법제처정책연구과제 제 출 문 법 제 처 장 귀 하 본 보고서를 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 최종보고서로 제 출합니다. 2009년 9 월 4 일 주관연구기관명 : 숭실대학교 연 구 기 간 : ~ 연구책임

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1 발 간 등 록 번 호 법제처정책연구과제 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 연구책임자 : 성명 강경근 (숭실대학교 교수) 공동연구자 : 성명 이병조 (변호사, 법학석사) 최 종 보 고 서

2 법제처정책연구과제 제 출 문 법 제 처 장 귀 하 본 보고서를 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 최종보고서로 제 출합니다. 2009년 9 월 4 일 주관연구기관명 : 숭실대학교 연 구 기 간 : ~ 연구책임자 : 강경근 공동연구원 : 이병조

3 법제처정책연구과제 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비 연구 연구책임자 : 성명 강경근 (숭실대학교 교수) 공동연구원 : 성명 이병조 (변호사, 법학석사) 법제처 이 연구는 2009년도 법제처 정책연구개발비의 지원에 의해 수행되었 으나,본 연구에서 제시된 정책대안이나 의견 등은 법제처의 공식적 인 의견이 아니라 본 연구진들의 개인 견해임을 밝혀 둡니다.

4 발간 등록 번호 국 가 의 조 직 체 계 관 련 법 령 의 정 비 연 구 법 표지 측면 제 처

5 [요 약] 1. 사 -1-

6 [목 차] 제1장 연구의 목적과 범위 Ⅰ.연구의 배경과 목적 Ⅱ.연구의 범위와 내용 Ⅲ.연구의 방법과 논증 Ⅰ.국가의 조직 체계의 입헌주의적 기초 1.국가의 조직 체계의 입헌주의적 정당성 2.국가의 조직 체계의 전제로서의 권력의 제도화 3.국가의 조직 체계의 저해 요소로서의 권력의 인격화 Ⅱ.국가조직체계의 기반으로서의 권력분립주의 1.입헌주의적 권력분립주의의 통치제도 2.근대입헌주의적 권력분립주의 3.현대입헌주의적 권력분립주의 Ⅲ.한국 권력분립주의의 국가조직체계 1.역대헌법의 권력분립주의 2.현행헌법 -제6공화국헌법(1987년~현재)의 권력분립주의 3.한국헌정에서의 권력분립주의 실현의 법제도 Ⅰ.국가조직체계로서의 대통령제 1.대의정적 통치구조로서의 정부형태 2.대통령제 정부형태의 본질 3.한국 헌법상의 대통령제 정부형태 Ⅱ.대통령의 국가조직체계에서의 지위 제2장 국가의 조직 체계의 기본원리와 구조 제3장 국가조직체계로서의 대통령제와 대통령 국무총리 1.대통령의 헌법상 지위 2.대통령의 신분상 지위 3.헌법상 대통령자문기관의 지위 Ⅲ.국가의 행정조직체계로서의 국무총리,행정각부,국무회의 1.국무총리의 헌법상 지위 2.국무위원의 헌법상 지위 3.행정각부의 헌법상 지위 4.국무회의의 헌법상 지위 5.국가조직체계의 기본으로서의 국가기관 Ⅰ.국가의 조직 체계와 공직제도 1.공직 제도와 공무원 제도 2.직업공무원제도 3.공무원과 국민의 관계 4.공무원의 정치적 중립성 5.공무원의 기본권제한 Ⅱ.공직청렴제도 Ⅲ.국가조직체계와 정부위원회 제도 1.정부위원회 제도 개관 2.노무현 정부의 위원회 제도 3.위원회 통치의 반법치주의적 성격 4.위원회 통치와 대통령 권력의 인격화 5.국가보위입법위원회의 반헌법성 Ⅳ.국가조직체계와 국민권익위원회 Ⅴ.국가조직체계와 국가인권위원회 제4장 국가조직체계의 기반인 공직제도와 위원회제도 제5장 국가조직체계의 법령정비기관으로서의 법제처 Ⅰ.대한민국 법제 61년과 법제처 Ⅱ.헌법 61년을 통해서 본 그 헌법적 과제 Ⅲ.국가의 정부조직과 사회의 법무 법제 61년 개관 -1-

7 1.국가의 정부조직 법제의 의의 2.행정부조직의 변천 3.국회조직의 변천 4.법원과 헌법재판 조직의 변천 5.지방행정조직 6.인사 -공무원제도 7.법무 관계 법제 Ⅳ.법제 개폐 과정 61년의 헌법적 과제 Ⅴ.대한민국 법제 61년의 헌법적 과제 1.자유민주주의와 법치주의를 구체화하는 선진화 법제 2.한국 법제의 보편성을 인정하는 긍정적 의식의 법제 3.법제처의 법안 실질심사를 전제로 하는 법제 제6장 국가조직체계의 중립성유지기관으로서의 감사원 Ⅰ.국가의 조직 체계에 있어서의 감사원의 지위 1.감사원의 헌법상 지위와 권한 2.국가최고감사기관으로서의 감사원의 지위 3.감사원의 직무감찰의 권한 개관 Ⅱ.감사원의 국가조직체계상의 지위 1.감사원의 대통령 소속의 의미 2.국가최고감사기관의 분류 -독립기관형,입법부형,행정부형 3.한국 감사원의 국가최고감사기관으로서의 지위 Ⅲ.감사원의 국가조직체계상의 직무상 권한과 독립성 1.감사원의 직무상 권한의 내용 2.감사원의 사법기관적 성격 3.감사원의 독립기관성의 의미 Ⅳ.독립기관형 입법부형 감사원의 국가조직체계상의 독립성 1.직무감찰과 회계검사의 견련성을 확보하는 감사원의 독립성 2.대통령 소속 감사원에 대한 국회 관여와 감사원의 독립성 3.감사결정기관 구성형식과 감사원의 독립성 Ⅴ.국가조직체계상 한국 감사원의 독립기관형의 지위 1.독립기관형 감사원의 의의 2.한국 감사원의 헌법적 전통 3.감사위원회의의 실질적 의결기관성 확보 4.감사원 독립의 체계적 구조적 보장 5.감사원에 대한 국회의 감사청구와 독립성 Ⅵ.감사원 직무감찰권의 국가조직체계상의 지위 1.감사원 직무감찰권의 의의 2.감사원 직무감찰권의 변천 3.감사원의 지방자체단체에 대한 직무감찰기능의 관계성 Ⅶ.감사원의 국가조직체계상의 규범 정비 Ⅴ.감사원의 직무체계규범상의 규범 정비 Ⅺ.감사원의 국가조직체계상 독립기관으로서의 위상 정비 제7장 국가조직체계와 의회주의,선거,정당,정치자금 제도 Ⅰ.국가조직체계 정비를 위한 한국 의회주의의 개선 1.의회주의의 본질 2.한국의회의 헌법상 지위 3.한국의회의 단원제 구조 원리 4.한국의회의 상임위원회중심주의 5.의회구성원리로서의 의회 운영의 자율권 6.의회구성원리로서의 회의공개원칙 7.의회구성원리로서의 규칙자율권과 사법자율권 Ⅱ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정당,선거 제도 개선 1.정당제도와 민주주의 2.민주주의 헌법원리로서의 정당의 자유 3.정당의 활동에 있어서의 자유 4.정당의 소멸에 있어서의 보호 5.다수대표선거제도와 비례대표선거제도의 적정한 조화 6.소선거구제도와 중대선거구제도의 조화 7.중앙선거관리위원회의 헌법상 지위의 재인식 -2-

8 Ⅲ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정치자금 제도 개선 1.정치활동의 정식성과 실명성이 담보되도록 하는 정치자금법 2.정치자금 지출처 규제 및 다양성을 보장하는 정치자금법 3.자유민주주의의 시장경제에 합치하는 정치자금법 4.국민이라면 자연인,법인 모두 참여할 수 있게 하는 정치자금법 5.보조금과 후원금의 균형을 이루게 하는 정치자금법 6.당비에 의한 정당 운영이 가능하도록 하는 정치자금법 7.정치활동을 하는 자에게 정치시장의 논리로 후원금을 주는 정치자금법 8.정치시장원리에 따른 정당 기탁 정치자금이 되도록 하는 정치자금법 9.정당이 아닌 정치활동에 직접 쓰이는 보조금이 되도록 하는 개정 10.시장경제제 합치하는 정치자금법 개정 11.민주적 통제로 투명해지는 정치자금법 개정 제8장 국가조직체계 정비를 위한 사법부의 기능 Ⅰ.국가조직체계에서의 헌법재판소와 대법원의 조화 Ⅱ.국가조직체계에서의 헌법재판소 1.헌법재판소의 의의 2.역대 헌법재판기관의 지위 3.현행 헌법재판소의 구성과 정착 Ⅲ.헌법재판소와 법원의 관계 1.사법권과 헌법재판권의 관계 2.법원의 법률해석권 및 사법권의 제한 3.헌법재판소의 헌법재판권의 제한 Ⅳ.한국 헌법재판 법제도의 변천 1.한국 헌법재판 법제도의 개관 2.헌법재판소에 헌법재판권을 귀속한 법제도 3.대법원에 헌법재판권을 귀속한 법제도 4.헌법위원회에 헌법재판권을 귀속한 법제도 5.현행헌법의 규범통제 제도(위헌법률심판,위헌위법명령 규칙심사) 6.현행헌법의 헌법소원심판 제도 7.현행헌법의 객관적 헌법소송 제도(탄핵심판,정당해산심판,권한쟁의심판) Ⅴ.법원의 명령 규칙 처분 심사권 1.법원의 명령 규칙심사권 2.법원의 명령 규칙심사권의 심사대상,기준 및 절차 3.법원의 명령 규칙심사의 효력 제9장 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비를 위한 헌법개정론 [ 參 考 文 獻 ] -3-

9 제1장 연구의 목적과 범위 Ⅰ.연구의 배경과 목적 국가의 조직 체계는 통일적 규범 질서의 법제도에 따라서 구성되어야 권력 의 행사가 국민에게 예측가능하고 명확성을 주어 법치국가적 정당성을 지니게 된다.특히 국정을 통할하고 관리하는 헌법기관인 대통령과 국무총리의 관장 사무를 법제적으로 실현하는 법제처,이를 국정 전반의 직무 및 회계의 측면 에서 감찰 내지 검사하는 헌법기관인 감사원 의 위상이 국회나 법원 등의 헌 법기관에 대하여 그 권한 범위와 조직 부문에서 명확성을 갖지 못하면 행정 권을 중심으로 하는 국정 업무의 법치국가적 민주성은 실현하기 어렵게 된다. 본 연구는 국정의 법치국가적 민주성 내지 민주적 법치국가성은 국가의 조 직 체계 관련 법령의 정비를 통해서 이루어져야 한다는 점을 배경으로 삼는 다.국가조직체계 규범구조의 연구는 당해 조직 체계 자체의 목적성을 지향하 거나 또는 국가의 권력의 구조가 국민의 기본권 보장이라는 목적을 위한 수단 의 관계에 있다는 권력구조 -기본권 관계성의 인식 논리를 기반으로 하는 것 외에,본 연구는 헌법이 본질적으로 국가 의 규범임을 전제로 그 국가 조 직 체계의 규범 구조의 정비를 위한 헌법적 및 법제적 접근을 택한다. 헌법은 국민의 기본권 보장의 규범이지만 헌법이라는 규범의 출발점은 국가 의 구성과 조직과 작용 등의 기본을 정하는 규범에 있음을 새삼 인식한다면, 본 연구는 정부가 어떻게 구성되어 조직되고 그 권력을 행사하여야 민주적 법 치국가성을 담보하느냐에 관한 헌법의 기본원리 즉 권력분립주의와 정부형태 의 헌법이론과 실제를 정리하며,이에 기초하는 국가의 조직 체계의 규범 논 리를 국민의 기본권 보호에의 정향성과 국가 조직 전체와의 통일성을 가질 수 있도록 하는 구체적 기관으로서 특히 법제처와 감사원의 기능이 지금의 정부 조직의 체계에서보다는 그 기능이 더 활성화되어야 한다는 입장을 가진다. 그리하여 본 연구는 입법부나 행정부 또는 사법부의 어느 한 부문 조직의 법제 연구에 한정하는 것이 아니라 이를 헌법적으로 이해하고,정부 각 분야 에 중첩하여 걸쳐 있는 부문이나 조직 체계 상호간에 조정의 업무를 담당하는 것으로 인식되는 조직 관련 부처로서의 법제처,감사원 그리고 행정부 소속 위원회의 규범과 현실을 거시적이고 전체적으로 조망하여 장래 국가조직 체계 의 개편 과정에 일정한 기준을 제시해 주고자 한다.나아가 법제의 업무에 관 련하여 입법 제도의 개선을 위한 한도에서 국회 상임위원회 제도 및 이에 영 향을 미치는 정당,선거,정치자금 등 제도의 사항을 일부 언급하고자 한다. 이런 점들을 헌법적 접근과 법제적 접근의 양 연구의 방식으로 정리하여 법 치국가의 실질적인 내용 충족을 위한 조건을 탐색하는 것을 목적으로 하는 본 연구는 각 헌법기관 내지 국가기관이 본래 있어야 할 자리와 위상 내지 권한 을 전체적으로 그리면서 진행한다.특히 법제 업무 전반을 관장하는 법제처 -1-

10 및 국정의 감사 전반을 관장하는 감사원을 구체적 조직적으로 장래의 국가 권력 체계 전반의 모습을 그릴 수 있기 위한 기초 작업의 하나로서 제공한다. Ⅱ.연구의 범위와 내용 1. 본 연구는 국가의 조직 체계에 관한 총론적 논의와 함께 개별 국가기관의 헌법 상 지위와 법령상의 조직 및 권한 등을 검토함으로써 그 발전적 조직 체계의 정 비를 위한 규범 체계를 제시하고자 한다.개별 법률은 국가의 조직법이라는 단일 의 법률이 있는 것이 아니라 헌법과 정부조직법,감사원법 기타 국회법 등의 개 별 법률에 산재하여 존재한다는 점에서 이들 법률이 연구의 전제로 될 것이다. 특히 헌법은 국가의 조직 체계에 관한 기본원리와 구성의 대강의 기준을 제시 한다.권력분립주의,정부형태,대통령,국무총리,행정각부 등의 기본 사항들의 정함 등이 규정되어 있다는 점에서 이들 내용을 분석적으로 연구하여 그 관련 헌 법원리 사항을 규범적으로 정리하여 제시한다. 헌법원리들에 기초하여 국가의 조직 체계 법령은 특정 조직체계에 분배되는 업 무의 정합성,분배된 업무에 대한 다른 조직,기관들의 통제성,그리고 자신들의 업무 행위에 대한 헌법 및 법령상의 책임 등의 구체적 모습들이 그려져야 한다는 점을 전제로 연구가 진행될 것이다. 2. 우리 헌법의 대통령제 정부형태에서 기능하는 국가의 조직 체계는 대통령을 정 점으로 하는 통일적 질서를 기준으로 정하고 있다.대통령(제4장 제1절)의 통할 하 에 행정부(제2절)가 있으며 행정부에는 국무총리와 국무위원(제2절 제1관),국무회의 (제2관),행정각부(제3관)그리고 감사원(제4관)이 있어 국가의 조직 체계의 기본 틀 을 정한다.물론 지방자치단체의 경우도 이에 포함되지만 본고에서는 제외한다. 본 연구에서 특히 언급하는 정부 위원회 제도에 관하여서도,이는 정부조직법 제5조(합의제행정기관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다. 의 규정만 있을 뿐이어서,독립의 정부위원회가 그 소관사무를 광범 위하게 스스로 정하여 이를 정하는 규정은 헌법이나 법률에 맞는 것은 아니다. 이 규정에 의하여 설치된 행정위원회라도 정부조직법 제2조(중앙행정기관의 설치와 조직 등)제2항 중앙행정기관은 이 법과 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 부 처 및 청으로 한다. 에 의하여 이를 중앙행정기관으로 할 수 있는 것인지,또는 단지 의결기관이나 심의기관으로서 기능하는 것인지를 명확히 하여 야 법치국가적 국가 조직체계를 설정할 수 있다는 점을 지적하고자 하는 바,그 예로서의 국가인권위원회,국민권익위원회 등을 상세하게 살핀다

11 - 정부조직 관련 법제의 정합성 특히 법제처의 기능 - 국무총리 소속기관의 법적 지위 및 행정각부간 갈등의 조정기능의 적극적 수행 및 원활한 협조유지 헌법 제86조 제2항은 국무총리는 대통령을 보좌하며,행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할한다고 하며,정부조직법 제3장을 보면 국무총리 는 대 통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘 감독하며 중앙행정기관의 장의 명령 이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있다(제16조). 대통령제 정부형태에서의 국무총리는 행정각부간의 갈등 조정의 기능 수행 및 행정 각부와의 원활한 협조유지를 통하여 그 존재 의의를 증명한다.이를 위해 두어야 하 는 기관이 국무총리실(제18조)이고 둘 수 있는 기관이 특임장관 (제17조)이다.특히 국무 총리실은 각 중앙행정기관의 행정의 지휘 감독,사회 위험 갈등의 관리,심사평가 및 규제개혁에 관하여 국무총리를 보좌하기 위한 직무를 행한다. 국무총리 소속기관은 법제처(제20조),국가보훈처(제21조)가 있지만 본 연구의 대상이 되는 법제처는 국무회의에 상정될 법령안 조약안과 총리령안 및 부령안의 심사를 맡 는다.국무총리는 한 편으로는 국무총리실을 통하여 중앙행정기관간의 기능 조정 및 협조를 하며 다른 한 편으로는 법제처를 통하여 이를 법제 과정으로서 마무리한다. 그러고도 미진한 점이 있다면 이를 특임장관으로 하여금 정치적 조정을 하게 한다. 하지만 국무총리실은 국무총리의 수행기관적 역할을 무시할 수 없으며 특임장관은 adhoc적 기능에 치중할 수밖에 없어 법제처 가 그 역할과 기능을 어떻게 잡아 나가 느냐에 따라 한국의 행정각부간의 갈등 조정기능의 적극적 수행 및 행정각부와의 원 활한 협조유지가 적어도 제도화되는 계기를 갖는다. 이를 위해서는 우리의 법제처의 조직과 권한이 대통령제 국가인 미국의 OMB 즉 행정관리 예산 등을 포함하는 광의의 법제 업무를 맡는 행정관리예산국 또는 일본의 내각법제국과 같이 법제 업무를 엄격하고 충실하게 할 수 있는 실질적 조정의 제도화 를 지향하여야 한다. 이를 통하여 장기 또는 중단기적으로 법제처의 조직과 권한의 외연을 넓히는 방향 으로의 논의가 이루어져야 한다는 점,그리고 그 방식은 정부조직법 외에 법제처의 업무 범위와 권한 등을 정하는 단일 입법의 형태 예컨대 법제처법 을 제정하는 형식 이 되어야 한다고 사료된다는 점 등을 논증하고자 한다. - 국민권익위원회, 국가인권위원회 등 정부위원회의 설치 및 운영에 관한 헌법적합성 확보 및 통일적 기준 정비 대통령제 정부형태에서 정부의 정책은 대통령이 의장인 국무회의에서 의결하고 이 를 행정각부의 장이 집행하는 것이 법치주의 원칙에 따른 권력분립의 헌법원리에 합 치한다.이를 정한 것이 정부조직법 이다.정부조직법에서 정한 국가의 권력의 생성과 소멸의 전 과정은 하나의 고리로서 정합성을 가져야 한다.이 과정에서 정리되어야 하는 것이 헌법적 근거 없이 법률에 의하여 설치된 국민권익위원회,국가인권위원회 -3-

12 등 정부 위원회는 물론 대통령령이나 총리령 또는 각 부령으로 설치되는 행정부 내 위원회가 정책 결정과 집행의 기능을 가짐으로써 정부조직의 기본이 되는 규범인 정 부조직법과의 조정 과정과 절차가 어렵게 되어 가고 있다는 점이다.이는 본 연구의 목적인 국가의 조직 체계 설정에 있어서 이루어져야 할 법치국가적 안정성과 정부 정 책의 대국민적 신뢰도에 영향을 주게 된다. 대통령 소속 위원회 현황을 보더라도,중앙행정기관적 성격을 지닌 행정위원회, 법정 기능을 수행하고 있는 위원회,대통령직속의 국정과제를 수행하는 위원회 등이 있지만,법률에 설치 근거를 둔 위원회는 그나마 적고 대부분 대통령령에 근거하면서 행정 각부의 거의 전 부문에 걸친 업무범위를 자문 또는 심의하는 기 능을 수행한다.감사원이 지적한 바와 같이 개별 위원회는 산 학 연 민간 전문 가,정부인사 등으로 구성하고,산하에 위원회 지원을 위한 사무국을 설치 운영 하면서 국정과제 추진단계별로 정부부처와 긴밀한 협조체계를 구축,개별 과제의 기획과 정책화 작업을 추진하도록 재구성되어야 한다.그래야 국가정책의 결정과 집행 권한의 행사를 국무회의와 행정각부에 나누어 맡게 하여 이를 견제한다는 현행 헌법의 통치구조 원리에의 정당성을 인정받게 될 것이다. 우리는 대통령제 정부형태이지 스위스 등 국가에서 채택하는 위원회 정부형태 인 집정부제 가 아니다.그럼에도 불구하고 정부의 각 행정기관 내지 부처 등의 집행과 감독의 기관 등을 정한 정부조직법 외에 각종 자문위원회가 정규의 행정 기관의 감독 내지 평가 권한을 동시에 또는 배타적으로,법률상 또는 사실상으로 가질 수 있게 운용되는 현상들은 헌법 제96조의 행정각부의 설치 조직과 직무 범위는 법률로 정한다 라는 규정을 기본으로 하는 행정조직 법정주의에 반하는 위헌으로 판단될 개연성이 상당하다.감사원은 지난 정부 당시에 행정기관의 조 직과 정원에 관한 통칙 제20조 제2항 및 정부조직관리지침 (총리지침)등에 따르면 당해 기관 또는 관련기관에 설치되어 있는 위원회와 기능이 유사하거나 중복되는 위원회를 설치하지 않도록 되어 있고 경제 사회 여건 변화로 필요성이 감소된 위원회를 폐지하도록 되어 있음 이라는 지적을 한 바 있다. 헌법 제88조 제1항은 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한 다 하고 제2항은 국무회의는 대통령 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무 위원으로 구성한다 하며 제89조는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항으로서 그 제1호에서 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 을 들고 있다.나아가 이러한 정책의 집행은 헌법 제4장 제2절 제3관 행정각부 에서 행하도록 하며 이를 위해 서 헌법은 제96조에서 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 한 점을 보면,위원회에 정부의 관할 영역을 과잉으로 맡기는 것은 헌법이 인정한 지배의 질서와는 거리가 멀게 된다 즉 권력 자체를 인격화한다. 이를 정리하여 국무회의와 행정각부의 장이 국가 정책의 정점에서 움직이도록 정한 헌법정신에 따른 국정 운용을 하도록 그 설치의 기준과 권한의 범위와 한계 등을 정리하여 단일한 위원회 설치법 을 제정할 수 있도록 행정기관 소속 위원 회의 설치 운영에 관한 법률 (법률 제9304호, 공포, 시행)및 같 은 법 시행령(대통령령 제21384호, 공포, 시행)등을 국가 차원의 위 -4-

13 원회 전체에 적용할 수 있도록 하는 강안을 강구할 필요가 있다. - 공무원 조직법과 인사행정 선진화를 위한 조직법적 보완 요소 강구 국가조직법 체계 특히 행정조직법 체계는 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원 제도를 중심으로 이루어지는 국가의 공직제도와 직결된다.직업공무원 제도는 공 직자의 신분보장을 핵심으로 한다.국가조직은 현대 복지국가화의 경향 속에서 법관 등의 사법부 공직자에 대해서는 사법의 독립성이라는 헌법 규정을 전제로 하는 상당한 신분 보장의 규정을 두고 있음에도 불구하고,직업공무원 제도의 핵 심에 있다고 볼 수 있는 행정부 공직자들에 대해서는 오히려 그 신분 보장의 면 을 소홀하게 처리하는 점을 정권의 교체시마다 볼 수 있다. 예를 들어 고위공무원단 제도는 일정 부분 공직자 신분을 보장하는 측면이 없 지 않지만 공무원이 정부 권력의 실제 행사자라는 점을 놓고 볼 때에는 공직자의 전문성과 독자성을 제한하는 제도로서 기능할 수 있다.인사행정 선진화는 능력 있는 공직자를 적소에 배치하고 전문성을 키워 궁극적으로 국민에게 봉사할 수 있는 지위를 주는 것에 있다는 점에서는 재고되어야 할 내용이다. 이를 위해서 현행 국가공무원법을 정부조직법 등과 연계하여 고위공무원에 관 한 법규정과 이하의 공직자에 관한 법 내지 규정을 구분하여 전자에 대해서 가능 하게 이루어질 수 있는 엽관으로서의 성격과 직업공무원제로서의 성격을 어디까 지 인정하고 실현할 것인가의 여부를 분명하게 정하여야 정권 교체에도 불구하고 흔들리지 않는 직업공무원제가 정착될 수 있다.특히 일본의 정무차관제의 도입 여부를 살펴 공직에 관한 사항의 최종결정권을 사무차관이 전담할 수 있도록 하 는 법개정도 충분히 고려되어야 한다. - 국정의 통일적 수행을 위한 헌법재판소와 대법원간 갈등 해소를 위한 법제 연구 국정의 통일적 수행은 국정의 물리적 통합의 의미보다는 일관성 있는 국정을 통하여 대국민적 신뢰를 증진시킴에 있다.헌법재판소와 대법원은 우리의 사법 체계에서 헌법재판 그리고 그 외의 재판에 있어서의 최고기관인 지위를 갖는다. 우열의 차등이 없다.하지만 헌법재판은 궁극적으로 민,형사 재판을 통하여 그 실현이 이루어져야 하는 것이며,그 점에서 각자의 견해가 같기는 어렵다. 문제는 국민의 입장이다.국가의 권한 실현 관련한 사안들에 있어서 헌법재판소 결정의 기속력이 법원에 미치는 범위가 일정하게 제도화되지 못한다면 국민은 법 적 불안정에 놓이게 된다.헌법불합치 결정에 있어서 이런 현상은 특히 드러난다. 이런 점들을 중심으로 헌법재판소와 법원 간 갈등은 헌법재판소법과 법원조직법 각 규정의 해석론에 의지할 수 없게 되는 부분들이 있게 되므로,그런 부분에 대 한 법 제도적 규정을 마련해 보아야 한다. 나아가 헌법재판소 재판관 임명에서 대법원장 관여권은 헌법재판소와 법원간의 위계적 관계에 있어서뿐만 아니라 국가의 조직 구조 전반에 걸쳐 사법권의 의의 -5-

14 를 재구성해야 할 여지를 남긴다.헌법재판소 재판관 구성에 있어서 독일 등 다 른 나라의 예를 살피어 이를 법원이 아니라 국회의 동의를 얻어 구성하는 방식이 국민적 정당성의 측면에서나 법원과의 충돌 해소 방안으로 생각해 볼 수 있다. - 감사원, 중앙선거관리위원회 등의 대 정부 및 국회 관련 권한과 기능의 평가 비교 감사원은 헌법 제4장 정부 제2절 행정부 의 대통령 소속 기관이지만 이를 정 한 규정상 위치는 대통령에 종속된 행정기관은 아니다.형식적으로는 대통령이라 는 장( 章 )에 위치되어 있지만 별개의 독립된 부문인 하나의 관( 款 ) 으로서 위치해 있다.즉 감사원은 국무총리와 국무위원 (제1관), 국무회의 (제2관), 행정각부 (제3관) 의 각 헌법기관에 종속하는 기관이 아니라 그것과는 독립하여 별개의 제4관에 규 정되어 있다.대통령 소속의 헌법기관이지만 감사원법에서 정한 바와 같이 그 직무 상의 독립성이 인정되는 국가기관인 점에서 오히려 행정부로부터는 독립하여 그 권한 을 행사하는 독립기관형 감사원의 위상을 가지다.사실 그런 것이라야 국가최고감사 기관으로서 지니는 회계검사와 직무감찰의 권한이 그 기능을 실현할 수 있게 된다. 헌법 제99조에 의하면 감사원은 세입 세출의 결산을 매년 검사하여 대통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다고 규정한다.또한 예컨대 국가재정법 은 제34조 제11호는 국회에 제출하는 예산안에는 독립기관의 세출예산요구액을 감액하거나 감사원의 세출예산요구액을 감액한 때에는 그 규모 및 이유와 감액에 대한 당해 기관의 장의 의견을 첨부하여야 하고,또한 제41조에서는 정부는 감사 원의 세출예산요구액을 감액하고자 할 때에는 국무회의에서 감사원장의 의견을 구하여야 한다고 정하고 있다.헌법과 국가재정법의 위 규정들은 표면상으로는 감사원의 감사의 권한 등에 대한 의회의 관여를 인정하는 내용들을 지닌다.하지 만 이는 감사원을 입법부형으로 전환하는 것이 아니라고 보아야 한다.오히려 독 립기관형 감사원의 방향성을 지니게 하는 규정들로 보는 것이 순리적 해석이다. 따라서 헌법개정에 의하여 감사원이 헌법규정상 명문으로 독립기관형으로 변경 한다든지 또는 입법부형 기관으로 되는 경우에는 감사원의 감사 결과 특히 회계 검사와 직무감찰의 양 부문에서의 감사의 실현 및 집행의 확보를 위한 법제 규정 들이 후속 절차로 만들어져야 할 것이다.특히 독립기관형 감사원으로 위치 지워 지는 경우에는 감사 결과를 실질적으로 집행할 수 있는 강제적 권한과 수단들이 지금보다 더 엄격하게 규정되어야 감사원 본래의 국가최고감사기관으로서의 위상 을 가질 수 있을 것이다.특히 대통령 소속인 감사원을 국회이관 또는 독립기관 화할 경우 소속변경에 따른 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등 (이 하 처분요구 등 )권한의 변경가능성을 검토하는 문제도 함께 다루어진다. 감사원 직무감찰 특히 시스템감사는 직무감찰과 회계검사의 양 부문을 구별하 는 현실에서의 문제가 있지만 피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이행 하지 않을 경우의 실효성 확보방안을 염두에 두면서 제도적,형식적 체제 등의 사항들을 정리하여 바람직한 감사원법 정비를 연구한다.감사원이 독립기관형 또 는 입법부형으로 되는 경우의 감사 결과의 실효성 확보는 감사기관의 독립성이 -6-

15 보장되어 피감기관의 승복을 자발적으로 이끌어내는 헌법 및 법률상의 법제도가 요구되므로 이를 위한 조건들을 감사원법 등의 법제를 중심으로 논한다. 국회가 감사원에 특정사안에 대해 회계검사를 요구하고 그 결과를 보고하게 하 는 정도 이상의 제도 개편은 법적 정당성을 찾기 어렵다.국회가 회계검사권을 가지는 경우 궁극적으로 현행 감사원법상 감사원에 인정되는 변상책임의 판정(감 사원법 제31조),징계 또는 문책등의 요구(제32조와 제51조),시정 등의 요구(제33조),개 선 요구(제34조),권고 통보(제34조의2),고발(제35조,감사원사무처리규칙 제19조)등의 권 한도 국회에 귀속될 수 있어 권력분립의 헌법원칙이 손상될 수 있다.특히 직무 감찰의 중점이 시스템감사로 변환하는 점을 기초로 직무감찰의 결과의 실효성 확 보를 위한 여러 조건들과 법제들이 정리되어야 한다. - 국회 상임위원회 중심주의의 개선을 통한 법제처의 법제 기능 활성화 국회 운영 원리로서의 상임위원회중심주의는 국회의 의사결정체인 원의 실질적 의사결정구조를 국회의원의 일정 수로 구성하는 상설 합의체 기관인 위원회( 소입 법부 라고도 한다)가 본회의 심의 전 소관 의안 청원 등을 예비심의하고 의안의 본 회의 상정 여부 결정권을 행사함으로써 입법과정이 효율성을 지니도록 하는 국회 운영의 원칙이다.상임위원회는 상설기관이다. 상임위원회중심주의의 순기능은 민주적 정당성과 효율성 강화에 있다.소관 상 임위원회가 전문적이고 신속하게 의안의 처리를 행할 수 있게 하여 효율성에 기 여한다.다만 상임위원회의 심의는 소수 의원에 의한 의안의 사전 심의이므로,심 의가 폐쇄적 비공개적으로 이루어지면 의사결정의 통일적 시각을 저해하여 민주 적 정당성을 감쇄 하는 등의 역기능을 가져오게 하고 정부 여당 이익단체 등 부분적 이익의 방호벽 역할에도 그치기 쉽다. 상임위원회중심주의의 역기능 시정은 의장 및 교섭단체 대표의원은 의원이 기 업체 또는 단체의 임 직원 등 다른 직을 겸하고 있는 경우 그 직과 직접적인 이 해관계를 가지는 상임위원회의 위원으로 선임하는 것이 공정을 기할 수 없는 현 저한 사유가 있다고 인정하는 때에는 해당 상임위원회의 위원으로 선임하거나 선 임을 요청하여서는 아니 된다 외에 위원회에 공청회와 청문회의 강제,본회의에 서의 신중한 의사결정과정(예컨대 독회제),상임위원회에서의 심사는 소관 상임위원 회에 제출된 법률안을 심사하고 이를 타당하다고 인정하는 경우 표결을 거쳐 법 제사법위원회에 넘겨 체계와 자구심사를 거친 후 본회의에 부의한다. 전원위원회(CommiteeoftheWhole)는 의원 모두가 구성원이 되므로,국회가 위원 회의 심사를 거치거나 위원회가 제안한 의안 중 정부조직에 관한 법률안,조세 또는 국민에게 부담을 주는 법률안 등 주요 법률안 에 대하여 본회의 상정 전이 나 또는 본회의 상정 후에 재적의원 4분의 1이상의 요구로 의원 전원으로 구성 하여 개최한다.이는 본회의에서의 법안심의의 형식화를 보완하기 위한 본회의 의결의 전 단계 심의과정으로서 상임위원회의 소위원회와 유사한 기능을 지닌다. 본 연구는 상임위원회 중심주의에 따른 입법정책 조정 시스템 보완방안으로서 국 -7-

16 회 본회의 의사결정 능력의 강화,의장의 실질적 의사실현의 권한 부여,국회 윤리위 원회의 권한 실질화,전원위원회 제도의 활용 등의 제도와 함께 새롭게 권한이 부여 되는 법제처의 법제 절차에 관련 협조의 제도화 등을 통하여 상임위위원회가 법안 및 의안의 심의에 있어서 국가적 입장에서 결정할 수 있는 제도들을 연구한다. - 입법과정에 있어서 정당, 선거, 정치자금 법제의 개선을 위한 시론 상임위원회중심주의 실현에 있어서 국회와 법제처 사이의 법제 업무 협조의 가능성 을 높이는 방식이 필요하다.입법과정은 입법에 참여하는 국민의 다양한 의사를 수 렴 조절하여 갈등을 해소함으로써 국민의사를 통합하는 절차 과정으로서,대의 정 실현 기능을 지닌다.그러므로 이는 민주주의의 요체인 다수결주의를 실현하 면서 동시에 소수자보호를 실현하는 절차를 요구한다.그 점에서,입법과정은 일 정한 절차의 준수라고 하는 법치주의 실현의 기능을 지닌다. 법률안 제출권자의 결정은 정부형태에 따라서 달라질 수 있다.대통령제를 원칙 으로 하는 정부형태에서 정부의 법률안 제출권을 인정하는 것은 이례적이지만, 이것이 국회의원의 입법권을 필요 이상으로 제한하는 규정이라고만 하기는 어렵 고 우리 정부형태가 의원내각제적 요소를 가미한 절충형임을 보여 주는 징표이거 나 또는 공동체의 의제(agenda)설정에 정부가 참여함으로써 사회국가 실현의 책 무를 부담하는 것으로 평가할 수 있다. 국회 위원회도 법률안제출권이 있으며,헌법재판소장은 헌법재판소 조직 등의 사항에 대한 법률의 제 개정이 필요하다고 인정하는 경우 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있도록(헌법재판소법 제10조의2) 한다.국민의 법률안제출의 권한 즉 법률안발안권 을 명문으로 규정하는 헌법이나 국회법 등의 규정은 없지만,헌 법원리상 국민주권주의의 원칙적 실현 형태인 대의정 내지 간접민주주의 하에서 의 국민의 직접적 국정 참여는 헌법이론상으로는 가능하다. 입법과정은 대의정을 실현한다는 기능적 의미가 있다.이에 대한 시민참여는 이 익집단 내지 소수자의 이익만을 위한 법률 제정을 막는다.시민단체는 정보와 조 직이 미비한 다수 국민들의 의사를 조직화한다.의원입법의 경우에도 입법예고를 활성화하고 입법 공청회 및 청문회를 의무화하는 것은 궁극적으로 입법과정에서 의 시민참여를 위한 것이다. 그런 점 등에 입각하여 본 연구에서는 정당과 선거 및 정치자금 관련법제의 개선을 통하여 국회의 구성이 입법 친화적으로 이루어져 궁극적으로는 국가 조직 체계가 돈 에 의하여 좌우되는 측면을 줄일 수 있는 측면에서의 접근도 생각해 보고자 한다. Ⅲ.연구의 방법과 논증 본 연구는 국가의 조직 체계상의 문제점과 장래의 발전 방향을 헌법과 법률이 정한 법제처,감사원,각종 위원회 등에 부여한 권한 관계 속의 의미를 정리하고 내용을 분석하여 각 국가기관의 권한 행사의 대국민적 신뢰와 실효성 확보를 가 -8-

17 능케 하는 방안을 체계적으로 풀어나가는 귀납적 논증방법을 사용한다. 이를 위하여 관련 문헌에서 논의되었던 내용을 정리 검토하면서 이후의 발전 된 자료를 연구하는 문헌조사방법을 이용한다.정리된 문헌 내용을 분석하여 발 전 방향을 세우기 위하여 실태를 연구 결과에 반영할 수 있도록 하는 현실을 고 려하는 경험적 논증의 방식도 함께 한다. 관련 문헌 조사는 한글파일로 되어 있는 것뿐만 아니라 종이 형태로 발간된 문 헌들을 조사하여 정확한 출처와 내용을 정리하는 문헌의 발굴과 연구를 가능하게 한다.관련 연구에 실질적 도움을 줄 수 있는 결과를 도출할 수 있도록,이를 분 석하여 정리하고 국내의 다른 유사 기관과의 비교를 통하여 바람직한 제도의 예 를 설정하고자 한다. -9-

18 제2장 국가의 조직 체계의 기본원리와 구조 Ⅰ.국가의 조직 체 계의 입헌주의 적 기초 1.국가의 조직 체계의 입헌주의적 정당성 1 國 家 組 織 體 系 와 統 治 制 度 국가의 조직 체계의 규범 구조는 헌법적 정당성을 가지는 것이어야 하는 바 이는 통치제도의 입헌주의적 정당성에 기초한다.통 치제도는 1) 국가의 권력의 2) 존재 근거,구조 및 행사방법,한계 그리고 권력 상호 간의 관계 등을 입헌주의 헌법원리에 따라 정한 규범적 양태이다.통치제도에 기 초한 국가의 조직의 체계야말로 민주주의 및 법치국가 원리에 근거하여 구성 조 직되고 작용 형성되어 국민에게 복종 의무를 부과하는 공권력적 힘을 지녀 공권 력을 형성하는 국가기관(국회,정부,법원,헌법재판소 등)을 3) 주권의 주체인 국민 개개 인의 기본권 보장을 위한 기관 상호간의 견제와 균형의 원리에 합치될 수 있다. 2 統 治 制 度 의 立 憲 主 義 的 正 當 性 통치제도는 입헌주의 권력구조에 기반하는 4) 민 주주의와 법치주의 헌법원리로 구성 조직된다.민주주의(및 그 기초인 국민주권주의) 는 국가통치제도의 정당성을 주권자인 국민에게서 구하는 국민적 민주적 정당성 의 근거이며 5) 법치주의는 국가권력의 절차적 정당성의 근거가 된다.통치제도의 1) 통치제도 권력구조를 프랑스의 죠르쥐 뷔르도(Georges Burdeau,Droit constitutionnel et institutionspolitiques,l.g.d.j.,15éd.,1972,table,pp )는 국가와 그 통치,현대정치체 제 (L'Étatetson Gouvernement,LesRégimespolitiquescontemporains)에서 국가내의 권력행 사,통치형태,주권문제,권력분립문제,현대정치체제,그 현실적 분류(정체의 개념),일원적 인민 정(권력집중 비판), 다원적 민주정 [L'exércice du pouvoir dans L'État:Les formes de gouvernement,leproblèmedela souveraineté,leproblèmedelaréparition despouvoirs, Les régimes politiques contemporains,les donées d'une classification réaliste des régimes politiques(la notion de régime politique),les Monocraties populaires(de la condamnation l'exaltation du pouvoir),les démocraties pluralistes]이라 하고,독일의 콘라드 헷세(Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14erganzte Auflage.C.F.Müler,1983)는 권력의 형성,기능(GrundzügederAusgestaltung,Funktionen), 권력의 분립과 기능(입법,집행,사법)[Gewaltenteilung,Einzelne Funktionen (Gesetzgebung, Volziehung,Rechtsprechung)]으로 본다. 2) 권력 의 한자어인 權 (저울추 권)은 木 (나무 목)에 권세를 상징하는 새를 뜻하는 鸛 (황새 관)의 획 줄임( 雚 )을 짝지은 형성문자다.위세 있는 벼슬아치나 힘을 상징하는 글자다. 權 의 훈이 저 울추 인 것은 그 판정에 이의를 제기할 수 없는 권위가 부여된다는 점을 의미한다. 3)1962년 제3공화국헌법은 제3장 통치기구 의 표제에 국회,정부,법원,선거관리,지방자치의 5 절을 두어 국가기관의 구성을 하였다. 4) 樋 口 陽 一, 憲 法 Ⅰ ( 靑 林 書 院 1998 年 )22 頁 의회의 정부권력 제한을 입헌주의의 공통요소로 보는 한,헌법의 의의는 입헌주의적 헌법 개념과 더불어 시작하며 그 핵심은 인권의 주체로서의 개인의 존엄이라는 가치를 전제로 하는 권리의 보장과 권력의 분립이다.이를 처음으로 명정한 1789년 프랑스인권선언의 입헌주의(constitutionnalisme)는 민주(la démocratie)와 공화(la république)에 기초하는 일반의사(lavolontégénérale)의 표명으로서의 법률(laloi)의 우위를 내 용으로 하는 권력제한의 논리다. 5) 헌재 헌바28 공직선거및선거부정방지법 제84조 위헌소원 합헌결정[판례집 ]특히 면;헌재 헌마88교육법 제157조에 관한 헌법소원 기각결정 [판례집 ]특히 751면;헌재 헌마192교육법 제96조 제1항 위헌확인 기각결 정[판례집 ]특히 177면 등 참조. -10-

19 자생적 정당성은 통치의 구성 조직의 형태가 최고규범인 성문헌법에 규정되어 있음을 합헌성의 논거로 하는 논리로서 6) 규범의 존재형식에 귀속되는 소극적 형식적인 정당성이다.통치제도의 민주적 정당성은 통치의 제도가 민주주의 헌법 원리에 따라 구성 조직되어야 한다는 원리로서 그 하나가 국민적 정당성이며 그 둘이 실질적 정당성이다.국민적 정당성은 민주주의의 헌법적 기초인 국민주권주 의가 요구하는 정당성으로서 주권자인 국민이 통치의 제도를 직접 구성하도록 한 다. 7) 실질적 정당성은 통치제도(권력구조)가 민주주의의 기본권적 기초인 개인의 존엄성에 기초하는 가치의 다양성을 내용으로 하는 다원주의에 의거하여 권력간 견제 균형에 의한 정서( 整 序 )로 국민의 기본권을 실현하도록 형성시킨다. 8) 통치제 도의 절차적 정당성은 국가의 권력은 법치주의를 실질적으로 실현하도록 절차적 통제 및 제도적 조직화 그리고 기능적 정돈이 되도록 한다. 3 韓 國 統 治 制 度 의 立 憲 主 義 的 正 當 性 제헌헌법 이래 제6공화국헌법의 통치제도는 민주주의와 법치주의의 규범적 정당성을 기준으로 정치적 합목적성에 치중했든지 (제1,3,5공화국헌정의 경우)비입헌주의 통치구조의 경향성(제4공화국헌법의 경우)등을 보 이기도 했다.규범적으로 국민주권주의를 부인하고 국민의 참정권을 부인하는 군 주정체로서의 전제정은 없었지만 통치권의 인격적 귀속을 헌법에서 인정하는 정 치현실상의 권위주의체제(제4공화국헌정의 경우)는 경험한 바 있었다.현행헌법의 통 치제도가 대의기관인 국회를 시작으로(제3장),정부(제4장),법원(제5장),헌법재판소 (제6장)순으로 9) 정부를 국회 앞에 둔 제4,5공화국헌법에 비교할 때 10) 의회가 통 6)강경근,정부의 구성과 민주적 정당성 공법연구 (1986년 제14집) 면 참조.통치구조 의 자생적 정당성 은 법질서로서 존재하는 국가 와 통치기관 의 규범 이 주는 정당성이다. HansKelsen은 국가를 국민의 형성 여부에 관계없는 자기목적적 강제질서로서의 법질서 로 보 고 국민은 이에 따라야 할 복종 객체로서의 臣 民 으로 보면서 국가 내지 국가권력을 규범적으로 정당화하는 결과,입법권,행정권,사법권에 고유한 권력적 속성(법의 제정,집행,선언)에 따라 구분되는 기능적 독립성이 인식되지 않으며 규범계층구조 에 수반하는 법 정립 기능이기에 국 가의 기관 역시 독자적 속성을 지니는 권력의 귀속주체가 아니라 각기 상이한 단계에서의 법 정립기관 에 불과하다.이는 국민의 질서형성능력과 입법 행정 사법의 고유한 독립적 성격을 인정하지 않으며 강제질서=법질서로 표출되는 권력,권력자의 관권국가 정당화 논리이어서 국 민주권주의에 기초하는 민주주의 헌법원리에 합치하지 아니한다. 7)강경근,위의 논문, 면 참조.통치구조의 국민적 정당성은 CarlSchmit의 결단주의 헌 법이론에 따르면 국가의 정치적 구성부분에서 치자와 피치자의 동일성이라는 민주주의원리로서 의 국민의 자기통치를 실현하는 정당성의 논리다.헌법을 정치적 구성부분과 법치국가적 구성부 분으로 구분하여 통치구조는 민주주의적 구성부분 즉 정치적 영역의 지배를 받으며,기본권은 비정치적인 법치국가적 구성부분의 지배를 받는다.이 양 부분은 분리되어 있으므로,통치구조 라는 민주적 구성부분은 시민의 기본권에 관계없이 국민의 자기통치가 실현되면 국민적 정당성 에 합치한다(기본권실현기능과 분리되는 통치구조론).주권자인 국민의 결단에 기초한 자기통치 의 주권적 정당성이며 이를 실현하는 수단이 선거제도와 의회제도다. 8)강경근,위의 논문, 면 참조.통치구조의 실질적 절차적 정당성에 대한 RudolfSmend 의 논리는 통치구조는 동화적 통합의 실질적 원동력인 기본권실현을 위한 성격을 지닌다는 것 이며,이때의 기본권은 가치 이므로 개인적 공권인 기능보다는 공동체의 일정한 정치형성적 기 능을 갖는다. 9)제헌헌법은 제3장 국회,제4장 정부(제1절 대통령),제2공화국헌법(1960년헌법,제3차개정헌법) 은 제3장 국회,제4장 대통령,제5장 정부,제3공화국헌법(1962년헌법,제5차개정헌법)은 제3장 통치기구 안에 제1절 국회,제2절 정부(제1관 대통령)등의 순서로 규정하였다. 10)제4공화국헌법(유신헌법,제7차개정헌법)은 국회를 제6장에서 규정하여 제3장 통일주체국민회 의,제4장 대통령,제5장 정부의 후순위에 두었다.제5공화국헌법(1980년헌법,제8차개정헌법)은 -11-

20 치제도의 기초가 되는 권력구조에 가깝다. 11) 2. 국가의 조직 체계의 전제로서의 권력의 제도화 1 權 力 의 制 度 化 의 本 質 권력의 제도화는 권력이 한 개인의 자연적 의사가 아니 라 국가기관 등 그 권력의 주체인 국민의 대표자가 법적 의사 및 입헌주의적 정 당성에 기초하여 형성하는 것이다.이로써 인치 (ruleofman)의 숙명인 지배의 불 투명성은 배제되고 법치 (ruleoflaw)의 투명성 일관성 공정성이 보장된다.권력 의 제도화는 국민은 국민주권주의에 기초하는 권력의 보유자이고,치자는 제도화 된 권력 즉 법령에 따른 권력을 국민의 자유위임에 따라 한시적으로 행사하는 대 표자임을 각성케 하여,치자의 통치가 입헌주의적 정당성에 따른 권력 형성 원리 가 되도록 한다.제도화한 권력은 입헌주의 통치제도인 대의정 및 권력의 분립과 견제 균형을 실현하고 국민의 대표자 선출권 및 교체권 을 보장함으로써 지배 구조를 투명화 하여 국민의 자유 보장을 실현한다. 2 韓 國 憲 法 에서의 權 力 의 制 度 化 헌법은 전문과 총강에서 국민주권주의에 기초하 는 민주주의와 법치주의를 선언하여 입헌주의적 권력형성원리를 확인하고,그 구 현을 위한 통치제도인 권력분립주의를 입법권은 국회(제40조) 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(제66조제4항)사법권은 법관으로 구성된 법원 및 헌법재판소(제 101조제1항,제111조제1항) 지방자치권은 지방자치단체(제8장)에 귀속케 하여 권력을 제도화하고 있다. 12) 3 立 憲 主 義 統 治 制 度 와 權 力 의 制 度 化 권력의 제도화는 국민의 대표자 선출권과 교체권 보장으로 입헌주의 통치제도를 가능하게 한다.국민은 정부,국회,지방자 치단체는 국민이 직접 구성하며(제41조,제67조,제118조)법원,헌법재판소는 자격을 갖춘 관리로 구성하도록(제101조,제111조)하여 대표자로 하여금 기능적으로 분화된 (입법권,행정권,사법권 등)권력의 한시적 행사자에 그치도록 한다.또한 국민적 정 당성을 시간적으로 제한함으로써 국민에게 새로이 책임을 묻게 하는 동시에 정권 교체 가능성을 법적으로 보장한다. 13) 권력의 제도화는 견제 균형을 통한 권력의 통일적 형성과 합리적 통제를 가능케 하여 입헌주의 통치제도를 가능케 한다.그 하나가 주권자인 국민과 국민이 선출한 대표자인 치자간 자유위임관계에 기초하 제3장 정부(제1절 대통령)에 이은 제4장에서 규정하였다. 11)필자는 憲 法 學 1998년 전정판에서 국가권력형성론[대의정과 선거제도(권력의 제도화),대표 자와 국민투표,국가기관과 공무원],국가권력형성구조론[권력분립,정부형태,지방자치],국가권 력기능론[입법권,행정권,사법권],국가권력기능구조론[입법권과 의회주의,행정권과 법치행정, 사법권과 독립성,국가권력간 관계와 조화]으로 구성하였었다. 12)광복 대한민국의 통치제도는 1948년 7월 17일 제헌헌법 공포 당일 행정부 조직을 정한 정부 조직법이 법률 제1호로 제정 공포되었고 10월 2일 국회법(법률 제5호),다음 해인 1949년 9월 26일 법원조직법(법률 제51호),7월 4일 지방자치법(법률 제32호)제정이 이어졌다. 13)국회의원이 입법권을 임기 4년간 행사한다든지(제40조~제42조),행정권을 행사하는 대통령의 임기 5년 중임 불가(제67조,제70조),사법권을 행사하는 대법원장의 임기 6년의 중임 불가(제 105조),대법관의 임기 6년 연임 가능(동조제2항),대법원장과 대법관이 아닌 법관의 임기 10년 연임 가능(동조제3항),법관 정년 법률주의(동조제4항)등이 그것이다. -12-

21 는 대의정이며(이로써 대표자는 그를 실제 선출하는 선거구민이나 정당 등에 법적으로 기속되 는 책임이 아니라 국민전체에 대하여 정치적 비구속적 책임을 진다(제7조제1항후단 ),다른 하 나는 권력분립주의와 정부형태이다(그리하여 대통령중심제 통치기구에서 14) 국가의 원수로 서 외국에 대하여 국가를 대표하는(제66조제1항)대통령이 국가의 독립ㆍ영토의 보전,국가의 계 속성과 헌법을 수호할 책무(동조제2항)및 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무(동조제3항)등 의 헌법적 책무를 진다).권력의 제도화는 국군의 존재의의를 정한 헌법 제5조 제2항 (국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며,그 정치적 중립성 은 준수된다)에 따른 정치적 중립성(politicalneutrality)즉 무력적 힘의 정치개입금지, 대통령의 국군통수권(제74조제1항),국무총리 국무위원 문민주의(제86조제3항,제87조 제4항),국회의원의 면책특권(제45조),대통령의 형사특권(제85조),법관의 독립(제103 조)역시 자유위임관계에 기초하여 대표자의 직무수행의 독자성을 보장한다.다만 이들 규정이 치자가 국민대표자 이상의 특권적 기능 행사로 권력의 인격화를 초 래하여 권위적 지배로 원용되면 제한적 행사(국회의원 면책특권이나 대통령 형사특권 등)를 요구할 수 있다. 3. 국가의 조직 체계의 저해 요소로서의 권력의 인격화 1 權 力 의 人 格 化 권력의 인격화는 국민으로부터 수권 받지 않은 자의 권력 형 성(권력 기초 의 인격화),또는 국민으로부터 수권 받은 대표자가 민주주의와 법치주 의 헌법질서가 아닌 자신의 인격적 개성(lapersonnalité)이나 일화( 逸 話,episode)등의 영도적 지배(charismatisch Herschaft)로 권력을 형성하는(권력 행사 의 인격화)비입헌주 의적 권력형성의 양태이다. 15) 그 구체적 형태가 전제정과 독재정이다. 2 專 制 政 전제정은 국민주권과 참정권을 인정하지 않는 비입헌정이다.군주정 이 그것이다.전제정은 주권자인 군주가 신민( 臣 民 )을 통치의 대상으로 간주하여 인격화한 군주권력을 행사하기 때문이다.입헌주의적 군주정은 군주라는 헌정제 도만 존재할 뿐 주권은 실질적으로 국민에게 귀속하는,군주주권의 지배정이 아 닌 국민주권의 정치체제다.영국의 비통치군림 군주정,일본의 상징 천황제 등 이다.하지만 입헌주의 정치체제에서의 권력은 주권자인 국민에게 제도화하여 존 재한다는 점에서 인격화된 절대권력은 존재하지 않는다.헌법은 대통령을 국가의 원수 로 규정한다(제66조제1항).원수의 의미는 대통령이 자연인으로서 인격화된 권 력을 주권자가 소유하듯이 행사하는 비입헌주의 정체의 수장이 아니라 제도화된 14)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면. 15)권력의 인격화(lapersonnalisation du pouvoir)에는 권력 행사 의 인격화와 권력 기초 의 인 격화가 있다.전자는 권력의 한시적 행사자인 치자가 그 이름 모습 등으로 권력을 의인화(la personnification)하여 권력의 제도적 익명성을 벗어나게 한다.권력행사방식이 합리성을 회복하 면 쉽게 제도화된다.후자는 피치자(lesgouvernées)가 치자와 권력 을 충분히 분리시킬 만한 성숙도가 미약한 공동체에서,치자가 국민에 관계없이 자신의 힘 내지 명성에 기초한 개인적 속 성을 권력의 정당성의 근거로 삼아 국가권력을 권능으로서가 아니라 소유물과 같이 처분하여 국민주권주의에 따른 실질적 법치국가(L'Étatde droit,rule oflaw)는 물론 형식적 법치국 가 (Rulebylaw)를 허구화한다. -13-

22 권력을 헌법에 따라 국민전체를 위하여 행사하는 국민의 대표자라는 뜻이다. 3 獨 裁 政 독재정은 규범적으로는 입헌주의 정치체제와 권력의 제도화가 규정되 지만 정치현실상으로는 무력적 힘을 지닌 자에게 통치권이 인격적으로 귀속되어 국민주권과 참정권의 국민적 정당성을 결여되는 통치제도이다.입헌적 독재정 즉 입헌독재는 헌법에서 인격화된 권력을 행사할 수 있는 요건 절차 및 효력을 인 정하는 독재정이며,주권적 독재는 헌법에는 정하지 않았음에도 현실적 힘을 지 니는 권력자가 주권자인 국민이나 계급적 인민을 가탁( 假 託 )하여 인격화된 권력을 행사하는(영도자독재,군부독재,일당독재 등의 형태)헌법규범 초월적,초헌법적 독재정 이다.헌법은 입헌적 독재정의 방식인 긴급재정경제명령 및 긴급재정경제처분 (제76조제1항), 16) 긴급명령(제76조제2항), 17) 계엄(제77조) 18) 등을 규정하고 있다. Ⅱ.국가조직체계의 기반으로서의 권력분립주의 1.입헌주의적 권력분립주의의 통치제도 1 權 力 의 制 度 化 입헌주의적 권력분립주의는 기능상 분할된 국가권력인 입법권, 행정권,사법권의 수평적 분립과 견제 균형으로 국민의 자유와 권리를 보호하는 통치제도이다.치자가 인격화된 권력을 행사할 수 없도록 권력을 제도화하고 이 를 국가의 각 기관에 분립하여 견제 균형을 이루게 하는 헌법원리이다.권력의 제도화는 권력이 한 자연인에게 인격화된 형태로 귀속되는 개인적 권력을 배제한 다.한 사람이나 하나의 집단에 귀속되는 인격화된 권력은 일신전속적인 총화( 總 和 )된 권력이어서 분립 자체가 가능하지 않기 때문이다. 19) 2 代 議 政 권력분립주의는 국민의 대표자가 각 그 기능적 분화의 권력을 행사하 는 대의정의 통치제도적 실현원리다. 20) 대의정은 치자 피치자 동일성 ( 일치성 )에 16)대통령은 내우 외환 천재 지변 또는 중대한 재정 경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보 장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여 유가 없을 때에 한하여 최소한으로 필요한 재정 경제상의 처분을 하거나 이에 관하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다(헌법 제76조제1항의 긴급재정경제명령 및 처분). 17)대통령은 국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때에 한하여 법률의 효력을 가지는 명령을 발할 수 있다(헌법 제76조제2항의 긴급명령). 18)대통령은 전시 사변 또는 이에 준하는 국가비상사태에 있어서 병력으로써 군사상의 필요에 응하거나 공공의 안녕질서를 유지할 필요가 있을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 계엄을 선 포할 수 있으며(헌법 제77조제1항의 계엄),이는 비상계엄과 경비계엄으로 한다(동조제2항). 19)J.J.Rousseau는 일반의사(lavolontégénérale)의 표현인 법률 (laloi)의 지배는 법률로 구체 화된 인민 개개인(un peuple)의 주권적 지배이고 또한 주권(lasouverineté)은 불가분적 권력(le pouvoirindivisible)이므로,인민의 자유는 인민 스스로의 직접적,일원적 통치로써 이루어진다 고 하는 등으로 권력의 분립을 부인하여 오늘날 사회주의국가의 권력통합적 권력구조의 이론적 기초를 주었다.독일의 C.Schmit는 루소와 같이 치자와 피치자의 동일성에 기초하는 민주주의 이론의 입장이었지만 조직 의 원리를 통하여 국가권력의 제한가능성과 기본권보장을 주장하여 권력분립주의를 부정하지는 않았다. 20)대의정은 A.Siéyès가 프랑스 대의제를 옹호한 것을 시작으로 영국의 J.S.Mil미국의 J. Madison이 각자 이를 주장함으로써 오늘날 입헌주의 통치구조의 민주적 법치국가 실현원리로 -14-

23 기초하여 주권자인 국민의 직접적 권력행사로 이루어지는 직접민주주의 정치체제 가 아니다.대의정은 민주주의적 정당성과 법치국가의 절차적 정당성 실현을 위 하여 권력은 국민이 보유하되 정치적 결정은 대표자가 행사하는 권력의 보유권 과 결정권 분리 및 공동체 동질성 을 기본으로 삼는 간접민주주의 정치체제이다. 3 國 民 主 權 主 義 권력분립주의를 제도화된 권력 및 대의정을 전제로 민주주의와 법치주의 그리고 의회주의를 실현하는 통치의 제도라 한다면,그 이념적 기초는 고대 그리스 아테네 철학자들의 권력제한의 철학에서 구한다.아리스토텔레스 (Aristoteles)가 국가의 권력(통치권)을 심의권 집행권 사법권 등으로 구분하였다 든지 플라톤,폴리비오스 등이 주장한 혼합형태 로서의 통치질서론 등이 그것이 다.근대입헌주의적 권력분립주의의 직접적 기초는 17세기 말 18세기의 자유주의 정치사상에 있다.제한정치에 기초하는 자유주의 정치질서가 전제군주 권력의 제 한을 통한 시민의 자유 보장으로 실현될 수 있다는 것이다. 권력은 집중하기 쉽 고 집중된 권력은 인격화하여 그 행사자가 남용하기 쉽다 하는 권력과 이를 행 사하는 인간에 대한 불신 에 기초하여,입법부와 행정부의 미분리( 未 分 離 )에 의한 권력 집중은 자의적 법 제정과 집행을 가져오기 쉬우며,사법부와 입법부 또는 행정부의 결합은 판사가 동시에 입법자 내지 집행자로 만드는 것이다.권력분립 주의는 국가에 귀속하는 국가주권 외에 군주에게 귀속되는 기관주권 내지 국가권 력은 여러 기관에 귀속시킬 수 있다는 근대의 국민주권주의를 기초로 하는 헌법 원리이다.이와 같이 권력분립주의는 법규범이 아니라 원리인 점에서 권력분립주 의 자체가 개개 국민에게 주관적인 권리를 부여하는 것은 아니다. 21) 2.근대입헌주의적 권력분립주의 1 古 典 的 機 關 的 權 力 分 立 主 義 근대입헌주의적 권력분립주의는 제도화한 권력간 의 견제와 균형으로 전제를 방지하여 개인의 자유를 보장하는 자유주의 헌법원리 이다. 22) 1789년 프랑스인권선언 제16조 권리가 보장되지 아니하고 권력이 분립 되지 아니한 사회는 헌법을 가졌다고 할 수 없다 함은 권력의 제도화를 전제로 군주의 권력에서,(군주는 여전히 통치권을 보유하면서)입법권은 시민의 대표자인 의회 가 지니고 사법권은 승려 귀족 등이 그리고 행정권은 군주의 상비군과 관료계급 이 가지면서 서로 견제함으로써 각자의 권한 영역을 지켜 권한 구분과 권력 분 리 (권력의 물적 분리와 인적 분리)의 구성원리를 지니는 고전적 기관적 권력분립주의 되었다. 21)헌재 헌마579대한민국정부와 중화인민공화국정부간의 마늘교역에 관한 합의 서 등 위헌확인 각하결정 모든 국가작용의 합리성과 정당성을 갖춘 적정한 것인지를 판단하기 위한 일반적인 헌법원칙의 하나인 적법절차원칙이나 국회와 대통령의 권한의 분배로서 조약의 국회동의 및 대통령의 비준을 규정한 헌법 제60조 제1항과 제70조 또는 권력분립원칙이 그 자 체로 청구인들에게 어떠한 주관적인 권리를 보장한다고 보기는 어렵다. 22)국가권력의 분립의 정도에 관하여 엄격한 권력분립 (A.Esmein) 협동적 권력분립 (A.Saint Girons) 계층적 권력분립 (Maurice Hauriou) 정치적 삼위일체론에 기한 권력분립 (Léon Duguit) 유연한 권력분립 (C.Eisenmann) 4권(결정권 집행권 자문권 통제권)권력분립 (M. Duverger) 활동권과 통제권에 기초한 권력분립 (P.Gaudemet)등이 있다. -15-

24 이다. 2 權 限 의 區 分 권한의 구분은 법(law),권력(power),정책(policy)등을 기준으로 국 가의 권력을 분리하는 것이다.한국헌법은 법을 기준으로 입법권,행정권,사법 권 (제40조,제66조제4항,제101조제1항)의 삼권분립주의를 규정한다. 23) 이로써 규범정 립 (입법권), 규범집행 (집행권), 규범판단 (사법권)기능이 인정되어 그 각 권력이 독 립한 기관인 의회,정부,법원에 귀속되고 각 기관의 구성과 권한의 최소의존성 이 인정된다. 3 權 力 의 物 的 分 離 (입법권과 행정권의 물적 분리) 권력의 물적 분리는 권한을 구분 하고 구분된 권력의 각 기능을 서로 다른 독립기관에 귀속케 함으로써 권한영역 의 상호침해 및 포기를 금지케 한다.법률의 적용범위가 광범위하고 불명확하여 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되는 경우의 입법권, 24) 국회가 특정 사항을 행정부에 위임하였음에도 정당한 이유 없이 이를 이행하지 않는 행 정권 25) 등은 권력의 물적 분리에 반한다.하지만 위임입법의 수요에 비례하여 그 에 대한 입법적 통제를 강화하는 때의 입법권은 권력의 물적 분리에 합치한다. 26) (입법권과 사법권의 물적 분리) 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말 고,최초의 공판기일에 공소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하 라는 법률을 제정한 입법권, 27) 검사의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피 23)정책(policy)을 기준으로 권력을 정책의 결정권(powerofpolicydetermination),집행권(power ofpolicyexecution),통제권(powerofpolicycontrol)등으로 구분하기도 한다.K.Leowenstein 의 기능적 권력분립에 따른 권력의 구분은 정책(policy)의 결정권(power of policy determination),집행권(powerofpolicy execution),통제권(powerofpolicy control)등으로 나 뉘며,가장 핵심 되는 국가기능으로서의 정책통제기능은 입헌적 민주주의에서는 행정부,의회, 국민 등의 권력주체가 가지면서 분산된 권력과 통제된 권력의 요소가 함께 작용한다. 분산된 권력 으로는 상 하 양원에 의한 법률 제정,대통령의 국정행위에 대한 국무위원의 부서,헌법개 정안에 대한 필수적 국민투표 등이고 통제된 권력 으로는 의회의 내각불신임권,내각의 의회해 산권,대통령의 법률안거부권,법관의 위헌법률심사권 등이다. 통제된 권력 중 수평적 통제에 는 기관내 통제(집행부 내에서의 副 署 제도,국무회의의 심의 제도,양원제에서의 상하 양원의 관계)및 기관간 통제(대통령의 법률안거부권,정부의 의회해산권,법원의 위헌법률심사권)등이 있으며, 수직적 통제에는 연방국가 제도,인권보장,다원적 사회구조와 이익단체 등이 있다.이 통제의 정도에 따라 입헌민주정치와 전제정치가 구분된다. 24)헌재 헌가8 국가보안법 제7조 등에 관한 헌법소원 합헌결정[판례집4 4-35]특히 18면;헌재 헌바23 국가보안법 제9조 제2항에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 171면 적용범위가 광범위하고 불명확하여 편의적ㆍ자의적 법운영이 가능하도록 하는 입법은,어떠한 것이 금지되며 어떠한 것이 범죄의 구성요건이 되는가를 법 제정기관인 입 법자가 법률로 정하는 것이 아니라 사실상 법 운영당국의 재량으로 결정하는 결과가 되어 권력 분립주의 내지 법치주의에 위배될 소지가 있다. 25)헌재 헌마718입법부작위 위헌확인 인용(위헌확인)결정 26)헌재 헌가1의료보험법 제33조 제1항 위헌제청 위헌결정[판례집 ]특 히 516면 위임입법의 양적 증대와 질적 고도화라고 하는 정치수요의 현대적 변용에 대한 제도 적 대응이 불가피하다고 하더라도,권력분립이라는 헌법상의 기본원리와의 조정 또한 불가피하 다.따라서 위와 같은 정치적ㆍ행정적 수요에 발맞추어 위임입법을 허용하되 그와 함께 권력분 립의 원리를 구현하기 위하여나 법치주의의 원리를 수호하기 위하여 위임입법에 대한 통제도 필요하다.위임입법의 수요가 강하면 강할수록 그에 비례하여 위임입법에 대한 통제의 필요성 또한 강하게 요구되는 것이다. 27)헌재 헌가5반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제2조 제1항 제2호 등 위헌제청 위헌결정[판례집 ]특히 18-19면 반국가행위자의처벌에관한특별조치법 제7조 제7항이 특 -16-

25 고사건으로 간주되어 구속이 계속되도록 하는 법률을 제정하는 입법권 28) 등은 권 력의 물적 분리에 반한다.하지만 보안관찰처분 대상자 모두에게 적용되는 일반 적 추상적인 법률규정으로서 법률이 직접 출소 후 신고의무를 부과하고 있다고 하더라도 처분적 법률 내지 개인적 법률에 해당된다고 볼 수 없으므로 권력분립 원칙에 위반되지 아니한다. 29) 국회에서 의결되어 정부에 이송한 후 국무회의에서 의 의결에 따라 대통령이 공포하면 법률의 국회의결과정에 (자율권 범위에서의)흠이 있더라도 법원이 이를 판단하는 것은 권력분립의 물적 분리에 반할 개연성이 크 며,국회가 적법하게 통과되어 정부에 이송하고 국무회의가 의결하고 대통령이 승인 공포했으면 실질상 입법의 전 과정에 걸쳐 적법하게 통과하였다고 인정되므 로 삼권분립의 원칙으로 보아 법원이 헌법상 동위인 입법부의 자율권에 개입해서 는 아니 된다. 30) (사법권과 행정권의 물적 분리) 공정거래법에서 행정기관인 공정거래 위원회로 하여금 과징금을 부과하여 제재할 수 있도록 한 것은 권력분립원칙에 반하는 것은 아니다. 31) 3 權 力 의 人 的 分 離 권력의 인적 분리 는 서로 다른 권한을 지니는 독립한 기관 의 각 그 구성원간의 중복금지 즉 누구도 동시에 서로 다른 권력이 귀속되는 기 관의 구성원이 될 수 없도록 한다.행정공무원이 지방입법기관에서 입법에 참여 하면 권력분립원칙에 배치되고 그 결과 공무원의 경우 지방의회의원의 입후보 제 한이나 겸직금지가 요구된다. 32) 정 사안에 있어 법관으로 하여금 증거조사에 의한 사실판단도 하지 말고,최초의 공판기일에 공 소사실과 검사의 의견만을 듣고 결심하여 형을 선고하라는 것은 입법에 의해서 사법의 본질적 인 중요부분을 대체시켜 버리는 것에 다름 아니어서 우리 헌법상의 권력분립원칙에 어긋나는 것이다 입법자가 법원으로 하여금 증거조사도 하지 말고 형을 선고하도록 하는 법률을 제정 한 것은 헌법이 정한 입법권의 한계를 유월하여 사법작용의 영역을 침범한 것이라고 할 것이 다. 28)헌재 헌가8 형사소송법 제331조 단서 규정에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 법원이 엄격한 증거조사와 사실심리를 거쳐 무죄 등의 판결을 선고하 는 경우에는 피고사건이 중대하지 않다고 판단을 내린 것이라고 보아야 함에도 불구하고 검사 의 10년 이상 구형이 있기만 하면 중대한 피고사건으로 간주되어 구속이 계속된다면 권력분립 에 의한 사법권의 행사를 통하여 법치주의를 구현하려는 헌법의 기본원칙에 위배되는 것이라 아니할 수 없다. 29)헌재 헌가17,2002헌바98(병합)보안관찰법 제27조제2항 위헌제청 합헌결정[판 례집 ]특히 602면. 30)제6차헌법개정(3선개헌)의 국회의결과정은 民 主 共 和 黨 政 友 會 소속의원만으로 등화가 통제된 국회 제3별관에서 처리되었다.대법원 ,71도1845 판결(국민투표법위반)[집20(1)형,001] 구헌법( 개정헌법)제102조가 정한 법원의 법령조사권으로써는 입법부 스스로가 국회를 통과하였다고 결정하여 정부에 이송,국무회의의 의결,대통령의 공포가 있으면 국회통과의 과 정에 흠이 있더라도 법원이 이를 뒤엎을 수 없다. 31)헌재 헌가25구독점규제및공정거래에관한법률 제24조의2위헌제청 합헌결정[판 례집15-2(상)1-37]특히 1-2면 국민에게 부담을 가하는 공권력작용은 궁극적으로 비례성원칙의 제약을 벗어날 수 없으므로,형벌적 제재와 비형벌적 제재의 병과 또는 비형벌적 제재간의 병과 를 인정하더라도 그 제재의 총합이 법 위반행위에 비하여 지나치게 과잉된 것이어서는 아니 된 다는 헌법적 견제원리는 여전히 유효하다.그리하여,공정거래법에서 행정기관인 공정거래위원 회로 하여금 과징금을 부과하여 제재할 수 있도록 한 것은 과징금 부과 절차에 있어 적법절차 원칙에 위반되었다거나 사법권을 법원에 둔 권력분립의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 32)헌재 헌마28지방의회의원선거법 제28조등에 대한 헌법소원 위헌 기각결정[판례 집363-90]특히 78면 권력분립의 원리는 인적인 측면에서도 입법과 행정의 분리를 요청한다. -17-

26 5 權 力 의 牽 制 均 衡 기관구성에 있어서의 권력통제는 특정 권력을 서로 다른 독 립 기관에 중첩하여 귀속시킴으로써 권력간 견제 균형을 실질화 하는 것이다. 대통령과 국회의원의 차등적 임기(대통령 5년 국회의원 4년,헌법 제70조,제42조),대통 령의 국무총리임명에 대한 국회의 동의(제86조제1항),대통령의 국무위원 임명시 국 무총리의 제청(제87조제1항) 등이 그것이다.대통령이 국회 인사청문회 판정을 수용 하지 않아도 국회 권한을 침해한다거나 권력분립원칙에 위배되는 것이 아니며, 33) 헌법 제63조의 해임건의권을 법적 구속력 있는 해임결의권으로 해석하는 것은 법 문과 부합하지 않고 대통령에게 국회해산권을 부여하지 않는 헌법 질서와 조화될 수 없다. 34) 권력행사에 있어서의 권력통제는 대통령의 법률안공포권 및 거부권(제 53조),중요 외교 국방행위에 대한 국회의 동의권(제60조),헌법재판소의 위헌법률 심판권(제111조제1항)등이 있다.기관내적 권력통제는 집행기관의 대통령과 행정부 로의 이원화(제66조,제86조),각종 자문회의(제90조~93조,제127조제3항),법원조직의 합 의제와 부( 部 )제(제102조제1항)등이 있다. 3.현대입헌주의적 권력분립주의 (1)현대입헌주의적 권력분립주의의 원리 1 機 能 的 權 力 形 成 의 原 理 근대입헌주의적 권력분립주의는 18,19세기의 야경국 가적 공동체에서 시민사회의 질서유지를 위한 국가의 권력간 견제 균형을 행하 는 고전적 기관적 권력분립주의이다.이에 대하여 공동체의 법적 기본질서인 헌 법의 기반을 이루는 사회와 국가가 초기자본주의사회에서 산업화자본주의사회로 변모함에 따른 시민사회 성격의 변화,근대시민국가에서 현대사회국가로의 변모, 행정권의 질적 양적 확대 전문화에 따른 권력의 고권적( 高 權 的 )성격에서 급부적 성격으로의 변화에도 불구하고,현대입헌주의적 권력분립주의는 국가권력 상호간 의 견제와 균형을 넘어 사회를 기반으로 하는 공동체의 모든 권력의 형성이 민주 주의와 법치주의 헌법원리에 합치되어야 한다는 공동체적 기능적 권력분립주의 로서 타당하다. 2 市 民 的 自 由 의 積 極 的 實 現 原 理 근대 시민사회적 입헌주의에 기초하는 고전적 만일 행정공무원이 지방입법기관에서라도 입법에 참여한다면 권력분립의 원칙에 배치되게 된다. 이와 같이 권력분립의 원칙을 준수할 필요성 때문에 공무원의 경우는 지방의회의원의 입후보 제한이나 겸직금지가 필요하며 또 그것이 당연하다. 33)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정 대통령은 그의 지휘 감독을 받는 행정부 구성원을 임명하고 해임할 권한(헌법 제78조)을 가지고 있으므로,국가정보원장의 임명 행위는 헌법상 대통령의 고유권한으로서 법적으로 국회 인사청문회의 견해를 수용해야 할 의무 를 지지는 않는다. 34)헌재 헌나1결정 국회는 국무총리나 국무위원의 해임을 건의할 수 있으나(헌 법 제63조),국회의 해임건의는 대통령을 기속하는 해임결의권이 아니라,아무런 법적 구속력이 없는 단순한 해임건의에 불과하다.우리 헌법 내에서 해임건의권 의 의미는,임기 중 아무런 정 치적 책임을 물을 수 없는 대통령 대신에 그를 보좌하는 국무총리 국무위원에 대하여 정치적 책임을 추궁함으로써 대통령을 간접적이나마 견제하고자 하는 것에 지나지 않는다. -18-

