(9) 이승길-3교 hwp

Transcription

1 嘉 泉 法 學 제5권 제2호 ( ) 263 Gachon Law Review,Vol.5., No.2.(Aug 31, 2012) pp.263~310 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 이 승 길 * 1) Ⅰ. 문제제기 < 차 례 > Ⅱ. 대상판결의 사안 1. 사안의 개요 2. 대법원 판결요지 Ⅲ. 통상임금의 개념 및 판단기준 1. 통상임금의 개념 2. 통상임금의 판단기준에 대한 행정지침 및 판례의 비교 3. 개별임금(상여금, 근속수당)에 대한 통상임금의 판단기준 4. 대상판례의 상여금 의 통상임금성에 대한 검토 Ⅳ. 결 론 * 아주대학교 법학전문대학원, 교수.

2 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <국문요약> (1) 최근에는 대법원에서 일률적으로 지급한 정기상여금 이나 매년 1 년 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판시하였다. 통상임금 의 판단기준에 대한 고정성 의 부분을 보다 유연하게 해석함으로 통상임 금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 이 대법원의 판결은 기존의 판례 입장이나 행정해석과는 상반되는 것으로서 노사 양측에 큰 파장을 일으 키고 있다. (2) 이에 본고에서는, 먼저 최근에 대법원에서 정기상여금 및 근속수 당 도 통상임금에 해당된다는 대상판결의 사안을 정리 분석하고(Ⅱ), 또 한 현행 근로기준법에서 통상임금의 개념 및 산정기준(현행 법규정, 판 례 및 행정해석의 판단기준, 개별임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 특히 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준에 대하여 살펴본 다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약 평가한다(Ⅳ). (3) 대상판례는 상여금 등 과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당 하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없고, 통상임금의 의의, 근로계약 취 업규칙 단체협약의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계 에 따라 종합적으로 고려해 판단하고 있다. 하지만 대상판결은 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리를 확인하는 한편, (정기)상여금은 통상 임금의 범위에서 제외된다고 본 종전 대법원의 판례 경향과 행정해석과 배치해 그 범위를 넓게 보고 있다. 또한 대상판결은 원심이 상여금은 통상 임금이 아니라고 본 주된 이유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하 고 중도 퇴사한 경우 월할 계산하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 통상임금의 하나의 근거로 삼고 있다. 이와 같이 대상판결은 종전 과 배치되게 결론을 내리면서, 그 이유와 근거를 불명확한 한계가 있다. 주제어 : 통상임금, 상여금, 근속수당, 임금체계의 개선방안, 평균임금 I. 문제제기 임금은 노동법의 보호대상 중 핵심사항이고, 근로(자)의 핵심징표로서 개별 근로자와 노동조합에게도 최대의 관심사항이다. 왜냐하면 임금은 근로자의 존

3 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 엄성을 보장하고 생계를 유지하기 위한 필수불가결한 수단이기 때문이다. 현 행 근로기준법에서는 임금 의 정의에 대하여 사용자가 근로의 대가 1) 로 근로 자에게 임금, 봉급, 그 밖에 어떠한 명칭으로든지 지급하는 일체의 금품 이라 고 명문화하고 있다(제2조 5호). 2) 다만, 그 개념이 명확하지 않다. 즉 동법시 행령과 시행규칙 등에 임금의 정의에 관하여 더 이상의 구체적인 기준을 제시 하지 않고 있다. 그런데 우리나라에서는 이러한 임금 중에서 일정한 요건을 충족하게 되면 통상임금( 通 常 賃 金 ) 또는 평균임금( 平 均 賃 金 ) 이라고 말하고, 그 자체로는 퇴직금 또는 각종 법정수당 등을 산출하기 위한 단위임금인 이론 적 임금 이라고도 정의하고 있다. 3) 실무에서 이와 같이 이원적인 임금구조 4) 로 임금을 관리할 경우에 법원의 판례 및 고용노동부의 행정해석에 기초해 그 범 위를 판단 운용하고 있다. 5) 특히, 통상임금은 해고예고수당 및 법정수당 등 각종 가산임금을 산정하기 위한 도구 개념이 등장한 것이고, 통상임금성의 계 1) 구 근로기준법에서는 근로의 대상( 對 償 ) 으로 표현하였으나, 개정된 근로기준법 에서 위와 같이 개정되었다. 2) ILO(국제노동기구) 제95호 임금보호에 관한 협약 (1949)에서는 본 협약에서 임금 이란 명 칭이나 계산방법을 불문하고 금전형태로 표현될 수 있고, 상호간 계약 또는 국가의 법이나 법률 등으로 정해지며, 서면 또는 구두의 고용계약에 따라 제공되었거나 앞으로 제공될 근로자의 근 로 또는 서비스에 대하여 사용자가 지급하는 보수 또는 수입을 말한다 고 규정하고(제1조), 또 한 ILO 제100호 동일가치 근로에 대한 남녀근로자의 동등 보수에 관한 협약 (1951)에서는 본 협약에서 보수 란 현금 또는 현물을 불문하고 사용자가 근로자에게 지급해야할 통 상, 기본 또는 최저의 임금 또는 급료 및 추가적 수당을 포함한다 고 규정하고 있다(제1조). 3) 김형배, 노동법(제21판 전면개정판), 박영사, 2012, 368면. 4) 임금의 종류와 산정기초 - (ⅰ) 통상임금 : 해고예고수당(제26조), 휴업수당(제46조), 유급 휴일임금(제55조), 연장 야간 휴일근로에 대한 가산임금(제56조), 연차유급휴가수당(제60 조), 산전후 휴가수당(제74조), 기타 법( 고용보험법 상의 산전후휴가, 남녀고용평등 및 일 과 직장의 조화에 관한 법률에 따른 산전후 휴가급여, 선원법 상의 임금상계 제한, 선원근 로계약의 해지예고수당, 실업수당, 송환수당, 부상 또는 질병 중에 있는 선원에 대한 임금지 급, 연장근로수당, 예비원에 대한 임금지급, 유급휴가급, 상병보상, 행방불명보상, 소지품 유 실보상, 어재법 상 상병급여, 행방불명급여, 소지품 유실급여 등)에 유급으로 표시된 보상 등의 산정기초가 되는 것이 통상임금 이고, (ⅱ) 평균임금 : 휴업수당(제46조), 연차유급휴가 수당(제60조), 재해보상금(제78~제84조), 감급의 제한(제95조), 퇴직금(제34조, 근로자퇴 직급여보장법 제8조) 등의 산정기초가 되는 것이 평균임금 이다. 다만, 연차유급휴가수당의 산정기초는 통상임금 또는 평균임금 모두가 가능하지만, 일반적으로 통상임금이 된다. 참고로 구 근로기준법 은 생리휴가수당 및 연차휴가대체수당 에 대해서 2011년 6월 30일까지 통상임금이 그 산정기초가 되었다(근로기준법시행령 부칙 제2조). 5) 통상임금 과 평균임금 을 구별하는 이유는 일정한 경우 임금을 통상임금 이 아닌 평균임금 을 기준삼아 산정함으로 근로자의 생활을 더 보호하기 위한 것이다. 즉 평균임금의 기본원리 는 근로자의 통상적인 생활임금 을 사실대로 산정하는 것이다.

4 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 산과 관련된 부분은 계산상의 문제가 된다. 그런데 통상임금은 노사간 근로계약의 체결시에 노동력을 어떻게 평가했는 지에 착안해 찾아야 함으로 사전적 평가적 의미의 임금인데, 명칭과 관계없이 사실관계에 기초해 판단하게 된다. 이에 통상임금의 개념을 이해하는 것은 논 자 간에 상이한 계산식을 상정하고 있기 때문에 어렵다. 그런데, 통상임금과 관련한 실무적인 문제점으로는, (ⅰ) 통상임금은 그 개념이 불명확하기 때문 에 판례와 행정해석의 입장이 상이해 노사간에 임금을 관리할 때 혼선이 발생 하고 있는 점, 특히, 행정해석에서 고정적인 상여금 과 수당 을 통상임금에 포 함시키지 않고 있는 점, (ⅱ) 기업의 임금체계는 대체로 임금인상정책에 따라 기형적인 모습으로 발전하였는데, 이것은 통상임금의 증가를 회피하기 위해 각종 수당을 신설해 임금체계가 매우 복잡하게 만들고, 고정된 상여금의 비중 이 기형적으로 늘어나고 있는 점, (ⅲ) 임금체계를 단순화 유연화하는 데에도 장애가 되고, 실무적인 법률 쟁점(이른바 포괄산정임금 )은 통상임금의 산정범 위와 산정방법이라는 점 등을 들 수가 있다. 6) 종전에는 가족수당 과 식대 등이 통상임금에 해당하는지 여부에 관하여 법원과 행정해석의 입장이 서로 배치되었다. 2012년 제조업 분야에서 임금협 상시 통상임금 과 관련해 근로시간단축으로 줄어든 임금에 대하여 통상시급을 인상해 해결하려는 노동조합과 이를 회피하려는 사용자 간의 이견으로 갈등이 있었다. 7) 그런데 최근 일부 지방법원 8) 및 대법원 9) 에서 일률적으로 지급한 정기상여금 이나 매년 1회 이상 지급한 수당 등도 통상임금에 포함된다고 판 6) 통상임금의 산정기준의 문제를 통상임금제도 자체의 내재적 논리를 넘어 법해석자의 정치적 동기나 인식의 편차가 내재되어 있어 수미일관의 기계적 정합성을 찾기가 힘든 성격의 것이 다 고 하는 입장도 있다(이철수, 통상임금에 관한 판례법리의 변화-복리후생비를 중심으로, 노동법연구 제17호, 서울대노동법연구회, 2004 하반기, 27-29면). 7) 금속노련에 의하면, 2012년 임금 단체협상의 핵심쟁점으로 '통상임금 산정시간수 변경'이 되고 있다. 8) 인천지방법원 선고 2011가합6096 판결(개인연금보험료, 휴가비, 귀성여비, 선물비 포함)(항소심 진행 중임). 지난해 서울중앙지방법원은 공공운수노조 민주버스본부 삼화고속지회 가 낸 통상임금 소송에서 근속수당 교통비 CCTV수당 이 통상임금이라고 판시했고, 전주지법 도 전북지역버스노조들이 낸 소송에서 노사가 출근일수에 따라 CCTV 승무 근속수당 식대 를 지급하기로 합의했다면 통상임금이라고 판시한 바가 있다. 지난해 전북지역버스와 삼화고속 버스의 복수노조와 얽히면서 장기 파업을 계기로 부각된 버스업계(대전지구, 대구지구 등)에서 의 통상임금 논란이 계속되고, 춘천의 한 시내버스회사에서는 문짝수당 (종전의 차장, 안내양의 버스 출입문 개폐업무를 운전기사가 처리하게 되자 신설함)이 통상임금이라는 다툼이 있다. 9) 대법원 선고 2010다91046 판결.

5 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 시하고 있다. 이것은 통상임금의 판단기준에 대한 고정성 의 부분을 보다 유연 하게 해석함으로 통상임금의 범위를 확대하는 추세를 반영하고 있다. 이러한 판결의 결과는 종전의 판례와 행정해석의 입장과 달라서 노사 모두에게 엄청 난 영향을 주고 있다. 대부분의 기업에서 지급하는 정기상여금 의 경우는 기업 현실에 비추어 보면 임금인상의 효과가 커서 예상치 못한 추가 부담이 될 것 이다. 실무에서는 통상임금이 상승되면 이를 기초로 산정되는 각종 수당이 인 상되고, 3개월 임금총액으로 산정하는 평균임금도 상승될 것이다. 특히, 시간 외 야간 휴일 근로가 상시적으로 예정된 교대근무제를 운용하는 제조업의 기업에서는 큰 정도의 우발채무를 야기할 법적 위험이 추가될 것이다. 10) 이 때문에 노사 갈등이 발생하고, 지방노동관서에서의 업무가 크게 혼란에 빠지 고, 기업에게 큰 부담이 될 것이 예상된다. 다른 한편으로 노동계는 통상임금 소송에 집중하는 추세를 약화된 조직력을 향상시키는 계기로 삼거나, 복수노 조제도의 시행에 따라 신규노조나 기존노조 모두가 조합원을 확대하는 방법으 로 활용하기도 할 것이다. 11) 결국 이번 대법원의 대상판결은 상여금을 지급하 는 많은 기업에게 큰 파급효과를 미칠 것이다. 12) 이와 관련해 고용노동부는 10) 아시아나항공, 르노삼성차 등 일부 기업들은 이미 소송이 제기된 상황이다. 제조업 분야에 서 발생 가능한 우발채무를 기준으로 평균적인 경제적 손실을 환산할 경우, 주간근무 기업 중 일반 수준의 시간외근로 및 휴일근로를 하는 경우 월 기본급과 고정수당(이하 월고정급 이라 한다)과 비교해 약 20%의 우발채무가 발생하고, 특성상 일상적인 시간외근로 및 야 간근로를 행하는 장치산업의 기업에서는 월고정급과 비교해 4조 3교대제인 약 40%, 3조 3교대인 경우 약 60%, 그리고 2조 2교대인 경우 약 100% 규모의 우발채무가 발생할 것 으로 추정된다. 이러한 우발채무는 일부 사업에 있어 흑자사업을 적자사업으로 전환시킬 만 큼의 영향력이 있다고 평가할 수 있다(법무법인 태평양, 정기 상여금이 통상임금에 해당한 다는 최근 대법원 판결에 대하여, 자 뉴스레터 참조). 11) 한국노총은 산하 기구에 통상임금 관련 판례법리 변화에 따른 대응지침 을 내려보냈다. 그 대응지침에는 통상임금 범위에 대한 재조정 협상, 미지급 3년분의 체불임금 지급 요구 등을 포함하고 있다. 또한 민주노총 금속노조는 부터 주요 권역별 교육을 실시하고, 금속노조는 즉각적인 소송보다는 임 단협을 활용한 통상임금의 범위 확대 를 도모할 계획이다. 특히, 현대자동차 기아자동차 한국지엠 노조 등은 2012년 임금협상에 서 통상임금의 범위 확대를 요구한 바 있고, 또한 보건의료노조 등도 노조의 위상을 높이기 위해 통상임금 확대를 시도할 가능성이 있다. 12) 상대적으로 부담이 더 큰 기업 유형으로는 (ⅰ) 기본급 비중이 낮고, 정기상여금 비중이 높 은 기업, (ⅱ) 실근로시간이 길어 통상임금의 연동수당(초과근로수당, 휴일근로수당 등)의 비율이 높은 기업을 들 수 있다. 기업 규모에 따라 적게는 수백억 많게는 수천억의 추가 비 용 발생이 우려되나, 대다수 기업들이 아직 적절한 대응 방안을 찾지 못하고 있는 상황이 다. 대다수 기업들은 수동적으로 노조가 협상 이슈화에 나서지 않기만을 기대하나, 언젠가 는 소송이 제기될 것이라는 불안감이 존재하고 있다(한국경영자총협회, 최근 통상임금 문

