 공공기관과 지방공기업법 에 따른 지방공기업 중 대통령령으로 정하는 공공기관과 지방공기업의 장은 매년 각 공공기관과 지방공기업의 정원의 100분의 3 이상씩 청년 미취업자를 고용하도록 노력하여야 한다(청년고용촉진 특 별법 제5조 제1항) 70) 동법 제3항. 71) 동법 제7조 제2, 3항, 72) 동법 제9조, 조 73) 동법 제12조. 74) 임상철, 상게논문, 3-4면. 75) 공정한 사회 는 기회 균등과 복지를 통해 갈등과 격차 가 해소된 사회이며, 갈등과 격차 해

137 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 사회, 균형국민소득 유지, 사회적 약자 배려 등이 유지되어야 할 것이다 76). 첫째, 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부패없는 사회가 유지되어야 한다. 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제, 공직윤리 강화와 공 직사회의 부패척결과로 공직사회의 투명성이 제고되어야 한다. 둘째, 균등한 기회가 보장되는 사회로써, 학력, 남녀, 연령, 장애인 등 차별 금지의 다원화가 필요하다. 특히, 고용에 있어서 학력, 남녀, 연령, 장애인 차 별이 없어야 한다 77). 즉 고용차별금지란 고용의 모든 과정(모집, 채용, 교육, 배치, 승진, 임금, 임금 외의 금품 지급과 복리후생, 정년, 퇴직, 해고 등)에 있 어서 합리적 이유 없이 불이익을 주는 행위 등이 없어야 할 것이다 78). 셋째, 권리가 보장되고 특권이 없는 사회로써, 사법정의를 저해하는 또 다른 문제로서 전관예우제도가 사라져야 한다. 법조인들은 사법활동과 관련된 일체 의 모든 업무는 국민에 대한 공익활동의 개념으로 이해하여야 하며, 법률서비 스의 향상을 제고해야 한다 79). 넷째, 균형국민소득을 유지해야 한다. 즉 균형국민소득은 저축(S)과 투자(I )가 균등한 조건을 충족시키는 국민소득을 말하는데, 이것은 유효수요의 점에 대응하는 국민소득으로서 사회적 총공급(C+S )과 사회적 총수요(C+I )가 일 치되는 점, 즉 유효수요의 점에서 결정되는 국민소득을 말한다 80). 소의 방법 을 친서민 정책+대기업과 중소기업의 동반성장+가진 자의 나눔 에서 찾고 있는 것이다(신중섭, 15면). 76) 동아시아 연구원과 매일경제가 2010년 1월 실시한 전국 성인남녀1000명을 대상으로 실시 한 국민여론조사 결과다. ; 정한울,정원칠, 최우선 국정과제;양극화 해소, 동아시어연구원, 면. 77) 근로기준법, 남녀고용평등법, 고용정책기본법, 고령자고용촉진법, 장애인고용촉진및직업재활 법 등에서 고용차별을 규정하고 있다. 78) 고용차별은 피해근로자의 평등권과 근로권 등의 인권을 침해할 뿐 아니라 노사관계와 사업 장에 갈등을 발생시키며 나아가 기업 사회 국가의 인력활용과 사회통합을 저해하여 사회적 경제적 발전의 중대한 장애요인이 된다(김엘림, 고용차별분쟁처리제도의 문제와 정비과제, 법제연구, 제39호, 한국법제연구원, 2010, 450면). 79) 이경원 김정화, 전게논문, 158면. 80) 균형국민소득, 네이버 지식백과사전, ( 7&mobile&categoryId= ); 2010년 우리 정부의 최우선 국정과제에 대하여 37.2%에 국민들은 경제적 양극화 완화를 가장 우선시 했다. 경제성장이 21.0%로 그 뒤를 이었다. 국민통합이나 삶의 질 개선은 각각 13.5%와 10.0%였다. 이 밖에 정치개혁(6.2%) 이나 국제경쟁력 강화(5.8%), 남북관계 개선(3.2%) 등이 정부가 가장 우선적으로 추진해 야 할 정책이었다. 결국, 양극화 해소와 성장을 두 축으로 경제살리기에 전념하면서 사회통

138 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 다섯째, 사회적 약자 81) 를 배려하고 재기를 지원하는 복지사회가 지향되어야 한다. 어린이, 여성, 노인, 장애인, 빈곤층, 외국인 등 사회적 약자에 대한 차별 과 학대, 부당한 대우를 받아서는 아니된다. 따라서 이들의 권리와 자유가 침 해되거나 무시되어서는 아니되며, 그들을 보호할 수 있는 정책이나 제도가 뒷 받침되어야 한다. 즉, 사회적 약자에 대한 기본권 보장 82) 과 그들을 위한 차별 금지 및 권리구제 등에 관한 제도적 보장이 이루어져야 한다 83). Ⅳ. 우리 사회의 법치주의의 문제와 법치주의 실현방안 1. 법치주의의 문제 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부패없는 사회가 유지되어야 함은 두말할 나위가 없다. 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제, 공직 윤리 강화와 공직사회의 부패척결과로 공직사회의 투명성을 제고하는 것이다. 결국, 공정한 사회에 있어서는 엄격하고 공평한 법의 집행이 이루어져야 한다. 즉 공권력 작용의 객관성과 투명성이 요구된다 최근 설문조사에 의하면 우리사회에서 법을 잘 지키느냐는 질문에 77%가 그렇지 않다 고 답했다. 42%는 법을 지키면 손해 본다는 생각을 갖고 있는 상황이다. 즉 국민 10명중 4명이 법을 지키면 손해라는 말에 동의하고 있는 것이다. 그리고 법을 가장 안 지키는 직종에는 51%가 정치인을 꼽았고, 81% 는 유전무죄 무전유죄라는 말에 동의했다. 이러한 현상은 돈이면 모든 것이 해결된다는 황금만능주의가 자리잡고 있기 때문이라고 할 수 있다 84). 합에 힘쓰라는 메시지다; 헌법 제119조 2항. 81) 사회적 약자를 경제적으로 어렵고 사회적 배제(social exclusion)의 위험성이 높은 인구집 단을 의미하기도 하며 이에 더하여 사회적 박탈감과 기회의 상실을 경험할 가능성이 높은 집단을 의미한다(허만형, 지방자치단체의 사회적 약자 지원 프로그램, 지방행정연구, 한국지 방행정연구원, 면). 82) 사회적 약자의 기본권으로써 주거(housing), 안전(safety), 건강(health care), 적법절차 (due process), 차별대우금지(no discrimination), 문화권(cultural right), 교육, 표현의 자유(freedom of speech), 그리고 참정권(political right) 등이 보장되어야 한다(차진아, 사회적 약자의 인권에 관한 연구, 공법학연구 제13권 제2호, 200면; 허만형, 상게논문, 29면). 83) 차진아, 상게논문, 200면; 허만형, 상게논문, 29면. 84) 공평한 법집행이 공정사회 조성 : (

139 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 이러한 결과는 우리 사회가 법이 제대로 지켜지지 않고 있으며, 법을 지키 면 손해 본다는 생각이 팽배해 있다는 것을 증명하고 있다. 즉 법을 지키지 않아야 이익을 본다는 이상한 의식이 팽배해 있는 것이다. 특히, 우리 사회에서 법을 지키지 않는 계층은 공무원 기업가 등 사회지도층 인사들이라는데 문제의 심각성은 크다. 이들은 모범적으로 법을 지키지 않는 계층이라고 할 수 있다. 공직자들이 권력을 남용하고 있는 것이다. 재벌들도 법을 악용하여 부의 축재에 혈안이 되어 있다. 이들이 법을 지키지 않는 사례 는, 주로 위장전입은 물론 탈세, 부동산 투기 등으로 부를 축적하고 있는 것이 다. 게다가 이들의 위법한 행위에 대한 처벌이 또 지나치게 가볍다는 것이다. 즉, 사건의 중대성에 비추어 선고되는 형량이 너무 낮으며, 감경 또는 집행유 예형 선고, 그리고 납득하기 어려운 법적 처벌(제재, 솜방망이 처벌)이 반복되 고 있는 것이다. 법을 솔선수범해서 지켜야 할 계층에서 모범적으로 법을 위반하고 있으니, 우리 사회와 국가의 장래가 어둡기만 하다. 이러한 현상은 한국법치주의의 크나큰 문제점으로 귀착되어 법경시 풍조, 비 민주주의와 반법치주의의 증가, 정치의 사법화 등으로 이어지고 있는 것이다 85). 법은 국가와 국민을 위해 만들어진 것이며 국가와 국민 모두에게 평등하게 적용되어야 하는 제도인 것이다. 법이 특정인에게는 안 지켜도 되고 어떤 제 재도 받지 않는다면, 그리고 법은 일반 국민(서민)에게만 지켜야 하는 제도라 면, 더욱이 일반 국민에게만 엄격하게 적용된다면, 법의 진정한 의미는 사라지 게 된다. 즉, 법이란 만인에게 평등하게 적용할 때 공정하고 정의로운 사회를 이룰 수 있는 것이다. 말로만 사회정의를 외치며 유전무죄, 무전유죄의 사회가 횡행해서는 아니될 것이다 86). 오늘날 우리 사회에서 진보와 보수의 이념적 가치적 대립이 심각하고, 각계 각층간 이해의 대립이 극대화되고 절충과 타협이나 다수결의 원리 보다는 극 단적인 집단행동으로 나타나나 고 투쟁을 일삼고 종종 파국에 까지 이르는 현 상이 벌어지고 있다. 이러한 현상은 법치주의에 심각한 위기를 초래하고 있는?bo_table=test2&wr_id=12) 85) 최대권, 민주주의와 법치주의, 헌법논총 제19집, 헌법재판소, 2008, pp )

140 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 것이다. 결국, 법치주의의 와해현상으로 법경시풍조, 민주주의와 법치주의의 충돌, 정치의 사법화 등이 지적되고 있는 것이다 87). 우리 사회가 법치주의가 정착되지 않으면 국가의 경제발전도 선진국 진입도 불가능하며, 민주주의의 발전도 보장되지 않는다는 것은 지극히 당연한 논리 이다. 따라서 법치주의가 정착되기 위해서는 반법치행위 비법치행위에 대한 철저한 배제와 법치주의의 진정한 실현을 위해서는 국가와 국민 모두의 적극 적인 법의 존엄성 인식과 법의 준수 의지가 절대 필요한 것이다 88). 2. 법치주의의 확립 방안 법치주의란 헌법에 의하여 국가가 창설하고 국가작용과 국민의 생활이 헌법 을 최정점으로 하는 객관적 법규범에 의하여 이루어져야 한다는 것을 중심내 용으로 한다. 그러므로 법치주의를 실현하기 위해서 법은 국회에 의해 제정되 고, 독립된 법원에 의하여 적용되며, 또 모든 행정도 법에 근거하여 집행되어 야 하는 것이다 89). 오늘날의 국가권력의 행사는 법률에 근거하여야 할 뿐만 아니라, 이에 더하 여 그 법률의 목적이나 내용 또한 정의에 합치되는 정당성을 가지는 법률이어 야 한다는 실질적 법치주의 90) 가 실현되어야 한다. 실질적 법치주의는 통치의 정당성을 그 특징으로 하며, 국민의 일상생활에서 는 법적 안정성과 합리적 선택을 가능하게 하고 자유시장경제를 바탕으로 자원 의 효율적 이용뿐만 아니라, 사회 내의 갈등을 해결하고 다양한 이해관계의 대 87) 소병철, 전게논문, 50면; 홍준형, 선진법치국가, 국가운영 시스템 과제와 전략, 최병선 최종 원 공편, 나남, 2008,25-26면; 최대권, 민주주의와 법치주의, 헌법논총 제19집, 헌법재 판소, 2008, 면 88) 김인섭, 민주질서와 법치주의가 확립되어야 한다, 한국선진화포럼, 2면. 89) 소병철, 법치주의 현실 개선과 행정입법의 사법적 통제에 관한 연구, 서울시립대학교 대학 원, 박사논문, 면. 90) 형식적 법치주의 의미는 통치의 형식적 합법성을 특징으로 한다. 형식적 법치주의는 19세 기 후반 독일에서 확립된 것으로서, 법치국가의 개념을 형식적으로 파악하는 입장이다. 이 러한 의미의 법치주의는 국가의 목적이나 내용을 의미하는 것이 아니라 오히려 그것을 실 현하기 위한 방법으로서, 법기술적 수단으로서 파악한다. 즉 형식적 법치주의는 법의 내용 이나 이념은 문제되지 않고 법률이라는 형식만 강조하였다(홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 2009, 44면).

141 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 립을 조정하는 사회공통의 가치질서를 형성하도록 함으로써, 사회의 신뢰와 협 력을 통한 국가사회의 발전을 가져다 준다는데 그 존재 의의가 있다 91). 다시말하면, 실질적 법치주의란, 법적 안정성의 유지와 더불어 인간의 존엄 이라든지 실질적 평등과 같은 정의의 실천을 내용으로 하며, 법에 의한 통치 원리를 의미한다. 따라서 현대의 실질적 법치주의는 통치의 정당성을 특징으 로 한다고 할 수 있다. 종국적으로 실질적 법치주의가 확립되려면, 적어도 국 민이 참여하는 민주주의 실현과 그에 대한 행정통제와 사법적 권리 구제의 제 도가 실현되어야 한다 92). 한편, 실질적 법치국가의 구현요소로 성문헌법주의, 기본권과 적법절차의 보 장, 권력분립의 확립, 위헌법률심사제의 채택, 포괄적 위임입법의 금지, 행정의 합법률성과 사법적 통제, 공권력행사의 예측가능성의 보장과 신뢰보호의 원칙 등을 들기도 한다 93). 결국, 법치주의가 제대로 작동하기 위해서는 국민이 주권자로서 제정한 자 유민주주의 헌법이 존재하고 권력분립제도하에서 입법작용과 행정작용, 그리 고 사법작용의 절차적 민주화로 인하여 국민의 기본권 보장과 법의 지배원리 에 따른 국가권력의 행사의 민주주의가 확보되어야 할 것이다. (1) 입법작용의 실질화 국회의 핵심인 국회 입법과정은 헌법(헌법 제40조)과 국회법 및 국회규칙, 이외 관련 법령에 규정되어 있다. 따라서 국회에 대한 입법절차의 신뢰회복은 법치주의의 발전을 위하여 반드시 필요한 것이라고 할 수 있다. 그러나 오늘날 의회가 입법기능(헌법 제52조, 국회법 제79조)에 있어서 다 소 문제점이 지적되고 있다. 즉 입법과정 94) 의 정당성에 있어서 역기능이 제기 91) 구병삭, 신헌법학원론, 박영사, 면 참조; 허영, 한국헌법론, 박영사, 면 참조. 92) Bonn 기본법은 Weimar 공화국의 경험을 바탕으로 인간의 존엄의 불가침을 선언하고 이를 보장하기 위해 모든 국가권력을 기본권 헌법질서 법률 법의 구속하에 놓이게 하고, 위헌법률 에 대해서는 헌법재판소에 의한 심사를, 위헌 위법행정에 대해서는 행정재판소에 의한 심사 를 규정하고 있다. 형식적 법치주의에 이와 같은 기본권보장이라는 이념이 결합된 형태를 실질적 법치주의라고 부른다(홍정선, 상게서, 45면); sboard/kimsboard.php3?table=board18&action=re&l=914&de=0&p=1&name=&sub ject=checked&content=checked&category=&word=실질적 법치주의 93) 권영성, 헌법학원론, 법문사, 면. 94) 국회의 입법과정에 있어서 국회의 위원회는 소관사항에 대해 법률안을 스스로 입안하여 법 률안을 발의할 수 있다(국회법 제51조). 국회에 접수된 법률안은 본회의에 보고된 후 상임

142 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 되고 있는 것이다. 입법과정상의 문제점으로는, 오늘날 국가가 정당국가화의 경향에 따른 의회 기능이 약화, 행정국가화 사회국가화에 따른 의회역량의 한계점 도달, 선거제 도의 결함으로 인한 의원의 자질저하와 의회대표성 약화, 그리고, 의회절차의 비효율성에 따른 의회운영의 비능률성 등이 지적되고 있다 95). 우선, 의회의 법률안의 입안과 제출뿐만 아니라 심사와 의결이라는 입법의 전 과정에 있어서 행정부의 강한 영향력이 그대로 반영되고 있다는 것이다 96). 이러한 현상은 결국, 행정부의 의사가 국회의 기능을 무기력하게 만드는 결과 를 만들고 있는 것이다 97). 따라서 법률상 입법절차로써 헌법상 법치주의원리, 민주주의원리 내지 입법 권의 보장과 입법의무의 준수 등이 요구된다. 만일, 이러한 입법절차의 명시적 규정을 위반하면 위헌이 되고, 그러한 경우 권한쟁의심판을 통해서도 입법의 효력을 다툴 수 있는 것이다(헌법재판소법 제61조 제2항). 그리고 법률소관위원회에서의 법률안의 심사가 형식적으로 이루어진다는 것 위원회에 회부되어 위원회심사의 단계를 거친다(상임위원회는 상설기구이며, 국회운영위원 회, 법제사법위원회를 포함하여 현재 16개가 있고(국회법 제37조 제1항), 각 위원회 내에 는 법률심사를 위한 상설소위원회가 설치되어 있다). 상임위원회에서의 심의 후 표결에서 가결하는 경우에는 법제사법위원회의 체계자구심사(국회법제86조 제1항)를 거쳐 본회의에 심사보고서가 제출되고(국회법 제66조 제1항), 본회의 심의 단계에서 심사보고 제안설명 과 질의 토론(생략 가능)을 거쳐 본회의에서의 표결이 이루어진다. 본회의에서 가결된 법 률안은 정부에 이송되며(국회법 제98조 제1항), 국회에서 의결된 법률안이 정부에 이송되 어 오면 대통령은 15일 이내에 공포해야 하며, 대통령이 국회에서 이송된 법률안을 15일 이내에 공포나 재의의 요구를 하지 않으면 그 법률안은 법률로 확정된다(헌법 제53조 제5 항). 그리고 법률에 특별한 규정이 없으면 공포일로부터 20일이 경과함으로써 공포된 법률 은 효력을 가진다(헌법 제53조 제1항, 제7항). 95) 권영성, 헌법학 원론, 법문사, 1994, 면. 96) 이러한 현상을 입법과정의 행정과정화 라고 표현하기도 하고, 그 이유를 "정치적 기술적 정 보적인 여러 가지 상황이 지적되고 있다. 즉, 입법과정의 행정과정화는 입법과정의 정치적 성격이 사장됨으로 인하여 야기된 것이라고 한다(최송화, 한국의 립법기구와 입법자, 법학 제25권 4호, 서울대학교법학연구소, 1984, 93면). 97) 입법과정에서의 실질적인 주도권을 행정부에서 행사하고 있다. 즉 법률안의 작성도 거의 행 정부에 독접되어 있으며, 법률안의 심의 의결권도 행정부에 있다. 즉 의회가 통법부란 말을 들을 정도로 행정부에 의해 결정적으로 조정되고 있다. 또한 법률의 실시단계에서도 행정부 는 그 이해 운영권을 장악하고 있기 때문에 구체적 개별적인 경우에 입법적 기능을 하고 있 는 것이다(구병삭, 상게서, 12면). 즉, 정부의 법률안 제출권, 대통령의 법률안 공포권 내지 법률안거부권 및 재의요구권, 대통령의 긴급명령권 및 긴급재정 경제명령권은 국회의 입법작 용에 대한 통제 및 한계로 작용하는 측면이 있다(이우영, 전게논문, 154면).

143 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 이다. 입법심사에 있어서 아무리 실체적 내용 에 대한 검토가 잘 되었다고 하더 라도 입법체계상 부적합하게 규정하거나 그 내용을 제대로 전달하지 못하는 경 우에는 법률안으로의 적합성이 없다. 그리고 법률소관위원회의 법률심사의 비공 개 등은 행정부와의 결탁 내지는 입법절차(과정)의 왜곡을 초래할 수 있다 98). 따라서 법률안 심사에 있어서 입법의제 및 관련 쟁점 등 충실한 검토와 토 론이 이루어져야 하고, 입법심사에 있어서는 실체적 내용 과 일체가 되도록 하 여야 한다. 그리고 이해관계자들의 의견기회의 부여, 다수를 제외한 소수 의원 들에게도 충분한 발언 기회를 부여하며, 합리적인 표결절차 준수 등, 헌법에의 합치여부를 심사하는 것이 바람직하다 99). 또한, 본회의의 표결과정에서 다수당이 독점하여 법률안이 날치기 통과 되 는 등 입법의 적정절차가 무시되고 있으므로 소수당은 다수당의 힘의 논리에 의해 입법권이 무시당하게 된다. 따라서 소수인 의원을 비롯한 소수당의 의견제출의 충분한 발언기회를 통한 합리적인 절차의 준수가 필요하다. 그 밖에 입법과정에의 국민참여 제도인 입법 청원제도, 입법공청회 및 청문회제도 및 전문가 활용 제도 등이 필요하다 100). 결국, 국회의 민주적 절차와 효율적이고 자율적인 운영이 제도적으로 확립 되기 위해서는 다수결의 원칙, 회의공개의 원칙, 일사부재의의 원칙, 발언 표결 자유의 원칙, 1일1차회의의 원칙, 회기계속의 원칙, 의사의 기록 등 제 원칙이 지켜져야 할 것이다 101). (2) 법치행정의 실현 법치주의의 핵심적 내용은 법치행정의 원리라고 할 수 있다. 법치행정의 원 98) 류충현, 국회의 입법심사기준에 관한 연구; 교육관계법의 심사사례를 중심으로, 고려대학교 박사논문, 국문초로 2면. 99) 이우영, 전게논문, 면; 헌법재판소는 권한쟁의심판에서 국회의장이 본회의 개의일 시를 일부 의원들에게만 통지하고 일부 의원들에게는 국회법에 규정된 대로 적법하게 통지 하지 않아 통지받지 못한 의원들이 본회의에 출석하지 못하고 당해 본회의에서 심의 표결 한 법률안의 심의 표결의 과정에 참여하지 못하게 된 상태에서 법률안을 가결 선포한 행위 에 대해, 이러한 행위는 통지를 받지 못한 의원들의 헌법상의 법률안 심의 표결권을 침해한 것이라고 판시하였다(헌재 선고, 96헌라2). 그러나 현재, 헌법재판소는 국회의 입법과정에 관한 국회의 자율권의 내용과 범위에 있어 원칙적으로는 그 재량의 한계를 벗 어난 것이 아닌 한 존중되어야 함을 확인하고 있다(헌재 선고, 98헌라3). 100) 헌법 제26조, 국회법 제82조의2, 동법 제64조, 65조, 43조. 101) 박봉국, 최신 국회법, 박영사, 2004, (주128), 342면.

144 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 리는 무엇보다도 행정의 법률적합성의 강화는 물론 법률우위의 원칙 그리고 법률유보의 원칙의 강화를 통하여 법질서의 정당성 확보와 국민의 기본권의 확고한 보장이 중요하다고 할 수 있다 102). 그런데 현대사회의 행정수요에 탄력적으로 대응하기 위하여 법치행정의 원 리를 형식적으로 적용하게 되는 문제점이 지적되고 있다. 즉, 통치행위, 특별 권력관계의 남용, 행정입법의 편의주의, 행정지도, 행정계획의 법적합성과 구 체적 타당성의 한계가 문제가 되고 있다. 첫째, 헌법에 보장된 국민의 자유와 권리를 최대한 보장하기 위해서 통치행 위의 관념을 인정되고 있으나, 그 한계가 문제가 되고 있다 103). 즉, 오늘날 통 치자의 자의적인 권력행사가 국민들의 무관심으로 인하여 기본권이 침해될 가 능성이 항상 내포하고 있다는 것이다 104). 통치행위는 헌법상 인정되어야 하나, 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련 되는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 되므로 사법심사의 대상이 된다 고 할 수 있다 105). 그리고 통치행위의 확대는 상대적으로 사법권이 약화되고, 법치주의를 경시하는 풍조가 만연되기 쉬우므로, 자유민주주의와 법치주의를 확 립하기 위해서도 통치행위에 대하여는 최대한 축소하는 것이 바람하다 106). 둘째, 특별권력관계는 우리 헌법상 직접적이거나 간접적으로 기본권을 제한 할 수 있다 107). 예컨대, 공무원의 근로관계에서의 거주의 제한(헌법 제13조), 102) 이러한 견해는 O. Mayer의 법률의 지배 를 구성하는 3요소에 근거한 것이다(박수혁, 행 정법 강의: 주요이론과 논점 및 판례, 법률문화사, 2004, 19면; 박균성, 행정법론(상), 박 영사, 2008, 20면, 103) 김치영, 통치행위에 대한 사법심사의 한계, 동아대학교 석사논문, 면. 104) 홍봉규, 통치행위에 관한 연구; 사법적 심사를 중심으로, 경기대학교 석사논문, 면. 105) 대통령의 긴급재정경제명령은 국가긴급권의 일종으로서 고도의 정치적 결단에 의하여 발 동되는 행위이고 그 결단을 존중하여야 할 필요성이 있는 행위라는 의미에서 이른바 통치 행위에 속한다고 할 수 있으나, 통치행위를 포함하여 모든 국가작용은 국민의 기본권적 가치를 실현하기 위한 수단이라는 한계를 반드시 지켜야 하는 것이고, 헌법재판소는 헌법 의 수호와 국민의 기본권 보장을 사명으로 하는 국가기관이므로 비록 고도의 정치적 결단 에 의하여 행해지는 국가작용이라고 할지라도 그것이 국민의 기본권 침해와 직접 관련되 는 경우에는 당연히 헌법재판소의 심판대상이 된다(긴급재정명령 등 위헌확인사( , 93헌마186)). 106) 김치영, 통치행위에 대한 사법심사의 한계, 동아대학교, 대학원 석사논문, 2007, 84면. 107) 우리 헌법의 기본질서가 민주주의라는 것은 헌법에서 명문으로 규정(전문, 제7조 제2항 등)하고 있기 때문에 특별권력관계 구성원의 기본권을 제한하는 경우에도 그와 같은 헌법

145 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 정치운동의 제한(동법 제6조, 국가공무원법 제56조), 노동3권의 제한(헌법 제 31조, 국가공무원법 제65조) 등 이라고 할 수 있다. 그러나 오늘날 특별권력관계가 인정되는 경우에는 단지 법률유보의 원칙과 기본권보장의 이념하에서 행정상의 특정목적을 달성하기 위한 제도로서의 의 미를 갖는 경우만이 인정될 수 있으며 108), 일정한 범위에서 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 적용되는 한, 사법기관에 의한 권리구제가 가능해야 한 다 109). 셋째, 현대 국가에 있어서 효율적인 행정을 위하여 행정입법 110) 은 필요불가 결한 것이지만, 행정입법을 제정함에 있어서는 그의 남용가능성이 있다는 것이 다. 즉, 행정기관의 전문적 법률지식의 부족, 행정편의주의의 발생 등으로 법률 의 범위를 벗어난 행정입법이 제정 시행하는 경우가 적지 않다는 것이다 111). 따라서 효율적인 행정입법을 위하여 그의 구체성, 명확성이 요구되며, 특히 처벌법규나 조세법규 등 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지 가 있는 경우에는 그의 구체성, 명확성, 예견가능성이 요구되며 112), 그 외 법 이념에 비추어 보아 필요한 최소한도내에서만 그 구성원의 정치적 권리(특히 언론 출판 집 회 결사의 자유)가 제한될 수 있다는 것은 재언을 필요도 없다(이강혁, 특별권력관계와 기 본권의 제한, 고시계, 제27권 제8호, , 60, 61면) 108) 박윤흔, 특별권력관계(특별행정법관계), 경희법학, 제25권 제1호, 면. 109) 종래의 특별권력관계에도 당연히 법치주의가 적용되고, 다만 재량의 광협만이 문제가 된다 고 보아 특별권력관계를 권력관계가 아닌 법관계라는 의미에서 특별행정법관계라고 한다 (이강혁, 상게논문 62면). 110) 헌법은 제75조에서 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 대통령령 을 발할 수 있는 권한과 제95조에서 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임에 의하 여 총리령 또는 부령을 발할 수 있는 권한을 부여하고 있다(박윤흔, 최신 행정법강의(상), 박영사, 2002, 48-49면); 헌법재판소는 법령의 직접적인 위임에 따라 수임행정기관이 그 법령을 시행하는데 필요한 구체적 사항을 정한 것이면, 그 제정형식은 비록 법규명령이 아닌 고시, 훈령, 예규 등과 같은 행정규칙이더라도, 그것이 상위법령의 위임한계를 벗어 나지 아니하는 한, 상위법령과 결합하여 대외적인 구속력을 갖는 법규명령으로서 기능하게 된다고 보아야 한다. 고 판시함으로써 행정규칙의 위임한계를 명확히 하고 있다( , 91헌마25 사건, 헌법재판소판례집 제4권, 449면 참조). 111) 고헌환, 행정입법의 한계의 기준에 관한 법리, 법학연구 제36집, 한국법학회, 면. 112) 헌법 제75조는 법률에서구 체적으로 범위를 정하여 위임한 사항에 관하여 대통령령을 발 할 수 있다고 규정하고 있다. 사실상 입법권을 백지위임하는 것과 같은 일반적이고 포괄적 인 위임은 의회입법과 법치주의를 부인하는 것이 되어 행정권의 부당한 자의와 기본권 행 사에 대한 무제한적 침해를 초래할 것이기 때문에 위임입법의 한계에 관한 헌법의 취지는 위와 같은 결과를 사전에 방지하고자 함에 있다고 할 것이다. 따라서 법률의 위임은 반드 시 구체적 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행하여져야 할 것이다. 다만 구체적인 범위는

146 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 치주의, 의회주의, 민주주의 헌법원칙을 유지하므로써 유연한 행정활동을 보장 해야 한다 113). 넷째, 현대 행정의 대상이 복잡ᆞ다양화, 전문화, 특성화 됨에 따라 실체법 에서의 불확정개념 114) 의 도입, 행정행위에 대한 광범위한 행정재량의 확대는 그 남용을 초래하여 국민의 권익이 침해당하는 경우가 발생할 수 있다 115). 따라서 현대 입법의 한계점과 시대사회상황의 변화에 적절히 대응하기 위한 불확정개념에 대하여는 법적 인식작용으로 법의 집행에 근거조항으로 인정할 수 밖에 없다. 따라서 그에 대한 인식작용은 제한적이고 한정적이어야 하며 지나치게 확대하는 것은 바람직하지 않다. 따라서 불확정개념은 법 본연의 취 지에 반할 수 있으므로 최소한의 범위에서 이를 인정하여야 하며, 법률유보에 따라 구체적인 규정을 두어 행정기관의 판단여지를 최소화하여야 한다 116). 그 리고 행정재량의 남용의 방지에 대하여는 실체법적 규제와 사법적 규제와 행 정의 공정성ᆞ민주성을 도모하기 위하여 행정절차의 적용이 요구된다 117). 각종 법령이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성격에 따라 달라진다 할 것이므로 일률적 기준을 정할 수는 없지만, 적어도 법률의 규정에 의하여 이미 대통령령으로 규제될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적으로 규정되어 있어 누구라도 당해 법률로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있으면 족하고, 이 경우에 있어, 그 예측가능성의 유무는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적 체계적 으로 종합 판단하여야 하며 각 대상 법률의 성질에 따라 구체적 개별적으로 검토하여야 한다고 하였다. 113) 고헌환, 전게논문, 47면. 114) 불확정 개념은 법률규정상의 문언에 명확히 규정하지 않고 추상적인 개념을 두어 그에 의 해 법적 근거를 발생할 수 있도록 하는 것을 말한다. 즉, 공공의 안녕 공적 질서 위험 등의 용어와 같이 그 의미 내용이 일의적인 것이 아니라 다의적인 것이어서 진정한 의미의 내 용이 구체적 상황에 따라 행정기관에 의해 판단되어지는 것을 말한다(김원중, 권력적 경찰 작용의 불확정개념에 의한 수권여부, 한국경찰학회보 제10권 2호, 면). 115) 김원중, 상게논문, 31면. 116) 김원중, 상게논문, 32면. 117) 박종규, 행정절차법에 관한 연구, 창원대학교 대학원 석사논문, 면; 헌법재 판소는 헌법 제12조 제3항 본문은 동조 제1항과 함께 적법절차 원리의 일반조항에 해당 하는 것으로서, 형사절차상의 영역에 한정되지 않고, 입법작용, 행정작용 등 국가의 모든 공권력의 작용에는 절차상의 적법성뿐만 아니라 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖춘 실체적 적법성이 있어야 한다는 적법절차의 원칙을 헌법의 기본 원리로 명시한 것이 다 라고 함으로써 헌법 제12조의 적법절차 조항이 행정절차에도 적용되는 헌법적 기본원 리임을 밝히고 있다(헌재 , 92헌마78판결); 그리고 대법원도 건설부 훈령인 건 축사 사무소의 등록취소 및 폐쇄처분에 관한 규정에 근거한 청문절차를 거치지 아니한 건 축사사무소 등록취소처분사건에서 청문절차를 거치지 아니하고 한 등록취소처분은 위법한

147 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 다섯째, 국가의 고권적 계획작용은 넓은 재량이 인정되고 비구속적이나 국 민의 기본권 중 재산권을 중대하게 침해할 가능성이 높다. 그리고 행정계획은 기준제시가 곤란하고 넓은 재량이 인정되며 법적 근거를 제시하기 어려우므로 법적 구속력도 없다. 따라서 행정계획은 예측가능성과 신뢰보호의 원칙 등 법치행정의 원리가 적 용되어야 하고 118), 만일 구속적 계획으로서 그 공고(또는 고시)로 사인의 종 전의 권리상태에 구체적인 변동을 가져오는 경우에 그것은 처분성이 인정되 며 119), 행정계획의 변경 중지 폐지 등에 대하여도 처분에 해당하고 요건을 갖 춘 경우에 행정쟁송에 의하여 다툴수 있는 것이다 120). 또한, 행정지도는 법적 구속력을 갖지 아니하는 비권력적 즉 사실행위에 불 과하므로, 법적 근거를 요하는 것은 아니라고 보는 것이 지배적인 견해이다. 그러나 행정지도를 따름으로 인하여 손해나 손실을 입는 경우가 있고, 또 그 에 대한 배상과 보상도 어렵기도 하다. 따라서, 행정지도는 행정목적을 위한 특정인에게 지도 권고 조언이며 비권력 적 행위로써 행정기관의 소관사무 내지 권한의 범위 내에서 행해져야 하 고 121), 비례의 원칙, 평등의 원칙, 신뢰보호의 원칙 등 행정법의 일반원칙에 의한 구속을 받으며 122), 행정지도를 따름으로 인해 피해를 입은 자는 손해배 상을 청구 123) 할 수 있고, 손실보상 124) 도 가능해야 한다. (3) 사법판단의 신뢰회복 헌법 제12조 제1항과 제27조 제1항에는 공정하고 적법한 재판을 받을 권리 가 포함된다. 여기에서의 공정한 재판 이란 헌법과 법률이 정한 자격이 있고, 헌법 제104조 내지 제106조에 정한 절차에 의하여 임명되고 신분이 보장되어 처분이라고 판시하였다(대판 두166판결). 118) 대판 , 91누9824; 대판 , 90누10384, 대판 , 95누 ) 대판 , 선고 80누105 판결. 120) 대판 , 선고 2001두10936 판결. 121) 고헌환, 행정절차법상 행정지도와 문제점 개선방안, 한국법학회, 법학연구, 면. 122) 고헌환, 상게논문, 24면. 123) 대판 , 96다38971(국가배상법이 정한 배상청구의 요건인 공무원의 직무 에 는 권력적 작용만이 아니라 행정지도와 같은 비권력적 작용도 포함되며, 단지 행정주체가 사경제적주체로서 하는 활동만 제외된다) 124) 정하중, 행정법총론, 법문사, 면.

148 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 독립하여 심판하는 법관으로부터 헌법과 법률에 의하여 그 양심에 따라 적법 절차에 의하여 이루어지는 재판 125), 즉, 모든 국민은 신속한 재판을 받을 권 리 가 보장되어 있는 것이다 126). 그러나, 우리 사법체계에서는 공정하고 신속한 재판에 그리 충실히 못하다 는 지적이 있다 127). 예컨대, 검사의 증인 면담권 연장으로 인한 피고인측 변 호인들의 접근을 차단하거나, 법원의 재판지연과 법원에게는 광범위한 재량권 이 부여되므로써 정당하고 신속한 재판권이 침해받게 된다. 따라서, 객관적이고 공정한 분쟁해결을 위해서 법원이 중립적이고 독립성이 유지되어야 하고 사법의 기능을 제대로 수행하기 위해서는 재판절차의 공정성 이 요구된다. 결국, 사법절차는 법치국가의 실현이라는 관점에서 이해되어야 한다. 특히 사법절차는 국민의 재판청구권이라는 기본권의 실현과 불가분의 관계에 있다. 사법기능의 시작은 국민의 재판청구권이며, 국민이 신속하고 공정한 재판을 가능하도록 사법절차에 있어서 기본권의 침해가 없어야 하며, 만일 기본권을 침해하는 경우에는 그의 구제가 가능하도록 해야 한다. 125) 사법정의, 즉 사법의 정당성 역시 절차와 내용상의 공공성을 통해 확보될 수 있다. 더 구 체적으로, 구성원인 국민들의 입장에서 볼 때 공공성의 확보는 사법권의 독립과 밀접한 관 련이 있다. 사법권의 독립은 형식상의 권력분립에서 그 의미를 찾을 수도 있으나, 더 실질 적으로 공정한 재판을 통하여 국민의 자유와 권리를 보장하는 것에서 그 존재 의의를 찾 을 수 있다. 사법의 본질은 공정한 재판을 통하여 절차적 정당성을 확보하고, 갈등을 해결 함으로써 국민의 자유 및 권리와 같은 공적 가치를 보장하는 데 있다(성낙인, 2008: 1132). 따라서 사법과 그의 담당자들은 사법정의와 같은 공적 가치를 끌어내는 실천주체 로서 그 어느 국가기관보다 자율성과 독립성의 요청이 강하다 할 수 있다(이경원 김정화, 전게논문, 131면). 126) 모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진 다. 라는 현행 대한민국 헌법 제27조 제1항은 공정한 재판을 받을 권리 를 포함한다(헌법 재판소 , 95헌가5). 즉 헌법 제27조 제1항의 재판청구권은 사법절차에의 접 근뿐만 아니라 공정한 재판을 받을 권리를 포함하는 것으로 이해된다( , 2003 헌가7; 헌재 , 2004헌가17). 127) 2005년 7월, 전 현대미포조선 노조의 김석진씨 사건이 그 대표적인 예이다. 회사에서 해 고당한 김씨는 1997년 4월 해고무효소송을 제기, 2000년 12월 제1심에서 그리고 2002 년 2월 제2심에서 승소하여 복직 판결을 받았다. 하지만, 피고인 회사측에서 상고하자 대 법원은 고등법원에서 소송기록이 송부된 지 3년 5개월이 지난 2005년 7월에야 비로소 복직판결을 내렸다. 그 사건의 주심대법관이 정년퇴임했다는 등 이런저런 이유로 지연된 끝에 사건이 발생한 지 8년 3개월, 소송제기시로부터 5년 5개월, 대법원이 심리를 시작한 지 3년 4개월이 걸린 것이다(대법원 선고 2002다3911 판결).

149 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 그러한 의미에서 재판 절차의 구성(조직화)과 절차의 전과정에 있어 자의성 이 없는 공정성이 유지되었을 때 비로소 적법한 사법절차가 이루어질 수 있는 것이다 128). 이제는 법원의 재판결과에 있어서 유전무죄, 무전유죄라는 인식도 사라져야 하며, 비슷한 내용의 범죄임에도 불구하고 재판부에 따라 형량이 현격한 차이 를 보여서는 아니되며 이러한 현상이 법원의 구조에서는 절대적으로 인식되어 져서도 아니된다. 따라서 유사한 사건에서의 형량의 기준점을 제시하고 있는 양형위원회의 중대한 역할을 기대하는 바이다. Ⅴ. 결 론 일반적으로 공정사회란 기존질서 내부에서 공동체를 위한 규범이나 법칙이 존중되고, 실현되는 사회를 말한다. 그리고 공정사회에서는 사회 공동체 구성 원에 대하여 기회가 균등하게 보장되고 공정한 분배가 이루어지는 사회라고 할 수 있다. 그런데 현재 우리 사회에서 공정성에 문제가 대두되고 있는 것은 소득불균 형 문제, 공직사회의 불법 비리 문제, 전관예우 문제, 청년실업 문제 등이라고 할 수 있으며, 따라서 이에 대한 해결방안을 제시해 보기로 한다. 첫째, 국민들의 소득균형을 위해서는 우선적으로, 소득증대를 위한 성장정책 과 복지중심의 분배정책이 동시에 필요하다. 즉, 산업발전을 위한 기술개발과 산업의 다양화와 고부가가치화로 고용창출을 유도해야 한다. 그리고 지역별 권 역별 특화산업의 육성과 지원, 외국기업의 국내시장 진입에 대한 적극적인 개 방과 외자유치의 확대가 필요하다. 아울러 중소기업 육성도 필요하다. 둘째, 공직자의 부정부패를 근절해야 한다. 부패문제 해결을 위해서는 최우 선적으로, 부패행위에 대한 처벌 강화, 부패를 유발하는 법 제도 개선, 지속적 인 감시감독 철저 및 특히 부패에 대한 사전 예방활동이 우선시 되어야 한다. 셋째, 전관예우의 폐해를 방지하기 위해서는 우선적으로 전관 변호사에 대 하여는 엄격한 감찰(모니터링)과 비리발생 후의 징계강화와 엄격한 처벌 및 128) 강희철, 전게논문56-57면.

150 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 변호사 등록제한 등 사후대책이 필요하다. 그리고, 변호활동의 상시적인 공시 제도와 수임 자료 제출, 활동내역의 엄격한 심사 그리고 위반 변호사에 대한 징계를 강화한 형사처벌이 고려된다. 또한 정부 공직자의 퇴직후 취업에 대하 여도 엄격한 취업심사나 모든 사기업체에 대한 취업제한을 두는 것도 고려된 다. 아울러 법령을 위반하게 하거나 지위 또는 권한을 남용하게 하는 등 공정 한 직무수행을 저해하는 부정한 청탁 또는 알선을 한 자에 대하여도 형사처벌 을 강화하는 것도 필요하다 넷째, 청년층 실업대책으로서는 장기적으로 산업과 기업, 교육정책 등의 조 율 및 노사정간 조정을 통하여 일자리를 창출 하여 청년층의 노동공급을 유인 하고 고용률을 제고시키는데 역점을 두어야 한다. 즉, 기술개발과 산업의 융 복 합화, 전문인력 지원시스템에 의한 교육제도에 있어서도 직업의식교육 강화 등 실용중심의 직업관을 확립하여 자신의 진로와 적성에 맞는 일자리를 결정 할 수 있도록 능력 배양에 힘써야 한다. 그리고 정부는 취업에 대한 정보의 네트워크화, 공공기관에서는 일정 규모 이상의 고용, 조세감면이나 보조금 지 원 등이 필요하다. 결국, 공정한 사회는 공정한 법제도의 운영과 부정부패가 없는 사회가 유지 되어야 함은 두말할 나위가 없다. 즉, 법치와 절차에 대한 존중, 편법과 변칙 탈법의 배제, 공직윤리의 강화로 공직사회의 투명성을 제고하는 것이다. 다시 말하면, 공정한 사회는 엄격하고 공평한 법의 집행이 이루어져야 하며, 특히 공권력 작용의 객관성과 투명성이 요구된다 할 것이다. 그러므로 법치주의를 실현하기 위해서는 법이 잘 만들어지고, 잘 적용되며, 정확한 판단이 이루어져야 할 것이다. 즉, 법은 국회에 의해 제정되고, 법의 집행도 법에 근거해야 하며, 독립된 법원에 의하여 판단되어야 할 것이다. 첫째, 국회의 입법과정의 민주적 절차와 효율적이고 자율적인 운영이 제도 적으로 확립되기 위해서는 다수결의 원칙, 회의공개의 원칙, 일사부재의의 원 칙, 발언 표결자유의 원칙, 1일1차회의의 원칙, 회기계속의 원칙, 의사의 기 록 등 제 원칙이 지켜져야 할 것이다 둘째, 법치주의의 핵심적 내용은 법치행정의 원리라고 할 수 있다. 즉, 법치 행정의 원리는 행정의 법률적합성의 원리, 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙 의 강화라고 할 수 있다. 즉, 통치행위, 특별권력관계의 남용, 행정입법의 편의

151 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 주의, 행정지도, 행정계획의 법적합성과 구체적 타당성이 확보되어야 한다. 1 통치행위의 자의적 행사나 국민의 기본권 침해의 우려가 있으므로 가능 한 한 축소되어야 한다. 2 특별권력관계는 법률유보의 원칙과 기본권보장의 이념하에서 행정상의 특정목적을 달성하기 위한 제도로서의 의미를 갖는 경우에만 인정될 수 있으 며, 일정한 범위에서 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙이 적용되는 한, 사법 기관에 의한 권리구제가 가능해야 한다. 3 현대국가의 효율적인 행정을 위하여 행정입법은 그 구체성, 명확성이 요 구되며, 특히 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는 경 우에는 그의 구체성, 명확성, 예견가능성이 요구되며, 그 외 법치주의, 의회주 의, 민주주의 헌법원칙을 유지하므로써 유연한 행정활동을 보장하는 것도 필 요하다. 4 불확정개념과 재량권은 남용의 소지가 있으므로, 최소한의 범위에서 이 를 인정하여야 하며, 법률유보에 따라 각 행위들에 대하여는 구체적인 규정을 두어 행정기관의 판단여지를 최소화하여야 한다. 그리고 실체법적 규제와 사 법적 규제, 즉 사후구제제도로써 국민의 권익보호를 위한 배상과 보상제도 및 사전구제제도로써 행정절차제도의 적극적인 적용이 필요하다. 5 행정계획은 예측가능성과 신뢰보호의 원칙 등 법치행정의 원리와 관련하 여 변경 중지 폐지 등도 처분에 해당하고 요건을 갖춘 경우에 행정쟁송에 의하여 다툴수 있도록 하며, 행정지도 또한 비권력적 행위로써 강제성을 배제 하며, 행정기관의 소관사무 내지 권한의 범위 내에서 행해져야 하며, 비례 원 칙, 평등 원칙, 신뢰보호 원칙 등 행정법의 일반원칙이 적용되어야 하며, 또한 행정지도에 의한 손해나 손실에 대하여도 손해배상이나 손실보상 청구도 가능 하도록 해야 한다. 셋째, 객관적이고 공정한 분쟁해결을 위해서는 법원의 중립성, 독립성 등이 중요하다. 즉, 사법기능을 통한 법적 분쟁의 해결의 실질적 효과를 높이기 위 해서는 분쟁이 공정하고 신속하며 능률적인 해결이 필요하다. 궁극적으로 사법절차는 법치국가의 실현이라는 관점에서 이해되어야 하고, 이러한 법치국가의 목표는 국민의 기본권보장이라고 할 수 있으며, 특히 사법 절차는 국민의 재판청구권이라는 기본권의 실현과 불가분의 관계에 있다. 즉

152 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 사법기능의 시작은 국민의 재판청구권이며 국민의 신속하고 공정한 재판을 가 능하도록 하는 법원조직과 사법절차의 구성에서 비롯되는 것이다. 그러므로, 국민의 재판청구권에 기초하여 올바른 사법절차를 구성하기 위하여는 우선적 으로 사법절차의 공정성이 요구된다. 결국, 공정사회란 기존질서 내부에서 공동체를 위한 규범이나 법칙이 존중 되고, 실현되는 사회를 말하며, 사회 공동체 구성원에 대하여 기회가 균등하게 보장되고 공정한 분배가 이루어지는 사회라고 할 수 있다. 현재, 우리 사회가 공정한 사회가 되기 위해서는 우리 사회에서 선결되어야 할 소득균형 유지, 공직사회의 투명성, 전관예우 해소, 청년실업 해소 등이라 고 할 수 있다. 진정한 공정사회야 말고 법치주의의 근간을 이룬다고 할 수 있으며, 실질적 인 법치주의가 실현되기 위해서는 입법, 행정, 사법 작용의 절차적 정당성과 공정성이 담보되어야 하며, 그러므로써 선진민주국가로서의 발전을 기대할 수 있는 것이다.

153 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 참 고 문 헌 1. 기본서 권영성, 헌법학원론, 법문사, 구병삭, 신헌법학원론, 박영사, 김철수, 헌법개설, 박영사, 김해동 윤태범, 관료부패와 통제, 집문당, 박균성, 행정법론(상), 박영사, 2008, 박봉국, 최신 국회법, 박영사, 박수혁, 행정법 강의: 주요이론과 논점 및 판례, 법률문화사, 석종현, 일반행정법( 上 ), 삼영사, 석현호ᆞ차종천ᆞ이정우ᆞ박종민ᆞ김명언ᆞ나은영 공저, 한국사회의 불평등과 공정성 의식의 변화, 성균관대학교 출판부, 신중섭, 공정한 사회 의 공정이란 무엇인가, 시인문학 제20호, 경기대학교 인 문과학연구소, 신중섭, CFE Report 공정한 사회 에 대한 분석과 성찰, 2010년 10월 7일. 이창신, 정의란 무엇인가, Michael J. Sandel 저, 김영사, 2010 장태주, 행정법개론, 현암사 정하중, 행정법총론, 법문사, 허 영, 한국헌법론, 박영사, 홍정선, 행정법원론(상), 박영사, 황경식 외, 공정으로서의 정의, 롤즈, J. 저, 서광사, 황일청 편, 한국사회의 불평등과 형평, 나남, 논 문 강종구, 박창귀, 조윤제, 국가별 패널자료를 이용한 소득불균등 확대의 원인 분석, 한국은행경제연구원, 경제분석, 제18권 제1호, 강희철, 권력분립원리의 현대헌법적 이해에 관한 연구, 조선대학교 대학원 석 사논문, 2004.

154 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 고헌환, 행정절차법상 행정지도와 문제점 개선방안, 한국법학회, 법학연구, 고헌환, 행정입법의 한계의 기준에 관한 법리, 법학연구 제36집, 한국법학회, 김엘림, 고용차별분쟁처리제도의 문제와 정비과제, 법제연구, 제39호, 한국법 제연구원, 2010, 김원중, 권력적 경찰작용의 불확정개념에 의한 수권여부, 한국경찰학회보 제 10권 2호, 김영한, 선진사회적 자유민주통일론, 기독교 철학, 제13호, 김인섭, 민주질서와 법치주의가 확립되어야 한다, 한국선진화포럼, 2면 김종선, 산학협동 강화를 위한 교과과정 개편방안, 대학발전세미나자료집, 김치영, 통치행위에 대한 사법심사의 한계, 동아대학교 석사논문, 김효명, 소득불균형의 확대와 시사점, 한국재정정책학회, 재정정책논집 제3집, 류충현, 국회의 입법심사기준에 관한 연구; 교육관계법의 심사사례를 중심으 로, 고려대학교 박사논문, 박윤흔, 특별권력관계(특별행정법관계), 경희법학, 제25권 제1호, 박윤흔, 최신 행정법강의(상), 박영사, 2002, 박종규, 행정절차법에 관한 연구, 창원대학교 대학원 석사논문, 박태식, 일자리 창출 활성화 전략의 방향 한국지역경제연구, 제8권 제3호 통 권17집, 한국지역경제학회, 소병철, 법치주의 현실 개선과 행정입법의 사법적 통제에 관한 연구, 서울시립 대학교 대학원, 박사논문, 송대희, 양질의 일자리 창출, 그 진단과 처방, 한국조세연구원 재정포럼, 신중섭, 공정한 사회 의 공정이란 무엇인가, 시민인문학, 제20호 경기대학교 인문과학연구소, 여운식, 공직자 부정부패 방이강혁, 특별권력관계와 기본권의 제한, 고시계, 제

155 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 27권 제8호, ,지에 관한 연구, 경기대학교 대학원, 석사논문, 오호영, 청년층 취업난과 미스매치, 직업과 인력개발 제15권 제1호 통권 61 호, 유중원, 특정(형사)사건 수임 제한과 전관예우의 방지, 서울지방변호사회, 윤칠석 이성근, 내발적 접근을 통한 지역산업의 특성화와 전문화, 새마을 지 역개발연구, 제25권, 영남대학교 지역발전연구소, 윤평중, 공정한 사회 란 무엇인가?, 2010년 한경연포럼:공정사회와 시장경제, 한국 경제연구원, 이경원 김정화, 법조의 자율성과 공공성, 경제와 사회, 제86권, 이상민, 공직사회의 부정부패에 관한 연구, 연세대학교 석사논문, 2000, 107면. 이상수 윤영숙, 지역맞춤형 일자리 창출과 인적자원개발에 관한 연구, 한국비 즈니스리뷰 제1권 제1호, 이상원, 경제위기 이후 소득불평등과 개선방향에 관한 연구, 고려대학교 석사 논문, 이재정, 공정사회의 광장과 밀실, 대한철학회 논문집, 전성준, 우리나라 경제자유구역의 외국인 직접투자 유치방안에 관한 연구, 건 국대학교 대학원 석사논문, 전수일, 일선 대민 행정공무원의 부조리 실태와 대책, 현대사회, 현대사회연구 소, 정정은, 우리나라 외국인 직접투자 유치 촉진을 위한 개선 방안에 관한 연구, 서울시립대학교 대학원 석사논문, 조수진, 드라마로 보는 공정사회:공정사회로 가기 위해 필요한 덕목은 무엇인 가- 드라마 구미호 여우누이뎐 가 내 여자친구는 구미호 를 중심으 로, 시민인문학 제20호, 경기대학교 인문과학연구소, 존 롤즈, 황경식 역, 정의론, 어학사, 2003년 1판 Micheal J. Sandel, Justice: What s the right thing to do?, FSG, 2009, 19면, 정의란 무엇인가, 이창신 옮김, 김영사, 2010,

156 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 차진아, 사회적 약자의 인권에 관한 연구, 공법학연구 제13권 제2호, 최대권, 민주주의와 법치주의, 헌법논총 제19집, 헌법재판소, 2008 최송화, 한국의 립법기구와 입법자, 법학 제25권 4호, 서울대학교법학연구소, 1984, 하창현, 경남지역의 소득불균형 진단과 완화방안, 경남발전연구원(편), 허만형, 지방자치단체의 사회적 약자 지원 프로그램, 지방행정연구, 한국지방 행정연구원, 홍봉규, 통치행위에 관한 연구; 사법적 심사를 중심으로, 경기대학교 석사논문, 홍준형, 선진법치국가, 국가운영 시스템 과제와 전략, 최병선 최종원 공편, 나 남, 2008, 3. 기 타 국민권익위원회, 2008년 부패방지백서, 국민권익위원회, 2009, 김영한, 선진사회적 자유민주통일론, 기독교 철학, 제13호, 뉴스와이어, SERI 경제포커스 제257호 보고서, 삼성경제연구소 법률신문, 퇴직공직자 중대형 로펌 취업 심사 받아야, 법률신문, 삼성경제연구소, 연구보고서, 소득양극화의 현황과 원인, 삼성경제연구소, <연합시론> 공직사회 도덕불감증 확산 막아야 연합뉴스, 2011년 9원 15일 인터넷법률신문, 미래 등 영업정지 4개 저축 銀 불법대출 1조2000억, 조선일보, [사설] 나라가 썩었다. 입력 : :31, 조선일보, A35 참여연대 사법감시, 법관 및 검사출신 법률가의 퇴직 후 변호사개업 실태조사 결과, 통권 제21호, 참여연대, 관료감시보고서, 퇴직후 취업제한제도 운영 실태 보고서 2011

157 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 통계청, 경제활동인구조사, 하태훈, 공정한 사회 실천으로 보여줘야, 법률신문, 한국은행, 2100년 국민계정(잠정)의 주요내용, MONTHLY BULLEYTIN, 한국은행, 최근 고용여건 변화와 청년실업 해소방안, 금융경제연구, 제364호, 인터넷 자료 detail.nhn?docid= ; ery=%ea%b3%b5%ec%a0%95%ed%95%98%eb%8b%a &qb=MjAxMeuFhCDshozrk53spp3qsIDsnKg=&enc=utf8&sectio n=kin&rank=1&search_sort=0&spq=1&pid=rtvnuf5y7ursst2v ufrssc &sid=ubsh0fugg1aaadewery

158 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) &beginTime=0&jumpingVid=&from=search&redirect=Log&wi dgettypecall=true http;//blog.naver.com/kcjip?redirect=log&logno=

159 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 Abstract The Method for Realization of Fair Society and Constitutionalism Lee, Jae-Sam Gachon University A fair society refers to the society in which social justice is fulfilled by respecting the norms and rules within the community. However, in our current society, the problem of fairness is coming to fore. Firstly, the income inequality in our society is becoming a problem. In other words, the increase in the citizens incomes is low, while the rapid increase in prices and the changes in consumption patterns are increasing the trend in spending; the rate of individual savings is also dropping continuously. Thus, in order to achieve income balance, the growth policies for the increase of incomes as well as distributive policies focused on welfare are needed simultaneously. Therefore, there needs to be plans for increasing the incomes in the urban areas as well as distributive policies for the welfare of rural areas and the urban poor. Moreover, considering the expected enlargement of the socially vulnerable class including women, elderly and the disabled, we should focus on the income redistribution effect by expanding social supports such as healthcare and medical service as well as providing minimum cost of living as a welfare for such socially vulnerable class. Secondly, there have been high-ranking officials who turned out to be corrupted, and the subsequent corruption scandals of the savings

160 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) banks, with which several politicians and government officials were involved with and arrested for; this has been rousing up the citizens anger and has heightened a critical atmosphere. Accordingly, in terms of corruption, the government s strong will and strict execution of law will be effective. That is, since the corruption of a public official is unpardonable to the nation and the citizens as a whole, it is unquestionable that strict punishment according to justice shall follow. Thirdly, one being granted the privileges of his/her former post is also becoming a problem. In other words, if a former judge or a prosecutor were to open a law office, the current judge gives them privilege in the ruling as a respectful treatment for them and this is being problematic. Thus, in order to prevent this, there first of all needs to be stronger disciplinary action against those who make such violations. And if a public official earns unfair benefit by working in a field related to the former official post after retirement, it is advisable that such acquisition be clawed back (tax collection) immediately, and criminal penalty should also be considered. Fourthly, youth unemployment is also problematic. Youth unemployment is caused by the decrease in labor demand ensuing economic stagnation, worsened ability to create jobs, and the intensification of quantitative imbalance of supply and demand in the college graduate labor market. Hence, the countermeasure against youth unemployment should take a long term perspective and emphasize promoting new industries, training professional workforce, creating jobs through regionally specialized industries, coordinating with the education policies, providing inducement for the youth s labor supply, and improving the employment rate.

161 공정사회와 법치주의 실현에 관한 연구 Especially, in a fair society, fair legal system should be operated, and a society without corruption should be maintained. Law and procedure should be respected, and expedients and evasion of the law should be eliminated. Above all, for a fair society, there should be strictly fair and just execution of the law. In other words, there needs to be objectivity and transparency in the action of governmental authority. In order to fulfill substantial constitutionalism, the law should be established by the National Assembly, and applied by the independent Court, and all administration should be executed based on law. However, with regards to the realization of substantial constitutionalism as well as works of legislation, execution, and jurisdiction, what is becoming problematic is realization and reliability. That is, problems have been brought up in relation to the adverse effect of the National Assembly s legislative function, the mere formality of law-enforced administration, and the reliability of fair and prompt jurisdictive operation. Consequently, there needs to be means to achieve abidance of legal procedures in legislative operations, substantial application of law-enforced administration, as well as securing reliability of jurisdictive operation. First of all, as the legal legislative procedure, the principle of constitutionalism, principle of democracy or legislative power as well as compliance with legislative duties are required. Second, in order to secure justification of law-enforced administration, there needs to be means to reduce acts of the state, legal reservation and assurance of fundamental rights as well as legal remedy with regards to special authority relations, as well as legal reservation, securing and maintaining concreteness, clarity, and foreseeability of administrative legislation, and suggestion of means for legal reservation and remedy with regards to administrative plans and

162 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) guidance. Third, fair and prompt jurisdiction should be secured, and granting pardons should not be abused. Finally, in a fair society, there needs to be respect for law and procedure as well as strict and fair execution of law including elimination of expedients, irregularities, and evasion of the law. In other words, there has to be objectivity and transparency in the operation of governmental authority. That is, in order for constitutionalism to work properly, there needs to be legal democratic constitution established by the sovereignty of the citizens, and procedural democratization of legislative, administrative, and jurisdictive operations with the division of power, through which the basic rights of citizens should be guaranteed and our country should achieve development of democracy. key words : fair society, income unbalance, corruption, the privileges for one's former post[office], youth unemployment, constitutionalism, legislation, administration, jurisdiction. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

163 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 145 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.145~170 Lady Chatterley's Lover : A Constitutional Analysis * Sara Oh ** 1) I. Introduction II. Understanding Chatterley s III. Laws on Obscenity 1. Constitutional Issues IV. Obscenity Convictions V. Obscenity in Korea VI. Conclusion < Table of Contents > * 이 논문은 2012년도 가천대학교 교내연구비 지원에 의한 결과임(GCU-2012-R159) ** Assistant Professor, Gachon University Dept. of Law.

164 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <Abstract> D.H. Lawrence s Lady Chatterley s Lover is a well-known classic that has caused many governments of the world to ban its propagation since its publication in In the U.S., the book was designated as an obscene material for several decades before a New York court released the ban in Today where free internet and digital literature are abound, punishing a piece of writing with criminal law because of its obscene nature, has taken a different meaning. This essay observed how the law and sentencing trend have developed over the topic of obscenity in the United States, and briefly compared them to the Korean situation. The American courts have used Roth, and then Miller tests to determine obscenity. They relied upon the community standards to see if the people would find a material to be obscene. This allowed flexibility to the law, permitting the standard of obscenity to fluctuate by time and geographical region. For example, what a Manhattan metropolitan group would perceive in 2012 may be totally different from what Kansas farmers would think back in In Korea, the Constitutional Court has taken an advanced approach to the matter by adopting the Miller test and adding more specific terms towards protecting constitutional freedom of speech. Statistics show that actual guilty conviction rate has been decreasing in both countries. key words : Lady Chatterley s Lover, constitutional protection, freedom of speech, obscenity, community standards I. Introduction I know it when I see it? Justice Potter Stewart could not have expressed it better in the famous 1964 Supreme Court case of

165 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis Jacobellis v. Ohio. 2) One of the most controversial issues of all American first amendment-related cases has been that of obscenity. Ever since the issue came up, judges have brainstormed out different rules and made up a variety of tests on the matter. U.S. Legislators were no exception. From time to time, public attitude and even scientific research results have changed from one extreme to another, and the American Congress had to reflect such concern. In the past, two presidential commissions were formed in order to make recommendations regarding the subject of pornography at national level. The 1970 Lockhart Commission recommended eliminating criminal penalties for pornography except for child pornography. 3) The 2) 378 U.S. 184, 197 (1964). Here is the actual quote from Justice Stewart: It is possible to read the Court s opinion in Roth v. United States and Alberts v. California, 354 U.S. 476, in a variety of ways. In saying this, I imply no criticism of the Court, which in those cases was faced with the task of trying to define what may be indefinable. I have reached the conclusion, which I think is confirmed at least by negative implication in the Court s decisions since Roth and Alberts, that under the First and Fourteenth Amendments criminal laws in this area are constitutionally limited to hard-core pornography. I shall not today attempt further to define the kinds of material I understand to be embraced within that shorthand description; and perhaps I could never succeed in intelligibly doing so. But I know it when I see it, and the motion picture involved in this case is not that. 3) In 1970, the President s Commission on Obscenity and Pornography concluded that there was insufficient evidence that exposure to explicit sexual materials played a significant role in the causation of delinquent or criminal behavior. In general, with regard to adults, the Commission recommended that legislation should not seek to interfere with the right of adults who wish to do so to read, obtain, or view explicit sexual materials. Regarding the view that these materials should be restricted for adults in order to protect young people from exposure to them, the Commission found that it is inappropriate to adjust the level of adult communication to that considered suitable for children. The Supreme Court supported this view. William B. Lockhart, Dean of the University of Minnesota Law School and the Chairman of the Commission at the time, said that before this work with the Commission, he had favored control of obscenity for both children and adults, but had changed his mind as a result of scientific study done by Commission researchers. In reference to dissenting Commission members, Lockhart said, When these men have been forgotten, the research developed by the Commission will provide a factual basis for informed, intelligent policymaking by the legislators of tomorrow. See President s Commission on Obscenity and Pornography. Report of the Commission

166 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) other one, appointed under President Reagan, called the Meese Commission, came to a totally different conclusion in It recommended continued enforcement of laws regulating hard-core pornography which was considered to present a clear and present danger to American public health. 4) With such a wide swing of the historic pendulum, there almost seems to be no correct or standard answer to the question coming right off the top of the Court. Thus a careful constitutional analysis of the obscenity-related criminal laws must always take into account the ever-changing American culture and society s attitude regarding obscenity at a particularly given time. This essay s task will be to determine standards and perspective about obscenity in mainstream America. Onto which side has the pendulum moved in 2012? A controversial on Obscenity and Pornography. U.S. Government Printing Office, Washington, D.C. 1970; Researched on June 19, < movement_in_the_united_states>. 4) In 1986, the Attorney General s Commission on Pornography, called the Meese Commission, reached the opposite conclusion, advising that pornography was in varying degrees harmful. A workshop headed by Surgeon General C. Everett Koop provided essentially the only original research done by the Meese Commission. A workshop was conducted, and the participants expressed consensus in five areas: (1) Children and adolescents who participate in the production of pornography experience adverse, enduring effects; (2) Prolonged use of pornography increases beliefs that less common sexual practices are more common; (3) Pornography that portrays sexual aggression as pleasurable for the victim increases the acceptance of the use of coercion in sexual relations; (4) Acceptance of coercive sexuality appears to be related to sexual aggression; (5) In laboratory studies measuring short-term effects, exposure to violent pornography increases punitive behavior toward women. According to Koop, pornography presents a clear and present danger to American public health. See C. Everett Koop. Report of the Surgeon General s Workshop on Pornography and Public Health. American Psychologist 42, Oct. 1987: ; see Wikipedia. Anti-pornography movement in the United States. Researched on June 19, y_movement_in_the_united_states; see also Doug Linder, Exploring Constitutional Conflicts: Regulation of Obscenity. University of Missouri-Kansas City Law School. Researched on June 22, onlaw/obscenity.htm.

167 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis piece, yet infinitely popular work of literature, Lady Chatterley s Lover (hereinafter Chatterley s ), will be used as an example case to assist the analysis and easier understanding of the issue. The essay will also attempt to bring the Korean criminal laws related to obscenity into the picture, again using the same case of Chatterley s. Lastly, possible future prospects will be discussed regarding the topic of obscenity in both U.S. and Korean courts. II. Understanding Chatterley s Before starting the analysis, the example case of this essay - Chatterley s - should be briefly introduced here. The book is, without doubt, the British writer D.H. Lawrence s one of the most celebrated works. 5) The sexual nature of the writing was so shocking to the society at the time, that it could not be published first in England where it was originally written. Instead, the Italian publisher Pino Orioli helped Lawrence to publish the first edition in Florence, Italy in ) The book instantly became a notorious synonym for immoral scandal. A love story occurring in a relationship of adultery between a lower-class man and a lady of nobility, it caused an uneasy uproar in conservative minds. The plot is as following: Lady Constance( Connie ) Chatterley is a young wife of a physically disabled nobleman. 7) Frustrated and lonely, she falls into a torrid, illicit affair with the 5) David Herbert Lawrence. Lady Chatterley s Lover. YBM Si-sa 영한대역문고 (2008), 2. 6) Between the Years of 1926 and English Department, Pristina University-Ko sova. Researched on June 22, etween-years-1926-and-1928.html. 7) See supra 4, at 4-6, 24. The actual text is as follows: Then he was pronounced a cure, and could return to life again, with the lower half of his body, from the hips down, paralysed for ever Crippled for ever, knowing he could never have any children, Cllifford came home And Connie exulted a little in this intimacy.

168 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) house s servant, Oliver Mellors. 8) Lady Chatterley learns that love is not only about mind but also of body. She understands tender love through the sensual passion towards Oliver despite of the difference in social class. She decides to leave her crippled husband despite of his protest, to go and live with her lover. 9) Author Lawrence describes her acts of love with plenty of detail, and that is how Chatterley s became known as a controversial classic literature. In 1930, the U.S. Senator Reed Smoot categorized Chatterley s as an indecent book that should not be imported into the U.S. due to its allegedly obscene passages. 10) The U.S. Post Office routinely seized uncensored copies of the book found in the mail. 11) Only in 1959, the ban was lifted. The Supreme Court presiding in Kingsley Int l. Pictures Corp. v. Regents of University of State of New York in 1959 held that the freedom to advocate ideas is guaranteed by the First Amendment and the Fourteenth Amendment of the U.S. Constitutio n. 12) The main issue in the case was whether a New York statute 8) See supra 4, at The text reads as following. But what when folks finds out? He asked at last, Think about it! Think how lowered you ll feel, one of your husband s servants Youve got to remember your Ladyship is carrying on with a game-keeper. It s not as if I was a gentleman. 9) See supra 4, at The text is as follows: I can t help it. I ve got to go. I expect I shall have a child But really? I want my wife, and I see no reason for letting her go. If she likes to bear a child under my roof, she is welcome, and the child is welcome; provided that the decency and order of life is preserved But don t you see, said Connie. I must go away from you, and I must live with the man I love. 10) Senator Smoot made strong comments about Chatterley s: It is the most damnable! It is written by a man with a diseased mind and a soul so black that he would obscure even the darkness of hell! see Time Rime. Lady Chatterley s Moratorium. Researched on June 22, dy+chatterleys+moratorium/. 11) Matthew Dowson, The Intractable Obscenity Problem 2.0: The Emerging Circuit Split Over the Constitutionality of Local Community Standards Online. 60 Catholic University Law Review, 719 (Spring 2011). 12) Kingsley International Pictures Corp. v. Regents of University of State of NY, 360 U.S. 684 (1959).

169 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis denying license to show movies that alluringly portrays adultery as proper behavior is unconstitutional. 13) Under the alleged statute, it was unlawful to exhibit, or to sell, lease or lend for exhibition at any place of amusement for pay or in connection with any business in the state of New York, any motion picture or film or reel unless there is at the time in full force and effect a valid license or permit therefore of education department A license shall issue unless such film or part thereof is obscene, indecent, immoral, inhuman, sacrilegious, or is of such a character that its exhibition would tend to corrupt morals the dominant purpose or effect of which is erotic or pornographic; or which portrays acts of sexual immorality, perversion, or lewdness, or which expressly or impliedly presents such acts as desirable, acceptable, or proper patterns of behavior. Upon finding the application of this statute on Chatterley s unconstitutional, Justice Frankfurter s comments on the case succinctly summarized the Court s decision: I am more than surprised, after viewing the picture, that the New York authorities should have banned Lady Chatterley s Lover. To assume that this motion picture would have offended Victorian moral sensibilities is to rely only on the stuffiest of Victorian conventions. Also, Justice Stewart, who delivered the Court s opinion, quoted Thomas Jefferson: But we have nothing to fear from the demoralizing reasons of some, if others are left free to demonstrate their errors. Stewart concluded that the Constitution s guarantee is not confined to the expression of ideas that are not 13) Id. at ) Id. at Note that, interestingly enough, the license or permit was to be granted by the education department of the University of the State of New York. This statute was not listed as a criminal law, but as an education law in New York. 15) Id. at ) Id. at 689.

170 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) conventional or shared by a majority: It (Constitution) protects advocacy of the opinion that adultery may sometimes be proper, no less than advocacy of socialism or the single tax. This Supreme Courts decision was soon widely publicized. All major newspapers and media covered the story. The New York Times reported the news under sensational titles such as Chatterley s Film Upheld by Court, Tribunal Upsets Ban on Chatterley s Film, Victory for Ideas. In the nation s capitol, the Washington Post joined the rank: Movie Ban in N.Y. State Ruled Illegal. Within a year that the state of New York lifted the ban, Chatterley s was hitting already nearly the top of the New York Times bestseller chart. 22) III. Laws on Obscenity As it will be discussed in the next section, obscenity as an active criminal charge is on the verge of disappearing in actual practice. Already in the same opinion, Justice Douglas of the U.S. Supreme Court commented that obscenity as a criminal charge is becoming obsolete. Quoting the statistics from 1941, he stated, Only six states had systems of censorship of movies. That number has now been reduced to four - Kansas, Maryland, New York, and Virginia - and plus a few cities Movie censors do not seem very active. Now 17) Id. 18) "'Chatterley' Film Upheld by Court," The New York Times, July 2, 1957, p ) "Tribunal Upsets Ban on 'Chatterley' Film," The New York Times, June 30, 1959, p ) Bosley Crowther. "Victory for Ideas," The New York Times, July 5, 1959, Sect. X, p ) James Clayton. "Movie Ban in N.Y. State Ruled Illegal," The Washington Post, June 30, 1959, Sect. A, p ) See supra 10.

171 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis that a half of a century has passed since this judicial opinion was written and the focus is more on the digital world than movies or books, this sort of discussion could seem increasingly moot to the public. Surprisingly, however, obscenity law is still in existence in most American, if not all, jurisdictions. It generally takes the form of a misdemeanor criminal charge. Different states laws are organized in alphabetical order in the chart below. 24) State Obscenity Child Pornography Alabama General statute; prohibits distribution of electrical or electronic reproductions of General statute; prohibits distribution of electrical or electronic reproductions of minors engaged in real or simulated sexual activity obscene material Alaska Statute prohibits distribution of obscene or harmful materials to minors General statute Arizona General statute; prohibits any transmission (undefined) of obscene material, whether tangible or intangible Arkansas General Statute General Statute California Overview of State Obscenity & Child Pornography Laws General statute; prohibits electrical reproduction of material showing General statute; prohibits the distribution of compact or laser disks, computer diskettes, or tapes portraying minors engaged in sexual activity General statute; prohibits the distribution of electronic reproduction of obscene materials to minors 23) See supra 11, at ) Loren Avedon. State Laws on Obscenity, Child Pornography and Harassment. Researched on June 23, Child pornography charges, as often it is the case in the U.S., are different crimes in the elements, but they are popularly associated with the regular obscenity charges, so this chart did not exclude them out either.

172 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) minors engaged in real or simulated sexual activity Colorado General statute; limited to distribution of General Statute tangible material Connecticut General statute; covers any transmission (undefined) of obscene material; General Statute limited to distribution of tangible material Delaware General Statute General Statute D.C. General Statute General Statute Florida General Statute General statute; prohibits the compiling, entering into or transmission by means of a computer, or knowingly causing or allowing the same to occur, of a minor s name for purposes of offering or soliciting sexual conduct, or the visual depiction of such. Georgia General Statute General statute; prohibits electronically furnishing material harmful to minors by way of electronic storage device (e.g., disk or CD-ROM) or allowing access by way of computer bulletin board Hawaii General Statute General Statute Idaho General Statute General statute; prohibits distribution of electronically reproduced material depicting minors engaged in sexual activity Illinois General Statute General statute; prohibits computer depiction of minors engaged in actual or simulated sexual activity; prohibits making a depiction of a child engaged in sexual activity available by computer network or by any other means of transferring data to a computer

173 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis Indiana Iowa General statute; prohibits distribution of electrical reproductions of obscene material General statute; prohibits distribution of electrical reproductions of obscene material General Statute Kansas General Statute General Statute Kentucky Louisiana Maine Maryland General statute; prohibits distribution of electrical reproductions of obscene material General Statute General statue; applies to dissemination of obscene material to minors only General statute; prohibits distribution of electrical reproductions of obscene materials General statute; excludes from coverage information access service providers that provide mere transmission capacity without control over content General Statute General statute; prohibits distribution of obscene or harmful materials to minors by means of compact disc, wire or tape recording, or other similar tangible work or thing General Statute Massachusetts General Statute General Statute Michigan General statute; prohibits distribution of obscene materials including any computer tape or General statute; prohibits distribution or display of obscene material to minors by way of computer disc or video disc General Statute

174 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) any other medium used to electronically reproduce images on a screen Minnesota General Statute General Statute Mississippi Statute prohibits distribution of obscene or harmful materials to minors General statute; prohibits causing a child to engage in sexually explicit conduct, or the simulation thereof, by any means including computer for the purpose of creating a visual depiction of such conduct Missouri General Statute General Statute Montana General Statute General Statute Nebraska General statute; prohibits distribution of electrical General Statute reproductions of obscene material Nevada General Statute General Statute New Hampshire General Statute General Statute New Jersey General Statute General statute; prohibits the knowing possession, sale, manufacture, gift or other transfer of computer programs or video games depicting minor engaged in sexually explicit acts New Mexico General statute; prohibits distribution of obscene material including computer diskettes, General Statute videodisks, or any computer or electronically generated imagery New York General statute; limited to distribution of General Statute tangible material North Carolina General Statute General Statute

175 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis North Dakota General Statute General Statute Ohio General Statute General Statute Oklahoma General statute; prohibits distribution of obscene material including electronic videogames or recordings; prohibits importation of obscene material, including electronic videogames into the state Oregon General Statute General Statute Pennsylvania Rhode Island South Carolina South Dakota Tennessee Texas General Statute General statute; limited to distribution of tangible material General Statute General statute; applies to dissemination of obscene material to minors only General statute; prohibits distribution of electrical reproductions of obscene material General statute; limited to distribution of tangible material General statute; prohibits the knowing sale, distribution or display of obscene or harmful materials, including by CD-ROM disk, magnetic disk, or magnetic tape, to minors; prohibits the knowing transmission by computer of obscene or harmful material to minors General statute; prohibits using a minor to engage in actual or simulated sex acts, intending such to be depicted on a computer; prohibits the sale or other transfer of any computer depiction of any actual or simulated sexual act by a minor General Statute General Statute General Statute General Statute General Statute

176 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Utah General statute; prohibits distribution of electrical reproductions, or anything which is General Statute or may be used as a means of communication, of obscene material Vermont General statute; applies to dissemination of General Statute obscene material to minors only Virginia General Statute General statute; prohibits use of a minor to make or produce sexually explicit material, including a digital image; prohibits knowingly participating in the reproduction of sexually explicit material by any means, including computer generated reproduction; prohibits use of computers, computer networks or any other electronic means to promote sexually explicit material involving a minor Washington General Statute General Statute West Virginia General statute; prohibits distribution of electrical General Statute reproductions of obscene material Wisconsin General Statute General Statute Wyoming General Statute General Statute 1. Constitutional Issues General statute on obscenity usually applies the Roth test which Justice Stewart explored in his Jacobellis case that was mentioned earlier in this essay. 25) Made even more immortal by the famous Miller case later in ), Justice Brennan created this test in 1957.

177 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis He stated that obscenity is not within the area of constitutionally protected speech or press. 27) He defined obscenity as material which deals with sex in a manner appealing to prurient interest. Under the Roth test, the trier of fact must determine, whether considered as a whole, its impact upon the average person in the community. 29) Although it might appear rather aged, this test is still alive in law books. The Federal Communication Commission, a scion and leader of modern communication technology in the U.S., currently posts in its website that it is a violation of federal law to air obscene programming at any time. 30) The website proceeds to explain the Roth test to the public in an easy-to-understand language. It states that a three-pronged test exists to see if a material is obscene: (1) An average person, applying contemporary community standards, must find that the material, as a whole, appeals to the prurient interest; (2) The material must depict or describe, in a patently offensive way, sexual conduct specifically defined by applicable law; and (3) The material, taken as a whole, must lack serious literary, artistic, political or scientific value. 31) Indeed, these three-prongs constitute the core 25) See supra 1. 26) Miller v. California 413 U.S. 15 (1973). 27) Roth v. U.S. 354 U.S. 476, 485 (1957). 28) Id. at ) Id. at ) The Federal Communication Commission. Obscenity, Indecency and Profanity. Re searched on June 23, rofanity. 31) Id. See also professor Kuk Cho s Obscenity or Pornography Revisited, Criminal Caselaw Studies Class Textbook, Seoul National University (2012), at 147 which explains the three-pronged test. It is interesting to note that apart from the Court system, the FCC, as a U.S. federal agency, also has the authority to independently investigate and determine whether a material is obscene. If a member of the public makes a complaint about obscenity, the FCC staff has the authority to review the complaint, start an investigation, and make an inquiry to the broadcast station in the question. If FCC staff determines that there was obscenity, then it may issue a Notice of Apparent Liability, which is a preliminary

178 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) concept of general obscenity statutes today in America, having built through caselaw in history. History of the development of obscenity as a constitutional issue is as follows. The concepts of content neutrality and viewpoint neutrality have always constituted the core pillars of the U.S. Constitution s 1st amendment s freedom of speech provision since the inception of the U.S. Constitution. 32) Content neutrality means that the government, in attempting to regulate speech, is not discriminating against speech-based on its content or subject matter. Viewpoint neutrality means that the government does not favor one side or another within a given subject matter of speech. 33) However, there are times when the U.S. courts will allow the government to permit certain type of speech. Obscenity is the primary example. It is because the Supreme Court has often noted that some forms of speech are less protected or unprotected under the 1st amendment. Such forms of expression include fighting words, defamation, child pornography, commercial speech, and obscenity. These are presumed to be somewhat removed from the pure political speech that the 1st amendment was designed to protect. Accordingly, the U.S. Supreme Court has drafted specialized balancing tests or doctrines to apply when these forms of expression are being regulated. In the area of obscenity, there is a fundamental constitutional distinction that is made between obscenity, pornography, vulgarity and profanity. 34) The courts have ruled that finding that the law or the FCC's rules have been violated. Subsequently, this preliminary finding can be confirmed, reduced or rescinded when the FCC issues a Forfeiture Order. 32) U.S. Constitution, Amendment I. The actual text: Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of grievances. 33) Hall, Daniel, & Feldmeier, John. Constitutional Law: Governmental Powers and Individual Freedoms. 2 nd Ed. Prentice Hall, 2013, at 350.

179 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis obscene materials generally are undeserving of any 1st amendment protection. As the Court defined the term in Miller v. California 35), obscenity is a specific type of sexual expression, which is defined as material that when viewed in its entirety, satisfies the Roth test s three-prongs. An affirmation of the Roth test, this has been known as Miller test ever since this case was decided in ) With the advent of Miller test, the constitutional, free speech analysis now goes through the following steps. (1) Government seeks to regulate or ban the content of speech --> (2) Government s standards for regulating or banning the speech do not: (i) rely upon vague terms, or (ii) impose overly broad restrictions --> (3) Government tries to ban the speech altogether --> (4) The speech falls into the category of unprotected per se, i.e., obscenity --> (5) Perform the three-prong Miller test --> (6) If Miller test applies, the government s ban is valid as long as it is reasonable. 37) IV. Obscenity Convictions While the Court may follow and stick to the old standards of the Roth test, however, the general public and the literary groups always debate how obscenity should be defined and criminally punished, it at all. It is true that despite the existence of the statutes, obscenity has not seen many actual convictions. The tables below demonstrate federal statistics from : 38) 34) Id. 35) See supra note ) Id. 37) See supra note ) Glenn A. Fine. Review of Child Pornography and Obscenity Crimes. U.S. Departm ent of Justice, Inspector General. Researched on June 23, e.gov/oig/reports/plus/e0107/results.htm.

180 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Fiscal Year Federal Prosecutions of Obscenity Cases Fiscal Year Cases Referred Cases Prosecuted Cases Declined Guilty Plea Guilty Verdict Acquitted Dismissed Other Total Total Total Obscenity Conviction Statistics Considering the size of population and the territory of the United States, a total of only 205 cases prosecuted within the period of 8 years, is very small. Rationales for such a number are explained below. 39) Reasons for Not Prosecuting Obscenity Cases, Basis for Declination Total Percent No crime No federal offense evident Referred or handled in other prosecution Suspect prosecuted by other authority Suspect prosecuted on other charges ) Korea s territory is close to being the size of the state of Pennsylvania.

181 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis Alternative resolution Civil, administrative, or other disciplinary Pre-trial diversion complete Suspect-related reasons No known suspect Suspect deceased Suspect serving sentence Case-related reasons Jurisdiction or venue problems Lack of evidence Stale case Statute of limitations exceeded Weak evidence Witness problems All other reasons Agency request Department instructions Department policy Lack of resources Minimal federal interest U.S. Attorney policy Suspect's cooperation Other reasons Total declinations Again, the figures show that obscenity is not prosecuted for one reason or another, but nonetheless the Court is not keen on convicting. It is not because judicial procedures went wrong or technical problems. The primary reason is clearly contents or substance-based: lack of evidence or no crime under the law, as the table has shown. Although complaints may keep coming in, the Court decides in about 12% of its declined cases, that there are no contents of obscenity to convict. In light of this fact, would Chatterley s win its day in the Court today? It is very possible, especially supported by the 1959 Kingsley decision which allowed airing of the Chatterley s movie. It is expected that today s literature, TV programs, digital media, so fully packed with liberal contents depicting sexual behavior, might be even more lenient and

182 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) understanding now to Chatterley s than in V. Obscenity in Korea In a brief comparison to the U.S., Korea shows a higher number of cases considering its number of population and territory. However, it clearly demonstrates that after 2000, the percentage of indictments for obscenity charges has dropped significantly. 40) While in the past, Korea used to prosecute obscenity related crimes more broadly, it appears that nowadays the trend is possibly not so far from that of the U.S. The law exists, but there is less number of indictments and, as a natural result, prosecutions and convictions. For example, once ranging 70-80% in rates of indictment, it can be observed that in 2006 it decreased to 0%. It would be expected from the academic voices, that with this kind of statistics, it is not necessary to keep the crime of obscenity in the law books of Korea in practical senses Obscenity Case Statistics in Rep. of Korea Year Incoming Indicted Non-Indicted Indictment Rate % % % 40) Korea Prosecutor s Office Annual Report Seoul, Korea. Researched on June 22, Also see Korea Judiciary Annual Report The Electronic Library of Congress, Seoul. Researched on June 24, The Judiciary Annual Report does have figures from the years of , but the parameters are different in counting the cases. For example, the incoming number of obscenity cases in the 2008 fiscal year is apparently over one thousand. Perhaps more categories of associated crimes are included, but it is not easy to tell which factors make the difference. Since such way of calculating does not coincide with and is difficult to make any comparison with that of the Prosecutor s Office s numbers, this essay deliberately omitted the Judiciary s figures from

183 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis % % % Incoming Indicted Non-indicted Juvenile/Other Agency Referral (없음) VI. Conclusion Obscenity in its character has long-drawn the interest of American academics and jurists alike. As Justice Brennan s Roth test would state that obscenity is not constitutionally protected, obscenity as a crime still exists in many jurisdictions in the U.S., and in other countries including Korea. By its salacious nature of discussion, one is often inclined to withdraw from fully discoursing it unless to risk himself to being reputed as immoral or overtly promiscuous in front of the public or the Congress. Perhaps that is one of the reasons why obscenity crimes would never completely disappear from the law books now and also in the near future. After all, every reasonable person, including politicians, wishes to be perceived as a respectable family-man, abiding by all the society s good norms, and not as someone who would enjoy looking at pornography in his spare time. While people might think that obscenity laws should be modified and

184 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) changed to reflect today s society, it is possible that the voters and legislators would have difficulty actually supporting that opinion out loud. It is because the majority of people agree that obscenity is something bad. Child pornography, which is often associated with obscenity in the U.S., has added to such sentiment. Although not widely practiced, obscenity laws will probably survive for some time until the society deems them to be completely obsolete. Maybe it could be a practical Korea, which has less of a historically idealist, Christian-inspired legal system than America, which ends up abolishing the crime of obscenity before the U.S. legislature does. As mentioned in the beginning, it should be also noted that the definition and perception of what is obscene or not, may change according to the particular time of history, place and culture. As a pendulum, the swing can go back and forth, throwing in societal influences into the courtrooms. In such a light, the Roth test is wise to include community s standards. The community can always change its mind from time to time. The community can widely differ in its opinion from one place to another. Even for Chatterley s, while the average New York citizens living in Manhattan in 2012 could find the book non-offensive, if not quaintly sweet, some average religious farmers in conservatively closed cultural groups in another part of the globe might not hesitate to condemn the book as being obscene and improper. Allowing the flexibility of community to the three-pronged test was probably the greatest contribution that Justice Brennan has made to the U.S. obscenity laws. That flexibility will make them last for some good time in America. As Oliver Mellors exclaims, happily immersed in feelings of love: I like it I like it!... Heres one o my lifetimes. 41) See supra 4, at 180.

185 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis BIBLIOGRAPHY Avedon, Loren. State Laws on Obscenity, Child Pornography and Harassment. Researched on June 23, edon.com/laws.htm. Cho, K. Obscenity or Pornography Revisited, Criminal Caselaw Studies Class Textbook, Seoul National University (2012) Clayton, J. "Movie Ban in N.Y. State Ruled Illegal," The Washington Post, June 30, 1959, Sect. A, p. 1 Crowther, B. "Victory for Ideas," The New York Times, July 5, 1959, Sect. X, p. 1 Dowson, M. The Intractable Obscenity Problem 2.0: The Emerging Circuit Split Over the Constitutionality of Local Community Standards Online. 60 Catholic University Law Review, 719 (Spring 2011) Fine, G. Review of Child Pornography and Obscenity Crimes. U.S. Department of Justice, Inspector General. Researched on June 23, htm Hall, D., & Feldmeier, J. Constitutional Law: Governmental Powers and Individual Freedoms. 2nd Ed. Prentice Hall, Jacobellis v. Ohio. 378 U.S. 184 (1964) Kingsley International Pictures Corp. v. Regents of University of State of N.Y. 360 U.S. 684 (1959) Koop, C. E. Report of the Surgeon General s Workshop on Pornograp hy and Public Health. American Psychologist 42, Oct Korea Judiciary Annual Report Statistics. The Electroni c Library of Congress, Seoul. Researched on June 24,

186 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Korea Prosecutor s Office Annual Report Indictment Rates. Seoul. Researched on June 22, Lawrence, D.H. Lady Chatterley s Lover. YBM Si-Sa 영한대역문고 (2008) Linder, D. Exploring Constitutional Conflicts: Regulation of Obscenity. University of Missouri-Kansas City Law School. Researched on June 22, onlaw/obscenity.htm Miller v. California. 413 U.S. 15 (1973) Pristina University-Kosova. Between the Years of 1926 and English Department. Researched on June 22, and-1928.html Roth v. U.S. 354 U.S. 476 (1957) The Federal Communication Commission. Obscenity, Indecency and Profanity. Researched on June 23, uides/obscenity-indecency-and-profanity The New York Times. 'Chatterley' Film Upheld by Court," July 2, 1957, p. 26 The New York Times. "Tribunal Upsets Ban on 'Chatterley' Film," June 30, 1959, p. 1 Time Rime. Lady Chatterley s Moratorium. Researched on June 22, Moratorium/ U.S. Constitution, Amendment I. U.S. Government Printing Office. Report of the Commission on Obsce nity and Pornography. President s Commission on Obscenity and Pornography. Washington, D.C. 1970; Researched on June

187 Lady Chatterley's Lover: A Constitutional Analysis 19, nt_in_the_united_states Wikipedia. Anti-pornography movement in the United States. Resear ched on June 19, raphy_movement_in_the_united_states

188 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 국문요약 헌법적 분석: <채털리 부인의 연인> 사라 오 가천대학교 법학과 부교수 로렌스의 <채털리 부인의 연인>은 과거에 유럽은 물론 일본, 미국에서도 센 세이션을 일으켰던 유명한 서적이다. 자유스러운 인터넷, 디지털 문학이 주류 가 된 오늘 현대에 있어서 음란물 소지 또는 유포 행위를 형사 처벌한다는 것 은 헌법적으로 어떤 의미가 있을까. 고전문학 <채털리 부인의 연인>을 재조명 하여 미국 판례를 분석해 보았다. 미국은 이탈리아에서 출간된 이 책을 강력 하게 음란물로 제정했다가 1959년에서야 비로소 뉴욕 법원에서 금지령을 풀 어 주었던 역사가 있다. 1928년에 발행된 이후 지난 세월 동안 음란물 유포 행위 관련 범죄를 다루는 시각이 미국에서 어떻게 변화해 왔는지, 그리고 현 재 사용되는 관련 법률, 또한 유죄 판결 통계를 살펴 보았다. 미국 법원에서 <채털리 부인의 연인> 이후로도 음란물 유포 행위는 종종 형사 처벌의 대상이 되어 왔는데, 시대와 장소에 따라서 변화한다는 것을 알 수 있다. 이것은 미국 이 지역적 기준(community standard)으로 볼 때 음란물 이어야 한다는 법 적 기준을 유지하고 있는데 기인한다. 예를 들면 2012년에 뉴욕 맨하탄 시민 의 기준으로 음란물을 보는 시각은 1950년대 캔자스 지역에서 옥수수 농사를 짓는 배심원들의 시각과는 현저히 다를 수 있다는 것이다. 음란물의 유포 행 위를 범죄화 하는 법제 자체가 이제는 지나간 시대의 산물이라고 말하는 이들 도 종종 있지만, 아직까지 음란물은 미국에서 헌법의 보호를 받을 수 있는 언 론의 자유 행사 행위에 포함되지 않는다는 것이 대법원의 의견이다. 주제어 : 채털리 부인의 연인, 헌법적 보호, 언론의 자유, 음란물, 지역적 기준 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

189 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 171 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.171~206 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 - 소비자계약에 관한 EU 신 소비자권리지침과 독일민법을 착안점으로 하여 - * 김 진 우 ** 1) < 차 례 > I. 들어가며 II. 신 소비자권리지침과 독일법에서의 소비자 개념 1. 신 소비자권리지침에서의 소비자 개념 2. 독일민법 제13조에 대한 신 소비자권리지침의 영향 III. 신 소비자권리지침과 독일법에서의 사업자 개념 1. 신 소비자권리지침에서의 사업자 개념 2. 독일민법 제14조에 대한 신 소비자권리지침의 영향 IV. 한국소비자계약법에서의 소비자 개념의 통일화 체계화를 위한 검토사항 1. 소비자의 인적 범위 2. 행위의 사적 목적 3. 소비자의 행위는 반드시 법률행위이어야 하는가? 4. 창업준비자 또는 폐업준비자도 소비자인가? 5. 농 어민과 같은 1차 산업 종사자가 소비자인가? V. 한국소비자계약법에서의 사업자 개념의 통일화 체계화 방안 VI. 소비자와 사업자 개념을 어느 곳에서 규율할 것인가? 1. 민법 또는 특별법 2. 소비자와 사업자 개념의 민법 내의 위치 VII. 나오며 * 이 글은 중국 에서 개최된 가천대-한국소비자법학회-길림 대 공동 국제학술대회에서 발표된 원고를 수정한 것임. ** 한국외국어대학교 법학전문대학원 교수 법학박사

190 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 소비자와 사업자가 계약의 당사자가 되는 이른바 소비자계약 (B2C 계약)에 관한 한국의 현행 법령에서는 반드시 통일적이지는 않지만 소비 자에 관한 일반적인 정의가 존재한다. 할부거래에 관한 법률 및 동 시행 령, 방문판매 등에 관한 법률 및 동 시행령, 전자상거래 등에서의 소비자 보호에 관한 법률 및 동 시행령은 소비자기본법 및 동 시행령을 모델로 하여 유사한 내용으로 소비자 개념을 정의하고 있기 때문이다. 그에 반 하여 소비자 개념과 켤레를 이루는 사업자 개념은 이들 법령에서 아예 정의되고 있지 않거나, 소비자기본법에 따라 정의되어 있기도 하다. 그러 나 소비자기본법 및 동 시행령상의 소비자와 사업자 개념을 모델로 한 위 법령들상의 소비자와 사업자 개념은 형식적 내용적으로 적지 않은 문제점을 가지고 있다. 우선 형식적 관점에서는 이들 법령상의 소비자와 사업자 개념이 다른 법질서와 비교할 때 불필요하게 복잡하고 어렵게 규 정되어 있는 관계로 일반 수범자가 이들 개념을 이해하기가 수월하지 않 다. 또한 위 법령상의 소비자 개념은 거의 일치하고 있어 중첩적 규율이 라는 비판으로부터 자유로울 수 없다. 나아가 사업자 개념은 소비자 개 념과 켤레를 이루는 것인데, 할부거래법과 방문판매법은 사업자 개념을 사용하기는 하되 정의하지는 아니한 점에서 체계적이지 못하다. 내용적 인 문제점을 몇 가지 지적하면 아래와 같다. 우선 농업 축산업 어업과 같은 전형적인 영업활동이나 직업활동을 위하여 물품 등을 구입하거나 사용하는 자도 정책적으로 소비자의 범주에 포함시킴으로써 소비자의 외 연이 지나치게 확대되어 이로 인하여 소비자계약법상의 소비자 개념의 일관된 정립에 혼선을 빚고 있다. 나아가 이들 법령에 따르면 사업자는 물품을 제조 수입 판매하거나 용역을 제공하는 자로 정의되어 있는데, 그렇게 되면 사업목적의 유무와 상관없이 물품을 극단적으로 말하자면 단 1차례 제조 수입 판매한 자도 사업자가 되지만, 이는 사회통념 과 현저한 괴리가 있다. 이러한 상황에서 소비자계약법의 일관성 있는 발전, 인적 적용범위의 확 정에 의한 법적용의 용이성 및 법적 안정성의 제고, 수범자의 이해에 조력 하기 위해서는 소비자와 사업자 개념을 통일적 체계적으로 정립할 필요 가 있다고 하겠다. 이를 위해서는 무엇보다도 켤레 개념인 소비자 와 사 업자 개념의 핵심을 간추려 알기 쉽게 정의해야 할 뿐만 아니라 양 개념

191 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 의 상호관계도 명확하게 설정하여야 한다. 이와 더불어 생각해 보아야 할 점은 소비자와 사업자 개념을 민법과 특별법 중 어디에 자리매김할 것인가의 문제이다. 이들에 대한 검토는 어쩌면 머지않은 장래에 문제될 수도 있는 동아시아의 소비자법의 통일화에 대비하는 의미도 가질 것이 다. 이러한 과제의 수행을 위하여 본 연구에서는 선구적으로 소비자와 사업자 개념을 정립한 유럽연합법과 독일민법을 착안점으로 하였으며, 향후 한국법에서의 소비자와 사업자 개념을 다음과 같이 정의할 것을 제 안한다. 소비자와 사업자 (1) 소비자라 함은 영업활동이나 독립적 직업활동 외의 목적 으로 행위하는 자연인과 비영리법인을 말한다. (2) 사업자라 함은 영업활동이나 독립적 직업활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법인을 말한다. (3) 위 두 가지에 모두 해당하는 자인 때에는 주된 목적에 따라 판단한다. 주제어 : 소비자, 사업자, 소비자계약, 소비자계약법, 영업활동, 독립적 직업활동, 자유업자 I. 들어가며 소비자와 사업자가 계약의 당사자가 되는 이른바 소비자계약 (이른바 B2C계약 )에 관한 한국의 현행 법령에서는 반드시 통일적이지는 않지만 소 비자에 관한 일반적인 정의가 존재한다. 할부거래에 관한 법률(할부거래법) 및 동 시행령, 1) 방문판매 등에 관한 법률(방문판매법) 및 동 시행령, 2) 전자상 1) 할부거래법 제2조 제5호: 소비자 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가. 할부계약 또는 선불식 할부계약에 의하여 제공되는 재화등을 소비생활을 위하여 사용하거 나 이용하는 자 나. 가목 외의 자로서 사실상 가목의 자와 동일한 지위 및 거래조건으로 거래하는 자 등 대통 령령으로 정하는 자 할부거래법 시행령 제2조: 할부거래에 관한 법률 (이하 법 이라 한다) 제2조제5호나목에서 사실상 가목의 자와 동일한 지위 및 거래조건으로 거래하는 자 등 대통령령으로 정하는 자 란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 재화 또는 용역(이하 재화등 이라 한다)을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자. 다만, 재

192 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률(전소법) 및 동 시행령 3) 은 소비자기본 법 및 동 시행령 4) 을 모델로 하여 유사한 내용으로 소비자 개념을 정의하고 화등을 원재료[중간재( 中 間 財 )를 포함한다] 및 자본재로 사용하는 자는 제외한다. 2. 법 제3조제1호 단서에 해당하는 사업자로서 재화등을 구매하는 자(해당 재화등에 대한 거 래관계에 한정한다) 3. 재화등을 농업(축산업을 포함한다) 및 어업활동을 위하여 구입한 자로서 원양산업발전법 제6조제1항에 따라 농림수산식품부장관의 허가를 받은 원양어업자 외의 자 2) 방판법 제2조 제10호: 소비자 라 함은 사업자가 제공하는 재화등을 소비생활을 위하여 사용 하거나 이용하는 자 또는 대통령령이 정하는 자를 말한다. 방판법 시행령 제4조: 법 제2조제10호에서 대통령령이 정하는 자 라 함은 사업자가 제공하 는 재화 또는 용역(이하 재화등 이라 한다)을 소비생활외의 목적에 사용하거나 이용하는 자 로서 다음 각호의 1에 해당하는 자를 말한다. 1. 재화등을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자. 다만, 재화등을 원재료(중간재를 포함한다) 및 자본재로 사용하는 자를 제외한다. 2. 법 제3조제1항 단서의 규정에 해당하는 사업자로서 재화등을 구매하는 자(당해 재화등을 판매한 자에 대한 관계에 한한다) 3. 다단계판매원이 되고자 다단계판매업자로부터 재화등을 최초로 구매하는 자 4. 방문판매업자 또는 전화권유판매업자(이하 방문판매업자등 이라 한다)와 거래하는 경우의 방문판매원 또는 전화권유판매원(이하 방문판매원등 이라 한다) 5. 재화등을 농업(축산업을 포함한다) 및 어업활동을 위하여 구입한 자로서 축산법 제21 조제1항의 규정에 의하여 농림수산식품부령이 정하는 사육규모 이상의 축산업을 영위하는 자 외의 자 및 원양산업발전법 제6조제1항에 따라 농림수산식품부장관의 허가를 받은 원양어 업자외의 자 3) 전소법 제2조 제5호: 소비자 란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 가. 사업자가 제공하는 재화등을 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함한다. 이하 같다)하는 자 나. 가목 외의 자로서 사실상 가목의 자와 같은 지위 및 거래조건으로 거래하는 자 등 대통령 령으로 정하는 자 전소법 시행령 제2조: 1 전자상거래 등에서의 소비자보호에 관한 법률 (이하 법 이라 한 다) 제2조제5호 나목에서 대통령령이 정하는 자 라 함은 사업자가 제공하는 재화 또는 용역 (이하 재화등 이라 한다)을 소비생활외의 목적에 사용하거나 이용하는 자로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자를 말한다. 1. 재화등을 최종적으로 사용하거나 이용하는 자. 다만, 재화등을 원재료(중간재를 포함한다) 및 자본재로 사용하는 자를 제외한다. 2. 법 제3조제1항 단서의 규정에 해당하는 사업자로서 재화등을 구매하는 자(당해 재화등을 판매한 자에 대한 관계에 한한다) 3. 다단계판매원이 되고자 다단계판매업자로부터 재화등을 최초로 구매하는 자 4. 재화등을 농업(축산업을 포함한다) 및 어업활동을 위하여 구입한 자로서 축산법 제21조 제1항의 규정에 의하여 농림수산식품부령이 정하는 사육규모 이상의 축산업을 영위하는 자외 의 자 및 원양산업발전법 제6조제1항에 따라 농림수산식품부장관의 허가를 받은 원양어업 자외의 자 4) 소비자기본법 제2조 제1호: 소비자 라 함은 사업자가 제공하는 물품 또는 용역(시설물을 포 함한다. 이하 같다)을 소비생활을 위하여 사용(이용을 포함한다. 이하 같다)하는 자 또는 생 산활동을 위하여 사용하는 자로서 대통령령이 정하는 자를 말한다.