27 권력분립주의는 국가와 사회를 분리하고 이에 따른 국가 권력의 사회 불관여 및 그 국가의 권력 상호간의 견제 균형에 따른 시민적 자유의 보장이라는 소극적 수평적 성격을 갖는다.이에 대하여 현대입헌주의적 권력분립주의는 국가와 사회 로 구분되는 공동체에서 (국가의)권력과 (사회의)세력의 교차관계를 인정하고 행정권 의 질적 양적 변화를 적극적으로 공동체구성원의 사회적 자유를 실현하도록 규 범적으로 수용하도록 한다.실질적 국민주권주의를 기초로 공동체 권력의 형성을 국가의 편( 片 )방향적 주도에서 시민 사회세력의 국가권력 견제기능과 함께 하는 35) 쌍방향적 협력,사회세력의 정치적 형성 매체로서의 정당,지방자치권을 지니는 지방자치단체 등의 국가 권력에 대한 수직적 권력의 분립 내지 견제의 원리 등 은 36) 다원주의에 기초하는 민주주의 실현 원리로 기능한다. 37) 3 法 治 主 義 의 實 質 的 實 現 原 理 현대입헌주의적 권력분립주의는 시민사회적 입헌 주의의 시민적 자유 내지 자유권적 기본권의 보호는 물론 사회국가적 입헌주의에 있어서의 사회적 자유 내지 사회적 기본권을 실현하는 원리다.국가 권력의 분립 과 분립된 권력 상호간의 견제 균형으로 이루어지는 시민적 자유의 방어적 소 극적 보장 기능은 유지하면서도,국민의 사회적 자유를 적극적으로 실현하기 위 한 권력형성의 절차적 정당성 부여 원리로서 국가의 사회 관여 및 사회의 국가 참여의 양태가 절차적으로 규범화되어 시민적 사회적 자유가 법치주의적으로 보 장되고 실현된다. 38) (2)현대입헌주의적 권력분립주의에서의 국가권력의 견제와 형성 1 立 法 權 의 牽 制 와 形 成 현대입헌주의적 권력분립주의는 입법권 행사가 정당하 도록 하는 법치국가적 정당성 즉 법적 안정성과 예측가능성을 갖출 것을 요구한 다.법률이 자의적 입법이 되지 않도록 하는 절차적 통제 및 사법적 통제의 법제 도의 마련이 그것이다.다만 행정권의 질적,양적 변화에 따라 불가피하게 법률의 일반 추상성 완화를 향하는 처분적 법률 (Maßnahmegesetz)은 인정된다.이 경우에 도 개별법률이나 한시법률 등은 현실적 필요성이 있어 인정되나 개인법률과 같은 35)W.Kägi의 포괄적 권력분립론은 헌법제정권 헌법개정권과 입법권의 이원화,국가기능담당자 의 임기제,자연인의 권력과 국가권력의 분화,연방제와 지방자치제 등에 의한 수직적 권력분립, 민사권과 군사권의 분립,여당,야당간 분립을 제시한다. 36)현행헌법은 국가권력의 분립을 입법권(헌법 제40조)의 국회 귀속(헌법 제3장),행정권(헌법 제 66조제4항)의 정부 귀속(헌법 제4장)[대통령(헌법 제4장제1절)과 행정부(헌법 제4장제2절 행정부 에 국무총리와 국무위원(헌법 제4장제2절제1관),국무회의(헌법 제4장제2절제2관),행정각부(헌법 제4장제2절제3관),감사원(헌법 제4장제2절제4관)이 귀속)],사법권(헌법 제101조제1항)의 법원(헌 법 제5장)과 헌법재판소 귀속(헌법 제6장)이라는 수평적 3권분립은 물론,수직적 권력분립의 측 면에서 지방자치(헌법 제8장),집권당과 야당의 상호 독립성과 야당의 보호 통제(헌법 제8조제2 항)등의 권력분립주의도 지향한다. 37)독일은 연방과 지방,다수와 소수(야당),개인과 집단 또는 확립된 단체(교회)상호간 권력균 형이 헌법재판 등으로써 실현된다(BVerfGE 23,127[191];32,98;33,23;35,366;44,37참조). 38) Konrad Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 14.erganzteAuflage.C.F.Müler,1983"권력분립은 원래 존재하는 집중된 권력을 소극적 사 후적으로 제한하는 수단이라는 관념에서 적극적으로 권력을 구성하고 통일화하는 인간의 협동 작용으로서의 권력의 구성(Konstituierung),정서(Zuordnung),균형(Balancierung)의 질서다." -19-

28 처분적 법률은 사람의 자유와 권리를 재판 과정 없이 침해하는 권리박탈법 (Bil ofatainder)의 개연성이 있어 위헌의 가능성이 크다. 2 行 政 權 의 牽 制 와 形 成 현대입헌주의적 권력분립주의는 시민적 자유의 보장 이 상으로,특히 행정국가에서 행정권의 질적 전문화와 양적 다양화에 따른 수익 적 시혜적 행정의 증가에 대응할 수 있도록 행정권이 그 형성에서부터 사회적 자유를 실현토록 행사될 것을 요구한다.행정조직,공직제도의 민주화를 위한 행 정권의 재구성, 39) 행정권의 정치세력으로부터의 독립성 확보를 위한 수직적 권력 분립주의(지방자치,시민사회적 통제),행정입법권에 대한 통제 즉 위임입법의 기본사 항에 대한 입법적, 40) 사법적 통제 등이 그것이다. 3 司 法 權 의 立 法 權 과 行 政 權 牽 制 현대입헌주의적 권력분립주의는 헌법재판,사 법심사 등이 행정권이나 입법권 등의 국가권력에 대한 사법적 통제의 기능을 활 성화 하여 사법권독립에 기초한 자유 보장 기능을 실현할 수 있게 한다.사법권 행사기관의 독립성이 보장되면 될수록 사법국가로 이행되어 국민의 자유 보장이 라는 권력분립주의의 본래 기능을 충실히 수행할 수 있게 된다고 하겠다. (3)현대입헌주의적 권력분립주의와 한국헌법 1 韓 國 憲 法 의 權 力 分 立 主 義 헌법은 국가의 권력을 입법ㆍ행정ㆍ사법 등 기능적 으로 구분하여 이를 서로 다른 독립한 국가의 기관에 분장 배분시키고 그 상호 간 견제와 균형으로써 국민의 자유 보장을 실현하는 권력분립제도를 규정한다. 41) 입법권은 국회(제40조) 행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(제66조제4항)사법권 은 법관으로 구성된 법원(제101조제1항)에 각각 속하게 하며, 42) 이들 법주체인 국가 기관간 권한 관련 쟁의를 판단 결정함으로써 기관간 권한부조화를 해소하여 국 가의 행위능력과 기능질서를 담보하는 권한쟁의심판권의 헌법재판소 귀속(제111조 제1항제4호)등이 그것이다. 2 權 力 의 制 度 化 와 民 主 的 形 成 한국헌법의 권력분립주의는 권력의 제도화로 시 민의 자유를 보장하는 수평적 조직적 기관적 분립의 근대적 권력분립주의가 요 구하는 국가권력간의 견제와 균형의 기능은 물론,사회국가적 상황에 대응하는 권력 형성을 위한 수직적 기능적 분립의 현대적 권력분립주의가 요구하는 권력 의 적극적 형성 및 실현을 함께 요구한다.한국 입헌주의에서 권력분립주의 실현 의 과제는 복합적 상황의 한국 헌정 현실(한국 대통령제의 제왕적 대통령제 내지 무책임 39)국무회의(헌법 제88조제1항)의 심의기능 강화,행정각부간 권한획정(헌법 제89조제10호)의 명 확화,헌법재판소 권한쟁의심판(헌법 제111조제1항제4호)의 활성화,관료부패방지,meritsystem 을 통한 행정조직 내부의 수직적 권력분립 등 공무원의 정치적 중립성과 신분보장 등에 의한 행정권의 재구성이 그것이다. 40)행정부의 위임입법은 그 입법의 제정권을 갖는 국회의 입법적 통제(다만 미국의 입법적 거부 권 (legislativevetopower)은 위헌결정)등을 통한 민주주의적 정당성을 얻어야 한다. 41)헌재 헌바24특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3제2항 제1호에 대한 헌법소 원 위헌결정[판례집 ]특히 229면. 42)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면. -20-

29 대통령제 운용의 헌정 현실)에 규범적으로 적응할 수 있는 권력분립주의의 법제도 설 정에 있다.권력 형성을 위한 절차 방식과 원리의 법제도 및 행정권에 대한 입법 적 사법적 견제의 실질화 등이 그것이다.한국헌정의 권력분립주의의 원점은 대 통령 권한을 실질적으로 견제할 수 있는 규범적 양태의 제도화에 있다.대통령이 공화정적 군주로 인식되어 인격화된 권력을 행사하는 헌정현실에 대응할 수 있는 언론,시장 등 사회세력의 제도화 및 권력의 정당한 형성을 요구할 수 있는 사법 부 독립의 제도화 등이 그것이다. 3 市 民 社 會 의 國 家 權 力 統 制 현대입헌주의와 기능적 수직적 권력분립주의의 원 점에 시민사회의 권력통제기능을 위한 법제도가 있다.국가권력이 정당에 집중되 는 권력의 신인격화 로부터 잠재적 여당으로서의 소수당 즉 야당의 권력교체 가 능성과 개인의 자유 보장을 위한 복수정당제, 43) 지방자치제도 특히 단체자치를 통한 중앙정부에 대한 견제(연방국가에서의 연방과 지방의 관계와 같이)등이 그것이다. Ⅲ.한국 권력분립주의의 국가조직체계 1.역대헌법의 권력분립주의 (1)제1공화국헌법:1948년~1960년 제헌헌법은 대통령과 국회간 권력의 엄격한 분리 및 견제 균형을 기초로(대통 령의 법률안거부권,정부의 국회해산권 결여 등),대통령이 국회에서 선출되는 간선제(제53 조),국무총리제(제69조),의결기관으로서의 국무원(제68조)기타 의원내각제 요소 44) 등 권력의 공화적 성격도 지녔다.제1차헌법개정(발췌개헌: )은 의원내각제적 요소를 강조하였지만 45) 대통령을 국민이 직접선출 함으로써(제53조)권력의 엄격한 분립은 강화되었으나 제2차헌법개정(4사5입개헌: ) 이후 이원정부제적 경향 은 심화되어, 46) 권력의 엄격한 분립과 견제 균형이라는 요소는 연성화 되었다. (2)제2공화국헌법:1960년 43)헌재 헌라1 대통령과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례집 ]특히 16-17면 오늘날의 의회주의제도 하에서는,정부와 의회사이의 고전적인 형식적 권력분립은 한 편으로는 정부 및 이를 지지하는 집권여당과 다른 한편으로는 야당 사이의 실질적인 권력분립 으로 전환되었다.그러므로 정부의 독주나 다수당의 횡포를 막고,의회의 정부통제기능과 의회 의 고유권한을 지키는 몫은 소수당의 권리이자 의무로 남게 되었다. 44)대통령의 국무에 관한 행위에의 국무총리 및 관계국무위원의 부서(제헌헌법 제66조),정부의 법률안제출권(제39조),국무총리,국무위원 및 정부위원의 국회출석발언권(제44조),국회의원과 국무위원 겸직 가능 등이다. 45)제1차헌법개정에서는 국회를 양원제로 하며(제1차개정헌법 제31조),국무위원의 민의원에 대 한 (개별 또는 연대)책임(제70조),민의원의 국무원불신임권(제70조의2),국무위원 임명에의 국무 총리의 제청권(제69조)등을 인정하는 반면 정부의 국회해산권은 인정하지 않는 등 부진정한 의 원내각제의 요소를 가미하였다. 46)제2차헌법개정에서는 국무총리제를 폐지하고 민의원의 공무원불신임권은 국무위원 개인별로 만 하도록 하며(제70조의2)초대대통령에 한하여 중임제한 철폐(부칙 제2항),주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져 올 국가안위에 관한 중대사항에 대한 대통령의 국민투표부의권(제7조의2) 등을 신설하였다. -21-

30 제2공화국헌법인 제3차개정헌법( )은 의례적 상징적 국가원수인 대통령 (제53조제1항,제2항),실질적 행정권을 정부수반인 국무총리에 귀속(제70조),국무총리 는 국회의 선거로 승인(제69조),국무총리를 구성원으로 하는 국무원은 민의원에 대해서 연대책임(제71조),민의원 해산권(제35조의2) 등의 권력융화적 권력분립주의 헌정체제였다. (3)군사정부 과도체제:1961년~1962년 국가재건비상조치법이 1961년 6월 6일 국가재건최고회의령 제42호로 제정되어 국가재건최고회의를 혁명적 회의체로서 국가의 최고통치기관으로 확인 선언하고 입법 행정 사법을 총괄케 하는 등 권력분립주의가 부정된 정체였다. (4)제3공화국헌법:1962년~1972년 제3공화국헌법의 막을 올린 1962년 제5차개정헌법은 미국식 대통령제를 규정하 였다.국민이 직접 선출하는 대통령(제64조)은 국가원수인 동시에 행정권 수반(제63 조)이지만,국민이 직접 선출하는 국회의원으로 구성하는 국회의 입법권(제35조), 법관으로 구성된 법원(제96조)의 사법권간 견제 균형 등의 엄격한 권력분립주의를 규정하였다.제5차개정헌법은 부통령을 두지 않은 채 국무총리를 규정하고(제83조), 국무총리,국무위원에 대한 해임건의권을 국회에 부여하며(제59조),정부의 법률안 제출권(제48조),대통령의 법률안거부권(헌법 제49조),국회출석권(제58조)및 발언권(제 79조)등으로 권력분립주의는 연성화 되어 갔다.제6차헌법개정(3선개헌: )은 국회의원과 국무위원 등의 겸직 허용으로 47) 더욱 강조하였다. (5)제4공화국헌법:1972년~1979년 제4공화국헌법은 1972년 12월 27일 제정된 헌법으로서( 유신헌법 ),대통령책임제 를 기본으로 하는 권력분립주의 규범이었지만 행정권 이상의 국가적 권력을 집중 함과 동시에(제53조 긴급조치권,제59조 국회해산권 등의 권한) 국회,법원에 대한 책임 규정을 삭제하는 등 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 통치형태 의 헌정체제 였다. 48) 통일주체국민회의는 주권자인 국민의 주권적 수임기관으로서(제35조)대통 령 선출(제39조),국회의원정수 3분의1선출 등 반권력분립주의적 제도를 정하였다. (6)제5공화국헌법:1980년~1987년 제5공화국헌법( )은 대통령 6년(제47조) 단임제(제45조),통일주체국민회의 폐지 등 반권력분립적 규정들은 삭제하였지만 여전히 민주주의적 정당성이 없는 47)국회의원과 국무위원 등의 겸직을 허용하고(헌법 제39조)대통령에 대한 탄핵정족수 요건을 국회의원 50인 이상의 발의와 재적 3분의 2 이상의 찬성을 요하게 하는 등(제61조제2항단서), 개정전 헌법이나 국회의원에 대한 그것보다 강화하였다. 48)헌재 헌가21980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 유신헌법은 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 통치형태를 규정하고 있었지만 그러한 유신헌법하에서도 법관의 신분을 박탈하는데 있어서는 최소한 법관징계위원회의 징계절차가 필요하게 되어 있었다는 것은 나름대로 사법권의 실질적 독립을 보장하기 위한 제도적 장치였다고 할 수 있는 것이다. -22-

31 대통령선거인단에 의하여 간접 선출되는(제39조~제41조) 대통령이 비상조치권(제51 조),국회해산권(제57조),국민투표부의권(제47조)등의 대권적 권한을 행사할 수 있 어,권력의 국민적 민주적 정당성은 흠결되고 권력통합적 통치의 형태에서 벗어 나지 못한 변형된 권력분립주의의 헌정체제였다. 2.현행헌법 -제6공화국헌법(1987년~현재)의 권력분립주의 (1)권력분립주의 실현의 헌법제도 현행 헌법은 국가권력의 분립을 통한 수평적 견제적 권력분립주의와 사회세력 을 포함한 공동체 권력의 수직적 기능적 권력분립주의를 취한다.국회,지방자치 단체는 국민이 직접 구성하며(제41조,제67조,제118조)법원,헌법재판소는 자격을 갖 춘 전문가로 구성하면서(제101조,제111조),국회는 입법권(제40조)정부는 행정권(제66 조제4항)법원은 사법권(제101조제1항,제111조제1항)등으로 독립하여 구성 조직하면 서 상호 견제 균형을 통한 국가권력의 통일적 형성과 합리적 통제로써 통치권 행사의 정당성을 담보한다. 49) (2)국민주권주의 국민 은 주권자로서(제1조제2항) 국민의 대표자를 선출하여(제67조,제41조)그에게 국가권력의 행사를 맡겨 대의정을 구현함을 원칙으로 하되,국가중요정책국민투 표부의권(제72조)과 헌법개정국민투표부의권을 행사하는(제103조제2항)등으로 주권 을 직접 행사함으로써 대의정을 보완하고 있는 바,구체적인 헌법 규정에 있어서 의 권력분립주의적 구조는 다음과 같다. (3)국회의 대정부,사법부 관계 국회의 대정부 견제권으로는 인사견제권 [국무총리 국무위원 해임건의권(제63조),탄핵 소추권(제65조),예외적 대통령선출권(제67조제1,2항),감사원장임명 동의권(제98조)], 입법 재 정관여권 [법률안 및 예산안 심의 의결권(제53,54조),국회의장의 법률공포권(제53조제6항),긴 급명령 및 긴급재정경제처분 명령의 승인권(제76조제3항,제4항)], 집행부견제권 [국방 외교 정책 등의 동의권(제60조),국정감사 조사권(제61조),국무총리 국무위원 등에 대한 국회출석 답변요구권(제62조제2항),대통령 계엄선포의 통고를 받을 권리와 계엄해제요구권(제77조제4항,제 5항),일반사면동의권(제79조제2항)]등이 있다.또한 대사법부 관계에서의 견제권으로는 인사견제권 [대법원장 대법관 헌법재판소의 장 임명동의권(제104조제1,2항 및 제111조제4 항),헌법재판소재판관 3인 및 중앙선거관리위원회위원 3인 선임권(제111조제3항,제114조제2항)], 입법 재정관여권 [사법에 관한 법률제정권(제101조,제102조)]등이 있다. 49)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합 헌결정[판례집 ]특히 면 우리 헌법은 자유민주적 기본질서의 보호를 그 최고 의 가치로 하여,이를 구현할 통치기구로서 입법권은 국회(헌법 제40조)에,행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부(헌법 제66조제4항)에,사법권은 법관으로 구성된 법원(헌법 제101조제1항)에 각각 속하게 하는 권력분립의 원칙 -23-

32 (4)정부의 대국회,사법부 관계 정부는 대통령과 행정부로 구성된다.국민에게서 직선되는 대통령 은 국민의 대표자(제67조) 국가의 원수(제66조제1항) 행정부의 수반으로서(제66조제4항) 대입법부 적 관계에서의 입법 재정견제권 [법률안제출권(제52조), 50) 법률안공포권(제53조)및 법률안 거부권(제53조),긴급명령권,긴급재정경제명령권(제76조),행정입법권(제75조,95조),국회예산안 편성제출권(제54조제2항)], 입법부견제권 [임시회집회요구권(제47조제1항),국무총리 국무위원 등의 국회출석보고 의견진술 질문응답권(제62조제1항),국가중요정책국민투표부의권(제72조),국 회동의하의 국무총리임명권(제86조)]등의 권한을 지닌다.대통령은 대사법부 견제권으 로서 인사견제권 [대법원장,대법관 임명권(제104조)], 사법부견제권 [사면권(제79조),헌법 재판소 권한인 위헌정당해산심판권(제111조제1항제3호)에 관련한 위헌정당해산제소권(제8조제4 항)]등의 권한을 갖는다. (5)법원 헌법재판소의 대국회,정부 관계 법원과 헌법재판소는 규범통제권 [위헌법률심사제청권(제111조제1항제1호, 제107조제1 항),명령 규칙 처분심사권(제107조제2항),헌법재판소는 위헌법률심판권 등의 헌법재판권(제111 조제1항)]등의 권한으로써 국회와 정부를 견제한다. 3.한국헌정에서의 권력분립주의 실현의 법제도 (1)국법체계조정 기능과 국정의 통일적 수행을 위한 기능의 보장 권력분립주의 실현의 제도는 법제처의 자유민주주의와 법치주의를 구체화하는 정부 법제 갈등 조정 권한이라든지 비정규적 정부기관으로서의 정부위원회 제도,감 사원의 국가 조직 체계 통합 기능을 위한 독립기관형 입법부형 감사원의 조직 체계 규범,의회의 국가 조직 체계상의 기능 실현 법제의 정비 등이 있게 된다. (2)인사청문회 권력분립주의 및 국민주권적 민주주의 헌법원리는 국가권력 행사담당자의 선임 을 민주적 정당성이라는 기준에 따르도록 한다.그 한 방식이 인사청문회다.인 사청문회는 국회가 그 임명에 있어서 동의권을 지닌 공직자에 대한 것(제111조제3 항 참조)과 대통령이 요청한 국가정보원장 국세청장 검찰총장 경찰청장 후보자 에 대한 인사청문회가 있다. 51) 이를 위한 인사청문회법 은 52) 이 법 시행 당시 국 50)대통령의 법률안제출권은 의원내각제의 요소이지만 대통령제에서도 사회국가적 헌법정책의 면에서의 현실적 필요성은 있다. 51)이는 국회의 소관상임위원회에서 실시하도록 한다(국회법 제65조의2제2항). 52)인사청문회법은 임명에 국회의 동의를 요하거나 국회에서 선출하도록 규정되어 있는 국무총 리,감사원장 및 헌법재판소 재판관 등 고위공직자에 대한 인사청문회를 실시하도록 국회법 제 46조의3과 제65조의2의 규정이 신설됨에 따라( ),제정된 법이다.이 법에서 공직후보 자 라 함은 국회법 제46조의3제1항의 규정에 의하여 임명을 위하여 동의요청된 자,선출을 위하 여 추천된 자,대통령당선인으로부터 국무총리후보자로 인사청문이 요청된 자와 동법 제65조의2 제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 대통령으로부터 국회에 인사청문이 요청된 자를 말하며 (제2조제1호), 임명동의안등 이라 함은 국회법 제46조의3제1항의 규정에 의한 임명동의안,선출 안,대통령당선인으로부터 요청된 국무총리후보자에 대한 인사청문요청안과 동법 제65조의2제2 항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청 -24-

33 회법 제44조의 규정에 의하여 구성된 국무총리임명동의에관한인사청문특별위원 회 와 동법 제65조에 의하여 개회되는 청문회를 각각 이 법에 의한 위원회 및 인 사청문회로 본다고 하여 정식화된 인사청문회를 가져오게 하였다. 53) 다만 국회가 독립적 조사 능력을 갖추거나 행정부에 자료 제출을 강제할 수 있도록 하는 제도 적 보완이 요구된다. 54) 김대중정부의 국무총리인준인사청문회가 처음이었다. 55) (3)특별검사 제도 특별검사는 검찰권이 지니는 행정권으로서의 권력성을 견제함으로써 수사 정의 를 통한 사법부 독립과 국민의 재판을 받을 권리를 실현한다.검찰청법의 검사 기소권은 형사소송법상 제약되어 사법권의 검찰권 통제라는 기능적 권력분립을 실현한다.국회가 법률로 변호사가 수사와 기소를 행하는 독립한 특별검사 의 제 도는 수사 및 기소의 본질적 부분을 침해한다거나 법무부장관 고유의 수사권을 박탈하는 것이 아니라 권력분립주의를 실현하는 제도가 된다. 56) 문요청안을 말한다(동조제2호).국회법 제46조의3의 규정에 의한 인사청문특별위원회는 임명동 의안등(국회법 제65조의2제2항의 규정에 의하여 다른 법률에서 국회의 인사청문을 거치도록 한 공직후보자에 대한 인사청문요청안을 제외한다)이 국회에 제출된 때에 구성된 것으로 보고(제3 조제1항),임명동의안등이 본회의에서 의결될 때 또는 인사청문경과가 본회의에 보고 될 때까지 존속한다(동조제6항).국회는 임명동의안등이 제출된 날부터 20일 이내에 그 심사 또는 인사청 문을 마쳐야 한다(제6조제2항).위원회는 임명동의안 등이 회부된 날부터 15일 이내에 인사청문 회를 마치되,인사청문회의 기간은 일정 예외를 제외하고는 3일 이내로 한다(제9조제1항).인사 청문회는 일정 예외 이외에는 공개한다(제14조).위원회의 구성 운영과 인사청문회의 절차 운 영 등에 관하여는 이 법에서 규정한 사항을 제외하고는 국회법,국정감사및조사에관한법률 및 국회에서의증언 감정등에관한법률의 규정을 준용한다(제19조). 53)국회인사청문회특별위원회는 2000년 6월 26일 오전 10시 국회 145호실에서 이한동 국무총리 서리를 출석시킨 가운데 헌정사상 첫 인사청문회를 실시하였다.대통령의 사법부 인사 구성권에 대한 대의기관의 통제가 최초로 적용된 것이다.7월 6일에는 대법관 인사청문회를 열어 대법관 후보 6인에 대한 이틀간의 인사검증을 마쳤다. 54)행정기관에서 공직후보자에 관한 기초자료 조사를 대신해 주든지 아니면 청문회관련 조사단 을 만들어 자료를 수집한 뒤 청문회에 보고하도록 하는 개정이 필요하며,헌법상 그 인사에 있 어서 국회의 동의가 요구되지 않는 고위 공직자에 대해서는 국무총리 직속의 인사위원회를 설 치해 인사청문회를 실시토록 하는 인사청문회법의 준용 규정도 필요하다. 55)인사청문회법에 의한 최초의 국회 인사청문회는 국무총리(장상)인준인사청문회 다.국무총리 임명동의안심사를위한인사청문회는 ~30.총리로서의 인격성과 국정수행능력을 하고 국 정수행능력을 검증했다.국회는 재적의원 259명 중 244명 참석으로 본회의를 열어 찬 성 100표,반대 142표,기권 1표,무효 1표로 부결했다.다음 번 지명자인 국무총리(장대환)인준 인사청문회는 열렸고,국회는 재적의원 272명 중 266명이 참석한 본회 의에서 찬성 112표 반대 151표 기권 3표로 다시 이를 부결했다. 56)특별검사에 관한 법은 독립적 지위를 갖는 특별검사의 임명과 직무 기타 필요한 사항을 규정 함을 목적으로 제정된 한국조폐공사노동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로비의혹사건진 상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 [법률제6031호, ], 주식회사지앤지대표이사이 용호의주가조작 횡령사건및이와관련된정 관계로비의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명 등에관한법률 [법률제6520호, ], 남북정상회담관련대북비밀송금의혹사건등의진상규명을 위한특별검사임명등에관한법률[법률제6864호, ], 노무현대통령의측근최도술 이광재 양 길승관련권력형비리의혹사건등의진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률[제정 법률 제06990호]등이 있다. -25-

34 제3장 국가조직체계로서의 대통령제와 대통령 국무총리 Ⅰ.국가조직체계로서의 대통령제 제66조 1 大 統 領 은 國 家 의 元 首 이며, 外 國 에 대하여 國 家 를 代 表 한다.2 大 統 領 은 國 家 의 獨 立 領 土 의 保 全 國 家 의 繼 續 性 과 憲 法 을 守 護 할 責 務 를 진다.3 大 統 領 은 祖 國 의 平 和 的 統 一 을 위한 誠 實 한 義 務 를 진다.4 行 政 權 은 大 統 領 을 首 班 으로 하는 政 府 에 속한다. 제67조 1 大 統 領 은 國 民 의 普 通 平 等 直 接 秘 密 選 擧 에 의하여 選 出 한다.2 第 1 項 의 選 擧 에 있어서 最 高 得 票 者 가 2 人 以 上 인 때에는 國 會 의 在 籍 議 員 過 半 數 가 出 席 한 公 開 會 議 에서 多 數 票 를 얻은 者 를 當 選 者 로 한다.3 大 統 領 候 補 者 가 1 人 일 때에는 그 得 票 數 가 選 擧 權 者 總 數 의 3 分 의 1 以 上 이 아니면 大 統 領 으로 當 選 될 수 없다.4 大 統 領 으로 選 擧 될 수 있 는 者 는 國 會 議 員 의 被 選 擧 權 이 있고 選 擧 日 現 在 40 歲 에 達 하여야 한다.5 大 統 領 의 選 擧 에 관한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제68조 1 大 統 領 의 任 期 가 滿 了 되는 때에는 任 期 滿 了 70 日 내지 40 日 前 에 後 任 者 를 選 擧 한다.2 大 統 領 이 闕 位 된 때 또는 大 統 領 當 選 者 가 死 亡 하거나 判 決 其 他 의 事 由 로 그 資 格 을 喪 失 한 때에는 60 日 以 內 에 後 任 者 를 選 擧 한다. 제69조 大 統 領 은 就 任 에 즈음하여 다음의 宣 誓 를 한다. 나는 憲 法 을 遵 守 하고 國 家 를 保 衛 하며 祖 國 의 平 和 的 統 一 과 國 民 의 福 利 의 增 進 및 民 族 文 化 의 暢 達 에 努 力 하여 大 統 領 으로서의 職 責 을 誠 實 히 遂 行 할 것을 國 民 앞에 嚴 肅 히 宣 誓 합니다. 제70조 大 統 領 의 任 期 는 5 年 으로 하며, 重 任 할 수 없다. 제71조 大 統 領 이 闕 位 되거나 事 故 로 인하여 職 務 를 遂 行 할 수 없을 때에는 國 務 總 理, 法 律 이 정한 國 務 委 員 의 順 序 로 그 權 限 을 代 行 한다. 제83조 大 統 領 은 國 務 總 理 國 務 委 員 行 政 各 部 의 長 其 他 法 律 이 정하는 公 私 의 職 을 겸할 수 없다. 제84조 大 統 領 은 內 亂 또는 外 患 의 罪 를 犯 한 경우를 除 外 하고는 在 職 中 刑 事 上 의 訴 追 를 받지 아니한다. 제85조 前 職 大 統 領 의 身 分 과 禮 遇 에 관하여는 法 律 로 정한다. 1.대의정적 통치구조로서의 정부형태 정부형태는 국민의 주권에서 나오는 정부형성권에 근거하여 입법권 행정권 사법권 등의 국가권력을 권력분립주의 원리에 따라 독립한 국가기관에 배분하는 통치의 구조이다. 1) 즉 정부형태는 입법부 행정부 사법부를 일컫는 의미의 정부 의 구성 조직 및 견제 균형의 규범적 절차가 2) 국민의 기본권에 최적으로 기능 할 수 있도록 정서하는 통치의 구조이다. 3) 그리하여 정부형태는 국민의 주권에 1)G.Burdeau는 국가형태 (laformedel'état)는 국가권력형성에 따른 국가의 구분이고 정부형 태 (laformedu gouvernement)는 국가권력의 귀속에 따른 행사방법에 의한 국가내에서의 정부 의 구분이라 한다(p.146).정부형태는 치자(lesgouvernants)가 행사하는 권력의 기초인 주권(la souveraineté)에 관계되는 동시에 국가기능의 배분방식인 권력분립(laséparation despouvoirs) 등으로 전개된다(p.114). K. Hesse 역시 국가체제(Staatswesen) 내지 공화정적 국가형태 (Republikanische Staatsform)등으로 표현되는(Grundzüge,SS.89,91),국가의 정치적 통일은 과제로서 주어지는 것이지 이미 존재하는 것으로는 전제되지 않기에(S.30.),그 구체적 형성기능 이 권력분립(Gewaltenteilung)이고(S.35)개별적 기능이 입법 행정 사법 등으로 구현되어 과 제로서 추구된다고 한다(SS.285,298). 2)국민은 주권자로서(제1조제2항)그가 선출한 국민의 대표자에게 국가권력의 행사를 맡기는 대 의정을 원칙으로 하되(제67조,제41조)국가중요정책국민투표부의권(제72조),헌법개정국민투표 부의권(제103조제2항)등으로 주권을 직접 행사함으로써 대의정을 보완한다. -26-

35 기초하는 정부형성권과 기본권 실현의 관계를 특히 대의정적으로 실현하는 통치 의 구조이다. 4) 예를 들어 행정권 관련 정부형태는 그 최고행사권자인 대통령(대통 령제),내각 수상(의원내각제),대통령과 수상(이원정부제)등의 행정부구성권과 재정집 행권에 관한 통치의 구조이다. 5) 2.대통령제 정부형태의 본질 (1)대통령제의 본질 1 大 統 領 制 의 意 義 대통령제(presidentialgovernment)는 국민의 직접적 정당성을 받 은 대통령과 의회가 각각 독립하여 견제 균형을 이루는 엄격한 권력분립주의 하 에 대통령이 정부의 수반으로서 국정운영의 중심으로 정부권력을 행사하고 책임 을 지는 정부형태이다.대통령제는 기본적 양태인 미국 대통령제와 같은 대통령 중심제 또는 책임제 인 점에서 국민적 정당성 부여 기능 및 책임 추궁의 제도를 흠결하면 대통령주의제 또는 신대통령제라는 비입헌주의적 정부형태가 된다. 2 美 國 大 統 領 制 미국 대통령제는 국민의 직접적 정당성을 받은 권력의 기능적 독립(functionalindependence)과 엄격한 분립 및 기관간 견제 군형과 국민에 대한 책임이라는 제도적 상호의존(institutionalinterdependence)의 정부형태다. 6) 미합중국헌 법은 수직적 권력분할로서의 연방제(제4,5조 등)및 양원제 그리고 의회의 입법권 (제1조),정부의 행정권(제2조),법원의 사법권(제3조)등 중앙정부 기관의 수평적 권 3)정부형태는 특정 공동체의 시간과 장소에 따라 대통령제,의원내각제 및 그 절충형 등으로 나 타난다. 예컨대 G. Burdeau는 의회정(Le régime parlementaire), 의회정부(Gouvernement d'assemblée),대통령제(lerégimepresidentiel)를 예시하며(p.141,162).K.Loewenstein은 직접 민주주의,회의정부제,의원내각제 내각책임제,대통령제,집정부제 등을 제시한다. 4)대의정의 구조는 국민이 직선한 대통령이 국민의 대표자(제67조),국가원수(제66조제1항)및 행 정부수반으로서(제66조제4항)국가중요정책국민투표부의권(제72조),국회동의하의 국무총리임명 권(제86조),법률안제출권(제52조),법률안공포권(제53조)및 법률안거부권(제53조),긴급명령권, 긴급재정경제명령권(제76조)등으로 국회를 견제하고,대법원장과 대법관임명권(제104조),사면 권(제79조)등으로 법원을 견제한다.국회는 탄핵소추권(제65조),국정감사 조사권(제61조),긴급 명령권 및 긴급재정경제처분 명령의 승인권(제76조제3항,제4항),대통령 계엄선포의 통고를 받 을 권리와 계엄해제요구권(제77조제4항,제5항),대법원장 임명동의권(제104조제1항),사법에 관 한 법률제정권(제101조,제102조)등으로 법원을 견제한다.법원은 위헌법률심사제청권(제111조 제1항제1호,제107조제1항),명령 규칙 처분심사권(제107조제2항)등으로 국회와 대통령을 견 제한다. 5)한국헌법의 대통령제 정부형태에 있어서,국무총리는 행정부의 제2인자적 지위에 있는 차상급 중앙행정관청이고 또한 헌법 제95조에 따라 국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하 여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다. 그 점에서,한 국 헌법은 프랑스 제5공화국헌법의 이원정부제적 정부형태와 유사한 운영이 가능한 것이 사실 이다.하지만,정부형태의 대의정적 기반으로서의 집행부 수장인 대통령의 국민에 대한 주권적 책임의 실질화,국민의 국정 참여 양식,국민의 직선대통령제 대한 국무총리의 국민적 기반 등 이 없는 한 국무총리의 권한들은 형식화에 그치기 쉽다는 정치현실상의 한계는 프랑스식 이원 정부제의 운용을 어렵게 한다. 6)LaurenceH.Tribe,American ConstitutionalLaw,3rd ed.,vol.1,foundation press,2000,p. 124.이에 관련하여 G.Burdeau는 미합중국헌법상 권력의 이론상 동등성(l'égalité),대통령의 우 월,권력의 절대적 분할의 예외(pp.157,162)등을 든다. -27-

36 력분할로 제도화하고 있다.미합중국헌법 규정상 대통령은 대통령선거인단(538인) 에 의하여 7) 간선으로 8) 선출되나 9) 헌정 실제상 국민직선으로 간주되는 10) 정부수 반으로서 국가를 대표하는 헌법기관인 점에서 대통령 중심제 이며 또한 임기 중 의회에 법적 책임은 지지 않으나 11) 직접적 정당성을 부여한 국민에는 책임 지는 대통령 책임제 이다.1787년 미합중국헌법 7개 조항 중 처음 3개 조항은 연방입 법권,연방집행권,연방사법권 등 대통령제 정부형태의 기본 사항들을 연방제와의 관계에서 정하였다. 3 韓 國 大 統 領 制 제헌헌법은 의원내각제 정부형태를 비튼 대통령제 정부형태였 다가 제3공화국헌법에 이르러 미국식 대통령제를 가졌다가 제4,5공화국헌법은 대통령 무책임의 대통령주의제가 되었다.현행헌법은 대통령책임제에 의원내각제 가 혼재한 정부형태로서 의회 정부간 불균형적 월권적 견제로 권력의 규범적 기능 부전을 가져올 수도 있다.한국 정부형태의 당위는 대통령이 국정 운영의 책임자로 기능하도록 하되 대통령중심제의 제도 본질적 기능이 상실되지 않도록 하는 책임 추궁의 조직 체제를 갖추도록 하는 제도 마련에 있다.대통령 4년중 임제,국무총리의 지위 선택,국무위원 국회의원 겸직 문제,대통령 국회의원의 특권 제한,정당의 의회관련성 등의 헌정 제도가 그것이다.대통령제 정부형태 규 정들이 행정부 대 의회의 대립을 제도적으로 조정하여 책임을 명확히 하도록 개 정되지 않으면 예를 들어 국회의원 국무위원 겸직이(헌법 제43조 해석상)의회의 대 의정적 성격과 대통령의 직접민주정적 성격을 혼동케 하지 않고 의원내각제적 순 7)대통령선거인의 각 주별 정원은 캘리포니아주가 54인으로 가장 많고 이어서 뉴욕(33)과 텍사스 주(32)그리고 플로리다(26),펜실베이니아(23),일리노이(22),오하이오주(21)가 따른다.10명 이 상의 선거인을 가지는 주는 뉴저지(15),노스캐롤라이나(14),조지아(13),미시간(13),버지니아 (13),인디애나(12),매사추세츠(12),미주리(11),테네시(11),워싱턴(11),위스콘신(11),메릴랜드 (10),미네소타(10)등의 주가 있다.10인 미만으로는 알라바마(9),루이지애나(9),애리조나(8),콜 로라도(8),코네티컷(8),사우스 캐롤라이나(8),오클라호마(8),캔자스(6),네브라스카(5),뉴멕시코 (5),유타(5),웨스트버지니아(5),하와이(4),아이다호(4),로드아일랜드(4),메인(4),네바다(4),뉴 햄프셔(4),알래스카(3),델라웨어(3),몬테나(3),노스다코다(3),사우스다코다(3),버몬트(3),워싱 턴 DC(3),와이오밍(3)주 등의 순서로 되어 있다. 8)미국대통령은 헌법규정상으로는 간선이다.유권자의 예비선거(primary)또는 당원의 전당대회 에서(caucus,코커스는 알래스카,하와이,워싱턴,몬테나,와이오밍,유타,미네소타,아이오와, 미주리,루이지애나,버지니아 주에서 실시하고 나머지 주는 모두 예비선거를 택하고 있다)선 출된 각 당 대통령선거인후보자가 유권자의 일반선거에 의해서 상대다수표를 얻은 정당이 각 주에 배당된 대통령선거인을 완점하여(takeal,승자완점)확정된 538인(Washington D.C.3인+상 원의원 100인+하원의원 435인)으로 이루어지는 선거인단이 대통령선거일에 대통령을 선출한다. 9)대통령선거인단은 예비선거나 전당대회에서 선출된다.공직선거후보자를 추천하는 방법으로서 의 예비선거(primary election system)제도는 평당원 또는 일반 국민이 정당의 공직선거거후보 자의 결정과정에 참여할 수 있도록 함으로써 정당민주화와 참여민주주의의 증진에 기여한다. 10)미국의 유권자는 대통령선거인을 확정하기 위한 투표를 행하지만 실제로 그 투표는 대통령선 거인이 소속한 정당의 대통령후보자에게 투표한 것과 같은 결과를 보여 준다.대통령선거인은 자기가 소속한 정당의 대통령후보자에게 투표하는 것으로 예정되어 있고 이는 사실상 기속적이 라고 볼 수 있어,일종의 헌법변천을 가져오는 것이다. 11)미국 대통령제는 18세기 자연법사상과 몽테스키외적 엄격권력분립론을 기초로 당시 영국의 압제를 정당화하는 기구로 인식되고 국민에 무책임한 군주와 의회 중심의 정치체제를 혁파한 인위적 창조물이다.인민의 자유 생명 재산을 보존하기 위하여 정치공동체에 통치권을 신탁하 는 사상,무제한적 다수지배의 공포로 인한 엄격한 권력분립과 사법권 강화 등이 연방제와의 현 실적 타협으로 이루어진 것이다. -28-

37 기능을 가져오게 한다. (2)대통령제의 헌법적 성격 1 直 選 大 統 領 의 直 轄 政 體 대통령제는 국민적 정당성을 직접 부여받아 공화정적 군주의 대통령주의제가 아닌 직선대통령이 입헌정체를 유지하기 위한 일원적 행 정권 행사를 본질로 하는 대통령 중심제 의 직할정체 로서 그에게 직무집행상의 헌법적 책임 내지 국민적 책임을 지우는 대통령 책임제 이다.직선대통령은 국민 주권과 민주적 정당성 및 국가적 통일의 징표가 되는 구심점으로서 국민대표자이 자 행정수반인 지위에서 그 직무행위 보좌를 위한 부통령을 둘 뿐 실질적 행정권 의 행사자로서 국무총리는 따로 두지 않고 내각은 법적으로 자문기관이 된다. 2 大 統 領 國 會 法 院 牽 制 均 衡 대통령제는 엄격한 권력분립주의에 따른 대통령 국회의 독립성은 대통령의 직접민주주의적 성격과 의회의 대의민주주의적 통치구 조의 성격을 주어 집행권과 입법권의 엄격한 분립으로(대통령과 국회의원간 겸직금지 및 임기차등), 12) 대통령의 권위적 국정 운영을 막는다.법원의 행정권과 입법권에 대한 재판적 통제를 통한 사법권독립성은 대통령제 정부형태의 구성적 요소가 된 다.법원의 기능은 대통령 권한을 견제하여 대통령제 정부형태를 입헌주의적 통 치의 구조로 만든다.의회 다수파와 정부 수반의 정당이 일치하여 대통령 소속 정당이 의회를 지배하는 단점정부 (unified goverment)는 의회의 정부 견제 기능이 저하되는 반면,의회 다수파와 정부 수반의 소속 정당이 불일치하여 대통령 소속 정당이 의회를 지배하지 못하는 분점정부 (divided government)의 여소야대 정치현 실은 대통령 권력 기능을 폐색시킨다. 3 大 統 領 制 實 現 의 條 件 미국은 민주적 선거제도와 의회적 정당제도에 따른 대 표자선출의 정당성,독립하고 공정한 사법부의 권력통제,언론의 자유에 기초하는 행정부 및 의회에 대한 국민주권적 통제,연방제에 따른 국가권력의 수직적 분산 등으로 대통령의 권위적 국정 운영의 차단을 함으로써,그 외의 대통령제 국가가 대통령의 인격화한 권력 행사를 통제하지 못하여 권위적 대통령제 내지 신대통령 제 등의 대통령주의제로 파행한 것을 막아 입헌주의적 통치의 구조를 지켜 왔다. (3)신대통령제 신대통령제는 비입헌주의적 통치의 구조다.국민적 정당성 없이 작성한 헌법초 안을 인민적 신임투표 (plebiscite)로 제정하여 운용되는 정부형태로서 대통령 권력 이 인격화하여 권위적 지위에 있어 다른 국가기관의 실효성 있는 견제를 받지 않 는 비입헌주의 정체이다.신대통령제 대통령은 권위의 정당성을 국민의 대표자인 의회가 아닌 민의조작으로 체제순응적 여론에 편승한 대중의 신임투표에 의존하 12)미국의 대통령은 법률안제출권과 법률안심의과정에의 참여권이 없는 반면 법률안거부권으로 써 입법권을 견제하고,의회는 입법권 예산권뿐만 아니라 조약비준권,탄핵권(하원의 탄핵소추 권과 상원의 탄핵심판권),고위공무원 인사인준권 등의 인사동의권으로 대통령을 중심으로 하는 행정권을 억제한다. -29-

38 여 국회해산권,사법의 독립성 제한 등으로 삼권의 실질적 통합자로서 국가부담 능력을 초월하는 복지로 재정 수요 부담자인 국민의 재산권과 시장경제 등의 입 헌주의 정체를 훼손한다.이집트 낫세르 헌법(1956년),월남 고딘디엠 헌법(1956년), 아르헨티나 페론 헌법(1949년),한국의 박정희 헌법(1972년)등이 있다. 3.한국 헌법상의 대통령제 정부형태 (1)제1공화국헌법(1948년~1960년)대통령제 제헌헌법은 대통령제 정부형태를 기본으로 하면서도(대통령의 법률안거부권,정부의 국회해산권 결여),대통령이 국회에서 선출된다는 간선제, 13) 국무총리제, 14) 의결기관 으로서의 국무원 15) 기타 의원내각제의 여러 요소 16) 등이 존재하는 등 이원정부제 의 경향도 보였다.제1차헌법개정(발췌개헌, )은 의원내각제적 정부형태의 요 소를 강조하였다. 17) 다만,대통령 부통령은 국민이 직접선출 함으로써(제1차개정헌 법 제53조)대통령제에 접근할 수 있었다.제2차헌법개정(4사5입개헌, )이후 정부형태의 이원정부제적 경향은 심화되어 18) 대통령주의제 내지 신대통령제로의 개연성이 커졌다. (2)제2공화국헌법(1960년)의원내각제 제2공화국헌법 내지 헌정기의 막을 연 제3차개정헌법( )의 정부형태는 의 원내각제다.대통령은 임기5년의 기간 의례적 상징적 지위에 있는 국가원수이고 (제53조제1항,제2항)실질적 행정권은 정부수반으로서의 국무총리가 지니기 때문이 다(제70조).대통령,국무총리,국회의 상호관계에서,대통령은 국무총리지명권을 지 니는데 그치고(제69조)국무총리가 그 직에 취임하기 위해서는 국회의 선거에 의한 승인을 받아야 한다는 점(제69조),국무총리를 구성원으로 하는 국무원은 민의원에 대해서 연대책임을 갖지만(제71조)동시에 민의원해산권을 지닌다는 점에서(제35조 의2)전형적인 의원내각제였다.또한 사법부는 독립하며(제7장)헌법재판은 헌법재 판소가 행하였다(제83조제3항).헌정사상 최초의 유일한 영국형 의원내각제였으나 13)국가대표자 겸 행정수반인 대통령은(제헌헌법 제51조)부통령과 함께(제53조,제55조,제56조) 국회간선으로 선출된다(제53조). 14)국무총리는 대통령이 지명하고 국회가 승인하여 대통령이 임명한다(제헌헌법 제69조). 15)국무원은 대통령 국무총리 국무위원으로 구성되는 합의체 국가기관이다(제헌헌법 제68조). 16)대통령의 국무에 관한 행위에의 국무총리 및 관계국무위원의 부서(제헌헌법 제66조),정부의 법률안제출권(제39조),국무총리,국무위원 및 정부위원의 국회출석발언권(제44조),국회의원과 국무위원 겸직가능 등이다. 17)제1차헌법개정에서는 국회를 양원제로 하며(제1차개정헌법 제31조),국무위원의 민의원에 대 한 (개별 또는 연대)책임(제70조),민의원의 국무원불신임권(제70조의2),국무위원임명에 국무총 리의 제청을 요구하는(제69조)반면 정부의 국회해산권은 인정하지 않는 등 부진정한 의원내각 제의 요소를 가미하였다. 18)제2차헌법개정에서는 국무총리제를 폐지하고 민의원의 공무원불신임권은 국무위원 개인별로 만 하도록 하며(제2차개정헌법 제70조의2)초대대통령에 한하여 중임제한 철폐(부칙 제2항),주 권의 제약 또는 영토의 변경을 가져 올 국가안위에 관한 중대사항에 대한 대통령의 국민투표부 의권(제7조의2)등을 신설하였다. -30-

39 실현되지 못한 채 1961년 5 16군사쿠데타로 종언을 고했다. (3)군사정부 과도체제(1961년~1962년) 쿠데타세력은 1961년 5 16군사정변에 이어 6월 6일 국가재건최고회의령 제42 호로 헌법이라기보다는 혁명헌장인 국가재건비상조치법을 제정하여 여기에서 국 가재건최고회의를 설치하였다.국가재건최고회의는 명목상 국가원수인 대통령은 유지하면서 20~30인의 장교인 현역군인으로 조직한 혁명적 회의체로서 최고통치 기관임을 확인 선언하고 입법 행정 사법을 총괄케 하여 입헌주의헌법의 요체 인 권력분립과 의회정을 인정치 않은 과도적 임시체제였다. (4)제3공화국헌법(1962년~1972년)대통령제 1 第 5 次 改 正 憲 法 의 政 府 形 態 제3공화국헌법은 국민의 대표인 국회가 아닌 군사 정부의 국가재건최고회의에서 만든 헌법안을 최초로 국민투표로 의결하여 제정한 제5차개정헌법으로서( )미국식 대통령제를 채택하여 국민이 직접 선출하 는 국가원수이자 행정권 수반인 대통령은(제63조,제64조) 국회의원으로 구성하는 국회와 엄격한 권력분립주의를 유지하였다.대통령을 수반으로 하는 정부는 국회 해산권이 없지만 국회 역시 정부불신임권이 없어 의원내각제적 요소는 없었다. 대통령선거시 동반하여 국민적 정당성을 받아 대통령직 권한대행 등을 행하는 부 통령은 두지 않고 국무총리제를 정하였다(제83조).이 국무총리는 국무위원의 임명 에 대한 제청권과 해임건의권을 행사하였다(제84조).국무총리,국무위원 해임건의 권의 국회 부여(제59조),대통령의 국법상 행위에 대한 부서권(제80조)등의 의원내 각제 제도를 정하였다.정부의 법률안제출권(제48조),대통령의 법률안거부권(제49조) 및 국회출석(제58조),발언권(제79조)등도 마찬가지다.국회의원의 국무총리,국무위 원 겸직은 금지하여(제39조)대통령제 요소는 유지하고자 하였다. 2 第 6 次 改 正 憲 法 의 政 府 形 態 제6차헌법개정(3선개헌: )은 국회의원과 국무 위원 겸직을 허용하고(제39조)대통령에 대한 탄핵정족수 요건을 국회의원 50인 이 상의 발의와 재적 3분의 2이상의 찬성을 요하게 하여(제61조제2항단서)강화함으로 써 대통령의 대 의회에 대한 우월적 위상을 강화한 대통령제 정부형태였다. (5)제4공화국헌법(1972년~1979년)대통령주의제 1 第 4 共 和 國 憲 法 의 政 府 形 態 - 權 力 統 合 政 體 로서의 大 統 領 主 義 制 제4공화국헌법은 1972년 12월 27일 제정 헌법으로( 유신헌법 )대통령책임제의 대통령 권력인 행정권 이상의 국가적 권력을 가짐과 동시에 국회나 법원에 대한 책임 규정을 삭제하여 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 통치형태 로서의 19) 대통령주의제였다. 20) 19)헌재 헌가21980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 유신헌법은 실질적으로 3권을 통합한 권력집중의 -31-

40 2 維 新 憲 法 의 政 府 形 態 - 領 導 的 大 統 領 制 유신헌법의 정부형태는 국민 직선이 아 닌,통일주체국민회의라는 국민의 주권적 수임기관에서(제35조) 간선됨으로써(제39 조)국민적 정당성이 결여된 영도적 대통령제였다.대통령은 국가원수이자 행정권 수반 및 국가수호자로서(제43조)국가중요정책 국민투표부의권(제49조),헌법과 같은 효력을 부여받는 긴급조치권 선포권(제53조),국회해산권(제59조),통일주체국민회의 에서 선출하는 국회의원 정수 1/3후보추천권(제40조,제76조)및 통일주체국민회의 의장의 권한(제36조제3항)등을 지니면서도 권한행사의 실질적 견제는 받지 않았다. 3 憲 法 的 統 制 없는 大 統 領 優 越 의 政 府 形 態 유신헌법은 제3공화국헌법의 국정감사 권 삭제,대법원과 각급 법원의 위헌심사권의 헌법위원회 부여 및 심사제청권의 대법원 귀속으로(제8장) 헌법위원회는 휴면기관으로 한 건의 위헌심판도 행하지 않았으며,긴급조치에 헌법적 효력을 부여하고 사법적 통제도 없는 이 유신정체 는 1979년 10월 26일 박정희 대통령의 서거로 종료하였다. (6)제5공화국헌법(1980년~1987년)대통령주의제 제5공화국헌법( )은 대통령 임기 6년(제47조)단임제(제45조)로 유신헌법 대 통령 지위를 제한하였지만 대통령선출은 여전히 국민적 정당성을 충족할 수 없는 대통령선거인단에 의한 간선 대통령(제39조~제41조)이 비상조치권(제51조),국회해산 권(제57조),국민투표부의권(제47조)등의 대권적 권한을 행사할 수 있도록 하여 민 주적 정당성이 흠결된 대통령주의제적 정부형태였다.국회의 국정조사권 부활(제 97조),비상조치권에 대한 국회의 통제권(헌법 제51조~제52조)등으로 유신헌법상 헌 법적 효력이 부여된 긴급조치권과는 달랐지만 헌정 운영은 대통령이 행정권은 물 론 정당을 통한 입법권 장악으로 지니게 된 인격화한 권력에 의한 권위주의적 통 치로 운영된 대통령주의제 정부형태였다. (7)제6공화국헌법(1987년~현재)대통령책임제 1 大 統 領 中 心 制 政 府 形 態 의 原 則 현행 헌법은 국회 정부 법원 의 권력분립에 기초하여 대통령의 주도적 국정운영은 인정하되 국민에 대한 책임 또한 인정하는 대통령중심제 통치기구 21) 또는 대통령제 22) 정부형태를 규정한다.대통령은 국 통치형태를 규정하고 있었지만 그러한 유신헌법하에서도 법관의 신분을 박탈하는데 있어서는 최소한 법관징계위원회의 징계절차가 필요하게 되어 있었다는 것은 나름대로 사법권의 실질적 독립을 보장하기 위한 제도적 장치였다고 할 수 있는 것이다. 20)유신헌법의 권력구조는 영도적 대통령제,절대적 대통령제,권력융화주의적 대통령제,변형된 대통령제,신대통령제,권위주의적 대통령제 내지 전제적 혼합정부제,대통령제 중심의 절충형 내지는 변형된 대통령제 등으로 지칭되었지만,이는 유신으로 표방되는 정권연장과 독재체제의 고착에 주목적을 두었던 정치상황을 그대로 반영한 지극히 비정상적 헌법상 제도 등의 비판이 주류를 이루었다.위기정부적 대통령제였다. 21)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항,국가안전기획부법 제4조,제6조,제15조, 제16조의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 면. 22) 헌재 헌마177,92헌마199 대통령선거법 제65조 위헌확인 각하결정[판례집 ]특히 126면 대통령제 국가의 대통령은 국가의 원수이며 행정부의 수반일 뿐만 아니라 임기 동안 의회에 대하여 정치적 책임을 지지 아니하고 선거시에 국민에 대해서만 직접 책임을 -32-

41 민에 의하여 직선되어(제67조제1항)5년 단임(제70조),국가의 원수로서 외국에 대하 여 국가를 대표하면서(제66조제1항)국가의 독립ㆍ영토의 보전,국가의 계속성과 헌 법을 수호할 책무를 지고(동조제2항)조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 지 며(동조제3항),국가원수이자 행정부수반으로서 탄핵책임(제65조)외에는 국회에 대한 책임을 지지 아니하여 비록 정부에 대한 국정감사권(제61조)등 강한 정부견제권이 있는 국회라도 대통령불신임권은 없다는 점에서 대통령제의 성립 존속의 독립성 이 인정된다.대통령의 법률안거부권(제53조),대통령의 국정행위에 대한 국회의 동 의권 등은 유신헌법이나 제5공화국헌법상 대통령의 권위주의적 권한(국회해산권,비 상조치권)삭제 및 의회의 대정부견제권 강화(국회의 회기제한 규정 삭제)등과 함께 대 통령중심제의 틀을 정리한 것이다.다만 대통령과 함께 국민적 정당성을 부여받 는 부통령제는 없고 국무총리 역시 국회의 동의는 받지만 대통령이 임명하고(제86 조제1항)대통령을 보좌(동조제2항)한다는 점 등 23) 대통령의 권위적 국정 운영을 가 져올 수 있게 한다. 24) 대통령 임기의 5년단임제에서 4년중임제로의 개정 요구도 그것이 대통령의 국민적 책임성을 인식하게 할 것이라는 가능성 때문이다. 2 議 院 內 閣 制 政 府 形 態 의 要 素 헌법은 대통령책임제를 원칙으로 하면서도 그 국 정수행의 책임을 담보하기 위한 국무총리제를 중심으로 하는 의원내각제적 요소 들을 규정한다.국무총리는 국회의 동의를 받아 대통령이 임명하며(제86조제1항)또 한 국무회의를 두어(제4장제2절제2관)이를 의결기관이 아닌 정책심의기관으로 하고 (제88조),국회의원과 정부각료의 겸직허용(제43조 해석상),국무총리의 행정각부의 장 임명제청권과 국무총리 국무위원의 해임건의권(제63조),국회의 국무총리 임명 동 의권과 국무총리 국무위원 등의 국회 출석 답변 요구권 및 의무(제62조),정부의 법률안제출권(제52조)등의 제도가 그것이다.한국의 정부형태가 대통령제를 원칙 으로 하면서도 의원내각제적 요소를 지닌다는 점은,달리 말하면 권력분립주의에 따른 권력의 분립이 헌법에 철저하게 반영되어 있지 않다는 점을 지적하는 것이 다.헌정의 실제 운영에 의원내각제의 요소를 상당하게 구현하는 등으로 탄력적 개방적인 정부형태의 모습을 보일 수 있는 반면 대통령제 정부형태를 일관되고 진다.그러므로 대통령제를 채택하고 있는 우리나라의 경우 대통령직이 갖는 비중에 비추어 대 통령선거의 공정한 실시가 갖는 중요성은 대단히 크다고 할 것 23)헌재 헌마221결정 특히 면 헌법은 대통령중심제를 취하면서도 전형적인 부통령제를 두지 아니하고,국무총리제를 두고 있는 점이 특징이다(헌법 제86조).여기에서 국무 총리의 법적 성격 내지 지위 특히 대통령과의 관계 등과 관련하여 문제가 된다.우리 헌법이 대 통령중심제의 정부형태를 취하면서도 국무총리제도를 두게 된 주된 이유가 부통령제를 두지 않 았기 때문에 대통령 유고시에 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할 조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있었던 점과 대통령에게 법적 제한 없이 국무총리해임권이 있는 점(헌법 제78조,제86조 제1항 참조)등을 고려하여 총체적으로 보면 24)헌재 헌마221결정 특히 면 내각책임제 밑에서의 행정권이 수상에게 귀 속되는 것과는 달리 우리 나라의 행정권은 헌법상 대통령에게 귀속되고,국무총리는 단지 대통 령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며,대통령의 권한행사에 위의 제 규정을 종합하면 국무총리의 지위가 대통령의 권한행사에 다소의 견제적 기능을 할 수 있다고 보여지 는 것이 있기는 하나,행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당 하다고 할 것이다. -33-

42 통일성 있게 실현하지 못하게 되는 등으로 헌법상 체계적 정당성의 모순일 수 있 다. 25) 따라서 대통령 주도의 공동체 의제 설정 (agendaseting)에서 내각제적 규정 이 지니는 국회 참여적 의의가 활성화되어야 한다. Ⅱ.대통령의 국가조직체계에서의 지위 1.대통령의 헌법상 지위 1 代 議 政 的 憲 法 守 護 者 대통령은 주권자인 국민의 보통 평등 직접 비밀선거 로 선출되어(헌법 제67조제1항), 26) 민주적 정당성을 부여받아 국가원수(제66조제1항~제3 항,제69조)및 정부수반(제66조제4항)이 되는 대의기관으로서 27) 국가의 독립 영토의 보전 국가의 계속성과 헌법을 수호할 책무(제66조제2항),조국의 평화적 통일을 위 한 성실한 의무(동조제3항)등을 지고 헌법수호선서를 행하여 28) 법치와 준법의 상 징적 존재 가 되는 헌법수호자이다. 29) 2 國 家 元 首 대통령이 국가원수라 함은 대외적으로 외국에 대하여 통일성 전체 성을 지닌 국민전체를 대표하고 30) 대내적으로 헌법이 부여한 특정 개별적 권한 을 지니는 국정의 최고책임자로서, 31) (자신을 지지하는 국민의 범위를 초월하여)국민 전 체에 대하여 봉사함으로써 사회공동체를 통합시켜야 할 책무를 지는 자라는 의미 이다. 32) 이로써 대통령은 (지난 선거에서 자신을 지지한 국민 일부나 정치적 세력의 대통령 이 아니라)국가로서 조직된 공동체의 대통령이고 국민 모두의 대통령이 된다. 25)대통령중심제에 의원내각제적 요소를 가미한 헌법의 취지는 대통령의 독단을 견제하여 국정 을 신중하게 운영토록 하고 행정부에 대한 국회의 통제를 강화하는 등 대통령중심제의 폐단을 보완하고 책임정치를 구현하기 위한 것으로 해석된다. 26)대한민국은 1948년 제헌헌법 제정 이래,1960~61년 1년의 기간을 제외하고는 대통령제를 유 지하여 왔지만 엄격한 권력분립주의에 따른 미국대통령제와는 달리 불균형적 권력분립에 의한 변형된 대통령제였다.1962년 제3공화국헌법에서의 부통령제 폐지와 국무총리제 도입이라는 의 원내각제적 요소를 시작으로,1969년의 제6차헌법개정(3선개헌)이후 제7차개정헌법인 제4공화 국헌법(유신헌법)까지는 권위적 대통령에 의한 신대통령제적으로 운영된 결과 대통령비서실,국 가정보원(과거 중앙정보부,국가안전기획부)등과 같은 비헌법기관이 국무회의나 국무총리와 같 은 헌법기관과의 관계가 문제되었다.제6공화국헌법 제정 당시의 국민들은 국민적 정당성을 직 접 충족하는 대통령제를 선택하였지만 분리된 정부 가 되지 않아야 한다. 27) 통일주체국민회의 의 선출(제4공화국헌법인 유신헌법)또는 대통령선거인단 의 선출(제5공화 국헌법)대통령은 대의기관성이 결여된 것이다. 28) 나는 헌법을 준수하고 국가를 보위하며 조국의 평화적 통일과 국민의 자유와 복리의 증진 및 민족문화의 창달에 노력하여 대통령으로서의 직책을 성실히 수행할 것을 국민 앞에 엄숙히 선서합니다. (헌법 제69조) 29)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정[헌공제93호] 대통령이 국민 앞에서 현행법의 정당성과 규범력을 문제 삼는 행위는 법치국가의 정신에 반하는 것이자,헌법을 수호 해야 할 의무를 위반한 것이다 30)국가를 대표하여 조약의 체결 비준,외교사절의 신임 접수 파견,선전포고와 강화를 한다 (헌법 제73조) 31)국가와 헌법의 수호자(헌법 제66조제2항,제3항),민주적 기본질서 수호자(제69조),국가안전보 장회의 의장(제91조),긴급명령권,긴급재정경제처분 명령권 행사자(제76조),계엄권 행사자(제 77조),영전수여권자(제80조) 1) 등의 지위 32)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정[헌공제93호] -34-

43 3 政 府 首 班 (행정권의 법치국가적 집행자) 대통령은 정부의 수반으로서 모든 행정기 관의 장을 지휘 감독하며(정부조직법 제10조),국무회의의장으로서(헌법 제89조,제88조 제3항) 33) (여당의 정책을 집행하는 기관이 아니라)행정권을 총괄하는 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 등 중요의사를 결정하고,자신을 보좌하는 국무총리(제86조제4항), 국무위원 행정각부의 장(동조제2항) 등에게 명하여 행정을 통할하며 국정을 심 의 집행하도록 하고(공익실현의무,제94조,제96조), 34) 국가공무원법상의 정무직공무원 으로서 35) 법령준수 및 성실의무(국가공무원법 제56조),청렴의무(제61조제1항), 36) 품위 유지의무(제63조)영리목적업무종사 금지의무(제64조)등의 법치국가적 책무를 진다. (정부조직의 대의정적 구성권자) 대통령은 정부수반 및 국무회의의장으로 정책결정과 직무수행을 위한 정부조직권자가 되어,헌법기관인 국무총리와 국무위원을 임명 하여(헌법 제86조제1항,제87조제1항)국무회의에서 정부의 정책을 심의하고(제89조)결 정한 정책을 집행하는 행정각부의 장을 임명하고(제94조제1항)자문기관(제90조~제93 조) 37) 및 비헌법기관인 대통령비서실, 38) 대통령경호실, 39) 국가정보원, 40) 대통령 실 41) 등과 전문행정관료의 보좌로 법치국가적 행정을 집행한다.집행된 정책을 감사하는 감사원(제97조~제100조)의 장과 감사위원을 임명하며(제98조제2항),공직선거 를 관장하는 중앙선거관리위원회 위원 3인을 임명한다(제114조).(국가권력의 권력분립 적 견제 균형권자) 대통령은 정부수반으로서 다른 헌법기관 등 국가권력의 견제 균 형권자이다.국회의 헌법개정안의결권 행사에 앞서 헌법개정안 제안 및 공고권(제 128조제1항,제129조),국민투표에 의하여 개정된 헌법의 공포권(제130조제3항),국가중 요정책 국민투표부의권(제72조)등의 권한,국회의 법률제정권에 관련하여 법률안 제출권(제52조),법률공포권(제53조제1항),법률안거부권(제53조제2항,제3항),행정입법권 33)우리의 국무총리 국무위원(헌법 제4장제2절제1관 제86조,제87조),국무회의(동제2관 제88조, 제89조)는 헌법기관이며 그 결의도 비록 영국의 내각과 같은 의결기관은 아니지만 심의적 효력 을 지닌다.즉 대통령이 국무회의 심의를 받지 않고 내린 결정은 무효이며 그 심의와 다른 결정 은 효력은 유지되나 탄핵사유이다.그 점에서 미국 각료회의 (Cabinet)와 다르다.이는 헌법 제 도가 아닌 자문기구로서 대통령의사결정을 법적으로 기속하지 못한다. 34)그러므로 국무총리 국무위원 행정각부의 장,기타 법률이 정하는 공 사의 직을 겸할 수 없 다(제83조). 35)대통령은 국가의 각급기관에서 근무하는 공무원에 적용되는 국가공무원법상 특수경력직공무 원 특히 선거에 의해서 취임하는 정무직공무원이다(제2조제3항제1호가).국가공무원법은 특별한 규정이 없는 한 정무직공무원을 포함하는 특수경력직공무원에는 적용되지 않지만(제3조),공직 자의 의무와 책임을 일반공무원보다 더 져야 할뿐만 아니라 공무원의 보수와 복무에 관한 사항 은 대통령에게도 적용된다. 36)직무와 관련하여 직접 또는 간접을 불문하고 사례 증여 또는 향응을 수수할 수 없는 의무 37)국가원로자문회의(제90조),국가안전보장회의(제91조),민주평화통일자문회의(제92조),국민경제 자문회의(제93조)국가과학기술자문회의 38)정부조직법 제14조 제2항,대통령비서실직제에 따르면 대통령비서실은 대통령의 국정수행 보 좌에 관한 사무를 관장하고 비서실장은 정무직이다.조선왕조의 承 政 院 은 수석비서관격의 6 承 旨 와 비서실장격의 都 承 旨 를 두고 왕명의 출납을 맡았으며 이들을 통해서만 政 丞 이나 判 書 (정2품) 들도 上 疏 를 올릴 수 있었다.그럼에도 이들의 직급은 正 三 品 ( 參 議 )에 불과하여 從 二 品 인 參 判 보다 낮아 지금의 중앙부처 실장이나 호봉이 높은 국장 정도였다. 39)정부조직법 제15조를 근거로 대통령경호실법 및 대통령경호실법시행령에 의하여 설치 40)정부조직법 제16조를 근거로 국가정보원법에 따라 설치 41)미국 대통령실은 1939년의 대통령령으로 설치되어 백악관사무국,행정관리예산청(OMB),경제 자문회의,중앙정보국 그리고 자원과 동원 및 긴급관리에 관련된 부서들을 포함한다. -35-

44 (제75조),임시국회소집요구권(제47조),국회에의 출석 발언권(제81조),예산편성 제 출권 등 재정에 관한 권한(제54조,제58조),사법부에는 대법원장과 대법관임명권(제 104조),사법부예산 편성 제출권(제54조),헌법재판소장과 헌법재판관 임명권(제111 조),사면권(제79조)등으로 견제한다. 2.대통령의 신분상 지위 1 國 民 直 選 의 元 首 (선출) 대통령은 국민이 선출하고 헌법이 부여한 직무인 대통 령직을 42) 수행한다. 43) 국민은 대통령피선거권이 있는 자(대통령으로 선거될 수 있는 자격 즉 국회의원피선거권이 있고 선거일 현재 40세에 달한 자,헌법 제67조제4항)를 대상으 로 44) 정규적 (전임대통령의 임기가 만료되는 때에 70일 내지 40일전에 그 후임자를 선출하는 것,제68조제1항)또는 비정규적 으로(전임대통령이 궐위된 때 또는 대통령당선자가 사망하거 나 판결 기타의 사유로(헌법재판소의 탄핵결정에 의한 파면 등)그 자격을 상실한 때에 그 사유 발생일로부터 60일 이내에 후임자를 선출하는 것,제68조제2항) 45) 선출한다(정규적 선출에는 대 통령선거일을 명확하게 정하는 헌법개정이 요구되며 비정규적 선출에는 최소한 30일 이내에 대통 42)대통령직이라 함은 헌법에 의하여 대통령에게 부여된 직무를 말한다(대통령직인수에관한법률 안 제2조제2호). 43)역대헌법상 대통령선출의 방식은 제헌헌법(국회의 무기명투표에 의한 선출),제1차개정헌법(국 민의 직접선출),제3차개정헌법(민의원과 참의원의 양원합동회의에서 선출),제5차개정헌법(국민 의 직접선출,단 대통령이 궐위된 경우에 잔임기간이 2년미만인 때에는 국회에서 선출),제7차 개정헌법(통일주체국민회의에서 토의없이 무기명투표로 선출),제8차개정헌법(대통령선거인단의 선출),현행헌법(국민의 직접선출)등이다. 44) 制 憲 憲 法 ( )제56조 1대통령,부통령의 임기가 만료되는 때에는 늦어도 그 임기가 만료되기 30일전에 그 후임자를 선거한다.2대통령 또는 부통령이 궐위된 때에는 즉시 그 후임 자를 선거한다./ 第 2 次 改 正 憲 法 ( )제55조 2대통령이 궐위된 때에는 부통령이 대통령 이 되고 잔임기간중 재임한다.3부통령이 궐위된 때에는 즉시 그 후임자를 선거하되 잔임기간 중 재임한다.4대통령,부통령이 모두 궐위된 때에는 제52조에 의한 법률이 규정한 순위에 따 라 국무위원이 대통령의 권한을 대행하되 궐위된 날로부터 3개월 이내에 대통령과 부통령을 선 거하여야 한다.제56조(제헌헌법 제1항과 같음)/ 第 3 次 改 正 憲 法 ( )제56조 1대통령이 궐위된 때에는 즉시 그 후임자를 선거한다./ 2대통령의 임기가 만료되는 때에는 그 임기가 만 료되기전 30일까지에 그 후임자를 선거한다./ 第 5 次 改 正 憲 法 ( )제67조 1대통령의 임 기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자를 선거한다.2대통령이 궐위된 때 에는 즉시 후임자를 선거한다.대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실 한 때에도 또한 같다.제69조 2대통령이 궐위된 경우의 후임자는 전임자의 잔임기간중 재임한 다./ 第 7 次 改 正 憲 法 ( )제45조 1대통령의 임기가 만료되는 때에는 통일주체국민회의는 늦어도 임기만료 30일전에 후임자를 선거한다.2대통령이 궐위된 때에는 통일주체국민회의는 3 월이내에 후임자를 선거한다.다만,잔임기간이 1년미만인 때에는 후임자를 선거하지 아니한다. 3(제5차 제69조제2항과 같음)/ 第 8 次 改 正 憲 法 ( )제43조 1대통령의 임기가 만료되는 때에는 대통령선거인단은 늦어도 임기만료 30일전에 후임자를 선거한다.2대통령이 궐위된 때 에는 새로이 대통령선거인단을 구성하여 3월이내에 후임자를 선거한다./ 第 9 次 改 正 憲 法 ( )제68조 1대통령의 임기가 만료되는 때에는 임기만료 70일 내지 40일전에 후임자 를 선거한다.2대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일이내에 후임자를 선거한다. 45)대통령이 궐위된 경우 그 후임자 선거의 시기에 대해서 현행헌법은 60일이내 라 하고 있다. 역대헌법상으로는 즉시 (제헌헌법 제56조제2항,제2공화국헌법 즉 3차개정헌법 제56조제1항,제 3공화국헌법 즉 제5차개정헌법 제67조제2항), 3월이내 (제2차개정헌법 제55조제4항,제7차개정헌 법 제45조제2항,제8차개정헌법 제43조제2항),또는 잔임기간이 1년미만인 때에는 후임자를 선 거하지 아니하는 경우도(제7차개정헌법 제45조제2항)있는 등 다양하다. -36-