6 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 판례와 다른 행정해석을 유지하고 있지만, 특별한 입장을 표명하지 않고 있다. 따라서 통상임금의 범위 및 그 판단기준에 대한 판례와 행정해석을 비교분석 하게 되었다(<표 1> 참조). 구 분 평 균 임 금 통 상 임 금 근 거 판례 (하급심 포함) 행정 해석 <표 1> 평균임금과 통상임금의 판례 및 행정해석의 판단 비교 평균임금에 포함 기본급 직무수당(금융수당, 출납수당), 직책수당(반장수당, 소장수당) 물가수당, 조정수당 기술수당, 자격수당, 면허수당, 특수작업수당, 위험수당 벽지수당, 한냉지근무수당 승무수당, 운항수당, 항해수당(근 무일수 관계없이 일률적 지급) 생산장려수당, 능률수당(근무성 적 관계없이 매월 일정 금액 일률적지급) 연장근로수당, 야간근로수당, 휴 일근로수당, 월차유급휴가근로수 당, 연차유급휴가근로수당, 생리 휴가보전수당 및 휴일근로수당 승무수당, 운항수당, 항해수당, 입 갱수당(근무일에 따라 변동 지급) 생산 장려수당, 능률수당(근무 성적에 따라 차등지급) 개근수당, 근속수당, 정근수당 일 숙직수당 상여금 기술수당, 특수작업 수당,위험수당, 벽지 수당 등 직무수당, 직책수당 근속수당, 통근수당 (출퇴근 보조여비), 명절휴가비, 효도제 례비, 급식비 등을 통상임금 범위에 포 함하여 판단(전 근 로자에게 일률적으 로 지급되는 경우) 통상임금에 포함 통상임금에 제외 근속수당 (정기)상여금 대법원 다 판결 대법원 선 고 95다 2227 판결 등 고용노동 부 통상 임금 산 정지침 예규 제 602호 ( ) 대법원 선고 2010 다 판결 등 제와 대응방안, 제161회 이사회 보고사항2, 참조).

7 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 봉사료(사용자 일괄관리 배분) 통근수당, 차량유지비 (전근로 자정기적 일률적 지급) 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 (전근로자 정기적 일률적 지급) 가족수당, 교육수당 (전근로자 일률적 지급) 급식 및 급식비(근무일수 관계 없이 전 근로자 일률적 지급) 이에 본고에서는 논의의 순서는, 먼저 최근 대법원에서 통상임금의 범위를 확대해 정기상여금 및 근속수당 도 통상임금에 해당된다고 판시한 대상판결 을 정리 분석하고(Ⅱ), 또한 현행 근로기준법의 통상임금의 개념 및 판단기 준과 관련해, 현행 법규정, 판례 및 행정해석의 판단기준, 개별 임금(상여금 및 근속수당)의 판단기준, 대상판례의 상여금의 통상임금성에 대한 판단기준 에 대하여 살펴본다(Ⅲ). 그리고 결론에서는 요약 평가한다(Ⅳ). 아무쪼록 본 고를 통하여 현행 임금체계상의 통상임금에 관한 행정해석 및 판례의 입장을 이해함으로 향후 임금입법정책의 개선에 기여할 수 있기를 기대한다. 13) Ⅱ. 대상판결의 사안 1. 사안의 개요 가. 사실관계 (1) 당사자 피고(사용자)는 상시 200명 이상의 근로자를 고용하여 시외버스 운수업 등 을 영위하는 회사로서 경상북도버스운송사업조합 (이하 사업조합 이라 한다) 13) 대상판결에 대한 평석 등의 글로서는 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 창조노사, 2012년 5월호, 16-22면 ; 이선이, 상여금의 통상임금 여부 길잡이 된 최초의 대법원 판결, 매일노동뉴스 제4872호( ), 22면 ; 이원희, 정기상여금도 통상임금에 포함된다, (월간)노동법률, 통권 252호, 중앙경제사, 2012년 5월호, 면 ; 유성재, 상여금 의 통상임금성, 제19호 정기학술대회 자료집, 노동법이론실무학회, 면 ; 김 가람, 정기상여금도 통상임금인가, (월간)노동리뷰, 통권 87호, 한국노동연구원, 2012년 6 월호, 74-85면 ; 김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함 된다, (월간) 노동법률 통권 254호, 중앙경제사, 2012년 7월호, 68-73면.

8 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 조합원이고, 원고들(18명)은 피고의 시외버스 운전기사로 근무하고 있는 근로자들이다. (2) 단체협약과 임금협정 원고들과 피고 사이의 근로관계는 사업조합과 경북지역자동차노동조합 (이 하 노동조합 이라 한다.) 사이에 체결된 단체협약과 임금협정에 의하여 결정되 는데, 2004~2007년의 단체협약과 임금협정 중 중요한 내용은 다음과 같다. - 단체협약의 제27조(상여금) 1 상여금은 만근 기본급 기준으로 6개월 이상 근무시 350%, 3년 이상 근무 시 550%, 8년 이상 근무시 650%, 12년 이상 근무시 750%를 지급한다. 2 상여금 지급은 분기별로 지급하며 매분기 말까지 재직한 자로 하고, 퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급한다. 단체협약 제27조 각 회사는 차량조합원에게 다음에 의한 상여금을 지 급한다. 구분 6개월 이상 3년 이상 8년 이상 12년 이상 비율 350% 550% 650% 750% 1. 상여금 지급은 만근 기본급 기준으로 한다. 2. 상여금 지급은 분기별로 지급하며 매 분기 말까지 재직한 자로 하고, 익월 급여 지급일에 지급한다. 단, 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한다. 3. 입사일에서 6개월 경과 후 해당 분기 지급분부터 지급하되, 6개월 경 과 후 최초 해당 분기 지급률은 1년 지급률의 1/2을 지급한다. - 근속수당 근속수당은 임금협정에 따라 모든 근로자에게 입사 후 1년부터 매월 5,000원씩 지급되었으며, 그 금액은 매년 5,000원씩 증액되었다. - 임금협정 월 근무일수를 까지는 22일, 그 이후에는 21일로 한다. 임금산정기준 : 운전자의 임금은 매 노사간의 임금협정에 의하여 시급 (이하 기본시급 이라 한다.)을 정하고 이를 기준으로 1일 8시간 근무에 따른 기본급과 연장근로수당, 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당 및 능률수당을 산정한 후 이를 합한 금액을 월임금(이하 산정 월임금 이라 한다)으로 지급한다.

9 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 (3) 통상임금 산정 피고는 현재까지 원고들에게 기본시급에다가 임금협정에서 정한 임금산정시 간을 곱한 금액으로 연장 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당을 가산 지급 하였다. 나. 소송의 경과 (1) 당사자의 주장 14) 가) 원고들 피고는 기본시급만을 기준으로 여러 수당(연장 야간근로수당, 주휴수당, 월차휴가수당)을 산정하여 지급하였는데, 기본시급 외에 상여금 및 근속수당 (근속가산금) 도 통상임금에 해당하므로, 이를 포함하여 시급 통상임금을 산정 하고 이를 기초로 산정한 여러 수당을 지급할 것을 요구하였다. 즉, 피고가 부터 까지 원고들이 지급받아야 할 여러 수당에서 이미 지급받은 여러 수당을 공제한 나머지 금원을 지급할 것을 주장하였다. 나) 피고 상여금 및 근무수당 은 정기성, 고정성이 없고, 근무성적에 따라 좌우되 는 것이어서 통상임금에 해당하지 않는다고 주장하였다. (2) 제1심 및 2심(항고심, 원심)의 판단 1) 1심(대구지방법원 선고 2007가단 판결) 제1심인 대구지방법원의 판결에서는 상여금 및 근속수당 은 모두 통상임 금에 포함된다고 판단하였다. - 상여금 에 대하여 대구지방법원은 회사가 노사합의에 따라 모든 운전기 사에게 매분기말까지 재직하면 익월 급여 지급일에 만근 기본금을 기준으로 상여금을 지급하고, 퇴직자에게도 월별로 계산 지급하기로 한 사실에 근거하 여 이 사건 상여금은 근로의 대상인 임금의 성질을 갖는 돈이고, 매분기말까 지 재직하면 근로자는 당연히 상여금을 지급받는 이상 이는 정기적, 일률적으 로 지급되는 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 소정 근로의 양 또 는 질에 대하여 지급되는 고정적이고 평균적인 일반임금으로서 통상임금의 범 14) 본 대상판결의 쟁점은 상여금 및 근속수당(근속가산금)의 통상임금에 포함하는지 문제 이외 에도 포괄임금제, 월 소정 근로시간수, 주휴수당, 월차휴가수당 등의 쟁점들이 있었다. 지 면관계상 본고에서는 상여금 및 근속수당에 대해서만 살펴보고자 한다.

10 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 위에 속한다 고 판단하였다. - 근속수당 에 대하여 대구지방법원은 회사가 임금협정서에서 정한 바에 따라 매년 을 기준하여 매 1년 단위로 6,000원씩을 가산하여 원고들을 포함한 그 소속 근로자들에게 지급하고 있는 사실에 근거하여 이와 같은 근 속수당은 실제의 근무성적과는 상관없이 일정한 근속연수에 달한 근로자에게 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함된다 고 판단하였다. 2) 2심(항소심)(대구고등법원 제2민사부 선고 2009나6692 판 결, 임금) 15) 항소심인 원심에서는 근속수당 은 대구지방법원과 같이 통상임금에 해당 한다고 했지만, 반면에 상여금 은 대구지방법원과 달리 통상임금에 해당하지 않는다고 판단하였다. - 상여금 에 대하여 대구고등법원은 이 사건 단체협약 제27조에서 상여 금 은 분기별로 지급하는 것이나 6개월 미만 근무한 자에게는 지급되지 않고, 매분기 말까지 재직한 자에 한하여 지급하며, 퇴직자에 대하여는 월별로 계산 지급하고, 만근 기본급을 기준으로 6개월 이상 근무시 350%, 3년 이상 근무 시 550%, 8년 이상 근무시 650%, 12년 이상 근무시 750%를 지급하는 점 에 비춰 상여금의 지급 여부 및 그 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따 라 좌우되는 것이어서 이를 고정적인 임금이라고 할 수 없다(대법원 선고 2006다81974 판결). 따라서 상여금 은 통상임금에 속하지 않는다. 라고 판단하였다. (3) 상고이유 - 원고들은 통상임금의 법리를 오해로 상여금 은 통상임금에 해당한다. - 피고는 상여금 은 통상임금에 해당하지 않는다. (4) 대법원 판결(대상판결) 16) : 파기환송 상고심인 대법원에서는 근속수당 이 통상임금에 해당한다고 인정하고, 상 여금 이 통상임금에 해당하는지 여부에 대해서는 통상임금의 법리를 오해한 나머지 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다 는 것을 이유로 원심을 파기하고 15) 판사 이기광(재판장), 김경대, 이재덕 16) 대법관 김능환(재판장), 안대희, 이인복(주심), 박병대 (공보미게재)

11 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 사건을 원심법원에 환송하였다. 2. 대법원 판결요지 (1) 통상임금은 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상으로서 정기적 일률적으로 지급하기로 정해진 고정적 임금을 말하므로, 근로자의 실제 근무 성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 항목의 임금은 고정적인 임금이 라 할 수 없어 통상임금에 해당하지 아니하나, 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이라도 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함될 수 있다(대법원 선고 94다19501 판 결, 대법원 선고 2002다74282 판결 등 참조). (2) 이 사건 상여금은 피고가 6개월을 초과하여 계속 근무한 근로자에게 근 속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기 별로 지급하는 것으로서, 매월 월급 형태로 지급되는 근속수당과 달리 분기별 로 지급되기는 하지만 그러한 사정만으로 통상임금이 아니라고 단정할 수 없 다. 나아가 이 사건 단체협약 제27조에 상여금 지급은 매 분기 말까지 재직한 자로 하고 라고 규정하면서도 곧이어 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한 다 고 추가로 규정함으로써 상여금 지급 대상에서 중도퇴직자를 제외한 것으로 볼 수 없으며, 또한 상여금 지급대상에 관한 위 규정의 의미가 기본급 등과 마찬가지로 비록 근로자가 상여금 지급대상 기간 중에 퇴직하더라도 퇴직 이 후 기간에 대하여는 상여금을 지급할 수 없지만 재직기간에 비례하여 상여금 을 지급하겠다는 것이라면, 이 사건 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 근로 자의 실제 근무성적 등에 따라 좌우되는 것이라 할 수 없고, 오히려 그 금액 이 확정된 것이어서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금 에 해당한다고 볼 여지가 있다. 17) 17) 대법원 판례는 나아가 그렇다면 원심으로서는 실제 피고의 상여금 지급실태 등을 포함하여 이 사건 단체협약 제27조의 구체적 의미를 검토하여 과연 원심 판시의 상여금이 소정 근로 또는 총 근로의 대상으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적 일률적으로 지급 되는 통상임금에 해당하는지를 살펴보았어야 한다. 이에 이르지 아니한 원심에는 이 있고, 이를 지적하는 원고들의 상고 이유 주장에는 정당한 이유가 있다. 고 판시하고 있다.