193 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 있기 때문이다. 그에 반하여 소비자 개념과 켤레를 이루는 사업자 개념은 이 들 법령에서 아예 정의되고 있지 않거나, 소비자기본법에 따라 정의되어 있기 도 하다. 5) 그러나 소비자기본법 및 동 시행령상의 소비자와 사업자 개념을 모 델로 한 위 법령들상의 소비자와 사업자 개념은 형식적 내용적으로 적지 않 은 문제점을 가지고 있다. 우선 형식적 관점에서는 이들 법령상의 소비자와 사업자 개념이 다른 법질서와 비교할 때 불필요하게 복잡하고 어렵게 규정되 어 있는 관계로 일반 수범자가 이들 개념을 이해하기가 수월하지 않다는 점이 지적되어야 한다. 또한 위 법령상의 소비자 개념은 거의 일치하고 있어 중첩 적 규율이라는 비판으로부터 자유로울 수 없다. 6) 나아가 사업자 개념은 소비 자 개념과 켤레를 이루는 것인데, 할부거래법과 방문판매법은 사업자 개념을 사용하기는 하되 정의하지는 아니한 점에서 체계적이지 못하다. 다음으로 내 용적인 문제점을 몇 가지 지적하면 아래와 같다. 우선 농업 축산업 어업과 같은 전형적인 영업활동이나 직업활동을 위하여 물품 등을 구입하거나 사용하 는 자도 정책적으로 소비자의 범주에 포함시킴으로써 7) 소비자의 외연이 지나 치게 확대되어 이로 인하여 소비자계약법상의 소비자 개념의 일관된 정립에 혼선을 빚고 있다. 나아가 이들 법령에 따르면 사업자는 물품을 제조 수입 소비자기본법 시행령 제2조: 소비자기본법 (이하 법 이라 한다) 제2조제1호의 소비자 중 물품 또는 용역(시설물을 포함한다. 이하 같다)을 생산활동을 위하여 사용(이용을 포함한다. 이하 같다)하는 자의 범위는 다음 각 호와 같다. 1. 제공된 물품 또는 용역(이하 물품등 이라 한다)을 최종적으로 사용하는 자. 다만, 제공된 물품등을 원재료(중간재를 포함한다), 자본재 또는 이에 준하는 용도로 생산활동에 사용하는 자는 제외한다. 2. 제공된 물품등을 농업(축산업을 포함한다. 이하 같다) 및 어업활동을 위하여 사용하는 자. 다만, 축산법 제21조제1항에 따라 농림수산식품부령으로 정하는 사육규모 이상의 축산업을 영위하는 자 및 원양산업발전법 제6조제1항에 따라 농림수산식품부장관의 허가를 받아 원 양어업을 하는 자는 제외한다. 5) 소비자기본법 제2조 제2호: 사업자 라 함은 물품을 제조(가공 또는 포장을 포함한다. 이하 같다) 수입 판매하거나 용역을 제공하는 자를 말한다. 전소법 제2조 제6호: 사업자 라 함은 물품을 제조(가공 또는 포장을 포함한다. 이하 같다) 수입 판매하거나 용역을 제공하는 자를 말한다. 6) 방문판매법과 전소법에 대하여 동일한 비판으로 고형석, 특수거래법의 민법편입문제 -방문 판매법과 전자상거래소비자보호법을 중심으로-, 이은영 편, 소비자법과 민법, 2010, 279면 이하. 7) 고형석, 271면은 소규모 1차 산업 종사자 등은 정책적으로 보호의 필요성이 존재하기 때문 에 이를 소비자로 인정한 것이라고 설명한다.

194 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 판매하거나 용역을 제공하는 자로 정의되어 있는데, 그렇게 되면 사업목적의 유무와 상관없이 물품을 -극단적으로 말하자면- 단 1차례 제조 수입 판매 한 자도 사업자가 되지만, 이는 사회통념과 현저한 괴리가 있다. 가령 인터넷 을 통해 가끔 외국사업자로부터 물품을 구입하는 자, 자기가 사용하던 그러나 필요 없게 된 물품을 이따금 인터넷에서 판매하는 자는 소비자라고 하는 것이 사회통념에 부합할 것이다. 8) 이러한 상황에서 소비자계약법의 일관성 있는 발전, 인적 적용범위의 확정 에 의한 법적용의 용이성 및 법적 안정성의 제고, 수범자의 이해에 조력하기 위해서는 소비자와 사업자 개념을 통일적 체계적으로 정립할 필요가 있다고 하겠다. 9) 이를 위해서는 무엇보다도 켤레 개념인 소비자 와 사업자 개념의 핵심을 간추려 알기 쉽게 정의해야 할 뿐만 아니라 양 개념의 상호관계도 명 확하게 설정하여야 한다. 이와 더불어 생각해 보아야 할 점은 소비자와 사업 자 개념을 민법과 특별법 중 어디에 자리매김할 것인가의 문제이다. 이들에 대한 검토는 어쩌면 머지않은 장래에 문제될 수도 있는 동아시아의 소비자법 의 통일화 10) 에 대비하는 의미도 가질 것이다. 이러한 과제의 수행을 위하여 본 연구에서는 선구적으로 소비자와 사업자 개념을 정립한 유럽연합법과 독일민법을 착안점으로 삼고자 한다. 과거 유럽 연합(EU)은 소비자보호를 위한 허다한 입법지침(Directive)을 제정 시행하 여 왔는데, 11) 최근 유사한 素 材 에 관한 불필요한 규율의 중첩 및 규율의 부조 화 등이 문제되어 이를 시정하려는 노력을 경주하고 있다. 그 대표적인 예가 2011년 11월 25일 공포되어 2011년 12월 12일부터 시행되고 있는 소비자 권리에 관한 입법지침 12) (이하 신 소비자권리지침 으로 인용)이다. 동 지침 은 1997년의 통신판매지침 13) 과 1985년의 방문판매지침 14) 을 하나로 통합한 8) 소비자기본법상의 사업자 정의의 문제점에 관하여는 서희석, DCFR상의 소비자 개념, (한 국외대) 외법논집 제36권 제2호[2012], 18면도 참조. 9) 독일민법의 입법자는 소비자보호법의 보다 용이한 취급을 위해서는 소비자와 사업자 개념의 통일화가 필요하다고 보아 그 민법 제13조와 제14조에 소비자와 사업자의 개념을 각각 정 의하였다(BT-Drucks. 14/2658, S. 47). 10) 이은영, 소비자계약법의 과제, 이은영 편, 소비자법과 민법, 2010, 35면. 11) 1985년의 방문판매지침을 효시로 2010년까지 14개의 입법지침과 3개의 규칙(Regulation) 이 제정되었으며, 이들은 모두 소비자사법에 해당하는 것이다. 12) Directive 2011/83/EU = Richtlinie 2011/83/EU.

195 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 것이다. 15) 구 통신판매지침과 구 방문판매지침의 통합은 그 동안 축적된 경험 을 바탕으로 입법지침들 사이의 상호 부조화와 규율공백의 제거에 의하여 기 존의 유럽연합 법질서를 간소화하고 현대화하기 위한 목적에서 이루어졌다. 따라서 신 소비자권리지침은 유럽연합의 통신판매법과 방문판매법의 공통적 원리를 추출하여 규범화한 것으로서 이 분야에 관한 첨단의 법규범이라고 할 수 있다. 이러한 통합과 함께 기존의 구 지침들의 기초를 이루고 있던 최소 조화의 접근방식 (minimum harmonization approach) 16) 은 원칙적으로 포기 되었지만, 그럼에도 일정 사항에 관하여는 여전히 유럽연합 회원국의 국내법 적 법률규정의 유지나 도입이 허용된다. 17) 신 소비자권리지침은 소비자와 사 업자 개념도 새롭게 정의하였고, 이것은 독일민법에 입법적 해석적으로 일정 한 영향을 미치게 된다. 한편 독일에서는 민법 제13조와 제14조가 소비자와 사업자 개념을 각각 정 의하고 있다. 유럽연합법의 회원국 국내법으로의 전환을 수행하는 과정에서 독일의 입법자는 기존의 여러 소비자권리지침들 속에 흩어져 규정되고 있던 소비자와 사업자 개념을 민법전으로 통합한 것이다. 그런데 신 소비자권리지 침은 유럽연합 회원국의 국내법으로의 전환을 요청하므로, 독일민법 제13조, 제14조도 동 지침과 조화를 이루어야 한다. 여기서 신 소비자권리지침의 소비 자와 사업자 개념이 현행 독일민법의 그것에 어떤 영향을 미칠 것인가를 살펴 보는 것도 비교법적 관점에서 흥미로운 일이 될 것이다. 본 연구는 이와 같은 신 소비자권리지침 및 현행 독일민법과 전자에 의하여 영향을 받게 될 후자를 소재로 하여 한국소비자계약법에서의 통일적 체계적이 며 간명한 소비자와 사업자 개념의 정립방안을 생각해 보려고 한다. 소비자와 사업자 개념에 관하여 국내의 선행연구 중에는 현행 독일민법을 주된 고찰의 13) Directive 97/7/EC = Richtlinie 97/7/EG. 14) Directive 85/577/EEC = Richtlinie 85/577/EWG. 15) 당초 유럽위원회(European Commission)는 신 소비자권리지침의 초안인 2008년의 입법안 (KOM [2008] 614 endg. v )에서 통신판매지침, 방문판매지침 외에도 불공정조 항지침(Directive 93/13/EEC = Richtlinie 93/13/EWG)과 소비재매매매지침(Directive 1999/44/EC = Richtlinie 1999/44/EG)까지도 통합의 대상으로 하였으나, 신 소비자권리 지침은 종국적으로 통신판매지침과 방문판매지침만을 통합하였다. 16) 유럽연합의 입법지침은 각 회원국의 입법을 위한 최저기준을 정하는 것이므로, 각 회원국이 그 보다 더 엄격한 소비자보호를 도모하는 법규범을 제정하는 것은 허용된다는 것이다. 17) 신 소비자권리지침의 고려이유 2.

196 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 대상으로 하거나, 18) 유럽연합의 입법지침들을 기반으로 한 유럽계약법을 대상 으로 하거나, 19) 유럽사법을 위한 공통참조기준초안(DCFR)을 착안점으로 하여 한국법에서의 소비자와 사업자 개념의 정립방향을 모색하거나, 20) 몇몇 법질서 의 입법례와 한국 소비자법상의 소비자 개념을 기초로 소비자 개념의 입법론적 방향을 제시한 경우가 있으나, 21) 본 연구는 신 소비자권리지침과 현행 독일민 법 및 전자에 의하여 영향을 받게 될 후자를 착안점으로 하여 향후 한국소비자 계약법에서의 통일적 체계적인 소비자와 사업자 개념을 제시하고자 한다. II. 신 소비자권리지침과 독일법에서의 소비자 개념 1. 신 소비자권리지침에서의 소비자 개념 신 소비자권리지침에서의 소비자(consumer, Verbraucher) 개념은 제2조 제1호 22) 에서 발견된다. 그에 의하면 소비자라 함은 동 지침이 적용되는 계약 에서 영업적, 사업적, 수공업적 또는 직업적 활동의 범위 외의 목적을 위하여 행위하는 모든 자연인을 의미한다. 이 개념의 특색은 前 身 규정인 구 통신판매 지침 제2조 제2호 23) 의 영업적 (trade, gewerblich), 직업적 (profession, beruflich) 목적 외에 수공업적 (craft, handwerklich) 및 사업적 (business, 18) 이병준, 독일 민법상의 소비자개념, 민사법학 제26호(2004), 17면 이하. 19) 이병준, 유럽계약법에서의 소비자와 사업자, (한국외대) 외법논집 제23집(2006), 1면 이하. 20) 서희석, 3면 이하. 21) 김성천, 소비자법상 소비자개념에 관한 연구, 경제법연구 제4권 제1호(2005), 1면 이 하 (이 문헌은 소비자계약법 외에도 소비자기본법령, 소비자안정법령, 소비자피해구제법령 도 언급하고 있음). 22) 신 소비자권리지침 제2조 제1호: consumer means any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business, craft or profession. = Verbraucher jede natürliche Person, die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen zu Zwecken handelt, die außerhalb ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit liegen. 23) 구 통신판매지침 제2조 제2호: consumer means any natural person who, in contracts covered by this Directive, is acting for purposes which are outside his trade, business or profession = Verbraucher jede natürliche Person, die beim Abschluß von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie zu Zwecken handelt, die nicht ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können.

197 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 geschäftlich) 목적이 추가된 점에서 찾을 수 있다. 그로써 이제 자연인의 수 공업적 및 사업적 목적을 가진 행위도 소비자행위가 되지 않는다는 점이 분명해졌다. 신 소비자권리지침의 입법자는 소비자 개념의 재구성에 있어 trade, business or profession 을 들고 있는 DCFR 제I.-1:105조 제1항 24) 의 소비자 개념을 참조한 것으로 보인다. 기존의 소비자보호에 관한 입법지침 들에서는 소비자 개념이 통일적으로 정의되지 못하고 있었는데, 25) 이제 유럽 계약법은 유럽연합에서의 통일적 소비자 개념을 정립하기 위한 첫 걸음을 내 디딘 것이다. 특기할만한 사항은 신 소비자권리지침이 종래 논란이 있었던 소비자 개념의 혼합목적의 계약(dual purpose contracts, mixed-purpose contracts)에의 적용 여부를 정면으로 취급하고 있다는 것이다. 26) 그에 따르면 일부는 영업목 적을 가지고 다른 일부는 비영업목적을 가지는 계약이 체결되고 또 그 영업목 적이 그 계약의 전체적 구조상 지배적이지 아니한 때의 당사자는 소비자로 취 급되어야 할 것이라고 한다. 27) 이것은 혼합목적을 가진 계약에서 의심스러운 경우에는 소비자의 행위로 다루어야 한다는 점을 밝힌 것이라고 하겠다. 신 소비자권리지침의 입법자는 고려이유 17의 표현방식에 있어서도 DCFR 제 I.-1:105조 제1항의 소비자 정의에 의거하였다. 그 조항은 계약의 주된 목적 이 영업목적으로 볼 수 없는 때에는 그 계약은 항상 소비자계약으로 보아야 한다는 점에서 출발한다. 신 소비자권리지침은 혼합목적을 가진 계약이 당사 자에게 소비자보호를 보장하는 때에는 소비자계약으로 취급하는 DCFR 제 I.-1:105조 제3항 28) 을 외견상으로는 계수하지 않았지만, 동 지침의 고려이유 24) DCFR 제I.-1:105조 제1항: A consumer means any natural person who is acting primarily for purposes which are not related to his or her trade, business or profession. 25) 이에 관하여는 우선 Grünbuch Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz, KOM [2006] 744 endg., 17 참조. 26) 신 소비자권리지침의 고려이유 17: The definition of consumer should cover natural persons who are acting outside their trade, business, craft or profession. However, in the case of dual purpose contracts, where the contract is concluded for purposes partly within and partly outside the person s trade and the trade purpose is so limited as not to be predominant in the overall context of the contract, that person should also be considered as a consumer. 27) 다만, 신 소비자자권리지침은 어느 경우에 비영업목적이 지배적이지 아니한가에 관하여는 더 이상 언급하지 않는다.

198 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 17에 의하여 동일한 결과에 이르게 된다. 신 소비자권리지침 제2조 제2호 29) 의 사업자의 개념과 달리 동 지침 제2조 제1호는 제3자의 행위의 귀속에 관한 규율은 담고 있지 않다. 여기서 소비자 개념에 대하여 동 지침 제2조 제2호를 유추적용하기는 곤란해 보인다. 신 소비 자권리지침의 입법자는 제3자의 행위의 귀속에 관한 규칙을 명시적으로 사업자 개념에 대해서만 규정하였기 때문이다. 그로써 신 소비자권리지침에서는 제3자 의 활동이 배후자로서의 소비자에게 어떤 영향을 미치는지가 불분명하다. 신 소비자권리지침의 고려이유 13 30) 에 의하면, 유럽연합 회원국은 동 지침 의 적용범위를 동 지침의 의미에서의 소비자가 아닌 법인 또는 자연인으로 확 대 적용할 수 있다. 31) 그로써 동 지침의 소비자 개념은 유럽연합 회원국 법질 28) DCFR 제I.-1:105조 제3항: A person who is within both of the preceding paragraphs is regarded as falling exclusively within paragraph (1) in relation to a rule which would provide protection for that person if that person were a consumer, and otherwise as falling exclusively within paragraph (2). 29) 신 소비자권리지침 제2조 제2호: trader means any natural person or any legal person, irrespective of whether privately or publicly owned, who is acting, including through any other person acting in his name or on his behalf, for purposes relating to his trade, business, craft or profession in relation to contracts covered by this Directive. = Unternehmer jede natürliche oder juristische Person, unabhängig davon, ob letztere öffentlicher oder privater Natur ist, die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen selbst oder durch eine andere Person, die in ihrem Namen oder Auftrag handelt, zu Zwecken tätig wird, die ihrer gewerblichen, geschäftlichen, handwerklichen oder beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden können. 30) 신 소비자권리지침의 고려이유 13: Member States should remain competent, in accordance with Union law, to apply the provisions of this Directive to areas not falling within its scope. Member States may therefore maintain or introduce national legislation corresponding to the provisions of this Directive, or certain of its provisions, in relation to contracts that fall outside the scope of this Directive. For instance, Member States may decide to extend the application of the rules of this Directive to legal persons or to natural persons who are not consumers within the meaning of this Directive, such as non-governmental organisations, start-ups or small and medium-sized enterprises. Similarly, Member States may apply the provisions of this Directive to contracts that are not distance contracts within the meaning of this Directive, for example because they are not concluded under an organised distance sales or service-provision scheme. Moreover, Member States may also maintain or introduce national provisions on issues not specifically addressed in this Directive, such as additional rules concerning sales contracts, including in relation to the delivery of goods, or requirements for the provision of information during the existence of a contract. 31) 다시 말해 신 소비자권리지침은 법인의 소비자 적격성을 적극적으로 부정하지는 않는다.

199 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 서 상호간의 최소한의 조화를 도모하는 규율로서의 성질을 가지고, 이는 기존 의 법상황과 같다. 2. 독일민법 제13조에 대한 신 소비자권리지침의 영향 (1) 독일민법 제13조의 의미에서의 소비자 현행 독일민법 제13조는 소비자를 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동에 속하지 아니하는 목적으로 법률행위를 체결하는 모든 자연인 으로 정의한다. 이러한 소비자 개념의 정의는 일견 명백해 보이지만 문제가 없지 않다. 우선 이 규정의 문언에 충실할 경우에는 전형적으로 소비자라고 해야 할 인적 그룹 이 소비자계약법의 적용범위에서 제외된다. 즉, 독일민법 제13조는 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동을 언명하고 있는데, 이는 행위자가 영업활동이 나 독립적 직업활동을 하던 중 문제된 거래만을 비영업적 비독립적 직업활동 을 위하여 체결하는 것처럼 읽혀진다. 그러나 가령 학생, 전업주부 또는 실직 자처럼 통상적으로 소비자로서 행위하는 자들은 전혀 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동을 하지 않는다. 32) 나아가 독일민법 제13조의 소비자 개념에 대한 소극적 규정방식으로 인하여 영업활동이나 독립적 직업활동을 목적으로 하지 아니하는 매도인, 증여자 수증자 또는 임대인 등도 소비자로 분류될 수 밖에 없는데, 이는 소비 라는 기준에 비추어 부적절하다. 그러나 독일민법은 소비자로서의 지위 그 자체에 기하여는 어떠한 특전도 부여하지 않고 구체적 인 법률효과를 담고 있는 법률규정과 함께 비로소 소비자보호를 기한다. 그런 데 독일민법은 영업활동이나 직업활동과 무관한 매도인, 증여자 수증자 또는 임대인 등에 대하여는 특별한 소비자보호를 기하고 있지 않으므로 실제적으로 는 문제가 되지 않는다. 독일민법 제13조는 명시적으로 소비자를 자연인에 한하므로 법인은 어떠한 경우에도 소비자가 될 수 없다. 자연인이 어느 법인의 대리인 또는 기관으로 행위하는 때에는 법인의 행위이므로, 그에 대하여는 독일민법 제13조가 적용 되지 않는다. 반대로 -특히 독일의 신용계약에서 흔히 볼 수 있듯이- 자연 인이 사업자를 대리인으로 삼은 경우에는 자연인의 행위가 문제되고 따라서 32) Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Aufl., 2011, Rn. 49; Staudinger/Weick, BGB, 2004, 13 Rn. 48.

200 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 소비자 적격성이 인정될 수 있다. 제3자를 위한 계약에서는 수익자가 아닌 채 무자를 기준으로 소비자인지를 판단한다. 33) 한편 민법상의 조합은 법인이 아닌 데도 권리능력이 일부 인정된다. 이러한 민법상의 조합이 독일민법 제13조의 소비자에 해당될 수 있는지가 문제되는 데, 독일연방대법원(BGH)은 영업활동을 하지 않는 민법상의 조합을 소비자로 취급하고, 통설도 이를 긍정한다. 34) 이것은 민법상의 조합이 사적인 최종소비 자로서 그의 영업활동 외에서 등장할 수 있으므로 소비자보호의 필요성이 있 으며 또 권리능력이 일부 인정된다고 하여 법인이 되는 것은 아니고 나아가 자연인 개념은 개인만을 의미하는 것이 아니라 단체도 포괄한다는 발상에 입 각한 것이다. 이에 대하여는 자연인에 한하여 소비자 적격성을 인정하는 독일 민법 제13조의 문언과 조화를 이룰 수 없다는 비판이 따른다. 35) 수인이 행위 를 하였는데 그 중 일부만이 소비자인 경우에는 그 일부에 대해서만 소비자계 약법이 적용됨은 물론이다. 소비자로 인정되기 위해서는 행위자가 법률행위를 하였어야 한다. 여기의 법 률행위에는 계약은 물론 단독행위 그리고 의결(Beschluss)과 같은 다면적 행 위가 포함된다. 36) 독일민법 제13조는 법률행위의 체결 (Abschluss eines Rechtgeschäftes)을 요구하지만, 이 법문은 문제가 있다. 왜냐하면 독일민법은 한편으로는 소비자가 전혀 법률행위를 하지 아니한 때에도 소비자보호를 기하 고, 다른 한편으로는 계약체결 前 단계에서도 사업자에게 정보제공의무를 부담 33) Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand: , Edition: 23, 13 Rn. 7; MüKo/Micklitz, BGB, 6. Aufl., 2012, 13 Rn ) BGH NJW 2002, 368; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 65; Erman/Saenger, BGB, 11. Aufl., 2004, 13 Rn. 6; Hk-BGB/Dörner, BGB, 7. Aufl., 2012, 14 Rn. 2; Jauernig/Jauernig, BGB, 14. Aufl., 2011, 13 Rn. 2; Larenz/Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., 2012, 15 Rn. 5; Palandt/Ellenberger, BGB, 70. Aufl., 2011, 13 Rn. 2; MüKo/Schürnbrand, 491 Rn. 25; Soergel/Pfeiffer, 13 Rn. 48; Staudinger/Weick, 13 Rn. 36. 이견: MüKo/Micklitz, 13 Rn. 17 ff.; Karsten Schmidt, Verbraucherbegriff und Verbrauchervertrag: Grundlagen des 13 BGB, JuS 2006, 4. 35) Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., 2006, Rn. 169의 Fn. 31과 그곳에 소개된 문헌 및 Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz im Zivilrecht, 2010, Rn. 21 참조. 36) Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn. 7; MüKo/Micklitz, 13 Rn. 63, 65 f.; Staudinger/Weick, 13 Rn. 40.

201 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 시키고 있기(독일민법 제312조의c, 제482조) 때문이다. 전자의 예로는 소비자 에게 주문하지 아니한 물건이 인도된 경우(독일민법 제241조의a 제1항 37) )나 사업자가 소비자에게 당첨약속을 하여 소비자가 포상을 획득하였다는 인상을 야기한 경우(독일민법 제661조의a 38) )를 들 수 있다. 결국 독일민법 제13조는 법률행위의 체결이 없는 경우에도 적용되므로, 39) 만일 한국법이 동조를 모델로 소비자 개념을 정의하게 될 경우에는 일정한 여과를 거쳐야 한다. 소비자와 사업자의 구별에 있어서는 행위자의 법률행위가 구체적 거래에서 어떤 목적을 가지는가 하는 점이 극히 중요하다. 그래서 동일한 자가 같은 날 에 어떤 거래에서는 소비자가 되고 다른 거래에서는 사업자가 될 수 있다. 그 행위는 영업활동이나 독립적 직업활동을 위한 것이어서는 안 된다. 여기서 법 률행위의 목적은 거래의 안전 및 소비자보호의 관점에서 객관적으로, 즉 법률 행위의 내용에 따라 판단된다. 40) 행위자의 내심의 의사나 상대방의 주관적 시 각은 중요하지 않다. 또한 행위자의 독립적 직업목적 및 영업목적은 상대방에 게 인식될 필요가 없다. 41) 이와 같이 해석하지 않을 경우에는 소비자보호규정 으로 기도하는 강행적 소비자보호가 사실상 당사자들의 처분에 맡겨지는 결과 가 될 수 있기 때문이다. 구입한 물품을 나중에 본래의 구입목적과는 달리 사 용하는 경우, 즉 후발적인 목적변경은 본래의 목적분류에 원칙적으로 영향을 미치지 못한다. 영업목적은 당해 법률행위가 당사자의 영업활동을 위한 경우에 인정된다. 독일 민법은 영업 개념을 정의하지 않지만, 그것은 외부에 대한 계획적이고 일정한 지속성을 가지며 다수의 유상계약을 체결하기 위한 모든 독립적 활동을 말한 37) 독일민법 제241조의a(주문하지 아니한 급부) 제1항: 사업자가 소비자에게 주문하지 아니한 물건을 인도하거나 그 밖의 주문하지 아니한 급부를 실현하더라도 그에 대한 청구권이 발 생하지 아니한다. 38) 독일민법 제661조의a(당첨약속): 사업자가 소비자에게 당첨약속 또는 그와 유사한 통지를 보낸 경우에 그 통지가 소비자로 하여금 포상을 획득하였다는 인상을 야기하도록 되어 있 는 때에는 사업자는 소비자에 대하여 이 포상을 급부하여야 한다. 39) MüKo/Micklitz, 13 Rn. 69 ff.와 그곳에 소개된 문헌 및 판례 참조. 40) Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 47; Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn. 8; Palandt/ Ellenberger, 13 Rn. 4; Staudinger/Weick, 13 Rn ) MüKo/Lorenz, 474 Rn. 23; Schroeter, Probleme des Anwendungsbereichs des Verbrauchsgüterkaufrechts ( 474 ff. BGB), JuS 2006, 683. 이견: Jauernig/Berger, 12. Aufl., 2007, 474 Rn. 3.

202 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 다. 42) 이때 이익창출의도는 일반적으로 존재할 것이나, 필요한 것은 아니다. 직업활동은 계획성 지속성 및 유상성을 가지는 생활비의 획득을 위한 대외 적 모든 활동을 의미한다. 그 활동은 독립적이어야 소비자 적격성이 인정되는 데, 이것은 행위자 자신의 책임과 위험 아래서의 행위를 전제로 한다. 다시 말 해 자신의 활동의 내용 장소 시간 및 범위를 스스로 정할 수 있는 자가 독 립성을 가진다. 타인에게 고용되지 않고서 활동하는 변호사 변리사 공증 인 회계사 세무사 의사 건축가 예술가 작가 등이 그 예이다. 유럽연합 법은 소비자 개념과 관련하여 단순히 직업활동 을 언급함 43) 에 비하여 독일민 법의 입법자는 의식적으로 44) 그 제13조에서 독립적 직업활동 을 목적으로 하는 법률행위만을 소비자보호로부터 제외하였다. 그래서 독일법에서는 근로 자의 직업활동과 관련된 법률행위, 가령 작업복이나 직장으로의 출퇴근을 위 한 자동차의 구입에 대하여 유럽연합법과는 달리 소비자보호가 행하여진다. 고용된 변호사가 그의 업무의 촉진을 위하여 개인적으로 민법주석서 신판을 온라인으로 주문한 경우(통신판매)도 그 변호사는 소비자이다. 결국 독일민법 에 따른 소비자 개념은 유럽연합법보다 넓다. 45) 기성의 영업활동이나 독립적 직업활동에 대해서만 소비자보호가 배제되는지 아니면 장래의 영업활동이나 독립적 직업활동을 위한 목적을 가진 계약도 보 호의 대상으로부터 배제되는지가 문제된다. 유럽사법재판소(ECJ)는 1997년 7월 3일 유럽절차법의 적용과 관련하여 계약의 성질과 목적이 중요하며 영업 활동 또는 직업활동이 이미 행하여졌는가는 문제되지 않는다고 판시한 바 있 다. 46) 독일민법 제13조의 해석론에 대한 판례와 통설도 같은 견지이다. 47) 42) BGHZ 167, 40 ff.; Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn ) 그래서 유럽공동체법에서는 직업과 관련된 모든 법률행위가 소비자 적격성을 배제한다. 44) BT-Drucks. 14/6040, ) Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn. 11; Staudinger/Weick, 13 Rn ) EuGHE I, 1997, 3767 = JZ 1998, ) BGH NJW 2005, 1273 (독일민법 제13조에 따르면 영업활동 또는 독립적 직업활동이 이 미 행하여졌는가 여부는 문제되지 않으며, 객관적으로 정해지는 체결된 거래의 목적방향이 결정적 의미를 가진다고 함); OLG Oldenburg NJW-RR 2002, 642; Erman/Saenger, 13 Rn. 14; Staudinger/Weick, 13 Rn. 60 ff. 이견: Larenz/Wolf, 43 Rn. 47; MüKo/Micklitz, 13 Rn. 41.

203 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 (2) 신 소비자권리지침의 독일민법 제13조에 대한 영향 독일민법 제13조는 신 소비자권리지침에서 추가된 수공업활동 및 사업활 동 이라고 하는 새로운 개념을 포섭할 수 있는가? 이를 긍정할 경우에는 독일 민법 제13조는 수공업활동 및 사업활동 이라고 하는 새로운 개념과 관련하 여 개정을 요하지 않기 때문이다. 영업활동 은 독립성 계획성 지속성을 갖 춘 유상의 활동이고, 직업활동 역시 계획성 지속성 및 유상성을 갖춘 생활 비의 획득을 위한 활동이다. 이러한 정의에 의할 경우 수공업활동 및 사업 활동 은 의문의 여지없이 영업활동이나 직업활동에 속하게 된다. 그 점에서 신 소비자권리지침에 새롭게 도입된 수공업활동 및 사업활동 개념이 독일민법 제13조의 개정을 초래하지는 않을 것이다. 독일의 다수설에 의하면, 혼합목적을 가진 계약은 무엇이 주된 목적인가 하 는 점이 중요하다. 48) 그 확인이 불가능하고 또 자연인이 문제되는 때에는 소 비자행위로 인정된다. 49) 그에 반하여 상인이 문제되는 경우, 독일연방대법원 의 판례에 따르면 적어도 매도인에 있어서는 독일상법 제344조에 따라 원칙 적으로 사업자행위가 된다고 한다. 50) 그런데 이것은 혼합목적을 가진 계약에 서 신 소비자권리지침의 고려이유 17과 조화를 이루지 못한다. 동 지침의 고 려이유는 의심스러운 경우에는 소비자행위로 취급할 것을 명하고 있기 때문이 다. 그런데 이 문제는 독일민법 제13조의 범위 내에서의 해석론으로 해결될 수 있는 것이어서 반드시 동조의 개정을 요청하지는 않는다고 하겠다. 요컨대 신 소비자권리지침은 독일민법 제13조 법문의 변경을 가져오지 않는 상태로 단지 해석론적 변경을 수반할 것으로 보인다. 48) OLG Celle NJW-RR 2004, 1646; MüKo/Micklitz, 13 Rn. 40; Palandt/Ellenberger, 13 Rn. 4; Pfeiffer, Vom kaufmännischen Verkehr zum Unternehmerverkehr, NJW 1999, ) BGH NJW 2009, 3780; Bülow, Beweislast für die Verbrauchereigenschaft nach 13 BGB, WM 2011, 1349; Purnhagen, Urteilsbesprechung und Anmerkung BGH VIII ZR 7/09, VuR 2010, ) BGH NJW 2011, 3435.

204 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) III. 신 소비자권리지침과 독일법에서의 사업자 개념 1. 신 소비자권리지침에서의 사업자 개념 신 소비자권리지침은 제2조 제2호에서 사업자 (trader, Unternehmer) 개 념을 사용한다. 그에 의하면 사업자는 동 지침이 적용되는 계약에서 스스로 또는 타인을 사용하여 영업적, 사업적, 수공업적 또는 직업적 활동을 목적으로 행위하는 자연인 또는 법인이다. 법인 의 개념에 대하여는 그것이 공적 성질을 가지는가 아니면 사적 성질 을 가지는가와 무관하게 (irrespective of whether privately or publicly owned)라고 하는 부수적 문언이 붙어 있다. 이것은 DCFR 제I.-1:105조 제2 항 51) 을 모델로 한 것으로 보인다. 신 소비자권리지침의 고려이유 16 52) 의 제 3문은 동 지침의 적용범위가 공적 사적 섹터에서 활동하는 모든 사업자에게 미친다는 점을 분명히 한다. 그런데 이 점은 기존의 법상황과 다르지 않다. 한편 구 통신판매지침 제2조 제3호의 이 지침의 의미에서의 계약의 체결 시에 (die beim Abschluss von Verträgen im Sinne dieser Richtlinie)라 는 문구는 신 소비자권리지침 제2조 제2호에서 이 지침이 적용되는 계약에서 ( ) 목적을 위하여 행위하는 (die bei von dieser Richtlinie erfassten Verträgen [ ] zu Zwecken tätig wird)으로 갈음되었다. 그로써 이제 사업 자의 행위의 기준시점은 명시적으로 계약체결시점으로부터 계약체결 전의 시 점으로 확대되었다. 그 밖에 신 소비자권리지침 제2조 제2호는 제3자의 행위의 귀속문제에 관 하여 특별히 규율하고 있다. 그에 의하면 제3자가 배후자의 이름으로 또는 배 51) DCFR 제I.-1:105조 제2항: A business means any natural or legal person, irrespective of whether publicly or privately owned, who is acting for purposes relating to the person s self-employed trade, work or profession, even if the person does not intend to make a profit in the course of the activity. 52) 신 소비자권리지침의 고려이유 16: This Directive should not affect national laws on legal representation such as the rules relating to the person who is acting in the name of the trader or on his behalf (such as an agent or a trustee). Member States should remain competent in this area. This Directive should apply to all traders, whether public or private.

205 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 후자의 위탁을 받아 행위하는 경우 그 배후자를 사업자로 보아야 한다는 점을 분명히 하였다. 신 소비자권리지침의 고려이유 13에 따라 유럽연합의 회원국은 이 지침의 적용범위를 이 지침의 의미에서의 소비자가 아닌 법인 또는 자연인에게 확대 적용할 수 있다. 그로써 동 지침의 사업자 개념은 최소한의 조화를 꾀하는 규 율로서의 성질을 가진다는 점을 알 수 있다. 2. 독일민법 제14조에 대한 신 소비자권리지침의 영향 (1) 독일민법 제14조의 사업자 개념 사업자 개념은 독일민법 제14조가 규정한다. 그에 따르면 사업자라 함은 법률행위를 함에 있어서 자신의 영업활동 또는 독립적 직업활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법인 또는 권리능력 있는 인적 회사 를 말한다. 여기서 법률행위를 함에 있어서 자신의 영업활동 또는 독립적 직업활동의 일환으로 행위한다 는 것은 시장에서 독립적 계획적 지속적으로 유상의 급부를 제공 한다는 것을 의미한다. 53) 자유업자, 예술가, 수공업자, 농민 임업인 어민, 54) 상업등기부에 등기하지 아니한 소상인이 그 예이다. 권리능력 있는 인적 회 사 라 함은 권리를 취득하고 의무를 부담하는 능력을 갖춘 인적 회사를 말한 다(독일민법 제14조 제2항). 여기에는 합명회사(OHG), 합자회사(KG), 파트 너쉽회사(Partnerschaftsgesellschaft) 및 계속적 법형성의 일환으로 승인된 일부 권리능력을 가진 사업활동을 하는 민법상의 조합 등이 포함된다. 이처럼 독일민법 제14조는 자연인인가 법인인가를 구별하지 않고 오히려 행위의 목적 을 문제시하므로, 자연인을 그 규율대상으로 하는 독일민법 제1장 제1절에서 의 위치는 부적절해 보인다. 55) 53) BGH NJW 2006, 2250; Palandt/Ellenberger, 14 Rn ) OLG München NJOZ 2010, 2410; Staudinger/Weick, 13 Rn. 51, 54; Staudinger/ Habermann, 14 Rn. 33, 43; Ruff, Vertriebsrecht im Internet, 2003, S. 194; Meller- Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, 2005, S ) Bork, Rn. 167; Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, Rn. 50; Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, ZIP 2000, 1427; Pfeiffer, Der Verbraucher nach 13 BGB, in: Schulze/Schulte-Nölke (Hrsg.), Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S. 139.

206 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 독일민법 제14조의 사업자 개념은 독일상법(HGB) 제1조의 상인 개념보다 넓은 것이다. 예컨대 독일민법 제14조의 사업자 개념은 -상인 개념과 달리- 자유업도 포함한다. 그래서 상인은 모두 사업자이지만, 사업자가 모두 상인으 로서의 지위를 갖지는 않는다. 그리고 상인은 일정한 고정성을 가지는데 반하 여, 사업자는 계약목적에 따라 그 해당 여부가 달라지는 기능 내지 역할 관련 개념이다. 56) 사업자 개념을 각인하는 표지는 사업자의 행위가 영업활동 또는 독립적 직 업활동의 일환으로 행하여진다는 점에 있다. 문제된 법률행위에서 이익창출의 의도는 요구되지 않는다. 그래서 법정관리인(파산관재인, 유언집행자 등)도 사 업자에 해당한다. 57) 공법적 시설(예: 국가가 운영하는 수영장, 시립도서관 등) 도 그의 급부를 사법적으로 제공하는 때에는 독일민법 제14조의 의미에서의 사업자이다. 본업활동 외의 부업활동(Nebenerwerbstätigkeit)도 그것이 영업 요건을 충족하는 한 사업자로서의 성질을 인정하는데 족하다. 58) 가령 ebay에 서 Power Seller 로 등록된 자는 사업자로 볼 수 있다. 59) 그러한 타이틀을 걸치지 아니한 자도 인터넷경매에서 재화를 제공하였다면 사업자가 될 수 있 다. 이때 주요 제반사정이 모두 고려되어야 한다. 어떤 자를 사업자로 볼 것인 가와 관련하여서는 특히 반복적인 동종의 물품(특히 신상품)의 제공, 다른 이 용자의 feedback 및 제3자를 위한 판매의 실행 등이 중요한 기준이 된다. 이 러한 제반사정은 사업자임을 원용하는 자(소비자)가 주장하여야 하고, 그 주 장이 성공한 경우 물품이나 용역의 제공자는 그럼에도 자신이 비영업적 목적 을 위하여 행위하였음을 증명하여야 한다. 독일민법 제14조의 법률행위 도 제13조와 마찬가지로 지나치게 협소한 것 56) Karsten Schmidt, Unternehmer - Kaufmann - Verbraucher, Schnittstellen im Sonderprivatrecht und Friktionen zwischen 13, 14 BGB und 1 ff. HGB, BB 2005, 837 ff. 57) Palandt/Ellenberger, 14 Rn ) OLG Celle, NJW-RR 2004, 1646; Bamberger/Roth/Schmidt-Räntsch, 13 Rn. 5; Erman/Saenger, 13 Rn. 14; Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn ) OLG Frankfurt a.m. NJW 2005, 1438 (4년 3개월에 걸쳐 3,736개의 고객평가를 받은 Power Seller가 문제되었음); OLG Koblenz NJW 2006, 1438 (ebay에서 Power Seller 의 타이틀을 걸친 자는 이러한 종류의 거래의 특성상 소비자에게 유리한 증명책임의 전환 을 정당화하므로 Power Seller 자신이 독일민법 제14조의 의미에서의 사업자가 아니라는 점에 대하여 증명해야 한다고 함).

207 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 으로 평가되고, 그래서 법률행위의 체결은 물론 법률행위의 준비도 포함되는 것으로 해석되고 있다. 60) (2) 신 소비자권리지침의 독일민법 제14조에 대한 영향 신 소비자권리지침 제2조 제2호의 사업활동, 수공업활동 개념의 독일민 법으로의 도입 여부의 문제는 동 지침의 독일민법 제13조에 대한 영향 부분에 서 서술한 내용과 같다. 독일민법 제14조는 사업자인지를 판단하기 위한 기준시점을 문제된 법률행위 를 체결한 때로 보고 있으나, 독일민법 제13조에서와 마찬가지의 문제점을 안고 있다. 한편 신 소비자권리지침 제2조 제2호의 규율은 제3자의 행위의 귀속과 관 련하여 명확한 준칙을 제공한다. 독일민법 제14조의 문언은 제3자의 행위의 귀 속문제에 대하여 아무런 착안점을 제공하지 않으므로, 61) 신 소비자권리지침 제2 조 제2호의 규율은 독일민법 제14조의 개정을 요청하는 것으로 보인다. IV. 한국소비자계약법에서의 소비자 개념의 통일화 체계화를 위한 검토사항 1. 소비자의 인적 범위 (1) 법인을 소비자의 범주에서 제외할 것인가? 상술한 바와 같이 신 소비자권리지침과 독일민법은 자연인에 한하여 소비자 적격성을 인정한다. 62) 그에 반하여 한국소비자기본법 제2조 및 그 시행령 제2 조, 방문판매 등에 관한 법률 제2조 제10호 및 그 시행령 제4조, 전자상거래 등 에서의 소비자보호에 관한 법률 제2조 제5호 및 그 시행령 제2조는 소비자를 자 연인에 한정하지 않으므로 법인도 소비자의 범주에 포함된다고 할 것이다. 63) 그러면 향후 한국소비자계약법에서 소비자 개념을 통일할 경우에 유럽연합 60) Palandt/Ellenberger, 14 Rn ) MüKo/Micklitz, 14 Rn ) 일본의 소비자보호에 관한 법률들에서도 소비자는 자연인(개인)에 한한다. 63) 김성천, 5면(그러나 18면에서 자연인으로 한정함). 이견: 권오승, 소비자보호법(제5판), 2005, 5면(현행법상 자연인에 한정된다고 함).

208 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 법이나 독일민법처럼 소비자를 자연인으로 국한시켜야 할 것인가? 이 문제에 관한 논의의 초점은 영업활동 내지 경제활동을 하지 않는 비영리법인을 소비 자 범주에 포함시킬 것인가 하는 점에 있다. 생각건대 경제활동을 하지 않는 비영리법인이 소비자가 될 수 없다고 해야 할 실체적 근거는 분명하지 않다. 비영리법인이 그의 활동영역에서 최종소비자와 다를 바 없는 입장에서 상대방 과 계약을 체결하는 경우가 적지 않고, 특히 소규모 비영리법인은 거래경험이 나 정보부족이라고 하는 관점에서 자연인 개인과 유사한 정도의 보호필요성이 인정되기 때문이다. 64) 그래서 비교법적으로 볼 때에도 그리스, 덴마크, 벨기 에, 스페인, 슬로바키아, 아일랜드, 오스트리아, 체코슬로바키아, 프랑스, 헝가 리 등과 같은 적지 않은 유럽연합 회원국의 법질서도 법인이 비영업적 목적에 관한 거래를 하는 한 소비자 적격성을 인정한다. 65) 그런데 네덜란드, 독일, 라트비아, 룩셈부르크, 리투아니아, 말타, 스웨덴, 슬 로베니아, 아일랜드, 에스토니아, 이탈리아, 키프로스, 폴란드, 핀란드의 입법자 는 자연인만을 소비자로 인정한다. 66) 만일 한국법이 이들 입법례를 모범으로 하여 법인을 소비자 범주에서 제외하더라도, 그 이유는 법인이 사업자 비해 정보나 교섭력의 열등하지 않기 때문에서 찾기 보다는 법적 안정성의 관점에 서 찾아야 할 것이다. 소비자로서의 보호의 가치가 있는 비영리법인과 그렇지 아니한 비영리법인의 구별이 용이하지 않기 때문이다. 그러나 이것도 비영리 법인을 소비자 범주에서 제외시켜야 할 필연적 논거라고 할 수는 없다. 이와 유사한 문제는 자연인의 행위의 목적을 판단할 때에도 발생하기 때문이다. (2) 법인 아닌 단체를 소비자 범주에서 제외할 것인가? 독일에서는 법인 아닌 인적 단체에 대하여도 소비자 적격성이 인정된다. 자 연인은 반드시 개인만을 의미하는 것은 아니라는 이유에서이다. 그러나 한국 64) Flume, ZIP 2000, 1428; Larenz/Wolf, 42 Rn. 38; Larenz/Wolf/Neuner, 15 Rn. 6; MüKo/Micklitz, 13 Rn. 10 f.; Pfeiffer, Der Verbraucher nach 13 BGB, S. 138 f. 이 견: 서희석, 17면 (법인이나 그 밖의 단체를 소비자의 범주에 포함시킬 수 없는 이유를 법 인이나 단체는 그가 소비목적으로 물품등을 구매한다 하더라도 상대방 사업자에 비해 정보 나 교섭력에서 열등한 지위에 있는 자가 아니기 때문에 그를 소비자로서 특별히 보호해 주 어야 할 이유를 발견할 수 없기 때문 이라고 함). 65) Ebers, in: Schulte-Nölke/Twigg-Flesner/Ebers (Hrsg.), EG-Verbraucherrechts-ko mpendium-rechtsvergleichende Studie-, April 2007, Universität Bielefeld, S. 760 f. 66) Ebers, S. 761.

209 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 법에서 법인격을 갖추진 못한 인적 단체에 대하여 소비자 적격성을 인정할 필 요성은 크지 않을 것이다. 법인 아닌 사단이나 조합의 경우에는 그 구성원인 자연인이 권리와 의무의 주체가 되고, 이들이 소비자로서 보호받을 수 있어서 특별히 문제될 것은 없기 때문이다. (3) 다수당사자 계약당사자의 일방, 가령 매수인이 여러 사람인 때에는 그들 각자에 대한 사용목적이 문제된다. 이러한 개별적 고찰은 관계자에게 상이한 법률효과를 발생시킬 수 있다. 예컨대 2인의 매수인 중에 1인에 대해서만 소비자철회권이 인정될 수도 있는 것이다. (4) 제3자의 행위의 귀속 자연인이 어느 법인의 대리인 또는 기관으로 행위하는 때에는 법인의 행위 이므로 소비자계약이 문제되지 않는다. 반대로 자연인이 사업자를 대리인으로 삼은 경우에는 자연인의 행위가 문제되고 따라서 소비자계약이 문제된다. 제3 자를 위한 계약에서는 수익자가 아닌 채무자를 기준으로 소비자인지를 판단한 다. 소비자계약의 당사자는 채무자이기 때문이다. 2. 행위의 사적 목적 (1) 사적 목적의 규율방식 자연인인가의 여부는 소비자 또는 사업자로서의 성질결정과 관련하여 큰 의 미를 가지는 것은 아니다. 자연인은 사업자일 수도 소비자일 수도 있기 때문 이다. 자연인이 사업자인가 소비자인가의 구별은 종국적으로 그 행위의 목적 에 기해서만 가능하다. 그에 따라 사적 목적을 위하여 행위하는 자가 소비자 라고 하여야 한다. 일상생활, 휴가, 여가, 스포츠활동 등과 같은 목적이 이에 포함된다. 사적 목적을 법률상 표현하는 방법에는 적극적 규정방식과 소극적 규정방식 이 있다. 독일민법은 후자의 방식을 취한다(소비자의 행위가 영업활동이나 독 립적 직업활동에 속하지 아니할 것). 이러한 입법례에서는 소비자의 행위가 어떤 구체적인 목적을 위한 것인가는 문제되지 않는다. 가령 구입할 물품이 개인적 사용을 위한 것인지 아니면 가정에서의 사용을 위한 것인지, 일상생활 에 이바지하는 것인지 아니면 여가목적에 이바지하는 것인지는 묻지 않는다.

210 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 그에 반하여 적극적 규정방식은 사적 목적을 이를테면 개인적 가족적 영역 에 해당하는 목적 이라고 규정하는 경우이다. 대개의 경우 적극적 규정방식과 소극적 규정방식이 실제적인 차이를 가져오 지는 않겠지만, 후자가 의심스러운 경우를 보다 용이하게 포섭할 수 있는 장 점을 가진다. 사적 목적의 소극적 규정방식은 영업 직업활동 67) 외에 존재하 는 경계가 불분명한 모든 사안을 포착할 수 있도록 하지만, 적극적 규정방식 은 포괄범위가 그 적극적 표현의 범위(예: 개인적 가족적 목적) 내로 국한되 기 때문이다. 의도하지 않았던 소비자보호의 공백을 최소화하기 위해서는 사 적 목적을 소극적으로 규정하는 것이 바람직하다. (2) 영업활동이 아닐 것 영업활동을 하는 자는 소비자가 아니다. 여기의 영업 은 물품과 용역을 독 립적 계획적 지속적으로 제공하는 모든 유상의 행위를 말한다. 특히 독립성 의 기준은 영업활동을 독립적 활동이라는 제한이 붙는지 여부가 명확하지 아 니한 직업활동과 구별하는 표지가 된다. 다시 말해 직업활동은 독립적인 것 (예: 자유업)과 비독립적인 것(예: 근로관계)이 있으나, 영업활동은 행위자가 자기책임 아래 사업을 진행하는 것이다. 이러한 논리에 의하면, 자유업자의 행 위는 영업활동이 아니라 독립적 직업활동으로 분류되어야 한다. 법률행위나 그와 유사한 행위만이 영업활동에 속한다. 상인이나 그 밖의 사업자라도 사적 목적을 위하여 행위하는 때에는 소비자이다. 예컨대 상인이 하계휴가를 위한 탐정소설이나 캠핑용품을 구입한 경우가 그러하다. (3) 독립적 직업활동이 아닐 것 독립적 직업활동은 하는 자는 소비자가 아니다. 여기서 독립적 직업활동이 라 함은 종속관계가 아닌 상태에서 행하여지는 생활비의 획득을 위한 활동을 의미한다. 독립적 직업활동 개념은 시장에서의 계획적 지속적인 유상의 거래 활동을 의미하는 점에서 영업활동 개념과 같지만, 특히 의사, 변호사, 공증인 등과 같은 자유업을 포섭하기 위한 도구개념이다. 어떤 행위가 단순히 직업목 적을 위한 것이라는 이유만으로 소비자 적격성이 배제되지 않는다. 근로자가 소비자일 수 있다는 점에 대하여는 의문의 여지가 없다. 근로자가 67) 영업활동이나 직업활동은 수공업활동이나 사업활동을 포괄한다.

211 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 가정에서 사용할 컴퓨터를 구입하거나 직장에서 착용할 작업복을 구입하는 경 우가 그러하다. 문제는 근로계약이다. 즉, 근로계약이나 그것의 변경 또는 해 소와 같은 근로자와 사용자 간의 법률행위에 있어서도 근로자가 동시에 소비 자 적격성을 가지는가 하는 점이다. 이를 긍정하게 되면, 많은 경우에 근로계 약 = 소비자계약이 되고 근로자는 노동법적 보호 외에도 소비자보호도 누리 게 된다. 독일민법의 소비자 정의규정으로는 근로계약에서의 근로자의 소비자 적격성을 부정할 근거가 없다. 즉, 독일민법 제13조의 법문(독립적 직업활동 에 속하지 아니하는 목적)은 근로자를 포괄한다는 점, 그리고 동조는 모든 종 류의 법률행위(근로계약도 법률행위임)에 대하여 적용된다는 점 등에서 그러 하다. 따라서 만일 한국법이 독일민법 제13조를 모델로 하여 소비자 개념을 정의할 경우에는 근로계약도 소비자계약이 될 수 있으므로, 한국법에서 근로 계약관계 그 자체를 소비자계약으로 취급하여야 할 필요성은 거의 없다고 할 경우에는 입법자가 이 점을 적어도 입법과정에서 언급함으로써 그 적용을 배 제할 수 있다. 비교법적으로 볼 때 근로자가 근로계약관계에서 소비자로서 보 호받는 경우는 독일 68) 이 유일한 것으로 보인다. 69) 부업활동은 소비자 적격성을 부정하는 이유가 될 수 있다. 사업자로서의 속 성을 판단함에 있어 중요한 것은 영업 직업적 관점에서의 거래에의 참여이기 때문이다. (4) 목적의 확정방법 법률행위의 목적은 원칙적으로 주관적 또는 객관적으로 정할 수 있다. 즉, 법률행위의 목적은 당사자의 의사를 기준으로 할 수도 있지만, 수익이나 사용 과 같은 객관적 관점에서 정할 수도 있기 때문이다. 신 소비자권리지침이나 독일민법은 법률행위의 목적을 어떻게 확정할 것인가에 관하여 명시적으로 언 급하지 않는다. 이 문제에 관한 독일연방대법원의 판례는 반드시 통일적이지 68) 물론 독일에서 모든 소비자보호규정이 자동적으로 근로자에게 적용되는 것은 아니다. 독일 의 판례는 상황을 구별한다. 근로계약에서의 일반계약조건은 원칙적으로 약관법에 의한 통 제를 받지만, 근로장소에서 체결된 근로관계의 종료를 위한 합의는 방문판매의 철회에 관한 규정이 적용되지 않는다. 독일연방노동법원(BAG)에 의하면, 그와 같은 근로관계의 종료의 합의는 독일민법 제312조의 의미에서의 방문판매가 아니기 때문이라고 한다(BAG NJW 2004, 2401). 나아가 이율에 관한 독일민법 제288조 제2항은 근로관계에서는 적용되지 않 는다(BAG NJW 2006, 938 ff.; BAG NJW 2005, 3305 ff.). 69) Ebers, S. 756.

212 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 는 않지만, 동 법원은 행위의 목적이 의문시되는 경우에는 객관적 기준을 지 향하는 경향이 뚜렷하다. 70) 생각건대 소비자 적격성은 당사자의 합의나 처분에 의하여 배제할 수 없다 고 하여야 한다. 소비자계약법의 강행성으로 인하여 당사자는 소비자 개념에 영향을 미칠 수 없기 때문이다. 따라서 소비자계약법에서 법률행위의 목적은 객관적 기준에 의하여 정해져야 함이 원칙이다. 이는 사업자가 계약체결시점 에 상대방이 영업목적 또는 독립적 직업목적으로 행위하지 아니한 사실을 알 지 못하였고 또 알 수도 없었던 경우에도 마찬가지이다. 소비자는 그의 계약 목적을 사업자에게 공개할 의무를 부담하지 않기 때문이다. 다만, 소비자가 사 업자로 하여금 자신은 소비자가 아니라고 믿게 한 경우에는 나중에 자신이 소 비자임을 주장할 수 없다고 할 것이다. 71) 이 경우의 소비자는 보호의 가치가 없을 뿐만 아니라 나중에 새삼스럽게 소비자보호를 주장하는 것은 신의칙(모 순행위금지의 원칙)에 위배되기 때문이다. (5) 혼합목적 혼합목적에 대하여는 논란이 있을 수 있다. 이것은 특히 소규모 영업과 자 유업 영역에서 흔히 문제된다. 예컨대 PC나 자동차를 사적 목적은 물론 영업 목적이나 직업목적을 위하여 구입하는 경우에 그러하다. 이 문제에 대하여는 크게 세 가지 해결책을 상정할 수 있다. i) 사소한 영업목적이나 직업목적이 있더라도 소비자 적격성을 해하는 것으로 취급하는 방안, ii) 일반적으로 소비 자행위로 인정하는 방안, iii) 주된 목적이 무엇인가를 기준으로 하는 방안이 다. 신 소비자권리지침과 독일민법에 대한 통설은 주된 목적을 기준으로 한다 는 점은 상술한 바와 같다. 생각건대 혼합목적의 경우에는 행위자가 영업적 직업적 경험을 가지므로 그 보호필요성에 대하여 의문이 있다. 그러나 사업자와 소비자를 구별하는 기 준으로 행위의 목적을 설정하게 되면, 사업자도 영업 직업목적을 위하여 행 위하지 아니한 이상 소비자로서 보호할 수밖에 없다. 따라서 혼합목적의 경우 원칙적으로 행위자의 소비자 적격성을 부정할 것이 아니다. 신 소비자 권리지 70) 앞의 II. 2. (1) 참조. 71) BGH NJW 2005, 1045, Jauernig/Jauernig, 13 Rn. 6; Jauernig/Berger, 474 Rn. 3.

213 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 침이나 독일민법에 대한 통설처럼 주된 목적을 기준으로 하여 소비자와 사업 자를 구별하는 것이 가장 합리적이다. 향후 이를 입법화함으로써 법적용의 용 이화와 법적 안정성을 도모할 필요가 있다. (6) 재산의 관리 자기 재산의 관리 내지 투자는 원칙적으로 영업활동이나 독립적 직업활동이 아니지만, 그것과 연계된 조직 시간의 투입이 개별사안의 제반사정에 따라 전체적으로 계획적인 성질을 가지는 때에는 그러하지 아니하다. 72) 주택임대인 의 경우도 마찬가지로 새겨야 할 것이다. 73) 3. 소비자의 행위는 반드시 법률행위이어야 하는가? 독일민법 제13조는 소비자가 법률행위를 체결 하였을 것을 요구한다. 그 러나 독일민법 제241조의a 제1항, 제661조의a에서 보듯이 소비자계약법의 적 용은 이미 계약의 준비단계에서부터 문제된다. 그래서 독일민법의 해석론으로 도 법률행위가 준비 내지 착수된 단계에서도 소비자 적격성이 인정된다. 한국 법에서 소비자 개념을 정의할 경우에는 법률행위의 체결 이라는 표현은 피해 야 할 것이다. 4. 창업준비자 또는 폐업준비자도 소비자인가? (1) 창업준비자 창업에 필요한 계약을 체결하는 자를 소비자와 사업자 중 어느 쪽으로 취급 할 것인지에 관하여 신 소비자권리지침을 비롯한 유럽연합법은 명시적으로 규 율하지 않는다. 다만, 유럽사법재판소는 유럽절차법의 적용과 관련하여 장래의 영업 직업활동을 위하여 거래한 자에 대하여 소비자 적격성을 부정한 바 있 다. 74) 독일민법은 제512조(구 제507조), 제655조의e 제2항에서 소비자신용 거래(소비대차, 지급유예 또는 그 밖의 자금융통원조)에 대해서만 이 문제를 72) BGH NJW 2002, 369, Larenz/Wolf, 42 Rn. 44; Erman/Saenger, 13 Rn. 14; Palandt/ Ellenberger, 14 Rn. 2; Staudinger/Weick, 13 Rn ) BGH NJW 2002, ) EuGH, Rs. C-269/95 (Benincasa) v , EuGHE I, 1997, 3767 = JZ 1998, 896.

214 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 정면으로 규율하고 있는데, 그에 의하면 창업준비자는 75,000유로를 한계로 소비자로 취급된다. 독일민법 제13조에는 창업준비자의 소비자 적격성에 관하 여 언급이 없으나, 다수설은 창업준비자는 소비자와 동일시될 수 없다고 한 다. 75) 독일민법 제512조는 소비자신용거래에 한하여 창업준비자를 소비자로 취급하고, 이 규정은 예외규정으로서의 성질을 갖기 때문이라고 한다. 오히려 창업준비자의 거래는 향후 행하게 될 영업활동이나 독립적 직업활동을 위한 것이므로, 독일민법 제14조의 의미에서의 사업자로 분류된다. 생각건대 창업준비자의 거래는 경우를 나누어 취급을 달리할 것이다. 먼저 일정한 영업활동이나 직업활동을 준비하는 거래(예: 개점할 음식점을 위한 맥 주공급계약)를 체결한 자는 소비자로 볼 수 없을 것이다. 특히 영업을 위하여 부동산을 임차하거나, 사업체를 인수하거나 상사대리인계약이나 프랜차이즈계 약을 체결하는 자는 이것을 토대로 임박한 장래에 사업자로서 활동하려는 것이 므로, 이러한 거래에 대하여 소비자보호를 기할 수는 없다. 그에 반하여 일반적 창업세미나, 재교육과정이나 직업훈련과 같은 일반적 창업준비는 달리 판단하 여야 한다. 이 경우에는 사업자적 활동과 직접적 관련성이 없기 때문이다. (2) 폐업준비자 폐업을 위한 거래는 일반적으로 사업자의 영업활동의 범주 내에 속한다고 할 것이다. 창업준비의 경우와는 달리 폐업에 있어서는 전형적인 사업자가 사 업체의 가치와 영업양도의 의미에 관하여 잘 인식하고 있어서 그의 사업자적 활동의 범위 내에서 행위를 하는 것으로 볼 수 있기 때문이다. (3) 입법 여부 창업준비자와 폐업준비자의 법적 취급을 반드시 입법화할 필요는 없다. 이 문제는 소비자보호목적에 의하여 그 판단이 충분히 가능하기 때문이다. 5. 농 어민과 같은 1차 산업 종사자가 소비자인가? 신 소비자권리지침이나 독일민법에서는 농 어민 등 1차 산업 종사자가 사 업자인 반면에 76) 한국법에서는 이들이 정책적으로 소비자로 분류되고 있다. 75) BGH NJW 2005, 1273; Grunewald/Peifer, Rn. 26; Soergel/Pfeiffer, 13 Rn. 35; AnwK-BGB/ Ring, 13 Rn. 24; Erman/Saenger, 13 Rn. 16; Palandt/Ellenberger, 13 Rn. 3.

215 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 그러나 농 어민 등 1차 산업 종사를 소비자로 분류하게 되면, 소비자 개념의 정의가 매우 혼란스러워진다. 이들이 농업이나 어업목적으로 활동하는 한 전 형적으로 영업활동이나 직업활동을 하는 자라고 할 것인데, 의문시되는 정책 적 판단에 기하여 소비자로 편입시킨 것이기 때문이다. 만일 농 어민 등 1차 산업 종사자가 소비자로서 보호받아야 한다면 소상인도 소비자로서 보호받아 야 할 것이나, 소상인은 현행법상 소비자의 범주에 포함되지 않는다. 나아가 농 어민은 일정한 사회적 그룹 으로서 일종의 신분개념이라고 할 수 있는데, 소비자 개념은 전적으로 기능 내지 역할과 관련된 개념이다. 따라서 농 어민 을 항상 소비자로 분류하게 되면 일정한 신분을 가진 자를 소비자로 인정하게 되어 수미일관된 소비자 개념의 정립을 어렵게 만든다. 농 어민 등 1차 산업 종사자가 일정한 거래유형에서 소비목적으로 재화 등을 사용하거나 이용하는 때에는 역시 소비자에 해당하여 보호받을 수 있고 그것으로 족하다고 하겠다. 요컨대 소비자와 사업자는 일관성 있게 영업활동이나 독립적 직업활동이라는 객관적 목적에 따라 구별하는 것이 타당하므로, 농 어민과 같은 1차 산업 종 사자도 그 규모와 상관없이 사업자로 취급하여야 한다. V. 한국소비자계약법에서의 사업자 개념의 통일화 체계화 방안 소비자계약법에서는 소비자 개념과 마찬가지로 사업자 개념도 거래유형에 따 라 달라질 필연적 이유가 없다. 사업자 개념은 소비자계약법상의 의무를 이행 할 자의 인적 범위를 확정함으로써 소비자보호에 이바지하는 기능을 수행한다. 사업자는 독립적 계획적 지속적으로 시장에서 유상으로 급부를 제공하는 자이다. 독일민법 제14조는 사업자 개념에 대하여 적극적 규정방식을 취함으 로써 소비자 개념에 대하여 소극적 규정방식을 취한 것과 대조를 이룬다. 사 업자 개념의 적극적 규정방식은 소극적 규정방식에 비하여 적용범위가 축소되 는 결과를 가져오지만, 독일에서 이로 인한 문제점은 아직까지 발견되지 않은 76) 프랑스법에서도 그러하다는 점은 Salewski, Der Verkäuferregress im Deutsch-französischen Rechtsvergleich, 2011, S. 164와 그곳에 소개된 문헌 참조.

216 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 것에 미루어 한국법이 이러한 규정방식을 취하더라도 무방할 것으로 보인다. 사업자 개념은 상법상의 상인 개념보다 포괄적이다. 사업자도 상황에 따라 서는 소비자가 될 수 있으므로, 사업자 개념은 기능 내지 역할 관련 개념으로 이해되어야 한다. 종국적으로 사업자는 소비자계약과 관련된 행위를 함에 있 어서 스스로 또는 타인을 사용하여 자신의 영업활동이나 독립적 직업활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법인으로 정의할 수 있다. 여기의 법인에는 사법상의 그것은 물론 공법상의 그것도 사법적 계약의 당사자인 경우에는 이 에 포함된다. 한국법에서는 민법상의 조합이나 그 밖의 법인 아닌 단체는 사 업자가 될 수 없다고 할 것이다. 그것에는 -독일법과 달리- 권리능력이 인 정되지 않기 때문이다. 사업자로서의 속성을 결정하는 표지는 소비자계약과 관련된 행위를 함에 있 어서 행하여지는 영업활동 또는 독립적 직업활동이다. 여기의 영업활동 또는 독립적 직업활동의 개념과 그것의 판단기준은 소비자 개념과 관련하여 언급한 바와 같다. VI. 소비자와 사업자 개념을 어느 곳에서 규율할 것인가? 1. 민법 또는 특별법 소비자와 사업자 개념은 독일처럼 민법전에서 정의할 수도 있고, 프랑스나 일본처럼 민법전 외에 존재하는 특별법(가령 소비자법, 소비자계약법의 명칭 아래)에서 정의할 수도 있을 것이다. 소비자계약법이 추구하는 바가 일반계약법과 차이가 없고 또 소비자가 일반적 인 민법상의 수범자와 다르지 않다면, 소비자 개념은 민법전에 규정됨이 바람직 할 것이다. 그에 반하여 소비자계약법이 민법의 일반계약법과 융화될 수 없는 것이어서 사적 자치 내지 계약자유의 원칙이나 계약은 준수되어야 한다 (pacta sunt servanda)는 원칙과 같은 계약법의 기본원리 내지 가치질서에 대한 침식 이나 파괴를 가져온다면, 소비자 개념은 특별법에 정의되어야 할 것이다.

217 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 생각건대 소비자계약은 민법이 다루어야 할 소재라고 할 것이다. 그것은 무 엇보다도 소비자계약은 양적인 관점에서 오늘날 일상사로 행하여지는 거래형 태 내지 채권계약의 전형적 형태라는 점, 그리고 누구라도 일정한 상황에서 소비자일 수 있다는 점에서 상인이나 근로자라고 하는 비교적 고정적 지위를 가진 자를 인적 대상으로 하는 전통적 특별법인 상법이나 노동법 등과는 분명 한 차이를 보인다는 점에서 그러하다. 77) 이처럼 누구나가 상황에 따라 소비자 나 사업자가 될 수 있으므로, 소비자와 사업자 개념을 민법전에 도입하는 것 은 권리주체의 평등취급의 원칙과 배치되지도 않는다. 나아가 일반계약법과 소비자계약법이 추구하는 가치도 본질적으로 다르지 않다. 계약은 자유로운 의사의 産 物 이어야 하고, 그것을 규율하는 계약법은 사적 자치 내지 계약자유 의 원칙을 근간으로 하지만, 형식적 계약자유는 양 당사자의 실질적 자기결정 이라는 관점에서 보완을 요하기 때문이다. 현행 민법은 형식적 계약자유를 기 초로 하고 있는 것은 사실이지만, 제104조, 제109조, 제110조 등에서 볼 수 있듯이 예외적으로 실질적 자기결정과 관련된 규정들도 알고 있다. 그 점에서 실질적 자기결정을 보장하기 위한 소비자계약법을 민법에 통합하는 것은 실질 적 자기결정을 보호하기 위한 수단을 추가적으로 도입하는 의미를 가지는 것 이지 계약의 자유를 空 洞 化 하거나 사적 자치와 결별하는 것이 아니다. 소비자 계약법은 사실상 자기결정의 자유가 보장되지 않는 몇몇 특수한 상황에서 실 질적 의미의 계약의 자유를 회복시켜 줌으로써 계약질서의 정당성을 보장하고 이를 통해 종국적으로 자유주의적 시장경제질서를 유지하는 도구로 기능한 다. 78) 더욱이 한국의 소비자계약법이 특별법의 형태로 한국사회에서 상당기간 77) 이은영, 35면은 현재 한국 사회에는 모든 시민이 소비자로서 소비생활을 영위하는 소비시 대 가 도래하게 되었 고, 아울러 소비자계약법은 민법 중 계약법 부분에 대한 특별법의 성 격을 갖기보다는 오히려 계약법의 중심에 서있다는 소비자계약법의 일반법화 현상이 뚜렷 하게 나타나게 되었다 고 한다. 78) 김진우, 소비자계약법의 민법전으로의 통합을 위한 변론, 이은영 편, 소비자법과 민법, 2010, 61면 이하. 특히 약관이나 불공정조항의 내용통제와 관련하여서는 김진우, 약관 내 용통제의 정당화사유, (부산대) 법학연구 제53권 제1호(2012), 264면 이하; 同, 불공 정조항의 내용통제에 관한 몇 가지 법적 문제점 -유럽 및 독일계약법과의 비교를 중심으 로-, (한국외대) 외법논집 제36권 제1호(2012), 156면; 同, 공통참조기준초안 (DCFR)에 따른 계약의 내용통제, (경북대) 법학논고 제38집(2012), 240면. 소비자철 회권과 관련하여서는 김진우, 소비자철회권의 정당화사유 -방문판매와 통신판매를 중심으 로-, 소비자문제연구 제40호(2011), 148면 이하 참조.

218 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 존재하여 왔기 때문에 이제 그러한 특별법의 공통원리를 추출하여 일반화하여 도 무방할 것이다. 뿐만 아니라 민법전에 소비자와 사업자 개념에 관한 규정을 신설하는 것은 소비자보호에 관한 특별법에서 민법을 참조하도록 지시하는 것을 피할 수 있 도록 함으로써 규율의 중첩화를 피할 수 있는 장점을 가진다. 민법에 사용된 개념들은 특별법이 독자적인 규정을 두지 않는 한 민법에 대한 참조지시가 없 더라도 적용될 수 있기 때문이다. 그에 반하여 특별법에서 소비자와 사업자 개념을 정의할 경우에는 그 개념은 그곳에 한하여 구속력을 가질 뿐이어서 불 필요한 규율의 중첩화가 발생하게 된다. 그런데 필자가 생각하는 소비자계약법의 민법전으로의 통합은 현재의 소비 자보호방법에 급격한 변화를 줌으로써 혼란을 초래해서는 안 된다는 점을 전 제로 한다. 다시 말해 소비자계약법이 민법전에 통합되더라도 소비자가 당분 간 (공정거래위원회나 소비자원 등을 통하여 그러했던 것처럼) 비용과 절차면 에서 간이하게 보호받을 수 있는 장치가 유지되어야 한다는 것이다. 2. 소비자와 사업자 개념의 민법 내의 위치 소비자와 사업자 개념은 민법상의 자연인 및 법인 개념의 구별과는 확연히 다른 차원의 것이다. 자연인 및 법인 개념은 권리주체의 범주를 분류하기 위 한 것임에 반하여, 소비자와 사업자 개념은 권리주체로서의 문제가 아니라 소 비자거래와 비소비자거래의 구별을 위한 것이기 때문이다. 자연인은 출생하여 사망에 이르기까지 권리능력을 가지고, 생존하는 동안의 자연인으로서의 신분 은 확고하게 보장된다. 또한 법인도 그것이 성립된 때로부터 법인격을 상실할 때까지는 권리주체로서의 신분을 잃지 않는다. 그 점에서 자연인 및 법인은 신분으로서의 지위를 가진다. 그에 반하여 일정한 자가 그 자체로 소비자이거 나 사업자인 것은 아니다. 동일한 권리주체가 같은 날에 어떤 거래에서는 소 비자로 그리고 다른 거래에서는 사업자로 행위할 수도 있기 때문이다. 현대 소비자계약법은 소비자에 대하여 특전을 부여하기는 하지만, 이러한 효과는 일정의 상황에 국한될 뿐이다. 그 점에서 독일민법이 人 法 (Personenrecht)에 관한 제1장 제1절에서 소비자와 사업자 개념을 자리매김한 것은 모델로서의

219 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 성질을 갖지 못한다. 소비자와 사업자 개념은 오히려 계약총칙 부분에서 규정 하는 것이 바람직하다. VII. 나오며 소비자계약법의 출발점으로서의 소비자와 사업자는 일응 대립되는 개념이지 만, 궁극적으로는 개념상 목적론상 가치체계상 통일체를 이룬다. 이들 개념 은 반대명제로서의 성질에도 불구하고 상호 보완적이기 때문이다. 그 대립적 성질은 어느 누구도 하나의 법률행위에서 동시에 소비자 겸 사업자일 수 없다 는 점에만 존재한다. 각각의 권리주체는 거래관계에서 행위의 목적에 따라 언 제라도 소비자나 사업자가 될 수 있는 지위의 교환가능성을 가진다. 결국 절 대적 의미의 소비자나 사업자는 존재하지 않는다. 이러한 소비자와 사업자 개 념은 통일화 체계화는 한국소비자계약법의 일관성 있는 전개, 법적용의 용이 성 및 법적 안정성 그리고 수범자의 이해도 제고에 조력할 것이다. 본 연구는 이러한 인식 아래 소비자와 사업자 개념의 통일화 체계화 방안을 신 소비자 권리지침과 독일법을 착안점으로 하여 검토하였으며, 향후 한국소비자계약법 에서의 소비자와 사업자 개념을 다음과 같이 정의할 것을 제안한다. 소비자와 사업자 (1) 소비자라 함은 영업활동이나 독립적 직업활동 외의 목적으로 행위하는 자연인과 비 영리법인을 말한다. (2) 사업자라 함은 영업활동이나 독립적 직업활동의 일환으로 행위하는 자연인 또는 법 인을 말한다. (3) 위 두 가지에 모두 해당하는 자인 때에는 주된 목적에 따라 판단한다. 위와 같은 소비자와 사업자 개념의 정의는 상당히 광범위하지만, 이들 개념 은 구체적 거래유형에서 부가적 요건의 충족을 통해서만 일정한 법률효과를 발생시킬 수 있으므로 해롭지 않다. 다시 말해 소비자계약의 존재만으로 자동 적으로 소비자에게 일정한 특전을 부여하는 아니라, 방문판매, 다단계판매, 통 신판매와 같은 특수한 거래형태나 약관을 비롯한 흥정되지 아니한 계약조항에

220 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의한 거래처럼 계약체결이 특수한 상황에서 이루어지거나 또는 계약내용의 복 잡성과 소비자의 충동구매가 문제되는 할부거래라고 하는 추가적 요건이 갖추 어진 경우에 비로소 소비자보호가 이루어지므로, 79) 소비자와 사업자 개념을 위와 같이 다소 넓게 정의하더라도 무방하다는 것이다. 그에 반하여 소비자와 사업자 개념을 좁게 정의할 경우에는 자칫 예상치 못하였던 소비자보호의 공 백사태가 발생할 수 있다는 점을 유의하여야 한다. 79) 결국 소비자 개념상의 소비자의 외연이 실제로 법령에 의하여 보호되는 소비자의 외연보다 넓다.

221 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 참 고 문 헌 권오승, 소비자보호법(제5판), 법문사, 고형석, 특수거래법의 민법편입문제 -방문판매법과 전자상거래소비자보호법을 중심으로-, 이은영 편, 소비자법과 민법, 세창출판사, 2010, 260면. 김성천, 소비자법상 소비자개념에 관한 연구, 경제법연구 제4권 제1호 (2005), 1면. 김진우, 공통참조기준초안(DCFR)에 따른 계약의 내용통제, (경북대) 법학 논고 제38집(2012), 209면. 김진우, 소비자계약법의 민법전으로의 통합을 위한 변론, 이은영 편, 소비자 법과 민법, 세창출판사, 2010, 39면. 김진우, 소비자철회권의 정당화사유 -방문판매와 통신판매를 중심으로-, 소비자문제연구 제40호(2011), 141면. 김진우, 약관 내용통제의 정당화사유, (부산대) 법학연구 제53권 제1호 (2012), 251면. 서희석, DCFR상의 소비자 개념, (한국외대) 외법논집 제36권 제2호 (2012), 3면. 이병준, 독일 민법상의 소비자개념, 민사법학 제26호(2004), 171면. 이병준, 유럽계약법에서의 소비자와 사업자, (한국외대) 외법논집 제23집 (2006), 1면 이하. 이은영, 소비자계약법의 과제, 이은영 편, 소비자법과 민법, 세창출판사, 2010, 1면. Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches, 2. Aufl., Bülow/Artz, Verbraucherprivatrecht, 3. Aufl., Erman, Kommentar zum BGB, 11. Aufl., 2008 ( Erman/집필자 로 인용). Grunewald/Peifer, Verbraucherschutz im Zivilrecht, Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., Larenz/Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 10. Aufl., 2012.

222 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Meller-Hannich, Verbraucherschutz im Schuldvertragsrecht, Münchener Kommentar zum BGB, Band 1, Band 3, 6. Aufl., 2012 ( MüKo/ 집필자 로 인용). Palandt, BGB, 70. Aufl., 2011 ( Palandt/집필자 로 인용). Ruff, Vertriebsrecht im Internet, Salewski, Der Verkäuferregress im Deutsch-französischen Rechtsver-gl eich, Schulze u.a., Handkommentar zum BGB, 7. Aufl., 2012 ( Hk-BGB/집필자 로 인용) Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien, 2. Aufl., Staudingers Kommentar zum BGB, Buch 1 Allgemeiner Teil: 1-14; VerschG, 2004 ( Staudinger/집필자 로 인용). Bülow, Beweislast für die Verbrauchereigenschaft nach 13 BGB, WM 2011, Flume, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung, ZIP 2000, Pfeiffer, Vom kaufmännischen Verkehr zum Unternehmerverkehr, NJW 1999, 169. Pfeiffer, Der Verbraucher nach 13 BGB, in: Schulze/Schulte-Nölke, Die Schuldrechtsreform vor dem Hintergrund des Gemeinschaftsrechts, 2001, S.133. Purnhagen, Urteilsbesprechung und Anmerkung BGH VIII ZR 7/09, VuR 2010, 69. Karsten Schmidt, Verbraucherbegriff und Verbrauchervertrag: Grundlagen des 13 BGB, JuS 2006, 1. Karsten Schmidt, Unternehmer - Kaufmann - Verbraucher, Schnittstellen im Sonderprivatrecht und Friktionen zwischen 13, 14 BGB und 1 ff. HGB, BB 2005, 837. Schroeter, Probleme des Anwendungsbereichs des Verbrauchsgüterkaufrechts ( 474 ff. BGB), JuS 2006, 682.

223 소비자와 사업자 개념에 관한 고찰 Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2011 on consumer rights = Richtlinie 2011/83/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2011 über die Rechte der Verbraucher, ABlEU Nr. L 304/64 v , S. 64. Grünbuch Die Überprüfung des gemeinschaftlichen Besitzstands im Verbraucherschutz, KOM [2006], 744. Richtlinie 85/577/EWG des Rates vom betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, ABlEG Nr. L 372 v Richtlinie 97/7/EG über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz, ABlEG Nr. L 144 v

224 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Abstract Eine berlegung zur Begriffe Verbraucher und Unternehmer Kim, Chin-Woo Professor, Dr. Hankuk University of Foreign Studies Law School Die Begriffe Verbraucher und Unternehmer sind für die Abgrenzung des vertragsrechtlichen Verbraucherschutzes grundlegend. Sie werfen eine Vielzahl von Zweifelsfragen auf. Fraglich ist zunächst, ob neben natürlichen auch juristische Personen unter den Verbraucherbegriff fallen. Der Begriff des Verbrauchers oder Unternehmers läßt sich im koreanischen Recht an den verschiedenen Stellen antreffen. Eine einheitliche Verbraucher-oder Unternehmerdefinition besteht dabei nicht. Es fällt daher insofern bereits schwer, von einem koreanischen Verbraucherbegriff oder Unternehmerbegriff zu sprechen. Insofern besteht eine gewisse Paralle zur Situation in Deutschland vor Schaffung des 13, 14 BGB. Eine Integration des Verbraucherbegriffs in das Zivilrecht wäre deshalb sinvoll, soweit das Verbraucherrecht kein Sonderprivatrecht darstellt und der Verbraucher tatsächlich nichts anderers als der privat handlende, allgemeine KBGB-Bürger ist. Demgenüber die Schaffung eines eigenen Konsumentenschutzgesetzes für ein Verbraucherrecht angemessen, das anderen als den allgemeinen zivilrechtlichen Prinzipien folgt. key words : Verbraucher, Unternehmer, Verbrauchervertrag, Verbrauchervertragsrecht, Gewerbliche Tätigkeit, Selbständige berufliche Tätigkeit, Freiberufler. 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

225 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 207 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.207~228 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 * 1) 김 현 수 ** 2) I. 서 론 < 차 례 > II. 전자파의 유해성에 대한 과학적 연구 III. 인신손해에 대한 불법행위책임 1. 과실책임 2. 제조물책임과 엄격책임 III. 부동산 손해에 대한 불법행위책임 1. 부동산에 대한 불법침해 2. 사적 생활방해 IV. 결 론 * 이 논문은 2012년 4월 한국법제연구원에서 개최된 전자파로 인한 환경보건상의 피해사례 워크숍에서 발표한 글을 수정 보완한 것이다. ** 한국법제연구원 부연구위원, 법학박사.

226 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 최근 휴대전화 등 다양한 전자기기의 사용이 일상화되면서 이로부터 발 생되는 인위적인 전자파에 노출되는 경우가 확대되고 있다. 이와 함께 전 자파의 인체에 대한 부정적 영향을 원인으로 한 법적 분쟁의 우려 또한 커지고 있다. 이 논문은 전자파가 인체나 기기 등 물적 재산에 미치는 부 정적 영향에 관한 사회적 관심이 높아지고 있는 시점에서 향후 예상되는 법적 분쟁에 대한 비교법적 자료로서 미국에서의 불법행위책임 법리와 관 련 사례를 검토하기로 한다. 미국에서는 우리 사회에 비해 상대적으로 전 자파와 관련된 소송이 일찍부터 시작되었다. 실제로 지난 1990년대 초반 부터 전자파의 유해성에 대한 사회적 관심이 높아지면서 인신손해 (personal injury)와 물적 손해에 대한 손해배상 또는 금지명령을 청구한 소송이 이어졌다. 이 논문에서는 전자파의 인체유해성에 관하여 1990년대 이후 진행되었던 과학적 의학적 관점에서의 연구를 개관한 후, 전자파와 관련된 소송이 본격화되면서 법학자와 실무가 사이에서 논의되었던 불법 행위책임법리를 검토하고, 이들 법리가 전자파라는 특수한 성질을 가진 유 해원에 대해 어떻게 적용되었는지 살펴보기로 한다. 주제어 : 전자파, 불법행위책임, 과실책임, 엄격책임, 불법침해, 생활방해 I. 서 론 지난 2011년 국제 암연구소(International Agency for Research on Cancer)에서는 휴대전화로부터 방출되는 전자파(Electromagnetic Fields: EMFs) 1) 가 인체에 암을 유발할 가능성이 있으며, 이로부터 방출되는 전자파 와 암의 상관관계에 대한 지속적 관찰이 필요하다는 결과를 발표했다. 2) 이에 근거하여 세계보건기구(WHO) 역시 휴대전화로부터 방출되는 전자파로 인한 1) Electromagnetic Fields 는 전자장 또는 전자계를 의미하나, 여기서는 일반적으로 알려진 용어례에 따라 전자파 로 번역하기로 한다. 2) International Agency for Research on Cancer, IARC Classifies Radiofrequency Electromagnetic Fields as Possibly Carcinogenic to Humans, Press Release N 208, May ( possibly carcinogenic to humans (Group 2B) ).

227 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 뇌종양의 유발가능성을 경고하고 있다. 3) 우리 사회에서도 최근 휴대전화 등 다양한 전자기기의 사용이 일상화되면서 이로부터 발생되는 인위적인 전자파에 노출되는 경우가 확대되고 있다. 이러 한 전자파에 관한 논의는 비단 휴대전화에서 방출되는 전자파에 관한 문제만 이 아니고, 전력공급과정에서의 고압 송전선, 가전제품, 하이브리드 카드, 와이 파이 핫스팟과 같은 다양한 전기제품 또는 전자장비에서도 문제가 된다. 4) 전 자파의 인체 또는 기기에 대한 영향이 커지면서 지난 2011년 9월 방송통신위 원회는 전자파로부터 인체와 기기 등을 보호하기 위한 종합적인 대책을 마련 하기로 했다. 이를 계기로 휴대전화에만 적용되고 있던 전자파 제한 규제를 앞으로 태블릿 PC, 노트북 PC, 가정용 무선전화기 등 인체에 근접하여 사용 하는 무선기기로 그 대상범위를 확대할 계획이라고 밝히고 있다. 이와 더불어 전자파의 인체 영향에 대한 연구를 중장기적 관점에서 확대하여 추진하며, 그 정보를 인터넷을 통하여 투명하게 공개할 예정이라고 한다. 5) 한편, 소비자 단 체에서는 휴대폰 제조업체와 이동통신사들을 대상으로 전자파로 인한 인신손 해에 대한 손해배상청구를 검토하는 등 인체와 관련 기기에 대한 전자파의 부 정적 영향에 대한 법적 분쟁의 우려 또한 커지고 있다. 6) 이 논문은 전자파로 인해 인체나 기기 등 물적 재산에 대한 부정적 영향에 3) World Health Organization, Electromagnetic Field and Public Health: Mobile Phones, Fact Sheet N 193, (last visited July 9, 2012). 4) 전자파에 대한 과학적 설명의 개관은 C. Michelle Depew, Challenging the Fields: The Case for Electromagnetic Field Injury Tort Remedies Against Utilities, 56 U. Pitt. L. Rev. 441, (1994); Michael C. Anibogu, The Future of Electromagnetic Field Litigation, 15 Pace Envtl. L. Rev. 527, (1998) 참조. 국내 자료로는 한국방송통신 전파진흥원이 운영하고 있는 전자파 강도측정 정보 DB 웹사이트 ( 참조. 5) 방송통신위원회 보도자료, 방통위, 전자파 인체보호 종합대책 수립, 2011년 9월 19일. 이를 계기로 지난 2011년 12월 정부는 전자파와 인체의 영향에 관한 체계적, 전문적 연구를 수행 할 한국전자파문화재단의 신설, 고출력 누설 전자파 안전성 평가제도 도입 등을 주요내용으로 하는 전파법 일부개정법률안을 국회에 제출하였다. 전자파 일부개정안, 의안번호 13977, 그러나 동 법안은 18대 국회 임기만료에 따라 폐기되었으나, 정부는 동 법안 을 19대 국회에 원안대로 입법절차를 재추진하겠다고 밝히고 있다. 6) 녹색소비자연대, 휴대폰전자파, 삼성전자, SKT 소송 걸겠다, , co.kr/contents.html?article_no= (last visited July 9, 2012). 또한, 송전탑 건설과 관련된 전자파 분쟁에 관해서는 김은주, 송전탑 건설을 중심으로 한 전 자파 분쟁의 현황과 법적 과제, 한국토지공법학회 토지공법연구 제40집 ( ) 참조.

228 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 관한 사회적 관심이 높아지고 있는 시점에서 향후 예상되는 법적 분쟁에 대한 비교법적 자료로서 미국에서의 불법행위책임 법리와 관련 사례를 검토하기로 한다. 미국에서는 우리 사회에 비해 상대적으로 전자파와 관련된 소송이 일찍 부터 시작되었다. 실제로 지난 1990년대 초반부터 전자파의 유해성에 대한 사회적 관심이 높아지면서 인신손해(personal injury)와 물적 손해에 대한 손 해배상 또는 금지명령을 청구한 소송이 이어졌다. 이하에서는 우선 전자파의 인체유해성에 관하여 1990년대 이후 진행되었던 과학적 의학적 관점에서의 연 구를 개관한 후, 전자파와 관련된 소송이 본격화되면서 법학자와 실무가 사이 에서 논의되었던 책임법리를 검토하고, 이들 법리가 전자파라는 특수한 성질 을 가진 유해원에 대해 어떻게 적용되었는지 살펴보기로 한다. II. 전자파의 유해성에 대한 과학적 연구 미국에서 전자파의 유해성에 관한 사회적 관심이 본격화되면서 소송으로 이 어지게 된 것은 1990년대에 접어들면서부터라고 할 수 있다. 1993년 Zuidema v. San Diego Gas & Electric Co. 7) 사건은 전자파로 인한 인신손해를 이유 로 한 소송에서 최초로 배심평결이 있었던 사건이다. 이 사건은 후술하는 바 와 같이 고압 송전선 주위에서 살았던 부모를 가진 자로 암이 발병하자 해당 고압 송전선을 설치 운영하던 피고 전력회사를 상대로 손해배상을 청구한 사 건이다. 비록 이 사건에서 배심은 피고승소 평결(verdict for the defendant) 을 내렸으나, 이 소송을 계기로 전기를 공급하는 전력회사 등을 상대로 인신 손해의 배상을 청구하는 다수의 소송이 이어졌다. 또한, 전자파 노출과 인체의 부정적 영향간의 상관관계에 관한 연구 또한 활발히 이루어지게 되었다. 실제로 1992년 미국 연방의회는 전자파에 노출됨으로써 인체의 건강에 어 떠한 위험이 발생하는지에 대한 불확실성을 없애기 위해, 에너지 정책법 (Energy Policy Act) 8) 에서 전자파 연구 및 공공 정보전파 프로그램 (Electric and Magnetic Research and Public Information Dissemination 7) Zuidema v. San Diego Gas & Electric, Civ. Case No (Cal. App. Dept Super. Ct. 1993) (배심평결). 이 판결은 공간( 公 刊 )되지 않았다. 8) Energy Policy Act of 1992, Pub. L. No , 2118, 106 Stat (1992).

229 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 Program: EMF-RAPID Program)을 승인했다. 이 프로그램은 첫째, 전자파 가 미치는 인체의 건강에 대한 영향에 관한 연구, 둘째, 인체의 건강에 대한 부정적 영향을 줄일 수 있는 기술과 관련된 연구 개발의 수행, 셋째, 전자파 의 가능한 인체영향 등에 관한 정보의 일반 공중에 대한 전파와 같은 세 가지 의 주된 목적을 가지고 있다. 9) 그리고 국립환경보건과학연구원(National Institute of Environmental Health Sciences), 국립보건원(National Institutes of Health), 그리고 에너지부(Department of Energy)에서 이에 관한 개별적 사항을 담당하여 추진하였다. 10) 이 프로그램의 종료와 함께 국립 환경보건과학연구원에서는 전자파의 노출에 따라 발생 가능한 인체 건강에 대 한 위험에 관하여 정리한 보고서를 발간하였다. 11) 이 보고서에서는 우선 전자파 노출이 미치는 건강상 위험에 관한 과학적 증 거는 약하다고 설명하고 있다. 12) 그러나 전자파와 관련한 건강상 위험에 관한 연구가 인체와 두 종류의 암, 즉, 소아백혈병(childhood leukemia)과 직업적 노출이 있는 성인의 만성림프성 백혈병(chronic lymphocytic leukemia)과의 사이에 연관성을 밝혔다고 제시하고 있다. 13) 그리고 개별 연구에서 도출된 증 거가 미약하긴 하지만, 역학적 연구에서는 전자파에 대한 노출이 증가함에 따 라 인체에 대한 위험이 증가하는 상당히 일관적인 패턴을 보이고 있다고 서술 하고 있다. 14) 그러나 동 프로그램의 연구결과와는 달리 동물독성학 분야의 연 구를 포함한 기타의 연구들에서는 위의 결과를 뒷받침할 만한 결과가 도출되 지 않았다. 15) 9) Id. 10) Id. 11) National Institute of Environmental Health Science & National Institutes of Health, NIEHS Report on Health Effects from Exposure to Power-Line Frequency Electric and Magnetic Fields (NIH Publication No , May 4, 1999). 12) Id. at ii. 13) Id. ( The strongest evidence for health effects comes from associations observed in human populations with two forms of cancer: childhood leukemia and chronic lymphocytic leukemia in occupationally exposed adults. ). 14) Id. 15) 오로지 동물에 대하여 암의 증가를 포함한 생물학적 영향에 대한 산발적인 결과만이 보고되 었으며, 동물실험에서 백혈병의 증가를 나타내는 결과는 관찰되지 않았다고 한다. Proceedings of EMF Engineering Review Symposium, Status and Summary of EMF

230 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 이처럼 인체 데이터와 실험 결과치 사이의 연관성이 결여됨으로써 관련 연 구의 결과를 해석하는데 어려움을 겪게 되었다. 그리고 인체 데이터의 경우 실생활에서 전자파에 노출된 결과를 제시하는 것이었기 때문에, 인신손해의 원인변수에 대한 회의적인 시각 역시 존재하였다. 전자파의 노출과 인체의 위 험간의 인과관계에 관한 연구는 지속적으로 이루어지고 있으나, 현재까지도 명백한 과학적 인과관계의 존재에 대해서는 결론에 이르지 못하고 있다. III. 인신손해에 대한 불법행위책임 전자파로 인한 인신손해의 발생을 주장하면서 제기된 소송에서는 전통적인 과실책임, 제조물책임, 그리고 비정상적 위험행위로 인한 엄격책임(strict liability)의 법리를 포함한 다양한 법리가 활용되었다. 그럼에도 불구하고 이 들 소송에서 원고의 청구는 대부분 인용되지 않았으며, 따라서 전자파 관련 소송에서 이들 법리를 활용한 구제를 위한 판결례는 미국 내에서도 축적되어 있지 않다고 할 수 있다. 16) 이러한 법원의 판단은 후술하는 바와 같이, 개별 책임법리의 적용을 위해서 필요한 개개의 요건을 충족시키기 위해 필요한 과 학적 의학적 입증의 곤란에서 기인하는바가 크다고 할 수 있다. 1. 과실책임 (1) 개 관 전자파 관련 소송에서 활용되었던 법리 중 하나는 전통적인 과실책임법리이 다. 미국법상 과실(negligence)이란 타인에 대한 예견가능한 위해의 불합리 한 위험(unreasonable risk of foreseeable harm)을 발생시키거나 회피하지 않는 행위 를 말한다. 17) 과실에 의한 불법행위에 대해 손해배상을 청구하기 Engineering Research (U.S. Department of Energy, 1998) 참조. 16) 예를 들어, Farina v. Nokia, 578 F. Supp. 2d 740 (E.D. Pa. 2008), aff d, 625 F.3d 97 (3d Cir. 2010), petition for cert. filed, 79 U.S.L.W. 3514, 80 U.S.L.W (U.S. Feb. 22, 2011); Newman v. Motorola, Inc., 78 Fed. Appx. 292, 62 Fed. R. Evid. Serv (4th Cir. 2003) 17) Dan Dobbs, The Law of Torts 116, at 275 (2000). Restatement (Second) of Torts 283 (1965) 참조.