45 령직 공위( 空 位 )를 해소할 수 있게 하여야 한다).(상대다수투표제) 대통령선출은 국민의 직 접투표에 의한다(제67조제1항). 46) 헌법은 최고득표자가 2인 이상인 때와(제67조제2항) 대통령후보자가 1인인 경우를(동조제3항 대통령후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 선거권 자총수의 3분의1이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다 하는 등의 일종의 절대다수투표제) 정할 뿐 대통령의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다 함으로써(제67조제5항)광 범위한 입법위임사항으로 하고 이를 정한 법에서는 상대다수의 유효표를 얻으면 당선되는 것으로 규정한다(공직선거법 제187조).하지만 선거권자의 과반수에 못 미 치는 득표로 대통령에 당선될 수 있도록 함은 47) 국민적 정당성의 과소성에 기인 하는 체계부조화를 가져온다는 점에서 절대다수대표제의 대통령선출(예컨대 유효투 표의 과반수득표)등의 법률개정 이 필요하다.(국회결선투표제) 대통령선거에 있어서 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에서 46) 制 憲 憲 法 ( )제53조 1대통령과 부통령은 국회에서 무기명투표로써 각각 선거한다./ 2전항의 선거는 재적의원 3분지2이상의 출석과 출석의원 3분지2이상의 찬성투표로써 당선을 결정한다.단,3분지2이상의 득표자가 없는 때에는 2차투표를 행한다.2차투표에서 3분지2이상 의 득표자가 없는 때에는 최고득표자 2인에 대하여 결선투표를 행하여 다수득표자를 당선자로 한다./ 第 1 次 改 正 憲 法 ( )제53조 1대통령과 부통령은 국민의 보통,평등,직접,비밀투 표에 의하여 각각 선거한다.5대통령과 부통령의 당선은 최고득표수로써 결정한다.최고득표자 가 2인 이상인 때에는 전항의 양원합동회의에서 다수결로써 당선자를 결정한다./ 第 2 次 改 正 憲 法 ( )제53조 1~6(제1차와 같음)/ 第 3 次 改 正 憲 法 ( )제53조 1대통령은 양 원합동회의에서 선거하고 재적국회의원 3분지2이상의 투표를 얻어 당선된다.21차투표에서 당 선자가 없을 때에는 2차투표를 행하고 2차투표에서도 당선자가 없을 때에는 재적의원 3분지2 이상의 출석과 출석의원 과반수의 투표를 얻은 자를 당선자로 한다./ 第 5 次 改 正 憲 法 ( ) 제64조 1대통령은 국민의 보통 평등 직접 비밀선거에 의하여 선출한다.다만,대통령이 궐 위된 경우에 잔임기간이 2년에 미만인 때에는 국회에서 선거한다.제65조 1국민이 대통령을 선 거하는 경우에 최고득표자가 2인 이상인 때에는 국회의 재적의원 과반수가 출석한 공개회의에 서 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다.2대통령 후보자가 1인일 때에는 그 득표수가 선거권자 총수의 3분의1이상이 아니면 대통령으로 당선될 수 없다.제66조 1국회가 대통령을 선거하는 경우에는 재적의원 3분의2이상의 출석과 출석의원 3분의 2이상의 찬성을 얻은 자를 대통령 당 선자로 한다.2전항의 득표자가 없는 때에는 2차 투표를 하고,2차 투표에도 전항의 득표자가 없는 때에는 최고득표자가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여,최고득표자가 2인이상이면 최고득표자에 대하여,결선투표를 함으로써 다수득표자를 대통령 당선자로 한다./ 第 7 次 改 正 憲 法 ( )제39조 1대통령은 통일주체국민회의에서 토론없이 무기명투표로 선거한다.2통 일주체국민회의에서 재적대의원 과반수의 찬성을 얻은 자를 대통령당선자로 한다.3제2항의 득 표자가 없는 때에는 2차 투표를 하고,2차 투표에도 제2항의 득표자가 없는 때에는 최고득표자 가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여,최고득표자가 2인이상이면 최고득표자에 대하여,결 선투표를 함으로써 다수득표자를 대통령당선자로 한다./ 第 8 次 改 正 憲 法 ( )제39조 1대 통령은 대통령선거인단에서 무기명투표로 선거한다.2대통령에 입후보하려는 자는 정당의 추천 또는 법률이 정하는 수의 대통령선거인의 추천을 받아야 한다.3대통령선거인단에서 재적대통 령선거인 과반수의 찬성을 얻은 자를 대통령당선자로 한다.4제3항의 득표자가 없을 때에는 2 차투표를 하고,2차투표에도 제3항의 득표자가 없을 때에는 최고득표자가 1인이면 최고득표자와 차점자에 대하여,최고득표자가 2인이상이면 최고득표자에 대하여 결선투표를 함으로써 다수득 표자를 대통령당선자로 한다.5대통령의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다./ 제40조 1대통령 선거인단은 국민의 보통 평등 직접 비밀선거에 의하여 선출된 대통령선거인으로 구성한다. 2대통령선거인의 수는 법률로 정하되,5,000인이상으로 한다.3대통령선거인의 선거에 관한 사 항은 법률로 정한다. 47)제13대 노태우 대통령의 32%,제14대 김영삼 대통령의 42%,제15대 김대중 대통령의 40.3%, 제16대 노무현 대통령의 48.9% 등의 득표율은 대통령의 구성 조직과 권한의 상관관계에 있어 서의 민주주의적 정당성이 문제되는 것은 피할 수 없다. -37-

46 다수표를 얻은 자를 당선자로 한다(제67조제2항).이는 일종의 결선 내지 결정투표 제이지만, 48) 국민적 정당성이 직접적으로 부여되는 국민결선투표의 방식이 아닐 뿐더러 그 전제가 되는 최고득표자가 2인이상 의 경우는 경험칙상 희소하다는 점에서 오히려 유효투표의 과반수에 이르지 못한 경우의 최고와 차점득표자에 대 한 국민결선투표를 가능케 하는 헌법개정 이 필요하다. 49) (대통령당선자) 대통령의 임기가 만료되는 때에 임기만료 70일 내지 40일전에 선거하는 후임자 (제68조제1 항)즉 대통령당선인 은 50) 후임대통령으로서 최장 70일 또는 최단 40일의 기간 (현직)대통령과 공존하게 되어, 51) 그의 지위와 권한을 명확히 하고 대통령직의 원 활한 인수 및 국정운영의 계속성과 안정성을 도모하기 위한 대통령직인수에관한 법률 이 제정되었다. 52) 이외에 대통령당선인이 구성하고자 하는 차기정부의 예비 내각을 취임 전에 공표할 것을 요구하는 법률 제정으로 법치국가적 예측가능성을 강하게 하여야 한다. 53) (5년단임제) 대통령의 임기는 5년이며 중임할 수 없으며(제 70조),이는 대통령의 정규적 선출(제68조제1항)에는 물론 대통령의 비정규적 선출(동 조제2항)에 모두 적용되며,대통령의 임기연장 또는 중임변경을 위한 헌법개정은 그 헌법개정 제안 당시의 대통령에 대하여는 효력이 없다(제128조제2항)하는 이 5 년단임제 는 당시 헌법제정의 시대정신이었지만 권력의 제도화를 위한 대통령직 48)대통령선거시 최고득표자가 2인 이상인 경우라 함은 최고득표자와 차점자간이 아니라 득표수 가 동일한 자가 2인이 있는 경우다.그러한 경우가 발생할 수는 있겠지만 경험칙상 희귀할 것 이다. 49)이러한 헌법개정의 입장에 대해서,대통령의 권한행사의 유월의 가능성이 상존할 수 있는 헌 정의 실제에서 정당과 선거 및 정치자금 등 정치과정의 여러 제도를 민주주의적으로 설정하지 못하는 한,이는 오히려 국민의 직접적 결단성에 터 잡은 권한과잉을 정당화하는 역기능을 가져 올 수도 있다는 비판도 가능하다. 50)대통령당선인이라 함은 헌법 제67조 및 공직선거및선거부정방지법 제187조의 규정에 의하여 당선인으로 결정된 자를 말한다(대통령직인수에관한법률 제2조제1호). 51)헌법 부칙 제2조 제2항 이 헌법에 의한 최초의 대통령의 임기는 이 헌법시행일로부터 개시 한다 제1조 이 헌법은 1988년 2월 25일부터 시행한다 함에 따라 대통령임기의 개시일과 만 료일은 각기 매 5년 주기의(대통령 임기는 5년이다 헌법 제70조)2월 25일과 2월 24일이 된다. 예컨대 2002년 12월 19일 대통령선거에 따른 대통령당선자가 새 대통령이 취임하는 2003년 2월 25일까지의 66일 기간 중 당선자의 지위와 권한 등을 헌법에 합치하는 범위에서 제도화하여,현 직 대통령의 헌법상 권한과 조화하면서 차기대통령직 구성자로서 활동할 수 있는 필요충분조건 들을 담은 법이 대통령직인수에관한법률 이다. 52)대통령당선인은 대통령당선인으로 결정된 날부터 대통령임기개시일 전일까지 그 지위를 가지 며(제3조제1항)대통령직 인수를 위하여 필요한 권한을 갖는다(동조제2항).정부의 계속성을 유 지하기 위해서,대통령당선인은 대통령 임기의 개시 전에 국무총리후보자를 지명할 수 있다(제5 조제1항).국회의 인사청문의 절차를 대통령임기의 개시 전에 거칠 수 있게 되어 임기개시와 동 시에 정부가 구성될 수 있게 한 것이다.대통령당선인을 보좌하여 대통령직의 인수와 관련한 업 무를 담당하기 위하여 대통령직인수위원회를 설치한다(제6조제1항). 53)미국은 1934년 미합중국헌법을 수정하여,대통령취임일을 3월 4일에서 1월 20일로 앞당겼다. 케네디 대통령 재직시인 1963년에는 '대통령직 인수 인계법'을 제정하여 2000년까지 3차례 개 정을 거쳐 정권교체기 대통령과 대통령당선인의 권한을 구체적으로 명시함으로써 이를 제도화 하였다.미국은 대통령직인수팀에 차기정부의 요직내정자를 비롯한 다양한 전문가가 참여하여 정무직 인선,입법안 구상,공약의 정책 전환,예산안 검토 등 과업을 체계적으로 수행한다.특 히 취임 이전에 요직 내정자를 발표하여 상원의 인사청문을 촉진한다.정부지원내역과 경비의 한도를 법률로 규정하여 정권인수의 예측 가능성과 정치적 중립성을 확보한다.정 부통령의 임 기만료 30일전부터 7개월 동안 인적 물적 편의를 제공한다. -38-

47 평가 가능성 등을 위한 4년중임제 헌법개정 이 요구된다. 54) 2 大 統 領 權 限 代 行 (의의) 대통령권한대행은 대통령이 궐위(대통령의 사망,사임,헌법 재판소의 탄핵 결정에 의한 파면,법원의 판결에 의한 피선자격의 상실 등)또는 사고(대통령의 신병,해외순방,국회의 탄핵소추에 의한 권한정지 등으로 인한 직무수행 불능시)등으로 인하 여 그 직무를 수행할 수 없을 때에 국무총리,법률이 정한 국무위원의 순서로 대 통령의 권한을 대신하여 행사하는 국가기관이다(제71조). 55) (양태) 미국 대통령제는 국민이 대통령과 부통령을 선거시에 함께 선거하므로 부통령이 대통령의 궐위나 사고시에 권한대행자로 되는 것은 국민적 정당성에 합치한다.한국의 제1공화국 헌법이 대통령과 함께 국민이 직접 선거하는 부통령을 권한대행자로 규정한 것은 타당하였다. 56) 이후 대통령제 정부형태의 제5차개정헌법 즉 제3공화국헌법에서는 국무총리가 제1순위권한대행자로 되면서 현행헌법에까지 이어졌다.(대행순서) 현 행 헌법상 대통령권한대행자는 국무총리,법률이 정한 국무위원의 순서(제71조)로 되어 있다. 법률이 정한 국무위원 에 관하여 정부조직법은 국무회의 의장이 사고 로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부의장인 국무총리가 그 직무를 대행하고, 의장과 부의장이 모두 사고로 직무를 수행할 수 없으면 제22조제1항에 규정된 순 서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다(제12조제2항)하였다.이 규정은 대통령 권한대행이 인정되는 대통령의 궐위나 사고의 경우 중 사고로 인한 경우만 정한 것이지만,헌법에서는 사고와 궐위의 두 경우를 함께 규정하여 법률이 정하는 국무위원 이라 하므로 정부조직법상 사고 라는 용어에 궐위까지 포함하는 것으로 새겨도 헌법위배는 아니다.(민주적 정당성) 대통령권한대행자로서의 국무총리는 국 민직선으로 국민적 정당성을 부여받은 대통령과는 달리 국민의 대의기관인 국회 의 동의를 얻었을 뿐이지만(제86조제1항)그 임명에 국민을 대의하는 국회의 동의 를 받았다는 점 등에서 간접적이나마 민주적 정당성을 인정할 수 있다.국무위원 역시 국무총리의 제청으로 대통령이 임명한다는 점에서(제87조제1항)같은 문제가 있다.대통령제 정부형태에서 부통령을 두지 않은 헌법부조화에 기인한다는 점에 서 대통령권한대행 관련 헌법적 근거를 구체적으로 정하는 헌법개정이 요구된다. 54)미국 대통령의 선출은 선거인의 과반수획득을 요하며,4년 1차 중임이다. 55)대통령의 궐위 나 사고 로 인한 권한대행 에 관한 역대헌법의 규정은, 制 憲 憲 法 ( ) 제52조 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 부통령이 그 권한을 대행하고 대통령,부통령 모두 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리가 그 권한을 대 행한다./ 第 2 次 改 正 憲 法 ( )제52조 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 에는 부통령이 그 권한을 대행하고 대통령,부통령 모두 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없 을 때에는 법률이 정하는 순위에 따라 국무위원이 그 권한을 대행한다./ 第 3 次 改 正 憲 法 ( )제52조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 참의원 의장,민의원의장,국무총리의 순위로 그 권한을 대행한다./ 第 5 次 改 正 憲 法 ( )제70조 대통령이 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리,법률에 정한 국무 위원의 순위로 그 권한을 대행한다./ 第 9 次 改 正 憲 法 ( )제71조 대통령이 궐위되거나 사 고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무총리,법률이 정한 국무위원의 순서로 그 권한 을 대행한다. 56)제3차개정헌법인 제2공화국헌법은 의원내각제 하에서 국민이 직접 선출하지 아니하는 대통령 이 국가대표자로서의 의례적 명목적인 지위는 가졌지만 부통령제는 채택하지 않았기 때문에 참의원의장,민의원의장 그리고 국무총리 등의 순위로 그 권한을 대행케 하였다. -39-

48 (기간과 범위) 대통령권한대행의 기간은,대통령이 궐위된 때 또는 대통령 당선자 가 사망하거나 판결 기타의 사유로 그 자격을 상실한 때에는 60일 이내에 후임자 를 선거하므로(제68조제2항),60일의 기간을 최장으로 한다.대통령 사고시 권한대 행기간에 관한 헌법규정은 없으나 법리상으로는 사고의 원인이 되는 사유가 해소 된 즉시 대통령권한대행은 그 직을 종료하여야 한다.직무 범위는 대통령의 궐위 나 사고시 모두 선량한 관리자의 책임에 기초하여 판단하며 정상적 헌법질서로 회복하기 위한 가능한 조치를 취하여 속히 헌법장애상태를 마무리하는 범위에 그 친다. 57) 3 大 統 領 特 權 (의의) 대통령특권은 헌법이 대통령에 대하여 대법원장이나 국회 의장 등의 다른 권력의 장에 비하여 특히 한정적으로 인정하는 특별한 지위의 보 장으로서,현행헌법에는 대통령의 불소추특권 (내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외 하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니하는 특권,제84조)과 공직유지특권 (탄핵의 결정에 의하지 않고서는 공직으로부터 파면되지 않는 특권,제65조제4항)이 있다. 58) (기능) 대통령특 권은 국민주권주의(제1조제2항)와 법 앞의 평등(제11조제1항),특수계급제도의 부인(제 11조제2항)과 영전에 따른 특권의 부인(동조제3항)등의 헌법이념에 비추어 볼 때,대 통령이 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있어 그 직책의 수행을 확보하여 국가의 면모를 유지하여야 현실의 필요성이라는 기능을 가진다. (한계) 법치주의 헌법질서에서 법의 지배를 받지 않는 영역이나 사람은 있을 수 없으므로 대통령특권이 인정된다 하여도 그것은 대의정민주주의 실현이라는 한계 를 갖는다.대의기관으로서의 대통령직을 수행하는 정무직공무원으로서의 대통령 의 재직 중 직무집행 관련 행위에만 인정되며,권력분립주의 헌법원칙 특히 사법 권독립의 본질에 반하지 않는 범위에서만 향유할 수 있는 것이다. 59) 따라서 이 57)대법원 수3 판결(대통령당선무효)[집13(1)선,013] 구국가재건비상조치법 제11조에 의하여 대통령 궐위시에 권한을 대행한 국가재건최고회의 의장과 구헌법 제53조 제3항의 대통 령 에 관하여, 입후보할 자인 대통령권한대행자가 대통령선거에 즈음하여 그 직무상 선거계몽 을 위하여 발표한 담화문을 큰 지면에 기재하고 거기에 자기의 사진을 넣어 이를 붙였다 하여 선거운동이라고 볼 수 없다. 58)국가의 원수에 대하여 형사상 특권을 인정할 것인지의 여부에 관하여 미합중국헌법에는 이를 규정하지 않았지만 첫째,프랑스 이태리 등의 헌법은 특정한 범죄(대역죄 등)를 제외하고는 직 무집행 중에 행한 행위에 일체의 형사상 책임을 지지 아니하도록 하나 직무와 관련이 없는 범 죄에 대하여는 전혀 인정하지 않으며 둘째,대한민국 자유중국 필리핀 케냐 1991년 개정전 싱가폴 헌법과 같이 특정한 범죄를 제외한 나머지 범죄에 대하여 재직 중의 소추만을 금지할 뿐 형사상 면책이나 재직 후의 소추금지를 규정하지는 않은 경우(케냐 헌법은 재직기간 동안의 공소시효의 정지를 명문으로 규정하고 있다)셋째,그리스 싱가폴 개정전 필리핀 헌 법 등은 재직중의 직무행위에 대한 형사상의 면책과 그 이외의 행위에 대한 재직중의 소추의 금지만을 규정하고(싱가폴 헌법은 불소추기간에 관하여는 공소시효의 정지를 명문으로 규정)하 고 있다. 59) 대통령 특권과 사법권의 관계에서 미합중국최고법원이 1974년 7월24일 선고한 Nixon v. United States,418 U.S. 683(1973)에서 Warren Burger 대법원장은 (1803년의 Marbury v. Madison판결에서 확인된) 법을 해석하는 것은 사법부의 영역이자 임무 이며 따라서 대통령의 면책특권의 범주를 정하는 것은 법원의 권한이고 상황에 따라서는 그 특권 역시 제한될 수 있 는 바,특히 대통령 특권이 공정한 재판을 받을 권리와 충돌된다면 사법부의 결정을 필요로 한 다고 보았다.미합중국수정헌법 제6조에 따르면,모든 형사피고인은 자신에게 불리한 증언을 한 사람을 대면할 권리가 있고 자신에게 유리한 증언을 할 사람을 강제로 구인할 권리가 있기에 -40-

49 특권을 정한 헌법규정은 제한적으로 해석하여야 한다.대통령의 권한과 정치적 권위는 헌법에 의하여 부여받은 것이며,헌법을 경시하는 대통령은 스스로 자신 의 권한과 권위를 부정하고 파괴하는 것이기 때문이다. 60) 그러한 견지에서 대통 령직 수행에 관련한 재판에 있어서의 일정 서류에 대한 공개거부 등의 대통령특 권은 인정되지 않는다. 61) (내용) 대통령특권은 대통령직 에 부여된 특권 즉 대통 령재직 중 형사재판을 받지 아니할 특권과 그 신분보장 특권이다.따라서 대통령 직에 관련한 국정수행의 성격이 없는 대통령의 내란,외환 등의 행위는 형사소추 의 대상이며,대통령의 직무수행 중 행위라도 형사재판이 아닌 민사재판이나 상 사재판 등에 관련해서는 소송의 상대방이 되며,법원의 재판이 아닌 국회와 헌법 재판소의 탄핵 역시 가능하다.(형사상 소추의 배제) 대통령은 재직 중 형사상의 소 추를 받지 아니 한다.다만 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우에는 형사상 소추를 받는다. 형사상의 소추 에는 기소 외에 체포 구금 압수 수색 검증 등을 포함 한다.또한 형사상의 소추를 받지 않는 기간 공소시효의 진행이 정지된다. 62) 이는 헌법 제84조에 의하여 내란 또는 외환죄를 제외한 나머지 죄에 대하여는 대통령 재직기간 중 공소시효가 정지 되는 것이다. 63) 대통령으로 재직하는 5년 동안,형 대통령의 광범위한 특권을 인정한다 하더라도 공정한 법집행을 가로막게 방관할 수는 없다고 하여,법 앞의 평등이 재차 확인된 것이다.이로써 1972년 6월 17일 Watergate빌딩의 민주당 전 국본부에 불법한 침입 절도로 시작된 워터게이트 스캔들은 당시 공화당 소속 대통령인 닉슨의 법집행방해,권력남용이 있었음이 확인되었고,그 직후 연방하원 법사위원회는 닉슨에 대한 탄 핵소추를 하였으며 본회의에서 412대 3으로 승인되었다 닉슨은 상원의 탄핵결정 전에 사임을 택하였다.부통령이던 포드가 제38대 대통령으로 취임하고 곧 닉슨의 재임시 불법행위에 대한 사면을 행하였다. 60)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정 61)United Statesv.Nixon (1974)에서 미연방대법원은 전원일치로 Richard M.Nixon 대통령과 보좌관들의 대화를 담은 백악관비밀기록(thesecretWhiteHouserecordings)은 워터게이트은폐 소송(Watergate coverup trial)에서 나오게 된 소환장에 따라야 한다는 결정을 내렸다.닉슨은 이에 대하여 행정부특권 으로 항변했다.하지만 행정부특권은 군사와 국가안전이 쟁점이 되는 사안에 대해서는 주장될 수 없다 하여 거부되었다.연방대법원장 Waren Burger는 Marburyv. Mdison을 원용하여 Nixon의 사법정의 방해의 증거가 되는 서류에 대한 연방대법원의 우위성을 역설함으로써,닉슨은 결국 탄핵을 피하기 위하여 사임하였다. 62)헌재 헌마246불기소처분취소 각하결정[판례집 ]특히 49면 헌법 제84 조에는 명백히 규정되어 있지는 않다고 하더라도,위 헌법규정의 근본취지를 대통령의 재직 중 형사상의 소추를 할 수 없는 범죄에 대한 공소시효의 진행은 정지되는 것으로 해석하는 것 이 원칙일 것이다.즉 위 헌법규정은 바로 공소시효진행의 소극적 사유가 되는 국가의 소추권행 사의 법률상 장애사유에 해당하므로,대통령의 재직중에는 공소시효의 진행이 당연히 정지되는 것으로 보아야 한다. 69면 (반대의견:재판관 김문희,황도연)헌법 제37조 제2항의 정신에 비추 어 공소시효의 정지는 반드시 법률로써 명문의 규정을 둔 경우에 한하여 인정되는 것으로 보아 야 하고,그러하지 아니하는 한 공소시효의 진행은 방해받지 아니한다고 하여야 함이 법치주의 원칙의 당연한 귀결이다. 헌재 헌마 (병합)불기소처분취소 취하결정 [판례집 ];헌재 헌가2,7,13(병합)5 18민주화운동(민주화운동)등에관한특 별법(특별법)제2조 위헌제청(위헌제청)등 합헌결정[판례집 ]등 참조. 63)헌법재판소는 형법상의 내란수괴,내란목적살인 및 내란목적살인미수의 각 피의사실에 대한 각 공소시효는 또는 부터 각 진행되어 그로부터 각 15년이 경과된 및 이미 완성되어 권리보호의 이익이 없다 하여 대통령 재직중의 기간을 이에 산입하지 않고 계산하였다.이에 대하여,군형법상의 반란죄 등에 관한 공소시효는 피의자 전두환이 대통 령으로 재직한 7년 5월 24일간은 진행이 정지되었다고 할 것이므로 2001년 이후에야 완성될 것 이라 하였다.헌재 헌마246불기소처분취소 각하결정[판례집 ]참조. -41-

50 사상의 소추를 받지 아니 하면서도 그러한 소추를 받지 아니 하는 기간 동안 소 추권을 상실케 하는 원인이 되는 공소시효가 계속하여 진행되어 그 기간에 국가 형벌권이 소멸하게 된다면,일반 국민의 형사재판권에 비교하여 대통령과 일반국 민을 불합리하게 차별하는 등 평등원칙에의 위배를 가져오기 때문이다.즉 공평 의 견지에서,대통령직에 있는 동안 국가형벌권은 존속하면서 형사소추권의 배제 나 공소시효의 배제 등은 인정되지만,그가 대통령직에서 퇴임하는 시점부터 형 사소추권이 적용되거나 공소시효가 진행되도록 함으로써 대통령직에 있었다는 것 자체가 국가형벌권의 실현을 저해하는 근거로 기능하지 않도록 하는 것이 타당하 다. 64) (내란 외환의 죄와 대통령특권) 내란 또는 외환의 죄는 대통령의 형사상 특권에 속하지 아니 한다.즉 대통령직에 있더라도 대통령의 내란 또는 외환의 죄는 형 사상 소추를 받으며 따라서 공소시효도 진행한다.즉 내란행위를 통하여 스스로 대통령이 된 자에 대해서도 규범적으로는 소추 즉 기소가 가능하다.다만 기소 권을 행사하는 검사의 임면권을 검찰총장이 지니고 검찰총장은 법무부장관이 임 명하고 법무부장관의 임면권은 대통령에 있는 현실에서의 기소권 행사는 사실상 어렵다면,헌법해석론으로는 대통령으로 재직하는 기간의 공소시효 진행은 정지 하는 것으로 하여 퇴임 후 소추할 수 있게 하는 것은 공평의 견지에서 타당하고 국민주권주의에도 합치한다. 65) 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 은 내 란 외환의 죄(형법 제2편제1장,제2장)와 반란,이적의 죄(군형법 제2편제1장,제2장)등과 같은 헌정질서파괴범죄(특례법 2조)에 대한 공소시효를 배제하고 66) 5 18민주화 운동등에관한특별법 은 특정기간을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄 행위에 대 하여 일정기간 공소시효의 진행을 정지하며 (제1조) 67) 헌정질서파괴범죄에 대항 64)헌재 헌마100불기소처분취소 각하결정[판례집 ]특히 843면 대통령 의 재직중에는 공소시효의 진행은 당연히 정지되므로 피고소인의 대통령 재직 중 행위를 대상 으로 한 이 사건 고소사실은 피고소인이 대통령으로 재직한 까지 공소시효가 정지되 었다가 그 익일인 2.25.부터 진행한다고 보아야 한다 면 (반대의견:재판관 김문희)헌 법 제84조가 글자 그대로 국가의 원수로서 외국에 대하여 국가를 대표하는 지위에 있는 대 통령이라는 특수한 직책의 원활한 수행을 보장하고,그 권위를 확보하여 나라의 체면을 유지하 도록 해야 한다는 필요에서 규정된 것일 뿐이므로, 헌법 제84조는 공소시효의 정지 여부와는 아무런 관련이 없는 조항이고,위 헌법조항을 대통령 재직중 공소시효가 정지된다고 해석하지 아니한다 하여 법치주의에 반하거나 정의와 형평에 반하는 것으로 생각하지 아니한다. 다시 말하거니와 공소시효는 법률로써 명문의 규정을 둔 경우에 한하여 정지되는 것인데,헌법 제84 조는 결코 공소시효의 정지에 관한 명문규정이라고 볼 수 없다.그리고 헌법에는 물론 형사소송 법이나 우리 실정법 체계의 다른 어느 법률이나 법률조항에도 대통령 재직중 그의 범행에 대한 공소시효의 진행이 정지된다고 한 명문의 규정이 없으므로 대통령 재직중 그의 범행에 대한 공 소시효는 정지되지 아니한다고 보아야 한다는 것이 나의 의견이다. 65)헌재 헌마246불기소처분취소 기각,각하결정[판례집 ]특히 49-51면. 66) 헌정질서파괴범죄의공소시효등에관한특례법 ( 법률제5028호)은 내란 외환의 죄(형 법 제2편제1장,제2장)와 반란,이적의 죄(군형법 제2편제1장,제2장)등의 헌정질서파괴범죄 (제 2조)에 대해서는 공소시효를 배제하여 헌정질서파괴자들에 대한 형벌부과를 가능케 하는 등 자유민주적 기본질서를 수호한다(제1조).즉 헌정질서파괴자들에게는 형사소송법(제249~제253조) 및 군사법원법(제291~제295조)상의 공소시효를 적용하지 않으며(제3조제1호) 집단학살의방지와 처벌에관한협약 (Genocide)에 규정된 집단살해에 해당하는 범죄도 같다(제3조제2호). 67)5 18민주화운동등에관한특별법( 법률제5029호)은 1979년 12월 12일과 1980년 5월 18일을 전후하여 발생한 헌정질서파괴범죄 행위에 대한 국가의 소추권행사에 장애사유가 존재 한 기간인 당해 범죄행위 종료일로부터 1993년 2월 24일까지는(제2조제2항) 공소시효의 진행이 -42-

51 한 자의 명예,재산 등을 보호한다. 68) 4 副 統 領 대통령제에서의 부통령은 독자적 권한의 행사보다는 대통령에 견련되 는 보좌적 직무를 행하는 기관이다.미합중국 대통령제에서의 부통령은 대통령선 거에서 유권자의 선택을 위한 정치적 균형추로서 정규적 의사 결정의 과정에서는 내각이나 대통령실보다는 부수적이다. 69) 부통령제는 제헌헌법 이후 제2차개정헌 법까지 70) 존재하였으나(대통령 궐위시의 후임자로서의 역할을 맡는 등의 대통령직 승계권을 지니며(제2차개정헌법 제55조제2항) 71) 대통령이 궐위나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때 에는 그 권한대행권을 갖는다. 72) )시위소찬( 尸 位 素 餐 )정도로 인식되다가, 73) 의원내각제 의 제2공화국헌법 즉 제3차개정헌법 이후 삭제되어 현행헌법에 이른다.4인의 부 정지된 것 으로 보아(제2조제1항)처벌할 수 있도록 함으로써 국가기강을 바로 잡고 민주화를 정착시키며 민족정기를 함양한다(제1조). 68) 5 18민주화운동등에관한특별법 ( 법률제5029호)은 5 18민주화운동관련행위 또는 헌정질서파괴범죄행위의 범행을 저지하거나 반대한 행위로 유죄확정판결을 선고받은 자는 형사 소송법(제320조)및 군사법원법(법 제469조)의 규정에도 불구하고 재심을 청구할 수 있도록 하 며(법 제4조) 광주민주화운동관련자보상등에관한법률 의 규정에 의한 보상은 배상으로 보고(제6 조)오로지 광주민주화운동을 진압한 것이 공로로 인정되어 받은 상훈은 敍 勳 을 취소하고 훈장 등을 치탈( 褫 奪 )한다(제7조). 69)미합중국헌법에 부통령 관련 조항은 4개로서 임기 4년,대통령이 궐위되거나 직무를 수행할 수 없을 때 승계권 및 직무대행권을 가지며,상원의장을 겸한다는 것이다.부통령의 상원의장 겸임은 상징적 면이 크다.의장은 회의 때 의장석에 앉을 뿐,상원이라는 기구와 조직에 대한 통솔권은 없으며 사회를 보더라도 발언권은 없다.다만 상원에서의 표결시 可 否 同 數 에서 결정권 을 갖는다.정치현실상으로는 권력분립체제에서 대통령의 부하가 입법부에 참여함으로써 백악관 의 대 의회전략에 기여하고,대통령의 뜻을 입법부에 전달하는 역할을 할 수 있다.PaulC. Light,Vice-PresidentialPower,JohnsHopkinsUniversityPress,1984참조. 70)제헌헌법( )제53조 1대통령과 부통령은 국회에서 무기명투표로써 각각 선거한다. 2전항의 선거는 재적의원 3분지2이상의 출석과 출석의원 3분지2이상의 찬성투표로써 당선을 결정한다.단,3분지2이상의 득표자가 없는 때에는 2차투표를 행한다.2차투표에서 3분지2이상 의 득표자가 없는 때에는 최고득표자 2인에 대하여 결선투표를 행하여 다수득표자를 당선자로 한다./ 제1차개정헌법( )제53조 1대통령과 부통령은 국민의 보통,평등,직접,비밀투 표에 의하여 각각 선거한다.5대통령과 부통령의 당선은 최고득표수로써 결정한다.최고득표자 가 2인 이상인 때에는 전항의 양원합동회의에서 다수결로써 당선자를 결정한다./ 제2차개정헌 법( )제53조 1~6(제1차와 같음)/ 제3차개정헌법( )제53조 1대통령은 양원 합동회의에서 선거하고 재적국회의원 3분지2이상의 투표를 얻어 당선된다.21차투표에서 당선 자가 없을 때에는 2차투표를 행하고 2차투표에서도 당선자가 없을 때에는 재적의원 3분지2이 상의 출석과 출석의원 과반수의 투표를 얻은 자를 당선자로 한다. 71)제헌헌법( )제56조 1대통령,부통령의 임기가 만료되는 때에는 늦어도 그 임기가 만료되기 30일전에 그 후임자를 선거한다.2대통령 또는 부통령이 궐위된 때에는 즉시 그 후임 자를 선거한다./ 제2차개정헌법( )제55조 2대통령이 궐위된 때에는 부통령이 대통령 이 되고 잔임기간중 재임한다.3부통령이 궐위된 때에는 즉시 그 후임자를 선거하되 잔임기간 중 재임한다.4대통령,부통령이 모두 궐위된 때에는 제52조에 의한 법률이 규정한 순위에 따 라 국무위원이 대통령의 권한을 대행하되 궐위된 날로부터 3개월 이내에 대통령과 부통령을 선 거하여야 한다.제56조(제헌헌법 제1항과 같음). 72)제헌헌법( )제52조 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 부통령이 그 권한을 대행하고 대통령,부통령 모두 사고로 인하여 그 직무를 수행할 수 없을 때에는 국무 총리가 그 권한을 대행한다./ 제2차개정헌법( )제52조 대통령이 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때에는 부통령이 그 권한을 대행하고 대통령,부통령 모두 사고로 인하여 그 직 무를 수행할 수 없을 때에는 법률이 정하는 순위에 따라 국무위원이 그 권한을 대행한다. 73) 나 이시영은 원래 負 荷 된 직책이 대통령을 보좌함에 있지만 취임 3년 동안 아무런 소임 을 다한 것이 없다.솔직하게 衷 曲 을 피력하자면 尸 位 (시위)에 앉아 素 餐 (소찬)을 먹는 격에 지 나지 못하는 나로서 부끄러움을 금치 못한다. -43-

52 통령과 1인의 부통령당선자가 있었다. 74) 5 前 職 大 統 領 전직대통령의 신분과 예우에 관하여는 법률로 정한다(제85조). 전 직대통령의예우에관한법률 이 그것이다.전직대통령 중 직전대통령은 현재 그 설 립의 여부가 임의기관으로 되어 있는 국가원로자문회의가 구성되는 경우 75) 그 의 장이 된다.다만,직전대통령이 없을 때에는 대통령이 전직대통령 중에서 지명한 다(제90조제2항). 76) 전직대통령 규정인 헌법 제85조,제90조의 헌법적 의의는 대통령 퇴임 후 국가원수로서의 지위에 손상이 가지 않는 정도의 신분과 예우를 하는 등 의 국가적 위신의 유지에 있지만,대통령 임기의 7년 단임제와 더불어 멕시코의 공직단임제와 원로회의의 후견을 통한 일당의 영구집권의 의지를 모방한 것이라 고도 한다.전직대통령 예우 규정은 대통령이 정부의 수반이지만 입법부,행정부, 사법부 등 국가기관의 하나인 행정부의 책임자인 점에서 국회나 대법원,헌법재 판소 등의 장에 대비되는 특별대우 등으로 권력분립주의에 위배되고 사회적 특수 계급을 금지하는 헌법 제11조 제2항에 위배된다.전직대통령의 경륜 활용은 헌정 현실의 문제인 점에서 삭제하는 것이 옳다. 3.헌법상 대통령자문기관의 지위 74)초대 부통령( 李 始 榮 : ~ )및 제2대( 金 性 洙 ~ )는 임기 중 사임했고 제3대( 咸 台 榮 )및 제4대( 張 勉 1956.)는 정치적으로 무기력하였으며,한 사람의 당선자( 李 基 鵬 )는 취임하지도 못하고 불명예로 서거하였다 75)헌법 제90조 제1항은 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로 로 구성되는 국가원로자문회의를 둘 수 있다 하여,국가원로자문회의를 임의기관으로 한다.헌 법상 필수기관은 아니다. 76)제1~3대 대통령( 李 承 晩 )1919년 상해임시정부대통령 취임,1921년 상해임시정부 배척으로 사 임,1948년 제헌국회의장,초대대통령,1952년 제2대,1956년 제3대,1960년 대통령선거당선, 1960년 4.19하야,하와이망명/ 제4대( 尹 普 善 ) 년/ 제5대~9대( 朴 正 熙 ) 년 대통 령직무대행,1962년 내각수반,제5대 년,제6대 년,제7대 년,제8대 년,제9대 년,1979년 김재규 중앙정보부장에 피격,서거/ 제10대( 崔 圭 夏 ) 년(1963년 대통령권한대행), 1980년 대통령직 사임/ 제11대~12대( 全 斗 煥 ) 제11대 년, 제12대 년(7년)/ 제13대( 盧 泰 愚 ) 년(5년)/ 제14대( 金 泳 三 ) 년/제15대( 金 大 中 ) 년(5년)/제16대( 盧 武 鉉 ) /제17대( 李 明 博 )현재 -44-

53 제90조 1 國 政 의 重 要 한 事 項 에 관한 大 統 領 의 諮 問 에 응하기 위하여 國 家 元 老 로 構 成 되는 國 家 元 老 諮 問 會 議 를 둘 수 있다.2 國 家 元 老 諮 問 會 議 의 議 長 은 直 前 大 統 領 이 된다. 다만, 直 前 大 統 領 이 없을 때에는 大 統 領 이 指 名 한다.3 國 家 元 老 諮 問 會 議 의 組 織 職 務 範 圍 其 他 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제91조 1 國 家 安 全 保 障 에 關 聯 되는 對 外 政 策 軍 事 政 策 과 國 內 政 策 의 樹 立 에 관하여 國 務 會 議 의 審 議 에 앞서 大 統 領 의 諮 問 에 응하기 위하여 國 家 安 全 保 障 會 議 를 둔다.2 國 家 安 全 保 障 會 議 는 大 統 領 이 主 宰 한다.3 國 家 安 全 保 障 會 議 의 組 織 職 務 範 圍 其 他 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제92조 1 平 和 統 一 政 策 의 樹 立 에 관한 大 統 領 의 諮 問 에 응하기 위하여 民 主 平 和 統 一 諮 問 會 議 를 둘 수 있다.2 民 主 平 和 統 一 諮 問 會 議 의 組 織 職 務 範 圍 其 他 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제93조 1 國 民 經 濟 의 發 展 을 위한 重 要 政 策 의 樹 立 에 관하여 大 統 領 의 諮 問 에 응하기 위하여 國 民 經 濟 諮 問 會 議 를 둘 수 있다.2 國 民 經 濟 諮 問 會 議 의 組 織 職 務 範 圍 기타 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제127조 1 國 家 는 科 學 技 術 의 革 新 과 情 報 및 人 力 의 開 發 을 통하여 國 民 經 濟 의 發 展 에 努 力 하여야 한다.2 國 家 는 國 家 標 準 制 度 를 確 立 한다.3 大 統 領 은 第 1 項 의 目 的 을 達 成 하기 위하여 必 要 한 諮 問 機 構 를 둘 수 있다. 1 憲 法 上 諮 問 機 關 대통령자문기관은 대통령이 국가중요정책을 결정하기 위하여 국무회의 심의에 앞서 그 자문에 응할 수 있도록 하는 헌법기관 내지 국가기관이 다.헌법은 국가안전보장회의(제91조)등을 필요기관으로,국가원로자문회의(제90조), 민주평화통일자문회의(제92조)및 국민경제자문회의(제93조)등을 임의기관으로 설치 하도록 규정하고 담당 업무의 중요성으로 헌법에 설치근거를 명시하여 헌법기관 으로 격상하였다. 77) 대통령중심제의 정부조직원리에 의거할 때,헌법에 별도로 규 정되어 있다는 이유만을 들어 법률에 의하더라도 헌법에 열거된 헌법기관 이외에 는 대통령직속의 행정기관을 설치할 수 없다고 하든지 또는 모든 행정기관은 헌 법상 예외적으로 열거된 경우 등 이외에는 반드시 국무총리의 통할을 받아야 한 다고는 말할 수 없다. 2 必 要 的 諮 問 機 關 대통령의 필요적 자문기관은 헌법에서 그 설치를 반드시 하 도록 한 국가기관이다.예컨대 국가안전보장회의 (제91조)는 국가안전보장에 관련 되는 대외정책 군사정책과 국내정책의 수립에 관하여 국무회의 심의에 앞서 대 통령의 자문에 응하는 헌법기관으로서 대통령이 주재한다. 78) 3 任 意 的 諮 問 機 關 (종류) 임의적 자문기관은 헌법에서 설치 여부를 대통령 재량 에 맡긴 국가기관이다. 국가원로자문회의 (제90조), 민주평화통일자문회의 (제92조), 국민경제자문회의 (제93조) 등의 헌법기관과 법정기관으로서 임의적 자문기관인 국가과학기술자문회의 (제127조제3항) 등이 있다.(국가원로자문회의) 국가원로자문회 의는 국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가원로로 구 77)헌재 헌마221 정부조직법 제14조제1항,국가안전기획부법 제4조,제6조,제15조, 제16조의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 면. 78)역대헌법의 국가안전보장회의의 연혁은 제5차개정헌법에서부터 현행헌법에 이르기까지 유사 하다.제5차개정헌법( )제87조 1국가안전보장에 관련되는 대외정책 군사정책과 국내 정책의 수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대통령의 자문에 응하기 위하여 국가안전보장회 의를 둔다.2국가안전보장회의는 대통령이 주재한다.3국가안전보장회의의 조직 직무범위 기 타 필요한 사항은 법률로 정한다. -45-

54 성되는 헌법기관이다(제90조제1항).국가원로자문회의의 의장은 직전대통령이 된다. 직전대통령이 없을 때에는 대통령이 지명한다(동조제2항). 79) (민주평화통일자문회의) 민주평화통일자문회의는 평화통일정책의 수립에 관한 대통령의 자문에 응하기 위 하여 두는 헌법기관이다(제92조제1항). 80) (국민경제자문회의) 국민경제자문회의는 국민 경제의 발전을 위한 중요정책의 수립에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위하여 두는 헌법기관이다(93조제1항). 81) (국가과학기술 등의 자문회의) 대통령은 과학기술의 혁신과 정보 및 인력의 개발을 통하여 국민경제의 발전에 노력하기 위하여 필요 한 자문기구를 둘 수 있다(제127조제1항~제3항). 82) Ⅲ.국가의 행정조직체계로서의 국무총리,행정각부,국무회의 第 2 節 行 政 府 第 1 款 國 務 總 理 와 國 務 委 員 第 86 條 1 國 務 總 理 는 國 會 의 同 意 를 얻어 大 統 領 이 任 命 한다. 2 國 務 總 理 는 大 統 領 을 補 佐 하며, 行 政 에 관하여 大 統 領 의 命 을 받아 行 政 各 部 를 統 轄 한다. 3 軍 人 은 現 役 을 免 한 후가 아니면 國 務 總 理 로 任 命 될 수 없다. 제87조 1 國 務 委 員 은 國 務 總 理 의 提 請 으로 大 統 領 이 任 命 한다. 2 國 務 委 員 은 國 政 에 관하여 大 統 領 을 補 佐 하며, 國 務 會 議 의 構 成 員 으로서 國 政 을 審 議 한 다. 3 國 務 總 理 는 國 務 委 員 의 解 任 을 大 統 領 에게 建 議 할 수 있다. 4 軍 人 은 現 役 을 免 한 후가 아니면 國 務 委 員 으로 任 命 될 수 없다. 1.국무총리의 헌법상 지위 (1)국무총리의 헌법상 지위 79)현행헌법의 국가원로자문회의는 국정자문회의의 형태로 제8차개정헌법에서부터 규정되어 왔 다.제8차개정헌법( )제66조 1국정의 중요한 사항에 관한 대통령의 자문에 응하기 위 하여 국가원로로 구성되는 국정자문회의를 둘 수 있다.2국정자문회의의 의장은 직전대통령이 된다.다만,직전대통령이 없을 때에는 대통령이 지명한다.3국정자문회의의 조직 직무범위 기 타 필요한 사항은 법률로 정한다. 국가원로회의 는 의장과 국가원로인 국가원로자문위원(이하 원로위원 이라 한다)등으로 구성된다(제2조제1항). 80)민주평화통일자문회의는 제8차개정헌법 평화통일정책자문회의 로 시작되어 현행헌법에 이르 고 있다.제8차개정헌법( )제68조 1평화통일정책의 수립에 관한 대통령의 자문에 응 하기 위하여 평화통일정책자문회의를 둘 수 있다.2평화통일정책자문회의의 조직 직무범위 기 타 필요한 사항은 법률로 정한다. 81)국민경제자문회의는 제9차개정헌법( )에서 신설되었다.국민경제자문회의에 관한 법 은 아직 제정되어 있지 않다. 82)과학기술혁신을 위한 자문기구의 역대헌법은 第 5 次 改 正 憲 法 ( )제118조 1국민경제의 발전과 이를 위한 과학진흥에 관련되는 중요한 정책수립에 관하여 국무회의의 심의에 앞서 대 통령의 자문에 응하기 위하여 경제 과학심의회의를 둔다.2경제 과학심의회의는 대통령이 주 재한다.3경제 과학심의회의의 조직 직무범위 기타 필요한 사항은 법률로 정한다./ 第 7 次 改 正 憲 法 ( )제123조 1국민경제의 발전과 이를 위한 과학기술은 창달 진흥되어야 한다. 2대통령은 경제 과학기술의 창달 진흥을 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다./ 第 8 次 改 正 憲 法 ( )제128조 1(제7차 제123조와 같음)2국가는 국가표준제도를 확립한다.3대통 령은 제1항의 목적을 달성하기 위하여 필요한 자문기구를 둘 수 있다. -46-

55 1 行 政 府 의 國 家 機 關 우리 헌법의 대통령제 정부형태에서 국무총리는 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하여 대통령을 보좌하도록 하고 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하도록 필요적으로 두는 행정부의 국가기관이다(제4장 제2절,제86조제1항,제86조제2항). 83) 필요적 통할기관인 점에서 미국 대통령제에서의 국무장관(SecrataryofState)과 같은 임의적 자문기관이 아니다. 2 大 統 領 의 補 佐 機 關 국무총리는 행정각부의 통할기관이면서 대통령 보좌기관으 로서(제86조제2항),최고정책심의기관인 국무회의의 부의장으로서(동조제3항) 대통령 의 국무위원임명제청권(제87조제1항),국무위원해임건의권(동조제3항)등의 권한을 행 사하며,보좌책임의 이행을 위하여 대통령의 모든 국법상 행위에 부서(제82조)를 행하는 헌법상 지위를 가지는 점에서 대통령 권한을 다소간 견제하는 기능은 있 으나 84) 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 모든 행정기관이 포함된다고 볼 수 없어 85) (법률인 정부조직법 제14조와 국가안전기획부법 제4조 및 제6조 등의 규정)에서 국무총리 의 통할을 받지 아니하는 대통령직속기관인 국가안전기획부의 설치근거와 그 직무범위 등을 정한 것은 위헌이 아니다. 86) ).대통령의 책임대행자에 그치기 쉽다. 87) 대통령의 권한행사과 83)제헌헌법은 대통령과 부통령을 두면서도 국회의 승인을 얻어 대통령이 임명하는 국무총리도 두어(제69조제1항),의결기관인 국무원의 부의장으로서 대통령을 보좌하게 하고(제70조제2항)그 명을 받아 행정각부를 통할 감독하였는데(제73조제2항),제2차개정헌법에서(1954년)폐지되었 다.제2공화국헌법은 의원내각제를 채택하여 국무총리는 대통령의 지명과 민의원의 동의를 얻어 선임이 되어(제69조제1항)국무원의 의장으로서 행정부를 실질적으로 지휘 감독하였다(제70조). 제3공화국헌법은 대통령제로서 국회의 동의 없이 대통령이 임명하는 국무총리는(제84조제1항) 국무회의의 부의장으로서(제85조제2항)대통령을 보좌하고 그 명을 받아 행정각부를 통할하는 것이(제89조)주 임무였다.제4공화국헌법 역시 이와 유사하였고(제63조제1항,제2항,제65조제3 항)이는 제5공화국헌법도 마찬가지였다(제62조제1항,제2항). 84)헌재 헌마221 정부조직법 제14조제1항,국가안전기획부법 제4조,제6조,제15조, 제16조의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 260면 헌법은 대 통령중심제를 취하면서도 전형적인 부통령제를 두지 아니하고,국무총리제를 두고 있는 점이 특 징이다(헌법 제86조) 국무총리에 관한 헌법상 위의 제 규정을 종합하면 국무총리의 지위가 대통령의 권한행사에 다소의 견제적 기능을 할 수 있다고 보여지는 것이 있기는 하나 85)헌재 헌마221결정 특히 261면 헌법상의 대통령과 국무총리의 지위에 비추어 보 면 국무총리의 통할을 받는 행정각부에 모든 행정기관이 포함된다고 볼 수 없다. 86)헌재 헌마221결정 특히 266면.또한 면 (반대의견:재판관 변정수)안전기 획부를 행정각부에 넣지 아니하고 대통령의 직속하에 두어 국무총리의 지휘 감독을 받지 아니 하도록 한 정부조직법 제14조 제1항은 헌법 제86조 제2항 및 제94조에 위반된다고 아니할 수 없다.그리고 안전기획부의 설치근거 법률인 정부조직법 제14조 제1항이 위헌이라면 안전기획부 의 조직 및 직무범위를 정하는 안전기획부법 전체가 위헌무효가 되는 것은 두말할 것도 없다. 이 사건에서 문제되는 것은 정부조직법 제14조 제1항이 헌법 제86조 제2항,제94조에 위반되는 지의 여부이고 그 위헌 여부의 해결은 안전기획부가 위 헌법규정 소정의 행정각부 에 해당 되는지의 여부에 달려 있다. 87)헌재 헌마221결정 특히 면 우리 헌법이 대통령중심제의 정부형태를 취 하면서도 국무총리제도를 두게 된 주된 이유가 부통령제를 두지 않았기 때문에 대통령 유고시 에 그 권한대행자가 필요하고 또 대통령제의 기능과 능률을 높이기 위하여 대통령을 보좌하고 그 의견을 받들어 정부를 통할 조정하는 보좌기관이 필요하다는 데 있었던 점과 대통령에게 법적 제한 없이 국무총리해임권이 있는 점(헌법 제78조,제86조제1항 참조)등을 고려하여 총체 적으로 보면 내각책임제 밑에서의 행정권이 수상에게 귀속되는 것과는 달리 우리 나라의 행정 권은 헌법상 대통령에게 귀속되고,국무총리는 단지 대통령의 첫째 가는 보좌기관으로서 행정에 관하여 독자적인 권한을 가지지 못하고 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 기관으로서의 지위만을 가지며,행정권 행사에 대한 최후의 결정권자는 대통령이라고 해석하는 것이 타당하다 고 할 것이다. -47-

56 정을 견제할 수 있는 국무총리 소신론이나 국무총리 권한의 보장 법률 제정론 등 의 헌정운영론은 강단논리 이다. 88) 3 次 上 級 의 行 政 機 關 국무총리는 대통령의 제1순위 권한대행자로서(제71조)대통 령이 국무위원 중에서 임명하는 행정각부의 장 임명 제청권(제94조),대통령의 국 법상 행위에 관한 문서 부서권(제82조)등의 권한으로 대통령 다음 가는 차상급 행 정기관이 된다. 89) 그 점에서,의원내각제의 일본 국무대신이나 독일 수상(Prime minister)과 같은 최상급 행정기관이 아니며 행정권을 대통령과 분점,병행하여 행 사하는 프랑스제5공화국 이원정부제의 수상과도 다르다.차상급 중앙행정관청으 로서의 국무총리는 행정입법권(제95조),각 중앙행정기관의 장의 지휘 감독권(정부 조직법 제19조제1항),위법 또는 부당하다고 인정되는 중앙행정기관의 장의 명령이나 처분을 대통령의 승인을 얻어 중지하거나 취소하는 권한(헌법 제86조제2항 국무총리의 88)대통령을 보좌하며 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 등(헌법 제86조 제2항)대통령에의 종속성이 강할 뿐만 아니라,국민적 정당성을 지니는 직선대통령을(헌법 제 67조)정부의 수반으로 놓고 그에게 행정권을 귀속시키며(헌법 제66조제4항)그가 궐위되거나 사고로 인하여 직무를 수행할 수 없을 때를 제외하고는 국무총리 등이 그 직무를 대행할 수 없 다는 등의(헌법 제71조 참조)대통령제 정부형태의 규정을 놓아두고,헌정을 (국무총리가 책임지 는)내각제식으로 운영한다는 헌법해석은,행정권과 행정책임의 대통령에의 최종귀속이라는 기본 틀에 어긋나는 헌법위배의 소지가 크다.또한 행정권을 이들이 공유한다는 식의 2원집정부제적 운영은 분점정부 (divided government)의 헌정현실을 가리기가 쉽지 않다.정치현실상 헌정의 내각제적 운용이나 이원정부제적인 운영은 대통령에 귀속되는 행정권을 국무총리 등이 실질적 으로 행사할 수 있는 기반 즉 그 임명에 있어서 국회의 동의를 받는(헌법 제86조제1항)정도의 국회내 의석을 갖는 정당적 기반이 있을 때 현실적으로 가능하다. 89)역대 국무총리(숫자는 순번,*표는 서리) 제1공 화국 제2공 화국 대 /이름 /재임기간 1 이범석( ~ )/ *신성모( ~ )/ 2 장면( ~ )/ *허정 ( ~ )/ *이윤영( ~ )/ 3 장택상( ~ )/ *백두진 ( ~ )/ 4 백두진( ~ )/ 5 변영태( ~ )/ 임시서리 백한성 ( ) 6 허정( ~ )/ 7 장면( ~ )/ 내각수반 장도영( ~ )/ 내각수 반 송요찬( ~ )/ 내각수반 박정희( ~ )/ 내각수반 김현철 ( ~ ) 제3공 화국 8최두선( ~ )/ 9정일권( ~ )/ 10백두진( ~ )/ 11김종 필( ~ ) 제4공 화국 *최규하( ~ )/ 12최규하( ~ )/ 13신현확( ~ )/ *박충훈 ( ~ )/*남덕우( ~ )/ 14남덕우( ~ ) *유창순( ~ )/ 15 유창순( ~ )/ *김상협( ~ )/ 16 김상협 제5공 ( ~ )/ *진의종( ~ )/ 17진의종( ~ )/ 권한대행 신병현 화국 ( ~ )/ *노신영( ~ )/ 18 노신영( ~ )/ *이한기 ( ~ )/*김정렬( ~ )/19김정렬( ~ ) 제6공 *이현재( ~ )/ 20 이현재( ~ )/ *강영훈( ~ )/ 21 강영훈 화국 ( ~ )/ *노재봉( ~ )/ 22 노재봉( ~ )/ *정원식 (노태 ( ~ )/ 23정원식( ~ )/24현승종( ~ ) 우 정부) 제6공 화국 (김영 25 황인성( ~ )/ 26 이회창( ~ )/ 27 이영덕( ~ )/ 28 이홍구( ~ )/29이수성( ~ )/ 30고건( ~ ) 삼 정부) 제6공 *김종필( ~ )/ 31 김종필( ~ )/ 32 박태준( ~ )/ *이한동 화국 ( ~ )/ 33 이한동( ~ )/ *장상( ~ )/ *장대환 (김대중 ( ~ )/*김석수( ~ )/ 34김석수( ~ ) 정부) 제6공 화국 (노무 35고건( ~현재),37이해찬 현 정부) -48-

57 행정감독권,정부조직법 제19조제2항),중앙행정기관의 사무조정업무권(제6조제5항),어느 한 행정기관에 속하게 하는 것이 성질상 부적당한 사무처리권(법제 행정관리 등) 등을 맡아서 행하는 지위에 있다. 90) (2)국무총리의 신분상 지위 1 國 務 總 理 의 地 位 得 喪 국무총리는 대통령이 반드시 사전에 국회의 동의를 얻어 임명하는(헌법 제86조제1항) 91) 헌법기관이다.국회의 사전 동의는 대통령유고시 제1 순위 권한대행자인 국무총리에 민주적 정당성을 부여하는 동시에 차상급 행정기 관인 국무총리 임명에 대한 국회의 견제 기능이다(이를 국회의 행정부구성권의 기능으 로 보는 것은 행정권의 최종결정권자는 대통령이라는 헌법재판소 결정 취지에 반한다 92) ).대통 령은 재량 또는 국회의 해임건의(제63조,재적 1/3이상 발의와 재적과반수 찬성)에 의하 여(법적 구속력은 없다)국무총리를 해임할 수 있다. 2 國 務 總 理 署 理 국무총리서리는 대통령이 국회의 동의를 받아야 할 국무총리 내정자를 지명하고 국회의 사전 동의를 받기 전에 93) 사실상 권한을 행사하는 지 위로서, 94) 정부구성의 법치국가원리에는 반하나 95) 헌법의 흠결 보충으로 볼 수 는 96) 있다. 97) 90)국무총리의 직할중앙행정관청은 국무총리실(정부조직법 제18조,국무총리의 직무를 보좌하고 각 중앙행정기관의 행정의 지휘 감독,사회위험 갈등의 관리,심사평가 및 규제개혁에 관하여 국 무총리를 보좌하며 그 실장은 정무직),법제처(제20조),국가보훈처(제21조)등이다. 91)헌재 헌마221결정 특히 28-29면 (재판관 김문희,이재화,한대현의 의견)헌법 제 86조 제1항은 국무총리는 국회의 동의를 얻어 대통령이 임명한다. 고 명시하여 대통령이 국무 총리를 임명함에 있어서는 반드시 사전에 국회의 동의를 얻어야 함을 분명히 밝히고 92)헌재 헌마221 정부조직법 제14조제1항,국가안전기획부법 제4조,제6조,제15조, 제16조의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 면;헌재 ,98헌라1대통령과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례집 ]의 각하의견 93)국회 동의를 받지 못하여 서리 인 채 직을 마친 경우도 있었다. 申 性 模 (1950년 1-2대총리 사 이), 許 政 ( 년 2-3대 사이), 李 允 榮 (1952년 2-3대 사이), 朴 忠 勳 (1980년 13-14대 사이), 李 漢 基 (1987년 18-19대 사이)등이 총리서리 상태에서 물러났고 白 漢 成 (1954년 5-6대 사이)도 마찬가 지였다.장상과 장대환 국무총리서리 역시 7번째,8번째로 서리 상태에서 물러났다. 94)국무총리서리의 제도는 국무총리 임명에 국회의 승인을 얻어야 하는 제헌헌법을 시작으로 하 는 제1공화국에서만 존재할 수 있었다.제헌헌법( )제69조 1국무총리는 대통령이 임 명하고 국회의 승인을 얻어야 한다.2국회의원 총선거후 신국회가 개회되었을 때에는 국무총리 임명에 대한 승인을 다시 얻어야 한다.5군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리 또는 국무 위원에 임명될 수 없다.제70조 2국무총리는 대통령을 보좌하며 국무회의의 부의장이 된다.제 73조 2국무총리는 대통령의 명을 승하여 행정각부장관을 통리감독하며 행정각부에 분담되지 아니한 행정사무를 담임한다./ 제1차개정헌법( )제69조 1(제헌헌법과 같음)2민의원 의원총선거후 신국회가 개회되었을 때에는 국무총리 임명에 대한 승인을 다시 얻어야 한다.3 국무총리가 궐위된 때에는 10일 이내에 전항의 승인을 요구하여야 한다.6(제헌헌법 제5항과 같음) 95)헌재 헌라1 대통령과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례집 ]특히 28-29면 (재판관 김문희,이재화,한대현의 의견)국무총리 임명은 대통령의 단독행위에 국회가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여하는 것이라고 보아야 한다.그러므로 국회의 동의는 국무총리 임명에 있어 불가결한 본질적 요건으 로서 대통령이 국회의 동의 없이 국무총리를 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배 되고,이러한 법리는 국무총리 대신 국무총리 서리 라는 이름으로 임명하였다고 하여 달라지는 것이 아니다. -49-

58 3 職 務 代 行 국무총리는 국회의원 겸직이 가능하나(제43조,국회법 제29조제1항,제39 조제4항),문민통제 및 군의 정치적 중립을 위하여(제5조제2항)군인은 현역을 면한 후가 아니면 국무총리로 임명될 수 없다(제86조제3항).국무총리가 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 대통령의 지명이 있으면 그 지명을 받은 국무위원이, 지명이 없는 경우에는 제22조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행한다(정부조직법 제19조). (3)국무총리의 권한과 책무 1 國 務 會 議 副 議 長 의 權 限 (임명제청권) 국무총리는 최고정책심의기관인 국무회의 부의장으로서(헌법 제88조제3항)중요정책을 심의하고(제89조),국무위원의 임명제청권 (제87조제1항),해임건의권(동조제3항)등의 권한을 갖는다.임명제청권은 대통령의 보 좌권능에 그치므로 그에 기속되지 않으나 제청 없는 임명은 절차적 하자로 효력 이 없다.(해임건의권) 국무총리의 국무위원 해임건의권도 대통령을 기속하지 않는 다.건의가 받아들여지지 않았다 해서 다른 국무위원과 함께 하는 내각총사퇴로 내각불신임과 유사한 효력을 주는 것은 아니다.(부서권) 국무총리는 대통령에 대 한 포괄적 보좌 책임을 명확히 한다는 의미에서 대통령의 모든 국법상 행위에 부 서의 권한이 있다(제82조).부서 없는 대통령 국정행위는 헌법적 효력이 없다.부서 권은 부서거부권을 포함하여 대통령의 권한행사를 기관내에서 견제하는 통제권이 면서도 국회나 국민의 책임 추궁을 막는 방벽의 기능도 있다. 2 次 上 級 中 央 行 政 官 廳 의 權 限 (행정부통할권) 국무총리는 대통령권한의 제1순위 권한대행자로서(헌법 제71조,정부조직법 제12조제2항)대통령의 명을 받아 행정에 관하 여 행정각부를 통할하며(헌법 제86조제2항)이를 위해 행정각부장관 임명제청권(제94 조)등을 갖는다.소속 중앙행정기관인 법제처(정부조직법 제20조),국가보훈처(제21조) 등을 직접 관할하므로 이들 직속 중앙행정기관의 장은 정무직으로 보하므로 총리 령 형식으로 행정업무를 행한다.(행정부감독권) 국무총리는 차상급 중앙행정관청으 로서 대통령의 명을 받아 각 중앙행정기관의 장을 지휘 감독하는(정부조직법 제16 조제1항) 행정감독권을 갖는다.중앙행정기관의 장의 명령이나 처분이 위법 또는 부당하다고 인정될 경우에는 대통령의 승인을 받아 이를 중지 또는 취소할 수 있 다(동조제2항).국무총리의 직무를 보좌하고 각 중앙행정기관의 행정의 지휘 감독, 사회위험 갈등의 관리,심사평가 및 규제개혁에 관하여 국무총리를 보좌하기 위 하여 국무총리 밑에 국무총리실을 둔다(제18조제1항).(총리령제정권) 국무총리는 차 96)헌재 헌라1결정 특히 33-37면 (재판관 이영모의 의견)이 사건의 경우와 같은 조 건을 갖춘 특수한 경우에 한하여 대통령은 국무총리 임명동의안을 국회가 표결할 때까지 예외 적으로 서리를 임명하여 총리직을 수행하게 할 수 있고,대통령의 이 국무총리서리 임명행위는 헌법 제86조 제1항의 흠을 보충하는 합리적인 해석범위내의 행위이므로 헌법상의 정당성이 있 다. 97)입법으로는 미합중국헌법의 폐회중 임명 규정(제2조제2항제3절)처럼 국회가 폐회중이거나 그밖에 긴급한 필요가 있는 경우에 한하여 서리 제도를 둘 수 있도록 헌법에 규정하는 방법도 있을 것이다. -50-

59 상급 중앙행정관청인 지위에서 그 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령제정권을 가진다(헌법 제95조). 직권으로 제정한다 함은 헌법 과 법령에 의하여 주어진 권한으로 이를 제정한다는 의미다.국무총리의 총리령 에는 법률이나 대통령령의 위임에 의한 위임명령,법률이나 대통령령의 집행을 위한 직권명령,행정기관 내부에서만 효력이 있는 행정명령 (행정규칙)등이 있다. 위임명령은 새로운 입법사항을 규정할 수 있지만,직권명령으로는 모법이나 대통 령령의 집행을 위하여 필요한 시행세칙을 마련하는 범위에서만 입법사항을 정할 수 있다.법령에서 고시 등 행정규칙으로 정하도록 위임하는 것이 가능하다는 판 례도 있지만, 98) 국무총리령과 각기 그 소관사무에 관하여 발하는 명령으로서 효 력상 우열의 차이는 없다. 3 大 統 領 補 佐 의 責 務 국무총리는 대통령의 보필 권한에 상응한 보좌 책무 를 진 다.즉 포괄적 보좌기관으로서의 정치적 책임,행정부 제2인자 및 차상급 중앙행 정관청으로서의 정치적 법적 책임 그리고 국회요구시 출석 답변의 의무(제62조 제2항),국회의 해임건의시 대통령에 의한 해임을 받을 책무(제63조),국회의 탄핵소 추로부터 헌법재판소의 탄핵심판 전까지의 권한행사정지의 책무(제65조),헌법재판 소의 탄핵결정시 파면 및 공무원취임불가의 책무(헌법재판소법 제54조)등을 진다. 2.국무위원의 헌법상 지위 1 行 政 府 의 國 家 機 關 국무위원은 대통령이 국무총리의 제청으로 임명하는(헌법 제87조제1항)국무회의구성원으로서(15인 이상 30인 이하,제88조제2항)국정에 관하여 대 통령을 보좌하며 국정을 심의하는 행정부의 국가기관이다(제87조제2항).국무위원은 현역을 면한 군인이 아니면 임명될 수 없지만(제87조제4항),행정각부의 장(제94조) 및 국회의원의 겸직은 가능하다.국무위원은 대통령의 국무위원 해임으로 신분이 상실되며,국무총리 또는 국회는 대통령에 대하여 국무위원 해임건의를 할 수 있 으나(제87조제3항,제63조제1항,제2항)대통령 재량 사항이어서 법적 기속력은 없다. 2 國 務 會 議 의 構 成 員 국무위원은 정부의 최고정책심의기관인 국무회의의 구성원 이다(제87조제2항).국무위원은 이 지위에서 국정심의권을 가지나 대통령이나 국무 총리와 법적으로는 동등하나 대통령제 정부형태의 실제상 심의권은 한정적이다. 3 大 統 領 의 補 佐 機 關 국무위원은 국정에 관하여 대통령을 보좌하는 국가기관이 다(제87조제2항).국무위원은 이 지위에서 소관 사무에 대한 부서권을 갖는다(제82 조).대통령제 정부형태의 국무위원은 대통령의 보좌기관이어서,국무위원이 행정 각부의 장의 직위를 겸할 때에는 소관 행정업무의 집행은 행정각부의 장의 지위 에서 보좌하므로(제94조),의원내각제의 각료와 같이 수상과 동렬의 지위에 있는 98) 대법원 누7727 판결(노령수당지급대상자선정제외처분취소)[공 (11),1596] 법령보충적인 행정규칙이나 규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가진다 ;대법원 ,92누1728 판결(과징금부과처분취 소)[공 (967),1195];헌재 헌마390의료보험법 제31조제2항 위헌확인 기각결 정[판례집 ]특히 면. -51-

60 자가 아니다. 4 國 政 審 議 權 국무위원은 최고정책심의기관인 국무회의 구성원으로서 갖는 국 정심의권에 기하여 의장에게 의안을 제출하고 국무회의의 소집을 요구할 수 있고 (정부조직법 제12조제3항),각자의 소관 업무에 관련하여 대통령의 국법상 행위에 문 서로 부서할 수 있으며(헌법 제82조)이 부서권에는 부서거부권도 포함한다. 5 權 限 代 行 權 국무회의 의장이 사고로 직무를 수행할 수 없는 경우에는 부의장 인 국무총리가 그 직무를 대행하고,의장과 부의장이 모두 사고로 직무를 수행할 수 없으면 제22조제1항에 규정된 순서에 따라 국무위원이 그 직무를 대행하는 권 한을 갖는다(정부조직법 제12조제2항). 6 國 政 責 務 權 국무위원은 그 권한에 상응하여 대통령에 대하여서는 그 보좌에 대한 정치적 책임을 지고(대통령의 해임권 등),국회에 대해서 정치적,법적 책임 즉 국회의 국무위원 해임건의(헌법 제63조),탄핵소추 의결(제65조)에 의한 책임을 지며, 국무총리에 대해서 국무위원 해임건의권에 따르는 책임을 진다(제87조제3항). 3.행정각부의 헌법상 지위 第 4 章 政 府 第 2 節 行 政 府 第 3 款 行 政 各 部 (제94조,제95조) 제94조 行 政 各 部 의 長 은 國 務 委 員 중에서 國 務 總 理 의 提 請 으로 大 統 領 이 任 命 한다. 제95조 國 務 總 理 또는 行 政 各 部 의 長 은 所 管 事 務 에 관하여 法 律 이나 大 統 領 令 의 委 任 또는 職 權 으로 總 理 令 또는 部 令 을 발할 수 있다. 제86조 2 國 務 總 理 는 大 統 領 을 補 佐 하며, 行 政 에 관하여 大 統 領 의 命 을 받아 行 政 各 部 를 統 轄 한다. 제96조 行 政 各 部 의 設 置 組 織 과 職 務 範 圍 는 法 律 로 정한다. 제97조 國 家 의 歲 入 歲 出 의 決 算, 國 家 및 法 律 이 정한 團 體 의 會 計 檢 査 와 行 政 機 關 및 公 務 員 의 職 務 에 관한 監 察 을 하기 위하여 大 統 領 所 屬 下 에 監 査 院 을 둔다. 1 憲 法 機 關 행정각부는 특별히 헌법에 설치근거를 명시한 헌법기관이다(제4장제2 절제3관(제94조,제95조),제86조제2항).헌법 제96조 행정각부 법률주의 에 의하여 행정 각부의 설치 조직(즉 구성)과 직무범위(즉 권한)에 관한 사항은 법률에 위임된다(헌 법 제96조 및 정부조직법(제1장 총칙,제2장 대통령,제3장 국무총리,제4장 행정각부).입법권자 가 법률로써 행정을 담당하는 행정기관의 구성 등을 행함에 있어서는 그 기관이 관장하는 사무의 성질에 따라 국무총리가 대통령의 명을 받아 통할할 수 있는 기 관으로 설치할 수도 있고 또는 대통령이 직접 통할하는 기관으로 설치할 수도 있 지만,헌법 제94조와 제95조가 의미하는 대통령제 정부구조에서의 행정각부 개념 및 행정각부의 장의 지위와 권한에 의하여 한정된다. 99) 2 大 統 領 直 屬 憲 法 機 關 행정각부는 대통령직속 헌법기관이다.국가안전보장회의 (제91조)와 감사원(제97조)등은 필요기관 이고 국가원로자문회의(제90조),민주평화통 일자문회의(제92조),국민경제자문회의(제93조)등은 임의기관 이다. 100) 이는 기관이 99)헌재 헌마221정부조직법 제14조 제1항,국가안전기획부법 제4조,제6조,제15조, 제16조의 위헌여부에 관한 헌법소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 면. 100)헌법 제90조 내지 제93조 및 제97조에서 대통령직속기관으로 국가안전보장회의와 감사원을 -52-

61 담당하는 업무의 중요성을 감안하여 특별히 헌법에 설치근거를 명시하여 헌법기 관으로 격상한 것이므로 헌법에 열거된 헌법기관 외의 대통령직속 행정기관을 법 률에 의하여 설치할 수는 있다. 101) 다만 그 최소 기준으로서 설치 조직 직무범위 등에 관하여 법률의 형식에 의하여야 하고 내용에 있어서도 목적 기능 등이 자유 민주적 통치구조의 기본이념과 원리에 적합하여야 하며,모든 권한이 기본권적 가치실현을 위하여 행사되도록 제도화하는 한편 권한의 남용 내지 악용이 최대 억제되도록 합리적이고 효율적인 통제장치가 있어야 한다. 102) 3 中 央 行 政 機 關 행정각부는 헌법 제94조에 의하여 대통령을 수반으로 하는 정 부의 구성단위로서 국무회의의 심의를 거쳐 또는 단독으로 법률이 정하는 그 권 한에 속하는 소관사무를 담당 집행하는 중앙행정기관이다.중앙행정기관으로서 의 행정각부는 헌법 제95조에 근거하는 부령발령기관이므로,정부구성단위인 중 앙행정기관이라도 법률상 그 기관의 장이 국무위원이 아니든지 또는 국무위원이 라 하더라도 그 소관사무에 관하여 부령을 발할 권한이 없는 경우,이를 헌법이 규정하는 실정법적 의미의 행정각부로 보지 아니한다.그런 점에서 헌법 제94조 내지 제95조에 의한 행정각부로서의 모든 중앙행정기관이 헌법 제86조 제2항 소 정의 행정각부가 되는 것은 아니다. 103) 즉 헌법 제86조 제2항 및 제94조에서 말하 는 국무총리의 통할을 받는 행정각부는 입법권자가 헌법 제96조의 위임에 의하여 제정된 정부조직법 제22조에 의하여 설치하는 행정각부만을 의미한다.다만 국가 의 예산집행에 관련한 회계검사와 공무원의 직무감찰은 대통령소속 하의 감사원 이 담당한다(제97조). 4 國 務 委 員 으로서의 二 重 的 地 位 행정각부의 장 은 대통령이 국무위원 중에서 국 무총리의 제청을 받아 임명하므로(헌법 제94조)동시에 국무위원이라는 이중적 지 위를 갖는다.다만 행정각부의 장이 아닌 무임소 국무위원도 있다.행정각부의 장은 문민통제의 원칙상 현역 군인이 아니어야 한다(제87조제4항 참조).행정각부의 장의 유고시에는 그 각 차관이 직무를 대행하지만(정부조직법 제7조제2항),이들은 국 무위원이 아닌 정부위원이므로 국무회의에 참석하여 발언은 할 수 있으나 표결은 할 수 없다. 5 政 策 審 議 執 行 및 部 令 制 定 權 행정각부의 장은 국무위원인 지위에서 그 자격으 로 국가중요정책을 심의하며,행정각부의 장인 지위에서는 국무회의의 심의를 거 쳐 대통령이 결정한 국가정책을 대통령의 명을 받은 국무총리의 지휘 감독을 받 으면서 그 소관사무의 범위 내에서 집행하는 동시에 그 장의 자격에서 소관사무 에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권에 의한 부령제정권(헌법 제95조의 위임명령,직권명령 등)및 행정규칙제정권 등의 권한을 갖는다. 6 政 府 組 織 法 上 의 權 限 행정각부의 장은 중앙행정관청으로서 소관사무의 통합과 필요적 기관으로,국가원로자문회의,민주평화통일자문회의 및 국민경제자문회의를 임의적 기관 으로 설치하도록 규정하고,이는 현행 헌법상 대통령중심제의 정부조직원리에도 맞는 것이라 할 것이다.헌재 헌마221결정 특히 면. 101)헌재 헌마221결정 특히 면. 102)헌재 헌마221결정 특히 263면. 103)헌재 헌마221결정 특히 면. -53-

62 소속공무원의 지휘 감독,소관사무에 관한 지방행정의 장의 지휘 감독 등의 권 한을 갖는다.즉 그 소관사무에 관하여 정책을 개발하고 이를 위한 법령제정 개 폐를 건의하며,예산안작성 및 집행 그리고 인사 권능 등의 권한을 갖는다(정부조 직법 제7조). 4.국무회의의 헌법상 지위 第 4 章 政 府 第 2 節 行 政 府 第 2 款 國 務 會 議 (제88조,제89조) 제88조 1 國 務 會 議 는 政 府 의 權 限 에 속하는 重 要 한 政 策 을 審 議 한다. 2 國 務 會 議 는 大 統 領 國 務 總 理 와 15 人 以 上 30 人 以 下 의 國 務 委 員 으로 構 成 한다. 3 大 統 領 은 國 務 會 議 의 議 長 이 되고, 國 務 總 理 는 副 議 長 이 된다. 제89조 다음 事 項 은 國 務 會 議 의 審 議 를 거쳐야 한다. 1. 國 政 의 基 本 計 劃 과 政 府 의 一 般 政 策 2. 宣 戰 講 和 其 他 重 要 한 對 外 政 策 3. 憲 法 改 正 案 國 民 投 票 案 條 約 案 法 律 案 및 大 統 領 令 案 4. 豫 算 案 決 算 國 有 財 産 處 分 의 基 本 計 劃 國 家 의 負 擔 이 될 條 約 其 他 財 政 에 관한 重 要 事 項 5. 大 統 領 의 緊 急 命 令 緊 急 財 政 經 濟 處 分 및 命 令 또는 戒 嚴 과 그 解 除 6. 軍 事 에 관한 重 要 事 項 7. 國 會 의 臨 時 會 集 會 의 要 求 8. 榮 典 授 與 9. 赦 免 減 刑 과 復 權 10. 行 政 各 部 間 의 權 限 의 劃 定 11. 政 府 안의 權 限 의 委 任 또는 配 定 에 관한 基 本 計 劃 12. 國 政 處 理 狀 況 의 評 價 分 析 13. 行 政 各 部 의 重 要 한 政 策 의 樹 立 과 調 整 14. 政 黨 解 散 의 提 訴 15. 政 府 에 提 出 또는 回 附 된 政 府 의 政 策 에 關 係 되는 請 願 의 審 査 16. 檢 察 總 長 合 同 參 謀 議 長 各 軍 參 謀 總 長 國 立 大 學 校 總 長 大 使 其 他 法 律 이 정한 公 務 員 과 國 營 企 業 體 管 理 者 의 任 命 17. 其 他 大 統 領 國 務 總 理 또는 國 務 委 員 이 提 出 한 事 項 1 憲 法 機 關 국무회의는 의장인 대통령과 부의장인 국무총리(제88조제3항),15인 이상 30인 이하의 국무위원으로 구성되어(동조제2항)정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하는(동조제1항)헌법기관이다.헌법상 필수기관으로 두어야 하는 정부 정책심의기관인 점에서 임의의 헌법기관인 대통령자문기관(제90조,제92조,제93조)과 다르다. 2 最 高 政 策 審 議 機 關 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의하는 최고정책심의기관이다.제헌헌법과 제2공화국헌법에 두었던 국무원 은 의결기관 이었지만 제3공화국헌법 이후 현행헌법의 국무회의는 심의기관으로서 자리 잡았 다.심의기관은 의사결정권이 없는 기관인 점에서 영국,독일,일본의 의원내각제 내각과 같은 국정의결기관과 다르며,다만 그 회의는 반드시 있어야 한다는 점에 서 미국 대통령제에서 대통령의 국정을 자문하는 임의기관인 각료회의와 다르다. 3 政 策 形 成 補 佐 機 關 국무회의는 정부수반으로서의 대통령의 정책형성기능을 보 좌하는 헌법기관이다. 4 權 限 行 使 要 件 국무회의는 국무회의 구성원 과반수의 출석으로 개의하고 그 출석위원 3분의2이상의 찬성으로 심의한다.국무회의에 그 구성원이 아닌 중앙 행정관청 (국무총리실장 법제처장 국가보훈처장)은 출석하여 발언할 수 있고(정부조직법 제 13조제1항)소관사무에 관하여 국무총리에게 의안의 제출을 건의할 수 있지만(동조 제2항)표결권은 가지지 아니한다. 5 包 括 的 國 政 審 議 權 국무회의는 헌법 제89조에 열거되어 있는 16가지 사항(즉 국정 의 기본계획과 정부 의 일반정책(제89조제1호),국정 처리상황 의 평가 분석(동조항제12호), -54-