12 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) <심급별 상여금 및 근속수당의 통상임금 해당성 여부> 심급 상여금의 통상임금성 근속수당의 통상임금성 1심 인정 인정 2심 부정 인정 대법원 인정 인정 Ⅲ. 통상임금의 개념 및 판단기준 18) 1. 통상임금의 개념 가. 현행 법규정 통상임금은 어떠한 사유가 발생해 임금, 퇴직금, 그 밖의 근로자에게 지급해 야할 돈을 산정해야 할 경우에 그 금액 산정에 쓰이는 개념 도구이다. 현행 근로기준법상의 통상임금 은 해고예고수당, 휴업수당, 유급근로수당, 연장 야 간 휴일근로수당, 연차유급휴가수당, 산전후 휴가수당 등의 산정기초이며, 나 아가 평균임금 의 보완을 위한 대체개념, 19) 임금보전을 위한 기준개념 20) 등 으로 사용된다. 현재 개별 기업에서 매우 복잡한 임금지급체계를 운용하고 있 으며, 이와 관련된 노동소송에서는 상여금 등 통상임금의 범위문제로 항상 다 투어져 왔다. 만약 가산근로임금이 없다는 경우라면 통상임금과 평균임금 항 목의 차이는 변동적인 임금이 제외됨에 불과하지만, 성과주의 보수체계에서 사용자의 임금유연화 전략으로 고정적 임금항목을 실제 근무 여부나 근무실적 에 따라 변동되는 상여금으로 전환한다면 사용자의 주관적 의지대로 통상임금 의 범위를 축소시킬 수 있다. 그런데 현행 근로기준법은 통상임금 에 관한 정의 규정이 없고, 하위법령(시 행령)에도 그 위임 규정이 없다. 다만, 현행 근로기준법시행령 제6조 제1항에 통상임금이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정( 所 定 ) 근로 또는 총 18) 이하의 일반론적 서술 부분은 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 아주법학, 제5권 제2호, 아주대학교 법학연구소, , 1-47면 ; 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 16-22면 참조. 19) 평균임금이 통상임금보다 낮을 경우 통상임금을 평균임금으로 한다(근로기준법 제2조 제2항). 20) 주 40시간 법정근로시간 단축에 관한 개정법 시행으로 기존 임금보전을 위해 사용자는 시간당 통상임금이 저하되지 않도록 해야 한다(현행 근로기준법 부칙 제7조. 근로 기준법시행령 제5조 제1항 참조).

13 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금액, 주급 금액, 월급 금 액 또는 도급 금액을 말한다. 고 규정하고 있을 뿐이다(<표 2> 참조). 21) <표 2> 통상임금에 대한 관련 규정 근로기준법시행령 제6조(통상임금) 1 법과 이 영에서 통상임금 이란 근로자에게 정기적이고 일률적으로 소정 ( 所 定 )근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액, 일급 금 액, 주급 금액, 월급 금액 또는 도급 금액을 말한다. 2 제1항에 따른 통상임금을 시간급 금액으로 산정할 경우에는 다음 각 호의 방법에 따라 산정된 금액으로 한다. 1. 시간급 금액으로 정한 임금은 그 금액 2. 일급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 1일의 소정 근로시간 수로 나눈 금액 3. 주급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 주의 통상임금 산정 기준시간 수(법 제2조제1항제7호에 따른 주의 소정 근로시간과 소정 근로시간 외에 유급으 로 처리되는 시간을 합산한 시간)로 나눈 금액 4. 월급 금액으로 정한 임금은 그 금액을 월의 통상임금 산정 기준시간 수(주 의 통상임금 산정 기준시간 수에 1년 동안의 평균 주의 수를 곱한 시간을 12로 나눈 시간)로 나눈 금액 5. 일 주 월 외의 일정한 기간으로 정한 임금은 제2호부터 제4호까지의 규정 에 준하여 산정된 금액 6. 도급 금액으로 정한 임금은 그 임금 산정 기간에서 도급제에 따라 계산된 임금의 총액을 해당 임금 산정 기간(임금 마감일이 있는 경우에는 임금 마감 기간을 말한다)의 총 근로 시간 수로 나눈 금액 7. 근로자가 받는 임금이 제1호부터 제6호까지의 규정에서 정한 둘 이상의 임 금으로 되어 있는 경우에는 제1호부터 제6호까지의 규정에 따라 각각 산정 된 금액을 합산한 금액 3 제1항에 따른 통상임금을 일급 금액으로 산정할 때에는 제2항에 따른 시간 급 금액에 1일의 소정 근로시간 수를 곱하여 계산한다. 그리고 고용노동부 예규 제602호( )인 통상임금 산정지침 에서 21) 현행 근로기준법시행령상의 통상임금의 정의 규정의 입법적 배경으로는, (ⅰ) 제8차 근로기 준법시행령 개정( )을 통해 도입되었다. 그 이전까지는 근로기준법에서 통상임 금의 용어를 사용하기는 하였지만 그 운용은 전적으로 통상임금 예규와 판례의 해석에 맡겼 다. (ⅱ) 그 후 1982년 근로기준법시행령 개정시 제31조 제1항에 통상임금의 정의 규정 (현행 제6조 제1항과 동일함)을 신설하였다. 다만, 1969년 11월 10일 제3차 근로기준법시 행령의 개정에서도 제31조에서 통상임금의 정의 라는 표제어를 사용해 통상임금의 내용을 규정하였으나, 통상임금의 정기성과 일률성을 판단기준으로 규정하지는 않았다. (ⅲ) 1982 년에 통상임금의 정의규정을 두기 전 당시의 판례가 제시한 것은, 근로기준법 제19조(필자 주 : 평균임금의 정의) 제2항이 말하는 통상임금 이란, 평균임금의 산정과는 달라서 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금, 즉 기본적인 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치 였다(동신뻐스 사건, 대법원 선고 78다1372 판결). 고 판시하고 있었다(전병권, 성과배분급의 임금성에 관한 연구, 고려대 노동대학원 석사학위논문, 면).

14 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 는 사용자가 지급하는 금품 중 어떠한 것이 통상임금에 해당하는지의 판단기 준을 제시하고 있다. 즉 근로기준법 시행령 제6조에 따른 통상임금의 산 정기초가 되는 임금 및 산정기준시간에 대하여 그 개념과 범위를 명확하게 설 정함으로써 근로기준법 등 노동관계법령상의 통상임금을 일관성있게 산정 적 용함을 목적으로 한다(예규 제1조). 또한 통상임금이란 근로자에게 정기적 일 률적으로 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지급하기로 정한 시간급 금액 일급 금액 주급 금액 월급 금액 또는 도급금액을 말한다 (예규 제2조 1호)고 하여 근로기준법시행령 제6조 제1항과 동일한 규정을 두고 있다. 물론 이러한 행정지침 은 행정기관의 내부지침 에 불과하므로 통상임금의 개 념에 대한 법규정성을 인정하는 것은 어렵다. 이에 위의 근로기준법시행령 규 정은 평균임금에 대하여 근로기준법에 규정한 것과 비교하면 입법체계상 문제 가 있으며, 상위법인 근로기준법의 위임이 결여되거나 위임을 받지 않은 위임 명령으로 무효 라는 강력한 주장이 있다. 22) 하지만, 판례 23) 에서는 근로기준법 시행령 상의 정의 규정을 언급하면서 통상임금을 정의하고 있는 점에 비추어 볼 때, 근로기준법시행령 상의 통상임금에 대한 정의 규정의 효력을 인정하고 있는 것으로 보인다. 결국에는 사실 통상임금에 대해서는 그 급여의 명칭이나 규정의 형식에 의하여 판단할 것이 아니라 그 급여의 실질적인 성질과 내용에 의하여 판단해야 한다. 통상임금에 포함되는지 여부는 통상임금의 제도적인 존 재 의의, 임금의 지급약정 및 지급관행, 기업별의 고유한 임금체계, 단체교섭 및 단체협약의 실태, 근로자의 노조 가입 여부, 해당 사업의 직종 및 근무형태, 종전의 노동행정 당국의 행정지도의 관례, 당사자 간에 법적 분쟁이 발생하게 된 경위 등 사실관계에 따라 구체적 종합적으로 판단하는 것을 말한다. 24) 22) 김기덕, 통상임금의 법리에 관한 새로운 이해. 노동과 법 제6호, 2006, 89면 이하 ; 유성재, 상여금의 통상임금성, 제19호 정기학술대회 자료집, 노동법이론실무학회, 면 ; 김영문 이상윤 이정, 임금개념과 평균임금 통상임금의 산정범위, 법 문사, 2004, 면 참조( 근로기준법시행령 제6조 1항 규정은 실질적으로 이미 위임 명령사항이라고 아니할 수 없으며, 이는 모법인 근로기준법에 위임규정 없이 설정된 기준으 로서 무효의 규정 이라고 한다. 그리고 위 정의 규정의 내용과 관련해서도 일률성의 요건 과 정기성의 요건은 근로의 대상을 판단하는 실질적인 요건 기준이 아니라, 다만, 이를 간 접적으로 정황하는 증거에 지나지 않는다. 따라서 이 기준이 절대적으로, 그리고 획일적으 로 적용되어서는 안 된다 고 하고 있다). 23) 대법원 선고 90다카6948 판결; 대법원 선고 94다19501 판결 등. 24) 대법원 선고 90다카6948 판결 ; 대법원 선고 2006다81523 판

15 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 나. 임금의 법적 개념에 대한 판례의 변화(임금이분설 폐지 임금 일체설) 임금의 법적 성격은 노동대가설, 노동력대가설, 임금이분설 등으로 견해가 구분된다. 대법원 판례의 입장은 종전에는 임금이분설 25) 이었지만, 그후 1995년에 내려진 대법원 전원합의체 판결 26) 에서는 종전의 입장을 바꾸어 당 사자의 계약의사를 중심으로 임금성인지 여부를 판단하고 불분명한 경우에는 보충적으로 노동대가설 을 따르고 있다. 27) 그리고 이 대법원 전원합의체 판결에서는 임금이분설에 근거해 통상임금의 개념을 판단했던 종래 임금이분설 입장을 폐지 하고, 이른바 임금 일체설 을 채택하였다. 즉 모든 임금은 근로의 대가로서 근로자가 사용자의 지휘를 받으 며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로 현실의 근로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보장적 임금이란 있을 수 없고, 또한 우리 현행법상 임금을 원심과 같이 사실상 근로 를 제공한 데 대하여 지급받는 교환적 부분과 근로자로서의 지위에 기하여 받 는 생활보장적 부분으로 2분할 아무런 법적 근거도 없다 고 판시하고 있다. 이에 따라 임금이분설 입장에서 교환적 부분만이 통상임금에 해당한다는 판단 은 그 기능을 상실했다고 할 수 있다. 28) 이렇게 판례의 입장이 변경된 후 대법원은 소정 근로시간의 근로에 직접적으 로 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니더라도 그것이 소정 근로 또 는 총근로에 대하여 지급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수는 없다 고 판시하고 있다. 즉 원칙적으로 근 로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기 적 일률적으로 지급되는 것은 모두 통상임금에 속하는 임금으로 보고 있다. 29) 결(근로기준법 소정의 통상임금에 산입될 수당을 통상임금에서 제외시키기로 하는 노사 간 의 합의는 그 전부가 무효로 되는 것이 아니라, 그 법에 정한 기준과 전체적으로 비교하여 그에 미치지 못하는 근로조건이 포함된 부분에 한하여 무효이다). 25) 통상임금의 요건에는 근로의 대상성 외에도 근로의 교환적 대가성 이 필요하다. 대법원 선고 90다카6948 판결 참조. 26) 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결. 27) 김유성, 노동법Ⅰ-개별적 근로관계법, 법문사, 2005, 77면. 28) 서울민사지방법원 선고 88가합 판결(서울대병원 사건), 대법원 선고 90다카6948(강원탄광 사건) 29) 대법원 선고 95다19501 판결 ; 그후 서울고등법원 판결(서울고등법원 선고 94나38368 판결)을 통해 통상임금의 취지는 매번 근로시간 수에 따라 변동하게 되는