231 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 위해서는 원고가 1 주의의무의 존재, 2 주의의무의 위반의 존재, 즉 과실의 존재, 3 주의의무위반과 손해(harm)와의 사이에 인과관계(causation)의 존 재, 4 손해(injury)의 4가지 요건을 입증해야 한다. 18) 이 때 피고의 주의의 무의 존재는 원고가 위해가 미칠 위험을 예견하는 것이 가능한 것인지 여부에 따라 판단된다. 19) 그리고 인과관계는 사실적 인과관계(cause in fact)와 법률 상 인과관계(proximate cause)로 구분되어 설명되며 입증책임은 모두 원고에 게 있다. 또한, 과실에 의한 불법행위의 경우 고의에 의한 불법행위와는 달리 현실적인 손해(actual damage)가 요구된다. (2) 전자파 소송에서의 적용 전자파 관련 소송에서 전력회사와 같은 피고의 주의의무는 보통법(common law) 또는 성문의 법령(a legislative enactment or administrative regulation) 에 의해 인정될 수 있다. 20) 보통법상 전력회사와 같은 기관은 유사한 상황에 서 합리적으로 신중할 것(reasonably prudent)이 요구된다. 이 기준에 의하 면 전력회사와 같은 기관은 관련 지식과 기술의 전문가일 것이 요구되며, 현 재까지의 과학적 발견이나 지식에 대하여 알고 있을 것으로 추정된다. 21) 따라 서, 신체손해에 관한 배상청구에 있어 주의의무의 존재여부는 전력회사 등 피 고가 현재 활용가능한 과학적 지식에 기초하여 전자파에 의한 인체의 부정적 영향에 대한 위험을 알고 있거나 알았어야 하는가, 즉 예견가능성이 있었는가 를 입증하는 데 있다. 22) 그러나 전술한 바와 같이 현재 전자파에 의한 인신손 해에 대한 과학적 인과관계는 여전히 논란의 대상이 되고 있기 때문에, 실제 의 소송에서 원고가 이에 대한 입증을 하는 데는 어려움이 있다. 그러나 향후 전자파와 관련한 의학적 또는 과학적 지식이 점차 발전하면서, 전력회사 등 피고가 부담하는 주의의무의 기준은 점차 높아지게 될 것이다. 18) Dan Dobbs, The Law of Torts 114, at (2000). 19) Weirum v. RKO Gen., Inc., 539 P.2d 36, 39 (Cal. 1975). 20) Restatement (Second) of Torts 285 (1965) 참조. 21) Dartez v. Fibreboard Corp., 765 F.2d 456, 461, citing Borel v. Fibreboard Paper Products Corp., 493 F.2d 1076, 1088 to 1090, 4 Envtl. L. Rep (5th Cir. 1973) (... holds all manufacturers to the knowledge and skill of an expert. They are obliged to keep abreast of any scientific discoveries and are presumed to know the results of all such advances. ). 22) Weirum v. RKO Gen., Inc., 539 P.2d 36, 39 (Cal. 1975).

232 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 전자파 소송에서 예견가능성이 인정되는 경우, 전력회사 등 피고가 예견되 는 위험의 발생을 회피하기 위한 상당한 주의의무를 하지 않았다는 것, 즉 과 실의 존재를 입증해야 한다. 피고의 상당주의의무의 해태여부를 판단하는 기 준으로 일반적으로 적용되는 것이 위험-효용(risk-utility) 공식이다. 이 공식 에 따르면, 3가지 요소 즉 행위자의 행위에 의해 발생할 손해의 개연성 (probability: P), 손해의 중대성(loss: L), 그리고 손해를 예방하기 위하여 비 용, 즉 손해예방을 위하여 적절한 주의를 행할 부담(burden: B)을 고려하여, 손해를 예방하기 위해 적절한 주의를 행할 부담(B)이 확률을 고려한 손해(P x L)보다 낮은 경우 행위자의 행위에 대해서 과실이 있다고 판단하게 된 다. 23) 그러나 전자파 소송에서는 전술한 바와 같이 인체에 대한 질병과 같은 손해 자체는 별론으로 하고, 전자파와 인체에 대한 과학적 인과관계에 관한 근거의 부족으로 인하여 손해발생의 개연성에 대한 입증은 어려운 문제라고 할 수 있다. 24) 또한, 전력회사가 수행하는 대규모 전력공급사업에서 전자파의 방출을 낮은 수준으로 유지하기 위하여 지출되는 비용은 매우 클 것이라는 점 도 고려할 수 있다. 피고의 주의의무 위반이 입증되면, 원고는 피고의 행위가 원고의 손해를 야기했다는 것을 증명하여야 한다. 전자파 노출에 의한 인신손해배상이 청구된 사건 중 최초로 배심평결이 내 려진 사건으로 중요성을 갖는 Zuidema 사건에서도 과실책임은 인정되지 않았 다. 이 사건은 송전선으로부터 발생하는 전자파에 의한 인신손해에 대한 배상 을 청구한 사건이다. 원고인 Mallory Zuidema의 부모는 1985년 캘리포니아 샌디에이고 근처에 위치한 집을 구입한 후, 1990년까지 그곳에서 거주했다. 1987년 딸 Mallory가 태어난 직후, Mallory는 희귀한 신장암인 윌름즈 종양 (Wilms tumor)의 전조로 알려진 신모세포종증(Nephroblastomatosis)으로 진단받았다. Mallory의 신모세포종증은 성공적으로 치료되었지만, 이후 윌름 즈 종양이 발병했다. Mallory의 암이 자신들의 집에서 12피트 떨어진 송전선 23) Restatement (Second) of Torts 291 (1965) ( the risk is unreasonable and the act is negligent if the risk is of such magnitude as to outweigh what the law regards as the utility of the act or of the particular manner in which it is done. ) 이러한 위험-효용 분석은 United States v. Carroll Towing Co., 159 F.2d 169, 173 (C.C.A. 2d Cir. 1947) 사건에서 Learned Hand 판사에 의해 구체적으로 정립되었다. 24) Depew, 위의 논문(주 4), at 461.

233 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 에서 방출되는 전자파에 노출되었기 때문에 발생했을지도 모른다고 생각한 Zuidema 부부는 전자파의 수준을 측정했고, 테스트 결과 집이 높은 수준의 전자파에 노출되어 있다는 사실을 알게 되었다. 일반적으로 보통 집에서 측정 되는 방사선의 양은 0.5 밀리가우스에 불과했지만, 원고의 집에서는 20 밀리 가우스에 이를 정도로 방사선의 수준이 높았다. 1991년 원고는 과실과 생활 방해(private nuisance)를 원인으로 샌디에이고 가스 전기회사(SDG&E)를 상 대로 손해배상을 청구했다. 25) 원고의 주장은 피고는 Zuidema 부부가 원고를 임신했던 1986년 이후 고압 송전선과 여기에서 방출되는 높은 수준의 전자파가 암을 유발한다는 것을 알 았거나 알 수 있었어야 하며, 원고를 포함하여 고객들에게 이러한 위험을 경 고 또는 통지할 의무를 해태했다고 주장했다. 26) 이러한 주장을 입증하기 위해 원고는 전자파와 암발생과의 인과관계에 관한 과학적 증거와 전자파 수준을 감소시킬 수 있는 기술과 관련한 자료 등 다양한 증거를 제출했다. 그러나 4 주간의 사실심이 종결되면서, 배심은 원고의 과실에 관한 주장을 인정하지 않 았으며 결과적으로 피고승소 평결을 내리게 되었다. 원고의 주장에 대해 배심 은 1986년 피고가 원고에게 잠재적인 건강의 피해에 관해 경고하지 않은 것 은 불합리한 것이 아니라고 판단하면서 피고의 과실책임을 인정하지 않았 다. 27) 그리고 이러한 판단의 주된 배경에는 피고의 과실책임의 근거가 되는 주의의무를 인정하기에는 전자파와 암발생과의 인과관계에 관한 과학적 증거 가 부족하다는 것이 그 이유였다고 설명되고 있다. 28) 이와 같이 예견가능성, 사실적 인과관계 등의 입증의 기초가 되는 과학적 의학적 증거에 관한 결론 25) Plaintiffs Brief at 2, Zuidema (No ), C. Michelle Depew, Challenging the Fields: The Case for Electromagnetic Field Injury Tort Remedies Against Utilities, 56 U. Pitt. L. Rev. 441, (1994)에서 재인용. 26) 원고는 또한 다음과 같이 주장했다. SDG&E는 전자파의 건강에 미치는 영향에 관한 독립 적인 연구를 수행하지 않았으며, 현재의 고압송전선과 전자파의 수준을 확인하거나 경감시 키지 않았으며, 자신과 자녀들이 직면할 잠재적인 위험에 기울여야 하는 심각한 고려 에 관 해 고객들에게 경고하거나 적절히 통지하지 않았다. Plaintiffs Brief at 2, Zuidema (No ), C. Michelle Depew, Challenging the Fields: The Case for Electromagnetic Field Injury Tort Remedies Against Utilities, 56 U. Pitt. L. Rev. 441, 479 (1994) 에서 재인용. 27) Depew, 위의 논문(주 4), at ) J. Stratton Shartel, Causation Leads List of Issues Shaping Strategy in EMF Litigation, 11 Inside Litig. 1 2 (November. 1993).

234 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 이 내려져 있지 않은 상황에서는, 전자파에 의한 인신손해를 이유로 피고의 과실책임을 묻기는 곤란한 것으로 이해되고 있다. 29) 2. 제조물책임과 엄격책임 (1) 개 관 전자파에 의한 인신손해배상청구 소송에서 활용되었던 또 다른 법리는 제조 물책임법리와 비정상적 위험행위로 인한 엄격책임법리이다. 30) 미국 제2차 불 법행위법 리스테이트먼트 제402조에서는 일정한 요건 하에 사용자나 소비자 또는 그 재산에 대하여 불합리한 위험이 있는 결함있는 제조물(product)을 판 매한 자에게 최종 사용자 또는 소비자, 또는 그 재산에 대해 책임이 있다 고 규정하고 있다. 31) 그리고 제3차 불법행위법 리스테이트먼트 제2조에서는 결 함의 유형을 1 제조상의 결함, 2 설계상의 결함, 3 지시 경고상의 결함으로 분류하고 있다. 32) 주지하는 바와 같이, 피고의 행위의 합리성에 중점을 두는 일반 과실책임과 달리 제조물책임은 손해원(the source of the harm)인 제 조물에 초점을 맞추고 있기 때문에 피고의 과실에 대한 입증책임의 부담은 완 화되어 있다. 그러나 원고는 이 책임법리의 경우에도 여전히 인과관계를 증명 하여야 한다. (2) 전자파 소송에서의 적용 전술한 제조물책임의 유형 중 전자파에 의한 인신손해배상 청구가 가능한 유형은 이론적으로는 두 가지의 경우라고 설명되고 있다. 이를 구체적으로 살 펴보면, 우선 제조물의 준비, 판매시 가능한 주의를 기울인 경우에도 제품이 의도된 설계로부터 일탈하고 있는 경우 33) 를 의미하는 제조상의 결함의 경우 전자파의 방출원으로서 전력 자체는 의도된 대로 기능하고 있다고 할 수 있기 때문에 전자파로 인한 손해를 청구하는데 있어서는 적합하지 않은 유형이라고 할 수 있다. 다음으로 설계상의 결함의 경우, 전자파 소송에서 주장될 가능성 이 있다. 제3차 리스테이트먼트의 정의에 의하면 설계상의 결함이란 판매자, 29) Depew, 위의 논문(주 4), at ) Anibogu, 위의 논문(주 4), at ) Restatement (Second) of Torts 402A (1965). 32) Restatement (Third) of Torts: Products Liability 2 (1998). 33) Restatement (Third) of Torts: Products Liability 2 (a) (1998).

235 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 기타 배급자 혹은 배급의 상업적인 연결에서 이전에 위치한 자(a predecessor in the commercial chain of distribution)가 합리적인 대체설계를 채용함으로 써, 당해 제품이 입힐 피해의 예견가능한 위험을 감소시키거나 회피할 수 있 는 경우, 그리고 대체설계를 하지 않음으로써 그 제품을 합리적으로 안전한 것이 되지 않게 한 경우 34) 를 의미한다. 따라서 전자파에 의한 인체의 부정적 영향을 감소시킬 수 있는 합리적인 대체설계가 존재하며, 피고가 합리적인 대 체설계를 불채용한 것이 제품을 합리적으로 안전하게 하지 못했던 경우에는 설계상의 결함을 주장할 수 있을 것이다. 그러나 대체설계가 합리적인지 여부, 그리고 이를 채용하지 않았던 것에 의해 제품이 합리적으로 안전하게 되지 못 했는지를 판단하기 위해서는 위험효용공식 이 적용되며, 광범위한 요인이 고려 되어야 한다. 35) 끝으로, 지시 경고상의 결함은 합리적인 지시 혹은 경고를 하였으면 그 제품이 입힐 피해의 예견가능한 위험을 감소 또는 회피할 수 있 었던 경우, 그리고 그 지시 혹은 경고를 하지 않았던 것이 제품을 합리적으로 안전한 것이 되지 못하게 한 경우 36) 를 의미한다. 따라서, 전력회사 등 피고 가 전자파의 위험을 합리적으로 경고하지 않았다는 주장이 가능하다. 그러나 전자파와 관련한 소송에서 제조물책임을 지우기 위해서는 전기 가 제조물에 해당되어야 하며, 원고는 전자파가 제조물, 또는 제조물의 일부라는 사실을 증명하여야 한다. 이에 관한 미국에서의 논의는 전자파가 제조물의 일 부라는 주장에서, 전기가 제조물에 해당하는지가 문제되었다. 이에 대해 다수 의 미국 법원은 전기는 고객의 미터를 통과하여 고객의 구내에 들어왔을 때에 만 제조물이 된다고 판단해 왔다. 37) 따라서 고압 트랜스미션 시스템은 제조물 이 아니라 역무(service)에 해당되므로 전기미터를 통과하지 않은 전기는 아 직 상거래의 흐름(the stream of commerce) 에 들어오지 않은 것이 된다 고 본다. 이에 관한 대표적 사례로는 Newman v. Motorola, Inc. 사건 38) 을 들 수 있다. 이는 휴대전화에서 발생하는 전자파에 의한 인신손해의 배상을 청구한 34) Restatement (Third) of Torts: Products Liability 2 (b) (1998). 35) Restatement (Third) of Torts: Products Liability 2 (b) cmt. f (1998). 36) Restatement (Third) of Torts: Products Liability 2 (c) (1998). 37) Depew, 위의 논문(주 4), at ) Newman v. Motorola, Inc., 218 F. Supp. 2d 769 (D. Md., 2002).

236 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 것으로, 원고인 Christopher Newman 박사가 장시간의 휴대폰 사용이 자신의 뇌종양을 유발했다고 주장하며, 피고인 모토로라사에 대해 제조물책임을 물은 사건이다. 법원은 이 사건의 증거개시절차에서 원고가 일반적 또는 특정적 인 과관계를 뒷받침할 신뢰가능한 증거 또는 관련성 있는 충분한 증거를 제시하 지 않았다고 판단하면서, 원고가 제시한 사실적 인과관계에 관한 모든 전문가 증언을 배제하는 피고의 신청을 인정하면서 소를 각하했다. 39) 이 사건에서와 같이 그간 미국에서 있었던 휴대전화로부터 방출되는 전자파에 의한 손해를 주장하며 제기되었던 소송 또한 인과관계의 입증의 곤란이라는 문제에 직면하 여 그리 성공적이지 못하였던 것으로 평가받고 있다. 40) (3) 엄격책임 비정상적 위험행위로 인한 엄격책임법리 역시 전자파 관련 소송에서 검토되 었다. 비정상적으로 위험한(abnormally dangerous) 활동에 종사하는 자는 타 인의 인체, 부동산, 동산에 대하여 해당 행위로부터 발생하는 손해에 대해 손 해를 방지하는 최대한도의 주의를 기울였다고 하더라도 손해에 대하여 책임을 부담한다. 41) 비정상적으로 위험한 활동은 (1) 행위로부터 손해에 관한 높은 위험이 존재하는 경우, (2) 행위에 의해 심대한 손해의 가능성이 있는 경우, (3) 합리적인 주의의 행사에 의해 위험을 제거하기가 불가능한 경우, (4) 행 위가 보통의 사용법이 아닌 경우(extent to which the activity is not a matter of common usage), (5) 행위가 행해지는 장소에서 부적절한 것인 경우 등과 같다. 42) 그러나 대부분의 법원은 전기의 생산 및 전송으로부터 발생하는 손해는 엄 격책임법리에 의해 전보될 수 없다고 판단하고 있다. 43) 이러한 판단의 배경은 고압전기의 전송이 비정상적으로 위험한 행위로 인정되지 않는다는 것이다. 39) Newman v. Motorola, Inc., 218 F. Supp. 2d 769, 772 (D. Md., 2002) ( Because no sufficiently reliable and relevant scientific evidence in support of either general or specific causation has been proffered by the plaintiffs, as explained below, the defendants' motion will be granted and the plaintiffs motion will be denied. ). 40) Suzanne Capriotti, Is There a Future for Cell Phone Litigation?, 18 J. Contemp. Health L. & Pol y 489, 499 (2002). 41) Restatement (Second) of Torts 519 (1977). 42) Restatement (Second) of Torts 520 (1977). 43) Roy A. Torres, Causes of Action For EMF Harm, 5 Fordham Envt l L.J. 403, 416 (1994) ( no court has recognized power lines as abnormally dangerous per se. ).

237 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 따라서, 비정상적인 위험한 활동에 기한 엄격책임 법리는 송전선과 관련한 전 자파 관련 소송에서는 유용한 법리라고 할 수 없다. 44) III. 부동산 손해에 대한 불법행위책임 미국법상 전자파와 관련한 부동산 손해배상청구 소송은 대체로 고의에 의한 불법침해와 사적 생활방해 법리에 근거하고 있다. 전자파의 인체에 대한 유해 성 여부라고 하는 과학적 증명이 요구되는 인신손해 소송이 1990년대 초반 이후 급격히 감소한 것에 비하여, 미국 내에서 부동산에 대한 손해를 이유로 한 불법침해와 사적 생활방해 소송은 상대적으로 꾸준히 제기되고 있는 것으 로 보인다. 그 주된 이유는 이들 법리가 가지는 다양한 이점들에서 비롯된 것 이라고 할 수 있다. 45) 그럼에도 불구하고, 후술하는 바와 같이 전통적인 침해 원인과 차별되는 전자파의 특성을 이유로 이 경우에도 원고가 승소할 가능성 은 그리 높지 않은 것으로 평가되고 있다. 1. 부동산에 대한 불법침해 (1) 개 관 부동산에 대한 불법침해(trespass)에 관한 전통적인 설명은 침입이 면책되 거나 동의에 의한 것이 아닌 경우, 타인이 소유하는 부동산에 대해 침입하거 나 직접적 가시적(direct and tangible) 침입을 야기하는 것 이라고 할 수 있다. 46) 전자파 소송에서 부동산에 대한 불법침해(trespass to land)는 매우 자주 주장되는 법리라고 할 수 있다. 그 이유는 미국 불법행위법상 고의에 의 한 불법행위의 특징 으로 물리적 또는 경제적 손해가 전혀 없는 경우, 혹은 입 증이 불가능한 경우에도 원고의 승소가능성이 있다는 것이다. 47) 또한, 명목적 손해배상, 징벌적 손해배상, 그리고 금지명령(injunction)과 같은 다양한 법적 44) Id. at ) Id. at ) Restatement (Second) of Torts 158 (1977); Dobbs, 위의 책(주 17) 49, at ) 이러한 손해의 관념은 우리 민법에서 차액설에 기하여 통일적인 손해의 개념을 인정하고 있 는 것과는 차이가 있다는 점을 유의하여야 한다.

238 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 구제가 가능하기 때문이다. 48) 부동산에 대한 불법침해의 요건은 일반적으로 원고의 부동산에 대한 피고의 침입(entry)과 고의(intent)라고 할 수 있다. 우선, 침입의 요건과 관련해서 전통적인 입장에서는 침입이 존재하기 위해서 가시적 물체(tangible objects) 의 침 입을 요구하였다. 그러나 과학적 기술적 진보에 따라 미세입자에 의해서도 타인의 부동산에 대한 어떠한 형태의 침입이 있는 경우 침입 의 요건을 충족 한 것으로 인정하게 되었다. 실제로 이 요건에 있어 중요한 판결로 평가받고 있는 Martin v. Reynolds Co. 사건에서 법원은 배타적 소유에 대하여 소유자 의 보호법익을 침해하는 어떠한 침입이라도 불법침해에 해당된다고 판단하고 있다. 49) 두 번째로 원고의 고의(intent)가 요구된다. 이 때 고의는 침입 또는 침입과 동등한(equivalent of an entry) 것을 의미한다. 50) 타인이나 다른 객 체를 침입하게 하거나, 부동산 소유자의 동의를 얻어 부동산에 들어간 후 이 면책사항이 종료된 경우와 같은 모든 상황이 침입과 동등한 것 으로 인정된 다. 51) 이러한 원칙에 따라서 Bradley v. American Smelting & Refining Co. 사건 52) 에서 법원은 피고가 알면서(with knowledge) 굴뚝을 통해서 이산 화가스(sulfur dioxide), 비소, 카드뮴과 기타 물질을 배출한 것을 불법침해로 인정했다. 53) 그러나 원고가 소유하는 부동산에 대하여 위해를 가할 피고의 의 도는 고의의 요건을 충족시키는 데 필요한 것이 아니다. 54) 48) Torres, 위의 논문(주 43), at 407 참조. 49) 이 사건에서는 피고회사의 알루미늄 정제 플랜트로부터 확산된 눈에 보이지 않는 불소화합 물이 원고의 목축장에 날아와 축적된 것이 불법침해를 구성하는지 여부가 주된 쟁점이었다. 피고회사는 특정체적기준(a dimensional test) 을 만족시키지 않는 모든 침해는 생활방해 이고, 불법침해를 구성하는 것은 아니라고 항변했다. Martin v. Reynolds Metals Co., 342 P.2d 790 (Or.1959), cert. denied, 362 U.S. 918 (1960) Viewed in this way we may define trespass as any intrusion which invades the possessor s protected interest in exclusive possession, whether that intrusion is by visible or invisible pieces of matter or by energy which can be measured only by the mathematical language of the physicist. ). 50) Dobbs, 위의 책(주 17) 51, at ) Id. at ) 709 P.2d 782 (Wash.1985). 53) Id. at 784. 최근의 사건에서는 이러한 사고에 기하여 음파나 방사능에 의한 불법침해의 성 립을 인정한 판례도 존재한다. 예를 들어, Staples v. Hoefke, 189 Cal.App.3d 1397 (1987) (음파(sound wave); Maryland Heights Leasing, Inc. v., 706 S.W.2d 218 (Mo.Ct.App. 1985) (방사선의 방출(radiation emission)).

239 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 (2) 전자파소송에서의 적용 전술한 바와 같이 부동산에 대한 불법침해에 해당하기 위해서는 두 가지의 요건 즉, 침입과 고의가 필요하다. 우선 전자파에 의한 침해가 침입 에 해당하 는지에 관하여, Martin 판결에서와 같이 가시적인 침해물일 것을 요구하지 않 는 경우라면 이 요건은 비교적 어렵지 않게 증명할 수 있을 것이다. 원고는 전자파의 방출에 관한 계측을 하고, 계측결과 전자파가 피고의 부동산에 미치 고 있다는 사실을 입증하면 되기 때문이다. 예를 들어, 송전탑과 송전선이 있 는 경우 전력회사의 지역권(easement)의 범위를 초과하는 경우가 이에 해당 할 것이다. 그러나 침입 의 요건에 관해 전통적인 가시성을 요구하는 주에서는 이 요건은 충족되기 어렵다. 55) 실제로 San Diego Gas & Electric Co. v. Superior Court 56) 사건에서 원고는 전자파에 의한 손해배상청구소송에서 다 양한 주장 중 하나로 불법침해에 기한 손해배상을 청구하였다. 그러나 법원은 손해를 야기하지 않는 소음, 악취, 빛이 타인의 부동산 위를 지난다고 하더라 도 그 자체로서는 불법침해를 구성하지 않고 단지 생활방해를 구성할 뿐이라 고 판시하면서, 불법침해와 생활방해의 전통적인 구별을 견지하고 있다. 57) 또 한, Jordan v. Georgia Power 사건 58) 에서도 법원은 조지아 주법에서 불법침 해가 성립하기 위해서는 가시성(tangibility)이 요구된다고 판시했다. 59) 그럼 에도 불구하고 동 법원은 장래의 과학적 진보에 따라 언젠가 전자파에 의한 침입에 따른 불법침해가 성립할 가능성을 열어두고 있다. 60) 54) Dobbs, 위의 책 51, at 99. 예를 들어, Baugh v. CBS, Inc. 828 F. Supp. 745 (N.D.Cal. 1993) 참조. 55) 전통적인 가시성 기준을 요구하는 사례로는 Celebrity Studios, Inc. v. Civetta Excavating, Inc., 340 N.Y.S.2d 694 (1973) (소음과 진동의 침입은 불법침해를 구성하지 않는다) 참조. 56) San Diego Gas & Elec. Co. v. Superior Court, 13 Cal.4th 893, 920 P.2d 669 (Cal. 1996) 57) Id. 695 (we preserve that historical conceptual distinction between nuisance, whether public or private, and trespass. ). 58) Jordan v. Georgia Power Co., 219 Ga. App. 690 (1995). 59) Id. at 694 ( The plaintiffs allege there is a detectable entry by non-tangible magnetic fields. However, such fields are not tangible as that term is defined by law for the purpose of trespass determinations. ). 60) Id. at 695 ( In reaching this conclusion, we do not close the door on the possibility that science may advance to a point at which damage from EMFs is legally cognizable and a trespass action may lie. ).

240 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 다음으로 고의의 요건에 관해서는 전술한 바와 같이 원고에 의한 직접적인 침입뿐 아니라 침입과 동등한 것 이면 족하다. 즉, 전력회사의 경우 송전탑이 나 송전선의 설치 운영을 위한 지역권의 범위를 넘어 전자파가 원고의 부동 산에 미친다는 사실을 알고 있다면 부동산에 대한 불법침해의 고의 의 요건을 충족시킬 수 있다. 비록 전자파가 인체에 미치는 부정적 영향에 대한 과학적 의학적 인과관계는 입증에 어려움이 있을 수 있으나, 전자파원에서 전자파가 방출되며 그것이 이웃 부동산에 영향을 미친다는 것은 전력회사 등 전자파 방출 원의 설치 운영자에게 인지의 사실로 되어 있다고 보아야 하기 때문이다. 61) 2. 사적 생활방해 전자파에 의한 부동산 손해를 이유로 손해배상을 청구하는 경우 사적 생활 방해(private nuisance) 법리 또한 주장되었다. 부동산에 대한 불법침해가 부 동산에 대한 배타적 소유권을 보호법익으로 하고 있다면, 사적 생활방해는 부 동산의 이용과 이익의 향수에 관한 권리의 비가시적 침입으로 인한 침해에 대 하여 구제를 구하는 소송이다. 62) (1) 개 관 제2차 불법행위법 리스테이트먼트에서는 사적 생활방해를 불법침해에 해당 하지 않는 것으로서, 부동산의 사적 이용 및 이익의 향수에 있어 타인의 이익 을 침해(invasion) 하는 것이라고 정의하고 있다. 63) 사적 생활방해의 인정에 있어서는 피고의 행위보다 원고의 손해(harm)가 더 중요한 요소이다. 이러한 손해는 실질적이며 비합리적인 간섭(substantial and unreasonable interference) 에 의한 것으로 이해된다. 64) 피고의 불법행위책임은 고의 또는 과실에 의한 간섭에 의한 경우뿐만 아니라, 엄격책임 법리 하에서도 인정될 수 있다. 65) 즉, 부동산의 사적 이용과 이익의 향수와 결부된 이익은 피고의 다양한 행위로 인 61) Torres, 위의 논문(주 43), at ) Restatement (Second) of Torts 821D (1965). 현재 미국법상 생활방해의 규율은 많 은 경우 제정법에 의해 행해지고 있다. Dobbs, 위의 책(주 17) 462, at ) Restatement (Second) of Torts 821D (1965). 64) Dobbs, 위의 책(주 17) 465, at ) Dobbs, 위의 책(주 17) 464, at 1324.

241 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 해 침해될 수 있다. 이러한 침해는 고의에 의하며 불합리한(unreasonable) 경 우에 인정된다. 또한, 고의에 의한 것이 아닌 경우라고 할지라도, 과실이나 미 필적 고의(reckless)에 의한 행위에 의해서도 침해가 이루어질 수 있다. 또한, 엄격책임의 대상이 되는 비정상적으로 위험한 행위에 의해서도 사적 생활방해 가 인정될 수 있다. 66) 일반적으로 사적 생활방해를 원인으로 한 원고의 청구 에서는 손해배상보다는 금지명령(injunction)을 구하는 경우가 많다. 67) (2) 전자파소송에서의 적용 사적 생활방해를 이유로 손해배상을 청구하기 위해서 원고는 1) 피고의 불 합리한 행위가 존재하여, 2) 전자파에 의해 토지의 이용 및 이익의 향수에 관 한 이익을 침해당해서, 3) 실질적으로 손해가 발생하였다는 것을 입증해야 한 다. 이 때 피고행위의 불합리성이란 통상 과실의 판단 시 적용되는 원고에 대 한 위험창출행위에 따라 판단되는 것이 아니라, 원고의 부동산을 점유하는 통 상인의 합리적인 기대를 기준으로 판단되어야 한다. 여기서 합리적인 기대의 판단에 있어서는 원칙적으로 부동산의 사용, 수익과 관련한 권원을 가진 자는 그 권원에 의해 부동산을 사용할 권리를 가져야 한다는 것을 고려하여야 한 다. 68) 피고의 행위가 비합리적인지 여부의 판단에 있어서는 실질적으로 사회 적 기대, 손해의 정도 등 다양한 요소들을 고려하게 된다. 69) 그리고 구체적 사건에서는 피고의 행위의 불합리성은 원고가 입은 손해의 중대함과 피고의 행위가 미친 영향과의 상관관계에 의해 결정된다. 70) 그러나 송전선에서 방출 되는 전자파가 문제되는 경우 전력회사의 공익사업성을 감안한다면 피고의 행 위에 불합리성을 인정하기에는 어려움이 있다고 할 수 있다. 66) 그러나 침해가 고의에 의한 것이지만 합리적인 경우 또는 전적으로 우연에 의한 것으로서 위에서 언급한 행위에 해당되지 않는 경우에는 사적 생활방해에 의한 책임이 없다. Restatement (Second) of Torts 822 cmt. a (1965). 67) 미국법상 금지명령에 관한 설명은 김현수, 불법행위에 대한 금지청구권의 요건 - 제2차 불 법행위법 리스테이트먼트상 적합성 판단 요소를 중심으로 -, 경북대학교 법학연구원 법학 논고 제39집 (2012) 599면 이하 참조. 68) Dobbs, 위의 책(주 17) 465, at ) Dobbs, 위의 책(주 17) 465, at ) Restatement (second) of Torts 826 (1977) ( An intentional invasion of another s interest in the use and enjoyment of land is unreasonable if (a) the gravity of the harm outweighs the utility of the actor s conduct, or (b) the harm caused by the conduct is serious and the financial burden of compensating for this and similar harm to others would not make the continuation of the conduct not feasible. ).

242 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 다음으로 전자파에 의한 토지의 이용 및 이익의 향수에 있어서의 이익 침해 여부와 관련해서는 전자파의 특성이 전통적인 형태의 침해물인 악취, 일조와 같은 유형과는 전혀 다르기 때문에 입증이 쉽지 않을 것으로 보인다. 실제로 전력회사가 운영하는 송전선 바로 옆에 위치한 건물의 소유자가 사무실 임차 인들이 사용하는 컴퓨터 화면에 문제가 생기자, 전자파의 방출이 사적 생활방 해를 구성한다고 주장한 Westchester Associates, Inc. v. Boston Edison Co. 사건 71) 에서, 법원은 원고의 주장을 배척하면서 전자파가 인간의 감각에 의해 직접적으로 지각될 수 있는 것이라는 주장은 없으므로, 전자파는 통상의 감각(ordinary sensibility)을 가진 원고에 대하여 방해를 구성하는 것은 아니 다 라고 판단하고 있다. 72) 끝으로 손해와 관련해서는, 가령 송전선으로부터 방출되는 전자파에 의해 부동산의 가치가 하락하는 경우를 생각해 볼 때 실질 적인 손해를 입증하는 것은 그리 어렵지 않은 것으로 보인다. 그럼에도 불구하고, 전술한 바와 같이 사적 생활방해를 이유로 한 전자파 관련 손해배상 청구의 인용가능성은 그리 높지 않다고 할 수 있다. IV. 결 론 이상에서 미국법상 전자파 손해와 관련된 소송에서 원용되었던 불법행위책 임법리와 관련 사례에 대하여 살펴보았다. 미국에서 전자파 소송은 전술한 바 와 같이 송전선에서 발생하는 전자파에 의한 인체피해에 대한 손해배상청구로 시작되었으나, 휴대전화를 비롯한 다양한 전자제품이 일상화되면서 전자파로 인한 손해와 관련된 소송이 이어졌다. 인신손해에 대한 배상의 청구를 위해 전통적인 과실책임, 제조물책임, 엄격책임 법리를 전자파 소송에서 적용하기 위해서는 예견가능성, 인과관계 입증 등과 관련하여 전자파와 인체의 건강에 미치는 영향에 관한 과학적 의학적 증거가 요구된다. 그러나 현재 전자파에 의한 인체의 악영향에 대한 과학적 인과관계 연구들은 명확한 결론을 맺지 못 하고 있다. 인체의 손해와 전자파 간의 인과관계 입증의 어려움 때문에 미국 71) Westchester Associates, Inc. v. Boston Edison Co., 47 Mass. App. Ct. 133 (1999). 72) Id. at 137.

243 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 에서는 부동산 손해에 대한 전자파 소송이 계속되고 있다. 그럼에도 불구하고 부동산에 대한 불법침해 그리고 사적 생활방해를 원인으로 한 전자파 소송에 서도 전자파로 인한 손해를 이유로 원고가 승소할 가능성은 낮아 보인다. 우리 사회에서도 최근 전자파에 대한 인체유해성에 대한 사회적 관심이 높 아지는 가운데 전력회사, 휴대전화회사, 기타 전자파를 방출하는 전기전자 기 기를 제조하는 기업을 상대로 한 법적 분쟁의 가능성이 커질 여지가 있다. 그 러나 이러한 법적 분쟁은 미국의 예에서도 알 수 있는 바와 같이 현재 진행 중인 전자파의 인체 영향에 대한 과학적 연구 결과에 따라 많은 영향을 받을 수밖에 없을 것이다.

244 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 김은주, 송전탑 건설을 중심으로 한 전자파 분쟁의 현황과 법적 과제, 한국토 지공법학회 토지공법연구 제40집 ( ). 김현수, 불법행위에 대한 금지청구권의 요건 - 제2차 불법행위법 리스테이트 먼트상 적합성 판단 요소를 중심으로 -, 경북대학교 법학연구원 법학 논고 제39집 (2012). C. Michelle Depew, Challenging the Fields: The Case for Electromagnetic Field Injury Tort Remedies Against Utilities, 56 U. Pitt. L. Rev. 441 (1994). Dan Dobbs, The Law of Torts (2000). International Agency for Research on Cancer, IARC Classifies Radiofrequency Electromagnetic Fields as Possibly Carcinogenic to Humans, Press Release N 208, May Michael C. Anibogu, The Future of Electromagnetic Field Litigation, 15 Pace Envtl. L. Rev. 527 (1998). National Institute of Environmental Health Science & National Institutes of Health, NIEHS Report on Health Effects from Exposure to Power-Line Frequency Electric and Magnetic Fields (NIH Publication No , May 4, 1999). Restatement (Second) of Torts (1965). Restatement (Third) of Torts: Products Liability (1998). Roy A. Torres, Causes of Action For EMF Harm, 5 Fordham Envt l L.J. 403 (1994). Suzanne Capriotti, Is There a Future for Cell Phone Litigation?, 18 J. Contemp. Health L. & Pol y 489 (2002). World Health Organization, Electromagnetic Field and Public Health: Mobile Phones, Fact Sheet N 193.

245 미국법상 전자파에 의한 손해와 불법행위책임 Abstract Tort Liability in EMF Cases in the United States Kim, Hyun-Soo, J.S.D. Korea Legislation Research Institute Modern living entails exposure to electromagnetic fields(emfs), which are generated by various sources of electric or electronic devices. And there is growing concern that plaintiffs will bring large numbers of lawsuits alleging harm as a result of exposure to EMFs. This article explores tort theories and tort claims that were brought seeking recovery for some types of EMF-related injuries in the United States. Firstly, it surveys research into the effects of EMF exposures on the human body in the U.S. However, the current science may not be able to provide conclusive answers to the question of causation. Secondly, it identified the personal injury litigants, and set forth the elements of the plaintiff's prima facie case for negligence, product liability, and strict liability in the EMF context. However, EMF personal litigations have been marked by defense victories because the current state of the scientific evidence is inadequate to support the plaintiffs burden of proving the existence of a causal connection between EMF exposure and various diseases. Thirdly, it examined the plaintiff's case for damage to land under tort theories of trespass and private nuisance. It also examined how the theories were applied in cases. Although property-based claims have been frequently brought in EMF-suits, such claims have not been met with great success in EMF litigation. Resolution of tort claims in the EMF context are exceedingly complex. Despite prevailing uncertainty

246 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) regarding whether EMFs do in fact cause health risks, litigants will bring their claims to court. key words : EMFs, tort liability, negligence, strict liability, trespass, nuisance 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

247 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 229 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.229~262 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA Liliana E. Serra* 1) Ⅰ. INTRODUCCI N < Table of Contents > Ⅱ. BASES CONCEPTUALES Y ORGANIZATIVAS DEL SISTEMA DE DEFENSA AL CONSUMIDOR EN LA ARGENTINA Ⅲ. TESTIMONIOS DE ARBITRAJE Y MEDIACIONES EN LUJ N (PROVINCIA DE BUENOS AIRES - ARGENTINA) Caso 1 : Lujanense. Hombre de 26 a os. Obrero. Caso 2 : Lujanense. Hombre de 31 a os. Comerciante. Caso 3 : Lujanense. Hombre de 28 a os. T cnico en Inform tica. Caso 4 : Mujer. Lujanense. 22 a os. Estudiante. Caso 5 : Lujanense. Mujer de 45 a os. Ama de casa. Ⅳ. CONSEJOS PARA LOS CONSUMIDORES Ⅴ. OBLIGACIONES DEL DENUNCIANTE Caso 6 : Lujanense. Hombre de 52 a os. Profesor. Ⅵ. LO QUE LOS CIUDADANOS DEBEN SABER EN CASOS SIMILARES Ⅶ. ESTADSTICAS Ⅷ. CONCLUSIONES * Professor, National University of Luhan.

248 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <Abstract> This essay explains Argentina s laws and cases on the subject of consumer protection. In the city of Lujan, province of Buenos Aires, the procedure mainly involves arbitration and mediation, rather than court trials. This procedure is very efficient in that it gives a relief to the complaining plaintiff within 5 months. Such procedures to assist consumers exist in Argentina s cities, municipalities, provinces and national levels. Surveys report that satisfaction level is very high among the complainants who have used the system. The principal issue is that of increasing awareness regarding the system to the citizens, culturally and educationally to reach out to all Argentinians. This kind of development provides the basis for the society s democracy as well. Currently, only a few number of Lujanese citizens know about the system. The government should make efforts to improve the procedures and educate its citizens. Historically speaking, the way that the consumer protection system is working out in Argentina, is a pleasant surprise to a country that has been rigged by lack of trust in the legal system. The new but highly efficient consumer protection procedure in Argentina carries many meanings to its citizens wishing for democracy. The final answer is to be found in the education. Key words : consumer protection, arbitration, mediation, consumer education, consumer complaint. I. INTRODUCCIN Entre 1955 y 1983, la sociedad civil de Argentina ha asistido a una serie de eventos pol tico-culturales que resquebrajaron las oportunidades

249 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA de construir espacios de poder y de derecho ciudadano. Si bien a partir de 1983, el estado de democracia en el pa s tiene continuidad a nivel pol tico e institucional, aquel resquebrajamiento obstaculiza, a n, las capacidades de participaci n y acceso a la informaci n oportuna de gran parte de la ciudadan a. sto puede observarse, por ejemplo, en las dificultades que muchos de los partidos pol ticos encuentran para sostenerse como tales o para ejercer su rol de obligaciones, bien como mayor a responsable del gobierno del Estado, bien como minor as opositoras. En los a os de democracia, la sociedad argentina parece medirse entre dos fuertes polos de intereses en el poder: aquellos que postulan las leyes del mercado como el centro de las pol ticas sociales y quienes pretenden reconstruir la sociedad desde sus ra ces culturales tras los a os de experiencias dram ticas de gobiernos de facto. Durante los ltimos 30 a os, los argentinos hemos visto nacer entre las cenizas de viejas y anacr nicas experiencias democr ticas, algunas instituciones de derecho que antes no se conoc an. Entre ellas - el defensor del pueblo y defensa del consumidor - que llaman la atenci n de los argentinos de m s de 40 a os de edad. Y cuando decimos llama la atenci n, nos referimos con esa frase, a distintas motivaciones fundamentales: algo que asombra en torno de las experiencias sociales; algo positivo para la reconstrucci n democr tica desde el punto de vista hist rico o, desde lugares m s individuales, pero no por eso de menor cuant a para el an lisis, algo en lo que no se conf a. En este ltimo sentido, se desconf a porque, culturalmente, no fuimos formados como sujetos de derecho, los que en muchos momentos se nos arrebataron.. En Am rica Latina, los derechos de los consumidores se desarrollan estrechamente vinculados a los derechos humanos, en cuanto se afectan temas clave como el acceso al consumo, la salud, la calidad

250 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) prestaci n de los servicios p blicos, y la equidad en precios y tarifas. 2) En la Argentina aparecen los primeros movimientos de consumidores hacia 1993 que van poniendo en la agenda estatal el tema que nos ocupa. As, se van consolidando a trav s de los a os, diversidad de acciones p blicas y privadas y de pol ticas estatales por los derechos de consumo y uso de servicios. En este marco, la Subsecretar a de Defensa al Consumidor, dependiente de la Secretaria de Comercio Interior del Ministerio de Econom a y Producci n, articula un sistema jurdico que tiene como uno de sus servicios de apoyo, un programa de capacitaci n: Valor.ar: nuestros derechos. El programa propone: Lo primero que estamos poniendo en valor es nuestra Argentina. En momentos que nuestro gobierno impulsa un proyecto pol tico basado en la equidad [ ] el acceso a bienes de consumo [ ] Estamos valorando nuestros derechos como consumidores, el esfuerzo de las amas de casa, el salario de los trabajadores, la importancia de participar y organizarse para hacer efectivizar esos derechos[ ] para vivir dignamente. 3) En su Sitio Web, uno de los canales de comunicaci n que ofrece la Subsecretar a de Defensa del Consumidor de la Naci n, publica: Queremos que mujeres y varones aprovechen este espacio para ingresar sus reclamos, sus comentarios, sugerencias y aportes en general, para construir entre todas y todos una cultura de derechos [ ] es una instancia abierta a la comunidad que brinda respuestas, asesoramiento e informaci n y promueve la organizaci n y la participaci n activa de los consumidores y las consumidoras para la protecci n de sus derechos. [All ] encontrar n noticias e 2) Ministerio de Educacion y Finanzas Publicas. Gu a del Consumidor. < dor.gov.ar>. Researched on July 3, ) Op. Cit.

251 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA informaci n referidas a cuestiones de consumo [...] para que consumidoras y consumidores conozcan sus derechos, inicien reclamos y accedan a los mecanismos de resoluci n con que cuentan. 4) A los efectos de explorar las caracter sticas del servicio ofrecido por el Estado Argentino a los consumidores y usuarios, encontramos el mencionado espacio de Internet y en l, como en sus oficinas, se ofrece la normativa que sostiene el Sistema de Defensa al Consumidor o Usuario. Fundamenta toda la Normativa Oficial la Ley Nacional N , sancionada el 22 de septiembre de 1993 y promulgada parcialmente el 13 de Octubre de Consideramos, entre otras, las leyes modificatorias de art culos de laley como la N de 1995, la N de 1998 y la N de Analizamos el art culo 42 de la Constituci n de la Naci n Argentina. Incluimos en el an lisis la ley N de la Provincia de Buenos Aires(del a o 2004) en el marco del art culo 38 de la Constituci n de la Provincia de Buenos Aires y sus disposiciones y otras leyes y reglamentaciones Nacionales y de la Provincia de Buenos Aires, una de las 23 provincias aut nomas que, junto a la Ciudad Aut noma de Buenos Aires(Capital Federal), constituyen el Estado de un Gobierno representativo, republicano y federal. 5) 4) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Defensa de Consumidor en Argentina. < Researched on July 3, ) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Informacion Legal. < midor.gov.ar/informacion-legal/>. Researched on July 3, See also Ministerio de la Produccion, Ciencia y Tecnologia. Legislacion. < ba.gov.ar/mi_legislacion.php>. Researched on July 3, 2012.

252 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) II. BASES CONCEPTUALES Y ORGANIZATIVAS DEL SISTEMA DE DEFENSA AL CONSUMIDOR EN LA ARGENTINA En este marco general, hemos optado por describir algunos ejes conceptuales y caracter sticas del Sistema de defensa del Consumidor en Argentina. Conforme el art culo 42 de la Constituci n Nacional 6), los derechos reconocidos a los consumidores en Argentina son: satisfacer sus necesidades b sicas; acceder a la informaci n completa, clara y detallada de los productos o servicios, a la seguridad y a la salud; ser protegidos sus intereses econ micos; ser libres de elecci n; recibir educaci n para el consumo; poder organizarse y vivir y trabajar en un ambiente saludable. 7) La Defensa del Consumidor se organiza jur dicamente en un Sistema Nacional de Tribunales Arbitrales descentralizado y sostenido por las competencias que devienen de la Ley Nacional y las Normas provinciales que a aquella refieren. Un informante se ala que La autoridad de aplicaci n de la Ley Nacional de 1993 fue, desde esa fecha, la Secretar a de Industria y Comercio. A partir de 2004, el organismo nacional rector del sistema es la Subsecretar a de Defensa al Consumidor. El arbitraje de consumo es una forma de resolver conflictos en el marco de las relaciones de consumo definidas por la legislaci n vigente. En la provincia de Buenos Aires, por ejemplo, funciona un sistema mancomunado: las Oficinas de Informaci n al Consumidor(OMIC) ejercen las funciones emergentes de la Ley Nacional N de 6) Nueva Constituci n de la Naci n Argentina. Santa Fe-Paran. Argentina. (1994). 7) See supra note 2.

253 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA Defensa del Consumidor y de la Ley Provincial Nº , C digo de Implementaci n de los derechos de los Consumidores y Usuarios. Las mencionadas Oficinas son las encargadas de aplicar los procedimientos y las sanciones previstas por infracciones cometidas dentro de la jurisdicci n de sus partidos. El tribunal de arbitral de Consumo es un organismo constituido por un rbitro o por tres rbitros -en funci n de la suma que se reclama-. Este amigable componedor es un profesional que decide la forma de resolver la controversia en base a la Ley y conforme su leal saber y entender y en equidad. El arbitraje es voluntario. Las partes son aut nomas y libres para decidir someterse a esta forma jur dica y s lo para el caso que se plantea. Esa decisi n es vinculante y obligatoria. El tr mite com n tiene un m ximo de ciento veinte d as h biles de duraci n y es gratuito para el denunciante. ste no necesita la mediaci n de un abogado particular para iniciar el mismo, ni pagar tasas o impuestos. En el marco de la subsecretar a de Defensa al Consumidor de la Naci n: Las distintas reas, que trabajan articuladas para fortalecer la presencia del Estado en la relaci n entre consumidores y proveedores tienen las siguientes tareas: Ocuparse de recibir y tratar las denuncias de los consumidores Desarrollar instancias de mediaci n e instruir los sumarios Verificar el cumplimiento de las leyes (de Metrolog a Legal), (de Defensa del Consumidor), (de Lealtad Comercial) y (de tarjetas de cr dito) Determinar las responsabilidades de proveedores Verificar el cumplimiento de las ofertas, la exactitud de instrumentos de medici n, [ ] La correcci n de la publicidad y de las normas de seguridad

254 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Establecer las multas y comunicarlas. 8) De este modo, la Subsecretar a de Defensa del Consumidor controla en el pa s, el cumplimiento de la Ley N de Lealtad Comercial que regula aspectos como la informaci n en el r tulo de la mercader a; el contenido neto de los paquetes; las promociones y publicidad de los bienes y los concursos o sorteos que organizan. Fija tambi n las condiciones de seguridad en productos y servicios, la exhibici n de precios y la informaci n sobre el uso y las garant as con las que se ofrecen los productos. La Ley , del 3 de abril de 2008, introduce modificaciones en la Ley N y define qui n es el Consumidor o usuario: [ ] toda persona f sica o jur dica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. [ y] considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relacin de consumo, como consecuencia o en ocasi n de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera est expuesto a una relaci n de consumo. El proveedor [ ] es la persona f sica o jur dica de naturaleza p blica o privada, que desarrolla de manera profesional, a n ocasionalmente, actividades de producci n, montaje, creaci n, construcci n, transformaci n, importaci n, concesi n de marca, distribuci n y comercializaci n de bienes y servicios, destinados a consumidores o usuarios. Todo proveedor est obligado al cumplimiento de la presente ley. No est n comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales [ ] pero s la publicidad que 8) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Areas de trabajo de la Subsecretaria de Defensa del Consumidor. < a-subsecretaria-de-defensa-del-consumidor/>. Researched on July 3, 2012.

255 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA se haga de su ofrecimiento. Otra instancia del sistema es el Consejo Federal de Consumo Consejo (COFEDEC), rgano de coordinaci n de las pol ticas vinculadas a los temas de consumo. Est integrado por un delegado en la Subsecretar a de Defensa del Consumidor y representantes de cada una de las provincias y del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires. Sus principales funciones son: La unificaci n de criterios, pol ticas y acciones sobre los temas que ata en a la defensa del consumidor. La promoci n y educaci n al consumidor. La estimulaci n para la creaci n y el desarrollo de Asociaciones de Consumidores. La creaci n de oficinas p blicas de atenci n al consumidor. La Ley de Defensa del Consumidor reconoce el papel de las Asociaciones de Consumidores y la legitimidad de las acciones colectivas de stas, sin perjuicio de denuncias ni acciones individuales de los consumidores. La Direcci n Nacional de Comercio Interior conforma el registro de las Asociaciones ligadas a la defensa del consumidor que existen en todo el pa s. El Consejo Consultivo de los Consumidores es un organismo permanente; asesor y consultor de las autoridades de la Subsecretar a de Defensa del Consumidor. Este rgano est integrado por representantes del Gobierno de la Naci n(delegado en la Subsecretar a de Defensa del Consumidor) y las Asociaciones de Consumidores inscriptas en el Registro Nacional de Asociaciones de Consumidores(RNAC). 11) 9) Ley Nacional (2008). 10) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. COFEDEC(Consejo Federal de Consu mo). < Researched on July 3, ) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Asociaciones de Consumidores. <htt p:// Researched on July 3, 2012.

256 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) En la ciudad de Luj n, de la Provincia de Buenos Aires -donde se ha realizado este estudio- se encuentra la Direcci n de Defensa al Consumidor u OMIC local, que funciona, seg n el informante, desde el a o En el marco del sistema de defensa del consumidor referido, en la localidad, no hay superposici n de actividades para el arbitrio sino complementaci n. De este modo, los consumidores o usuarios tienen, en esta ciudad, al menos, dos espacios de reclamo o denuncia: la v a personalizada en la OMIC local y en una Oficina de la Ciudad Aut noma de Buenos Aires(Capital Federal), que se pone a disposici n de denunciantes que se encuentren en cualquier lugar del territorio nacional. Tambi n hay v as de Consulta por correspondencia postal; mail y el tel fono. III. TESTIMONIOS DE ARBITRAJE Y MEDIACIONES EN LUJ N (PROVINCIA DE BUENOS AIRES - ARGENTINA) Para esta exploraci n realizamos entrevistas a algunos habitantes de la ciudad de Luj n, ciudadanos que han hecho uso del servicio referido y a uno de los miembros de la Direcci n de Defensa al consumidor de Luj n. Tambi n dise amos e hicimos una encuesta cerrada a nivel local, a una muestra aleatoria de exploraci n de 112 habitantes de la ciudad, de diversa edad, sexo y ocupaci n. Luego comparamos los resultados estad sticos de la encuesta con los provistos por la Subsecretar a de Defensa del Consumidor a nivel Nacional.

257 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA Caso 1 : Lujanense. Hombre de 26 a os. Obrero. 12) Hace 2 (dos) a os compr un Video-juego en X. A los 6 (seis) meses no me anduvo m s. Como ten a la garant a de un a o, fui a X a reclamar. Me dijeron que yo lo hab a golpeado la consola y que la garant a no sirve en esos casos. Yo les dije que no hab a golpeado la consola; que un d a la prend y no funcionaba, pero no me quisieron dar servicio t cnico. Entonces fui a Defensa del Consumidor en la Municipalidad y los denunci. Me hicieron llenar un formulario con un mont n de datos y escribir lo que me pas. A los 10 (diez) o 15 (quince) d as me citaron a una audiencia conciliatoria. Fue el t cnico de X con uno de los due os inventando que la consola estaba golpeada. Me hicieron dejar el aparato un rato y despu s me lo dieron en la caja y ten a que dejarlo as hasta que me volvieran a llamar. Al mes nos llamaron a otra audiencia y me dijeron que X me iba a dar una consola nueva. En la audiencia les ped todo nuevo y me lo dieron. Caso 2 : Lujanense. Hombre de 31 a os. Comerciante. 13) Hace dos meses [marzo del 2012] me qued sin conexi n de Internet. Llam a la empresa y el operador me gui para diagnosticar el problema e intentar una soluci n. La cuesti n es que eso fue un lunes, entonces, el mi rcoles, otro operador me dijo que reclamara intervenci n t cnica en la l nea y que deber a esperar 72 horas para la 12) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, ) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, 2012.

258 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) soluci n. En ese per odo, una vez por d a, me llamaban para preguntar si el problema se hab a solucionado o no. Transcurrido esos 5(cinco) d as, la falla continuaba. Entonces, por un lado, llam a Defensa del Consumidor(al 0800 Nacional donde atienden hasta las 18.00) para preguntar qu pasos deb a seguir para agilizar los tr mites ante la empresa y para que me bonificaran el costo abonado. Me explicaron paso a paso, detalladamente lo que tena que hacer y me dieron un ejemplo de nota para especificar todo lo sucedido y que la llevara a la oficina de la Municipalidad. Y si ten a, que pusiera el N mero del reclamo a la telef nica y los horarios de mis llamados a los operadores de la empresa. Entend perfectamente qu hacer y detall todo por escrito. Pregunt si hab a un formulario y me dijeron que s pero que si la nota ten a mis datos completos y los datos de la empresa, eso jugaba del mismo modo. Me aclar que si la empresa no lo solucionaba, por esta v a de Defensa, el tr mite tardar a al menos 2 (dos) o 4 (cuatro) meses y la empresa deber a solucionar el problema. Y tambi n que tal vez la telef nica ya estar a sobre ese problema antes, pues estaban llegando muchos reclamos similares y por la misma zona. Y despu s volv a realizar el reclamo t cnico a la telef nica todos los d as. Esta vez, un operador muy amable(las otras veces no lo hab an sido tanto), me gui durante ms de 40 (cuarenta) minutos probando qu suced a y detect que la falla era del M dem. Ratific el reclamo con detalles para que el t cnico verificara en mi casa pero en un mes, nunca apareci Fui a la Municipalidad, dej todo y no me llamaron. Si no fuera que intervino, no s c mo, la Defensor a del Consumidor a trav s de una Asociaci n de Consumidores que ten a varios casos como el m o, todav a estar a sin Internet y sin m dem. En este caso no fue necesario un arbitraje pero es importante para

259 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA este y para todos los ciudadanos, conocer la protecci n que tiene como consumidor. Por lo que expone el testimonio, actu en el caso, una Asociaci n de consumidores. Al preguntar si recordaba el nombre expreso que no lo recordaba. 14) Caso 3 : Lujanense. Hombre de 28 a os. T cnico en Inform tica. 15) En septiembre de 2008 compr por Internet una colecci n de Revistas de Inform tica en una conocida empresa multinacional. Cuando recib el paquete faltaban 3 ejemplares. Como estaba cansado de ser siempre el que pierde, lo primero que hice para poner un l mite de m nima es enviar a la empresa un mail reclamando los ejemplares pero con copia al mail de Defensa del Consumidor. En menos de 24 horas la empresa me respondi que recibira, en una semana, los 3 ejemplares faltantes y tambi n un libro sobre el mismo tema que trataba la colecci n de revistas recibida. Tambi n dentro de las 24 horas recib un mensaje de mail de la Defensor a del Consumidor donde especificaban el tr mite a seguir en caso de no recibir, en el t rmino de 5 (cinco) d as h biles, los ejemplares faltantes. A los 4(cuatro) d as recib en mi casa, lo prometido por la empresa. Caso 4 : Mujer. Lujanense. 22 a os. Estudiante. 16) Hace m s o menos 3 (tres) a os me compr un celular y me 14) Ley Provincial N (1941). See also Ley Nacional N (1997). 15) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, ) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, 2012.

260 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) dieron 5 (cinco) d as de tiempo para probarlo. Si no funcionaba, la casa donde lo compr me daba uno nuevo. A los 2 (dos) d as, el tel fono no funcion m s y, al reclamar, me dieron vueltas y ninguna soluci n. Entonces con la factura y el tel fono me fui derecho a defensa del consumidor que est en el primer piso de la municipalidad. All me atendi una abogada. Cit al due o de la casa donde compr el celular. El Se or, en dos oportunidades no se present. En la tercera audiencia se present y la abogada lo intim a que me diera un celular nuevo, igual al que no funcionaba. M s o menos al mes, me lo dio. El procedimiento se inicia con la denuncia. El denunciante se presenta personalmente en la Direcci n de Defensa del Consumidor. Efectuada la denuncia, se informa al denunciante que recibir notificaci n, mediante c dula, de la fecha en la que deber concurrir a la audiencia de conciliaci n con la parte denunciada. Y [ ] con la intervenci n de funcionarios de la Dependencia, se intentar que la empresa denunciada, de corresponder, solucione el conflicto planteado. La ley establece que la Dependencia puede actuar exclusivamente en acuerdos conciliatorios. Por lo tanto, si no se lograra un acuerdo, el denunciante podr continuar con su reclamo ante la Justicia representado por un abogado. Independientemente de esto y en caso de que en las Audiencias de Conciliaci n no se arribe a ning n acuerdo, si la Dependencia Municipal entiende que se ha violado el marco legal, seguir las acciones que correspondan para que se apliquen sanciones a la empresa. Conforme establece la Ley Prov , en su art. 75: los importes que surjan de la sanci n por aplicaci n de la ley, ingresar n al erario p blico municipal y estar n destinados a solventar los gastos que demande el funcionamiento de la autoridad

261 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA de aplicaci n. 17) Caso 5 : Lujanense. Mujer de 45 a os. Ama de casa. 18) El 14 abril del a o pasado (2011) compramos en X un MP4 que nos cost $248.-(doscientos cuarenta y ocho pesos). [El Peso es la moneda actual de Argentina]. Resulta que cuando lo pusimos a cargar, apareci un mensaje de fallo de bater a y se apagaba. Fui a X y le dije al muchacho que me lo vendi. Lo puso en la computadora de ellos y cuando prendi, me dijo: pero anda. Yo le contest, s, anda porque lo us poco con la carga que ten a, lo que pasa es que no carga m s. Aparece en pantalla un fallo de carga. Les ped que intentaran cargarlo para que lo vean y respondieron que no pod an porque hab a mucha gente. Me dijeron que probara yo otra vez. Ellos no probaron y me atendieron bastante mal. No agresivamente sino con desinter s o m s, con indiferencia. Yo no sab a nada, fui a casa y prob y cuando no anduvo la bater a llam al servicio t cnico que est en la boleta, que me dijo que me lo ten an que cambiar por uno que funcionara bien. Cuando fui, me dijeron que hab a pasado el tiempo para cambiarlo y que como ellos ve an que andaba bien, seguramente yo lo hab a golpeado o algo. Antes de enojarme y hacer algo que no deba le consult a una abogada amiga y me dijo que fuera a Defensa del Consumidor en la Municipalidad [sede f sica del gobierno de la ciudad de Luj n donde reside la testigo]. 17) Luciani, Oscar. Defensa al Consumidor y Control de Consumidor. Municipalidad de Lujan. < Research ed on July 3, ) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, 2012.

262 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Entonces fui a la municipalidad y me informaron sobre todo lo que ten a que saber y me entregaron un formulario para la denuncia (si se est lejos de la ciudad puede enviarlo por correo postal) Puse mi apellido y nombre, el n mero de documento de identidad, el domicilio de mi casa, el n mero de mi celular. Despu s tuve que poner todos los datos de la empresa que me vendi el MP4 y redactar lo que reclamaba: qu me pas, en qu lugar est la empresa donde me pas eso, el da que compr y los das que fui a reclamar. Si sab a qui n me atendi (y lo puse porque tienen un cartelito con el nombre en el pullover). Yo le puse hasta las horas m s o menos que fui. Y puse que me dijeron que pod a asegurarlo y eso te lo cobraban aparte. Por eso no lo asegur, pero me dieron la garant a y el servicio t cnico. Llev original y fotocopias de la factura, de la garant a y fotocopias de dos folletos del comercio, en el que hab a visto la oferta del MP4. Ellos autenticaron las fotocopias de cada papel y se la quedaron. Efectivamente, [ ] la denuncia se formula por escrito. La podr enviar por correo o traerla personalmente a la Oficinadel Consumidor de la zona en que haya adquirido un producto o servicio. El formulario de denuncia, solicita los datos necesarios para realizarla: Nombres y apellidos completos del denunciante, domicilio, n mero de documento, tel fono o celular; relato del hecho y datos completos de la empresa o servicio (de sus responsables y/o nombre de fantas a), domicilio de compra-venta; tel fono/s. Todo denunciante debe presentar el original y 2 (dos) copias de Documento que acredite identidad; la factura de compra; otros documentos o notas presentadas a la empresa y del formulario de 19) Op. Cit.

263 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA denuncia. Tambi n se solicitar n, de poseerse, las pruebas disponibles que acrediten la veracidad del hecho denunciado [ ] como notas de reclamo o queja que haya presentado ante la empresa [ ;] Publicaciones: folletos, prospectos, gacetillas o cualquier otro tipo de publicidad realizada por el vendedor [ y/o] Fotograf as. [ ] es de suma importancia que acompa e toda la documentaci n que se encuentre en su poder que avale su reclamo, tales, como facturas, presupuestos, resumen de tarjeta de cr dito, contratos, etc., en fotocopias. Y el testimonio contin a: A los 6 d as m s o menos me llamaron para una audiencia y estaba el due o del comercio y el del servicio t cnico. Nos preguntaron a los tres qu haba pasado y yo cont. El due o dec a que yo hab a golpeado el MP4 y el t cnico no se acordaba que me atendi por tel fono y lo que me dijo. La que me preguntaba era una abogada y otra chica anotaba. Despu s nos pidieron qu soluci n proponamos cada uno. Yo ped que me dieran otro MP4 y el dueo insista en que como yo lo haba golpeado l no pod a hacer nada. Me pidieron el aparatito y le dijeron al dueo y al t cnico que se alaran d nde estaba golpeado. No pudieron hacerlo y nos dijeron que volver an a llamarnos- Al mes m s o menos me citaron otra vez a audiencia y como el due o no fue, tuve que esperar otra cita. Pasaron como 20 o 25 d as m s y me lleg una citaci n para presentarme en una fecha (m s o menos 10 d as m s). Ah estaba el due o, hicieron un papel que firmamos l y yo donde X tena que darme un MP4 nuevo, igual o 20) Op. Cit. See also Ministerio de la Produccion, Ciencia y Tecnologia. Como Iniciar el Tramite. < Re searched on July 3, 2012.

264 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) de m s calidad al que hab a comprado. Todo ciudadano argentino - nativo o por opci n - y todo extranjero residente o en tr nsito en Argentina puede realizar denuncias o reclamos. En general, para el caso de quienes no pueden acceder al formulario de denuncia, un ejemplo de Nota que coloca en su p gina Web la Oficina Municipal de Orientaci n al Consumidor de La Plata, ciudad Capital de la Provincia de Buenos Aires, es el que sigue: La Plata, 22 de Febrero de 2006 Pablo Mat as Ruiz, con DNI , domicilio en calle San Mart n N 937 de la ciudad de LaPlata, Tel , se presenta ante Uds. a fin de denunciar que con fecha 14/02/06 proced a la compra de un tel fono celular, marca Ring, modelo 1320 en la empresa SuLlamadoS.A. sito en calle 24N 3656 de la Ciudad de La Plata, Tel , en dicha oportunidad me informaron que la se al se activar a a las 24 hs. de su adquisici n, pasado dicho plazo realice numerosos reclamos a la empresa, sin haber obtenido una respuesta favorable, ni la devoluci n del dinero. Es por ello que ocurro ante Uds. a fin de que intervengan en la protecci n de mis derechos. Acompa o factura de compra y contrato de adhesi n en fotocopia. Mi pretensi n consiste en que me den se al en el tel fono, o en su caso la devoluci n del dinero abonado. IV. CONSEJOS PARA LOS CONSUMIDORES En Luj n, de forma semejante a los contenidos de la Gu a del Consumidor de la Subsecretar a de Defensa al Consumidor, se aconseja a las personas: reconocer el derecho a una informaci n clara, 21) Op.Cit.

265 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA gratuita y oportuna por parte del vendedor de bienes u oferente de servicios; solicitar siempre la factura y un recibo si se deja se a por alg n producto. Verificar, tambi n, la garanta para los productos, que tiene un m nimo de 6 (seis) meses para los nuevos y de 3 (tres) meses los usados. Se les sugiere comprar: [ ] en los comercios que exhiben sus precios, as podrs comparar y hacer la mejor elecci n y leer detalladamente todas las cl usulas de los contratos antes de firmar. Las cl usulas abusivas son ilegales. Siempre deben respetarse los t rminos, plazos y condiciones convenidas en el contrato. [En todos los documentos y espacios de difusi n de Defensa del Consumidor se encuentran estos consejos. Tambin se advierte sobre la publicidad o la propaganda enga osa: toda presentaci n de productos debe ser exacta y comprensible, sin ocultamientos.] Todo documento de venta debe contener: la identificaci n del proveedor; la identificaci n del bien o del servicio; el plazo y las condiciones de la entrega, el precio y las condiciones de pago. [ ]Rechaza los productos que no est n identificados correctamente, es decir, los que en su r tulo no tengan marca, origen, firma responsable, composici n, cantidad, calidad, fecha de elaboraci n y vencimiento e instrucciones de uso. Para la contrataci n de servicios de reparaciones, es conveniente comparar y elegir la mejor propuesta. En su enlace Web, la Direcci n de Defensa al Consumidor de Luj n expone los Derechos b sicos de consumidores y usuarios como: [ ] 1. La libre elecci n del bien o servicio que se va a adquirir. 2. La informaci n veraz, suficiente, clara y oportuna sobre los bienes 22) See supra note 9.

266 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) y servicios ofrecidos en el mercado, as como sus precios, caracter sticas, calidad, condiciones de contrataci n y dem s aspectos relevantes para su adquisici n, tanto como los riesgos que pudieran presentar, en especial todo lo referido a su impacto ambiental. 3. La educaci n para un consumo responsable, particularmente en lo relativo a los aspectos y principios propios de un consumo sustentable. 4. El trato transparente, equitativo y no discriminatorio o abusivo por parte de los proveedores de bienes o servicios especialmente en lo referido a las condiciones ptimas de calidad, precio y medida. 5. La protecci n contra la publicidad falsa, enga osa o abusiva, impuesta por los proveedores en los actos de consumos. 6. La protecci n de la vida, la integridad f sica, la salud y la seguridad contra eventuales riesgos provocados por malas pr cticas en el abastecimiento de productos y servicios considerados nocivos y peligrosos. 7. La efectiva prevenci n y reparaci n integral oportuna y adecuada de los da os y perjuicios individuales o colectivos, sufridos por el consumidor que, de conformidad a lo establecido por las leyes en vigencia, sean de responsabilidad del proveedor. 8. La obtenci n de facilidades para la defensa de sus derechos, mediante la conformaci n de asociaciones de consumidores. 9. El acceso a la sede administrativa correspondiente, para la protecci n de sus derechos, denuncias individuales o colectivas, mediante procedimientos simples, breves y gratuitos. 23) Op. Cit.

267 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA V. OBLIGACIONES DEL DENUNCIANTE Una vez realizada la denuncia deber comparecer a las audiencias y a responder ante cada notificaci n. Deber adem s informar a la Direcci n, todo cambio de las circunstancias existentes al momento del reclamo, especialmente si la empresa solucion el problema que motiv la denuncia. El incumplimiento de estas obligaciones, en forma injustificada, durante la etapa de conciliaci n, podr justificar que la dependencia tenga por desistido del reclamo, procedi ndose al archivo de las actuaciones. Caso 6 : Lujanense. Hombre de 52 a os. Profesor. 25) Entre los a os 1999 y 2003 me llegaban, de vez en cuando, unas cartas de ARBA [agente recaudador de impuestos provinciales], invit ndome a pagar la deuda de facturas del inmobiliario de una propiedad que no era m a. Fui varias veces a la oficina local, y personalmente entregu, contra firma de recibido, notas donde explicaba que esos impuestos no correspond an a mi propiedad y adjunt copias de los pagos efectuados sobre mi bien para demostrar que no soy deudor. Fui un tonto porque me segu an llegando y no eran intimaciones. Eran fotocopias de notificaciones. Hasta la firma era fotocopiada. Al no contar con una firma de pu o y letra, no pod a enviarles una carta documento. Encima, en la oficina de ac, las empleadas me trataban como si yo estuviera equivocado y me quer an convencer que la deuda, por alg n olvido propio, era m a. 24) Op. Cit. 25) Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on July 3, 2012.

268 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) En 2003, de casualidad, por los n meros de partida parecidos, descubr a qui n pertenec an las deudas y supuse entonces, que era un error del Data entry. Fui a hablar con el due o de la deuda y me dijo que pagaba cuando pod a porque era jubilado y que iba a ir a ARBA [ ]. El caso es que en mayo del a o 2007 este hombre falleci y llegaban a casa las boletas de deuda, cada vez m s grandes. Iba a la oficina de ARBA y el trato de las empleadas era terriblemente agresivo y sin soluci n. Consult en escribanas y con abogados conocidos y ellos me contaban de casos similares, pero no sab an c mo se solucionaba. En junio de 2010 fui a la oficina de ARBA de Mor n [de la misma provincia de Buenos Aires] para averiguar qu hacer. Y del mismo modo, no quer an atender mi queja por ser de Luj n. Despu s de unos minutos logr que me aceptaran reclamar a trav s de un Formulario que ellos tienen. Me dijeron que, con eso, en tres meses fuera a la oficina de ARBA de Luj n. Fui a los 4 meses, les di tiempo y otra vez lo mismo, con papel y todo, una atencin de esas mujeres [ ] que senta como de burla. Lo contaba por todas partes, llamaba a ARBA Central y volv a a la escriban a donde el hombre hab a escriturado y todo estaba formalmente bien. De casualidad, un d a alguien me dijo que por Internet hab a un Link de Defensa del Contribuyente perteneciente a ARBA. S. Hab a una direcci n de mail. Les escrib en diciembre del a o pasado (2011) pero me adelant y puse todos los datos del Formulario dejado en la localidad de Mor n y contando tambin sobre la mala atenci n de las empleadas de ARBA de Luj n. Al otro d a me respondieron que se ocupar an del tr mite y me dieron un N mero de Reclamo para preguntarles cuando quisiera, por la misma v a del mail, telef nicamente, personalmente o por correo,

269 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA c mo andaba el asunto. Volv a darles tiempo y, al no recibir m s boletas, a los 4 meses pregunt por mail poniendo el n mero de reclamo. Al d a siguiente recib como respuesta que mi reclamo estaba concluido y que ya no recibir a m s intimaciones de ARBA. Ante la pregunta por su Satisfacci n respecto de este ltimo servicio de Defensa del Contribuyente, el entrevistado dice: Estoy satisfecho. No recib m s boletas de deuda ni intimaciones. Lo que no s es si hicieron algo para que las empleadas fueran m s amables. Tendr a que ir a ver c mo atienden ahora. Lo bueno es que si ten a que labrar un acta para demostrar todo esto que pasaba me hubiera tenido que gastar m s que la deuda. L stima que no supe antes que hab a una defensa del contribuyente. En este caso no se solicit arbitrio. El mismo organismo pone a disposici n del contribuyente un mecanismo de protecci n de derechos. De lo que no se obtuvieron datos, en esta instancia de la exploraci n, es sobre qu acciones se realizaron sobre el trato de las empleadas de ARBA. En este sentido, la Normativa es muy clara: El comprador o usuario de servicios [ ] tiene derecho a recibir un trato digno y equitativo. VI. LO QUE LOS CIUDADANOS DEBEN SABER EN CASOS SIMILARES La informaci n encontrada en los diversos espacios del Sistema de Defensa al Consumidor en Argentina, tambi n propone a los ciudadanos conocer las obligaciones de los prestadores de servicios p blicos. Tambi n se publica informaci n espec fica a cerca de qu tener en 26) Op. Cit.

270 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) cuenta sobre garant as, contratos, presupuestos, promociones y publicidades y exhibici n de precios. Tambi n sobre multas por exceso de velocidad (cinem metros), balanzas, metros y medidas de longitud. Adem s se exponen l neas de consejos en torno de los productos y servicios m s consultados. A saber: servicios en general; telefon a celular; Internet; TV por cable; ventas domiciliarias; tarjetas de crdito; bancos; prepagas de salud; colegios; automotores; prendas de vestir; identificacin de mercaderas: videojuegos y taxmetros. VII. ESTADSTICAS En el caso de la encuesta realizada en Luj n, el 88,3% de los encuestados no conoce la Oficina de defensa del consumidor en la localidad ni sus derechos en este aspecto. El 5,7% conoce el tribunal de arbitrio por experiencias personales; el 4,4% lo conoce por terceros y el 1,6% apel a Defensa del consumidor de Naci n porque no sab a que en Luj n hab a oficina. En la p gina de la Subsecretar a de Defensa del Consumidor, [ ] de acuerdo a 1520 encuestas de expectativas y 484 de satisfacci n realizadas a consumidores, el 76% consider muy bueno el desarrollo de las audiencias arbitrales y el 84% afirm que volver a a utilizar este mecanismo como soluci n de conflictos. En los Tribunales Arbitrales de Consumo pod s resolver tus reclamos de forma simple y r pida. El proceso tiene una duraci n m xima de cuatro meses y el servicio es gratuito. Lo sab as? No (88.0%, 1,082 Votos); Si (12.0%, 148 Votos); Total encuestados: 1,228 27) De acuerdo con el informante local, en la ciudad de Luj n, entre el 27) Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Entrar. < ar/entrar/>. Researched on July 3, 2012.

271 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA 10 de diciembre de 2011 y el 29 de junio de Se han resuelto en primera instancia el 85,5% de los casos denunciados. El n mero de Disposiciones a la fecha es de ) De las cuales corresponden: 1. a compa as telef nicas. 2. a reparaciones y/o cambios de productos en general 3. a reclamos contra bancos, compa as financieras y tarjetas de cr dito 4. a empresas de TV por cable 5. reclamos ante Transportes p blicos de pasajeros 6. a reclamos contra seguros en general 7. a obras sociales y/o prepagas 8. a planes de ahorro 9. empresas de seguridad (sistema de alarma) 10. reclamos por servicios varios Se emitieron 28 disposiciones donde se aplic multa a empresas por un total de $ (Pesos doscientos once mil quinientos). Del an lisis de esas disposiciones: 9 (nueve) corresponden a compa as de telefon a; 8 (ocho) a prepagas de salud; 7 (siete) a comercios; 2 (dos) a talleres de reparaci n de electrodom sticos, 1 (uno) a prestador de salud y 1 (uno) a empresa de telecomunicaciones. 29) Esta Direcci n de Defensa al consumidor act a s lo y directamente en aquellos casos en los que la compra del producto o servicio se haya realizado dentro de los l mites del partido de Luj n- Sea en domicilio comercial, en servicio domiciliario, a trav s de Internet o en forma telef nica o puerta a puerta. 28) Direcci n de Defensa al Consumidor u OMIC del Municipio de Luj n (B), Argentin a. (2007). 29) Op. Cit.

272 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) VIII. CONCLUSIONES El sistema de Defensa al consumidor en Luj n -seg n el rbitro local- ha obtenido muy buenos resultados de primera instancia y ha resuelto, en segunda y tercera instancias otras demandas, incluyendo multas a empresas de productos y servicios. En los casos presentados interpretamos que los rbitros lujanenses, el anterior y el actual, se han comportado como un amigable componedor. Parecer a que a las empresas no les conviene enfrentarse con que este sistema que hace justicia para consumidores y usuarios. En no m s de 3 (tres) meses el demandante tiene una respuesta y en no m s de 5 (cinco) meses, la empresa que no respondi, termina pagando multas de alto costo. La mayor a, en promedio, paga m s de pesos. Los equipos de trabajo de las distintas jurisdicciones que aportan al sistema de Defensa del Consumidor (naci n, provincia y municipio) parecen funcionar, no s lo complementariamente sino de forma eficiente, eficaz y efectiva. El asesoramiento resulta muy claro, de modo que el tr mite de denuncia es simple y r pido. Entendemos relevante que, quienes apelaron a este arbitraje, se sienten satisfechos por los resultados obtenidos de las actuaciones de resoluci n (en Luj n, como ejemplo, el ciento porciento de quienes hicieron uso del servicio de Defensa del Consumidor se declaran muy satisfechos). Mientras los fundamentos del sistema se apoyan en los valores humanos de libertad, justicia, equidad y dignidad, la organizaci n parece operar sostenida por la pertinencia y claridad de la informaci n emitida a los demandantes y por la solidaridad de las instancias y el buen trato y amabilidad de los funcionarios. 30) Op. Cit.

273 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA Creemos que estos espacios constituyen una oportunidad concreta de aprendizaje y de participaci n real de los ciudadanos y ciudadanas en la defensa de sus derechos. Un lugar cercano en el que re-construir, con justicia, algunos intercambios sociales culturalmente rotos por quienes no han tenido o no tienen escr pulos y realizan pr cticas abusivas. Podr a decirse que durante mucho tiempo, la sola ley del mercado, que ven a actuando sin informaci n p blica, sin claridad ni pertinencia para los consumidores, encontr terreno f rtil para la arbitrariedad y el abuso. En el marco de la reconstrucci n social y pol tica de la democracia actual, el sistema que defiende al Consumidor en Argentina, con ejes conceptuales muy claros, podr a facilitar, al extenderse en accesibilidad, ciertas formas m s ticas en las relaciones socio-culturales en las que se estructura, facilitando verdaderas relaciones humanas. No queremos, aqu, ser simplistas ante la complejidad de la historia y la cultura de un pa s. En este estudio, realizado en y desde Luj n, Argentina (espec ficamente) hemos apenas explorado lugares vacos donde poder actuar por los derechos del consumidor. Vemos, desde nuestra perspectiva disciplinar, que hay soluciones de continuidad en la sociedad que ofrecen zonas sin intervencin educativa y sin informaci n al ciudadano. Hay territorios - como los grandes centros urbanos - que ofrecen m s informaci n a trav s de distintos canales y estrategias de capacitaci n y con recursos materiales. El desconocimiento general sobre sus derechos como consumidores y usuarios de la mayor a de los pobladores en las zonas exploradas nos invita a pensar que hay oportunidad y prospectiva para actuar y que, con lo hecho, no basta. En el mismo orden, habr a que fortalecer, ampliar y diversificar las actividades espec ficas de difusi n, promoci n, informaci n, formaci n y capacitaci n sobre Derechos del Consumidor. Tambi n cabr a profundizar,

274 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) a trav s de estudios descriptivos, el estado de informaci n y conocimiento que las poblaciones de distintas jurisdicciones de la Argentina poseen. Se ver que la informaci n que publican en sus p ginas web las instancias p blicas de Defensa del consumidor a Nivel Nacional, provincial y local, es amplia, clara, completa, pertinente y con alto potencial para ser comprendida y profundizada conforme el inter s de quien pueda acceder a ella. En este sentido parece encontrarse el punto m s d bil del sistema: en Argentina, todos pueden acceder a Internet? Y acceder a la informaci n desde otros canales? La realidad parece decirnos que no todos. Que la mayoria de la poblaci n nacional y, por ejemplo, que mas de la ochenta porciento de la poblaci n de Luj n desconozca, hoy, la existencia de los mecanismos de arbitraje para defensa al consumidor o usuario, es indicio de una inadecuada difusi n y promoci n del sistema a toda la poblaci n. Sea porque el sistema es relativamente reciente o novedoso o sea porque prim, operativamente lo jur dico, o por otras complejas variables, el trabajo que espera es el educativo. Hemos visto, para nosotros tambin con sorpresa, que en algo se hace justicia verdadera. Tanto por la celeridad de las mediaciones cuanto por la oportunidad de elegir y participar por su dignidad, los ciudadanos. Pero hay una constante: se hace Justicia a condicin de que el perjudicado conozca c mo solicitarla. Reiteramos que no queremos simplificar lo complejo y lo contradictorio. Al contrario, nos parece que en el juego de lucha por los derechos se va dando la necesidad de profundizar y ampliar espacios educativos ya constituidos y legitimados. Se tratar a de fortalecerlos, adecuando y ampliando pedag gicamente las estrategias de difusi n y promoci n de la informaci n sobre las acciones del sistema de Defensa al Consumidor. Y, por otra parte, formar y capacitar en este dominio.

275 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA Como corolario, creemos firmemente que la educacion permanente y universal, en todas sus modalidades, ya sea formal, no formal o informal, es el pilar fundamental de la Justicia y de La libertad de los pueblos. Los argentinos tenemos un largo camino para aprender la cultura de la participaci n en el conocimiento y constituirnos en reales sujetos de derechos.

276 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) BIBLIOGRAFIA Anonimous. Lujan, Argentina. Interviewed on June 30 - July 3, 2012 (6). Direcci n de Defensa al Consumidor u OMIC del Municipio de Lujn (B), Argentina. (2007) Ley Nacional N (1997) Ley Nacional N (2008) Ley Provincial N (1941) Luciani, Oscar. Defensa al Consumidor y Control de Consumidor. Municipalidad de Lujan. < fensa-al-consumidor>.researched on July3,2012 Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Areas de trabajo de la Subsecretaria de Defensa del Consumidor. < dor.gov.ar/areas-de-trabajo-de-la-subsecretaria-de-defensa -del-consumidor/>.researchedonjuly3,2012 Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Asociaciones de Consumidores. < Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. COFEDEC (Consejo Federal de Consumo). < C>. Researched on July 3, 2012 Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Defensa de Consumidor en Argentina. < Researched on July 3, 2012 Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Entrar. < sumidor.gov.ar/entrar/>. Researched on July 3, 2012 Ministerio de Educacion y Finanzas Publicas. Gu a del Consumidor. < Researched on July 3, 2012 Ministerio de Economia y Finanzas Publicas. Informacion Legal. <http :// Researched on Ju

277 DEFENSA AL CONSUMIDOR EN ARGENTINA ly 3, 2012 Ministerio de la Produccion, Ciencia y Tecnologia. Como Iniciar el Tramite. < tramite.php>. Researched on July 3, 2012 Ministerio de la Produccion, Ciencia y Tecnologia. Legislacion. < Researched on July 3, 2012 Nueva Constituci n de la Naci n Argentina. Santa Fe-Paran. Argenti na. (1994) INTERNET REFERENCES NOT DIRECTLY CITED Agencia de Recaudaci n de la Provincia de Buenos Aires(ARBA). Defensa del Contribuyente de ARBA. PDC/defensacontribuyentearba.asp. Researched on June 28, Decreto 561/99. Venta Domiciliaria. nternet/txtnorma/57825.htm. Researched on June 28, Disposici n N 3/ Researched on June 28, Gobierno de la Provincia de Buenos Aires. Ministerio de la Producci n, Ciencia y Tecnolog a. Orientaci n al Consumidor. onsumocuidado.gba.gov.ar/. Researched on June 28, Ley Ley de Metrolog a Legal. ginternet/anexos/. Researched on June 28, Ley Ley de Lealtad Comercial. oleginternet/anexos/. Researched on June 28, Ley Sustituci n del Art culo 31 de la Ley consumocuidado.gba.gov.ar/mi_legislacion.php. Researched on Ju ne 28, Ley Ley de Tarjetas de Cr dito.

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280 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 국문초록 아르헨티나 소비자 보호 제도 - 국가의 문화적 책무와 국민을 위한 계몽 - 릴리아나, 세라 루한국립대학교 교수 아르헨티나 루한의 소비자보호절차는 법원에 의한 재판이 아니라, 특수한 중재절차에 의한다. 이 과정은 5개월 이내의 신속한 해결이 강제된다. 그리고 국가, 도, 시마다 각각 중재의 과정들이 효율적으로 마련되어 있어서 소비자들 에게 큰 도움이 되고 있다. 대부분의 사람들을 직접 만나서 인터뷰를 한 결과, 중재 결과에 매우 만족한다는 응답을 듣게 되었다. 다만, 이런 좋은 제도가 홍 보가 부족하기에 시민들에게 더 넓은 홍보와 교육을 하는 것이 앞으로의 과제 로 남아있다. 특히, 법적인 시스템이 잘 미치지 않는 소외된 지역의 사람들에 게도 이러한 효율적인 시스템이 잘 전파되어 보편적으로 사용될 수 있기를 희 망한다. 이러한 제도적 마련은 아르헨티나 전체의 민주주의 발전에도 도움이 되리라 믿는다. 나아가, 현재의 소비자보호 시스템을 보완해 나가는 과정도 필 요하다. 현재 많은 국민이 이 중재시스템을 모르는 상태이나, 이용해 본 사람 들의 만족도는 매우 높기에 국가가 나서서 적극적인 계몽과 홍보를 해야 하는 부분이다. 아르헨티나가 사법절차에 대한 신뢰도가 낮은 점에 비추어 이 제도 가 정착함으로써 가지는 사회적 가치와 의미는 클 것이다. 결국 그 성패는 교 육에 달렸다고 할 것이다. 주제어 : 소비자 보호, 중재, 시민 교육, 소비자고발, 구제절차 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

281 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 263 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.263~310 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 이 승 길 * 1) Ⅰ. 문제제기 < 차 례 > Ⅱ. 대상판결의 사안 1. 사안의 개요 2. 대법원 판결요지 Ⅲ. 통상임금의 개념 및 판단기준 1. 통상임금의 개념 2. 통상임금의 판단기준에 대한 행정지침 및 판례의 비교 3. 개별임금(상여금, 근속수당)에 대한 통상임금의 판단기준 4. 대상판례의 상여금 의 통상임금성에 대한 검토 Ⅳ. 결 론 * 아주대학교 법학전문대학원, 교수.

282 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> (1) 최근에는 대법원에서 일률적으로 지급한 정기상여금 이나 매년 1 년 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판시하였다. 통상임금 의 판단기준에 대한 고정성 의 부분을 보다 유연하게 해석함으로 통상임 금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 이 대법원의 판결은 기존의 판례 입장이나 행정해석과는 상반되는 것으로서 노사 양측에 큰 파장을 일으 키고 있다. (2) 이에 본고에서는, 먼저 최근에 대법원에서 정기상여금 및 근속수 당 도 통상임금에 해당된다는 대상판결의 사안을 정리 분석하고(Ⅱ), 또 한 현행 근로기준법에서 통상임금의 개념 및 산정기준(현행 법규정, 판 례 및 행정해석의 판단기준, 개별임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 특히 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준에 대하여 살펴본 다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약 평가한다(Ⅳ). (3) 대상판례는 상여금 등 과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당 하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없고, 통상임금의 의의, 근로계약 취 업규칙 단체협약의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계 에 따라 종합적으로 고려해 판단하고 있다. 하지만 대상판결은 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리를 확인하는 한편, (정기)상여금은 통상 임금의 범위에서 제외된다고 본 종전 대법원의 판례 경향과 행정해석과 배치해 그 범위를 넓게 보고 있다. 또한 대상판결은 원심이 상여금은 통상 임금이 아니라고 본 주된 이유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하 고 중도 퇴사한 경우 월할 계산하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 통상임금의 하나의 근거로 삼고 있다. 이와 같이 대상판결은 종전 과 배치되게 결론을 내리면서, 그 이유와 근거를 불명확한 한계가 있다. 주제어 : 통상임금, 상여금, 근속수당, 임금체계의 개선방안, 평균임금 I. 문제제기 임금은 노동법의 보호대상 중 핵심사항이고, 근로(자)의 핵심징표로서 개별 근로자와 노동조합에게도 최대의 관심사항이다. 왜냐하면 임금은 근로자의 존

283 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 엄성을 보장하고 생계를 유지하기 위한 필수불가결한 수단이기 때문이다. 현 행 근로기준법에서는 임금 의 정의에 대하여 사용자가 근로의 대가 1) 로 근로 자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품 이라 고 명문화하고 있다(제2조 5호). 2) 다만, 그 개념이 명확하지 않다. 즉 동법시 행령과 시행규칙 등에 임금의 정의에 관하여 더 이상의 구체적인 기준을 제시 하지 않고 있다. 그런데 우리나라에서는 이러한 임금 중에서 일정한 요건을 충족하게 되면 통상임금( 通 常 賃 金 ) 또는 평균임금( 平 均 賃 金 ) 이라고 말하고, 그 자체로는 퇴직금 또는 각종 법정수당 등을 산출하기 위한 단위임금인 이론 적 임금 이라고도 정의하고 있다. 3) 실무에서 이와 같이 이원적인 임금구조 4) 로 임금을 관리할 경우에 법원의 판례 및 고용노동부의 행정해석에 기초해 그 범 위를 판단 운용하고 있다. 5) 특히, 통상임금은 해고예고수당 및 법정수당 등 각종 가산임금을 산정하기 위한 도구 개념이 등장한 것이고, 통상임금성의 계 1) 구 근로기준법에서는 근로의 대상( 對 償 ) 으로 표현하였으나, 개정된 근로기준법 에서 위와 같이 개정되었다. 2) ILO(국제노동기구) 제95호 임금보호에 관한 협약 (1949)에서는 본 협약에서 임금 이란 명 칭이나 계산방법을 불문하고 금전형태로 표현될 수 있고, 상호간 계약 또는 국가의 법이나 법률 등으로 정해지며, 서면 또는 구두의 고용계약에 따라 제공되었거나 앞으로 제공될 근로자의 근 로 또는 서비스에 대하여 사용자가 지급하는 보수 또는 수입을 말한다 고 규정하고(제1조), 또 한 ILO 제100호 동일가치 근로에 대한 남녀근로자의 동등 보수에 관한 협약 (1951)에서는 본 협약에서 보수 란 현금 또는 현물을 불문하고 사용자가 근로자에게 지급해야할 통 상, 기본 또는 최저의 임금 또는 급료 및 추가적 수당을 포함한다 고 규정하고 있다(제1조). 3) 김형배, 노동법(제21판 전면개정판), 박영사, 2012, 368면. 4) 임금의 종류와 산정기초 - (ⅰ) 통상임금 : 해고예고수당(제26조), 휴업수당(제46조), 유급 휴일임금(제55조), 연장 야간 휴일근로에 대한 가산임금(제56조), 연차유급휴가수당(제60 조), 산전후 휴가수당(제74조), 기타 법( 고용보험법 상의 산전후휴가, 남녀고용평등 및 일 과 직장의 조화에 관한 법률에 따른 산전후 휴가급여, 선원법 상의 임금상계 제한, 선원근 로계약의 해지예고수당, 실업수당, 송환수당, 부상 또는 질병 중에 있는 선원에 대한 임금지 급, 연장근로수당, 예비원에 대한 임금지급, 유급휴가급, 상병보상, 행방불명보상, 소지품 유 실보상, 어재법 상 상병급여, 행방불명급여, 소지품 유실급여 등)에 유급으로 표시된 보상 등의 산정기초가 되는 것이 통상임금 이고, (ⅱ) 평균임금 : 휴업수당(제46조), 연차유급휴가 수당(제60조), 재해보상금(제78~제84조), 감급의 제한(제95조), 퇴직금(제34조, 근로자퇴 직급여보장법 제8조) 등의 산정기초가 되는 것이 평균임금 이다. 다만, 연차유급휴가수당의 산정기초는 통상임금 또는 평균임금 모두가 가능하지만, 일반적으로 통상임금이 된다. 참고로 구 근로기준법 은 생리휴가수당 및 연차휴가대체수당 에 대해서 2011년 6월 30일까지 통상임금이 그 산정기초가 되었다(근로기준법시행령 부칙 제2조). 5) 통상임금 과 평균임금 을 구별하는 이유는 일정한 경우 임금을 통상임금 이 아닌 평균임금 을 기준삼아 산정함으로 근로자의 생활을 더 보호하기 위한 것이다. 즉 평균임금의 기본원리 는 근로자의 통상적인 생활임금 을 사실대로 산정하는 것이다.

284 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 산과 관련된 부분은 계산상의 문제가 된다. 그런데 통상임금은 노사간 근로계약의 체결시에 노동력을 어떻게 평가했는 지에 착안해 찾아야 함으로 사전적 평가적 의미의 임금인데, 명칭과 관계없이 사실관계에 기초해 판단하게 된다. 이에 통상임금의 개념을 이해하는 것은 논 자 간에 상이한 계산식을 상정하고 있기 때문에 어렵다. 그런데, 통상임금과 관련한 실무적인 문제점으로는, (ⅰ) 통상임금은 그 개념이 불명확하기 때문 에 판례와 행정해석의 입장이 상이해 노사간에 임금을 관리할 때 혼선이 발생 하고 있는 점, 특히, 행정해석에서 고정적인 상여금 과 수당 을 통상임금에 포 함시키지 않고 있는 점, (ⅱ) 기업의 임금체계는 대체로 임금인상정책에 따라 기형적인 모습으로 발전하였는데, 이것은 통상임금의 증가를 회피하기 위해 각종 수당을 신설해 임금체계가 매우 복잡하게 만들고, 고정된 상여금의 비중 이 기형적으로 늘어나고 있는 점, (ⅲ) 임금체계를 단순화 유연화하는 데에도 장애가 되고, 실무적인 법률 쟁점(이른바 포괄산정임금 )은 통상임금의 산정범 위와 산정방법이라는 점 등을 들 수가 있다. 6) 종전에는 가족수당 과 식대 등이 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 법원과 행정해석의 입장이 서로 배치되었다. 2012년 제조업 분야에서 임금협 상시 통상임금 과 관련해 근로시간단축으로 줄어든 임금에 대하여 통상시급을 인상해 해결하려는 노동조합과 이를 회피하려는 사용자 간의 이견으로 갈등이 있었다. 7) 그런데 최근 일부 지방법원 8) 및 대법원 9) 에서 일률적으로 지급한 정기상여금 이나 매년 1회 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판 6) 통상임금의 산정기준의 문제를 통상임금제도 자체의 내재적 논리를 넘어 법해석자의 정치적 동기나 인식의 편차가 내재되어 있어 수미일관의 기계적 정합성을 찾기가 힘든 성격의 것이 다 고 하는 입장도 있다(이철수, 통상임금에 관한 판례법리의 변화-복리후생비를 중심으로, 노동법연구 제17호, 서울대노동법연구회, 2004 하반기, 27-29면). 7) 금속노련에 의하면, 2012년 임금 단체협상의 핵심쟁점으로 '통상임금 산정시간수 변경'이 되고 있다. 8) 인천지방법원 선고 2011가합6096 판결(개인연금보험료, 휴가비, 귀성여비, 선물비 포함)(항소심 진행 중임). 지난해 서울중앙지방법원은 공공운수노조 민주버스본부 삼화고속지회 가 낸 통상임금 소송에서 근속수당 교통비 CCTV수당 이 통상임금이라고 판시했고, 전주지법 도 전북지역버스노조들이 낸 소송에서 노사가 출근일수에 따라 CCTV 승무 근속수당 식대 를 지급하기로 합의했다면 통상임금이라고 판시한 바가 있다. 지난해 전북지역버스와 삼화고속 버스의 복수노조와 얽히면서 장기 파업을 계기로 부각된 버스업계(대전지구, 대구지구 등)에서 의 통상임금 논란이 계속되고, 춘천의 한 시내버스회사에서는 문짝수당 (종전의 차장, 안내양의 버스 출입문 개폐업무를 운전기사가 처리하게 되자 신설함)이 통상임금이라는 다툼이 있다. 9) 대법원 선고 2010다91046 판결.

285 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 시하고 있다. 이것은 통상임금의 판단기준에 대한 고정성 의 부분을 보다 유연 하게 해석함으로 통상임금의 범위를 확대하는 추세를 반영하고 있다. 이러한 판결의 결과는 종전의 판례와 행정해석의 입장과 달라서 노사 모두에게 엄청 난 영향을 주고 있다. 대부분의 기업에서 지급하는 정기상여금 의 경우는 기업 현실에 비추어 보면 임금인상의 효과가 커서 예상치 못한 추가 부담이 될 것 이다. 실무에서는 통상임금이 상승되면 이를 기초로 산정되는 각종 수당이 인 상되고, 3개월 임금총액으로 산정하는 평균임금도 상승될 것이다. 특히, 시간 외 야간 휴일 근로가 상시적으로 예정된 교대근무제를 운용하는 제조업의 기업에서는 큰 정도의 우발채무를 야기할 법적 위험이 추가될 것이다. 10) 이 때문에 노사 갈등이 발생하고, 지방노동관서에서의 업무가 크게 혼란에 빠지 고, 기업에게 큰 부담이 될 것이 예상된다. 다른 한편으로 노동계는 통상임금 소송에 집중하는 추세를 약화된 조직력을 향상시키는 계기로 삼거나, 복수노 조제도의 시행에 따라 신규노조나 기존노조 모두가 조합원을 확대하는 방법으 로 활용하기도 할 것이다. 11) 결국 이번 대법원의 대상판결은 상여금을 지급하 는 많은 기업에게 큰 파급효과를 미칠 것이다. 12) 이와 관련해 고용노동부는 10) 아시아나항공, 르노삼성차 등 일부 기업들은 이미 소송이 제기된 상황이다. 제조업 분야에 서 발생 가능한 우발채무를 기준으로 평균적인 경제적 손실을 환산할 경우, 주간근무 기업 중 일반 수준의 시간외근로 및 휴일근로를 하는 경우 월 기본급과 고정수당(이하 월고정급 이라 한다)과 비교해 약 20%의 우발채무가 발생하고, 특성상 일상적인 시간외근로 및 야 간근로를 행하는 장치산업의 기업에서는 월고정급과 비교해 4조 3교대제인 약 40%, 3조 3교대인 경우 약 60%, 그리고 2조 2교대인 경우 약 100% 규모의 우발채무가 발생할 것 으로 추정된다. 이러한 우발채무는 일부 사업에 있어 흑자사업을 적자사업으로 전환시킬 만 큼의 영향력이 있다고 평가할 수 있다(법무법인 태평양, 정기 상여금이 통상임금에 해당한 다는 최근 대법원 판결에 대하여, 자 뉴스레터 참조). 11) 한국노총은 산하 기구에 통상임금 관련 판례법리 변화에 따른 대응지침 을 내려보냈다. 그 대응지침에는 통상임금 범위에 대한 재조정 협상, 미지급 3년분의 체불임금 지급 요구 등을 포함하고 있다. 또한 민주노총 금속노조는 부터 주요 권역별 교육을 실시하고, 금속노조는 즉각적인 소송보다는 임 단협을 활용한 통상임금의 범위 확대 를 도모할 계획이다. 특히, 현대자동차 기아자동차 한국지엠 노조 등은 2012년 임금협상에 서 통상임금의 범위 확대를 요구한 바 있고, 또한 보건의료노조 등도 노조의 위상을 높이기 위해 통상임금 확대를 시도할 가능성이 있다. 12) 상대적으로 부담이 더 큰 기업 유형으로는 (ⅰ) 기본급 비중이 낮고, 정기상여금 비중이 높 은 기업, (ⅱ) 실근로시간이 길어 통상임금의 연동수당(초과근로수당, 휴일근로수당 등)의 비율이 높은 기업을 들 수 있다. 기업 규모에 따라 적게는 수백억 많게는 수천억의 추가 비 용 발생이 우려되나, 대다수 기업들이 아직 적절한 대응 방안을 찾지 못하고 있는 상황이 다. 대다수 기업들은 수동적으로 노조가 협상 이슈화에 나서지 않기만을 기대하나, 언젠가 는 소송이 제기될 것이라는 불안감이 존재하고 있다(한국경영자총협회, 최근 통상임금 문

286 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 판례와 다른 행정해석을 유지하고 있지만, 특별한 입장을 표명하지 않고 있다. 따라서 통상임금의 범위 및 그 판단기준에 대한 판례와 행정해석을 비교분석 하게 되었다(<표 1> 참조). 구 분 평 균 임 금 통 상 임 금 근 거 판례 (하급심 포함) 행정 해석 <표 1> 평균임금과 통상임금의 판례 및 행정해석의 판단 비교 평균임금에 포함 기본급 직무수당(금융수당, 출납수당), 직책수당(반장수당, 소장수당) 물가수당, 조정수당 기술수당, 자격수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험수당 벽지수당, 한냉지근무수당 승무수당, 운항수당, 항해수당(근 무일수 관계없이 일률적 지급) 생산장려수당, 능률수당(근무성 적 관계없이 매월 일정 금액 일률적지급) 연장근로수당, 야간근로수당, 휴 일근로수당, 월차유급휴가근로수 당, 연차유급휴가근로수당, 생리 휴가보전수당 및 휴일근로수당 승무수당, 운항수당, 항해수당, 입 갱수당(근무일에 따라 변동 지급) 생산 장려수당, 능률수당(근무 성적에 따라 차등지급) 개근수당, 근속수당, 정근수당 일 숙직수당 상여금 기술수당, 특수작업 수당,위험수당, 벽지 수당 등 직무수당, 직책수당 근속수당, 통근수당 (출퇴근 보조여비), 명절휴가비, 효도제 례비, 급식비 등을 통상임금 범위에 포 함하여 판단(전 근 로자에게 일률적으 로 지급되는 경우) 통상임금에 포함 통상임금에 제외 근속수당 (정기)상여금 대법원 다 판결 대법원 선 고 95다 2227 판결 등 고용노동 부 통상 임금 산 정지침 예규 제 602호 ( ) 대법원 선고 2010 다 판결 등 제와 대응방안, 제161회 이사회 보고사항2, 참조).