63 행정각부 의 중요정책 수립 조정(동조항제13호),대통령 국무총리 국무위원의 제출사항 (동조 항제17호)등)을 반드시 심의하여야 하는(다만 국가안전보장에 관련한 정책은 국가안전보장 회의의 자문을 거친 후(제91조제1항)심의하여야 한다)포괄적 심의권능이 있다. 6 非 拘 束 的 國 政 審 議 權 국무회의는 그 정책 심의 결과에 대통령이 기속되지 않 는 점에서 의결기관으로서의 합의체기관이 아니라 회의체기관이다.하지만 국무 회의 심의 결과에 반하는 대통령의 정책결정은 무효는 아니라 해도 탄핵 대상은 되며 그 심의 자체를 거치지 아니한 대통령의 국법상 행위는 효력을 발생하지 아 니한다. 5.국가조직체계의 기본으로서의 국가기관 제96조 行 政 各 部 의 設 置 組 織 과 職 務 範 圍 는 法 律 로 정한다. 1 國 家 機 關 의 意 義 국가기관은 헌법과 법률이 정하는 범위 안에서 유효한 능력, 자격,활동의 권한을 지니면서 국가의사를 현실적으로 표시하는 법주체성을 지닌 행위주체다(헌법 제96조).국가기관은 권리 의 주체가 아니라 대국가적 관계에서 법 령이 정한 범위에서만 권한 주체성 내지 법 주체성을 갖는 행위주체다.법주체 성을 지닌 행위주체인 점에서,국가기관은 전권한성( 全 權 限 性 )을 지니는 의사주체 인 국가와 다르다.국가기관은 민주주의 실현의 근간이 되는 대의정을 실현하는 대표자로서,주권(헌법 제정의 권한으로서 이에는 헌법에 수용된 시원적 헌법제정권력,제도적 헌법제정권력인 헌법개정권력이 있다)과 국가권력의 보유자이며,행동능력 없는 추상적 통일체인 국민을 대의하여 국가의사를 표시한다. 2 國 家 機 關 의 權 限 국가기관의 권한이란 공법인인 국가의 기관이 헌법 또는 법 률에 의하여 부여받은 유효한 권능으로서,주관적 권리 의무가 아니라 객관법적 직무의 권능 내지 의무이다.따라서 임의의 처분이나 포기는 할 수 없다.국가기 관과 국민과의 관계에서,국가만 포괄적 권리 의무의 주체가 될 수 있는 자격인 법인격성 을 가질 뿐,국가기관은 법이 인정해 준 범위의 권한주체성만 지닌다. 국가기관의 권한영역(관할권 영역)은 권력분립주의의 견제 균형원리에 따라 국가 의 법인격성을 실현하도록 배분 부여된 독자적 활동과 결정의 객관법적 권한규 범이다.따라서 국가기관간의 권한다툼 은 쟁의( 爭 議 )라 하지 권리다툼 을 일컫는 쟁송( 爭 訟 )이라 부르지 않는다. 3 國 家 機 關 의 種 類 국가기관은 중앙정부의 권한을 행사하는 기관이다.국회(헌법 제3장 제40조),대통령을 수반으로 하는 정부(제4장 제66조제4항),법원(제5장 제101조제1 항),헌법재판소(제6장 제111조)등이 그것이다.따라서 지방자치단체(제8장 제117조~제 118조)의 장이나 지방의회는 국가기관이 아니다. 헌법기관 은 헌법에 의하여 직접 구성되는 국가기관이다.헌법기관 중에서 그 권한이 최고인 기관이 최고헌법기 관,그 의사로써 국민을 구속할 수 있는 기관이 독립헌법기관 이다.최고헌법기 관에는 단독기관 (헌법 제4장제1절 대통령,제4장제2절제1관 국무총리와 제3관 행정각부), 104) 104)대통령이 국가의 원수 (헌법 제66조제1항)라 할 때의 그 원수 는 헌법에 기속되지 않는 통치 -55-

64 합의기관 (제3장 국회, 제5장 대법원, 제6장 헌법재판소, 제7장 중앙선거관리위원회)이 있 다. 105) 각급 행정관청이나 공무원 등의 국가기관은 국가기관은 헌법이 직접 구성 하는 헌법기관과 같은 직접기관에 대해서 책임을 지는 간접기관 이다.그리고 행 정각부(제4장제2절) 등과 같은 행정청 은 헌법기관이건 아니건,최고기관으로서의 헌법기관에 딸린 종속기관 이다. 4 國 家 機 關 間 權 限 爭 議 국가기관간의 권한쟁의는 국가라는 공법인의 내부에서 국가기관이라는 법주체간의 객관적 권한의 다툼일 뿐 권리주체간의 권리다툼 즉 법률상 쟁송 (법원조직법 제2조제1항)은 아니다.이 권한쟁의는 법률상 쟁송의 심판주 체인 법원(헌법 제101조제1항)의 심판대상이 아니라 헌법재판소(제6장)의 권한쟁의심 판(제111조제1항제4호),지방자치법상 권한쟁의, 106) 권한분쟁 107) 또는 교육자치 관련 분쟁 108) 등으로 다룬다.다만 행정소송법상 기관소송은 관할권 중복을 가져온 다. 109) 권의 수장이 아니라 행정수반인 국가기관이다. 105)헌재 헌마 (병합)신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 위헌 결정 106)지방자치법 제159조에 따르면,지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 해한다 고 판단될 때에는 시 도에 대하여는 행정자치부장관이,시 군 및 자치구에 대하여는 시 도지 사가 재의를 요구하게 할 수 있고,재의의 요구를 받은 지방자치단체의 장은 지방의회에 이유를 붙여 재의를 요구하여야 한다(동조제1항).재의의 결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분 의 2이상의 찬성으로 전과 같은 의결을 하면 그 의결사항은 확정된다(동조제2항).그렇지만 지 방자치단체의 장은 그 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 때에는 재의결된 날로부터 20일이내에 대법원에 소를 제기할 수 있으며 이 경우 필요하다고 인정되는 때에는 그 의결의 집행을 정지하게 하는 집행정지결정을 신청할 수 있다(동조제3항).그리고 행정자치부장관 또는 시 도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 당해 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 아니하는 때에는 당해 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소 및 집행 정지결정을 신청할 수 있다(동조제4항). 107)분쟁조정은 지방자치단체 상호간 또는 지방자치단체의 장 상호간에 분쟁이 있는 때 당사자 의 신청에 의하여 시 도 또는 그 장이 당사자가 되는 경우에는 행정자치부장관이,시 군 및 자치구 또는 그 장이 당사자가 되는 경우에는 시 도지사가 조정하는 것인바(지방자치법 제140 조제1항),이는 지방자치단체분쟁조정위원회의 심의와 관계 중앙행정기관의 장과의 협의를 거쳐 야 하고(동조제2항)그 조정결정이 서면으로 통보되었을 때 통보를 받은 지방자치단체의 장은 조정결정사항을 이행하여야 하며(동조제3항),그 이행이 성실히 되지 아니할 때 당해 지방자치 단체의 장에 대한 직무이행명령을 행한다(동조제6항,제157조의2). 108)지방교육자치에관한법률 제38조에 따라 교육감이 시 도의회 또는 교육위원회에 대하여 제 기하는 소송이다. 109)행정소송법상의 기관소송은 행정소송법 제3조 제4호에서 국가 또는 공공단체의 기관 상호 간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송 이라고 정의하면서,그 단서에서 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 이를 제외하고 같은 법 제45조는 기관소송을 법률이 정한 경우에 법률이 정한 자에 한하여 제기할 수 있도록 규정 하고 있다. -56-

65 제4장 국가조직체계의 기반인 공직제도와 위원회제도 Ⅰ.국가의 조직 체계와 공직제도 1.공직 제도와 공무원 제도 제7조 1 公 務 員 은 國 民 全 體 에 대한 奉 仕 者 이며, 國 民 에 대하여 責 任 을 진다. 2 公 務 員 의 身 分 과 政 治 的 中 立 性 은 法 律 이 정하는 바에 의하여 保 障 된다. 1 公 務 員 制 度 공무원은 국민에 의하여 직 간접으로 선출,임용되어 국가나 공 공단체와 공법상 근무관계를 맺고 공공적 업무를 담당하는 공무담당자로서 1) 대 의정을 전제로 하는 국가기관이자 구성원이다.공무원제도는 국가기관으로서의 공무원이 그의 궁극적 임용주체인 국민 전체(주권보유자인 국민을 전제로 하는 주권행사 자로서의 국민 즉 특별한 선임행위 없이 구성되는 만20세 이상의 선거권자 총체로서의 선거인 단 투표인단)에 봉사하기 위하여 요구받는 직무수행상의 공익성(공공성 공정성 성실 성 및 중립성 등)을 위한 특별근무관계 의 제도인 동시에 국가기관구성원인 공무원 이 국가에 지는 직무상 권한과 책무의 전제가 되는 고용계약에 의한 노무의 대가 로 생활하며 선량한 주의의무를 지는 근로자로서의 2) 권리의무관계 의 제도이다. 3) 공무원은 헌법상 선거직 공무원, 4) 정무직 공무원, 5) 군인, 6) 법관, 7) 일반 공 무원 8) 으로 구분되며,법률상으로는 9) 임명주체 등에 따라 국가공무원과 지방공무 원으로 대별되고 이들은 각각 일반직 특정직 기능직으로 세분되는 경력직 공 무원 10) (실적과 자격에 의하여 임용되어 신분이 보장되면서 계속하여 근무할 것이 예정된 공무원 1)헌재 헌바27내지34,36내지42,44내지46,92헌바15(병합)국가공무원법 제66조에 대 한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 264면. 2)헌재 헌바27내지34(병합)결정 특히 264면 공무원도 각종 노무의 대가로 얻는 수 입에 의존하여 생활하는 사람이라는 점에서는 통상적인 의미의 근로자적인 성격을 지니고 있으 므로(근로기준법 제14조,제16조,노동조합법 제4조 등 참조)헌법 제33조 제2항 역시 공무원의 근로자적 성격을 인정하는 것을 전제로 규정하고 있다. 3)공무원이 선관의무를 지는 근로자인 점에서 비록 정부투자기관은 정부가 납입자본금의 5할 이 상을 출자한 기업체이지만(정부투자기관관리기본법 제2조)이사장과 사장 및 감사는 대통령이 임면하며(제11조제3항),직원은 시험성적 근무성적 기타 능력의 실증에 의하여 임용하고(제15조 제2항)벌칙적용에 있어서의 공무원 의제(제18조)를 하는 등 공직자에 준하는 법적 취급을 한다. 이렇게 법령에 따른 공무원의 행위는 국가행위로 귀속하지만 그렇지 않은 한 자연인으로서의 개인적 행위에 머문다. 4)헌법 제3장 국회의원,헌법 제4장 제1절 대통령,헌법 제8장 지방의회의원,헌법 제8장 지방자 치단체장이 속한다. 5)헌법 제4장 제2절 제1관 국무총리,헌법 제4장 제2절 제1관 국무위원,헌법 제111조 제4항 헌 법재판소의 장 및 재판관,헌법 제98조 제2항 감사원장 및 헌법 제98조 제3항 감사위원,헌법 제114조 제2항 중앙선거관리위원회 위원장 및 위원이 그것이다. 6)헌법 제5조,제39조,제89조제16호,제110조 직업군인과 일반군인이 그것이다. 7)헌법 제101조 제1항,제103조~제106조가 그 예다. 8)헌법 제7조 참조. 9)예를 들어 국가공무원법,지방공무원법 등이 있다. 10)경력직 공무원에는 一 般 職 (1~9급 등 직군 직렬별로 분류되는 공무원), 特 定 職 (법관 검사 -57-

66 즉 공무원능력주의(meritsystem)에 따른 공무원 11) ),정무직 별정직 전문직 고용직으로 세분되는 특수경력직 공무원 12) 등의 유형이 있다(국가공무원법 제2조,지방공무원법 제2조 참조). 13) 2 公 職 制 度 공직제도는 공무원이 직무성적 (Merit)으로 생활수요인 공직 (Beruf, O fice)을 보장받으면서(헌법 제7조제2항)공익실현에 전념하여 국민전체에 대한 봉사 (동조제1항) 14) 및 헌법적 책임을 지는(제7조제1항,제29조제1항단서 참조) 15) 헌법제도이 다.이로써 공무원은 국민전체에 대한 봉사자로서(제7조제1항전단)그 신분과 정치 적 중립성을 보장받고(동조제2항), 16) 정권교체에 따른 신분의 불안정성을 배제하여 당파나 계급 등 부분이익의 대표자가 아닌 전국민대표자로서 관료적 공리( 公 吏 )가 아니라 민주적 정당성에 따른 권력 행사 17) 및 전문성,능률성 있는 직무 수행으 로 18) 국민에 봉사하는 공직자가 된다.공직제도는 공무원의 직무상 지위와 재량 경찰 군인 군무원 교원 소방공무원 외무공무원 국가안전기획부직원등), 技 能 職 (기능적인 업무의 담당자)의 각 공무원이 있다.대통령은 국가공무원법상의 공무원은 아니지만 이에 준용 될 수 있으며 예비판사(법원조직법 제42조의2제4항)는 별정직 공무원이다. 11)헌재 헌바211980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제4조에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 면 각국의 공무원제도의 발전과정을 보면 초창기에는 정당정치에 수반하여 엽관제가 성행하였으나 시대가 경과함에 따라 국가의 역할과 기능이 확대 되어 소위 문화국가 내지 사회복지국가로서의 사명을 다하여야 하게 되고 그 때문에 공무원의 직분도 양적,질적으로 확대변화 되어 가면서 중립성 전문성 능률성이 강조되기에 이르렀으니 공무원은 정권담당자가 누구인가에 관계없이 정치적으로 중립적인 지위에 있으면서 전문적인 지식과 기능을 연마하여 행정능률을 제고하고 그럼으로써 행정의 안정성을 도모 유지하는 기능 을 수행하는 주역이 되기에 이른 것이다.이것이 엽관제에 대하여 성적제라고 할 수 있으며 우 리나라의 공무원제도는 정무직공무원의 일부를 제외하고는 대부분 성적제를 채택하고 있다고 할 수 있다(국가공무원법 제2조,제26조,경찰공무원법 제7조,교육공무원법 제2장). 12)특수경력직 공무원에는 政 務 職 (선거나 국회동의로 선임 내지 임명되는 공무원,국무총리,국 무위원,차관,국가안전기획부장,중앙선관위 상임위원,국회사무총장 등), 別 定 職 (국회전문위원, 시 도선거관리위원회 상임위원), 專 門 職 [채용(고용)계약으로 일정기간 임용된,과학자 기술자 등 특수분야 전문가 등], 雇 傭 職 (단순노무종사자)의 각 공무원 등이 있다. 13)국제공무원은 헌법 및 각종 공무원법상의 공무원에 해당하지 않는다. 14)국민주권주의(헌법 제1조제2항)하에서 선거직공무원(헌법 제41조제1항,제67조제1항,제118조 제2항)은 물론 임명직공무원(헌법 제101조제3항,제86조제1항,제87조제1항,제94조,제5조제2항, 제31조,특히 제78조)의 궁극적 임명주체는 주권자인 국민이다(헌재 ,90헌바27내지34, 36내지42,44내지46,92헌바15(병합) 국가공무원법 제66조에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]).따라서 헌법 제78조에서 규정한 대통령의 공무원임면권은 주권자인 국민의 최종적 임 면권에 기초하여 행하여지는 헌법과 법률에 따른 행사에 불과하다. 15)국민전체에 대한 공무원의 책임은 Weimar헌법이 최초로 선언하였다.공무원의 국민에 대한 헌법적 책임으로 인하여 국가기관의 동의를 요하는 고위공직자는 국민파면제에 유사한 기능을 지니는 탄핵의 대상이 되며(헌법 제65조)그 임명에 있어서 인사청문회를 요구한다. 16)제헌헌법은 공무원제도를 기본권목록에 해당하는 헌법 제27조(국가배상청구권)의 한 조항에 규정한 바 있다.즉 제헌헌법 제27조 공무원은 주권을 가진 국민의 수임자이며 언제든지 국민 에 대하여 책임을 진다 에서다.이후 제3공화국헌법에서는 이를 총강 부분에서 규정하고 처음 으로 공무원의 신분과 정치적 중립성을 보장하였다.즉 제6조 1공무원은 국민전체에 대한 봉 사자이며,국민에 대하여 책임을 진다.2공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다. 17)미국의 경우 직무의 독자성 유지와 공직자의 신분보장을 가능케 하는 직업공무원 제도가 민 주적 권력행사를 담보하며 대통령권한의 억제 기능도 행한다.우리의 검찰총장 임기제가 지니는 의미도 이와 다르지 않다. 18)헌재 헌바21결정 특히 275면 국민주권주의와 국민의 기본권 보장을 양대 지주 로 하고 있는 우리나라의 헌법이념상 공무원은 과거와 같이 집권자에의 충성관계나 관료적인 -58-

67 권을 위하여 법령에 따른 법적 책임 외에는 19) 그 직분상 국민에 대한 주권적,헌 법적 책임(법관이 사법권독립을 위한(제103조)직무수행자로서의 더 많은 제한 등)내지 특히 더 많은 기본권(제33조제2항의 근로3권 등)제한(군인이 국가와 국토의 보전을 위한(제5조제2 항전단)직무수행의 범위에서 더 기본권이 제한되는 것)을 받는다.공직제도의 실현은 공 직 의사결정구조의 민주화 및 투명성을 위한 공직의 인사적정성 과 청렴성보장 에 의한다.직무상 공직 이외의 겸직금지의무 및 구성원 중복금지의무, 20) 인사청 문회를 통한 21) 국회의 견제, 22) 정부적인 청렴실현을 위한 법제도 설정 등이 그것 이다. 3 公 務 員 權 利 임명직공무원은 공직 제도에 근거한 직무성적제에 기하여 23) 공 공리( 公 吏 )로서가 아니라 국민의 수임자로서 국민에게 봉사하는 것을 본래의 사명으로 하고 전 문적 기술적 행정을 담당함을 그 목적으로 하는 기관이라는 의미에서 공무원 제도는 민주성과 중립성,전문성,능률성을 가진 직업공무원임을 특질로 하는 것이다. 19)국민은 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받았다 하더라도 그 공무원이나 공무원이 소속 되어 있는 국가기관을 상대로 하지 아니하고 국가 또는 공공단체를 대상으로 배상청구를 행한 다(헌법 제29조제1항). 20)국회의원의 겸직에 관하여,헌법 제43조는 국회의원은 법률 이 정하는 직을 겸할 수 없다 하여 법률에 위임하고 이를 정한 국회법 제29조 제1항은 의원은 정치활동 또는 겸직을 금지하 는 다른 법령의 규정에 불구하고 다음 각 호의 1에 해당하는 직을 제외한 다른 직을 겸할 수 있다 하면서 제1호에서 국가공무원법 제2조에 규정된 국가공무원과 지방공무원법 제2조에 규 정된 지방공무원.다만 국가공무원법 제3조 단서의 규정에 의하여 정치운동이 허용되는 공무원 은 제외된다 하여 국가공무원법 제3조 단서 에 맡기지만 국가공무원법 제3조 단서는 다만 대 통령령으로 정하는 공무원에 대하여는 제65조(정치운동의 금지)와 제66조(집단행위의 금지)의 규정을 적용하지 아니한다 하여,결국 국회의원의 겸직허용 여부를 대통령령 에 맡기고 있다. 이를 정한 국가공무원법제3조단서의공무원의범위에관한 規 程 제2조는 2.국무총리,3.국무위 원 을 규정하여 국회의원과 국무총리 또는 국무위원은 겸직이 가능하게 된다.다만 국회법 제29 조 제2항 제2호 이하는 2.대통령 헌법재판소재판관 각급 선거관리위원회 위원 지방의회 의 원,3.다른 법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가지는 직,4.정부투자기관관리기본법 제2 조에 규정된 정부투자기관(한국은행을 포함한다)의 임 직원,5.농업협동조합 수산업협동조 합 축산업협동조합의 임 직원,6.정당법 제6조 단서의 규정에 의하여 당원이 될 수 없는 교 원 등과 국회의원 의 겸직은 금지한다. 21) 인사청문회법 은 임명에 국회의 동의를 요하거나 국회에서 선출하도록 규정되어 있는 국무총 리,감사원장 및 헌법재판소 재판관 등 고위공직자에 대한 인사청문회를 실시하도록 국회법 제 46조의3과 제65조의2의 규정이 신설( )됨에 따라,인사청문특별위원회의 구성 운영과 인사청문회의 절차 및 운영 등에 관한 사항을 정한다.위원회의 임명동의안 등에 대한 심사는 국회법 제65조의2의 규정에 의한 인사청문회를 열어,공직후보자를 출석하게 하여 질의를 행하 고 답변과 의견을 청취하는 방식으로,1문1답으로 하도록 하고 위원회는 임명동의안 등이 회부 된 날부터 12일 이내에 인사청문회를 마치되 인사청문회 기간은 2일 이내로 하도록 한다.인사 청문회 및 답변은 공개를 원칙으로 하고,다만 국가의 안전보장을 위하여 필요한 경우 등 비공 개사유에 해당하는 경우에는 위원회의 의결로 공개하지 아니할 수 있도록 하며,위원회에 출석 한 공직후보자 증인 참고인 등이 답변 또는 증언 등을 함에 있어서 특별한 이유로 인사청문 회의 비공개를 요구할 때에는 위원회의 의결로 인사청문회를 공개하지 아니 할 수 있도록 한다. 22) 인사청문회법 시행 당시 국회법 제44조의 규정에 의하여 구성된 국무총리(당시 李 漢 東 )임명 동의에관한인사청문특별위원회와 동법 제65조에 의하여 개회되는 청문회는 각각 이 법에 의한 위원회 및 인사청문회로 본다고 부칙 조항에서 규정하였다.국회인사청문회특별위원회는 6월 26 일 오전 10시 국회 145호실에서 이한동 국무총리서리를 출석시킨 가운데 헌정사상 첫 인사청문 회를 실시하였다.이어 7월 6일에는 대법관인사청문회 를 열어 대법관 후보 6인에 대한 이틀간 의 인사검증을 마쳤다.헌정사 55년에서 3권분립에 기초한 헌법기관간 관계에서 대통령의 사법 부 인사 구성권에 대한 대의기관의 통제가 최초로 적용된 것이다. 23)헌재 헌바21결정 특히 면 각국의 공무원제도의 발전과정을 보면 초창기 -59-

68 무원임명기관의 합리적 재량권의 범위에서 공직 능력의 올바른 평가를 요구한다 는 의미의 공무수행능력 이외의 사유로는 불이익을 받지 않는 법률상 권리인 공 직적정평가요구권을 받는다.그러므로 엽관제( 獵 官 制 ),정실인사에 대한 사법적 권 리구제청구 즉 다른 공직자의 공직에 대한 다툼이나 공직취임정지요구 등의 공 직자경쟁소송 까지 인정되는 것은 아니며,또한 공직에 한정하는 법률상 권리이어 서 모든 직업의 영위에 대한 국가권력의 부당한 간섭을 배제하는 헌법상 권리인 직업의 자유라는 기본권과도 구분된다. 2.직업공무원제도 1 意 義 직업공무원제도는 능력과 성적 (Merit)에 따른 직분 (Beruf)을 지니는 공 무원이 행정권을 형성 집행할 수 있게 함으로써 관직 (CivilService)이 국민주권에 근거하는 법치국가적 민주주의에 합치하도록 하는 공직제도이다. 24) 이로써 신분 이 보장되는 공무원이 행정직무의 독자성을 유지하면서 민주적 법치국가에 합치 하는 국가권력을 형성하여 대의정 및 기본권을 실현할 수 있게 한다.그때 비로 소 공무원은 국민의 뜻을 성실히 따를 수 있는 품성과 능력으로 국민전체에 대한 봉사자로서 국민에 책임을 지면서 그 신분과 정치적 중립성이 보장될 수 있게 된 다. 2 性 格 헌법 제7조의 직업공무원제도는 제도적 보장이어서,입법자는 법률에 의하여 직업공무원 제도 자체를 폐지할 수만 없을 뿐 법률에 의한 구체적 형성의 폭은 상당히 넓어 국회의 입법형성권과 기본권실현의 직접관련성은 적어진다.다 만 이를 객관적 법질서로 볼 때,그 구체화 법률은 기본권 실현 법제가 되어 관 직이 정치세력을 통제할 수 있으면서 동시에 행정조직 내의 수직적 권력분립도 가능하게 한다. 3 內 容 직업공무원제도의 직업 은 능력과 성적에 따라 형성되는 공직자의 직분 으로 구체화되며,공무원은 직업으로서의 공직을 국민전체에 대한 봉사자로서의 전문성 (능력주의,성적주의), 기능성 (민주적 직무지시와 계통준수), 능률성 등에 따라 에는 정당정치에 수반하여 엽관제가 성행하였으나 시대가 경과함에 따라 국가의 역할과 기능이 확대되어 소위 문화국가 내지 사회복지국가로서의 사명을 다하여야 하게 되고 그 때문에 공무 원의 직분도 양적,질적으로 확대변화 되어 가면서 중립성 전문성 능률성이 강조되기에 이르 렀으니 공무원은 정권담당자가 누구인가에 관계없이 정치적으로 중립적인 지위에 있으면서 전 문적인 지식과 기능을 연마하여 행정능률을 제고하고 그럼으로써 행정의 안정성을 도모 유지하 는 기능을 수행하는 주역이 되기에 이른 것이다.이것이 엽관제에 대하여 성적제라고 할 수 있 으며 우리나라의 공무원제도는 정무직공무원의 일부를 제외하고는 대부분 성적제를 채택하고 있다고 할 수 있다(국가공무원법 제2조,제26조,경찰공무원법 제7조,교육공무원법 제2장). 24)헌재 헌마32 33(병합)국가보위입법회의법 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 위 헌 각하결정[판례집 ]특히 353면 직업공무원제도가 국민주권원리에 바탕을 둔 민주 적이고 법치주의적인 공직제도임을 천명하고 정권담당자에 따라 영향받지 않는 것은 물론 같은 정권하에서도 정당한 이유없이 해임당하지 않는 것을 불가결의 요건으로 하는 직업공무원제도 의 확립을 내용으로 하는 입법의 원리를 지시하고 있는 것으로서 법률로서 관계규정을 마련함 에 있어서도 헌법의 위와 같은 기속적 방향 제시에 따라 공무원의 신분보장이라는 본질적 내용 이 침해되지 않는 범위내라는 입법의 한계가 확정되어진 것이라 할 것이다. -60-

69 합리적으로 수행하여 25) 직업공무원에 대한 정책집행권의 귀속,공직의 성실한 수 행과 업적주의 및 책임의 확보(제7조제1항후단),신분보장(동조제2항)및 정치적 중립 성(동조항)등을 실현한다.직업공무원제도의 핵심은 신분보장이다. 26) 일반공무원에 대한 신분보장규정은 제헌헌법에는 없었지만 제3차개정헌법( )에 규정되었 으나 국회의 입법재량에 의한 27) 법률개정으로 그 내용이 변경될 수 있다. 28) 정년 보장제도, 29) 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아 니하는 별정직공무원의 범주에 넣는 것 30) 등이 그것이다.공무원은 국가와의 특 25)헌재 헌바21결정 특히 면 공무원의 직분도 양적,질적으로 확대변화되 어 가면서 중립성 전문성 능률성이 강조되기에 이르렀으니 공무원은 정권담당자가 누구인가 에 관계없이 정치적으로 중립적인 지위에 있으면서 전문적인 지식과 기능을 연마하여 행정능률 을 제고하고 그럼으로써 행정의 안정성을 도모 유지하는 기능을 수행하는 주역이 되기에 이른 것이다. 26)헌재 헌마32,33(병합)결정 특히 352면 직업공무원제도하에 있어서는 과학적 職 位 分 類 制,성적주의 등에 따른 인사의 공정성을 유지하는 장치가 중요하지만 특히 공무원의 정 치적 중립과 신분보장은 그 중추적 요소라고 할 수 있는 것이다. 헌재 헌바14,96 헌바63,96헌바85(병합)국가공무원법 제69조등 위헌소원 합헌결정[판례집 ]특히 585 면 범죄행위로 인하여 형사처벌을 받은 공무원에 대하여 신분상 불이익처분을 하는 법률을 제 정함에 있어서 형사처벌을 받은 사실 그 자체를 이유로 일정한 신분상 불이익처분이 내려지도 록 법률에 규정하는 방법과 별도의 징계절차를 거쳐 신분상 불이익처분을 하는 방법 중 어느 방법을 선택할 것인가는 입법자의 재량에 속한 것으로서 그 중 어느 방법만이 헌법에 합치하고 다른 방법은 헌법에 위반된다고 단정할 수는 없으나,다만 형사처벌을 받은 사실 그 자체만으로 별도의 징계절차를 거치지 아니하고 신분상 불이익처분을 하는 경우에는 형사처벌에 따라 공무 원에 대하여 부과되는 신분상 불이익과 그로 인하여 보호하려고 하는 공익이 합리적 균형을 이 루어야 한다는 헌법적 제약이 따른다고 할 것이다. 27)헌재 헌바48 구지방공무원법 제2조제3항제2호나목 등 위헌소원 합헌결정[판례집 ]특히 면 입법자가 동장의 임용의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 구 지방공무원법 제2조 제3항 제2호 등에서 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 별정직공무원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항부분을 위헌이라고 할 수는 없다. 28)헌재 헌가2결정 특히 724면 헌법 제7조 제2항은 공무원의 신분과 정치적 중립 성을 법률이 정하는 바에 의하여 보장할 것을 규정하고 있는데,이는 공무원이 집권세력의 논공 행상의 제물이 되는 엽관제도를 지양하고,정권교체에 따른 국가작용의 중단과 혼란을 예방하며 일관성 있는 공무수행의 독자성 및 영속성을 유지하기 위하여 헌법과 법률로써 공무원의 신분 을 보장하려는 공직구조에 관한 제도 즉 직업공무원제도인 것이다.그러한 보장이 있음으로 해 서 모든 공무원은 어떤 특정정당이나 특정상급자를 위하여 충성하는 것이 아니고 국민전체에 대한 공복으로서(헌법 제7조제1항)법에 따라 그 소임을 다할 수 있게 되는 것으로서,이는 당 해 공무원의 권리나 이익의 보호에 그치지 않고 국가통치 차원에서의 정치적 안정의 유지에 기 여할 수 있게 되는 것이다. 29) 헌재 헌바86 국가공무원법 제74조제1항제1호등 위헌소원 합헌결정[판례집 ]특히 면 국가공무원법상의 공무원정년제도는 공무원에게 정년까지 계속 근무 를 보장함으로써 그 신분을 보장하는 한편 공무원에 대한 계획적인 교체를 통하여 조직의 능률 을 유지ㆍ향상시킴으로써 직업공무원제를 보완하는 기능을 수행하고 있는 것이므로 국가공무원 법( 법률제1325호로 제정되고 법률제5153호로 최종개정된 것)제74조 제1항 제2호가 연구 및 특수기술직렬 공무원의 정년을 58세 내지 61세로 규정한 것은 공무원의 신분 보장과 직업공무원제도를 규정한 헌법 제7조에 위반되지 아니한다. 30)헌재 헌바48결정 "직업공무원제도는 헌법이 보장하는 제도적 보장중의 하나임이 분명하므로 입법자는 직업공무원제도에 관하여 '최소한 보장'의 원칙의 한계안에서 폭넓은 입법 형성의 자유를 가진다.따라서 입법자가 동장의 임용의 방법이나 직무의 특성 등을 고려하여 이 사건 법률조항에서 동장의 공직상의 신분을 지방공무원법상 신분보장의 적용을 받지 아니하는 별정직공무원의 범주에 넣었다 하여 바로 그 법률조항부분을 위헌이라고 할 수는 없다." -61-

70 수신분자인 지위에서 국민에 비하여 기본권이 더 많이 제한되지만(제33조제2항)정 당하고 독립적인 공무수행을 위하여 요구되는 필요최소한(제37조제2항)에 그친다. 3.공무원과 국민의 관계 1 公 務 員 의 國 民 에 대한 責 任 공무원이 국민전체에 대하여 지는 책임은 실질적 국민주권주의,대의정,직업공무원제 등에 의할 때 이념적 통일체로서의 국민전체 에 대해서는 정치적 책임이며(선거직 공무원과 정무직 공무원이 헌법에 소환 규정이 없더 라도 차기선거에서 유권자에 지는 책임),행동능력 있는 통일체인 선거인단에 대해서는 헌법적 책임(일반직공무원이 고의나 중과실로 국민의 권익을 침해한 때에는 국가에 대한 구상 의무를 지는 등의 국민에 대한 배상책임(제29조제1항단서 및 제7조제1항후문),국민의 파면청원 (제26조),국회와 헌법재판소에 의한 탄핵(제65조,제106조제1항,제111조),국회의 해임건의(제63 조제1항)등)을 진다.또한 공무원은 법률상의 민 형사책임,임면권자(제78조)에 지 는 징계책임 등도 있다. 2 公 務 員 의 國 民 에 대한 義 務 직업공무원제에 의하여 공무원이 국민에 대하여 지는 직무수행의무는 공무원의 공정한 업무집행의 의무 및 이를 담보하는 직무전 념의무 등으로서 31) 법령준수의무,명령복종의무,직무상 준수의무 등이 있다. 32) 겸직금지의무는 직무전념 내지 집행의무 등의 직무수행의무를 충실히 이행하기 위한 의무로서,다른 직종간의 겸직금지의무,직무 상호간 권력분립에 따른 직역 간 겸직금지의무(국회의원과 일반직 공무원간,지방자치단체장과 의원간 겸직금지)등과 함 께 직무의 공정성과 정치적 중립성을 확보한다. 33) 의무이행담보의무는 공무원의 의무위배에 형사책임을 부과한다든지 특히 국회의원에 대하여 헌법상 청렴의무, 직무수행시 국가이익우선의무,이권개입금지의무를 부담케 하는 것(제46조) 34) 그리 고 국회의원과 같이 선거직 공무원인 대통령도 취임선서의 규정상(제69조)가중의 31)헌재 헌마53 공직선거및선거부정방지법 제53조제1항 위헌확인 기각결정[판례집 ]특히 473면 이 사건 법률조항이 공무원이 공직선거의 후보자가 되고자 하는 경우 에 원칙적으로 그 직을 그만두도록 한 것은 선거의 공정성과 아울러 공직의 직무전념성을 보장 하기 위한 것이고 부수적으로는 이른바 泡 沫 候 補 의 난립을 방지하기 위한 것이다. 32)헌재 헌바211980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제4조에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 276면 공무원의 계층구조이다.공무원의 의무로 직무상의 것 과 신분상의 것을 들 수 있고 직무상 의무에 법령준수의무,직무전념의무,친절,공정의무 외에 복종의무가 있는데 이는 상사의 직무상의 명령에 복종하여야 할 의무인 것이다.특히 행정부공 무원은 대통령을 정점으로 소위 피라밋트식 계층구조가 될 수 밖에 없기 때문에 명령복종의 관 계는 공무원 관계의 필수적인 내용이라고 할 수 있다. 33)헌재 헌마69지방교육자치에관한법률 제9조제1항에 대한 헌법소원 기각결정[판례 집 ]특히 151면 일반적으로 입법상의 공직 겸직금지제도가 마련되는 이유로는 첫째, 직무전념 내지 직무수행의 이념상 일반직의 국가공무원 또는 지방공무원이 다른 직종을 겸직하 는 것을 원칙적으로 금지하고 있는 경우와 둘째,제도상 직무상호간에 권력분립의 필요성이 있 는 경우로서 국회의원과 일반직 공무원간의 겸직금지,지방자치단체의 장과 지방의회 의원간의 겸직금지 등이 그 예이며 셋째,직무의 공정성과 전념성 및 정치적 중립성의 확보를 위한 목적 으로 겸직금지의 규정을 두고 있는 경우가 있다. 34)헌법 제46조에 의한 국회의원의 의무는 국회의원이 국민의 대표자이고,대의제의 실현을 주도 하는 주체이기에 부과하는 가중의무로 볼 수 있으므로 법 앞의 평등(제11조)에 위배하지 아니 한다. -62-

71 무규정 등이 있다. 3 公 務 員 의 國 家 에 대한 權 利 공무원은 근로자인 자격에서 헌법이 보장하는 기 본권을 향유한다.직업공무원제에 따른 책임과 의무에 대응하는 신분보장의 권리 가 그것이다(제7조제2항).이는 행정의 안정성과 능률성을 도모하고 권력의 인격화 를 막아 국가권력의 절차적 정당성을 확보케 할 수 있게 한다.구체적으로는 신 분상 및 재산상 권리의 보장을 요구할 수 있는 신분보장요구권, 35) 이를 위한 소 청심사청구권과 행정소송제기권,봉급 연금 수급권 등을 통한 실질적 생활보장 요구권 36) 등이 있다.그 내용은 법률이 정하는 입법재량에 따른다(공무원의 귀책사유 의 유무를 불문하고 면직시키는 규정은 헌법상 보장되는 공무원의 신분보장에 비추어 위헌 여부 가 문제되며, 37) 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자를 결격 사유의 하나로 규정하면서 그에 해당하면 당연퇴직한다는 규정은 (종전 합헌결정의 38) 판례변경을 통하여)공무담임권 제한에 있어서의 최소침해성 원칙에 반하는 동시에 과잉금지원칙에 반함으로 써 공무담임권을 침해한다. 39) ).공직취임권은 국민이 국가에 대하여 비선거직 공직에의 35)국가공무원법 제68조는 1급 공무원을 제외한 모든 공무원의 신분보장권을 규정하고 있다. 36)헌재 헌마93 공무원연금법 제43조의2 제1항등 위헌확인 기각,각하결정[판례집 15-2(상) ];헌재 헌마194군인연금법 제17조의2제1항등 위헌확인 기각,각 하결정[판례집15-2(상) ]특히 391면 연금수급권은 재산권의 성질을 가지고 있는 한편 사회보장적 급여로서 그 급여의 구체적인 내용은 폭넓은 형성재량으로 결정할 수 있는 것이고, 그 결정이 현저히 자의적이거나 직업공무원제도와 헌법이 보장하는 교원의 지위의 근간을 훼손 하지 않는 한,헌법에 위반된다고 할 수 없다.또한 공무원연금제도는 공무원신분보장의 본질적 요소라고 하더라도 적정한 신뢰는 "퇴직후에 연금을 받는다"는 데에 대한 것이지 "퇴직 후에 현 제도 그대로의 연금액을 받는다"는 데에 대한 것으로 볼 수는 없다. 37)헌재 헌마32 33(병합)국가보위입법회의법 등의 위헌여부에 관한 헌법소원 위 헌 각하결정[판례집 ]특히 352면 국가보위입법회의법 부칙 제4항 후단이 규정하고 있는 그 소속 공무원은 이 법에 의한 후임자가 임명될 때까지 그 직을 가진다 는 행정집 행이나 사법재판을 매개로 하지 아니하고 직접 국민에게 권리나 의무를 발생하게 하는 법률,즉 법률이 직접 자동집행력을 갖는 처분적법률의 예에 해당하는 것이며 따라서 국가보위입법회의 의장 등의 면직발령은 위 법률의 후속조치로서 당연히 행하여져야 할 사무적 행위에 불과하다 고 할 것이다.그런데 위 부칙 제4항은 공무원에게 귀책사유의 유무를 불문하고 면직시키는 것 으로 규정하고 있기 때문에 헌법상 보장되고 있는 공무원의 신분보장규정(구 헌법 제6조제2항, 헌법 제7조제2항)과의 관계에서 그 위헌여부가 문제되는 것이다. 38) 헌재 헌마220 지방공무원 제31조,제61조에 대한 헌법소원 기각결정[판례집 ]특히 면 공무원 결격사유를 규정한 법 제31조가 제5호에 금고이상의 형의 선 고 유예를 받은 경우에 그 선고유예기간 중에 있는 자를 결격사유의 하나로 규정하고 법 제61 조가 위 결격사유에 해당되는 것을 당연퇴직 사유로 규정한 것은,신분보장의 원칙 규정인 제60 조 제1항에 근거한 것으로서 형의 선고유예 판결은 처벌효과를 수반하는 유죄판결의 일종이며, 금고이상의 형의 선고유예 판결을 받은 사람에게 공무원의 지위를 부여하는 것은 공직에 대한 국민의 신뢰를 손상시킬 우려가 있어 옳지 못한 일이므로 이것을 공무원 결격사유 및 당연퇴직 사유로 한 입법자의 의사결정은 수긍이 가고 그것을 지방공무원의 신분보장 원칙 규정인 같은 법 제60조 제1항에 반하는 것이라고 볼 수 없고,금고형이 벌금형보다 훨씬 무거운 형이므로 벌 금형의 선고유예 판결을 공무원 결격사유로 아니하면서 금고형의 선고유예 판결을 결격사유로 하였다고 해서 합리성과 형평에 반한다고도 볼 수 없다. 39)헌재 헌마788,2002헌마173 지방공무원법 제31조 제5호등 위헌확인 위헌결정 [판례집 ]특히 면 공무원이 금고 이상의 형의 선고유예를 받은 경우에는 공 무원직에서 당연히 퇴직하는 것으로 규정하고 있는 이 사건 법률조항은 금고 이상의 선고유예 의 판결을 받은 모든 범죄를 포괄하여 규정하고 있을 뿐 아니라,심지어 오늘날 누구에게나 위 험이 상존하는 교통사고 관련 범죄 등 과실범의 경우마저 당연퇴직의 사유에서 제외하지 않고 있으므로 최소침해성의 원칙에 반한다.오늘날 사회구조의 변화로 인하여 '모든 범죄로부터 순 결한 공직자 집단'이라는 신뢰를 요구하는 것은 지나치게 공익만을 우선한 것이며, 당연퇴직 -63-

72 공적 직무를 담당할 수 있도록 청구할 수 있는 헌법상 권리로서,누구나 그 능력 과 적성에 따라 공직에 취임할 수 있는 균등한 기회를 보장받는다.공직취임권은 직업의 자유가 아니라 헌법 제25조의 공무담임권 및 제7조의 공직제도 특히 직업 공무원제도를 헌법적 근거로 한다. 40) 현행 헌법상 병역의무(제39조)외의 국민의 공직담당의무는 없다.대법원장 및 대법관,헌법재판소장 및 재판관과 감사원장 등 직무의 독립성과 공정성이 강조되는 공직자의 퇴직 후 일정 기간 동안 공직에 의 임명을 제한하는 특별규정은 존재하지 아니하며,검찰총장이나 경찰청장의 경 우 그 퇴직 후 공직취임 등을 제한하였던 유사 법률조항들은 이미 헌법재판소가 모두 위헌이라고 결정하여 효력을 상실한 바 있다(국가인권위원회의 인권위원 역시 퇴 직 후 2년간 교육공무원이 아닌 공무원으로 임명되거나 공직선거및선거부정방지법에 의한 선거에 출마할 수 없다고 규정한 것은 인권위원의 헌법상 보장된 기본권인 공무담임권,참정권,직업선택 의 자유,평등권 등을 침해하여 헌법에 위반된다. 41) ). 4.공무원의 정치적 중립성 1 意 義 공무원의 정치적 중립성은 공직의 선발과 수행에 있어서의 독자성 보 장,규범적 보편성 유지 즉 정치적 비당파성을 의미한다.정치적 비당파성 즉 politicalimpartiality 는 국군의 정치적 중립성(헌법 제5조제2항)이라 할 때의 정치 적 중립성 즉 politicalneutrality 와 같은 정치개입금지 등의 불가담성과는 다른 의미다.그러므로 직업공무원은 특정 당파에 예속되어 파당적이 되어서는 아니 되며 정치적 변동에 따라 신분의 변동을 받지 않는다. 2 機 能 공무원의 정치적 중립성은 집권세력으로부터 독립을 우선적인 의미로 갖는다.이로써 공직의 직무수행에 있어서의 공정성 전문성 민주성 등이 실현 된다.그러므로 공직선발시 엽관제(spoilssystem) 42) 즉 정권획득기여도에 따른 관직 배분은 배제된다. 43) 공직은 정치적 편향성이 아니라 업무처리능력에 따른 실적 (merit)에 기초하여 평가되어야,법령에 기초하고 평등권에 입각한 공평한 집행 등 의 규범적 보편성을 유지할 수 있기 때문이다. 3 樣 態 공무원의 정치적 중립성은 주로 직업공무원(특히 국가공무법상의 경력직 공 무원)에 요구된다. 44) 다만 대통령의 경우와 같이 정당의 추천과 지원을 통하여 선 사유를 임용결격사유와 동일하게 취급하는 것은 타당하다고 할 수 없다.결국,지방공무원법 제 61조 중 제31조 제5호 부분은 헌법 제25조의 공무담임권을 침해하였다고 할 것이다.따라서 헌 법재판소가 종전에 헌마220결정에서 위 규정이 헌법에 위반되지 아니한다고 판 시한 의견은 이를 변경하기로 한다. 40)헌재 헌마25국가유공자등예우및지원에관한법률 제34조 제1항 위헌확인 기각결 정[판례집 ]특히 410면. 41)헌재 헌마788국가인권위원회법 제11조 위헌확인 위헌결정 42)Spoils는 선거에서 이긴 정당이 차지할 수 있는 관직 또는 이권을 말하고 獵 官 이라는 말의 뜻 역시 벼슬을 하려는 야심가들의 경쟁을 뜻한다. 43)직업공무원제도는 행정부를 정치적 영향력으로부터 분리시키려는 제도이지만,엽관제는 민주 주의란 선거로 선출된 사람들의 뜻에 부응하는 것으로 인식하는 이권은 승리자에게 귀속된 다 (tothevictorsbelongthespoils)는 것이다. 44)헌법과 법률 그리고 양심에 따라서(헌법 제103조) 만 재판하여야 할 법관의 정치적 중립성은 -64-

73 거로 선출되는 정무직 공무원에게 정치활동과 정당활동이 허용되어 있다 하더라 도 그것이 선거에서의 대통령의 정당정치적 중립의무를 부인하는 논거가 될 수는 없다. 45) 국가공무원이나 지방공무원 등의 공무원에게 금지하는 정치운동 의 의미 에 관한 정의 규정이 헌법에는 없지만,국가공무원법 제65조 제1항은 공무원은 정당 기타 정치단체의 결성에 관여하거나 이에 가입할 수 없다 하면서 제2항에 서는 금지되는 정치행위를 열거하고 있다. 46) 정치행위는 아니더라도 금지되는 행 위로서 집단행위 가 있다.국가공무원법 제66조에 따르면 공무원은 노동행위 기 타 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니 된다.다만,사실상 노무 에 종사하는 공무원은 예외로 한다. 47) 여기에서 말하는 노동운동 이라 함은 헌 법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권,즉 단결권,단체교섭권,단체행동권을 의 미하며, 48) 또한 금지되는 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위'는 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위로 축 소 해석하여야 한다. 49) 제헌헌법(제80조)에서부터 헌법이 가중하여 보장하였지만,일반직 특히 경찰공무원에 대한 정치 적 중립성의 보장의 규정은 제3차개헌 즉 제2공화국헌법 제 27조에서 정하였으며 교육공무원에 대한 정치적 중립성은 제5차개정헌법 즉 제3공화국헌법 제31조 제4항에서부터 헌법적 보장이 되었다.국군의 정치적 중립성은 현행헌법 제5조 제2항 후단에서 처음으로 인정하는 바 특히 국 가권력의 형성이나 사회에 대한 군인의 부당개입 배제라는 의미를 지닌다. 45)헌재 헌나1대통령(노무현)탄핵 기각결정 46)공무원이 할 수 없는 정치행위는 선거에 있어서 특정정당 또는 특정인의 지지나 반대를 하 기 위하여 다음의 행위 로서(국가공무원법 제65조제1항) 1.투표를 하거나 하지 아니하도록 권 유운동을 하는 것,2.서명운동을 기도 주재하거나 권유하는 것,3.문서 또는 도서를 공공시설 등에 게시하거나 게시하게 하는 것,4.기부금을 모집 또는 모집하게 하거나 공공자금을 이용 또 는 이용하게 하는 것,5.타인으로 하여금 정당 기타 정치단체에 가입하게 하거나 또는 가입하지 아니하도록 권유운동을 하는 것 을 들고,제3항에서 공무원은 다른 공무원에게 위의 규정에 위 배되는 행위를 하도록 요구하거나 또는 정치적 행위의 보상 또는 보복으로서 이익 또는 불이익 을 약속하여서는 아니 된다. 47)정치행위 내지 집단행위 등을 할 수 있는 공무원은 국가공무원법제3조단서의공무원의범위에 관한 規 程 에서 1.대통령,2.국무총리,3.국무위원,4.국회의원,5.처의 장,6.각 부 처의 차 관,7.삭제,8.삭제,9.제1~3호.5호,6호에 규정된 공무원의 비서실장 및 비서관과 전직대통령 의 비서관,10.국회의장 국회부의장 및 국회의원의 비서실장,보좌관 및 비서관,교섭단체의 정책연구위원 등으로 정하고 있다. 48)대법원 도2960 판결 폭력행위등처벌에관한법률위반 직무유기 국가공무원법위 반 지방공무원법위반 집회 및시위에관한법률위반 국가공무원법 제66조에서 금지한 노동운동' 은 헌법과 국가공무원법과의 관계 및 우리 헌법이 근로삼권을 집회,결사의 자유와 구분하여 보장하면서도 근로삼권에 한하여 공무원에 대한 헌법적 제한규정을 두고 있는 점에 비추어 헌 법 및 노동법적 개념으로서의 근로삼권 즉 단결권,단체교섭권,단체행동권을 의미한다고 해석 하여야 할 것이고,제한되는 단결권은 종속근로자들이 사용자에 대하여 근로조건의 유지,개선 등을 목적으로 조직한 경제적 결사인 노동조합을 결성하고 그에 가입,활동하는 권리를 말한 다. 49)대법원 도2960판결 국가공무원법 제66조에서 금지한 공무 이외의 일을 위한 집단적 행위'는 공무가 아닌 어떤 일을 위하여 공무원들이 하는 모든 집단적 행위를 의미하는 것은 아니고 언론,출판,집회,결사의 자유를 보장하고 있는 헌법 제21조 제1항,헌법상의 원리, 국가공무원법의 취지,국가공무원법상의 성실의무 및 직무전념의무 등을 종합적으로 고려하여 공익에 반하는 목적을 위하여 직무전념의무를 해태하는 등의 영향을 가져오는 집단적 행위 라 고 축소 해석하여야 한다. -65-

74 5.공무원의 기본권제한 1 公 務 員 의 政 治 的 中 立 性 과 基 本 權 制 限 공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률 이 정하는 바에 의하여 보장된다(헌법 제7조제2항).정치적 중립성의 보장은 선거 직 정무직 공무원보다 일반경력직 공무원에 더 많이 요구된다.선거직이나 정무 직 공무원은 그 개념상 이미 그 선임과 직무수행에 있어서 정치성을 전제로 하는 공직자이지만,일반직 공무원은 처음부터 정치적 중립성을 전제로 주어진 특수신 분자라는 지위에 있다는 점에서 그 직무수행상의 공정성을 보장하기 위하여 일반 국민에 비하여 더 많은 기본권제한이 부과될 수 있다. 2 特 殊 身 分 者 로서의 公 務 員 의 基 本 權 制 限 일반경력직 공무원의 기본권은 특수신 분관계에 기하여 합리적 범위 내에서 필요한 제한을 받는다(초 중등학교 교원의 교 육위원 겸직금지).다만 이는 법령상 근거가 있어야 하고(국가공무원법이나 지방공무원법 상 공무원에 대한 통근가능지역에의 거주요구,전투경찰관 군인 등의 영내거주나 제복착용요구 등)공무원이 국민으로서 지니는 기본권의 본질적 내용까지는 제한할 수 없으며 (제37조제2항),제한할 수 있다 하더라도 공무원의 기본권제한은 보다 덜 제한적인 수단 (LRA 즉 LessRestricitiveAlternative)이 있다면 이를 선택하는 것이 헌법 제37조 제2항에 규정된 필요한 경우 의 비례성원칙 즉 과잉금지원칙에 합치한다. 3 公 務 員 의 基 本 權 制 限 의 領 域 (정치활동제한) 경력직 공무원은 국민전체의 봉사자 로서 그 정치적 중립성을 유지하기 위하여 공직선거입후보와 정당,정치단체의 결성 및 그 가입이 금지되는 등(국가공무원법 제65조제1항) 정치활동이 제한된다. 초 중등학교 교원도 마찬가지다.다만 국 공립대학(교)의 총 학장,부총 학장, 교수 부교수 조교수 전임강사인 교육공무원들은 예외적으로 정당의 발기인이 나 정당원이 될 수 있다(정당법 제6조제2호,정당법시행령 제1조,제3조).하지만 정치활 동을 본업으로 하는 정무직 공무원은 위의 행위 모두 가능하다(제3조).(노동기본권 제한) 공무원은 근로3권 즉 단결권 단체교섭권 및 단체행동권이 제한된다(헌법 제 33조제2항,제3항).국민에 대한 봉사자(제7조)라는 공무원 제도의 성격 때문이다.공 무원제도의 제도적 보장인 성격(즉 공무원제도는 기본권보장이 아니라는 점)에 기하여, 공무원의 기본권 등에 대한 국회의 입법형성권은 일반 국민의 그것보다 더 넓게 갖는다. 공무원은 노동운동 을 하여서는 아니 된다.다만 사실상 노무에 종사 하는 공무원은 예외로 한다 (국가공무원법 제66조제1항)의 이 법규정이 권리침해의 직 접성이 있다 50) 해도 합리적 이유가 있어 합헌이라 하는 것은 51) 그 때문이다.이 50) 헌재 헌마99 공립학교교원의 노동삼권에 관한 헌법소원 각하결정[판례집 ]특히 면 본건의 심판대상이 된 국가공무원법 제66조 제1항은 사실상 노무에 종사하는 공무원을 제외한 모든 공무원에 대하여 노동운동 기타 공무이외의 일을 위한 집단적 행위를 하여서는 아니될 의무를 직접 부과하고 그 위반시에는 같은 법 제73조의 2와 제78조에 의하여 직위해제 및 징계의 불이익처분를 과하고,같은 법 제84조에 의하여 형사처벌까지 가할 수 있도록 하고 있는 법률규정들은 그 의무이행을 직접적으로 강제하고 있는 것이므로 이 사건 심판 대상인 법률은 헌법소원심판의 대상이 된다고 할 것이다. 51)헌재 헌바27내지34,36내지42,44내지46,92헌바15(병합)국가공무원법 제66조에 대한 헌법소원 합헌결정[판례집 ]특히 272면 위 법률조항이 사실상 노무에 종사하는 공무원에 대하여서만 근로3권을 보장하고 그 이외의 공무원들에 대하여는 근로3권의 행사를 제 -66-

75 사실상 노무 종사 공무원 (제66조제1항,지방공무원법 제58조 등)의 범위는 국회규칙 대법원규칙 헌법재판소규칙 중앙선거관리위원회규칙 또는 대통령령으로 정하든 지(국가공무원법 제66조제2항)기타 조례로써(지방공무원법 제58조)이를 정한다. 52) (교원) 근로3권의 제한 여부와 정도를 정하는 입법은 공무원이 담당하는 직무의 성질을 고려하여 개별적으로 검토된다.국 공립학교 교원의 경우는 기본적으로 공무원 인 근로자에 대한 사항들이 적용되는 외에 특히 교원의노동조합설립및운영등에 관한법률 에 의거하여 단결권과 단체교섭권이 보장되고 단체행동권은 금지되는 바,이는 사립학교 교원의 경우에도 같다.사립학교 교원의 복무에 대해서는 국 공립학교 교원에 관한 규정이 준용되기 때문이다(사립학교법 제55조). Ⅱ.공직청렴제도 1 淸 廉 의 本 質 청렴은 사회적 폐습과 불의를 타파하여 우리들과 우리들의 자손 의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보(헌법 전문)할 수 있게 하고,개인과 기업의 자유로운 경쟁과 창의(제119조제1항)를 가능하게 하여,자본주의에 기초하는 국가형 식과 이에 따른 국가형태를 실현하여 국민의 자유의지에 따른 인간으로서의 존엄 과 가치 및 행복추구권(제10조제1문)등을 실현한다. 53) 청렴의 목적은 실질적 정의 의 실현이며 특히 공직 청렴은 공직이 독점 내지는 보수 또는 특권을 부여받는 자리가 아님을(버지니아권리장전,1776년)기초로 하는 국민의 신뢰보호를 위한 법치 국가의 제도이다.부패가 법치주의적 헌정질서의 개인화 내지 권력의 인격화를 가져온다면 청렴은 권력의 투명성으로 입헌주의헌법의 규범력을 실현케 한다.인 격화된 권력은 제도화하고 헌법의 기본원리는 원칙대로 기능하여 시민의 자유는 보장되고 정부권력에 대한 시민사회적 통제 역시 가능하게 된다. 2 淸 廉 의 憲 法 制 度 공직 청렴은 공무담임권과 직업공무원제도를 실현한다.공직 부패는 공직자가 되려는 국민의 피선거권과 공직취임권이라는 공무담임권(헌법 제 25조)및 국민전체에 대한 봉사자이며 국민에 대해서 책임을 지는 공직자가 담당 하는 공직이 성적과 능률이라는 직업공무원제도(제7조제1항)등을 침해한다.대통령 이 정부 수반이자 공무원 임면권자로서(제78조)그 직책을 성실히 수행할 것을 선 서하도록 하는 것(제69조),부패범죄에 대한 퇴직후 형사상 소추(제84조 참조)등은 한함으로써 일반 근로자 또는 사실상 노무에 종사하는 공무원의 경우와 달리 취급하는 것은 헌 법 제33조 제2항에 그 근거를 두고 있을 뿐만 아니라 합리적인 이유 또한 있다 할 것이므로 헌 법 제11조 제1항에 정한 평등의 원칙에 위반되는 것이 아니다. 52)정보통신부 및 철도청 소속의 현업기관과 국립의료원의 작업현장에서 노무에 종사하는 기능 직 공무원 및 고용직 공무원에게는 단체행동권까지 보장된다(공무원복무규정 제28조). 53)부패행위의 정의에 관하여 일반적으로 광의로는 사적인 이익을 위하여 공공의 이익을 저버 리는 도덕적 위해행위,협의로는 공직자가 공권력을 남용하거나 공직을 이용하여 사익을 추구 하는 행위 (부패방지위원회, 腐 敗 防 止 基 本 計 劃 , 9면.), 국제투명성기구(Transparency International)의 정의인 개인의 이익을 위해 위임된 권력을 남용하는 행위 등이라 한다. 부패 방지법 상의 정의는 공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위,공공기관의 예산사용,공공기관 재산의 취득 관리 처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위(법 제2조제3호)등으로 규정짓는다. -67-

76 특히 대통령 공직에 대한 청렴 실현 규정이다.국회의원의 청렴의무(제46조제1항), 국가이익을 우선하여 양심에 따른 직무를 행하여야 할 의무(동조제2항),그 지위를 남용하여 국가,공공단체 또는 기업체와의 계약이나 그 처분에 의하여 재산상의 권리,이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선할 수 없는 의 무(동조제3항),법관이 그 양심에 따라 독립한 심판을 하여야 하는 것(제103조)등은 청렴의 헌법제도이다. 3 淸 廉 의 法 制 度 청렴의 법제도는 개인의 존엄과 가치가 기준이 되는 일반성 보편성에 바탕하는 법 제정과 정규적 법운영을 가능케 하는 것이어야 하며,이에 는 부패방지법, 54) 국가공무원법,공직자윤리법,형법,특정범죄가중처벌등에관한법 률, 공무원범죄에관한몰수특례법, 국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지 법,정보공개법,인사청문회법,특별검사 법제,정치자금법제 등의 체계적 해석이 필요하다. 55) Ⅲ.국가조직체계와 정부위원회 제도 1.정부위원회 제도 개관 대통령제 정부형태에서 정부의 정책은 대통령이 의장인 국무회의에서 의결하고 이 를 행정각부의 장이 집행하는 것이 법치주의 원칙에 따른 권력분립의 헌법 원리에 합 치한다.이를 정한 것이 정부조직법이다.정부조직법에서 정한 국가의 권력의 생성과 소멸의 전 과정은 하나의 고리로서 정합성을 가져야 한다.법률에 의하여 설치된 국 민권익위원회,국가인권위원회는 물론 대통령령이나 총리령 또는 각부령으로 설치되 54)부패방지법은 그 적용대상을 공공기관(제3조제1호)의 공직자(동조제2호)는 물론 공직유관단체 및 그 장 및 직원을 포함하여 공직자의 청렴의무(제7조),공무원 행동강령(제8조)등을 규정하 고,대통령 소속하의 부패방지위원회 를 설치하였다(제2장,제10조).즉 공직자는 그 직무를 행 함에 있어 다른 공직자가 부패행위를 한 사실을 알게 되었거나 부패행위를 강요 또는 제의받은 경우에는 지체없이 이를 수사기관 감사원 또는 위원회에 신고하여야 한다(제26조).국민은 이 법에 의한 신고나 이와 관련한 진술 그밖에 자료 제출 등을 한 이유로 소속기관 단체 기업 등으로부터 징계조치 등 어떠한 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 받지 아니한다(제32조 제1항).또한 신고자의 책임감면(제35조),포상 및 보상(제36조)등 규정이 있다.국민감사청구를 규정하여(제4장),20세 이상의 국민은 공공기관의 사무처리가 법령위반 또는 부패행위로 인하여 공익을 현저히 해하는 경우 대통령령이 정하는 일정한 수 이상의 국민의 연서로 감사원에 감사 를 청구할 수 있다(제40조제1항).비위면직자의 취업제한 규정이 있다(제45조).즉 공직자가 재 직중 직무와 관련된 부패행위로 당연퇴직,파면 또는 해임된 경우에는 공공기관,퇴직전 3년간 소속하였던 부서의 업무와 밀접한 관련이 있는 일정규모 이상의 영리를 목적으로 하는 사기업 체(이하 영리사기업체 라 한다)또는 영리사기업체의 공동이익과 상호협력 등을 위하여 설립된 법인 단체(이하 협회 라 한다)에 퇴직일부터 5년간 취업할 수 없다. 55)부패방지법제로는 공직자윤리를 실현하는 국가공무원법,공직자윤리법,공직부패를 처벌하는 형법,특정범죄가중처벌등에관한법률,국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지법,부패로 취득한 수익의 몰수와 부패공직자의 사회복귀를 제한하는 공직자윤리법,공무원부정범죄수익의 몰수등에관한특례법, 범죄수익은닉의규제및처벌등에관한법률, 특정금융거래정보의보고및이용등 에관한법률,공무원연금법,부패의 적발과 처벌을 실효성 있게 하는 부패방지법상 공익정보제공 자 보호제도,검찰권 관련법제,감사원법,정치 등 분야의 부패방지 관련 법제로서 행정정보공개 법제,정치자금 관련법제,사법제도 관련법제 등이 있다. -68-

77 는 각종의 위원회가 자문의 기능 이상의 정책 결정과 집행의 기능을 가짐으로써 정부 조직의 기본이 되는 규범인 정부조직법과의 조직 체계 설정에 있어서 법치국가적 안 정성을 주지 못하여 정부 정책의 대국민적 신뢰도를 낮추는 주요 인자가 된다. 대통령 소속 위원회의 현황을 보더라도,중앙행정기관적 성격을 지닌 행정위원 회,법정 기능을 수행하고 있는 위원회,대통령직속의 국정과제를 수행하는 위원 회 등이 있지만,법률에 설치 근거를 둔 위원회는 그나마 적고 대부분 대통령령 에 근거하면서 행정 각부의 거의 전 부문에 걸친 업무범위를 자문 또는 심의하는 기능을 수행한다.감사원이 지적한 바와 같이 개별 위원회는 산 학 연 민간 전 문가,정부인사 등으로 구성하고,산하에 위원회 지원을 위한 사무국을 설치 운 영하면서 국정과제 추진단계별로 정부부처와 긴밀한 협조체계를 구축,개별 과제 의 기획과 정책화 작업을 추진하도록 재구성되어야 국가정책의 결정과 집행 권한 의 행사를 국무회의와 행정각부에 나누어 맡게 하여 이를 견제한다는 현행 헌법 의 통치구조 원리에의 정당성을 인정받게 될 것이다. 우리는 대통령제 정부형태이지 스위스 등 몇 나라에서 채택하는 위원회 정부 형태인 집정부제 가 아니다.그럼에도 불구하고 정부의 각 행정기관 내지 부처 등의 집행과 감독의 기관 등을 정한 정부조직법 외에 각종 자문위원회가 정규의 행정기관의 감독 내지 평가 권한을 동시에 또는 배타적으로,법률상 또는 사실상 으로 가질 수 있게 운용되는 현상들은 헌법 제96조의 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 라는 규정을 기본으로 하는 행정조직 법정주의에 반하 는 위헌으로 판단될 개연성이 상당하다.감사원은 행정기관의 조직과 정원에 관 한 통칙 제20조 제2항 및 정부조직관리지침(총리지침)등에 따르면 당해 기관 또는 관련기관에 설치되어 있는 위원회와 기능이 유사하거나 중복되는 위원회를 설치 하지 않도록 되어 있고 경제 사회 여건 변화로 필요성이 감소된 위원회를 폐지 하도록 되어 있음 이라는 지적을 한 바 있다. 헌법 제88조 제1항은 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한 다 하고 제2항은 국무회의는 대통령 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무 위원으로 구성한다 하며 제89조는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항으로서 그 제1호에서 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 을 들고 있다.나아가 이러한 정책의 집행은 헌법 제4장 제2절 제3관 행정각부 에서 행하도록 하며 이를 위해 서 헌법은 제96조에서 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 한 점을 보면,위원회에 정부의 관할 영역에 과잉으로 맡기는 것은 헌법이 인정한 지배의 질서가 아니다.위원회의 과잉은 권력 자체를 인격화한다. 이를 정리하여 국무회의와 행정각부의 장이 국가 정책의 정점에서 움직이도록 정한 헌법정신에 따른 국정 운용을 하도록 그 설치의 기준과 권한의 범위와 한계 등을 정리하여 단일한 위원회 설치법 을 제정할 수 있도록 하여야 한다. 2.노무현 정부의 위원회 제도 노무현 정부의 성격을 김영삼 정부나 김대중 정부에 비교하면 위원회 통치 의 -69-

78 정부라 할 수 있다. 56) 감사원의 감사결과에 의하면 지난 2년간 국정과제 로드맵 작업을 추진하여 분 야별 국정과제의 중장기 비전과 추진 전략을 제시 하고 2004년 12월 말 현재 100대 국정과제 로드맵 중 31개 과제에 대한 정책화 작업을 완료하고 부처 실행 단계로 진입 하였으며,특히 국정과제자문위원회는 참여정부가 지방균형발전을 위한 법적 도구로서의 지방분권특별법과 국가균형발전특별법의 제정 등 총 40개 법률의 제 개정 작업을 통하여 참여정부의 균형발전사회실현을 위한 제도적인 큰 틀을 마련하는데 기여함과 함께 개혁 법률의 제 개정 작업을 추진 중에 있으 며,주로 일상적인 단기 현안과제 수행에 치중하고 있는 정부 부처와 달리 중장 기 국가전략과제를 기획 관리하면서,다양한 외부 전문가들의 참여로 정책의 정 당성을 확보하여 정책의 실현가능성과 신뢰도를 제고하고,행정의 민주화와 정책 결정의 공정성을 기할 수 있는 장점을 가진다 한 것이다. 57) 당시 대통령 소속 위원회 현황은 2005년 신설 사법개혁추진위원회 까지 23개이 지만 정기감사의 대상이 되는 중앙인사위원회 등 중앙행정기관적 성격을 지닌 4 개 행정위원회, 58) 참여정부 출범 이전부터 법정 기능을 수행하고 있는 국토정책 위원회 등 7개 위원회를 포함한 59) 11개 위원회를 제외하더라도,순수하게 대통령 직속의 국정과제를 수행하는 위원회(이하 국정과제자문위원회 라 함) 는 정책기획위 원회 등 12개나 된다. 60) 56)이정우 정책기획위원회 위원장이 청와대 홈페이지에 위원회가 희망이다 라 기고 한 참여정부는 과거 정부와 다른 점이 많다.큰 차이 중의 하나는 대통령 자문위원회(이하 위 원회)가 정책결정에 적극 참여한다는 점이다.이것은 과거에 볼 수 없던 현상 이라 한 것이 그 것이다. 57)감사원, 감사결과보고서 -대통령소속 위원회의 설치 운영 및 예산집행 실태, 참 조.감사원의 이번 감사는 대통령 소속 위원회 조직 및 위원 자격요건의 적정성과 위원회에서 발주한 용역을 소속 위원들이 수의계약으로 수주하는 문제 등 용역관리실태에 대한 감사가 필 요하다는 국회의 감사청구에 의해 실시한 것으로서,감사원은 위 감사청구에 따라 국정과제를 수행하는 정책기획위원회 등 11개 대통령소속 자문위원회를 대상으로 감사를 행하였다. 58) 위 원 회 위원장 사무기구 설치 년도 설 치 근 거 중앙인사위원회 장관급 사무처 99.5 국가공무원법 제7조 규제개혁위원회 국무총리 및 민간인 국무조정실 규제개혁조정관 98.2 행정규제기본법 제23조 의문사진상규명위 원회 장관급 사무국 00.5 의문사진상규명에관한특별법 제3조 부패방지위원회 장관급 사무처 02.1 부패방지법 제10조 59) 위 원 회 위원장 사무기구 설치 년도 설 치 근 거 국토정책위원회 국무총리 건교부에서수행 국토기본법 제26조 수도권정비위원회 국무총리 건교부에서수행 83. 수도권정비계획법 제21조 항공우주산업개발 산업자원부 국무총리 정책심의회 에서 수행 87. 항공우주산업개발촉진법 제14조 지방이양추진위원회 국무총리 및민간인 행 자 부 에서 수행 99.8 중 앙 행 정 권 한 의 지 방 이양촉진등에 관한법률 중소기업특별위원회 민간인 사무국 98.4 정부조직법 제18조 노사정위원회 민간인 사무국 98.3 노사정위원회운영에관한법률 정보공개위원회 민간인 행자부에서 수행 04.8 공공기관의정보공개에관한법률 제22조 -70-

79 하지만 법률에 설치 근거를 둔 위원회는 정부혁신 지방분권위원회,국가균형발 전위원회,농어업 농어촌특별대책위원회 등 3개뿐이며 나머지는 모두 대통령령 에 근거하면서 자문 또는 심의 기능을 하고 있었다. 위 원 회 위원장 등 사무기구 설치년 설 치 근 거 정책기획위원회 민간인(이정우), 100 사무처(행자부) 95.6 정책기획위원회규정(대통령령) 지속가능발전위원 민간인(고철환),151 회 기획운영실(환경부) 00.8 지속가능발전위원회규정(대통령령) 농어업 농어촌특 별 민간인(황민영),71 사무국(농림부) 02.1 농어업 농어촌특별대책위원회의설치 및운영등에관한법률 대책위원회 동북아시대위원회 민간인(공석),118 기획조정실(재정경제부) 03.4 동북아시대위원회규정(대통령령) 신행정수도건설 추진위원회 정부혁신 지방분권 위원회 기획단, 국무총리 및 위헌판결로기능정지(현재 민간인(최병선),17 후속대책위로 활동 중) 신행정수도의 건설을 위한 특별 조치법 민간인(윤성식),111 기획운영실(행정자치부) 03.4 지방분권특별법 정부혁신 지방분권위원회규정(대통령령) 국가균형발전위원회 민간인(성경륭),90 기획단(산업자원부) 03.4 국가균형발전특별법 빈부격차 차별시 정위원회 민간인(이혜경),60 사무국(TF), 기획운영실(행정자치부) 빈부격차 차별시정위원회규정(대통령령) 교육혁신위원회 민간인(전성은),68 사무국(교육인적자원부) 03.6 교육혁신위원회규정(대통령령) 문화중심도시조성 위원회 고령화및미래사회 위원회 사법제도개혁추진 위원회 민간인(송기숙),16 추진기획단(문화관광부) 04.2 문화중심도시조성위원회규정(대통령령) 민간인(김용익),68 기획조정실(보건복지부) 04.2 고령화및미래사회위원회규정(대통령령) 민간인(한승헌),68 당시의 12개 국정과제자문위원회는 위와 같으며,그간의 대통령 소속 위원회 설 치 폐지의 현황은 각주에 표시했다. 61) 3.위원회 통치의 반법치주의적 성격 국정과제자문위원회의 장점에도 불구하고,특히 행정 각부의 거의 전 부문에 걸 친 업무범위를 지니는 12개 국정과제전문위원회에 기초한 로드맵 행정에 의한 위 원회 통치는 참여정부의 헌법적 감수성을 낮추는 기재로 작용하고 있다. 감사원이 지적한 개별 국정과제위원회는 산 학 연 민간 전문가,정부인사 등 으로 구성하고,산하에 위원회 지원을 위한 사무국을 설치 운영 하고 이러한 국정과제의 추진단계별로 정부부처와 긴밀한 협조체계를 구축,개별 과제의 기 획과 정책화 작업을 추진 한다는 지적은 그 대표적인 표현이다. 감사원의 이러한 지적이야말로,헌법의 기본원리인 권력분립주의 원칙에 반하는 60) 사람입국신경쟁력특별위원회 는 정책기획위원회 산하특별위원회이고, 과학기술중심사회추진 기획단 은 위원회가 아니어서 국정과제위원회에서 제외한다. 61) -71-

80 통치 내지 행정의 기재로 작용하고 있음을 증명하는 대표적인 예가 된다.대통령 의 자문기관이지 국무회의의 자문기관이 아님은 물론 국무회의에서의 자문을 위 한 법률상의 전 단계에 있는 기관도 아닌 이들 위원회의 존재는,헌법상 국가정 책의 결정과 집행 권한의 행사를 각각 국무회의와 행정각부에 나누어 맡게 하여 이를 견제한다고 하는 현행 헌법의 통치구조 원리에 반하는 등 그 헌법적 정당성 을 인정하기 어려운 것이다. 국가균형발전특별법 ( 법률 7061호 제정)에 따라서 설치된 국가균형발전위 원회 의 경우를 보자.이 위원회의 직무인 국가균형발전은 지역간 발전의 기회균 등을 촉진하고 지역의 발전역량을 증진함으로써 삶의 질을 향상하고 지속가능한 개발을 도모하여 국가경쟁력을 강화하는 것 (제2조제1호)이라는 등의 대단히 광범 위한 권한이다.그 직무 범위를 정한 제2장 제4조 제2항은 국가균형발전계획에 는 다음 각호의 사항이 포함되어야 한다 하면서 12가지 사항을 규정하고, 62) 동 조 제3항은 이러한 국가균형발전계획은 예산회계법 제16조제1항의 규정에 의한 중 장기 재정운용계획과 연계되어야 한다 함으로써 재정적 뒷받침도 하고 있 다. 그렇지만,이렇게 국정의 거의 모든 사항을 직무범위로 하면서 재정적 근거도 주는 것은 우리 헌법의 국무회의의 권한 사항에 맞먹는 등 63) 사실상 법률에 의하 연도 위 원 회 수(개) 설치 폐지 중앙인사위원회 규제개혁위원회 국토정책위원회 수도권 정비위원회 항공우주산업개발정책심의회 지방이양추진위원 1999 회 정책기회위원회 중소기업특별위원회 노사정위원회 사 년 말 16 법개혁추진위원회 여성특별위원회 새천년준비위원회 반부 현재 패특별위원회 농어업발전위원회 교육인전자원정책위원회 제2건국범국민추진위원회 2000 정부혁신추진위원회 지속가능발전위원회 의문사진상규명위 18 사법개혁추진위원회 년 원회 2001 의료제도발전특별위원회 여성특별위원회 18 년 약사제도개선및보건산업발전특별위원회 새천년준비위원회 2002 부패방지위원회 반부패특별위원회 18 년 농어업 농어촌특별대책 위원회 농어업발전위원회 반부패특별위원회 정부혁 신추진위원회 교육인적자 동북아시대위원회 원정책위원회 제2의건국범 2003 년 17 정부혁신지방분권위원회 국민추진위원회 의료제도 국가균형발전위원회 교육혁신위원회 발전특별위원회 약사제도 개선및보건산업 발전특별위 원회 2004 고령화및미래사회위원회 문화중심도시조성위원회 신행정수 22 년 도건설추진위원회 빈부격차차별시정위원회 정보공개위원회 62)1.국가균형발전의 목표에 관한 사항 2.지역혁신체계의 구축 및 활성화에 관한 사항 3.지역 전략산업의 육성에 관한 사항 4.지방대학의 육성 및 지역의 인적자원 개발에 관한 사항 5.지 역의 과학기술 진흥에 관한 사항 6.지역의 정보화 촉진 및 정보통신 진흥에 관한 사항 7.지역 의 문화 관광 육성에 관한 사항 8.지역금융활성화 등 지역경제활성화에 관한 사항 9.낙후지 역 및 농산어촌의 개발촉진에 관한 사항 10.공공기관 등의 지방이전에 관한 사항 11.투자재원 의 조달에 관한 사항 12.그 밖에 국가균형발전을 위하여 필요한 사항 63)헌법 제89조 :다음 사항은 국무회의의 심의를 거쳐야 한다.1.국정의 기본계획과 정부의 일 반정책 2.선전 강화 기타 중요한 대외정책 3.헌법개정안 국민투표안 조약안 법률안 및 대 -72-