16 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 2. 통상임금의 판단기준에 대한 행정지침 및 판례의 비교 가. 통상임금의 행정지침의 판단기준 개별적인 임금 및 수당이 통상임금에 포함되는지를 예시된 고용노동부 예규 제602호( )인 통상임금 산정지침 에 따르면, 30) 통상임금의 산정기 초가 되는 임금은 근로계약, 취업규칙 또는 단체협약 등에 의하여 소정 근로 시간(소정 근로시간이 없는 경우에는 법정 근로시간)에 근로자에게 지급하기 로 정해진 기본임금과 정기적 일률적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정해 진 고정급 임금 31) 으로 하고(예규 제3조 제1항), 또한 도급금액으로 정해진 임금에 대하여는 그 임금 산정기간에 있어서 도급제에 의하여 계산된 임금의 총액(연장 야간 휴일근로 등에 대한 가산수당은 제외한다)으로 한다 (예규 제3조 제2항). 그리고 통상임금의 판단기준 으로 통상임금에 포함되는 임금의 범위는 별표 의 예시에 따라 판단한다(<별표> 참조). 다만, 그 명칭만으로 판 단해서는 아니되며, 통상임금의 의의, 근로계약 취업규칙 단체협약 등의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등을 종합적으로 고려해야 한다(예규 제5조의2). 또 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근로수당 등 법정수당의 산정 기초를 주된 목적으로 하고 있 다. 따라서 어떤 임금이 통상임금에 해당되는지 여부를 판단할 때 가장 중요하게 고려되어야 하 는 것은 그것이 법정 수당의 산정기초로 삼을 수 있는 고정적인 성격의 임금인지 여부라 할 것 이다. 따라서 어떤 임금이 통상임금에 포함될 것인가는 구체적인 사안에서 통상임금의 제도적 존재 의의, 거래계의 임금약정 및 지급관행, 기업마다의 특수한 임금체계와 노사간 단체교섭 및 협약의 실태 등을 고려하여 그 포함 여부를 결정하여야 한다. 고 판시하며 기존의 임금이분설을 폐지한 내용으로 통상임금의 개념을 재정립하고 있다. 30) 예전에는 종전의 예규 및 지침의 변천 과정은 노동부장관은 노동부예규 제150호( ) 로 제정된 후 노동부예규 제327호( ), 노동부예규 제476호( ), 노동부예규 제551호( )로 순으로 개정해 통상임금 산정지침 을 마련한 바가 있다. ; 이 예규에 대한 비판적 견해로는 김기덕, 통상임금의 법리에 관한 재검토, 87면 ; 김기덕, 노동부 예규 통상임금 산정지침 에 관한 검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 219면), 31) 노동부 예규의 1임금 산정기간에 지급하기로 정해진 고정급 임금 으로 통상임금의 범위를 한정하는 태도는 일본의 입법례와 유사하다. 노동기준법에 일정한 수당을 가산임금의 산정기 초 임금에서 제외한 규정으로 일본 노동기준법 제37조 및 노동기준법시행규칙 제21조에 의 하면, 1개월을 넘는 기간마다 지급되는 임금 으로 규정하고 있다. 이것은 계산기술상 가산임 금의 기초에 포함하는 것이 곤란, 통상근로시간 또는 통상근무일에 미해당되고, 논리상 매월, 정기일 지급이 적용되는 통상임금과는 다른 의미의 예외적인 임금이다. 다만, 법취지를 위반 한 단체협약, 즉 원래 통상임금인 수당을 통상임금에서 제외하기 위해 종래 1개월마다 지급 한 무사고수당, 출근수당 을 2배로 2개월마다 지급하는 것은 무효로 통상임금에 산입된다. 또한 연봉제에서 일부의 연봉액을 미리 상여금으로 확정한 것은 통상임금에 해당한다(이승 길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 13-18면).

17 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 이 지침은 근로기준법 제26조, 제46조, 제55조, 제56조, 제60조 및 제74조 등에 근거하는 해고예고수당, 휴업수당, 유급 휴일임금, 연장 야간 휴일근로수 당, 연차 유급휴가수당, 산전후 휴가수당 등과 그 밖에 노동관계법에 규정된 통상임금의 계산에 적용한다(예규 제6조). 따라서 행정해석의 통상임금의 범위와 판단 요소를 다음과 같이 정리해 볼 수가 있다. 먼저 정기적 일률적이라는 개념에 대하여, 정기적 이란 1임금 산 정기간(1개월 이내)마다 지급을 의미하며, 일률적 이란 모든 근로자에게 지급 되는 것뿐만 아니라 일정 조건(고정 조건) 또는 기준에 달한 모든 근로자'에 게 지급되는 것도 포함한다. 또한 소정 근로 에 대한 대가에 대하여, 소정 근 로 외에 연장 휴일근로 등의 대가로 지급되는 임금을 말하고, 근로시간과 관계 없는 생활보조적 복리후생적 금품은 제외된다. 그리고 지급하기로 정하여진 (고정성) 임금은 근무실적에 따라 임금액의 변동이 없이 사전적으로 정해져 있어야 한다. 또한 통상임금의 판단기준(산정지침 별표)에 의하면, 소정 근로시간 또는 법정 근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금을 말하는데, 통상 임금에 포함한다(평균임금에도 해당). 1임금 산정기간 내의 소정 근로시간 또 는 법정 근로시간에 대하여 정기적 일률적으로 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 말하는데, 통상임금에 포함한다(평균임금에도 해당). 각 수당에 대한 판단기준으로는 실제로 근로하는지 여부에 따라 지급급액이 변동되는 금품 과 1임금지급 산정기간 이외에 지급되는 금품 (예, 근속수당, 상여금 등)은 통상 임금에 포함되지 않는다(평균임금에는 해당). 특히, 상여금 과 관련해서는 다 음과 같이 구분해 운용해 왔다. 즉 (ⅰ) 취업규칙 등에 지급조건, 금액, 지급 시기가 정해져 있거나 전 근로자에게 관례적으로 지급하여 사회통념상 근로자 가 당연히 지급 받을 수 있다는 기대를 갖게 되는 경우(정기상여금, 체력단련 비 등)에는 통상임금에 포함되지 않는다(평균임금에는 포함된). (ⅱ) 관례적으 로 지급한 사례가 없고, 기업이윤에 따라 일시적 불확정적으로 사용자의 재량 이나 호의에 의해 지급하는 경우(경영성과배분금, 격려금, 생산장려금, 포상금, 인센티브 등)에는 통상임금뿐만 아니라 평균임금에도 포함되지 않는다(기타 금품에 포함됨). 32) 32) 사실 우리나라의 임금인상정책 과 관련해, 1990년대의 고도성장기에 노동운동이 활성화되

18 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 그리고 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적 복리후생적으로 지급되 는 금품을 말한다(차량유지비, 가족 교육수당, 식비 등). 이는 통상임금에 포함 되지 않는다(평균임금에는 해당 33) ). 나아가 휴업수당 퇴직금 해고예고수당, 보험료부담금, 실비변상적 금품 등은 기타 금품에 해당해 포함되지 않는다. <별표> 통상임금 및 평균임금 등의 판단기준 예시 소정 근로시간 또는 법정근로시간에 대하여 지급하기로 정하여진 기본급 임금 일 주 월 기타 임금산정기간내의 소정 근로시간 또는 법정근로 시간에 대하여 일 급 주급 월급 등의 형태로 정기적 일률적으로 지급 하기로 정하여진 고정급임금 1 담당업무나 직책의 경중 등에 따라 미리 정하여진 지급조건에 의해 지급하는 수당 직무수당 금융수당 출납수당 직책수당 반장 수당 소장수당 등 2 물가변동이나 직급간의 임금격차 등을 조정하기 위하여 지급하는 수 당 물가수당 조정수당 등 3 기술이나 자격 면허증소지자 특수작업종사자 등에게 지급하는 수당 기술수당 자격수당 면허수당 특수작업수당 위험수당 등 4 특수지역에 근무하는 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 수당 벽지수당 한냉지근무수당 등 5 버스 택시 화물자동차 선박 항공기 등에 승무하여 운행 조종 항 해 항공 등의 업무에 종사하는 자에게 근무일수와 관계없이 일정한 금 액을 일률적으로 지급하는 수당 승무수당 운항수당 항해수당 등 6 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적에 관계없이 매 월 일정한 금액을 일률적으로 지급하는 수당 생산장려수당 능률 수당 등 7 그 밖에 제1부터 제6까지에 준하는 임금 또는 수당 실제 근로여부에 따라 지급금액이 변동되는 금품과 임금산정기 간 이외에 지급되는 금품 면서 임금이 인상되었고, 그로 인해 경제적인 부담이 늘어났다. 그러는 중에 정부는 대기업 의 과도한 임금인상을 막기 위한 임금정책(예컨대, 총액임금제, 임금인상 가이드라인 등)으 로 펼쳤으나, 기업들은 정부의 감시를 벗어나는 각종 방법 등을 강구하였다. 이에 성과급 제 를 장려하기 위해 성과급은 임금인상 가이드라인의 적용 대상에서 제외시켰다. 오히려 이것이 변칙적인 방법으로 이용되고, 기존의 성과에 따라 지급되었던 성과급이 이제는 고 정급 처럼 되어버리는 부작용을 낳은 결과이기도 하다. 33) 모든 근로자에게 일률적으로 지급하면 평균임금에 포함되지만, 일부 근로자 또는 출근일 수 가족수 등에 따라 차등지급하면 기타 금품에 해당해 평균임금에 포함되지 않는다.

19 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 1 근로기준법 과 근로자의 날 제정에 관한법률 등에 의하여 지 급되는 연장근로수당 야간근로수당 휴일근로수당 월차유급휴가근 로수당 연차유급휴가근로수당 생리휴가보전수당 및 취업규칙 등에 의하여 정하여진 휴일에 근로한 대가로 지급되는 휴일근로수당 등 2 근무일에 따라 일정금액을 지급하는 수당 승무수당 운항수당 항해수당 입갱수당 등 3 생산기술과 능률을 향상시킬 목적으로 근무성적 등에 따라 정기 적으로 지급하는 수당 생산장려수당 능률수당 등 4 장기근속자의 우대 또는 개근을 촉진하기 위한 수당 개근수당 정근수당 등 5 취업규칙 등에 미리 지급금액을 정하여 지급하는 일 숙직수당 7 봉사료 팁 로서 사용자가 일괄관리 배분하는 경우 4. 근로시간과 관계없이 근로자에게 생활보조적 복리후생적으로 지급 되는 금품 1 통근수당, 차량유지비 가. 전 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 경우 나. 출근일수에 따라 변동적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급 하는 경우 2 사택수당, 월동연료수당, 김장수당 가. 전 근로자에게 정기적 일률적으로 지급하는 경우 나. 일시적으로 지급하거나 일부 근로자에게 지급하는 경우 3 가족수당, 교육수당 가. 독신자를 포함하여 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 나. 가족수에 따라 차등 지급되거나 일부 근로자에게만 지급하는 경우(학자보조금, 근로자 교육비 지원 등의 명칭으로 지급) 4 급식 및 급식비 가. 근로계약, 취업규칙 등에 규정된 급식비로써 근무일수에 관계없 이 전 근로자에게 일률적으로 지급하는 경우 나. 출근일수에 따라 차등 지급하는 경우

20 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 5. 임금의 대상에서 제외되는 금품 1. 휴업수당, 퇴직금, 해고예고수당 2. 단순히 생활보조적, 복리후생적으로 보조하거나 혜택을 부여하는 금품 : 결혼축의금, 조의금, 의료비, 재해위로금, 교육기관 체육시설 이용비, 피복비, 통근차 기숙사 주택제공 등 3. 사회보장성 및 손해보험성 보험료부담금 : 고용보험료, 의료보험 료, 국민연금, 운전자보험 등 4. 실비변상으로 지급되는 금품 : 출장비, 정보활동비, 업무추진비, 작업용품 구입비 등 5. 돌발적인 사유에 따라 지급되거나 지급조건이 규정되어 있어도 사유발생이 불확정으로 나타나는 금품 : 결혼수당, 사상병수당 등 6. 기업의 시설이나 그 보수비 : 기구손실금 등 나. 통상임금의 판례의 판단기준 (1) 최근 우리나라의 판례의 경향을 살펴보면, 통상임금의 개념 과 관련해, 대법원의 판례에서는 근로기준법시행령 제6조 제1항의 정의 규정에 기초하여 판시하고 있는 듯하다. 즉 원칙적으로 근로자에게 소정 근로 또는 총근로의 대상( 對 償 )으로 지급되는 금품으로서 그것이 정기적, 일률적으로 지급되는 것 일 것을 요구하고 있다. 대법원 판례에서는 통상임금 이란 (평균임금의 산정과는 달라서) 실제 근 무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적인 일반임금즉 기본적 임금과 이에 준하는 고정적으로 지급되는 수당의 1일 평균치라고 보아 야 할 것이다. 34) 하지만 통상임금 에 대하여 근로기준법이 통상임금제도를 도입한 제도적 취지에 비추어 보면 통상임금이란 정기적, 일률적으로 소정 근 로의 양 또는 질에 대하여 지급하기로 된 임금으로서 실제 근무일수나 실제 수령한 임금에 구애됨이 없이 고정적이고 평균적으로 지급되는 일반임금이라 고 정의할 수 있다. 35) 또한 통상임금이란 근로자에게 정기적, 일률적으로 소 정 근로 또는 총 근로에 대하여 지급하기로 정하여진 시간급금액, 일급금액, 주급금액, 월급금액 또는 도급금액을 말한다. 이는 근로의 양 및 질에 관계되 34) 대법원 선고 78다1372 판결. 35) 대법원 선고 90다카6948 판결, 대법원 선고 92다20316 판결.

21 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 는 근로의 대상으로서 실제 근무일수나 수령액에 구애됨이 없이 정기적 일률 적으로 1임금 산정기간에 지급하기로 정하여진 고정급 임금을 의미하기 때문 에, 단순히 은혜적 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 질과는 무관 한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외하고 있다. 36) 그 후에 내려진 대법원 판례에 의하면, 소정 근로 또는 총근로의 대상( 對 償 )으로 근로자에게 지급되는 금품으로서 그것이 정기적 일률적으로 지급되 는 것이면 37) 원칙적으로 모두 통상임금에 속하는 임금이라 할 것이나, 근로기 준법이 평균임금의 최저한을 보장하고 시간외근로수당, 야간근로수당, 휴일근 로수당과 같은 할증임금, 해고예고수당 등을 산정하는 기준이 되는 통상임금 을 인정하고 있는 입법 취지와 통상임금의 기능 및 필요성에 비추어 볼 때 어 떤 임금이 통상임금에 해당하려면 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 고정 적인 임금에 속하여야 하므로, 38) 정기적 일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 아니한다. 39) 여기서 일률적 으로 지급 되는 것이란 모든 근로자에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준 에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함되고, 또한 일정한 조건 이란 고 정적이고 평균적인 임금을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때 고정 적인 조건이어야 한다. 고 나름대로 입장을 정리하고 있다. 40) 이상과 같이 판 례에서는 통상임금의 개념 요소는 임금의 개념 요소(특히 근로의 대가의 판단 징표로서 정기성 계속성 일률성)에 고정성 (모든 근로자에게 지급되는 것 뿐 아니라 고정적인 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자에게 지급되는 것도 포함)이 포함된다고 할 수 있다. 판례의 태도는 통상임금의 범위는 소정 36) 대법원 선고 90다카12493 판결. 37) 소정 근로시간의 근로에 직접적 또는 비례적으로 대응해 지급되는 것이 아니더라도 통상임 금에서 제외할 수 없다(대법원 선고 94다19501 판결). 다만, 순수한 복리후생 비, 경조사비, 실비변상 등은 근로의 대가로 볼 수 없다. 38) 대법원 선고 97다28421 판결, 대법원 선고 2006다81974 판결, 대법원 선고 2009다 ) 대법원 선고 94다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건), 대법원 선고 2003다10650 판결, 대법원 선고 2006다81974 판결, 대 법원 선고 2009다74144 등 참조. 40) 대법원 선고 2009다74144 판결.