287 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 봉사료(사용자 일괄관리 배분) 통근수당, 차량유지비 (전근로 자정기적 일률적 지급) 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 (전근로자 정기적 일률적 지급) 가족수당, 교육수당 (전근로자 일률적 지급) 급식 및 급식비(근무일수 관계 없이 전 근로자 일률적 지급) 이에 본고에서는 논의의 순서는, 먼저 최근 대법원에서 통상임금의 범위를 확대해 정기상여금 및 근속수당 도 통상임금에 해당된다고 판시한 대상판결 을 정리 분석하고(Ⅱ), 또한 현행 근로기준법의 통상임금의 개념 및 판단기 준과 관련해, 현행 법규정, 판례 및 행정해석의 판단기준, 개별 임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준 에 대하여 살펴본다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약 평가한다(Ⅳ). 아무쪼록 본 고를 통하여 현행 임금체계상의 통상임금에 관한 행정해석 및 판례의 입장을 이해함으로 향후 임금입법정책의 개선에 기여할 수 있기를 기대한다. 13) Ⅱ. 대상판결의 사안 1. 사안의 개요 가. 사실관계 (1) 당사자 피고(사용자)는 상시 200명 이상의 근로자를 고용하여 시외버스 운수업 등 을 영위하는 회사로서 경상북도버스운송사업조합 (이하 사업조합 이라 한다) 13) 대상판결에 대한 평석 등의 글로서는 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 창조노사, 2012년 5월호, 16-22면 ; 이선이, 상여금의 통상임금 여부 길잡이 된 최초의 대법원 판결, 매일노동뉴스 제4872호( ), 22면 ; 이원희, 정기상여금도 통상임금에 포함된다, (월간)노동법률, 통권 252호, 중앙경제사, 2012년 5월호, 면 ; 유성재, 상여금 의 통상임금성, 제19호 정기학술대회 자료집, 노동법이론실무학회, 면 ; 김 가람, 정기상여금도 통상임금인가, (월간)노동리뷰, 통권 87호, 한국노동연구원, 2012년 6 월호, 74-85면 ; 김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함 된다, (월간) 노동법률 통권 254호, 중앙경제사, 2012년 7월호, 68-73면.

288 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 조합원이고, 원고들(18명)은 피고의 시외버스 운전기사로 근무하고 있는 근로자들이다. (2) 단체협약과 임금협정 원고들과 피고 사이의 근로관계는 사업조합과 경북지역자동차노동조합 (이 하 노동조합 이라 한다.) 사이에 체결된 단체협약과 임금협정에 의하여 결정되 는데, 2004~2007년의 단체협약과 임금협정 중 중요한 내용은 다음과 같다. - 단체협약의 제27조(상여금) 1 상여금은 만근 기본급 기준으로 6개월 이상 근무시 350%, 3년 이상 근무 시 550%, 8년 이상 근무시 650%, 12년 이상 근무시 750%를 지급한다. 2 상여금 지급은 분기별로 지급하며 매분기 말까지 재직한 자로 하고, 퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다. 단체협약 제27조 각 회사는 차량조합원에게 다음에 의한 상여금을 지 급한다. 구분 6개월 이상 3년 이상 8년 이상 12년 이상 비율 350% 550% 650% 750% 1. 상여금 지급은 만근 기본급 기준으로 한다. 2. 상여금 지급은 분기별로 지급하며 매 분기 말까지 재직한 자로 하고, 익월 급여 지급일에 지급한다. 단, 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한다. 3. 입사일에서 6개월 경과 후 해당 분기 지급분부터 지급하되, 6개월 경 과 후 최초 해당 분기 지급률은 1년 지급률의 1/2을 지급한다. - 근속수당 근속수당은 임금협정에 따라 모든 근로자에게 입사 후 1년부터 매월 5,000원씩 지급되었으며, 그 금액은 매년 5,000원씩 증액되었다. - 임금협정 월 근무일수를 까지는 22일, 그 이후에는 21일로 한다. 임금산정기준 : 운전자의 임금은 매 노사간의 임금협정에 의하여 시급 (이하 기본시급 이라 한다.)을 정하고 이를 기준으로 1일 8시간 근무에 따른 기본급과 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당 및 능률수당을 산정한 후 이를 합한 금액을 월임금(이하 산정 월임금 이라 한다)으로 지급한다.

289 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 (3) 통상임금 산정 피고는 현재까지 원고들에게 기본시급에다가 임금협정에서 정한 임금산정시 간을 곱한 금액으로 연장 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당을 가산 지급 하였다. 나. 소송의 경과 (1) 당사자의 주장 14) 가) 원고들 피고는 기본시급만을 기준으로 여러 수당(연장 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당)을 산정하여 지급하였는데, 기본시급 외에 상여금 및 근속수당 (근속가산금) 도 통상임금에 해당하므로, 이를 포함하여 시급 통상임금을 산정 하고 이를 기초로 산정한 여러 수당을 지급할 것을 요구하였다. 즉, 피고가 부터 까지 원고들이 지급받아야 할 여러 수당에서 이미 지급받은 여러 수당을 공제한 나머지 금원을 지급할 것을 주장하였다. 나) 피고 상여금 및 근무수당 은 정기성, 고정성이 없고, 근무성적에 따라 좌우되 는 것이어서 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하였다. (2) 제1심 및 2심(항고심, 원심)의 판단 1) 1심(대구지방법원 선고 2007가단 판결) 제1심인 대구지방법원의 판결에서는 상여금 및 근속수당 은 모두 통상임 금에 포함된다고 판단하였다. - 상여금 에 대하여 대구지방법원은 회사가 노사합의에 따라 모든 운전기 사에게 매분기말까지 재직하면 익월 급여 지급일에 만근 기본금을 기준으로 상여금을 지급하고, 퇴직자에게도 월별로 계산 지급하기로 한 사실에 근거하 여 이 사건 상여금은 근로의 대상인 임금의 성질을 갖는 돈이고, 매분기말까 지 재직하면 근로자는 당연히 상여금을 지급받는 이상 이는 정기적, 일률적으 로 지급되는 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 소정 근로의 양 또 는 질에 대하여 지급되는 고정적이고 평균적인 일반임금으로서 통상임금의 범 14) 본 대상판결의 쟁점은 상여금 및 근속수당(근속가산금)의 통상임금에 포함하는지 문제 이외 에도 포괄임금제, 월 소정 근로시간수, 주휴수당, 월차휴가수당 등의 쟁점들이 있었다. 지 면관계상 본고에서는 상여금 및 근속수당에 대해서만 살펴보고자 한다.

290 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 위에 속한다 고 판단하였다. - 근속수당 에 대하여 대구지방법원은 회사가 임금협정서에서 정한 바에 따라 매년 을 기준하여 매 1년 단위로 6,000원씩을 가산하여 원고들을 포함한 그 소속 근로자들에게 지급하고 있는 사실에 근거하여 이와 같은 근 속수당은 실제의 근무성적과는 상관없이 일정한 근속연수에 달한 근로자에게 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다 고 판단하였다. 2) 2심(항소심)(대구고등법원 제2민사부 선고 2009나6692 판 결, 임금) 15) 항소심인 원심에서는 근속수당 은 대구지방법원과 같이 통상임금에 해당 한다고 했지만, 반면에 상여금 은 대구지방법원과 달리 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. - 상여금 에 대하여 대구고등법원은 이 사건 단체협약 제27조에서 상여 금 은 분기별로 지급하는 것이나 6개월 미만 근무한 자에게는 지급되지 않고, 매분기 말까지 재직한 자에 한하여 지급하며, 퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급하고, 만근 기본급을 기준으로 6개월 이상 근무시 350%, 3년 이상 근무 시 550%, 8년 이상 근무시 650%, 12년 이상 근무시 750%를 지급하는 점 에 비춰 상여금의 지급 여부 및 그 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따 라 좌우되는 것이어서 이를 고정적인 임금이라고 할 수 없다(대법원 선고 2006다81974 판결). 따라서 상여금 은 통상임금에 속하지 않는다. 라고 판단하였다. (3) 상고이유 - 원고들은 통상임금의 법리를 오해로 상여금 은 통상임금에 해당한다. - 피고는 상여금 은 통상임금에 해당하지 않는다. (4) 대법원 판결(대상판결) 16) : 파기환송 상고심인 대법원에서는 근속수당 이 통상임금에 해당한다고 인정하고, 상 여금 이 통상임금에 해당하는지 여부에 대해서는 통상임금의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 는 것을 이유로 원심을 파기하고 15) 판사 이기광(재판장), 김경대, 이재덕 16) 대법관 김능환(재판장), 안대희, 이인복(주심), 박병대 (공보미게재)

291 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 사건을 원심법원에 환송하였다. 2. 대법원 판결요지 (1) 통상임금은 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상으로서 정기적 일률적으로 지급하기로 정해진 고정적 임금을 말하므로, 근로자의 실제 근무 성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 항목의 임금은 고정적인 임금이 라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니하나, 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다(대법원 선고 94다19501 판 결, 대법원 선고 2002다74282 판결 등 참조). (2) 이 사건 상여금은 피고가 6개월을 초과하여 계속 근무한 근로자에게 근 속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기 별로 지급하는 것으로서, 매월 월급 형태로 지급되는 근속수당과 달리 분기별 로 지급되기는 하지만 그러한 사정만으로 통상임금이 아니라고 단정할 수 없 다. 나아가 이 사건 단체협약 제27조에 상여금 지급은 매 분기 말까지 재직한 자로 하고 라고 규정하면서도 곧이어 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한 다 고 추가로 규정함으로써 상여금 지급 대상에서 중도퇴직자를 제외한 것으로 볼 수 없으며, 또한 상여금 지급대상에 관한 위 규정의 의미가 기본급 등과 마찬가지로 비록 근로자가 상여금 지급대상 기간 중에 퇴직하더라도 퇴직 이 후 기간에 대하여는 상여금을 지급할 수 없지만 재직기간에 비례하여 상여금 을 지급하겠다는 것이라면, 이 사건 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 근로 자의 실제 근무성적 등에 따라 좌우되는 것이라 할 수 없고, 오히려 그 금액 이 확정된 것이어서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금 에 해당한다고 볼 여지가 있다. 17) 17) 대법원 판례는 나아가 그렇다면 원심으로서는 실제 피고의 상여금 지급실태 등을 포함하여 이 사건 단체협약 제27조의 구체적 의미를 검토하여 과연 원심 판시의 상여금이 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적 일률적으로 지급 되는 통상임금에 해당하는지를 살펴보았어야 한다. 이에 이르지 아니한 원심에는 이 있고, 이를 지적하는 원고들의 상고 이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 고 판시하고 있다.

292 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <심급별 상여금 및 근속수당의 통상임금 해당성 여부> 심급 상여금의 통상임금성 근속수당의 통상임금성 1심 인정 인정 2심 부정 인정 대법원 인정 인정 Ⅲ. 통상임금의 개념 및 판단기준 18) 1. 통상임금의 개념 가. 현행 법규정 통상임금은 어떠한 사유가 발생해 임금, 퇴직금, 그 밖의 근로자에게 지급해 야할 돈을 산정해야 할 경우에 그 금액 산정에 쓰이는 개념 도구이다. 현행 근로기준법상의 통상임금 은 해고예고수당, 휴업수당, 유급근로수당, 연장 야 간 휴일근로수당, 연차유급휴가수당, 산전후 휴가수당 등의 산정기초이며, 나 아가 평균임금 의 보완을 위한 대체개념, 19) 임금보전을 위한 기준개념 20) 등 으로 사용된다. 현재 개별 기업에서 매우 복잡한 임금지급체계를 운용하고 있 으며, 이와 관련된 노동소송에서는 상여금 등 통상임금의 범위문제로 항상 다 투어져 왔다. 만약 가산근로임금이 없다는 경우라면 통상임금과 평균임금 항 목의 차이는 변동적인 임금이 제외됨에 불과하지만, 성과주의 보수체계에서 사용자의 임금유연화 전략으로 고정적 임금항목을 실제 근무 여부나 근무실적 에 따라 변동되는 상여금으로 전환한다면 사용자의 주관적 의지대로 통상임금 의 범위를 축소시킬 수 있다. 그런데 현행 근로기준법은 통상임금 에 관한 정의 규정이 없고, 하위법령(시 행령)에도 그 위임 규정이 없다. 다만, 현행 근로기준법시행령 제6조 제1항에 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정( 所 定 ) 근로 또는 총 18) 이하의 일반론적 서술 부분은 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 아주법학, 제5권 제2호, 아주대학교 법학연구소, , 1-47면 ; 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 16-22면 참조. 19) 평균임금이 통상임금보다 낮을 경우 통상임금을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항). 20) 주 40시간 법정근로시간 단축에 관한 개정법 시행으로 기존 임금보전을 위해 사용자는 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 해야 한다(현행 근로기준법 부칙 제7조. 근로 기준법시행령 제5조 제1항 참조).

293 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금 액 또는 도급 금액을 말한다. 고 규정하고 있을 뿐이다(<표 2> 참조). 21) <표 2> 통상임금에 대한 관련 규정 근로기준법시행령 제6조(통상임금) 1 법과 이 영에서 통상임금 이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 ( 所 定 )근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금 액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다. 2 제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다. 1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액 2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수로 나눈 금액 3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조제1항제7호에 따른 주의 소정 근로시간과 소정 근로시간 외에 유급으 로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주 의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일 주 월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정 에 준하여 산정된 금액 6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임 금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정 된 금액을 합산한 금액 3 제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간 급 금액에 1일의 소정 근로시간 수를 곱하여 계산한다. 그리고 고용노동부 예규 제602호( )인 통상임금 산정지침 에서 21) 현행 근로기준법시행령상의 통상임금의 정의 규정의 입법적 배경으로는, (ⅰ) 제8차 근로기 준법시행령 개정( )을 통해 도입되었다. 그 이전까지는 근로기준법에서 통상임 금의 용어를 사용하기는 하였지만 그 운용은 전적으로 통상임금 예규와 판례의 해석에 맡겼 다. (ⅱ) 그 후 1982년 근로기준법시행령 개정시 제31조 제1항에 통상임금의 정의 규정 (현행 제6조 제1항과 동일함)을 신설하였다. 다만, 1969년 11월 10일 제3차 근로기준법시 행령의 개정에서도 제31조에서 통상임금의 정의 라는 표제어를 사용해 통상임금의 내용을 규정하였으나, 통상임금의 정기성과 일률성을 판단기준으로 규정하지는 않았다. (ⅲ) 1982 년에 통상임금의 정의규정을 두기 전 당시의 판례가 제시한 것은, 근로기준법 제19조(필자 주 : 평균임금의 정의) 제2항이 말하는 통상임금 이란, 평균임금의 산정과는 달라서 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금, 즉 기본적인 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치 였다(동신뻐스 사건, 대법원 선고 78다1372 판결). 고 판시하고 있었다(전병권, 성과배분급의 임금성에 관한 연구, 고려대 노동대학원 석사학위논문, 면).

294 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 는 사용자가 지급하는 금품 중 어떠한 것이 통상임금에 해당하는지의 판단기 준을 제시하고 있다. 즉 근로기준법 시행령 제6조에 따른 통상임금의 산 정기초가 되는 임금 및 산정기준시간에 대하여 그 개념과 범위를 명확하게 설 정함으로써 근로기준법 등 노동관계법령상의 통상임금을 일관성있게 산정 적 용함을 목적으로 한다(예규 제1조). 또한 통상임금이란 근로자에게 정기적 일 률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액 일급 금액 주급 금액 월급 금액 또는 도급금액을 말한다 (예규 제2조 1호)고 하여 근로기준법시행령 제6조 제1항과 동일한 규정을 두고 있다. 물론 이러한 행정지침 은 행정기관의 내부지침 에 불과하므로 통상임금의 개 념에 대한 법규정성을 인정하는 것은 어렵다. 이에 위의 근로기준법시행령 규 정은 평균임금에 대하여 근로기준법에 규정한 것과 비교하면 입법체계상 문제 가 있으며, 상위법인 근로기준법의 위임이 결여되거나 위임을 받지 않은 위임 명령으로 무효 라는 강력한 주장이 있다. 22) 하지만, 판례 23) 에서는 근로기준법 시행령 상의 정의 규정을 언급하면서 통상임금을 정의하고 있는 점에 비추어 볼 때, 근로기준법시행령 상의 통상임금에 대한 정의 규정의 효력을 인정하고 있는 것으로 보인다. 결국에는 사실 통상임금에 대해서는 그 급여의 명칭이나 규정의 형식에 의하여 판단할 것이 아니라 그 급여의 실질적인 성질과 내용에 의하여 판단해야 한다. 통상임금에 포함되는지 여부는 통상임금의 제도적인 존 재 의의, 임금의 지급약정 및 지급관행, 기업별의 고유한 임금체계, 단체교섭 및 단체협약의 실태, 근로자의 노조 가입 여부, 해당 사업의 직종 및 근무형태, 종전의 노동행정 당국의 행정지도의 관례, 당사자 간에 법적 분쟁이 발생하게 된 경위 등 사실관계에 따라 구체적 종합적으로 판단하는 것을 말한다. 24) 22) 김기덕, 통상임금의 법리에 관한 새로운 이해. 노동과 법 제6호, 2006, 89면 이하 ; 유성재, 상여금의 통상임금성, 제19호 정기학술대회 자료집, 노동법이론실무학회, 면 ; 김영문 이상윤 이정, 임금개념과 평균임금 통상임금의 산정범위, 법 문사, 2004, 면 참조( 근로기준법시행령 제6조 1항 규정은 실질적으로 이미 위임 명령사항이라고 아니할 수 없으며, 이는 모법인 근로기준법에 위임규정 없이 설정된 기준으 로서 무효의 규정 이라고 한다. 그리고 위 정의 규정의 내용과 관련해서도 일률성의 요건 과 정기성의 요건은 근로의 대상을 판단하는 실질적인 요건 기준이 아니라, 다만, 이를 간 접적으로 정황하는 증거에 지나지 않는다. 따라서 이 기준이 절대적으로, 그리고 획일적으 로 적용되어서는 안 된다 고 하고 있다). 23) 대법원 선고 90다카6948 판결; 대법원 선고 94다19501 판결 등. 24) 대법원 선고 90다카6948 판결 ; 대법원 선고 2006다81523 판

295 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 나. 임금의 법적 개념에 대한 판례의 변화(임금이분설 폐지 임금 일체설) 임금의 법적 성격은 노동대가설, 노동력대가설, 임금이분설 등으로 견해가 구분된다. 대법원 판례의 입장은 종전에는 임금이분설 25) 이었지만, 그후 1995년에 내려진 대법원 전원합의체 판결 26) 에서는 종전의 입장을 바꾸어 당 사자의 계약의사를 중심으로 임금성인지 여부를 판단하고 불분명한 경우에는 보충적으로 노동대가설 을 따르고 있다. 27) 그리고 이 대법원 전원합의체 판결에서는 임금이분설에 근거해 통상임금의 개념을 판단했던 종래 임금이분설 입장을 폐지 하고, 이른바 임금 일체설 을 채택하였다. 즉 모든 임금은 근로의 대가로서 근로자가 사용자의 지휘를 받으 며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 원심과 같이 사실상 근로 를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받 는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다 고 판시하고 있다. 이에 따라 임금이분설 입장에서 교환적 부분만이 통상임금에 해당한다는 판단 은 그 기능을 상실했다고 할 수 있다. 28) 이렇게 판례의 입장이 변경된 후 대법원은 소정 근로시간의 근로에 직접적으 로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니더라도 그것이 소정 근로 또 는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 고 판시하고 있다. 즉 원칙적으로 근 로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기 적 일률적으로 지급되는 것은 모두 통상임금에 속하는 임금으로 보고 있다. 29) 결(근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외시키기로 하는 노사 간 의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라, 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효이다). 25) 통상임금의 요건에는 근로의 대상성 외에도 근로의 교환적 대가성 이 필요하다. 대법원 선고 90다카6948 판결 참조. 26) 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결. 27) 김유성, 노동법Ⅰ-개별적 근로관계법, 법문사, 2005, 77면. 28) 서울민사지방법원 선고 88가합 판결(서울대병원 사건), 대법원 선고 90다카6948(강원탄광 사건) 29) 대법원 선고 95다19501 판결 ; 그후 서울고등법원 판결(서울고등법원 선고 94나38368 판결)을 통해 통상임금의 취지는 매번 근로시간 수에 따라 변동하게 되는

296 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 2. 통상임금의 판단기준에 대한 행정지침 및 판례의 비교 가. 통상임금의 행정지침의 판단기준 개별적인 임금 및 수당이 통상임금에 포함되는지를 예시된 고용노동부 예규 제602호( )인 통상임금 산정지침 에 따르면, 30) 통상임금의 산정기 초가 되는 임금은 근로계약, 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 소정 근로 시간(소정 근로시간이 없는 경우에는 법정 근로시간)에 근로자에게 지급하기 로 정해진 기본임금과 정기적 일률적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정해 진 고정급 임금 31) 으로 하고(예규 제3조 제1항), 또한 도급금액으로 정해진 임금에 대하여는 그 임금 산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액(연장 야간 휴일근로 등에 대한 가산수당은 제외한다)으로 한다 (예규 제3조 제2항). 그리고 통상임금의 판단기준 으로 통상임금에 포함되는 임금의 범위는 별표 의 예시에 따라 판단한다(<별표> 참조). 다만, 그 명칭만으로 판 단해서는 아니되며, 통상임금의 의의, 근로계약 취업규칙 단체협약 등의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려해야 한다(예규 제5조의2). 또 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등 법정수당의 산정 기초를 주된 목적으로 하고 있 다. 따라서 어떤 임금이 통상임금에 해당되는지 여부를 판단할 때 가장 중요하게 고려되어야 하 는 것은 그것이 법정 수당의 산정기초로 삼을 수 있는 고정적인 성격의 임금인지 여부라 할 것 이다. 따라서 어떤 임금이 통상임금에 포함될 것인가는 구체적인 사안에서 통상임금의 제도적 존재 의의, 거래계의 임금약정 및 지급관행, 기업마다의 특수한 임금체계와 노사간 단체교섭 및 협약의 실태 등을 고려하여 그 포함 여부를 결정하여야 한다. 고 판시하며 기존의 임금이분설을 폐지한 내용으로 통상임금의 개념을 재정립하고 있다. 30) 예전에는 종전의 예규 및 지침의 변천 과정은 노동부장관은 노동부예규 제150호( ) 로 제정된 후 노동부예규 제327호( ), 노동부예규 제476호( ), 노동부예규 제551호( )로 순으로 개정해 통상임금 산정지침 을 마련한 바가 있다. ; 이 예규에 대한 비판적 견해로는 김기덕, 통상임금의 법리에 관한 재검토, 87면 ; 김기덕, 노동부 예규 통상임금 산정지침 에 관한 검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 219면), 31) 노동부 예규의 1임금 산정기간에 지급하기로 정해진 고정급 임금 으로 통상임금의 범위를 한정하는 태도는 일본의 입법례와 유사하다. 노동기준법에 일정한 수당을 가산임금의 산정기 초 임금에서 제외한 규정으로 일본 노동기준법 제37조 및 노동기준법시행규칙 제21조에 의 하면, 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금 으로 규정하고 있다. 이것은 계산기술상 가산임 금의 기초에 포함하는 것이 곤란, 통상근로시간 또는 통상근무일에 미해당되고, 논리상 매월, 정기일 지급이 적용되는 통상임금과는 다른 의미의 예외적인 임금이다. 다만, 법취지를 위반 한 단체협약, 즉 원래 통상임금인 수당을 통상임금에서 제외하기 위해 종래 1개월마다 지급 한 무사고수당, 출근수당 을 2배로 2개월마다 지급하는 것은 무효로 통상임금에 산입된다. 또한 연봉제에서 일부의 연봉액을 미리 상여금으로 확정한 것은 통상임금에 해당한다(이승 길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 13-18면).

297 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 이 지침은 근로기준법 제26조, 제46조, 제55조, 제56조, 제60조 및 제74조 등에 근거하는 해고예고수당, 휴업수당, 유급 휴일임금, 연장 야간 휴일근로수 당, 연차 유급휴가수당, 산전후 휴가수당 등과 그 밖에 노동관계법에 규정된 통상임금의 계산에 적용한다(예규 제6조). 따라서 행정해석의 통상임금의 범위와 판단 요소를 다음과 같이 정리해 볼 수가 있다. 먼저 정기적 일률적이라는 개념에 대하여, 정기적 이란 1임금 산 정기간(1개월 이내)마다 지급을 의미하며, 일률적 이란 모든 근로자에게 지급 되는 것뿐만 아니라 일정 조건(고정 조건) 또는 기준에 달한 모든 근로자'에 게 지급되는 것도 포함한다. 또한 소정 근로 에 대한 대가에 대하여, 소정 근 로 외에 연장 휴일근로 등의 대가로 지급되는 임금을 말하고, 근로시간과 관계 없는 생활보조적 복리후생적 금품은 제외된다. 그리고 지급하기로 정하여진 (고정성) 임금은 근무실적에 따라 임금액의 변동이 없이 사전적으로 정해져 있어야 한다. 또한 통상임금의 판단기준(산정지침 별표)에 의하면, 소정 근로시간 또는 법정 근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금을 말하는데, 통상 임금에 포함한다(평균임금에도 해당). 1임금 산정기간 내의 소정 근로시간 또 는 법정 근로시간에 대하여 정기적 일률적으로 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 말하는데, 통상임금에 포함한다(평균임금에도 해당). 각 수당에 대한 판단기준으로는 실제로 근로하는지 여부에 따라 지급급액이 변동되는 금품 과 1임금지급 산정기간 이외에 지급되는 금품 (예, 근속수당, 상여금 등)은 통상 임금에 포함되지 않는다(평균임금에는 해당). 특히, 상여금 과 관련해서는 다 음과 같이 구분해 운용해 왔다. 즉 (ⅰ) 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급 시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자 가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우(정기상여금, 체력단련 비 등)에는 통상임금에 포함되지 않는다(평균임금에는 포함된). (ⅱ) 관례적으 로 지급한 사례가 없고, 기업이윤에 따라 일시적 불확정적으로 사용자의 재량 이나 호의에 의해 지급하는 경우(경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브 등)에는 통상임금뿐만 아니라 평균임금에도 포함되지 않는다(기타 금품에 포함됨). 32) 32) 사실 우리나라의 임금인상정책 과 관련해, 1990년대의 고도성장기에 노동운동이 활성화되

298 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 그리고 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적 복리후생적으로 지급되 는 금품을 말한다(차량유지비, 가족 교육수당, 식비 등). 이는 통상임금에 포함 되지 않는다(평균임금에는 해당 33) ). 나아가 휴업수당 퇴직금 해고예고수당, 보험료부담금, 실비변상적 금품 등은 기타 금품에 해당해 포함되지 않는다. <별표> 통상임금 및 평균임금 등의 판단기준 예시 소정 근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금 일 주 월 기타 임금산정기간내의 소정 근로시간 또는 법정근로 시간에 대하여 일 급 주급 월급 등의 형태로 정기적 일률적으로 지급 하기로 정하여진 고정급임금 1 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 지급하는 수당 직무수당 금융수당 출납수당 직책수당 반장 수당 소장수당 등 2 물가변동이나 직급간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수 당 물가수당 조정수당 등 3 기술이나 자격 면허증소지자 특수작업종사자 등에게 지급하는 수당 기술수당 자격수당 면허수당 특수작업수당 위험수당 등 4 특수지역에 근무하는 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 수당 벽지수당 한냉지근무수당 등 5 버스 택시 화물자동차 선박 항공기 등에 승무하여 운행 조종 항 해 항공 등의 업무에 종사하는 자에게 근무일수와 관계없이 일정한 금 액을 일률적으로 지급하는 수당 승무수당 운항수당 항해수당 등 6 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적에 관계없이 매 월 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 생산장려수당 능률 수당 등 7 그 밖에 제1부터 제6까지에 준하는 임금 또는 수당 실제 근로여부에 따라 지급금액이 변동되는 금품과 임금산정기 간 이외에 지급되는 금품 면서 임금이 인상되었고, 그로 인해 경제적인 부담이 늘어났다. 그러는 중에 정부는 대기업 의 과도한 임금인상을 막기 위한 임금정책(예컨대, 총액임금제, 임금인상 가이드라인 등)으 로 펼쳤으나, 기업들은 정부의 감시를 벗어나는 각종 방법 등을 강구하였다. 이에 성과급 제 를 장려하기 위해 성과급은 임금인상 가이드라인의 적용 대상에서 제외시켰다. 오히려 이것이 변칙적인 방법으로 이용되고, 기존의 성과에 따라 지급되었던 성과급이 이제는 고 정급 처럼 되어버리는 부작용을 낳은 결과이기도 하다. 33) 모든 근로자에게 일률적으로 지급하면 평균임금에 포함되지만, 일부 근로자 또는 출근일 수 가족수 등에 따라 차등지급하면 기타 금품에 해당해 평균임금에 포함되지 않는다.

299 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 1 근로기준법 과 근로자의 날 제정에 관한법률 등에 의하여 지 급되는 연장근로수당 야간근로수당 휴일근로수당 월차유급휴가근 로수당 연차유급휴가근로수당 생리휴가보전수당 및 취업규칙 등에 의하여 정하여진 휴일에 근로한 대가로 지급되는 휴일근로수당 등 2 근무일에 따라 일정금액을 지급하는 수당 승무수당 운항수당 항해수당 입갱수당 등 3 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적 등에 따라 정기 적으로 지급하는 수당 생산장려수당 능률수당 등 4 장기근속자의 우대 또는 개근을 촉진하기 위한 수당 개근수당 정근수당 등 5 취업규칙 등에 미리 지급금액을 정하여 지급하는 일 숙직수당 7 봉사료 팁 로서 사용자가 일괄관리 배분하는 경우 4. 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적 복리후생적으로 지급 되는 금품 1 통근수당, 차량유지비 가. 전 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 경우 나. 출근일수에 따라 변동적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급 하는 경우 2 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 가. 전 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 경우 나. 일시적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우 3 가족수당, 교육수당 가. 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 나. 가족수에 따라 차등 지급되거나 일부 근로자에게만 지급하는 경우(학자보조금, 근로자 교육비 지원 등의 명칭으로 지급) 4 급식 및 급식비 가. 근로계약, 취업규칙 등에 규정된 급식비로써 근무일수에 관계없 이 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 나. 출근일수에 따라 차등 지급하는 경우

300 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 5. 임금의 대상에서 제외되는 금품 1. 휴업수당, 퇴직금, 해고예고수당 2. 단순히 생활보조적, 복리후생적으로 보조하거나 혜택을 부여하는 금품 : 결혼축의금, 조의금, 의료비, 재해위로금, 교육기관 체육시설 이용비, 피복비, 통근차 기숙사 주택제공 등 3. 사회보장성 및 손해보험성 보험료부담금 : 고용보험료, 의료보험 료, 국민연금, 운전자보험 등 4. 실비변상으로 지급되는 금품 : 출장비, 정보활동비, 업무추진비, 작업용품 구입비 등 5. 돌발적인 사유에 따라 지급되거나 지급조건이 규정되어 있어도 사유발생이 불확정으로 나타나는 금품 : 결혼수당, 사상병수당 등 6. 기업의 시설이나 그 보수비 : 기구손실금 등 나. 통상임금의 판례의 판단기준 (1) 최근 우리나라의 판례의 경향을 살펴보면, 통상임금의 개념 과 관련해, 대법원의 판례에서는 근로기준법시행령 제6조 제1항의 정의 규정에 기초하여 판시하고 있는 듯하다. 즉 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상( 對 償 )으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것 일 것을 요구하고 있다. 대법원 판례에서는 통상임금 이란 (평균임금의 산정과는 달라서) 실제 근 무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금즉 기본적 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치라고 보아 야 할 것이다. 34) 하지만 통상임금 에 대하여 근로기준법이 통상임금제도를 도입한 제도적 취지에 비추어 보면 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근 로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금이라 고 정의할 수 있다. 35) 또한 통상임금이란 근로자에게 정기적, 일률적으로 소 정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다. 이는 근로의 양 및 질에 관계되 34) 대법원 선고 78다1372 판결. 35) 대법원 선고 90다카6948 판결, 대법원 선고 92다20316 판결.

301 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적 일률 적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 의미하기 때문 에, 단순히 은혜적 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 질과는 무관 한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외하고 있다. 36) 그 후에 내려진 대법원 판례에 의하면, 소정 근로 또는 총근로의 대상( 對 償 )으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적 일률적으로 지급되 는 것이면 37) 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기 준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근 로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금 을 인정하고 있는 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어 떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 고정 적인 임금에 속하여야 하므로, 38) 정기적 일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다. 39) 여기서 일률적 으로 지급 되는 것이란 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준 에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함되고, 또한 일정한 조건 이란 고 정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정 적인 조건이어야 한다. 고 나름대로 입장을 정리하고 있다. 40) 이상과 같이 판 례에서는 통상임금의 개념 요소는 임금의 개념 요소(특히 근로의 대가의 판단 징표로서 정기성 계속성 일률성)에 고정성 (모든 근로자에게 지급되는 것 뿐 아니라 고정적인 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함)이 포함된다고 할 수 있다. 판례의 태도는 통상임금의 범위는 소정 36) 대법원 선고 90다카12493 판결. 37) 소정 근로시간의 근로에 직접적 또는 비례적으로 대응해 지급되는 것이 아니더라도 통상임 금에서 제외할 수 없다(대법원 선고 94다19501 판결). 다만, 순수한 복리후생 비, 경조사비, 실비변상 등은 근로의 대가로 볼 수 없다. 38) 대법원 선고 97다28421 판결, 대법원 선고 2006다81974 판결, 대법원 선고 2009다 ) 대법원 선고 94다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건), 대법원 선고 2003다10650 판결, 대법원 선고 2006다81974 판결, 대 법원 선고 2009다74144 등 참조. 40) 대법원 선고 2009다74144 판결.

302 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 근로의 대가로 지급된다는 실질적 요소와 일률적 고정적이라는 요소를 동시에 있다. 최근에 판례의 추세는 지급형태상의 일률성 과 고정성 에 초점을 맞추어 통상임금의 산정에 포함되는지를 강하게 평가하고 있다고 할 수가 있다. 41) 다 만, 고정적인 부분 에 대한 판례에서도 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 판 례들도 있다. 42) (2) 먼저 소정 근로 또는 총근로에 대한 대가 이어야 한다. 43) 대법원 판례 는 임금성이 없는 금품은 가령 정기적 일률적 그리고 고정적으로 지급되고 있다고 하여도 통상임금으로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 이를테면 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것 이라고 하거나, 단체협약에 따라 근로자들의 교통사고 발생시 생활안정 을 도모하기 위하여 피고로부터 매월 기금의 형식으로 지급받은 돈을 조합원 들에게 운전자보험금이라는 명목으로 분배한 것은 근로의 대상으로 지급된 임 금이라 볼 수 없으므로, 이들은 모두 통상임금에 포함되지 아니한다. 고 한 다. 44) 하지만, 산업안전보건비가 노사합의에 의하여 모든 사원들에게 근무성 적과 관계없이 정기적 일률적 고정적으로 지급되면 이는 총근로에 대한 대 가로서 통상임금의 성질을 가진다. 45) (3) 또한 정기적으로 지급되는 것 에 대하여는 근로기준법에 별도 규정을 두고 있지 않다. 먼저 정기적으로 지급되는 것 이란 지급기준이 되는 기간 단 41) 이철수, 통상임금에 관한 판례법리의 변화, 39면 이하 ; 이철수, 통상임금에 관한 판례법 리의 변화와 정책적 함의, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 66면 이하 ; 문무기 외 3명, 임금제도 개편을 위한 노동법적 과제, 한국노동연구원, 2006, 148면 ; 도재형, 통상임금의 의의와 범위에 관한 법적 검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속 법률원, 2006, 23면 이하. 42) 대법원 선고 95다19501 판결, 대법원 선고 2006다13070 판결에 서는 은 일정기간의 계속근로를 조건으로 하여 실제의 근로성적에 따라 좌우되므 로 고정적인 조건이 아니므로 통상임금에 속하지 않는다고 판시하고 있다. 또한 대법원 선고 2000다29370 판결에서는 매 근무일마다 지급하는 은 통상임금 이 아니라고 판시하고 있다. 43) 임금성 이 없는 금품에 대한 그 통상임금은 임금성을 전제로 하는 점에서 당연한 논리적 귀 결이다(유성재, 상여금의 통상임금성, 30면). 44) 대법원 선고 94다26615 판결; 대법원 선고 95다24074 판결; 대 법원 선고 95다36817 판결; 대법원 선고 2000다29370 판결 등. 45) 대법원 선고 92다2031 판결, 대법원 선고 93다31979 판결, 대법 원 선고 94다19501 판결, 대법원 선고 2004다41217 판결.

303 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 위는 무엇이건 상관없다. 즉 시간급, 일급, 주급, 월급 기타 일정 기간급 또는 도급금액으로도 정할 수가 있다. 통상임금에서의 정기적으로 지급되는 것 을 좁은 의미로 파악하면 행정해석인 노동부예규는 1임금 지급기를 초과하여 지 급되는 금품 에 대하여 통상임금성을 부인하게 됨으로 1임금 지급기일을 초과 하여 지급하는 수당 내지 급여는 통상임금의 범위에서 제외되게 된다. 46) 1995년 이전에는 대법원 판례의 경우 종전의 경우에는 1개월을 초과하여 지 급되는 상여금 을 통상임금에서 제외시키는 경향의 판단을 하였다. 47) 그런데 1996년 이후의 대법원 판례에서는 매년 1회 일정 시기에 전체 근로자에게 월 기본급의 일정액으로 지급하는 체력단련비나 월동보조비 등의 급여는 정기 적 일률적으로 지급되는 고정적 금품으로서 통상임금에 해당한다고 판결하고 있다. 48) 이 판결에서는 1월을 초과하여 지급되는 급여의 통상임금 해당 여부 에 대하여, 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이 라도 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 것이라면 통상임금에 포함될 수 있 는 것이고, 그것이 소정 근로시간의 근로에 직접적 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지 급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 통상임금 범위에서 제외할 수 없다 는 입장을 밝히고 있다. 따라서 지급기준이 되는 기간 단위는 시간, 일급, 주급, 월급, 기타 일정 기간급 또는 도급금액으로 정하는 경우에도 1임금 산정기간이 초과해도 통상임금성이 인정될 수가 있다. 이로써 행정해석 인 노동부예규와 배치되는 판례의 태도는 1임금 산정기간이 초과하는지 여부 를 통상임금의 판단요소에서 제외하는 방향으로 변경되고 있는 듯하다. 49) 46) 고용노동부 통상임금 산정지침 예규 제602호( ) 참조. 47) 대법원 선고 89다카2292 판결 ; 대법원 선고 92다7306 판결; 대 법원 선고 94다26615 판결, 대법원 선고 94다19501 판결(상여 금의 통상임금성 부인) 등. 48) 대법원 선고 94다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건)(도재형 교수 는 이 판례에 대하여 통상임금은 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하는지 여 부에 따라 판단해야 하며, 매달 지급되는지 여부를 고려해야 하는 것은 아니라고 주장하며 긍정적으로 평가하고 있다. 도재형, 통상임금의 범위-상여금을 중심으로, 노동법연구 7호, 서울대학교 노동법연구회, 면) ; 대법원 선고 95다 판결, 대법원 선고 95다2227 판결(체력단련비로 일정시기에 월 기본급 의 50% 또는 100%를 전직원에게 지급해 온 경우), 대법원 선고 2003다 40859판결(한국고속철도공단사건) ; 대법원 선고 2006다1307 판결 ; 임종률, 노동법(제9판), 382면.

304 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) (4) 그리고 일률적으로 지급되는 것 에 대하여는 초기의 대법원 판례는 모 든 근로자 에게 지급되는 것이 일률적이라고 엄격히 파악해 판단했지만, 50) 그 이후에는 모든 근로자 에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자 에게 지급되는 것도 포함하고 있다. 여기서는 이를 탄력적으 로 판단해 일정한 조건 또는 기준에 달하면 지급되는 경우에도 일률적 의 요 건을 충족시킨다고 판단하고 있다. 51) 이를테면, 일정한 기술이나 자격 면허증 소지자, 근로자가 제공하는 근로 자체가 일반적인 경우보다 특수한 것으로 인 정할 만한 객관적인 기준을 정할 수 있기 때문에, 그러한 특수한 고정적 근로 를 제공하는 대가로 해당 근로자들에게 일률적으로 수당(기술수당, 특수작업 수당, 위험수당, 벽지수당 등)을 지급하는 경우 등을 들 수 있다. 52) 위에서 살 펴보았듯이 행정해석도 판례의 경향을 받아들여서 통상임금에 포함되는지 여 부를 판단하고 있다. 여기서 말하는 일정한 조건 이란 고정적이고 평균적인 임금 을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때, 고정적인 조건 을 말한다 53) 고 개념을 정의 할 수 있다. 이는 통상임금의 개념 요소로서 근로기준법시행령 제6조 제1항의 내용 이외에 고정성 을 추가한 것으로 볼 수가 있다. 54) 즉 계속적 정기적 일률 49) 이 부분에 대하여 판례에 합치하도록 개정이 필요하다고 제언하기도 한다(이철수, 통상임 금에 관한 판례법리의 변화, 48-49면 ; 임종률 등 7인(근로기준연구회), 근로기준법제 의 중장기적 개선방안, 노동부연구용역, 면, 50면). 50) 대법원 선고 90다카12493 판결 등 ; 대법원 선고 90다카14758 판결 ; 다만, 대법원 선고 93다3197 판결에서는 이러한 논리를 전개하면서도 생산반장과 지하근로자에게 지급하는 을 일률적이지 못하다고 판단하고 있다. 대법원 선고 2003다 판결. 51) 대법원 선고 92다20316 판결 ; 대법원 선고 93다31979 판결 등. 52) 임종률, 노동법(제10판), 박영사, 2012, 389면(일정한 조건을 갖춘 자, 즉 생산직, 위험 업무종사자, 부양가족이 있는 자라면 모두 지급되는 경우도 일률적 지급에 포함한다고 서술 하고 있다). 53) 대법원 선고 2006다 판결, 대법원 선고 2003다10650 판 결, 대법원 선고 2004다41217 판결 등 참조(이를 테면, 일정한 기술이나 자격, 면허증 소지자, 근로자가 제공하는 근로 자체가 일반적인 경우보다 특수한 것으로 인정할 만한 객관적인 기준을 정할 수 있어 그러한 특수한 고정적 근로를 제공하는 대가로 해당 근로자들 모두에게 일률적으로 수당(예컨대, 기술수당, 특수작업수당, 위험수당, 벽지수당 등)을 지급하는 경우이다). 54) 통상임금에 대한 이러한 판례의 태도는 근거 없는 것이라고 비판하면서, 통상임금은 단순하 게 해당 근로자에게 지급하기로 정해진 임금이라고 보면 된다 는 견해도 있다(김기덕, 통상 임금의 법리에 관한 재검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 130면).

305 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 적으로 지급되어야 한다는 것 이외에 실제 근무기간이나 근무 성적에 따라 지 급하는 여부나 지급액이 달라져서는 아니되고 고정적으로 지급되어야 한다는 점에서 임금의 판단기준과 통상임금의 판단기준은 차이가 있다고 볼 수 있다. (5) 또 생활보장적 복리후생적 금품 에 대하여 기존의 임금이분설에 근거 한 판례에서는 소정 근로시간에 대응하는 근로의 대가로서 근로의 양과 질에 대하여 지급(교환적 성격)하기로 된 임금이 통상임금에 해당된다고 보아, 생 활보장적 복리후생적 금품은 교환적 대가성 이 없다는 이유로 통상임금에서 제외한다고 판시하고 있다. 55) 이에 상여금이 교환적 임금에 해당하지 않는 이 상 통상임금의 산정기초가 될 수 없다는 입장을 취하는 것도 있었다. 그러나, 1995년에 대법원 전원합의체 판결 56) 을 통하여 임금이분설 이 폐기되고 임금 일체설 을 선택한 이후에 통상임금에 포함하는지 여부에 대해 변화하였다. 최 근에는 소정 근로의 대가라는 실체적 요소보다 지급형태상의 고정성과 일률성 에 초점을 두어서 통상임금에 포함되는지 여부를 판단하고 있다. 다. 통상임금의 판단기준에 대한 행정해석과 판례의 비교 이상과 같이 행정해석이나 판례법리는 통상임금의 입법취지와 기능 및 필요성 에 비추어 통상임금이 되기 위한 판단 요소로서는 원칙적으로 정기적 일률적으 로 지급되는 것이면 모두 통상임금에 속하는 임금 이라 할 것이며, 지급 여부 및 지급액이 근무성적에 따라 달라지지 않을 것, 즉 고정성 을 추가 요구하고 있다. 특히, 이러한 표현은 대법원 선고 94다19501 판결 이후에 판결문에 쓰여지기 시작해, 이 판결에서 정립된 통상임금의 개념에 대한 대법원 판례의 입장은 계속 유지되고 있다. 57) 이에 통상임금의 요건으로 일률성, 정기 성 과 함께 고정성 이 명시적이고 계속적으로 요구되고 있다. 다만, 통상임금의 개념요소(정기적 일률적, 근로의 대가, 지급하기로 정하여진 고정성) 중에서 특 히, 정기적 일률적 과 근로의 대가 에 대해서 관점의 차이가 보여진다. 55) 대법원 선고 92다7306 판결 등. 56) 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결(모든 임금은 근로의 대가로서 근 로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로 현실의 근 로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보 장적 임금이란 있을 수 없다). 57) 대법원 선고 2006다13070 판결; 대법원 선고 2003다10650; 대 법원 선고 97다28421 판결 등.

306 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 먼저, 정기적인 것의 개념에서 행정해석의 태도는 1임금지급기 (흔히 1개 월)마다 지급하는 기준을 여전히 적용하며 1임금 지급기간을 벗어난 형태로 지급되는 임금에 대해서는 통상임금의 범위에서 여전히 제외시키고 있다. 58) 하지만, 판례에서는 1임금 산정기간 을 초과하여 지급된 임금 항목도 인정하 고 있다. 즉, 1개월을 초과하더라도 정기적 일률적으로 지급되면 소정 근로시 간이 근로에 직접 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라도 이러 한 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수 없다는 판례도 있다. 59) 또한, 행정해석이 소정 근로의 대가 의 여부를 중심으로 판단하는 반면, 판 례에서는 위에서 언급한 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결에서 종래의 임금이분설 을 폐지하고 임금일체설 에 의하여 소정 근로의 대가 라는 실체적 요소보다 지급형태상 고정성 일률성에 초점을 두어 판단하 는 경향이 있다. 하지만 판례도 최근 근속년수에 따라 차등지급하는 근속수당 과 1개월을 초과하여 지급하는 고정적인 수당 을 통상임금의 범위에 포함하는 것 이외에는 사안에 따라 달리 판단하고 있다. 물론 행정해석도 이러한 판례 의 경향을 받아들여서 특정 근로자에게만 미리 정해진 지급 조건에 의해 지급 되는 직무수당, 직책수당 등을 통상임금에 포함시키고 있다. 3. 개별 임금(상여금, 근속수당)에 대한 통상임금의 판단기준 가. 상여금 (1) 상여금의 개념 먼저, 통상임금의 산정대상과 관련해 상여금 이 포함되는지가 큰 쟁점이 되 고 있다. 상여금 은 정기적인 임금 이외에 분기별 또는 특정기에 일반적으로 기본급 60) 또는 기본급에 일정한 수당을 포함한 금액에 일정 비율(고과사정에 58) 고용노동부 예규 제551호(통상임금 산정지침)( ), 고용노동부 통상임금 산정지 침 예규 제602호( ). 59) 대법원 선고 94다19501 판결 ; 대법원 선고 95다2227 판결. 60) 기본급은 1시간, 1일 또는 1개월에 얼마로 정하는 정액금 (시간급, 일급, 월급)과 실절에 따라 결정되는 실적급 (능률급, 성과급)으로 구분된다(양자의 혼합도 함). (ⅰ) 정액금 : 개 별근로자의 속인적 요소(학력, 경력, 근속기간 등)에 따라 결정되는 연공급, 직무내용에 따 라 정해지는 직무급, 그 사업에서의 직무수행능력(자격, 직능)에 따라 정해지는 직능급 으 로 구분된다(이들은 병용도 함). (ⅱ) 실적급 : 개별근로자의 실적에 따라 일정한 단가를

307 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 따라 개인별 차이를 두는 경우도 있음)을 곱하여 금액을 1년에 몇 차례 나누 어 사용가가 일시금으로 근로자에게 지급하는 금품을 말한다. 61) 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제2항). 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다(근로기준법 제43조 제2항 단서. 법 제43조의 위반시 3천 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처함, 제 105조). 이에 대해 근로기준법시행령 제23조(매월 1회 이상 지급하여야 할 임금의 예외)에서는 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정되는 상여금 등을 규정하고 있다(3호). 상여금은 근로기준법 제43조 제2항 단서 소정의 임금에 해당한다고 할 수 있다. 다만, 상여금이 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로기준법 제43조 제2항 단서 및 근로기 준법시행령 제23조 3호에 규정된 것의 임금과 같이 볼 수 없고 정기일 지급 임금의 성질을 띤 것으로 보아야 할 것이다. 62) (2) 상여금의 종류 상여금의 종류는 정기상여금, 하계상여금, 명절특별상여금 등 다양한 명칭으 로 불리지고 있다. 상여금의 지급시기와 관련하면 정기적 상여금과 비정기적 (특별) 상여금으로 대분할 수 있다. 전자는 상여금의 지급시기를 매분기 또는 특정기마다 지급하는 것을 미리 취업규칙이나 단체협약 등에 정하여 둔 채 규 칙적으로 지급하는 것을 의미하며, 후자는 특별공로자나 근무성적 우수자, 매 분기 또는 연말결산시의 경영실적을 감안하여 비정례적으로 지급하는 금품을 말한다. 이러한 상여금은 우리나라 노사관계의 현실에서는 임금인상 또는 생 계보조의 목적으로 발전해 옴에 따라 고정적인 상여금 이 일반화된 경향도 없 곱하여 산출되지만, (역)누진으로 산출되기도 한다(임종률, 노동법(제10판), 388면). 61) 국어사전에서는 상여금 ( 賞 與 金 )은 상여로 주는 돈, 보너스라고 하고, 또한 상여( 賞 與 )는 상으로 돈이나 물건 따위를 줌. 또는 그 돈이나 물건. 관청이나 회사에서 직원에게 정기 급여와는 별도로 업적이나 공헌도에 따라 돈을 줌. 또는 그 돈 이라고 정의하고 있다 (naver 국어사전 검색 참조). 또한 상여금( 賞 與 金 ) 이란 용어는 임금 여부의 판단기준인 근로의 대상( 對 償 )에서의 상( 償 ) 은 갚는다는 의미이고, 상여금의 상( 賞 )은 상을 준다(칭 찬하기 위해 표창한다)는 의미이다. 글자로서의 의미로서는 상여금은 공로 및 업적을 포상 ( 褒 賞 )하는 것으로, 근로를 보상( 報 償 )하는 것이 아니므로 지급의무가 인정되지 않고 지급 여부가 불확정적이라고 볼 수 있다(김홍영, 상여금의 임금성 여부, 노동법연구 21호, 서울대학교 노동법연구회, , 70면). 62) 대법원 선고 81다카174 판결.

308 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 지 않다. 상여금인 경우 근로제공과 관련해 임금의 성질이 인정되는지, 임금후 불적인 성질의 것인지 또는 그렇지 않고 은혜적, 포상적인 것으로 임금의 성 질의 부정되는지는 획일적으로 분류할 수 없다. 63) (3) 상여금의 임금성 여부 대체로 대법원의 판례에서는 공사( 公 社 )의 임금규정에 상여금 지급이 의무 가 아닌 것으로 되어 있고 상공부장관의 승인이라는 지급조건이 명시되어 있 더라도, 사용자가 상여금을 일률적으로 정기 지급하였다면, 이는 근로의 대가 로서 임금에 해당한다 고 판시하고 있다. 64) 또한 상여금이 그 지급사유의 발 생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것을 제외하고는 일반적으로 근무자 에 대한 근무의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지고 있는 것이라고 해석하 여야 할 것 이고, 65) 상여금의 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일 시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확 정되어 있다면 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지 는 것 이라고 판시해 임금성(평균임금에 포함)을 인정하고 있었다. 66) 여기서 계속적 정기적 일률적으로 지급된 금원은 그 지급의무의 근거가 없는 경우 에도 노동관행 등에 의해 사용자에게 그 지급의무가 발생한 것으로 볼 수 있 는데, 표면적인 임금인상을 억제하기 위해 임금인상의 방편으로 설정된 것으 로서 명목이 상여금 등으로 되어있을 뿐 실질적으로는 후불적 임금에 해당한 다. 그런데 고정적으로 지급되는 것이 명백한 상여금이 아닌 경우, 즉 상여금 이 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다. 라고 판시하여 상여금의 임 63) 상여금의 법적 성격에 임금명시설, 관행설, 임금의사설, 추가임금설이 있다(도재형, 통상임 금의 범위, 면). 판례는 상여금은 후불임금적 성격이 가지는데, 단체협약, 취업규 칙 등에 반드시 정할 필요는 없고 사실상 관습적으로 지급되어 온 경우도 임금으로 보아야 한다는 관행설 을 취하고 있다(대법원 선고 82다카342 판결). 64) 대법원 선고 76다439 판결, 대법원 선고 76다1408, 같은 취지 대 법원 선고 76다502 판결. 65) 대법원 선고 82다카342 판결(문화방송 사건, 통합창사기념 특별상여금 명 목), 대법원 선고 81다카1275 판결(문화방송 사건), 66) 대법원 선고 87다카2901 판결, 대법원 선고 2000다18127 판결 (금강제화 사건, 포상금), 대법원 선고 2000두9717 판결(동원 사건), 대법원 선고 2003다27429 판결(부산문화방송 사건),

309 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 금성을 부정하는 판례법리를 형성해 왔다. 67) (4) 상여금의 통상임금성 여부 그런데 상여금이 임금으로서의 성격을 지닌다 해도 그것이 근로기준법 시행 령 제6조 제2항에 해당하는 경우에만 통상임금에 해당한다고 볼 수가 있다. 최근까지 이러한 상여금 에 대하여 행정해석은 물론이고 대법원의 판례도 통 상임금 으로 인정하는 사례를 대체로 찾아볼 수가 없었던 것이 추세였다. 판례 의 태도는 노동부 예규의 소정 기준에 입각해 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 판시하는 추세이다. 1) 상여금의 통상임금성 부정 먼저, 행정해석의 태도는 1개월 이상 단위로 설정(연 600% 등)된 상여금에 대해서는 소정 근로시간에 대한 대가로 아니므로 통상임금에서 제외하고, 또 한 1임금 산정기간 내에 지급하기로 정하여진 임금이 아니므로 통상임금에서 제외하고 있다( 통상임금의 산정지침 의 <별표> 참조). 68) 또한 대법원 판례에서는 (ⅰ) 소정 근로시간에 대한 대상으로 볼 수 없는 임금(상여금 등 1개월 이상을 단위로 지급되는 임금) 등은 통상임금에서 제 외 하고 있다. 69) (ⅱ) 원칙적으로 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영 실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급되고 있는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에서 제외 하고 있다. 70) (ⅲ) 상여수당 은 연 간 사업실적과 직원의 근무성적에 따라 연 2회 지급하도록 되어 있으므로 통 상임금에서 제외 하고 있다. 71) (ⅳ) 상여금 에 대하여 회사가 예산의 범위 안 에서 매년 4회(3월, 6월, 9월, 12월) 보수 지급일에 기본급 100%를 지급하 67) 대법원 선고 97다18396 판결(한진 사건), 대법원 선고 2001다 판결(한국의류시험연구원 사건), 대법원 선고 2004다41217 판결(현대 자동차 사건), 대법원 선고 2004다13762 판결(현대자동차 사건, 공보미게 재), 대법원 선고 2004다13755 판결(현대자동차 사건, 공보미게재), 대법원 선고 2005다54029 판결(현대중공업 사건, 성과급), 대법원 선고 2003다54322,54339 판결(현대미포조선 사건, 경영성과급). 68) 다만, 은 통상임금에는 포함하지 않지만 평균임금에는 포함하고 있다. 69) 대법원 선고 90다카6948 판결(상여금이 통상임금에 해당한다고 판단한 원심판 결을 파기환송한 사례). 70) 대법원 선고 89다카2292 판결(상여금이 통상임금에 해당한다고 판단한 원심판 결을 파기환송한 사례). 71) 대법원 선고 89다카 판결.

310 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 되, 다만 입사 1개월 미만의 자에게는 지급을 하지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직 정직 직위해제처분 등으로 상여금 지급기간 중 직무에 종사하지 않은 자, 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에게는 근무일수에 따라 일할 지급하도록 규정되 어 있다면 이러한 상여금은 그 지급 여부와 지급액이 근로자의 실제 근무 성 적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 않는다. 72) (Ⅴ) 상여금의 통상임금 포함 여부와 관련해 1년 이상의 근속자에게는 설날에 기본급의 50%를, 추석에 기본급의 50%를 지급한다. 1 년 미만의 근속자에게는 일정액만을 지급한다. 상여금 지급일 이전에 퇴사한 자에게는 지급대상기간의 일부를 근무하였다고 하더라도 상여금을 지급하지 아니한다 고 취업규칙이 규정하고 있지만, 실제로는 1년 미만의 근속기간에 대하여는 근무일수에 비례하여 지급한 상여금에 대하여 근로자들이 상여금 지급일까지 근무하였는지 여부와 1년의 근속기간을 충족하였는지 여부 등과 같은 실제 근무성적에 의하여 지급 여부와 지급액이 달라지는 비고정적인 임 금이므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다. 73) 검토해 보면, 위의 (ⅰ) 및 (ⅱ), (ⅲ)에서는 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급하고 있 는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에 포함되지 않는다고 판시하여, 위 고용노동부의 통산임금 산정지침에 입각하여 상여금이 통상임금에 해당하 지 않는다는 입장이다. 또한 위의 (ⅲ) 및 (ⅳ)에서는 임금이 1임금산정기간 을 초과하여 지급되는지 여부는 통상임금과 관련해 아무런 고려대상이 될 수 없다는 점을 명확히 하고 있다. 구체적인 사실관계를 검토하여 어떤 임금이 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 것이라고 한다면 이 를 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 보면 되는 것이지, 그것이 생활보장적 성격을 가지는지 혹은 매달 지급되는지 여부를 고 려해야 하는 것은 아니다. 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근 72) 대법원 선고 95다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건) ; 대법원 선고 2006다81974 판결. 73) 대법원 선고 2006다81974 판결. 이 판결에 대한 평석으로는 김재훈, 근로환 경 변화에 따른 통상임금 관련 법리의 재구성 - 대법원 선고 2006다81974 판결 -, 성균관법학 제20권 제3호, 2008, 53면 이하 참조.

311 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금에서 제외된다고 판결하고 있다. 상여금 중 부정기적으로 취업규칙이나 단체협약상 의 근거나 관행없이 실적급으로 지급하는 것은 그것을 고정적 임금으로 볼 수 없다는 점에서 제외해야 한다. 2) 상여금의 통상임금성 인정 그러나 최근에 하급심인 인천지방법원의 한국GM(대우자동차) 사건 에서도 정기상여금 등 이 통상임금에 해당된다고 판결한 새로운 사례가 나왔다. 74) 즉 2007년 4월부터 2010년 12월까지 지급해 온 정기상여금은 근로의 대가로 서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적 임금이라고 봄이 타당하므로 근로기준 법상의 통상임금에 해당하고, 정기상여금이 처음 도입될 당시에는 회사의 경 영실적에 따라 지급되는 일시적 비고정적 성격의 금품이었거나, 노사합의에 따 라 기존 통상임금 산정 기초임금에서 제외되었다는 사정만으로 통상임금에서 제외된다고 볼 수는 없다. 고 판시하고, 또한 정기상여금 은 원고들의 근로제 공과 밀접하게 관련되어 지급된 것으로써 이 사건 단체협약에 따라 매년 2월, 4월, 5월, 6월, 8월, 10월, 12월 말일에 지급조건을 충족하는 근로자들에게 정기적 일률적으로 일정액이 지급되어 왔고, 그것이 근로의 대가성이 없는 은혜적 금품이거나 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의해 좌우되는 우발적 일 시적 급여라고 볼 만한 근거가 없다. 그리고 정기상여금의 액수에 관하여 근 속연수 1개월 이상 3개월 미만일 경우 50%, 3개월 이상 6개월 미만일 경우 지급액의 75%, 6개월 이상일 경우 지급액의 100%로 규정하고 있어, 근속기 간에 따라 일부 차이가 있기는 하나, 실제 근무일만이 아닌 휴직기간 및 정직 기간도 근속기간으로 산정되고, 또한 통상임금에서 말하는 일률적 으로 지급되 는 것이라 함은 모든 근로자 에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자 에게 지급되는 것도 포함되는데, 위 3단계 근속기간 중 어느 하나의 근속기간에 속하는 근로자들 사이에서는 일률적으로 각 소속 단계별로 정해진 동일한 액수의 정기상여금이 지급된다는 점에서 위와 같은 지급조건만으로 그 일률성을 부정할 수는 없다 고 판시하고 있다. 또, 사후환 급의 문제는 정기상여금이 1임금기간인 1개월을 초과하여 지급디고, 법정임금 74) 인천지방법원 선고 2011가합6096 판결(임금)(정기상여금 이외에도 개인연금 보험료, 휴가비, 귀성여비, 선물비 포함).

312 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 산정시기와 정기상여금의 산정시기가 일치하지 않아서 발생하는 사후적인 문제라 할 것인데, 1임금기간을 초과하는 기간마다 지급되는 임금이라도 그것 이 정기적 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함된다(대법원 선고 95다56767 판결 등 참조) 고 판시하고 있다. 75) 그리고, 최근 본고의 대상판결인 금아리무진 사건(대법원 , 선고 2010다91046 판결)에서는 종전의 대법원 판례와는 그 입장을 달리하여 6개 월을 초과해 계속 근무한 근로자에게 근속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기별로 지급하는 상여금 은 통상임금에 해당한다고 판결하고 있다. 이에 실제 상여금 지급실태 등을 포함해 단체협약 의 구체적 의미를 검토해 상여금이 정기적 일률적으로 지급되는 통상임금에 해당하는지 판단하도록 원심을 파기환송한다고 판결을 내린 바가 있었다. 76) 나. 근속수당 통상임금의 산정대상과 관련해 근속수당 이 포함되는지가 쟁점이 되고 있다. 먼저 행정해석에서는 여전히 근속수당 에 대해 근속수당은 해당 월의 소정 근로의 대가라기보다는 1년 이상 근속대가로 지급하는 것으로 볼 수 있을 것 이며 1년 미만의 근로자에게는 근속수당 지급의무가 없어 전 근로자에게 정기 적ᆞ일률적으로 지급된다고 보기도 어렵다 고 해석함으로 통상임금의 산정 적 용에서 제외시켰다(다만, 평균임금으로는 인정하고 있다). 77) 요컨대, 근속연수 에 무관하게 정기적 일률적으로 지급되는 경우에는 통상임금에 포함하지만, 근속연수에 따라 차등 지급되는 경우 통상임금에 포함하지 않고 있다. 대법원 판례에서는 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정하 여 지급하는 장기근속수당 에 대하여 이는 이직율을 줄이고, 장기 근속자를 우 대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 상관없이 지급되는 것 이고, 입사한지 1년이 되고 매월 7일 이상 승무한 경우 1년 근무를 기준으로 근속연수 10년까지 매년 같은 금액을 가산하여 지급하기로 한 근속수당은 실 75) 판결문에서는 정기상여금과는 별도로 전년도 사업실적에 따라 그 지급 여부 및 지급액이 달라지는 성과급 및 사업목표 격려금을 지급해 왔다 고 언급하고 있다. 76) 이 부분에 대한 대상판결의 구체적인 검토는 Ⅲ. 4에서 다시 살펴본다. 77) 임금근로시간정책팀-854, 등 ; 다만, 근속수당 에 대한 판례의 흐름과 유사하 게 근속기준(5년 미만, 5년 이상)에 따라 임금을 보전하기 위한 복지수당 의 경우 통상임 금의 범위에 포함시킬 수 있다는 견해를 보이고 있다(임금 , 임금 , ).

313 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 제 근무 여부 또는 근무실적에 따라 변동되는 임금으로서 통상임금에 포함하 지 않는다고 판시하고, 78) 또한 만 1년 이상 근속한 경우 1년당 정액의 근속 수당을 근속연수에 따라 가산하여 지급하기로 한 경우, 1년 이상 근로자를 우 대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로 근로의 질과는 관계가 없고, 근속연수에 구애없이 정기적 일률적으로 지급되는 고정임금이라 할 수 없으므로 통상임 금에 포함하지 않는다고 판시하고 있다. 79) 그리고 3년 이상 근속자에게만 근 속기간에 따라 정해놓은 금액을 지급하는 것이라면 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계없이 지급되는 것이므로 통상임금 범위에 포함하지 않는다고 판시하고 있다. 80) 또 근속수당 과 관련해 판례는 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15 일 미만인 경우에는 일할로 계산된 금액만을 지급하는 근속수당에 대하여 근 로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없다는 것을 이유로 통상임금에 각각 속하지 않는다고 판단하였다. 81) 그러나 위와 달리, 매월 일률적으로 근속연수 1년당 일정금액을 가산하여 산정된 근속수당을 지급한 경우 노사간의 단체협약에 따른 근로의 대가로서 정기적 일률적으로 지급되어 온 것으로서 통상임금에 포함한다고 판시하고 있다. 82) 또한 장기근속수당 은 근로의 양 또는 질에 무관하게 은혜적으로 지 급되는 것이 아니라 일정 근속연수에 달한 자에게 실제의 근무성적과 상관없 이 매월 일정액을 지급하여 온 것이고, 정기적 일률적으로 지급되는 고정적 인 임금이라면 통상임금에 포함한다고 판시한 사례도 있다. 83) 그리고 최근에 는 일정 시점을 기준으로 근로자들의 근속연수가 증가함에 따라 일정 금액을 가산하여 지급하기로 정한 이 사건 근속수당 은 실제의 근무성적과는 상관없 이 정기적 일률적으로 지급되어 온 고정적인 임금이라고 볼 수 있으므로, 모 두 통상임금에 속한다고 판시한 사례도 있다. 84) 그리고 1년 이상 근속자에게 78) 대법원 선고 91다17955 판결(1년 이상 근속한 운전기사 등에게 매월 일정액 을 지급하고 근속연수에 따라 가산하는 근속수당 과 관련된 사건이다). 79) 대법원 선고 92다7306 판결. 80) 대법원 선고 94다26615 판결. 81) 대법원 선고 95다56767 판결. 82) 대법원 선고 92다6570 판결. 83) 대법원 선고 95다 2227 판결(장기근속수당). 84) 대법원 선고 2009다74144 판결(호남고속 사건)(또한 근로자들이 운전하는 지

314 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 매 1년 단위로 일정 금액을 가산하여 지급한 것은 은혜적인 배려가 아니라 일 정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하 게 지급된 것으로서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상 임금에 포함한다고 판시하고 있다. 85) 최근 대법원의 판례는 1년을 초과하여 계속 근무한 환경미화원들에게 근속연수가 증가함에 따라 일정 금액을 가산하 여 1년 근속 당 일정금액을 지급한 근속가산금 86) 과 모두 근로의 대가로 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함 된다 고 한 원심(서울고등법원 선고 2010나57321 판결)을 인용하면서 근속가산금 등에 대하여 통상임금을 인정하였다. 특히, 원심은 근속가산금에 대하여 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금 이므로 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다 고 판시한 원심을 대법원은 정 당하다고 보았다. 87) 그리고 이번 대상판결에서는 근속수당 에 대해서도 대법 역에 따라 매일 일정액을 지급하는, 근무일수에 따라 일률적으로 1일 5,000원으 로 계산한 금액을 지급하기로 정한 도 통상임금이라고 판단하고 있다). 85) 대법원 선고 99다21806 판결(한국방송공사 사건 - 매월 일정액을 지급한 장기 근속수당 을 정기적 일률적으로 지급된 고정적 임금으로 보았다), 대법원 선고 2000다 판결 참조(군포교통 사건)( 근속수당 의 임금성에 대하여는 권 기일, 근속수당의 통상임금 해당 여부 - 대상판결: 대법원 선고 2000다 판결 -, 노동판례비평 2002, 민주사회를 위한 변호사모임, 2003, 268면 이 하 참조). 서울고법 선고 2010나34618 판결(인천광역시 시설관리공단 사건). 86) 본 사건 근속가산금 에 대한 사실 개요는 사용자는 1년을 초과하여 계속 근무한 근로자들 에게 근속년수가 증가함에 따라 일정액을 가산하여 1년 근속 당 일정금액을 으 로 지급하였다. 또한 모든 근로자들에게 단체협약에 의한 월 통상임금의 50% 내지 100% 를 연 2회로 나누어 지급하되, 1년 미만은 50%를, 1년 초과부터 매1년마다 5%씩 가산해 10년 이상은 100%의 정근수당 을 지급하였다. 특히, 근속가산금의 지급은 다음과 같았다. 대상자 금액 1년 초과 2년 이하 계속근로자 월 23,800원 2년 초과 3년 이하 계속근로자 월 47,600원 5년 초과 6년 이하 계속근로자 월 119,000원 10년 초과 11년 이하 계속근로자 월 238,000원 20년 초과 21년 이하 계속근로자 월 476,000원 30년 초과 계속근로자 월 714,000원 87) 대법원 선고 2011다22061 판결(성남시 환경미화원 사건, 또한 정근수당, 체력 단련비, 명절휴가비도 통상임금을 인정하였다).

315 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 원 판례들과 일관된 판례의 논지를 전개하고 있다. 대상판결에서 1심인 대구 지방법원(대구지방법원 선고 2007가단 판결)은 회사가 임금협정서에서 정한 바에 따라 매년 9월 30일을 기준하여 매 1년 단위로 6,000원씩을 가산하여 원고들을 포함한 그 소속 근로자들에게 지급하고 있는 사실에 근거하여 이와 같은 근속수당은 실제의 근무성적과는 상관없이 일정 한 근속연수에 달한 근로자에게 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금 이므로 통상임금에 포함된다 고 판시하고 있다. 또한 항소심(대구고등법원 제 2민사부 선고 2009나6692 판결, 임금) 88) 에서는 근속수당 은 대 구지방법원과 같이 통상임금에 해당한다고 판시하고 있다. 결국 대법원도 근 속수당 의 통상임금에 해당한다고 판시하고 있다. 89) 이상과 같이, 근속수당 이 통상임금에 해당하는지 여부와 관련해 판례의 흐 름은 아직도 혼재되어 판결이 나오고 있는 상황이며, 행정해석의 태도는 통상 임금의 해당성을 부인하고 있다. 근속수당은 대체로 장기근속일수록 업무의 숙련도가 높아져 근로의 질도 양호해질 수 있고, 일률적인 개념을 모든 근로 자에게 똑같이 대우하는 것이라고 없기 때문에 장기 근속수당을 통상임금으로 볼 수도 있다. 90) 4. 대상판결의 상여금 의 통상임금성에 대한 검토 가. 판례의 동향 실무적으로 앞에서 언급한 것처럼 상여금(일시금)은 일반적으로 기본급 또 는 기본급에 일정한 수당을 포함한 금액에 일정 비율(고과사정에 따라 개인별 차이를 두는 경우도 있음)을 곱하여 금액을 1년에 몇 차례 나누어 지급한다. 여기서 상여금 에 대하여 원칙적으로 1개월을 초과하는 단위로 지급되는 임금 으로 소정 근로시간의 근로에 대한 대가로 볼 수 없거나, 91) 1개월을 초과하더 라도 정기적 일률적으로 지급되면 소정 근로시간이 근로에 직접 또는 비례적 으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라도 이러한 사유만으로 그 임금을 통상 88) 판사 이기광(재판장), 김경대, 이재덕 89) 대법원 선고 2010다91046 판결(임금)) 90) 하갑래, 근로기준법(제21판), 중앙경제, 2012, 421면. 91) 대법원 선고 90다카6948 판결; 대법원 선고 89다카2292 판결.

316 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 임금에서 제외할 수 없다는 판례도 있다. 92) 또한 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없거 나, 93) 상여금에 대하여 회사가 예산의 범위 안에서 매년 4회 보수지급일에 기 본급 100%를 지급하되, 다만 입사 1개월 미만의 자에게는 지급을 하지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직 정직 직위해제처분 등으로 상여금 지급기 간 중 직무에 종사하지 않는 자, 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지 급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에게는 근무일수에 따라 일할 지 급하도록 규정되어 있다면, 이러한 상여금은 그 지급 여부와 지급액이 근로자 의 실제 근무 성적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적인 임금이라 할 수 없으 므로 통상임금에 속하지 않는다는 판례도 있다. 94) 물론 환경미화원의 상여금 에 대해서도 정기적 일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따 라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통 상임금에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 95) 이와 같이 종전의 대법원 판례 의 태도에서는 대체로 고정적 조건인 경우에도 지급액과 지급범위가 달라지는 것은 통상임금에 해당하지 않는다고 하여 통상임금의 요건인 고정성을 판단하 고 있었다. 나. 대상판결의 개요 그런데, 이번 대상판결에서는 과거의 대법원 판례와는 달리 상여금 에 대하 여 회사가 6개월을 초과하여 계속 근무한 근로자에게 근속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기별로 지급하는 것으로 서, 매월 월급 형태로 지급되는 근속수당과 달리 분기별로 지급되기는 하지만 그러한 사정만으로 통상임금이 아니라고 단정할 수 없다. 나아가 이 사건 단체 협약 제27조에 상여금 지급은 매 분기 말까지 재직한 자로 하고 라고 규정하 면서도 곧이어 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한다 고 추가로 규정함으로 써 상여금 지급 대상에서 중도퇴직자를 제외한 것으로 볼 수 없으며, 또한 상 92) 대법원 선고 94다19501 판결; 대법원 다16722( 상여금 이 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다). 93) 대법원 선고 94다19501 판결; 대법원 선고 2006다81974 판결. 94) 대법원 선고 94다19501 판결 95) 대법원 선고 2011다22061 판결.

317 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 여금 지급대상에 관한 위 규정의 의미가 기본급 등과 마찬가지로 비록 근로자 가 상여금 지급대상 기간 중에 퇴직하더라도 퇴직 이후 기간에 대하여는 상여 금을 지급할 수 없지만 재직기간에 비례하여 상여금을 지급하겠다는 것이라면, 이 사건 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따 라 좌우되는 것이라 할 수 없고, 오히려 그 금액이 확정된 것이어서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 볼 여지가 있다 고 판시하고 있다. 대상판결에서 다룬 상여금 등 과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없으며, 통상임금의 의의, 근로계약 취업규칙 단체협약의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계에 따라 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이와 같 이 이번의 대상판결의 의미는 근무일수에 따라 변동이 있는 수당이라도 실제의 근무성적과는 상관없이 정기적 일률적으로 지급해 온 고정적인 임금으로 볼 수 있다면 통상임금에 포함해 그 범위를 넓게 인정하고 있다는 점이다. 다. 대상판결의 의미와 평가 이와 같이 대상판결의 의미는 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리 를 확인하는 한편, 근무일수에 따라 변동이 있는 수당이라도 실제의 근무성적 과는 상관없이 정기적 일률적으로 지급해 온 고정적인 임금으로 볼 수 있다 면 통상임금에 해당한다고 판단해 당해 사건의 상여금에 대한 통상임금의 범 위를 넓게 인정한 점이다. 96) 이러한 대상판결의 태도는 연간 단위로 지급률이 설정된 뒤 매월 또는 분기별로 분할 지급되는 상여금 은 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금의 범위에서 제외된다고 본 종전의 대법원 판례가 유 지했던 경향과 고용노동부의 일관된 행정해석과 배치되는 입장을 판시한 것이 어서 주목할 만하다. 하지만, 대상판결은 원심에서는 상여금은 통상임금이 아니라고 본 주된 이 유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하고 중도 퇴사한 경우 월할 계산 하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 판단해 통상임금의 한 근거 로 삼은 문제점이 있다. 97) 이와 같이 대상판결은 동일한 조건에 대하여 실제 96) 김소영 교수는 고정성에 대한 판단에서 기존 판례보다 진일보한 해석론을 취하였다 고 평가하고 있다(김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함된다, 72면).

318 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임 금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 않는다 의 판지는 같이하면서도, 당해 정기상여금의 경우 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지 는 것 에 해당하지 않는다고 판단함으로 기존의 대법원 판례와 다른 결론을 내렸다. 하지만 여기서 종전의 판례와 달리 고정성 을 인정하게 된 이유와 근 거를 명확하게 설시하고 있지는 않을 듯하다. 나아가 통상임금에 포함되어야 할 수당을 통상임금에서 제외하기로 한 노사합의는 무효 98) 라고 판시하고 있 다. 따라서 대상판결의 상여금 과 관련해, 통상임금의 판단기준에서 고정성 을 변경한 것인지, 아니면 당해 사건의 종전 사안과는 다른 특수성 에 기인한 것인지를 제대로 파악할 수가 없다. 99) 이와 같이 대법원이 현행 근 로기준법상에서 통상임금의 개념과 판단기준에 대한 애매모호한 입법 상황에 서 정기상여금 등에 대한 동일한 사안에 대하여 원심과 결론을 달리 해석해 통상임금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 하지만 이러한 판결의 파급 효과 로서 종전 대법원 판례의 태도 및 행정해석 등에 의존해 임금체계를 유지해온 기업의 관행적인 현실에서 전혀 예상하지 못한 엄청난 추가적인 비용부담의 문제가 발생하게 되었다. 그리고 이것은 대상판결의 해당 기업뿐만이 아니라 경제 사회에 미친 파급 효과는 다방면에서 심대할 것으로 예상된다. 따라서 이 러한 판결에 대해서는 임금문제에 관한 법해석시에는 개별 사건에 한정해 판 단할 것이 아니라, 우리나라의 임금제도에 대한 종합적이고 체계적인 이해를 갖고서 좀더 면밀하고 신중한 판단을 내렸으면 하는 아쉬움이 있다. 라. 향후 전망 이번 대상판결은 종전의 대법원 판례와는 달리 상여금이 통상임금에 포함될 수 있다는 취지로 판결해, 이와 결론을 달리한 항소심 판결을 파기환송한 것이 기 때문에 재판절차상 추후에 고등법원에서의 추가 심리를 거쳐서 최종 확정될 것이다. 또한 대상판결은 종전의 대법원 판례의 입장을 공식적으로 변경하는 전원합의체의 판결은 아니었다. 특히, 대상판결에서 큰 쟁점이었던 정기상여금 에 대해서는 그 의미가 통상임금의 해당성의 범위를 일반적인 정기상여금에까 97) 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 22면 참조. 98) 대법원 선고 2006다13070 판결. 99) 유성재, 상여금의 통상임금성, 40면 참조.

319 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 지 확대한 것인지를 다소 불명확하게 설시한 면이 있다. 이에 따라 향후 파기 환송심인 고등법원 및 대법원을 비롯한 각급 법원의 판결 결과를 좀더 주목할 필요가 있다. 100) 그런데도 기업 현장에서는 향후 노사합의 또는 관행을 통하여 통상임금에서 정기상여금을 제외하기로 한 많은 기업에서 이번 대상판결을 근 거로 삼아서 정기상여금을 통상임금에 포함시켜서 법정수당 등의 산정기초가 틀림에 따른 차액을 요구하는 관련된 소송이 크게 증가할 것으로 전망된다. 노 동계는 이번 대상판결을 계기로 통상임금에 포함되는 각종 수당의 관련 소송이 더욱 활발해지고, 종전에 통상임금을 잘못 적용한 경우에는 연장근로ᆞ야간ᆞ 휴일근로수당 등의 3년간 몫을 소급해 추가 지급하게 되어 사업주에게는 엄청 난 경영 부담을 줄 것으로 예상된다. 한편, 기업에서도 대상판결의 영향으로 기 존의 상여금 등 각종 수당의 지급체계를 전면적으로 재검토해 대응방안을 마련 해야 할 필요성이 나타났다. 물론 이러한 경향의 대법원의 판례가 계속해 축적 되어 간다면 통상임금과 관련된 판례 법리가 확립되어지면, 근로기준법 제43조 제2항 단서 및 근로기준법시행령 제23조 3호, 현행 고용노동부의 통상임금의 판단기준을 제시한 고용노동부 예규( 통상임금 산정기초 ) 및 근로기준법시행규 칙 제6조 제1항의 규정에 대한 재검토가 필요할 것이다. 101) 결국 기업 실무에 서는 행정해석을 변경한다면 민사상의 급여지급 문제뿐만 아니라, 임금체불에 따른 형사상의 문제 등이 발생하는 것을 예상할 수 있다. 마. 개선방안 돌이켜보면, 1990년대 이래로 우리나라에서는 임금체계를 단순화하거나 간 명화할 필요성으로 임금체계의 개선 등을 포함한 임금제도의 개편방안 에 관 한 많은 연구 102) 와 제안 103) 이라는 역사적 산물이 있어왔다. 그 중에서도 일 100) 법무법인 태평양, 정기 상여금이 통상임금에 해당한다는 최근 대법원 판결에 대하여, 자 뉴스레터 참조. 101) 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 36-37면 ; 고용노동부는 정기적 일률적으로 1임금산정기간(일반적으로 1개월)에 지급하 기로 정하여진 고정급 임금만을 통상임금으로 판단하고 있다. 이에 근로기준법 시행령 개 정을 통해 통상임금을 1개월 이내에 지급되는 것 으로 명시하자는 의견이 제시되기도 하 지만, 노사관계의 현실 및 입법여건 등을 고려하면 매우 어려운 상황이라고 판단하기도 한다(한국경영자총협회, 최근 통상임금 문제와 대응방안, 11-12면 ; 이원희, 정기상여 금도 통상임금에 포함된다, 161면 참조). 102) 박래영, 법정기준임금의 단일화에 관한 연구, 경제연구 제9집, 홍익대학교 경제연구 소, , 39면 이하; 오문완, 임금체계 개편 방향 - 기준임금 단일화를 중심으로

320 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 찍이 2003년 11월 노사관계제도 선진화연구위원회 에서는 개선방안을 제시 하면서, 검토사항 에서는 위와 같이 고정적 급여를 모두 통상임금에 포함할 경우 104) 기업의 인건비 부담이 일시에 증가할 것으로 예상되므로 이에 대한 보완책의 마련이 반드시 필요하고, 가족수당 통근수당(차량유지비) 식대보조비 교육수당 등 근로의 양 또는 질과 관계없이 근로자의 개인적 사정에 따라 달 리 지급하는 금품, 일시로 지불되는 금품(예를들어 결혼수당), 1임금지급기를 넘는 기간마다 지급되는 임금을 통상임금 에서 제외하고 있고, 3개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금, 임시로 지급되는 임금, 통화 이외의 것으로 지급되는 임금을 평균임금 에서 제외하고 있는 일본의 임금체계 105) 를 비교 검토할 필요 가 있다 고 제안한 바가 있다. 106) 이에 향후 근로기준법을 개정할 때에는 문 제의 발생을 사전에 예방한다는 차원에서, 일본의 노동기준법에서 우리나라와 달리 통상임금 산정에서 제외되는 임금에 대한 별도의 규정을 둔 것을 충분히 참고해, 우리나라의 특성에 맞는 여러 수당 부분을 반영할 수 있도록 적극적 으로 검토할 필요가 있다고 보여진다. 107) 다만, 할증임금과 그 기초가 되는 -, 임금연구 2000년 겨울호, 140면 이하; 유성재, 산업경쟁력 제고를 위한 임금체 계 개편방안, 경영법률 제16집 제1호, 2005, 569면 이하; 이강성, 우리나라 임금체 계의 문제점과 개선방안 - 이원화된 법적 기준임금제도를 중심으로 -, 임금연구 2004년 가을, 4면 이하; 이철수 유규창, 현행 임금체계의 합리성 검토와 표준임금제도의 논의, 산업관계연구 제11권 제1호, 한국노사관계학회, 2001, 2면 이하 등. 103) 김소영. 기준임금제도 개선방안, 97 노사관계 개혁 참고 자료집, 노사관계개혁위원회, 1997, 445면 이하; 김수곤, 96 노동관계법 개혁, 어떻게 할 것인가, 96 노동관계법 개혁, 어떻게 할 것인가, 노사관계개혁위원회, 1996, 203면 이하; 노사관계선진화위원회, 노사관계법 제도선지화방안, 2003, 176면 이하 등. 104) 통상임금의 산정에서 변동적인 것을 제외한 고정적으로 지급되는 모든 급여를 포함할 것을 제 안하였다(노사관계제도선진화연구위원회, 노사관계 법 제도 선진화방안, 한국노동연구원, 면).; 그 밖에 김형배, 노동법, 370면 ; 임종률 등 7인, 근로기준법제의 중 장기적 개선방안, 노동부연구용역, 2007, 40-50면 ;이철수, 통상임금에 관한 판례법리의 변화와 정책적 함의, 75면 ; 반대의 견해로는 도재형, 통상임금의 의의와 범위에 관한 법적 검토, 53면 이하 ; 김기덕, 통상임금의 법리에 관한 재검토, 332면 참조. 105) 일본의 임금체계에 대해서는 김영문 이상윤 이정, 임금개념과 평균임금 통상임금의 산정범위, 면 ; 이정, 일본의 임금제도, 노동과 법 제6호, 2006, 337면 이하 ; 노상헌, 일본의 평균 통상임금 법리, 노동법포럼 제3호, (사)노동법이론실무학회, 2009 참조. 106) 노사관계제도선진화연구위원회, 노사관계 법 제도 선진화방안, 178면. 107) 유성재 교수는 일본의 임금체계를 수용하는 것에는 반대한다. 왜냐하면 일본의 경우 특정 수당을 평균임금 또는 통상임금(할증임금의 기초)에서 제외하는 형식을 취하고 있는데 이 는 지나치게 경직된 입법형식으로 변화하는 사회 환경에 탄력적으로 대응할 수 있는 적응 력을 감소시키고 새로운 형태의 수당을 평균임금 또는 통상임금의 산정에 포함시킬지 여

321 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 임금에 관한 일본의 규정(노동기준법 제37조, 노동기준법시행규칙 제21조 등 108) )과 일치하는 내용으로 입법하는 방안을 고려할 만하다고 생각된다. 109) 물론 향후 관련 입법을 추진할 때에는 입법 재량적 범위 내에서의 선택은 노 사가 모두 이해하고 수용할 분위기를 마련해 진행하는 것이 바람직하다. 110) Ⅳ. 결 론 이상과 같이 판례에서는 통상임금의 개념 요소는 임금의 개념 요소에 고정 성 이 포함된다고 할 수 있다. 판례의 태도는 통상임금의 범위는 소정 근로의 대가로 지급된다는 실질적 요소와 일률적 고정적이라는 요소를 동시에 있다. 최근에 판례의 추세는 지급형태상의 일률성 과 고정성 에 초점을 맞추어 통상 임금의 산정에 포함되는지를 강하게 평가하고 있다. 다만, 고정적인 부분 에 대한 판례에서도 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 판례들도 있다. 본고에서 다룬 대상판결은 대법원에서 일률적으로 지급한 정기상여금 이나 부에 대한 예측가능성을 감소시키기 때문이라고 한다(유성재, 산업경쟁력 제고를 위한 임 금체계 개편방안, 569면 이하; 유성재, 상여금의 통상임금성, 37면 참조) ; 일본의 판 례 태도와 거의 같다. 결국 일본의 통상임금에 관한 해석론은 우리나라에게 유용한 시사점 을 주지만 입법례 자체를 수용하기에는 상이하다고 지적하는 견해도 있다(노상헌, 일본의 평균 통상임금 법리, 63-64면). 108) 우리나라와 달리 통상임금 산정에서 제외되는 임금으로는 1 가족수당, 2 통근수당, 그 밖에 후생노동성령이 정하는 일정 수당(3 별거수당, 4 자녀교육수당, 5 주택수당, 6 임시로 지급된 임금, 7 1개월을 넘는 기간마다 지급된 임금)의 7가지는 제외된다고 별도 의 규정을 갖고 있다(노동기준법 제37조 및 노동기준법시행규칙 제21조). ; 또한 일본의 평균임금 개념(노동기준법 제12조 제1항 제3항)도 우리나라와 동일한데, 임시로 지급한 임금, 3개월 이상 단위로 지급되는 급여, 통화 이외의 것으로 지급된 임금은 평균임금에서 제외하는 규정을 두고 있다(제12조 제4항). 109) 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 34-35면 ; 이선신, 임금유연성 제고에 관한 법리 연구, 244면. 나아가 통상임금의 개념을 폐기 하고 평균임금 단일체계로 정비하자는 견해도 있다(이준희, 평균임금 통상임 금의 법리에 대한 재검토, 임금연구 제17권 제3호 통권 제66호, 경총 노동경제연구 원, 2009년 가을호, 56-57면 ; 이선신, 임금유연성 제고에 관한 법리 연구, 면(다만, 성과주의 임금제도와 정합성을 갖고 근로조건의 개별화 현상에 효과적 으로 대응하기 위해서는 기준임금제도의 운영에 관한 제반사항(산정방식, 금액수준 등)을 노사 당사자가 자율적으로 정하도록 하는 방안이 가장 합리적이라는 견해를 제시하고 있 다. 이선신, 임금유연성 제고에 관한 법리 연구, 면)). 110) 김홍영, 지난 20년간 임금 법제의 해석과 입법의 동향, 노동법연구 제26호, 서울대노 동법연구회, 면.

322 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 매년 1년 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판시하였다. 통상임 금의 판단기준에 대한 고정성 의 부분을 보다 유연하게 해석함으로 통상임금 의 범위를 확대한 것이다. 이 대상판결은 기존의 판례 입장이나 행정해석과는 배치되는 것으로서 노사 양측에 큰 파장을 일으키고 있다. 그런데, 대상판결이 종전의 판례와 다른 결론을 내리면서, 그 이유와 근거를 언급하지 않아 소모적인 분쟁을 야기한 한계가 있다. 특히, 대상판결에서 큰 쟁점이었던 정기상여금에 대하여 그 의미가 통상임금성의 범위를 일반적인 정 기상여금까지 확대한 것인지를 다소 불분명하게 설시한 면이 있다. 이에 향후 파기 환송심인 고등법원 및 대법원을 비롯한 다른 법원의 판결 결과를 좀더 주목할 필요가 있다. 그렇지만 이번 정기상여금의 통상임금에 해당하는지 문제와 관련한 대상판 결을 계기로 우리나라에서 근본적인 임금체계의 문제 뿐만 아니라 그 해결 책으로 종합적이고 총체적인 임금 근로시간제도에 대한 개선방안 (임금체계, 각종 수당 문제, 근로시간과의 연계성 등이 국제기준에 부합할 수 있도록 시 스템 개선의 도모) 등을 노동계, 경제계, 정부, 관련 전문가 등이 합심해 중장 기적인 정책과제로서 강구할 필요는 있다고 생각된다. 111) 111) 김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함된다, 73면.

323 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 참 고 문 헌 권기일, 근속수당의 통상임금 해당 여부 - 대상판결: 대법원 선고 2000다29387 판결 -, 노동판례비평 2002, 민주사회를 위한 변호사모임, 김가람, 정기상여금도 통상임금인가, (월간)노동리뷰, 통권 87호, 한국 노동연구원, 2012년 6월호, 74-85면. 김기덕, 주휴일 임금과 통상임금의 산정, 노동과 법 제6호 통상임금, 금 속법률원, , 통상임금의 법리에 관한 재검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, , 노동부 예규 통상임금 산정지침 에 관한 검토, 노동과 법 제 6호 통상임금, 금속법률원, 김소영 외, 노동시장법제 개선방안, 한국노동연구원, 김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함된 다, (월간) 노동법률 통권 254호, 중앙경제사, 2012년 7월호. 김소영. 기준임금제도 개선방안, 97 노사관계 개혁 참고 자료집, 노사관계개 혁위원회, 김수곤, 96 노동관계법 개혁, 어떻게 할 것인가, 96 노동관계법 개혁, 어 떻게 할 것인가, 노사관계개혁위원회, 김수곤, 경제환경변화와 노사관계제도의 개선방안, 한국경제연구원, 1995 김영문 이상윤 이정, 임금개념과 평균임금 통상임금의 산정범위, 법문사, 김유성, 노동법Ⅰ-개별적 근로관계법, 법문사, 김재훈, 근로환경 변화에 따른 통상임금 관련법리의 재구성 - 대법원 선고 2006다81974 판결 -, 성균관법학 제20권 제3호, 김형배, 노동법(제21판 전면개정판), 박영사, 2012 김홍영, 지난 20년간 임금 법제의 해석과 입법의 동향, 노동법연구 제26 호, 서울대노동법연구회, 김홍영, 상여금의 임금성 여부, 노동법연구 21호, 서울대학교 노동법연 구회, , 53-84면.