81 여 헌법에서 정한 정부 외의 또 하나의 정부를 인정한 것이어서,헌법과 정부조 직법상 규정된 대통령제 정부형태를 잠탈하는 일종의 위원회제 정부형태로서의 집정부제를 사실상 실현한다는 위헌성이 있는 것이다. 그 효능이 비용을 압도하 는 조직이다. 라고도 하였지만 64) 이는 대한민국의 틀을 정하는 헌법의 기본원리 인 입헌주의적 법치주의 원리를 경시하는 사고의 한계를 드러낸 것이다.정규의 법절차를 거쳐야 국가의 정책이 헌법적 정당성을 갖게 되어 국민의 권리와 자유 를 보장할 수 있다는 1987년 헌법의 정신을 몰각한 것이다.헌법에 기초한 국정 결정과 집행을 무시하는 절차 경시의 극가관리적 사고였다. 감사원 보고서는 국정과제 추진단계별 위원회/정부부처 역할이라는 항목에서, 위원회의 업무 추진의 방식은 기획단계 :위원회 주도로 추진,부처는 사전검증 작업 협조, 정책화단계 :위원회 주도로 부처와 협의 조정,부처는 세부 시행 계획 마련, 실행단계 :부처 주도로 확정된 정책 추진,위원회는 추진 상황 점 검 평가 등이라고 한다.이와 같이 국정과제자문위원회에 정부의 각 부처가 법 률적으로나 사실상으로나 협조해야 한다는 것은 최소한 그 근거를 법률에 두어야 한다는 행정조직법정주의에 반한다.정부의 각 행정각부의 권한 내지 조직에 관 한 사항은 정부조직법에 기본적인 내용과 직무범위가 정하여져 있음에도 불구하 고,그 권한의 범위 내에 있는 사항들을 위원회가 정책화 단계에서 주도 하도록 하는 반헌법적 현상인 것이다. 우리의 정부형태는 대통령중심제 정부형태이지 스위스 등 몇 개 나라에서 예외 적으로 채택하는 위원회 정부형태인 집정부제 가 아니다.그럼에도 불구하고 정 부의 각 행정기관 내지 부처 등의 집행과 감독의 기관 등을 정한 정부조직법 외 에 이들 대통령 직속의 각종 자문위원회 가 정규의 행정기관의 감독 내지 평가 권한을 동시에 또는 배타적으로,법률상 또는 사실상으로 가질 수 있게 운용되는 현상들은 헌법재판소가 그 권한쟁의심판에 의하여 탈법적 위헌행위로서 판단할 개연성이 상당한 반법치주의적 권한 행사인 것이다. 참여정부의 위원회 통치는 헌법적 측면에서 사회의 자율의 영역에 남겨 두어야 할 대단히 많은 사항들 즉 국민의 일반적 행동자유의 영역에 맡겨 놓아 각자의 행복추구권을 실현토록 하여야 하는 사항들을 국가의 전면적 관할 하에 두고자 하는 국가관리주의적 사고에 다름 아니다.국민을 우선 순위에 놓고 있는 헌법의 기본정신을 경시하는 것이다.로드맵 행정에 의한 위원회 통치에 의하여,국민이 아니라 정책결정권자 자신들 스스로 원하는 내용을 정당화 시켜 주거나 책임 귀 통령령안 4.예산안 결산 국유재산처분의 기본계획 국가의 부담이 될 계약 기타 재정에 관한 중요사항 5.대통령의 긴급명령 긴급재정경제처분 및 명령 또는 계엄과 그 해제 6.군사에 관 한 중요사항 7.국회의 임시회 집회의 요구 8.영전수여 9.사면 감형과 복권 10.행정각부간의 권한의 획정 11.정부안의 권한의 위임 또는 배정에 관한 기본계획 12.국정처리상황의 평가 분석 13.행정각부의 중요한 정책의 수립과 조정 14.정당해산의 제소 15.정부에 제출 또는 회 부된 정부의 정책에 관계되는 청원의 심사 16.검찰총장 합동참모의장 각군참모총장 국립대 학교총장 대사 기타 법률이 정한 공무원과 국영기업체관리자의 임명 17.기타 대통령 국무총 리 또는 국무위원이 제출한 사항 64)당시의 청와대 홈페이지 참조. -73-

82 속을 모호하게 하는 결과를 가져오게 하고 있는 것이다. 헌법에 있어서의 국가와 사회의 관계를 볼 때,사회의 영역에서 생활하는 시민 들의 자유권적 기본권이라는 국민의 자유를 최대한 실현하기 위해서는,한편으로 는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 따른 국가의 권력의 사회의 영역에의 최소 개입이라는 황금의 분할을 유지하여야 할뿐만 아니라,다른 한 편으로는 헌 법 제96조의 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 라는 규정을 기본으로 하는 행정조직 법정주의에 따른 정부 구성에 있어서의 국회 입법의 원 칙이다. 로드맵 행정의 위원회 통치는 헌법이 정한 절차적 과정에서 유리되어 있다는 점에서 자기합리화적 폐쇄성이라는 한계를 벗어나지 못하고 정책의 탁상공론화를 가져온다.일반 행정부처에서 수없이 많이 경험한 대국민 접촉사례들을 피부로 느끼지 못하는 위원회에서의 정책 결정의 위험성은 이미 드러나 있다. 참여정부의 과잉의 국정자문정책위원회는 국민의 기본권적 자유를 필요 이상으 로 법에 근거하지 않고 제한 내지 침해할 수 있는 개연성을 지닌 것이다.실질적 으로 행정각부의 업무를 행사하는 일을 행하는 이들 대통령직속 자문위원회의 존 재는 국민들의 입장에서는 그러한 기관들이 무엇을 하는지에 대한 예측가능성을 가지지 못하기 때문에,법생활에 있어서의 불확실성을 항상 받게 된다.이들 자문 위원회를 상시적으로 감시하고 견제할 수 있는 시스템이 부재하는 상태는 국민의 법적 안정성을 훼손하여 헌법원리로서의 법치주의를 무시하는 반헌법적 현상을 가져오는 것이다. 감사원은 행정기관의 조직과 정원에 관한 통칙 제20조 제2항 및 정부조직관리 지침(총리지침)등에 따르면 당해 기관 또는 관련기관에 설치되어 있는 위원회와 기능이 유사하거나 중복되는 위원회를 설치하지 않도록 되어 있고 경제 사회 여 건 변화로 필요성이 감소된 위원회를 폐지하도록 되어 있음 이라는 지적을 하고 있다.그럼에도 불구하고 대통령 소속 하에서 유사한 기능의 위원회가 중복 설치 되어 상위 위원회와 하위 위원회와 같은 역할을 수행하는 등의 현상 65) 역시 국민 에게 예측가능성을 주지 못하고 그 결과 공동체의 법적 안정성을 해하는 등 법치 주의의 헌법원리를 위배하고 있는 것이다. 감사원도 이러한 헌법경시적 국가관리주의 사고를 인식하였는지, 국정과제를 수행하기 위하여 각 위원회는 위원회의 업무와 기능조정에 따라 별도 정원의 형 태로 각 부처에서 공무원을 파견 받거나 계약직 직원을 채용하는 등으로 조직과 65)예를 들어 정부혁신 지방분권위원회와 지방이양추진위원회의 경우 대통령소속 자문위원회 로서 지방분권특별법과 중앙행정권한의 지방이양촉진 등에 관한 법률에 따라 각각 설치되어 법 규정상 지방분권에 관한 일부 자문기능을 중복 수행하고 있음, 그래서 행정자치부에서는 지방분권특별법 제정을 계기로 정부혁신 지방분권위원회가 지방분권업무 관련 자문 을 수행하게 될 것을 예상하고 지방이양추진위원회를 폐지하는 것으로 위원회 정비계획을 수 립, 그러나 지방분권현안정책토론회를 통해 정부혁신 지방분권위원회는 지방분권 정책을 결정하고,지방이양추진위원회는 개별사무의 지방이양을 결정하는 것으로 운영상 역할분 담을 하였다는 이유로 지방이양추진위원회에서 제3기 위원회를 구성하여 존속하고 있는 것을 그대로 두고 있음 이라 하고 있다. -74-

83 인력을 운영하고 있다 하면서 향후 정책화단계가 완료된 이후 정책 실행단계에 들어가면 위원회 역할이 축소되는 등의 변화가 예상되므로 이에 따라 위원회 조 직을 신축적으로 운영하는 방안 마련이 필요 하다는 지적을 하는 바,이 역시 위 원회의 정비 필요성을 말해 주는 것이다. 4.위원회 통치와 대통령 권력의 인격화 근대와 전근대는 어떻게 구분하는가.헌법학에서는 그것을 입헌주의헌법 즉 헌 법전의 존재에서 구한다.헌법이야말로 전근대로부터 근대를 확정지은 계몽된 시 민들의 사회적 발명품으로 본다.그 이후 권력은 왕의 인격화된 권력으로부터 벗 어나 공적으로 제도화된 권력으로 재탄생하면서 왕정으로부터 구분되는 헌정의 체제로 이행한다.동시에 헌법적 국가 개념도 나타난다.국가는 헌법을 발명한 시 민들의 자유를 위하여 존재의 근거가 있을 뿐이라는 점이 그것이다.또한 막연하 기만 했던 근대의 인권 개념으로부터 헌법상 보장되는 국민의 기본권이라는 개념 도 탄생한다.이를 보호하기 위한 사법적 내지 헌법재판적 제도도 설정된다. 우리들이 현재의 국가,사회의 생활에서 당연히 접하고 있는 모든 입헌주의 헌 정의 제도들이 바로 권력의 제도화 를 전제로 하는 근대의 입헌주의 헌법으로부 터 나온 것이다.참여정부의 위원회 통치의 가장 큰 문제점은 이러한 입헌주의 헌정의 기본질서를 작동하지 못하게 하고 있다는 것이다.이는 권력의 제도화를 전제로 이어지는 대의정과 권력분립주의 그리고 이에 따른 국가 정책 결정의 기 능과 집행의 기능을 명확하게 분리한 헌법의 원리에 반하는 반헌법의 사고다. 헌법 제88조 제1항은 국무회의는 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의한 다 하고 제2항은 국무회의는 대통령 국무총리와 15인 이상 30인 이하의 국무 위원으로 구성한다 하며 제89조는 국무회의의 심의를 거쳐야 하는 사항으로서 그 제1호에서 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 을 들고 있다.나아가 이러한 정책의 집행은 헌법 제4장 제2절 제3관 행정각부 에서 행하도록 하며 이를 위해 서 헌법은 제96조에서 행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다 한 것이다.그런 점을 보면,이러한 사항들을 위원회에 정부의 거의 모든 관할 영역 에 걸쳐 과잉으로 맡기는 위원회 통치 가 결코 헌법이 인정한 지배의 질서가 아 님은 잘 알 수 있다. 또한 위원회는 부처이기주의를 극복하는 좋은 수단이다.부처 사이의 이견과 반목은 항상 있는 일이다.부처 사이의 이견으로 국책사업 추진이 발목을 잡히는 경우가 비일비재한데,위원회가 조정 역할을 할 수 있다.위원회는 부처에 비해서 챙겨야 할 자기 식구가 없고,이익집단의 눈치를 볼 필요가 적으니 비교적 공정 하고 객관적 입장에서 정책의 타당성을 검토할 수 있는 장점이 있다.대표적 예 로서 정부혁신위원회는 난마처럼 얽힌 부처 간 조직 다툼에서 조정자 역할을 훌 륭히 해내고 있다 고 한다. 이 말이야말로 헌법과 정부조직법 등에 명확하게 정하여진 직무와 권한 범위 등이 규정되어 있음에도 불구하고,보충적 성격만 가지는 위원회 설치 법률이나 -75-

84 그 하위 규범인 대통령령 등에 의하여 설치된 대통령 직속 자문 위원회가 난마 처럼 얽힌 부처 간 조직 다툼에서 조정자 역할을 훌륭히 해내고 있다 하니 이는 대통령이 그 의장이 되는 국무회의에서의 토론과 표결에 의하여 이루어져야 할 일을 위원회라는 비헌법적 기관이 가로채어 한다는 말을 듣기에 충분하다. 행정중심복합도시,지역혁신과 균형발전,10.29대책 등은 우리 사회 각 분야 와 지역 주민들의 의사를 수렴하지 않은 전형적인 머릿속 기획이라는 점에서 현 재의 우리 공동체의 의견 대립의 소재를 제공해 준 원천이 바로 위원회의 개입에 있었다고 하는 점을 확인하게 된다.정책의 결정과 집행의 과정들이 위원회 통치 및 로드맵 행정을 거치면서 스스로도 모르는 반헌법의 함정에 빠졌다. 감사원이 헌법상의 집행기관과 자문의 위원회 조직을 혼동하여 행정조직법정주 의와 국가기관 조직의 원리 내지 권력분립주의를 해친 사례로서,문화중심도시조 성위원회와 문화관광부의 예산을 혼용함으로써 정규의 국가기관과 비정규의 위원 회 조직의 혼재 현상까지 발생하고 있다고 지적한 것은 66) 결코 우연이 아니다. 이는 참여정부의 위원회 통치가 대통령 자문기구인 위원회가 집행기구처럼 월권 을 하는 현상들은 대통령 권한의 정식성을 무시하게 된다.현실적으로 국가균형 발전위원회는 공공기관의 이전을 주도하고 있으며 사법개혁추진위원회는 형사소 송법 개정 등을 추진하고 있다.동북아시대위원회가 행담도 개발사업을 지원한 데 이어 해군 작전시설의 건설공사 중단을 요청한 사실 등을 보면 어디까지가 구상 이고,어디까지가 집행 인지 불분명하다. 행정권한이 없는 단순한 자문기관일 뿐인 동북아시대위원회가 증명되지 아니한 한 회사와 양해각서(MOU)를 체결하고 추천서를 써 준 것이라든지 동북아시대위 원회 위원장이 행담도개발 의 해외채권 발행을 위한 정부지원 의향서(추천서) 를 써주어 행정지도에 해당하는 행정권한을 행사했다든지 한 것은 권한의 경계선 이 불투명한 대통령직속 위원회 제도 자체에 그러한 권력의 인격화적 요소들이 있었기 때문이다.대통령령인 동북아위 규정에는 심의(제2조)와 협조요청(제12조)조 항은 있으나 결정 집행 관련 조항은 어디에도 없다.그런데도 외자유치 같은 집 행 업무에까지 손을 댔다.이 과정에서 정부 관련부처들은 배제됐다.행담도 문제 와 관련해 동북아위원회는 건설교통부나 총리실,국무조정실 등 관련 부처와 협 의한 사실이 없었음이 감사원 감사과정에서 밝혀졌다.그러자 노 대통령은 동 북아위원회에 서남해안 개발사업에 대해 구상을 하라 고 했지 집행을 하라 고 한 것이 아니다 라는 말도 나오고 있다. 66)감사원은 문화중심도시조성위원회는 문화중심도시조성위원회규정 제11조의 규정에 따라 문 화중심도시조성사업을 추진하는 추진기획단(민간인단장,위원회 사무기구 겸임)을 문화관광부에 설치하여 조성위원회 지원업무를 처리하는 등,위 조성위원회와 문화관광부는 별도의 기관이므 로 자문위원회인 조성위원회 운영예산과 위 부의 문화중심도시조성사업 예산은 구분을 명확히 하여 문화중심도시조성사업 추진예산이 위 조성위원회 예산과 혼동되지 않도록 하는 것이 바람 직함에도 불구하고, 위 부에서는 예산의 동일 세세항(225광주문화중심도시조성)에 위 조성위 원회 운영예산과 위 문화중심도시 사업예산을 포함하여 2004년도에 105억 원(조성위원회운영예 산:1,527백만 원),2005년에는 1,031억 원(조성위원회 운영예산 :2,452백만 원) 으로 예산을 편 성하는 등으로 법률로 정하여진 집행기관의 예산과 그렇지 아니한 위원회 예산을 혼용 하고 있 다고 지적한다.감사원 위 감사결과보고서 참조. -76-

85 입헌국가에 있어서의 권력의 행사는 그 행사자가 그에 상응하는 책임을 함께 질 때 국민적 정당성을 받아 국민들에게 구속력을 지녀 그 복종을 요구할 수 있 게 된다.특히 대통령제 정부형태의 헌정질서에 있어서,대통령이 그 권한 행사에 상응하는 책임을 지도록 하는 질서는 제도화된 권력과 그 행사를 전제로 할 때 비로소 가능하게 된다.그렇지 아니한 권력의 행사는 권력의 제도화에 근거하는 권력분립주의 내지 대의정 등의 근대입헌주의헌법의 기본원리에 반한다.최근의 대통령 직속 위원회의 여러 문제들은 바로 이러한 점에서 그 헌법적 적합성의 여 부가 지적되는 것이다.청와대 고위관계자는 동북아위원회가 자문기구이며 명 예직인데도 집행기구처럼 월권을 한 점이 드러났다 며 이를 계기로,다른 자 문기구에서도 비슷한 사례가 없는지 일제 점검을 하는 방안을 검토 중 이라고 밝힌 것은 만시지탄의 지적이다. 이와 같이 위원회 통치에 의한 권력의 인격화 현상은 제도화된 권력에 기초하 는 정부조직과 법치행정을 불신하여 민주주의 국가의 헌정질서의 몰각이라는 권 력의 누수 현상을 가져오게 한다.권력의 제도화야말로 왕조시대가 아닌 민주정 치 시대에 있어서의 그 누수를 막는 왕도가 된다.그래서 총리주재 회의 때도 동북아위원회가 맡았던 일을 모두 문화관광부 등에 넘기라고 지시했다 든지 각종 위원회 등 대통령 자문기구가 자신의 역할과 본분에 보다 충실할 수 있도록 시스템 정비를 해나가도록 하겠다 는 등의 언급도 나왔다. 사적 단체인 경우와는 달리 국정의 일은 전문성을 요구하는 것이어서 헌법은 제7조에서 직업공무원 제도를 보장한다고 하였다.행정조직 법정주의 내지 국가 조직 헌법주의는 그러한 의미의 전문성을 위하여 제정된 헌법에서 규정함으로써 근대와 전근대,왕정과 헌정을 구분해 온 것이다.근대입헌주의 헌법의 철칙인 대 의정은 국민의 단순한 대표자가 아니라 그 문제를 가장 잘 아는 사람이 대표자가 되는 구조 즉 선출된 엘리트라는 의미의 선량 ( 選 良 )이라는 프로의 지배를 전제로 하는 것이다.그래서 능력을 검증받은 직업공무원이 있고 판사 등의 법조인이 있 는 것이다. 국정과제자문위원회는 헌법에 정하여지지 아니한 대통령의 인격화된 측근인 것 이다.그래서 문제가 생기는 것이다.최근 부동산이 참여정부의 강력한 억제 정책 에도 불구하고 국지적으로 계속하여 오르고 있는 것에 대하여서도 한 경제통 초 선 (여당)의원은 청와대와 위원회가 사실상 좌우하고 있는 것을 정부 부처에 넘 겨,실효성 있는 정책이 제대로 집행되도록 해야 한다 고 하여 문제를 정확하게 보고 있다. 5. 國 家 保 衛 立 法 委 員 會 의 반헌법성 전두환 정권을 태동시켰던 국가보위입법회의( 국보위 )는 국가비상사태를 선포해 놓고 통치를 행한 당시 신군부는 광주민주항쟁 을 진압하면서 최규하 대통령으로 하여금 국가보위비상대책위원회설치령 ( 대통령령제9897호)을 발령케 하고 이에 의거하여 국가보위비상대책위원회 를 발족시키고( ) 국가보위비상대 -77-

86 책위원회령 ( )을 제정하였다. 67) 국가보위비상대책위원회는 대통령,국무총 리 등 당연직 16인과 임명직 10인으로 구성되고,산하에 공직자 정화작업을 주관 한 사회정화위원회를 비롯하여 13개 분과위원회를 설치하였다. 68) 이 국가보위비 상대책위원회는 국가보위비상대책위원회설치령중 개정령( 대통령령제10036호) 에 의해서 그 명칭을 국가보위입법회의 로 바꾸었다.제5공화국헌법이 국민투표 로써 확정되자( ),국가보위입법회의는 1980년 10월 27일 스스로 제정한 국가보위입법회의법(법률제3260호)을 그 설치의 근거로 삼았다.국가보위입법회의는 대통령에 의하여 임명된 81명 위원들로 구성 발족한 이래,1981년 3월 31일 제 25차 본회의에 이르기까지 156일 동안 존속하였다. 69) 신군부가 국가보위비상대책위원회 설치의 법적 근거로 삼은 것은 정부조직법 과 계엄법 이다.정부조직법 제5조 행정기관에서는 그 소관업무의 범위 안에서 필요한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 시험시설,연구시설,문화시설,공 공시설,자문기관 등을 둘 수 있다 는 등의 규정에 근거하여 신군부는 대통령령 제9897호로 국가보위비상대책위설치령 을 제정하였다.1비상계엄하에서 계엄법 제9조 및 제11조의 규정에 의하여 계엄업무를 지휘감독함에 있어서 대통령을 보 좌하고 국가를 보위하기 위한 국책사항을 심의하기 위하여 대통령 소속하에 국가 보위비상대책위원회를 설치한다(제1조).2비상대책위의 위임에 따라 제1조에 규정 된 사항의 기획과 집행의 조정 및 통제를 하기 위하여 비상대책위에 상임위원회 를 설치한다(제4조).3상임위원회의 사무를 분장 처리하기 위하여 상임위원회에 분과위원회를 둘 수 있다.분과위원회의 종류와 그 분장사무는 상임위원회가 대 통령의 승인을 얻어 이를 정한다(제6조). 67)헌재 헌가21980년해직공무원의보상등에관한특별조치법 제2조에 대한 위헌심판 위헌결정[판례집 ]특히 면 전국에 비상계엄이 선포되고,같은 달 18. 광주민주항쟁이 발발하고,같은 달 27.국가보위비상대책위원회 설치령이 비상국무회의에서 의 결됨에 따라 같은 달 31.국보위가 설치되었는데,국보위는 대통령,국무총리 등 당연직 16인과 임명직 10인으로 구성되었고 그 산하에 상임위원회 및 공직자 정화작업을 주관한 사회정화분과 위원회(이하 사정위 라 한다)를 비롯한 13개 분과위원회가 설치되어 비상계엄하의 행정 사 법업무의 조정 및 통제기능을 수행하였다.같은 해 6.5.사정장관회의에서 공직자 사회의 복무기 강 해이로 국민들의 대정부 불신풍조가 야기되고 있다고 지적하여 지도급 인사의 이권개입,압 력,청탁행위 등 7가지 비위유형에 대한 중점 척결을 천명하고,같은 달 12.대통령이 국가기강 확립에 관한 담화문을 발표하였다. 68)운영위원회,법제사법위원회,외무위원회,내무위원회,재무위원회,경제과학위원회,문교 공 보위원회,농수산위원회,상공 자원위원회,보건 사회위원회,교통 체신위원회,건설위원회, 사회정화위원회 국가보위비상대책위원회, 국보위 백서,15면.286면,287면 참조. 69)국가보위비상대책위원회령( )제1조(설치)비상계엄하에서 계엄법 제9조 및 제11조의 규정에 의하여 계엄업무를 지휘감독함에 있어서 대통령을 보좌하고 국가를 보위하기 위한 국책 사항을 심의하게 하기 위하여 대통령소속하에 국가보위비상대책위원회(이하 "비상대책위원회"라 한다)를 설치한다.제2조(구성)비상대책위원회는 국무총리,부총리겸경제기획원장관,외무부장 관,내무부장관,법무부장관,국방부장관,문교부장관,문화공보부장관,중앙정보부장,대통령비서 실장,계엄사령관,합동참모회의의장,각군 참모총장 및 국군보안사령관과 대통령이 임명하는 10 인 이내의 위원으로 구성한다.제3조(회의소집)대통령은 비상대책위원회의 의장이 되며 의제를 정하여 소집하고,이를 주재한다.제4조(상임위원회의 설치)비상대책위원회의 위임에 따라 제1 조에 규정된 사항의 기획과 집행의 조정 및 통제를 하게 하기 위하여 비상대책위원회에 국가보 위비상대책상임위원회(이하 "상임위원회"라 한다)를 설치한다.(이하 생략) -78-

87 국가보위비상대책위원회는 위헌 위법적인 기관이었다.이 기구는 국가보위비 상대책위원회설치령 이라는 대통령령(제9897호)에 의거 설치되었으나,이는 당시의 정부조직법 제2조에 위반하는 것이었고 또한 국회 입법권에 관한 당시 헌법 제75 조 및 대통령령에 관한 당시 헌법 제52조에 저촉되는 것이었다.당시 정부조직법 제2조에 따르면 중앙행정기관의 설치 및 직무범위는 법률로 정하고,그 보조기 관의 설치 및 분장은 법률로 정한 것을 제외하고는 대통령령으로 정한다 고 되어 있는데,국가보위비상대책위원회는 단순한 보조기관으로 볼 수 없기 때문이었다. 국가비상대책위원회는 국정전반에 걸쳐 통제기능을 하는 한편,공무원사회의 숙 청,사회정화조치,교육개혁,사회일소를 위한 특별조치로서 삼청교육의 추진,언 론통폐합 등을 단행하였다.대대적인 사회정화운동을 전개하였다.국보위가 말하 는 사회정화운동이란 국민정신 개혁을 통하여 정의로운 사회를 구현하고 새시대 새 역사를 창조하기 위한 범국민운동으로서 이 운동의 근본 목적은 정직,성실, 근면한 사람이 우대를 받고 존경받을 수 있는 건전한 사회퐁토를 조성함으로써 정직성을 토대로 서로 신뢰할 수 있고 질서가 존중되는 조화로운 사회였다.국가 보위비상대책위원회는 공직자숙청,언론인 해직,언론통폐합 등 중요한 국정시책 을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써 사실상 국무회 의 내지 행정 각부를 통제하거나 그 기능을 대신하여 헌법기관인 행정각부와 대 통령을 무력화시켰다. 국가보위비상대책위원회 전체회의는 불과 2회만 형식적으로 개최되었을 뿐 상 임위원장과 상임위원회 중심으로 운영되었다.결국 이 위원회는 대통령 긴급조치 의 극복을 위한 것보다는 행정 각부를 통제하는 권력기구로 운영되었다 70) 이러한 국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각부와 대통령을 무력화시 킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권한행사를 강압에 의하여 사실상 불 가능 하게 한 것으로 국헌문란( 國 憲 紊 亂 )에 해당한다는 것이 대법원의 판결이다. 71) 70)김영수, 한국헌법사 (박영사,2000년),629면. 71)대법원 선고 96도3376전원합의체 판결, 비상계엄의 전국확대와 국가보위비상대책 위원회의 설치가 국헌문란에 해당하지 아니한다는 주장에 대하여, 원심은,형법 제91조 제2호 에 의하면 헌법에 의하여 설치된 국가기관을 강압에 의하여 전복 또는 그 권능행사를 불가능하 게 하는 것을 국헌문란의 목적의 하나로 규정하고 있는데,여기에서 '권능행사를 불가능하게 한 다'고 하는 것은 그 기관을 제도적으로 영구히 폐지하는 경우만을 가리키는 것은 아니고 사실 상 상당기간 기능을 제대로 할 수 없게 만드는 것을 포함한다고 해석하여야 한다고 전제하고는, 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요국정에 관한 국무총리의 통할권 그리 고 국무회의의 심의권을 배제시킨 사실,같은 달 27.그 당시 시행되고 있던 계엄법( 법률 제3442호로 전문 개정되기 전의 것,이하 같다)제9조,제11조,제12조 및 정부조직법( 법률 제3422호로 개정되기 전의 것)제5조에 근거하여 국가보위비상대책위원회 및 그 산 하의 상임위원회를 설치하고,그 상임위원장에 피고인 전두환이 취임하여 공직자 숙정,언론인 해직,언론 통폐합 등 중요한 국정시책을 결정하고 이를 대통령과 내각에 통보하여 시행하도록 함으로써,국가보위비상대책상임위원회가 사실상 국무회의 내지 행정 각 부를 통제하거나 그 기 능을 대신하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 사실 등을 인정한 다음,피고인들 이 비상계엄을 전국으로 확대하게 하여 비상계엄 하에서 국가행정을 조정하는 일과 같은 중요 국정에 관한 국무총리의 통할권과 이에 대한 국무회의의 심의권을 배제시킨 것은 헌법기관인 국무총리와 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이므로 국헌문란에 해당하며,국가보위비상대책위원회를 설치하여 헌법기관인 행정 각 부와 대통령을 무력화시킨 것은 행정에 관한 대통령과 국무회의의 권능행사를 강압에 의하여 사실상 불가능하게 한 것이 -79-

88 Ⅳ.국가조직체계와 국민권익위원회 1 감사원은 헌법기관으로서 법률상 설치된 기관인 국민권익위원회,국가인권위원 회 등의 위원회와 구분되는 국가최고감사기관으로서의 정체성을 지닌다. 국민권익위원회 설치 법률인 부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관 한 법률 제1조 (목적)에서는 고충민원의 72) 처리와 이에 관련된 불합리한 행정제 도를 개선하고,부패의 발생을 예방하며 부패행위를 73) 효율적으로 규제함으로써 국민의 기본적 권익을 보호하고 행정의 적정성을 확보하며 청렴한 공직 및 사회 풍토의 확립에 이바지함을 그 목적 으로 삼는다. 이를 보면 국민권익위원회의 고충민원과 부패행위에 대한 처리의 권한은 감사 원의 직무감찰이 특히 시스템적 직무감찰의 방향으로 진전되는 것에 비추어 감사 원의 피감기관에 대한 변상판정,처분요구 및 권고 통보 의 권한이 국민권익위원회 의 권한보다 특히 더 실효성을 지날 수 있도록 할 것을 요구한다.즉 권고,통보의 권 한에 대해서는 가능한 한 이를 처분 요구의 권한과 같은 질적 성격을 가질 수 있도록 하여야 한다. 2 국민권익위원회는 고충민원의 처리와 이에 관련된 불합리한 행정제도를 개선하 고,부패의 발생을 예방하며 부패행위를 효율적으로 규제하는 권한을 가진 국무 총리 소속의 기관이다(제11조). 제12조는 위원회의 임무를 이들 권한의 실현을 위한 정책의 수립 및 시행 (제1 호),고충민원처리를 위한 시정권고 또는 의견표명(제2호 및 제3호)및 실태조사와 평가(제4호),부패방지를 위한 시책 및 제도개선 사항의 수립ㆍ권고와 공공기관에 대한 실태조사 (제5호,제6호)및 법령 등에 대한 부패유발요인 검토(제12호)등 외에 다수인 관련 갈등 사항에 대한 중재ㆍ조정 및 기업애로 해소를 위한 기업고충민 원의 조사ㆍ처리(제18호)등으로 정하였다. 더불어 제28조 (법령 등에 대한 부패유발요인 검토)제1항은 위원회는 법률ㆍ대통령 므로 역시 국헌문란에 해당한다고 판단하였다.구 계엄법과 구 정부조직법 등 관계 법령의 각 규정과 기록에 비추어 볼 때,원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 정당하고,거기에 상고이유 로 지적하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인,심리미진,법리오해 등의 위법이 있 다고 할 수 없다. 72)"고충민원"이란 행정기관등의 위법ㆍ부당하거나 소극적인 처분(사실행위 및 부작위를 포함한 다)및 불합리한 행정제도로 인하여 국민의 권리를 침해하거나 국민에게 불편 또는 부담을 주 는 사항에 관한 민원(현역장병 및 군 관련 의무복무자의 고충민원을 포함한다)을 말한다(제2조 제5호). 73)"부패행위"란 가.공직자가 직무와 관련하여 그 지위 또는 권한을 남용하거나 법령을 위반 하여 자기 또는 제3자의 이익을 도모하는 행위,나.공공기관의 예산사용,공공기관 재산의 취득 ㆍ관리ㆍ처분 또는 공공기관을 당사자로 하는 계약의 체결 및 그 이행에 있어서 법령에 위반하 여 공공기관에 대하여 재산상 손해를 가하는 행위,다.가목과 나목에 따른 행위나 그 은폐를 강요,권고,제의,유인하는 행위 의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다(동조제4호). -80-

89 령ㆍ총리령ㆍ부령 및 그 위임에 따른 훈령ㆍ예규ㆍ고시ㆍ공고와 조례ㆍ규칙의 부 패유발요인을 분석ㆍ검토하여 그 법령 등의 소관 기관의 장에게 그 개선을 위하 여 필요한 사항을 권고할 수 있다고 한다. 3 국민권익위원회는 제12조에서 정한 이들 기능을 수행함에 있어서 필요한 경우 공공기관에 대한 설명 또는 자료ㆍ서류 등의 제출요구 및 실태조사,이해관계인 ㆍ참고인 또는 관계 공직자의 출석 및 의견진술 요구 등을 행할 수 있지만(제29조 제1항),감사원의 감사가 착수된 사항(제29조제2항제2호),감사원의 심사청구 그 밖의 다른 법률에 따른 불복구제절차가 진행 중인 사항(제3호), 감사원법 에 따른 감 사위원회의에서 의결된 사항(제4호)에 대해서는 이들 조치들을 하여서는 아니 된 다 하여,감사원이 국민권익위원회보다 우선하는 기관임을 분명히 하고 있다. 또한 공공기관에 대한 설명 또는 자료ㆍ서류 등의 제출요구 및 실태조사,이해 관계인ㆍ참고인 또는 관계 공직자의 출석 및 의견진술 요구 등은 제12조 각 호에 따른 위원회의 기능을 수행하기 위하여 필요한 범위에 그쳐야 하며 공공기관의 업무수행에 지장이 없도록 유의하여야 한다(동조제3항)하고,이는 국민권익위원회 가 접수된 고충민원이 감사원에 관한 사항이거나 또는 감사원의 감사가 착수된 사항,감사원의 심사청구에 따른 불복구제절차가 진행 중인 사항,감사원이 처분 을 요구한 사항의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그 고충민원을 각하하거나 관 계 기관에 이송할 수 있다(제43조)함으로써 감사원에 인정된 권한 이상의 실효성 있는 힘을 위원회에는 부여하지 않겠다는 입법의 의지를 보이고 있다. 나아가 공공기관의 장에 대하여 자료의 제출이나 실태조사 등에 성실하게 응하 고 이에 협조하여야 하며,이에 불응하는 경우에는 그 이유를 소명하여야 한다(제 4항)함으로써,위원회의 권한 행사의 실효성을 담보해 주고 있지만 이들 권한이 감사원의 그것에 비하여 그 강제성의 정도가 낮은 것은 일관되게 규정되어 있음 은 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 의 권한의 실효성 확보에 관련하여 좋 은 시사점을 주는 것이라 하겠다. 4 국민권익위원회는 그 권한의 실효성을 확보하기 위하여 합의의 권고, 74) 조정, 75) 시정의 권고 및 의견의 표명, 76) 제도개선의 권고 및 의견의 표명, 77) 의견제출 기 74)제44조 (합의의 권고)권익위원회는 조사 중이거나 조사가 끝난 고충민원에 대한 공정한 해결 을 위하여 필요한 조치를 당사자에게 제시하고 합의를 권고할 수 있다. 75)제45조 (조정)1 권익위원회는 다수인이 관련되거나 사회적 파급효과가 크다고 인정되는 고 충민원의 신속하고 공정한 해결을 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 조정을 할 수 있다.2 조정은 당사자가 합의한 사항을 조정서에 기재한 후 당사 자가 기명날인하고 권익위원회가 이를 확인함으로써 성립한다.3 제2항에 따른 조정은 민 법 상의 화해와 같은 효력이 있다. 76)제46조 (시정의 권고 및 의견의 표명)1 권익위원회는 고충민원에 대한 조사결과 처분 등이 위법ㆍ부당하다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 관계 행정기관등의 장에게 적절한 시정을 권고할 수 있다.2 권익위원회는 고충민원에 대한 조사결과 신청인의 주장이 상당한 이 -81-

90 회의 부여, 78) 결정의 통지, 79) 처리결과의 통보 등, 80) 감사의 의뢰, 81) 권고 등 이행 실태의 확인ㆍ점검, 82) 공표, 83) 제도개선에 대한 제안 등, 84) 관계 행정기관등과의 협조, 85) 취업자의 해임요구, 86) 조치요구에 대한 불이행의 죄, 87) 과태료 88) 등의 강 유가 있다고 인정되는 사안에 대하여는 관계 행정기관등의 장에게 의견을 표명할 수 있다. 77)제47조 (제도개선의 권고 및 의견의 표명)권익위원회는 고충민원을 조사ㆍ처리하는 과정에서 법령 그 밖의 제도나 정책 등의 개선이 필요하다고 인정되는 경우에는 관계 행정기관등의 장에 게 이에 대한 합리적인 개선을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다. 78)제48조 (의견제출 기회의 부여)1 권익위원회는 제46조 또는 제47조에 따라 관계 행정기관등 의 장에게 시정 또는 제도개선의 권고를 하기 전에 그 행정기관등과 신청인 또는 이해관계인에 게 미리 의견을 제출할 기회를 주어야 한다.2 관계 행정기관등의 직원ㆍ신청인 또는 이해관계 인은 권익위원회가 개최하는 회의에 출석하여 의견을 진술하거나 필요한 자료를 제출할 수 있 다. 79)제49조 (결정의 통지)권익위원회는 고충민원의 결정내용을 지체 없이 신청인 및 관계 행정기 관등의 장에게 통지하여야 한다. 80)제50조 (처리결과의 통보 등)1 제46조 또는 제47조에 따른 권고 또는 의견을 받은 관계 행 정기관등의 장은 이를 존중하여야 하며,그 권고 또는 의견을 받은 날부터 30일 이내에 그 처리 결과를 권익위원회에 통보하여야 한다.2 제1항에 따른 권고를 받은 관계 행정기관등의 장이 그 권고내용을 이행하지 아니하는 경우에는 그 이유를 권익위원회에 문서로 통보하여야 한다. 3 권익위원회는 제1항 또는 제2항에 따른 통보를 받은 경우에는 신청인에게 그 내용을 지체 없이 통보하여야 한다. 81)제51조 (감사의 의뢰)고충민원의 조사ㆍ처리과정에서 관계 행정기관등의 직원이 고의 또는 중대한 과실로 위법ㆍ부당하게 업무를 처리한 사실을 발견한 경우 위원회는 감사원에,시민고충 처리위원회는 당해 지방자치단체에 감사를 의뢰할 수 있다. 82)제52조 (권고 등 이행실태의 확인ㆍ점검)권익위원회는 제46조 및 제47조에 따른 권고 또는 의견의 이행실태를 확인ㆍ점검할 수 있다. 83)제53조 (공표)권익위원회는 다음 각 호의 사항을 공표할 수 있다.다만,다른 법률의 규정에 따라 공표가 제한되거나 개인의 사생활의 비밀이 침해될 우려가 있는 경우에는 그러하지 아니 하다.1.제46조 및 제47조에 따른 권고 또는 의견표명의 내용 2.제50조제1항에 따른 처리결과 3.제50조제2항에 따른 권고내용의 불이행사유 84)제77조 (제도개선에 대한 제안 등)1 위원회는 고충민원의 처리과정에서 불합리한 제도를 발 견하거나 그 밖에 개선이 필요하다고 인정되는 사항이 있는 경우에는 대통령 또는 국회에 그에 대한 의견을 제출할 수 있다.2 위원회 또는 시민고충처리위원회는 고충민원의 처리과정에서 관련 법률 또는 조례가 현저히 불합리하다고 인정하는 경우에는 그 법률 또는 조례의 개정 또 는 폐지 등에 관한 의견을 국회 또는 지방의회에 제출할 수 있다. 85)제80조 (관계 행정기관등과의 협조)1 위원회 또는 시민고충처리위원회는 그 업무를 수행하 기 위하여 필요하다고 인정하는 경우 관계 행정기관등에 협조를 요청할 수 있다.2 위원회 또 는 시민고충처리위원회의 협조를 요청받은 관계 행정기관등은 정당한 사유가 없는 한 이에 성 실히 응하여야 한다. 86)제83조 (취업자의 해임요구)1 위원회는 제82조에 위반하여 공공기관에 취업한 자가 있는 경 우 당해 공공기관의 장에게 그의 해임을 요구하여야 하며,해임요구를 받은 공공기관의 장은 정 당한 사유가 없는 한 이에 응하여야 한다.2 위원회는 제82조에 위반하여 영리사기업체 또는 협회에 취업한 자가 있는 경우 관계공공기관의 장에게 그 취업자에 대한 취업해제조치의 강구 를 요청하여야 하며,요청을 받은 관계공공기관의 장은 그 취업자가 취업하고 있는 영리사기업 체 또는 협회의 장에게 그의 해임을 요구하여야 한다.이 경우 해임요구를 받은 영리사기업체 또는 협회의 장은 정당한 사유가 없는 한 지체 없이 이에 응하여야 한다. 87)제90조 (조치요구에 대한 불이행의 죄)제62조제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자가 제62조제7항(제67조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 조치요구를 이행하 지 아니한 때에는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 88)제91조 (과태료)1 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1천만원 이하의 과태료에 처한 다.<개정 > 1.제62조제1항(제67조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 신분상 불이 익이나 근무조건상의 차별을 한 자 2.제62조제6항(제67조에서 준용하는 경우를 포함한다)을 위 반하여 같은 조 제5항에 따른 요구ㆍ조회 및 조치에 응하지 아니한 자 3.정당한 사유 없이 제 -82-

91 제성 있는 권한을 부여받고 있다. 국무총리 소속의 국민권익위원회의 여러 권한들이 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등의 권한에 비하여 더 높은 수준의 성격을 가지는 것이라면 감사원법 의 개정을 통하여 그 정도의 수준 이상의 권한을 부여하는 법개정이 되지 않는 경우에 는 독립기관형 감사원의 감사실효성 확보는 쉽지 않을 것이다. 감사원의 직무감찰기능과 국민권익위원회의 위의 기능 모두 공공기관과 공직자 의 부패를 조사와 감찰대상으로 하지만,감사원의 직무감찰의 경우에는 국회 법 원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 감찰대상에서 제외되지만 군기관과 교육기 관은 그 대상으로 한다는 점에서 차이가 있다.또 국민권익위원회가 수행하는 공 공기관의 부패에 대한 실태조사와 부패방지를 위한 시책 제도개선 사항의 권고기 능은 행정사무 등의 부패를 감찰대상으로 하는 감사원의 직무감찰기능과 중복되 는 범위에서 행정사무감찰을 제한하는 것으로 보인다. 5 국민권익위원회는 일반적인 공직자의 부패행위에 대해서는 직접 조사하지 않고 감사원이나 수사기관,해당 공공기관의 감독기관에게 조사,감사,수사를 의뢰하 는데 반해서 고위공직자의 부패행위에 대해서는 예외적으로 직접 조사하여 검찰 에 고발하고 고발사건 중에 특수한 범죄에 해당하는 부패행위에 대해서는 검찰의 불기소처분시 이에 대한 재정신청권까지 갖는다. 따라서 일반공직자의 부패에 대한 감사원의 직무감찰기능과 국민권익위원회의 기능은 중복이나 상충되지 않으나,고위공직자의 부패에 대해서는 예외적이고 부 분적이긴 하지만 감사원의 직무감찰기능에 중복되거나 충돌될 수 있다.물론 이 미 감사원의 감사가 착수되었거나 심사청구가 진행되는 사항,감사위원회의에서 의결된 사항에 대해서는 부패행위에 대한 국민권익위원회의 조사가 제한되지만, 고위공직자의 부패행위에 대한 국민권익위원회의 내사기능으로 인하여 고위공직 자의 부패행위에 대한 감사원의 직무감찰이 제한되는 결과는 불가피한 것으로 생 각된다. 이런 법적 상태가 지속되는 경우 독립기관형 감사원 내지 입법부형 감사원에로 의 전환은 감사원의 직무감찰기능의 왜소화 내지 상당한 정도의 약화를 가져 올 것이다. Ⅴ.국가조직체계와 국가인권위원회 1 국가인권위원회는 설립 목적을 실현하지 못하고 있다 62조제7항(제67조에서 준용하는 경우를 포함한다)에 따른 위원회의 조치요구를 이행하지 아니한 자(제62조제1항에 따른 신분상 불이익이나 근무조건상의 차별을 한 자를 제외한다)2 정당한 사유 없이 제42조에 따른 업무수행을 방해ㆍ거부 또는 기피하거나 고의로 지연시킨 자는 500만 원 이하의 과태료에 처할 수 있다.3 제1항 및 제2항의 과태료는 대통령령으로 정하는 바에 따 라 위원회가 부과ㆍ징수한다. -83-

92 국가인권위원회는 2001년 11월 25일 출범한 국가기관이다(국가인권위원회 홈페이지 및 국가인권위원회법 해설집, ,55면.다만 3면에서는 11월 24일 정식으로 발족되었다 하여 서로 틀리게 말하고 있다).그 설립의 근거 규범으로서 2001년 5월 24일 법률 제6481 호로 제정된 국가인권위원회법 제1조 목적 조항 89) 및 제3조 제1항 90) 등에 따르 면,인권위의 설립 목적은 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 보호하 고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본 질서 확립에 이바지 하고 이 법이 정하는 인권의 보호와 향상을 위한 업무를 수 행 하는 것이다. 즉 국가인권위원회는 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입 비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리인 인권 (제2조제1호)을 보호하기 위한 국가기관으로서(제3조),일정 권한을 가 지고 91) 일정 사항을 조사하며 92) 그 결과로서 정책과 관행의 개선 또는 시정을 권 고하거나 의견을 표명할 수 있으며(제25조)법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있고(제28조)구제조치 등의 권고(제44 조),고발 및 징계권고(제45조),피해자를 위한 법률구조 요청(제47조),긴급구제조치 의 권고(제48조)등의 그 권한에 속하는 업무를 독립하여 수행하여야 할(제3조제2항) 법적 권한과 의무를 지고 있다. 그런데 출범 8년째가 되는 지금,인권위에 대한 세간 의 평가가 그 설치법에서 규정한 목적 및 독립성에 관련하여 긍정적 평가가 없는 것이 아님에도 불구하고 (예를 들어,인권위 사회적 약자 보호 강화,한겨레신문 :46:48 인터넷 게재),한 편에서는 인권위 설립의 존재 의의까지 의심하는 등의 호의적이지 아니한 평가를 받고 있는 점에서 차제에 대한민국의 인권 을 소중히 간직하여야 한다는 마음에 서 그 현황과 문제점 몇 가지를 언급하고자 한다. 89)제1조 (목적)이 법은 국가인권위원회를 설립하여 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권 을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본질서 의 확립에 이바지함을 목적으로 한다. 90)제3조 (국가인권위원회의 설립과 독립성)1이 법이 정하는 인권의 보호와 향상을 위한 업무 를 수행하기 위하여 국가인권위원회(이하 "위원회"라 한다)를 둔다.2위원회는 그 권한에 속하 는 업무를 독립하여 수행한다. 91)법 제22조 자료제출 및 사실조회,제23조 청문회,제24조 시설의 방문조사,제34조 수사기관과 위원회의 협조,제35조 조사의 목적,제36조 조사의 방법,제37조 질문 검사권 등의 권한 92)제30조 (위원회의 조사대상)1다음 각 호의 1의 경우에 인권을 침해당한 사람(이하 "피해자" 라 한다)또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정할 수 있다.1. 국가기관,지방자치단체 또는 구금 보호시설의 업무수행(국회의 입법 및 법원 헌법재판소의 재 판을 제외한다)과 관련하여 헌법 제10조 내지 제22조에 보장된 인권을 침해당한 경우 2.법인, 단체 또는 사인( 私 人 )에 의하여 평등권침해의 차별행위를 당한 경우 2평등권침해의 차별행위라 함은 합리적인 이유 없이 성별,종교,장애,나이,사회적 신분,출신지역,출신국가,출신민족, 용모 등 신체조건,혼인여부,임신 또는 출산,가족상황,인종,피부색,사상 또는 정치적 의견, 형의 효력이 실효된 전과,성적( 性 的 )지향,병력( 病 歷 )을 이유로 한 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 말한다.(이하 본 항 생략)3위원회는 제1항의 진정이 없는 경우에도 인권침해가 있다고 믿을 만한 상당한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다.4제1항의 규정에 의한 진정의 절차와 방법에 관하여 필요한 사항은 위원회의 규칙으로 정한다. -84-

93 호의적이지 아니한 평가들 중에는,주마가편( 走 馬 加 鞭 )의 입장에서 "국가인권위를 이끌고 있는 인권위원들은 인권이 짓밟히고 있는 현장을 직접 찾아가 인권단체의 의견과 경험에 귀 기울여 자신들의 빈약한 인권의식과 감수성부터 쇄신해야 한다 "며 "인권단체들과의 협력 없이 필요할 때만 인권단체들을 들러리로 세워왔다" 하면서 "뼈아픈 각성과 환골탈태에 나서야 한다"고 한 천주교인권위원회 등 36개 인권단체 모임인 '인권단체 연석회의'의 입장이 있다(인권단체 "국가인권위 각성하라", 뉴시스 :30:17인터넷 게재).이와 같은 비판은 인권위 활동의 전반적 내용 에 대해서는 대체로 동의하면서 이를 독려한다는 의미가 있다. 문제는 다른 곳에 있다.그것은 인권위가 법의 목적 조항에 규정된 임무에 비추 어 볼 때 기본적으로 품게 되는 그 활동 방향에 대한 의구심이다.예를 들어 경제5단체장이 국가인권위원회가 1 9 발표한 인권정책기본계획(인권 NAP)권고안을 조목조목 비판하고,나아가 인권위의 기본 역할과 기능에 대한 재 정립이 불가피하다는 내용의 성명을 발표한 것을 위시하여 인권위 홈페이지에 국가인권정책기본계획 (NAP)권고안을 비롯한 인권위의 빗나간 행태에 대한 비판 등이 그것이다.인권위는 인간으로서의 존엄 가치 구현과 민주적 기본질서 확립 이라고 하는 그 설립 목적을 어겨 왔다는 것이다(예를 들어 <사설>국가정체성 흔들어온 국가인권위 4년,문화일보 ). 2 국가인권위원회 일탈은 국가인권위원회법의 결과물이다 국가인권위원회 가 받고 있는 이러한 비평들의 적절성 여부는 국가인권위원회 는 어떠한 기관이어야 하는 가 의 관점이 아니라 인권위가 과연 어떠한 기관인 가 라는 인식의 여하에 달려 있다.그리고 그 인식을 얻기 위한 규범적 기준은 국가인권위원회법 을 살펴봄으로써 가능하다. 이 법 전체 63개 조문은 인권법 (civilrightsact)과 같은 법형식이 아닌 그 인권을 실현하기 위하여 설치된 국가기관을 정하는 법구조로 구성되어 있다.그럼에도 불구하고 이를 두고 인권을 구현하는 기본법의 성격을 가지고 있다 (국가인권위원 회법 해설집, ,7면)함은 그 법 내용에 인권 개념 등을 비롯한 실체법적 규정 들이 있다 손 치더라도 무리한 논리다. 이 법은 국가 인권위원회라는 국가기관 설립의 근거법의 기능을 전면에 드러 내고(제1조),그 국가기관 이 실현하여야 할 본질이 되는 인권 개념은 헌법 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입 비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리 (제2조제1호)또는 인권위 설 립의 결과적 목적으로서의 모든 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권 (제1조)이 라는 식의 간접적인 규정의 방식을 취하고 있다. 이렇게 정의된 인권 개념 특히 제2조 제1호의 인권의 정의는 대한민국헌법 제2 장 국민의 권리와 의무 에서 말하는 국민의 권리 라든지 제10조에서 말하는 기 본적 인권 또는 헌법재판소법 제68조 제1항에서 말하는 헌법상 보장된 기본권 등의 그것과 반드시 전면적으로 일치하는 것은 아닐 만큼 광범위하여 법치국가적 -85-

94 법률에서 정하는 인권 개념 즉 국가기관으로서의 인권위가 그 실현의 목적으로서 정하는 인권의 정으로서는 과도하게 광범위하다.뿐만 아니라 법 제1조에서 말 하는 기본적 인권 의 개념과 법 제2조 제1호에서 말하는 인권 의 정의는 서로 일 치하지 않는 면이 많다. 이는 인권위법이 선험적 개념으로서 실현되어야 할 권리나 인권 또는 기본적 인권을 주목적으로 그 정의를 내린 것이 아니라 인권위라는 국가기관이 보호하고 향상하기 위한 대상 개념으로서의 인권을 정한 법구조를 가지고 있음을 의미한 다.그 결과 인권위가 대한민국에서의 인권 실현에 관련하여 비판받고 있는 사항 들 예를 들면 북한인권 문제,양심적 병역거부의 인정 입법권고,국가보안법 전면 폐지 권고,교원의 정치활동의 자유 허용, 살색 사용금지 권고,교육행정시스템 (NEIS)일부기록삭제 권고 등 인권위의 초헌법적 행태들로 지목되는 일들은 기실 인권위법이 인권 개념을 본위로 제정된 법이 아니라 인권위 설립을 주목적으로 제정되어 주요한 부분으로 떠오른 인권위 구성원들의 성향으로부터 나온 피할 수 없는 결과물이라 할 수 있는 것이다. 그러므로 인권위의 목적과 관련하여 주목하여야 할 중요한 조항은 정작 인권 개념을 간접적으로 정한 제2조 제1호의 그것이 아니라 제4조(적용범위)이 법은 대한민국 국민과 대한민국의 영역 안에 있는 외국인에 대하여 적용한다. 및 "제 3조(국가인권위원회의 설립과 독립성)2위원회는 그 권한에 속하는 업무를 독립하여 수행한다. 의 두 조문이다.즉 인권위는 대한민국 국민과 대한민국의 영역 안에 있는 외국인의 인권을 보호하고 그 수준을 향상시킴으로써 인간으로서의 존엄과 가치를 구현하고 민주적 기본질서의 확립에 이바지함을 목적으로,그 권한에 속 하는 업무를 독립하여 수행하는 국가기관 이라는 것이다. 인권위가 행하여야 할 목적의 주요한 점은 인권위법의 인적 적용대상 이 되는 자들의 인권을 충실하게 실현하는 일이며 이를 위한 권한의 범위에서 인권위는 업무의 독립성 (조직이나 구성의 독립성이 아니라 93) )을 가진다는 것이다.인권위에 대한 세간의 비평은 이런 두 가지 점을 인권위가 오해하고 있다는 지적이다.그러다 보니 인권위의 인권 실현의 일이 지엽말단적이고 종종 기왕의 다른 헌법기관이나 국가기관의 권한의 영역을 훼손하는 일이 지목되곤 하는 것이다. 3 국가인권위원회가 민주적 기본질서에 반하는 활동을 하는 것 국가인권위원회가 그 설립의 근거가 되는 국가인권위원회법의 파행적 인권 개 념 설정 죽 국가기관으로서의 인권위에 중점이 두어졌다는 그 사실로 인하여,그 간 지적되어 온 인권위에 대한 비판은 한마디로 인권위가 대한민국의 민주적 기 93)위원회 구성의 면을 보면,인권위원은 인권문제에 관하여 전문적인 지식과 경험이 있고 인권 의 보장과 향상을 위한 업무를 공정하고 독립적으로 수행할 수 있다고 인정되는 자중에서 국회 가 선출하는 4인(상임위원 2인을 포함한다),대통령이 지명하는 4인,대법원장이 지명하는 3인을 대통령이 임명하며(법 제5조제2항),위원장은 위원 중에서 대통령이 임명한다(동조제3항).그리 고 이 법에 규정된 사항 외에 위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하고,위 원회의 운영에 관하여 필요한 사항은 위원회의 규칙으로 정한다(법 제18조). -86-

95 본질서 확립에 이바지한다는 인권위법의 목적의 실현에도 부응하지 못하는 권고 들을 양산하였다는 것으로 집약된다. 2003년 3월 이라크 파병 반대의견 표명은 본질적으로 정부의 외교정책에 대한 의견표명이어서 인권위의 성격과 목적에는 합치하지 않는다는 점을 인권위 자신 도 인정하고 있으며(국가인권위원회법 해설집, ,54면),2004년 8월 국가보안법 폐 지 권고,2005년 12월의 종교적 병역거부 인정 권고 등은 헌법재판소라는 헌법해 석에 관한 최고 사법기관의 판단을 거역하는 초헌법적 결정들이었다. 이들 결정들은 사실 넓게 보면 대한민국헌법의 본질, 대한민국은 민주공화국 (제1조제1항)으로서 국민주권주의(제1조제2항)에 기초하는 민주적 기본질서(제8조제4항) 특히 자유민주적 기본질서(헌법전문,제4조)라는 대한민국의 정체성에 반한다.헌법 전문과 총강,기본권,경제질서 등에서 민주,민주적,민주주의,민주화 등의 다양 한 용례로 규정되는 민주주의의 헌법질서 즉 자유민주주의 를 실현하는 자유민주 적 기본질서,즉 모든 폭력적 자의적 지배를 배제하고 그때그때의 다수의 의사 와 자유 및 평등에 입각한 국민의 자기결정에 따른 법치국가적 통치질서에 반하 는 것이다. 94) 이들 결정들은 또한 국민주권주의의 기초를 이루는 국민이 구성하는 공동체의 동질성을 기초로 하는 헌법질서에도 반한다. 95) 민주적 기본질서가 공동체의 동질 성을 실현하는 헌법질서라 할 때의 그 공동체의 중심에는 주권자인 국민이 있다. 공동체의 정통성을 인정하는 구성원 다수가 주도하는 사회중심세력으로서의 국민 이 그것이다. 96) 국민은 이 민주적 기본질서를 대한민국의 헌법원리이자 국가목표 로 삼고 통치자가 행사하는 국가권력의 정당성 적법성 적법절차성의 판단기준 으로 하는 것이다. 인권위는 위 권고안들을 내면서 민주적 기본질서를 실현하는 통치의 구조로서 의 권력분립주의에도 반하는 행동을 하였다.헌법에 의하여 설치된 대법원이나 헌법재판소의 판단마저 무시한 것이다.인권위법 제35조 제1항이 위원회의 조사 는 국가기관의 기능수행에 지장을 초래하지 않도록 유의하여야 한다고 하며,제3 94)헌재 헌가113국가보안법 제7조에 대한 위헌심판 합헌결정[판례집249-74]특히 64 면 및 헌재 헌마28지방의회의원선거법 제28조 등에 대한 헌법소원 위헌 기각결정 [판례집363-90]특히 80면 참정권의 제한은 국민주권에 바탕을 두고 자유 평등 정의를 실현 시키려는 헌법의 민주적 기본질서를 침해할 위험성이 큰 것으로서 민주주의의 원리와는 배치되 는 것이기 때문에 어디까지나 최소한의 정도에 그쳐야 할 것인바 95)헌재 헌마28지방의회의원선거법 제28조 등에 대한 헌법소원 위헌 기각결정[판 례집363-90]특히 81면 민주주의는 피치자가 곧 치자가 되는 치자와 피치자의 자동성을 뜻하 기 때문에 공무담임권을 통해 최대 다수의 최대 정치참여,자치참여의 기회를 보장하여야 하는 것이며,그 제한은 어디까지나 예외적이고 필요 부득이한 경우에 국한되어야 한다.이러한 헌법 상의 법리가 지켜지지 않은 것이다. 라고 할 때의 그 자동성 내지 동일성의 의미는 동일성 민 주주의 를 말하는 것이 아니라 공동체동질성을 의미하는 것으로 보아야 한다. 96)민주적 기본질서의 실현은 공동체동질성을 실현하는 주권자 즉 사회중심세력 내지 중산층에 의한다.그런 주권자가 형성될수록 국민의 다수지배 및 정치체제의 정당성은 가능하게 된다.민 주주의는 이들의 정치적 위임을 받아 정치를 행하는 대표자가 공동체동질성을 실현할 것을 보 장하는 정치원리다.이들은 스스로가 속한 공동체의 정통성을 인정하고 그 사회의 주인이라는 주권의식을 갖는 계층이지 계급의 개념은 아니다. -87-

96 조 제2항에서 위원회는 그 권한에 속하는 업무를 독립하여 수행한다. 함은 그 것이 기왕의 국가기관 내지 헌법기관의 존재를 초월한 독립성을 가지라는 의미는 아닌 것이다. 예를 들어 감사원은 대통령소속이지만(헌법 제97조)직무상으로는 독립하여 감사 위원회의에 의해서 주요 업무가 의결되는(감사원법 제11조 이하)헌법기관이다.이때 그 직무상 독립성이 반드시 어느 기관에도 속하지 않는 초헌법적인 독립성을 의 미하는 것은 아니다.하물며 헌법기관도 아닌 법률기관인 인권위가 다른 헌법기 관의 판단을 무시하고 초법적으로 활동하는 것은 인정될 수 없다.인권위 스스로 기존 권력기관을 견제 감시할 수 있도록 입법 행정 사법부 어디에도 속하지 않는 독립적인 인권전담 국가기관이라 했더라도(국가인권위원회법 해설집, ,4면), 이는 삼권분립적 국가기구와 체제의 한계를 극복하기 위한 틈새이지(국가인권위원 회법 해설집, ,1면)그 초월 은 아니다 제1회 국가인권기구(NI) 위크숍(파리)에서 만든 파리원칙 초안 이후 유엔총회에서 채택된 국가인권기구설립에 관한 국제사회의 보편적인 기 본준칙이며 우리의 인권위 설치의 국제적 기준이 된 파리원칙 에서 말하는 국가 인권기구는 다른 국가권력으로부터 독립적 지위를 보장받기 위하여 그 구성과 권 한의 범위를 헌법 또는 법률에 의하여 구체적으로 부여받아야 한다. 는 의미 역 시 같은 것이다. 4 국가인권위원회는 북한주민의 인권침해를 유기( 遺 棄 ) 국가인권위원회는 또한 대한민국 국민과 대한민국의 영역 안에 있는 외국인의 인권을 보호하고 그 수준을 향상시키는 일 즉 인권위법의 인적 적용대상 이 되는 자들의 인권 실현을 유기하고 있다는 비판으로부터 자유롭지 못하다.북한 주민 의 인권침해의 유기가 그것이다.북한주민 역시 대한민국국민이라는 우리 헌법 제3조를 회피하고 있는 것이다. 헌법적 개념으로서의 국민은 규범적으로 인식된 국가 이전에 자연인으로 실존 하면서 그 자연상태에서 사실을 규범화하는 헌법제정권력의 주체로서 국가를 규 범적으로 형성하는 주체이다.이 국민은 국가와의 관계에서 일정 국가의 국적을 지닌 개개자연인 내지 그 자연인의 총체가 되는 등 국가의 인적 존립의 주체이 다. 97) 이 국민은 국가의 항구적 소속원이므로 어느 곳에 있던지 그 국적국의 통 치권에 복종할 의무를 부담한다. 98) 이러한 국민의 개념에 비추어서 북한주민의 국적 관계를 볼 때,헌법 제3조 영 토 조항은 대한민국이 한반도에서 합법정부를 지니는 유일한 국가임을 명확히 하 고 있는 대한민국의 국가적 정통성을 분명히 한 조항이다.한반도의 북위 38도선 97)헌재 헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하 헌법불합치결정[판례집 ]특히 176면. 98)헌재 헌가12 국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하 헌법불합치결정[판례집 ]특히 175면. -88-

97 이북지역 즉 북한지역 역시 대한민국의 영토이며 북한지역에도 대한민국의 주권 및 법질서가 미친다는 것이다.북한이 현실적으로 고권( 高 權 )을 행사하더라도,헌 법상 북한은 한국의 영토를 불법적으로 점거하고 있는 단체 또는 국가보안법상 반국가단체에 그친다. 결국 미수복지역인 북한에 거주하는 북한주민은 헌법상 대한민국의 영민고권( 領 民 高 權 )에 복종하여야 하는 자 즉 대한민국국민인 자격이 예정된 지위를 갖는다. 99) 결국 북한주민은 헌법상 대한민국국민의 지위에서 대한민국의 법률인 국적법에 의하여 대한민국국적을 취득 유지할 수 있는 헌법상 권리를 갖는다. 100) 국적법 상,군사분계선 이남지역에서 출생한 남한주민과 이북지역에서 출생한 북한주민 의 그 대한민국국적의 현실적 취득절차의 법률관계는 국적법 등이 정하는 요건에 따를 뿐 실제적 차이는 없다고 볼 수 있는 것이다. 101) 다만 북한주민이 북한지역을 이탈(즉 脫 北 )한 경우,이들이 대한민국의 경찰력이 현실적으로 미치는 지역인 군사분계선(북위 38도선) 이남지역에 들어오지 못하는 한,그가 대한민국헌법상 대한민국국민이라도 법률상으로는 북한이탈주민(북한에 주소 직계가족 배우자 직장 등을 두고 있는 자로서 북한을 벗어난 후 외국의 국적을 취득하지 아니한 자),국제법상으로는 난민(인종,종교,국적,특정 사회집단에의 소속 또는 정치적 의 견을 이유로 박해당할 확고한 공포로 해서 자기 국적국 밖에 있으면서도 국적국의 보호를 받을 수 없거나 그와 같은 공포로 해서 국적국의 보호를 받기를 원치 않는 자)등으로 호칭될 뿐 이다. 그렇다면 인권위는 헌법상 대한민국국민인 북한주민의 인권을 보호하여 이를 증진시켜야 할 인권위법의 제 의무를 위반한 것이다.인권위법 제19조는 위원회 가 수행하여야 할 업무로서 2.인권침해행위에 대한 조사와 구제,4.인권상황에 대한 실태조사,8.인권의 옹호와 신장을 위하여 활동하는 단체 및 개인과의 협력, 9.인권과 관련된 국제기구 및 외국의 인권기구와의 교류 협력 등을 열거하는 바, 그 어느 하나라도 북한주민의 인권 보호를 위하여서 공시적으로 행한 일이 있는 지 묻고 싶다. 99)독일기본법 제116조 제1항 독일인이란 법률에 달리 규정이 없는 한 독일국적을 가진 자이거 나 1937년 12월 31일 현재 독일국 영역 내의 독일혈통을 가진 망명자 또는 피추방자 또는 그 배우자나 비속으로 받아들여진 자다 하여 분단전 독일과 국민을 동일민족과 국민임을 명언함 과 동시에,제23조 기본법은 우선 (서독의 11개) 支 邦 영역에서 적용된다.독일의 그 밖의 지역 에 대해서는 가입 후에 기본법이 효력을 발생한다 하여 헌법상 영토와 국적 문제를 분리 하 였다.그러나 한국 헌법은 영토와 국적의 문제를 분리하지 아니 하였고 대한민국의 영토를 한반 도 전역으로 하므로 북한지역주민은 대한민국국민으로 보는 것이 헌법규정의 취지에 합치한다. 100)대법원 누1221 판결(강제퇴거명령처분무효확인등)[공1996하,3602] 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐 이고,대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추 어 볼 때 101)헌재 헌가12국적법 제2조 제1항 제1호 위헌제청 각하 헌법불합치결정[판례집 ]특히 178면 외교통상부장관은,우리의 실효적 지배권이 현실적으로 미치지 못하 는 북한지역거주자 또는 제3국에 체류하는 북한주민들에 대해서 우리 국적을 인정하는 것은 북 한당국과의 마찰 또는 제3국과의 관계에서 외교적인 문제가 생길 가능성이 있지만,최소한 북한 주민이 이미 국내에 들어와 있는 경우에 그가 원하는 한 우리 국적을 인정하는 것은 문제가 없 다는 의견을 개진하고 있다. -89-

98 또한 이 법 제24조 제1항은 위원회(소위원회를 포함한다)는 필요하다고 인정하는 경우 그 의결로 구금 보호시설을 방문하여 조사할 수 있다 하며,제30조 제3항에 서는 위원회는 인권을 침해당한 사람 또는 그 사실을 알고 있는 사람이나 단체는 위원회에 그 내용을 진정하지 않은 경우에도 인권침해가 있다고 믿을 만한 상당 한 근거가 있고 그 내용이 중대하다고 인정할 때에는 이를 직권으로 조사할 수 있다 하고 제50조는 위원회는 이 장에 의한 진정의 조사 및 조정의 내용과 처리 결과,관계기관 등에 대한 권고와 관계기관 등이 한 조치 등을 공표할 수 있다고 하는 바,이 역시 인권위는 북한주민과 관련하여서는 이를 행한 바 없다. 5 국가인권위원회는 국가기관에서 독립재단법인으로 변경하여야 국가인권위원회법 제20조 제1항에 따르면,관계국가행정기관 또는 지방자치단체 의 장은 인권의 보호와 향상에 영향을 미치는 내용을 포함하고 있는 법령을 제정 또는 개정하고자 하는 경우 미리 위원회에 통보하여야 한다.또한 제21조는 국제 인권규약의 규정에 따라 관계 국가기관이 정부보고서를 작성할 때에는 위원회의 의견을 들어야 한다.그리고 제25조 제1항은 위원회는 인권의 보호와 향상을 위 하여 필요하다고 인정하는 경우 관계기관 등에 대하여 정책과 관행의 개선 또는 시정을 권고하거나 의견을 표명할 수 있다 하며,제28조 제1항에서는 위원회는 인권의 보호와 향상에 중대한 영향을 미치는 재판이 계속중인 경우 법원 또는 헌 법재판소의 요청이 있거나 필요하다고 인정하는 때에는 법원의 담당재판부 또는 헌법재판소에 법률상의 사항에 관하여 의견을 제출할 수 있다.제29조 제1항 위 원회는 해마다 전년도의 활동내용과 인권상황 및 개선대책에 관한 보고서를 작성 하여 대통령과 국회에 보고하여야 한다. 그만큼 인권 분야에서 인권위가 차지하는 역할은 적지 아니하다.그럼에도 불 구하고 지금과 같이 인권위가 한국 사회가 기대하는 보편적 관점을 소홀히 하고 자기만의 성에 안주하는 경우 애써 이 제도를 만든 국민의 기대를 저버리는 것에 다름이 아니다.존재 의의 자체에 대해서 의문을 가져올 수 있게 하는 소위인 것 이다.인권위가 국가 인권위임에도 불구하고 국가기관으로서의 그에 합당한 일 을 못하고 있는 것이다. 지금의 인권위문제 는 인권위 설립이나 출범 자체에 문제가 있다기보다는,그 설립과 활동의 기반을 주는 국가 즉 대한민국이라는 국가에서의 인권이 무엇인가 에 대한 진지한 성찰을 현재의 인권위가 하지 않고 있다는 점에 있다.인권이란 천부적이고 그래서 시대와 장소를 넘는 보편적이어야 한다는 이상을 우리의 국가 와 사회의 현실에 투영하는 진지한 성찰의 자세를 갖고 있지 아니한 것이다. 인권위법 제56조에 인권옹호업무방해 에 대한 징역 내지 벌금 규정이 있지만, 이들 규정의 내용을 보면 타인이 위원회 등의 업무를 방해한 경우에만 이규정이 적용되는 것이지 그 역으로 위원회 자체의 업무해태 등에 대해서 특히 이를 벌하 는 규정을 둔 것은 아니다.인권위는 요소요소에서 스스로 다른 국가기관과 구분 되는 독립성을 갖는다 하고 심지어는 준헌법기관이 적당하다느니 하는 등이 초헌 -90-

99 법적 기관성을 운운하면서도 정작 자신의 업무 해태에 대한 책임 추궁의 부분은 다른 국가기관과 같이 침묵을 지키고 있는 것이다. 인권위 설립 당시 가장 큰 쟁점은 이 기구의 위상과 성격을 어떻게 할 것인가 에 관한 것이었다. 102) 국가인권위 홈페이지에 소개된 위원회 설립목적,설립과정 [국제적 논의과정,국내적 논의과정],성격,지위와 독립성 의 항목을 보면 국가인권 기구의 지위와 권한 문제 등으로 법무부와 인권단체 3년간 갈등 을 겪은 것으로 표현하고 있다.그리고 이는 법무부 산하기관화 반대,헌법기관에 준하는 독립성 과 자율성 보장 요구 를 둘러싼 것임을 부기하고 있다. 이렇게 인권위 기구를 어떻게 정하느냐 하는 것은 그 출범의 배경과도 깊은 관 련이 있는 것이었다.외국의 사례를 보더라도 이는 마찬가지다.주로 전 정권을 단죄하고자 하는 목적이 강한 경우 국가기관의 형태로 취한 것은 아닌가 하는 사 견을 개인적으로는 가지고 있다. 그리하여 사견으로는 국가의 인권 정책이 기본적으로 삼권분립에 의한 국가기 관의 인권보장의 공백 내지 틈새를 메워,보다 유연성 있는 인권 보장을 실현하 기 위해서는,국가기관으로부터 일정한 거리를 유지할 수 있는 재단법인의 형태 를 가지는 것이 국가자원의 효율적 배분과 작은 정부 그리고 사인간에도 그 손길 을 미칠 수 있다는 점 등의 면에서 바람직할 것이라는 점을 시작으로 인권위법의 전반적 개정이 이루어져야 할 것이다. 102)논란의 자세한 내용 등에 대해서는 문준조,외국의 인권위원회 설치 법률에 관한 비교법적 연구,한국법제연구원, 참조. -91-