22 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 근로의 대가로 지급된다는 실질적 요소와 일률적 고정적이라는 요소를 동시에 있다. 최근에 판례의 추세는 지급형태상의 일률성 과 고정성 에 초점을 맞추어 통상임금의 산정에 포함되는지를 강하게 평가하고 있다고 할 수가 있다. 41) 다 만, 고정적인 부분 에 대한 판례에서도 통상임금에 해당하지 않는다고 하는 판 례들도 있다. 42) (2) 먼저 소정 근로 또는 총근로에 대한 대가 이어야 한다. 43) 대법원 판례 는 임금성이 없는 금품은 가령 정기적 일률적 그리고 고정적으로 지급되고 있다고 하여도 통상임금으로 볼 수 없다고 판시하고 있다. 이를테면 단순히 은혜적, 부정기적으로 지급되는 것이거나 근로의 양 및 질과는 무관한 요인에 따라 근로자의 일부에 대하여 지급되는 것은 통상임금의 산정에서 제외되어야 할 것 이라고 하거나, 단체협약에 따라 근로자들의 교통사고 발생시 생활안정 을 도모하기 위하여 피고로부터 매월 기금의 형식으로 지급받은 돈을 조합원 들에게 운전자보험금이라는 명목으로 분배한 것은 근로의 대상으로 지급된 임 금이라 볼 수 없으므로, 이들은 모두 통상임금에 포함되지 아니한다. 고 한 다. 44) 하지만, 산업안전보건비가 노사합의에 의하여 모든 사원들에게 근무성 적과 관계없이 정기적 일률적 고정적으로 지급되면 이는 총근로에 대한 대 가로서 통상임금의 성질을 가진다. 45) (3) 또한 정기적으로 지급되는 것 에 대하여는 근로기준법에 별도 규정을 두고 있지 않다. 먼저 정기적으로 지급되는 것 이란 지급기준이 되는 기간 단 41) 이철수, 통상임금에 관한 판례법리의 변화, 39면 이하 ; 이철수, 통상임금에 관한 판례법 리의 변화와 정책적 함의, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 66면 이하 ; 문무기 외 3명, 임금제도 개편을 위한 노동법적 과제, 한국노동연구원, 2006, 148면 ; 도재형, 통상임금의 의의와 범위에 관한 법적 검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속 법률원, 2006, 23면 이하. 42) 대법원 선고 95다19501 판결, 대법원 선고 2006다13070 판결에 서는 은 일정기간의 계속근로를 조건으로 하여 실제의 근로성적에 따라 좌우되므 로 고정적인 조건이 아니므로 통상임금에 속하지 않는다고 판시하고 있다. 또한 대법원 선고 2000다29370 판결에서는 매 근무일마다 지급하는 은 통상임금 이 아니라고 판시하고 있다. 43) 임금성 이 없는 금품에 대한 그 통상임금은 임금성을 전제로 하는 점에서 당연한 논리적 귀 결이다(유성재, 상여금의 통상임금성, 30면). 44) 대법원 선고 94다26615 판결; 대법원 선고 95다24074 판결; 대 법원 선고 95다36817 판결; 대법원 선고 2000다29370 판결 등. 45) 대법원 선고 92다2031 판결, 대법원 선고 93다31979 판결, 대법 원 선고 94다19501 판결, 대법원 선고 2004다41217 판결.

23 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 위는 무엇이건 상관없다. 즉 시간급, 일급, 주급, 월급 기타 일정 기간급 또는 도급금액으로도 정할 수가 있다. 통상임금에서의 정기적으로 지급되는 것 을 좁은 의미로 파악하면 행정해석인 노동부예규는 1임금 지급기를 초과하여 지 급되는 금품 에 대하여 통상임금성을 부인하게 됨으로 1임금 지급기일을 초과 하여 지급하는 수당 내지 급여는 통상임금의 범위에서 제외되게 된다. 46) 1995년 이전에는 대법원 판례의 경우 종전의 경우에는 1개월을 초과하여 지 급되는 상여금 을 통상임금에서 제외시키는 경향의 판단을 하였다. 47) 그런데 1996년 이후의 대법원 판례에서는 매년 1회 일정 시기에 전체 근로자에게 월 기본급의 일정액으로 지급하는 체력단련비나 월동보조비 등의 급여는 정기 적 일률적으로 지급되는 고정적 금품으로서 통상임금에 해당한다고 판결하고 있다. 48) 이 판결에서는 1월을 초과하여 지급되는 급여의 통상임금 해당 여부 에 대하여, 근로자에 대한 임금이 1개월을 초과하는 기간마다 지급되는 것이 라도 그것이 정기적 일률적으로 지급되는 것이라면 통상임금에 포함될 수 있 는 것이고, 그것이 소정 근로시간의 근로에 직접적 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라 하더라도 그것이 소정 근로 또는 총근로에 대하여 지 급되는 임금이 아니라고 할 수 없으므로 그런 사유만으로 통상임금 범위에서 제외할 수 없다 는 입장을 밝히고 있다. 따라서 지급기준이 되는 기간 단위는 시간, 일급, 주급, 월급, 기타 일정 기간급 또는 도급금액으로 정하는 경우에도 1임금 산정기간이 초과해도 통상임금성이 인정될 수가 있다. 이로써 행정해석 인 노동부예규와 배치되는 판례의 태도는 1임금 산정기간이 초과하는지 여부 를 통상임금의 판단요소에서 제외하는 방향으로 변경되고 있는 듯하다. 49) 46) 고용노동부 통상임금 산정지침 예규 제602호( ) 참조. 47) 대법원 선고 89다카2292 판결 ; 대법원 선고 92다7306 판결; 대 법원 선고 94다26615 판결, 대법원 선고 94다19501 판결(상여 금의 통상임금성 부인) 등. 48) 대법원 선고 94다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건)(도재형 교수 는 이 판례에 대하여 통상임금은 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금에 속하는지 여 부에 따라 판단해야 하며, 매달 지급되는지 여부를 고려해야 하는 것은 아니라고 주장하며 긍정적으로 평가하고 있다. 도재형, 통상임금의 범위-상여금을 중심으로, 노동법연구 7호, 서울대학교 노동법연구회, 면) ; 대법원 선고 95다 판결, 대법원 선고 95다2227 판결(체력단련비로 일정시기에 월 기본급 의 50% 또는 100%를 전직원에게 지급해 온 경우), 대법원 선고 2003다 40859판결(한국고속철도공단사건) ; 대법원 선고 2006다1307 판결 ; 임종률, 노동법(제9판), 382면.

24 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) (4) 그리고 일률적으로 지급되는 것 에 대하여는 초기의 대법원 판례는 모 든 근로자 에게 지급되는 것이 일률적이라고 엄격히 파악해 판단했지만, 50) 그 이후에는 모든 근로자 에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자 에게 지급되는 것도 포함하고 있다. 여기서는 이를 탄력적으 로 판단해 일정한 조건 또는 기준에 달하면 지급되는 경우에도 일률적 의 요 건을 충족시킨다고 판단하고 있다. 51) 이를테면, 일정한 기술이나 자격 면허증 소지자, 근로자가 제공하는 근로 자체가 일반적인 경우보다 특수한 것으로 인 정할 만한 객관적인 기준을 정할 수 있기 때문에, 그러한 특수한 고정적 근로 를 제공하는 대가로 해당 근로자들에게 일률적으로 수당(기술수당, 특수작업 수당, 위험수당, 벽지수당 등)을 지급하는 경우 등을 들 수 있다. 52) 위에서 살 펴보았듯이 행정해석도 판례의 경향을 받아들여서 통상임금에 포함되는지 여 부를 판단하고 있다. 여기서 말하는 일정한 조건 이란 고정적이고 평균적인 임금 을 산출하려는 통상임금의 개념에 비추어 볼 때, 고정적인 조건 을 말한다 53) 고 개념을 정의 할 수 있다. 이는 통상임금의 개념 요소로서 근로기준법시행령 제6조 제1항의 내용 이외에 고정성 을 추가한 것으로 볼 수가 있다. 54) 즉 계속적 정기적 일률 49) 이 부분에 대하여 판례에 합치하도록 개정이 필요하다고 제언하기도 한다(이철수, 통상임 금에 관한 판례법리의 변화, 48-49면 ; 임종률 등 7인(근로기준연구회), 근로기준법제 의 중장기적 개선방안, 노동부연구용역, 면, 50면). 50) 대법원 선고 90다카12493 판결 등 ; 대법원 선고 90다카14758 판결 ; 다만, 대법원 선고 93다3197 판결에서는 이러한 논리를 전개하면서도 생산반장과 지하근로자에게 지급하는 을 일률적이지 못하다고 판단하고 있다. 대법원 선고 2003다 판결. 51) 대법원 선고 92다20316 판결 ; 대법원 선고 93다31979 판결 등. 52) 임종률, 노동법(제10판), 박영사, 2012, 389면(일정한 조건을 갖춘 자, 즉 생산직, 위험 업무종사자, 부양가족이 있는 자라면 모두 지급되는 경우도 일률적 지급에 포함한다고 서술 하고 있다). 53) 대법원 선고 2006다 판결, 대법원 선고 2003다10650 판 결, 대법원 선고 2004다41217 판결 등 참조(이를 테면, 일정한 기술이나 자격, 면허증 소지자, 근로자가 제공하는 근로 자체가 일반적인 경우보다 특수한 것으로 인정할 만한 객관적인 기준을 정할 수 있어 그러한 특수한 고정적 근로를 제공하는 대가로 해당 근로자들 모두에게 일률적으로 수당(예컨대, 기술수당, 특수작업수당, 위험수당, 벽지수당 등)을 지급하는 경우이다). 54) 통상임금에 대한 이러한 판례의 태도는 근거 없는 것이라고 비판하면서, 통상임금은 단순하 게 해당 근로자에게 지급하기로 정해진 임금이라고 보면 된다 는 견해도 있다(김기덕, 통상 임금의 법리에 관한 재검토, 노동과 법 제6호 통상임금, 금속법률원, 2006, 130면).

25 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 적으로 지급되어야 한다는 것 이외에 실제 근무기간이나 근무 성적에 따라 지 급하는 여부나 지급액이 달라져서는 아니되고 고정적으로 지급되어야 한다는 점에서 임금의 판단기준과 통상임금의 판단기준은 차이가 있다고 볼 수 있다. (5) 또 생활보장적 복리후생적 금품 에 대하여 기존의 임금이분설에 근거 한 판례에서는 소정 근로시간에 대응하는 근로의 대가로서 근로의 양과 질에 대하여 지급(교환적 성격)하기로 된 임금이 통상임금에 해당된다고 보아, 생 활보장적 복리후생적 금품은 교환적 대가성 이 없다는 이유로 통상임금에서 제외한다고 판시하고 있다. 55) 이에 상여금이 교환적 임금에 해당하지 않는 이 상 통상임금의 산정기초가 될 수 없다는 입장을 취하는 것도 있었다. 그러나, 1995년에 대법원 전원합의체 판결 56) 을 통하여 임금이분설 이 폐기되고 임금 일체설 을 선택한 이후에 통상임금에 포함하는지 여부에 대해 변화하였다. 최 근에는 소정 근로의 대가라는 실체적 요소보다 지급형태상의 고정성과 일률성 에 초점을 두어서 통상임금에 포함되는지 여부를 판단하고 있다. 다. 통상임금의 판단기준에 대한 행정해석과 판례의 비교 이상과 같이 행정해석이나 판례법리는 통상임금의 입법취지와 기능 및 필요성 에 비추어 통상임금이 되기 위한 판단 요소로서는 원칙적으로 정기적 일률적으 로 지급되는 것이면 모두 통상임금에 속하는 임금 이라 할 것이며, 지급 여부 및 지급액이 근무성적에 따라 달라지지 않을 것, 즉 고정성 을 추가 요구하고 있다. 특히, 이러한 표현은 대법원 선고 94다19501 판결 이후에 판결문에 쓰여지기 시작해, 이 판결에서 정립된 통상임금의 개념에 대한 대법원 판례의 입장은 계속 유지되고 있다. 57) 이에 통상임금의 요건으로 일률성, 정기 성 과 함께 고정성 이 명시적이고 계속적으로 요구되고 있다. 다만, 통상임금의 개념요소(정기적 일률적, 근로의 대가, 지급하기로 정하여진 고정성) 중에서 특 히, 정기적 일률적 과 근로의 대가 에 대해서 관점의 차이가 보여진다. 55) 대법원 선고 92다7306 판결 등. 56) 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결(모든 임금은 근로의 대가로서 근 로자가 사용자의 지휘를 받으며 근로를 제공하는 것에 대한 보수를 의미하므로 현실의 근 로제공을 전제로 하지 않고 단순히 근로자로서의 지위에 기하여 발생한다는 이른바 생활보 장적 임금이란 있을 수 없다). 57) 대법원 선고 2006다13070 판결; 대법원 선고 2003다10650; 대 법원 선고 97다28421 판결 등.