324 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 노동법실무학회, 근로기준법주해[Ⅰ], 박영사, 노사관계제도선진화연구위원회, 노사관계 법 제도 선진화방안, 한국노동연구 원, 노상헌, 일본의 평균 통상임금 법리, 노동법포럼 제3호, (사)노동법이론 실무학회, 도재형, 통상임금의 범위 : 상여금을 중심으로, 노동법연구 7호, 서울대학 교 노동법연구회, 도재형, 통상임금의 의의와 범위에 관한 법적 검토, 노동과 법 제6호 통 상임금, 금속법률원, 문무기 외 3명, 임금제도 개편을 위한 노동법적 과제, 한국노동연구원, 문종철, 성과급 또는 상여금의 임금성에 관하여, 우리법연구회 논문집 제6집 6집, 우리법연구회, 2010, 면. 박래영, 법정기준임금의 단일화에 관한 연구, 경제연구 제9집, 홍익대경 제연구소, 박선준, 통상임금의 범위, 노동법실무연구 제1권, 노동법실무연구회, 박용상 신귀섭 김상준, 통상임금과 법정수당에 관한 고찰(상), 법조 39권 제2호(1990.2), 법조협회. 박용상 등, 통상임금의 법정수당에 관한 고찰. 사법논문 제21집. 법무법인 태평양, 정기 상여금이 통상임금에 해당한다는 최근 대법원 판결에 대하여, 자 뉴스레터 심태식, 퇴직금(상여금의 임금여부), 경희법학 11권 1호, 경희대학교, , 면. 오문완, 임금체계 개편 방향 - 기준임금 단일화를 중심으로 -, 임금연 구 2000년 겨울호. 유규창, 평균임금과 통상임금을 표준임금으로 단일화하였을 경우 예상되는 효 과에 관한 연구, 임금연구, 한국경영자총협회, 2000년 봄호. 유규창, 우리나라의 임금체계의 문제점과 평균임금 범위에 관한 고찰, 한국 경영자총협회, 유성재, 상여금의 통상임금성, 제19호 정기학술대회 자료집, 노동법이론실무 학회,

325 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 유성재, 산업경쟁력 제고를 위한 임금체계 개편방안, 경영법률 제16집 제1호, 이강성, 우리나라 임금체계의 문제점과 개선방안 - 이원화된 법적 기준임금 제도를 중심으로 -, 임금연구 2004년 가을 이병태, 최신 노동법, (주)중앙경제, 이선신, 임금유연성 제고에 관한 법리 연구, 고려대학교 대학원 박사학위논 문, 이선이, 상여금의 통상임금 여부 길잡이 된 최초의 대법원 판결, 매일노동 뉴스 제4872호( ) 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소 고, 아주법학, 제5권 제2호, 아주대학교 법학연구소, 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 창조노사, 2012년 5월호. 이원희, 정기상여금도 통상임금에 포함된다, (월간)노동법률, 통권 252 호, 중앙경제사, 2012년 5월호. 이준희, 평균임금 통상임금의 법리에 대한 재검토, 임금연구 제17권 제3 호 통권 제66호, 경총 노동경제연구원, 2009년 가을호. 이철수, 통상임금의 법리, 노동법연구 제3호, 서울대노동법연구회, , 정기적, 일률적으로 지급되지 않은 중식대는 통상임금에 해당하지 않는다, 노동법률 151호, 중앙경제, 2003년 12월호 , 통상임금에 관한 판례법리의 변화-복리후생비를 중심으로, 노 동법연구 제17호, 서울대노동법연구회, 2004년 하반기 , 통상임금에 관한 판례법리의 변화와 정책적 함의, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 이철수 유규창, 현행 임금체계의 합리성 검토와 표준임금제도의 논의, 산업 관계연구 제11권 제1호, 한국노사관계학회, 이흥재 하경효 이철수 유규창, 합리적인 임금체계의 개선방안, 노동부 연구용역, 임종률, 노동법(제10판), 박영사, 임종률 등 7인(근로기준연구회), 근로기준법제의 중장기적 개선방안, 노동 부연구용역,

326 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 전병권, 성과배분급의 임금성에 관한 연구, 고려대 노동대학원 석사학위논문, 최창귀, 통상임금 여부의 판단기준, 인권과 정의 제404호, 대한변호사협 회, 2010년 4월호. 하갑래, 근로기준법(전정 제24판), 중앙경제, , 통상임금과 평균임금에 포함되는 임금의 판단, 법학논총 제31 호, 단국대학교 법학연구소, 한국경영자총협회, 최근 통상임금 문제와 대응방안, 제161회 이사회 보고사 항2,

327 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 日 文 抄 錄 賞 与 金 の 通 常 賃 金 に 関 する 判 例 法 理 の 小 考 李 承 吉 亞 洲 大 學 校 法 學 專 門 大 學 阮 敎 授 (1) 最 近 最 高 裁 判 所 ( 大 法 院 )で 一 律 的 に 支 給 していた 定 期 賞 与 金 や 毎 年 1 年 以 上 支 給 していた 手 当 なども 通 常 賃 金 に 含 まれると 判 示 した 通 常 賃 金 の 判 断 基 準 に 対 する 固 定 性 の 部 分 を より 柔 軟 に 解 釈 することで 通 常 賃 金 の 範 囲 を 拡 大 する 判 決 を 下 したのである この 最 高 裁 判 所 の 判 決 は 従 来 の 判 例 立 場 や 行 政 解 釈 とは 相 反 することとして 労 使 両 方 に 大 きい 影 響 を 及 ぼしている (2) これを 受 け 本 稿 では まず 最 近 の 最 高 裁 判 所 で 定 期 賞 与 金 及 び 勤 続 手 当 も 通 常 賃 金 に 当 たるという 対 象 判 決 の 事 案 を 整 理 分 析 し(Ⅱ) また 現 行 の 労 働 基 準 法 で 通 常 賃 金 の 概 念 及 び 算 定 基 準 ( 現 行 の 法 規 定 判 例 及 び 行 政 解 釈 の 判 断 基 準 個 別 賃 金 ( 賞 与 金 及 び 勤 続 手 当 )に 対 する 判 断 )をよく 考 察 する(Ⅲ) そして 結 論 として 対 象 判 決 の 評 価 及 び 立 法 政 策 的 な 課 題 を 提 示 する(Ⅳ) (3) 対 象 判 決 ( 最 高 裁 判 所 宣 告 2010ダ91046 判 決 ( 賃 金 ))は 賞 与 金 など と 関 連 し どんな 支 給 額 が 通 常 賃 金 に 当 たるかは その 名 称 だけ で 判 断 できず 通 常 賃 金 の 意 義 労 働 契 約 及 び 就 業 規 則 及 び 労 働 協 約 の 内 容 職 種 及 び 勤 務 形 態 支 給 慣 行 など 具 体 的 な 事 実 関 係 によって 総 合 的 に 考 慮 して 判 断 しなければならない しかし 対 象 判 決 は 通 常 賃 金 の 概 念 及 び 範 囲 に 関 する 従 来 の 法 理 を 確 認 する 一 方 ( 定 期 ) 賞 与 金 は 通 常 賃 金 の 範 囲 から 除 外 されると みた 既 存 の 最 高 裁 判 所 の 判 例 傾 向 と 雇 用 労 働 部 の 行 政 解 釈 を 覆 した 最 高 裁 判 所 の 判 例 として 通 常 賃 金 の 範 囲 を 広 く 認 めた 点 に 意 味 がある 対 象 判 決 では 原 審 が 賞 与 金 は 通 常 賃 金 ではないと 考 えた 主 な 理 由 すなわち 支 給 当 時 在 職 中 の 場 合 のみ 支 給 し 中 途 退 職 した 場 合 月 割 り 計 算 をすることに 対 し 同 一 な 事 案 を 原 審 と 反 対 に 通 常 賃 金 の 一 つの 根 拠 としたという 特 徴 がある ところが 対 象 判 決 が 従 来 の 判 例 と 異 なる 結 論 を 下 しながら その 理 由 と 根 拠 には 触 れていないの

328 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) で 必 要 でない 紛 争 を 内 包 しているという 限 界 がある キーワード : 通 常 賃 金 賞 与 金 勤 続 手 当 賃 金 体 系 の 改 善 法 案 平 均 賃 金 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

329 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 311 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.311~348 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 - 지속적 괴롭힘죄 의 신설에 즈음하여 - 박 찬 걸 * 1) I. 문제의 소재 < 차 례 > Ⅱ. 스토킹의 개념 정립에 대한 논의 1. 학설의 태도 2. 외국의 입법태도 3. 우리나라의 입법태도 4. 검토: 스토킹 행위유형의 제한기준 정립 Ⅲ. 스토킹피해자의 실질적인 보호방안 1. 특별법 제정의 필요성 여부에 대한 검토 2. 특별법을 통한 스토킹피해자 보호방안 Ⅳ. 글을 마치며 * 대구가톨릭대학교 법정대학 경찰행정학과 조교수 법학박사.

330 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 스토킹의 특징인 지속성은 개별적인 행위의 규제를 염두에 둔 기존의 규정으로는 가벼운 행위에 해당하여 아예 처벌규정이 없거나 경범죄에 불과한 것이 대부분이어서 단속의 실효성이 없을 뿐만 아니라 중대한 행 위에 대한 기존의 처벌규정을 이용하게 된다면 개입의 시기가 너무 늦어 버릴 수 있다. 특정 유형의 스토킹에 대하여 현행법상 형벌법규를 적용 하여 처벌할 수 있는 시점에서는 피해자가 이미 심각한 피해를 입은 경 우가 대부분이므로, 보다 빠른 시점에서 피해자를 스토킹으로부터 보호 하고 스토킹이 심각한 폭력 범죄로 발전하기 이전에 효과적으로 예방할 수 있도록 하는 특별법 제정의 필요성이 인정된다. 또한 스토킹은 중대 한 폭력의 사전징후일 수 있다는 점에서 법의(학)적인 중요성이 있다. 그러므로 현행법의 적용보다 빠른 시점에서 피해자를 보호하는 예방적인 차원에서의 접근이 절실히 요구된다. 무엇보다도 피해자 보호를 위한 적 극적 위기개입에 대한 입법적 제도적 대책 마련이 시급하다. 이는 스토킹 에 의한 피해 구제 및 예방은 우선적으로 형사처벌이 아닌 다른 영역에 서 해결되어야 할 문제라고 할 수 있다. 즉 형사처분 보다는 경고조치, 응급조치, 피해자보호조치 등 상대적으로 가벼운 형태의 처분이나 치료 형태의 조치가 더 적합한 것이다. 특히 피해자의 신변안전을 보호하고 지원하는 대책의 수립이 있어야 하겠다. 이러한 측면에서 사법경찰관의 경고의 대상이 되는 행위와 처음부터 형사처벌의 대상이 되는 행위를 구 분하는 것이 보다 바람직하다. 이러한 구분에 따를 경우 전자의 행위는 행정적 예방조치라는 차원에서 규율이 되므로 죄형법정주의의 엄격한 적 용에서 벗어나 보다 탄력적인 운용이 가능할 것이다. 이에 따라 신속하 게 스토킹에 대처할 수 있게 된다. 예를 들면 단순한 경고의 대상이 되 는 행위의 요건으로는, 객관적인 행위자의 행위만 파악하고, 행위로 인한 피해자나 그 가족의 공포감이나 불안감과 같은 주관적인 요건을 배제시 키는 것이 타당하다. 이는 스토킹의 신고 후 초기대응을 신속하게 할 수 있는 기능을 할 것이다. 보호사건에 대하여는 형벌이 아닌 보호처분(접 근금지명령, 사회봉사명령 등)을 부과하게 되므로 전과자의 양산을 막을 수 있을 뿐 아니라 스토킹행위자의 교화 개선을 꾀할 수 있다. 특히 스 토킹이 정서적인 장애에 기초한 측면이 많다는 점과 정신병적인 사회병 리현상으로도 볼 수 있기 때문에 형사처벌보다는 여러 가지 임시조치와

331 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 보호처분의 규정을 통한 사전예방행위가 바람직한 일이다. 스토킹행위자 에 대한 일회적인 형벌의 부과만으로는 종국적인 해결책이 결코 될 수 없다. 처벌 이후 스토킹을 계속한다거나 오히려 보복적인 행위로 나아가 는 것을 방지하는 작업도 필수적으로 요구된다. 주제어 : 스토킹, 경범죄처벌법, 지속적 괴롭힘죄, 스토커, 사이버스토킹 I. 문제의 소재 지난 대안입법의 형식으로 국회 본회의를 통과한 경범죄처벌 법 전부개정법률이 공포되어, 부터 시행될 예정이 다(경범죄처벌법 부칙 제1조). 1) 경범죄처벌법은 법률 제316호로 제정된 이후 지금까지 총 12차례의 개정이 이루어졌는데, 전부개정은 제4차 개정 이후 이번이 두 번째이다. 이와 같이 경범죄처벌법 전반 에 걸친 많은 조항을 정비한 것은 시대적인 변화를 법에 제대로 반영하여 법 에 대한 국민의 신뢰도를 높이고, 기초질서 확립을 위해 필수적인 조항은 처 벌의 실효성 확보수단을 마련하여 질서의 선진화를 도모하고자 함이다. 시대 변화에 따라 새롭게 처벌할 필요가 있는 범죄를 경범죄로 추가하고자 한 것도 그 목적 가운데 하나인바, 가장 대표적인 것이 경범죄처벌법 제3조 제1항 제 41호에서 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기 따라다니기 잠복하여 기다리기 등의 행 위를 반복하여 하는 사람 이라고 하여 일명 지속적 괴롭힘죄 2) 를 처벌의 대상 으로 하고 있다. 스토킹은 타인의 사생활에 대한 중대한 침해이며, 광범위한 범위에서 행해 지고 있으며, 모든 사람이 스토킹의 피해자가 될 수 있다는 점에서 문제의 심 각성이 대두된다. 또한 그 행위의 지속성과 집요함으로 인하여 피해자의 입장 1) 개정된 경범죄처벌법에 대한 자세한 소개로는 박찬걸, 개정 경범죄처벌법의 내용에 대한 평가 및 향후과제, 경찰학연구 제7권 제1호, 원광대학교 경찰학연구소, 면 이하 참조. 2) 이하에서는 스토킹 이라는 용어와 동의어로 사용하기로 한다.

332 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 에서는 정신적ᆞ신체적 피해가 지대함에도 불구하고 마땅한 처벌규정이 없는 상황에서 그 동안 스토킹방지의 실효성을 확보하기가 어려웠던 것이 사실이 다. 이러한 시대상황에 대하여 합리적으로 대처하기 위한 노력의 일환으로 형 사처벌 규정을 뒤늦게나마 신설한 것 자체는 바람직한 입법으로 평가할 수 있 다. 스토킹과 관련한 입법적인 시도는 그 동안 총 4차례나 있어 왔는데, 발의된 스토킹 처벌에 관한 특례법안 (이하에서는 1999년 법 안 이라고 한다) 3), 발의된 스토킹방지법안 (이하에서는 2003 년 법안 이라고 한다) 4), 발의된 스토킹 등 대인공포유발행위의 처벌에 관한 특례법안 (이하에서는 2005년 법안 이라고 한다) 5), 발의된 스토킹 처벌 및 방지에 관한 법률안 (이하에서는 2009년 법안 이라고 한다) 6) 등이 그것이다. 하지만 이와 같은 일련의 법안들은 본회의에 상정되기 도 전에 번번이 자동폐기 또는 철회되었다. 이러한 상황에서 경범죄처벌법상 지속적 괴롭힘죄 의 신설은 일정한 스토킹행위를 범죄로 규정하여 스토킹 행 위에 대해서는 형사처벌을 하도록 하여 개인의 사생활을 보호하고 사회질서를 확립하고자 한 것이다. 왜냐하면 가해자의 입장에서는 피해자가 아닌 제3자나 국가기관의 개입이 예고된다고 한다면 가해행위를 억제하는 효과를 창출시킬 수 있을 뿐만 아니라 잠재적 가해자라고 할 수 있는 일반인의 입장에서는 스 토킹 행위를 형사법적 규제의 대상으로 보는 점에서 당해 행위가 가벌성이 있 는 행위임을 인식시키는데 기여할 것이기 때문이다. 또한 한 번의 범칙금 부 과를 받고서도 상습적으로 본죄를 위반할 경우에는 개정 경범죄처벌법 제6조 제2항 제1호에 의하여 범칙금 부과대상에서 제외되어 곧바로 형사처벌을 가할 수 있는 효과가 발생하기 때문에 그 위하력은 배가된다고 볼 수 있다. 하지만 다른 측면에서 볼 때 지속적 괴롭힘죄 의 신설로 인하여, 우리 사회에 만연되어 있는 스토킹행위에 대한 예방 및 보호대책이 어느 정도 완성되었다 고 판단하는 것은 무리이다. 왜냐하면 지속적 괴롭힘죄 는 단지 형사처벌만을 3) 동 법안은 김병태 의원 등 21인의 국회의원이 제안한 것으로서, 국회의원임기 만료로 자동폐기되었다. 4) 동 법안은 이강래 의원 등 15인의 국회의원이 제안한 것으로서, 국회의원임기 만료로 자동폐기되었다. 5) 동 법안은 염동연 의원 등 25인의 국회의원이 제안한 것으로서, 철회되었다. 6) 동 법안은 김재균 의원 등 10인의 국회의원이 제안한 것으로서, 국회의원임기 만료로 자동폐기되었다.

333 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 주된 목적으로 하고 있을 뿐만 아니라 실제로 부과되는 형사처벌의 양도 극히 제한적이기 때문이다. 또한 스토킹행위에 대한 사후적인 대처의 일환으로서 형사처벌만을 상정하고 있을 뿐 사전적인 예방대책, 피해자의 보호대책, 가해 자에 대한 형사처벌 이외의 제재방안 등에 대하여는 아무런 해답을 제시해주 고 있지 못하기 때문이다. 그러므로 개원한 제19대 국회에서도 역대 국회에서와 마찬가지로 스토킹에 대한 특별법은 발의될 가능성이 농후하 다. 이와 같이 지속적 괴롭힘죄 의 신설은 스토킹에 대한 최소한의 입법이지 최 선의 입법은 아닌 것이다. 이러한 현재의 상황에서 스토킹에 대하여 앞으로 나아가야 할 합리적인 형사정책을 제시하는 것은 매우 유의미한 일이라고 하 겠다. 이하에서는 스토킹의 개념 정립을 위하여 외국의 입법례와 우리나라의 역대 국회에서 제시된 개념을 중심으로 그 고유한 특징을 살펴보고(Ⅱ), 스토 킹의 행위태양이 가지고 있는 특징으로부터 기존의 법률로서는 대처할 수 없 는 한계점을 도출한다. 그러면서 이에 대한 대안으로 스토킹피해자를 실질적 으로 보호해 줄 수 있는 경고조치, 응급조치, 피해자보호조치 등을 주요 내용 으로 하는 특별법 제정을 제안하며(Ⅲ), 논의를 마무리하기로 한다(Ⅳ). Ⅱ. 스토킹의 개념 정립에 대한 논의 1. 학설의 태도 경범죄처벌법에서 비록 지속적 괴롭힘죄 를 규정하고 있지만, 소위 stalking 7) 의 개념에 대한 의견은 아직까지도 분분한 실정이다. 즉 스토킹이 라는 용어가 자주 사용되고 있음에도 불구하고, 통일적인 개념정립이 어렵기 때문에 미묘한 견해 차이가 존재하고 있는 것이다. 그 구체적인 예를 살펴보 면, 스토커(stalker) 또는 스토킹 행위자라 할 수 있는 사람이 다양한 이유에 7) 스토킹은 원래 stalk, Nachstellen 등에서 유래하고 있는데, 이는 (먹이감, 사람 등에) 몰 래 접근하다, (사냥을 위하여) 그 대상을 추적하다, 가만히 뒤를 밟다, (이성에게) 집요하 게 추근대다) 등의 의미를 가지고 있으며, 일상적인 의미로는 연인의 관심을 얻기 위하여 구 애하며 따라다니는 형태 를 의미하기도 한다. 이러한 용어를 범죄의 구성요건에 적용하면 결 국 피해자에 대한 직 간접적인 접근을 통하여 그의 개인적인 삶의 영역에 개입 또는 영향력 을 미치고 이를 통해 피해자의 행위의 자유 및 결정의 자유를 침해함에 맞춰진 밀접한 全 단 계의 모든 행위라고 할 수 있다.

334 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 근거해서 상대방이 싫다고 하는데도 불구하고 의도적으로 그리고 계속적으로 반복해서 따라다니거나 물건을 보내거나 하는 등의 방법을 통하여 정신적 또 는 신체적으로 집요하게 괴롭히는 일체의 행위 8), 자신의 일방적인 호감만을 이유로 상대방의 거부의사를 무시하거나 오해하면서, 계속 쫓아다니거나 관심 을 표명하거나 전화, 우편, 전자우편, 선물 등을 통해 상대방에 대한 접근을 시도함으로써 상대방에게 성가심이나 불쾌감 또는 불안감이나 공포심을 불러 일으키는 행위 9), 특정인을 상대로 하여 정신적 또는 신체적으로 집요하게 괴 롭히는 행위 10), 합리적인 사람이 그, 그녀, 그 또는 그녀와 직접 관련이 있는 가족 구성원에 대한 신체적 상해나 죽음에 대한 두려움을 야기하는 특정인에 게 향해진 의도적이고 목적을 가진 일련의 행위 11), 특정한 인물에 대한 비정 상적이거나 장기간에 걸친 위협 또는 괴롭힘 그리고 강박적인 따라다님 12), 개인이 다른 사람을 반복적으로 원치 않는 침해(미행, 어슬렁거림, 감시하기, 접근하기, 편지 전화 전자우편 등을 통해 연락하기, 피해자의 차 등에 낙서 또는 글을 남기기 등)와 의사소통을 하여 괴롭히는 형태 13) 등을 들 수 있 다. 14) 8) 김은경, 스토킹의 피해실태와 그 쟁점들, 형사정책연구 제14권 제4호, 한국형사정책연구 원, , 91면; 김은경 이건호 황지태, 스토킹 피해실태와 입법쟁점에 관한 연 구, 한국형사정책연구원, 2002, 17면; 이건호, 스토킹 행위에 대한 형사법적 대응과 그 한계 -스토킹 행위의 유형화와 법률적 대응방법의 다양화를 중심으로-, 형사정책 제16권 제2호, 한국형사정책학회, , 121면. 9) 박철현 이상용 진수명, 스토킹의 실태와 대책에 관한 연구, 한국형사정책연구원, 2000, 15면; 신성원, 우리나라 대학생의 스토킹 피해에 관한 연구, 한국콘텐츠학회논문지 제8권 제1호, 한국콘텐츠학회, , 61면. 10) 정 완, 스토킹범죄의 형사입법동향, 형사정책연구 제11권 제3호, 한국형사정책연구원, , 257면. 11) Wallace H. Kelty K., "Stalking and restraining orders: A legal and psychological perspective", Journal of Crime and Justice, 18(2), 1995, p 이 때 행위자는 그 행위의 대상자(피해자)가 그 자신이나 자신의 가까운 가족들의 신체적 상해나 죽음에 대한 합리적인 두려움을 느낄 것임을 알고 있거나 그 행위의 대상자가 위와 같은 두려움을 느낄 것임을 알고 있을 것으로 예상되어야 한다. 또한 일련의 행위 는 최소한 두 가지 경우의 행 위들을 포함해야 한다. 따라서 둘 또는 그 이상의 분리된 사건들이 필요하지만, 이러한 사 건들은 서로 유사점이 있어야 할 필요는 없다. 12) Meloy J. R. Gothard S., "A Demographic and Clinical Comparision of Obsessional Followers and Offenders with Mental Disorder", American Journal of Psychiatry 152, 1995, p ) Mullen P. E. Path M., "The Impact of Stalkers on Their Victims", British Journal of Psychiatry 174, 1997, p. 12.

335 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 2. 외국의 입법태도 가. 미 국 미국은 1989년 Hollywood에 있는 자신의 아파트에서 여배우 Rebecca Schaeffer(21세)가 한 스토커에 의해 피살된 사건을 계기로 1990년에 California 州 형법에 이를 처벌할 수 있는 규정을 신설하였다. 이후 1993년 National Institute of Justice와 National Criminal Justice Association는 각 州 들이 중범죄 수준의 스토킹방지법을 제정하도록 권장하기 위하여 스토킹방지 의 모범법전 모델인 Model Anti-Stalking Code를 마련하였고, 1996년에 연 방법으로서 스토킹처벌 및 예방에 관한 법률(Stalking Punishment and Prevention Act) 을 제정한 후 15), 현재 미국의 모든 주는 이를 참고하여 스토 킹 관련 법안들을 제정하였다. 이와 같이 미국의 경우 1990년대 중반부터 스 토킹을 처벌하고 그 피해자를 지원하기 위한 연방법 및 각 주법을 제정하고 다 14) 최근에는 오프라인 스토킹과 구분하여 사이버 스토킹을 별개의 현상으로 파악하는 견해(이 성호, 사이버스토킹의 개념과 법적 규제, 저스티스 통권 제83호, 한국법학원, , 8 면; U.S. Department of Justice, Stalking and Domestic Violence, 2001, May, p. 3) 도 등장하고 있다. 사이버 스토킹이란 이메일 등 정보통신망을 이용하여 특정인에게 원하 지 않는 접근은 지속적 반복적으로 시도하여 성적 괴롭힘을 행사하는 행위 (정 완, 사이 버 공간에서의 성폭력 실태와 그 대응책, 인터넷법률 제10호, 법무부 상사법무과, , 66면; Deirmenjian J., "Stalking in cyberspace", Journal of the Americal Academy of Psychiatry and the Law, 27(3), 1999, p. 407), 개인이나 개인의 집단 또는 조직이 다른 개인이나 개인의 집단 또는 조직을 괴롭히기 위한 행위(동일한 정보를 가진 합리적인 사람이라면 다른 합리적인 사람에게 감정상의 고통을 초래하는 원인이 된다고 판단하게 될 만한 일련의 행위) 중 정보통신기술을 이용하여 행하는 고의적인 일련의 행위(위협이나 허 위 주장의 전송, 신분절취, 데이터 절취, 데이터나 장비 손상시키기, 컴퓨터 모니터링, 미성 년자에 대한 성적 유인 등) (이성호, 위의 논문, 11면) 등으로 정의된다. 구별의 이유로 오 프라인 스토킹은 일반적으로 가해자와 피해자가 같은 지역 내에 존재할 것을 요구하지만, 사이버 스토킹은 바로 길 건너에 있을 수도 있고, 국경선을 넘을 수도 있다는 점, 피해자를 가장하여 전자게시판이나 채팅방에 공격적인 메시지를 올림으로써 그 메시지를 본 다수의 사람들이 피해자에게 위협적인 메시지로 집중적인 반격을 가하게 할 수도 있다는 점, 전기 통신기술은 괴롭힘이나 위협을 가하는데 방해가 되는 장벽을 낮추었는데, 사이버 스토커로 서는 오프라인 스토커처럼 물리적으로 피해자와 대면해야 할 필요가 없게 되었다는 점 등 을 그 논거로 제시한다. 하지만 사이버 스토킹은 오프라인 스토킹의 연장으로서 인터넷 등 의 전기통신매체를 다른 사람에 대한 원치 않는 따라다니기, 괴롭힘 또는 접촉에 사용하는 것일 뿐이다. 사이버 스토킹의 범주로서 인터넷상의 컴퓨터뿐만 아니라 회사 내부전산망, 팩스, 특히 이동전화를 통한 것까지도 인정하고 있다는 점에서 양자의 구별실익은 줄어들고 있다고 볼 수 있다. 15) 동법에서는 타인을 스토킹하기 위하여 주 경계선, 부족 또는 국경선을 넘어서 여행하거나 통상적인 메일이나 주간 또는 외국과의 교역을 이용해서 주 경계선, 부족, 국경선을 넘어서 타인을 스토킹하는 행위를 연방범죄로 하고 있다(18 U.S.C. 2261A).

336 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 양한 지원단체 및 제도 등의 인프라를 구축해왔다. 16) 또한 발생한 게리 델라펜타 사건 17) 과 관련하여 사이버상 범죄의 일종으로 사이버스토킹을 입법화하기도 하였고, 미국 연방정부는 2006년 '국가방위법(The National Defense Authorization Act)'에서 스토킹을 처벌하도록 하였고, 부터 시행 중에 있다. 18) 하지만 각 주의 스토킹방지법은 스토킹을 정의하고 규 제하는 방식에 있어 다소간 차이를 보이고 있는데, 예를 들면 스토킹의 유형을 구체적으로 열거하고 있는지 여부, 집 부근에서 기다리는 행위, 사전연락 없이 만나려고 하는 행위 또는 감시하는 행위 등을 스토킹의 행위유형에 포함시킬 것인지 여부는 각 주마다 조금씩 다르다. 19) 이하에서는 California 州, Florida 州, Michigan 州 등의 입법을 간략히 살펴보기로 한다. 먼저 California 州 의 경우 고의적이고 악의적으로 다른 사람을 따라다니거 나 괴롭히는 행위를 반복적으로 행하는 것 및 그 사람이나 직계가족의 안전에 관하여 합리적인 두려움에 빠뜨릴 의도로 믿을만한 위협(credible threat)을 가하는 자는 스토킹 범죄의 죄책을 지며, 1년 이하의 징역 또는 1천 달러 이 하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수 있다(Cal. Penal Code 646.9(a)). 동일한 당사자에 대하여 위와 같은 행위를 금지하는 일시적 접근금지명령, 금 지명령 기타 법원의 명령에 위반한 자 또는 본조에서 정한 중죄로 처벌받는 전력이 있는 자가 재범한 경우에는 2년 이상 4년 이하의 징역에 처한다(Cal. Penal Code 646.9(b), (c)). 유죄를 선고하는 법원은 피고인으로 하여금 16) 허경미, 미국의 스토킹 피해자에 대한 지원시스템에 관한 연구, 경찰학논총 제5권 제1호, 원광대학교 경찰학연구소, , 178면. 17) 델라펜타라는 남성이 교회에서 만난 여성에게 간절한 구애를 하였고, 받아들이지 않게 되자 인터넷상 그녀가 강간당하고 싶어 한다는 내용을 게재한 사건이다. 18) 미국의 스토킹 관련 입법에 대한 보다 자세한 내용으로는 박무원, 미국의 사이버스토킹에 대한 형사적 규제 상황, 비교형사법연구 제13권 제1호, 한국비교형사법학회, , 면; 박상열, 미국의 스토킹금지법에 대한 연구, 비교형사법연구 제5권 제1호, 한 국비교형사법학회, , 면 참조. 19) 한편 미국의 스토킹 입법은 그 규정의 추상성과 모호성으로 말미암아 여러 차례 위헌심사를 받게 된다. Commonwealth v. Kwiatkowski(1994년) 판결에서 Massachusetts 州 의 스 토킹 입법( 반복해서 행해진 괴롭힘 행위 )에 대해 위헌판결을 하였다. Oregon v. Norris-Romine Finley(1995년) 판결에서 Oregon 州 의 스토킹 입법( 정당한 이유 없이 ) 에 대해 위헌판결을 하였다. State v. Bryan(1996년) 판결에서 Kensas 州 의 스토킹 입법 이 피해자의 주관적인 감정에만 근거해서 공포나 괴롭힘을 판단한다는 이유에서 위헌 판결 을 하였다(Lamplugh D. Infield P., "Harmonising Anti-stalking Laws", George Washington International Law Review 2003, 34, 4, pp ).

337 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 피해자와의 어떠한 접촉도 금지하는 접근금지명령(restraining order)을 내릴 수 있는데, 그 기간은 10년 이하의 범위에서 피고인의 행위의 심각성, 장래 재범의 가능성, 피해자 및 그 직계가족의 안전 등을 고려하여 결정하도록 하 고 있다(Cal. Penal Code 646.9(k)). 판사 등 사법관(judicial officer)은 경찰관(peace officer)이 피해자의 주장에 기해 피해자에 대한 급박하고 현존 하는 스토킹의 위험이 있다고 믿을 합리적인 근거를 제시한 때에는 피해자에 대한 긴급보호명령(emergency protective order)을 내릴 수 있다. 또한 누 구든지 괴롭힐 의도로(with intent to annoy) 전화를 걸거나 전자통신장비로 접촉하여 다른 사람에게 외설적인 언사(obscene language)를 하거나 그 사 람 및 그의 재산 또는 그의 가족에 대하여 위해(injury)를 가한다는 어떠한 위협(any threat)을 하는 자는 경죄의 죄책을 진다. 다만 선의로 한 전화나 전자적 접촉에는 위 조항을 적용하지 아니한다(Cal. Penal Code 653m(a)). 다른 사람을 괴롭힐 의도로 그의 주거지로 반복하여 전화를 걸거나 전자통신 장비로 반복적인 접촉을 한 자는 실제로 대화가 이루어졌는지 여부를 묻지 않 고 경죄의 죄책을 진다(Cal. Penal Code 653m(b)). 위와 같은 행위를 다 른 사람의 직장으로 한 경우에는, 법원의 임시적 접근금지명령 등에 위반하여 또는 24시간 내에 10회 이상 반복하여 전화를 걸거나 전자통신장비로 접촉한 경우에 한하여 1천 달러 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역이나 그 병과형에 처할 수 있는 경죄의 죄책을 진다(Cal. Penal Code 653m(c)). 이러한 범 행이 전화를 사용하여 행하여진 경우에는 전화를 건 장소 또는 그 수신장소에 서, 인터넷을 포함한 전자통신장비를 사용하여 행하여진 경우에는 전자적 통 신이 최초로 전송된 장소나 수신자에 의해 최초로 열람된 장소에서 각 범행이 이루어진 것으로 본다(Cal. Penal Code 653m(d)). 20) 다음으로 Florida 州 의 경우 경죄(misdemeanour)의 스토킹과 중죄 (felony)의 가중된(aggravated) 스토킹으로 구분하고 있다. 악의로 반복해서 다른 사람을 쫓아다니거나 괴롭히는 경우에 경죄의 스토킹 범죄를 구성하며, 행위자는 1년 이하의 징역형에 처해진다. 스토킹행위의 과정에서 다른 사람의 생명 또는 신체에 대한 안전을 위협함으로써 그 사람으로 하여금 상당한 공포 20) 이는 원격지나 사이버 공간에서 이루어지는 범죄행위의 장소를 특정하여 형사적 규제관할이 나 재판관할의 문제를 해결하고자 둔 규정이다.

338 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 를 느끼게 하거나 또는 법원이 부과한 금지명령을 위반하고 스토킹 행위를 계 속하면 가중된 스토킹을 구성하게 되어 5년 이하의 징역형에 처해진다. 마지막으로 Michigan 州 의 경우 스토킹이란 합리적인 사람으로 하여금 공 포감을 갖거나 놀라거나 겁을 먹거나 위협을 받거나 괴롭힘 21) 을 받거나 추행 을 받는다고 느끼게 할 수 있고 실제로 피해자에게 그와 같이 느끼게 하는, 다른 개인에 대한 반복적이거나 지속적인 괴롭힘을 포함하는 고의적인 일련의 행위를 말한다(The Michigan Penal Code h(1) (d)). 이와 같은 스토킹 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 1천 달러 이하의 벌금이나 그 병과형에 처할 수 있는 경죄의 죄책을 진다(The Michigan Penal Code h(2)(a)). 만약 피해자가 18세 이하이고 가해자가 5세 이상 연상일 경우에는 5년 이하의 징역이나 1만 달러 이하의 벌금 또는 그 병과형에 처할 수 있는 중죄의 죄책을 진다(The Michigan Penal Code h(2)(b)). 법 원은 본조의 죄를 범한 자에게 5년 이내의 기간 동안 보호관찰(probation)을 명할 수 있다. 또한 다음의 어느 하나의 상황에서 스토킹을 한 자는 가중된 스토킹(aggravated stalking)의 죄책을 진다(The Michigan Penal Code i(2)). 1 일시적 접근금지명령을 실제로 통지받고도 그것에 위반하거 나, 금지명령, 예비적 금지명령에 위반하여 스토킹을 구성하는 행위 중 적어도 21) 괴롭힘이란 피해자를 향한 반복적이거나 지속적인 동의없는 접촉(unconsented contact)으 로서 합리적인 개인으로 하여금 감정적 고통(emotional distress)을 겪게 할 수 있고 실제 로 피해자에게 감정적 고통을 겪게 하는 것을 말한다. 여기서의 괴롭힘에는 헌법적으로 보 호받는 활동이나 합법적인 목적에 기여하는 행위는 포함되지 아니한다(The Michigan Penal Code h(1)(c)). 여기서 동의 없는 접촉이란 다른 개인의 동의 없이 또 는 접촉을 회피하거나 단절하려는 그의 표현된 희망을 무시한 채 개시되거나 지속된 그 개 인에 대한 모든 접촉을 말한다. 동의 없는 접촉에는 1 그 개인을 따라다니거나 그의 시야 내에 나타나는 것, 2 공공의 장소나 사적인 재산 내에서 그 개인에게 접근하거나 대면하는 것, 3 그 개인의 직장이나 주거에 나타나는 것, 4 그 개인이 소유하거나 임차하거나 점유 중인 재산 내로 들어가거나 그것에 머무는 것, 5 전화로 그 개인과 접촉하는 것, 6 그 개 인에게 우편이나 전자적 통신을 보내는 것, 7 그 개인이 소유하거나 임차하거나 점유 중인 재산에 어떠한 물건을 놓아두거나 배달하는 것 등의 행위가 포함된다(The Michigan Penal Code h(1)(e)). 또한 감정적 고통이란 의료상이 또는 기타 전문적인 치료나 상담을 요할 수 있는 중대한 정신적 괴로움이나 고통(significant mental suffering or distress)을 말한다. 기소된 사건에서 검사가 피고인이 피해자로부터 동의없는 접촉에 대한 중단을 요구받고도 그와 같은 행위를 계속한 사실을 입증한 경우에는 그로 인해 피해자가 감정상의 고통을 받은 것으로 반증가능한 추정(rebuttable presumption)이 이루어진다 (The Michigan Penal Code h(4)).

339 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 하나 이상의 행위를 한 경우, 2 보호관찰의 조건이나 가석방, 재판전 보석, 항소 중 보석 등의 조건에 위반하여 위와 같은 행위를 한 경우, 3 일련의 행 위가 피해자나 그의 가족, 같은 세대에서 생활하는 다른 개인에 대한 적어도 1개 이상의 믿을 만한 위협 22) 을 포함하고 있을 경우, 4 스토킹이나 가중된 스토킹 범죄의 전과가 있을 경우 등이 그것이다. 가중된 스토킹은 5년 이하의 징역 또는 1만 달러 이하의 벌금이나 그 병과형에 처하되, 피해자가 18세 미 만이고 가해자가 5세 이상 연상일 경우에는 10년 이하의 징역 또는 15,000달 러 이하의 벌금이나 그 병과형에 처한다(The Michigan Penal Code i(3)). 23) 나. 일 본 스토커행위등의 규제 등에 관한 법률 이 제정되어 부터 시행되고 있다. 동법은 스토커행위를 처벌하는 등 스토커행위 등에 대하여 필요한 규제를 행함과 동시에 그 상대방에 대한 원조조치를 정함으로 써 개인의 신체, 자유 및 명예에 대한 위해의 발생을 방지하고 아울러 국민생 활의 안전과 평온에 이바지함을 목적으로 하고 있다(동법 제1조). 동법의 규 제대상은 따라다니기등행위 와 스토커행위 로 구분되어 있다. 먼저 따라다니 기등행위 란 피해자에 대한 침해유형이 상대적으로 가벼운 형태로서 특정인에 대한 연애감정 기타 호의의 감정 또는 그것이 충족되지 않은 것에 대한 원한 의 감정을 충족할 목적으로 당해 특정인 또는 그 배우자, 직계 혹은 동거친족 기타 당해 특정인과 사회생활상 밀접한 관계에 있는 자에 대하여 1 따라다니 기, 잠복하여 기다리기, 진로에 막아서기, 주거 근무처 학교 기타 그 통상 소재 하는 장소 부근에서 지켜보거나 또는 주거 등에 들이닥치는 것 2 그 행동을 감시하고 있다고 짐작케 하는 사항을 알리거나 또는 이를 알 수 있는 상태에 두는 것 3 면회, 교제 기타 의무 없는 일을 행하도록 요구하는 것 4 현저히 거칠고 품위 없거나 난폭한 언동을 행하는 것 5 전화를 걸어 아무런 말도 하 22) 믿을만한 위협이란 다른 개인을 죽이겠다는 위협 또는 다른 개인에게 신체적 상해를 가하겠 다는 위협으로서 그것을 듣거나 수신하는 개인으로 하여금 자신이나 다른 개인의 안전에 대 하여 합리적으로 두려움을 느끼게 하는 어떠한 방법 또는 문맥 하에서 행하여지는 것을 말 한다(The Michigan Penal Code i(1)(b)). 23) 그 밖에도 Michigan 州 형법 제 s에서는 사이버 스토킹을 처벌하는 별도의 규정을 두고 있다.

340 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 지 않거나 또는 거절하였음에도 불구하고 연속하여 전화를 걸거나 팩시밀리 장치를 사용하여 송신하는 것 6 오물, 동물의 사체 기타 혐오의 정을 느끼게 하는 물건을 송부하거나 또는 알 수 있는 상태에 두는 것 7 명예를 해하는 사항을 알리거나 알 수 있는 상태에 두거나 또는 그 성적 수치심을 해하는 문 서, 도화 기타 물건을 송부하거나 이를 알 수 있는 상태에 두는 것 등 8개의 행위유형을 지칭한다(동법 제2조 제1항). 경찰 등은 따라다니기 등을 당한 피해자가 당해 따라다니기 등에 관한 경고 를 구하는 신청을 받은 경우, 당해 신청에 관계되는 위반행위가 있고 행위자 가 다시 반복하여 당해 행위를 할 우려가 있다고 인정할 때에는 당해 행위자 에 대하여 국가공안위원회 규칙으로 정하는 바에 따라 다시 반복하여 당해 행 위를 해서는 안 된다는 취지를 경고할 수 있다(동법 제4조 제1항). 또한 국가 공안위원회는 경고를 받은 자가 당해 경고에 따르지 않고 당해 경고에 관계되 는 제3조( 누구든지 따라다니기 등을 하여 그 상대방에게 신체의 안전, 주거 등의 평온 혹은 명예가 침해되거나 또는 행동의 자유가 현저히 침해되는 불안 을 느끼게 하여서는 아니 된다. )의 규정에 위반하는 행위를 한 경우, 당해 행 위를 행한 자가 다시 반복하여 당해 행위를 할 우려가 있다고 인정할 때에는 당해 행위를 한 자에 대하여 국가공안위원회 규칙에서 정하는 바에 따라 다시 반복하여 당해 행위를 해서는 안 된다는 것과 다시 반복하여 당해 행위가 행 해지는 것을 방지하기 위하여 필요한 사항을 명할 수 있다(동법 제5조). 24) 다음으로 스토커행위 란 동일한 자에 대하여 따라다니기등(제2조 제1항 제 1호 내지 제4호까지의 행위에 대하여는 상대방의 신체의 안전, 주거의 평온, 명예가 침해되거나 또는 행동의 자유가 현저히 침해되는 불안을 느끼게 하는 방법에 의하여 행해지는 경우에 한한다)을 반복하여 행하는 것 을 말한다(동법 제2조 제2항). 스토커행위를 한 자는 6월 이하의 징역 또는 50만엔 이하의 벌금에 처한다 (동법 제13조 제1항). 전항의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다(동 법 제13조 제2항). 한편 다시 반복하여 당해 행위를 하지 말 것을 명하는 금 지명령에 위반하여 스토커 행위를 한 자는 1년 이하의 징역 또는 100만엔 이 24) 그밖에도 경찰 등은 가명령(제6조)을 발할 수 있다.

341 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 하의 벌금에 처한다(동법 제14조 제1항). 전항에 규정하는 것 외에 금지명령 등에 위반하여 따라다니기 등을 함으로써 스토커행위를 한 자도 전항과 동일 하다(동법 제14조 제2항). 전조에 금지하는 것 외에 금지명령 등에 위반한 자 는 50만엔 이하의 벌금에 처한다(동법 제15조). 다. 독 일 독일은 Hessen 및 Baden-W rtemberg 州 의 입법청원 (Gesetzesantrag)으로 연방참의회(Bundesrat)를 거쳐 연방정부에 제출되어 논의되기 시작한 스토킹방지법안(Stalking-Bek mpfungsgesetz)에 기초한 끈질기게 따라 다니는 행위의 처벌에 관한 법률(das Gesetz zur Strafbarkeit beharrlicher Nachstellung; 일명 권한없이 지속적으로 따라다니며 괴롭히는 행위의 처벌에 관한 법률 ) 을 국회에서 통과시킴으로서 부터 관련 내용이 신설된 개정 형법(제40차 형법개정법률) 제238조를 통하여 시행되고 있다. 독일형법 제238조 제1항(Nachstellung; 끈질기게 따 라다님 25) )에 의하면 1 장소적으로 가깝게 찾아가는 행위 26), 2 통신수단을 이용하거나 그 밖에 의사전달수단 또는 제3자를 통하여 피해자와 접촉하려고 시도하는 행위, 3 피해자의 개인정보를 오용하여 상품의 주문 또는 서비스를 제공하거나 제3자를 이용하여 이러한 접촉을 시도하는 행위 27), 4 피해자 본 인이나 피해자와 가까운 사람의 생명, 신체의 완전성, 건강 또는 자유에 대한 침해를 위협하는 행위, 5 기타 위와 비교될 수 있는 행동을 통하여 피해자의 생활 형성을 과도하게 침해하는 행위 중 어느 하나에 해당하는 행위를 끊임없 이(beharrlich) 하는 등 권한 없이(unbefugt) 사람을 쫓아다니고 그로 인해 그의 생활을 현저하게 침해한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한 다. 28) 이 경우에 피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있다. 다만 공소제기에 25) 범죄명을 놓고 논란이 있었다. 스토킹, 심한 괴롭힘 등이 주장되었으나, 결국에는 따라다 님 으로 결정되었다. 하지만 스토킹에 해당한다고 볼 수 있는 개별적인 행위들이 모두 따라 다님 이라는 행위에 포함된다고 보기는 어렵기 때문에 그다지 바람직한 용어의 사용이라고 는 볼 수 없다. 생각건대 반복적으로 괴롭히는 행위 가 보다 적절해 보인다. 26) 장소적인 근접성(R umliche N che)을 요구하는데, 이는 단지 신체적인 접촉이나 만남을 전제하는 좁은 개념이 아니라 다소 거리상의 차이가 있다고 할지라도 피해자가 인식할 수 있고 이로 인해 생활에 영향을 받을 수 있다면 당해 요건을 충족시키는 것이다. 27) 피해자의 전화번호를 성매매광고에 게재하여 제3자가 접촉을 시도하게 하는 것, 피해자 몰 래 피해자의 명의로 고가의 상품을 주문하는 것, 응급을 가장하여 범죄신고 또는 응급차를 호출하는 것 등이 대표적인 유형이다.

342 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 특별한 공공의 이익이 존재하는 경우 29) 에는 검사의 직권으로 개입할 수 있다 (동법 제238조 제4항). 여기서 권한 없이 란 이를 통해 스토킹의 적용범위를 제한하겠다는 의지의 표명으로 보인다. 예를 들면 행위자의 행위가 법적인 허용규범에 근거하는, 즉 민사집행관의 공무집행, 채권자의 채무독촉행위, 친권자의 면접교섭권의 행사, 기자의 취재원요구행위 등의 경우에 허용되는 한계 내에서 자신의 권리를 행 사하는 행위에는 가벌적인 스토킹에 해당하지 않는다. 또한 끊임 없이 란 반복 적인 행위를 전제로 하고 있는 것이다. 즉 피해자의 반대의사를 무시하는 정 도가 상당하다는 것(aus gesteigerter Gleichg ltigkeit)이 표현되고, 따라서 장래에도 그러한 괴롭힘이 충분히 예상될 수 있어야 한다는 요구로 해석할 수 있다. 이러한 반복성의 정도는 대체로 5회 정도의 연속적인 행위(fortgesetzt fnf Handlungen bzw. Handlung sb ndel) 를 그 하한으로 보고 있다. 30) 이 는 하나의 행태를 반복적으로 5회 행하는 경우뿐만 아니라, 다양한 스토킹을 사용하여 5회 정도의 스토킹 행위를 한 경우도 포함하는 것이다. 한편 행위자가 피해자, 피해자의 친족 또는 피해자와 가까이 있는 타인을 (당해) 행위를 통해 생명의 위험에 처하게 하거나 중대한 건강 침해를 야기하 는 경우에는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처해야 하고(동법 제238조 제2 항; 소위 중스토킹죄(schwere Nachtellung)), 행위자가 (당해) 행위를 통해 피해자, 피해자의 친족 또는 피해자와 가까이 있는 타인의 사망을 야기한 경 우에는 1년 이상 10년 이하의 자유형에 처한다(동법 제238조 제3항; 소위 스 토킹치사죄 31) ). 라. 영 국 1988년 부당통신법(Malicious Communucation Act)이 제정되어 타인에게 28) 법무부, 독일형법, , 면. 이에 의하면 스토킹죄를 기본적으로 형법상 강요 죄의 형벌과 동일하게 규정하고 있다. 29) 예를 들면 가해자가 피해자 이외의 다른 사람에게 스토킹을 한 전력이 있는 경우, 지속적으 로 스토킹을 하고 있는 경우 등을 들 수 있는데, 이는 스토킹이 개인적 법익을 침해하는 죄 로서의 성질뿐만 아니라 공공의 질서 또는 사회의 안전 등의 사회적 법익을 침해하는 죄로 서의 성질을 감안한 것이다. 30) 김성룡, 독일의 스토킹행위의 처벌에 관한 법률 의 고찰, 형사정책연구 제18권 제4호, 한 국형사정책연구원, , 144면. 31) 이는 피해자 등이 지속적인 괴롭힘으로 인해 자살하는 경우를 상정하고 있는 것이다.

343 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 고통 또는 근심을 야기할 의도로 음란하거나 심히 모욕적인 메시지 또는 위협 등의 정보를 전달하는 편지 또는 글을 보낼 경우를 규율하고 있다. 다음으로 괴롭힘방지법(Protection from Harassment Act; 1997)이 처벌대상으로 삼 고 있는 행위유형은 크게 '괴롭히는 행위(harassment)'와 '사람으로 하여금 폭력에 대한 공포를 느끼게 하는 행위'로 구별할 수 있다. 먼저 괴롭히기 에 대한 정의규정은 존재하고 있지 않은데 32), 일련의 행위(course of conduct) 는 피해자로 하여금 놀라게 하거나 두려움을 느끼게 하는 두 개의 행위와 관 련되어 있어야 하며, 이는 경죄(misdemeanor)로서 6월 이하의 징역형이 부 과된다. 다음으로 사람으로 하여금 폭력에 대한 공포를 느끼게 하는 행위 란 일련의 행위에 의하여 최소한 2회 이상으로 타인으로 하여금 공포심을 느끼 도록 하였을 뿐만 아니라 그 행위자가 각 경우에 자신의 행위로 말미암아 그 타인이 공포심을 느낄 것이라는 정을 알거나 알 수 있을 경우 로 정의하고, 이 는 중죄(felony)로서 5년 이하의 징역형이 부과된다. 또한 가해자는 피해자에 게 손해배상책임을 부담하며, 피해자는 가해자에 대한 괴롭힘금지명령을 법원 에 청구할 수 있다. 33) 마. 기 타 호주의 경우, 각 주의 스토킹방지법은 대부분 스토킹에 해당하는 행위유형 을 구체적으로 열거하는 방식을 취하고 있는데, 그러한 행위유형이란 집요하 게 쫓아다니는 것, 피해자의 집 근처나 자주 출입하는 장소 주변을 배회하는 것, 피해자가 발견할 수 있도록 물건을 놓아두거나 보내는 것, 피해자를 지속 적으로 감시하는 것, 피해자에게 공포를 일으킬 만한 방법으로 행위하는 것 등을 말한다. 대부분의 주에서는 스토킹에 해당하는 행위가 2회 이상 행해진 32) 이는 구체적인 판단을 법원의 판결로서 해결하기 위한 것으로 보인다(Lamplugh, D., Infield, P., "Harmonising Anti-stalking Laws", George Washington International Law Review, 2003, 34, 4, pp ). 한편 법령 조항의 범위가 넓은 특성은 부도덕한 단속에 의한 악용을 이끈다는 비판을 받는다. 또한 동 법령하에서 실제적으로 구성하는 스토킹의 범죄적 요소가 무엇인지 불명확하기도 하다. 하지만 이 법의 장점은 어떤 지속적이고 원치 않은 행동 이 괴롭힘을 이끌 수 있는데, 그 행동이 폭력으로 발전하기 전에 경찰이 중재하는 것을 허가 한다는 것이다(Scheriden, L. and Davies, G. M., "What is stalking? The match between legislation and public perception", Legal and Criminological Psychology, 6, 2001, p. 13). 33) 김재권, 사이버스토킹에 대한 입법적 대처방안에 대한 연구 - 법안을 중심으로 -, 경찰 학연구 제9권 제2호, 경찰대학, , 238면.

344 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 경우에만 스토킹방지법을 적용하도록 규정하고 있고, 많은 주에서는 피해자 또는 그 친족 등에 대하여 정신적 신체적 피해를 입힐 의도 또는 피해자에게 공포심을 야기할 의도를 스토킹의 주관적 구성요건으로 요구하고 있다. 34) 그 밖에도 오스트리아의 경우 형법 제107조의 협박죄에 이어 제 107조의a(Beharrliche Verfolgung)를 신설(StRG 2006)하였고, 35) 네덜란 드의 경우 2001년 형법 제285조의b(belaging)를 신설하여, 타인을 작위 또 는 부작위하도록 강요하거나 피해자를 두려움에 빠지게 할 목적으로 고의로 권한 없이 체계적으로 타인의 사적 영역을 침해하는 경우를 3년 이하의 징역 또는 벌금형에 처하고 있다. 3. 우리나라의 입법태도 먼저 1999년 법안에 의하면, 스토킹 36) 이란 특정한 사람을 그 의사에 반하 여 반복적으로 미행하거나, 편지, 전화, 모사전송기, 컴퓨터 통신 등을 통해 반 복하여 일방적으로 말이나 글 또는 사진이나 그림을 전달함으로써 심각한 공 포심이나 불안감을 유발하는 행위 37) (1999년 법안 제2조)를 말하는데, 이에 대해서는 첫째, 법안이 규정한 스토킹 행위의 형태가 너무 단순화되어 있어서 34) 호주의 입법에 대한 보다 자세한 내용으로는 이기헌, 앞의 논문, 면 참조. 35) Albrecht, "Stalking-Nationale und Internationale Rechtspolitik und Gesetzesentwicklung", FPR(2006), s ) 법률안의 제명 등에서 사용되고 있는 스토킹 이라는 표현은 해당 영어(Stalking)의 발음을 그대로 옮긴 것인바, 이와 같이 외국어의 발음 그대로를 법률제명으로 사용하고 있는 법률 이 컴퓨터프로그램보호법, 집단에너지사업법, 엔지니어링기술진흥법등 다수 있기는 하나, 앞 에서 예를 든 법률들의 외국어 표현은 이미 일반 국민들 사이에서 일상용어로 널리 사용되 고 있을 뿐만 아니라 그 의미의 전달에 별 문제가 없는 것으로 보여지지만, 스토킹 은 아 직 다수의 국민들에게 비교적 생경한 외국어 표현으로 그 의미하는 바가 널리 알려지지 않 은 것으로 생각되므로 이를 법률의 제명 등에 사용하는 것은 좀 더 신중한 검토가 필요하 다고 사료된다(김회선, 스토킹처벌에 관한 특례법안 검토보고, 국회법제사법위원회, , 8면). 37) 1999년 법안 제3조(스토킹죄) 다음 각호의 자에 대하여는 2년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다. 1. 특정한 사람을 그 의사에 반하여 반복적으로 미행하여 특정한 사 람 또는 그 가족에게 심각한 공포심이나 불안감을 유발하는 행위를 한 자. 다만, 수사기관 의 범죄수사 등 다른 법률의 규정에 의하여 허용된 경우에는 그러하지 아니하다. 2. 편지, 전화, 모사전송기, 컴퓨터통신 등을 통해 반복하여 일방적으로 말이나 글을 전달하여 특정 한 사람 또는 그 가족에게 심각한 공포심이나 불안감을 유발하는 행위를 한 자

345 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 다양한 스토킹 행위들을 모두 규제할 수 없다는 점 38), 둘째, 규정의 내용이 경범죄처벌법상의 여러 금지되는 행위들과 명확히 구분이 안 된다는 점 39), 셋 째, 법안에서 금지하는 행위가 모호하고 막연하여 명확성의 원칙에 반한다는 점, 넷째, 법안에서 금지되는 행위와 법안상의 보호처분위반행위 사이의 형량 이 불균형하다는 점 40) 등의 문제점이 지적되었다. 다음으로 2003년 법안에 의하면, 스토킹이란 당사자가 거부하거나 싫어함 에도 불구하고 정당한 사유 없이 1 특정한 사람을 반복적으로 미행하거나 추 적하는 것, 2 편지 전화 모사전송기 컴퓨터통신 또는 그 밖의 통신수단 을 이용하여 특정한 사람에게 일방적으로 말이나 글을 반복적으로 전달하는 것, 3 특정한 물건을 반복적으로 전달하는 것 등의 어느 하나에 해당하는 행 위로 당사자나 그 가족에게 공포감이나 불안감을 유발하거나 정신적 신체적으 로 고통을 주는 것 (2003년 법안 제2조)을 말한다. 2003년 법안의 경우 그 내용이 독일에서 부터 시행된 폭력범죄와 따라다님(스토킹)에 대한 민사법적 보호를 위한 법률(das Gesetz zum zivilrechtlichen Schutz vor Gewalttaten und Nachstellungen; 소위 폭력행위방지법(Gewalenschutzges etz;gewschg)) 의 내용과 거의 유사하다. 다음으로 2005년 법안에 의하면, 스토킹 등 대인공포유발행위란 정당한 이 유 없이 1 상대방이 원하지 아니함에도 불구하고 계속적으로 접근을 시도하 여 면회나 교제를 요구하는 행위, 2 상대방의 의사에 반하여 일방적이고 반 복적으로 글이나 사진, 그림 또는 물건 등을 피해자에게 보내거나 전송하는 행위, 3 상대방이 감시받고 있다는 인식을 할 수 있도록 묵시적인 위협이 될 수 있는 행동과 표시를 반복하는 행위, 4 상대방이 원하지 않았거나 거부함 에도 계속적 또는 반복적으로 전화를 걸거나, 지속적으로 따라다니기, 잠복하 여 기다리기, 진로에 막아서기, 주거 근무처 학교 기타 그 통상 소재하는 장소 38) 특히 아무런 의사표시 없이 선물 등을 전달하는 행위, 특정인의 집 또는 직장에서 무작정 기다리는 행위 등은 스토킹범죄의 구성요건에 포함되지 않는다(김회선, 앞의 보고서, 6면). 39) 이건호, 앞의 논문, 면( 특례법안의 금지되는 행위에 대해서는 경범죄처벌법 상에 서도 이를 금지하고 형사제재를 규정하고 있는데, 어떤 행위는 특례법안의 규정에 의해서 또 다른 유사한 행위는 경범죄처벌법 상의 가벼운 제재로 처벌된다는 점에서 처벌의 불공평성이 초래될 위험성이 있다 ). 40) 1999년 법안 제42조에 의하면 불법성이 더 강한 보호처분위반행위에 대해서 1년 이하의 징역 또는 1,000만원 이하의 벌금에 처하고 있었다.

346 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 부근에서 지켜보기, 주거 등에 침입하거나 퇴거요구에 불응하는 행위, 5 상대 방의 사적( 私 的 ) 정보를 포함하고 있는 글, 사진, 그림 또는 물건 등을 불특정 다수에게 전파 또는 전송함으로써 성적 수치심 또는 신체적 모욕감을 주거나 물질적 손해를 끼치는 행위 등의 어느 하나에 해당하는 행위를 시도하여 당사 자 또는 당사자와 신뢰관계가 있는 자에게 불안 공포 또는 재산상의 손해를 유 발시킬 수 있는 행위 (2005년 법안 제2조)를 말한다. 하지만 이에 대하여는 스토킹에 해당하는 유형이 너무 많아 실제 위험성이 비교적 적은 행위들까지 도 처벌할 위험성이 있다는 문제점이 지적되었다. 끝으로 2009년 법안에 의하면, 스토킹이란 당사자의 의사에 반하여 가. 정 당한 이유 없이 지속적 반복적으로 접근하거나 미행하는 행위, 나. 주거지 근무 지 학교 등 특정인이 일상적으로 활동하는 장소 및 그 인근지역에서 지속적 반 복적으로 지켜보거나 통행로에 서 있는 행위, 다. 전화 편지 모사전송기 컴퓨터 통신 또는 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제2조 제1항 제1호의 정보통신망을 이용하여 지속적 반복적으로 자신의 의사를 전달하거나 특정한 사진 그림 또는 문자를 보내는 행위, 라. 본인이나 제3자를 통하여 특 정 물건 그림 또는 사진 등을 반복적으로 보내는 행위 중 어느 하나에 해당 하는 행위를 하는 것 (2009년 법안 제2조 제1호)을 말한다. 한편 이상의 4가지 법안들이 계속하여 국회에서 표류하고 있는 와중에 경범 죄처벌법 전부개정법률이 공포되어, 부터 시행될 예정인데, 개정법 제3조 제1항 제41호에서는 상대방의 명시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거나 지켜보기 따라다 니기 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사람 이라고 하여 일명 지속적 괴롭힘죄 를 최초로 신설하는 입법을 하기도 하였다. 4. 검토: 스토킹 행위유형의 제한기준 정립 스토킹에 포함되는 행위 유형을 다양하게 또는 폭넓게 규정함으로써 스토킹 으로 인한 법익침해 행위를 효과적으로 규제하는 것도 필요하다. 하지만 법익 침해의 위험성이 적은 행위를 처벌하여 형벌의 보충성에 반하거나 처벌하고자

347 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 하는 행위태양을 모호하게 하여 명확성의 원칙에 반하게 한다면 일반국민의 행동의 자유와 법적 안정성을 크게 해칠 것이다. 스토킹의 개념을 넓게 규정 한다면 기존의 형사사법 체계 내에서도 충분히 해결될 수 있는 유형을 특별법 으로 옥상옥으로 처리하게 된다는 점과 국가의 과도한 개입으로 말미암아 원 활한 사회관계를 오히려 악화시킬 수 있다는 부작용이 있을 수 있는 반면에, 좁게 규정한다면 처벌의 범위는 축소되겠지만, 보호받아야 할 피해자들이 제 대로 보호받지 못할 가능성이 커지는 문제점이 있다. 결국 스토킹의 구성요건 은 가능한 명확하게 형태를 제시하는 방법과 포괄적인 일반규정을 병행하는 방법을 택할 수밖에 없고, 후자에 대한 법관의 법해석의 합리성을 기대할 수 밖에 없다. 41) 또한 스토킹의 주요수단이 명확히 파악된다면, 스토킹을 방지하 기 위한 효과적인 대안의 강구에 유효할 것이다. 42) 이러한 점에서 스토킹이라 는 불법유형에 해당하는 본질적인 요소들을 우선적으로 고려하는데, 이를 구 체적으로 살펴보면 다음과 같다. 첫째, 일정한 행위가 지속적이고 반복적으로 행해질 것이 요구된다. 43) 예를 들면 뒤를 따라가는 행위, 선물이나 편지를 주는 행위, 전화를 거는 행위, 상 대방 앞에 계속 나타나는 행위, 만나줄 것을 요구하는 행위, 주변을 돌며 염탐 이나 추적하는 행위, 인터넷을 통해 접촉하는 행위 등은 우리 주위에서 흔히 있을 수 있는 일이며, 일반적으로 폭력성이 없으며, 당해 행위 자체가 당사자 에게 특별한 위협으로 느껴지지 않는 것이 보통이다. 즉 이와 같은 행위의 일 회적인 표현은 그 자체로 범죄행위로 파악되기 힘들만큼 불법성이 뚜렷하지 못하다. 그러므로 스토킹은 보통의 일반범죄와 같이 1회적이고 특정된 행위를 대상으로 하지 않고 연속되는 일련의 행위만을 형사처벌의 대상으로 해야 한 다. 왜냐하면 단일의 행위는 대부분 합법적인 행위로 평가되기 때문에 지속적 인 행위의 전제가 합법과 불법을 이어주는 가교역할을 하기 때문이다. 하지만 하루 간격으로 피해자에게 단 두 번 문자메시지를 보낸 것만으로는 일련의 반 41) 김성룡, 앞의 논문, 153면. 42) 장규원, 새로운 사회문제로서의 스토킹과 그에 대한 입법의 기본방향, 피해자학연구 제9 권 제1호, 한국피해자학회, 2001, 292면. 43) D. Westrup, Applying Functional Analysis to Stalking Behavior, In Meloy, J. Reid(Ed), The Psychology of Stalking: Clinical and Forensic Perspectives, San Diego: Academic Press, 1998, p. 276.

348 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 복적인 행위라고 단정하기 쉽지 않다고 한다. 44) 스토킹이 논란이 되는 이유는 행위 자체가 합법적이며 정당한 행위의 모습을 띠고 있지만, 실제로 당하는 피해자의 입장에서 보면 커다란 부담이 됨과 동시에 나아가 공포나 불안을 불 러일으킨다는 점에 있는데, 이러한 심적 요인의 매개체가 바로 행위의 연속성 인 것이다. 그러므로 스토킹행위가 규제되어야 하는 이유는 다양한 합법적인 행위가 반복적으로 행해져서 상대방에게 공포심이나 불안감을 야기함으로서 사생활의 평온을 침해하기 때문이다. 반복적인 행위가 지속될 경우 그것이 스 토킹 피해자에게 중대한 영향을 미치며 그 결과 심리적, 사회적, 직업적 영역 에서 피해자가 행동하는데 중대한 장애를 가져올 수 있다. 둘째, 생명이나 신체의 안전에 위협을 느낄만한 일정한 행위로 인하여 피해 자 등이 공포심이나 두려움을 느낄 것이 요구된다. 스토킹의 개념규정에서는 객관적 행위양태보다는 피해자의 느낌과 정서적 반응 등 피해자의 관점이 보 다 중요하게 고려되어야 한다. 45) 공포심이나 두려움과 같은 주관적 요소를 범 죄구성요건으로 하는 것이 과연 타당한가와 관련하여, 피해자 등의 주관적 감 정에 범죄의 성립요건을 의존하는 경우 그 한계가 명확하지 않아서 명확성의 원칙에 위배되어 죄형법정주의에 어긋날 수 있다는 점 등을 근거로 반대하는 견해와 주관적 요소는 처벌의 범위를 확장시키기 위한 것이 아니라 오히려 과 도한 형사처벌의 확장 위험을 제한하기 위한 요건이고, 사회공동체의 건전한 상식과 관행에 비추어 볼 때 객관적으로 상대방과 같은 처지에 있는 일반적이 고도 평균적인 사람에게 공포나 두려움을 느끼게 할 수 있는 행위로 해석되는 등 향후 법원에서 구체적인 판단기준이 정립될 것이므로 크게 우려할 문제는 아니라는 점 46) 등을 근거로 찬성하는 견해의 대립이 있다. 생각건대 통상의 판단능력을 가진 사람이라면 누구나 자신 또는 가족의 생명, 신체의 안전에 대한 위협을 느낄만한 행동이 있어야 한다고 본다. 즉 피해자에게 실질적인 감정상의 고통을 일으키는 행위가 있어야 한다. 47) 공포심이나 불안감을 유발 44) 대법원 선고 2008도11595 판결. 45) 김은경, 앞의 논문, 105면(특히 대학생이나 연예인은 스토킹에 대하여 성가심을 야기하는 일방적인 행위로서 개념화하는 경향이 강한 반면, 가정폭력 피해자들은 스토킹을 신체안전 을 위협하는 심각한 범죄로서 이해하는 경향이 지배적이다). 46) 이한규, 스토킹 처벌 및 방지에 관한 법률안 검토보고, 법제사법위원회, , 7-8면. 47) 이와 관련하여 판례는 대화 내용이 일상적인 내용이거나 성적인 표현이나 피해자에 대한 직

349 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 하는 문언 등을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하였는지 여부는 단순히 발 송된 문자메시지의 내용만을 기초로 판단할 것이 아니라 그와 더불어 그와 같 은 문자메시지를 보내게 된 경위, 피고인과 피해자 사이의 관계, 피고인이 문 자메시지를 보내기 전후의 피해자가 처한 상황 등을 종합적으로 고려해서 판 단하여야 할 것이다. 또한 스토킹은 상대방의 불안감 등을 조성하는 일정 행 위의 반복을 필수적인 요건으로 삼고 있을 뿐만 아니라 일련의 불안감 조성행 위가 이에 해당한다고 하기 위해서는 각 행위 상호간에 일시 장소의 근접, 방 법의 유사성, 기회의 동일, 범의의 계속 등 밀접한 관계가 있어 그 전체를 일 련의 반복적인 행위로 평가할 수 있는 경우라야 하고, 그와 같이 평가될 수 없는 일회성 내지 비연속적인 단발성 행위가 수차 이루어진 것에 불과한 경우 에는 그 문언의 구체적 내용 및 정도에 따라 협박죄나 경범죄처벌법상 불안감 조성행위 등 별개의 범죄로 처벌함은 별론으로 하더라도 스토킹이라는 고유의 범죄에 해당한다고 할 수는 없을 것이다. 48) 이와 같이 스토킹 행위자의 신체 또는 생명에 대한 협박 등에 장기간 노출된 경우 심리적인 기능에 이상이 나 타날 수 있는데, 스토킹에 의한 외상(trauma), 성가심, 분노, 전화받기에 대한 두려움, 신변안전의 위협, 우울증, 무력감, 고립감, 불면증, 통제감상실, 혐오 감, 절망감, 자살충동 등이 그것이다. 한편 제3자에 대한 위협을 통한 피해자 의 확산측면에서 피해자 자신뿐만 아니라 가족이나 지인에 대한 위협도 가해 진다. 그러므로 스토킹 피해자의 범위를 직접 피해자뿐만 아니라 그의 가족이 나 친족 등의 범위로 확대하는 정책이 필요하다. 49) 접적인 관심을 표현하지는 아니하는 경우에는 스토킹으로 보지 않는 듯한 판단을 하고 있 다. 인천지법 선고 2003가합4750 판결( 원고는 피해자에게 수차례 전화 를 하기는 하였지만 "아빠 괜찮으냐, 밥 잘 먹었느냐, 잠 잘 잤느냐"는 등 일상적인 내용의 통화를 하였을 뿐 성적인 표현이나 피해자에 대한 직접적인 관심을 표현하지는 아니하였던 점(따라서 원고의 이러한 행위는 형사처벌의 대상이 되는 이른바 '스토킹'의 수준에까지 이 르렀다고는 보이지 아니한다.) ). 48) 수원지법 선고 2010노4714 판결; 대법원 선고 2008도11595 판결; 대법원 선고 2008도10506 판결; 대법원 선고 2008도 4351 판결. 49) 또한 스토킹은 피해자를 괴롭히도록 타인에게 권장하는 행위도 마다하지 않는다. 피해자의 전화번호 등 연락처와 함께 성적인 제의를 하는 광고를 올려 이를 본 제3자들로 하여금 수 백 통의 전화나 이메일을 보내도록 한다거나 피해자가 거꾸로 자신에게 피해를 입혔다고 친구들에게 말함으로써 이를 믿은 친구들이 피해자를 괴롭히도록 유도하기도 한다. 이를 대 리인에 의한 스토킹(stalking-by-proxy)이라고도 한다.

350 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 셋째, 피해자의 의사에 반하는 행위일 것이 요구된다. 스토킹의 핵심은 상대 방의 의사를 무시하는 일련의 행위들이라고 할 수 있다. 여기서 피해자의 의 사는 객관적으로 평가되어야 한다. 예를 들어 극단적인 남성 기피증이 있는 여성이 통상적인 두 차례의 데이트 신청에 극도로 불안감을 느끼는 경우와 같 이 피해자가 주관적으로 느낀 감정상의 고통이 합리성을 잃은 경우에는 스토 킹에 해당하지 아니한다. 반대로 상대방이 거듭 거부하는데도 내심의 의사는 그렇지 않을 것이라고 오신한 나머지 수십 차례에 걸쳐 일방적으로 꽃배달이 나 구애 편지 보내기 등을 반복한 경우와 같이 가해자가 상대방이 감정상의 고통을 겪게 될 것임을 알지 못하였다고 하더라도 합리적인 사람이라면 이를 알 수 있었을 경우에는 스토킹에 해당한다고 보아야 한다. 이와 같은 피해자 의 의사는 묵시적인 의사로는 입증이 어렵기 때문에 가해자의 대한 명시적인 의사표현을 구성요건의 태양으로 요구할 필요가 있는 것이다. 넷째, 특정한 목적을 불문하는 의도적인 행위일 것이 요구된다. 일반적인 스 토킹은 상대방에 대한 호의감정에서 비롯되는 것이 대부분이나 50), 경우에 따 라서는 호의감정이 아닌 것, 예를 들면 영업상의 이유나 재산적 분쟁으로 인 해 반복적으로 접근을 시도하는 것이나 이웃간의 지속적인 다툼, 직장이나 학 교에서의 일방적인 괴롭힘 같은 것 등의 경우에도 스토킹의 범주에 속할 수 있다. 하지만 어떠한 경우에든 주관적 구성요건으로 고의가 요구되는데, 스토 킹은 분명히 고의범이면서도 고의의 내용을 채우기가 쉽지 않다. 그 주된 이 유는 특정한 사건만을 따로 떼어놓고 보면 많은 행위들이 명백히 일상적이고 무해한 듯 보이기 때문이다. 이 경우 피해자는 스토커에게 공포심을 유발하거 나 심리적 위해를 가할 고의가 있었다고 생각하겠지만 스토커는 사랑하는 또 는 친밀한 사람에게 그러한 고의가 전혀 없었다고 주장할 것이다. 51) 이와 같 이 스토킹의 많은 행위들 중 일부는 악의가 없는 것으로 보일 수 있지만, 실 제로 피해자 52) 에게는 상당한 정신적 고통을 야기할 수도 있기 때문에 53) 내심 50) 심지어 피해자에 대한 호감에서 비롯되지 않은 괴롭힘은 스토킹의 범주에서 제외하고자 하 는 견해(박철현 이상용 진수명, 앞의 논문, 25면)도 있다. 51) 이기헌, 앞의 논문, 333면. 52) 기존에는 여성이 스토킹의 피해자가 되는 것이 일반적인 현상이라고 보고되어 왔으나(김정 인, 스토킹과 그 가해자에 관한 소고 -유형과 심리-사회적 특성을 중심으로-, 사회과학 논총 제19호, 이화여자대학교 사회과학연구소, , 면 참조), 최근의 한 연

351 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 의 의사를 파악함에 있어서 신중을 기해야 한다. 이상의 점을 고려할 때 경범죄처벌법 제3조 제1항 제41호에서 상대방의 명 시적 의사에 반하여 지속적으로 접근을 시도하여 면회 또는 교제를 요구하거 나 지켜보기 따라다니기 잠복하여 기다리기 등의 행위를 반복하여 하는 사 람 이라고 규정하고 있는 입법태도는 바림직하다고 평가할 수 있다. 다만 이에 대한 대처방안이 10만원 이하의 벌금, 구류, 과료 등이라는 경미한 형사처벌 수준에 머물고 있는 것이 치명적인 한계인 것이다. 스토킹피해자를 현실적으 로 보호하기 위해서는 이와 같은 사후적인 처벌에 국한된 정책을 시행하는 것 보다는 사전 사후를 아우르는 보다 근본적인 대처방안이 제시되어야 할 시점 이 온 것이다. 이에 대하여는 장을 바꾸어 분석하기로 한다. Ⅲ. 스토킹피해자의 실질적인 보호방안 1. 특별법 제정의 필요성 여부에 대한 검토 가. 스토킹에 대처할 수 있는 기존 법률상의 개별 규정 검토 스토킹은 개별 사안에 따라 형법, 경범죄처벌법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관 한 특례법, 가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 등 현행법의 규제대상에 포함되는 경우가 상당수 있기 때문에, 이를 적 극적으로 집행할 경우에는 별도의 특별법 제정이 불필요하다고 판단할 수도 있다. 스토킹은 현행법에 규정된 일부 금지행위들과 그 구성요건이 중복되므 로, 스토킹의 근절을 위해서 특별법을 별도로 제정할 것인지 아니면 기존 법 률의 내용을 보완하는 방향으로 추진할 것인지에 대한 검토가 먼저 이루어져 구는 남학생이 여학생에 비하여 더 심각한 스토킹에 노출될 가능성이 높다는 결과를 제시 하기도 하였다. 이러한 반대의 성별차이 결과에 대하여는, 남학생의 여학생에 대한 괴롭힘 과 반복적인 구애 등이 자연스럽거나 남성의 관심의 표현이라고 여겨지는 한국사회의 정서 에서, 많은 여학생들이 남학생들의 이러한 행위를 악의를 갖지 않은 행동 또는 관심의 표현 이라 여겨서 질문지에 기입하지 않았을 가능성이 높다고 평가하고 있다(박미랑, 대학생들 의 스토킹 피해에 있어 성별과 위험한 생활행태의 영향력연구, 한국경찰연구 제9권 제1호, 한국경찰연구학회, , 45면). 53) 이혜선 이수정 김범준, 스토킹에 대한 법률과 일반인의 인식 비교, 형사정책연구 제17 권 제4호, 한국형사정책연구원, , 391면.

352 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 야 할 것이다. 형사특별법을 통하여 처리하기 위해서는 스토킹을 어느 정도까 지 독립된 범죄행위로 볼 것이며, 다른 법률에 규정된 유사한 범죄행위와 어 떻게 구별할 것인지, 다른 법률의 규정들과 모순되는 부분은 없는지 등에 대 한 세밀한 검토가 동시에 이루어져야 한다. 먼저 일정한 유형의 스토킹에 대하여는 형법상 상해죄(제257조; 수면장애, 정신장애 야기), 협박죄(제283조; 만나주지 않으면 해를 가하겠다는 고지, 피 해자의 가족이나 동료 등에게 위협을 가하는 행위), 명예훼손죄(제307조; 악 의적인 소문퍼뜨리기, 허위사실의 주장), 모욕죄(제311조; 공연히 욕설하기), 주거침입죄(제319조; 피해자의 직장이나 학교 등에 나타나기), 주거 신체수색 죄(제321조; 피해자의 생활근거지를 찾아다니기), 강요죄(제311조; 의무 없는 답변이나 연락의 강요) 등을 고려해 볼 수 있다. 하지만 형법상의 범죄가 성 립하기 위해서는 고의가 있어야 하는데, 단순한 괴롭힘 정도에 머무르는 경우 그 자체로서는 이에 대한 입증이 어렵다는 문제와 형벌은 사전예방에 별다른 도움을 줄 수 없다는 한계점에 봉착하게 된다. 다음으로 경범죄처벌법상 다른 사람 또는 단체의 업무에 관하여 못된 장난 등으로 이를 방해한 사람, 다른 사람 또는 단체의 집이나 그 밖의 공작물에 함부로 광고물 등을 붙이거나 걸거나 또는 글씨나 그림을 쓰거나 그리거나 새 기는 행위 등을 한 사람과 다른 사람 또는 단체의 간판 그 밖의 표시물 또는 공작물을 함부로 옮기거나 더럽히거나 해친 사람, 정당한 이유없이 길을 막거 나 시비를 걸거나 주위에 모여들거나 뒤따르거나 또는 몹시 거칠게 겁을 주는 말 또는 행동으로 다른 사람을 불안하게 하거나 귀찮고 불쾌하게 한 사람, 정 당한 이유없이 다른 사람에게 전화 또는 편지를 여러 차례 되풀이하여 괴롭힌 사람 등을 고려해 볼 수 있다. 하지만 경범죄처벌법 위반의 경우 10만원 이하 의 벌금, 구류 또는 과료에 그치기 때문에, 처벌이 너무나 경미하여 스토킹에 적극적으로 대처하기에는 역부족이라는 점, 동법의 입법목적이 스토킹에 대응 하고자 하는 것이 아닌 관계로 실제 적용이 거의 이루어지고 있지 않다는 점 등의 문제점이 제기된다. 한편 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률(법률 제11322호; 일부개정; 이하에서는 정보통신망법 이라고 한다) 제44조의7 제 1항 54) 에 의하면 누구든지 정보통신망을 통하여 1. 음란한 부호ᆞ문언ᆞ음향ᆞ

353 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 화상 또는 영상을 배포ᆞ판매ᆞ임대하거나 공공연하게 전시하는 내용의 정 보 55), 2. 사람을 비방할 목적으로 공공연하게 사실이나 거짓의 사실을 드러내 어 타인의 명예를 훼손하는 내용의 정보, 3. 공포심이나 불안감을 유발하는 부 호ᆞ문언ᆞ음향ᆞ화상 또는 영상을 반복적으로 상대방에게 도달하도록 하는 내 용의 정보, 4. 정당한 사유 없이 정보통신시스템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ᆞ멸실ᆞ변경ᆞ위조하거나 그 운용을 방해하는 내용의 정보 56) 등의 어느 54) 가해자가 휴대전화를 이용하여 피해자의 휴대전화에 전화를 걸어 공포심이나 불안감을 유발 하는 말이나 음성메세지를 반복적으로 도달하게 하는 행위도 이에 해당한다. 왜냐하면 1 (구) 정보통신망법의 처벌 규정이 정보통신망을 통하여 공포심이나 불안감을 유발하는 말 또는 글 을 상대방에게 도달하게 하는 행위를 처벌하다가 이후 법률개정으로 말, 글 이라 는 표현이 삭제되고, 문언 이라는 표현으로 대체된 경위, 2 (구) 정보통신법상 처벌 대상 으로 삼았던 공포심이나 불안감을 유발하는 말 을 도달하게 하는 행위를 처벌대상에서 제외 시키려는 의도로 위와 같은 법률개정이 있었다고 한다면 개정법률안 제안서 및 개정이유에 서 이를 명시하였을 터인데 개정법률안 제안서 및 개정이유를 살펴보아도 위와 같이 개정된 이유에 대한 특별한 언급이 없는 점, 3 동 규정의 제정 취지와 목적은 누구든지 정보통신 망을 통하여 불법정보를 유통하지 못하도록 하는데 있는바, 정보통신망을 이용하여 공포심 이나 불안감을 유발하는 말 을 도달하게 하는 행위가 부호 음향 화상 영상 을 도달하게 하는 행위에 비하여 법익침해의 정도가 결코 적다고 볼 수 없어 마찬가지로 처벌의 필요성 이 큼에도 불구하고 법률개정으로 처벌 대상에서 이를 제외하였다고 볼 만한 특별한 사정을 발견하기 어려운 점, 4 오히려 정보통신망을 이용한 신규서비스의 보급 및 이용 확산 등 정보통신환경의 변화에 맞추어 법률개정으로 정보통신망을 통하여 공포심이 나 불안감을 유발하는 부호 를 반복적으로 상대방에게 도달하게 행위를 새롭게 처벌대상에 포함시키되, 기존의 말, 글 을 이용한 침해행위는 문언 을 이용한 침해행위에 포섭시켜 기 존대로 처벌하기로 한 것이었다고 봄이 동법 규정의 개정 취지와 목적에도 부합하는 점, 5 나아가 말 이 문언 에 포함된다고 해석하는 것이 그 문언의 통상적인 의미를 벗어나는 것이 라고 할 수도 없는 점 등을 종합하여 보면, 정보통신망을 이용하여 공포심이나 불안감을 유 발하는 문언 을 반복적으로 상대방에게 도달하게 하는 행위에는 정보통신망을 이용하여 말 을 도달하게 하는 행위도 포함된다고 보는 것이 상당하기 때문이다(대구지법 선고 2009노1230 판결 참조). 55) 이와 관련하여 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우 편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만원 이 하의 벌금에 처하고(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제12조), 카메라나 그 밖에 이와 유사한 기능을 갖춘 기계장치를 이용하여 성적 욕망 또는 수치심을 유발할 수 있는 다른 사람의 신체를 그 의사에 반하여 촬영하거나 그 촬영물을 반포ᆞ판매ᆞ임대 또는 공공연하 게 전시ᆞ상영한 자는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다(성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조 제1항). 56) 제44조의7 제1항 제4호의 규정은 제48조 제2항( 누구든지 정당한 사유 없이 정보통신시스 템, 데이터 또는 프로그램 등을 훼손ᆞ멸실ᆞ변경ᆞ위조하거나 그 운용을 방해할 수 있는 프로그램을 전달 또는 유포하여서는 아니 된다 )과 동일한 것이므로, 삭제하는 것이 타당하 다. 왜냐하면 제44조의7 제1항 제4호에 대한 처벌규정은 별도로 존재하지 않는 반면에, 제

354 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 하나에 해당하는 정보를 유통하여서는 아니 된다 고 규정하고 있다. 이 중 제1 호, 제3호를 위반하는 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처해지고(제74조 제1항 제2호 및 제3호), 진실의 사실을 드러내어 제2호를 위 반하는 경우에는 3년 이하의 징역이나 금고 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해 지고(제70조 제1항), 거짓의 사실을 드러내어 제2호를 위반하는 경우에는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해지며(제 70조 제2항), 제4호를 위반하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하 의 벌금에 처해진다(제71조 제9호). 한편 제2호와 제3호의 죄는 피해자가 구 체적으로 밝힌 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다(제70조 제3항 및 제74조 제2항). 또한 누구든지 정보통신망에 의하여 처리ᆞ보관 또는 전송되는 타인의 정보를 훼손하거나 타인의 비밀을 침해ᆞ도용 또는 누설하여서는 아니 되고(제 49조), 이를 위반하는 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처해진다(제71조 제11호). 하지만 동법은 정보통신망을 통하여 범해지는 스 토킹 행위에 대하여는 형사처벌이 가능하지만, 오프라인상에서 행해지는 일반 적인 스토킹 유형에 대하여는 아무런 대책이 될 수 없다는 점에서 근본적인 한 계가 있다. 또한 사후적인 처벌 위주로만 구성되어 있다는 점도 피해자 보호의 차원에서 보면 효율적인 방안으로 파악하기에는 무리가 있다. 나. 스토킹에 대처할 수 있는 기존 법률상의 미비점 특정 유형의 스토킹에 대하여 현행법에 따른 형벌법규를 적용함으로써 처벌 할 수 있는 경우라고 하더라도 이는 스토킹이라는 표면적 행위의 외관만을 포 착한 것이며 본질적인 측면의 규제에 미흡할 수 있다. 특히 현행법상의 구성 요건은 이미 하나의 단일한 행위형태와 결과만으로도 그 규제의 필요성이나 형벌을 부과할 필요성이 충분히 명백하게 파악되는 행위들인 것이 보통인 반 면에 스토킹 행위는 하나의 행위로는 범죄행위가 구성되기 힘들만큼 불법성이 뚜렷하지 못하기 때문이다. 예를 들면 계속해서 집요하게 따라다니거나 집 학 교 직장 또는 그 부근에서 기다리다가 진로를 막아서는 등 특정한 요구를 반 복하는 행위는 경범죄처벌법위반으로 처벌할 수는 있으나, 일련의 스토킹이 피해자 또는 그 가족들에게 가져오는 프라이버시나 행동의 자유 침해 및 정신 적 고통과 같은 스토킹의 고유한 법익침해 행태를 합리적으로 규제할 수는 없 48조 제2항에 대한 처벌규정이 제71조 제9호에 있기 때문이다.

355 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 다. 57) 한편 인격권은 그 성질상 일단 침해된 후의 구제수단(금전배상이나 명 예회복 처분 등)만으로는 그 피해의 완전한 회복이 어렵고 손해전보의 실효성 을 기대하기 어려우므로, 인격권 침해에 대하여는 사전예방적 구제수단으로 침해행위의 정지 방지 등에 대한 금지청구권을 인정할 실익이 크다. 이에 법원 의 보전처분 실무제요상으로도 상대방의 의사에 반하여 끊임없이 면담을 강요 하거나 접근하는 행위라든가 피해자를 비방하거나 중상하는 인터넷 게시물 등 에 대한 침해금지가처분이 허용됨을 명시하고, 그 주문례 58) 등을 제시하고 있 다. 59) 그러므로 우리나라에서도 스토킹에 따른 인격권 침해행위에 대하여 본 안소송으로서의 침해금지 및 예방청구나 이를 피보전권리로 한 가처분신청이 모두 허용된다. 하지만 이와 같은 가처분신청은 성질상 민사집행법 제300조 제2항에서 규정하고 있는 임시의 지위를 정하기 위한 가처분에 해당하므로, 신 청인인 스토킹 피해자는 사생활권 등 인격권 침해에 따른 현저한 손해를 피하 기 위하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있다는 점을 소명하여야 한다는 문제점이 있다. 이러한 측면에서 기존의 스토킹과 관 련된 4차례의 법률안은 그 제안이유에서 알 수 있는 바와 같이, 기본적으로 현 행 법률로는 스토킹에 대하여 적절하게 대처할 수 없다는 공통적인 인식하에서 스토킹의 규율을 위한 별도의 특별법 제정을 하기 위한 시도로 평가된다. 한편 스토킹에 대해서 법적 규제를 가하기 곤란한 경우가 많은데, 그 이유 는 대부분의 스토커들이 불법을 저지르는 것은 아니기 때문이다. 특히 초기의 스토킹 단계는 거의 대부분이 합법적인 행위로부터 출발하는 경향이 있으며, 상대적으로 경미한 범법행위로 시작되기 때문에 언제부터가 범죄인지 명확히 구별하기가 쉽지 않다. 60) 즉 스토킹 행위의 특성은 형법이 개입하기 힘든 시 민의 자유로운 행위영역 속에 속하는 행위들과 중첩되고 있어서 형벌을 부과 하기가 어려운 점이 많다. 또한 아직 구체적이고 개별 범죄로까지 이어지지 57) 이한규, 스토킹 처벌 및 방지에 관한 법률안 검토보고, 법제사법위원회, , 4면. 58) 주문례1: 피신청인은 인터넷홈페이지의 자유게시판에 게시된 00 라는 제목의 게시물을 삭 제하고, 별지 목록 기재와 같은 내용의 게시물을 위 게시판에 게시하여서는 아니 된다. 주문례2: 피신청인은 신청인의 의사에 반하여 신청인에게 접근하거나 서울 서초구 서초동 00아파트 0동 0호에 있는 신청인의 주거를 방문하여서는 아니 된다. 59) 법원행정처, 법원실무제요 민사집행 Ⅳ -보전처분-, 2003, 면 참조. 60) 기존의 범죄에 대한 규제가 상대적으로 그 폭력성이나 결과의 중대성에 초점을 두고 이루어 지는 것과 비교할 때 스토킹 행위는 이러한 기존의 법적인 규제형태의 초점을 벗어나는 사 각지대에서 발생한다는 점에 문제의 심각성이 있다(이건호, 앞의 논문, 125면).

356 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 않은 단순한 괴롭힘 그 자체에 대해서는 법이론적으로 대처할 수 있는 규범적 통제수단이 존재하지 않으며, 따라서 중한 범죄로 이어지기 전에 예방적으로 대처할 수 있는 가능성이 현행법상 거의 없다. 61) 생각건대 스토킹 행위를 단일한 행위유형으로 파악하여 일률적으로 형벌을 부과하는 것은 타당하지 않다고 본다. 일반적인 경우 스토킹행위자를 그 행위 자체로 처벌할 수는 없다. 하지만 문제되는 스토킹 행위가 기존의 형벌규정을 충족시킬 수 있는 정도에 이르기 전에도 이미 가벌적인 형태로 발현되어 규제 하여야 할 필요성은 있으며, 이러한 경우를 대비하여 경범죄처벌법에서 독립 적인 스토킹행위 처벌조항을 신설한 것은 바람직한 것이다. 하지만 이러한 독 립적인 처벌에 대해서는 신중을 기해야만 한다. 형법의 최후수단성 원칙을 감 안하여 62) 형법적인 해결은 마지막으로 미루어야 하기 때문이다. 따라서 스토 킹 행위를 단일한 구성요건으로 규정하여 획일적으로 형벌을 부과하기보다는 그 행위태양을 세분화 및 단계화하여 규정하는 한편 각 행위유형이 침해하는 법익을 방지하기 위한 규제수단들을 다양하게 규정할 필요가 있다. 63) 즉 형벌 의 부과가 필요한 행위유형, 형벌 이외의 제재수단이 필요한 행위유형의 구분 이 필요하다. 후자의 경우에는 형벌 이외의 제재수단에 그쳐야 하는 유형과 일차적인 수단으로 형벌 이외의 제재가 부과되고 나서 이것이 통하지 않을 경 우 형벌이 필요한 유형으로 다시 구분할 수 있을 것이다. 형사처벌뿐만 아니 라 경미한 사안이나 특수한 사안의 경우에는 사건의 성질, 동기, 결과, 행위자 의 성행 등을 고려하여 특별법을 통한 보호사건으로 처리할 필요성도 있다. 64) 또한 스토킹에 대하여 보호처분을 도입하는 취지는 처벌 위주보다는 스토킹도 범죄행위라는 인식을 확산시킴으로서 예방적 효과를 얻는데 중점을 두고 있다 고 볼 수 있으므로 충분한 홍보기간을 확보하는 것이 필요하다. 65) 이상의 점 61) 김학태, 앞의 논문, 185면. 62) Vander, Stalking-Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen zur Schaffung eines spezisllen Tatbestandes, KritV 2006, S. 81, 89ff, 94; Gazeas, Stalking als Straftatbestand-effektiver Schutz oder strafrechtlicher Aktionismus?, KJ 2006, S. 247, 266f. 63) 이건호, 스토킹 행위에 대한 규제와 피해자화 방지전략에 대한 고찰, 형사정책연구 제18 권 제3호, 한국형사정책연구원, 2007, 9, 1485면. 64) 같은 견해로는 이성호, 앞의 논문, 37면. 65) 제15대 국회 제206회 국회 여성특별위원회회의록, 국회사무처, , 4면. 한편 2009년 법안의 경우 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다(부칙 제1조)고 되어 있다.

357 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 을 감안하여 기존의 형사처벌 이외에 특별법을 통하여 스토킹피해자를 실질적 으로 보호해 줄 수 있는 방안으로 경고조치, 응급조치, 피해자보호조치 등을 생각해 볼 수 있다. 2. 특별법을 통한 스토킹피해자 보호방안 가. 경고조치 스토킹피해자는 스토킹행위자의 반복적인 행위로 인하여 논리적인 사유가 통하지 않거나 이성적인 대응이 작동하지 않는다는 것을 알게 됨으로서 결국 자신의 상황에 적절히 대처할 수 없다는데 좌절한다. 66) 이러한 경우에 피해자 보호를 위하여 사법경찰관이 명시적인 경고를 함으로서 이성적인 각성을 통한 행위의 중지를 요청하거나 행위의 개선을 촉구하는 작용을 할 수 있을 것이 다. 이에 피해자, 피해자의 동거인, 피해자의 친족 또는 법정대리인 등은 스토 킹에 대하여 사법경찰관에게 신고할 수 있는데, 이러한 신고를 받은 사법경찰 관은 행위자에게 즉시 스토킹을 중단할 것과 이를 계속할 경우에는 특별법에 따른 임시조치를 부과받을 수 있음을 서면으로 통보하거나 수사기관에의 출석 을 전제로 하는 구두로 행하는 통보 등의 방법으로 경고조치를 할 수 있도록 하여야 한다. 이러한 조치만으로도 가해자에게는 일정 정도의 심리적인 위축 내지 압박요인으로 작용할 수 있을 것이다. 이와 관련하여 이미 행하여졌거나 진행 중인 스토킹에 대하여 신고가 있다고 하더라도 스토킹의 특성상 사법경 찰관이 법에서 금지되는 스토킹인지 여부를 판단하기가 쉽지 않은 문제점이 발생할 수 있다. 수사기관은 단일의 행위로도 충분히 범죄로 평가될 수 있을 만큼 불법성이 명백한 행위 위주로 개입을 하는 것이 일반적이므로, 불법성이 명백한 단계에 이르지 않은 스토킹에 대해서 섣불리 범죄로 취급하여 다루기 가 애매한 경우가 많기 때문이다. 하지만 스토킹을 다른 일반적인 범죄와 동 일선상에서 바라보는 것 자체가 문제의 본질을 제대로 파악하지 못하는 것임 을 인식하여, 일단 스토킹 피해자에 의한 구체적인 진술, 서면의 제출, 관련 참고인들의 의견청취 등을 통하여 스토킹행위에 대한 합리적인 의심이 생길 경우에는 가해 당사자에게 반대신문권 내지 이의제기권을 부여하는 것이 바람 66) Mullen P. E. Path M. Purcell R., Stalkers and Their Victims, Cambridge University Press, 2000, p. 58.

358 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 직하다고 본다. 나. 응급조치 진행 중인 스토킹에 대하여 신고를 받은 사법경찰관리는 즉시 현장에 나가 서 스토킹행위의 제지, 스토킹행위자ᆞ피해자의 분리 및 범죄수사, 피해자가 동의를 할 경우 관련 상담소 또는 보호시설로 인도, 긴급치료가 필요한 피해 자를 의료기관으로 인도, 스토킹행위 재발 시 피해자보호조치를 신청할 수 있 음을 통보 등의 조치를 하여야 한다. 또한 검사 또는 경찰서장은 스토킹을 신 고한 자가 보복을 당할 우려가 있는 경우에는 일정기간 동안 해당 검찰청이나 경찰서 소속 공무원으로 하여금 신변안전을 위하여 필요한 조치를 하게 하거 나 대상자의 주거지나 현재지를 관할하는 경찰서장에게 신변안전조치를 취하 도록 요청할 수 있다. 이 경우 요청을 받은 경찰서장은 특별한 사유가 없는 한 즉시 신변안전조치를 취하여야 한다. 다. 피해자보호조치 경고조치 또는 응급조치에도 불구하고 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 피해자, 법정대리인, 검사의 청구에 따라 결정으로 1 피해자 또는 가정구성원의 주거, 점유하는 방실, 직장, 학교, 기타 주로 활동하는 장소 등에서 100미터 이내의 접근금지, 2 피해자 또는 가정구성원에 대한 전기 통신사업법 제2조 제1호의 전기통신을 이용한 접근금지 등 법무부령으로 정 하는 사항, 3 행위자가 치료받을 필요가 있을 경우 행위자를 의료기관 기타 요양소에의 위탁, 4 경찰관서의 유치장이나 구치소에의 유치, 5 보호관찰 등에 관한 법률 에 따른 보호관찰 사회봉사명령 수강명령 중 어느 하나에 해 당하는 피해자보호명령을 할 수 있으며, 피해자보호명령은 필요한 경우 이를 병과할 수 있다. 법원이 피해자보호명령을 결정한 때에는 이를 검사 및 피해 자에게 통지하여야 하고, 위탁이나 유치의 조치를 한 때에는 그 사실을 행위 자의 보조인이 있는 경우에는 보조인에게, 보조인이 없는 경우에는 법정대리 인 또는 행위자가 지정한 자에게 통지하여야 한다. 또한 피해자 또는 그 법정 대리인은 피해자보호명령의 취소 또는 그 종류의 변경을 신청할 수 있는데, 이 경우 판사는 직권 또는 신청에 상당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 결 정으로 해당 피해자보호명령을 취소하거나 그 종류를 변경할 수 있다. 피해자 보호명령의 기간은 원칙적으로 6개월을 초과할 수 없지만, 피해자의 보호를

359 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 직권이나 피해자 또 는 그 법정대리인의 청구에 따른 결정으로 2개월 단위로 연장할 수 있다. 하 지만 이 경우에도 종전의 처분기간을 합산하여 2년을 초과할 수는 없다. 다만 위탁이나 유치의 피해자보호명령은 1개월을 각각 초과할 수 없지만, 피해자의 보호를 위하여 그 기간의 연장이 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 2회 에 한하여 이를 연장할 수 있다. 또한 법원은 사법경찰관리 또는 보호관찰관 등으로 하여금 피해자보호명령의 이행실태에 대하여 수시로 조사하게 하고, 지체 없이 그 결과를 보고하도록 할 수 있고, 피해자보호명령을 받은 행위자 가 그 결정을 이행하지 아니하거나 집행에 따르지 아니하는 때에는 그 사실을 관할법원에 대응하는 검찰청 검사에게 통보할 수 있다. 한편 판사는 피해자보 호명령의 청구가 있는 경우에 피해자의 보호를 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 결정으로 위의 5가지 피해자보호명령 중 어느 하나에 해당하는 임시 보호명령을 할 수 있는데, 임시보호명령의 기간은 피해자보호명령의 결정 시 까지로 한다. 다만, 판사는 필요하다고 인정하는 경우에 그 기간을 제한할 수 있다. Ⅳ. 글을 마치며 스토킹의 특징인 지속성은 개별적인 행위의 규제를 염두에 둔 기존의 규정 으로는 가벼운 행위에 해당하여 아예 처벌규정이 없거나 경범죄에 불과한 것 이 대부분이어서 단속의 실효성이 없을 뿐만 아니라 중대한 행위에 대한 기존 의 처벌규정을 이용하게 된다면 개입의 시기가 너무 늦어버릴 수 있다. 특정 유형의 스토킹에 대하여 현행법상 형벌법규를 적용하여 처벌할 수 있는 시점 에서는 피해자가 이미 심각한 피해를 입은 경우가 대부분이므로, 보다 빠른 시점에서 피해자를 스토킹으로부터 보호하고 스토킹이 심각한 폭력 범죄로 발 전하기 이전에 효과적으로 예방할 수 있도록 하는 특별법 제정의 필요성이 인 정된다. 또한 스토킹은 중대한 폭력의 사전징후일 수 있다는 점에서 법의(학) 적인 중요성이 있다. 67) 그러므로 현행법의 적용보다 빠른 시점에서 피해자를 67) Harald Dressing Henning Maul-Backer Peter Gass/김성룡(역), 스토킹에 있어서 법

360 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 보호하는 예방적인 차원에서의 접근이 절실히 요구된다. 무엇보다도 피해자 보호를 위한 적극적 위기개입에 대한 입법적 제도적 대책 마련이 시급하다. 68) 이는 스토킹에 의한 피해 구제 및 예방은 우선적으로 형사처벌이 아닌 다른 영역 69) 에서 해결되어야 할 문제라고 할 수 있다. 즉 형사처분 보다는 경고조 치, 응급조치, 피해자보호조치 등 상대적으로 가벼운 형태의 처분이나 치료 형 태의 조치가 더 적합한 것이다. 특히 피해자의 신변안전을 보호하고 지원하는 대책의 수립이 있어야 하겠다. 이러한 측면에서 사법경찰관의 경고의 대상이 되는 행위와 처음부터 형사처벌의 대상이 되는 행위를 구분하는 것이 보다 바 람직하다. 이러한 구분에 따를 경우 전자의 행위는 행정적 예방조치라는 차원 에서 규율이 되므로 죄형법정주의의 엄격한 적용에서 벗어나 보다 탄력적인 운용이 가능할 것이다. 이에 따라 신속하게 스토킹에 대처할 수 있게 된다. 예 를 들면 단순한 경고의 대상이 되는 행위의 요건으로는, 객관적인 행위자의 행위만 파악하고, 행위로 인한 피해자나 그 가족의 공포감이나 불안감과 같은 주관적인 요건을 배제시키는 것이 타당하다. 이는 스토킹의 신고 후 초기대응 을 신속하게 할 수 있는 기능을 할 것이다. 보호사건에 대하여는 형벌이 아닌 보호처분(접근금지명령, 사회봉사명령 등)을 부과하게 되므로 전과자의 양산 을 막을 수 있을 뿐 아니라 스토킹행위자의 교화 개선을 꾀할 수 있다. 특히 스토킹이 정서적인 장애에 기초한 측면이 많다는 점과 정신병적인 사회병리현 상으로도 볼 수 있기 때문에 형사처벌보다는 여러 가지 임시조치와 보호처분 의 규정을 통한 사전예방행위가 바람직한 일이다. 스토킹행위자에 대한 일회 적인 형벌의 부과만으로는 종국적인 해결책이 결코 될 수 없다. 처벌 이후 스 토킹을 계속한다거나 오히려 보복적인 행위로 나아가는 것을 방지하는 작업도 의-정신의학적인 감정, 법학논고 제26집, 경북대학교 법학연구원, , 385면. 68) 이에 대하여 형사특별법보다는 형법전에 스토킹에 대한 규정을 두자는 견해(김재권, 앞의 논문, 면)가 있으나, 아직 명확한 개념정의가 되어 있지 않다는 점, 입법적용의 과정에서 수정이 필요한 과도기적 단계에 있다고 보여지는 점, 형벌뿐만 아니라 피해자보호 처분의 규율필요성이 있다는 점 등으로 인하여 형사특별법에서의 규율이 보다 타당하다고 본다. 69) 스토킹 행위에 대하여 민사적인 대처가 형사법적 대응 못지 않게 중요하고 오히려 더 효과 적일 수도 있다(이승호, 사이버 공간에서의 언어범죄 -사이버 명예훼손과 사이버스토킹을 중심으로-, Millennium법 법환경의 변화와 그 대응책 제2회, , 572면). 민법 제751조에 의하면 타인의 생명, 신체, 자유 또는 명예를 해하거나 기타 정신상 고통을 가 한 자는 재산 이외의 손해에 대하여도 배상할 책임이 있다. 고 규정하고 있다.