100 제5장 국가조직체계의 법령정비기관으로서의 법제처 Ⅰ.대한민국 법제 61년과 법제처 대한민국 법제 61년 의 헌법적 과제는 입법(legislation)의 결과물로서의 법제도 (legalinstitution,rechtsinstitute) 1) 즉 헌법을 정점으로 하는 일련의 통일적 규범체계 2) 및 그 유기적 상호관계의 총체로서 존재하는 법제의 사회적 성격이라는 3) 두 좌 표의 통시성과 현재성의 교점에서 발견되는 규범의 성격이다.법제의 통시성의 면에서 개화기 서구법 수용은 조선조 이래의 법제와는 단절을 가져왔지만, 4) 1894 년 갑오경장 개혁을 기점으로 시작된 5) 근대 사법제도와 근대 법학의 도입이라 는 면에서 본 올해는 115년의 해이다. 6) 또한 현행의 법제를 1948년 7월 17일 대 한민국헌법 제정 및 같은 날 법률 제1호로 제정된 정부조직법 을 기준으로 대한 민국과 대한민국정부가 수립되어 1987년헌법의 제6공화국체제에 이른 오늘에서 본다면 올해는 대한민국법제 61년이다. 7) 이 근대 법학 115년과 대한민국 법제 61 년의 헌법적 과제는 대한민국헌법의 자유민주주의와 법치주의 그리고 시장경제가 치에 향도되는 법제의 향방을 밝히고, 8) 각 정부 부처가 수행하는 법제사무를 횡 1)대표적으로 최종고,한국법제50년의 평가와 전망,법제연구,한국법제연구원 제15호,1998참조. 이밖에 강구진,한국사회에 있어서의 법의 기능,서울대학교법학,제15권제1호,1974;심희기,현 대한국법제의 형성과정고,서울대학교법학,제32권제1,2호,1991;심희기,해방후 한국기본법제 의 정비,한국법사학논총,박영사,1991;심희기,한국에서의 서양법의 수용과 변용,서울대학교 법학,제33권제2호,1992;임병수,21세기 법제업무의 발전방향,법제 제500호,법제처,1999;최 종고, 한국의 서양법수용사 (박영사 1981);최종고,한국 현대법사의 과제와 방법,법제연구 창간호,한국법제연구원,1991등 참조. 2)김도창,한국법제의 현황진단,법제연구,한국법제연구원 제3호,1992; 근대법수용 100주년기 념 특집,법제연구,한국법제연구원 제8호,1995; 정부수립 50주년 기념:한국법제의 평가와 전망(I),법제연구,한국법제연구원 제14호,1998;이세훈,21세기를 향한 법제발전 방향,법제 연구,한국법제연구원 제3호,1992;최종고,21세기를 향한 한국법의 과제,김도창박사고희기념 논문집,1992등 참조. 3)최대권,법사회학,서울대학교 출판부 1983,60면 및 동,법사회학적 법학방법론 -법발견에 있 어서의 법사회학적 접근(LegalMethod in the RespectofSociologicalJurisprudence),서울대 법학 제24권제1호(53호),1983.3참조. 4)같은 생각으로 박병호,현대법제의 형성과 법제의 발전방향,법제연구 제8호,한국법제연구원, 1995년,7면 참조.또한 현행 법제는 조선 말기인 1894년의 甲 午 更 張 에서 시작되었지만 1910년 합병조약에 의한 일제 식민통치로 일본 법제가 그대로 적용되거나 식민통치에 적합하도록 변형 된 법제가 적용되었으며 그 결과 가족법 등 일부 분야를 제외하고는 조선의 구 법제는 그 흔적 을 찾기 어렵게 되면서 동시에 일본 법제가 수용한 독일,프랑스 등의 대륙법제는 우리 법제의 근간을 이루게 되었다. 법제처가 1998년에 발간한 법제처 50년사 에서 曺 正 燦 (당시)법제관과 林 炳 洙 (당시)법제기획담당관이 집필한 한국법제사의 특징적 현상 (7-18면)참조. 5)박병호,현대법제의 형성과 법제의 발전방향,법제연구 제8호,한국법제연구원,1995년,8면. 6)최종고,해방후 기본법제의 제정과정,법제연구,한국법제연구원,제8호,1995;동,해방후 기본 법제의 정비.한국법사학논총(박병호교수 회갑기념논집),박영사,1993, 면;동,현대한국 법제의 형성과정고,법학,서울대학교 법학연구소,제32권 제1 2호,1991,72-74면. 7)법제처,법제처 50년사, ,7-18면 참조. 8)이는 법제의 헌법적 과제의 과정의 추적과 평가는 그 법리적 분석과 입법정책적 접근을 통하 여 나오는 일정한 헌법적 평가를 정점으로 한다.그것은 그때마다의 법생활에 대한 평가를 통한 국가의 기본성격이다.최종고,한국법제50년의 평가와 전망,법제연구 제15호,한국법제연구원, -92-

101 적으로 연결하여 이를 정부 전체적 시야에서 종합적ㆍ통일적으로 확인하는 헌법 적 작업이 될 것이다. 9) 법제는 국회 입법과정에서의 정파 간 타협물이든지 시민의 입법요구의 반영 또 는 공동체 법감정의 입법화이기에, 10) 특히 현대입헌주의헌법에서 기능하는 사회 적 법치국가에서 현저한 국가의 적극적 형성 기능의 확대 추세는 법제의 면에도 그대로 반영되어 경제개발과 사회복지 등 정책의 방향까지 제시하는 향도적 기능 을 현저하게 드러낸다.이런 기능을 위한 법제는 헌법에서 특히 요구하는 국민의 주권과 민주적 정당성 그리고 평등원칙에 합치되어야 그 규범력으로 강제하는 구 속력을 국민에게 부과할 수 있다.현행 헌법에서 국회 입법권에 대하여 정부가 가지는 법률안 제출권 및 대통령의 법률안 거부권,헌법재판소의 위헌법률심사권 등의 헌법재판권,대법원의 하위법령에 대한 심사권 외에 정부조직법으로 정부 내에 법제처를 설치하여 특히 정부 제출법률안은 물론 행정입법 등에 비록 그 규 범적 실효성이 약하기는 해도 자체적 입법심사기능을 준 것은 그런 이유에서다. 법제 제정이나 집행의 권한을 지니는 각 기관이 그 상호간에 헌법상 인정되는 체계정당성의 관계를 유지하도록 하기 위하여,현행 정부조직법과 법제업무운영 규정은 법령안의 심사와 그 밖의 법제에 관한 사무를 전문적으로 관장하는 국가 기관으로 법제처를 두고 있다(정부조직법 제20조제1항).법제사무는 법령의 제ㆍ개정 과 관련된 사무 일체(법령 입안ㆍ심사,법령정비,법령해석 등)즉 정부입법계획의 총괄 ㆍ조정,각 부처 입안 법령의 심사,종합적 법령정비,정부 최종 법령해석권 등을 포괄한다.나아가 무엇이 법제사무인가의 해석권한도 법제처에 있으므로,각 부처 의 법제사무를 법제처가 총괄ㆍ조정할 수 있게 함으로써 기능상 여러 부문으로 분할되어 있는 정부의 부처중심주의를 극복하여 입법에 있어서의 정부 정책의 통 일성을 도모할 수 있게 한다. 헌법의 법제를 포함하는 법률의 제정 과정 및 그 연대기적 산출물에 중점을 두 는 대한민국법제 61년을 법사(legalhistory,Rechtsgeschichte)의 관점 즉 한 나라의 질 서와 발전을 향한 국민적 이성의 제도적 결정체로 보는 경우에는 입법사, 11) 사법 사,법조사, 12) 법학사,법사상사,법사회사,헌법사,행정법사,민법사,상법사,형 법사,사회법사,경제법사,국제법사,조세법사,환경법사,건축법사,군사법사,약 사법사,항공법사,해운법사,농업법사,수산법사,문화법사,종교법사,북한법사 1998년,4면 참조.이밖에 김도창,한국법제의 현황진단,법제연구 제3호,1992;법제연구 제8호, 1995의 근대법수용 100주년기념 특집;법제연구 제14호,1998의 정부수립 50주년 기념:한국 법제의 평가와 전망(I) 9)물론 성문법령의 체계화와 그 입법배경의 이해는 쉽지 않으며 불문법원과 법의식은 사료 수집 의 어려움을 준다.특히 우리의 경우,각 개별 법 분야에 한정하는 종적 연구 외의 법제 전체에 대한 종합적이고 체계적인 연구는 미진한 것이 현실이다.법제처,대한민국법제 50년사(상), ,4-5면 참조. 10)위의 책,3면. 11) 국회사 (대한민국국회), 법무부사 (법무부 1988), 법제처사 (법제처 1983), 법제처사십년사 (법제처 1988), 법제 10년의 개관 (법제실 1958) 12) 한국법관사 (1977), 한국변호사사 (1979), 한국검찰사 (1976), 법무부사 (1988),김병화 한 국사법사 (일조각 1979) -93-

102 등이 있겠다. 13) 기본법인 헌법은 물론 법제의 양대 기둥인 민법과 형법 그리고 민사소송법과 형사소송법 나아가 행정법,상법이나 기타 특별법 등을 모두 망라 하는 총체가 대한민국법제 라 할 수 있기 때문이다. 14) 법제처가 행정부 내에서 국가경영의 기본이 되는 규범의 틀을 마련하는 법제업 무를 수행하는 기관일 뿐만 아니라 제헌의 당시만 해도 법제처장은 총무처장과 함께 內 閣 중의 內 閣 이라고 일컬어진 점을 볼 때, 15) 특히 대단히 좁은 개념으로 서의 법제처의 법제 61년을 법제처가 1999년에 펴 낸 대한민국 법제 50년사 의 분류를 중심으로 16) 그 헌법적 과제를 논하는 것으로 한다. Ⅱ.헌법 61년을 통해서 본 그 헌법적 과제 우리나라에서 헌법(Constitution,Verfassung)이라는 말은 대한제국 시기에 강학상 사용되었지만 17) 실정법상으로는 국제( 國 制 ), 18) 헌장( 憲 章 )등의 19) 명칭이 쓰이다가, 조선민족이 일제식민지배( )에서 해방되어 주권을 찾고( ) 미군정을 거쳐 제헌국회( 선거로 구성)가 제정( ) 공포한(7.17) 건국의 제헌헌법 에서 공식화되었다.현행 대한민국헌법( 공포 시행)은 제헌 이후 9차 개정으로 배열 내용 등의 변경은 있었지만, 20) 대한민국에 정통성을 부여하는 자 13)최종고,한국 현대법사의 과제와 방법,법제연구 창간호,한국법제연구원,1991년, 면 참조.이밖에 최종고 김상용편저, 법사학입문 (법문사 1995년);최종고,법사학의 과제와 방 법, 법학 제24권제1호,1983년 참조. 14)최종고,해방 후 한국기본법제의 정비,한국법사학논총;박병호교수환갑기념 I,1991년 15)법제처,법제처 50년사, 발행,10면,731면 참조. 16)1. 憲 法 編,2. 政 府 組 織 人 事 編,3. 外 交 安 保 編,4. 法 務 編,5. 敎 育 文 化 觀 光 編,6. 財 政 金 融 編,7. 産 業 經 濟 編,8. 建 設 交 通 編,9. 保 健 福 祉 編,10. 環 境 勞 動 編,11. 情 報 通 信 編 등 법제처, 법제처 50년사, 발행 참조. 17)1905년 憲 政 硏 究 會 의 憲 政 要 義 를 시작으로 1907년 趙 聲 九 의 憲 法 그리고 1908년 兪 致 衡 ( 兪 鎭 午 박사의 父 親 )이 申 海 永 의 檢 閱 을 받은 憲 法 등을 펴내었다(김효전, 서양 헌법이론의 초기수용 (철학과 현실사 1996년), 면의 근대한국의 법학관계 서적연표 참조). 18)1894년( 高 宗 32 年 12.1.)에 공포된 洪 範 14 條 는 갑오경장을 계기로 민주주의 정신을 반영한 조선 의 국정개혁법이다.이를 실질적 의미에서 헌법으로 못 볼 바 없지만,본격적으로는 1899년( 光 武 3 年 8.17.)공포된 大 韓 國 國 制 9개조는 국호를 조선에서 대한제국으로 개칭하고 국가형태로서 군주국을 천명한 흠정헌법적 성격을 가진 성문헌법이었다. 19)1919년 3 1운동 이후 상해에 대한민국임시정부 가 구성되어 채택한 대한민국임시정부헌법은 5차례 개정되고 명칭도 대한민국임시 헌법 - 약헌 ( 約 憲 )- 헌장 ( 憲 章 )등으로 변경되었다. 즉 대한민국임시정부헌법도 1919년의 4원 11일 및 9월 11일 그리고 1925년 4월 7일의 헌법 명 칭으로는 臨 時 憲 法 이라 하였다.그러다가 1927년 3월 5일,1940년 10월 9일에는 臨 時 約 憲, 1944년 4월 22일에는 臨 時 憲 章 등으로 일정치 않게 되었다. 20)역대 대한민국헌법의 배열순서는 다음과 같다. 制 憲 憲 法 헌법전문,제1장 총강(제1조~제7조), 제2장 국민의 권리의무(제8조~제30조),제3장 국회(제31조~제50조),제4장 정부(제1절 대통령: 제51~제67조 제2절 국무원:제68조~제72조 제3절 행정각부:제73조~제75조),제5장 법원(제76 조~제83조),제6장 경제(제84조~제89조),제7장 재정(제90조~제95조),제8장 지방자치(제96조~제 97조),제9장 헌법개정(제98조),제10장 부칙(제99조~제103조)/ 第 1 次 改 正 憲 法 및 第 2 次 改 正 憲 法 은 제헌헌법과 그 순서가 같다./ 第 2 共 和 國 憲 法 (1960 年 憲 法, 第 3 次 改 正 憲 法 )헌법전문,제1장 총 강(제1조~제7조),제2장 국민의 권리의무(제8조~제30조),제3장 국회(제31조~제50조),제4장 大 統 領 (제51조~제67조)제5장 정부(제1절 국무원:제68조~제72조 제2절 행정각부:제73조~제75조), 제6장 중앙선거위원회(제75조의2),제7장 법원(제76조~제83조의2),제8장 헌법재판소(제83의3~제 -94-

103 유민주주의와 시장경제,법치주의적 정체성을 헌법전문(제정연혁과 법치주의,민주주의 등의 헌법이념),본문(제1장 총강,제2장 국민의 권리와 의무,제3장 국회,제4장 정부,제5장 법 원,제6장 헌법재판소,제7장 선거관리,제8장 지방자치,제9장 경제,제10장 헌법개정 등의 130 조),부칙(6조)에서 확인하고 있는 성문헌법이다. 제헌헌법 제정 이후 한국헌정은 제1,2,4,6차 개헌과 같은 헌법개정 외에,제3 차와 제9차 개헌의 헌법개혁으로서의 전부개정 그리고 제5차,제7차,제8차 개헌 은 헌법폐지 즉 쿠데타 등의 비상사태로 기존 헌법의 정지 폐지에 이은 새 헌법 제정과 같은 것이었다. 21) 이런 헌정의 경험은 비대의기관인 국가재건최고회의 ( ), 비상국무회의( ), 국가보위입법회의( )등에 의한 비상입법 양산을 정당화하여 한국 법제 60년이 법치주의에 기초하는 헌정이 될 수 없게 하였다. 때문에 헌정의 법제 60년이 우리에게 주는 헌법적 과제는 헌정질서의 수호와 헌법정신의 준수라 하겠다.또한 헌법해석으로 해결할 수 있는 범위를 넘어선 문 제에 대한 개헌가능성은 국민의 몫이지 정치의 영역이 아니라는 점이다.권력구 조는 물론 시장경제원칙과 법치주의적 국가정체성의 보장을 위한 헌법 문제들이 그것이다.그러나 국민도 헌법 위에 있지는 않다는 점을 또한 인정하여야 한다. 그 역시 헌정 60년의 법제가 우리에게 주는 헌법적 과제이다. Ⅲ.국가의 정부조직과 사회의 법무 법제 61년 개관 1.국가의 정부조직 법제의 의의 83조의4),제9장 경제(제84조~제89조),제10장 재정(제90조~제95조),제11장 지방자치(제96조~제 97조),제12장 헌법개정(제98조),부칙(제1조~제13조)/ 第 3 共 和 國 憲 法 (1962 年 憲 法, 第 5 次 改 正 憲 法 )전문,제1장 총강(제1조~제7조),제2장 국민의 권리와 의무(제8조~제34조),제3장 통치기구 (제1절 국회:제35조~제62조,제2절 정부 제1관 대통령:제63조~제82조,제2관 국무회의:제83 조~제87조,제3관 행정각부:제88조~제91조,제4관 감사원:제92조~제95조,제3절 법원:제96 조~제106조,제4절 선거관리:제107조~제108조,제5절 지방자치:제109조~제110조),제4장 경제 (제111조~제118조),제5장 헌법개정(제119조~제121조),부칙(제1조~제9조)/ 第 4 共 和 國 憲 法 ( 維 新 憲 法, 第 7 次 改 正 憲 法 )전문,제1장 총강(제1조~제7조)제2장 국민의 권리와 의무(제8조~제34조)제 3장 통일주체국민회의 (제35조~제42조)제4장 대통령(제43조~제62조)제5장 정부(제1절 국무총 리와 국무위원:제63조~제64조,제2절 국무회의:제65조~제67조,제3절 행정각부:제68조~제70 조,제4절 감사원:제71조~제74조),제6장 국회(제75조~제99조),제7장 법원(제100조~제108조), 제8장 헌법위원회(제109조~제111조),제9장 선거관리(제112조~제113조),제10장 지방자치(제114 조~제115조),제11장 경제(제116조~제123조),제12장 헌법개정(제124조~제126조),부칙(제1조~제 11조)/ 第 5 共 和 國 憲 法 (1980 年 憲 法, 第 8 次 改 正 憲 法 )전문,제1장 총강(제1조~제8조),제2장 국민의 권리와 의무(제9조~제37조),제3장 정부(제1절 대통령:제38조~제61조,제2절 행정부 제1관: 국 무총리와 국무위원:제62조~제63조,제2관 국무회의:제64조~제68조,제3관 행정각부:제69조~ 제71조,제4관 감사원:제72조~제75조),제4장 국회(제76조~제101조),제5장 법원(제102조~제111 조),제6장 헌법위원회(제112조~제114조),제7장 선거관리(제115조~제117조),제8장 지방자치제 (제118조~제119조),제9장 경제(제120조~제128조),제10장 헌법개정(제129조~제131조),부칙(제1 조~제10조). 21) 헌재 헌바3 국가배상법 제2조 제1항 등 위헌소원 각하 합헌결정[판례집 ]특히 면 참조. -95-

104 정부조직은 하나의 국가가 국가로서 기능하는데 필수불가결한 요소이다.1948년 7월 17일 헌법이 공포된 바로 그 날 행정부의 조직을 규정한 정부조직법이 법률 제1호로 제정 공포된 것은 그런 이유에서다.그런 점에서 건국 시기의 법제의 헌 법적 과제는 정부를 조직하는 것이었다 하겠다. 초대 법제처장인 유진오 박사가 대한민국정부가 수립된 지 한 세대가 지난 시 기에 행한 회고에서, 22) 한 나라를 세운다는 稀 有 의 역사적 사업에 나 자신이 一 臂 之 力 (일비지력)을 다 할 수 있는 기회를 얻었던 것을 커다란 행운으로 생각한다 고 하면서,헌법기초위원회가 헌법뿐만 아니라 정부조직법까지도 기초할 임무를 위임받았는데 그 까닭은 국가조직의 기본원칙만을 정하게 되는 헌법의 규정만으 로는 정부를 조직할 수 없고 반드시 헌법에 의거하여 정부조직의 구체적 방안을 규정하는 정부조직법이 제정되어야 하기 때문이었다고 한다. 그 후 1948년 10월 2일에 국회의 구성 및 운영을 규정한 국회법(법률 제5호)이, 1949년 9월 26일에는 법원의 조직을 규정한 법원조직법(법률 제51호)이 각각 제정 되었으며,1949년 7월 4일에는 지방자치에 관한 사항을 규정한 지방자치법(법률 제 32호)이 제정되었다.이로써 우리나라 정부의 기본조직이 구성되어 국가로서의 면 모를 갖추게 되었다.정부수립 후 지난 61년간 정부조직은 헌법의 개정,정치적 변혁,국가경제의 발전 등 주요정책의 추진 등으로 많은 개편이 이루어졌다. 유진오 박사의 회고에 의하면 건국 직후의 시기에 정부의 어떤 부문보다도 가 장 바쁘게 지낸 것은 법제처라 한다.그것은 정부의 다른 부문은 기구가 된 후에 야 활동을 개시할 것인데 그 기구를 만드는 사무를 법제처가 맡아 보았기 때문이 라고 한다. 23) 이런 점은 매번 대통령직의 교체가 있을 때마다 이루어지는 정부조 직의 개편에서 대통령직인수위원회 또는 그 개편에 대한 책임으로부터 도피할 수 있는 비선조직에서 이를 구상,실현하고 법제처는 그 마무리 정도를 담당하는 기 관으로 치부하는 지금의 조직 체계를 되돌아보게 한다. 현 정부에 들어와서 법제처 소속의 국무총리행정심판위원회를 신설 기관인 국 가권익위원회에 이관시킨 것은 이관 자체의 당위성 여하와는 별개로 그것이 국가 조직 설정의 모기관이 되어야 할 법제처의 납득할만한 동의 없이 이루어졌다는 지적을 받고 있다.법제처 사무는 행정법규에 관한 것이 대부분이겠지만 민법 형 법 등 사법법규도 법제처 심의를 거쳐야 했다는 유진오 초대 법제처장의 말과 같 이,헌법을 정점으로 하는 법제의 통솔 역할을 맡고 있는 법제처의 존중이야말로 한 나라 법치질서의 근간을 지키는 일이 될 것이다. 2.행정부조직의 변천 (이하 2 7의 내용 중 법제 변천에 관한 부분은 강경근, 헌법 (법문사 2004)및 법제처,법제처 50년사, 해당 부분을 발췌 인용하여 小 字 로 표시하였음) 22)이하는 법제처,법제처 50년사, , 면 참조. 23)위의 자료 참조. -96-

105 1 제1공화국시대 헌법 제정 당시 정부형태는 대통령과 부통령을 두는 대통령제이면서도 의원내 각제적 요소가 가미된 것이었다.1948년 7월 17일 법률 제1호로 제정된 정부조직 법은 중앙행정기관의 종류와 명칭을 院 部 處 廳 또는 위원회로 하였고,당시의 중앙행정기관은 11부 4처 3위원회이었다. 24) 이는 1954년 11월 제2차개헌으로 국 무총리제가 폐지되었고,이에 맞추어 1955년 2월에 정부조직법도 전문개정되었다. 이와 관련하여 유진오 초대 법제처장은 처장에게는 각부장관을 실질적으로 통 할하는 권한을 주되,그 지위는 각부장관보다 한 등급 낮게 하여 국무위원의 자 격을 주지 말 것,다만,국무위원으로 처장을 내는 길을 막지는 말 것 등을 구상 하였지만 법제처장의 권한은 애초에 내가 생각하던 것 보다 약한 것이 되고 말았 다고 한다. 25) 하지만 제2대 申 泰 益 법제처장 당시로선 90%이상을 법안심의에 할 애했던 閣 議 에서 주도권을 놓지 않았다는 게 당시 법제처 출신들의 기억이 다. 26) 2 제2공화국시대 1960년 6월 의원내각제 개헌으로 같은 해 7월 정부조직법이 다시 전문개정 되 었는바,헌법에 따라 행정권이 속하는 국무원을 대표하는 국무총리의 권한이 강 화되고 대통령의 권한은 거의 상징적인 것이 되었다.당시의 중앙행정기관은 12 부 1처 3청 2위원회였다. 27) 3 국가재건최고회의와 제3공화국시대 5 16으로 헌법의 기능이 일부 정지되고,국가재건비상조치법에 의하여 국가재건 최고회의가 3권을 통할하는 최고통치기관이 되었다.최고회의에 대하여 책임을 지며 내각수반과 각원으로 구성되는 내각을 두어 행정을 담당하도록 하였다. 1961년 5월 26일에 復 興 部 를 건설부로 개칭하고,7월 22일에는 경제기획원을 신 설하였다.1962년 12월에는 제3공화국헌법이 제정되어 대통령제를 택하면서도 부 통령을 두지 아니하고 심의기관인 국무회의를 두었다.이에 1963년 12월 정부조 직법이 전문개정되었다.중앙행정기관의 종류와 명칭을 院 部 處 廳 및 局 ( 外 局 ) 으로 하였으며,당시 중앙행정기관은 2 院 3 處 13 部 6 廳 7 外 局 이었다. 28) 24) 大 統 領 :행정부의 수반으로 국가를 대표함; 國 務 院 :대통령 국무총리 및 국무위원으로 구성 되는 행정에 관한 최고의결기관; 國 務 總 理 :대통령을 보좌하며,국무회의의 부의장; 行 政 各 部 (11):내무부 외무부 국방부 재무부 법무부 문교부 농림부 상공부 사회부 교통부 체신부; 大 統 領 所 屬 機 關 :심계원 고시위원회 감찰위원회; 國 務 總 理 所 屬 機 關 :총무처 공보처 법제처 기획처 경제위원회.이들 자료는 법제처,법제처 50년사, ,7-18면 참조. 25)이하는 법제처,법제처 50년사, , 면 참조. 26)이하는 위의 자료 면 참조. 27) 大 統 領 :명목상의 국가원수; 國 務 院 :국무총리와 국무위원으로 구성되는 최고행정기관과 사 무처를 두되,법제실 공보실을 흡수; 國 務 總 理 :실질적인 행정부의 수반이며,행정각부를 지휘 감독; 行 政 各 部 (12):외무부 내무부 재무부 법무부 국방부 문교부 부흥부 농림부 상공부 보건사 회부 교통부 체신부; 廳 (3):전매청 외자청 해무청; 委 員 會 (2):감찰위원회 공안위원회(설치되지 아니하였음) 28) 大 統 領 :행정부의 수반이며 국가원수; 國 務 會 議 :정부의 권한에 속하는 중요정책을 심의하는 -97-

106 4 제4, 제5공화국시대 1972년 12월 유신헌법의 강력한 대통령제는 1973년 1월 정부조직법의 전문개정 을 가져왔다.1973년 3월 정부조직법 개정으로 중화학공업추진위원회를 국무총리 소속하에 5월에 설치하였다.1977년 12월에는 동력자원부가 신설되었고,1980년 1 월에는 보건사회부소속하에 환경청이 신설되었다.1980년 10월에는 제8차 개정헌 법이 채택되어 제5공화국이 발족되었으나,이에 따른 즉각적인 대규모 정부조직 의 변경은 없었다.1982년 3월에는 서울올림픽에 대비하여 體 育 部 가 신설되었다. 5 제6공화국 출범 직후 여 야간 합의로 대통령직선제 헌법개정안이 마련되어 1987년 10월에 제9차 개 정헌법이 공포되었다. 29) 3.국회조직의 변천 1 제1 제2공화국시대 제헌헌법은 의회의 구성방식으로 단원제를 채택하였고,1952년 제1차 개헌으로 민의원 참의원의 양원제가 채택되었으나 양원이 구성된 것은 제2공화국 헌법에서 였다.헌법의 개정으로 정부형태가 대통령중심제에서 내각책임제로 변경됨에 따 라 민의원외에 참의원이 구성되었다. 2 제3 제5공화국시대 제3공화국헌법이 대통령중심제와 단원제를 채택함에 따라 개정헌법에 부합하도 록 1963년 11월 종전의 국회법을 폐지하고 단원제 국회법으로 제정( 법 률 제1452호)하였다. 3 제6공화국 출범 직후 1987년 10월 제9차 헌법개정으로 국정감사권을 부활하는 등 국회의 권한을 강 화하여 그 기능을 활성화하였다. 4. 법원과 헌법재판 조직의 변천 기구; 國 務 總 理 :대통령을 보좌하고,국무회의의 부의장; 行 政 各 部 (13):외무부 내무부 재무부 법무부 국방부 문교부 농림부 상공부 건설부 보건사회부 교통부 체신부 공보부; 大 統 領 所 屬 機 關 :대통령비서실 대통령경호실 감사원 중앙정보부 국민운동본부 경제과학심의회의 국가안전보 장회의; 國 務 總 理 所 屬 機 關 :국무총리비서실 기획조정실 경제기획원 총무처 법제처 원호처 원자 력원; 廳 (6):전매청 조달청 검찰청 농촌진흥청 노동청 철도청, 外 局 (7):조사통계국 문화재관리 국 특허국 중앙계량국 표준국 수로국 전파관리국,1968년 7월에는 국무총리소속하에 國 土 統 一 院 을 신설하였다. 29)1998년 7월 중앙행정기관의 조직은 다음과 같다. 大 統 領 :행정부의 수반이며 국가원수; 國 務 會 議 :정부의 권한에 속하는 중요정책을 심의하는 기구; 國 務 總 理 :대통령을 보좌하고,국무회 의의 부의장; 行 政 各 部 (17): 大 統 領 所 屬 機 關 : 國 務 總 理 所 屬 機 關 : 廳 (16): 外 局 (1): -98-

107 1 제1, 제2공화국시대 1949년 9월 제정된 법원조직법은 법원의 종류를 최고법원으로서의 대법원과 고 등법원 지방법원으로 하고,대법원에는 대법원장을 포함한 9인이내의 대법관을 두었다.그 후 1959년 1월부터는 대법원에 대법관외에 11인이내의 판사를 두었으 나 5 16후 1961년 8월 국가재건최고회의는 법원조직법을 개정하여 대법관을 대법 원판사로 개칭하고,대법원에 대법원판사만 두도록 하였다. 헌법재판에 관하여 제헌헌법은 헌법위원회가 위헌법률심사를 하게 하였다.헌법 위원회는 부통령을 위원장으로 하고 대법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성 되었다.제2공화국 헌법은 헌법재판소를 설치하여 법률의 위헌여부 심사,헌법에 관한 최종적 해석,국가기관간의 권한쟁의,정당의 해산,탄핵재판,대통령 대법원 장 대법관의 선거에 관한 소송을 관장하도록 하였다.헌법재판소는 9인의 심판관 으로 구성하며,심판관은 대통령 대법원 참의원이 각 3인씩 선임하도록 하였다. 1961년 4월 17일 법률 제601호로 헌법재판소법이 제정되었으나 5 16으로 인하 여 헌법재판소가 설치되지는 못하였다. 2 제3 제5공화국시대 제3공화국헌법은 대법원에 위헌법률심사권과 정당해산심판권을 부여하여 대법 원의 권한을 강화하였고,대법원장은 법관추천회의의 제청에 의하여 대통령이 국 회에 동의를 요청하고,국회의 동의를 얻으면 대통령이 임명하도록 하여 대법원 의 구성을 대통령과 국회로부터 실질적으로 독립시켰다.대법원장을 포함한 대법 원판사의 수는 1963년 12월에 9인에서 13인으로,1969년 1월에 16인으로 증원되 었으나,1981년 1월부터는 대법원판사의 정원을 12인으로 감축하였다.1972년 12 월 개정 공포된 유신헌법은 대법원의 심판권에서 법률의 위헌심사를 제외하고, 대법원장은 대통령이 국회의 동의를 얻어 임명하도록 하였다. 헌법재판에 관하여 제3공화국 헌법에서는 위헌법률심사와 위헌정당해산심판을 법원의 권한으로 하고,탄핵심판권은 대법원장을 위원장으로 하고 대법원판사 3 인과 국회의원 5인의 위원으로 구성되는 탄핵심판위원회에 부여함에 따라 헌법재 판소는 폐지되었다. 1961년 4월 제정되었던 헌법재판소법은 1964년 12월에 폐지되었다.1972년 헌법 개정으로 헌법위원회를 설치하여 위헌법률심판 탄핵심판 정당해산심판 권한을 부 여하였다.헌법위원회는 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성되며,위원중 3인 은 국회에서 선출하는 자를,3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하였다.1980년 의 헌법개정에서도 위와 같은 헌법위원회의 기능과 구성은 유지되었다. 3 제6공화국 출범 직후 1987년 제9차 헌법개정에 따라 같은 해 12월에 법원조직법을 전문개정하였다. 대법원판사의 명칭이 제헌헌법 당시와 같이 대법관으로 환원되었고,그 수는 법 원행정처장을 포함하여 14인이 되었다.1994년 7월에 법원조직법이 개정되어 고 -99-

108 등법원급의 특허법원을 신설하고,지방법원급의 행정법원을 신설하였다. 헌법재판에 관하여 1988년 제9차 헌법개정으로 헌법재판소는 법률의 위헌여부 심판,탄핵의 심판,정당의 해산 심판,국가기관 및 지방자치단체간 권한쟁의 심 판,헌법소원에 관한 심판을 관장하게 되었다. 헌법재판소는 법관의 자격을 가진 9인의 재판관으로 구성하며,재판관은 대통령 이 임명하되,3인은 국회에서 선출하는 자를,3인은 대법원장이 지명하는 자를 임 명한다.1988년 8월 5일 법률 제4017호로 헌법재판소법이 제정 공포되었다. 5.지방행정조직 1 제1, 제2공화국시대 1948년 7월 제헌헌법에서 지방자치제도를 도입하였는바,이에 따라 1949년 7월 제정된 지방자치법에서는 지방자치단체의 종류를 도 서울특별시와 시 읍 면의 2 종으로 하였고,지방자치단체의 기관구성은 지방의회를 필수적으로 두도록 하였 으며,지방자치단체의 장과 지방의회간의 기관분립주의를 채택하였다.지방의회의 원은 주민이 직선하도록 하고,도지사와 서울특별시장은 대통령이 임명하며,시 읍 면장은 지방의회에서 선출하도록 하였다. 지방자치법은 제정직후인 1949년 12월 부분개정되어 지방의회가 구성될 때까지 의회의 권한을 내무부장관과 도지사가 대행하고,시 읍 면장은 임명제로 하는 경 과규정을 두었다.1952년 2월에는 시 읍 면장의 선임방법을 의회간선제에서 주민 직선제로 개정하고 이어서 곧 지방의회의원선거가 실시되었다.1956년에는 시 읍 면장의 초대직선이 실시되고 서울특별시의회가 구성됨으로써 전국에 걸쳐 지방 의회 구성이 이루어졌다.1958년 12월에는 다시 법을 개정하여 시장은 도지사의 추천으로 대통령이,읍 면장은 군수의 추천으로 도지사가 임명하도록 하였고,동 이장의 임명제도를 도입하였다. 제2공화국이 들어선 1960년 11월에는 다시 법을 개정하여 모든 지방자치단체의 장과 동 이장까지를 주민이 직선하도록 하였고,그 해 12월 제2차 지방선거에서 는 시 읍 면,서울특별시 도의 의회의원과 단체장 선거가 실시되었다. 2 국가재건최고회의 ~ 제4공화국시대 1961년 5월에 군사혁명위원회가 집권하면서 지방의회는 포고령에 의하여 해산 되었으며 의회의 기능은 군수 도지사 또는 내무부장관이 대행하도록 하였다. 1961년 9월에는 지방자치에관한임시조치법이 제정되어 읍 면 자치제도를 폐지하 는 대신 군을 지방자치단체로 하고 지방의회가 구성될 때까지 그 기능은 시 군의 경우 도지사가,도와 서울특별시의 경우 내무부장관이 행하도록 하여 지방의회설 치유보를 법률에 명시하였다.1962년에 개정된 헌법에서도 지방의회는 법률이 정 하는 시기에 구성하도록 유보조항을 두었고 그 법률의 제정을 계속 미루었다.그 나마 1972년에 개정된 헌법에서는 통일이 이루어질 때까지 지방의회를 구성하지 아니한다고 하여 지방자치제는 명목적인 것이 되어 버렸다.1980년에 개정된 헌 -100-

109 법은 다시 법률로 구성시기를 정하되,지방재정자립도를 감안하여 순차적으로 구 성하도록 하였다. 3 현행헌법 시행 직후의 지방행정조직 1987년에 전문개정된 현행헌법에서는 지방의회 구성에 관한 유보조항을 두지 아니하여 헌법상 지방의회 구성이 요구되었으나 지방자치에관한임시조치법의 폐 지와 지방자치법의 정비가 늦어지고 지방의회 구성이 계속 지연되어 위헌상태가 지속되었다.그러다가 1988년에 와서 지방의회의 구성 등을 전제로 한 지방자치 법의 전문개정이 이루어졌는바,여기에서는 특별시와 직할시의 구를 지방자치단 체로 하고(자치구),지방자치단체의 사무를 포괄적으로 예시하며,지방의회와 지방 자치단체장 상호간에 견제와 균형을 유지하고,국가가 후견적 기능을 수행하도록 하는 등 여러 가지 제도보완이 이루어졌다.그러나 동법 부칙에서 지방의회 구성 을 1년 내지 2년간 유보하도록 하였는데,이 부칙은 1989년과 1990년에 다시 개 정되어 지방의회 구성에 관한 위헌상태가 지속되었다.1989년 개정법률에서는 지 방자치단체장의 직선제를 도입하였으나 역시 시행시기를 미루다가 1991년부터 기 초자치단체(시 군 자치구) 의회와 광역자치단체(특별시 직할시 도) 의회가 순차적으로 구성되고,1995년에는 지방자치단체장의 직선제가 전국적으로 실시되었다. 6.인사 -공무원제도 인사에 관한 우리나라 최초의 법령은 1948년 11월 대통령령 제30호인 인사사무 처리규정이다.이는 국가공무원제도의 기본법으로 제정된 국가공무원법( 법률 제44호)과 11월 공무원임용령의 제정으로 폐지되었다.국가공무원법의 부속법 령으로는 공무원임용령 공무원임용시험령 등 수많은 법령이 있고,동법에 대한 특별법으로 외무공무원법 경찰공무원법 교육공무원법 등이 있다. 제2대 蘆 汀 申 泰 益 법제처장은 1949년 6월부터 최장수인 7년 3개월간 재임하면 서 건국초기의 각종 법과 제도를 정비하고 6 25동란중에는 전시입법의 주역을 맡 은 법제인이다.그의 抑 强 扶 弱 및 驕 兵 亡 國 論 은 법제행정의 지침이 되다시피 했다.당시 힘이 없던 보사부,문교부가 제안하는 법안은 자신의 막강한 힘을 보 태 지원해 주고 힘깨나 쓰는 부처에서 넘어오는 법안에는 그 힘을 뽑아내는데 자 신의 권한을 최대한 행사하기도 했다. 30) 7.법무 관계 법제 이른바 6법의 법무관계법령은 나라의 기본체제를 형성하고 유지하여 나가는데 필요불가결한 법제로서 일단 제정 시행되어 정착되면 근본적으로 변경되는 경우 는 극히 드물다.해방 후 일제법령 등을 대체할 법령을 정비하기 위하여 1948년 30)이하는 법제처,법제처 50년사, , 면 참조

110 9월 15일에 설치된 法 典 編 纂 委 員 會 는 1953년 9월에 형법,1954년 9월에 형사소송 법,1958년 2월에 민법,1960년 4월에 민사소송법 등을 제정하였다. 31) 국가재건최 고회의는 1961년 7월 15일에 법률 제659호 구법령정리에관한특별조치법 을 제정 하여 1961년 12월 31일까지 구법령을 정리하고 그때까지 정리되지 않은 구법령은 1962년 1월 20일에 자동적으로 폐지되는 것으로 하였다. 32) 1945년 11월 12일에 공포된 군정법령 제21호에 의하여 일제시대 법령 중 한국 인에게 차별대우를 하였던 법령만이 폐지되고 그 밖의 법령은 계속 효력을 유지 하여 왔다. 朝 鮮 民 事 令 과 美 軍 政 法 令 제21호 및 제헌헌법 부칙에 의하여 일본 민 법이 계속 시행되어 왔다가 1958년 2월 22일 법률 제471호로 공포되어 2년 후인 1960년 1월 1일부터 시행되어 오고 있다.상법은 일제시대에 조선민사령에 의하 여 依 用 되었던 일본 상법이 해방 후에도 계속 효력을 유지하여 오다가 해방 후 16년이 지난 1962년에 현행 상법이 제정되면서 그 효력을 상실하게 되었다.형법 역시 일제하 朝 鮮 刑 事 令 에 의하여 일본형법이 依 用 되었고 美 軍 政 法 令 제21호가 이를 인정하고 있었으나 법전편찬위원회에서 기초한 형법안이 국회를 통과하여 1953년 9월 18일 법률 제293호로 공포되었고 그해 10월 3일부터 시행되었다.민 사소송법도 조선민사령과 미군정법령 제21호에 의하여 일본 민사소송법이 계속 효력을 갖고 있었던 바,법전편집위원회에서 기초한 민사소송법안이 국회를 통과, 1960년 4월 4일 법률 제547호로 공포되고 그해 7월 1일부터 시행되었다.형사소 송법도 법전편찬위원회에서 기초하여 국회를 통과,1954년 9월 23일 법률 제341 호로 공포되어 시행되었다. 이렇게 1947년 6월 남조선과도정부의 사법부아래 구성된 법전기초위원회,1948 년 9월 대통령에 의해 구성된 법전편찬위원회,1956년 7월의 법령정리위원회(법제 처산하)등에 의하여,법전편찬위원회는 형법,형사소송법,민법,민사소송법,상법 등 기본법제(이른바 6법)를 편찬하였으며 법령정리위원회는 기본법제 이외의 법령 을 정리하였다. 33) 법적으로 완전히 자주독립국가로서의 모습을 갖추어 대한민국 의 법무관계법제도가 정립된 것이다. Ⅳ.법제 개폐 과정 61년의 헌법적 과제 1 한국 법제의 성립과 변천 및 개폐 과정 속의 대한민국 법제 60년은 법치주의의 정립을 위한 역사라 할 수 있다 기준으로 지금까지 있어왔던 법령공포의 현황을 보면 헌법 10,법률 31)박병호,앞의 논문 13면.법제처 50년사에 의하면,형사관계법령의 입법작업은 민사관계법령의 입법작업보다 서둘러 이루어졌다.이는 군정법령 제21호에 의하여 효력을 유지하고 있던 일제의 형사관계법령의 내용이 비민주적이라는 데 기인하였다고 한다. 32)박병호,현대법제의 형성과 법제의 발전방향,법제연구 제8호,한국법제연구원,1995년,13-14 면. 33)심희기,현대한국의 법제와 그 운용실태,사회과학연구 제13집2권(제23호),영남대학교 사회과 학연구소,1993년,71-72면

111 9,128,국무원령 257,각령 1,765,대통령령 20,890,총리령ㆍ부령 16,709(특히 총리령 882)등 계 48,759이다. 34) 그 중 현행 법률,대통령령 등 행정입법 등의 수를 보면 헌법 1,법률 1,253,대통령령 1,636,총리령 74,부령 1,356등 계 4,320건이다. 35) 이런 법제의 형성 과정을 보면 우리가 건국,산업화 그리고 선진 국가로 가는 그 길목마다 법제는 그 현실의 과정을 반영하였다는 평가를 하고 싶다.이미 60년대 70년대에는 조국의 근대화,80년대에 와서는 선진조국의 창조 였음을 술회한 분이 계셨다. 36) 건국의 제헌헌법과 우리의 첫 공포 법률인 정부조직법을 필두로 하는 나라 만 들기 법제 의 시기에 이어 1960년대부터 70년의 시기에는 근대화와 산업화를 향 도하는 법제가 실현되었다.법제의 성격을 그 규제로서의 기능보다는 발전하는 사회의 형성을 위한 진흥과 향도라는 기능을 더 중시하게 만들었으며 그 결과 법 률의 공포 건수는 기하급수적으로 늘어났다.즉 1948년 17건의 법률 공포를 시작 으로 1960년까지의 법률 공포의 건수가 589건임에 비하여 1961년 한 해만 364건 을 시작으로 1962년 298건,1963년 374건으로 이 3년간의 법률 공포 건수는 1036 건으로서 해방 후 10년 제1,2공화국의 2배에 달하였다.비록 5 16군사혁명 정부 의 혁명입법의 수요 및 유신헌정의 수요도 무시할 수는 없었겠지만 그보다는 근 대화를 뒷받침할 법제의 마련이라는 헌법적 과제에 행정부는 물론 국회도 그 수 요에 협조하였다는 평가를 할 수 있다.물론 그렇다 해도 법제의 기본 성격이 한 말개화기 때부터 시작된 법근대화운동의 흐름을 근본적으로 바꾸어 놓을 수는 없 었다. 37) 이는 1966년과 67년 두해의 241건,1970년부터 73년까지 525건으로 이어 지다가 1975년과 76년의 257건으로 이어진다. 38) 2000년 이후 최근의 한국 법제는 기하급수적인 증가를 보이고 있다. 39) 2000년의 978건이 2001년에 들어와서는 1004건으로 올라서면서 이후 2008년의 1253건에 이 르기까지 매년 평균 33건의 순 제정 법률의 증가율을 보인 것은 그만큼 새로운 수요에 대응하는 법률들이 필요하였다는 의미가 된다.이는 우리의 법치국가 형 식이 세계화 정보화의 흐름과 함께 하고 있음을 보여주면서 당연하게도 대통령령 과 총리령 그리고 부령의 급격한 증가를 가져오게 하였다.같은 기간 대통령령은 34) 법제처 홈페이지 htp:// &dep4=2 35) 법제처 홈페이지 htp:// &dep4=1 36)김도창,한국법제의 현황진단 -입법에 대한 국민적 관심을 -,법제연구 제3호,한국법제연구 원,1992년,5면 참조. 37)심희기,현대한국의 법제와 그 운용실태,사회과학연구 제13집2권(제23호),영남대학교 사회과 학연구소,1993년,72면. 38)이하는 법제처,대한민국법제 50년사(상), ,25면 참조. 39)법제처 홈페이지 기준연도별 법률,대통령령,총리ㆍ부령 등의 전년 대비 증감표 h t t p : // p4=1-103-

112 연평균 36건의 증가를 가져와 2008년 현재 1636건이며,총리령은 연평균 26건의 증가로 2008년 현재 1430건,그리고 이들 법률과 대통령령 등을 각 부처에서 구 체적으로 실현하기 위한 부령은 무려 연평균 95건의 증가율을 보이며 2008년 현 재 4319건을 마크하고 있다. 40) 2 근대화와 산업화에 소요되는 법률의 폭발적 증가가 1980년 이후 제5공화국의 시기에는 소강상태를 보이다가 1987년 헌법 체제에 들어와서 완만한 증가세를 보 이면서 특히 2001년 이후 일관되고도 급격한 확장세를 보인 것은 앞서 말한 바와 같은 정보화와 신산업 육성 및 환경 등의 국가 주도 개발이 이어져 왔음을 간취 할 수 있다.1988년의 헌법재판소 출범은 국가 목적이 헌법으로 제어되도록 하면 서 국민의 주권에 근거하는 민주적 정당성의 요구를 맞추고 있다. 법치국가의 체제 속의 사회복지 내지 행정국가적 법률은 대강입법에서 자유롭 기 어려우며 그에 따른 행정입법 수요의 충당 과정에서 법제처의 역할은 헌법 제 75조와 제95조에 근거를 둔 행정입법인 대통령령,총리령,부령 등의 헌법과 법률 에의 일체화된 통일성 유지의 기능을 담보하지 않을 수 없게 되었다.법제처 심 사는 과거에는 항상 각 부처 장관들의 정책추진에 밀려서 형식적 심사에 그치는 경향이 있었다고 한다. 41) 정부의 사법대서 역할만 하라는 것으로부터 법제처가 실질적으로 관련 부처에 대한 통제 기능을 수반하는 등 정부 내에서의 권력의 견 제라는 절차의 과정을 거칠 때,뢰벤슈타인이 말한 이른바 현대적 권력분립주의 의 실제적인 내용을 법제처가 담당할 수 있게 된다. 문제는 이에 수반하여 정부의 부령 외에 각종 훈령이나 고시 등의 행정규칙이 헌법에서 예상하지 아니한 법규보충적 행정규칙으로 발령되고 있다는 점이다.국 회입법(법률)에서 행정입법(명령)으로,그리고 상위입법에서 하위입법으로 규율형식 을 옮기려고 하는 것이 행정공무원들의 직무상의 본능이고,공무원들에게 보다 더 가까운 것은 상사의 명령이라는 현실상,학자들이 법규라고 분류하는 것보다 그게 아닌 것이 집행단계에서 더 기속력을 가진다. 42) 대법원에서 이들 행정규칙 에 법규성을 인정하고는 있지만,입법통제의 측면에서는 현재 법제처에 설치되어 운용되고 있는 정부입법자문위원회 등의 자문을 받아 법제처가 적극적으로 그 이 론적,실천적 권고안을 각 부처에 줄 수 있어야 전체적으로 국가 목표를 실현하 는 행정입법이 대법원이나 헌법재판소의 규범통제 이전의 자율적 통제로서의 헌 법적 타당성을 안고 갈 수 있을 것이다. 40)법제처 홈페이지 h t t p : // p4=1 41)김도창 앞의 논문 8면.법제처의 심사가 형식화하면 할수록,제안부처 실무자의 생각대로 입 법이 되고 거기에 아무런 실질적 통제가 없음을 의미한다는 사실에 주목할 필요가 있다.국민의 권익은 그 경우에 도외시되고 공익위주의 사고로 일관된다는 것은 당연한 귀결이다. 42)김도창 앞의 논문,6-7면 참조

113 3 행정입법에 대한 법제처의 통제 기능 강화는 그로 하여금 지속적인 법령정비와 입법에 대한 사후적,사전적 통제를 가져오게 한다.물론 법령정비는 그 소관부처 의 일이다.하지만 입법절차의 복잡성과 노력,시간의 소요는 일처리를 더디게 한 다.이런 경우에 법제처를 중심으로 하는 범정부적인 법령정비를 지속적이고 통 일적으로 할 수 있도록 하는 것이 요구된다. 이미 법제처는 1977년에 법령간 상호 모순되거나 저촉되는 내용을 정비하고 국 민생활에 불편을 주는 법령을 제도 개선의 차원에서 정비하여 약 2년간에 걸쳐 154건의 법령을 개정 또는 폐지하였다.그 내용은 법령이나 제도의 개폐에 따른 타법령의 미정비,인용조문의 오류,부정확한 용어 사용,법령상호간의 모순 저촉, 법리상 조리상 타당성 결여 등이었다.다만 이는 법령의 체계화에 중점을 둔 것 이었다는 한계가 있어 43) 법령의 내용을 현실에 부합하도록 정비하는 국민불편법 령 정비업무를 1975년 국무총리 소속의 행정개혁위원회에서 시작하여 1978년 3월 28일 법제처로 이관된 대민관계법령정비사업에서 담당토록 하여,비현실적인 처 분요건 기준 등을 정한 법령,관계 공무원의 재량권 남용의 우려가 있는 법령,번 잡한 사무절차를 정한 법령,법령의 위임 없이 대민규제사항을 정한 행정규칙 등 의 정비가 행정개혁위원회에서 1551건,법제처에서 223건을 정비하고,이를 토대 로 민원 및 안전관계법령 심사기준을 마련하여 최초 입법단계부터 반영되도록 하 였다. 이석연 법제처장은 취임 후 법제업무운영규정 시행규칙 (총리령)을 2008년 5월 2일 개정,공포하여 그 제14조에 의거하여 법제처 내에 정부입법자문위원회 를 구성 설치하였다.법령개폐가 각 부처의 법제사무를 종합적 통일적으로 조정하기 위한 것이므로 이를 수행하는 법제처의 업무를 특히 국민불편,기업부담,글로벌 스탠다드 부적합 등 크게 세 분야에 대해 돕기 위한 것이다.이 과정에서 파급효 과가 큰 사항인지 여부,국민생활과 밀착된 사항인지 여부,헌법적 가치를 구현하 는 지 여부 등을 심도 있게 검토하는 것으로 하였다.즉 모든 법령에 우리 헌법 의 원칙과 정신이 투영될 수 있도록 법제를 개선함으로써 시장경제적인 법치사회 를 구현하자는 것이다. Ⅴ.대한민국 법제 61년의 헌법적 과제 1.자유민주주의와 법치주의를 구체화하는 선진화 법제 법 제정 과정에 주권자인 국민의 의견을 듣는 일은 민주주의적 정당성을 투영 하여 법제의 자유민주주의적 가치를 실현하여 법의 효력을 갖추게 하는 법치국가 의 원점이 된다.훌륭한 법률가라 해서 반드시 훌륭한 입법가라 할 수는 없다.입 43)법제처,법제처 50년사,16면 참조

114 법이나 법제 작업 자체가 하나의 전문기술이기 때문이다. 44) 그런 일은 법제처에 맡기고 그 실천을 위한 실질적 권한을 갖추도록 하여야 한다.미군정기 법제는 일제 식민지 지배의 억압체제를 철폐하고 언론출판의 자유와 인신의 자유를 보장 하는 법령의 시행을 45) 헌법적 과제의 핵심으로 삼았지만,그 60년이 지난 지금 역시 법제의 헌법적 과제의 원점은 자유민주주의 가치의 투영에 있다.그래야 국 민의 수범의식과 함께 가는 법치국가적 정당성을 부여받는다. 한국 사회는 불법적 촛불시위에서 보듯 법치주의가 겉돌고 있다기보다 공동화 되고 있다.국무총리실 산하 한국법제연구원이 제헌절을 앞두고 발표한 국민 법 의식 연구조사 결과도 대한민국이 반 법치주의로 기울고 있음을 지적하고 있다. 전국 3000명을 대상으로 한 조사 결과를 빌리면 한국 사회의 법 준수 정도에 대 해 법이 지켜지지 않고 있다 는 응답이 62.8%로 법이 지켜지고 있다 는 37.2%를 2배 가까운 차이로 압도하고 있다.이는 Dicey가 말하는 rule oflaw나 마이어 (OtoMayer)가 의미하는 HerschaftdesGesetzes에서 벗어나 있다. 46) 법규범의 홍 수라 일컬을 만큼 양산되는 현상의 인지 부족인 것이다. 지난 시기 행정조직법정주의를 정한 헌법의 정신에 반하는 정부 위원회의 양산 은 중앙행정조직에 관한 법제는 법률로 정하는 것 외에 대통령령으로 정하도록 하는 부분이 많은 것 그리고 헌법상 직업공무원제의 위배 여부를 제기케 하는 고 위공무원단과 함께 민주적 법치국가의 조직으로서는 미진한 부분이다.또한 현재 국가인권위원회가 헌법상 근거 없이 입법부,사법부,행정부에 대응하는 독립기관 으로서 활동하는 듯한 양태는 지양되어야 한다. 47) 2.한국 법제의 보편성을 인정하는 긍정적 의식의 법제 자유민주주의와 법치국가적 법제의 실현과 관련하여 우리가 다시 진지하게 생 각해 보아야 할 부분이 있다. 지나치게 우리의 법률을 특수적,변경적인 것으로 보는 것이 그것이다.중진 법제사학자의 대한민국 정부수립 후의 법제는 싫든 좋든 분단법제라는 성격을 갖는다.그것은 형식적으로 북한법을 제외한 절반의 한국법,즉 남한법이라는 의미를 가지며 내용적으로도 분단국가로서 갖는 특징들 을 안고 있다 고 한다. 48) 하지만 이는 대한민국이 제헌의 건국헌법 제정과정에서 보여준 자유민주주의 국가로서의 정통성과 정당성을 지닌 완전국가의 탄생,헌법 제3조 영토 조항이 형행 헌법에까지 계속되어 온 정통성 조항이라는 점 등을 생 각하면,선뜻 따르기 어려운 점이 있다.오히려 관행적으로 말해지는 그런 견해들 44)같은 취지로 김도창,앞의 논문 9면. 45)박병호,앞의 논문 12면. 46)김도창,앞의 논문 6면. 47) 임병수(법제처 경제법제국장),21세기 한국법제의 발전방향,법제 제600호 특집, , 18-19면 참조. 48)최종고,한국법제50년의 평가와 전망,법제연구 제15호,한국법제연구원,1998년,5면;동,남 북한 법제비교의 과제와 방법,법제연구,제2권 제1호,1992;동, 북한법 (박영사 1996년 증 보신판)

115 이 어떤 선입견에 의한 선험적인 이데올로기적 관념이 아니었던가.대한민국 법 제는 규범적으로 대한국민 의 법제이지 대한민족 의 법제는 아니다. 역시 우리 학계와 사회 그리고 정치권에서 흔히 말해지는 것들,예컨대 대한민 국 법은 헌법에서 지향하는 자유민주주의 체제를 작동하기 위한 수많은 법령을 구비하였고,개중에는 국가보안법,보안관찰법 등 체제수호적인 정치입법 도 상당 히 있다. 민주화 의 과정에서 때때로 이러한 분단의 상징적 입법들을 폐지하자는 주장도 제기되었으나 자유민주주의의 이데올로기와 안보논리에 입각하여 관철되 지는 못하였다.분단사실을 관찰해보면.세계에 가장 극단적인 공산주의 내지 주 체사상 에 입각한 북한법제에 극단적인 자본주의적 남한법제가 대치되어 있는 나 라도 없다.이것이 한국법제의 비극이라면 비극이요,앞으로 극복해야 할 최대의 과제이다.이런 면에서 남한법 은 어쩔 수 없이 정치적이요 이데올로기적이라 할 수 있다. 49) 이런 입장 특히 후반부의 주장에는 역시 동의하기 어렵다.우리의 법은 서술의 편의상 북한의 법과 대비시킨다 해도 그것은 남한법이 아니라 대한민국 법제이며 세계사적 보편성을 지닌 법제라는 점이다.이렇게 우리의 법제를 세계사의 보편 인 자유민주주의에 입각한 법제임을 명확하게 교육하지 못하여 치룬 국가 사회적 대가는 적게는 10여년,많게는 20여년에서 익히 보아 왔다.자유민주주의는 인류 보편의 세계사적 기준이지 이데올로기가 아니다.그 자유민주주의를 지키기 위하 여 존재하는 국가보안법과 같은 유형의 국가보호법제는 미국,독일,프랑스 등 각 국의 공통되는 법제의 현상이며,그런 의미의 체제 수호의 법은 국가가 존재하면 당연히 존재하여야 하는 법이지 정치입법이 아니다.이런 우리의 법제를 한국법 제의 비극이라면 비극이요,앞으로 극복해야 할 최대의 과제 라 하는 논리야말로 진심으로 우리 법제 60년에서는 극복되기를 기대한다. 3.법제처의 법안 실질심사를 전제로 하는 법제 일제 강점기 법제와 현실을 천착한 원로 법제사학자는 법의 난해성과 기술적 인 소송절차는 오히려 일반인이 법정에 가는 것을 막았으며 또 시간과 비용이 드 는 재판제도는 일반인이 근대적 법의식,권리의식을 신장하는 데에 도움이 되지 못하였고 오히려 전제적 식민지적 지배라는 전체적 압제분위기 밑에서 준법정신 의 결여,법의 경시풍조를 일층 심화시켰을 뿐 이며, 50) 우리 사회는 20세기적 복 리는 고사하고 18세기적 자유조차 누려본 일이 없었다.그러나 해방과 함께 극히 개성화된 권력을 통하여 일시에 자유와 복리를 획득하려는 현실적 상황에 빠져들 게 되었다 고 한다. 51) 이는 국민과 기업을 규제하는 법령을 양산하면서 그에 대한 국민의 준법의식을 더디게 하였다.특히 서민 생활에 밀착되어 있는 인허가 법제에서 극명하게 드러 49)최종고,한국법제50년의 평가와 전망,법제연구 제15호,한국법제연구원,1998년,6-7면. 50)박병호,앞의 논문 9면. 51)박병호,앞의 논문 14-15면

116 났다. 52) 그래서 영업규제의 경우 면허(특허)영업,허가영업,등록영업,신고영업의 4가지로 유형화하여 단순화,명료화하자는 입법론, 53) 전자정부 체제에서 인터넷 접속을 통한 인허가제도가 전자시스템 안에서 이루어지도록 인허가 기준의 규격 화,인허가신청 거부 사유 법정화,인허가 후 위법사항에 대한 처리 절차를 웹상 에서 행하도록 하는 등의 대안 등이 있다. 54) 하지만 이런 법령들을 과감하게 없 애고 싶어도 심사하여야 할 정부 부처의 훈령 예규 고시 등이 1만 1,275건에 이 른다.그러므로 예컨대,일본 내각법제국의 법안심사권은 예비심사를 받기 위하여 내각법제국을 방문하는 각 성청의 담당자에게 법률용어,구독점 등에 이르기까지 정밀하게 심사를 받도록 하여 법안의 법률기술면에서의 심사에 그치지 않고 그 실질적 정책내용에까지 미치는 점을 참작하여,원천적으로 이를 극복할 수 있는 실질적 심사기능을 법제처에 귀속시켜야 한다. 일본의 입법과정은 의원내각제에 의거한 정당정치를 채용하면서도 의원입법이 매우 적으며 관료주도하의 정부입법이 압도적 다수를 차지하고 있다.입법정책의 형성 및 법안의 작성에 있어서도 행정부 특히 관료들에게 많이 의존하고 있는 실 정이며,실제로 입법의 중요한 부분은 거의 관료에 의하여 기초 입안되고 있다. 법안작성에 매우 강력한 영향력을 지니는 실력자는 수상도 아니며,입법부의 수 장인 중 참의원의장도 아닌 바로 내각법제국이다.내각제출법안의 심사업무를 담 당하는 법제기구인 내각법제국은 내각제도의 창설에 수반하여 내각법제국설치법 에 설치된 내각의 보좌기구로서,내각의 법률고문의 입장을 견지하고 있다.내각 법제국은 각의에 부의되는 법률안 정령안 및 조약을 입안 심사하며 그에 의견을 첨부하고 필요한 수정을 가하여 내각에 상신하며,법률문제에 관한 내각 및 내각 총리대신 각성대신에 대해 의견을 개진하며,내외 및 국제법제와 그 운용에 관한 조사연구,기타 법제일반에 관한 업무를 담당한다(내각법제국설치법 제3조). 55) 내각법제국은 의견사무 에 관한 권한을 가진다.이는 행정부내의 통일적인 해 석으로서 각 성청을 규율하는 매우 강력한 구속력을 지닌다.이 점에 대해서는 우리의 법제처에서도 법령해석단을 설치 운영하여 상당한 성과를 거두고 있다. 다만 일본의 경우는 각 성청으로부터의 문서에 의한 조회에 대하여 내각법제국이 문서로 회답하는 법제의견 을 내는 권한을 가지는 바,이는 유권해석으로서 정치 나 행정을 좌우하며 내각법제국장관의 임무 중 가장 중요한 것은 법안심사보다도 헌법법률의 해석문제 특히 그 공식표명이다.이는 행정부 내에서 최고권위를 지 닌 최종적인 유권해석으로서 실질적으로 법률 등의 해석을 결정하며 정치나 행정 을 움직이는 규범이 된다.물론 법령해석권은 최고재판소의 판결로써 확정되나, 52)인 허가법제란 공공질서의 유지나 공공복리의 증진을 위하여 특정의 영업 사업 업무 그 밖의 행위를 함에 있어서 행정관청의 일정한 행위(허가 인가 면허 등)나 행정관청에 대한 일정한 행 위(등록 신고 등)를 요건으로 하는 것으로,그러한 목적을 위하여 국민의 사회 경제생활상의 자 유 또는 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 규제 법제를 말한다. 53) 이원, 영업 인 허가 제도에 관한 입법론적 고찰, 법제개선연구 (법제처 제2집),1996, 면 참조. 54)임병수,앞의 논문 참조. 55)박영도,주요국가의 법제기구 및 법안심사제도,법제 제553호,법제처,2004년,17-22면 등

117 현실적으로는 내각법제국장관의 공식표명을 정점으로 하는 법제의견이 그 해석을 사실상 결정한다. 내각법제국장관의 임무 중 가장 중요한 것은 법안심사보다도 헌법법률의 해석 문제,특히 그 공식표명이다.여기서의 의견 해석이 행정부내에서 최고권위를 지 닌 최종적인 유권해석으로서 실질적으로 법률등의 해석을 결정하며 정치나 행정 을 움직이는 규범이 된다.물론 법령의 해석권은 최고재판소의 판결로써 확정되 나,현실적으로는 내각법제국장관의 공식표명을 정점으로하는 법제의견이 그 해 석을 사실상 결정한다.내각법제국이 일본의 법제의 지주적 존재,자신들이 법치 국가를 뒷받침한다는 책임감 내지 사명감이 강한 것은 이 때문이다. 56) 정부 내 법제기구가 정부부처가 제출한 법안의 체계 형식 자구 등 형식성 심사 뿐만 아니라 보다 엄격하고 실질적인 심사로 입법에 대한 사전 사후 통제기능을 수행하고,국무회의에 상정될 법안의 사전심사와 기타 법제에 관한 사무를 전문 적으로 관장하여 입법과 관련한 각종 절차를 감독 내지 규제할 수 있는 지위를 사실상 부여받는 통제부서로서 기능한다면, 57) 법제처에 정부 법령해석의 통일성 을 위한 헌법해석단 의 설치도 어려운 일은 아닐 것이다. 나아가 이런 사항들을 법치국가적 안정성에 입각하여 정리할 수 있는 규범으로 서의 이른바 법제처법 을 제정하는 방법도 제안해 본다. 56)박영도,앞의 논문 참조. 57)박영도,앞의 논문 27-31면 참조.독일,스위스,오스트리아 등 입법학 내지 입법기술분야에서 의 선진국으로 일컬어지고 있는 국가의 법제기구들은 법령의 체계 형식 등 좁은 의미의 입법기 술에 대한 심도 있는 심사 외에 법안심사에 즈음하여 입법의 결과와 집행에 대한 예견가능성을 측정하는 시스템을 구축하여 운용하고 있다

118 제6장 국가조직체계의 중립성유지기관으로서의 감사원 Ⅰ.국가의 조직 체계에 있어서의 감사원의 지위 憲 法 제4관 監 査 院 제97조 國 家 의 歲 入 歲 出 의 決 算, 國 家 및 法 律 이 정한 團 體 의 會 計 檢 査 와 行 政 機 關 및 公 務 員 의 職 務 에 관한 監 察 을 하기 위하여 大 統 領 所 屬 下 에 監 査 院 을 둔다. 제98조 1 監 査 院 은 院 長 을 包 含 한 5 人 以 上 11 人 以 下 의 監 査 委 員 으로 構 成 한다. 2 院 長 은 國 會 의 同 意 를 얻어 大 統 領 이 任 命 하고,그 任 期 는 4 年 으로 하며,1 次 에 한하여 重 任 할 수 있다. 3 監 査 委 員 은 院 長 의 提 請 으로 大 統 領 이 任 命 하고,그 任 期 는 4 年 으로 하며,1 次 에 한하 여 重 任 할 수 있다. 제99조 監 査 院 은 歲 入 歲 出 의 豫 算 을 每 年 檢 査 하여 大 統 領 과 次 年 度 國 會 에 그 結 果 를 報 告 하여야 한다. 제100조 監 査 院 의 組 織 職 務 範 圍 監 査 委 員 의 資 格 監 査 對 象 公 務 員 의 範 圍 기타 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 1.감사원의 헌법상 지위와 권한 1 大 統 領 所 屬 의 合 議 制 憲 法 機 關 감사원은 회계검사(국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사)와 직무감찰(행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰)을 하 기 위하여 1) 대통령 소속하에 두는 헌법기관이다.감사에 관하여 제헌헌법은 회계 검사기능만 담당하는 심계원 ( 審 計 院 )을 두었으며(제95조)이는 제2공화국헌법에 이 어지다가 제3공화국헌법에서 처음으로 감사원 제도가 규정되어(제92조~제95조)직무 감찰기능까지 관장한 것이 2) 제4공화국헌법(제71조~74조),제5공화국헌법(제72조~제75 조),현행헌법(제97조~100조)에 이어지고 있다.감사원은 대통령소속 헌법기관이지만 직무상 독립하여 감사위원회의가 주요 업무를 의결하는 합의제 헌법기관이다(제97 조,감사원법 제2조제1항,제10조,제11조 등). 3) 이를 국회에 소속케 하는 입법부형 또는 (선거관리위원회와 같이)독립기관형의 헌법개정론이 있으나,대통령제 정부형태에서 감사의 실효성을 담보하는 조직과 기능 및 법제 그리고 감사위원의 신분보장(헌법 제98조제2항,제3항)등의 제도와 비교하면서 판단되어야 한다. 2 監 査 院 의 構 成 과 組 織 감사원의 구성 조직과 권한 직무범위 등은 감사원법 이라는 법률로 정한다(헌법 제100조).감사원은 원장을 포함한 5인 이상 11인 이하 의 감사위원으로 구성한다(제98조제1항,현재 7인 감사원법 제3조).감사원장은 대통령이 국회의 (사전)동의를 얻어 임명하는바(헌법 제98조제2항에 근거하는 민주적 정당성),이는 감사원이 실질적으로 국회의 예산안 심의 기능의 일부를 담당하고 있으므로 국가 1)감사는 직무감찰과 회계검사를 통하여 피감사기관과 그 소속직원들이 수행하는 활동의 합법성 검사 및 합리성 능률성을 판단하는 것으로서 국정감사,감사원감사,자체감사 등이 있다. 2) 직무감찰기능은 정부조직법상 감찰위원회에 귀속되었다가 대통령령으로 설치된 사정위원 회 (1956년)로 바뀌고 다시 법률(1961년 감찰위원회법)로 감찰위원회 에 주어졌던 것을 제3공화 국헌법에서 이를 통합한 감사원을 두었다. 3)이 점에서 국무회의와 같이 대통령이 최종 결정권을 가지고 주요 국정사안의 심의 권한만 지 니는 회의체 기관과 다르다

119 재정에 관한 주된 결정권을 가진 국회의 관여를 보장코자 하는 것이며,나아가 대통령의 독주를 견제함과 아울러 대통령으로부터의 독립성과 정치적 중립성을 확보하여 주고자 하는 것이다. 4) 감사위원은 대통령이 감사원장의 제청으로(동조3 항,대통령은 이 제청에 기속되지 않는다)임명한다.감사원장과 감사위원 임기는 4년이 며 1차에 한해서 중임할 수 있다(동조제2항,제3항). 5) 감사원장 유고시에는 감사위원 으로 최장기간 재직한 감사위원이 그 직무를 대행하며(감사원법 제4조제3항),감사위 원은 정치활동관여금지(제9조) 및 겸직이 제한된다(제10조).감사위원회의(제11조)는 감사원장을 포함한 감사위원 전원으로 구성한다.감사원장 자문에 응하기 위하여 감사원에 자문기관을 둘 수 있으며(제4조제4항,제5항),사무처(제16조)도 둔다. 3 監 査 院 의 權 限 과 實 效 性 擔 保 (회계검사권) 감사원은 국가의 세입 세출의 결산, 국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사의 권한을 갖는다(헌법 제97조,감사원법 제20 조~제23조).헌법 제97조에서 명문으로 감사원은 행정기관에 대해서 직무감찰을 할 수 있다 하므로 선거관리위원회에 대한 직무감찰은 행할 수 없지만 중앙선거관리 위원회가 행한 각 당의 선거관리위원회의 국고보조금이라는 국가예산 집행 작용 에의 감사는 할 수 있어, 6) 정당의 국고보조금에 대한 이중의 감사 장치를 두고 있다. 7) (직무감찰권) 감사원은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰권을 갖는다 (제97조).직무감찰에는 행정기관 및 공무원의 비위사실을 밝히기 위한 비위 ( 非 違 ) 감찰,법령 제도 행정상의 모순을 찾아내기 위한 행정 감찰 등을 포함한다(감 사원법 제33조,제34조).다만 국회 및 법원 소속공무원은 감찰대상에서 제외하고(제24 조제3항)국무총리로부터 국가비밀에 속한다는 소명이 있는 사항,국방부장관으로 부터 군비밀 또는 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항은 감찰할 수 없다(동조 4)헌재 헌라2 대통령과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례집 ]특히 64-65면 (재판관 김문희,이재화,한대현의 의견) 감사원장 임명은 대통령의 단독행위에 국회 가 단순히 부수적으로 협력하는 것에 그치지 아니하고 국회가 대통령과 공동으로 임명에 관여 하는 것이라고 보아야 한다.그러므로 국회의 동의는 감사원장 임명에 있어 불가결한 본질적 요 건으로서,대통령이 국회의 동의 없이 감사원장을 임명하였다면 그 임명행위는 명백히 헌법에 위배되고,이러한 법리는 감사원장 대신 감사원장 서리 라는 이름으로 임명하였다고 하여 달라 지는 것이 아니다. 5) 重 任 이라 함은 동일인의 2회이상재임 의 뜻이다.그러므로 중임불가 는 1회재임만 가능하다는 單 任 의 의미다.이 점에서 連 任 즉 동일인의 연속재임 의 뜻과 구분된다.따라서 연임불가 는 연속재임만 아니라면 2회이상재임이 가능함을 의미한다.연임은 중임을 전제로 하는 말이다.감 사원장과 감사위원 임기는 4년이며 1차에 한해서 重 任 可 能 하다는 것은 2회재임만 가능하다는 의미다.만일 중임은 가능하다 라고 규정하면 2회 이상 3회,4회 등 몇 번이고 가능하다는 뜻이 되어 굳이 재직회수제한 관련 규정을 둘 필요가 없을 것이다. 6)감사원법(제24조제3항,제4항)에서 정하진 않았지만,헌법 제97조에 따르면 감사원은 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사 를 할 수 있으므로,중앙선거관리위 원회가 행한 각 당의 국고보조금 집행 내역,당비,후원금 사용실태 등에 대한 감사는 회계검 사 차원에서 할 수 있다. 7)감사원은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하는 권한(헌법 제97조)즉 직무감찰권을 갖는데,선거관리위원회는 헌법 제7장 선거관리 에서 정한 독립기관으로서(제114조제1항)헌법 제4장 정부(제1절 대통령,제2정 행정부)에 속하는 국가기관이 아니므로 감사원의 선거관리위원 회에 대한 직무감찰 권한의 개연성은 적지만,감사원법은 국회 및 법원 소속공무원에 대해서만 명문으로(제24조제3항)감찰대상에서 제외하므로 선거관리위원회에 대한 직무감찰은 행할 수 있 다

120 제4항).(감사실효성 담보) 감사원은 세입 세출의 예산을 매년 검사하여 대통령과 차 년도국회에 그 결과를 보고하여야 한다(헌법 제99조).이를 실효성 있게 하기 위한 권한이 검사 및 감찰처리권 등이다.감사원법은 감사원에 변상책임 판정권(감사원 법 제31조),징계요구권(제32조),구체적 행정사무의 시정 개선요구권(제33조~제34조), 고발권(제35조)등을 부여한다.국회가 감사원에 대해 사안을 특정하여 감사를 요 구하면 감사원은 3월 이내에 그 결과를 국회에 보고하여야 하며,감사원이 특별 한 사유로 그 기간 내에 감사를 마치지 못할 경우에는 2월의 범위 내에서 연장할 수 있도록 한다(제127조의2). 2.국가최고감사기관으로서의 감사원의 지위 1 감사원은 대한민국 건국 이후 50여 년간 제헌헌법에서의 심계원 이라는 이름으 로 존속한 이래 제3공화국헌법에 이르러 감사원 이라는 명칭의 헌법기관으로서 설치되어 지금까지 국가최고감사기관으로 존재하면서,현행 헌법 제97조가 명문 으로 부여한 회계검사 즉 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체 의 회계검사 의 권한과 직무감찰 즉 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰 의 권한을 행하여,국가 전체 조직 체계 속의 헌법 정신으로서 자리 잡아 왔다. 즉 대한민국의 국가최고감사기관은 1948년 제헌헌법으로 건립된 대한민국의 건 국과 더불어 헌법상 설치된 심계원 과 비록 헌법기관으로서는 아니었지만 정부조 직법에 의하여 설치된 법률상 기관인 감찰위원회 에서 비롯된다.심계원은 1948 년 7월 17일 제정 공포된 헌법 제95조에 의하여 국가의 결산검사업무 담당기관 으로 설치근거가 마련된 후 12월 4일 심계원법이 제정 공포되었고 1949년 1월에 국가의 회계에 대한 검사업무를 시작한 이후,14년 6월간 존속하면서 재정제도의 정비와 회계질서를 확립하였다. 감찰위원회는 1948년 7월 17일에 제정 공포된 정부조직법에 의하여 설치근거 가 마련된 후 공무원의 비위 등을 감찰하였는데,1955년 11월에 감찰원 대신 대 통령령으로 대통령 소속하에 사정위원회를 발족시켜 1960년 8월까지 운영하였다 가 4 19혁명 직후인 1961년 1월에 감찰위원회법이 제정되어 그 해 3월에 감찰위 원회가 새로이 발족되었지만 5 16군사정변의 혁명정부로 넘어 갔다. 심계원과 감찰위원회의 회계검사와 직무감찰의 권한은 회계사무와 직무사무의 한계 불분명 및 그 업무의 교차적 혼재적 성격으로 인한 각 개별 독립적 감사의 어려움 등으로 업무상 중복과 비능률이 계속적으로 문제되어 왔다.그리하여 1963년 1월 개정된 국가재건비상조치법에 두 기관의 회계검사 기능과 직무감찰의 각 기능을 통합하여 감사원을 설치하도록 규정하였고 3월 5일 감사원법이 제정되 고 20일에 국가재건최고회의 의장 소속하에 감사원이 발족되었다가,12월 17일 제3공화국헌법이 발효됨에 따라 대통령 소속으로 변경된 이후 수차의 헌법개정이 있었으나 감사원의 설치,직무,권한에 관한 기본적인 내용은 변하지 않았다. 현행 한국의 헌법과 감사원법은 감사원이 형식적으로는 헌법상 대통령 소속의 -112-