26 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 먼저, 정기적인 것의 개념에서 행정해석의 태도는 1임금지급기 (흔히 1개 월)마다 지급하는 기준을 여전히 적용하며 1임금 지급기간을 벗어난 형태로 지급되는 임금에 대해서는 통상임금의 범위에서 여전히 제외시키고 있다. 58) 하지만, 판례에서는 1임금 산정기간 을 초과하여 지급된 임금 항목도 인정하 고 있다. 즉, 1개월을 초과하더라도 정기적 일률적으로 지급되면 소정 근로시 간이 근로에 직접 또는 비례적으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라도 이러 한 사유만으로 그 임금을 통상임금에서 제외할 수 없다는 판례도 있다. 59) 또한, 행정해석이 소정 근로의 대가 의 여부를 중심으로 판단하는 반면, 판 례에서는 위에서 언급한 대법원(전원합의체) 선고 94다26721 판결에서 종래의 임금이분설 을 폐지하고 임금일체설 에 의하여 소정 근로의 대가 라는 실체적 요소보다 지급형태상 고정성 일률성에 초점을 두어 판단하 는 경향이 있다. 하지만 판례도 최근 근속년수에 따라 차등지급하는 근속수당 과 1개월을 초과하여 지급하는 고정적인 수당 을 통상임금의 범위에 포함하는 것 이외에는 사안에 따라 달리 판단하고 있다. 물론 행정해석도 이러한 판례 의 경향을 받아들여서 특정 근로자에게만 미리 정해진 지급 조건에 의해 지급 되는 직무수당, 직책수당 등을 통상임금에 포함시키고 있다. 3. 개별 임금(상여금, 근속수당)에 대한 통상임금의 판단기준 가. 상여금 (1) 상여금의 개념 먼저, 통상임금의 산정대상과 관련해 상여금 이 포함되는지가 큰 쟁점이 되 고 있다. 상여금 은 정기적인 임금 이외에 분기별 또는 특정기에 일반적으로 기본급 60) 또는 기본급에 일정한 수당을 포함한 금액에 일정 비율(고과사정에 58) 고용노동부 예규 제551호(통상임금 산정지침)( ), 고용노동부 통상임금 산정지 침 예규 제602호( ). 59) 대법원 선고 94다19501 판결 ; 대법원 선고 95다2227 판결. 60) 기본급은 1시간, 1일 또는 1개월에 얼마로 정하는 정액금 (시간급, 일급, 월급)과 실절에 따라 결정되는 실적급 (능률급, 성과급)으로 구분된다(양자의 혼합도 함). (ⅰ) 정액금 : 개 별근로자의 속인적 요소(학력, 경력, 근속기간 등)에 따라 결정되는 연공급, 직무내용에 따 라 정해지는 직무급, 그 사업에서의 직무수행능력(자격, 직능)에 따라 정해지는 직능급 으 로 구분된다(이들은 병용도 함). (ⅱ) 실적급 : 개별근로자의 실적에 따라 일정한 단가를

27 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 따라 개인별 차이를 두는 경우도 있음)을 곱하여 금액을 1년에 몇 차례 나누 어 사용가가 일시금으로 근로자에게 지급하는 금품을 말한다. 61) 임금은 매월 1회 이상 일정한 기일을 정하여 지급하여야 한다(근로기준법 제43조 제2항). 다만, 임시로 지급하는 임금, 수당 기타 이에 준하는 것 또는 대통령령으로써 정하는 임금에 대하여는 그러하지 아니하다(근로기준법 제43조 제2항 단서. 법 제43조의 위반시 3천 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처함, 제 105조). 이에 대해 근로기준법시행령 제23조(매월 1회 이상 지급하여야 할 임금의 예외)에서는 1개월을 초과하는 기간에 걸친 사유에 의하여 산정되는 상여금 등을 규정하고 있다(3호). 상여금은 근로기준법 제43조 제2항 단서 소정의 임금에 해당한다고 할 수 있다. 다만, 상여금이 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로기준법 제43조 제2항 단서 및 근로기 준법시행령 제23조 3호에 규정된 것의 임금과 같이 볼 수 없고 정기일 지급 임금의 성질을 띤 것으로 보아야 할 것이다. 62) (2) 상여금의 종류 상여금의 종류는 정기상여금, 하계상여금, 명절특별상여금 등 다양한 명칭으 로 불리지고 있다. 상여금의 지급시기와 관련하면 정기적 상여금과 비정기적 (특별) 상여금으로 대분할 수 있다. 전자는 상여금의 지급시기를 매분기 또는 특정기마다 지급하는 것을 미리 취업규칙이나 단체협약 등에 정하여 둔 채 규 칙적으로 지급하는 것을 의미하며, 후자는 특별공로자나 근무성적 우수자, 매 분기 또는 연말결산시의 경영실적을 감안하여 비정례적으로 지급하는 금품을 말한다. 이러한 상여금은 우리나라 노사관계의 현실에서는 임금인상 또는 생 계보조의 목적으로 발전해 옴에 따라 고정적인 상여금 이 일반화된 경향도 없 곱하여 산출되지만, (역)누진으로 산출되기도 한다(임종률, 노동법(제10판), 388면). 61) 국어사전에서는 상여금 ( 賞 與 金 )은 상여로 주는 돈, 보너스라고 하고, 또한 상여( 賞 與 )는 상으로 돈이나 물건 따위를 줌. 또는 그 돈이나 물건. 관청이나 회사에서 직원에게 정기 급여와는 별도로 업적이나 공헌도에 따라 돈을 줌. 또는 그 돈 이라고 정의하고 있다 (naver 국어사전 검색 참조). 또한 상여금( 賞 與 金 ) 이란 용어는 임금 여부의 판단기준인 근로의 대상( 對 償 )에서의 상( 償 ) 은 갚는다는 의미이고, 상여금의 상( 賞 )은 상을 준다(칭 찬하기 위해 표창한다)는 의미이다. 글자로서의 의미로서는 상여금은 공로 및 업적을 포상 ( 褒 賞 )하는 것으로, 근로를 보상( 報 償 )하는 것이 아니므로 지급의무가 인정되지 않고 지급 여부가 불확정적이라고 볼 수 있다(김홍영, 상여금의 임금성 여부, 노동법연구 21호, 서울대학교 노동법연구회, , 70면). 62) 대법원 선고 81다카174 판결.

28 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 지 않다. 상여금인 경우 근로제공과 관련해 임금의 성질이 인정되는지, 임금후 불적인 성질의 것인지 또는 그렇지 않고 은혜적, 포상적인 것으로 임금의 성 질의 부정되는지는 획일적으로 분류할 수 없다. 63) (3) 상여금의 임금성 여부 대체로 대법원의 판례에서는 공사( 公 社 )의 임금규정에 상여금 지급이 의무 가 아닌 것으로 되어 있고 상공부장관의 승인이라는 지급조건이 명시되어 있 더라도, 사용자가 상여금을 일률적으로 정기 지급하였다면, 이는 근로의 대가 로서 임금에 해당한다 고 판시하고 있다. 64) 또한 상여금이 그 지급사유의 발 생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것을 제외하고는 일반적으로 근무자 에 대한 근무의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지고 있는 것이라고 해석하 여야 할 것 이고, 65) 상여금의 명목의 금원이 근로자들에게 불확정적이고 일 시적으로 지급되는 것이 아니라 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확 정되어 있다면 근로자에 대한 근로의 대상으로 지급되는 임금의 성질을 가지 는 것 이라고 판시해 임금성(평균임금에 포함)을 인정하고 있었다. 66) 여기서 계속적 정기적 일률적으로 지급된 금원은 그 지급의무의 근거가 없는 경우 에도 노동관행 등에 의해 사용자에게 그 지급의무가 발생한 것으로 볼 수 있 는데, 표면적인 임금인상을 억제하기 위해 임금인상의 방편으로 설정된 것으 로서 명목이 상여금 등으로 되어있을 뿐 실질적으로는 후불적 임금에 해당한 다. 그런데 고정적으로 지급되는 것이 명백한 상여금이 아닌 경우, 즉 상여금 이 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나, 그 지급사유의 발생이 불확정적이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다. 라고 판시하여 상여금의 임 63) 상여금의 법적 성격에 임금명시설, 관행설, 임금의사설, 추가임금설이 있다(도재형, 통상임 금의 범위, 면). 판례는 상여금은 후불임금적 성격이 가지는데, 단체협약, 취업규 칙 등에 반드시 정할 필요는 없고 사실상 관습적으로 지급되어 온 경우도 임금으로 보아야 한다는 관행설 을 취하고 있다(대법원 선고 82다카342 판결). 64) 대법원 선고 76다439 판결, 대법원 선고 76다1408, 같은 취지 대 법원 선고 76다502 판결. 65) 대법원 선고 82다카342 판결(문화방송 사건, 통합창사기념 특별상여금 명 목), 대법원 선고 81다카1275 판결(문화방송 사건), 66) 대법원 선고 87다카2901 판결, 대법원 선고 2000다18127 판결 (금강제화 사건, 포상금), 대법원 선고 2000두9717 판결(동원 사건), 대법원 선고 2003다27429 판결(부산문화방송 사건),

29 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 금성을 부정하는 판례법리를 형성해 왔다. 67) (4) 상여금의 통상임금성 여부 그런데 상여금이 임금으로서의 성격을 지닌다 해도 그것이 근로기준법 시행 령 제6조 제2항에 해당하는 경우에만 통상임금에 해당한다고 볼 수가 있다. 최근까지 이러한 상여금 에 대하여 행정해석은 물론이고 대법원의 판례도 통 상임금 으로 인정하는 사례를 대체로 찾아볼 수가 없었던 것이 추세였다. 판례 의 태도는 노동부 예규의 소정 기준에 입각해 상여금이 통상임금에 해당하지 않는다고 판시하는 추세이다. 1) 상여금의 통상임금성 부정 먼저, 행정해석의 태도는 1개월 이상 단위로 설정(연 600% 등)된 상여금에 대해서는 소정 근로시간에 대한 대가로 아니므로 통상임금에서 제외하고, 또 한 1임금 산정기간 내에 지급하기로 정하여진 임금이 아니므로 통상임금에서 제외하고 있다( 통상임금의 산정지침 의 <별표> 참조). 68) 또한 대법원 판례에서는 (ⅰ) 소정 근로시간에 대한 대상으로 볼 수 없는 임금(상여금 등 1개월 이상을 단위로 지급되는 임금) 등은 통상임금에서 제 외 하고 있다. 69) (ⅱ) 원칙적으로 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영 실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급되고 있는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에서 제외 하고 있다. 70) (ⅲ) 상여수당 은 연 간 사업실적과 직원의 근무성적에 따라 연 2회 지급하도록 되어 있으므로 통 상임금에서 제외 하고 있다. 71) (ⅳ) 상여금 에 대하여 회사가 예산의 범위 안 에서 매년 4회(3월, 6월, 9월, 12월) 보수 지급일에 기본급 100%를 지급하 67) 대법원 선고 97다18396 판결(한진 사건), 대법원 선고 2001다 판결(한국의류시험연구원 사건), 대법원 선고 2004다41217 판결(현대 자동차 사건), 대법원 선고 2004다13762 판결(현대자동차 사건, 공보미게 재), 대법원 선고 2004다13755 판결(현대자동차 사건, 공보미게재), 대법원 선고 2005다54029 판결(현대중공업 사건, 성과급), 대법원 선고 2003다54322,54339 판결(현대미포조선 사건, 경영성과급). 68) 다만, 은 통상임금에는 포함하지 않지만 평균임금에는 포함하고 있다. 69) 대법원 선고 90다카6948 판결(상여금이 통상임금에 해당한다고 판단한 원심판 결을 파기환송한 사례). 70) 대법원 선고 89다카2292 판결(상여금이 통상임금에 해당한다고 판단한 원심판 결을 파기환송한 사례). 71) 대법원 선고 89다카 판결.

30 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 되, 다만 입사 1개월 미만의 자에게는 지급을 하지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직 정직 직위해제처분 등으로 상여금 지급기간 중 직무에 종사하지 않은 자, 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에게는 근무일수에 따라 일할 지급하도록 규정되 어 있다면 이러한 상여금은 그 지급 여부와 지급액이 근로자의 실제 근무 성 적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금에 속하지 않는다. 72) (Ⅴ) 상여금의 통상임금 포함 여부와 관련해 1년 이상의 근속자에게는 설날에 기본급의 50%를, 추석에 기본급의 50%를 지급한다. 1 년 미만의 근속자에게는 일정액만을 지급한다. 상여금 지급일 이전에 퇴사한 자에게는 지급대상기간의 일부를 근무하였다고 하더라도 상여금을 지급하지 아니한다 고 취업규칙이 규정하고 있지만, 실제로는 1년 미만의 근속기간에 대하여는 근무일수에 비례하여 지급한 상여금에 대하여 근로자들이 상여금 지급일까지 근무하였는지 여부와 1년의 근속기간을 충족하였는지 여부 등과 같은 실제 근무성적에 의하여 지급 여부와 지급액이 달라지는 비고정적인 임 금이므로 통상임금에 속한다고 할 수 없다. 73) 검토해 보면, 위의 (ⅰ) 및 (ⅱ), (ⅲ)에서는 1개월을 넘는 기간마다 정기 또는 임시로 기업의 경영실적, 근로자의 근무성적 등을 감안하여 지급하고 있 는 상여금은 통상임금의 산정기초가 될 임금에 포함되지 않는다고 판시하여, 위 고용노동부의 통산임금 산정지침에 입각하여 상여금이 통상임금에 해당하 지 않는다는 입장이다. 또한 위의 (ⅲ) 및 (ⅳ)에서는 임금이 1임금산정기간 을 초과하여 지급되는지 여부는 통상임금과 관련해 아무런 고려대상이 될 수 없다는 점을 명확히 하고 있다. 구체적인 사실관계를 검토하여 어떤 임금이 실제의 근무성적에 따라 지급여부 및 지급액이 달라지는 것이라고 한다면 이 를 고정적인 임금이라고 할 수 없어 통상임금에 해당하지 않는다고 보면 되는 것이지, 그것이 생활보장적 성격을 가지는지 혹은 매달 지급되는지 여부를 고 려해야 하는 것은 아니다. 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근 72) 대법원 선고 95다19501 판결(인천광역시 중구의료보험조합 사건) ; 대법원 선고 2006다81974 판결. 73) 대법원 선고 2006다81974 판결. 이 판결에 대한 평석으로는 김재훈, 근로환 경 변화에 따른 통상임금 관련 법리의 재구성 - 대법원 선고 2006다81974 판결 -, 성균관법학 제20권 제3호, 2008, 53면 이하 참조.