361 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 필수적으로 요구된다. 결론적으로 스토킹특례법은 스토킹의 처벌 위주가 아니라 스토킹에 적절히 대처할 수 있는 사전예방책 및 사후대응책 70) 에 대한 특례조항이 주류를 이루 어야 한다. 스토킹에 대하여 처음부터 형벌을 가하는 것은 바람직한 정책이 아니기 때문에 행위의 유형에 따라 단계화 및 다양화를 모색해야 한다. 즉 스 토킹 행위의 복합적인 구조에 대응하기 위해서는 경미한 단계의 스토킹 행위 와 심각한 단계의 스토킹 행위를 구분하여 이에 상응하는 전략으로 대처해야 하겠다. 경미한 단계의 스토킹행위에 대하여는 경고조치, 응급조치, 피해자보 호조치 등 비형사적인 방법으로 해결하고, 심각한 단계의 스토킹행위에 대하 여는 그에 상응하는 형사적인 방법 71) 으로 해결하는 것이 합당하다고 본다. 70) 스토킹 행위자에 대한 형벌의 부과가 스토킹 사건의 종결로 이어지는 것은 아니다. 스토킹 은 특성상 피해자에 대한 스토킹 행위로 재발할 수 있으며 더욱 악의적인 범죄로 이어질 수 있기 때문에 사후적인 관찰이 반드시 필요한 부분이라고 할 수 있다. 71) 심각한 스토킹을 할 경우에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금, 청소년을 상대 로 심각한 스토킹을 할 경우에는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금, 흉기 그 밖 에 위험한 물건을 휴대하고 심각한 스토킹을 할 경우에는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고, 이러한 범죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기 할 수 없도록 하는 반의사불벌죄로 규정해야 할 것이다. 이와 같이 반의사불벌죄로 규정함 으로써 피해자의 고소가 없더라도 수사를 개시하고 기소하여 처벌할 수 있도록 함으로써 법 집행력을 강화하는 취지를 위하여 보호처분 불이행죄와 가중적 스토킹죄는 반의사불벌 죄로 운용하는 것이 타당하다.

362 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 1. 국내문헌 김성룡, 독일의 '스토킹행위의 처벌에 관한 법률 의 고찰, 형사정책연구 제18 권 제4호, 한국형사정책연구원, 김은경, 스토킹 피해실태와 그 쟁점들, 형사정책연구 제14권 제4호, 한국형 사정책연구원, 김은경 이건호 황지태, 스토킹 피해실태와 입법쟁점에 관한 연구, 한국 형사정책연구원, 김재권, 사이버스토킹에 대한 입법적 대처방안에 대한 연구 - 법안을 중심으 로 -, 경찰학연구 제9권 제2호, 경찰대학, 김정인, 스토킹과 그 가해자에 관한 소고 -유형과 심리-사회적 특성을 중심으 로-, 사회과학논총 제19호, 이화여자대학교 사회과학연구소, 김학태, 독일과 한국에서의 스토킹 규제에 관한 비교법적 고찰, EU연구 제 28호, EU연구소, 박무원, 미국의 사이버스토킹에 대한 형사적 규제 상황, 비교형사법연구 제 13권 제1호, 한국비교형사법학회, 박미랑, 대학생들의 스토킹 피해에 있어 성별과 위험한 생활행태의 영향력연 구, 한국경찰연구 제9권 제1호, 한국경찰연구학회, 박상열, 미국의 스토킹금지법에 대한 연구, 비교형사법연구 제5권 제1호, 한 국비교형사법학회, 박완규, 미국의 트위터 스토킹 사건 판례 연구 - 미국법상 표현의 자유를 중 심으로 -, 법학논총 제29집 제1호, 한양대학교 법학연구소, 박찬걸, 개정 경범죄처벌법의 내용에 대한 평가 및 향후과제, 경찰학연구 제 7권 제1호, 원광대학교 경찰학연구소, 박철현 이상용 진수명, 스토킹의 실태와 대책에 관한 연구, 한국형사정 책연구원, 신성원, 우리나라 대학생의 스토킹 피해에 관한 연구, 한국콘텐츠학회논문지 제8권 제1호, 한국콘텐츠학회,

363 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 이기헌, 스토킹의 형법적 규제에 관한 비교법적 고찰, 비교형사법연구 제4권 제2호, 한국비교형사법학회, 이건호, 스토킹 행위에 대한 규제와 피해자화 방지전략에 대한 고찰, 형사정 책연구 제18권 제3호, 한국형사정책연구원, 이건호, 스토킹 행위에 대한 형사법적 대응과 그 한계 - 스토킹 행위의 유형 화와 법률적대응방법의 다양화를 중심으로 -, 형사정책 제16권 제2 호, 한국형사정책학회, 이건호, 스토킹 행위의 형사법적 규제와 스토킹 행위의 유형화에 대한 고찰, 형사정책연구 제15권 제1호, 한국형사정책연구원, 2004, 3. 이성호, 사이버스토킹의 개념과 법적 규제, 저스티스 통권 제83호, 한국법학 원, 이창한, 스토커의 심리적 특성에 관한 연구, 한국범죄심리연구, 한국범죄심리 학회, 이혜선 이수정 김범준, 스토킹에 대한 법률과 일반인의 인식 비교, 형사정책 연구 제17권 제4호, 한국형사정책연구원, 장규원, 새로운 사회문제로서의 스토킹과 그에 대한 입법의 기본방향, 피해 자학연구 제9권 제1호, 한국피해자학회, 정 완, 사이버 공간에서의 성폭력 실태와 그 대응책, 인터넷법률 제10호, 법무부 상사법무과, 정 완, 스토킹범죄의 형사입법동향, 형사정책연구 제11권 제3호, 한국형사 정책연구원, 허경미, 미국의 스토킹 피해자에 대한 지원시스템에 관한 연구, 경찰학논총 제5권 제1호, 원광대학교 경찰학연구소, Harald Dressing Henning Maul-Backer Peter Gass/김성룡(역), 스토 킹에 있어서 법의-정신의학적인 감정, 법학논고 제26집, 경북대학교 법학연구원, 국외문헌 Albrecht, Stalking-Nationale und Internationale Rechtspolitik und

364 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Gesetzesentwicklung, FPR, Deirmenjian J., Stalking in cyberspace, Journal of the Americal Academy of Psychiatry and the Law, 27(3), Gazeas, Stalking als Straftatbestand-effektiver Schutz oder strafrechtlicher Aktionismus?, KJ Lamplugh D. Infield P., Harmonising Anti-stalking Laws, George Washington International Law Review 34(4) Meloy J. R. Gothard S., A Demographic and Clinical Comparision of Obsessional Followers and Offenders with Mental Disorder, American Journal of Psychiatry 152, Mullen P. E. Path M., The Impact of Stalkers on Their Victims, British Journal of Psychiatry 174, Scheriden, L. and Davies, G. M., What is stalking? The match between legislation and public perception, Legal and Criminological Psychology, 6, Vander, Stalking-Aktuelle Entwicklungen und Tendenzen zur Schaffung eines spezisllen Tatbestandes, KritV Wallace H. Kelty K., Stalking and restraining orders: A legal and psychological perspective, Journal of Crime and Justice, 18(2), 1995.

365 스토킹의 개념 정립 및 피해자 보호방안에 관한 연구 Abstract A Study on the Stalking Concept and Protection of Stalking Victims - In light of the establishment of 'continuous harassment offense' - Park, Chan-Keol Assistant Professor, Catholic University of Daegu, Ph.D. in Law As a characteristic of stalking 'continuity' is considered as a minor act under the existing rule that is intended to regulate individual action, there is no rule for its punishment and it is considered as a misdemeanor in most cases. Accordingly, the effectiveness of its control is lacking and the time of intervention might be too late when the existing punitive regulation on major act is used. Since a stalking victim would have already received serious damages in most cases by the time when punishment can be reinforced by applying the punitive regulation under the existing law for particular type of stalking, there is a need to establish a special act for protecting victims against stalkers at an earlier stage and effectively preventing stalking offense from becoming a serious violent crime. Accordingly, there is an urgent need for a preventive level approach to protect victims at an earlier stage than through the application of the current law. What is most urgently needed most of all is to prepare a legislative and policy measure for active crisis intervention. Helping stalking victims and preventing stalking crimes can be considered as an issue that needs to be solved in other areas than through criminal punishment. In other words, relatively minor forms of punishment such as issuing warning,

366 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) taking immediate action or protecting victims would be more appropriate than criminal punishment. In particular, it is necessary to establish a measure for protecting the victims and ensuring their safety. Accordingly, it would be more desirable to make a distinction between an action that becomes the object of warning by the judicial police and an action that becomes the object of criminal punishment from the beginning. According to such distinction, the former action would allow more flexible administration by escaping from the strict application of the principle of legality since it can be regulated from the level of administrative preventive measure. Since protective disposition (restraining order, community service order, etc.) can be given in a protection case instead of punitive action, it can not only prevent the increase of ex-convict but also promote reformation and improvement of stalking perpetrator. Since stalking is based on mental disorder and can be also seen as a social pathology of mental illness, taking preventive actions in advance through various temporary measures and protective disposition regulation would be desirable than criminal punishment. Charging one-time punishment to stalking perpetrator cannot become the ultimate solution. It is also necessary to prevent stalkers from continuing on with their stalking offense or retaliating against the victims. key words : stalking, The Minor Offense Law, continuous harassment offense, stalker, cyber-stalking 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

367 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 349 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.349~378 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 권 세 진 * 1) I. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 재판매가격유지행위의 개념과 규제의 동향 1. 재판매가격유지행위의 개념 2. 국내 재판매가격유지행위의 규제체계 3. 미국의 최저재판매가격유지행위 판단 III. Leegin 사건 1. 사건의 개요 2. 연방대법원의 판결 3. Leegin 사건 이후 최저재판매가격유지행위의 판단 Ⅳ. Leegin 사건에 따른 국내 법원판결의 분석 1. 한미약품 사건 2. 한국캘러웨이골프 사건 Ⅴ. 결 론 * 서강대학교 일반대학원 법학박사과정수료.

368 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 현행 공정거래법은 최저재판매가격유지행위의 경우 예외없이 위법한 행위로 규정하고 있다. 그런데 최근 대법원은 일련의 사건에서 공정거래 법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 최저재 판매가격유지행위가 비록 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이 는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시 장에서의 상표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 의견을 개진하 였다. 이는 미국 연방대법원의 Leegin 사건이 국내에도 영향을 미쳐 최 저재판매가격유지행위를 당연위법(per se illegality)처럼 취급하던 규제 태도에 대해 재평가를 하게 되면서 기존의 최저재판매가격유지행위를 무 조건 금지하던 당연위법 원칙에서 사안별로 위법성을 판단해야 한다는 합리의 원칙(rule of reason)으로 입장을 전환한 것으로 볼 수 있다. 따라서 이 논문은 재판매가격유지행위의 개념과 국내의 규제 동향을 살펴보고 美 연방대법원의 Leegin 사건을 상세하게 검토하였다. 그리고 최근 국내 최저재판매가격유지행위와 관련한 일련의 사건에 Leegin 사 건의 판단개념을 적용하여 분석함으로써 향후 최저재판매가격유지행위의 판단의 결과를 도출하였다. 주제어 : 최저재판매가격유지행위, 리진 사건, 수직적 거래제한, 합리의 원칙, 당연위법 I. 서 론 현행 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 (이하 공정거래법 이라 한다) 제 29조 제1항은 수직적 제한행위의 하나인 최저재판매가격유지행위의 경우 예 외없이 위법한 행위로 규정하고, 최고 재판매유지행위의 경우 정당한 이유가 있으면 그 예외를 인정하도록 규정한다. 1) 그런데 최저재판매가격유지행위는 1) 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(재판매가격유지행위의 제한) 1 사업자는 재판매가격유지 행위를 하여서는 아니된다. 다만, 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록

369 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 브랜드내 경쟁제한의 효과보다 브랜드간 경쟁촉진, 2) 효율성 증대 등의 순기능 이 큰 경우도 있다. 또한, 공정거래법은 공동행위의 경우에는 그 자체를 위법 한 것으로 규정하는 것이 아니라 부당한 공동행위를 금지의 대상으로 규정하 며, 공정거래위원회의 공동행위 심사기준에서 공동행위의 위법성 심사 과정에 서 공동행위의 목적 분야 경쟁관계 사업자의 주관적 의도 등의 요소를 통 해 공동행위의 성격을 분석한 후, 그 성격에 따라 공동행위의 부당성을 심사 하도록 명시하고 있다. 3) 그러므로 최저재판매가격유지행위의 경우 그 행위가 있었다는 이유만으로 그 자체의 경쟁제한성이나 불공정성에 대한 분석 없이 일률적으로 당연위법한 것으로 판단하는 것은 타당하지 않을 수도 있다. 한편, 미국의 경우, 2007년 Leegin 사건 4) 이전까지 美 연방대법원은 최저 재판매가격행위에 대한 불공정성 판단을 1911년 Dr. Miles 사건에 5) 따른 당 연위법(Per se illegal)의 원칙에 따라 해결하였다. 그런데 Leegin 사건에서 연방대법원은 기존의 입장을 변경하여 최저재판매가격행위의 평가를 합리의 원칙(Rule of Reason)에 따르는 역사적인 판결을 선고하였다. 즉 재판매가격 유지행위를 합리의 원칙을 기반으로 판단하여 친경쟁적 이득이 반경쟁적 효과 보다 더 큰 경우에는 그러한 재판매가격유지행위를 허용한다는 것이다. Leegin 사건의 판결은 국내에도 영향을 미쳐 최저재판매가격유지행위를 당 연위법처럼 취급하는 규제에 대한 재평가의 필요성이 제기되었고 6) 대법원은 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다; 한편, 1997년 Khan 사건 에서 美 연방대법이 최고 가격유지행위에 합리성의 원칙을 적용한 것에 영향을 받아 2001년 법 개정 당시 공정거래법 제29조 제1항에 최고가격유지행위에 대하여 합리성 의 원칙을 적용하는 취지의 단서조항을 명시하였다. 김형배, 재판매가격유지행위(Resale price maintenance)의 이론과 실제, 공정거래위원연구보고서 ( ), 11면. 2) 최저재판매가격유지행위의 경쟁제한효과로는 제조업자 또는 유통업자간 담합 수단, 제조시장 또는 유통시장에서의 경쟁사업자 배제, 브랜드내 경쟁제한을 통한 소비자가격 상승 등이 있 다. 최저재판매가격유지행위의 경쟁촉진효과로는 무임승차 방지 기능, 서비스 제고 유인 강 화, 품질보증 등이 있다. 위의 보고서, 5면. 3) 손금주 한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성의 원칙 적용 가능성 : Leegin 판결 이후 미 국, EU의 규제동향을 중심으로, 한국공정경쟁연합회 논집, 제151호 ( ), 38면. 4) Leegin Creative Leather Products, Inc. v. Psks, Inc., 551 U.S. 877 (2007)(Leegin 사건 이라 한다). 5) Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 373 (1911)( Dr. Miles 사건 이라 한다). 6) 이봉의, 독점규제법상 재판매가격 유지행위의 성격과 규제체계에 관한 소고, 서울대학교 법학, 제48권 제4호( ), 237면; 손금주 한상욱, 앞의 논문, 29면.

370 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 일련의 사건에서 공정거래법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취 지에 비추어 최저재판매가격유지행위가 비록 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 의견을 개진하였 다. 7) 이는 기존의 최저재판매가격유지행위를 무조건 금지하던 당연위법 원칙 에서 사안별로 위법성을 판단해야 한다는 합리의 원칙으로 입장을 전환하고 있는 것으로 평가할 수 있다. 이하에서는 먼저 재판매가격유지행위의 개념과 국내의 규제 동향을 살펴보고 美 연방대법원의 Leegin 사건을 상세하게 살펴본다. 나아가 최근 국내 최저재 판매가격유지행위와 관련한 일련의 사건에 Leegin 사건의 판단개념을 적용하여 분석함으로써 향후 최저재판매가격유지행위의 판단의 결과를 검토한다. Ⅱ. 재판매가격유지행위의 개념과 규제의 동향 1. 재판매가격유지행위의 개념 제조업자가 유통경로에서 유통업자를 경유하여 소비자에게 자신의 상품을 판매하는 경우 제조업자의 상품에 대한 유통업자의 소매가격 책정이나 판촉활 동은 제조업자의 이익에 직접적인 영향을 미치게 된다. 유통업자가 제조업자 의 공급가격보다 높은 소매가격을 책정하거나 제조업자의 상품에 대한 광고나 구매 전 정보의 제공을 확대할 경우, 그 판매량은 유통업자의 가격책정이나 판촉활동에 의해서 영향을 받게 되고 이는 제조업자의 이윤에 직접적인 영향 을 준다. 따라서 유통업자의 가격책정 행위나 판촉활동 등에 대하여 제조업자 가 개입할 인센티브는 충분하고 제조업자의 개입은 유통업자의 가격과 판촉 행위 등에 대하여 일정한 제약을 가하는 형태로 이루어지는 것이 보통이다. 즉 유통경로에서 제조업자는 자신이 생산한 상품의 판매를 증대하기 위해서 도 소매업자에게 판매를 장려하기 위한 여러 가지 영업상의 인센티브를 주거 7) 대법원 선고 2009두9543 판결( 한미약품 사건 이라 한다); 대법원 선고 2010두9976 판결( 한국캘러웨이골프 사건 이라 한다).

371 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 나 반대로 일정한 제약을 가하게 된다. 이를 통상적으로 판매촉진책 또는 수 직적 제한(vertical restraints)이라고 부른다. 후자의 예로서 재판매가격유지, 거래거절, 가격차별, 부당염매, 끼워팔기, 판매목표 강제, 배타조건부 거래, 거 래지역 제한 등이 있다. 이 중 재판매가격유지행위(Resale Price Maintenance)는 상품이나 서비스 가 생산되어 소비자에게 판매되는 유통경로에서 제조업자와 유통업자, 제조업 자와 소비자, 유통업자와 소비자 사이에서 발생할 수 있는 다양한 영업계약 또는 거래관행 중 수직적 가격고정에서 발생시키는 경우에는 공정거래법의 제 재를 받게 된다. 이러한 재판매가격유지행위에는 일정한 가격 이상으로 판매 하도록 하는 최저재판매가격유지행위와 일정한 가격 이하로 판매하도록 하는 최고재판매가격유지행위가 있다. 2. 국내 재판매가격유지행위의 규제체계 우리나라 공정거래법은 재판매가격유지행위를 사업자가 상품 또는 용역을 거래함에 있어서 거래상대방인 사업자 또는 그 다음 거래단계별 사업자에 대하 여 거래가격을 정하여 그 가격대로 판매 또는 제공할 것을 강제하거나 이를 위 하여 규약 기타 구속조건을 붙여 거래하는 행위 로 정의하고 있으며(동법 제2 조 제6호), 제29조 제1항에서 사업자는 재판매가격유지행위를 하여서는 아니 된다 라고 규정하고 있다. 그런데 동조 단서에서 상품이나 용역을 일정한 가격 이상으로 거래하지 못하도록 하는 최고가격유지행위로서 정당한 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다 고 규정하고 있다. 즉 최고가격유지행위 는 정당한 이유의 존재 여부를 공정거래위원회 또는 법원이 판단해야 하는 반면, 8) 최저 8) 단서규정의 정당한 이유 와 관련하여 공정거래위원회의 재판매가격유지행위 심사지침 은 정 당한 이유의 존재여부는 경쟁제한효과와 효율성 증대효과 소비자후생 증대효과를 비교 형 량하여 경쟁제한효과가 효율성 증대효과나 수비자후생 증대효과를 상회하는 경우 에는 정당 한 이유가 인정되지 않는다고 규정하고 있다. 또한 동 지침은 정당한 이유 가 인정될 수 있 는 경우의 예시로서 (i) 시장지배력이 없는 사업자가 유통업자와 전속적으로 판매계약을 체 결하면서 유통업자가 지나치게 높은 이윤을 추구하는 행위를 방지하기 위하여 가격을 일정한 수준 이상으로 올리지 못하도록 하는 경우, (ii) 제조업자가 자사상품을 판매하는 유통업체가 소수이고 유통업체간 담합 등을 통해 가격인상 가능성이 높아 경쟁사에 비해 자사상품의 경 쟁력이 저하될 것을 우려하여 일정한 범위 내에서 최고가격을 결정하는 경우를 들고 있다.

372 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 가격유지행위 는 부당성 여부에 대한 구체적인 분석없이 위법한 행위로 판단하 고 있으며 그 정당성에 대한 피고 사업자의 반증도 허용하지 않는다. 9) 한편, 특허법, 저작권법 등 여러 지식재산권법은 산업발전의 촉진이라는 목 적 하에 발명 등 창작활동을 수행한 자의 창작활동으로 얻어진 창작물에 대한 권리를 배타적 독점적으로 보호하는 반면, 공정거래법은 사업자의 시장지배 적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불 공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진 도모하는 것을 목적 으로 독점을 규제하므로 양자는 상충관계에 있는 것으로 볼 수 있다. 그러나 지식재산권법과 공정거래법은 혁신적이고 창의적인 기술 등에 대한 정당한 보 상을 통해 새로운 기술 혁신의 유인을 제공하며 창의적인 기업 활동을 장려하 고 관련산업과 국민경제의 건전한 발전을 도모한다는 점에서 궁극적으로 공통 의 목표를 추구하며, 10) 공정거래법 제59조는 지식재산권법의 정당한 권리행 사에 대하여는 공정거래법의 적용을 제외한다고 규정함으로써 지식재산권과의 충돌을 피하고 양자의 균형을 유지하려고 한다. 이를 위하여 공정위는 지식재 산권의 행사에 대한 공정거래법 적용의 일반 원칙과 구체적 심사기준을 제시 함으로써 법 집행의 일관성과 예측가능성을 높이고 공정한 거래관행을 촉진하 기 위한 지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침 (이하 지식재산권심사 지침 이라 한다)을 제정하여 운용하고 있다. 다음으로 가맹본부에 의한 재판매가격유지행위는 가맹사업거래의 공정화에 권오승 편저, 독점규제법 30년, 법문사, 2011, 374면. 9) 재판매가격유지행위를 다루고 있는 하급심 판례를 살펴보면, 한국캘러웨이골프 사건 에서 고등 법원은 공정거래법 제29조 제1항 본문은 재판매가격유지행위가 있으면 경쟁제한성을 별도로 판단하지 않고 위법한 것으로 판단하도록 규정하고 있어, 별도로 당해 행위의 경쟁제한성 여부 를 판단함이 없이 위법한 행위로 보아야 하고, 이에 대하여 재판매가격유지행위가 부당하지 않 다는 또는 정당한 사유가 있다는 주장은 허용되지 않는다. 라고 판시하였다. 서울고등법원 선고 2009누5482 판결. 그리고 코카콜라음료 사건 에서 美 연방대법원의 2007년 Leegin 판결의 취지를 곧바로 받아들여 최저재판매가격유지행위의 경쟁촉진효과 내 지 소비자후생증대효과를 분석하고 이를 경쟁제한효과와 비교 형량하여 그 위법성을 판단하여 야 한다고 해석하기는 어렵다. 그 이유는 공정거래법 제29조 본문은 부당하게 나 정당한 이유 없이 또는 실질적으로 경쟁을 제한하는 등과 같은 위법성 요건을 따로 요구하지 있지 않은 점, 공정거래법 제29조 단서에서 최고가격유지행위의 경우에만 정당한 이유를 입증하여 금지 대상에서 제외할 수 있도록 한 점 등이다. 라고 판시하여 최저재판매가격유지행위를 허용하는 예외를 인정하지 않았다. 서울고등법원 선고 2010누5433 판결. 10) 지식재산권의 부당한 행사에 대한 심사지침 Ⅱ. 일반적 심사 원칙

373 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 관한 법률 (이하 가맹사업법 이라 한다)로 규율되므로 가맹사업법이 적용되 는 범위에서 공정거래법 제20조 제1항의 적용은 배제된다. 3. 미국의 최저재판매가격유지행위 판단 가. 당연위법과 합리의 원칙 미국에서 1890년 제정된 셔먼법 제1조는 담합과 같은 수평적 거래제한과 끼워팔기, 배타적 거래약정 등과 같은 수직적 거래제한을 광범위하게 규제하 는데 재판매가격유지행위는 수직적 거래제한의 전형으로 다루고 있다. 11) 그리 고 연방대법원은 거래제한의 금지여부를 판단하기 위한 합리의 원칙과 당연위 법의 원칙을 발전시켜 왔다. 합리의 원칙은 1911년 Standard Oil 사건에서 12) 법문상 일체의 거래제한 행위를 금지하는 셔먼법 제1조와 관련하여 거래를 제한하는 합의라고 하여도 그것이 불합리한(unreasonable) 경우에 한해 위법성이 인정된다고 연방대법 원이 판단하면서 확립되었다. 이 사건 이후 특정한 행위의 위법성 여부를 판 단함에 있어 당해 행위의 동기와 목적, 행위자의 시장에서의 지위와 당해 행 위의 사회적 상당성, 당해 행위가 시장에 미치는 영향, 당해 행위를 정당화하 는 사유의 존재 등 일체의 제반사정을 심사하게 되었다. 반면, 가격카르텔이나 시장분할 혹은 입찰담합과 같은 경성카르텔에 대해서 일정한 사실의 존재 자 체로 위법성을 인정하는 당연위법론이 전개되었다. 당연위법론은 1989년 가 격카르텔을 다룬 제6연방항소법원의 Addyston Pipe 사건에서 13) 태프트 (Taft) 판사가 거래제한을 노골적 제한(naked restraint)과 부수적 제한 (ancillary restraint)으로 나누고, 전자를 그 자체로서 당연히 위법한 것으로 판단하면서 발전되었다. 14) 즉 어떤 행위가 있을 경우 시장획정, 시장점유율, 11) 셔먼법 제1조 각 주간의 또는 국가간의 거래나 무역을 제한하는 트러스트 기타 담합행위, 공모행위, 계약은 불법이다(Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal). 12) Standard Oil Co. on New Jersey v. United States, 221 U.S. 1(1911)( Standard Oil 사건 이라 한다). 13) Addyston Pipe & Steel Company v. United States, 85 F. 271 (6th Cir. 1898)( Addyston Pipe 사건이라 한다).

374 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 경쟁제한효과 등에 대한 자세한 분석 없이 원고가 행위자체만을 입증하면 위 법으로 인정되고 피고의 행위에 대한 정당성 항변(justification defense)은 부인된다. 15) 이를 우리나라 공정거래법과 비교해보면, 공정거래법의 주요 조항들은 부당 성 혹은 정당화사유의 부존재 등의 요건을 가지고 있고 기업결합규제에서 보 듯이 다양한 예외 사유를 두고 있다. 16) 따라서 일정한 사실의 존재 자체로 위 법성을 인정한다는 당연위법론은 우리나라 공정거래법에서 직접적으로 채용되 기 어렵다. 17) 나. Leegin 사건 이전의 최저재판매가격유지행위 판결 미국에서 재판매가격유지행위는 원칙적으로 셔먼법 제1조가 요구하는 계약 이나 협정을 요구하기 때문에, 계약에 의한 수직적 거래제한이 주로 문제되었 다. 18) 1911년 Dr. Miles 사건에서 공급자가 재판매자의 가격의 자유를 제한 하는 것은 위법하다고 연방대법원이 판결한 이후 거의 100년 동안 최저재판 매가격유지행위에 대해 당연위법의 원칙을 적용해 왔다. 그 이유는 제조업자 의 상품이 유통업자에게 매매되어 법적으로 자신의 손을 떠나 유통업자의 소 유로 된 상품은 유통업자가 자신의 소유권에 근거하여 자유롭게 판매할 수 있 음에도 불구하고 이러한 판매가격을 제조업자가 구속하려는 것은 독점의 관점 외에는 설명될 수 없으므로 이러한 재판매가격을 제한하는 계약은 그 자체만 으로 당연히 무효라는 것이다. 19) 그런데 Dr. Miles 사건과 달리 1919년 Colgate 사건에서 20) 공급자와 재판 14) 정호열, 경제법, 박영사, 2010, 면. 15) 김형배, 앞의 보고서, 15면. 16) 예를 들면, 시장지배적 지위남용행위나 불공정거래행위의 구체적 유형을 설정하는 규정에서 정당한 사유없이, 부당하게 혹은 정상적인 관행에 반하여 등의 요건을 달고 있다. 17) 정호열, 앞의 책, 129면. 18) 이봉의, 앞의 논문, 242면. 19) 그러나 약품 및 화장품을 취급하는 소매업자들과 사업자단체는 이러한 대법원의 판단에 반 대하였다. 그 결과 20세기 중반 대부분의 주법, 예를 들면 1931년 캘리포니아의 Fair Trade Act 등에서 재판매가 제도를 허용하였고, 연방차원에서도 1937년 Miller Tydings Act를 통해 주간거래( 州 間 去 來 )에 있어서 재판매가격유지행위를 허용하였다.정호열, 앞의 책, 472면. 20) United States v. Colgate&Co., 250 U.S. 300(1919)( Colgate 사건이라 한다).

375 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 매자간의 합의(agreement) 가 없는 한 독점규제법의 위반이 아니라는 것을 연방대법원은 명확히 하였다. 그 이유는 거래를 제한하는 합의만을 금지하는 셔먼법은 동일한 제한효과가 발생하는 일방적 행위를 금지하지 않기 때문이 다. 21) 즉, 생산자와 재판매자간의 재판매 가격에 관한 합의가 없는 한 생산자 는 권장 재판매 가격(Suggested Resale Prices: MSRPs) 및 기타 시장 정보 를 재판매자에게 제공할 수 있다는 것이다. 이후 많은 생산자들이 콜게이트 정책(Colgate policies), 즉 생산자가 판매를 동의하는 조건으로 최저재판매 가격을 고지하고 할인업자와는 거래하지 않는다는 정책을 고지하는 절차를 적 용하였다. 22) 그러나 제조업자가 콜게이트 원칙을 적용받으려면 사전에 가격정 책을 선포하고 이를 준수하지 않는다고 하여 협박을 하거나(threaten), 겁을 주거나(intimidate), 경고하거나(warn) 또는 판매가격정책을 준수하지 않는 소매업자로부터 합의(agreement)를 유도하는 행위를 해서는 안 된다. 23) 한편, 당연위법의 원칙은 초기에는 가격에 상당한 영향을 미치는 수직적 비 가격제한행위에 적용되었는데, Sylvania 사건에서 24) 수직적 비가격 제한행위 는 합리의 원칙에 따라 검토되어야 한다고 연방대법원이 판결함에 따라 수직 적 거래제한에 대한 규제가 대폭적으로 완화되었다. 25). 합리의 원칙은 특정한 합의를 검토하고 그것이 경쟁에 미치는 실제적 영향 등을 종합적으로 평가해 야 한다. 즉 합리의 원칙 하에서 경쟁에 부정적인 효과를 미치는 합의만이 금 지되는 것이다. 이후 1997년 Khan 사건에서 26) 수직적 최고 가격제한행위는 더 이상 당연위법으로 판단되지 않고, 합리의 원칙에 따라 판단되어야 한다고 연방대법원이 판결하였다. 27) 그러나 여전히 최저재판매가격행위는 당연위법의 21) 콜게이트 원칙은 기본적으로 합의(agreement)라는 요소가 없는 경우 카르텔을 규제하는 셔먼법 제1조를 적용할 수 없다는 것이 표면적인 이유이나, 그 이면에는 영업상 자유라는 헌법원칙을 반영한 것이라고 볼 수 있다. 우리 헌법상 영업상 자유는 자신의 제품에 대한 가격 결정권, 거래상대방 선택권, 거래조건 결정권을 포괄하는 개념이다. 따라서 제조업자 는 자신의 제품에 대한 가격을 자유로이 결정할 수 있으며 거래상대방도 자유로이 결정할 수 있다. 김형배, 앞의 보고서, 20면. 22) Michael A.Lindsay, Resale Price Maintenance and the World After Leegin, Antitrust Vol.22, American Bar Association(Fall 2007), p ) 김형배, 앞의 보고서, 19-20면. 24) Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.(S.Ct. 1977)( Sylvania 사건이라 한다). 25) 정호열, 앞의 책, 472면. 26) State Oil Co. v. Khan, 522 U.S. 3(1997)( Khan 사건이라 한다).

376 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 대상으로 남았다. 그런데 2007년 6월 28일, Leegin 사건에서 이러한 최저재판매가격을 제한 하는 계약을 체결했다는 이유만으로 계약의 효력을 부정해 온 태도를 변경하 며 경제학적 관점에서 당해 계약이 경쟁과 소비자에게 미치는 영향을 구체적 으로 분석해 본 후 계약의 효력유무를 판단하라는, 즉 최저재판매가격을 제한 하는 계약의 효력을 당연위법이 아닌 합리의 원칙에 따라 판단하라는 취지의 판결을 하였다. 이하에서는 美 연방대법원의 Leegin 사건의 사실관계와 판결 이유를 살펴 본다. III. Leegin 사건 1. 사건의 개요 가. 사실관계 이 사건의 신청인 Leegin Creative Leather Products, Inc.(이하 Leegin 이 라 한다)는 가죽상품과 액세서리를 디자인 하고 제조하여 유통하는 사업자로 서 1991년 브라이튼(Brighton) 이라는 상표로 벨트를 판매하기 시작하였다. Leegin은 소규모 유통업자가 대규모 유통업자보다 고객에게 더 세심한 주의 를 기울이고 고객서비스에 충실하며 자신의 판매경험을 살려 고객의 만족도를 높여 줄 수 있을 것이라는 판단하에 소규모 유통업자가 자신만의 특별 서비스 를 고객에게 제공해 주기를 원하고 있었다. 28) 한편, Texas의 Lewisville에서 Kay's Kloset라는 여성의류점을 운영하며 다양한 제조업체로부터 상품을 구 입하여 판매하는 피상고인 PSKS 社 는 1995년부터 Leegin의 브라이튼 상표의 상품을 구입하여 판매하기 시작하였다. 이 상품은 점포 이익의 50% 정도에 이를 정도로 가장 인기 있는 상품으로 자리 잡았다. 27) 2001년 공정거래법 제9차 개정에서 정당한 이유가 있는 최고가격 유지행위 를 허용하는 것 으로 개정되었는데 Khan 사건의 영향을 받은 것으로 보는 견해가 지배적이다. 이호영, 독 점규제법, 홍문사, 2010, 410면; 권재열, 독점규제법상 최고재판매가격유지행위 규제의 개 선방안, 규제연구, 제14권 제2호(2005), 177면; 권오승 편저, 앞의 책, 377면 재인용. 28) Leegin, supra note 4, at 882.

377 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 1997년 Leegin은 Brighton Retail Pricing and Promotion Policy 라는 판매전략을 시행하였고 이러한 판매전략에 따라 제시된 가격 이하로 상품을 판매하는 유통업자에게는 자사의 상품을 납품하는 것을 금지하였다. Leegin의 재판매가격 전략은 소비자에게 서비스를 제공한 유통업자가 충분한 보상을 받 을 수 있도록 해 주는 동시에 낮은 가격에 자신의 상품이 판매되어 상품의 이 미지가 손상되는 것을 막기 위한 것이었다. 1998년 Leegin이 제시하는 가격 으로 판매하는 소매업자를 대상으로 Heart Store가 되는 인센티브를 주는 Heart Store Program 이라는 마케팅 전략을 도입하였고, Kay's Kloset은 Heart Store가 되었으나 곧 Heart Store의 자격을 박탈당하였다. 그러나 Kay's Kloset은 브라이튼 상품판매를 지속하였다. 29) 그런데 2002년 Leegin은 Kay's Kloset이 자신이 제시한 재판매가격에서 20% 할인된 가격으로 브라이튼의 모든 상품을 판매하고 있는 것을 발견하였 고, Kay's Kloset에 할인판매를 중지하도록 요구하였으나 이를 무시하자 상품 공급을 거절하였다. 브라이튼 상표의 상품을 공급받지 못하게 된 Kay's Kloset은 결국 심각한 영업손실을 입게 되었다. 나. 사건의 경과 피상고인 PSKS 社 는 제조업자인 Leegin이 유통업자에게 자신이 제시한 소 매가격을 따르도록 요구하는 전략은 셔먼법 제1조의 위반이라고 주장하며 Leegin을 상대로 텍사스 동부 지방법원에 소송을 제기하였다, 동 법원은 재판 매 가격제한 설정의 친경쟁적 효과를 설명하는 Leegin의 전문가 증언의 증거 능력을 인정하지 않았는데, 그 근거로 제조업자와 유통업자 사이에 재판매가 격 유지합의를 당연위법으로 판시한 Dr. Miles 사건 을 제시하였다. 이에 대 해 Leegin은 일방적 가격 정책(unilateral pricing policy)은 셔먼법 제1조의 위반이 아니라고 반박하였으나, 30) 배심원은 PSKS의 손을 들어주었다. 이후, Leegin은 제5연방항소법원에 제기한 항소심에서 자신이 유통업자와 수직적 가격고정합의를 체결했다는 사실은 인정하면서 이러한 합의의 적법성 29) Id. at ) Leegin responded that it had established a unilateral pricing policy lawful under 1, which applies only to concerted action. Id.

378 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 을 평가하는 기준은 합리의 원칙이어야 한다고 주장하였으나, 항소법원은 Leegin의 주장을 배척하였다. 항소법원은 지금까지 대법원이 지속적으로 재판 매가격유지행위에 당연위법의 원칙을 적용해 왔으므로 이에 구속받는다는 전 제하에 31) 지방법원이 Leegin측 경제전문가 증언을 배제한 것은 정당하다고 판시하였다. 그 이유는 당연위법의 원칙을 적용받는 재판매가격유지행위와 친 경쟁적 효과는 관련성이 없기 때문이다. 32) Leegin은 대법원에 상고장을 제출하였고 대법원은 최저재판매가격유지행위 가 당연위법의 원칙으로 다루어져야 할 것인지를 판단하기 위한 상고허가결정 을 내렸다. 그리고 Dr. Miles 판결은 파기되고 수직적 가격제한은 합리의 원 칙에 따라 판단되어야 한다고 대법원이 결정하였다. 2. 연방대법원의 판결 가. 당연위법의 원칙이 적용되는 경우 가격을 고정하거나 시장을 분할하는 경쟁자들간의 수평적 합의(horizontal agreements)는 당연위법에 해당한다. 33) 즉, 당연위법으로 판단되는 특정한 행위는 언제나 혹은 거의 언제나 경쟁을 제한하고 생산량을 감소시키는 (always or almost always tend to restrict competition and decrease output) 경우로 한정되어야 한다. 즉 당연위법의 원칙으로 판단되려면 해당 거래제한이 명백한 반경쟁적(manifestly anticompetitiv) 효과를 가져야만 하고 그러한 결점을 보충할만한 장점이 부족(lack... any redeeming virtue) 해야만 한다. 따라서 당연위법의 원칙은 법원이 문제의 유형에 대한 판단에 상당한 경험을 축적하고 해당 거래제한이 합리의 원칙하에서 언제나 또는 거의 대부분 무효가 될 것이라는 확신을 가지는 경우에만 적용된다. 34) 31) It was correct to explain that it remained bound by Dr. Miles [b]ecause [the Supreme] Court has consistently applied the per se rule to [vertical minimum price-fixing] agreements. Id. 32) for the perse rule rendered irrelevant any procompetitive justifications for Leegin's pricing policy. Id. 33) Restraints that are per se unlawful include horizontal agreements among competitors to fix prices, or to divide markets., Id. at ) Id.

379 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 나. Dr. Miles 사건에 대한 연방대법원의 평가 1628년에 출간된 논문을 기반으로 1911년 연방대법원이 판결한 Dr. Miles 사건 은 독점금지에 대한 법원의 분석적 경험이 거의 없었던 셔먼법 제 정 직후에 내려진 판결이므로 당연위법 원칙의 적용을 정당화하기에는 부족하 다. 그러므로 최저재판매가격을 고정하는 수직적 합의의 경제적 효과를 우선 적으로 검토하고 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 볼 것인지를 판단해 야 한다. 35) 다. 최저재판매가격유지행위의 친경쟁적 효과 제조업자가 재판매가격유지를 사용하는 것이 궁극적으로는 소비자에게 이로 운 경쟁촉진적 거래제한행위일 수 있다는 사실을 다수의 경제학 문헌이 입증 하고 있다. 경제학 이론에 의하면 재판매가격유지행위는 다음과 같은 이유로 브랜드 간의 경쟁을 촉진하는 효과가 있다. 첫째, 독점금지법의 주요 목적이 브랜드 간의 경쟁을 보호하기 위한 것 이므로, 최저재판매가격유지행위가 동일한 브랜드를 판매하는 유통업자 간의 브랜드 내 경쟁을 줄이지만 동일한 상품을 다른 브랜드로 판매하는 제조업자 간의 브랜드 내 경쟁을 촉진할 수 있다는 것은 중요하다. 둘째, 재판매가격유지행위는 제조업자의 브랜드에 대해 유통업자가 서 비스를 향상하고 판매촉진에 노력을 기울이도록 함으로써 결국 경쟁 제조 업자와의 경쟁에서 제조업자가 우위를 차지할 수 있도록 한다. 셋째, 재판매가격유지행위의 경쟁촉진적 효과는 소비자에게 낮은 가격, 질 낮은 서비스를 제공하는 브랜드, 높은 가격, 좋은 서비스를 제공하는 브랜드 그리고 이들 사이의 중간성격을 가지고 있는 브랜드 사이에서 선 택할 수 있는 폭넓은 기회를 제공해 준다. 넷째, 수직적 가격제한이 없다면, 브랜드 간의 경쟁을 촉진하는 기능을 하는 유통업자의 판매촉진노력은 최적수준보다 적게 제공될 것이다. 왜냐 하면 유통업자 중에는 자신의 상품에 대한 서비스 제공이나 판매촉진 노 력을 하지 않으면서 대신 다른 유통업자의 이러한 노력으로 증가된 수요 35) Id. at

380 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 에 무임승차하며 가격할인이라는 수단을 통해 소비자를 가로채는 기회주 의적 행위를 하는 유통업자가 있을 수 있으므로 이러한 사실을 잘 알고 있는 성실한 다른 유통업자도 상품의 판매노력에 최선을 다하지 않을 것 이기 때문이다. 다섯째, 재판매가격유지행위는 신생 사업자와 브랜드의 시장진입을 용 이하게 함으로써 브랜드 간의 경쟁을 촉진한다. 36) 재판매가격유지행위의 이러한 친경쟁적 효과를 고려하면 어떠한 거래행위가 단지 가격을 상승시킨다고 해서 이러한 행위가 야기하는 반경쟁적 효과의 입 증 없이 바로 당연위법의 원칙을 적용할 수 없다. 왜냐하면 비록 가격이 상승 하였더라도 궁극적으로 다양한 브랜드와 서비스 수준 사이에서 선택의 폭이 넓어짐에 따라 소비자의 후생은 궁극적으로 증진될 수 있기 때문이다. 37) 라. 최저재판매가격유지행위의 반경쟁적 효과 최저재판매가격을 설정하는 것은 반경쟁적 효과를 야기할 수도 있다. 그리 고 최저재판매가격유지행위를 이용한 불법적인 가격고정, 독점적 이익을 획득 하기 위한 가격설정의 유혹은 상존하기 마련이다. 첫째, 최저재판매가격유지행위는 제조업자의 담합을 촉진하는데 사용될 수 있다. 둘째, 최저재판매가격유지행위는 유통업자 담합의 조직화를 위해 사용 될 수 있다. 38) 36) Id. at ) Id. at ) 가격을 올리기 위하여 생산량을 감소하거나 경쟁을 줄이는 경쟁 제조업자 또는 경쟁 유통업 자간의 수평적 담합은 당연위법이다. 따라서 가격을 올리려는 목적으로 행해지는 수직적 최 저재판매가격행위는 합리의 원칙하에서 위법으로 판단되어야 한다. Id. at 893 한편, 2008 년 Toledo Mack Sales & Service, Inc. v. Mack Trucks, Inc., 530 F.3d 204(3d Cir. 2008) 사건에서 경쟁 유통업자들간의 수평적 담합을 촉진하려고 체결된 수직적 가격 합의 에 합리의 원칙이 적용되어야 한다고 제3항소법원은 판결하였다. 동법원은 합리의 원칙하에 서 피고와 유통업자들간의 수직적 가격합의가 불합리한 것인지를 판단하기 위하여 관련상품 및 지리적 시장에 반경쟁적 효과를 야기하는지 여부를 우선적으로 고려하였다. 또한 Leegin 사건의 개념을 바탕으로 가격제한의 제공자 및 피고가 시장지배력을 가졌는지의 여부를 판단하였다.

381 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 셋째, 소규모 경쟁자나 신규 시장진입자의 상품을 판매하지 않는 유통업자 에게 인센티브를 제공하는 방식으로 자신의 지배력을 보호하기 위하여 시장 지배력을 가진 제조업자들이 최저재판매가격유지행위를 사용할 수 있다. 넷째, 시장지배력을 가진 제조업자 또는 유통업자는 비용을 절감할 수 있 는 유통혁신을 방해하기 위하여 최저재판매가격행위를 이용할 수 있다. 39) 그러나 이러한 가능성에도 불구하고, 수직적 판매가격 합의가 구성된 정황 에 따라 친경쟁적 또는 반경쟁적 효과를 가진다. 따라서 독점금지법 집행의 행정적 편의를 도모하기 위해 당연위법의 원칙을 적용해서는 안 된다. 만일 재판매가격유지행위에 당연위법의 원칙을 적용한다면 독점금지법이 장려해야 만 하는 친경쟁적인 행위까지 금지하게 됨으로 결국 독점금지법 운용상의 총 비용은 증가하게 될 것이다. 40) 마. 합리의 원칙 판단시 고려사항 셔먼법 제1조는 부당한 거래제한만을 금지하는데, 해당 거래제한이 경쟁을 부당하게 제한하여 셔먼법 제1조를 위반하는지의 여부를 확인하는 합리의 원 칙은 인정된 기준이다. 합리의 원칙은 소비자에게 손해를 입히는 반경쟁적 효 과를 가진 제한과 소비자의 최고의 이익을 위해 경쟁을 조성하는 친경쟁적 제 한을 구분한다. 41) 따라서 법원은 이러한 행위가 친경쟁적인지 아니면 반경쟁 적으로 남용되는지를 구별하는 데 주력해야 할 것이다. 합리의 원칙으로 판단시 관련업종에 대한 구체적 정보, 제한의 연혁, 성격 및 그 효과와 관련업종의 시장지배력 여부는 추가적인 중요한 고려사항이 다. 42) 즉 위의 고려사항을 구체적으로 살펴보면 아래와 같다. 43) 39) Id. at ) Id. at ) the rule distinguishes between restraints with anticompetitive effect that are harmful to the consumer and restraints stimulating competition that are in the consumer's best interest. Id. at ) Appropriate factors to take into account include specific information about the relevant business and the restraint's history, nature, and effect. Whether the businesses involved have market power is a further, significant consideration. Id. 43) Andrew I. Gavil, William E. Kovacic & Jonathan B. Baker, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy (2nd ed., West

382 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 첫째, 시장에서 최저재판매가격유지행위의 이용범위(scope of use of minimum RPM in a market). 만일 다수의 경쟁 제조업자가 재판매가격유지행위를 하고 있다면 이를 제조업자의 담합을 위한 수단으로 활용하고 있을 가능성이 크므로 이러한 경우에는 더욱 면밀한 심사의 대상이 되어야 한다. 둘째, 제한의 제공자(source of restraint). 유통업자의 압력으로 행해진 재판매가격유지행위는 유통업자의 담합의 수단으로 사용될 가능성이 크지만, 제조업자의 독자적인 판단으로 이루어 진 경우에는 상대적으로 경쟁제한적 행위일 가능성이 크지 않다. 셋째, 제조업자 또는 유통업자의 시장지배력(whether a dominant manufacturer using or insisting upon RPM has market power). 44) 관련 당사자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 이때의 재판매가격 유 지행위가 경쟁제한적 수단으로 남용될 가능성은 크지 않다. 왜냐하면 유 통업자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 제조업자는 다른 유통업자를 이용할 수 있고, 제조업자가 시장지배력을 가지고 있지 않다면 유통업자 와 소비자는 다른 제조업자의 브랜드 상품을 구입할 수 있기 때문이다. 45) 바. 선례구속 원칙의 적용여부 Dr. Miles 판결이 재판매가격유지행위에 당연위법의 원칙을 적용했다고 해 서 선례구속 원칙(Stare decisis)의 적용을 받아 그 이후의 재판매가격유지행 위와 관련된 판결에서도 반드시 당연위법의 원칙을 적용해야 하는 것은 아니 다. 셔먼법은 보통법(common law)으로 다루어지므로 셔먼법상의 거래의 제 한(restraints of trade) 에 관한 금지는 현재 경제적 여건의 역동성을 충족하 는 방향으로 전개되는 것이다. 46) 따라서 합리의 원칙에 따른 개별 사안에 대 Group, 2008), p ) 원고의 시장지배력에 대한 입증이 중요한 것은 시장지배력의 유무에 따라 사건의 종결시기 와 입증책임의 당사자가 달라지기 때문이다. 원고의 시장지배력을 입증하려면 우선, 관련상 품과 시장을 정의해야만 하고, 다음으로 시장에서 피고가 지배력을 가졌음을 입증해야만 한 다. Id. 45) Id. at ) 최근 권위있는 경제학자들이 당연위법의 적용이 부적절하다고 제안하고 있고, 사법부와 연 방거래위원회는 합리의 원칙으로 대체할 것을 권장하였다. 덧붙여, 일련의 사건들이 당연위

383 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 한 경제적 분석을 통해 셔먼법상의 위 문구를 유연하게 해석하는 것은 보통법 의 관점에서 보았을 때 정당하다고 할 수 있다. 3. Leegin 사건 이후 최저재판매가격유지행위의 판단 가. 단계화된 합리의 원칙 Leegin 사건의 대법원은 최저재판매가격유지행위에 대한 명확한 판단기준을 제시하지 않고, 반경쟁적 제한을 제거하고 경제활동에 지침을 제공하기 위한 합리의 원칙이 운용되도록 보장하는 소송 체계를 하급심법원이 확립할 수 있다 고 밝혔다. 47) 이에 2009년 10월, 美 법무부 독점금지국 차관보 크리스틴 바니 (Christine Varney)는 Leegin 사건 에서 규명된 개념들을 기반으로 반경쟁적 효과를 나타내는 4가지 최저재판매가격유지행위의 유형을 아래와 같이 정의한 단계화된 합리의 원칙(Structured Rule of Reason) 을 48) 제안하였다. 49) (1) 일응추정사건의 입증(Proof of a Prima Facie Case) 반경쟁적 효과 입증요소 유통 업자 주도 배제 이론 상당한 시장지배력을 가진 유통업자는 영향력이 큰 제 조업자가 RPM을 도입하도록 관련 유통업자들이 충분한 시 장지배력을 가지는지의 여부 유통업자에 의한 구속이 대 법 원칙의 기반을 약화시킴에 따라, Dickerson v. United States, 530 U.S. 428(2000) 사건에서 동법원이 선례를 파기한바 있다. Id. at ) As courts gain experience considering the effects of these restraints by applying the rule of reason... they can establish the litigation structure to ensure the rule [of reason] operates to eliminate anticompetitive restraints... and to provide more guidance to businesses. Leegin, supra note 4, at ) 전통적인 합리성의 원칙은 원고가 행위의 목적, 결과, 경쟁제한효과 등을 모두 입증하고 분 석하는 부담을 진다. 따라서 합리의 원칙으로 재판매가격유지행위를 판단하게 되면 원고는 막중한 입증책임을 지게 되므로 결과적으로 최저재판매가격행위에 대한 문제제기를 하기가 어렵게 된다. Andrew I. Gavil, William E. Kovacic & Jonathan B. Baker, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy (2nd ed., West Group, 2008), p.31. 이러한 단점을 보완하는 구조화(단계화)된 합리성의 원칙은 사건의 각 단계별 로 당사자의 입증책임을 분명히 나누어 심사단계별로 당사자가 더 이상의 입증을 하지 못 한 경우에는 사건을 조기 종결할 수 있도록 하여 위법성 판단의 효율성을 추구한다. 오승 한, 배타조건부 거래를 포함하는 시장선점ᆞ봉쇄전략에 대한 단계별 위법성 판단절차, 비교사법, 제17권 4호( ), 453면. 49) Robert T. Joseph, "Minimum Resale Price Maintenance After Leegin, American Bar Association Section of Antitrust Law (2010), pp

384 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 강제함으로써, 할인 및 인터 넷 유통업자로 인한 가격 경 쟁을 저해할 수 있다. 부분의 시장을 포괄하는 RPM을 야기하는지 여부 RPM이 실제 경쟁자에게 영 향을 미치는 상당한 배제 효 과를 가지는지 여부 RPM이 시장에서 적어도 판 매의 50%이상에 사용되는지 여부 해당 RPM이 유통업자의 (설 득이 아닌) 강제에 의한 것 인지 여부 제조업자들이 유통업자의 담 합을 저해할 수 없는지 여부 RPM 담합 수단 유통업자간의 담합 합의와 양립하는RPM을 이용하는 제 조업자들을 구속하여 가격을 고정하기 위한 유통업자간의 합의를 실행 및 관리할 수 있다. 제조 업자 주도 RPM 제조 업자 담합 조성 배제 전략 일환 카르텔의 구성원들이 자신들의 담합 합의를 감독하는데 도움 을 주는 RPM은 제조업자의 담합을 촉진하는데 사용될 수 있다. 50) 시장지배력을 가진 기존의 제 조업자는 유통업자에게 더 큰 수익을 보장하고 소규모 제조 업자나 신규진입자들의 상품을 유통하지 않도록 하기 위한 배 제전략의 방법으로 RPM을 사 용할 수 있다. 시장에서의 판매 대부분이 RPM에 의한 것인지의 여부 구조적 조건이 가격 담합을 조성하는지 여부 51) RPM이 부정행위를 확인하는 데 상당한 도움이 되는지의 여부 제조업자가 시장 지배적 지 위를 가지는지의 여부 RPM계약이 유통 생산량의 상당부분을 포함하는지 여부 RPM이 실제 경쟁자에게 영 향을 미치는 상당한 봉쇄 효 과를 가지는지 여부 (2) 입증책임의 전환(Rebutting The Prima Facie Case) 피고의 RPM 행위가 관련시장에서 반경쟁적 효과를 야기한다는 것을 원고 가 입증하게 되면, 문제의 RPM 행위가 실제적으로 친경쟁적이거나 시장에 대 한 원고의 평가가 잘못된 것임을 입증해야 할 책임을 피고가 부담한다. 나. RPM 당연위법 법률 제정 Leegin 사건 이후 메릴랜드(Maryland) 州 는 최저재판매가격유지행위를 당 연위법으로 규정하는 법률을 최초로 제정하였고, 뉴욕(Newyork) 州, 뉴저지 (New Jersey) 州 등의 미국 내 여러 주에서도 위 판결을 비판하며 최저재판 50) 그 이유는 투명한 소비자가는 합의와 모순된 도매가 할인을 반영하기 때문이다. 51) 그러한 담합은 비집중화시장에는 잘 나타나지 않기 때문이다.

385 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 매가격유지행위를 당연위법으로 해석하는 주법제정을 고려 중이다. 52) 그리고 2009년, 의회는 최저재판매가격유지행위를 당연위법으로 규정하여 위 판결을 사실상 폐기하는 가격할인 소비자보호법안(Discount Pricing Consumer Protection Act 2009) 을 발의하여 심의 중이다. 53) 다. 州 독점규제국과 법원 판단의 상이 현재 수직적 가격고정행위에 대하여 당연위법을 적용하는 州 독점규제국과 법원의 판단은 서로 상이하다. 그 예로, 최저재판매가격유지행위를 당연위법으 로 판단해야 한다고 강력하게 주장하는 뉴욕 州 와 캘리포니아 州 에서 제기된 최 근 사건들을 보면, Tempur-Pedic 사건에서 54) 뉴욕 州 는 피고 Tempur-Pedic과 유통업자간의 계약이나 합의의 존재를 입증하지 못하였고, 뉴욕법은 재판매가 격유지행위를 위법한 것으로 규정하고 있지 않다고 하면서 제1심법원이 해당 사건을 기각한 반면, 캘리포니아 州 에서 제기된 Bioelements 사건에서 55) 캘리 포니아 州 는 제조업자의 수직적 가격고정행위를 영구적으로 금지하는 동의판결 을 받았다. 56) 따라서 Leegin 사건 이후에도 최저재판매가격유지행위에 대한 규제기준이 명확하게 정립되지 않은 상황이다. 이하에서는 최근 국내 최저재판매가격유지행위와 관련한 일련의 사건에 Leegin 사건의 판단개념을 적용하여 검토한다. 52) In April 2009, Maryland enacted legislation declaring RPM agreements to be per se illegal under its state antitrust law. In addition, legislation that could be interpreted as rendering RPM agreements per se illegal has been considered in at least the following thirteen states California, Connecticut, Kansas, Mississippi, Montana, Nevada, New Hampshire, New Jersey, New York, Ohio, South Carolina, Tennessee and Virginia. John R. Foote & David A. Martland, California and New York continue attacks on retail price maintenance, Nixon, df (2012년8월17일 방문) 53) S.148 Bill Summary, L&summ2=m&(2012년8월17일 방문) 54) New York v. Tempur-Pedic International, Inc., No (N.Y. Sup. Ct., N.Y.C., filed March 29, 2010)( Tempur-Pedic 사건 이라 한다). 55) People of the State of California v. Bioelements, Inc., No (Cal. Sup. Ct. Jan )( Bioelements 사건 이라 한다). 56) Barbara T. Sicalides, The latest on Leeign and resale price maintenance-should Manufacturers rest easy after the Tempur-Pedic decision, Lexology,

386 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Ⅳ. Leegin 사건에 따른 국내 법원판결의 분석 1. 한미약품 사건 가. 사실관계 의약품을 제조 판매하는 사업자인 원고는 도매상들과 도매거래약정을 하면 서 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하할 것을 요구하는 조항과 이를 위반하였을 경우에 원고가 약정을 해지하고 손해배상 등을 청구 할 수 있는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 이에 피고 공정거래위원회가 원고의 행위를 공정거래법 제29조 제1항의 최저재판매가격유지행위로 판단하여 시정명령과 과징금 부과처분을 하자 원고는 자신의 행위는 정당한 이유가 있어 경쟁제한 성이 없다는 이유로 취소를 구하는 소를 제기하였다. 이에 대법원은 원고가 주장하는 사정만으로 원고의 재판매가격유지행위를 허용할 만한 정당한 이유 가 없다고 판단하였다. 나. 대법원의 판결 대법원은 원고가 도매상들과 체결한 도매거래약정서에 도매상이 원고로부터 공급받은 보험의약품을 보험약가(보험상한액)로 출하하도록 하고, 도매상이 이를 어길 경우 원고가 일방적으로 거래를 중단하고 손해배상을 청구할 수 있 는 재판매가격유지 조항을 정하였고, 실제 그 재판매가격을 지키지 아니한 도 매상들에 대하여 원고가 거래 정리, 각서 수취, 재발방지 약속 등의 제재를 가 하여 재판매가격유지 조항이 도매상들에 대하여 실질적인 구속력이 있었던 사 실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이러한 사실관계에 비추어 보면, 원고의 행위는 공정거래법 제29조 제1항에 정한 재판매가격유지행위에 해당 한다고 판단한 원심의 판결을 확정하였다. 그런데 대법원은 공정거래법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 최저재판매가격유지행위가 비록 당해 상표 내의 경쟁을 제한하 는 것으로 보이는 경우라 하여도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는

387 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 입장을 명백히 하 고 있는데, 이는 기존의 최저재판매가격유지행위를 무조건 금지하던 당연위법 원칙에서 사안별로 위법성을 판단해야 한다는 합리의 원칙으로 입장을 전환한 것으로 볼 수 있다. 한편 대법원은 최저재판매가격유지행위의 정당한 이유여 부를 판단하기 위하여 첫째, 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 둘째, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서비 스 경쟁이 촉진되는지 여부, 셋째, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 넷째, 신규사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 하며, 이에 관 한 증명책임은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다고 판시하였다. 다. Leegin 사건 의 기준 적용 (1) 의료제약산업의 특성 의료제약산업은 첫째, 인간의 생명과 직결되는 의약품을 취급하는 산업특성 상 정부의 규제와 개입이 수반되고, 57) 둘째, 고도의 전문성과 공익성이 요구 되는 산업이며, 셋째, 전문의약품의 경우 최종구매자의 선택이 허용되지 않는 시장이고, 58) 넷째, 판매비 및 관리비가 과다한 점에서 59) 다른 산업 분야와 구 별된다. 그러나 본질적으로 의약품이 거래되는 시장이므로 공정한 경쟁질서가 정착되어야 한다. (2) 반경쟁적 효과 원고는 의약품을 제조 판매하는 사업자이므로 원고의 최저재판매가격유지 행위는 제조업자 주도 RPM의 유형에 속한다. 그리고 원고는 수입을 유지하기 위해 자신이 거래하는 도매상과 보험의약품에 대한 도매거래약정을 체결하면 57) 의약품제조업 및 의약품도매업, 의약품 품목 허가를 식약청장에게 받아야 하고, 건강보험이 적 용되는 의약품은 사실상 정부가 가격을 관리하고 있으며, 전문의약품은 대중광고가 금지된다. 58) 전문의약품은 일반상품과 달리 상품의 최종선택권이 비용지불자인 소비자 및 국민건강보험 공단에 있는 것이 아니라 처방의사에게 있다. 따라서 제약회사들은 전문의약품의 마케팅을 일반소비자가 아닌 의사 또는 의료기관을 대상으로 실시하고 있다. 59) 제약회사의 판매비 및 관리비는 2005년 기준으로 매출액의 35.16%에 해당하며, 이는 일반 제조업의 비중인 12.18%보다 매우 높다. 이는 제약회사들인 제품의 질 경쟁보다 의료인에 대한 판촉활동에 치중하기 때문이다.

388 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 서 약정서에 원고가 생산하는 보험의약품을 보험약가로 출하하도록 요구하는 조항을 두었으며, 실제 도매상들의 보험약가 준수 감시와 위반 시 거래 정지 등의 제재를 가하였다. 이는 원고와 도매상 간에 의약품 최저재판매가격에 대 한 수직적 합의가 있는 것이다. 가격이 상승하더라도 궁극적으로 다양한 브랜드와 서비스 수준 사이에서 선 택의 폭이 넓어져 소비자의 후생이 궁극적으로 증진될 수 있다면 그 정당성을 인정받을 수도 있다. 그런데 원고 제약회사는 거래 도매상으로 하여금 보험약 가(보험상한액)와 아주 비슷한 수준의 재판매가격을 유지하도록 하였다. 그와 같은 행위는 경쟁을 통한 보험약가의 인하를 막는 결과로 이어지며, 그로 인 한 부담은 결국 최종 소비자에게 전가된다. 또한, 원고의 의약품 판매를 촉진 하기 위하여 병원, 의사, 약국 등에 제공하는 접대행위, 할증지원, 행사경비 지 원 행위는 시장에서 자신의 지배력을 유지하기 위한 것으로 그 경쟁제한성이 인정된다. (3) 가격제한의 제공자 원고가 도매상들과 체결한 도매거래약정서에 도매상이 원고로부터 공급받은 보험의약품을 보험약가로 출하하도록 하고, 도매상이 이를 어길 경우 원고가 일방적으로 거래를 중단하고 손해배상을 청구할 수 있는 조항을 두고 있다. 그리고 실제 해당 보험약가를 지키지 않은 도매상들에 대하여 원고는 거래 정 리, 각서 수취, 재방방지 약속 등의 제재를 가하였으므로 해당 가격제한의 제 공자는 의약품을 제조 판매하는 사업자인 원고이다. (4) 원고의 시장지배력 시장지배적 사업자라 함은 일정한 거래분야의 공급자나 수요자로서 단독으 로 또는 다른 사업자와 함께 상품이나 용역의 가격 수량 품질 기타의 거래 조건을 결정 유지 또는 변경할 수 있는 시장지위를 가진 사업자를 의미한다. 원고의 3개년 매출액이 500억원이 넘고, 해당 행위의 관련시장이 전국적이라 는 것을 고려하면 원고는 시장지배력을 가진 것으로 볼 수 있다.

389 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 2. 한국캘러웨이골프 사건 가. 사실관계 미국 소재 캘러웨이 골프 컴퍼니(Callaway Golf Company)의 자회사인 원 고는 본사로 부터 일부 브랜드의 골프용품을 독점 수입하여 국내에 판매하는 사업을 영위하는 자이다. 2005년부터 2007년까지 원고를 비롯한 전체 국내 골프채 판매 상위 20개 업체 중 원고를 포함한 상위 3개 판매업체의 시장점 유율과 원고의 시장점유율은 2005년 39%, 16.3%, 2006년 37.1%, 13.5%이 며, 2007년 36.7%, 12.3%이다. 원고는 2005년 1월부터 원고가 공급하는 골 프채의 도매가 및 권장소비자가가 표시된 가격표를 약 450개 대리점에 배부 하고, 최저판매가는 영업사원이 구두로 대리점에 통지하는 방식으로 재판매가 격유지행위를 지속하였다. 원고측 영업이사는 원고가 공급한 비비 퓨전 아이언 (BB fusion Iron) 상품 출고업체 74군데를 대상으로 가격조사를 실시한 결과 이중 27개 업체에서 낮은 가격으로 판매하고 있는 것으로 조사되어, 최저가 (9I-170만원, Steel-150만원) 미만 판매 업체에 대해서는 1차 경고조치할 예정임을 대표이사에게 보고하였다. 원고는 2005년 4월 출시된 엑스투어 아이언(X-tour Iron)에 대한 세일즈 토크(Sales talk) 자료에서 판 매가를 지정하여 그 이하로 판매할 경우 상품을 다시는 공급받을 수 없고, 판 매가격을 주기적으로 조사할 것이라는 본사의 방침을 거래선에 설명하였다. 원고의 영업부 차장은 비비영사 페어웨이 우드(BB04 F/W) 가격을 싸게 파 는 인터넷 골프 유통사이트 등을 적발하여 가격을 상향 조정시켰다는 내용의 메일을 인터넷 유통업체 대표이사와 직원에게 발송하였다. 원고의 영업부 과 장은 마트가 엑스18아이언(X18 IRON)의 가격을 싸게 판매 하여 출고 정지한다는 뜻을 원고 영업부 전직원에게 이메일로 고지하였는데, 그 이메일에는 0마트에서 전화가 오면 재고가 없다 고 하라는 대응방법이 명 시되어 있다. 원고는 신상품이 출시되는 연초에 모니터링을 강화하여 적발될 경우 경고, 거래 종료 등 작년과 마찬가지의 제재를 할 것임을 전 직원에게 이메일로 고지하였고, 실제 지속적인 모니터링을 통해 20개 업체와 거래종료 및 거래정지를 하였다. 원고는 인터넷 홈페이지를 모니터링한 후 에스알티 퍼

390 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 터(SRT Putter) 상품을 19만원에 공동구매 형식으로 판매를 하는 00000의 해당 물품을 전량 회수하고 공급을 중지하였다. 나. 대법원의 판결 최저재판매가격유지행위가 당해 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도, 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상표 간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등 정당한 이유 가 있는 경우에는 이를 예외적으로 허용하여야 할 필요가 있다. 그리고 그와 같은 정당한 이유가 있는지 여부는 관련시장에서 상표 간 경쟁이 활성화되어 있는지 여부, 그 행위로 인하여 유통업자들의 소비자에 대한 가격 이외의 서 비스 경쟁이 촉진되는지 여부, 소비자의 상품 선택이 다양화되는지 여부, 신규 사업자로 하여금 유통망을 원활히 확보함으로써 관련 상품시장에 쉽게 진입할 수 있도록 하는지 여부 등을 종합적으로 고려해야 하며, 이에 관한 증명책임 은 관련 규정의 취지상 사업자에게 있다. 원심판결 이유에 의하면 원고는 부터 원고가 공급하는 골프채의 도 매가 및 권장소비자가를 표시한 가격표를 약 450개 대리점에 배부하고 영업 사원이 최저판매가를 구두로 대리점에 통지하는 방식으로 재판매가격을 지속 적으로 유지하여 왔고, 대리점에 대한 주기적인 판매가격 조사, 판매가격 위반 업체에 대한 경고, 원상회복, 거래정지 종료 등 다양한 방법으로 거래상대방 인 대리점에 대하여 불이익을 가함으로써 자신이 정한 판매가격을 준수하도록 강제하였다고 할 것이므로, 원고의 이러한 행위는 거래상대방인 대리점의 자 유로운 의사에 반하여 자신이 지정한 상품거래가격을 준수하도록 강제함으로 써 대리점 간의 자유로운 경쟁을 저해한 행위라고 보고, 나아가 원고의 최저 재판매가격유지행위는 공정거래법 제2조 제6호의 요건을 충족하기만 하면 위 법한 것이므로, 그 행위가 판촉, 상품설명, 보증수리 등 비가격 경쟁력을 강화 한 대리점을 보호하고 상표 간 경쟁을 촉진하여 소비자후생을 증대시킨다는 취지의 원고의 주장은 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다고 판단하였음 을 알 수 있다. 그러나 앞서 본 법리에 의하면, 최저재판매가격유지행위는 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용되고 이에 관한 증명책임은 사업자에게 있으므

391 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 로, 원심으로서는 적어도 원고에게 그 주장과 같은 정당한 이유에 관하여 증 명할 기회는 주었어야 할 것이다. 원심판결에는 재판매가격유지행위의 정당한 이유에 관한 법리를 오해하고 심리를 다하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위 법이 있다. 다. Leegin 사건 의 기준 적용 (1) 반경쟁적 효과 Leegin 사건의 연방대법원은 제조업자 간의 브랜드 내 경쟁, 유통업자의 서 비스 향상, 소비자의 폭넓은 선택기회, 무임승차 방지, 신생사업자 및 브랜드 의 시장진입을 돕는 최저재판매가격유지행위의 친경쟁적 효과 등을 설명하고 있다. 한국캘러웨이골프 사건에서 원고는 재판매가격유지행위를 통하여 판촉, 상품설명, 보증수리 등의 비가격 경쟁력을 강화한 대리점을 보호하고, 신제품 의 시장 진입을 촉진하며, 건전한 유통망을 유지하고, 골프 브랜드 간의 경쟁 을 활성화하여, 종국적으로 소비자 후생을 증대시키므로 해당 행위는 위법성 이 인정되지 않는다는 원고의 주장에 대한 친경쟁적 효과를 살펴볼 필요가 있 다고 본 대법원의 판결이 타당하다고 생각된다. (2) 가격제한의 제공자 거래를 제한하는 합의만을 금지하는 셔먼법은 공급자와 재판매자간의 합의 (agreement) 가 없는 한 동일한 제한효과가 발생하는 일방적 행위를 금지하 지 않는다. 생산자와 재판매자간의 재판매 가격에 관한 합의가 없는 한 생산 자는 권장 재판매 가격 및 기타 시장 정보를 재판매자에게 제공할 수 있다는 것이다. 본 사안에서 원고가 자신이 공급하는 골프채의 도매가 및 권장소비자가가 표 시된 가격표를 약 450개 대리점에 배부하고, 최저판매가는 영업사원이 구두로 대리점에 통지하는 방식으로 재판매가격유지행위를 지속하였으므로 셔먼법에 따르면 공급자와 재판매자간의 합의가 아닌 공급자의 일방적 행위에 해당한다 고 볼 수 있다. 그러나 원고는 자신들이 정한 가격 이하로 판매한 거래처를 상 대로 다른 거래처와의 협의 또는 직접적 협박이나 경고 등의 사전적 조치를 행 하고 있으므로 재판매가격정책의 예외에 해당한다고 볼 수 없을 것이다.

392 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) (3) 원고의 시장지배력 원고는 모회사인 미국 소재 골프 제조회사에서 골프용품을 독점 수입하여 국내에 판매하는 자회사이므로 국내 시장에서 해당 브랜드 상품에 대한 독점 적 시장지배력을 가진다. 그리고 원심은 원고가 골프채 시장에서 10% 이상의 점유율로 2위 사업자의 지위에 있어 시장지배적 사업자에 해당한다고 판단하 였다. 그런데 상고에서 원고는 자신의 시장점유율이 10% 미만으로 시장지배 적 사업자에 해당하지 않는다고 주장하였고, 대법원은 안전지대에 해당되는 사업자의 행위라도 심사를 개시할 수 없는 것은 아니므로, 앞서 본 여러 사정 을 종합적으로 고려하여 거래상대방 제한이 공정한 거래를 저해할 우려가 있 는지를 판단해야 한다고 밝혔다. Ⅴ. 결 론 앞에서 살펴보았듯이, 美 연방대법원이 최저재판매가격유지행위의 친경쟁적 효과를 적극적으로 인정한 Leegin 사건의 영향을 받은 대법원이 일련의 사건에 서 공정거래법의 입법목적과 재판매가격유지행위를 금지하는 취지에 비추어 최 저재판매가격유지행위가 비록 해당 상표 내의 경쟁을 제한하는 것으로 보이는 경우라 할지라도 시장의 구체적 상황에 따라 그 행위가 관련 상품시장에서의 상 표간 경쟁을 촉진하여 결과적으로 소비자후생을 증대하는 등의 정당한 이유가 있는 경우에는 예외적으로 허용된다는 의견을 개진하였다. 이는 최저재판매가격 유지행위를 무조건 금지하던 당연위법 원칙에서 사안별로 위법성을 판단해야 한 다는 합리의 원칙으로 입장을 전환한 것으로 판단할 수 있다. 그러나 대법원의 판단은 현행 공정거래법 제29조에 명시된 재판매가격유지행위의 개념의 문언적 해석뿐만 아니라 동 규정의 취지에도 부합하지 않는다는 평가와 60) 미국 Leegin 사건의 판단기준을 단순 적용하였다는 비판을 면하기 어렵다. 61) 60) 최저가격유지행위 에 대해서는 정당한 이유가 있는 경우에는 이를 허용한다는 명문의 규정 이 없다. 따라서 정당한 이유가 있는 경우 이를 예외적으로 허용할 필요가 있다는 대법원의 해석이 현행법에서 가능한지의 여부와 입법 정책적으로 타당한지의 여부가 쟁점이 될 수 있다. 이와 관련한 자세한 내용은 권오승 편저, 앞의 책, 면 참조. 61) 서혜숙, 독점규제법 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 개정 필요성 변호사, 제41 집(2011), 193면.

393 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 이러한 평가에도 불구하고, 현행법하에서 관련 당사자의 정당한 사유를 입 증할 기회를 박탈하고 그 행위가 있었다는 이유만으로 일률적으로 당연위법한 것으로 판단하는 것은 부당하다. 따라서 최저가격유지행위의 경우에도 관련 당사자가 정당한 사유를 입증하는 경우 당연위법의 판단을 면할 수 있는 방향 으로 공정거래법 제29조 제1항의 개정이 요구된다.

394 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 국내문헌 권오승 편저, 독점규제법 30년, 법문사, 이호영, 독점규제법, 홍문사, 정호열, 경제법, 박영사, 권재열, 독점규제법상 최고재판매가격유지행위 규제의 개선방안, 규제연 구, 제14권 제2호(2005). 김형배, 재판매가격유지행위(Resale price maintenance)의 이론과 실제, 공정거래위원연구보고서 ( ). 서혜숙, 독점규제법 제29조(재판매가격유지행위의 제한)의 개정 필요성 변 호사, 제41집(2011). 손금주 한상욱, 최저가격유지행위에 대한 합리성의 원칙 적용 가능성 : Leegin 판결 이후 미국, EU의 규제동향을 중심으로, 한국공정경쟁 연합회 논집, 제151호( ). 오승한, 배타조건부 거래를 포함하는 시장선점ᆞ봉쇄전략에 대한 단계별 위법 성 판단절차, 비교사법, 제17권 4호( ). 이봉의, 독점규제법상 재판매가격 유지행위의 성격과 규제체계에 관한 소고, 서울대학교 법학, 제48권 제4호( ). 해외문헌 Andrew I. Gavil, William E. Kovacic & Jonathan B. Baker, Antitrust Law in Perspective: Cases, Concepts and Problems in Competition Policy (2nd ed., West Group, 2008). Barbara T. Sicalides, The latest on Leeign and resale price maintenance-should Manufacturers rest easy after the Tempur-Pedic decision, Lexology, John R. Foote & David A. Martland, California and New York continue attacks on retail price maintenance, Nixon

395 Leegin 사건의 판단기준을 적용한 최저재판매가격유지행위의 분석 ( ). Michaela. Lindsay, "Resale Price Maintenance and the World After Leegin," Antitrust, Vol. 22, No. 1 (Fall, 2007). Robert T. Joseph, "Minimum Resale Price Maintenance After Leegin, American Bar Association Section of Antitrust Law (2010).

396 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Abstract Analysis of Minimum Resale Price Maintenance with the criterions of Leegin case Kwon, Se-Jin Department of Law Graduate School of Sogang University The Korean Anti-Monopoly Act prohibits minimum RPM(Resale Price Maintenance) without considering any objective justifications. Recently, the Korean Supreme Court has been state that Minimum RPM is allowed in certain cases there is a legitimate reason like promoting the interests of consumers through causing competition between trademarks according to the current market condition although it seems to restraint on competition inside trademarks in relevant cases. This means that the Court has been changed its position from per se illegality for prohibiting Minimum RPM to Rule of Reason in judging whether it is illegal or not. Therefore, this paper discusses the criterions of RPM through examining the anti-trust laws and a trend of domestic case laws. It also analyzes Leegin case in the United States, which applied Rule of Reason to Minimum RPM first. Then, this paper addresses how the Korean Supreme Court has treated Minimum RPM, and then applies the US Supreme Court s approach in Leegin to the finding of future ruling of Minimum RPM in Korea. key words : Minimum Resale Price Maintenance(RPM), Leegin, vertical restraints, Rule of Reason, Per se illegal 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

397 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 379 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.379~406 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 한 삼 인 * 1) 정 창 보 ** 2) Ⅰ. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 전자서명과 전자인증의 개념 및 필요성 1. 전자서명의 개념 2. 전자인증의 개념 3. 전자서명과 전자인증의 필요성 Ⅲ. 전자서명 인증제도를 둘러싼 법제의 동향 1. 국 외 2. 우리나라 3. 소 견 Ⅳ. 전자서명 인증제도의 문제점과 개선방안 1. 국제적 규범체계와의 조화 2. 국가간 인증기관의 신뢰성 확보 3. 전자서명 인증제도 관련법 체계적 정비 4. 전자서명 사용을 권고 또는 의무화 Ⅴ. 결 론 * 법학박사 제주대학교 법학전문대학원 교수 ** 박사과정수료 제주대학교 대학원 법학과

398 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 최근 급속히 증가하는 전자거래로 인하여 전자거래의 안전과 신뢰를 확 보하고 그 이용을 활성화하기 위해서 새로운 증명제도의 필요성이 제기되 었고 이에 상응하여 나타난 것이 전자서명과 전자인증이다. 이에 국제기구 미국 등 주요국가를 비롯한 우리나라에서도 전자서명 인증제도 관련 법 제에 대한 제ᆞ개정의 노력이 있었다. 그러나 UNCITRAL 전자서명모델법 과 EU 전자서명입법지침은 강행규정이 아니라 가이드라인에 불과하고, 각 국의 법제가 서로 상이하며, 사이버공간의 특성 등으로 인하여 여러 가지 문제점들이 존재한다. 본고에서는 이러한 인식의 바탕위에서 몇 가지의 문제점에 대한 그 개 선방안을 제시해 보았다. 첫째, 국제적 규범체계와의 조화를 위해서는 국 제기구 등의 규범동향을 파악하고 국제적 논의에 적극 참여하여 그 성과 물을 국내법에 조화롭게 반영하여야 할 것이며 이를 위한 실무상 체계적 인 접근시도와 법제화 연구가 시급하다. 둘째, 국가간 인증기관의 신뢰성 을 확보하기 위해서는 국외승인 협정이나 조약과 같은 형식을 체결할 필 요성이 있으며 전자서명법에 어떠한 요건을 갖춘 인증기관이 발급한 전자 서명을 안전한 전자서명으로 인정하여 법적효력을 부여할 것인지에 대한 기준이 없으므로 보다 구체적이고 객관적인 절차와 규정을 마련하여야 한 다. 셋째, 전자정부법에 규정한 행정전자서명 부분을 전자서명법에 수용을 검토하는 등 전자서명 관련법을 체계적으로 정립할 필요가 있다. 넷째, 전 자서명의 이용활성화 및 안전한 전자거래 환경을 구축하기 위해서는 공공 부문이나 소비자의 피해 위험이 높은 성격의 부문 등 필요한 경우에 한하 여 전자서명 사용을 권고 또는 의무화하는 법적기반을 마련할 필요가 있 다고 보았다. 본 연구는 전자서명ᆞ인증제도의 역할이 더욱더 확대될 것으로 여겨지 는 시점에서 전자서명ᆞ인증제도를 둘러싼 법제의 동향과 전자서명ᆞ인증 제도의 문제점과 개선방안 등을 제시함으로서 전자서명에 관한 기술과 그 위에 전자서명ᆞ인증제도 관련법이 안착될 수 있도록 뒷받침 하는데 그 의의가 있다. 주제어 : 전자서명, 인증제도, 전자인증, 전자거래, 사이버공간

399 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 Ⅰ. 서 론 인터넷을 통한 전자거래는 시간적 공간적 제약을 벗어나 비 대면성의 특성을 지니고 있다. 1) 구체적으로 인터넷상의 전자거래는 계약의 방식이 무형적인 디 지털에 기반을 두는 것 외에도 첫째, 상대방을 확인하기가 어렵고 둘째, 계약 체결 시점을 특정하기 어려우며 셋째, 계약내용을 확정하는데 있어서도 곤란 하다는 문제점을 가지고 있다. 따라서 전자거래의 안전과 신뢰를 확보하고 그 이용을 활성화하기 위해서는 거래 당사자 및 전자문서 2) 의 진실성을 담보하는 1) 전자거래는 기존의 전통적인 상거래와 비교할 때 시간과 공간의 제약이 없고, 비용이 대폭 절감되며 비대면 거래이면서 불특정 다수와의 거래를 전제로 하기 때문에 대부분 거래 일방 이 정해 놓은 약관에 의한 거래가 이루어지는 등 몇 가지의 특징을 갖고 있다(왕상한, 전자 계약의 현안과 과제 : UN 전자계약을 중심으로, 법무부, 2008, 2면 참조). 2) 전자문서는 현행법상 전자문서, 전자화문서, 공문서, 전자기록물 등 각각 개별적 용어로 정 의하고 있고<아래의 표 1 참조>, 대부분의 개념정의에서 전자문서는 컴퓨터 등 정보처리능 력을 가진 장치에 의해 전자적으로 작성되어 송 수신 또는 저장되는 것 을 의미하고 다만 인정되는 범위에 있어서는 차이가 크지 않는 것으로 보여 지고 이러한 범위의 차이는 개별법 의 필요성과 상대성에 따른 필연적 결과라 한다(한삼인 정창보, 전자문서에 있어서의 법제 의 동향과 증거력에 관한 연구, 법학논총 제19집 제1호, 조선대학교 법학연구소, , 369면 참조). 표 1 전자문서에 관한 현행법상 용어 정의 용 어 개 념 정 의 전자문서(전자정부법 제2 조 7호) 전자문서(전자거래기본법 제2조 1항) 전자문서(정보통신망 이용 촉진 및 정보보호 등에 관 한 법률 제2조 1항 5호) 전자문서(행정절차법 제2 조 8호) 전자화문서(전자정부법 제 2조 8호) 기록물(공공기록물관리에 관한 법률 제3조) 전자기록물(공공기록물관 리에 관한 법률 제20조) 컴퓨터 등 정보처리능력을 지닌 장치(정보시스템)에 의하여 전자적 인 형태로 작성되어 송 수신되거나 저장되는 표준화된 정보 정보처리시스템에 의하여 전자적 형태로 작성, 송신 수신 또는 저 장된 정보 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작 성되어 송수신 되거나 저장된 문서형식의 자료로서 표준화된 것 컴퓨터 등 정보처리능력을 가진 장치에 의하여 전자적인 형태로 작성되어 송신 수신 또는 저장된 정보 종이문서나 전자적 형태로 작성되지 아니한 문서를 정보시스템이 처리할 수 있는 형태로 변화한 문서 공공기관이 업무와 관련하여 생산 또는 접수한 문서 시청각물 전자문 서 등 모든 형태의 기록정보 자료와 행정박물 컴퓨터 등의 정보처리장치에 의하여 생산 관리되는 기록 정보 자료 공문서(행정업무의 효율적 운영에 관한 규정 제3조 1 호) 행정기관에서 공무상 작성 또는 시행되는 문서(도면 사진 디스크 테이프 필름 슬라이드 전자문서 등 특수매체기록 포함) 및 행 정기관이 접수한 모든 문서

400 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 것이 필수적이며 이 같은 역할의 수행을 목적으로 새로운 증명제도의 필요성 이 제기되었고 이에 상응하여 나타난 것이 바로 전자서명과 전자인증이다. 3) 이러한 전자거래의 전과정이 비대면성으로 이루어지짐에 따라 사이버공간 (Cyberspace) 4) 에서 신원사칭, 전자문서의 위 변조 등 여러 가지 문제점이 발생하게 된다. 따라서 이들 문제를 둘러싼 당사자들의 상이한 이해관계를 만 족시킬 수 있는 환경의 제공이야말로 매우 중요하다고 할 수 있다. 본고에서는 이러한 인식의 바탕위에서 전자서명과 전자인증의 개념 및 필요 성을 살펴보고, 전자서명ᆞ인증제도를 둘러싼 국내 외의 법제의 동향에 대해서 도 살펴본다. 그리고 현재 전자서명ᆞ인증제도를 기존의 법제로 대처 하는데는 한계가 있다는 사실을 인식하고 그 맥락위에서 전자서명 인증제도의 문제점과 개선방안을 제시하고자 한다. 결론에서는 연구의 결과를 요약하고 정리한 후 본 연구의 의의를 부여하고자 한다. Ⅱ. 전자서명과 전자인증의 개념 및 필요성 1. 전자서명의 개념 전자서명법상 전자서명 이란 서명자를 확인하고 서명자가 당해 전자문서에 서명을 하였음을 나타내는 데 이용하기 위하여 당해 전자문서에 첨부되거나 논리적으로 결합된 전자적 형태의 정보를 말한다(전자서명법 제2조 2호). 이 러한 전자서명의 개념은 각국의 법률 및 문헌에서 일률적으로 규정하고 있지 않기 때문에 통일적인 개념 정의를 하기는 어려우나 UNCITRAL(United Nations Commissional Trade Law : 이하 UNCITRAL 로 약칭)의 전자서명모델 3) 현대호, 인증기관의 감독과 규제, 인터넷법률 제3호, 법무부, 면. 4) 사이버공간이란 공상과학 소설가인 William Gibson이 1984년 Neuromancer 이라는 그의 소설에서 처음 사용한 것으로 알려져 있는데 이 용어를 인터넷 등에서의 커뮤니케이션 세계 를 나타내는 개념으로 사용하기 시작한 사람은 John perry Barlow이다. 한편 I. Trotter Hardy 교수의 논문 The Proper Legal Regime for Cyberspace에서는 사이버스페이스를 컴퓨터 네트워크상의 전자적 커뮤니케이션의 세계 라고 간결하게 정의하고 있다; 정연부, 전자문서의 관할 문제 성균관법학 제21권 제1호, 성균관법학연구소, , 812면에 의하면 사이버 공간 을 가상공간 이라는 개념으로 이해할 수 있고 그것은 현실공간 과 대립 되는 개념이 된다고 한다. 그러나 현실과 격리되어 현실이 반영되지 못하는 절대공간이 아니 라 오히려 현실적인 필요와 문제들에 의하여 영향을 받는 공간이라고 한다.

401 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 법(UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures)에 의하면 전자서명 이란 데이터 메시지와 관련하여 서명자를 확인하고 당해 데이터메시지에 포함 된 정보에 대한 서명자의 승인을 나타내는데 이용될 수 있는 데이터메시지에 포함, 첨부되거나 또는 논리적으로 결합된 전자적형태의 데이터를 말한다. 5) 이는 수기서명 또는 날인의 전자적인 대체물로서 펜 대신에 컴퓨터를 매개로 하여 생성되는 정보라 할 수 있다. 다시 말하면 전자서명은 기술중립적 입장 에서 전자적 수단에 의한 서명 중 전자문서의 진정성(Authenticity) 6) 과 무결 성(Integrity) 7) 등을 확실하게 보장할 수 있는 추상적, 논리적 개념의 총칭에 불과하므로 그 자체로서 어떠한 기술적 구조를 내포하기보다는 향후 이를 충 족시키는 새로운 기술이 나타날 경우 이를 전자서명의 범주에 포함시킬 수 있 는가의 여부를 결정하는 기준으로 작용하는데 있다. 8) 2. 전자인증의 개념 전자인증은 기술적으로 어떤 사람의 전자서명 검증키가 그 사람의 것이라는 것을 신뢰할 만 한 제3자(Trusted Third Parties) 9) 가 증명해 주는 것을 말 하며 10)11), 정보의 정당성 완전성을 확보하기 위한 기술로 암호는 정보의 은 5) UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures(2001), Article 2(a) Electronic signature means data in electronic form in, affixed to or logically associated With, a data message, Which may be used to identify the signatory in relation to the data message and to indicate the signatory s approval of the information contained in the data message. 6) 이는 서명자의 신원을 확인하는 기능을 말한다(정완용, 전자상거래법(제3판), 법영사, 2005, 121면). 7) 이는 전자서명 작성자가 작성한 내용이 송신과정에서 위ᆞ변조 되었는지 여부를 확인하는 기능을 말한다(정완용, 앞의 책, 122면). 8) 최영봉, 전자서명의 효력에 관한 연구, 국제무역연구 제9권 제1호, 국제무역학회, , 354면. 9) 이때에 이러한 역할을 수행하는 제3자를 인증기관(Certification Authority : CA이하 약칭 한다) 이라한다. 10) 양정현, 전자인증제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구, 전자상거래학회지 제8권 제4 호, 한국전자상거래학회, , 90면. 11) 전자인증제도란 인터넷을 통하여 정보의 전달이나 전자거래가 이루어지는 상대방과 비대면 상태에서 업무를 처리하게 되므로 당사자의 신원확인 즉 진정성의 확인과 전달되는 데이터 의 무결성을 확인하는 절차가 필요하게 되며 이런 문제들을 해결하기 위하여 가입자가 인

402 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 폐를 목적으로 하는 반면 전자인증은 정보가 변경되지 않는 것을 확인하는 것 을 목적으로 한다. 12) 다시 말하면 전자인증은 네트워크상에서 신뢰받는 제3자 가 전자서명을 수단으로 하여 거래당사자의 존재나 진정성을 확보하는 행위라 고 할 수 있다. 13) 또한 전자인증체계는 전자상거래의 안전성과 신뢰성을 확보하기 위한 핵심 기술인 전자서명기술의 안전한 운영을 위한 체계를 의미하는 것으로 현재 사 용되는 전자인증기술은 공개키암호방식을 따르므로 공개키 기반구조(Public Key Infrastructure : PKI) 14) 를 의미한다. 15) 증기관(CA)에서 자신의 신원을 증명할 수 있는 자료를 제출하여 가입을 하면 인증기관 (CA)이 전자서명생성키(비밀키)와 가입사실을 증명하는 인증서를 발급한 후 가입자의 거 래 상대방에게 가입자의 신원을 확인해 주거나 가입자의 전자서명생성키에 대응하는 전자 서명검증키(공개키)를 제공하고, 만약에 분쟁이 발생하면 당사자들에 있어서 분쟁해결의 증 거로서의 가치를 갖는 것이 요청되는데 있어서 마련된 제도를 말한다(최영봉, 전자거래에 서의 인증에 관한 연구, 부산대학교 대학원 박사학위논문, , 37-38면). 12) 전자서명의 주요한 기능은 신원확인(Authentication), 거래내용 위 변조 금지(Integrity), 기밀유지(Confidentiality), 거래사실부인방지(Non-Repudiation) 등이다. 이 밖에도 공인 인증서를 이용할 경우 법률적 효력을 가지기 때문에 분쟁이 발생하였을 때 판단의 기준이 될 수 있고 무엇보다도 전자거래 시 개인정보를 보호할 수 있는 장점이 있다(박경해, 공인 인증제도 개선방안 시나리오 연구, 디지털정책연구 제8권 제4호, 한국디지털정책학회, , 61면). 13) 이에 비하여 전자공증은 네트워크상의 거래 등에서 언제 누가 누구와 무엇을 의 구조를 지 니는 전자적 교류를 행하였는가를 증명하는 것이라고 할 수 있는데(엄정식, 전자거래에 있 어서 서명과 인증에 관한 법률적 연구, 건국대학교 대학원 박사학위논문, , 96면), 전자공증의 정의에 대해서는 전자적으로 작성된 계약서 등이 특정한 자에 의하여 진정하게 작성되었음을 공증하는 외에 이에 확정일자를 붙이고, 또 전자적 기록의 형태로 공증증서를 작성하며, 또 이들 전자문서를 보존하고 그 존재, 내용 등을 증명하는 제도 라고 설명하는 견해(신일순 강준모 배대헌 안효질, 전자문서 인증제도 시행에 따른 법제도 연구, 정 보통신정책연구원, 면)와 종이문서에 대하여 하는 종래의 공증에 대하여 전자문서 등의 전자적 기록에 대하여도 공증사무를 제공하는 것 으로 설명하는 견해(김상 영, 전자공증제도의 도입에 대하여, 법이론과 실무 제5집, 영남민사법학회 영남민사소 송법학회, , 263면)등이 있다. 그러나 이러한 견해들은 전자공증의 대상에 대하여 전자문서와 전자적 기록을 구별하지 않고 있어 전자문서 이외의 동영상, 음성데이터 등도 전자공증의 대상에 포함되는지가 불분명하다고 한다(유창호, 전자공증제도에 관한 연구 : 전자문서의 공증방안을 중심으로 법조 제53권 제1호 통권 제568호, 법조협회, , 149면의 주7). 14) Gelbord, Boaz, "Signing Your : The Problems of Digital Signatures", Communications or the ACM, Vol. 43, No. 12, 2000, P27에 PKI는 공개키에 대한 인 증서를 기반으로 한 보안 메커니즘을 제공하는 기반구조를 말하며, 암호 알고리즘을 이용 한 공개키 암호시스템은 정보 보안의 핵심기술이라고 한다; 김동윤 김성희 강원진, 전 자서명과 전자인증의 국외승인에 관한 검토, 국제상학 제25권 제4호, 한국국제상학회,

403 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 3. 전자서명과 전자인증의 필요성 최근 컴퓨터와 인터넷의 보급이 확산되면서 홈쇼핑, 전자뱅킹, 전자경매 등 많은 거래가 전자적으로 이루어지고 있다. 기존의 거래방식이 직접 만나서 계 약서를 쓰고 도장을 찍는 대면방식이라면 전자적 거래는 사이버공간(Cyberspace) 에서 이루어지는 비대면 방식이다. 직접 만나는 경우에는 본인인지 아닌지 신 2010, 12, 224면의 주34에 의하면 PKI는 우선 3가지 요소가 갖추어져야 인증서의 교환이 가 능하다. 먼저, 기술적인 요건은 양측의 Technical System이 연동가능한가의 문제이다. 둘째, 정책적인 문제로 서로를 신뢰하기 위한 규칙이 필요하다. 셋째, 어떤 애플리케이션(application) 또는 서비스가 가장 이상적으로 상호연동을 구현할 수 있는가 하는 것을 말한다. 15) 양정현, 앞의 논문, 90면; 이와 관련하여 우리나라의 전자서명 인증체계는 정부부문의 행정 전자서명(GPKI)과 민간 부분의 공인전자서명(NPKI) 인증체계로 구분되고 있는데 세부사 항은 행정전자서명 인증관리센터 홈페이지( 참조. 표 2 전자인증 체계 구 분 행정전자서명 인증체계 공인전자서명 인증체제 명 칭 GPKI(Government Public Key Infrastructure) NPKI(National Pubiic Key Infrastructure) 주관기관 행정안전부 행정안전부(한국인터넷 진흥원) 근거법령 전자정부법 전자서명법 최상위 인증기관 인 증 기 관 등 록 기 관 원 격 등 록 기 관 발 급 범 위 행정안전부 한국인터넷진흥원 행정안전부, 대검찰청, 병무청, 국방부, 대 법원(법원행정처), 교육과학기술부 등 6개 기관 28개 기관 : 대통령비서실 등 12개 중앙행 정기관, 서울특별시 등 16개지방자치단체 477개 기관 : 감사원 등 31개 중앙행정기 관, 서울지방경찰철 등 130개 중앙행정기 관의 소속기관, 시군구 등 316개 지방자치 단체의 소속기관 행정기관 행정기관의 보조기관 및 보좌기관 행정기관과 전자문서를 유통하는 법인 기관 및 단체 행정기관과 행정정보를 공동 이용하는 법 인 기관과 단체 한국정보인증(주), (주)코스콤, 금융결제 원, 한국전자인증(주), (주)한국무역정보 통신 등 5개기관 은행, 증권회사 등 등록대행업체 없음 자연인 또는 법인(대리인) 인증서종류 기관용(전자관인/컴퓨터/특수목적용/SSL) 기관용(법인/컴퓨터/SSL) 개인용 수수료 무료 유료 법인용 110,000원, 서버용 550,000원, 개인용 4,400원 용 도 행정용 사적계약(전자상거래 등)

404 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 원을 확인할 수 있고 서명을 통해 법적 효력을 획득할 수 있지만, 전자적 거 래의 경우 본인인지 아닌지 신원확인이 불가능하고 서명을 받을 수도 없으므 로 거래에 대한 법적 효력을 확보할 수 없다. 따라서 전자적 거래에서도 기존 의 서명 16) 과 같은 역할을 할 수 있는 전자서명의 필요성이 부각되기 시작하 였다. 17) 즉, 기존의 서명의 목적에 부합하는 기능을 가지면서 기술적으로 기 존의 서명의 기능을 정보사회에서 대체하는 데에 있어서 적합한 방법이라고 할 수 있다. 18) 전자인증은 사이버 공간에서 신원사칭 전자문서의 불법변조, 전자문서를 이 용한 계약 사실에 대한 부인 등 여러 문제가 발생할 수 있는 데 이들 문제를 둘러싼 전송받은 정보의 내용이 변조 또는 삭제되지 않았는지, 주체가 되는 송 수신자가 정당한지 확인할 환경의 제공할 필요성이 요구됨에 따라 사용되고 있다. 19) 즉, 전자인증은 단순히 전자서명을 인증하는데 그치는 것이 아니고 비대칭 암호방식을 이용한 전자 문서를 누가 작성하였고, 또한 전자문서의 내 용이 변경되지 않았다는 사실을 확인하게 해준다고 할 수 있다. Ⅲ. 전자서명 인증제도를 둘러싼 법제의 동향 1. 국 외 가. 유엔국제상거래법위원회(UNCITRAL) UNCITRAL에서 1996년 전자상거래에 관한 UNCITRAL 전자상거래모델법 (UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce)을 채택하였다. 20) 그 16) 서명이 전통적인 법률행위의 방식으로 인정받고 있는 영미법의 경우에는 자필이나 기계장치 에 의한 서명 또는 인쇄에 의한 서명도 인정하고 있다(김병태, 어음 수표상의 기명날인 또 는 서명의 유형별 법적 효력, 영산법률논총 제5권 제1호, 영산대학교 법률교육연구원, , 210면). 즉 미국의 통일상법전(UCC)에서 규정하는 서명에는 손도장(thumbprint) 형 식의 서명도 유효한 서명으로 인정될 수 있다고 해석되고 있다(Revised Uniform commercial Code 3-401, Official Comment2). 17) 정철현, PKI 전자서명과 인증제도, 다산출판사, 2003, 22-23면. 18) 장호익, 정보화촉진을 위한 법제개선, 삶의 질 향상을 위한 법제연구 제2집, 법제처, 1998, 81-82면 참조. 19) 전자인증의 필요성을 세가지로 요약 정리해 본다면 첫째, 거래상대방의 신원확인, 둘째, 전자 서명된 문서의 무결성 보장, 셋째 법적 분쟁시 증거자료라고 한다(양정현, 앞의 논문, 92면). 20) 한국정보보호진흥원, 전자서명 관련 국외정책 및 법제도에 관한 연구, 2003, 30면 참조.