121 기관이지만 실질적으로는 독립기관형 입법부형의 지위와 무관하지 않음을 보여 준다.감사원은 헌법 제4장 정부 제2절 행정부 에 속할 뿐 그 행정부 안의 국 무총리와 국무위원 (제1관), 국무회의 (제2관), 행정각부 (제3관)의 각 헌법기관에 종 속하여 있는 기관이 아니라 그것과는 독립하여 별개의 제4관( 款 )에 규정되어 있 다.감사원법 역시 그 기본 구도는 감사원의 직무상의 독립성을 전제로 한다. 2 헌법상 감사원이 중앙선거관리위원회와 같이 입법부,행정부,사법부의 어느 한 부에 귀속되지 아니하는 독립성의 위상을 가진 것은 아니지만,그렇다고 해서 정 부의 수반인 대통령에 소속하는 종 된 기관으로서 설정된 것 역시 아니며 또한 입법부에 귀속하는 기관도 아니다.헌법개정에 의하여 감사원이 독립기관형으로 변경된다든지 입법부형의 감사원으로 운영된다든지 하는 경우에는 감사원의 감사 결과 특히 회계검사와 직무감찰의 양 부문에서의 감사의 실현 및 집행의 확보를 위한 법제 규정들을 지금보다 더 엄격하고 분명하게 규정하여야 국가최고감사기 관의 위상을 가질 수 있다. 감사원이 현행 헌법에 정해진 바와 같이 형식적으로는 행정부형이지만 감사원 법 등에 의하여 실질적으로는 독립기관형인 지위를 가지고 있는 것은 일견 모순 되는 듯 보이지만 지금까지의 그 운영의 결과를 보면 적절하게 운영되어 왔으며, 이는 국가최고감사기관의 운영 및 유형 등에 관한 세계적 모범 사례가 된다. 대통령 소속인 감사원을 국회이관 또는 독립기관화 할 경우 소속변경에 따른 감사원 의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등 (이하 처분요구 등 )권한은 헌법이나 법률상 독립기관형 입법부형 감사원의 지위를 지니는 국가들의 경우로 보아 지금보다 더 명확하고 구체적으로 변경되어야 한다.피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대 로 이행하지 않을 경우의 실효성 확보를 위해서는 감사기관의 독립성이 보장되어 피감기관의 승복을 자발적으로 이끌어내는 헌법상 그리고 법률상의 법제도가 요 구된다. 3 국가최고감사기관의 소속 위치 등을 헌법에서 정하고 있는 나라는 OECD 국 가를 기준으로 하여 보면 오스트리아,벨기에,체코,핀란드,프랑스,독일,그리 스,헝가리,아이슬란드,아일랜드,이태리,일본,한국,멕시코,네덜란드,노르웨 이,폴란드,포르투갈,스페인,스웨덴,터키 등이다.이에 대하여 이를 법률 등의 규범으로 규정하는 나라들은 호주,캐나다,덴마크,뉴질랜드,슬로바키아.스위스, 영국,미국 등이다.그런데 이들 나라들 중에서도 다른 나라들은 감사원법 으로 이를 정하고 있음에도 불구하고 미국은 예산회계법에서 정하고 있다. 국가최고감사기관을 분류하는 형식적 기준에 의할 때의 그 독립기관형이라 함 은 헌법 또는 법률에서 감사원이 입법 행정 사법부 어디에도 속하지 않는 독립 된 기관임을 규정하는 경우를 말한다.또는 헌법 또는 법률에서 감사원이 행정부 로부터 독립된 기관임을 규정하면서 입법 사법부와의 소속 관계에 대한 규정을 -113-

122 두고 있지 아니한 경우도 이 독립기관형에 속한다.이에 대하여 입법부형은 헌법 또는 법률에서 감사원이 의회 소속 또는 의회에 연결되어 설립됨을 규정하는 경 우를 말하며,행정부형은 헌법 법률에서 감사원이 행정부 소속임을 규정하는 경 우를 말한다. 우리의 경우 국가최고감사기관의 분류에 관한 실질적 기준에 따를 때,행정부에 소속하면서도 의회가 사실상 감사지시권과 인력지원요청권을 보유하는 형태가 있 는 바,이를 행정부와 입법부의 절충형에 의한 독립기관형으로서의 성격을 상당 하게 가진다.독립기관형과 입법부형 감사원이 대다수임을 보면,감사원의 직무가 그 속성에 있어서 행정에 대한 감시의 역할을 하는 것에 있는 만큼 이를 행정부 형에 속하게 하는 국가가 그렇게 많지 않음을 알 수 있다. 4 본질적으로 행정기능에 속하는 직무감찰의 기능까지 국회가 관장하게 되면 그 렇지 않아도 다른 나라에 비하여 강한 권한인 국정감사권까지 헌법상 가지고 있 는 국회의 권한이 비대해져 권력의 균형을 깨뜨릴 수 있다.이는 국가최고감사기 관으로서의 감사원 즉 국가의 감사원 을 국회의 감사원 으로 변질시켜 그 위상을 격하시키는 등으로 권력분립의 헌법원칙까지 흔들 것이다. 이는 국회가 예산심의권 및 결산심사권을 가지고 있다는 점에서도 다르지 않다. 즉 지역구 민원의 영향으로부터 자유롭지 못한 의원들에 의하여 행정부에 대한 감사를 행하는 감사원의 원 모습이 훼손되어 국가최고감사기관으로서의 감사의 실효성 확보의 관건이랄 수 있는 감사원의 전문성과 중립성 그리고 자율성이 보 장되기 어렵게 될 수도 있다.그런 점에서 입법부형 감사원이라 지칭되는 경우에 도 실질적으로는 독립기관형의 경향성을 지닌다고 하겠다. 입법부형 독립기관형 감사원으로의 전환이 이루어질 경우에는 감사원의 예산 편성권이 행정부의 예산안과는 별도의 독립된 절차를 거쳐 국회에 제출되고 이를 국회는 최대한 존중하는 것으로 정리되는 제도가 요구된다.물론 입법부형 감사 원 제도가 되는 경우에는 미국의 감사원의 경우와 유사한 제도로서 전환될 수 있 을 것이다.즉 감사원 예산에 대한 국회의 관여를 인정함으로서 감사원의 직무상 독립성을 실질화 해 주는 규정을 두는 것이 그것이다. 감사원의 예산 독립성이 이루어진다면 감사원의 변상판정,처분요구 및 권 고 통보 등 (이하 처분요구 등 )권한의 실질적인 실현을 위한 예산에 더 많은 투 자가 가능하게 된다.피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이행하지 않 을 경우의 실효성 확보를 위한 인력 및 물적 조건의 정비에도 실소요액을 계상하 여 감사원의 감사권의 핵이라 할 수 있는 처분요구 등 권한을 실질화할 수 있다. 5 헌법상 국가최고의 감사권이 귀속되는 감사원을 국무회의나 행정각부와는 별개 의 관에 규정하여 그 한도에서의 독립적 헌법기관성을 부여한 헌법의 취지는 직 무상의 독립과 인사,조직과 예산 등의 독립에 의하여 뒷받침되도록 하는 감사원 -114-

123 법으로 결실을 맺어야 한다.감사원장을 포함한 감사위원들의 합의제 행정관청으 로 구성한 헌법적 결단은 감사위원회의의 실질적 결의 능력을 확보하는 방향의 감사원법의 규정과 해석이 있어야 한다. 감사원의 감사의 실효성을 담보하는 것은 피감기관의 승복을 받을 수 있는 직 접적인 법 제도의 규정이 우선적으로 요구되겠지만,이를 집행하는 감사원의 구 성원들의 신분과 지위가 독립성을 가질 수 있도록 하는 제도가 전제되어야 한다. 적절하고 효과적인 헌법/법률적 제도가 존재하여야 하고,이러한 제도를 실제로 적용하기 위한 규정이 존재하여야 한다. 임기보장,통상적인 직무수행에 있어 면책특권 등을 포함한 감사원장과 감사위 원 (합의제 의사결정기구를 가진 감사원의 경우)의 독립성이 확보되어야 한다. 감사원장 (합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)은 의회 또는 의회의 승인을 받아 국가원수가 임명,재임명 또는 해임하도록 하여야 한다.임명,재임명,근무,퇴임 및 해임에 관한 조건은 헌법,법률 등에 규정되어 있어야 한다. 감사원장(합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)의 임기는 정치적 보복 등에 대한 우려 없이 감사권한을 행사할 수 있도록 장기적이고 고정적이어야 한 다.현직 및 전임 감사원장은 정상적인 임무를 수행한 결과에 대해 법적 책임을 지지 않는다. 감사원이 최고감사기관으로서의 독립성을 지켜 감사의 실효성을 담보할 수 있 기 위해서는 감사원의 감사 업무 수행에 있어서 충분히 폭넓은 감사권한이 확보 되어야 하며 감사기능 수행에 있어서 완전한 재량권을 보유하여야 한다. 3.감사원의 직무감찰의 권한 개관 1 국가최고감사기관의 헌법상 소속,지위에 관한 유형에 있어서 우리와 같이 헌법 형식의 규정으로나마 행정부에 소속된 행정부소속형의 경우는 드물다.법치국가 적 권력분립주의의 헌법원칙이 국가 재정의 전체적 조직 내지 지위에 투영되는 결과 대체적으로 독립기관형 내지 입법부형 감사원의 조직을 정하고 있다. 감사원의 직무감찰 기능이 계속적으로 형성되고 발전되어 올 수 있었던 것은 현행 헌법상의 감사원의 지위 즉 대통령 소속하에 있되 감사원법에 의하여 인정 된 직무상 독립성을 기반으로 그 활동의 실효성이 계속적으로 담보될 수 있었다 는 점에 기인한다.대통령제 정부형태 하의 현행 헌법 체제 하에서 대통령이 지 니는 행정권에 대한 장악력은 감사원의 감사의 실효성을 담보하는 측면에도 추동 력을 주어 감사기관으로서의 위상을 세울 수 있게 한 버팀목이 되었다. 때문에 감사원의 지위와 기능에 관련하여 이를 국회의 소속 기관으로 하는 입 법부형 감사원으로의 전환이나 또는 중앙선거관리위원회의 조직과 같이 통상의 입법부,행정부,사법부의 어디에도 소속하지 아니하는 독립기관형 감사원으로의 전환을 (예를 들어)헌법개정의 방식으로 이를 진행하는 경우에는 전체적으로 국가 최고감사기관으로서의 감사원의 위상에 많은 변화를 주는 일일뿐만 아니라,그 -115-

124 변화는 헌법의 한두 조항의 개정에 그치지 아니하고 감사원법 규정 그리고 회계 검사와 직무감찰 관련 법제들의 상당 부분의 수정을 요구하게 된다. 2 우리의 현행 감사원 제도를 보면,감사원이 그 소속과 위상에 있어서 현행 헌법 에 정해진 바와 같이 형식적으로는 행정부형이지만 감사원법 등에 의하여 실질적 으로는 독립기관형인 지위를 가지고 있는 것은 일견 모순되는 듯 보이지만 지금 까지의 그 운영의 결과를 보면 적절하게 운영되어 왔으며,이는 국가최고감사기 관의 운영 및 유형 등에 관한 세계적 모범 사례가 된다. 현행 헌법상 감사원은 형식적으로는 행정부형에 속하게 하여 대통령제에서의 행정과 집행 권한의 수반인 대통령의 권한의 음영(penumbra)이 피감기관에 미칠 수 있는 조건을 주어 왔다.특히 헌법의 감사원장 임명의 절차와 감사위원의 지 위 및 감사원법 등의 제 규정에 의하여 감사원의 실질적 업무수행에 있어서의 독 립기관형적인 지위의 설정은 상당히 유용한 것이었다.그리하여 감사의 실효성 확보를 위한 규범체계상의 규정은 최소한의 조건으로 두는 것으로 족하였다. 하지만 헌법개정 등의 방식에 의하여 감사원이 입법부에 속하든지 또는 독립기 관으로 전환하는 경우에는 회계검사이건 직무감찰이건 그 감사의 거의 대부분이 되는 행정부의 피감기관의 감사에 대한 실효성을 확보하는 독자적인 방식을 찾아 서 이를 제도화 하여야 한다.감사원이 대통령 소속이지만 독립기관적 성격을 지 니고 있는 상황에서 이를 국회로 이관한다든지 또는 입법,행정,사법의 어느 한 부에도 소속하지 아니하는 독립기관형으로 변하는 경우에 그 감사의 실효성 문제 는 새롭게 대두될 것이라는 점이다. INTOSAI감사원 독립성에 관한 소위원회 에서 만든 최고감사기구 독립성 확보를 위한 핵심원칙 실천방안 초안 (DraftApplicationProvisionsoftheCorePrinciples ofsai Independence)이 그것이다. INTOSAI감사원 독립성에 관한 소위원회 는 2001년 제17차 INCOSAI서울총회에서 감사기준위원회 소속으로 상설화되었으며, 그 전신은 1998년 제44차 INTOSAI이사회(우루과이)에서 설치하는 것으로 결정된 감사원 독립성 TaskForce 이다. 최근 국가의 기능 구조에 관련한 전반적인 체계의 재편 속에서 차지하는 헌법 개정의 논의 역시 현실화 되는 경향 속에 있다.그 속에서 감사원의 그 소속 지 위를 국회에 귀속시키는 입법부형 감사원이 되든지 또는 입법,행정,사법의 각 부의 어느 하나에 소속되지 아니하는 헌법상의 독립기관으로 존속하게 하는 이른 바 독립기관형 감사원으로 변환하는 경우에는 제헌헌법 이후 지금까지의 감사원 이 지녀 온 행정부형-독립형 감사원의 감사 실효성의 확보가 함께 논의되지 않 을 수 없을 것이다. 3 실천방안은 감사과정 및 그 결과에 대한 실효성과 피감기관의 그에 대한 승복 을 도출해 내기 위해서 적절하고 효과적인 헌법/법률적 제도가 존재하여야 하 -116-

125 고,이러한 제도를 실제로 적용하기 위한 규정이 존재하여야 하며 이를 위하여 임기보장,통상적인 직무수행에 있어 면책특권 등을 포함한 감사원장과 "감사위 원"(합의제 의사결정기구를 가진 감사원의 경우)의 독립성이 확보 할 것을 요구한다. 감사원 조직의 구성원들의 독립성과 신분의 보장이야말로 감사 결과의 실효성 확보에 주요하다는 것이다. 이들 감사조직 구성원들이 충분히 폭넓은 감사권한이 확보되어야 하며 감사기 능 수행에 있어서 완전한 재량권을 보유하여야 하며 이를 위하여 재정적,행정 /관리적 자율성과 적절한 인적,물적,재정적 자원이 확보되어야 한다. Ⅱ.감사원의 국가조직체계상의 지위 1.감사원의 대통령 소속의 의미 1 회계검사(국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사)와 직무감찰 (행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰)등의 감사를 하기 위하여 헌법기관으로서 감 사원이 설치된 권력구조상의 존재 이유는 국가 최고감사기관으로서 감사원 조직 의 형태를 취함으로써 그 권력구조상의 의의 즉 헌법원리상 통치구조의 조직원리 로서의 권력분립주의가 기능할 수 있도록 하는 권력간 견제와 균형의 기능이 실 효성 있게 작동하도록 함에 있다. 특히 회계검사의 기능은 입법부와 행정부를 포함하는 넓은 의미의 정부의 재정 에 대한 통제를 행함으로써 재정의 영역에 있어서의 법치주의를 구현하는 기능을 지닌다고 하겠다.동시에 특히 감사원이 독립기관적 지위에 있거나 입법부형에 속하는 경우에는 행정부의 재정 행위에 대한 검사 내지 심사를 통하여 재정의 영 역에 대한 국민주권의 실현 즉 재정민주주의를 구현한다는 기능도 있다.적지 아 니한 나라들이 감사원의 입법부 소속을 택하는 것도 이런 재정민주주의를 실현하 는 과정에서의 대의정 내지 대의민주주의의 실질적인 목적을 달성하고자 함에 그 이유를 찾을 수 있을 것이다. 8) 감사원의 헌법원리상의 존재 의의가 재정법치주의와 재정민주주의 그리고 대의 정의 실현에 있는 것이라면 이에 합치하는 회계검사와 직무감찰의 수행은 감사기 관이 독립성과 전문성을 가질 수 있어야 한다.바로 그런 점은 동시에 감사 결과 의 실효성 즉 피감사기관이 감사 결과에 승복하여 따르게 하는 버팀목이 된다. 이렇게 감사원의 독립성과 전문성 중에서 특히 그 독립성의 문제는 그 소속이 대 통령에게 있다고 하는 헌법 규정의 해석상 대통령 의 헌법상 지위를 어떻게 보느 냐에 관련하여 정리되어야 한다. 2 8)김성수,"국가의 재정적 책임과 국가의 재정행위에 대한 법적 통제",공법연구 제22집 제2호, 1994, 면 참조

126 그렇다면 우리의 감사원의 헌법상 위치는 감사원을 국무총리와 국무위원,국무 회의,행정각부와 더불어 행정부의 장에서 존치하여 대통령 소속의 헌법기관으로 하고 더불어 감사원장과 감사위원의 임명을 대통령이 행한다는 점으로 인하여, 비록 형식상으로는 행정부형이라 하지 않을 수 없을 것이겠지만,그 실질에 있어 서는 독립기관형에 가깝다고 볼 수도 있다. 물론 그 독립성과 공정성의 측면에서의 논란의 여지는 있겠지만 대통령제 정부 형태에서의 우리의 감사원의 독립성과 감사의 실효성의 확보는 조화를 이루는 일 종의 행정부-독립기관형 이라고도 할 수 있을 것이다. 이렇게 현행헌법상의 감사원을 행정부-독립기관형 으로 볼 수 있게 하는 것은, 우리의 감사원이 국가최고감사기관이 통상 가지는 회계검사의 권능 외에 행정에 대한 직무감찰권을 가진다는 점 때문이다.이에 비교를 하자면 제헌헌법에서는 국가최고감사기관으로서 심계원이 있었던 바,이는 대통령소속이었지만 회계검사 의 기능만 부여되었고 그 헌법상의 위치도 국가의 재정에 관한 장에 있었다. 3 독일의 연방회계검사원의 지위에 대해서 이를 보조기관이라고 하는 입장에서는 그것이 재정통제기관으로서 행정부 및 의회의 보조기관이라 하지만 이 기관은 입 법부에 대한 보조기능만을 수행하는 것은 아니며 행정부 내부의 통제기능도 가지 고 있기 때문에 보조기관으로 보는 것은 타당치가 않다고 한다. 9) 그런 점에서 보면 우리의 감사원은 헌법의 독립된 장에서 규정되고 감사원장의 임명이나 권한 행사 그리고 감사위원의 임명 등에 있어서도 행정부나 입법부로 종속되는 기관이 아님은 앞에서 본 바와 같다.바로 그런 제도적 사항들이 독립 기관형 입법부형 감사원의 감사 실효성의 확보에도 주요한 기능을 하는 것이다. 현행헌법상의 감사원은 직무감찰권을 가진다는 점으로 인하여 그 감사 결과의 실효성이 담보되어야 할 당위를 실질화 할 수 있기 위해서는 직접 행정에 대하여 강제할 수 있는 실질적인 감독권 및 인사권을 가지는 상급기관의 근거가 없이는 곤란하기 때문이다. 따라서 제헌헌법의 심계원과는 달리 현행헌법상의 감사원이 행정부의 장에 그 한 款 으로 위치하는 것은 그것이 대통령에의 소속기관이라는 점에 기하여 감사 결과의 실효성을 확보할 수 있도록 하는 헌법조직상의 근거를 이루되 동시에 독 립적으로 직무감찰의 권한을 행사할 수 있기 위한 제도적 장치로 해석할 여지가 크다 하겠다. 감사원법 제2조 제1항이 감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립의 지위를 가진다 함은 이를 특히 시사하는 규정이라 할 것이다. 2.국가최고감사기관의 분류 -독립기관형,입법부형,행정부형 9)송동수,앞의 논문 참조

127 (1)국가최고감사기관의 분류 기준 1 국가최고감사기관의 직무 및 기능 그리고 감사의 대상 등을 기초로 국가의 제 도에서 차지하는 감사원의 소속 위치는 그에 관한 헌법 법률의 규정에 따라서 이를 보는 형식적 분류,또는 감사원 운영방식에 대한 헌법 법률의 규정 그리고 실제 운영 실태에 따른 실질적 분류의 양 기준으로 나누어 볼 수 있다. 10) 국가최고감사기관의 소속 위치 등을 헌법에서 정하고 있는 나라는 OECD 국 가를 기준으로 하여 보면 오스트리아,벨기에,체코,핀란드,프랑스,독일,그리 스,헝가리,아이슬란드,아일랜드,이태리,일본,한국,멕시코,네덜란드,노르웨 이,폴란드,포르투갈,스페인,스웨덴,터키 등이다. 이에 대하여 이를 법률 등의 규범으로 규정하는 나라들은 호주,캐나다,덴마크, 뉴질랜드,슬로바키아.스위스,영국,미국 등이다.그런데 이들 나라들 중에서도 다른 나라들은 감사원법 으로 이를 정하고 있음에도 불구하고 미국은 예산회계법 에서 정하고 있다. 2 국가최고감사기관을 분류하는 형식적 기준에 의할 때의 그 독립기관형이라 함 은 헌법 또는 법률에서 감사원이 입법 행정 사법부 어디에도 속하지 않는 독립 된 기관임을 규정하는 경우를 말한다.또는 헌법 또는 법률에서 감사원이 행정부 로부터 독립된 기관임을 규정하면서 입법 사법부와의 소속 관계에 대한 규정을 두고 있지 아니한 경우도 이 독립기관형에 속한다. 이에 대하여 입법부형은 헌법 또는 법률에서 감사원이 의회 소속 또는 의회에 연결되어 설립됨을 규정하는 경우를 말하며,행정부형은 헌법 법률에서 감사원 이 행정부 소속임을 규정하는 경우를 말한다. 2001년 9월 세계최고감사기구(INTOSAI)회원국 180여 개국에 대한 설문조사에 응답한 119개국의 감사원의 형식적 소속 위치는 독립기관형 47개국,행정부형 34개국,입법부형 37개국,사법부형 1개국인 바,이를 위에서 제시한 형식적 분류 의 예를 따라서 보면 독립기관형이 18개국, 11) 입법부형이 8개국, 12) 행정부형이 2 개국 13) 등으로 분류할 수 있다. 3 국가최고감사기관의 분류에 관한 실질적 기준에 따를 때,행정부에 소속하면서 도 의회가 사실상 감사지시권과 인력지원요청권을 보유하는 형태는 행정부와 입 10)감사원 국제협력담당관실,바람직한 감사원상과 OECD 국가의 감사원,2003.4,제2장 OECD 국가의 감사원 비교 참조. 11)미국(입법),캐나다,일본,프랑스,독일,이태리,스페인,체코,그리스,아일랜드,네덜란드,포 르투갈,슬로바키아,터어키,벨기에,덴마크,아이슬란드,노르웨이 12)영국(독립),오스트리아,호주(독립),뉴질랜드,핀란드,헝가리,멕시코,폴란드 13)한국(입법부형과 절충),스위스(독립) -119-

128 법부의 절충형에 의한 독립기관형으로서의 성격에 상당한다.즉 감사원은 헌법상 으로는 대통령 소속의 독립기관이지만 2003년 2월 4일 국회법 개정으로 제127조 의2를 신설하여,국회는 본회의 의결을 통하여 감사원에 특별감사를 청구하고 감 사원은 3개월 이내에(2개월 연장 가능)에 감사결과를 보고하여야 하므로 감사원의 감사기간 및 방법이 제한되는 것이라 하겠다.국정감사및조사에관한법률 제15조 의2의 규정에 따라 국정조사기간의 부족 등으로 추가조사가 필요한 경우 감사원 에 인력 등의 지원 요청이 가능하다고 하는 것도 이를 뒷받침한다. (2)독립기관형 국가최고감사기관 1 의의와 유형 국가최고감사기관의 지위에 관한 실질적 분류에 따르는 경우,감사원의 소속에 관한 형식적 법 규정에도 불구하고 헌법과 법률에서 정한 감사원 운영에 관한 규 정,실제 운영 실태를 고려한 분류에 의할 때 독립기관형 은 법률에서 감사원 운 영의 독립성을 완전히 보장하여 의회의 감사요구권이 없거나 있더라도 감사실시 여부 결정권을 감사원이 보유하는 형태를 말한다. 예를 들어 형식적으로는 입법부형이지만 실질적으로는 독립기관형인 경우인 영 국과 호주의 경우를 보면,감사원법에서는 감사원장은 의회의 독립적 관리(an independentoficeroftheparliament)이다 라고 규정하지만 동시에 감사원장은 그 임 무와 권한을 행사함에 있어서 완전한 재량권(completediscretion)을 가지며,특히 감 사 실시 여부 결정,감사대상 선정 및 감사우선순위결정에 어느 누구의 간섭도 받지 않는다고 규정하고 의회직원으로서의 권리 의무 규정도 배제한다고 정한 다. 이렇게 의회의 감사요구권이 없거나 크게 제한되는 영국과 호주의 감사원은 독 립기관형이라 할 만하다.스위스의 경우 법규정으로는 형식적 행정부형이지만 행 정목적상으로만 재무성에 소속한다는 점에서 실질적 독립기관형이다.한국의 경 우에도 같은 취지로 설명될 수 있다.헌법상 대통령 소속기관이지만 감사원법에 직무상 독립을 정한 것은 이를 보여준다. 스웨덴은 의원내각제 하에서 최고회계검사기관인 국가감사원(National Audit O fice:rrv)이 행정부(Government)소속의 독립기관형이지만,세계 각국의 예는 주 로 입법부형이거나 독립기관형이다. 독립기관형으로서는 일본,프랑스,독일,스페인 등이 있다.독립기관형은 일본 과 같이 행정부에 소속되기만 행정부 수반을 정점으로 한 행정구조로부터 독립되 어 있는 행정기관적 독립기관형과 프랑스 회계법원(Courdescomptes)이나 독일 연 방회계법원(Bundesrechnungshof)과 같이 행정부와 조직적으로 독립된 사법부유사와 기관에 의해 회계검사업무를 담당하게 하는 준사법적 독립기관형이 있다. 2 일본 일본의 정부구조는 중의원 참의원 양원으로 구성되는 의회가 14) 입법 및 예산안 -120-

129 의 의결,내각총리대신의 지명 등의 권한을 가지며 양원의 합의가 이루어지지 않 을 경우 중의원의 의견을 존중하도록 하여 참의원에 비해 우월적 지위를 부여하 고 있다.내각은 내각총리대신과 17명의 국무대신으로 구성되며 행정에 관한 최 고의 합의체로서 의회에 대해 연대책임을 지고 행정부는 1 府 12개 省 으로 조직되 며 국무대신이 행정각부의 장관직을 수행한다. 일본 회계검사원은 1947년,회계검사원법 제정과 더불어 천황직속에서 벗어나고 내각으로부터 독립된 헌법기관으로 개편되어 합의제 중앙행정기관으로 위상이 정 해졌다. 15) 회계검사원의 감사권한은 결산검사 및 회계검사 이다.일본국헌법 제90 조에 의거하여 국가의 수입지출의 결산을 검정하는 이외에 법률이 정한 회계의 검사를 행한다(회계검사원법 제20조제1항).국가의 수입과 지출에 대한 결산검사를 실 시하고 그 결과를 내각을 통해 의회에 제출하며,회계보고서가 예산집행을 정확 히 반영하였는지 여부(정확성),예산과 규정에 맞게 운영되는지 여부(합법성)를 확인 한다.예산집행의 적정성 효율성을 감사하고 국가회계의 결산을 최종 확인하고 국유재산과 부채상황을 감사한다. 회계검사원의 감사대상에는 제22조 및 제23조 소정의 필요적검사사항 및 임 의적검사사항 이 있다.의회 양원이나 위원회는 심사 또는 조사를 위해 필요한 사 안에 대하여,내각은 임의적 감사사항에 대하여 감사청구가 가능하다.회계검사원 의 지위와 권한,조직 등에 관한 사항은 헌법과 회계검사원법에서 규정하여 이를 의회,내각 및 사법부로부터 독립된 기관으로 하고 있다.회계검사원의 실무진은 행정공무원으로 구성되며 소속상 의회나 법원으로부터도 독립되어 있으나(회계검 사원법 제1조),재정국회중심주의의 원칙에 따라 국회와의 관련성이 증가되고 있다. 3 프랑스 프랑스는 1807년 나폴레옹 1세가 회계법원(Courdescomptes)을 설립하여 공공회 계검사를 통합하면서 근대적 회계검사제도를 확립한 이후부터 최고회계검사기관 은 행정부로부터 모두 독립한 기관으로 법관자격의 구성원들로 구성된 일종의 사 법기관으로 정착되었다. 16) 1958년 헌법은 회계법원에 대한 권한 등에 관한 규정 을 두어 헌법상의 국가기관으로 회계법원의 지위를 명문화하는 한편 동 헌법 제 47조 제6항과 회계법원법 제1조는 회계법원의 기능이 회계검사기능을 통하여 의 회와 행정부의 재정작용에 대한 보조업무를 수행한다는 점도 분명히 하고 있 다. 17) 1996년 헌법 일부개정을 통해 헌법 제47-1조 제5항에서 사회보장재정집행의 통제와 적용에 있어서 의회와 행정부를 보조하도록 그 보조의 영역을 사회보장재 14)중의원의 경우 480명(소선거구 300,비례대표 180)으로 임기는 4년이며,참의원의 경우 242명 (지역구 146,전국구 96)에 임기 6년이다. 15) 일본 회계검사원 홈페이지 htp:// History of the Board of Audit 및 조익순,한 미 일 정부회계 및 감사제도의 문화적 조명,박영사,1996, 면 참조. 16)강인옥,"법원체제를 유지한 프랑스 감사제도에 관한 연구",감사논집 제4호,1999, 면 참조. 17)프랑스헌법 제47조 제6항:"LaCourdesComptesassisteleParlementetleGouvernement danslecontrôledeléxécutiondesloisdefinances." -121-

130 정영역에로 확대하고 있다. 18) 4 독일 독일연방회계검사원은 재정통제에서 최고연방기관이며 독립기관으로서 오직 법 에 의하여만 기속된다.그 조직,직무범위,권한 등에 대해서는 독일헌법(독일기본 법(Grundgesetz,현행 독일헌법)은 1949년 5월 23일 제정되어 연방공화국의 국가형태 및 내각책임 제의 정부형태를 규정한다),감사원법(1985),예산원칙법(1969),연방예산규칙(1969) 등에 규정되어 있다. 헌법은 제114조에 재정통제(Finazkontrole)와 그 임무를 수행하는 회계검사기관 규정을 두고,1950년 11월27일 연방회계검사원의 설치 및 직무에 관한 법률 (GesetzüberErichtungund Aufgaben desbundesrechnungshofes) 제정(이는 1985년 연방회 계검사원법(Bundesrechnungshofgesetz: BRHG) 으로 대체됨)으로 독일연방회계검사원 (Bundesrechnungshof)즉 독일감사원의 지위 및 법적 근거가 확보되었다. 19) 1969년 국가예산개혁(Haushaltsreform)으로 기본법 제114조가 추가되면서 20) 행정부와 입법 부 어느 기관에도 소속되지 않는 독립적인 헌법상 재정통제기관으로 되어 21) 연방 상 하원에 대한 연차보고의무를 명백히 하였다. 22) 감사원장과 부원장은 연방정부가 추천하면,연방 상 하원이 비밀투표에 의한 다수결로 선출하고,연방대통령이 임명한다(감사원법 제5조).원장 임기는 12년 단임 이며 65세의 연방공무원 퇴직 정년이 적용된다. 감사원은 연방정부의 특별기금과 기업을 포함하여 연방정부 전체 예산 및 경제 운용에 대해서 감사한다(연방예산규칙 제88조제1항).또한 연방정부로부터 경비의 보 상을 받은 자,연방정부의 자금이나 재산을 관리하는 자,연방정부가 직접 또는 간접적으로 출자한 기업체 등 연방행정기관 외의 기관에 대해서도 감사가 가능하 다(제91조).감사대상기관은 독일감사원이 그 임무수행을 위하여 필요하다고 인정 되는 문건의 제출을 요구하면 요구일로부터 일정한 기한 내에 감사원 또는 그의 위임을 받은 자에게 제출하여야 한다(제95조). 감사원은 재무감사(Financialaudit)를 행한다.즉 적정 재무관리를 위한 각종 규정 과 원칙이 준수되고 있는지 여부에 대해서 검사를 실시한다(제90조).또한 성과감 사(Performanceaudit)를 행한다.이미 1910년대 이후부터 행정의 효율성에 대한 감 사의 중요성이 점차 부각되어 1952년부터 독일감사원장은 연방성과관리총책임자 18)프랑스헌법 제47-1조 제5항:"LaCourdesComptesassisteleParlementetleGouvernement danslecontrôledel'applicationdesloisdefinancementdelasëcuritësociale." 19)송동수,감사제도의 독립성에 관한 비교법적 연구 -한국 감사원과 독일 연방회계검사원(BRH) 을 중심으로-,공법연구,31권4호,2003년, 면 참조. 20)독일연방기본법 제114조 제2항:"연방회계검사원은 결산과 더불어 예산집행 및 경제운용의 경 제성과 적법성 등에 관하여 회계검사를 실시하고 그 구성원은 법관과 같은 독립성을 지닌다.연 방회계 검사원은 매년 연방정부외에 연방 상 하원에 직접 보고하여야 한다.연방회계검사원의 근본에 관한 기타 사항은 연방법률로 정한다. 21)헌법기관(Verfassungsorgan)여부에 대해서는 논란이 있었지만 이는 권한쟁의심판에 관련한 것이라고 한다.송동수,위의 논문 참조. 22)htp://

131 (FederalPerformance Commissioner)로서의 임무를 부여받아 연방정부의 효율성 제고 를 위한 권고 제안 등의 업무를 수행 중이다. (3)입법부형 국가최고감사기관 1 의의와 유형 입법부형은 최고회계검사기관을 입법부인 의회에 소속시키는 유형으로 대표적 으로 미국과 영국의 경우가 이 유형에 속한지만 영국이 더 대표적인 형태를 지닌 다 하겠다.다만 감사기관 분류에 관한 실질적 기준에 따르는 입법부 형이라 함 은 의회가 감사원장 선출 과정에 관여하고 감사요구권을 보유하고 있어 의회요구 에 따른 감사를 상당히 수행하는 등 의회와 감사원이 긴밀히 협력하는 경우를 말 한다.이에 따라서 볼 때,형식적으로는 독립기관형이지만 실질적으로는 입법부형 으로 볼 수 있는 경우가 있다.미국은 의회 요구에 따라 실시하는 감사가 85%에 이르는 등 의회와의 긴밀한 협의가 있으며,덴마크는 의회의 공공회계위원회와 감사계획을 협의하고 동 위원회의 감사요구를 거부할 수 없으며,아이슬란드는 의회의 지원을 받아 임무를 수행하는 등으로 의회와 긴밀한 관계를 맺고 있다. 2 영국 영국은 1983년 국가감사법(NationalAuditAct)을 제정하여 직업공무원으로 구성된 재무회계검사를 대신할 독립기관으로서의 국가감사원(NationalAuditO fice)을 설치 하고 독임제최고감사기관인 회계검사총감의 소속을 평민원(HouseofCommons)으로 분명히 하여(NationalAuditAct1983,S.1(2)행정부와의 독립성을 강화하는 한편 회 계검사총감의 직무상의 독립성을 강조하고(NationalAuditAct1983,S.1(3)회계검사 총감이 수시로 의회에 출석하여 성과검사결과를 보고할 수 있는 권한을 부여하여 (NationalAuditAct1983,S.9.)행정부에 대한 통제권을 강화하였다.2000년에는 정부 자원및계정법을 제정하여 현금주의 회계에서 자원회계 예산으로 전환하였고 감사 대상과 정보접근권한의 확대 등 감사원장의 조사권한을 강화하였다. 영국 감사원(NationalAuditO fice)은 입법부 소속기관이다.감사원의 조직과 직무 범위,권한 등에 관한 근거법률에는 국고및회계검사부법(1866년,1921년),국가감사 법(1983년,감사원장의 지위와 임명,감사원의 설치에 관한 사항을 규정),정부자원및계정법 (2000년)등이 있다.영국 감사원 외에 스코틀랜드,웨일즈와 북아일랜드에 별개의 독자적인 감사원이 존재하여 각 지역의 예산 지출에 대한 감사를 수행한다. 감사원장은 하원의 관리이나,감사 실시여부 및 방법의 선정 등 직무수행에 완 전한 재량권을 부여하여 감사대상인 행정부로부터 독립성을 인정한다(국가감사법 제1조).단,감사실시 여부를 결정함에 있어 공공회계위원회(TheCommiteeofPublic Accounts)의 권고가 있을 경우 이를 고려하여야 한다.감사원장(Comptroler and AuditorGeneral)은 수상이 공공회계위원회(TheCommiteeofPublicAccounts)위원장의 동의를 받아 하원에 감사원장 임명안을 제출,의회의 의결을 거쳐 국왕이 임명하 고,의회 상 하원의 결의가 있으면 국왕이 해임이 가능하다.감사원장의 임기와 -123-

132 정년은 제한이 없다. 감사원의 감사대상기관 및 정보접근권에 관하여 보면,감사원은 정부부서,공공 기관 및 공적자금을 지원받는 공익단체 등을 감사하며 국가회계 전반,총 520여 개의 개별 회계를 검증하여 국회에 보고할 책임을 부담한다.이 감사원의 법적 기능을 수행하기 위해 필요한 때에는 회계자료를 비롯한 문서에 접근이 가능하며 설명을 요구할 수 있는 권한을 보유한다(국가감사법 제8조). 국가회계감사법은 감사원 자체도 의회의 공공계정감사위원회(Public Accounts Commission)에 의한 감사와 통제를 받게 하여 재정국회중심원칙을 확고히 하였다. 특히 이 위원회에는 내각의 각료는 위원으로 참여할 수 없도록 하여 회계검사기 관의 독립성을 보장하도록 배려하고 있다(NationalAuditAct1983,S.2및 Schedule1.). 영국에서 의회소속의 회계검사제도가 발전한 것은 국가재정작용의 기본원칙을 국 민의 대표기관인 의회가 마련하고 그 준수여부를 통제하여야 한다는 점 외에 영 국입헌주의의 특성상 의회주권주의(parliamentarysovereignty)와 의원내각제의 정부형 태에 따라 의회중심의 권력구조가 발전해 온 점도 작용한 것으로 볼 수 있다. 3 미국 미국의 감사원 즉 회계검사원(GeneralAccounting O fice:gao)은 재무부(Department of Treasury)가 담당하던 회계검사를 1921년 예산회계법에 의하여 검사원장 (Comptroler General) 독임제기관인 회계검사원 및 예산국(the Bureau ofthe Budget: BOB,현재의 관리및예산국(theO ficeofmanagementand Budget:OMB)의 전신)을 설치하여 대통령의 연방예산에 관한 권한을 증대시키면서 그 자금 사용에 대한 통제를 실 효적으로 하였다. 23) 미합중국헌법은 1787년에 제정되어 전문,7개 본문 조항 및 27개 수정조항으로 구성되어 연방주의(Federalism),권력분립(Separation of powers),견제와 균형(Checks and Balances)하에 제2조(행정부)는 대통령의 선출방식,임기,권한,의무 등을 규정 하고 그의 권한으로 공직임명권,의회소집권,법률안 거부권,조약체결권,사면권 등을 정하고 있다.미국 의회는 상 하원으로 구성된 양원제로서 미국 건국과정 에서 주의 대표성에 관한 큰 주와 작은 주간의 타협의 산물이다.각 주는 상원에 인구와 상관없이 2명의 상원의원을 선출함으로써 동등한 대표권을 가지는 반면, 하원에서는 인구비례로 의원을 선출함으로써 대표성의 차이를 인정한다.상원의 정원은 100명,임기는 6년이며,2년마다 1/3을 다시 선거하고 하원의 정원은 435 명,임기는 2년이다. 다른 연방독립기관과는 달리 독임제 행정기관인 회계검사원장은 하원의장,상원 의장,양원의 다수당 원내총무 및 소수당 원내총무,하원의 정부활동위원회(The Commitee on Government Operations) 및 상원의 정부문제위원회(The Commitee on GovernmentalA fairs)위원장과 소수당 간사 등의 10명으로 구성되는 의회의 회계검 23)행정부로부터 독립된 회계검사원은 개별 증거서류에 대한 정밀 회계검사를 통하여 정부지출 의 정확성과 합법성을 심사하여 재정 통제를 하기 위하여 설치되었고,그 근거법인 예산회계법 은 1921년 하딩(Harding)대통령이 공포하였다

133 사원장후보자선정을 위한 특별양원위원회(aspecialbipartisan congressionalcommission) 에서 추천한 원장후보자 3인 가운데 대통령이 지명하고 상원의 인준동의를 거친 다(31U.S.C.703). 24) 회계검사원은 1960년대 중반 이후 효율성 및 경영평가 외에 사 업평가(program evaluation)와 정책분석(policy analysis)까지 직무범위로 삼아 의회의 보좌기관(an agent of Congress)이기는 하나 독립규제위원회(Independent Regulatory Commission)와 같이 독립된 지위를 가진 연방기관으로 분류된다. 25) 3.한국 감사원의 국가최고감사기관으로서의 지위 1 감사원의 소속 및 지위에 관한 실질적 분류에 의할 때 형식적 분류에 의한 국 가최고감사기관의 분포도는 다를 수 있다.형식적으로는 독립기관형이지만 실질 적으로는 입법부형으로 되는 나라가 미국,덴마크,아이슬란드이고,형식적으로는 입법부형이지만 실질적으로는 독립기관형이 호주와 영국,그리고 형식적으로는 행정부형이지만 실질적으로는 독립기관형이 스위스라 하겠다.그렇게 본다면 독 립기관형 18개국,입법부형 9개국 등으로 정리할 수 있겠다. 2 독립기관형과 입법부형 감사원이 대다수임을 보면,감사원의 직무가 그 속성에 있어서 행정에 대한 감시의 역할을 하는 것에 있는 만큼 이를 행정부형에 속하게 하는 국가가 그렇게 많지 않음을 알 수 있다.그런 만큼 행정부형에 속하는 두 나라 즉 우리나라와 스위스의 경우에는 이를 세밀히 살필 필요가 있다. 우리의 경우는 대통령제 정부형태를 원칙으로 하지만 스위스의 경우에는 전형 적인 의회정부제로서 행정부가 의회에 종속되는 정부의 형태를 지닌다. 즉 스위스의 경우에는 실질적 권한을 가지는 의회에 대한 견제의 역할의 기능 을 가진다고도 볼 수 있지만,우리의 경우는 대통령제 정부형태 하에서,헌법 제 97조에 의하면 그 소속을 대통령 소속하에 감사원을 둔다 하므로,대통령으로 하는 만큼 감사 결과의 행정적 이행을 위한 담보에 있어서는 그만큼 유리하다고 볼 수는 있겠지만,이를 다른 나라의 예에서와 같이 입법부형 내지 독립기관형 등으로 바꾸는 경우에는 감사의 실효성을 확보하는 데 있어서의 다른 나라의 경 우의 예를 검토하는 것이 요구된다고 할 것이다. 3 감사원의 헌법상 지위에 관한 이런 독립기관형,입법부형,행정부형 등의 분류 가 반드시 그 운영의 실제와 합치하는 것은 아니다.예컨대,미국의 경우를 보면 직역하면 일반회계원 (GeneralAccounting O fice;gao)이라 칭해지는 감사원은 행정 24)조익순,한 미 일 정부회계 및 감사제도의 문화적 조명,박영사,1996,77-79면. 25)Stephen G.Breyer,Richard B.Stewart,CassR.Sunstein & Mathew L.Spitzer,Administrative Law and RegulatoryPolicy(4thed),1999,pp 김종철 전제 논문 참조

134 기구로부터 독립한 기관임은 명시적으로 규정되어 있지만 의회소속임은 명시하지 않기 때문에 독립기관형이라 부른다.하지만 그 실제의 운영에 있어서는 의회의 감시견 (congressinalwatchdog)이라 26) 불릴 정도로 의회와의 긴밀성을 지닌다는 점으 로 인하여 실질적으로는 입법부형으로 분류될 수 있다. 4 우리 헌법이 그 편제상 감사원을 대통령에 속하는 기관으로 규정하고는 있지만 감사원법에서는 그 직무 수행에 있어서의 독립성을 특히 강조하고 있음을 보면, 우리는 행정국형이라기 보다는 오히려 독립기관형에 속할 것이다. 27) 이렇게 국가 최고 감사기관의 지위 내지 소속 등에 관하여 외국의 경우에는 대 체로 우리의 감사원과 같은 직무감찰권을 함께 가지는 것은 아니지만 공통되게 회계검사기능을 수행하고 있다는 점이다.회계는 국민의 세금으로 이루어지는 각 정부기관의 예산의 집행의 결과에 대한 검증이라는 점에서,그 속성상 입법부 행 정부 사법부로부터의 독립이 요청되든지 또는 의회의 재정통제기능의 하나로서 받아들여질 수 있다. 헌법과 국가재정법 등을 보면 예산과 결산의 과정은 예산의 편성,심의,확정, 집행 후에 회계검사가 이루어지면서 결산을 확인하고 그 심사가 이루어지는 바, 그 중 예산의 편성,집행은 행정부에서 행하며 그 심의,확정과 결산심사는 재정 권을 가진 의회에서 행한다.그리하여 회계검사와 결산확인을 누가 담당하느냐의 문제에 대해서 우리 헌법은 이를 감사원에 부여하고 있는 것이다. 28) 5 우리의 경우 현재의 행정부형 내지 행정부 소속의 독립기관형에서 형식적으로 나 실질적으로나 독립기관형 내지 입법부형을 채택하는 경우,장점이라면 국회가 예산 집행에 대한 회계검사권을 행사함으로써 국회의 재정통제기능이 실질화 되 어 재정민주주의가 이루어지면서 행정부에 대한 회계검사기능을 실효성 있게 수 행할 수 있을 것이다.하지만 공정하고 객관적인 회계검사기능 수행의 측면에서 의 감사원의 정치적 중립성과 독립성을 저해할 수 있다.이는 권력분립 원칙에 있어서의 견제와 균형의 원리가 의회에 기울 수 있다는 평가가 되기도 한다. 이에 대하여 독립기관형을 채택하는 경우 가장 큰 장점은 공정하고 객관적인 회계검사기능의 수행을 위한 감사원의 정치적 중립성과 독립성을 보장할 수 있다 는 점이다.현재의 최고회계검사기관으로서의 감사원의 조직의 연속성이 유지된 다는 장점을 함께 가진다.다만 현행 헌법 하에서는 감사원이 대통령 소속하의 기관이기에 그 독립성과 정치적 중립성의 헌법적 보장의 미흡함에도 불구하고, 감사원의 회계검사기능과 직무감찰기능을 실효성 있게 수행할 수 있는 이행담보 의 측면이 적지 아니하여,이에 대한 별도의 고민이 사실상 필요 없었다는 그 장 26)htp:// 27)감사원,전게서,13면 이하 참조. 28)김성수, 개별행정법,법문사,2001,34면 참조

135 점이 없어지게 된다. 29) 사실 이렇게 감사기관의 분류에 관한 형식적 및 실질적 분류의 기준을 따질 때 우리의 경우는 독립기관형 입법부형 감사원의 요소를 일부 지닌다고 보아야 한 다.다만 그럼에도 불구하고 헌법은 감사원의 대통령 소속기관임을 명정하고 있 다.이는 우리의 감사원이 기본적으론 행정부형임을 부인하기 어려운 주요한 기 준이 되게 하고 있다.그 결과 감사원의 감사에 대한 그 실효성을 확보하는 가장 큰 근거로 작용하고 있다. Ⅲ.감사원의 국가조직체계상의 직무상 권한과 독립성 1.감사원의 직무상 권한의 내용 (1)공통기능과 특별기능 감사원의 헌법상 지위는 그가 근대입헌주의헌법의 권력분립주의 원칙에 따라서 전통적으로 분류되는 국가기관인 입법부,행정부,사법부의 어디에 위치하느냐 또 는 하여야 하느냐의 그 당위와 현실의 관점에서 정리될 수 있는 바,이는 감사원 이 헌법상 지니는 그 직무의 범위가 어디까지냐 와 함께 고려되는 것이다. 일반적으로 국가최고감사기관의 직무는 회계검사이고 그 외에 각 국가에 따른 특별한 기능이 있는 바,우리 헌법상 감사원의 직무감찰의 권한은 특별기능으로 서의 국가최고감사기관의 직무에 해당한다.현행 헌법 제97조도 감사기관이 가지 는 고유한 권한인 회계검사 의 권한을 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률 이 정한 단체의 회계검사 로 표현되고 있으며, 직무감찰 의 권한은 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰 의 용어로 이를 표현하고 있다. 세계적 기준에서 볼 때,회계검사의 기능에 대해서는 이를 공통기능 이라 하여 관련 사항들을 그 권한으로 하고 있다.예컨대 정부회계 결산의 적정성을 검사하 는 결산검사,정부 공기업 등에 대한 감사(재무감사,성과감사)-수입 지출 재산 관리 등 재정관리가 법규 예산 회계기준에 적합하게 이루어지고 있는지의 여부 확인(재무감사),-사업 시책의 견제성 효율성 효과성을 평가하고 개선대안을 제 시하는 감사(성과감사),공공감사기준의 제정 공포,재정 회계관계법률 규정의 제정 개정 폐지에 대한 의견 표시,정부 회계기준 제정과정에 참여하여 의견 제시 등이 그 내용에 속한다고 보겠다. 30) (2)감사원 의결사항으로 본 기능 29)김종철(2002),감사원의 헌법상 지위 및 기능 개편가능성에 대한 검토,계간 감사,가을호,81 면도 유사하다. 30)감사원 국제협력담당관실(2003.4),바람직한 감사원상과 OECD 국가의 감사원,9면 이하 제2장 OECD 국가의 감사원 비교 참조

136 1 감사원의 권한 사항인 회계검사와 직무감찰의 권한의 구체적인 내용으로서 감 사원법 제12조는 감사원의 의결사항을 열거하고 있다. 감사위원회의에서 결정하는 사항들은 결산의 확인에 관한 사항,변상책임의 판 정에 관한 사항,징계 및 문책처분의 요구에 관한 사항,시정등의 요구에 관한 사 항,개선요구에 관한 사항,권고 등에 관한 사항,재심의에 관한 사항,결산검사보 고 및 수시보고에 관한 사항,심사청구결정에 관한 사항,의견표시등에 관한 사 항,감사원의 예산요구 및 결산에 관한 사항,감사의 생략에 관한 사항,감사사무 의 대행에 관한 사항,기타 원장이 부의한 사항 등이다. 31) 감사원의 의결사항은 결산 및 예산 관련 사항 (결산의 확인에 관한 사항,결산검사보 고 및 수시보고에 관한 사항,감사원의 예산요구 및 결산에 관한 사항), 감사 실효성 확보에 관한 사항 (변상책임의 판정에 관한 사항,징계 및 문책처분의 요구에 관한 사항,시정등의 요구 에 관한 사항,개선요구에 관한 사항,권고 등에 관한 사항,재심의에 관한 사항,심사청구결정에 관한 사항,의견표시등에 관한 사항)등 회계검사가 주 내용을 이룬다. 2 감사원의 주 된 의결사항으로서의 결산 및 예산 관련 사항 에 관하여 동법 제2 절 결산의 확인 및 회계검사의 범위 를 보면,감사원은 회계검사의 결과에 의하 여 국가의 세입 세출의 결산을 확인하고(제21조),필요적 검사사항으로서 1.국가의 회계,2.지방자치단체의 회계,3.한국은행의 회계와 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자한 법인의 회계,4.다른 법률에 의하여 감사원의 회계검사를 받도록 규정된 단체등의 회계 등을 정하고 있다(제22조제1항). 회계검사(제23조의 선택적 검사사항규정에 의한 회계검사도 같음)에는 수입과 지출,재산 (물품 유가증권 권리등을 포함한다)의 취득 보관 관리 및 처분등의 검사를 포함한다. 31)제12조 (의결사항) 1다음 사항은 감사위원회의에서 이를 결정한다.<개정 , > 1.감사원의 감사정책 및 주요감사계획에 관한 사항 2.제21조의 규정에 의한 결산의 확인에 관한 사항 3.제31조의 규정에 의한 변상책임의 판정에 관한 사항 4.제32조의 규정에 의한 징계 및 문책처분의 요구에 관한 사항 5.제33조의 규정에 의한 시정등의 요구에 관한 사항 6.제34조의 규정에 의한 개선요구에 관한 사항 7.제34조의2제1항의 규정에 의한 권고 등에 관한 사항 8.제36조 제38조 및 제39조의 규정에 의한 재심의에 관한 사항 9.제41조의 규정에 의한 결산검사보고 및 제42조의 규정에 의한 수시보고에 관한 사항 10.제46조의 규정에 의한 심사청구결정에 관한 사항 11.제49조의 규정에 의한 의견표시등에 관한 사항 12.감사원규칙의 제정 및 개폐에 관한 사항 13.감사원의 예산요구 및 결산에 관한 사항 14.제28조의 규정에 의한 감사의 생략에 관한 사항 15.제50조의2의 규정에 의한 감사사무의 대행에 관한 사항 16.기타 원장이 부의한 사항 2제1항제5호 제7호 제8호 제10호 및 제11호의 사항중 경미한 것으로서 감사원규칙으로 정하는 사항은 이를 원장이 처리한다.<개정 , > -128-

137 이 회계검사의 기능 외에 감사원의 의결사항으로서 감사 실효성 확보에 관한 사항 이 있는 바,그 내용을 보면 변상책임의 판정에 관한 사항,징계 및 문책처 분의 요구에 관한 사항,시정등의 요구에 관한 사항,개선요구에 관한 사항,권고 등에 관한 사항,재심의에 관한 사항,심사청구결정에 관한 사항,의견표시등에 관한 사항 등으로,이는 비단 회계검사의 기능뿐만 아니라 직무감찰의 기능 그리 고 심사청구의 결정에 관한 사항 등에서 볼 수 있듯이 감사의 개시 여부 등 감사 에 관한 모든 사항의 결정권을 감사원이 보유하고 있다는 의미로 새길 수 있다. 3 감사원법 제23조 제1항은 선택적 검사사항으로서,감사원은 필요하다고 인정한 때 또는 국무총리의 요구가 있는 때에는 다음 사항을 검사할 수 있다 하면서,주 로 회계검사에 관한 사항들을 규정하고 있다. 32) 회계검사의 대상은 단순히 법규상에 규정된 몇몇의 회계행위에 머무를 것이 아 니라 종합성과 전략성을 내재하고 있는 정책을 포함하는 개념으로 보는 것이 타 당할 것이다. 검사의 기준은 정확성,합법성,효율성,유효성등의 기준 및 사회복지국가 형성 의 밑거름이 되는 그밖의 기준 예컨대 인간다운 생활을 할 권리,환경권 등의 보 호라는 기준에서 회계검사를 하여야 한다고 생각된다. 33) (3)감사원의 특별기능인 직무감찰권 1 회계검사라는 공통의 기능 외에 특별기능 이 있다.각국 감사원이 특유하게 담 당하는 기능을 총괄적으로 지칭하는 말이다.우리 헌법 제97조에 의한 직무감찰 과 같은 특별감찰의 기능이 그것이다. 32)제23조 (선택적검사사항) 1감사원은 필요하다고 인정한 때 또는 국무총리의 요구가 있는 때에는 다음 사항을 검사할 수 있다.<개정 , , , , > 1.국가기관 또는 지방자치단체 외의 자가 국가 또는 지방자치단체를 위하여 취급하는 국가 또는 지방자치단체의 현금 물품 또는 유가증권의 수불 2.국가 또는 지방자치단체가 직접 또는 간접으로 보조금 장량금 조성금 및 출연금등을 교부하거 나 대부금등 재정원조를 공여한 자의 회계 3.제2호에 규정된 자가 그 보조금 장량금 조성금 및 출연금등을 다시 교부한 자의 회계 4.국가 또는 지방자치단체가 자본금의 일부를 출자한 자의 회계 5.제4호 또는 제22조제1항제3호에 규정된 자가 출자한 자의 회계 6.국가 또는 지방자치단체가 채무를 보증한 자의 회계 7.민법 또는 상법 외의 다른 법률에 의하여 설립되고 그 임원의 전부 또는 일부나 대표자가 국 가 또는 지방자치단체에 의하여 임명되거나 임명승인되는 단체등의 회계 8.국가 지방자치단체 제2호 내지 제6호 또는 전조제1항제3호 및 제4호에 규정된 자와 계약을 체 결한 자의 그 계약에 관련된 사항에 관한 회계 9. 국가재정법 제5조의 적용을 받는 기금을 관리하는 자의 회계 10.제9호의 규정에 의한 자가 그 기금에서 다시 출연 및 보조한 단체등의 회계 2삭제< > 33)최재건,감사의 대상과 기준에 관한 연구-행정법학적 접근-,감사원 2006년 연구논문집,155면

138 미국에서는 특별감찰실의 설치 운영 등으로 나타난다.공직자 윤리규정 위반, 권한남용,행정기관의 부당행위에 대한 특별조사 등의 기능으로도 나타난다. 특별기능으로서의 직무감찰의 권한으로서는 정부의 성과보고서에 대한 평가(캐 나다,프랑스,미국),중앙부처의 권한에 영향을 미치는 법안에 대한 의견 제시(네덜란 드),환경 및 지속가능 발전 전략의 평가(캐나다),새로운 규제도입 법안 평가의 잠 재적 혜택과 비용을 평가하는 규제영향평가 (영국)등의 기능이 있다. 2 특별감찰의 기능 외에 국가 최고 감사기관의 특별기능으로서는 공통기능에 해 당하는 회계검사의 권한에 부수 내지 견련되는 기능으로 볼 수 있는 것이 있다. 사전감사를 통한 지출 승인(벨기에,체코,이태리,터키,아일랜드(국고출납통제 ),회계직 원의 회계행위에 대한 책임해제 여부 결정(프랑스,그리스,이태리,스페인,터키),회계 직원의 책임으로 인한 국고손실에 대한 변상판정(미국,벨기에,그리스,멕시코,프랑스, 이태리,일본,포르투갈,스페인,터키,한국),정부 예산안이 의회에 제출되기 전 사전검 토 후 의견서 의회 제출(독일,벨기에,헝가리,폴란드,슬로바키아),국가채무부담행위 계약에 대한 부서(오스트리아,헝가리),조세 연금 등의 심사청구에 대한 심판(그리스, 이태리,일본),입찰이의신청에 대한 재결(미국),예산배정에 대한 예비승인(터키)등의 기능이 그것이다. 변상판정,지출승인,책임해제 여부 결정,심사청구에 대한 심판,에비승인 등의 여러 권한들은 감사의 실효성을 확보하기 위한 권한이라 할 수 있겠지만 더불어 이런 권한들은 감사원의 통상의 공통적 기능이라 할 수 있는 회계검사의 기능을 실효적으로 담보하는 특별기능에 해당하는 것이라 할 수 있다. 3 회계검사라는 공통의 기능 외의 특별기능 은 각국마다 다르지만 우리 헌법은 직무감찰의 권한을 감사원의 직무기능으로 정하고 이를 감사원법이 구체적으로 규정하고 있다.감사원법 제3절은 직무감찰의 범위 를 정하여,감사원은 국회 법 원 및 헌법재판소 및 그에 소속한 공무원을 제외한 정부조직법상의 기관 및 공무 원에 대한 직무감찰을 행한다.직무감찰기능은 1948년 7월 17일에 제정 공포된 정 부조직법(제40조)에 의하여 설치된 대통령소속의 감찰위원회로부터 비롯된다. 감사원의 감찰사항으로서는 1.정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 행정기관 의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무,2.지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지 방공무원의 직무,3.제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규정된 자의 사무와 그 에 소속한 임원 및 감사원의 검사대상이 되는 회계사무와 직접 또는 간접으로 관 련이 있는 직원의 직무,4.법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준 하는 자의 직무(제24조제1항)등이다. 위 제1항제1호의 행정기관에는 군기관과 교육기관을 포함한다.다만,군기관에 는 소장급 이하의 장교가 지휘하는 전투를 주임무로 하는 부대 및 중령급 이하의 -130-

139 장교가 지휘하는 부대를 제외한다(동조제2항).위 제1항의 공무원에는 국회 법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원을 제외한다(동조제3항).위 제1항의 규정에 의하여 감 찰을 하고자 하는 경우에 국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항은 감찰할 수 없다(동조제4항). 2.감사원의 사법기관적 성격 1 국가최고감사기관의 직무 범위의 여하 외에도 그 감사의 대상이 되는 기관 등 을 보아서도 감사의 실효성 실현이 달라지는 경우도 있다.예를 들어 감사대상으 로서 각국의 공통되는 사항과 지방자치단체에 대하여 감사를 하는 경우 그리고 특별한 감사의 대상인 경우 등이 있다. 각국의 공통사항으로서는 국가기관,정부투자기관 및 그 출자기관,국가로부터 재정보조를 받는 단체,법률에 의해 감사원의 감사를 받도록 규정된 기관,감사대 상기관과 공사도급계약,물품납부계약을 한 단체 기업 등이다. 특별한 감사대상으로서는 사회보험단체 기업(네덜란드,오스트리아),전국적 단위 의 모급활동을 한 단체(프랑스),정당(헝가리),대학(아일랜드),학생회(노르웨이)등이다. 지방자치단체에 대한 감사를 실시하는 경우도 있다.최고 감사기관이 직접 감사 하는 경우가 있으며(오스트리아,벨기에,체코,독일,그리스,이태리,한국,네덜란드,폴란드, 포르투갈,슬로바키아.스페인,터키),최고 감사기관이 사실상 통제하는 독립한 지방의 감사기관이 감사를 하는 경우(프랑스)도 있다. 2 국가최고감사기관의 직무 범위와 대상 기관 등을 살피면 그 소속이라든지 위치 가 행정부형이나 입법부형 또는 독립기관형 등이 아닌 사법의 영역에 들여보내기 는 어려울 것이다.사법이라 함은 무엇이 법인지를 판단하여 선언하는 작용이므 로 감사원의 위와 같은 직무상의 성격이 사법을 내용으로 하는 법원의 직무 영역 의 본질과는 가깝지 않기 때문이다. 이에 관련하여 독일의 연방회계검사원은 독립적 지위를 지니고 구성원에 대한 법관적 독립성보장을 근거로 연방회계검사원을 사법부의 기관으로 보아야 한다는 견해가 있다. 하지만,그 법관적 독립성은 회계검사임무의 수행에 있어서의 객관성을 보장하 려는 수단으로서,외부적으로도 뿐만 아니라 내부적 지시에도 구속되지 않음을 의미하기 때문에,법원의 심급을 갖추고 있지 않고 법적 분쟁을 대상으로 하지 않는다는 점에서 사법기관으로 보는 것은 타당치가 않다고 한다. 34) 34)송동수(2003),감사제도의 독립성에 관한 비교법적 연구 -한국 감사원과 독일 연방회계검사원 (BRH)을 중심으로-,공법연구,31권4호,331면 참조

140 3 우리의 감사원이 지니는 심사청구 심리 결정 등은(감사원법 제43조-제48조,부패방지 법 제41조-제44조) 35) 감사원의 감사를 받는 자의 직무에 관한 처분 기타 행위에 관 하여 이해관계 있는 자가 감사원에 그 심사의 청구를 하면 이에 대해 심리하여 결정할 수 있는 권한이다. 즉 감사원은 필요하다고 인정할 때에는 심사청구자나 관계자에 대하여 자료의 제출 또는 의견의 진술을 요구하거나 필요한 조사를 할 수 있으며,심리결과 심 사청구의 이유가 있다고 인정할 때에는 관계기관의 장에 대하여 시정 기타의 필 요한 조치를 요구하며 심사청구의 이유가 없다고 인정한 때에는 이를 기각한다. 그리고 관계기관의 장은 제46조의 규정에 의한 시정 기타의 필요한 조치를 요구 하는 결정의 통지를 받은 때에는 그 결정에 따른 조치를 취하여야 한다. 이 권한은 감사원이 사법기관적 성격을 지니게 하는 권한이라기보다는 감사원 의 감사 결과의 실효성을 담보하는 권한으로 보는 것이 적절할 것이다. 3.감사원의 독립기관성의 의미 35)제3장 심사청구 제43조 (심사의 청구) 1감사원의 감사를 받는 자의 직무에 관한 처분 기타 행위에 관하여 이해관계있는 자는 감사원에 그 심사의 청구를 할 수 있다. 2제1항의 심사청구는 감사원규칙이 정하는 바에 의하여 청구취지와 이유를 기재한 심사청구서로 서 하되 청구의 원인이 되는 처분 기타 행위를 행한 기관(이하 "관계기관"이라 한다)의 장을 거 쳐 이를 제출하여야 한다.<개정 > 3제2항의 경우에 청구서를 접수한 관계기관의 장이 이를 1월 이내에 감사원에 송부하지 아니한 때에는 그 관계기관을 거치지 아니하고 감사원에 직접 심사를 청구할 수 있다.<개정 > 제44조 (제척기간) 1이해관계인은 심사청구의 원인이 되는 행위가 있는 것을 안 날부터 90일,그 행위가 있은 날부 터 180일 이내에 심사의 청구를 하여야 한다.<개정 , > 2제1항의 기간은 불변기간으로 한다.<개정 > 제45조 (심사청구의 심리)심사청구의 심리는 심사청구서 기타 관계기관이 제출한 문서에 의하여 행한다.다만,감사원은 필요하다고 인정할 때에는 심사청구자나 관계자에 대하여 자료의 제출 또는 의견의 진술을 요구하거나 필요한 조사를 할 수 있다. 제46조 (심사청구에 대한 결정) 1감사원은 심사의 청구가 제43조 및 제44조와 감사원규칙이 정하는 요건과 절차를 갖추지 못한 때에는 이를 각하한다.이해관계인이 아닌 자가 제출한 때에도 또한 같다. 2감사원은 심리결과 심사청구의 이유가 있다고 인정할 때에는 관계기관의 장에 대하여 시정 기 타의 필요한 조치를 요구하며 심사청구의 이유가 없다고 인정한 때에는 이를 기각한다. 3제1항 및 제2항의 결정은 특별한 사유가 없는 한 그 청구를 수리한 날부터 3월 이내에 하여야 한다.<개정 > 4제2항의 결정을 한 때에는 7일 이내에 심사청구자와 관계기관의 장에게 심사결정서 등본을 첨 부하여 문서로서 각각 통지하여야 한다. 제46조의2 (행정소송과의 관계)청구인은 제43조 및 제46조의 규정에 의한 심사청구 및 결정을 거친 행정기관의 장의 처분에 대하여는 당해 처분청을 당사자로 하여 당해 결정의 통지를 받은 날부터 90일 이내에 행정소송을 제기할 수 있다.<개정 > 제47조 (관계기관의 조치)관계기관의 장은 제46조의 규정에 의한 시정 기타의 필요한 조치를 요 구하는 결정의 통지를 받은 때에는 그 결정에 따른 조치를 취하여야 한다.<개정 > 제48조 (일사부재리)제46조의 규정에 의한 심사 결정이 있은 사항에 대하여는 다시 심사를 청구 할 수 없다.다만,각하한 사항에 대하여는 그러하지 아니하다

141 1 감사원의 위상 즉 한국헌법상 감사원의 지위는 입법부 또는 행정부의 어느 한 영역에 속하든지 또는 그 어느 부처의 영역에 속하지 아니하는 제4의 영역에서 독립적인 위상으로 존재하는 것이 가능할 것이다.세계 여러 나라의 감사기관이 그 위상을 대체로 독립기관형,입법부형,행정부형으로 나뉘는 것도 그러한 이유 에서라 할 수 있다. 독립기관성의 의미에 관하여,독일 연방회계검사원의 경우를 예로 들어보자면 이는 의회와 정부 중 어느 하나에 소속되어 있는 것이 아니라 양자사이에서 독립 적으로 위치하고 있다고 한다. 그리고 그 독립기관성 의 의미는 구성원에 대한 법관적 독립성이 보장되는 독 립적인 기관이며 나아가 연방회계검사원의 위원에 대하여 연방공무원법의 적용을 배제하고 연방회계검사원법을 적용하며,연방회계검사원의 예산에 관하여 연방정 부와 연방회계검사원의 의견이 다를 경우 후자의 의견도 함께 의회에 제출할 수 있고,연방회계검사원의 위원에 대한 직무상 징계절차 및 심사절차는 연방징계법 원에서 관할권을 보유하고 있다는 점에서,입법부 사법부 행정부 어느 부에도 속 하지 않는 독립적인 제4의 기관으로 본다는 것이다. 36) 2 국가최고감사기관의 지위에 관한 최근의 동향은 1977년 세계최고감사기구 (INTOSAI)리마선언의 권고에 따라 러시아,캐나다 등과 같이 감사원 설립ㆍ개편 시 행정ㆍ입법부로부터 독립성을 강화하고 있는 추세이다.우리의 경우에도 감사 원의 지위가 지금보다 더 독립기관형으로 운영된다든지 또는 헌법개정에 의하여 입법부형으로 전환되는 경우에는 감사원과 감사원장 그리고 감사위원의 독립성을 법원 및 법관에 준한 보장이 전제되어야 한다. 3 독일 감사원법(BundesrechnungshofAct)역시 제3조(감사원의 위원)제4항 감사원의 위원은 법관의 독립성을 가진다.(헌법 제114조 제2항 전단)연방대법원 법관에게 적용 되는 독립성과 징계조치에 관한 규정이 준용되며, 독일사법부에 관한 법 제48 조 제2항 및 제3항 규정의 적용을 받는다. 및 제6조 (원장과 부원장)제3항 다른 위원은 원장의 직무수행에 조력하여야 한다.그러한 조력은 위원이 따로 동의하 지 않는 한 위원의 고유한 직무를 방해해서는 아니되며,위원이 가지는 법관과 동 일한 독립성이 손상되어서도 아니된다. 의 규정을 두고 있다. Ⅳ.독립기관형 입법부형 감사원의 국가조직체계상의 독립성 1.직무감찰과 회계검사의 견련성을 확보하는 감사원의 독립성 36)송동수,위의 논문, 면 참조

142 독립기관형 입법부형 감사원의 제도를 우리가 가지는 경우에 그 감사의 실효 성 확보라 할 때의 내용은 회계검사의 경우와 직무감찰의 경우가 같지는 아니할 것이다.일반적으로 보면 직무감찰의 경우가 회계검사의 경우에 있어서보다 피감 기관을 기속할 수 있는 강제성을 지닌 법적 제도를 요구할 것이다.하지만 회계 검사와 직무감찰은 서로 별개의 존재는 아니다.긴밀한 견련의 관계를 지닌다.그 러므로 감사기관의 독립성 및 이에 따른 불편부당성이야말로 그 감사의 실효성 확보에의 전제를 이룬다. 그렇지만 대통령은 감사원장 및 감사위원 임명권은 물론 감사원 직원의 정원은 예산의 범위 안에서 대통령의 승인을 얻어 감사원규칙으로 정하며(감사원법 제17조 제2항),사무총장,고위감사공무원단에 속하는 공무원 및 4급 이상의 공무원은 감 사위원회의의 의결을 거쳐 원장의 제청으로 대통령이 임면하고(제18조제1항),5급공 무원은 원장의 제청으로 대통령이 임면하는 것(동조제2항) 등의 인사권을 가진다. 이는 감사원에 대한 대통령의 실질적인 업무관여권에도 영향을 줄 수 있다.즉 감사원의 독립성에 친하지 않을 수 있다는 것이다. 현행 감사원법에서 감사원의 독립성을 담보하는 규정들 중에서도 기본이 되는 것은 제2조(지위)및 제8조 등에서 정한 감사원의 독립성 보장 규정과 감사위원의 신분보장의 규정이다.이들 독립성 보장의 규정은 그만큼 감사원의 감사가 중립 적으로 행할 수 있는 기반을 주어 피감기관으로 하여금 감사의 결과에 승복할 수 있는 힘을 준다.즉 감사의 결과의 실효성을 담보하는 기반이 된다. 감사원의 독립성을 규정하는 법 제2조는 1감사원은 대통령에 소속하되 직무 에 관하여는 독립의 지위를 가진다.2감사원 소속공무원의 임면,조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다.<신설 > 는 것이며,감사위원의 신분보장에 관한 규정은,감사위원은 탄핵결정이나 금고 이상 의 형의 선고를 받았을 때 또는 장기의 심신쇠약으로 직무를 수행할 수 없게 된 때의 1에 해당하는 경우가 아니면 그 의사에 반하여 면직되지 아니한다(감사원법 제8조제1항제1,2호).특히 탄핵결정이나 금고 이상의 형의 선고를 받았을 때에는 당 연히 퇴직되지만 장기의 심신쇠약의 경우에는 감사위원회의의 의결을 거쳐 원장 의 제청으로 대통령이 퇴직을 명한다(동조제2항)는 것이다. 특히 감사위원의 신분보장 규정은 마치 사법부 독립의 핵심이 되는 규정이 법 관의 신분 보장에 있는 것과 같은 의미를 준다.감사위원의 신분 보장은 그의 중 립의무를 보다 더 많이 요구한다.겸직 등의 금지와 정치운동의 금지가 그것이다. 감사위원은 재직중 국회 또는 지방의회의 의원의 직,행정부서의 공무원의 직,이 법에 의하여 감사의 대상이 되는 단체의 임 직원의 직,기타 보수를 받는 직의 하나를 겸하거나 영리를 목적으로 하는 사업을 영위할 수 없다(제9조).및 감사위 원은 정당에 가입하거나 정치운동에 관여할 수 없다(제10조). 2.대통령 소속 감사원에 대한 국회 관여와 감사원의 독립성 -134-

143 1 감사원은 비록 규범의 형식이라 해도 대통령 소속의 기관이라는 점으로 인하여 현행의 헌법 내지 감사원법 그리고 관련 법률에는 감사의 실제에 있어서 감사원 의 독립성을 보장받을 수 있도록 하는 규정들을 두고 있다.감사원법 제2조에서 감사원은 대통령에 소속하되 직무에 관하여는 독립의 지위를 가진다,감사원 소 속공무원의 임면,조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존 중되어야 한다는 규정을 둔 것은 감사 실효성 확보를 위한 제도화이다. 그런데 헌법 제99조에 의하면 감사원은 세입 세출의 결산을 매년 검사하여 대 통령과 차년도 국회에 그 결과를 보고하여야 한다고 규정한다.또한 예컨대 국가 재정법은 제34조 제11호는 국회에 제출하는 예산안에는 독립기관의 세출예산요구 액을 감액하거나 감사원의 세출예산요구액을 감액한 때에는 그 규모 및 이유와 감액에 대한 당해 기관의 장의 의견을 첨부하여야 하고,또한 제41조에서는 정부 는 감사원의 세출예산요구액을 감액하고자 할 때에는 국무회의에서 감사원장의 의견을 구하여야 한다고 정하고 있다. 또한 기획재정부장관은 회계연도마다 각 중앙관서의 장이 제출한 세입세출결산 보고서에 따른 세입세출결산보고서,예비금사용명세서에 따른 예비금사용총괄명 세서에 따라 결산을 작성하여 국무회의의 심의를 거친 후 대통령의 승인을 얻어 다음 연도 4월 10일까지 감사원에 제출하여야 한다(국가재정법 제59조).감사원은 이 렇게 제출된 결산과 첨부한 서류를 검사하고 그 보고서를 다음 연도 5월 20일까 지 기획재정부장관에게 송부하여야 한다(제60조).정부는 제60조의 규정에 따라 감 사원의 검사를 거친 결산 및 첨부 서류를 다음 연도 5월 31일까지 국회에 제출하 여야 한다(제61조). 헌법과 국가재정법의 위 규정들은 표면상으로는 감사원의 감사의 권한 등에 대 한 의회의 관여를 인정하는 내용들을 지닌다.하지만 이는 감사원을 입법부형으 로 전환하는 규정들은 아니다.오히려 독립기관형 감사원의 방향성을 지니게 하 는 규정들로 보는 것이 순리적 해석이다. 감사원에 대한 국회의 관여를 인정함으로써 감사원의 행정부로부터의 직무상 독립성을 오히려 실질화 해 주는 규정으로 볼 수 있다.그 과정에서의 절차에 대 해서는 국가재정법에서 결산의 작성 및 결산검사 그리고 결산의 국회제출로 구체 화 하고 있다. 2 감사원은 헌법 규정상 대통령소속 기관이지만 직무상으로는 독립의 헌법기관이 다.따라서 예를 들어 헌법개정 없이 감사원법 제24조가 정한 회계대상기관의 37) 37)제24조 (감찰사항) 1감사원은 다음 사항을 감찰한다.<개정 , > 1.정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무 2.지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무 3.제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규정된 자의 사무와 그에 소속한 임원 및 감사원의 검사 대상이 되는 회계사무와 직접 또는 간접으로 관련이 있는 직원의 직무 -135-