31 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금에서 제외된다고 판결하고 있다. 상여금 중 부정기적으로 취업규칙이나 단체협약상 의 근거나 관행없이 실적급으로 지급하는 것은 그것을 고정적 임금으로 볼 수 없다는 점에서 제외해야 한다. 2) 상여금의 통상임금성 인정 그러나 최근에 하급심인 인천지방법원의 한국GM(대우자동차) 사건 에서도 정기상여금 등 이 통상임금에 해당된다고 판결한 새로운 사례가 나왔다. 74) 즉 2007년 4월부터 2010년 12월까지 지급해 온 정기상여금은 근로의 대가로 서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적 임금이라고 봄이 타당하므로 근로기준 법상의 통상임금에 해당하고, 정기상여금이 처음 도입될 당시에는 회사의 경 영실적에 따라 지급되는 일시적 비고정적 성격의 금품이었거나, 노사합의에 따 라 기존 통상임금 산정 기초임금에서 제외되었다는 사정만으로 통상임금에서 제외된다고 볼 수는 없다. 고 판시하고, 또한 정기상여금 은 원고들의 근로제 공과 밀접하게 관련되어 지급된 것으로써 이 사건 단체협약에 따라 매년 2월, 4월, 5월, 6월, 8월, 10월, 12월 말일에 지급조건을 충족하는 근로자들에게 정기적 일률적으로 일정액이 지급되어 왔고, 그것이 근로의 대가성이 없는 은혜적 금품이거나 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의해 좌우되는 우발적 일 시적 급여라고 볼 만한 근거가 없다. 그리고 정기상여금의 액수에 관하여 근 속연수 1개월 이상 3개월 미만일 경우 50%, 3개월 이상 6개월 미만일 경우 지급액의 75%, 6개월 이상일 경우 지급액의 100%로 규정하고 있어, 근속기 간에 따라 일부 차이가 있기는 하나, 실제 근무일만이 아닌 휴직기간 및 정직 기간도 근속기간으로 산정되고, 또한 통상임금에서 말하는 일률적 으로 지급되 는 것이라 함은 모든 근로자 에게 지급되는 것뿐만 아니라 일정한 조건 또는 기준에 달한 모든 근로자 에게 지급되는 것도 포함되는데, 위 3단계 근속기간 중 어느 하나의 근속기간에 속하는 근로자들 사이에서는 일률적으로 각 소속 단계별로 정해진 동일한 액수의 정기상여금이 지급된다는 점에서 위와 같은 지급조건만으로 그 일률성을 부정할 수는 없다 고 판시하고 있다. 또, 사후환 급의 문제는 정기상여금이 1임금기간인 1개월을 초과하여 지급디고, 법정임금 74) 인천지방법원 선고 2011가합6096 판결(임금)(정기상여금 이외에도 개인연금 보험료, 휴가비, 귀성여비, 선물비 포함).

32 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 산정시기와 정기상여금의 산정시기가 일치하지 않아서 발생하는 사후적인 문제라 할 것인데, 1임금기간을 초과하는 기간마다 지급되는 임금이라도 그것 이 정기적 일률적으로 지급되는 것이면 통상임금에 포함된다(대법원 선고 95다56767 판결 등 참조) 고 판시하고 있다. 75) 그리고, 최근 본고의 대상판결인 금아리무진 사건(대법원 , 선고 2010다91046 판결)에서는 종전의 대법원 판례와는 그 입장을 달리하여 6개 월을 초과해 계속 근무한 근로자에게 근속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기별로 지급하는 상여금 은 통상임금에 해당한다고 판결하고 있다. 이에 실제 상여금 지급실태 등을 포함해 단체협약 의 구체적 의미를 검토해 상여금이 정기적 일률적으로 지급되는 통상임금에 해당하는지 판단하도록 원심을 파기환송한다고 판결을 내린 바가 있었다. 76) 나. 근속수당 통상임금의 산정대상과 관련해 근속수당 이 포함되는지가 쟁점이 되고 있다. 먼저 행정해석에서는 여전히 근속수당 에 대해 근속수당은 해당 월의 소정 근로의 대가라기보다는 1년 이상 근속대가로 지급하는 것으로 볼 수 있을 것 이며 1년 미만의 근로자에게는 근속수당 지급의무가 없어 전 근로자에게 정기 적ᆞ일률적으로 지급된다고 보기도 어렵다 고 해석함으로 통상임금의 산정 적 용에서 제외시켰다(다만, 평균임금으로는 인정하고 있다). 77) 요컨대, 근속연수 에 무관하게 정기적 일률적으로 지급되는 경우에는 통상임금에 포함하지만, 근속연수에 따라 차등 지급되는 경우 통상임금에 포함하지 않고 있다. 대법원 판례에서는 3년 이상 근속한 근로자에게만 근속한 기간에 따라 정하 여 지급하는 장기근속수당 에 대하여 이는 이직율을 줄이고, 장기 근속자를 우 대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 상관없이 지급되는 것 이고, 입사한지 1년이 되고 매월 7일 이상 승무한 경우 1년 근무를 기준으로 근속연수 10년까지 매년 같은 금액을 가산하여 지급하기로 한 근속수당은 실 75) 판결문에서는 정기상여금과는 별도로 전년도 사업실적에 따라 그 지급 여부 및 지급액이 달라지는 성과급 및 사업목표 격려금을 지급해 왔다 고 언급하고 있다. 76) 이 부분에 대한 대상판결의 구체적인 검토는 Ⅲ. 4에서 다시 살펴본다. 77) 임금근로시간정책팀-854, 등 ; 다만, 근속수당 에 대한 판례의 흐름과 유사하 게 근속기준(5년 미만, 5년 이상)에 따라 임금을 보전하기 위한 복지수당 의 경우 통상임 금의 범위에 포함시킬 수 있다는 견해를 보이고 있다(임금 , 임금 , ).

33 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 제 근무 여부 또는 근무실적에 따라 변동되는 임금으로서 통상임금에 포함하 지 않는다고 판시하고, 78) 또한 만 1년 이상 근속한 경우 1년당 정액의 근속 수당을 근속연수에 따라 가산하여 지급하기로 한 경우, 1년 이상 근로자를 우 대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로 근로의 질과는 관계가 없고, 근속연수에 구애없이 정기적 일률적으로 지급되는 고정임금이라 할 수 없으므로 통상임 금에 포함하지 않는다고 판시하고 있다. 79) 그리고 3년 이상 근속자에게만 근 속기간에 따라 정해놓은 금액을 지급하는 것이라면 장기근속자를 우대하기 위한 은혜적 성격의 수당으로서 근로의 질과는 관계없이 지급되는 것이므로 통상임금 범위에 포함하지 않는다고 판시하고 있다. 80) 또 근속수당 과 관련해 판례는 유급 출근일수가 15일 이상인 근로자에 대하여는 전액을 지급하나 15 일 미만인 경우에는 일할로 계산된 금액만을 지급하는 근속수당에 대하여 근 로자들의 실제의 근무성적에 따라 좌우되게 되어 그것이 고정적인 임금이라고 할 수 없다는 것을 이유로 통상임금에 각각 속하지 않는다고 판단하였다. 81) 그러나 위와 달리, 매월 일률적으로 근속연수 1년당 일정금액을 가산하여 산정된 근속수당을 지급한 경우 노사간의 단체협약에 따른 근로의 대가로서 정기적 일률적으로 지급되어 온 것으로서 통상임금에 포함한다고 판시하고 있다. 82) 또한 장기근속수당 은 근로의 양 또는 질에 무관하게 은혜적으로 지 급되는 것이 아니라 일정 근속연수에 달한 자에게 실제의 근무성적과 상관없 이 매월 일정액을 지급하여 온 것이고, 정기적 일률적으로 지급되는 고정적 인 임금이라면 통상임금에 포함한다고 판시한 사례도 있다. 83) 그리고 최근에 는 일정 시점을 기준으로 근로자들의 근속연수가 증가함에 따라 일정 금액을 가산하여 지급하기로 정한 이 사건 근속수당 은 실제의 근무성적과는 상관없 이 정기적 일률적으로 지급되어 온 고정적인 임금이라고 볼 수 있으므로, 모 두 통상임금에 속한다고 판시한 사례도 있다. 84) 그리고 1년 이상 근속자에게 78) 대법원 선고 91다17955 판결(1년 이상 근속한 운전기사 등에게 매월 일정액 을 지급하고 근속연수에 따라 가산하는 근속수당 과 관련된 사건이다). 79) 대법원 선고 92다7306 판결. 80) 대법원 선고 94다26615 판결. 81) 대법원 선고 95다56767 판결. 82) 대법원 선고 92다6570 판결. 83) 대법원 선고 95다 2227 판결(장기근속수당). 84) 대법원 선고 2009다74144 판결(호남고속 사건)(또한 근로자들이 운전하는 지

34 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 매 1년 단위로 일정 금액을 가산하여 지급한 것은 은혜적인 배려가 아니라 일 정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하 게 지급된 것으로서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상 임금에 포함한다고 판시하고 있다. 85) 최근 대법원의 판례는 1년을 초과하여 계속 근무한 환경미화원들에게 근속연수가 증가함에 따라 일정 금액을 가산하 여 1년 근속 당 일정금액을 지급한 근속가산금 86) 과 모두 근로의 대가로 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금이므로 통상임금에 포함 된다 고 한 원심(서울고등법원 선고 2010나57321 판결)을 인용하면서 근속가산금 등에 대하여 통상임금을 인정하였다. 특히, 원심은 근속가산금에 대하여 일정한 근속연수에 이른 근로자에게 실제의 근무성적과는 상관없이 매월 일정하게 지급된 것으로서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금 이므로 통상임금에 포함된다고 봄이 상당하다 고 판시한 원심을 대법원은 정 당하다고 보았다. 87) 그리고 이번 대상판결에서는 근속수당 에 대해서도 대법 역에 따라 매일 일정액을 지급하는, 근무일수에 따라 일률적으로 1일 5,000원으 로 계산한 금액을 지급하기로 정한 도 통상임금이라고 판단하고 있다). 85) 대법원 선고 99다21806 판결(한국방송공사 사건 - 매월 일정액을 지급한 장기 근속수당 을 정기적 일률적으로 지급된 고정적 임금으로 보았다), 대법원 선고 2000다 판결 참조(군포교통 사건)( 근속수당 의 임금성에 대하여는 권 기일, 근속수당의 통상임금 해당 여부 - 대상판결: 대법원 선고 2000다 판결 -, 노동판례비평 2002, 민주사회를 위한 변호사모임, 2003, 268면 이 하 참조). 서울고법 선고 2010나34618 판결(인천광역시 시설관리공단 사건). 86) 본 사건 근속가산금 에 대한 사실 개요는 사용자는 1년을 초과하여 계속 근무한 근로자들 에게 근속년수가 증가함에 따라 일정액을 가산하여 1년 근속 당 일정금액을 으 로 지급하였다. 또한 모든 근로자들에게 단체협약에 의한 월 통상임금의 50% 내지 100% 를 연 2회로 나누어 지급하되, 1년 미만은 50%를, 1년 초과부터 매1년마다 5%씩 가산해 10년 이상은 100%의 정근수당 을 지급하였다. 특히, 근속가산금의 지급은 다음과 같았다. 대상자 금액 1년 초과 2년 이하 계속근로자 월 23,800원 2년 초과 3년 이하 계속근로자 월 47,600원 5년 초과 6년 이하 계속근로자 월 119,000원 10년 초과 11년 이하 계속근로자 월 238,000원 20년 초과 21년 이하 계속근로자 월 476,000원 30년 초과 계속근로자 월 714,000원 87) 대법원 선고 2011다22061 판결(성남시 환경미화원 사건, 또한 정근수당, 체력 단련비, 명절휴가비도 통상임금을 인정하였다).