405 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 후 UNCITRAL 전자상거래실무작업반에서 전자서명법제의 통일을 위하여 전 자서명통일규칙 초안을 마련하고 연구를 진행하다가 UNCITRAL 전자상거래 모델법에서 채택한 기술중립성의 원칙에 따라 디지털 서명과 다른 전자서명기 술의 이용을 억제하거나 제한하지 않는다는 기본 입장에서 2001년 7월 5일 UNCITRAL 전자서명모델법(UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures)을 채택했다. 21) 전자서명모델법은 전자상거래모델법 제7조에서 전자서명이 수기서명의 기능 적 등가물로서 인정될 수 있는 서명요건을 추가하여 전자서명에 법적효력을 부여할 수 있는 객관적 기술상의 신뢰성 기준을 제시하고 있다는 점이 특징이 다. 22) 전자서명모델법은 총 12개 조문으로 구성되어 있고, 기술중립주의의 원 칙(Principle of media-neutrality) 23) 과 기능적 등가물(functional Equivalents) 방식에 입각하여 규정하고 있다. 24) UNCITRAL 전자서명모델법 제10조에는 인증서비스 제공자가 사용하는 시스템, 방법(절차) 및 인력이 신뢰할 수 있는지 여부와 정도를 결정하는데 있어서 (a) 자산의 존재를 포함한 재정능력 및 인력, (b) 하드웨어 및 소프트 웨어 시스템의 성능, (c) 인증서 처리, 인증서 신청 및 기록보존의 방법, (d) 인증서에 기재된 서명자 및 신뢰당사자가 될 가능성이 있는 자에 대한 정보의 21) 왕상한, 앞의 책, 6면 참조; 김재두, 전자상거래의 법률문제에 관한 연구, 고려대학교 박사 학위논문, , 157면 참조. 22) One of the main features of the new Model Law is to add certainty to the operation of the flexible criterion set forth in article 7 of the UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce for the recognition of an electronic signature as functionally equivalent to a handwritten signature( UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment 2001, p 34.) < 23) 기술중립주의원칙(Principle of Media-neutrality) : 특정기술 중심이 아닌 다양한 기술을 수용(기술에 중립을 취함)하는 것을 의미하며 전자서명에서 기술중립주의는 공개키 암호화 방법을 기반으로 하는 디지털서명(전자서명의 일종으로 공개키 암호기법을 근저로 하여 일 방적 해쉬방식(One-way Hash Function)에 의하여 추출한 요약메시지(Message Digest) 를 이용한 서명방법:Michael L. Rustad Cynus Daftary, E-Business Legal Handbook(2002 ed), New York: Aspen Law & Business A Division of Aspen Publishers, Inc p ) 중심에서 향후 정보통신기술의 발전을 수용할 수 있도록 하기 위해 기술을 특정하지 않도록 한 1998년 10월 오타와 OECD 전자상거래 각료회의에서 전자상거래 인 증선언 으로 채택하였다. 24) 정완용, 개정 전자서명법 해설서, 정보통신산업진흥원, , 4면.

406 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 획득 가능성"이 명시되어 있다. 25) 따라서 UNCITRAL 전자서명모델법의 경우 인증기관의 신뢰성을 판단할 수 있는 요소에 대해서만 규정하고 있을 뿐 세부 적 기준에 대해서는 규정하고 있지 않다. 나. 유럽연합(EU) EU는 1999년 12월 13일부로 전자서명입법지침(EU Electronic Signature) 26) 을 채택하였다. 주된 내용을 간략히 살펴보면 사전적 인증서비스 인가 금지, 검열을 위한 고유한 시스템 창설 및 자발적 인정제도 27) 의 도입에 근거한 전 자서명 제도의 구조적 변경에 대한 요구, 공인 전자서명의 법적 효력 규정 28), 인증기관의 책임과 손해배상 29), 국제적 인증서비스 규정, 개인정보보호 등으 25) UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures with Guide to Enactment 2001 Article 10. Trustworthiness For the purposes of article 9, paragraph 1 (f), of this Law in determining whether, or to what extent, any systems, procedures and human resources utilized by a certification service provider are trustworthy, regardmay be had to the following factors: (a) Financial and human resources, including existence of assets; (b) Quality of hardware and software systems; (c) Procedures for processing of certificates and applications for certificates and retention of records; (d) Availability of information to signatories identified in certificates and to potential relying parties. 26) 정식명칭은 유럽의회 및 유럽이사회의 전자서명에 관한 1999년 12월 3일 전자서명입법지 침(Directive 1999/93EG of the European Parliament and of the council of 13 December 1999 on a community framework for Electronic Signature)이다. 이 지침 은 2000년 1월 19일 발효되었으며, 유럽연합회원국들은 발효일로부터 18개월 이내, 즉 2001년 7월 19일까지 이 지침의 내용을 자국법으로 이행하여야 한다고 규정하고 있다(정 완용, 앞의 책, 110면 참조). 27) 자발적 인정(voluntary accreditation) 이라 함은 인증서비스의 제공에 특별한 권리의무를 정하고 그 준수를 감독할 임무를 맡은 공공 혹은 민간단체가 해당 인증서비스 제공자가 신 청에 따라 허용되는 인증서비스의 제공에 특별한 권리와 의무를 정하는 허가를 말한다. 28) EU전자서명입법지침 제5조에서는 고급전자서명(Advanced Electronic Signatures:인증기 관이 발급하고 안전한 서명생성장치에 의하여 생성되는 공인인증서에 의하여 서명자의 신 원의 동일성을 확인할 수 있는 전자서명)은 수기서명이 종이문서에서 서명요건을 충족하는 것과 같은 방식으로 전자문서와 관련하여 서명으로서의 법적요건을 충족하는 것을 회원국 이 보장하여야 한다고 규정하고 있다(이정현, 전자서명 인증제도에 관한 법적 연구, 경희 대학교대학원박사학위 논문, , 69면 참조). 29) 인증서 소지인과 인증기관 사이에는 계약관계가 있기 때문에 양자간의 책임문제는 계약에 의하여 정하여 지게 된다. 유럽 및 영국법상 이러한 계약은 소비자보호관계법 또는 면책규 정에 관한 적용을 받게 되어 소지인이 보호된다(유럽연합 소비자계약에 있어서 불공정 계 약조건에 관한 지침 (EC Directive on Unfair Terms in Consumer Contracts Directive

407 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 로 구성되고 있다. 30) 한편, 동 지침은 전자서명의 기술방식을 디지털서명방식 외에 여하의 전자 서명기술을 공히 인정하고 있으며, 다른 전자적 데이터에 부착되거나 논리적 으로 결합된 전자형식의 데이터로 규정하고 있다. 아울러 동 지침은 EU 역내 어느 회원국의 것인지를 묻지 않고 전자서명에 대한 법적효력을 인정하기 위 한 통일적 기준을 제시하고 있어 전자문서에 대한 법적 효력 인정에 대한 법 적 근거가 되고 있다고 한다. 31) 그러나 인증서비스제공자에 대한 요건에는 인 증서비스를 제공하는 데 필요한 신뢰성을 증명하기 위해서 기술능력, 운영능 력, 재정능력 등이 수반되어야 한다고 규정하고 있으나 구체적인 내용에 대해 서는 언급하고 있지 않다. 32) 이는 동 지침이 지침으로서 역할을 수행하기 위 해서이며 또한 유럽의 역내시장 내에서 각국의 자발적 인정제도의 시행을 유 도하기 위해서 각국의 전자서명관련 국내법에 자유롭게 명시하도록 유도하고 있는 것으로 본다. 다. 미 국 미국은 1995년 이래 대다수의 주( 州 )에서 전자문서의 안전 신뢰성 확보방안 으로 전자서명ᆞ인증제도를 고려하고 있거나, 관련법을 제정하였다. 유타주 디 지털서명법(Utah Digital Signature Act)은 공개키기반구조(PKI)에 근거한 디지털서명만을 대상으로 하는 최초의 대표적인 법률이다. 33) 유타주법은1995 년 미국 변호사협회가 4년 이상 연구한 결과로 디지털 서명 가이드라인 (Digital Signature Guidelines)이라는 보고서를 발표한 이후, 이 보고서를 기 초로 하여 디지털 서명법을 제정하게 되었고, 이는 전자서명에 대한 세계 최 초의 포괄적 입법으로 캘리포니아를 비롯한 미국의 각 주 및 독일 등 세계 각 93/13/EEC, OJ L 95, 21 April 1993). 30) 심종석 정희원, 전자서명 관련 법제의 개선과제에 관한 일고찰, 인터넷전자상거래연 구 제10권 제2호, 한국인터넷전자상거래학회, 2010, 62면. 31) 심종석 정희원, 앞의 논문, 62면 참조. 32) EU Directive for Electronic Signature, 부록(Annex)Ⅱ, (적격 인증서를 발급하는 인증 서비스제공자에 대한 요건(requirements for certification-service- providers issuing qualified certificates)). 33) 유타주 등 초기 입법례에서는 공인인증기관이 인정한 전자서명에 대한 법적효력을 부여하고 있으나, 나중에 제정된 입법례에서는 UNCITRAL에서 논의된 기술중립주의를 수용하여 법 령이 정하는 요건을 갖춘 안전한 전자서명에 대한 법적 효력을 부여하는 방향으로 규정하고 있다(이정현, 앞의 논문, 72면의 주190).

408 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 국의 전자서명법이 모델로 참조되었다. 34) 연방정부 차원에서 2000년 8월부터 국내외 상거래상의 전자서명에 관한 법 률(Electronic Signatures in Global and National Commerce Act : E-Sign Act)은 계약은 서명되어야 하거나 문서는 문자화 되어야 한다. 는 법률상 요건이 전자적으로 서명된 계약 또는 전자문서에 의하여도 충족될 수 있도록 법률적 기반을 마련하였다. 35) 이 법은 지금까지 많은 주에서 전자서명 관련법을 제정하여 전자거래 및 전 자서명을 개별적으로 규율해 오던 것을 연방정부 차원에서 입법적 통일을 도 모하였고 국가간 통상을 위한 전자서명의 유효성 선언, 전자적으로 서명된 문 서와 거래행위의 법적 효력 부인 금지, 전자기록의 문자화, 전자서명방식에 의 한 재화 및 서비스를 교역함에 있어서의 국내 외적 방해요인 조사 요구 및 모 든 기술체계를 포괄하고 있다는데 그 의의가 있다고 한다. 36) 미국법조협회(American Bar Association : ABA) 가이드라인 제1조와 제 3조에서 인증기관의 신뢰성에 관한 규정을 제시하고 있다. 동 규정들에서 제 안하고 있는 인증기관의 신뢰성은 1 기술적 요건으로서 신뢰할 만한 시스템 (Trustworthy system), 2 재정적 요건으로서는 사업을 운영하는데 필요한 충분한 재원의 보유와 배상책임을 충분히 감당할만한 재정적 능력, 3 인증기 관을 운영하는 주체와 운영요원에 관한 요건으로서 일정한 지식과 기술, 범죄 경력 등 반사회적 위험성, 4 기록보존에 관한 요건으로 인증서의 발행, 정지 및 취소에 관련된 모든 중요한 사실은 문서화하여 적절한 기간 동안 보존, 5 인증실무준칙(Certification Practice Statement : CPS) 37) 을 제정하여 공시 34) 이정현, 앞의 논문, 72-73면 참조. 35) 따라서 이 법은 미국내에서 디지털서명(digital signature)은 종이와 잉크 방식으로 행하여 진 전통적 서명에 상응하는 법적 효력이 있다는 것을 명시하여 전자적 매체에 대하여 종이 매체와 동일한 법적 효력 및 집행가능성이 부여 되었다(Marianne Menna, "From Jamestown to the Silicon Valley, Pioneering a Lawless Frontier: The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act", Virginia Joural of Law and Technology, Summer 2001, p. 1); 정철현, 앞의 책 207면에 의하면 E-Sign Act는 크게 전자상거래의 전자기록과 전자서명, 전자기록의 이전, 국제적 전자상거래의 촉진, 온라 인 어린이 보호위원회의 4부분으로 나누어진다고 한다. 36) 권태웅, 미국의 전자정부법제와 추진전략, 법제처, 2004, 16면 참조. 37) 이를 위하여 인증기관에 상당한 보험(suitable guaranty)를 제공하게 하거나 보험에 가입 하도록 할 수 있어야 한다고 제안하고 있다.

409 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 (disclosure)를 의무화하도록 하고 있다. 38) 라. 독 일 독일은 1997년 6월에 정보서비스 및 통신서비스에 관한 조건 규제법 (Gesetzes Zur Regelung der Rahmenbedingungen f r Informationsund kommunikationsdienste)의 일부로서 디지털 서명법(Gesetz zur digitalen Signatur)이 제정되어 같은 해 8월 1일부터 시행 되었다. 이 법의 적용범위는 공법 및 사법 영역 전부이며 소관부처는 연방 경제부 산하 통신 우편감독청으 로 되어 있다. 이어서 전자서명법 시행을 위한 전자서명 시행령(Verordnung Zur digitalen Signatur)을 발표하였다. 시행령에는 인증기관의 의무와 요구사 항 뿐만 아니라 전자서명 인증서를 발급하기 위해 사용되는 최소한의 기술적 요구사항을 정의하였다. 또한 2007년 7월, 구성요소에 대한 기술적 요소들을 국제 공동 평가기준을 근간으로 재작성하여 개정하였으며, 2001년 5월 전면 개정된 전자서명법(Gesetz ber Rahmenbedingungen f r elektronische Signaturen)을 시행하였다. 39) 그 후 2005년 2회의 개정이 있었고, 40) 2007 년 다시 개정되었다. 41) 38) ABA Guideline, Article 3.1, 3.2, 3.3, 3.5 참조. 39) 이정현, 앞의 논문, 75-76면 참조. 40) 2005년 1월 4일 전자서명법 제1차 개정법률(erstes Gesetz Zur Anderung des Signaturgesetzes) 제1조에 의한 개정내용은 다음과 같다. 서명키 보유자의 용어정의를 전자서명 일반과 공인 전자서명으로 구분하여 공인 전자서 명의 경우에만 서명키 보유자에게 귀속하는 서명검증키가 공인 인증서로 귀속되는 것으로 함 (제1조 1호) 주무관청을 통신법 제66조의 관청 에서 통신우편감독청 으로 구체적으로 명시 인증서비스 제공자가 공인 인증서를 신청한 자를 확실히 신원확인하기 위해 신청인의 동 의를 얻어 과거 생성한 개인정보를 이용할 수 있도록 명시(제1조 3호) 공인 인증서의 폐지 사유를 계약으로 합의할 수 있도록 명시(제1조 5호) 공인 전자서명용 제품의 제조자는 늦어도 그 제품이 유통되기까지 그 의사표시의 정본을 서면형식으로 통신우편감독청에 제출하도록 하고, 전자서명법 제24조에 따른 시행령의 요 건에 합치한다는 제조자 의사표시는 통신우편감독청 관보에 공개하도록 명시(제1조 8호) 반면, 2005년 7월 7일 에너지경제법의 새로운 규율을 위한 제2차 법률 제3조 9항에 의한 개정내용은 주무관청인 통신우편감독청(Regulierungsbeh rde f r Telekommunikation und Post)을 연방 전기 가스 통신 우편 철도 네트워크청(Bundesnetzagentur f r Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)으로 고치는 것이다(이정 현, 앞의 논문, 76면의 주200). 41) 2001년 전자서명법은 다시 2007년 2월 26일 특정 전자 정보통신서비스에 관한 규정의 통 일을 위한 법률(Gesetzes zur Vereinheitlichung von Vorschriften ber bestimmte

410 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 독일의 전자서명법은 기술적 내용으로 디지털 서명을 중심으로 하고 있고, 인증기관의 업무를 하기 위해서는 주무관청에 신청하여 법령에서 정한 요건을 갖추었음을 확인 받아야 하며 주무관청은 확인필증을 교부해 주는 소위 임의 적 자격인정제도를 도입하고 있다. 이를 통해 전자서명의 기술적 관리적 안전 성이 확인되었음을 증명할 수 있으며, 인증기관은 법률관계에서 전자서명이 안전하다고 주장할 수 있다. 42) 마. 일 본 일본은 법무성, 통산성(현 경제산업성) 및 우정성(현 총무성 우정사업청)의 3개부처가 법안 작업을 거쳐 정보의 전자적 방식에 의한 유통촉진 등의 목적 으로 전자서명 및 인증업무에 관한 법률( 電 子 署 名 及 び 認 證 業 務 にする 法 律 )을 제정하여 2001년 4월부터 시행하고 있다. 43) 이 법은 디지털서명법으로서의 성격을 지니고 있으며, 향후의 기술발전에 의해 새로운 기술이 실용화될 경우에도 전자서명으로 법률상 취급할 수 있도 록 공개키 암호기술로 한정하지 않는다는 입장을 갖고 있어, 기술적 중립성 (Technological neutrality)을 유지하고 있다고 한다. 44) 일본의 전자서명법의 주요내용은 크게 세 가지인데, 그 첫째는 전자서명의 법적 지위의 명확화이다. 전자적기록에 기록된 정보에 본인에 의한 일정한 서 명이 이루어진 때에는 그 전자적기록은 진정하게 성립된 것으로 추정한다는 규정을 두고 있다. 둘째는 인증업무에 있어 임의인증제도의 도입이다. 인증업 무 중 일정한 기준을 갖춘 특정인증업무에 있어 이용자의 신뢰성을 기준으로 임의의 인증제도를 두도록 규정하고 있다. 셋째는 동 법률의 제반 규정 및 제 elektronische informations und Kommunikationsdienste, Elektronischer-Gesch ftsver kehr-vereinheitlichungsgesetz, EIGVG) 제4조에 의해 개정되었는데 이 역시도 제3조, 제 17조 제4항 제3문 및 제4문에서 각각 주무관청인 통신우편감독청(Regulierungsbeh rde f r Telekommunikation und Post)" 문구를 연방 전기 가스 통신 우편 철도 네트워 크청(Bundesnetzagentur f r Elektrizitat, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen) 문 구로 대체하는 것이다(이정현, 앞의 논문, 76면의 주201). 42) 정철현, 앞의 책, 186면 참조. 43) 최경진, 전자상거래와 전자상거래법, 현실과 미래, 2000, 154면. 44) 이재일 조규범 이정현, 일본전자서명법제, 한국정보보호진흥원, , 88면 참조; 정철현의 앞의 책, 261면에 의하면 전자서명의 요건은 전자서명을 폭넓게 정의하기 위한 것으로서 서명목적을 가진 어떠한 형태로든 암호화된 것이면 전자서명에 포함시킬 수 있다 고 한다.

411 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 도의 원활한 시행을 위하여 정부가 전자서명 및 인증업무에 관한 조사업무, 교육 홍보활동에 적극 노력해야 한다는 규정을 두고 있다. 45) 2. 우리나라 가. 전자거래기본법 전자거래기본법은 1999년 7월 1일 UNCITRAL 전자상거래모델법을 토대로 시행되고 있으며, 정보화시대의 도래에 따라 전자문서에 대하여 서면문서와 동 일한 수준의 법률적 효력을 부여하고 전자거래의 신뢰성 확보, 소비자의 보호, 전자거래의 촉진을 위한 시책의 추진 등 전자거래에 관한 기본적인 사항을 정 함으로써 일반인이 안전하게 전자거래를 할 수 있도록 하고 전자거래를 촉진하 려는 데 그 의의를 찾을 수 있다. 46) 즉, 전자거래기본법은 전자거래의 현실에 대한 진공상태 및 관련 법률 간의 부조화로 인한 모순을 치유함으로써 전자상 거래를 규율하는 일반법의 역할을 하게 되었다. 47) 그러나 동 법은 전자거래의 확산 및 기술 환경의 급속한 변화를 제대로 반영하고 있지 못하고 있다는 이유 로 2002년 1월 19일 전면개정 되어 2002년 7월 1일부로 시행되었다. 48) 전자거래기본법은 전자상거래의 토대라 할 수 있는 전자문서 및 전자서명에 법적효력을 부여하고 있고 개방형 방식으로서 다른 법률에 이와 상이한 조항 이 있거나 다른 법률에만 관련조문이 있다면 그 조문이 우선적으로 적용되고 45) 강재성, 전자서명에 관한 각국의 입법동향, 전자상거래와 법률문제, 전남대학교, 2001, 445면; 그러나 전자서명 및 인증업무에 관한 법률 제5조 및 제6조에서 결격사항 및 공인의 기준으로 규정하고 있지만 인증기관의 신뢰성에 관하여 구체적이지 않다( 電 子 署 名 及 び 認 證 業 務 にする 法 律 第 5 條, 第 6 條 참조). 46) 전자거래기본법은 의원(50명)이 발의한 국회의 전자거래기본법안 과 정부가 제출한 전자거래기본법안 이 1998년 11월 20일과 28일에 산업자원위원회에 회부되어 1998 년 12월 3일 제198회 국회 제9차 위원회에서 토론을 거치고 이어 법안심사소위원회에 회 부되었으며, 이에 위원회가 2개 법안을 병합 심사한 결과 2개 법안을 통합하여 단일 안을 작성하였고, 이를 1998년 12월 8일 제198회 정기국회 제10차 위원회에 보고하여 의결함 으로써 산업자원위원회 대안으로 제안되어 채택하였고 1999년 2월 8일 법률 제5834호가 제정되고 1999년 7월 1일부터 시행되고 있다(홍준철, 전자상거래상 소비자보호에 관한 연구, 원광대학교 대학원 박사학위논문, , 66면의 주125). 47) 조인우, 전자상거래에서 본인확인제도의 문제점과 개선방안, 한양대학교 대학원 박사학위 논문, , 16면. 48) 현재까지 모두 24차례 제 개정이 되었으며, 2012년 9월 2일 전자거래기본법 을 전자문 서 및 전자거래에 관한 기본법 으로 법률제명을 변경하여 시행할 예정이다< oleg.go.kr /main.html>.

412 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 있다. 예를 들면 전자문서는 다른 법률에서 특별한 규정이 있는 경우를 제외하 고는 전자적 형태로 되어 있다는 이유로 문서로서의 효력을 부인되지 않는 다. (제4조 1항) 또한 전자거래를 함에 있어서 전자서명에 관한 사항은 전자 서명법이 정하는 바에 따른다. (제11조)고 규정하고 있다. 49) 나. 전자서명법 전자서명법은 1999년 2월 5일 제정되어 전자거래기본법과 같이 1999년 7 월 1일부터 시행된 것으로, 전자거래에 있어서 전자문서의 안전성과 신뢰성을 확보하고 그 이용을 활성화하기 위하여 전자서명에 관한 기본적인 사항을 정 함으로써 국민사회의 정보화를 촉진하고 국민생활의 편익증진을 목적으로 제 정되었다. 50) 전자서명법 제정 이후 국제적으로도 여러 기구와 나라가 기술중립주의 원칙 에 입각하여 전자서명법을 마련하였는데, 특히 UNCITRAL 전자상거래모델법 (2001년)과 전자서명모델법과 EU전자서명입법지침을 수용하여 개정되었다. 이에 따라 우리나라도 국제적인 동향을 반영하여 2001년 전자서명법을 일부 개정하여 2002년 4월부터 시행하고 있다. 그 이유는 국제적으로 기술중립주 의 원칙 하에 다양한 전자서명기술을 입법하거나 추진함으로써 전자서명의 개 념을 확대하고, 이에 따른 인증업무의 안전성 및 신뢰성 확보를 위하여 기술 적ᆞ절차적 내용을 보강, 신설하고 있는바, 이러한 국제적인 추세를 반영하여 우리나라에서도 비대칭 암호화 방법에 의하여 만든 디지털서명만을 전자서명 의 개념으로 정의하고 있는 전자서명법에 대한 다양한 전자서명이 51) 이용될 49) 김철호 윤광호, 제3판 전자상거래, 삼영사, 2011, 면의 전자거래기본법의 주요 내용 참조. 50) 전자서명법은 1997년 10월 15일 제3차 정보화추진확대보고회의에서 1998년 중 전자서명 법을 제정하기로 결정하였고, 법안 제정을 위하여 1998년 2월부터 전문가 10여명으로 구 성된 전자서명법 제정을 위한 연구 작업반에서 시안을 마련하고 1998년 6월에는 전자공청 회 및 전자서명법을 제정을 위한 토론회를 개최하여 준비 시안의 내용을 설명하고 각계의 의견수렴, 수정, 보완 과정을 거쳐 1998년 7월 28일 입법 예고하여, 1998년 11월 26일에 국회에 제출 제198회 정기국회 제11차 과학기술정보통신의원회의 심사와 법률안 심사소위 원회의 심사를 통과, 1998년 12월 15일 국회의결을 거쳐 1999년 2월 5일 법률 제5792 호로 공포되었고, 1999년 7월 1일부터 시행되어, 8차례의 개정을 거쳐 현재에 이르고 있다 (홍준철, 앞의 논문, 72면). 51) 일반적으로 전자서명은 크게 두 가지 의미로 나눠질 수 있는데, 첫 번째는 광의의 전자서명 으로서 Electronic Signature를 의미하는 것으로 가장 일반적인 예는 전자펜을 이용한 그 래픽 기반의 서명방식이며, 두 번째는 협의의 전자서명으로서 Digital Signature를 의미하

413 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 수 있도록 개정의 필요성이 증대되었기 때문이다. 현행 전자서명법의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다. 동법 제2조는 전자문 서와 전자서명 그리고 공인전자 서명 등 용어를 정의하였다. 그리고 동법 제3 조 1항에서는 다른 법령에서 문서 또는 서면에 서명, 서명날인 또는 기명날 인을 요하는 경우 전자문서에 공인전자서명이 있는 때에는 이를 충족한 것으 로 본다. 고 규정함으로써 전자서명의 법적 효력을 명확히 하였다. 한편 동법은 전자서명을 공인전자서명과 공인전자서명 이외의 전자서명으로 구분하여 규정하고 있다. 전자는 동법 제3조 2항에서 공인전자서명이 있는 경우에는 당해 전자서명이 서명자의 서명, 서명날인 또는 기명날인이고, 당해 전자문서가 전자서명된 후 그 내용이 변경되지 아니하였다고 추정한다. 고 명 시하고 있다. 후자는 동법 제3조 3항에서 공인전자서명외의 전자서명은 당사 자간의 약정에 따른 서명, 서명날인 또는 기명날인으로서의 효력을 가진다. 고 규정하고 있다. 공인인증기관은 행정안전부장관이 지정할 수 있으며(제4조 1항), 공인인증 기관으로 지정받고자 하는 자는 대통령령이 정하는 기술능력 재정능력 시설 및 장비 기타 필요한 사항을 갖추어야 한다. (제4조 3항) 그리고 공인인증기 관은 인증업무 수행과 관련하여 가입자 또는 공인인증서를 신뢰한 이용자에게 손해를 입힌 때에는 그 손해를 배상하여야 한다. 다만, 공인인증기관이 과실 없음을 입증하면 그 배상책임이 면제된다. 는 법적 근거를 두고 있다(제26조). 다. 전자정부법 전자정부법은 2001년 3월 28일 행정업무의 전자적 처리를 위한 기본원 칙 절차 및 추진방법 등을 규정함으로써 전자정부의 구현을 위한 사업을 촉 진시키고, 행정기관의 생산성 투명성 및 민주성을 높여 지식정보화시대의 국 민의 삶의 질을 향상시키려는 목적으로 전자정부구현을위한행정업무등의전자 화촉진에관한법률로 제정된 후 2007년 1월 3일 전자정부법으로 변경하였 다. 52) 현행 전자정부법의 주요내용을 살펴보면 다음과 같다. 동법은 행정기관 는 것으로 비대칭형 암호기술을 이용한 전자서명을 말한다(나승성, 전자거래법, 한국학술정 보(주), 2008, 면 참조). 52) 처음의 법률 제명이 행정업무의 전자화 촉진에 중점을 두고 있어 법률이 담고 있는 다양한 내용을 포괄하지 못하고 있다는 점과 제명이 길어 동법을 전자정부법으로 명명되었다고 한

414 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 이 작성하는 전자문서에는 행정전자서명을 사용한다. 다만, 행정기관은 전자거 래를 효율적으로 운영하기 위하여 공인전자서명을 사용할 수 있다. (제29조 1 항) 그리고 중앙사무관장기관의 장은 인증업무를 수행할 때 공인전자서명과 의 호환성을 높이기 위하여 행정안전부장관과 협의하여 행정전자서명에 대한 기술표준을 마련하고, 행정전자서명과 공인전자서명이 서로 연계될 수 있는 방안을 마련하여야 한다. 고 규정하고 있다(제29조 3항). 인증 받은 행정전 자서명이 있는 경우에는 그 행정전자서명을 전자문서에 표시된 행정기관 및 공공기관의 관인 공인 또는 해당 기관에서 직접 업무를 담당하는 사람의 서 명이 있는 것으로 보며, 그 전자문서는 행정전자서명이 된 후에 그 내용이 변 경되지 아니하였다고 추정한다. (제29조 4항)고 규정하고 있다. 3. 소 견 이상에서 살펴본 바와 같이 국제기구와 각국은 급속히 발전하는 정보통신 관련 기술 및 전자서명ᆞ인증제도를 기존의 법제로 대처하는 데는 한계가 있 다는 사실을 인식하고 국제적 논의와 다각적인 법제의 제ᆞ개정 노력을 기울 였다. 우리나라도 전자거래기본법과 전자서명법 등의 법 제ᆞ개정을 통해 전 자서명 인증제도 실행의 장애물로 느껴졌던 일부 문제점들을 해결하려고 세계 적 입법동향 등을 따랐다 53). 그러나 전자서명ᆞ인증제도는 국가마다 그 유형 과 기술 수준 등에 있어서 차이가 있고 또한 무엇보다 이들의 역할과 책임을 규정함에 있어서 각국의 법제가 서로 상이하고 54) UNCITRAL, EU의 규범들 이 존재하나 이것은 강행규정이 아닌 가이드라인에 불과하다. 그러므로 정부 차원에서 앞으로의 기술발전에 따라 전자서명ᆞ인증제도와 관련한 제반 법규 들에 대한 점진적인 조화와 통일을 추진하고 불필요한 법적 장애요인 제거 등 추가적인 법 개정 작업 등을 수행할 필요성이 있다. 다(배대헌, 정부조직개편에 따른 전자서명의 통합 및 관련법의 개정논의, 정보화정책 제15권 제4호, 한국정보사회진흥원, 2008년 겨울호, 92면). 53) 예를 들어 전자서명법은 기술중립주의에 입각하여 개정되었다. 54) 아래의 <표 3>에서 보듯이 국가마다 인증기관에 대한 규제, 법적효력 및 업무범위는 각각 달리하고 있다; 양정현, 앞의 논문, 91면을 참조하여 재구성하였다. 표 3 전자서명 관련 주요국의 입법례 비교

415 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 Ⅳ에서는 이러한 인식의 바탕위에서 국제적 규범체계와의 조화, 국가간 인 증기관의 신뢰성 확보, 전자서명 인증제도 관련법 체계적 정비, 전자서명사용 을 권고 또는 의무화 55) 에 대한 문제점과 그 개선방안을 제시하고자 한다. Ⅳ. 전자서명 인증제도의 문제점과 개선방안 1. 국제적 규범체계와의 조화 사이버공간인 특성상 전자서명과 관련된 인증제도의 법체계에서 염두에 두 어야 할 사항 중의 하나가 국제적인 규범체계와의 조화이다. 앞에서 살펴보았 듯이 국제적인 기구 등에서 전자인증과 관련된 기술적인 부분에 유사성을 가 지고 있으나 전자 인증기술이 급속히 발전하여 현행 법률 및 지침들이 이에 따라가지 못하고 있고 전자인증 기술에 대한 각국의 국내법들이 다양한 접근 방식을 취하는 데 있어서 법적신뢰성 등 여러 문제들이 발생하다. 56) 또한 인 구 분 미 국 독 일 일 본 한 국 인증기관에 대한 규제 법적효력 및 업무범위 비 고 규정 없음(초기 주법에서 허가제 를 규정하였으나 후발 주들은 등 록제 등 완화 제도를 채택) 법정 요건을 구비한 인증기관이 주무관청 확인 후 확인필증 수여 (임의적 공인인증기관 인정 제도) 요건을 구비한 자를 특정인증 업 무를 수행할 수 있도록 인정(특정 인증업무자격인정제도) 요건을 구비한 인증기관을 공인인 증기관으로 지정(공인인증기관 지 정제도) 모든 전자서명에 대한 법적 효력 인정(주법에서 제한) 규정 없음 (개정민법상 공인전자 서명의 서명으로서 효력을 인정) 본인에 의한 전자서명이 있을 경 우 전자적 기록이 진정하게 성립 된 것으로 추정 공인인증기관이 인증한 전자서명 에 전자서명법상 효력 부여 법으로 정하 지 않은 전자 서명인 경우 그 이용이 임 의적임 55) 정철현, PKI:전자서명과 공인인증제도, 사회과학논집 제35집, 연세대학교사회과학연구 소, , 34면에 의하면, 정보사회의 안전성과 신뢰성을 확보하고 전자정부 민원서비 스를 제공받기 위해서는 전자서명사용을 의무화해야 할 것이라고 한다. 56) Osty Michael J. Pulcanio Michael J. "The Liability of Certification Authority to Relying Third Parties", The John Marsahll Journal of Computer & Information Law, The John MarSahll Law School, Vol.17, No.3, p

416 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 증은 각국 법제에 따라 공인인증기관이 지정되고 거래내용이 지정되고 거래내 용에 따라 인증서가 활용되고 있으나 전자적 거래 당사자가 전적으로 신뢰하 고 인정할 것인가는 별개의 문제이다. 57) 이점과 관련하여 세계 각국의 법률의 조화가 필요하고, 이러한 현실적 필요성으로 인하여 현재 구속력이 없는 모델 법의 형태를 취하고 있는 국제규범도 언젠가 국제협약형태로 발전되어 나아갈 가능성이 높다고 본다. 58) 따라서 국제기구 등의 규범동향을 파악하고 국제적 논의에 적극 참여하여 그 성과물을 국내법에 적극 반영하여야 할 것이다. 이 런 점을 고려할 때 세계적 흐름에 뒤떨어지지 않도록 우선 국제적인 규범체계 등에 대한 변화를 조화롭게 받아들여 질 수 있도록 실무상 체계적인 접근 시 도와 적절한 대안 제시 등 59) 법제화 연구가 현실적으로 시급하고 매우 중요 하다고 할 수 있다. 2. 국가간 인증기관의 신뢰성 확보 인증기관(CA)은 전자인증서(Electronic Certificate)를 발행하고 관리하는 기관을 의미하며, 거래당사자가 아닌 신뢰할 수 있는 제3자가 인증기관의 역 할을 수행하면서 공개키 암호화 방식을 통해 참가자 전원의 공개키를 공정한 입장에서 관리한다. 60) 그러나 전자인증서에 대한 법적효력의 문제와 관련하여 효력기준이 엄격한 국가의 법원은 당연히 효력기준이 낮은 국가의 인증기관에 서 제공한 인증서를 인정하지 않을 수가 있다. 61) 이렇게 된다면 국가간 인증 기관의 인증업무에 대한 신뢰성을 확보하지 못하게 되고 궁극적으로 어느 특 57) 강원진, 전자신용장의 국제결제 인프라 구축 동향과 해결과제, 국제상무학회지 제19권 제1호, 한국국제상무학회, , 144면 참조. 58) 이창한, 전자거래에 관한 국제기구의 논의 현황과 한국의 법제화 동향, 인터넷법률 제 10호, 법제처, , 면에는 UNCITRAL 전자서명모델법이 구속력을 가지는 국제 협약으로 변화를 시도하는 것은 법의 균형 또는 혼란을 피하는데 있어서 바람직하다 고 한다. 59) 심종석 정희원, 앞의 논문, 74면에 의하면 법적 제도적 개선을 통하여 국가간 기술적 법률 적 조화 또는 통일이 필요하다고 한다. 60) Michael A. Froomkin, "The Essential Role Trusted Third Parties in Electronic Commerce", Oregon Law Revien Vol. 79, University of Oregon, 1996, p ) Philip M. Nichols, Electronic Uncertainty Within the International Trade Regime American University International Law Review Vol. 15, 2000, p13-83

417 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 정국가에 소속되어 있는지에 상관없이 인증기관에서 인증서를 발행하였을 때 그 인증서의 신뢰성이 타국에서도 보호되어야 하지만 현실은 그렇게 되지 않 아 국제 상호인증(Cross Certification) 62) 의 문제가 발생하게 된다. 63) 이러한 문제를 해결하기 위해서는 정부차원에서 전자서명과 전자서명에 대한 국외승 인의 확실한 법적기준이 마련되어야 한다. 64) 이 기준을 통해서 다른 국가의 전자인증서가 국내에서 발행된 전자인증서와 동등한 법적효력을 보장받을 수 있도록 국외승인 협정이나 조약과 같은 형식을 체결하여 인증기관의 신뢰성을 확보해야 할 필요성이 있다. 65) 이러한 측면에서 전자서명법과 관련하여 고려해야 할 사항은 동법 제27조의 2에 전자서명의 상호인증을 위해 외국정부와 협정을 체결할 수 있도록 정하고 있으나 어떠한 요건을 갖춘 인증기관이 발급한 전자서명을 안전한 전자서명으 로 인정하여 법적효력을 부여할 것인지에 대한 기준이 없으므로 이에 대한 보 다 구체적이고 객관적인 절차와 규정을 마련해야 할 것이다. 66) 3. 전자서명 인증제도 관련법 체계적 정비 앞에서 기술했듯이 우리나라의 전자서명 인증제도 관련법은 전자서명법 외 에 전자거래기본법, 전자정부법 등이 산재되어 있어 상호간 중복되는 규정으 로 인하여 오히려 혼란을 초래하는 경우가 있다. 예를 들면 정부와 정부, 정부 또는 정부기관간 전자문서를 교환하고 행정정보를 공동이용, 각종 인허가 신고 등록 증명 교부 등 민원업무와 행정정보공개 등의 서비스를 온라인으로 제 공할 수 있어야 한다. 그러나 전자서명과 행정전자서명이 동시에 사용하게 되 면 그 복잡성으로 오히려 행정업무의 능률을 저해할 우려의 문제가 있다. 이 러한 대두되는 문제를 해결하기 위해서는 앞의 표 2 전자인증 체계에서 봤 62) 외국의 인증기관의 인증서를 국내인증기관이 보증하여 사용하는 것을 말한다. 63) 김동윤 김성희 강원진, 앞의 논문, 면 참조. 64) 이것은 안정성과 신뢰성을 확보하기 위한 법 제도적 인프라가 이루어져야 하며, 기존의 국내 법과 제도들이 국제적으로 상충되지 않아야 한다. 65) 같은 견해 : 유진식, 전자서명법상의 인증제도에 관한 연구, 한국법제연구원, 면 참조; 강태경 황상규, 전자서명 인증제도의 문제점과 발전방향, 경영정보연구 제12호, 대한경영정보학회, 2003, 6. 9면. 66) 김현철, 앞의 책, 374면 참조.

418 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 듯이 전자서명법과 전자정부법에 규정한 공인전자서명체계와 행정전자서명체 계의 최상위인증기관이 모두 행정안전부의 감독을 받고 있는 현실 등을 감안 하여 전자서명의 상호연계성을 확보할 수 있도록 행정전자서명 부분에 대하여 전자서명법에 수용을 검토해야 할 필요성이 있다. 67) 또한 현행법의 부분적인 개정이나 보완만으로는 전자서명기술의 비약적 발전에 대처하기 어려우므로 그 때그때 특별법을 제정하는 수준을 넘어 장기적으로 일반법 전반에 걸쳐 정비 하는 등 전자서명 관련법을 체계적으로 정립할 필요가 있다. 68) 4. 전자서명 사용을 권고 또는 의무화 인증기관과 정부 그리고 전자상거래를 하는 기업이 시급히 해결하여야 할 과제 중 하나는 전자서명 인증서의 활용범위 확대를 들 수 있다. 69) 그러나 현 행법에서는 전자서명의 사용을 권고하거나 의무화하는 규정이 없어 전자서명 의 이용활성화를 어렵게 하며 따라서 안전한 전자거래 환경을 구축하지 못하 는 문제가 대두된다. 70) 현재 정부가 공공부문의 조달청 전자입찰 및 각 지방 자치단체 공사의 입찰에 전자서명 인증서를 활용하고 있고 기업 또한 전자세 금계산서 발행 및 계약서와 같은 전자문서 교환에도 전자서명 인증서를 사용 하고 있는 실정이다. 또한 일반 전자상거래 분야 역시 전자서명 인증서를 이 용한 전자상거래 서비스를 확대해야 할 필요성이 있다. 71) 이를 해결하기 위하 여 공공부문이나 소비자의 피해 위험이 높은 성격의 부문 등 72) 필요한 경우 에 한하여 전자서명 사용을 권고 또는 의무화할 수 있는 법적 기반을 마련하 는 것도 73) 중요한 개선방안 중에 하나라고 할 수 있다. 67) 같은 견해 : 배대헌, 앞의 논문, 101면에서는 두 가지 전자서명체계를 하나로 담아내는 형 식을 먼저 정하되, 기술과 정책으로 이를 연장할 것인지에 대한 정책적 판단에 따라 규정을 정비하는지 여부를 최종적으로 결정할 수 있을 것이다. 이를 위해 우선적으로 형식적인 면 에서 전자정부법에 규정한 관련 규정을 전자서명법에 옮겨 규정하여야 한다는 점에 대해서 는 수용될 수 있을 것으로 보인다고 한다. 68) 엄정식, 앞의 논문, 면 참조; 전자서명 관련법이 통합되는 것이 바람직하다는 입장 으로는 정철현, 앞의 책, 360면 참조. 69) 윤종훈 김용민, 글로벌시대의 전자상거래, 학현사, 2011, 275면. 70) 정철현, 앞의 책, 382면. 71) 윤종훈 김용민, 앞의 책, 275면. 72) 예를 들어 금융거래서비스부문 등이 해당된다.

419 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 Ⅴ. 결 론 최근 급속히 증가하는 전자거래로 인하여 사이버공간에서 이루어지는 거래에 관하여 규율할 새로운 법제의 필요성이 대두됨에 따라 국제기구 미국 등 주요 국가에서 전자서명ᆞ인증제도 관련 법제에 대한 제 개정의 노력을 기울이고 있다. 국내에서도 지난 1999년 전자거래기본법과 전자서명법 제정과 2001년 전자정 부법을 제정하여 전자서명ᆞ인증제도의 문제점들을 해결하려는 많은 노력이 있 었다. 그러나 앞에서 밝혔듯이 UNCITRAL 전자서명모델법과 EU 전자서명입법 지침은 강행규정이 아니라 가이드라인에 불과하고, 각국의 법제가 서로 상이하 며, 사이버공간의 특성 등으로 인하여 여러 가지 문제점들이 존재한다. 따라서 이러한 인식의 바탕위에서 문제점에 대한 개선방안을 제시해 보았다. 첫째, 국제적 규범체계와의 조화를 위해서는 국제기구 등의 규범동향을 파악하 고 국제적 논의에 적극 참여하여 그 성과물을 국내법에 조화롭게 반영하여야 할 것이다. 이를 위한 실무상 체계적인 접근시도와 법제화 연구가 시급하다. 둘 째, 국가간 인증기관의 신뢰성을 확보하기 위해서는 국외승인 협정이나 조약과 같은 형식을 체결할 필요성이 있으며 전자서명법에 어떠한 요건을 갖춘 인증기 관이 발급한 전자서명을 안전한 전자서명으로 인정하여 법적효력을 부여할 것 인지에 대한 기준이 없으므로 보다 구체적이고 객관적인 절차와 규정을 마련하 여야 할 것이다. 셋째, 전자정부법에 규정한 행정전자서명 부분을 전자서명법에 수용을 검토하는 등 전자서명 관련법을 체계적으로 정립할 필요가 있다. 넷째, 전자서명의 이용활성화 및 안전한 전자거래 환경을 구축하기 위해서는 공공부 문이나 소비자의 피해 위험이 높은 성격의 부문 등 필요한 경우에 한하여 전자 서명 사용을 권고 또는 의무화하는 법적기반도 마련할 필요가 있다. 앞으로 전자서명 인증제도의 역할이 더욱더 확대될 것으로 여겨지는 시점 에서 전자서명 인증제도를 둘러싼 법제의 동향과 전자서명 인증제도의 문제 점과 개선방안 등을 제시함으로서 전자서명에 관한 기술과 그 위에 전자서명 인증제도 관련법이 안착될 수 있도록 뒷받침 하는데 있어서 본 연구의 의의가 있다. 73) 정철현, 앞의 책, 382면.

420 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 김철호 윤광호, 제3판 전자상거래, 삼영사, 나승성, 전자거래법, 한국학술정보(주), 왕상한, 전자계약의 현안과 과제 : UN 전자계약을 중심으로, 법무부, 윤종훈 김용민, 글로벌시대의 전자상거래, 학현사, 정완용, 전자상거래법(제3판), 법영사, 정철현, PKI 전자서명과 인증제도, 다산출판사, 최경진, 전자상거래와 전자상거래법, 현실과 미래, 강원진, 전자신용장의 국제결제 인프라 구축 동향과 해결과제, 국제상무학 회지 제19권 제1호, 한국국제상무학회, 강재성, 전자서명에 관한 각국의 입법동향, 전자상거래와 법률문제, 전남 대학교, 강태경 황상규, 전자서명 인증제도의 문제점과 발전방향, 경영정보연구 제12호, 대한경영정보학회, 2003, 6. 김동윤 김성희 강원진, 전자서명과 전자인증의 국외승인에 관한 검토, 국제상학 제25권 제4호, 한국국제상학회, 김병태, 어음 수표상의 기명날인 또는 서명의 유형별 법적 효력, 영산법률 논총 제5권 제1호, 영산대학교 법률교육연구원, 김상영, 전자공증제도의 도입에 대하여, 법이론과 실무 제5집, 영남민사 법학회 영남민사소송법학회, , 김재두, 전자상거래의 법률문제에 관한 연구, 고려대학교 대학원 박사학위논 문, 박경해, 공인인증제도 개선방안 시나리오 연구, 디지털정책연구 제8권 제4 호, 한국디지털정책학회, 배대헌, 정부조직개편에 따른 전자서명의 통합 및 관련법의 개정논의, 정 보화정책 제15권 제4호, 한국정보사회진흥원, 2008년 겨울호. 신일순 외, 전자문서 인증제도 시행에 따른 법제도 연구, 정보통신정책연구 원,

421 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 심종석 정희원, 전자서명 관련 법제의 개선과제에 관한 일고찰, 인터넷전 자상거래연구 제10권 제2호, 한국인터넷전자상거래학회, 양정현, 전자인증제도의 문제점과 개선방안에 관한 연구, 전자상거래학회 지 제8권 제4호, 한국전자상거래학회, 엄정식, 전자거래에 있어서 서명과 인증에 관한 법률적 연구, 건국대학교 대 학원 박사학위논문, 유진식, 전자서명법상의 인증제도에 관한 연구, 한국법제연구원, 유창호, 전자공증제도에 관한 연구 : 전자문서의 공증방안을 중심으로 법 조 제53권 제1호 통권 제568호, 법조협회, 이재일 조규범 이정현, 일본전자서명법제, 한국정보보호진흥원, 이정현, 전자서명 인증제도에 관한 법적 연구, 경희대학교 대학원 박사학위 논문, 이창한, 전자거래에 관한 국제기구의 논의 현황과 한국의 법제화 동향, 인 터넷법률 제10호, 법제처, 장호익, 정보화촉진을 위한 법제개선, 삶의 질 향상을 위한 법제연구 제2 집, 법제처, 정연부, 전자문서의 관할 문제, 성균관법학 제21권 제1호, 성균관법학연구소, 정완용, 개정 전자서명법 해설서, 정보통신산업진흥원, 정철현, PKI:전자서명과 공인인증제도, 사회과학논집 제35집, 연세대학교 사회과학연구소, 조인우, 전자상거래에서 본인확인제도의 문제점과 개선방안, 한양대학교 대 학원 박사학위논문, 최영봉, 전자서명의 효력에 관한 연구, 국제무역연구 제9권 제1호, 국제 무역학회, , 전자거래에서의 인증에 관한 연구, 부산대학교 대학원 박사학위논문, 한국정보보호진흥원, 전자서명 관련 국외정책 및 법제도에 관한 연구, 한삼인 정창보, 전자문서에 있어서의 법제의 동향과 증거력에 관한 연구,

422 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 법학논총 제19집 제1호, 조선대학교 법학연구소, 현대호, 인증기관의 감독과 규제, 인터넷법률 제3호, 법무부, 홍준철, 전자상거래상 소비자보호에 관한 연구, 원광대학교 대학원 박사학위 논문, Gelbord, Boaz, Signing Your : The Problems of Digital Signatures, Communications or the ACM, Vol. 43, No. 12, Marianne Menna, From Jamestown to the Silicon Valley, Pioneering a Lawless Frontier: The Electronic Signatures in Global and National Commerce Act, Virginia Joural of Law and Technology, Summer Michael A. Froomkin, The Essential Role Trusted Third Parties in Electronic Commerce, Oregon Law Revien Vol. 79, University of Oregon, Michael L. Rustad Cynus Daftary, E-Business Legal Handbook(2002 ed), New York : Aspen Law & Business A Division of Aspen Publishers, Inc Osty Michael J. Pulcanio Michael J. The Liability of Certification Authority to Relying Third Parties, The John Marsahll Journal of Computer & Information Law, The John MarSahll Law School, Vol.17, No.3, Philip M. Nichols, Electronic Uncertainty Within the International Trade Regime American University International Law Review Vol. 15, 2000.

423 전자서명 인증제도의 법제의 동향과 개선방안에 관한 연구 Abstract A study on the legislation trend and enhancement measures of electronic signature & authentication systems Han, Sam-In Doctor of Law. Professor, School of Law, Jeju University Jung, Chang-Bo Doctoral Course Completion, Graduate School of Law, Jeju University Due to the recent rapid increase of e-commerce, the necessity for a new authentication system that can secure e-commerce safety and credibility as well as vitalize its use has been brought up. Electronic signature and electronic authentication are the new authentication systems that have aroused as the alternatives for this matter. For this, along with international organizations and main countries such as the US, there have been efforts in Korea to enact and amend the related legislation on electronic signature and authentication systems. However, the UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures and EU Electronic Signature are not enforced regulations and are being used as only guidelines. The legislation in each country is different and due to the characteristics of cyberspace, there are many problems. Based on these thoughts, this piece of writing suggests enhancement measures for various existing problems. First of all, in order to be in harmony with the international regulation systems, the criterion trend of international organizations must be understood and active participation in the international discussions and harmonious application

424 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) of the results of the discussions into domestic law is necessary. For this, a practical systematic approach and study on legislation is needed. Secondly, in order to secure the credibility between the authentication agencies of different countries, there is a need for an agreement in the form of an international approbation or treaty. Furthermore, the current Digital Signature Act does not have a standard to classify which authentication agencies with which criterion issues electronic signatures that are accredited as safe signatures to be able to be used as legal force. A further objective and detailed procedure and regulation is needed for this. Thirdly, there is a need for the Digital Signature Act to accept the administrational electronic signature part of the Electronic Government Act and systematically correct the related electronic signature legislation. Fourthly, in order to vitalize the use of electronic signature and to establish a safe e-commerce environment, a legal basis is needed to suggest or obligate the use of electronic signature in certain cases with high risk and danger for the customers or the public sector. This study is on the legislation trend of electronic signature and authentication system and suggests enhancement measures for the problems that they have at a point when it is considered that the role of electronic signature and authentication systems will be further expanded. This study is meaningful in terms of supporting the stable positioning of related legislation of electronic signature and authentication systems on the electronic signature technology. key words : electronic signature, authentication system, electronic authentication, e-commerce, cyberspace 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

425 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 407 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.407~428 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 - 공직선거법 제93조 제1항 등 위헌확인 사건(2007헌마1001)을 중심으로 - 허 진 성 * 1) Ⅰ. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 사이버공간의 가능성과 현실 Ⅲ. 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위헌확인사건의 검토 Ⅳ. 결 론 * 대전대학교 법학과 조교수.

426 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 정보통신기술의 급속한 발전과 인터넷의 보급으로 전통적인 매체들이 상호융합하는 경향을 보이면서 사람들 사이의 의사소통의 태양과 구조를 새롭게 규정하는 변화의 시기이다. 이는 장차 모든 사람이 다른 모든 이 들에 대해 정보의 발신자이자 수신자가 될 수 있는 가능성을 열어주는 새로운 지경의 도래를 예고하는 듯하다. 다양한 가치관과 목적을 가진 수많은 사람들이 각자의 자유를 향유하되 평화롭게 공존하는 사회가 인 터넷으로 대표되는 새로운 매체를 통해 구현되는 사이버공간을 활용하여 어떻게 구현될 수 있을지는 지속적인 연구를 필요로 하는 문제이다. 인 터넷을 통해 상당한 수준의 개방되고 자유로운 의사표현의 장을 확보하 게 된 이용자들은 그러한 직접적이고 상호적인 교류의 수단을 활용하여 민주주의를 실질적으로 구현하기 위한 제도적 가능성에 대해서도 희망적 인 기대를 갖는다. 그 긍정적 기대에 초점을 둔다면 자유로운 정치적 의 사표현의 보장을 지지하게 되겠지만 새로운 매체의 활용이 가져올 부정 적 효과에 경각심을 갖는다면 기존 법제를 토대로 신중한 접근을 선호하 게 될 것이다. 이 글에서는 인터넷을 통해 구현되는 사이버공간에서 기 대되는 표현의 자유와 민주주의의 가능성에 대한 근본적인 인식을 토대 로 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위헌확인사건(2007헌마1001)을 중심으로 하여 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 대한 시각을 검토한다. 주제어 : 공직선거법, 표현의 자유, 인터넷, 선거운동, 2007헌마1001 Ⅰ. 서 론 ** 1) 정보통신기술의 급속한 발전과 인터넷의 보급으로 인하여 전통적인 매체들 이 그 구별을 넘어서 상호융합하는 경향을 보이면서 새로운 유형의 매체들이 등장하고 다시 각광을 받고 있으며 이는 사람들 사이의 의사소통의 태양과 구 조를 새롭게 규정하는 등 변화의 물결이 크게 일고 있는 시점이다. 이는 이미 오래 전에 그 도래가 예견되었던 정보화사회가 획기적인 혁신을 거듭하고 있 ** 이 논문은 2011학년도 대전대학교 신진교수연구장려금에 의해 지원되었습니다.

427 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 는 시대로 이해되는데 장차 모든 사람이 다른 모든 이들에 대해 정보의 발신 자이자 수신자가 될 수 있는 가능성을 열어주는 새로운 지경의 도래를 예고하 는 듯하다. 그러나 이러한 새로운 외부환경의 변화에도 불구하고 여전한 것은 인간공동체의 문제이다. 다양한 가치관과 목적을 가진 수많은 사람들이 각자 의 자유를 향유하되 평화롭게 공존하는 사회가 인터넷으로 대표되는 새로운 매체를 통해 구현되는 사이버공간을 활용하여 어떻게 구현될 수 있을지는 지 속적인 연구를 필요로 하는 문제이다. 특히 관심의 대상이 되는 것은 표현의 자유와 민주주의의 구현에 관한 것이 다. 인터넷을 통해 상당한 수준의 개방되고 자유로운 의사표현의 장을 확보하 게 된 이용자들은 그러한 직접적이고 상호적인 교류의 수단을 활용하여 민주 주의를 실질적으로 구현하기 위한 제도적 가능성에 대해서도 희망적인 기대를 갖는다. 이는 인터넷을 활용한 선거운동을 어떻게 이해하고 그 대처는 어떠해 야 하는지에 대한 논의로 연결된다. 그 긍정적 기대에 초점을 둔다면 자유로 운 정치적 의사표현의 보장을 지지하게 되겠지만 새로운 매체의 활용이 가져 올 부정적 효과에 경각심을 갖는다면 기존 법제를 토대로 신중한 접근을 선호 하게 될 것이다. 이러한 입장의 차이가 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위헌 확인사건 1) 에서 파악된다. 이 글에서는 인터넷을 통해 구현되는 사이버공간에 서 기대되는 표현의 자유와 민주주의의 가능성에 대한 근본적인 인식을 토대 로 이 헌법재판소 결정을 중심으로 하여 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 대 한 시각을 검토한다. Ⅱ. 사이버 공간의 가능성과 현실 1. 사이버공간에 대한 낙관적 기대 인터넷을 통해 구현되는 사이버공간은 적어도 이론적인 측면에서 이른바 사 상의 자유시장을 구현할 수 있는 이상적인 영역으로 이해될 수 있다. 민주주의 는 본래 개인의 자유로운 의사표현과 정보교류, 이성적 토론과 합의를 통해 공 1) 헌재 헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173ᆞ191(병합).

428 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 동체의 문제에 대한 해답을 발견하고 실천을 도모하는 것을 이상으로 하지만 현실적으로 일정 수준 이상의 인구를 보유한 거대한 규모의 국가에서 그러한 이상을 말 그대로 실천하는 데는 한계가 있었다. 다수대중이 한 공간에 모여 의사를 표명하거나 정보를 교환하는 것이 현실적으로 힘들었고 자신의 의사를 다수에게 알리거나 타인의 정보를 입수하는 데도 물리적인 제약이 있었다. 그런데 그러한 시ᆞ공간의 한계와 현실사회에서 의식하게 마련인 사회적인 제약을 뛰어넘어 여러 사람이 동시적으로 서로 정보를 주고 받으며 자유롭게 교류할 수 있는 가능성을 열어준 것이 바로 사이버공간이었고 그것이 이상과 같이 실현될 수 있다면 이는 이른바 하버마스의 공론장으로서 기능할 수 있는 영역으로 인식되었다. 2. 사이버공간의 부정적 현실 고도로 정보화가 진척된 우리 사회의 모습에서 보듯이 실제로 사람들이 경 험하게 된 사이버공간은 고양된 자유를 활용한 품위 있고 생산적인 교류와 소 통의 모습으로만 구현되지는 않았다. 개인정보유출이나 사생활침해와 함께 주 목되는 부정적 현상은 루머의 확산이다. 이는 자유롭고 개방적인 의사교류와 민주적인 여론형성을 왜곡하고 방해하는 요소로서 사이버공간을 통한 민주주 의의 구현이라는 이상에 중대한 저해요인으로 평가된다. 이는 매체의 기술적 속성이 부여하는 긍정적 활용의 가능성이 효과적으로 실현되지 못하는 경우로 서 정보의 발신자와 수신자 모두에게 높은 수준의 자유로운 정보교류가 발전 과 이해의 긍정적 효과를 낳지 못하고 사안의 당부나 정보의 진실성과 무관하 게 파당성을 강화하거나 정치적 투쟁의 도구로서 소모되는 양상을 보이게 되 는 것이다. 그 결과 기술적 진보로서 가능해진 소중한 가능성과 기회를 인간 의 약점과 한계로 인해 낭비하게 되는 상황이라고 할 수 있다. 그 양태를 본다면 개인은 자신이 직접 접할 수 있는 정보량이 제한된 상황 에서 다수대중이 추수하는 주장을 신뢰하게 되는 경향이 발견되는데 이러한 정보의 폭포현상(Informational Cascades)을 통해서 루머는 확산되게 된다. 2) 2) Cass R. Sunstein, On Rumors (2009); 캐스 선스타인 저, 이기동 역, 루머, 프리

429 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 그리고 사람들은 대중이 확고하게 신뢰하는 주장에 대해 동조하거나 의문을 제기하지 않는 경향을 보이는데 이러한 동조화 폭포현상(Conformity Cascades)를 통해서도 루머는 전파된다. 3) 또한 같은 사고를 공유하는 집단 내에서의 정보교환은 루머가 사실인 것처럼 확고해지도록 만드는 경향이 있는 데 이를 집단 극단화(Group Polarization)라고 하며 4) 이를 통해 사회적 네트 워크는 극단화의 도구 역할 5) 을 하는 것이다. 이렇게 전파되고 확산되는 루머 는 사람들이 정보를 처리할 때 이미 자신이 갖고 있는 편향된 관점에 맞추어 서 새로운 정보를 처리하는 이른바 편향 동화(biased assimilation) 현상 때 문에 단순히 올바른 정보를 제공한다고 해서 교정이 되지는 않는다. 6) 그러므 로 확대된 네트워크와 고양된 의사소통의 가능성이 긍정적으로는 정보의 교류 와 확산에 기여하지만 부정적인 측면에서는 잘못된 정보를 확산시켜 뿌리내리 게 하고, 광범위한 차원에서 개인 간의 친밀한 관계 형성을 가능하게 해주는 웹 환경이 이러한 잘못된 정보에 대한 신뢰를 더욱 공고히 만들어, 의도적이 든 그렇지 않든 개방과 소통보다는 누군가에 의해 생성, 전파된 루머에 의해 폐쇄적인 파당성을 강화시키는 방향으로 작용할 수 있다는 것이다. 7) 3. 민주주의 구현을 위한 사이버공간 규제의 의미 그렇다면 인터넷 매체의 긍정적 가능성이 효과적으로 구현되기 위해서는 정 보의 교환을 가능하게 하는 근본적인 질서의 규범적 효력이 확보되어야 할 것 이다. 사물이나 사건, 사람에 대한 정보의 신뢰성이 상호 인정되어야 이의 취 득과 그에 따르는 판단이 의미를 가질 수 있을 것이고 무차별적인 공격과 개 인신상정보의 노출이라는 위협으로부터 안전이 확보되어야 네트워크 상의 활 동이 가능해질 것이다. 표현의 자유와 관련한 법적 규제는 조심스러워야 하고 과도한 국가의 통제로 인하여 자유로운 의사표현을 위축시키는 결과를 낳아서 뷰, 2009, 44~57면. 3) Id., at 28-32; 위의 책, 58~64면. 4) Id., at 32-42; 위의 책, 64~82면. 5) Id., at 40; 위의 책, 77~78면. 6) Id., at 87; 위의 책, 87~88면. 7) Cass R. Sunstein, Republic.com (2007).

430 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 는 안 되겠지만 이것이 반드시 무정부적인 혼란상태의 방치나 그러한 상황 속 에서 빈발하는 개인의 인격권이나 자유롭고 개방적인 의사소통 자체를 가능하 게 하는 근본질서의 침해와 훼손에 대한 방관을 의미하는 것은 아닐 것이다. 민주주의가 폐쇄적 파당성에 몰입한 광포한 다수 대중의 일방적 횡포를 의미 하는 것이 아니라면 공존과 협력을 가능하게 하는 기본적인 질서가 확립될 필 요가 있다. 다수결의 원리는 토론에 선행하는 것이 아니라 이를 결론짓는 것이 고 숙고를 통한 결정의 기록이며 숙고를 대신할 수는 없다. 8) 우리는 다수의 의 지 자체가 아니라 다수의 합리적인 판단으로 인해 다수결에 의한 결정에 순응 하게 되는 것이므로 다수의 지배는 그것이 합리적인 판단의 표현이라기보다 단 순한 의지의 표현이 되는 만큼 덜 민주적이며 더 압제적이 된다고 할 것이다. 9) 사이버공간에서 의사소통도 그러한 것이어야 한다는 데는 이론이 있을 수 없을 것이다. 기술적 수단의 변화로 예기치 못했던 여러 가지 현상을 경험하 고 있지만 사람과 사람 사이의 교류와 그러한 교류를 통한, 공동체의 문제에 대한 민주적 결정방식이 가지는 의미가 어떻게 구현되어야 할 것인지에 관한 근본적 문제는 그 본질이 변하였다고 볼 수 없다. 첨예한 이해관계를 두고 다 수대중과 이에 영향을 끼치려는 정치적 인물 내지 파당들이 극단적 선동과 공 격을 마다하지 않는 적나라한 경쟁 내지 투쟁의 장이라고 할 수 있는 정치와 선거의 영역에서 이러한 표현의 자유 보장과 합리적 여론형성의 필요성은 섬 세한 고려 하에 조화를 이루어야 하는 과제이다. Ⅲ. 공직선거법 제93조 제1항에 대한 위헌확인사건 10) 의 검토 1. 사건의 개요 본 사건 11) 은 구 공직선거법( 법률 제7681호로 개정되고 ) John H. Hallowell, The Moral Foundation of Democracy 121 (1954). 9) Id., at ) 헌재 헌마1001, 2010헌바88, 2010헌마173ᆞ191(병합). 11) 심판대상조문 구 공직선거법( 법률 제7681호로 개정되고, 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서 도화의 배부 게시 등 금지) 1 누구든

431 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 법률 제9974호로 개정되기 전의 것) 제93조 제1항 및 공직선거법 ( 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 기타 이와 유사한 것 과 공직선거법( 법률 제9974 호로 개정된 것) 제93조 제1항 및 공직선거법( 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 제2항 제5호 중 제93조 제1항의 각 그 밖에 이와 유사 한 것 에, 정보통신망을 이용하여 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판 대화방 등 에 글이나 동영상 등 정보를 게시하거나 전자우편을 전송하는 방법 이 포함되 는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다고 하여 한정위헌결정을 한 것으로 이 에 따라 인터넷 홈페이지 또는 그 게시판ᆞ대화방 등에 글이나 동 지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일 까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비 위원회와 정당의 정강 정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고 자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되 어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 도 화 인쇄물이나 녹음 녹화테이프 기타 이와 유사한 것을 배부 첩부 살포 상영 또는 게시 할 수 없다. 다만, 선거운동기간 중 후보자가 제60조의3(예비후보자 등의 선거운동)제1항 제2호의 규정에 따른 명함을 직접 주거나 후보자가 그와 함께 다니는 자 중에서 지정한 1인 과 후보자의 배우자(배우자 대신 후보자가 그의 직계존 비속 중에서 신고한 1인을 포함한 다)가 그 명함을 직접주는 경우에는 그러하지 아니하다. 공직선거법( 법률 제7681호로 개정된 것) 제255조 1 생략 2 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금 에 처한다. 5. 제93조(탈법방법에 의한 문서 도화의 배부 게시 등 금지)제1항의 규정에 위반하여 문 서 도화 등을 배부 첩부 살포 게시 상영하거나 하게 한 자, 같은 조 제2항의 규정에 위반하여 광고 또는 출연을 하거나 하게 한 자 또는 제3항의 규정에 위반하여 신분증명서 문서 기타 인쇄물을 발급 배부 또는 징구하거나 하게 한 자 공직선거법( 법률 제9974호로 개정된 것) 제93조(탈법방법에 의한 문서 도 화의 배부 게시 등 금지) 1 누구든지 선거일전 180일(보궐선거 등에 있어서는 그 선거의 실시사유가 확정된 때)부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의하지 아니하고는 정당(창당준비위원회와 정당의 정강 정책을 포함한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)를 지지 추 천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 정당의 명칭 또는 후보자의 성명을 나타내는 광 고, 인사장, 벽보, 사진, 문서 도화, 인쇄물이나 녹음 녹화테이프 그 밖에 이와 유사한 것 을 배부 첩부 살포 상영 또는 게시할 수 없다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위는 그러하지 아니하다. 1. 선거운동기간 중 후보자, 제60조의3제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람(같은 항 제2호의 경우 선거연락소장을 포함하며, 이 경우 예비후보자 는 후보자 로 본다)이 제60 조의3제1항 제2호에 따른 후보자의 명함을 직접 주는 행위 2. 선거기간이 아닌 때에 행하는 정당법 제37조 제2항에 따른 통상적인 정당활동

432 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 영상 등의 게시나 전자우편ᆞ문자메시지 전송에 의한 사전선거운동을 허용하 는 공직선거법 개정이 이루어진 바 있다. 2. 문제를 바라보고 해결에 접근하는 시각의 차이 가. 정치적 표현의 자유의 중요성과 인터넷의 긍정적 특성 본 결정의 근간을 이루는, 인터넷을 바라보는 기본적 시각은 "개방성, 상호 작용성, 탈중앙통제성, 접근의 용이성, 다양성" 12) 이라는 표현으로 대변된다. 헌법재판소는 인터넷이 이러한 특성으로 인하여 이른바 "사상의 자유시장에 가장 근접한 매체"라고 보며 따라서 "국민주권의 실현 및 민주주의의 강화에 유용한 수단인 동시에 기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고 라는 선거운동 규제의 목적 달성에도 기여할 수 있는 매체"로 평가한다. "헌법 제21조 제1항에서 규정하고 있는 언론 출판의 자유는 자유로운 인격 발현의 수단임과 동시에 합리적이고 건설적인 의사형성 및 진리발견의 수단이 며, 민주주의 국가의 존립과 발전에 필수불가결한 기본권"으로 이해되는데 인 터넷은 그 내용을 구성하는 정치적 표현의 자유가 꽃을 피우고 열매를 거둘 수 있는 유용한 공간으로 설명된다. 의사표현과 정보교류를 위한 경제적 장벽 과 물리적 한계를 획기적으로 극복한 것으로 평가되는 인터넷공간은 선거의 공정과 평온을 확보하기 위해서 요구되는 갖가지 규제의 필요성이 그대로 유 효하지 않은, 새로운 영역으로 받아들여지는 것이다. 선거운동의 자유를 보장 함으로써 정치적 표현의 자유가 한껏 발휘될 수 있도록 그 가능성을 확대하고 그럼으로써 민주주의 발전을 도모한다는 헌법적 이상에 중점을 두고 또한 그 러한 이상이 상당한 수준으로 구현될 것이라고 기대되는 인터넷의 기술적 속 성에 대한 긍정적 전망에 입각한 시각에서 볼 때 인터넷에 대한 규제중심적 접근은 그 타당성에 대한 재검토를 필요로 하는 것이다. 정치적 표현의 자유의 중요성과 "다른 기본권에 비하여 우월한 효력" 13) 및 인 터넷 매체의 특성에 기반한 긍정적 효과을 강조하는 이러한 관점은 결정 전반에 걸쳐 관찰된다. 우선 본안에 대한 판단에서 수단의 적절성을 논하면서 선거의 평 12) 이하 본 결정의 내용과 관련하여 따옴표로 인용된 부분은 결정문 중 일부임. 13) 헌재 헌마710.

433 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 온을 선거의 공정 및 균등한 기회의 보장과 대비하여 후자가 "헌법 제114조 제1 항, 제116조 제1항, 공직선거법 제1조 등에 의하여 명시적으로 요구되는 헌법적 요구"인 반면 전자는 그와 같은 차원의 공익으로 이해할 수 없다고 보아 선거의 평온을 확보할 것을 이유로 하여 규제 필요성을 주장하는 견해의 근거를 약화시 키고, 법익균형성을 검토하면서는 저조한 선거참여로 인하여 대의제 민주주의의 정당성이 약화되고 있는 상황에서 유권자의 정치적 표현의 자유를 고양함으로써 자발적 정치참여를 제고하는 것은 중대한 공익에 해당한다고 보아 선거의 공정 과 평온 이외에도 "국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익"을 함께 고려해야 한다고 본다. 같은 맥락에서 선거과정에서 나타나게 마련인 부정적 현상에 집중하기보다 는 이를 "국민주권주의의 실현과정, 국민의 가치결단의 표현과정, 국정수행 대 표자에 대한 검증과정"에서 발생하게 되는 "정치적 관심과 열정의 표출"로 보 는 낙관적 전망에 입각하며, 전통적인 매체와 달리 이용자가 일방적인 수신자 가 되는 것이 아니라 적극적으로 정보를 선택, 수용하게 되는 인터넷에서는 바로 그런 이유로 인해 선거의 평온이 훼손될 가능성이 크지 않다고 본다. 따 라서 일부 부정적 현상이 발견, 예상된다고 하여 "일정한 기간 정치적 표현을 전면적으로 금지"하는 것은 바람직하지 않으며 오히려 인터넷을 통하여 일반 유권자들이 적극적으로 정치적 표현의 자유를 향유하면서 정치과정에 참여함 으로써 실질적 민주주의가 구현될 수 있다고 보게 된다. 나. 부정적 선거현실 속에서 선거의 평온과 공정의 실현을 위한 규제의 필요성 그러나 정치적 표현의 자유가 가지는 중요성과 인터넷을 통해 가능할 것으 로 여겨지는 실질적 민주주의의 이상에서 눈을 돌려 실제 경험되는 선거현실 에 초점을 맞춘다면 이러한 낙관적이고 긍정적인 판단의 기조는 상당히 그 색 채를 달리하게 된다. 이러한 입장에 따른다면 선거의 평온은 선거의 공정이나 기회의 균등에 비해 부차적인 것으로 이해될 수 없고 오히려 타락한 현실을 적절히 규제함으로써 실질적으로 선거의 공정이 가능하도록 하는 것이 중대한 문제로 부각된다. 본 결정의 반대의견에서는 이러한 상황인식과 문제해결을 위한 접근방식을 대변하고 있다. 이러한 입장에 따를 때 이 사건 법률조항의 규제가 존재하지 않는다면 자유 로운 인터넷 공간을 통하여 한껏 구현된 정치적 표현의 자유와 이를 통해 이

434 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 루어지는 선거과정을 거쳐 민주주의를 발전시킬 수 있는 것이 아니라 고통스 러운 현실에 마주치게 된다. 지나친 경쟁으로 인해 선거운동은 과열되게 되고 이 과정에서 헤아릴 수 없이 수많은 양의 갖은 흑색선전과 인신공격이 난무하 게 될 것이며 설사 개별적으로 이러한 행위를 사후에 처벌하는 규정들이 도입 되어 있다고 하더라도 이러한 현상을 규제하기에는 역부족일 것이다. "어떤 대 가를 치르고라도 선거결과를 유리하게 가져가려는 우리나라의 정치문화, 선거 운동문화에 비추어 볼 때" 사상의 자유시장을 통한 정보의 교정과 정화는 기 대하기 힘들고 상시적으로 혼탁하고 과열된 정치적 대결과 갈등을 경험하게 될 것이라고 본다. 진위를 분간하기 힘든 왜곡된 정보가 난무하는 상황 속에 서 비난과 고소가 빗발칠 것이고 자정작용을 거쳐 이를 극복하고 공정한 선거 를 치러내기는 힘들 것이라고 판단하는 것이다. 사실상 유권자가 사려 깊은 정보수집과 판단에 입각해서 정치적 선택과 결정을 내릴 여지는, 확인되지 않 은 정보의 홍수 속에서 선거일 당일까지도 위협받게 될 가능성이 높다. 선거 과열의 감시와 정보왜곡 방지, 그리고 발생가능한 부작용에 대한 예방책이 마 련되지 않는다면 사후적 처벌만으로 선거의 평온과 공정성을 확보할 것을 기 대하기는 어렵다고 볼 것이고 따라서 "선거운동기간 이전에 선거에 영향을 미 치는 표현행위를 금지"시킬 필요가 있다. 반대의견에서는 이 사건 법률조항이 무작정 선거의 평온과 공정을 이유로 정치적 표현의 자유를 금지하고 있는 것은 아니라고 이해한다. 이는 "선거의 과열이 합리적으로 예상되는 시기인 선거일전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미칠 목적으로 이루어지는 선거운동에 준하는 내용의 표현행위 만을 규제하기에, 유권자인 일반 국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론형성은 그 규제대상에서 제외하고 있다는 점에서 금지대상의 요건을 엄격히 설정하여 기 본권 제한을 최소화하고 있다"고 본다. 다. 변화된 매체환경 속에서 민주주의 구현을 위한 헌법재판소의 접근방식 표현의 자유와 민주주의라는 헌법적 가치와 원리의 구현에 중점을 둔다면 현실적으로 존재하는, 선거의 평온과 공정을 이유로 한 여러 가지 규제조항은 필요최소한으로 정비되어야 하며 자유의 보장에 초점을 맞추게 되지만 현실적 인 문제점을 직시하는 입장에서는 실질적인 민주주의 구현을 위하여 공정하고 평온한 선거가 가능할 수 있도록 여러 부정적 현상의 발생을 예방하고 방지하

435 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 기 위한 구체적인 제도와 방안의 실천이 중요한 관심사가 된다. 이러한 시각 차는 헌법재판소의 존재의의 및 역할의 범위와 관련한 문제에 대해서도 생각 할 점을 제시해준다. 반대의견은 이 사건 법률조항에 대한 입장을 정리하면서 인터넷이라는 새롭 게 보편화된 매체에 종래의 법제를 개선하고 적용하는 문제에 대하여 바람직 한 대처방안으로서 고도의 정책적 판단이 요구된다는 점에서 그 형성을 입법 부가 주도하는 것이 바람직하다는 견해를 피력한다. 즉 지속적인 기술발전을 전제로 인터넷의 발달로 인한 가능성과 부작용은 사실상 예측하기 힘들다고 볼 때 긍정적 측면이 있는 만큼 부정적 효과도 존재할 것이며 선거운동기간 전과 선거일 당일에도 인터넷을 통한, 선거에 영향을 미치는 표현행위를 할 수 있도록 할 경우 발생할 수 있는 문제점에 대한 충분한 검토와 대비책 마련 이 이루어지지 않은 상태에서 "헌법재판소가 미리 예단하여 입법적 실험마저 봉쇄하는 무리한 결정을 할 수는 없는 일"이다. 반대의견이 밝히고 있는 바와 같이 "우리의 경우 선거운동기간 내에 정보통신망을 통한 선거운동을 전면 허 용하고 있으므로 인터넷 매체를 통한 정치적 의사표현을 보장하는 것과 관련 해서는 오히려 일본보다 훨씬 앞서 있다"고 할 수 있는데 여기서 인터넷을 통 한 선거운동의 자유에 중점을 두는 방향으로 한 걸음 더 나아간 본 결정은 상 당히 전향적이라고 할 수 있다. 헌법재판소는 "헌법의 해석은 헌법이 담고 추구하는 이상과 이념에 따른 역 사적, 사회적 요구를 올바르게 수용하여 헌법적 방향을 제시하는 헌법의 창조 적 기능을 수행하여 국민적 욕구와 의식에 알맞는 실질적 국민주권의 실현을 보장하는 것이어야 한다. 그러므로 헌법의 해석과 헌법의 적용이 우리 헌법이 지향하고 추구하는 방향에 부합하는 것이 아닐 때에는, 헌법적용의 방향제시 와 헌법적 지도로써 정치적 불안과 사회적 혼란을 막는 가치관을 설정하여야 한다" 14) 고 하여 적극적이고 창조적인 헌법해석의 이해를 표명한 바 있다. 이 러한 태도는 "헌법적용의 방향제시와 헌법적 지도"에서 보이는 바와 같이 헌 법의 이상에 대한 적극적 이해와 실현을 지향하는 관점을 주장하는데 이는 이 사건 법률조항에 대하여 "우리나라의 종래 선거풍토와 국민 정치의식의 성숙 14) 헌재 , 88헌가6.

436 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 도, 그 밖의 경제적 문화적 제반 여건을 종합하여" 입법부가 선거제도를 형 성해 나갈 것을 주장한 반대의견에 비한다면 사뭇 대비되는 맥락에 서 있는 것이라고 평가할 수 있을 것이다. 본 결정은 인터넷이라는 매체가 가진 개방성, 상호작용성, 접근의 용이성 등 의 특성에 근거하여 이를 표현의 자유와 민주주의라는 헌법적 이상을 구현하 기에 적합한 영역으로 인정하고 그 적극적 실현을 위하여 인터넷에 대한 규제 가 부적절함을 주장하고 있다. 이는 현실적으로 공정하고 평온한 선거를 가능 하게 하기 위해 구체적인 문제점들을 염두에 두고 고안된 규제조항의 취지와 효과보다는 헌법에서 규정하는 가치와 이념에 입각하여 그 구현에 초점을 두 고 원리적으로 추론을 전개하고 있다는 점에서, 새로운 현상과 상황에 대한 점진적인 개선과 적응보다는 가치와 이상의 원론적 성격과 매체의 일반적 특 성으로부터 도출되는 헌법적 지침에 중점을 두고 있다는 점에서 앞의 헌법적 지도에 관한 적극적 입장과 유사한 맥락적 연계를 감지할 수 있다고 본다. 그러나 이론적 논의가 사안의 특정한 속성에 입각하여 하나의 맥락을 따라서 진행된다면 실제의 구체적이고 복합적인 측면을 충분히 담아내지 못할 가능성 도 있다. 헌법적 지도가 추상적 논의로 교조화되어 현실을 무시한 공론이나 유 행을 추수하는 허담이 되지 않기 위해서는 사물의 다양한 성격과 문제를 고려 한 법제의 신중한 개선을 염두에 두지 않을 수 없다. 이러한 문제는 본안에 대 한 판단에서 본 결정의 입장과 반대의견을 검토함으로써 확인할 수 있다. 3. 본안에 대한 판단 가. 목적의 정당성 본 결정에서 문제가 되는 기본권은 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 정 당 또는 후보자를 지지 추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있는 문서, 도 화 등의 배부, 게시 등 을 하는 행위로서 선거운동의 자유를 포함하는 정치적 표현의 자유이며 이 사건 법률조항은 헌법 제116조 제1항의 선거운동 기회 균등 보장의 원칙에 입각하여 선거운동의 부당한 경쟁 및 후보자들 간의 경제 력 차이에 따른 불균형이라는 폐해를 막고, 선거의 평온과 공정을 해하는 결 과의 발생을 방지함으로써 선거의 자유와 공정의 보장을 도모하여 선거관계자 를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 달성하고자 하는 것 으로

437 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 서 그 입법목적은 정당하다고 보며 이에 대해 반대의견도 이견이 없다. 나. 수단의 적절성 주로 문제가 되는 것은 수단의 적절성과 침해의 최소성에 대한 검토이다. 본 결정에서는 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해 를 방 지한다는 입법목적과 관련하여 앞서 언급한 바 있는 인터넷이라는 매체의 속 성에 주목하여 이는 비용부담이 없거나 매우 낮은 영역으로서 그 특성 자체 가 기회의 균형성, 투명성, 저비용성의 제고 라는 공직선거법의 목적에 부합하 는 것 이라고 보아 입법목적을 구현하는 데 적합한 영역인 인터넷을 통한 정 치적 표현행위를 제한하는 것은 그 수단으로서 적절하지 않다고 본다. 이는 인터넷의 매체 특성 자체가 기회의 균형성이나 투명성, 저비용성의 제고와 같 은 공직선거법의 목적에 부합한다고 보는 낙관적 인식에 기초하고 있는데 구 현가능한 매체의 속성과 그것이 실제로 이용자들의 상호작용 속에서 어떠한 방식으로 작동하는지는 별도로 검토가 필요한 문제이며 개념상 필연적으로 그 긍정적 효과가 발현된다고 볼 수는 없다고 할 것이다. 말하자면 인터넷의 개방성과 상호작용성, 낮은 진입장벽과 같은 긍정적인 속성들이 실제로 효과를 발휘하여 이용되기 위해서는 현실적인 부작용에 대한 고려와 이에 대한 대책이 함께 논의가 되는 것이 합리적이다. 단지 인터넷은 그 매체의 특성 자체에서 판단할 때 공직선거법의 입법목적에 부합한다고 하 여 이를 통한 정치적 의사표현행위는 선거기간이나 선거운동에 대한 제한과 무관하게 허용된다고 하는 것은 매체 특성에 대한 과도한 신뢰와 단순한 추론 에 근거한 것이 아닌가 한다. 본 결정이 직접 언급하고 있는 바와 같이 인터 넷 매체라는 개념 자체가 다소 광범위하고, 장차 인터넷을 사용한 매체가 어 디까지 그 영역을 넓혀가게 될 것인지 예측하기도 힘들고 또 다른 문제점이 발생할 위험이 전혀 없다고 단정할 수 도 없는 상황이라면 마땅히 이러한 새 로운 매체의 저비용과 같은 장점을 활용하여 종래 반복되어온 선거과열이나 흑색선전과 비방 등 부정적 현상이 증폭되거나 확산될 가능성에 대하여 신중 한 고려가 있어야 할 것이다. 그런데 여기서 단지 매체의 특성을 근거로 수단 의 적절성 자체를 부인해버린다면 반대의견에서 지적하고 있는 바와 같이 차 후 인터넷 매체에 대한 규제 필요성이 있다 하더라도 그 규제 자체가 어려울 수도 있다.

438 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 저비용 문제도 인터넷 상에서 후보자 간의 경제력 차이로 인한 폐해가 없을 것이라고 단정할 수는 없다. 현실세계와 비교했을 때 인터넷을 통한 사이버공 간에서 제작된 콘텐츠를 상당한 수의 대중에게 전파하는 데 드는 비용과 시간 은 상대적으로 저렴할 것을 예상할 수는 있지만 이것이 후보자 간의 경제력 격차를 해소해주는지에 대해서는 검토가 필요하다. 인터넷의 매체적 특성이 개방과 자유로 대표되고 누구나 저렴한 비용으로 의사를 전파할 수 있다고는 하더라도 이러한 활동을 조직적으로 운용함으로써 선거전에서 우세를 확보하 려는 경쟁과정에서는 경제력에 의한 우열의 차이는 충분히 예상할 수 있는 일 이라고 할 것이다. 원론적 의미에서 현실세계와 비교하였을 때 분명히 구별되 는 특징적 성격이 인정된다 하더라도 엄연히 조직과 세를 동원하여 승부를 가 려야 하는 치열한 선거전 상황을 염두에 두었을 때 개방된 저비용 공간이니 경제력에 의한 차이가 없을 것이라고 단정할 수는 없다. 진입장벽이 낮고 상 대적으로 저비용으로 활용할 수 있다고 하더라도 이는 이용자 모두가 누리는 혜택일 것이고 콘텐츠 생산과 전파를 위한 인력과 물자의 활용문제까지 고려 에 넣는다면 낙관적 전망에는 한계가 있다고 보는 것이 현실적이다. 그리고 저비용을 통한 활동가능성, 정보확산의 신속성을 기반으로 한 선거과열의 부 작용도 예상할 수 있으며 상호작용성의 불충분한 작동으로 인한 정보조작과 여론왜곡의 우려도 염두에 두어야 할 것이다. 그리고 본 결정에서는, 선거운동기간 중에 선거운동을 할 수 있는 자는 인 터넷을 이용하여 선거운동을 할 수 있는데(공직선거법(이하 법 ) 제82조의4 제1항 제1호), 선거운동기간 이전의 일정기간의 경우에는 흑색선전 등 잘못된 정보로 인한 여론의 왜곡을 교정할 수 있는 시간적 여유도 있을 것이라는 이 유로 이 시기에 정치적 표현의 자유를 제약할 필요가 없다고 하고 인터넷이 특정연령층에 그 이용이 집중되어 다양한 의사반영의 구조가 형성되어 있지 않다는 지적에 대해서는 역시 매체에의 용이한 접근성과 독점 배제의 분산력, 정보유통의 투명성이라는 점에서 다른 매체들과 뚜렷한 차이점을 갖는 인터 넷 에서 선거의 불공정성 문제가 발생할 위험은 크지 않다 고 본다. 여기서도 인터넷의 매체특성으로 인해 시간적 여유가 주어진다면 여론의 왜곡도 교정될 수 있을 것이고 정보유통의 투명성도 보장될 수 있을 것이라는 시각을 보여주 고 있다. 이는 실제 인터넷 여론형성과정에 대한 실증적 이해를 도외시하고

439 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 원론적 설명이나 이상적 기대에 쉽게 안주하고 있는 것이 아닌가 하는 의문이 들며 이러한 관점이 본 결정의 주요논점에 대한 결론을 이끌어내는 핵심적 전 제이자 논거가 되고 있다는 점에서 문제가 된다고 본다. 또한 본 결정에서는 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게는 선거운동기간 전 인터넷에 의한 선거운동을 제한적이나마 허용하면서(법 제59 조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호) 일반유권자의 경우에는 이 사건 법률조항 에 의하여 선거일 전 180일부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현을 제한하 는 것이 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해 를 방지한다 는 입법목적 달성에 적합하지 않다고 하고 있다. 아울러 앞서 언급한 바와 같 이 선거의 공정과 기회의 균등은 헌법적 요구라고 볼 수 있는 반면 선거의 평 온은 그와 동등한 차원으로 이해할 수 없으며 인터넷 상에서는 이용자가 스스 로의 자발적이고 적극적인 선택에 의하여 정보를 수집하고 받아들이기 때문에 선거의 평온이 침해될 가능성이 높지 않고 오히려 선거과정에서 표출되는 정 치적 관심과 열정에 대하여 부정적으로 볼 것은 아니라고 한다. 정치적 표현의 자유가 지니는 헌법적 중요성과 인터넷 매체의 특성에 대한 긍정적 신뢰로부터 시작되는 원리적 추론의 경향은 이어지는 논점에서도 반복 되는 기조임을 확인할 수 있다. 이용자가 스스로 정보를 선택하여 수용할 수 있다는 기술적 가능성이 실제로 품위 있게 작동하는 사상의 자유시장의 구현 을 보장한다고 볼 이유는 없다. 오히려 이는 공동체 구성원들에게 보장되는 자유와 그러한 개인의 자유가 자기파괴적인 방종으로 타락하지 않기 위해 요 구되는 질서의 요구를 조화롭게 성취하고자 하는, 영원한 인간의 문제에 귀속 되는 영역이지 교조적으로 전제될 수 있는 성질의 문제는 아니라고 본다. 정 보의 인지와 선정, 해당 정보를 클릭하여 내용을 인식하는 과정 자체는 단순 하게 이해하면 개별 이용자 자신의 의지적 행사라고 볼 수도 있으나 공론의 장이라는 넓은 영역을 전제로 정보의 바다에서 행위하는 일 개인의 행동패턴 을 두고 본다면 반드시 그렇게 낙관할 수는 없다. 주장의 당부나 사실의 진위 를 일일이 확인할 수 없는, 그러나 자신을 드러내고 어필하기 위한, 혹은 그보 다 더 빈번하게는 경쟁자에 대한 선호를 희석 내지 악화시키고 단시간 안에 지지를 끌어내기 위한 격렬한 선전과 구호가 난무하는 정보의 폭풍우 속에서 과연 개인이 얼마나 숙고와 합리적 고려를 행할 수 있을지 생각해 볼 필요가

440 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 있다. 개방성과 상호작용성, 낮은 비용부담으로 표현과 수용의 가능성은 획기 적으로 증대되었지만 새롭게 펼쳐진 사이버공간에서 실제로 펼쳐지는 의사소 통의 양태는 사유와 성찰이 부족한 감각적이고 단편적인 오락성 정보의 범람 과 확인되지 않은 소문과 전언에 기반한 당파성과 정치적 투쟁의 강화 경향으 로 관찰되는 것이 현실이다. 따라서 선거과열과 비방, 흑색선전에 대한 우려는 단순히 우아한 민주주의 선거과정에 수반되는 건강한 소란스러움을 받아들이 지 못하는 규제지향적인 편협함으로 치부될 수는 없는 것이다. 따라서 선거의 평온은 단순히 부차적 의미로 폄하될 수 없으며 선거의 자유 와 공정을 보장하기 위한 요건으로 함께 이해되어야 한다. 그러므로 후보자들 간의 경제력 차이에 따른 불균형이라는 폐해 의 방지와 아울러 선거의 과열과 이로 인한 흑색선전과 비방 등 부작용에 대한 우려와 대처로 선거의 평온이 해쳐지는 결과가 발생하는 것을 막음으로써 선거의 자유와 공정을 보장하는 것 또한 주요한 입법목적으로 고려되어야 하는 것이다. 본 결정에서는 후보자 나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에게는 선거운동기간 전 인터넷에 의 한 선거운동을 제한적이나마 허용하면서(법 제59조 제3호, 제60조의3 제1항 제3호) 일반유권자의 경우에는 이 사건 법률조항에 의하여 선거일 전 180일 부터 선거일까지 인터넷 상 정치적 표현을 제한하는 것이 부당하다고 하면서 도 반대의견에서 지적하고 있듯이 왜 일반유권자들 이외에 후보자등에게도 이 사건 법률조항이 적용되는 것이 위헌인지 비용문제 외에 근거를 제시하지 못 한다. 선거의 평온과 공정을 확보하기 위해서는 매체 특성에 기반한 단순한 추론에 의지하는 것은 적절하지 않다. 후보자나 후보자가 되고자 하는 자, 예비후보자에 대하여 일정범위에서 인 터넷을 통한 선거운동이 가능하게 됨으로써 이 사건 법률조항에 의한, 일반유 권자의 정치적 표현의 자유에 대한 제한효과가 부각되는 경향이 있으나 동 조 항에서는 후보자등에게도 허용된 방법 이외의 인터넷상 다른 공간을 통하여 는 선거운동 내지 이에 준하는 표현행위를 할 수 없도록 금지시키고 있다. 이 사건 법률조항은 유권자인 일반국민들이 제기하는 건전한 비판과 여론형성 까지 규제하는 것은 아니고 선거일전 180일부터 선거일까지 법에 허용된 방 법 이외의 탈법방법으로 의사전달매체를 이용하여 선거운동에 준하는 표현행 위를 하는 것을 금지 하는 취지로서 허용된 방법에 의한 선거운동을 포함하

441 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 여 선거운동과정에서 사실 또는 허위사실을 적시한 비방이나 흑색선전을 처벌 하려는 다른 처벌조항들(법 제110조, 제250조, 제251조 등)과는 규제영역이 나 목적이 다른 것으로, 사후에 흑색선전 등으로 문제가 된 경우만을 처벌하 는 것으로는 선거의 평온과 공정을 달성할 수 없다고 보아 사전에 그러한 상 황이 발생할 가능성을 미리 차단 하기 위한 조치로 이해된다. 다. 침해의 최소성 이러한 관점에 입각하여 침해의 최소성 논의도 일관되게 이어진다. 본 결정 은 인터넷의 매체 특성 상 이 사건 법률조항이 입법목적을 위한 적절한 수단 이 될 수 없다고 보면서 정치적 표현의 자유의 침해문제를 논하는데 이를테면 대통령선거와 국회의원 총선거, 지방선거 등이 연속적으로 시행되는 상황에서 선거일 전 180일부터 선거일까지 일정한 의사표현을 금지하는 이 사건 법률 조항이 상시적으로 정치적 표현의 자유를 제한하는 조항 이라고 보고 이는 다른 한편으로 선거운동에서 제외되는 통상적 정당활동 (법 제58조 제1항 제 4호)이 지속되는 반면에 일반유권자의 정치적 의사표현을 제약함으로써 대의 제도의 이념적 기반을 약화 시킬 것이라고 본다. 이에 대해 반대의견은 후진적 선거현실에 대한 인식을 강조하면서 규제 필요성에 중점을 둔다. 앞서 언급한 문제상황을 바라보는 근본적 시각의 차이를 설명하는, 선거의 평온과 공정을 구현해내기 위한 규제의 필요성에 대한 강조는 피해의 최소성을 논하면서 주 로 부각된다. 이러한 입장에 따르면 선거가 연속적으로 이어지고 있는 상황은 오히려 선거의 평온과 공정을 확보함으로써 민주주의를 구현하기 위한 규제의 필요성을 강조하는 계기로 파악된다. 라. 법익의 균형성 본 결정에서는 법익의 균형성을 검토하면서 앞서 언급한 바와 같이 저조한 선거참여로 대의제 민주주의의 정당성이 약화되는 현실에서 유권자의 정치적 표현의 자유를 제고하는 것은 중대한 공공적 법익에 해당한다고 하면서 선거 의 공정과 평온이라는 공익과 함께 국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고라는 공익 또한 감안하여야 할 것 이라고 보는 데 반 해 반대의견에서는 이 경우 고려되는 공익으로 선거일전 180일부터 선거일 까지 사이에 후보자간 선거운동에 있어서의 기회균등을 보장하고 선거의 과열 을 막아 공정한 선거를 도모 하는 것을 들고 있다. 이는 지금까지의 대조되는

442 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 논지와 관점을 그대로 반영한 것으로 인터넷 매체의 긍정적 효과를 신뢰하는 입장에서는 그러한 민주주의 구현에 친화적인 매체의 활용을 적극적으로 촉진 하고 환영할 이유가 있기 때문에 그러한 매체의 이용에 대한 규제의 정당성을 검토하는 데 민주주의의 발전과 민주적 정당성의 제고가 추가적인 고려요소가 되겠지만 오히려 공정하고 평온한 선거의 구현을 곤란하게 만드는 부정적 효 과의 차단과 억제에 초점을 두는 관점에서는 이를 별도로 강조할 이유가 없게 되는 것이다. 이러한 반대의견에 대하여 단지 제한받는 사익을 고려하고 있을 뿐이지 이 사건 법률조항에 의한 공익의 제한은 전혀 고려하고 있지 않다고 하면서 해당 재판관들이 민주주의에 대한 기초적인 이해가 있는지 의문스럽다는 시각이 있 으나 15) 반대의견을 낸 재판관들이 "국민의 선거참여를 통한 민주주의의 발전 및 민주적 정당성의 제고"라는 중대한 공익에 대하여 인식이 없거나 민주주의 에 대한 기초적 이해가 없다고 볼 수는 없을 것이다. 국민의 정치적 표현의 자유 제한이 문제되는 이 사건 법률조항의 합헌성을 심사하면서 제약을 받는 사익과 추구하는 공익을 비교형량하고 있을 뿐이지 민주주의의 발전을 도외시 하고 있는 것은 아니다. 반대의견을 낸 재판관들은 시종일관 그다지 이상적이 지 못한, 매우 결함 많은, 우리 사회가 실제로 경험해오고 있는 부정적인 선거 풍토에 대한 높은 경각심을 표출하고 있다. 이러한 입장은 오히려 그러한 규 제가 민주주의의 발전과 민주적 정당성의 제고를 위해서는 반드시 필요하다고 보는 시각으로서 이는 새롭게 등장한 매체의 특성과 그 실제적 작용 및 효과 에 대한 분석과 이해, 그에 따른 관점의 성격에서 유래하는 논지의 차이에 대 한 인식을 전제로 파악하는 것이 적절하다고 본다. Ⅳ. 결 론 본 헌법재판소 결정의 다수의견은 공직선거법 조항에 대한 합헌성 심사에 있어 과잉금지원칙에 입각한 검토를 진행하면서 인터넷의 개방성과 접근의 용 이성, 그 자유로움에 초점을 두고 이러한 인터넷을 통한 정치적 표현행위를 15) 류제성, "공직선거법 제93조 제1항 한정위헌결정(2007헌마1001)의 의미와 과제", 부산대 학교 법학연구, 53권 1호(2012년), 16면.