35 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 원 판례들과 일관된 판례의 논지를 전개하고 있다. 대상판결에서 1심인 대구 지방법원(대구지방법원 선고 2007가단 판결)은 회사가 임금협정서에서 정한 바에 따라 매년 9월 30일을 기준하여 매 1년 단위로 6,000원씩을 가산하여 원고들을 포함한 그 소속 근로자들에게 지급하고 있는 사실에 근거하여 이와 같은 근속수당은 실제의 근무성적과는 상관없이 일정 한 근속연수에 달한 근로자에게 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금 이므로 통상임금에 포함된다 고 판시하고 있다. 또한 항소심(대구고등법원 제 2민사부 선고 2009나6692 판결, 임금) 88) 에서는 근속수당 은 대 구지방법원과 같이 통상임금에 해당한다고 판시하고 있다. 결국 대법원도 근 속수당 의 통상임금에 해당한다고 판시하고 있다. 89) 이상과 같이, 근속수당 이 통상임금에 해당하는지 여부와 관련해 판례의 흐 름은 아직도 혼재되어 판결이 나오고 있는 상황이며, 행정해석의 태도는 통상 임금의 해당성을 부인하고 있다. 근속수당은 대체로 장기근속일수록 업무의 숙련도가 높아져 근로의 질도 양호해질 수 있고, 일률적인 개념을 모든 근로 자에게 똑같이 대우하는 것이라고 없기 때문에 장기 근속수당을 통상임금으로 볼 수도 있다. 90) 4. 대상판결의 상여금 의 통상임금성에 대한 검토 가. 판례의 동향 실무적으로 앞에서 언급한 것처럼 상여금(일시금)은 일반적으로 기본급 또 는 기본급에 일정한 수당을 포함한 금액에 일정 비율(고과사정에 따라 개인별 차이를 두는 경우도 있음)을 곱하여 금액을 1년에 몇 차례 나누어 지급한다. 여기서 상여금 에 대하여 원칙적으로 1개월을 초과하는 단위로 지급되는 임금 으로 소정 근로시간의 근로에 대한 대가로 볼 수 없거나, 91) 1개월을 초과하더 라도 정기적 일률적으로 지급되면 소정 근로시간이 근로에 직접 또는 비례적 으로 대응하여 지급되는 임금이 아니라도 이러한 사유만으로 그 임금을 통상 88) 판사 이기광(재판장), 김경대, 이재덕 89) 대법원 선고 2010다91046 판결(임금)) 90) 하갑래, 근로기준법(제21판), 중앙경제, 2012, 421면. 91) 대법원 선고 90다카6948 판결; 대법원 선고 89다카2292 판결.

36 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 임금에서 제외할 수 없다는 판례도 있다. 92) 또한 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없거 나, 93) 상여금에 대하여 회사가 예산의 범위 안에서 매년 4회 보수지급일에 기 본급 100%를 지급하되, 다만 입사 1개월 미만의 자에게는 지급을 하지 않고, 근속기간이 3개월 미만인 자와 휴직 정직 직위해제처분 등으로 상여금 지급기 간 중 직무에 종사하지 않는 자, 근속기간이 3개월 이상인 자로서 상여금 지 급기간의 2분의 1 미만을 근무하고 퇴직한 자에게는 근무일수에 따라 일할 지 급하도록 규정되어 있다면, 이러한 상여금은 그 지급 여부와 지급액이 근로자 의 실제 근무 성적에 따라 좌우되는 것이어서 고정적인 임금이라 할 수 없으 므로 통상임금에 속하지 않는다는 판례도 있다. 94) 물론 환경미화원의 상여금 에 대해서도 정기적 일률적으로 지급되는 것이 아니거나 실제의 근무성적에 따 라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임금이 아닌 것은 통 상임금에 해당하지 않는다고 판시하고 있다. 95) 이와 같이 종전의 대법원 판례 의 태도에서는 대체로 고정적 조건인 경우에도 지급액과 지급범위가 달라지는 것은 통상임금에 해당하지 않는다고 하여 통상임금의 요건인 고정성을 판단하 고 있었다. 나. 대상판결의 개요 그런데, 이번 대상판결에서는 과거의 대법원 판례와는 달리 상여금 에 대하 여 회사가 6개월을 초과하여 계속 근무한 근로자에게 근속연수의 증가에 따라 미리 정해놓은 각 비율을 적용하여 산정한 금액을 분기별로 지급하는 것으로 서, 매월 월급 형태로 지급되는 근속수당과 달리 분기별로 지급되기는 하지만 그러한 사정만으로 통상임금이 아니라고 단정할 수 없다. 나아가 이 사건 단체 협약 제27조에 상여금 지급은 매 분기 말까지 재직한 자로 하고 라고 규정하 면서도 곧이어 퇴직자에 대해서는 월별로 계산 지급한다 고 추가로 규정함으로 써 상여금 지급 대상에서 중도퇴직자를 제외한 것으로 볼 수 없으며, 또한 상 92) 대법원 선고 94다19501 판결; 대법원 다16722( 상여금 이 계속적 정기적으로 지급되고 그 지급액이 확정되어 있다면 이는 근로의 대가로 지급되는 임금의 성질을 가지나 그 지급사유의 발생이 불확정이고 일시적으로 지급되는 것은 임금이라고 볼 수 없다). 93) 대법원 선고 94다19501 판결; 대법원 선고 2006다81974 판결. 94) 대법원 선고 94다19501 판결 95) 대법원 선고 2011다22061 판결.

37 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 여금 지급대상에 관한 위 규정의 의미가 기본급 등과 마찬가지로 비록 근로자 가 상여금 지급대상 기간 중에 퇴직하더라도 퇴직 이후 기간에 대하여는 상여 금을 지급할 수 없지만 재직기간에 비례하여 상여금을 지급하겠다는 것이라면, 이 사건 상여금은 그 지급 여부 및 지급액이 근로자의 실제 근무성적 등에 따 라 좌우되는 것이라 할 수 없고, 오히려 그 금액이 확정된 것이어서 정기적 일률적으로 지급되는 고정적인 임금인 통상임금에 해당한다고 볼 여지가 있다 고 판시하고 있다. 대상판결에서 다룬 상여금 등 과 관련해 어떠한 지급액이 통상임금에 해당하는지는 그 명칭만으로 판단할 수 없으며, 통상임금의 의의, 근로계약 취업규칙 단체협약의 내용, 직종 근무형태, 지급관행 등 구체적인 사실관계에 따라 종합적으로 고려해 판단해야 한다고 판시하고 있다. 이와 같 이 이번의 대상판결의 의미는 근무일수에 따라 변동이 있는 수당이라도 실제의 근무성적과는 상관없이 정기적 일률적으로 지급해 온 고정적인 임금으로 볼 수 있다면 통상임금에 포함해 그 범위를 넓게 인정하고 있다는 점이다. 다. 대상판결의 의미와 평가 이와 같이 대상판결의 의미는 통상임금의 개념 및 범위에 관한 종전의 법리 를 확인하는 한편, 근무일수에 따라 변동이 있는 수당이라도 실제의 근무성적 과는 상관없이 정기적 일률적으로 지급해 온 고정적인 임금으로 볼 수 있다 면 통상임금에 해당한다고 판단해 당해 사건의 상여금에 대한 통상임금의 범 위를 넓게 인정한 점이다. 96) 이러한 대상판결의 태도는 연간 단위로 지급률이 설정된 뒤 매월 또는 분기별로 분할 지급되는 상여금 은 소정 근로에 대하여 지급되는 것이 아니라 실제 근무성적에 따라 좌우되므로 고정적인 임금이라 할 수 없으므로 통상임금의 범위에서 제외된다고 본 종전의 대법원 판례가 유 지했던 경향과 고용노동부의 일관된 행정해석과 배치되는 입장을 판시한 것이 어서 주목할 만하다. 하지만, 대상판결은 원심에서는 상여금은 통상임금이 아니라고 본 주된 이 유, 즉 지급 당시 재직 중인 경우에만 지급하고 중도 퇴사한 경우 월할 계산 하는 것에 대하여, 동일한 사안을 원심과 반대로 판단해 통상임금의 한 근거 로 삼은 문제점이 있다. 97) 이와 같이 대상판결은 동일한 조건에 대하여 실제 96) 김소영 교수는 고정성에 대한 판단에서 기존 판례보다 진일보한 해석론을 취하였다 고 평가하고 있다(김소영, 근속기간에 따른 지급률에 의한 분기별 상여금 도 통상임금에 포함된다, 72면).

38 가천법학 제5권 제2호 (2012.8) 의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지는 것과 같이 고정적인 임 금이 아닌 것은 통상임금에 해당하지 않는다 의 판지는 같이하면서도, 당해 정기상여금의 경우 실제의 근무성적에 따라 지급 여부 및 지급액이 달라지 는 것 에 해당하지 않는다고 판단함으로 기존의 대법원 판례와 다른 결론을 내렸다. 하지만 여기서 종전의 판례와 달리 고정성 을 인정하게 된 이유와 근 거를 명확하게 설시하고 있지는 않을 듯하다. 나아가 통상임금에 포함되어야 할 수당을 통상임금에서 제외하기로 한 노사합의는 무효 98) 라고 판시하고 있 다. 따라서 대상판결의 상여금 과 관련해, 통상임금의 판단기준에서 고정성 을 변경한 것인지, 아니면 당해 사건의 종전 사안과는 다른 특수성 에 기인한 것인지를 제대로 파악할 수가 없다. 99) 이와 같이 대법원이 현행 근 로기준법상에서 통상임금의 개념과 판단기준에 대한 애매모호한 입법 상황에 서 정기상여금 등에 대한 동일한 사안에 대하여 원심과 결론을 달리 해석해 통상임금의 범위를 확대하는 판결을 내렸다. 하지만 이러한 판결의 파급 효과 로서 종전 대법원 판례의 태도 및 행정해석 등에 의존해 임금체계를 유지해온 기업의 관행적인 현실에서 전혀 예상하지 못한 엄청난 추가적인 비용부담의 문제가 발생하게 되었다. 그리고 이것은 대상판결의 해당 기업뿐만이 아니라 경제 사회에 미친 파급 효과는 다방면에서 심대할 것으로 예상된다. 따라서 이 러한 판결에 대해서는 임금문제에 관한 법해석시에는 개별 사건에 한정해 판 단할 것이 아니라, 우리나라의 임금제도에 대한 종합적이고 체계적인 이해를 갖고서 좀더 면밀하고 신중한 판단을 내렸으면 하는 아쉬움이 있다. 라. 향후 전망 이번 대상판결은 종전의 대법원 판례와는 달리 상여금이 통상임금에 포함될 수 있다는 취지로 판결해, 이와 결론을 달리한 항소심 판결을 파기환송한 것이 기 때문에 재판절차상 추후에 고등법원에서의 추가 심리를 거쳐서 최종 확정될 것이다. 또한 대상판결은 종전의 대법원 판례의 입장을 공식적으로 변경하는 전원합의체의 판결은 아니었다. 특히, 대상판결에서 큰 쟁점이었던 정기상여금 에 대해서는 그 의미가 통상임금의 해당성의 범위를 일반적인 정기상여금에까 97) 이승길, 정기상여금은 통상임금인가?, 22면 참조. 98) 대법원 선고 2006다13070 판결. 99) 유성재, 상여금의 통상임금성, 40면 참조.

39 상여금의 통상임금에 관한 판례법리의 소고 지 확대한 것인지를 다소 불명확하게 설시한 면이 있다. 이에 따라 향후 파기 환송심인 고등법원 및 대법원을 비롯한 각급 법원의 판결 결과를 좀더 주목할 필요가 있다. 100) 그런데도 기업 현장에서는 향후 노사합의 또는 관행을 통하여 통상임금에서 정기상여금을 제외하기로 한 많은 기업에서 이번 대상판결을 근 거로 삼아서 정기상여금을 통상임금에 포함시켜서 법정수당 등의 산정기초가 틀림에 따른 차액을 요구하는 관련된 소송이 크게 증가할 것으로 전망된다. 노 동계는 이번 대상판결을 계기로 통상임금에 포함되는 각종 수당의 관련 소송이 더욱 활발해지고, 종전에 통상임금을 잘못 적용한 경우에는 연장근로ᆞ야간ᆞ 휴일근로수당 등의 3년간 몫을 소급해 추가 지급하게 되어 사업주에게는 엄청 난 경영 부담을 줄 것으로 예상된다. 한편, 기업에서도 대상판결의 영향으로 기 존의 상여금 등 각종 수당의 지급체계를 전면적으로 재검토해 대응방안을 마련 해야 할 필요성이 나타났다. 물론 이러한 경향의 대법원의 판례가 계속해 축적 되어 간다면 통상임금과 관련된 판례 법리가 확립되어지면, 근로기준법 제43조 제2항 단서 및 근로기준법시행령 제23조 3호, 현행 고용노동부의 통상임금의 판단기준을 제시한 고용노동부 예규( 통상임금 산정기초 ) 및 근로기준법시행규 칙 제6조 제1항의 규정에 대한 재검토가 필요할 것이다. 101) 결국 기업 실무에 서는 행정해석을 변경한다면 민사상의 급여지급 문제뿐만 아니라, 임금체불에 따른 형사상의 문제 등이 발생하는 것을 예상할 수 있다. 마. 개선방안 돌이켜보면, 1990년대 이래로 우리나라에서는 임금체계를 단순화하거나 간 명화할 필요성으로 임금체계의 개선 등을 포함한 임금제도의 개편방안 에 관 한 많은 연구 102) 와 제안 103) 이라는 역사적 산물이 있어왔다. 그 중에서도 일 100) 법무법인 태평양, 정기 상여금이 통상임금에 해당한다는 최근 대법원 판결에 대하여, 자 뉴스레터 참조. 101) 이승길 우창수, 통상임금의 개념 및 산정기준과 관련한 법적 판단에 대한 소고, 36-37면 ; 고용노동부는 정기적 일률적으로 1임금산정기간(일반적으로 1개월)에 지급하 기로 정하여진 고정급 임금만을 통상임금으로 판단하고 있다. 이에 근로기준법 시행령 개 정을 통해 통상임금을 1개월 이내에 지급되는 것 으로 명시하자는 의견이 제시되기도 하 지만, 노사관계의 현실 및 입법여건 등을 고려하면 매우 어려운 상황이라고 판단하기도 한다(한국경영자총협회, 최근 통상임금 문제와 대응방안, 11-12면 ; 이원희, 정기상여 금도 통상임금에 포함된다, 161면 참조). 102) 박래영, 법정기준임금의 단일화에 관한 연구, 경제연구 제9집, 홍익대학교 경제연구 소, , 39면 이하; 오문완, 임금체계 개편 방향 - 기준임금 단일화를 중심으로