443 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 금지하는 것은 경제력 차이로 인한 불균형을 방지하고자 하는 공직선거법의 입법목적과 연결성이 없다는 이유로 그 수단의 적절성을 부정하고 별도의 처 벌규정이나 통제방안의 존재를 근거로 침해의 최소성도 부인하며 민주주의의 발전과 민주적 정당성의 제고라는 공익을 고려할 때 법익의 균형성도 충족시 키지 못한다고 하여 한정위헌결정을 하였다. 이는 정보기술의 급속한 발전과 매체환경의 변화를 배경으로 인터넷을 이용한 의사표현과 정보교류가 대중적 으로 활발하게 이루어지는 상황에 대한 인식을 반영한 것으로 이해된다. 그러 나 이는 인터넷의 긍정적 특성에 중점을 강하게 둔 것으로 적절한 이해와 대 처가 없이는 그 기대한 효과를 거둘 수 없다는 점을 충분히 고려하지 않은 것 으로 보인다. 이에 비해 반대의견은 흑색선전과 비방, 이에 쉽게 휘둘리는 유권자들로 대 변되는, 별로 평온치 못한 선거풍토라는 현실이, 공정한 선거와 이를 통한 민 주주의 구현이라는 목적과 크게 유리된 실태에 주목하고 이를 개선하기 위해 서는 부정적 관행과 풍습, 합리적 의사교류와 여론형성 및 정치과정을 불가능 하게 만드는 각종 비합리적이고 부적절한 행위에 대한 적정한 규제가 필요하 며 이를 통하여 비로소 선거의 공정과 민주주의의 발전을 도모할 수 있을 것 이라는 인식에 바탕을 둔 것이다. 따라서 표현의 자유는 자아실현과 진리발견 의 핵심적 수단이자 대의민주주의의 바탕을 이루는 것이고 정치적 표현의 자 유는 민주정치에 불가결한 기본권으로서, 기본권제한법률의 합헌성 심사에서 도 이는 충분히 고려되어야 한다는 중요성에 대한 강조를 반복하는 것으로 그 러한 가치의 구현에 충분한 것은 아니며 현실적 문제점에 대한 구체적 접근을 강조하는 시각이 중대한 공익에 대한 순수한 관심을 오염시키는 것은 더더욱 아니다. 인터넷은 여러 가지 획기적인 장점에도 불구하고 그러한 편리한 점을 활용 한 부정적 활동도 마찬가지로 증가하고 있다. 이는 일반적으로 개인정보유출, 명예훼손, 저작권침해, 음란물유통 등 다양한 분야에 걸쳐 발견되지만 선거운 동과 관련하여 고려하여야 할 점도 다수 있다. 사이버 공간의 여론형성과정에 서 발견되는 부정적 현상으로서 일반적으로 왜곡된 정보의 만연, 견해의 극단 화 현상, 포퓰리즘적 선동의 위험성 등이 있다면 구체적으로는 사람을 고용하 여 소셜 네트워크 서비스(Social Network Service, SNS)의 여러 계정에 의

444 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 견을 게시하도록 하는 알바봇, 기술적으로 소수가 다수인 것처럼 보이도록 작 동하는 트윗봇을 통한 여론조작 가능성 등을 들 수 있다. 16) 인터넷을 통한 선 거운동의 자유화가 긍정적 실효를 거두려면 이렇게 새롭게 등장하는 부정적 현상을 적절히 규제하기 위한 법제적 대응이 있어야 할 것이다. 16) 자세한 내용은 이상현ᆞ전홍식, "사이버선거운동의 자유화 및 사이버선거범죄에 대한 공직 선거법상 형사제재의 대응 - SNS를 중심으로", 법학연구, 제46집(2012년 5월호), 277~279면 참조.

445 인터넷 선거운동의 자유와 규제에 관한 연구 참 고 문 헌 성낙인, 헌법학, 법문사, 캐스 선스타인 저, 이기동 역, 루머, 프리뷰, 류제성, "공직선거법 제93조 제1항 한정위헌결정(2007헌마1001)의 의미와 과제", 부산대학교 법학연구, 53권 1호(2012년). 이상현ᆞ전홍식, "사이버선거운동의 자유화 및 사이버선거범죄에 대한 공직선 거법상 형사제재의 대응 - SNS를 중심으로", 법학연구, 제46집 (2012년 5월). Cass R. Sunstein, On Rumors (2009). Cass R. Sunstein, Republic.com 2.0 (2007). John H. Hallowell, The Moral Foundation of Democracy (1954).

446 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) Abstract Study on Freedom and Regulation of Internet Election Campaign : Centered on the Constitutional Court Decision 2007헌마1001 Hur, Jin-Sung Department of Law Daejeon University The rapid development of the information technology and the dissemination of the Internet lead to the fusion of the traditional media and thereby the pattern and the structure of the communication are getting redefined nowadays. We can expect that everybody will be able to communicate with each other very freely on a global dimension someday. Continuous research should be needed to find out how the society can be realized in which multitudes of people with various values and purposes enjoy their freedom and coexist peacefully. Now people have secured the field of open and free expression, to a great extent, by the Internet and through such a direct and interactive way of communication they also anticipate the possibility of the institution for the substantive democracy hopefully. When they focus on the positive aspects, they support the guarantee of freedom of political expression. On the other hand, if they pay special attention to the negative effects of the new media, they tend to favor a more cautious approach based on the existing legislation. In this thesis, I would like to go into the fundamental perception of freedom of expression and the possibility of democracy envisioned in cyberspace and then, on that basis, study the viewpoints on freedom and regulation of Internet election campaign centering around the Constitutional Court decision 2007헌마1001. key words : Public Official Election Act, Freedom of Expression, Internet, Election Campaign, 2007헌마1001 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

447 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 429 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.429~454 주택임대차보호법상의 문제점 분석 * 1) 임 윤 수 ** 2) 최 완 호 *** 3) Ⅰ. 서 론 < 차 례 > Ⅱ. 주택임대차시장의 현황 Ⅲ. 주택임대차보호법상의 문제점 Ⅳ. 외국제도 및 시사점 Ⅴ. 결 론 * 이 논문은 2011년도 서일대학교 학술연구비의 지원을 받아 연구되었음(This Study was supported (in part) by research funds from Seoil University, 2011).. ** 법학박사, 서일대학교 부동산학과 교수. *** 부동산학박사, 동원대학교 부동산컨설팅과 겸임교수.

448 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> 최근 몇 년간 지속되어 온 전세가격 급등은 서민들의 주거안정에 큰 위협요인으로 작용하고 있다. 이른바 전세난 해결을 위해 주택 공급과 수급조절 측면의 대안은 근본적인 대안이 될 수 있으나 그 효과가 나타 는 데에 일정 정도의 시간이 필요한 대책이다. 그러나 전세난은 이미 더 이상 방치할 수 없는 상황에 이르렀다. 따라서 서민들의 주거안정을 제 고하고 전세난 및 전세 값 폭등을 방지, 완화하기 위해 주택임대차보호 법을 시급히 개정하여야 한다. 개정될 주택임대차보호법의 내용은 첫째, 일정한 사유가 있는 경우를 제외하고 2년의 주택임대차기간 종료 후에도 최초 1회에 한해 임차인이 2년의 범위 내에서는 갱신청구권을 행사해 최 장 4년 동안 임대차가 가능하도록 한다. 둘째, 임차료 상승률을 일정 범 위 이내(5%)로 제한한다. 셋째, 이를 지키지 않을 경우 초과 지급된 차 임 또는 보증금 상당금액의 반환을 청구할 수 있도록 한다. 최장 4년까 지 임대차가 가능해지면 세입자들의 주거안정에 도움이 될 뿐만 아니라, 이주 수요가 분산되어 세난과 전세가격 폭등을 완화할 수 있다. 부가적 으로 우리나라의 초ᆞ중ᆞ고 학제가 6년제, 3년제인 것에 비추어도 현행 주택임대차보호법상의 임대차 최장 보호기간(2년)은 비현실적이므로 개 정이 필요하다. 주제어 : 주택임대차보호법, 계약갱신청구권, 전월세상한제, 주거권, 임 차인보호 Ⅰ. 서 론 통계청의 2011년 통계에 의하면 전국 주택보급률은 102.3%로 1) 주택부족 의 문제가 어느 정도 해소되고 있음을 알 수 있다. 그러나 서울과 수도권의 경우는 사정이 다르다. 2011년 서울의 주택보급률은 97.1%이고, 경기도는 99.6%로 아직까지는 공급이 부족한 상황이다. 2) 자가주택 보유율은 1995년 1) 통계청, 건설주택 토지 관련 통계, 2011 참조. tal/stts/po_stts_ IdxMain.jsp?idx_cd=1227&bbs=INDX_001&clas_div=C&rootKey= ) 통계청, 건설주택 토지 관련 통계, 2011 참조.

449 주택임대차보호법상의 문제점 분석 53.3%, 2000년에는 54.2%였으며, 2010년 전국 자가주택 보유율은 54.25%, 서울은 41.21%, 경기는 49.27%로 수도권에서는 절반 이상의 가구가 타인 소 유의 주택에서 임차인으로 거주하고 있다. 3) 따라서 주택임차인의 보호문제는 여전히 우리사회의 중요한 문제로 자리하고 있다. 그런데 최근 몇 년간 지속되어 온 전세가격 4) 급등은 서민들의 주거안정에 큰 위협요인으로 작용하고 있다. 5) 국민은행에 따르면 전세가격은 지난 2009 년 3월 이후 39개월 째 상승하고 있으며 최근 2년간 전국평균 18.0% 상승한 것으로 나타났다. 향후 이사철을 맞아 이른바 전세대란 이 반복될 것이라는 우 려도 나오고 있다. <표 1> 전국 주택전세가격 종합지수 추이 (단위: 월, %) 연월 전세지수 자료: 국민은행, 주택전세가격지수, ( ) 정부는 2012년 1월과 2월 각각 전월세 주거비 안정방안과 전세난 추가대책 을 발표하였다. 그러나 이는 심각한 상황에 놓인 전세대란을 멈추기에는 매우 부족한 대처라고 평가되고 있다. 6) 또한 2011년 8월 18일에도 전세대책을 발 표하였으나 이는 사실상 다주택자들에 대한 세제해택을 줌에 다름이 아니었 다. 그 결과 2009년 8월 전세가 상승률이 매매가 상승률을 앞지르기 시작했 음에도 그 추세가 멈추지 않고 있으며, 최근에는 전세가격이 주택매매가격의 절반을 넘어선 것으로 드러났다. 이처럼 정부가 전세대란에 이렇다 할 해결책을 제시하지 못하는 동안, 전세 가격은 꾸준히 상승하고 있으므로 이에 대한 해결방안의 모색이 절실하다고 al/stts/po_stts_ IdxMain.jsp?idx_cd=1227&bbs=INDX_001&clas_div=C&rootKey= ) 권대우, 임차인의 주거권보장과 주택임대차보호법 개정방향, 법학논총 제28집 제4호, 한 양대학교, 2011, p ) 이하에서의 전세 라는 용어는 현실상의 용어로 사법상의 주택임대차를 통칭하는 개념으로 보 며, 전세가격에는 임대차보증금과 임대료가 포함되는 것으로 본다. 5) 실제로 한 부동산 업체의 조사결과에 따르면 지난 봄 서울 아파트의 경우 전세 재계약을 위 해 4,300만원 가량이 추가로 필요한 것으로 나타났다. w_tv_news_r.jsp?rno= ) 강진영, 반복되는 전세난 해결을 위한 주택임대차보호법 개정, 복지동향 2011년 9월호, p.15.

450 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 할 것이다. 주택은 사유재산인 동시에 공공재로서의 기능도 하고 있으므로 이 에 대한 정부의 정책적 통제는 가능하며 이를 실현하는 것은 관련 법률의 제 개정을 통해 이루어 질 수 있을 것이다. 따라서 본 연구에서는 전세가격 상승 을 조절함에 있어 주택임대차보호법상에 어떠한 문제점이 있는지를 도출하고 이의 해결 방안을 모색함을 그 목적으로 한다. Ⅱ. 주택임대차시장의 현황 1. 주택 임대차시장의 개념 임대주택 7) 이란 사전적으로 소유자가 거주자에게 임대차 계약을 맺어 임대 료를 받고 빌려주는 주택 또는 그러한 목적으로 지은 주택이다. 우리나라에서 7) 1 건설임대주택 :임대사업자가 임대를 목적으로 건설하여 임대하는 주택과 주택건설사업자가 주택 중 사용검 사 때까지 분양되지 아니한 주택으로서 임대사업자 등록을 마치고 임대하는 주택을 말한다. 건설임대주택의 종류에는 공공건설임대주택 :국가 또는 지방자치단체의 재정으로 건설하여 임대하는 주택,국민주택기금의 자금 을 지원받아 건설하여 임대하는 주택 또는 공공사업에 따라 조성된 택지(공공택지)에 사업계획승인을 받아 건 설하여 임대하는 주택을 말하며 민간건설임대주택에는 공공건설임대주택 외의 건설임대주택을 말한다. 2 매입임대주택에는 임대사업자가 매매 등으로 소유권을 취득하여 임대하는 주택을 말하며 임대주택의 임대의무기간은 다음과 같이 일정한 요건을 갖춘 경우를 제외하고는 임대의무기 간 내에는 매각할 수 없다. 3 건설임대주택 중 국가나 지방자치단체의 재정으로 건설하는 임대주택 또는 국민주택기금 의 자금을 지원받아 영구적인 임대를 목적으로 건설한 임대주택은 임대개시일부터 50년이다. ᄀ 건설임대주택 중 국가나 지방자치단체의 재정과 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설되는 임 대주택 :임대개시일부터 30년이다.ᄂ 장기전세주택 :임대개시일부터 20년이다.ᄃ 임대의무기간 30년과 50년 외의 건설임대주택 중 임대 조건을 신고할 때 임대차 계약기간을 10년 이상으로 정하여 신고한 주택 :임대개시일부터 10년이며 기타 건설임대주택은 임대개시일부터 5년이다. 4 매입임대주택 :임대개시일부터 5년이며 공공건설임대주택 중 사업계획승인을 받아 건설한 임대주택의 최초 임대보증금과 임대료는 국토해양부장관이 정하여 고시하는 표준임대보증금 및 표준임대료를 초과할 수 없다.다만,국가 지방자치단체 한국토지주택공사 또는 지방공사 가 아닌 임대사업자가 건설한 전용면적 85m2를 초과하는 주택,국가 지방자치단체 한국토지 주택공사 또는 지방공사가 건설한 전용면적 85m2를 초과하는 주택,분납임대주택 및 장기전세 주택으로 공급하는 공공건설임대주택은 이를 적용하지 않는다.ᄀ 분납임대주택 :임대료는 임 차인이 미리 납부한 분양전환가격에 해당하는 금액(분양전환금)등을 고려하여 국토해양부장 관이 따로 정하여 고시하는 표준임대료를 초과할 수 없다.ᄂ 장기전세주택 :최초의 임대보증 금은 임대사업자가 장기전세주택으로 공급하는 공공건설임대주택과 같거나 인접한 시 군 구에 있는 주택 중 해당 임대주택과 유형,규모,생활여건 등이 비슷한 2개 또는 3개 단지의 공 동주택의 전세계약금액을 평균한 금액의 80%에 해당하는 금액을 초과할 수 없다. 출처 :국토 해양부, 국토해양용어사전.

451 주택임대차보호법상의 문제점 분석 는 사회통념상 임차인 거주를 위하여 제공된 주택을 임대목적과 임대기간 및 공식적인 것과 비공식적인 것을 가리지 않고 모든 임차인 거주를 위한 주택으 로 임대주택을 인식하고 있다. 우리나라의 경우는 임대주택의 대다수를 임대주택사업자 등록을 하지 않은 다주택 소유의 민간임대주택공급자(이하 이를 비등록 임대주택 공급자라 한 다)가 주요 공급원인 비 제도권 임대주택시장이 제도권 임대주택시장보다 더 발전되어온 특성을 갖고 있다. 비등록 임대주택공급자가 공급하는 대다수의 임대주택은 공식적인 정부 통계에 집계되지 않는 등 조세제도 전반과 법률 등 의 제도권 영향이 미미한 민간임대주택중 비등록 민간임대주택이 대다수로 이 에 따른 여러 가지 문제점들이 발생되게 된다. 8) 2. 임대주택 정책의 필요성 주거복지 측면에서 우리나라는 공공임대주택을 공급하고 있다. 1980년대 영구임대주택을 시작으로 공공임대주택을 건설하고 있으나 저소득층의 주거안 정을 위해서는 현실적으로 역부족이다 년도 말 기준으로 전체 주 택재고(62만 가구)대비 공공임대주택(9만6천 가구)의 비중은 15.48%이며, 영구임대주택(19만 가구)의 비중은 30.64%이다. 9) 2008년 국토해양부의 주거실태 조사에 따르면 임차가구는 전체가구의 39.2%이고, 가구소득 10분위 중 1 4분위의 경우 27%가 월세로 거주하고 있 으며, 인구 주택 총 조사 결과도 1995년 14.5%에서 2000년 14.8%, 2005년 19.0%로 점차 증가하는 추세이다. 10) 또한 월세가구 증가는 주택 보급률이 많 았음에도 가구 수(1인가구 등)의 증가로 주택 수가 부족한 것을 알 수 있다. 한편, 주거형태는 가계지출에도 큰 영향을 미친다. 즉, 자가 소유자가 주택 대부금이 담보되어 있는 자가 소유인가 혹은 임대주택인가에 따라 가계지출에 서 차지하는 주택비용이 달라지며, 그것은 실질소득의 불평등을 이야기하는 중요한 요인이 된다. 왜냐하면, 주거비의 수준이 가처분소득의 수준을 좌우할 8) 하성규, 주택정책론, 박영사, 2006, p ) 통계청, e-나라지표, 임대주택재고, ) 국토해양부, 주거실태 조사편, 2008.

452 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 수 있기 때문이다. 이러한 문제를 해결하기 위해서 주택수당이 도입되어 있는 국가에서는 집세가 소득의 일정비율을 초과하지 못하도록 규정하는 경우도 있 다. 특히 이러한 이유는 소득에 비해서 주택가격이 높으면 높을수록 사회 경제 적으로 많은 문제들이 발생하게 된다. 11) 따라서 적정 수준으로 임대료를 통제 를 해야 할 필요성이 있다 하겠다. 3. 주택임대차시장의 특징 (1) 전세제도의 개념 우리나라의 경우 임차점유의 방법은 여타 선진국 가구의 주택점유 형태인 소유점유와 임차점유에 더하여 전세라는 독특한 형태가 존재한다. 전세제도란 주인에게 일정액을 무이자로 제공하여 전세 계약금의 기대수익금을 임차료로 대신하는 제도로써 우리나라에만 존재하는 독특한 주택임대차 형태라고 알려 져 있다. 그 기원과 존속원인에 대한 연구가 거의 이루어지지 않은 관계로 아 직까지도 정확한 기원과 그 존속원인은 밝혀지지 않은 상태이다. 전세제도가 뿌리를 내린 배경에는, 과거 적정수익률이 보장되는 제도로서 금융 저축의 수단이 결여된 한국경제의 후진성에서 찾을 수 있다. 저축액이 주택가격에 미치지 못하는 가계의 경우 유용한 저축수단이 되었고 또한 소유 주의 입장에서도 주택가격 상승률이 일반금리보다 높았으므로 주거소비수요에 필요한 규모 이상의 주택규모가 경제적으로 유리하였기 때문에 일반화하였다 는 것이 통설이다. 일반적으로 전세제도는 공공 임대주택이 대량으로 공급되 지 못함으로서 임차자의 주거점유 선택이 극히 제한적이었으며 또한 제도권 금융시장 또는 자본시장이 규제로 발달하지 못하고 만성적인 자금수요초과 현 상이 상존했었기 때문이라는 것이다. (2) 전세중심의 점유구조 우리나라의 주거점유구조는 자기가 소유하고 있는 집에 거주하는 가구와 자 기소유가 아닌 타인의 집의 세 들어 사는 두 가지 형태의 점유구조가구로 구성 되었다. 자가점유율은 2005년 기준으로 55.6%를 차지하였으며 점유율이 전체 가구의 28.2%가 우리나라 특유의 임대제도인 전세에 거주하고 있어 주기적인 전세파동은 물론 임대료 폭등에 대한 사회문제가 대두되고 있는 실정이다. 11) 김진수, 주택정책집행의 효과성에 관한 연구, 건국대학교 박사학위논문, 2006, p.35.

453 주택임대차보호법상의 문제점 분석 1960년대에 형성된 전세제도는1970년대와 1980년대에 들어서면서 우리나 라 주택시장의 독특한 주택의 점유형태로 완전히 자리 잡게 되었다. 전세제도 가 우리나라의 대표적인 임대형식이 될 수 있었던 이유는 집주인의 경우 주택 가격의 20 50%만 투자하면 전세보증금을 받아 주택을 구입하고 이를 되팔 아 매매차익을 전유하였고, 임차인은 주택가격의 50 80% 정도의 보증금을 내고 주택관리와 각종 세금의 부담 없이 주택이 제공하는 편익을 누릴 수 있 기 때문으로 해석할 수 있다. 12) 또한 전세제도는 임대인의 경우에 전세보증금을 전제로 주택을 마련한 뒤 일정한 기간이 지나면 오른 가격에 되 팔수 있어 주택을 매도하여 수익을 창 출하는 것이기 때문에 주택가격이 일정한 수준이상 오르지 않는다면 성립할 수 없는 것이다. 임대차는 주택가격이 안정되어 주택의 소유에 따른 자산가치 의 상승 기대가 사라지고 오히려 주택의 감가상각과 유지관리 및 재산세의 부 담 등으로 전세를 기피할 것이기 때문에 전세는 점차 줄어 들것이고 현금을 확보 할 수 있는 임대유형으로 월세형 임대가 빠르게 확산되는 것이다. 특히 향후 1인가구등의 증가로 인하여 물량부족은 전세시장을 위축되게 할 것이며 현재 전세 거주가구는 자가를 구입하거나 월세로 옮겨가는 변화가 빠르게 나 타나고 있는 것이다. 그러나 이제까지 주택가격의 상승이라는 요인에도 불구 하고 소비자 금융의 부족으로 LTV(Loan To Value ratio; 담보인정비율)가 40% 수준에 지나지 않았다. 이러한 여건에 따라 임대시장에서는 아직도 전세 제도가 확산될 수 있는 여건이 형성되었다. 2011년 국민은행에서의 조사에 따르면 전체가구의 평균 전세가격은 8,084 만원으로 이중 금융기관에서 전세자금을 차입한 가구는 11.5%이다. 이들의 평균 대출금액은 2,694만원으로 월평균 상환액 35,7만원으로 나타났다. 13) 현 재 구입한 주택을 임대하는 가구는 전체의 26.2%로 전세와 월세가 각각 64.1%, 35.9%이다. 2007년과 비교 시 주택을 임대하는 가구의 비중이 증가 했고 임대의 종류에서 월세 비율이 높아졌다. 14) 지역별로는 강남권(서울)임대 비율이 30.0%로 가장 높게 나타나 전세나 월세를 안고 주택구입을 필요로 하 12) 윤혜정, "주택임대시장의 안정화를 위한 정책방안", 사회과학연구 제4집, 2000, p ) 국민은행, 주택금융 수요실태조사, 전월세가구 특성, ) 국민은행, 주택금융 수요실태조사, 주택임대 관련사항, 2011.

454 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 는 사람들 중 월세로 안고 자가를 구입하는 비중이 높은 것으로 그동안 전세 점유구조의 임대차에서 월세점유구조의 임대차형식으로 비율이 점차 높아질 것으로 보인다. 15) (3) 자가점유 비율 추이 자가점유율은 1970년 이후 1990년까지 감소하다가 1995년 53.3%로 증가 하였으며 2000년에는 54.2%로, 2005년에는 55.6% 증가하였다. 즉 자가점유 율은 71.7%(1970년) 58.6%(1980년) 49.9%(1990년) 53.3%(1995 년) 54.2%(2000년) 55.6%(2005년)로 다시 증가되는 추세다. 그러나 지속적인 주택공급확대에도 2005년에는 자가점유율이 55.6%, 2000년에는 54.2%로서 1995년 및 2000년에 비해 크게 개선되지 못한 것은 가구분화, 직장 등 사유로 자가보유가구의 차가거주 비율 증가 등이 원인이 된 것으로 추정된다. 16) Ⅲ. 주택임대차보호법상의 문제점 1. 계약기간의 문제점 주택임대차계약은 현행 주택임대차보호법 제4조에 의하여 최단기간으로 2년 이 보장되고 있다. 동법이 1981년에 제정될 당시에는 1년을 보장하고 있었는 데 이에 대한 비판이 있어 1989년 개정 시 최단기간을 2년으로 연장하였다. 따라서 임대차계약기간이 2년보다 짧은 기간으로 합의하였다 하더라도, 임차 인이 원하면 2년으로 연장되고(동법 제4조 참조), 묵시적으로 갱신된 경우에 도 또 다시 2년이 연장된다(동법 제6조 제2항). 2년의 최단기간이 적정한가에 대하여는 제정 시부터 논란의 여지가 있었으 며, 17) 외국의 입법례에서도 3년 이상인 경우도 있고, 18) 주택임대차계약을 기 한의 약정이 없는 계약을 기본적인 형태로 규정한 다음, 19) 임대인의 해지권을 15) 국민은행, 위의 조사보고서. 16) 통계청, 주택편 자가점유비율. 17) 이은영, 주택임대차보호법의 개정에 관한 연구, 법조 , p.26 이하 참조. 18) 국토해양부, 전월세 시장의 구조분석 및 조기시스템 구축 방안, 2008.

455 주택임대차보호법상의 문제점 분석 제한하여, 특별한 사유가 없는 한 임차인이 지속적으로 거주할 수 있도록 배 려한 입법례도 있다. 20) 주택임대차계약의 최소기간을 2년으로 한정한 것은 다음과 같은 이유에서 문제가 있다. 첫째 2년이란 기간은 우리 사회의 거주형태나 이사문화를 고려 할 때 최단기간으로 불합리하게 짧다는 것이다. 거주이전의 이유에도 여러 가 지가 있으나 자녀들의 성장과 함께 진학시기에 자녀들의 교통여건을 고려하여 실행되는 경우가 많다. 중 고등학교의 학습연한이 3년임을 고려하면 자녀들의 학습 환경의 변화와 관련된 이주에서는 차라리 3년이 적절한 기간이 될 것이 다. 임차인의 필요에 따라 임대차계약기간을 3년 이하로 하는 것을 허용한다 면, 지금같이 짝수 년과 홀수 년 신학기에 서로 다른 양상이 발생하고 있는 불공평을 해소할 수 있다는 점에서도 바람직하다. 둘째 임대인과 임차인의 이해관계를 종합적으로 고려할 때에도 2년으로 임 대차기간을 한정하는 것은 부당하다. 주택임대차계약을 통하여 양 당사자의 이해관계가 계약기간이 장기간이라고 하더라도 반드시 충돌하는 것은 아닐 것 이다. 임차인이 원하는 것은 필요한 만큼 장기간 안정적인 주거를 할 수 있는 권리이고, 임대인이 원하는 것은 임대건물을 통한 경제적인 수익이다. 임대인 본인이나 가족들이 임대건물을 사용하지 않는다면, 임대건물에 대한 임대인의 이해관계는 경제적인 이익으로 한정될 것이고, 적정한 차임을 받고, 건물유지 에 문제가 없다면 누가 거주하든지 무관할 것이다. 오히려 신뢰할 수 있는 당 사자가 대신 건물을 유지 관리하고 적정한 차임을(지체하지 않고) 납부할 수 만 있다면 굳이 계약을 새로 체결하기 위하여 당사자를 물색하고, 새로운 계 약체결을 위한 중개료 부담도 없다는 점에서 경제적으로 더 이익이 될 것이 다. 만약 그런 편함에도 불구하고 새로운 계약자를 선호한다면, 현재 계약자에 대한 불만이 있거나 아니면 새로운 계약자와 새로운 임대차계약을 체결하는 것이 경제적으로 이익이 되기 때문일 것이다. 21) 전자의 경우에는 계속적 계약 19) 독일 민법 제575조 제1항에 기하여 특별한 사유가 없는 한 주택임대차계약은 기한의 약정이 없 는 것으로 의제된다. Jauernig/Teichmann, BGB Kommentar10. Aufl. 575 Rz. 4 참조. 20) 독일 민법 제573조는 임대인에게 특별한 사유가 있을 때에만 해지권을 인정하고 있다. 특히 차 임을 인상하기 위한 임대차계약의 해지는 허용되지 않는다. M nchener/h ublein, B rgerliche s Gesetzbuch Schuldrecht Besonderer Teil I 5. Aufl. 573 Rz. 36 ff. 참조. 21) 주택임대차보호법 제7조에 의한 5%의 차임증가율에 대한 규제는 현재의 계약당사자에 대

456 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 관계에서 필요한 계약 당사자 간의 신뢰관계의 필요성에서 계약의 해지사유로 충분히 고려할 여지가 있으나, 후자의 경우에는 사회적으로 주거공간을 통한 수익의 극대화를 어떤 입장에서 받아들여야 할 것인가에 대한 문제인데, 독일 과 같이 경제적인 사유에 의한 주택임대차계약의 해지를 제한하여 경제적인 약자를 보호하는 것도 사회정책적인 수단이 될 수 있을 것이다. 2. 계약의 갱신의 문제점 입법적으로 계약의 갱신청구권의 보장이 더 중요한 의미를 가질 수도 있다. 왜냐하면 현행법처럼 최단기간을 보장하고 있는 경우에 추가적으로 계약갱신 청구권이 임차인에게 보장된다면 주거권을 장기적으로 보장하는 방법 중의 하 나가 될 수 있기 때문이다. 주택임대차보호법 제6조에 기하여 임대인은 임대차계약 종료 1개월 이전에 갱신거절의 통지를 임차인에게 하지 아니하면 임대차계약은 이전과 같은 조건 으로 2년 연장되는 것으로 의제하고 있으나, 주택임대차계약에서 임차인이 계 약갱신을 요청할 경우에 임대인은 이에 구속되지 않고, 계약만료일 1개월 이 전에 갱신거절의 의사표시를 하면 더 이상 계약관계가 연장되지 않는다. 이는 주거의 안정을 원하는 임차인의 입장에 배치되는 경우가 많을 것이다. 따라서 임차인에게 더 이상 계약관계를 지속시킬 수 없을 정도의 결함이 있는 경우를 제외하고 계약갱신을 거절할 수 없도록 하는 장치가 논의될 필요가 있다. 입법적으로는 상가건물 임대차보호에 관한 법률 제10조에 따르면 임대인은 임차인이 임대차 기간이 만료되기 1개월 전까지 계약갱신을 요구할 경우 정당 한 사유가 없는 한 거절하지 못하도록 하고, 차임을 연체하는 등 임차인에게 계약상 신뢰관계를 깨뜨릴 만한 사유 혹은 임차인으로서의 의무를 현저히 위 반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우에만 임대인은 임차인의 계약갱신을 거절할 수 있다. 또 임대주택법에 의한 임대사업자들도 임차인이 표준계약서 상의 의무를 이행하지 않는 등 임대주택법 시행령 제26 조 제1항에 규정된 사유가 있을 경우에만 계약갱신을 거절할 수 있다. 22) 이 하여 적용된다는 판례의 입장에서 보면 당연한 셈이 된다. 대법원 선고 2002다23482 판결 참조.

457 주택임대차보호법상의 문제점 분석 두 가지 사례를 고려하면 결국 임대사업자가 아닌 개인 임대인이 주택임대차 계약을 체결한 경우에 임차인의 계약갱신청구권에 대하여 임대인의 자유의지 에 맡겨져 있고, 임대인이 갱신을 거절하는 통지를 임대차기간이 끝나기 1개 월 전까지 통지를 하면 임대차계약은 종료된다. 현행법 하에서 임대차기간을 2년 이상의 기간 동안 연장하고자 하는 경우에 는 상가건물임대차보호법 규정을 준용하는 조항을 삽입하는 등 입법적 개선이 없는 한 해석론으로는 힘든 것으로 보인다. 3. 차임통제의 문제점 2010년부터 2012년 상반기 주택정책의 주요 관심사는 전원세시장의 안정 에 있다고 해도 무리가 아니다. 전월세 임대료의 상승에 있어서 차임통제 즉, 임대료 상한제가 도입되지 않고 있는 현실에서는 정부지원의 확대보다도 몇 배 이상 치솟는 임대료의 상승에 따라갈 수 없게 되어 임차인들의 고통은 훨 씬 커지게 된다는 점이다. 23) 이러한 문제를 해결하기 위해서 임대료의 상승에 대한 상한선을 제시하여 임대료 상승률을 통제할 필요가 있다. 24) 민법은 제628조에서 차임증감청구권을 규정하고 있다. 임대차계약이 계속적 계약이므로 경제적 사정의 변화에 따라 약정한 차임이 부적절한 경우에 차임 을 변경할 수 있는 청구권을 계약당사자에게 인정하고 있다. 차임감액금지의 특약은 임차인에게 불리한 내용이므로 허용되지 않고(민법 제652조), 증액금 지의 약정이 있더라도 특약을 그대로 유지시키는 것이 신의칙에 반한다고 인 정될 정도의 사정변경이 있다고 보이는 경우에는 형평의 원칙상 임대인에게 차임증액청구가 인정된다. 25) 증액에 대하여 임차인 보호를 위하여 일정한 기 준이 필요하다는 논의는 있었으나, 주택임대차보호법 등이 제정되어 그 역할 이 특별법으로 넘어간 것으로 보인다. 주택임대차보호법은 제7조에서 임대차계약 당사자는 약정한 차임이나 보증 22) 대법원 선고 2005다8002 판결 참조. 23) 류원상 이창석, 정부의 부동산정책과 부동산투자와의 상관관계, 부동산학보 제42집, 한국부동산학회, 2010, p ) 임희정, 최근 전세가격 상승배경과 전망, 현안과 과제, 현대경제연구원, , p.4. 25) 대법원 선고 96다34061 판결.

458 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 금이 임차주택에 관한 조세, 공과금, 그 밖의 부담의 증감이나 경제사정의 변 동으로 인하여 적절하지 않게 된 경우에 장래에 대하여 그 증감을 청구할 수 있다. 다만 증액의 경우 대통령령에 정한 기준의 비율(현재 증액비율의 제한 은 1/20으로 되어있다. 동법 시행령 제2조)을 넘지 못하게 되어 있고, 증액청 구는 1년 이상의 기간이 경과되어야 할 수 있다고 규정하고 있다. 판례에 의하면 이러한 제한은 임대차계약의 존속 중 당사자 일방이 약정한 차임 등의 증감을 청구한 때에 한하여 적용되고, 임대차계약이 종료한 후 재 계약을 하거나 또는 임대차계약 종료 전이라도 당사자 합의로 차임 등이 증액 된 경우에는 적용하지 않는다고 한다. 26) 앞에서 살펴본 바와 같이 차임통제에 관한 주택임대차보호법 제7조 및 동법 시행령 제2조에 의한 규정(1/20, 5%)은 현재 지속적으로 상승하고 있는 임 대료 상승률을 통제하기에는 실효성을 상실했다고 보이며, 이에 대한 대책의 마련이 요구된다고 할 것이다. Ⅳ. 외국제도 및 시사점 1. 미 국 미국의 주택임대차 방법은 미국 물권법상 부동산 임대차 방법에 따르게 된 다. 이러한 주택임대차 방법으로는 기간부동산임대차(tenancy in term or tenancy for years), 주기별 자동갱신 부동산임대차(periodic tenancy), 임 의 해지가능 부동산임대차(tenancy at will), 묵인에 의한 부동산임대차 (tenancy at sufferance) 등 네 가지 종류가 있다. 27) 일반적인 주택 임대차 방법은 기간부동산임대차와 주기별 자동갱신 주택임대차가 가장일반적인 형태 이다. 따라서 차임 지급형태로 보면 우리나라의 월세형태(monthly payment) 가 대부분이다. 월세 형태로 차임을 지급할 경우 임차인이 일방적으로 과도한 월세의 증액을 요구할 경우 임차인이 임대인과 대등한 교섭력을 가진 경우에 는 합리적인 차임으로 조정하여 계약하는 것이 가능하다. 그러나 주택소유비 26) 대법원 선고 2002다23482 판결. 27) Roger Bernhardt & Ann M. Burkhart, supra note 32, at 142.

459 주택임대차보호법상의 문제점 분석 율이 현저히 낮은 대도시의 경우에는 임대인이 차임을 과도하게 증액하는 것 을 통제하지 않고 계약당사자간의 계약자유에 맡게 놓으면, 계약기간 만료 시 임차인은 급격히 상승하는 차임이라도 지급할 수밖에 없게 된다. 다수 주민들 이 주택임차인인 지역의 경우에는 차임의 급격한 인상은 주거생활의 불안정의 문제 외에도 주택임차인의 불만이 증폭되는 경우 여러 가지 다른 사회적 문제 를 야기할 수도 있다. 이러한 점을 고려하여 미국의 rent control 제도는 주택 소유비율이 매우 낮은 지역에서 차임의 급격한 상승으로부터 주택임차인을 보 호하고 차임과 관련하여 분쟁 중에 있는 임차인을 주택임대인이 일방적으로 강제로 퇴거시키지 못하게 하는 한편, 주택 임대인에게 물가상승률 등을 고려 한 정당한 임대수익 이상의 과도한 차임인상을 허용하지 않는 것이다. 주지하 는 바와 같이 미국은 주( 州 ) 별로 법제가 상이하므로 아래에서는 뉴욕시의 rent control 제도를 살펴본다. 뉴욕시의 rent control 제도의 근간이 되는 법은 1969년에 제정된 뉴욕시 임대차 안정화법(The New York City Rent Stabilization Law:RSL)이다. 28) 동법은 뉴욕시 의회가 임차주택의 현저한 수급 불균형을 이용하여 차임이 급 등하고 이로 인해 임대인은 투기적이고 과도한 임대수익을 얻는 반면, 임차인 은 생활과 건강 및 안전을 위협받게 되고 급격한 차임 인상으로 인해 뉴욕시 내에 거주하기 어렵게 된 위기상황을 인식하여, 임대인의 과도한 차임인상을 규제하고 임차인을 보호할 목적으로 제정한 것이다. 29) 특히 1971년부터 뉴욕주에서 임대기간의 종료등으로 공실이 발생하여 새로 임대하는 경우에는 차임통제를 폐지하는 법안을 제정하자 주택 차임이 급격히 상승하는 현상까지 나타나게 되었다. 주택임차비율이 향후에도 계속 지속적으 로 높게 유지될 것을 예상되므로, 과도한 차임 인상으로 인한 피해가 주택임 차인에게 발생할 가능성을 고려하여 동법을 제정한 것이다. 그 후 뉴욕주 주 택 및 지역 재생담당국(the New York State Division of Housing and Community Renewal: DHCR)에서 제정한 임대차 안정화 규정(Rent Stabilization Code: RSC)은 동법의 시행과 관련된 법규정과 절차를 규정한 28) NYC Rent Stabilization Law of 1969, N.Y.C. Admin. Code, Sec to ) N.Y.C. Admin. Code, Sec 이러한 현상은 1981년 이후에도 계속 되고 있다고 주 의회는 판단하고 있다(Sec ).

460 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 것이며, 1965년 이후 임대차 안정화는 뉴욕시 규제대상 아파트의 대부분에 대하여 적용되는 차임통제제도로 대체되었다. 30) 동법은 동법 시행 후 최초 차임을 정하고 최초 차임을 초과하여 차임을 징 수할 수 없도록 하고 있으며, 그 이후에는 임대기간이 만료되면 차임지침위원 회가 정한 연간 차임 지침에 규제에 따라 차임을 정하도록 규정하고 있다. 31) 또한 동법은 새로 설치될 차임지침위원회가 정할 지침이 마련되기 전까지의 경과적인 조치에 관한 규정까지 두고 있다. 공실에 대한 새로운 계약에 대한 차임을 차임지침위원회가 정하게 될 1970년까지는, 동법의 적용을 받는 주택 이 임차인에 대한 임차방해 이외의 사유로 공실이 된 경우에는 차임지침위원 회가 정한 지침에 구속되지 않고 새로운 임대차에 대한 차임을 정할 수 있으 나, 2년을 임대계약기간으로 계약하는 경우는 당해 시점에 인가된 차임의 5% 를 초과하지 않는 범위 내에서 3년을 임대계약 기간으로 하는 경우에는 추가 로 5%를 초과하지 않는 범위 내에서 차임을 정할 수 있다. 32) 차임지침위원회 가 정한 차임조정에 대한 상한은 년 일회를 초과하여 지정할 수 없으며, 상한 이 일단 지정되면 1년간은 변경할 수 없다. 33) 임대인이 임차인 또는 주정부내 주택 및 지역 갱신부의 청구에 의하여 고의 로 본 법에서 허용된 차임을 초과하여 받은 사실이 인정되는 경우에 임차인에 대하여 초과액의 3배를 지급하여야 하며, 임대인이 고의가 없었다는 사실을 입증한 경우에는 초과액에 이자를 부가하여 임차인에게 지급하여야 한다. 34) 일정한 예외적인 사유를 제외하고 주택임대인은 임차인에 대하여 재계약을 거부할 수 없도록 하고 있다. 35) 예외적으로 재계약을 거부할 수 있는 사유로 는 1당해 주택을 철거하고자 하여 관련 부처의 인가를 받은 경우, 2당해 주 택을 임대인이 직접 주된 주거로 사용하고자 하는 경우 또는 임대인의 가족이 주된 주거로 사용하고자 하는 경우(다만, 임차인 또는 그 배우자가 62세 이상 이거나 해부적, 신체적, 심리적 상태로 인하여 장애를 가진 경우는 예외로 한 30) 31) NYC Rent Stabilization Law of 1969, N.Y.C. Admin. Code, Sec ) Id. Sec d. 33) Id. Sec i. 34) Id. Sec a. 35) Id. Sec c(9).

461 주택임대차보호법상의 문제점 분석 다), 3당해 임대주택의 소유자가 병원, 학교 등 비영리 자선기관 또는 공익기 관이 임대차 개시 전에 임대주택에 대한 소유권을 보유한 경우로서 동 기관의 자선목적 또는 교육목적으로 사용하는 하기 위하여 필요한 경우 또는 동 기관 이 비주거용으로 이를 필요로 하는 경우, 4본 법에 규정한 특정한 사유가 있 은 경우, 5전대차에 관한 법규를 위반한 경우 등이다. 특히 비영리 자선기관 또는 공익기관이 그 필요에 의하여 임대차 갱신을 거부하려는 경우에는 절차 적으로 임차인에게 임대기간 종료 전 150일에서 120일까지 우편으로 자선 또 는 교육목적으로 주거를 반환받으려는 소유자의 의사를 통지하여야 한다. 36) 뉴욕시 임대차 안정화법에 따라 제정된 임대차 안정화 규정에서도, 동 규정에 명시된 예외적인 경우를 제외하는, 임차인이 약정대로 차임을 계속 지급하고 있 는 한 임대인은 임차인의 계약의 계약 갱신요구를 거부 할 수 없으며 퇴거 또는 점유반환 소송 등으로 임차인을 퇴거시킬 수 없다고 규정하고 있다. 37) 2. 독 일 독일은 특별법이었던 차임인상의 규제에 관한 법률을 민법전에 편입시켜 현 재 차임인상에 관한 모든 내용을 민법 제551조 이하에서 규정하고 있다. 동조 제1항에 의하면 임대차관계가 존속하는 동안 당사자는 차임의 인상에 대한 합 의를 할 수 있다. 이 조항은 개정법이 임대차에서 계약자유의 원칙을 보다 강 화하려는 목적으로 마련한 것으로, 임차인의 주거권을 엄격하게 보장하고 있 다. 계약기간은 원칙적으로 무기한이며 기간의 정함이 없는 계속적 계약도 가 능하다. 다만 분쟁의 소지를 줄이기 위하여 1년 이상의 주택임대차계약은 서 면으로 해야 한다(독일민법 제550조). 38) 주택임대차와 관련하여 기간의 약정은 1임대인 자신이나 가족이 사용하기 위하여, 2임대 목적물인 주택을 개보수하기 위하여, 3직원용 주택과 같이 고 용인을 위하여 제공해야 하는 경우에만 가능하므로(독일 민법 제575조), 실제 로 독일에서의 주택임대차는 위와 같은 특별한 사유가 있는 경우가 아니라면 36) Id. Sec c(9)(a)-(e). 37) NYC Rent Stabilization Code, 19 NYCRR a. 38) BGB 550 Rz. 1 참조.

462 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 관례적으로 기한의 약정이 없는 임대차로 합의된다. 또한 계약 시에 약정기한 이 있는 경우라도, 계약 시 예상하였던 (위에 언급한) 약정기한사유가 계속 존속하지 않는 경우에는 임차인은 기한약정사유가 현실화될 때까지 임대차기 간을 연장하거나, 그 사유가 사라진 경우에는 기한의 약정이 없는 계약으로 변경할 것을 요구할 수 있다. 39) 따라서 주거용 공간에 대한 임대차계약은 위 에 언급한 세 가지 유형의 예외적인 사유가 없는 한 무기한의 계약이 되며, 무기한의 계약이라고 해도 임대인이 언제라도 계약을 해지할 수 있는 것이 아 니라 법정사유가 있을 때만 임대인의 해지권이 인정되므로 그러한 사유가 임 차인이 원하는 동안은 계속해서 거주할 수가 있다. 40) 독일의 주택임대차제도는 임대료 변동과 관련하여 지수식 차임방식, 계단식 차임방식, 유사 차임방식 만을 인정하여 임대료 안정을 도모하고 있다. 41) 임 대인이 계약을 해지할 수 있는 중대한 사유 또는 정상적인 사유를 구체적으로 명시하여 임차인들의 주거권을 보장하는 한편, 임대차분쟁을 해결하기 위한 특수법원을 설립 운영함으로써 임대차분쟁을 신속하게 해소하고 있다. 지주 식 차임방식은 연방통계청이 조사한 국내의 가계물가지수에 의해 정해지는 방 식으로 장기임대차계약이 많은 관계로 소비자물가지수에 따라 자동으로 임대 료 인생액을 결정하고 있다. 차임의 약정은 반드시 서면으로 하여야 하며, 가 계물가지수의 변화에 따른 차임의 인상간격은 최소한 1년으로 하고 있다(독일 민법 제557조b 제2항). 가장 일반적이고 중요한 합의에 의한 인상방식은 해당지역의 차임과 비교하 여 인상하는 경우이다. 해당지역의 기준시가는 해당 지방자치단체의 홈페이지 등에 게시되어 있어, 우리 공시지가처럼 누구나 알 수 있다. 기준차임의 수준 은 예를 들면 함부르크 시내 중심부에 기준차임이(중앙난방과 욕실이 있는, 전용면적 제곱미터의 중간크기의 보통주택의 경우 1994년 이후 건설 된 경우) 단위면적당 8.66유로가 기준이다. 합의에 의한 인상방식은 현 차임 의 시세가 15개월 동안 지속되었고, 해당지역의 일반적인 차임보다 낮을 경우 39) Erman/ P. Jendrek, Bgerliches Gesetzbuch Handkommentar Bd Aufl. 575 Rz. 9 ff. 40) 장경석, 주요국의 민간임대주택 임대료 규제제도, 이슈와 논점, 국회입법조사처, , p.2. 41) 임대인이 임대료 인상을 근거로 사용할 수 있는 것은 임대료 비교표, 임대료 정보은행의 자료, 전문가의 감정서 또는 최소 3개의 유사주택에 대한 임대료 현황 등이다(독일민법 제588조 a)

463 주택임대차보호법상의 문제점 분석 에 임대인은 일반차임의 수준으로 차임을 인상할 것을 요구할 수 있다. 그러 나 3년 이내에 20% 이상 올릴 수는 없다(독일 민법 제558조). 42) 차임의 기 준시가로 작용하는 차임기준표(Mietspiegel)는 지방자치단체와 임대인, 임차 인의 대표들이 모여 정하도록 되어 있고, 2년에 한 번 씩 수정한다. 두 번째로 가능한 인상명분은 주택시설개보수로 인한 차임의 인상이다. 차 임기준표에서도 주택의 등급에 따라 기준차임이 분리되어 고시되고 있는데, 임대인이 임대차용 주택의 시설을 개수한 경우에는 거기에 소요된 비용을 연 11% 정도 반영하여 인상할 수 있다(독일민법 제559조). 또한 임차인보호를 위하여 독일민법 제557조a 제3항에 임차인의 특별해지 권을 인정하고 있다. 이 규정에 의하면 차임인상에 대한 계단식 차임의 약정 이 있은 후 4년의 기간이 경과하면 임차인은 임대차관계의 해지권을 가지게 된다. 계단식 차임의 약정기간이 만료된 때에는 유사책임에 따른 차임인사의 규정이 적용된다. 마지막으로 유사임대료 방식은 임대료가 인상된 때로부터 15개월간 임대료 가 변동되지 않는 경우 기본지자체가 지난 4년간 유사종류, 크기, 시설, 성질 과 형태 및 위치를 고려하여 정한 유사차임 수준까지 임대료 인상을 청구하는 방식으로 이 경우에도 3년 동안 20%를 초과하여 인상할 수 없다. 3. 영 국 영국의 임대료법(Rent Act)은 제1조 제1항에서 건물의 객관적 평가기준으 로 하여 적용대상을 한정하지만, 과세평가액 또는 기준차임(제한차임)이 법정 기준 이하인 주거에 한하여 적용하고 이러한 주거는 건물 또는 건물의 일부분 으로 독립한 주거로 임대된 것이다. 또한 주거는 주거의 목적으로 하는 한 점 포 영업 등에 일부가 사용된 경우도 포함한다. 동법 제103조 제1항은 주택 임차인의 거실 부엌 등 중요 생활시설을 주택임차인 또는 다른 수인의 주택임 차인과 공용하는 경우도 독립주거로 보호하고 있다. 한편 임대료법이 법정 기 준 이하의 주거에 한하므로 입법취지에 따라 고급주책은 적용이 제외된다. 임 42) M chener/artz, Bgerliches Gesetzbuch Schuldrecht Besonderer Teil I 5. Aufl. 558 Rz. 35 ff.

464 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 차인의 대항력 문제는 우리나라와 달리 양 당사자 간의 합의만으로 충분하며, 점유이전 또는 인도를 그 요건으로 하고 있으며 다만 3년 이상의 존속기간의 것에 대한 합의는 날인증서에 의하여야 한다. 따라서 3년 이하인 경우에는 외 부공시(점유)가 뚜렷하여 제3자와의 권리관계상 분쟁의 소지가 없으나, 3년 이상인 경우에는 확정일자 증서와 유사한 날인증서를 받아야 한다. 우리나라 와 비교하자면 날인증서가 형식상으로는 확정일자와 같지만 실질적으로는 대 항요건이 주민등록의 역할을 함으로 제3자에 대한 공시가 용이하지 못한 점 등을 고려할 때 다소 분쟁의 소지가 존재한다. 임차권의 보호에 관해서는 1977년 임대료법이 규제임대차, 1988년 법이 적 용되는 보증임대차 및 보증단기임대차의 3종류로 구별된다. 1977년 임대료법 이 적용되는 규제임대차의 경우에는 이때까지와 동일한 법규제에 적용을 받는 다. 즉 당사자의 계약에 의해 성립한 차가법의 보호를 받는 임대차(보호임대 차라고 한다)가 확정기한 임대차의 경우는 기간의 만료(expire), 주기임대차 의 경우에는 해약고지(notice to quit)등의 Common Law상의 소멸원인에 의 해 종료하더라도 임차인이 건물에 거주하고 있는 한 법정임대차(statutory tenancy)가 당연히 발생한다. 보증임대차의 경우는 주기(weekly) 월기 (monthly) 등의 주기임대차(periodic tenancy)와 확정기간임대차(fixed-term tenancy)로 구별된다. 어느 경우에도 Common Law상의 원인에 의한 임대차 의 종료를 전제로 하고 당연히 법정주기임대차(statutory periodic tenancy) 가 발생한다. 1988년 임대료법은 그 종료사유를 제한하는 점에서 종래와 차 이가 있다. 보증단기임대차 종료 시에 임대인은 1988년 임대료법 제21조의 정함에 따라 점유를 회복할 수 있기 때문에 임차인에게 실질적인 존속보호가 주어지지 않는다. 차임규제로는 1965년 임대료법(Rent Act)에 의해 공정임대료(Fair Rent) 제도가 도입되었다. 43) 1972년 주택기금법(The Housing Finance Act)에서 공영주택에도 확대하여 모든 임대주택에 공정임대료제도를 도입하였다. 44) 오 늘날에도 규제임대차의 경우에는 공정차임의 등록(registration of fair rent) 43) 44) 여경수, 유럽연합 사회주택법제가 임대주택법제에 주는 시사점, 부동산학보 제41집, 한국부동산학회, 2010, p.176.

465 주택임대차보호법상의 문제점 분석 이 적용된다. 그러나 1988년 주택법에 의해 도입된 보증임대차, 보증단기임대 차는 공정차임의 등록제도에도 해당하지 않고 원칙적으로는 당사자는 자유로 이 차임을 정하고 변경할 수 있으며, 예외적으로 차임사정위원회(Rent Assesment Committee)가 임대인이 신청한 차임액을 수정할 권한을 가진 경 우가 있는 것에 불과하다. 그렇기 때문에 임대차계약중의 차임, 특히 그 변경 에 관한 조항이 중요한 의미를 가지고 있다. 임차권의 승계에 관해서도 규제 가 완화되었다(1988년 주택법 제39조에 의한 1977년 임대료법 제2조 제1항 b및 부칙1제1부의 변경). 45) 영국의 임대료법은 임차권의 존속보호와 임차제한을 규율하는 특별법이지 계약의 체결에 관한 일반법은 아니므로 임대차관계의 계약체결에 관하여는 보 통법의 일반원칙이 적용되며, 임대차계약은 원칙적으로 날인증서(deeds)에 의 하여 체결되어야 한다. 그러나 3년 이상의 임대차로서 일정한 요건을 갖춘 경 우에는 어떠한 방식도 요하지 않는다. 다만 현실적으로는 후일의 분쟁을 피하 기 위하여 서면으로 계약을 체결하는 것이 통례이며, 계약자유의 원칙상 임대 차계약의 내용은 당사자 간에 자유로이 정할 수 있다. 4. 일 본 일본의 사법제도는 우리나라와 유사하다는 점에서 비교법적 연구의 대상으 로 시사하는 바가 크다. 일본도 영국과 마찬가지로 1차 세계대전 후 물가폭등 과 대도시 주택난으로 인한 서민층의 주거불안을 해소하기 위하여 1921년에 차지법, 차가법을 제정하였다. 그 후 수차례의 개정을 거친 후 1991년에는 차 지법, 차가법을 통합하여 차지차가법을 제정하였다. 일본의 차지차가법 제1 조 46) 는 그 적용대상에 대하여 건물의 임대차 라고 규정하여 주거용 건물인 주 택인지는 명확하지 않다. 따라서 학설 판례는 영업용 건물도 1991년 그 동 45) 임윤수 최완호, 주택임차인 보호에 관한 비교법적 연구, 법학연구 제26집, 한국법학 회, 2007, p ) [차지차가법 제1조] 이 법률은,건물의 소유를 목적으로 하는 지상권 및 토지의 임차권의 존 속 기간, 효력 등 및 건물의 임대차의 계약의 갱신, 효력 등에 관계되어 특별한 규정 하는 동시에, 차지 조건의 변경 등의 재판 수속에 관계되어 필요한 사항을 정하는 것으로 한 다.( 총무성 법령데이터 제공시스템

466 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 안 특별법으로 사용되었던 차지법과 차가법을 차지차가법으로 단일화하면서 기한부임대차를 인정하였다. 즉 일정기간 이상의 일반적 임대차는 물론 일정 한 사정에 따라 단기간만 건물을 타인에게 사용하게 하는 일시임대차 조항(차 지차가법 제38조, 제39조)을 신설하였다. 47) 차지차가법 제32조 제2항 본문은 건물차임의 증액에 관하여 당사자 사이에 협의가 성립하지 아니한 때에는 그 청구를 받은 자는, 그 증액의 건물차임을 지불함으로써 족하다 고 하여 증액청구시의 잠정차임액을 증액청구를 받은 자 가 스스로 상당하다고 인정하는 액으로 정하고 있다. 또한 이와 유사하게 동조 제3항 본문은 건물차임의 감액에 관하여 당사자 사이에 협의가 성립하지 아니 한 때에는 상당하다고 인정하는 액의 건물차임의 지불을 청구할 수 있다고 하 여 감액청구시의 잠정차임액을 감액청구를 받은 자가 스스로 상당하다고 인정 하는 액으로 정하고 있다. 그리고 나중에 증액 또는 감액의 액수가 법원의 재 판으로 확정되면, 증액의 경우에는 미지급 부족액 및 그 지연이자(지불기 이후 의 기간에 대하여 연 1할 이자율로 계산)를 지불하도록 규정하고 있으며, 감액 의 경우에는 이미 수령한 초과액 및 수령시 이후 기간에 대하여 연1할의 이자 율로 계산하여 반환하도록 규정하고 있다. 48) 일본법제는 건물임대차에 관하여 특이하게 강력한 존속보호제도를 유지하고 있다. 이 존속 제도만으로도 어느 정도 가격보호가 가능한 것이다. 또한 임대인의 차임증감청구는 상당성 있은 범위 내에서만 인정되므로 임차인은 임차건물로부터 축출을 두려워할 필요 없 이 임대인의 부당한 차임증액요구를 바로 거절할 수 있기 때문이다. 49) 위의 내용을 정리하면 <표 2>.와 같다. 47) 임윤수 최완호, 앞의 논문, p ) [차지차가법 제32조] 2 건물의 임차료의 증액에 대해 당사자 사이에 협의가 성립되지 않 을 때는, 그 청구를 받은 사람은,증액을 정당하게 하는 재판이 확정할 때까지는,상당하다고 인정하는 액수의 건물의 임차료를 지불하는 것을 가지고 충분하다.다만,그 재판이 확정했을 경우에 있어서, 이미 지불한 액수가 부족할 때는, 그 부족액에 연 일할(10%)의 비율에 의 한 지불기 후의 이자를 더해 이것을 지불하지 않으면 안 된다. 3 건물 임차료 감액에 대해 당사자 사이에 협의가 성립되지 않을 때는, 그 청구를 받은 사람은, 감액을 정당하게 하는 재판이 확정할 때까지는, 상당하다고 인정하는 액의 건물의 임차료의 지불을 청구할 수 있 다. 다만, 그 재판이 확정했을 경우에 있어서, 이미 지불을 받은 액이 정당하다고 여겨진 건 물의 임차료의 액수를 넘을 때는,그 초과액에 연 일할의 비율에 의한 수령 시점부터의 이자 를 더해 이것을 반환해야 한다.( moleg. go.kr,일본 총무성 법령데이터제공시 스템 49) 임윤수 최완호, 앞의 논문, p.181.

467 주택임대차보호법상의 문제점 분석 <표 2> 주택 임대료 관련 제도의 국가별 비교 임대료 규제 임차 기간 보호 임대료 인상 규제 최소 계약 기간 계약 갱신 보장 갱신 거절 사유 임대료 보조 영국 미국(뉴욕) 독일 프랑스 일본 * 한국 물가상승률과 연계하여 제한 5%/년 차임결정위가 연간 임대료 물가상승률 3년 동안 주택임 매년 최대 건축비 인상의 과 연계한 최대 대차보 차임상승분 지수의 상당한 공정임대료 20% 호법 제시 변동폭 내 이 유 3년 또는 6년 * 2년 임대인의 자기사용, 철거 등 특별사유 임대인의 자기사용, 철거 등 특별사유 임대인의 자기사용, 철거 등 특별사유 임대인의 자기사용, 철거 등 특별사유 정당한 사 유 자료: 앞의 내용을 토대로 연구자 직접 작성 주: 1. 일본은 1930년대 이후 2000년까지 地 代 家 賃 통제령과 借 地 借 家 法 을 통해 임대료를 통제했으나, 2000년 이후 민간 임대주택의 공급활성화를 위해 관련 법령을 폐지함 2. 프랑스는 임대인이 개인인 경우 최소 3년, 법인인 경우 최소 6년의 계약 기 간을 보장하도록 규정 5. 시사점 이상과 같이 주요국의 임대차제도 및 차임통제제도에 대해 살펴보았다. 각국 의 제도가 우리에게 주는 시사점은 다음과 같다. 첫째, 제한적인 경우에만 계약 의 갱신을 거절할 수 있다는 점이다. 미국(뉴욕)의 경우 당해 주택을 철거하고 자 하여 관련 부처의 인가를 받은 경우, 당해 주택을 임대인이 직접 주된 주거 로 사용하고자 하는 경우 또는 임대인의 가족이 주된 주거로 사용하고자 하는 경우 등 다섯 가지 경우에 한정되며, 독일도 임대인 자신이나 가족이 사용하기 위하여, 임대 목적물인 주택을 개보수하기 위하여, 직원용 주택과 같이 고용인 을 위하여 제공해야 하는 경우에만 가능하다. 영국이나 일본, 프랑스의 경우에 도 임대인의 자기 사용이나 특별한 경우에 한해 계약 갱신을 거절할 수 있음은 마찬가지이다. 따라서 우리의 주택임대차보호법에도 임차인의 주거권을 보장하

468 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 기 위하여 임차인이 계약갱신청구권을 행사하는 경우에 특별한 사유가 없으면 계약갱신을 거절하지 못하게 하는 망안을 마련할 필요가 있을 것이다. 둘째, 각국에서는 물가상승률 등을 감안하여 임대료 인상 상한선을 두고 있 다는 점이다. 독일의 경우, 최대 인상률은 3년간 20%이며, 영국 미국(뉴욕)에 서는 소비자물가지수 등과 연계하여 인상폭을 규제하고 있다. 셋째, 민간임대주택시장을 규제하기 위한 제도적 장치를 마련하고 있다는 점이다. 미국과 영국의 경우, 민간임대주택의 임대인은 자신의 주택에 관한 정 보를 지방정부 등에 등록하도록 하고 있다. 또한 독일의 경우, 민간임대시자의 임대인이 비교 임대료를 일정비율을 초과하여 요구할 경우 형법 등에 의해 처 벌되며, 미국의 경우에도 임대인이 각종 규제제도를 위반할 경우, 행정벌칙이 부과된다. 마지막으로, 우리나라를 제외한 모든 나라에서 어떤 식으로든 임대료를 보 조해 주는 제도를 가지고 있다는 점에도 주목하여야 할 것이다. Ⅴ. 결 론 현행 주택임대차보호법은 계약기간의 최단존속기간을 2년으로 정하고 있다. 임대인이 기간 만료 전 6개월부터 1개월 사이에 갱신거절의 통지를 하지 않거 나, 차임인상 등 계약 조건을 변경하지 않으면 갱신하지 아니한다는 뜻을 통 지하지 않은 경우 동일한 조건으로 다시 임대차 한 것으로 간주함으로써 묵시 의 갱신을 인정하고 있다. 한편 임차인이 기간만료 1개월 전까지 통지하지 않 은 때도 마찬가지이다. 갱신 시에는 존속기간이 2년간 보장된다. 그러나 주택 임대차보호법은 갱신거절사유에 아무런 제한이 없고, 차임인상률에 대한 제한 이 없어 임대인의 일방적인 의사표시만으로 임대차계약이 종료되고, 이에 대 해 임차인은 아무런 이의제기도 할 수 없어 임차인 보호에 미흡한 실정이다. 따라서 임차인 보호를 위하여 주택임대차보호법을 다음과 같이 개정한다. 제6조(안) (계약갱신 요구 등) 1 임대인은 임차인이 임대차기간이 만료되지 6개월 전부터 1개월 전까지 사이에 계약갱신을 요구할 경우에 정당한 사유 없이 거절하지 못한다. 다만 다음 각호의 어느 하나의 경우에는 그러하지 아니하다.

469 주택임대차보호법상의 문제점 분석 1. 임대인 혹은 임대인의 가족이 거주할 의도가 있는 경우 2. 임차인이 3기( 期 )의 차임액에 해당하는 금액에 이르도록 차임을 연체한 사실이 있는 경우 3. 임차인이 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임차한 경우 4. 임차인이 임대인의 동의 없이 목적 건물의 전부 또는 일부를 전대( 轉 貸 )한 경우 5. 임차인이 임차한 건물의 전부 또는 일부를 고의나 중대한 과실로 파손한 경우 6. 임차한 건물의 전부 또는 일부가 멸실되어 임대차의 목적을 달성하지 못할 경우 7. 임대인이 목적 건물의 전부 또는 대부분을 철거하거나 재건축하기 위하 여 목적 건물의 점유를 회복할 필요가 있는 경우 8. 그 밖에 임차인이 임차인으로서의 의무를 현저히 위반하거나 임대차를 계속하기 어려운 중대한 사유가 있는 경우 2 임차인의 계약갱신 요구는 최초의 임대차기간이 끝나는 경우 1회에 한하 여 할 수 있다. 3 제1항의 경우 갱신된 임대차는 전 임대차와 동일한 조건으로 다시 계약 된 것으로 본다. 다만, 차임과 보증금은 제7조의 예에 따라 증감할 수 있다. [개정이유] 제6조 상가건물임대차보호법 제10조의 예에 따라 주택임대차계약도 임차인의 계약 갱신 요구가 있을 경우에 특별한 사유가 없는 한 거절하지 못하도록 규정하였 다. 특별한 사유로 임대인 본인이나 가족이 거주할 의도를 가진 경우를 우선 적으로 삽입하였고, 다른 부분은 상가건물임대차보호에 관한 법률 제10조 제1 항의 내용 중 제2호를 제외하고 받아들였다. 차임의 지체는 상가에서는 3기의 지체를 요건으로 하였으나, 주택임대차보 호법에는 2기의 지체에서부터 불이익을 주는 현재의 입장을 유지하였다. 계약이 갱신됨으로 인하여 발생할 수 있는 차임과 전세보증금의 시세와 차 이 등을 고려하여 차임 등을 증액할 수 있는 가능성은 부여하되 기존의 증액 에 대한 비율제한이 적용될 수 있도록 제7조의 예를 제시하였고, 계약이 갱신 될 경우에 존속기간도 다시 3년임을 명확히 하였다.

470 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 참 고 문 헌 국토해양부, 전월세 시장의 구조분석 및 조기시스템 구축 방안, 하성규, 주택정책론, 박영사, 강진영, 반복되는 전세난 해결을 위한 주택임대차보호법 개정, 복지동향 2011년 9월호. 권대우, 임차인의 주거권보장과 주택임대차보호법 개정방향, 법학논총 제 28집 제4호, 한양대학교, 김진수, 주택정책집행의 효과성에 관한 연구, 건국대학교 박사학위논문, 류원상 이창석, 정부의 부동산정책과 부동산투자와의 상관관계, 부동산학 보 제42집, 한국부동산학회, 여경수, 유럽연합 사회주택법제가 임대주택법제에 주는 시사점, 부동산학 보 제41집, 한국부동산학회, 윤혜정, "주택임대시장의 안정화를 위한 정책방안", 사회과학연구 제4집, 이은영, 주택임대차보호법의 개정에 관한 연구, 법조 임윤수 최완호, 주택임차인 보호에 관한 비교법적 연구, 법학연구 제 26집, 한국법학회, 임희정, 최근 전세가격 상승배경과 전망, 현안과 과제, 현대경제연구원, 장경석, 주요국의 민간임대주택 임대료 규제제도, 이슈와 논점, 국회입법 조사처, 국민은행, 주택금융 수요실태조사, 전월세가구 특성, 국민은행, 주택금융 수요실태조사, 주택임대 관련사항, 국토해양부, 국토해양용어사전, 국토해양부, 주거실태 조사편, 통계청,e-나라지표, 임대주택재고, 2011.

471 주택임대차보호법상의 문제점 분석 Abstract An analysis of the problem in Housing Lease Protection Act Yim, Yoon-Soo Choi, Wan-Ho Seoil University Tongwon Collage The continuous increase in the long-term lease price in the recent years is becoming a significant risk factor in residential stability for ordinary citizens. Although measures taken from the perspective of controlling supply and demand of residential dwellings to resolve long-term lease difficulties may be a fundamental solution, it requires a certain amount of time to take effect. However, the current situation has arrived at a point in which long-term lease difficulties cannot be neglected any longer. Thus, the Housing Lease Protection Act must be immediately revised to enhance residential stability of ordinary citizens and to prevent and alleviate long-term lease difficulties and the rapid increase of long-term lease fees. The revisions to be made in the Housing Lease Protection Act is, first, upon establishing cause, tenants should be able to lease for a maximum of four years by exercising their renewal claim once within the two year limit, after the termination of the two year limit provided by the Housing Lease Protection Act. Second, the increase rate of rental fees should be limited to a fixed rate (5%). Third, return of rental fees paid in excess or claims for large sums of security deposits should be allowed when violations for the previous matters occur. Once lease is available for a maximum of four years, it will not only aid in the

472 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) residential stability of tenants, but will alleviate the rapid increase in long-term lease fees and difficulties by dispersing demands for residential dwellings. Additionally, considering the fact that the elementary, middle, and high school system in Korea is respectively six years, three years, and three years, the maximum protection period (two years) of lease under the current Housing Lease Protection Act is unrealistic and revision is accordingly required. key words : Housing Lease Protection Act, renewal, Maximum Fair Rents, Right to housing, Peserve Laseholder 투고일 : 심사일 : 게재확정일 :

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475 법학연구소규정 제 1 장 총 칙 제1조 목적 이 규정은 학칙 제7조에 의하여 본 대학교에 설치한 법학연구 소의 조직과 운영에 관한 사항을 정함을 목적으로 한다. 제2조 명칭 본 연구소는 가천대학교 법학연구소(이하 본 연구소 라 한다) 라 부른다. 제3조 소재 본 연구소는 가천대학교 내에 둔다. 제 2 장 사 업 제4조 연구소의 목적 본 연구소는 법학분야의 이론을 개발하고, 그 실천적 의미를 체계적으로 연구함을 목적으로 한다. 제5조 연구소의 사업 본 연구소는 제4조의 목적을 달성하기 위하여 다음 각 호의 사업을 한다. 1. 학술연구 : 법학 및 관련분야의 연구 2. 용역사업 : 법령 법제의 연구 및 조사, 정책 개발 등에 관한 용역 3. 정기간행물 및 학술도서의 발간 4. 연구발표회, 세미나 및 강연회의 개최 5. 지역 주민 및 지도자와의 연구교류 6. 기타 본 연구소의 목적에 부합하는 연구사업 제 3 장 조 직 제6조 조직 1 본 연구소에 법률자문실, 금융법센터, IBT법 센터 및 행정 실을 둔다. 2 생략

476 가천법학 제5권 제2호 ( ) 3 각 실 및 센터는 각 호의 사항을 분장한다. 1. 법률자문실은 법의 실제(사례)에 관한 자료를 수집, 분석하기 위한 자 연인 및 법인의 법률문제 자문에 관한 사항 2. 금융법센터는 은행, 증권, 보험을 비롯한 금융의 거래 및 규제에 관한 법적 연구, 학술교류, 정보교환 및 자료수집 정리사업 등의 수행과 학술발 표 및 그 출판에 관한 사항 3. IBT법 센터는 과학과 기술이 법제도에 미치는 영향, 지적재산권법 등 에 의한 기술의 보호, 자연과학 및 공학과 법학의 학제간 연구, 의료, 생 명과학, 의생명윤리, 정보통신, 나노기술, 우주기술 등 과학기술에 관한 법 적 규율의 연구, 학술교류, 정보교환 및 자료수집 정리사업 등의 수행과 학 술발표 및 그 출판에 관한 사항 4. 행정실은 보안, 관인관수, 서무, 회계 기타 다른 실 및 센터에 속하지 아니하는 사항 제7조 연구위원 등 1 본 연구소에 연구위원과 연구원을 둔다. 2 연구위원은 다음 각 호의 자로 한다. 1. 본 대학교 법과대학의 전임교원 2. 본 대학교 전임교원중에서 운영위원회의 추천에 의하여 소장이 임명하 는 자 3 연구원은 책임연구원 선임연구원 연구원으로 구분하며, 운영위원회의 심 의 의결을 거쳐 소장이 임명한다. 4 연구원의 직급별 요건은 다음 각 호와 같다. 1. 책임연구원: 법학 박사학위소지자로서 1년 이상의 관련 분야 경력자 또는 이에 준하는 자 2. 선임연구원: 법학 석사학위소지자로서 3년 이상의 관련 분야 경력자 또는 이에 준하는 자 3. 연구원: 법학 석사학위소지자로서 1년 이상의 관련 분야 경력자 또는 이에 준하는 자 5 본 연구소에 연구사업의 수행을 위하여 필요한 때에는 연구보조원을 둘 수 있다.

477 제8조 임원의 구성 등 1 본 연구소에 소장 1인, 연구센터장 2인, 실장 2 인을 둔다. 2 소장은 본 연구소 조교수 이상의 연구위원 중에서 운영위원회의 추천을 거 쳐 법과대학 학장의 제청에 의하여 총장이 임명하며, 임기는 2년으로 한다. 3 연구센터장 및 실장은 운영위원회의 추천을 거쳐 소장이 위촉하며, 임기 는 2년으로 한다. 4 삭제 제9조 임원의 직무 1 소장은 본 연구소의 업무를 통할하고 본 연구소를 대표한다. 2 각 연구센터장은 각 센터의 연구계획을 수립하고 연구작업을 관리한다. 3 감사는 본 연구소의 업무와 회계를 감사하며, 감사의 결과를 운영위원회 의 정기회의에 보고하여야 한다. 제10조 직원 및 조교 본 연구소에는 소관업무를 처리하기 위하여 행정실에 직원 및 조교를 둘 수 있다. 제 4 장 운영위원회 제11조 설치 본 연구소에 사업 및 운영에 관하여 필요한 사항을 심의 의 결하기 위하여 운영위원회를 둔다. 제12조 조직 1 운영위원회는 위원장 1인과 위원으로 구성한다. 2 위원장은 소장이 겸임하고, 운영위원회를 대표한다. 3 위원은 본 연구소의 각 연구센터장 및 실장으로 구성한다. 제13조 권한 운영위원회는 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다. 1. 연구사업의 운영방안 2. 예산안의 승인 3. 업무 및 결산 보고 4. 본 연구소 규정의 개정

478 가천법학 제5권 제2호 ( ) 5. 연구위원 및 연구원의 임면 6. 기타 본 연구소의 운영에 관한 사항 제14조 소집과 회의 1 운영위원회의 정기회의는 매년 3월중에 소집하여 야 한다. 2 운영위원회의 임시회의는 필요한 경우에 수시로 소집할 수 있다. 3 운영위원회는 위원장이 소집하고 그 의장이 된다. 4 운영위원회를 소집함에는 회일을 정하여 1주일전에 각 위원에 대하여 통 지하여야 한다. 제15조 의결정족수 운영위원회는 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 과반 수의 찬성으로써 의결하며, 가부동수인 때에는 위원장이 결정한다. 제16조 회의록 1 운영위원회는 회의록을 작성 보관하여야 한다. 2 회의록에는 위원장과 의안에 찬성한 위원이 서명 날인하여야 한다. 제17조 편집위원회 1 본 연구소에 편집위원회를 둔다. 2 편집위원회는 정기회의에서 선임하는 20인 이내의 위원으로 구성한다. 3 편집위원회의 운영, 논문심사기준, 기타 필요한 사항은 정기회에서 따로 정한다. 제 5 장 재 정 제18조 경비 본 연구소의 운영에 필요한 연구비, 기타의 경비는 본 대학교 에서 지급하는 교비지원금, 정부보조금, 용역사업비, 기부금 기타의 수입으 로 충당한다. 제19조 회계년도 본 연구소의 회계년도는 경원대학교의 회계년도와 같다. 제20조 발전기금 본 연구소는 발전기금을 적립할 수 있다.

479 제 6 장 보 칙 제21조 개정 및 해산결의 이 규정의 개정 및 연구소의 해산결의는 운영위 원회에서 재적위원 과반수의 출석과 출석위원 3분의 2이상의 다수로써 하여 야 하고 총장의 승인을 얻어야 한다. 제22조 운영세칙 본 연구소 운영에 필요한 세부사항은 운영위원회의 심의 를 거쳐 소장이 따로 정한다. 부 칙 제1조 시행일 이 규정은 2008년 10월 1일부터 시행한다. 제2조 경과조치 본 대학교 법과대학 전임교원이 이 규정의 시행 전에 사회 과학연구소 규약에 의거하여 취득한 연구실적과 수탁과제 등 권리의무는 이 규정의 시행과 동시에 본 연구소가 이를 승계한다. 부 칙 제1조 시행일 이 규정은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소, 경원법학 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소, 가 천법학 및 가천대학교로 변경한다. 제2조 시행일 이 규정은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

480 가천법학 제5권 제2호 ( ) 가천법학 발간규정 제1조 원고모집 1 원고모집은 가천법학 발간일로부터 2개월 전에 공고하여 실시한다. 2 원고모집기간은 최소 1개월 이상의 기간을 두어야 한다. 3 원고모집과 집필요령 등은 가천대학교 법학연구소 홈페이지, 우편, 등을 통하여 사전에 공고한다. 제2조 게재논문의 성격 및 범위 1 가천법학에 게재할 수 있는 논문은 가천법학 편집규정 제3조의 규정을 준용한다. 2 가천법학에 게재할 수 있는 논문은 공식적으로 발행되는 타 논문집에 게 재하지 아니하는 논문이어야 한다. 3 학술발표회, 학술세미나, 각종 포럼 등에서 발표되었던 논문은 게재출처 를 밝히고 편집위원회의 결정으로 게재 할 수 있다. 4 가천법학에 논문을 게재하고자 하는 자는 [별표 1]의 양식에 따라 게재 신청서를 제출하여야 한다. 5 동일인의 논문은 가천법학에 연간 3회 이상 게재할 수 없다. 다만, 편집 위원회가 심의를 거쳐 허용하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제3조 심사위원 선정과 심사배정 1 논문심사를 위하여 편집위원회를 소집한다. 2 논문심사의 배정은 편집위원회에서 결정한다. 3 논문의 배정은 전공분야를 고려하여 객관성과 투명성을 확보하여야 한다. 4 심사배정 후 기밀을 유지한다. 5 심사위원은 투고논문 1편당 3인을 선정한다. 6 심사위원은 [별표2]의 양식에 따라 논문심사보고서를 작성한다. 제4조 게재확정 세부심사 결과 90점 이상인 논문으로서 수정사항이 없는 논문은 게재 확 정 한다. 제5조 수정지시

481 1 세부심사 결과 80점 이상인 논문은 수정 후 게재 판정을 한다. 2 심사결과 수정 후 게재 판정을 받은 논문은 논문이나 집필형식이 경원 법학의 규정에 맞지 않거나 미흡한 경우 [별표2-2]의 지시에 따라 수정지 시를 한다. 3 집필자가 수정 후 지시에 불응하거나 2회의 통지에도 불구하고 수정논문 을 기간 내에 제출하지 아니한 때에는 게재하지 아니한다. 4 수정 후 재심사 판정을 받은 논문은 재심사를 통하여 차호에의 게재 여부를 결정한다. 제6조 게재불가 세부심사결과 게재불가 판정을 받은 논문은 게재할 수 없다. 제7조 심사절차 투고논문은 논문을 접수한 날로부터 1개월 이내에 심사한다. 제8조 결과통보 편집위원회는 게재신청 한 투고자에게 [별표3] 논문심사보고서의 양식으로 심 사결과를 통보한다. 제9조 논문게재료 및 심사비 가천법학에 논문기고시 소정의 게재료를 지급 할 수 있으며, 이는 연구소에서 내부적으로 책정한다. 부 칙 시행일 경원법학 발간 규정은 2008년 12월 1일부터 시행한다. 부 칙 시행일 경원법학 발간 규정은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소 및 가천대학교 로 변경한다. 제2조 시행일 가천법학 발간 규정은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

482 가천법학 제5권 제2호 ( ) [별표1] 논문게재 신청서 1. 게재 신청 논문 제목 한글: 영문: 성명 (한글) (한자) (영문) 2. (책임)연구자 소속 연락처 주소: TEL: 3. 공동연구자 성명 (한글) (한자) (영문) 성명 (한글) (한자) (영문) 성명 (한글) (한자) (영문) 1. 위 논문은 본인 (및 공동연구자)이 독자적으로 작성 한 것이며 다른 곳에 게재되었거나 게재하기로 예정된 것이 아님을 확인 하면서 이를 嘉 泉 法 學 에 게재할 것을 신청합니다. 첨부 : 1. 논문 출력본 (외국어 초록 포함) 2. 논문 File (디스켓) 2. 본인은 가천법학 연구윤리규정을 준수함을 확인합니 다. 신청자 : 인 이 논문게재 신청서는 201 년 월 일에 접수 되었 습니다. 접수자 :

483 [별표2] 논 문 심 사 서 1. 논문제목 : (국문) (영문) 2. 게재예정지 : 가천법학 제 권 제 호 - 통권 제 호 (201 년 월 일 발행예정) 3. 초심 재심구분 : 초심 ( ) / 재심 ( ) 4. 세부심사결과 평가 항목 연구의 필요성 연구방법의 적절성 내용의 독창성 매우우수 (20점) 우수 (18점) 보통 (16점) 참고문헌 인용의 적합성 연구의 기대효과 종 합 평 점 점 5. 종합판정 미흡 (14점) 매우미흡 (12점) 수정 없이 게재 (100-90) 수정 후 게재 (89-80) 수정 후 재심사 (79-0) 게재불가 (79-0) 수 정 사 항 게 재 유 보 사 유 - 내용 중 현행법령에 부합하지 아니하는 사항을 수정보완 할 것 ( ) - 눈문의 구성을 논리적으로 재조정할 것 ( ) - 외국문헌 등의 불명확한 인용부분을 보완할 것 ( ) - 원고작성 지침에 맞게 수정 작성 할 것 ( ) - 기타 ( ) - 이미 발표된 논문임 ( ) - 학술적 가치가 희박한 성격의 논문임 ( ) - 가천법학의 성격과 부합하지 아니하는 논문임 ( ) - 기타 ( ) 6. 심사위원 (소속) (성명) 인 가 천 대 학 교 법 학 연 구 소

484 가천법학 제5권 제2호 ( ) 논 문 심 사 서(수정지시) 논문제목 국 문 영 문 심사결과 게재 (100-90) 수정 보완 후 게재 (89-80) 수정 후 재심사 (79-0) 게재불가 (79-0) 심사소견 및 수정의견 논문심사일: 논문심사위원 계좌번호 심사위원 성명

485 [별표 3] 논문 심사보고서 편집위원회 심사결과 논문제출자 소속: 성명: 논문제목 게재 확정 ( ) 수정 후 게재 ( ) 수정 후 재심사( ) 게재불가( ) 이상과 같이 보고합니다. 작성일자 : 201 년 월 일 편집위원장 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 편집위원 법학연구소장 귀하

486 가천법학 제5권 제2호 ( ) 가천법학 논문투고요령 1. 가천법학 에 게재하기 위하여 투고되는 논문은 독자적인 학술논문이어 야 하며, 타지에 이미 게재되었거나 게재하기로 예정된 논문이어서는 안 된 다. 2. 논문접수 시 논문게재신청서 1부를 제출하여야 한다. 3. 원고는 워드프로세서 프로그램인 글 로 작성하여 다음과 같이 제출하 여야 한다. (1) 디스켓 (2) 출력본 1부 (3) 소속과 성명을 표기하지 않은 심사용 출력본 1부 (4) 로 원고의 전송이 확인된 경우는 (1), (2), (3)을 제출하지 아 니할 수 있다. 4. 원고의 표지에는 논문 제목 (국문 및 외국어 병기)과 소속 및 저자명(국문, 한문 및 영문 병기)을 밝혀야 한다. 만약 저자가 2인 이상이면 를 사용 하여 구분한다. 5. 본문 중의 법조문을 포함한 재인용 및 인용문은 인용부호 ( )로 명확히 표시하여야 하며, 본문의 목차번호는Ⅰ, 1, 가, (1), (가)의 순으로 한다. 6. 주는 각주로 표시하는 것을 원칙으로 하며, 각주의 기재사항과 순서는 다음 과 같은 형식에 따른다. (1) 저서인용 : 저자명, 서명, 출판사, 출판년도, 면수. 예) 홍길동, 환경법, 가천출판사, 2002, 000면 (2) 정기간행물 인용 : 저자명, 논문제목, 잡지명, 제 권 호(년도), 면수. 예) 홍길동, 독일 법률상의 장애인식에 대한 검토, 가천법론, 제 000호(2002년 10월호), 000면.

487 (3) 기념논문집 인용 : 저자명, 논문제목, 기념논문집명 ( 선생 기 념논문집), 출판년도, 면수. 예) 홍길동, 헌법인식에 관한 전개와 비판, 현대헌법의 발전과 전 망 (홍길동교수 정년기념논문집), 2002, 000면 (4) 판결 인용 : 대법원 선고 다 판결 대판 다 예) 대법원 선고 98다59309 판결 대판 다 국문 원고 본문 중의 외국어나 외래어는 학술지, 고유명사 등 부득이한 경 우를 제외하고는 국문으로 풀어 쓰거나 한글로 표기하고, 필요한 경우에 한 하여 ( )안에 원어로 밝힌다. 8. 논문에는 추가적으로 주제어 (Key Word)를 5단어로 명시하고 각 단어는 국문과 외국어(영어, 독어, 불어)로 명시되어 있어야 한다. 예) 구속(arrest), 콘텐츠(contents), 온라인(on-line), 계약(contract), 에너지(energy) 9. 논문에는 참고문헌목록을 첨부하고 초록의 경우 외국어 초록과 국문 초록 을 모두 첨부하여야 한다. 10. 편집용지, 문단모양, 글자모양 설정 (1) 편집용지의 여백주기(F7 키를 누름)설정 위쪽 : 15, 아래쪽 : 15, 왼쪽 : 25.0, 오른쪽 : 25.0, 머리말 : 15.0, 꼬리말 : 15.0, 제본 :0 (2) 문단모양 왼쪽 : 0, 오른쪽 : 0, 들여쓰기 : 10, 줄 간격 : 180, 문단위 : 0, 문단아래 : 0, 낱말간격 : 0, 정렬방식 : 혼합. (3) 글자모양 서체 : HY신명조, 자간 : 0, 장평 :100, 크기 : 10.

488 가천법학 제5권 제2호 ( ) 11. 박사학위 미소지자의 경우 논문 투고 시 전공분야 교수의 추천서를 첨부 하여야 한다. 12. 별쇄본은 기고자의 신청이 있으면 기고자의 비용으로 한다. 13. 원고마감일 이후 접수된 논문은 당 회 간행에서 제외되며 기고자의 의사 에 따라 차 회 간행 시 접수한 것으로 할 수도 있다. 부 칙 시행일 경원법학 투고 요령은 2008년 12월 1일부터 시행한다. 부 칙 시행일 경원법학 투고 요령은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소, 경원법학 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소, 가 천법학 및 가천대학교로 변경한다. 제2조 시행일 가천법학 투고 요령은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

489 가천법학 편집규정 제1조 목적 이 규정은 법학연구소 규정에 따라 학술지의 편집에 관한 사항을 규정함을 목적으로 한다. 제2조 발행 1 가천법학(이하 논문집 이라 한다)은 연3회 이상 발행함을 원칙으로 한다. 2 발행일은 매년 4월 30일, 8월 31일, 11월 30일로 한다. 3 편집위원회가 특별한 필요성을 인정한 때에는 추가적으로 발행할 수 있다. 제3조 게재논문 학회지에 게재할 논문은 다음과 같이 구분한다. 1 [발표논문] : 법학연구소 학술발표회에서 발표된 논문 2 [연구논문] : 경원법학에 게재하기 위하여 따로이 준비된 논문 3 [판례평석] : 법원의 판결을 평석한 논문 4 [서평] : 국 내외 출판된 법학서적에 대한 평가 논문 5 논문의 성격에 따라 이외의 형식으로 구분할 수도 있다. 제4조 투고 논문집에 논문을 게재하고자 하는 자는 가천법학 투고요령에서 정하는 학회 의 논문투고 요령에 따라 원고를 제출하여야 한다. 제5조 심사 1 논문집에 게재되는 모든 논문은 편집위원회에서 정한 심사를 받아야 한다. 2 편집위원회는 연구소장이 위촉하는 위원으로 구성하며, 편집위원 중에서 편집위원장을 임명한다. 3 제출된 원고에 대하여는 편집위원회에 의하여 위촉된 3인의 심사위원이 다음과 같은 기준에 의하여 평가를 하고 그 결과를 편집위원회에 보고한다. 1. 논문전개의 논리성 2. 논문의 전문성

490 가천법학 제5권 제2호 ( ) 3. 논문의 독창성 4. 논문의 학문적 기여도 5. 논문의 형식 4 편집위원회의 심사결과는 다음과 같이 결정된다. 1. 수정이 필요 없을 때 : 게재확정 2. 수정 보완 후 게재가 가능한 때 : 수정 후 게재 3. 전면적 수정 보완이 필요할 때 : 수정 후 재심사 4. 게재하기에 부적합할 때 : 게재불가 제6조 교정 편집과정에서의 교정은 편집위원회가 행하며, 최종적인 교 정은 필자가 한다. 부 칙 시행일 이 규정은 2008년 12월 1일부터 시행한다. 부 칙 시행일 이 규정은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소, 경원법학 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소, 가천 법학 및 가천대학교로 변경한다. 제2조 시행일 이 규정은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

491 법학연구소 편집위원회 구성 및 운영에 관한 규정 제1조 목적 본 규정은 법학연구소 규정에 따라 편집위원회의 구성 기타 운영에 관한 사 항을 별도로 정함을 목적으로 한다. 제2조 구성 편집위원회는 20인 이내로 구성한다. 제3조 편집위원회의 선임 및 임기 1 편집위원장은 편집위원 중 연구소장이 임명한다. 2 편집위원은 연구소장이 임명한다. 3 편집위원의 임기는 2년으로 하며, 연임할 수 있다. 제4조 편집위원의 자격 편집위원은 법학과 관련된 학과에 재직 중인 교원으로 조교수이상인 자 또 는 법조계에 재직 중인 판사, 검사, 변호사인 자로서 다음 각 호의 1에 해당 하는 자로 한다. 1. 국내외 학회의 연구지, 연구기관의 공식적 연구지, 대학의 공식적인 연구 논문집 등 권위를 인정받은 연구지에 1년을 기준으로 2편이상의 논문을 게재한 실적이 있는 자. 2. 관련분야의 전문적 지식을 갖추고 있다고 인정되는 자. 제5조 업무 1 편집위원회의 주요 업무는 다음 각 호와 같다. 1. 가천법학 의 편집 및 출판 2. 가천법학 원고접수 및 게재여부 심사 3. 기타 간행물의 편집 및 출판 2 가천법학 을 발간하기위해 원고 투고와 심사 등에 관한 구체적인 사 항은 가천법학 발간규정 및 가천법학 투고요령 에서 정한다.

492 가천법학 제5권 제2호 ( ) 제6조 운영 편집위원회의 운영은 가천법학 편집규정 제5조를 준용한다. 제7조 규정개정 이 규정은 운영위원회의 심의를 거쳐 개정한다. 부 칙 시행일 이 규정은 2008년 12월 1일부터 시행한다. 부 칙 시행일 이 규정은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소, 경원법학 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소, 가천법 학 및 가천대학교로 변경한다. 제2조 시행일 이 규정은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

493 가천대학교 법학연구소 연구윤리 규정 제1조 목적 이 규정은 가천대학교 법학연구소(이하 연구소 라 한다)의 학술연구, 학술세 미나 및 학술지 발간에 있어서 준수해야 할 연구윤리의 기준과 학술지 발간 에 직접 참여하는 편집위원과 심사위원의 윤리기준을 정함을 목적으로 한다. 제2조 용어의 정의 본 규정에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1 연구부정행위 라 함은 연구를 제안, 연구의 수행, 연구결과의 보고 및 발표 등에서 행하여진 위조 변조 표절 부당한 논문저자 표시 행위 등을 말 한다. 2 위조 는 존재하지 않는 자료 또는 연구결과 등을 허위로 만들어 내는 행위를 말한다. 3 변조 는 연구와 관련된 자료, 과정, 결과 등을 인위적으로 조작하거나 임의로 변형 삭제함으로써 연구 내용 결과를 왜곡하는 행위를 말한다. 4 표절 이라 함은 타인의 아이디어, 연구내용, 및 연구결과 등을 정당한 승인 또는 인용 없이 도용하는 행위를 말한다. 5 부당한 논문저자 표시 는 연구내용 EH는 결과에 대하여 학술적 공헌 또는 기여를 한 사람에게 정당한 이유 없이 논문저자 자격을 부여하지 않 거나, 학술적 공헌 또는 기여를 하지 않은 자에게 감사의 표시 예우 등을 이유로 논문저자자격을 부여하는 행위를 말한다. 6 기타 부정행위는 다음 각목과 같다. 1. 본인 또는 타인의 부정행위 혐의에 대한 조사를 고의로 방해하거나 제보자에게 위해를 가하는 행위 2. 상기의 부정행위를 행할 것을 제안 강요하거나 협박하는 행위 3. 기타 연구와 관련하여 통상적으로 용인되는 범위를 심각하게 벗어난 부적절한 행위 제3조 구성 1 연구윤리위원회(이하 위원회 라 한다)는 연구소장과 편집위원장을 포함 한 5인 이상의 위원으로 구성한다.

494 가천법학 제5권 제2호 ( ) 2 위원회의 위원은 학술연구활동이 모범적인 교내외 각 분야의 전문인사로 선임하며, 위원회의 추천과 심의를 거쳐 소장이 임명한다. 3 위원의 임기는 2년으로 하며 연임할 수 있다. 4 위원장은 연구소장이 임명하며, 그 임기는 2년으로 하되 연임할 수 있다. 5 위원회의 제반업무를 처리하기 위해 간사 1인을 둘 수 있다. 제4조 기능 위원회는 가천대학교 법학연구소의 학술연구활동에 있어서 연구윤리와 관련 한 다음 각 호의 사항을 심의 의결한다. 1. 연구윤리 확립에 관한 사항 2. 연구부정행위의 예방 및 조사에 관한 사항 3. 제보자 보호 및 비밀유지에 관한 사항 4. 기타 위원장이 부의하는 사항 제5조 위원회의 운영 1 위원장은 위원회의 회의를 소집하고 그 의장이 된다. 2 회의는 재적위원 과반수 이상의 출석과 출석위원 과반수 이상의 찬성으 로 의결한다. 단, 연구부정행위에 대한 조사내용 및 결과에 대한 의결은 과 반수 이상의 출석 및 출석위원 3분의 2 이상의 찬성으로 의결한다. 3 위원회의 운영은 비공개를 원칙으로 하되, 필요한 경우 관계자를 출석케 하여 의견을 청취할 수 있다. 제6조 연구부정행위 조사 1 위원회는 구체적인 제보, 타기관의 조사 의뢰 또는 상당한 의혹이 있을 경우에는 연구부정행위 존재여부를 조사할 수 있다. 2 위원회는 제보자 피조사자 증인 및 참고인에 대하여 진술을 위한 출석의 요구 및 관련자료의 제출을 요구할 수 있으며, 이 경우 피조사자는 반드시 응하여야 한다. 3 위원장은 당해 사건의 연구윤리조사와 관련하여 공정성과 신뢰성의 확보 를 위해 필요하다고 판단할 경우 3인 이내의 특별위원을 선임하여 위원회에 참여시킬 수 있다. 4 위원장은 당해 사건과 이해갈등 관계가 있는 자를 위원회에 포함 시켜서 는 아니 된다.

495 5 제보자가 허위 등으로 제보할 경우 제보자는 위원회에서 별도로 정하는 제재를 받아야 한다. 6 위원장과 위원은 연구부정행위에 대한 조사를 신속하게 실시하여야 하 며, 조사개시일로부터 30일 이내에 완료하는 것을 원칙으로 한다. 제7조 제보자와 피조사자의 권리 보호 및 비밀엄수 1 조사와 관련하여 위원은 어떠한 경우에도 제보자의 신원을 직 간접적으로 노출시켜서는 아니 되며, 제보자의 신원은 반드시 필요한 경우가 아니면 제 보자 보호 차원에서 조사결과 보고서에 포함하지 아니한다. 2 부정행위 여부에 대한 검증이 완료될 때까지 피조사자의 명예나 권리가 침해되지 않도록 주의하여야 하며, 판명된 피조사자의 명예회복을 위해 노 력하여야 한다. 3 위원회는 제보자와 피조사자에게 의견진술, 이의제기 및 변론의 권리와 기회를 동등하게 보장하여야 하며 관련 절차를 사전에 알려주어야 한다. 4 제보 조사 심의 의결 및 건의조치 등 조사와 관련된 일체의 사항은 비밀로 하며, 조사에 직 간접적으로 관계된 자는 조사 및 직무수행 과정에 서 취득한 모든 정보에 대하여 누설하여서는 아니 된다. 합당한 공개의 필 요성이 있는 경우 위원회의 의결을 거쳐 공개할 수 있다. 제8조 조사결과서의 제출 및 보관 1 당해 사건에 대한 조사보고서에는 다음 각 호의 사항이 포함되어야 한다. 1. 제보 내용 2. 조사의 대상이 된 부정행위 혐의 및 관련 연구과제 3. 해당 연구과제에서의 피조사자의 역할과 혐의의 사실 여부 4. 관련 증거 및 증언 5. 조사결과에 대한 제보자와 피조사자의 이의제기 또는 변론내용과 그에 대한 처리결과 6. 조사위원 명단 및 서명 날인 7. 기타 보고서 작성에 필요한 사항 2 당해 사건에 대한 조사보고서는 5년간 보관하며, 보관시에는 관련 사항 이 유출되지 않도록 유의하여야 한다. 3 조사보고서는 판정이 끝난 이후에 공개할 수 있으나, 제보자 조사위원 증인 참고인 자문에 참여한 자의 명단 등 관련된 정보에 대해서는 당사

496 가천법학 제5권 제2호 ( ) 자에게 불이익을 줄 가능성이 있을 경우 공개대상에서 제외할 수 있다. 제9조 재심의 피조사자 또는 제보자는 위원회의 결정에 불복이 있을 경우 결정을 통지받 은 날부터 30일 이내에 위원회에 이유를 기재한 서면으로 재심의를 요청 할 수 있다. 제10조 위반자에 대한 조치 조사결과 본 규정에서 규정하고 있는 연구윤리를 위반한 것으로 판정된 경 우에는 다음 각 호의 제재를 가하거나 이를 병과 할 수 있다. 1. 연구부정논문의 게재취소 2. 연구부정논문의 게재취소사실의 공지 3. 향후 3년간 투고자격의 정지 4. 한국학술진흥재단 등 관계기관에의 통보 5. 기타 적절한 조치 제11조 경비 위원회의 운영에 필요한 경비를 예산의 범위 내에서 지급할 수 있다. 부 칙 시행일 본 규정은 2008년 12월 1일부터 시행한다. 부 칙 시행일 본 규정은 2009년 10월 30일부터 시행한다. 부 칙 제1조 명칭변경 교명변경으로 인하여 법학연구소제규정 내의 경원대학교 법학연구소, 경원법학 및 경원대학교의 명칭을 가천대학교 법학연구소, 가 천법학 및 가천대학교로 변경한다. 제2조 시행일 본 규정은 2012년 4월 10일부터 시행한다.

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