144 회계검사자료를 국회에 일괄 보고토록 하고,감사원 직원 파견을 요청하며,국회 가 개별적 회계검사를 실시할 수 없다.이는 입법권을 행사하는 헌법기관인 국회 가 조직상으로는 행정부형이고 권한상으로는 독립한 감사원을 그 하부기관으로 이해하는 인식에 기초한 것이기 때문이다. 국회가 감사원에 특정사안에 대해 회계검사를 요구하고 그 결과를 보고하게 하 는 정도 이상의 회계검사 제도의 개편은 법적 정당성을 찾기 어렵다.국회가 회 계검사권을 가지게 되는 경우,궁극적으로 현행 감사원법상 감사원에 대하여 인 정되는 권한인 변상책임의 판정(감사원법 제31조),징계 또는 문책등의 요구(제32조와 제51조),시정 등의 요구(제33조),개선 요구(제34조),권고 통보(제34조의 2),고발(제35 조,감사원사무처리규칙 제19조)등의 권한도 국회에 귀속될 수 있는 등,권력분립의 헌법 원칙이 파괴될 수 있다. 3 세입 세출의 결산 은 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사 의 최종단계에 해당하고 이는 국가 및 법률이 정한 단체의 수입과 지출,물품 유가증권 권리 등 재산의 취득 보관 관리 및 처분 등의 검사가 포함된다는 점에서(헌법 제97조, 감사원법 제22조) 38),국회의 상시적 개별적인 회계에 대한 조사는 행정기관을 국회 의 하부기관화 할 우려를 크게 하여 권력분립주의 헌법원리에 반한다. 감사원의 회계검사권을 국회로 이관하거나 국회가 감사의 실시 여부의 결정권 을 가지는 확정적 감사청구권이 인정될 경우 감사기능의 독립성과 정치적 중립성 이 훼손될 우려가 크다. 우리나라의 경우,직무감찰기관과 회계검사기관을 분리했었으나 업무효율성을 높인다는 취지로 1963년부터 감사원으로 통합하여 왔다.현행 헌법 제97조도 감 사원이 회계검사와 직무감찰 기능을 함께 가지도록 하므로 헌법개정 없이 회계검 사의 기능만 분리시켜 국회에 이관시키는 것은 체계정당성에 반한다.감사원의 본래 기능은 직무감찰보다는 회계검사의 권한에 있는 것이고,국회가 회계검사와 4.법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무 2제1항제1호의 행정기관에는 군기관과 교육기관을 포함한다.다만,군기관에는 소장급 이하의 장 교가 지휘하는 전투를 주임무로 하는 부대 및 중령급 이하의 장교가 지휘하는 부대를 제외한 다.<개정 > 3제1항의 공무원에는 국회 법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원을 제외한다.<개정 > 4제1항의 규정에 의하여 감찰을 하고자 하는 경우에 국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명 이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항은 감찰할 수 없다. 38)제22조 (필요적 검사사항) 1감사원은 다음 사항을 검사한다. 1.국가의 회계 2.지방자치단체의 회계 3.한국은행의 회계와 국가 또는 지방자치단체가 자본금의 2분의 1이상을 출자한 법인의 회계 4.다른 법률에 의하여 감사원의 회계검사를 받도록 규정된 단체등의 회계 2전항과 제23조의 규정에 의한 회계검사에는 수입과 지출,재산(물품 유가증권 권리등을 포함한 다)의 취득 보관 관리 및 처분등의 검사를 포함한다

145 유사한 회계조사업무를 수행할 경우 직무감찰 영역을 침범할 수 있게 되어 그 자 체로서 민주주의적 권력분립주의에 반할 수 있다. 4 국가최고감사기구로서의 감사원의 독립성은 헌법과 법률에 명백한 근거를 두어 야 한다.헌법 규정은 최고감사기구의 독립성과 권한을 법률에서 구체적으로 명 시하는 데 있어 그 근거를 제공하기 때문이다. 감사원은 국회의 재정에 관한 권한을 보조하기 위한 기관이 아니라 권력분립의 원칙에 따라 분장된 입법부 사법부 행정부 등 전 국가기관의 재정집행상태에 대한 적정성 여부를 독립적 위치에서 검사하는 기관이라는 점이 분명하게 인식되 어야 한다. 국가의 회계검사 기능을 행정부,입법부,사법부가 직접 행사하는 예를 찾기 어 려운 이유라든지,본질적으로 정치기구인 국회가 본질적으로 그 정치적 중립성과 직무상 독립성을 존립의 근간으로 삼는 감사기구의 감사 등의 직무에 관여할 수 없는 것은 그래서이다.미국,영국,독일,프랑스,일본 등 선진국 대부분이 입 법 행정 사법부 중 어느 하나가 아닌 독립성이 보장된 별도의 기구로 하여금 국가의 회계검사를 담당하게 하고 있다. 39) 감사원을 국회에 귀속시키는 미국의 입법부형 GAO(GeneralAccounting O fice)에 있어서도 감사원은 전형적인 독립정부기관으로 보며 의회가 직접 회계검사를 담 당하지는 아니한다.즉 기관으로서의 의회(TheCongress,asaninstitution)는 연방기관 의 감사를 하지 않는다 (doesnotconductaudits).다만 법적 절차에 의거 행정부에 소속한 기관을 감시는 한다 (doesconductoversight). 40) 의회는 감시를 하지만 감사는 하지 않으며,그런 점에서 의회는 감사원과 의회 조사국 그리고 행정부처 감사관실의 업무결과를 주로 활용하며 감사원은 의회와 의회 위원회가 정부의 사업과 활동의 평가를 요구하면 법률의 규정에 따라 이 요 구에 응하여 감사를 행하는 등 의회와 의회 위원회들을 위하여 (on behalfofthe CongressanditsCommitees)감사를 하는 것이다. 41) 39) OECD국가 감사원의 위치 ( INTOSAI가 권고한 바람직한 감사원 상과 OECD국가의 감사 원,감사원 국제협력담당관실 펴냄)에 따르면,OECD 국가의 감사원을 헌법 법률의 규정 및 실제운영 실태에 따라 실질적으로 분류하면,감사원이 행정 입법 사법부 어디에도 속하지 않 는 독립기관형이 독일,프랑스,캐나다,일본 등 18개국,의회가 감사원장 선출과정에 참여하고 감사요구권을 보유하고 있는 입법부형이 미국 등 8개국,대통령에 소속되면서도 의회가 사실상 감사지시권을 보유한 행정부형 또는 입법부형과의 절충형이 한국 등 2개국이다.보다 더 최근의 동향은 1977년 INTOSAI(InternationalOrganization ofsupremeauditinstitutions,세계 185개 국 최고 감사원으로 구성된 UN의 협력기구) 리마선언 의 권고에 따라 캐나다,러시아 등과 같 이 감사원을 설립 개편시 행정부나 입법부로부터 독립성을 더욱 강화하고 있는 추세이다. 40)미합중국감사원(GAO)은 미합중국의회(Congress)의 회계검사 직접 수행 여부에 관한 질의에 대한 답변 ( )에서,미합중국 연방의회가 다만 감시(oversight)할 수 있는 사항으로서 -각 위원회 소관의 과제와 관련된 법령과 사업의 적용,관리,집행 및 효과성,-각 위원회 소관 의 과제와 관련된 법령과 사업을 관리하고 집행을 담당하는 연방기관 및 단체의 조직편제와 운 영,-각 위원회 소관의 과제와 관련되어 새로운 법령이나 법령의 추가 제정이 필요하거나 바람 직하다고 여겨지는 상황이나 환경(법안이나 결의안이 의회에 제출되었는가의 여부),-각 위원회 소관의 과제와 관련된 향후 연구와 예측 등이다

146 5 국회는 그것이 본회의이든,상임위원회이든 또는 특별위원회이든 직접으로 회계 검사를 할 수는 없으며 그렇다고 이를 직접 하지 아니하고 국회사무처 등에 회계 에 대한 사항을 포괄적으로 위임하여 국회사무처 직원으로 하여금 이를 행하도록 하는 것은 헌법 제97조에서 감사원을 행정권의 수반인 대통령 소속하에 두고 있 는 문언 규정에 정면으로 반한다.같은 취지에서 국회가 감사원 직원을 파견 받 는다든지 하는 것 역시 권력분립주의의 헌법원칙에 어긋난다. 헌법이 감사원에 대하여 회계검사기능을 부여하고 있다 하더라도 회계검사기 능은 감사원에 전속된 사항이라고 보기 어려우며,국회도 결산심의권 및 국정 감 조사권을 실질적으로 행사하기 위한 보조적 수단으로 특정사안에 대한 회계 검사업무를 수행할 수 있다 는 등의 인식은 헌법질서의 입장이 되기는 어렵다. 국회법은 국회는 의결로 감사원에 대해,감사원법에 정한 감사원의 직무 범위 에 속하는 사항 중 사안을 특정해 감사를 청구할 수 있다 (제127조의2)하는 바, 42) 이와 같이 국회의 요구로 감사원이 피감기관의 직무감찰까지 실시할 경우 국회에 감사 청구 권한을 주는 기존의 감사청구제 활용의 수준에서 벗어나지 않는 것이 온당하다.감사원으로서도 감사원 내 국회감사청구 전담부서 신설,감사원 인력의 국회 자문,필요시 국회의원 및 보좌진에 감사결과 설명 등의 노력을 기울일 수 있을 것이다. 3.감사결정기관 구성형식과 감사원의 독립성 1 감사원의 독립성에 관련하여 그 결정 기관의 구성의 형식도 주요한 판단의 기 준이 된다.이 감사결과의 심의 결정의 방식에 관하여 합의제유형과 독임제유형 이 있다.이는 감사원의 소속 유형이 독립기관형이냐 또는 입법부형이냐의 여부 에 따라서 기계적으로 나뉘는 것은 아니다. 예컨대 영국과 미국의 경우를 보면 영국은 법 규정의 형식상 독립기관형으로도 보일 수 있으나 규범 실현의 실질에 있어서는 입법부형임에 대하여 미국은 형식 적으로는 입법부형에 가깝다고는 하지만 실질적으로는 독립기관형이다.하지만 그 심의 결정의 방식에 대해서는 두 나라 모두 독임제 방식을 택하고 있다. 영국은 의원내각제 정부형태의 대표적인 나라이고 이에 반하여 미국은 대통령 41)미합중국감사원(GAO)의 미합중국의회(Congress)의 회계검사 직접 수행 여부에 관한 질의에 대한 답변 ( ). 42)제127조의2(감사원에 대한 감사청구 등) 1국회는 그 의결로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사항중 사안 을 특정하여 감사를 청구할 수 있다.이 경우 감사원은 감사청구를 받은 날부터 3월 이내에 감 사결과를 국회에 보고하여야 한다. 2감사원은 특별한 사유로 제1항에 규정된 기간 이내에 감사를 마치지 못하였을 때에는 중간보고 를 하고 감사기간의 연장을 요청할 수 있다.이 경우 의장은 2월의 범위 이내에서 감사기간을 연장할 수 있다

147 제의 모국이다.따라서 정부형태의 여하에 의하여서도 그 방식이 기계적으로 정 해지는 것은 아니라 하겠다. 2 일본과 한국의 경우에도 그러하다.한국은 형식적으로는 행정부형이지만 일본은 독립기관형이다.실질적으로는 한국이 입법부형과의 절충이라 하겠지만 일본은 독립기관형이다. 그럼에도 불구하고 두 나라 모두 그 심의 결정의 방식에 대해서는 합의제유형 을 택하고 있다. 우리 헌법은 제98조 제1항에서 감사원은 원장을 포함한 5인이상 11인이하의 감 사위원으로 구성한다 하며,감사원법 제3절 감사위원회의 제11조 (의장 및 의결) 제1항은 감사위원회의는 원장을 포함한 감사위원 전원으로 구성하며,원장이 의 장이 된다.<개정 > 제2항 감사위원회의는 재적감사위원 과반수의 찬성으 로 의결한다. 하며,제12조 (의결사항)제1항에서는 다음 사항은 감사위원회의에서 이를 결정한다.<개정 , > 그 제1호부터 제16호에 이르기까지 감사의 거의 모든 사항에 대한 결정권을 가지고 있다. 3 전체적으로 OECD 국가의 예를 본다면 합의제형 의 국가로는 벨기에,프랑스, 그리스,이태리,일본,한국,네덜란드,노르웨이,독일,폴란드,포르투갈,스페인, 터키,체코 등이며, 독임제유형 은 호주,오스트리아,캐나다,덴마크,핀란드,헝 가리,아이슬란드,아일랜드,슬로바키아,스위스,영국,미국,멕시코,뉴질랜드 등 이다(감사원,17면 참조).다만 일반적으로 전 세계의 국가를 중심으로 볼 경우 독임 제유형의 국가가 합의제 유형의 국가보다 월등하게 많다. 43) 이는 신속한 의사결정을 더 선호하는 것으로도 해석될 수 있다.하지만 감사의 실효성의 측면에서 신중성을 가지고 좀 더 전문적인 결정을 내리는 것이 더 유리 할 수 있다고 본다.다만 감사위원을 중심으로 하는 합의체가 실질적으로 의사결 정을 할 수 있는 기반을 가지도록 감사원장을 중심으로 하는 위계적 질서가 월등 하게 강조되어 실질적으로 독임제로 운용되는 것은 가능한 한 피할 수 있는 구조 를 가지도록 제도를 만들어 나가야 할 것이다. 다만 우리의 감사원이 회계검사의 기능 외에 직무감찰의 기능을 동시에 가진다 는 점을 생각하면 감사원장이 감사원을 대표하여 행정적 책임자로서의 외부적 의 사표시를 할 수 있는 일정 정도의 권능은 인정하는 것이 타당할 것이다. Ⅴ.국가조직체계상 한국 감사원의 독립기관형의 지위 1.독립기관형 감사원의 의의 43)INTOSAI,IndependenceofSAIsProjectFinalTask ForceReport,2001,pp.4-5.에서 보면 독 임제유형이 73개국,합의제유형이 17개국이다

148 독립기관형 감사기관의 설치는 현행 헌법에서 행정부의 장에 속하는 체제에서 탈피하여 국가의 회계검사 및 직무감찰에 관한 별개의 장을 설치하여 중앙선거관 리위원회와 유사한 형태의 헌법상의 독립기관으로 소속시키는 것을 의미한다.이 는 감사원을 어떠한 소속으로 하더라도 조직 인사 예산상의 독립성을 강화할 수 있는 제도를 정하는 것이 요구되는 것이 중요하다는 점을 전제로 한다. 독립기관형으로 할 경우,현행의 감사원법이 정한 감사원의 구성과 조직 체제를 담보하여 피감기관의 승복을 이끌어 낼 수 있는 인사 조직 예산상 독립성의 실질 적 확보 등 제도적 장치의 담보가 함께 이루어져야 하는 점에 대한 고려가 요구 된다.홀로 설 수 있는 역량의 강화가 그것이다.하지만 지금의 중앙선거관리위원 회의 경우에서 보듯이 자칫하면 관리 기능에 그칠 가능성도 크다. 독립기관형 감사원 제도는 순수하게 재정민주주의에 부합한다.예를 들어 대만 의 4권분립의 통치구조에서는 입법부,행정부,사법부 등의 전통적인 3권분립의 체제와는 달리 독립기관으로서 탄핵권,직무감찰권,회계검사권을 가진 감찰회계 부(Ministry ofaudit)가 조직되어 있다.이는 독립기관형 국가최고감사기관의 설치 가 헌법적 근거를 지니는 것으로부터 시작하는 것이 원칙임을 시사한다. 2.한국 감사원의 헌법적 전통 감사원이 헌법상 설치된 독립기관이냐의 여부는 감사의 실효성 확보에 주요한 지표가 된다.그런데 감사원이 회계검사와 직무감찰권을 함께 행사하는 우리의 제도는 이미 헌법적인 전통이 있는 제도로서 굳어진 측면을 부인하기 쉽지 않다. 우리의 경우 제헌헌법상 헌법기관으로 구성된 심계원은 제3공화국헌법에 그 근거 를 두고 심계원법( 법률 제12호)제1조에서는 "심계원은 대통령에 직속하며 국무원에 대하여 직무상 독립의 지위를 가진다."하여 그 독립성을 보장하면서 감사 결과의 실효성을 가질 수 있도록 하는 그 권위를 유지하기 위한 제도적 장치를 보였 다.심계원은 감사원으로 통합되기까지 14년여 동안 그 임무를 수행한 반면 존속한 반면 법률상으로만 그 설치의 근거가 마련된 감찰위원회는 그 감찰 대상인 행정기관 과 공직자에 대한 감찰을 실현시킬 수 있는 권위를 인정받지 못했고 1955년 2월 정 부조직법 개정으로 폐지되었다.이 기구는 감찰원으로 대체되도록 입법되었으나 설 치되지 못하고 11월에 대통령 소속하의 사정위원회로 입법체제상 위상이 낮아졌다. 4.19혁명 이후 감찰위원회법에 따른 감찰위원회로 설치되었다가 1961년 5.16군사쿠 데타 이후에는 군사정부에 소속되어 행정공무원뿐만 아니라 행정기관과 국영기업체 및 그 소속 임 직원의 직무상 비위까지 감찰대상을 확대하였으며,이후 제3공화국헌 법에서 제헌헌법 이후의 심계원의 회계검사기능에 더하여 감찰위원회의 직무감찰기 능을 통합한 국가최고감사기관인 감사원을 설치하여 오늘에 이르고 있다. 특히 직무감찰의 권한은 최근에는 점차로 시스템감사로 진전되고 있어 이는 단 지 비위감사에 그치는 사건위주의 감사에서 나아가 직무 수행의 전 과정을 들여 -140-

149 다보는 것이라는 점에서 회계의 검사와는 밀접한 관계를 지니면서 그 상승효과를 가질 것이다.다만 직무감찰은 감독의 방식으로서는 행정의 자율성과 조화를 이 룬다는 입장에서 기획되고 실현되어야 한다.시스템적 직무감찰에 의한 합목적성 감사가 허용되더라도 감사기관의 합목적성 판단은 현저한 공익침해를 기준으로 하여야 할 것이다. 회계검사 기능과 직무감찰 기능의 분리 이해와 관련하여 볼 때,국가기관 상호 간에 협력적 감사체계를 구축하게 된다면 회계검사 기능은 그와 관련된 업무에 있어서의 전문성을 확보하고 있는 감사원의 주된 업무영역이라고 하여야 할 것이 고 직무감찰 기능은 주무부장관 등의 감독기능과 결부되어 행사되는 것이 마땅하 므로 주무부장관의 주된 업무영역으로 이해되는 것이 타당하다. 그러므로 독립기관형 입법부형 감사원은 직무감찰은 점점 더 시스템적 감사로 나가는 것이 좋다.독일 기본법 제114조 제2항에 의하면 44) 연방회계검사원의 구 성원은 법관과 같은 독립성을 보장받으며,그 예산과 재정운용의 회계에 대하여 경제성과 적법성의 회계검사를 수행한다. 3.감사위원회의의 실질적 의결기관성 확보 감사원법은 1963년 12월13일 국가재건최고회의에서 제정되어 1970년 12월31일 과 1973년 1월25일 비상국무회의에서 약간 개정하였을 뿐 1990년에 이르기까지 감사의 발전을 반영하지 못하여 헌법상 권능인 감사권 수행에 구조상,기능상의 제약을 주었다.1994년 12월23일 국회에서 의결되어 대통령의 서명을 마친 후 1995년 1월5일 법률 제4937호로 공포,시행된 개정 감사원법은 국가감사체계를 재구성하였다.이후 감사원법은 독립적 헌법기관으로서의 감사원의 위상을 위해 감사원의 조직과 기능 혁신 및 감사의 전문화와 민주화를 촉진하였다. 감사원을 국무회의나 행정각부와는 별개의 관에 규정하여 그 한도에서의 독립 적 헌법기관성을 부여한 헌법의 취지는 직무상의 독립과 인사,조직과 예산 등의 독립에 의하여 뒷받침되도록 하는 감사원법으로 결실을 맺어야 한다.헌법상 국 가최고의 감사권이 귀속되는 감사원을 원장을 포함한 감사위원들의 합의제 행정 관청으로 구성한 헌법적 결단은 감사위원회의의 실질적 결의 능력을 확보하는 방 향의 감사원법의 규정과 해석이 있어야 한다. 또한 감사원의 감사업무를 원활히 하기 위하여 원장의 지휘,감독하에 계선조직 을 갖춘 사무처를 별도로 두게 되는데,개정전 감사원법은 감사원을 감사위원회 44)연방회계검사원은 결산과 더불어 예산집행 및 경제운용의 경제성과 적법성등에 관하여 회계 검사를 실시하고 그 구성원은 법관과 같은 독립성을 지닌다.연방회계검사원은 매년 연방정부와 의 연방 상 하원에 직접 보고하여야 한다.연방회계검사원의 근본에 관한 기타 사항은 연방법률 로 정한다(DerBundesrechnungshof,dessen Mitglieder richterliche Unabhangigkeitbesitzen, prüftdierechnung sowiediewirtschaftlichkeitund OrdnungsmäßigkeitderHaushalts-und Wirtschaftsfuhrung.Er hatau ßer der Bundesregierung unmitelbar dem Bundestage und dem Bundesrate jährlich zu berichten. Im übrigen werden die Befugnisse des BundesrechnungshofesdurchBundesgesetzgeregelt)

150 의와 사무처로 조직한다 고 규정하여 감사원을 이원 조직으로 오해해 감사업무는 계선조직을 갖춘 사무처가 수행하고 감사위원은 감사위원회의에 소속되어 사후적 인 감사처분에만 관여하게 되어 헌법정신을 훼손할 우려가 있었다. 감사원법을 감사원의 독립성을 인정한 헌법정신에 맞게 감사원은 감사원장을 포함한 7인의 감사위원으로 구성한다 고 개정하고(제3조),감사원의 감사정책 및 주요감사계획에 관한 사항도 감사위원회의의 의결사항으로 명정함으로써 감사의 시원성을 감사위원회의에 부여하여 감사의 독립성과 아울러 공정,중립성이 보장 되도록 하였다(제12조제1항제1호). 45) 또한 감사원 소속 공무원의 임면,조직 및 예산의 편성에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다 는 감사원의 독립성보장을 위한 선언규정을 두 었다(제2조제2항).실,국의 설치 및 정원책정시 국무회의와 협의하도록 한 조항을 삭제하고 다만 예산의 범위안에서 대통령의 승인을 얻도록 규정함으로써 일단 감 사원의 인사와 조직을 국무회의와 행정각부의 간섭과 견제로부터 절연하여 감사 원의 직무상의 독립을 실질적으로 뒷받침하였다(제16조제2항,제17조제2항).직원의 인 사사무감사도 원장의 명을 받아 사무총장이 이를 실시하도록 규정하였고(제18조제3 항)직원의 징계도 감사원에 징계위원회를 설치하여 독자적으로 행하도록 하였다 (제18조의2). 4.감사원 독립의 체계적 구조적 보장 1 감사원의 감사의 실효성을 담보하는 것은 피감기관의 승복을 받을 수 있는 직 접적인 법 제도의 규정이 우선적으로 요구되겠지만,이를 집행하는 감사원의 구 성원들의 신분과 지위가 독립성을 가질 수 있도록 하는 제도가 전제되어야 한다. 적절하고 효과적인 헌법/법률적 제도가 존재하여야 하고,이러한 제도를 실제로 적용하기 위한 규정이 존재하여야 한다. 감사원의 국가최고감사기구로서의 독립성은 헌법에서 이를 분명히 정하여야 한 다.예를 들어 법원 형태의 감사원의 경우에는 입법부,행정부,사법부 등으로부 터의 독립성을 의미하며,합의제 의사결정구조의 감사원의 경우에는 합의제 의사 결정기구 전체의 독립성 및 그 구성원의 독립성을 포함한다. 임기보장,통상적인 직무수행에 있어 면책특권 등을 포함한 감사원장과 감사위 원 (합의제 의사결정기구를 가진 감사원의 경우)의 독립성이 확보되어야 한다. 감사원장 (합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)은 의회 또는 의회의 승인을 받아 국가원수가 임명,재임명 또는 해임하도록 하여야 한다.임명,재임명,근무,퇴임 및 해임에 관한 조건은 헌법,법률 등에 규정되어 있어야 한다. 2 감사원장(합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)의 임기는 정치적 보복 45)황우여,감사원법 개정으로 독립성 크게 제고,법률신문,2377호,1995년

151 등에 대한 우려 없이 감사권한을 행사할 수 있도록 장기적이고 고정적이어야 한 다.현직 및 전임 감사원장은 정상적인 임무를 수행한 결과에 대해 법적 책임을 지지 않는다. 감사원 및 그 구성원의 헌법 및 법률상의 독립성 보장은 이를 실질적으로 실현 할 수 있는 다른 제도가 함께 구비되어야 한다.다른 국가기관과의 사이에 있어 서 적절한 견제 및 균형기능이 존재하지 않거나 제한되어 있어서는 최고감사기구 로서의 독립성은 의미가 없게 된다. 감사원이 최고감사기관으로서의 독립성을 지켜 감사의 실효성을 담보할 수 있 기 위해서는 감사원의 감사 업무 수행에 있어서 충분히 폭넓은 감사권한이 확보 되어야 하며 감사기능 수행에 있어서 완전한 재량권을 보유하여야 한다. 3 국가최고감사기구는 관련기관의 법적 성격과 관계없이 공공 자금 또는 자산의 사용 및 세입징수와 관련한 사항의 조사 권한,법이 정한 통제 책임의 이행 여부 등에 대한 감사,법률에서 별도로 규정한 경우 외에는 정부정책 자체를 제외한 정책의 집행에 대한 감사로의 제한 등의 경향성을 가지고 있다. 최고감사기구는 의회가 제정한 법률을 존중해야 하나 감사사항의 선택 및 감사 계획의 수립,감사 실시,감사결과 보고,감사결과 처분요구 등 집행 관리와 관련 하여 의회 및 행정부의 지침이나 간섭으로부터 자유로워야 하고,조직 구성 및 관리와 관련하여서도 의회 및 행정부의 지침이나 간섭으로부터 자유로워야 한다. 우리 감사원은 정책의 형성 결정 집행의 전반에 걸쳐 감사를 수행하고 있으나 주로 적법성 여부에 초점을 두고 있다.반면 미국의 GAO는 합법성 측면보다는 종합적인 분석 평가 예측에 감사활동의 중점을 두고 문제 해결 중심의 감사를 수 행하고 있으며,영국의 NAO는 국가감사법이 규정한 대로 정책의 경제성 효율성 등에 중점을 둔 성과감사에 치중하고 있다. 5.감사원에 대한 국회의 감사청구와 독립성 1 국회법은 감사원에 대한 국회의 감사청구 등의 권한을 규정하고 있다.국회는 그 의결 로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사 항중 사안을 특정하여 감사를 청구할 수 있다는 것이다.이 경우 감사원은 감사 청구를 받은 날부터 3월 이내에 감사결과를 국회에 보고하여야 한다. 감사원이 특별한 사유로 제1항에 규정된 기간 이내에 감사를 마치지 못하였을 때에는 중간보고를 하고 감사기간의 연장을 요청할 수 있으며 이 경우 의장은 2 월의 범위 이내에서 감사기간을 연장할 수 있다. 46) 46)제127조의2(감사원에 대한 감사청구 등) 1국회는 그 의결로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사항중 사안 을 특정하여 감사를 청구할 수 있다.이 경우 감사원은 감사청구를 받은 날부터 3월 이내에 감 -143-

152 국회법에서 정한 국회의 감사원에 대한 이 감사청구권은 감사의 개시에 관한 감사원의 재량의 권한을 소멸케 하는 것으로서 감사원의 국가최고감사기관으로서 의 독립성을 본질적으로 저해하는 규정이다.국회의 감사청구권이 인정된다 하여 도 그 실제 감사 여부의 결정권은 감사원에 귀속시켜야 그 독립기관성을 유지할 수 있게 된다. 2 일본 회계검사원법 제30조의3은 회계검사원은 양원이나 위원회 또는 참의원의 조사위원회로부터 국회법 (법률 제 79호) 제105조(동법 제54조의4 제1항에 의하여 준용 되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 요청이 있는 때에는 요청과 관련된 특정 사항에 관하여 검사를 실시하고 검사결과를 보고할 수 있다. 고 한다.이에 관련하여 성 과감사제도는 최고감사기구가 의회에 소속되어 있는 미국에서 의회의 입법 및 정 책활동을 지원 보조할 목적으로 탄생한 감사방법으로서 미국과 영국 등 최고감사 기구가 의회에 소속된 영미법계 국가에서 주로 활용되고 있다. 반면 독일,프랑스,이태리,일본 등 최고감사기구가 입법부와 행정부로부터 독 립되어 있거나 또는 과거에 행정부에 소속되어 있던 대륙법계 국가의 경우에는 아직도 성과감사제도가 낮선 제도이며 거의 활용되지 않는 것이 현실이다. 영미법계 국가의 경우 감사사항의 대부분이 의회의 요구에 의한 감사이며 감사 결과의 의회보고가 법으로 의무화되어 있는 반면 대륙법계국가의 경우 의회의 요 구에 의한 감사는 거의 없고 최고감사기구의 독자적인 판단에 따라 감사를 수행 하며 결산검사 등 일부사항을 제외하고는 전반적인 감사결과를 의회에 보고할 법 적 의무도 없는 경우가 대부분이다. 3 우리의 감사원은 헌법에 의하여 설치된 기관으로서 대통령 소속하에 두고 있으 나 직무상 독립되어 있다.따라서 국민이나 국회의 감사청구에 의하여 실시되는 경우도 있지만 대부분 독자적으로 감사사항을 개발 선정하고 있다.그리고 감사 범위에 제한 없이 정책목적의 타당성 등 정책 자체의 가치판단까지도 감사의 대 상이 된다고 판단된다. 반면 미국의 GAO는 독립적 연방기관으로서 의회가 행정집행기관의 예산지출 을 독자적으로 감시하기 위한 조직이고 영국의 NAO는 의회에 소속되어 있다. GAO 및 NAO는 모두 기본적인 목적이 의회의 의사결정을 지원하는 데에 있다. 이에 따라 GAO의 경우는 연간 감사사항의 95%를 의회의 요청에 따라 실시하 고 있어 감사사항의 선정범위가 비교적 좁다.NAO의 경우는 정책이 의원 등 정 치인에 의하여 개발되기 때문에 정책목표의 타당성이나 정책의 형성 추진체제는 사결과를 국회에 보고하여야 한다. 2감사원은 특별한 사유로 제1항에 규정된 기간 이내에 감사를 마치지 못하였을 때에는 중간보고 를 하고 감사기간의 연장을 요청할 수 있다.이 경우 의장은 2월의 범위 이내에서 감사기간을 연장할 수 있다

153 감사대상으로 하지 못하고 오직 합의된 정책에 대한 집행의 경제성 능률성 효 과성을 감사대상으로 한다.그 결과 정책감사의 범위가 제한되어 있고 집행에 대 한 정책평가 등 성과감사가 발달한 것으로 생각된다. 4 최고감사기구가 자신의 임무 수행에 있어서 완전한 재량을 가져야 하나,의회의 관심사항과 희망에 적극적으로 대응할 필요가 있으며 공공자금의 사용 및 관리를 개선하고자 하는 행정부와 협력해야 한다.헌법 및 법률 등의 규정에 따라 매년 활동보고서를 의회 및 다른 국가기관에 제출하고 이를 공개해야 한다. 감사원의 독립성을 보장하기 위해서는 감사활동을 보고하는 권리 및 의무가 존 재하여야 한다.감사활동의 결과를 보고하는 데 제약을 받아서는 아니 된다.감사 활동의 결과를 매년 보고하도록 법에 규정되어야 한다.감사결과 보고서의 내용 및 보고시기를 선택하고,이를 발간 배포할 것인지 결정하는 자유가 있어야 한 다. 감사보고서의 내용을 자유롭게 결정하고 대상기관의 견해를 고려한 감사소견 및 권고사항을 자유로이 제시하여야 한다.그러나 최고감사기구의 공식적인 감사 의견 또는 확인을 요하는 구체적 사항 뿐 아니라,필요한 경우, 감사결과 보고에 관한 최소한의 요건을 법률로 정하여야 한다. 5 입법부형 또는 독립기관형 감사원으로 전환하는 경우에 권고사항에 대한 효과 적인 사후점검절차의 확보를 위하여 필요한 것은 그 독립성과 의회로부터의 견제 가 적절하게 조화되어 제도화 되어야 한다. 예를 들어 감사원은 의회 (혹은 의회의 위원회)또는 대상기관의 이사회가 권고사 항을 검토하고 대상기관에 의한 권고사항의 이행 상태를 점검할 수 있도록 감사 보고서를 제출하고 더불어 사후점검결과 보고서도 의회 또는 대상기관 이사회에 제출하여야 한다.사후점검과 제재수단을 보유하고 있는 경우에도 같다. 감사원은 의회 또는 대상기관 이사회의 견해나 권고사항 뿐 아니라 감사보고서 에서 제시된 견해 및 권고사항이 대상기관에 의해 적절하게 수용되었는지 여부를 확인할 수 있는 자체적인 사후점검시스템을 가져야 한다.재정적,행정/관리적 자 율권과 적절한 인적,물적,재정적 자원이 확보되어야 하고 그 필요로 하는 인적, 물적,재정적 자원에 대한 접근이 행정부의 통제 또는 지시 하에 있어서는 아니 된다. 6 의회(또는 의회의 위원회)는 감사원이 그 권한수행에 필요한 적절한 자원을 확보하 도록 하는 책임을 져야 한다.그리하여 자체 예산을 편성하여 이를 의회에 직접 제출하여 승인을 받아야 하고 자체 예산의 집행권한을 가지며 필요한 바에 따라 이를 자유로이 배정할 수 있어야 한다.또한 예산이 임무수행에 부족할 경우 의 -145-

154 회에 직접 추가예산 편성을 요청할 수 있어야 한다. 감사원의 장은 인사관리를 포함한 조직 구성 및 계약관리 제도와 물자의 획득 과 처분에 관한 정책과 절차를 자유롭게 결정하여야 한다.직원 및 계약직 직원 의 선택과 채용,훈련,보수,승진,징계,해임 등 인사정책을 스스로 자유롭게 결 정한다.감사원은 독립성을 훼손하지 않는 범위 내에서 행정부처와 인사관리,재 산관리 또는 물자조달 등과 관련된 약정을 체결할 수 있다. 감사원은 대체로 감사를 주관하는 과의 직원을 중심으로 감사팀을 구성한다.대 부분 직원들이 감사전문가이고 변호사 등 각종 자격증을 가진 직원은 많으나 정 책분석과 정책평가 역량을 갖춘 전문화된 감사인력은 부족하다.반면 GAO의 경 우 매트릭스(matrix)관리법에 따라 감사준비단계부터 감사팀의 구성 내용을 점검하 여 필요한 인력을 각부서에서 충원한다.또 한 감사단계별로 각 감사사안에 관한 외부전문가를 폭넓게 참여시키고 있다. 47) 7 입법부형 내지 독립기관형 감사원으로 되는 경우의 감사원의 역할과 관련하여 가장 중요한 변화는 헌법 또는 법률에 따라 행정부로부터 독립하면서 의회와의 연계를 강화하고 감사원의 독립성을 확보하는 데 있다. 예를 들어 감사원은 자체적으로 감사활동을 결정하지만 의회(OECD 국가의 40%) 또는 심지어 행정부(OECD 국가의 25%)로부터 감사사항 요청을 받을 수 있다. 48) 영미법계국가의 경우 최고감사기구감사의 1차 고객은 의회라 볼 수 있지만 대 륙법계국가의 경우에는 의회가 아닌 감사대상기관이다.그리하여 감사결과의 처 리에서도 영미법계국가의 최고감사기구는 의회에 대한 보고의무 외에 감사대상기 관에 대하여는 단순권고권만을 갖는 반면 대륙법계국가에서는 감사대상기관에 대 한 처분요구 또는 판결권까지 갖는 경우가 일반적이다. Ⅵ.감사원 직무감찰권의 국가조직체계상의 지위 1.감사원 직무감찰권의 의의 1 감사원은 회계검사와 직무감찰을 담당하는 헌법기관으로서 대통령에 속하는 국 가기관이다. 헌법은 제4장 제2절에 행정부에 관하여 규정하고 제2관에 감사원에 관한 규정 을 두고,제97조는 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령소속하에 감사원을 둔다. 라고 규정하여 감사원에 행정부 소속 공무원에 대한 직무감찰권 을 부여하고 있다. 47)구자홍 조웅길(2006),감사원 정책감사의 효율성 제고에 관한 연구,감사논집,83-84면. 48)이남구(2005),시스템감사의 성공적 정착을 위한 개선과제에 관한 연구,감사원 연구논문집

155 또한 감사원의 구성과 조직 및 권한 등에 관해서는 헌법 제100조에 의하여 법 률에서 정하도록 하고 이에 의하여 감사원법이 제정되었다.감사원법은 제2장 권 한에서 감사원의 임무를 규정한 제20조와 제2장 제3절(직무감찰의 범위)에서 감찰사 항을 규정한 제24조에서 직무감찰권한과 직무감찰의 대상이 되는 범위를 구체적 으로 규정하고 있다. 2 감사원법 제20조에 의하면 감사원은 국가의 세입 세출의 결산검사와 이 법 및 다른 법률이 정하는 회계를 상시 검사 감독하여 그 적정을 기하고 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영의 개선하고 향상시켜야 하는 임무를 부여받 는다. 그 다음 동법 제24조에 의하여 감사원은 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치 된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무와 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무에 대하여 감찰한다. 감사원의 직무감찰의 범위에는 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁 하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무 원에 준하는 자의 직무도 포함한다.군기관과 교육기관 등 군행정기관도 포함한 다.그러나 국회 법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원은 감찰대상에서 제외하며, 국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항도 감찰할 수 없다 년 감사원규칙으로 제정된 직무감찰규칙 제2조는 직무감찰을 감사원법 제 20조,제24조의 규정에 의한 행정기관 등의 사무와 공무원 등의 직무 및 이와 관 련된 행위에 대하여 조사 평가 등의 방법으로 법령상,제도상 또는 행정상의 모 순이나 문제점을 적출하여 이를 시정,개선하기 위한 행정사무감찰과 공무원 등 의 위법 부당행위를 적발하여 이를 바로잡기 위한 대인감찰로 정의하고 있다. 대인감찰은 공무원의 부당 위법행위에 대한 감찰로서 인 허가,규제단속,검사, 인사,예산등과 같은 취약업무를 선정하여 중점감찰활동을 벌이며,직무내용에 대 한 첩보수집과 정보활동을 통하여 동정을 감시 관찰하고,비위가 포착되었을 경 우 조사처리 하여 엄단함으로써 공직기강을 확립하는 직무감찰이다.이에 대하여 행정사무감찰은 국가,지방자치단체,정부투자기관 등이 수행하는 행정사무에 대 한 직무감찰로서 행정처분이나 행정행위의 위법 부당성을 밝혀 해당 행정처분의 취소나 원상회복을 통한 시정이나 개선을 도모하는 것이다. 직무감찰의 본질을 좁은 의미의 직무감찰 즉,대인감찰로 이해하고 행정사무감 찰은 회계검사의 질적 변화로 보는 것도 이 때문이다.다만 회계검사의 성격이 종전의 합법성감사에서 경제성과 능률,효과를 평가하는 성과검사로 변화됨에 따 라 행정사무감찰과 유기적으로 관련된다

156 2.감사원 직무감찰권의 변천 (1)1948년 정부조직법상의 감찰위원회 감사원이 수행하는 직무감찰기능은 1948년 7월 17일에 제정 공포된 정부조직법 에 의하여 설치된 대통령소속의 감찰위원회로부터 비롯된다(제40조).지금처럼 감 사원에서 회계감사와 직무감찰을 함께 수행하는 형태와 달리 제헌헌법에 의하여 설치된 심계원에서 회계감사를 담당하였고 직무감찰은 심계원과 별도로 정부조직 법에 의하여 설치된 감찰위원회에서 수행하였다. 국회의원과 법관을 제외한 공무원에 대한 직무상의 비위를 감찰했던 감찰위원 회는 국무원으로부터 직무상 독립된 법률상의 기관이었고 대통령이 임명한 감찰 위원장 1인과 감찰위원 8인으로 구성되었다(제41조). 감찰위원은 정치에 참여하지 못하며 영리를 목적으로 하는 업무에 종사하지 못 하며(제45조),탄핵 또는 형벌에 의하지 아니하고는 파면,정직 또는 감봉되지 아니 하였다(제46조). 감찰위원회는 공무원의 위법행위 또는 비행이 있을 때에는 사실을 심사한 후 증빙에 의하여 위원과반수로 징계를 의결하고 징계가 의결되면 소관행정장관에게 이송하여 징계처분하게 하였다.단,헌법 제46조에 열거된 공무원의 징계는 국회 에 통고하여야 했다(제43조).감찰위원회는 감찰상 필요한 때에는 관계기관에 대하 여 필요한 서류의 제출 검열 또는 의견의 진술을 요구하여 직무비리를 조사하였 다(제44조). 1948년 정부조직법상의 감찰위원회가 수행했던 직무감찰의 내용은 현재의 직무 감찰이 시스템적 감사의 방향성을 갖는 것과는 달리 공무원의 부당 위법행위에 대한 감찰이었다. (2)1955년 사정위원회규정에 의한 사정위원회 감찰위원회는 1955년에 정부조직법이 개정되면서 폐지되고 대통령소속하에 감 찰원을 두도록 하였으나(정부조직법 제32조)설치하지 않고,1955년 3월 7일에 사정 위원회규정(대통령령 제1017호)을 제정하여 대통령소속하에 사정위원회를 설치하여 (규정 제1조)공무원의 직무상 비위를 조사보고하게 하였다.규정 제2조에 의하면 사정위원회는 공무원의 비위에 관한 조사를 하여 그 결과를 임명권자와 징계위원 회에 보고하거나 통보하는 것을 업무로 하였다.사정위원회는 위원장 1인과 4인 의 위원으로 구성되며(제3조),위원의 조사사무를 보조하게 하기 위하여 조사관, 주사,서기를 두었다(제4조). (3)1961년 감찰위원회법에 의한 감찰위원회 사정위원회는 이승만 정부와 함께 폐지되고 제2공화국의 1961년 1월 14일 제정 -148-

157 된 감찰위원회법에 의하여 감찰위원회가 다시 설치되었다.제1공화국 당시의 감 찰위원회가 대통령소속하에 설치된 것과 달리 의원내각제의 정부형태인 제2공화 국에서는 국무총리에 소속되었다. 감찰위원회는 국무총리가 임명한 위원장 1인과 7인의 감찰위원으로 구성되며(제 5조),행정공무원과 행정기관의 직무상 비위뿐만 아니라 국영기업체 또는 주식의 과반수가 국가에 귀속하는 법인의 직무상 비위와 국회,국회의 각원,그 위원회 또는 국정감사반에 의하여 조사가 요구된 제행정기관 또는 행정공무원의 비위 그 소속 임 직원의 직무상 비위까지 감찰하였다(제2조).감찰결과 비위사실이 발견된 때에는 파면,정직,감봉을 내용으로 하는 징계처분을 하도록 규정되었다(제14조). 감찰위원회는 5 16군사정변 이후의 군사정부에 의하여 1961년 8월 12일 개정 된 감찰위원회법에 의하여 국가재건최고회의의장에게 소속되게 되었다(제4조). (4)제3공화국 헌법에 의하여 설치된 감사원 심계원과 감찰위원회가 수행했던 세입 세출의 결산,회계검사,직무감찰기능은 제3공화국 헌법 제92조에 의하여 설치된 감사원이 수행하여 이때부터 지금의 감 사원체제가 시작되었다. 감사원에 의하여 수행된 직무감찰기능은 종전의 감찰위원회에서 공무원에 대한 직무상 비위를 그 대상으로 했었는데 1963년 12월 13일에 제정된 감사원법에 의 하면 행정운영의 개선향상을 기하기 위하여 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하 는 것으로 직무감찰의 범위가 공무원의 비위감찰 뿐 아니라 행정사무에 대한 감 찰까지 포함하는 것으로 그 대상이 확대되었다(제20조). 이로써 전통적인 회계검사 개념으로는 설명할 수 없었던 비재무적 활동의 합 법성,경제성,능률성,효과성을 검토 한다는 감사의 현대적 개념(성과검사)을 설명 할 수 있는 기초를 제공하게 되었다. (5)현행헌법의 직무감찰권 1 감사원은 회계검사와 직무감찰을 담당하는 헌법기관으로서 헌법 제4장 제2절 제2관제97조에서 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계검 사와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령소속하에 감 사원을 둔다 라고 규정하여 감사원에 행정부 소속 공무원에 대한 직무감찰권을 부여하고 있다. 49) 감사원의 구성과 조직 및 권한 등에 관해서는 헌법 제100조에 의하여 법률에서 정하도록 하고 이에 의하여 제정된 법이 감사원법이다. 49)감사원의 헌법상 지위와 권한에 관해서는 강경근,헌법,2004,1151면 이하;권영성,헌법학원 론,2005,1036면 이하;성낙인,헌법학,2005,891면 이하;허영,한국헌법론,2005,944면 이하 참조

158 감사원법은 제2장 권한에서 감사원의 임무를 규정한 제20조와 제2장 제3절(직무 감찰의 범위)에서 감찰사항을 규정한 제24조에서 직무감찰권한과 직무감찰의 대상 이 되는 범위를 구체적으로 규정하고 있다. 2 감사원법 제20조에 의하면 감사원은 국가의 세입 세출의 결산검사와 이 법 및 다른 법률이 정하는 회계를 상시 검사 감독하여 그 적정을 기하고 행정기관 및 공무원의 직무를 감찰하여 행정운영의 개선하고 향상시켜야 하는 임무를 부여받 는다. 동법 제24조에 의하여 감사원은 정부조직법 기타 법률에 의하여 설치된 행정기 관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무와 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무에 대하여 감찰한다.감사원의 직무감찰의 범위에는 법령에 의 하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의 하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무도 포함한다.나아가 감사원은 군기관과 교육기관 등 군행정기관도 포함한다.그러나 국회 법원 및 헌 법재판소에 소속한 공무원은 감찰대상에서 제외하며,국무총리로부터 국가기밀에 속한다는 소명이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있다는 소명이 있는 사항도 감찰할 수 없다. 감사원규칙인 직무감찰규칙 제2조(직무감찰의 정의)는 "직무감찰"을 감사원법 제 20조,제24조의 규정에 의한 행정기관 등의 사무와 공무원 등의 직무 및 이와 관 련된 행위에 대하여 조사 평가 등의 방법으로 법령상,제도상 또는 행정상의 모 순이나 문제점을 적출하여 이를 시정,개선하기 위한 행정사무감찰과 공무원 등 의 위법 부당행위를 적발하여 이를 바로잡기 위한 대인감찰을 말한다고 정의하고 있다. 3 감사원법 제20조는 감사원의 임무의 하나로서 행정기관 및 공무원의 직무를 감 찰 하는 것을 정하며,직무감찰규칙 제2조에 의하면 "직무감찰"이라 함은 법 제20 조,제24조의 규정에 의한 행정기관 등의 사무와 공무원 등의 직무 및 이와 관련 된 행위에 대하여 조사 평가 등의 방법으로 법령상,제도상 또는 행정상의 모순 이나 문제점을 적출하여 이를 시정,개선하기 위한 행정사무감찰과 공무원 등의 위법 부당행위를 적발하여 이를 바로잡기 위한 대인감찰을 말한다. 감사원법 제24조는 감찰사항으로서 제1항에서 1.정부조직법 기타 법률에 의하 여 설치된 행정기관의 사무와 그에 소속한 공무원의 직무,2.지방자치단체의 사 무와 그에 소속한 지방공무원의 직무,3.제22조제1항제3호 및 제23조제7호에 규 정된 자의 사무와 그에 소속한 임원 및 감사원의 검사대상이 되는 회계사무와 직 접 또는 간접으로 관련이 있는 직원의 직무,4.법령에 의하여 국가 또는 지방자 치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무를 열거하고 있다

159 동조 제2항에서는 제1항제1호의 행정기관에는 군기관과 교육기관을 포함한다. 다만,군기관에는 소장급 이하의 장교가 지휘하는 전투를 주임무로 하는 부대 및 중령급 이하의 장교가 지휘하는 부대를 제외한다.하며,제3항은 제1항의 공무원 에는 국회 법원 및 헌법재판소에 소속한 공무원을 제외한다.그리고 제4항은 제1 항의 규정에 의하여 감찰을 하고자 하는 경우에 국무총리로부터 국가기밀에 속한 다는 소명이 있는 사항 및 국방부장관으로부터 군기밀 또는 작전상 지장이 있다 는 소명이 있는 사항은 감찰할 수 없다고 한다. 4 감사원법 제20조는 그 말미에 감사원의 직무감찰의 기능이 행정운영의 개선향 상 을 기하는 것으로 보고 있다.이는 공무원의 직무상 부정과 비위를 적발하고 규찰하는 소극적 측면 이상의 적극적 개념이다. 전통적 직무감찰의 주 대상인 대인감찰은 공무원의 부당 위법행위에 대한 감찰 로서 공직기강을 확립하는 직무감찰이다. 50) 행정사무감찰은 국가,지방자치단체, 정부투자기관 등이 수행하는 행정사무에 대한 직무감찰로서 행정처분이나 행정행 위의 위법 부당성을 밝혀 해당 행정처분의 취소나 원상회복을 통한 시정이나 개 선을 도모하는 소극적인 활동에 초점이 있다. 다만 행정사무감찰의 기준으로 행정운영의 효율성과 합리성,사무처리의 적법성 과 경제성이 있어,행정규제완화,행정사무혁신,기관간의 협조 등도 중요감사대 상업무로 등장하는 등 시스템적 감사의 방향성을 보여 주고 있다. 51) 5 감사원의 직무감찰이 시스템적 감사로 나아가는 때에 회계검사와는 모두 행정 통제수단이라는 점에서 동질적이다.다만 회계검사는 기본적으로 정부 재정집행 에 대한 통제를 목적으로 하지만 직무감찰은 통치자가 관리들의 비위를 규찰하기 위한 내부통제적 성격이 강하다.물론 행정운영의 개선과 향상을 위한 행정사무 감찰의 경우 내부통제적 성격과 함께 외부통제적 성격도 가지고 있다. 양자의 기원에 있어서도 회계검사는 국가의 재정활동에 대한 의회의 감독과 관 련하여 발달한 제도이고 직무감찰은 국왕이 관리들의 비위를 감찰하기 위하여 고 안된 제도이다.회계검사기관은 대부분의 국가에서 헌법기관인데 반하여 직무감 찰은기관은 헌법기관이 아닌 경우가 많고,회계검사기관은 영미형이건 대륙형이 건 간에 독립성이 강한데 비하여 직무감찰은 독립성이 약한 경우가 많다. 대상기관에 있어서도 회계검사는 국가의 예산을 사용하는 모든 기관을 대상으 로 하기 때문에 입법부,사법부,행정부의 모든 기관뿐만 아니라 정부로부터 예산 을 지원받는 각종 공공단체,기업체도 대상이 되지만 직무감찰은 행정부의 내부 적 통제수단으로 사용되는 경우가 많으므로 입법부와 사법부는 자체적인 내부통 제제도를 사용하는 것이 일반적이다. 50)김유찬(2004),직무감찰기법과 사례연구,감사교육원,13면. 51)윤덕중(1996),직무감찰기능의 효율적 수행방안,감사논집 제1호,113면

160 3.감사원의 지방자체단체에 대한 직무감찰기능의 관계성 지방자치단체에 대한 감사원 감사에 대해서 감사원법 제24조 제1항 제2호는 감 찰의 대상으로 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무를 정하고 있다.또 제4호는 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무에 대해서도 감찰의 대상으로 정하고 있다. 이에 관련하여 감사원법 제30조는 감사원이 국가 또는 지방자치단체의 기관 기 타 감사대상기관의 장에게 감사상 필요한 협조와 지원을 요구할 수 있다고 규정 한다.다만 이는 임의규정이기에 해당 기관에서 이러한 협조요구에 응하지 않을 경우에는 이를 강제할 수 있는 수단이 없다.그런 점에서 직무감찰기능을 효과적 으로 수행하기 위하여 감사원법에 감사원의 협조요구를 정당한 이유 없이 거절할 수 없도록 하는 규정을 마련해야 한다.즉 지방자치단체에 대한 감사체계 개선은 자치단체장으로부터 독립된 자체감사기구 운영을 위한 제도개선방안과 함께 감사 원의 자치단체 담당 조직과 인력을 보강하는 방안 등이 보완되어야 한다. 오스트리아 감사원법(Federallaw on thecourtofaudit)은 제2장 주정부,기초지방 자치 단체연합 및 기초지방 자치단체 등 자치단체의 회계업무에 대한 감사원의 임무 라는 장을 별도로 두어서 제15조부터 제19조까지의 조항을 두어 지방자치단 체에 대한 감사의 기능을 활성화하고 이를 명확하게 정하여 법치국가적 명확성과 법적 안정성을 감사의 경우에도 관철하고 있다. Ⅶ.감사원의 국가조직체계상의 규범 정비 1 헌법과 감사원법은 감사원이 형식적으로는 헌법상 대통령 소속의 기관이지만 실질적으로는 독립기관형 입법부형의 지위와 무관하지 않음을 보여 준다.감사 원은 헌법 제4장 정부 제2절 행정부 에 속할 뿐 그 행정부 안의 국무총리와 국 무위원 (제1관), 국무회의 (제2관), 행정각부 (제3관)의 각 헌법기관에 종속하여 있는 기관이 아니라 그것과는 독립하여 별개의 제4관( 款 )에 규정되어 있다.감사원법 역시 그 기본 구도는 감사원의 직무상의 독립성을 전제로 한다. 헌법상 감사원이 중앙선거관리위원회와 같이 입법부,행정부,사법부의 어느 한 부에 귀속되지 아니하는 독립성의 위상을 가진 것은 아니지만,그렇다고 해서 정 부의 수반인 대통령에 소속하는 종 된 기관으로서 설정된 것 역시 아니며 또한 입법부에 귀속하는 기관도 아니다.헌법개정에 의하여 감사원이 독립기관형으로 변경된다든지 입법부형의 감사원으로 운영된다든지 하는 경우에는 감사원의 감사 결과 특히 회계검사와 직무감찰의 양 부문에서의 감사의 실현 및 집행의 확보를 위한 법제 규정들을 지금보다 더 엄격하고 분명하게 규정하여야 국가최고감사기 관의 위상을 가질 수 있다

161 독립기관형 은 법률에서 감사원 운영의 독립성을 완전히 보장하여 의회의 감사 요구권이 없거나 있더라도 감사실시 여부 결정권을 감사원이 보유하는 형태를 말 한다.입법부형은 최고회계검사기관을 입법부인 의회에 소속시키는 유형이지만, 감사기관 분류에 관한 실질적 기준에 따르는 입법부 형이라 함은 의회가 감사원 장 선출 과정에 관여하고 감사요구권을 보유하고 있어 의회요구에 따른 감사를 상당히 수행하는 등 의회와 감사원이 긴밀히 협력하는 경우를 말한다. 우리의 경우 현재의 행정부형 내지 행정부 소속의 독립기관형에서 형식적으로 나 실질적으로나 독립기관형 내지 입법부형을 채택하는 경우,장점이라면 국회가 예산 집행에 대한 회계검사권을 행사함으로써 국회의 재정통제기능이 실질화 되 어 재정민주주의가 이루어지면서 행정부에 대한 회계검사기능을 실효성 있게 수 행할 수 있을 것이다.하지만 공정하고 객관적인 회계검사기능의 수행이라는 측 면에서의 감사원의 정치적 중립성과 독립성을 저해할 수 있다.이는 권력분립 원 칙에 있어서의 견제와 균형의 원리가 의회에 기울 수 있다는 평가가 되기도 한 다.이에 대하여 독립기관형을 채택하는 경우 가장 큰 장점은 공정하고 객관적인 회계검사기능의 수행을 위한 감사원의 정치적 중립성과 독립성을 보장할 수 있다 는 점이다.현재의 최고회계검사기관으로서의 감사원의 조직의 연속성이 유지된 다는 장점을 가진다. 다만 현행 헌법 하에서는 감사원이 대통령 소속하의 기관이기에 그 독립성과 정치적 중립성의 헌법적 보장의 미흡함에도 불구하고,감사원의 회계검사기능과 직무감찰기능을 실효성 있게 수행할 수 있는 이행담보의 측면이 적지 아니하여, 이에 대한 별도의 고민이 사실상 필요 없었다는 그 장점이 없어지게 된다. 2 감사원 의결사항인 감사 실효성 확보에 관한 사항 은 변상책임의 판정에 관한 사항,징계 및 문책처분의 요구에 관한 사항,시정 등의 요구에 관한 사항,개선 요구에 관한 사항,권고 등에 관한 사항,재심의에 관한 사항,심사청구결정에 관 한 사항,의견표시등에 관한 사항 등으로,이는 회계검사의 기능뿐만 아니라 직무 감찰의 기능 그리고 심사청구의 결정에 관한 사항 등에서 볼 수 있듯이 감사의 개시 여부 등 감사에 관한 모든 사항의 결정권을 감사원이 보유하고 있다는 의미 로 새길 수 있다.즉 심사청구 심리 결정 등의 권한은(감사원법 제43조-제48조,부패 방지법 제41조-제44조) 감사원이 사법기관적 성격을 지니게 하는 권한이라기보다는 감사원의 감사 결과의 실효성을 담보하는 권한으로 보는 것이 적절할 것이다. 현행 감사원법에서 감사원의 독립성을 담보하는 규정들 중에서도 기본이 되는 것은 제2조(지위)및 제8조 등에서 정한 감사원의 독립성 보장 규정과 감사위원의 신분보장의 규정이다.이들 독립성 보장의 규정은 그만큼 감사원의 감사가 중립 적으로 행할 수 있는 기반을 주어 피감기관으로 하여금 감사의 결과에 승복할 수 있는 힘을 준다.즉 감사의 결과의 실효성을 담보하는 기반이 된다. 특히 감사위원의 신분보장 규정은 마치 사법부 독립의 핵심이 되는 규정이 법 관의 신분 보장에 있는 것과 같은 의미를 준다.감사위원의 신분 보장은 그의 중 -153-

162 립의무를 보다 더 많이 요구한다.겸직 등의 금지와 정치운동의 금지가 그것이다. 3 감사원은 감사의 결과에 따라 따로 법률이 정하는 바에 의하여 회계관계직원 등에 대한 변상책임의 유무를 심리 판정한다.감사원의 회계검사의 기능은 물론 직무감찰의 권한이 실질화 되려면 변상판정의 권한이 내실 있고 엄격하게 이루어 져야 한다.그리고 변상판정의 권한을 실효성 있게 하기 위해서는 무엇보다 그 대상에 대한 정보가 정확하게 입수되는 것이 필수적이다. 하지만 감사원은 직무감찰과 유사한 기능을 수행하고 있는 검찰 등의 기관들에 비해 정보획득에 있어서 열등한 상황에 있다.현재처럼 관계기관에게 협조를 요 청하는 것으로는 효과적인 직무감찰을 수행하기에 어려움이 많다.그러므로 특히 감사원의 변상판정의 권한을 실질적으로 행사할 수 있게 하려면 감사원에게 정보 를 입수할 수 있는 법적 권한을 부여하는 것이 전제되어야 한다. 감사원의 변상판정권의 실현을 위한 방안으로서 금융거래자료제출요구권이 실 질화되어야 한다. 계좌추적권 이라고 불리는 감사원법 제27조 제2항의 권한은 현 재 회계검사와 금융기관감사에 대하여 부분적으로 인정되어 있어 감사의 실현은 물론 감사 결과의 실효성 담보를 위하여서도 확대되어야 하는 권한이다.실제 이 권한은 1993년 8월 금융실명제가 시행되기 전까지는 회계검사는 물론 직무감찰에 도 행사해 왔었다.이를 허용하는 법개정이 이루어져야 한다. 4 감사원법 제30조는 감사원은 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 감사대상기 관의 장에게 감사상 필요한 협조와 지원 및 그 소속공무원 또는 임원이나 직원의 파견을 요구할 수 있다. 고 규정한다.이는 강제규정이 아니라 임의규정이다.그 리하여 해당 기관에서 이러한 협조요구에 응하지 않을 경우에는 강제할 수 있는 수단이 없다.따라서 직무감찰기능을 효과적으로 수행하기 위하여 감사원법에 감 사원의 협조요구를 정당한 이유없이 거절할 수 없도록 하는 규정을 마련해야 할 것으로 생각된다. 일본 회계검사원법 제32조는 변상판정의 제도를 정하고 있다.독일 연방예산규 칙(FederalBudgetCode) 제98조(변상청구)는 감사원은 변상청구 조치가 필요하다고 인정될 경우 소관기관에 이를 즉시 통보한다. 고 규정한다. 스페인의 감사원조직 법은 변상판정의 제도를 두고 있다. 감사원은 감사결과 법령상,제도상 또는 행정상의 모순이 있거나 기타 개선할 사항이 있다고 인정할 때에는 국무총리 소속장관 감독기관의 장 또는 당해 기관 의 장에게 법령등의 제정 개정 또는 폐지를 위한 조치나 제도상 또는 행정상의 개선을 요구할 수 있다.요구를 받은 기관의 장은 그 조치 또는 개선의 결과를 감사원에 통지하여야 한다.또한 감사원은 감사결과 제32조 내지 제34조의 규정 에 의한 요구를 하는 것이 부적절하거나 관계기관의 장으로 하여금 자율적으로 처리하게 할 필요가 있다고 인정되는 때 또는 행정운영 등의 경제성 효율성 및 -154-

163 공정성등을 위하여 필요하다고 인정되는 때에는 소속장관 감독기관의 장 또는 당 해 기관의 장에게 그 개선 등에 관한 사항을 권고 또는 통보할 수 있다. 5 감사원법 제31조 내지 제33조는 감사결과 조치 사항 중 변상판정,징계,시정 요구사항은 관계기관의 장이 이를 이행하도록 규정하고 있으나 권고,개선통보 사항의 경우 관계기관의 장은 그 조치 또는 처리결과를 통지만 하도록 규정하고 그 이행을 강제하지는 않고 있다.수감기관이 이를 이행하지 아니하여도 강제할 수단이 없는 것이다.개선 또는 권고 통보를 받은 소속장관 등이 장기간 필요한 조치를 하지 않고 내버려 두는가 하면 권고 개선 사항의 확인도 어렵다.권고사 항에 대한 이행이 법적으로 강제되어 있지 않고 관계기관의 장의 자율적 판단에 맡겨져 감사결과에 대한 실효성의 담보가 잘 이루어지지 않다. 미국 GAO는 감사보고서를 감사청구자와 피감기관에 송부하고 언론에 전달한 다.또한 피감기관의 권고사항의 이행을 법제화하고 있다.그리고 감사보고서 발 행후 4년간 그 이행실태를 매년 점검하고 미완료된 권고사항은 데이터베이스를 구축하여 공시한다.영국의 NAO는 하원회계위원회(PAC)의 청문회를 거쳐 권고안 을 작성한다.그리고 하원회계위원회에 보고하여 최종정부의 답변을 들음으로써 그 이행을 확인한다.이처럼 GAO 및 NAO는 권고사항의 이행을 철저히 관리한 다. 우리나라도 개선 권고사항에 대해 법률상의 강제수단을 확보할 수 있는 장치를 마련하도록 노력해 나가는 한편 간접적인 수단이나마 개발 활용하여 이행의 완전 성 및 적시성을 확보함으로써 감사의 실효성을 확보하여야 한다.개선 권고사항 에 대해 법률상의 강제수단을 확보할 수 있는 장치를 마련하여 감사의 실효성을 확보하는 일은 감사원이 입법부형 내지 독립기관형으로 변환할 경우에 가져야 하 는 필수적인 전제가 된다. 6 감사원의 국가최고감사기구로서의 위상에 맞게 단순 경미한 지적사항 등에 대 하여는 가능한 한 위임 및 자체 처리를 확대하도록 유도하는 등의 결과로서 수긍 이 된다.하지만 시정요구사항이 줄어들고 통보사항이 증가하고 있는 것은 그 비 구속적 성격에 비추어 감사 실효성 도모의 차원에서 검토해 볼 일이다. 시정요구사항의 경우에는 감사원법과 기타 일반 행정법규에 따라 감사대상기관 에 대한 어느 정도의 기속력과 책임이 따르는 강력한 조치수단이지만 통보사항의 경우에는 법적근거와 기속력이 모호하고 조치 이후의 이행책임 등 사후관리도 제 대로 이루어질 수 없어 감사결과조치수단으로서는 가장 실효성이 적은 방법 중 하나이다.감사대상기관에 대하여 취할 강력한 감사결과 조치 수단인 시정요구사 항은 별로 활용하지 않고 아무런 법적기속력도 없는 통보사항이 증가한다면 감사 대상기관이나 국민의 입장에서는 감사원 스스로도 감사결과에 대하여 확신을 갖 고 있지 못하다고 오해할 소지가 있고 감사결과 및 그에 따른 조치사항에 대한 -155-

164 책임의 문제 등에서 감사원의 신뢰성에 부정적인 영향을 미칠 수 있다. 감사원법에는 통보 라는 용어가 감사결과조치사항중 하나로 되어 있지만 감사 대상기관이나 일반 국민의 입장에서는 통보라 할 경우 감사결과를 감사대상기관 에 보내는 절차로 이해하여 그 집행력 확보를 어렵게 한다.따라서 통보사항에 대한 감사결과조치사항으로써의 용어의 적정성을 비롯하여 법적 근거와 집행력 확보 방안 등을 검토하여,통보제도를 없애고 권고제도나 개선 시정 주의 요구제 도를 활용함이 바람직 할 것이다. 7 미국 GAO는 상위관리자로 구성된 감사수임회의(EngagementAcceptanceMeeting)에 서 감사수임여부를 결정하고 있고 영국 NAO는 감사대상기관의 예산 및 사업 정 책등을 사전에 상시파악 하면서 효율성에 문제점이 있는지, 의회와 국민이 관심 을 갖는 정치적 이슈인지 등의 감사기준에 따라 감사사항을 선정하되 감사대상 기관의 실무자와 의견교환 등을 거쳐 감사사항을 선정한다. 우리의 감사원도 국 과장회의,기획홍보관리실의 조정,감사위원회의 등 정해진 절차를 거치고 있으나 내부인사만의 참여에 의한 감사사항 선정은 자칫 감사성과 확보가 용이한 사항을 우선 선정하는 등의 한계가 있을 수 있다.감사원이 법령 에 대한 의견을 표시하고 그 해석과 답변을 할 수 있으려면 감사사항을 선정할 전담기구의 설치가 필요하다.감사사항의 선정은 감사운영의 핵심사항으로 감사 성과를 좌우하기 때문이다. 일본 회계검사원법 제11조는 검사관회의에서 결정할 사항으로서 검사보고,보 고,의견표시 등을 규정한다.또한 제33조에서 검찰청 통고를 정한다. 통지 에 관 하여서도 제35조에서 규정을 두고 있다.이밖에 의견조치나 개선조치 등을 정하 고 있다.오스트리아 감사원법(Federallaw on thecourtofaudit)제5조는 감사원은 감사결과 및 관련 권고사항을 피감기관에 직접 또는 당해기관이 소속된 상위감독 기관을 경유하여 통보하여야 한다고 규정한다. 8 감사원이 헌법 제97조에 규정된 바의 대통령 소속하에 감사원을 둔다 는 조항 을 헌법개정의 방식으로 국회 소속하에 감사원을 둔다 라 하여 감사원을 입법부 소속으로 변경하거나 또는 헌법 제7장 선거관리라는 독립된 장의 제114조 제2항 에서 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인,국회에서 선출하는 3인과 대 법원장이 지명하는 3인의 위원으로 구성한다 라 하여 감사원을 입법부,행정부의 어느 부에도 소속하지 아니하는 독립기관형으로 변경하는 경우의 그 독립기관 형 입법부형 감사원의 감사 실효성 확보를 위한 조건은 헌법 또는 법률의 차원 에서 함께 마련되어야 한다. 헌법개정 없이 현행 헌법 제도 하에서 유사한 결과를 가져오는 입법의 진전에 따라,그것이 대통령 소속 기관임을 전제로 하면서도 다만 현행 감사원법상의 직 무상 독립기관임을 그대로 유지하면서 입법부인 국회의 감사원에 대한 관여의 정 -156-

165 도가 지금보다 좀 더 높은 수준으로 개정된다는 것을 전제로 하는 일종의 행정 부형 입법부형 내지 행정부형 독립기관형 감사원의 측면에서의 방안도 이에 포함될 수 있다고 하겠다. 본질적으로는 행정기능에 속하는 직무감찰의 기능까지 국회가 관장하게 되면 그렇지 않아도 다른 나라에 비하여 강한 권한인 국정감사권까지 헌법상 가지고 있는 국회의 권한이 비대해져 권력의 균형을 깨뜨릴 수 있다.이는 국가최고감사 기관으로서의 감사원 즉 국가의 감사원 을 국회의 감사원 으로 변질시켜 그 위상 을 격하시키는 등으로 권력분립의 헌법원칙까지 흔들 것이다. 이는 국회가 예산심의권 및 결산심사권을 가지고 있다는 점에서도 다르지 않다. 즉 지역구 민원의 영향으로부터 자유롭지 못한 의원들에 의하여 행정부에 대한 감사를 행하는 감사원의 원 모습이 훼손되어 국가최고감사기관으로서의 감사의 실효성 확보의 관건이랄 수 있는 감사원의 전문성과 중립성 그리고 자율성이 보 장되기 어렵게 될 수도 있다.그런 점에서 입법부형 감사원이라 지칭되는 경우에 도 실질적으로는 독립기관형의 경향성을 지닌다고 하겠다. 이 점은 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등 (이하 처분요구 등 )권 한의 변경가능성 여부 및 피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이행하지 않을 경우의 실효성 확보방안이 현재의 법 제도가 규정하는 것 이상의 제도화가 되어야 함을 요구한다.이는 감사원장의 독립적 지위의 보장은 감사원의 처분요 구 등 권한의 실효성 확보의 전제가 된다는 점을 말하고 있는 것이다. 9 감사원의 처분요구 등 권한의 실효성을 확보하기 위해서는 역시 감사원의 감사 의 결과가 누구라도 승복할 수 있는 전문성과 정확성을 갖출 때에 가능하다.우 리의 감사원법 제2조 제2항에서 감사원 소속공무원의 임면,조직 및 예산의 편성 에 있어서는 감사원의 독립성이 최대한 존중되어야 한다는 규정은 이런 점에서 볼 때 좀 더 정비되어야 한다. 이 최대한 존중 이라는 말은 국가재정법에서 결산의 작성 및 결산검사 그리고 결산의 국회제출로 구체화 하고 있다.국가재정법 제34조 제11호에서 국회에 제 출하는 예산안에는 독립기관의 세출예산요구액을 감액하거나 감사원의 세출예산 요구액을 감액한 때에는 그 규모 및 이유와 감액에 대한 당해 기관의 장의 의견 을 첨부하여야 하고,또한 제41조에서는 정부는 감사원의 세출예산요구액을 감액 하고자 할 때에는 국무회의에서 감사원장의 의견을 구하여야 한다는 것으로 구현 되어 있는 것으로 볼 수 있다. 입법부형 독립기관형 감사원으로의 전환이 이루어질 경우에는 감사원의 예산 편성권이 행정부의 예산안과는 별도의 독립된 절차를 거쳐 국회에 제출되고 이를 국회는 최대한 존중하는 것으로 정리되는 제도가 요구된다.물론 입법부형 감사 원 제도가 되는 경우에는 미국의 감사원의 경우와 유사한 제도로서 전환될 수 있 을 것이다.즉 감사원 예산에 대한 국회의 관여를 인정함으로서 감사원의 직무상 독립성을 실질화 해 주는 규정을 두는 것이 그것이다

166 감사원의 예산 독립성이 이루어진다면 감사원의 변상판정,처분요구 및 권 고 통보 등 (이하 처분요구 등 )권한의 실질적인 실현을 위한 예산에 더 많은 투 자가 가능하게 된다.피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이행하지 않 을 경우의 실효성 확보를 위한 인력 및 물적 조건의 정비에도 실소요액을 계상하 여 감사원의 감사권의 핵이라 할 수 있는 처분요구 등 권한을 실질화할 수 있다. 감사원의 처분요구 등 권한의 실효성 확보는 감사원의 권한 중 우리 헌법이 특 히 정하는 직무감찰의 권한의 경우에 있어서 요구되는 것이기도 하겠지만,그 직 무감찰의 경우에도 최근의 시스템적 감찰의 경향에서는 더욱 요구된다.회계검사 의 경우에는 더 말할 나위 없다.미국의 경우 이를 성과감사 라 하여 크게 사업 효과성 및 결과감사, 내부통제평가, 경제성 및 효율성 감사, 타당성 분석 등 4가지로 분류하고 있는 점을 생각할 때,미국의 예를 참조할 필요성이 있다. 10 독립기관형 감사기관의 설치는 현행 헌법에서 행정부의 장에 속하는 체제에서 탈피하여 국가의 회계검사 및 직무감찰에 관한 별개의 장을 설치하여 중앙선거관 리위원회와 유사한 형태의 헌법상의 독립기관으로 소속시키는 것을 의미한다.이 는 감사원을 어떠한 소속으로 하더라도 조직 인사 예산상의 독립성을 강화할 수 있는 제도를 정하는 것이 요구되는 것이 중요하다는 점을 전제로 한다. 독립기관형으로 할 경우,현행의 감사원법이 정한 감사원의 구성과 조직 체제를 담보하여 피감기관의 승복을 이끌어 낼 수 있는 인사 조직 예산상 독립성의 실질 적 확보 등 제도적 장치의 담보가 함께 이루어져야 하는 점에 대한 고려가 요구 된다.홀로 설 수 있는 역량의 강화가 그것이다.하지만 지금의 중앙선거관리위원 회의 경우에서 보듯이 자칫하면 관리 기능에 그칠 가능성도 크다. 독립기관형 입법부형 감사원은 직무감찰은 점점 더 시스템적 감사로 나가는 것이 좋다.독일 기본법 제114조 제2항에 의하면 연방회계검사원의 구성원은 법 관과 같은 독립성을 보장받으며,그 예산과 재정운용의 회계에 대하여 경제성과 적법성의 회계검사를 수행한다. 11 감사원을 국무회의나 행정각부와는 별개의 관에 규정하여 그 한도에서의 독립 적 헌법기관성을 부여한 헌법의 취지는 직무상의 독립과 인사,조직과 예산 등의 독립에 의하여 뒷받침되도록 하는 감사원법으로 결실을 맺어야 한다. 헌법상 국가최고의 감사권이 귀속되는 감사원을 원장을 포함한 감사위원들의 합의제 행정관청으로 구성한 헌법적 결단은 감사위원회의의 실질적 결의 능력을 확보하는 방향의 감사원법의 규정과 해석이 있어야 한다. 또한 감사원의 감사업무를 원활히 하기 위하여 원장의 지휘,감독하에 계선조직 을 갖춘 사무처를 별도로 두게 되는데,개정전 감사원법은 감사원을 감사위원회 의와 사무처로 조직한다 고 규정하여 감사원을 이원 조직으로 오해해 감사업무는 계선조직을 갖춘 사무처가 수행하고 감사위원은 감사위원회의에 소속되어 사후적 -158-

167 인 감사처분에만 관여하게 되어 헌법정신을 훼손할 우려가 있었다. Ⅴ.감사원의 직무체계규범상의 규범 정비 1 감사원의 감사의 실효성을 담보하는 것은 피감기관의 승복을 받을 수 있는 직 접적인 법 제도의 규정이 우선적으로 요구되겠지만,이를 집행하는 감사원의 구 성원들의 신분과 지위가 독립성을 가질 수 있도록 하는 제도가 전제되어야 한다. 적절하고 효과적인 헌법/법률적 제도가 존재하여야 하고,이러한 제도를 실제로 적용하기 위한 규정이 존재하여야 한다. 감사원의 국가최고감사기구로서의 독립성은 헌법에서 이를 분명히 정하여야 한 다.예를 들어 법원 형태의 감사원의 경우에는 입법부,행정부,사법부 등으로부 터의 독립성을 의미하며,합의제 의사결정구조의 감사원의 경우에는 합의제 의사 결정기구 전체의 독립성 및 그 구성원의 독립성을 포함한다. 임기보장,통상적인 직무수행에 있어 면책특권 등을 포함한 감사원장과 감사위 원 (합의제 의사결정기구를 가진 감사원의 경우)의 독립성이 확보되어야 한다. 감사원장 (합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)은 의회 또는 의회의 승인을 받아 국가원수가 임명,재임명 또는 해임하도록 하여야 한다.임명,재임명,근무,퇴임 및 해임에 관한 조건은 헌법,법률 등에 규정되어 있어야 한다. 감사원장(합의제 의사결정을 하는 감사원의 경우 감사위원 포함)의 임기는 정치적 보복 등에 대한 우려 없이 감사권한을 행사할 수 있도록 장기적이고 고정적이어야 한 다.현직 및 전임 감사원장은 정상적인 임무를 수행한 결과에 대해 법적 책임을 지지 않는다. 감사원이 최고감사기관으로서의 독립성을 지켜 감사의 실효성을 담보할 수 있 기 위해서는 감사원의 감사 업무 수행에 있어서 충분히 폭넓은 감사권한이 확보 되어야 하며 감사기능 수행에 있어서 완전한 재량권을 보유하여야 한다. 2 국회법은 감사원에 대한 국회의 감사청구 등의 권한을 규정하고 있다.국회는 그 의결 로 감사원에 대하여 감사원법에 의한 감사원의 직무범위에 속하는 사 항중 사안을 특정하여 감사를 청구할 수 있다는 것이다.이 경우 감사원은 감사 청구를 받은 날부터 3월 이내에 감사결과를 국회에 보고하여야 한다. 국회법에서 정한 국회의 감사원에 대한 이 감사청구권은 감사의 개시에 관한 감사원의 재량의 권한을 소멸케 하는 것으로서 감사원의 국가최고감사기관으로서 의 독립성을 본질적으로 저해하는 규정이다.국회의 감사청구권이 인정된다 하여 도 그 실제 감사 여부의 결정권은 감사원에 귀속시켜야 그 독립기관성을 유지할 수 있게 된다. 일본 회계검사원법 제30조의3은 회계검사원은 양원이나 위원회 또는 참의원의 조사위원회로부터 국회법 (법률 제 79호) 제105조(동법 제54조의4 제1항에 의하여 준용 -159-

168 되는 경우를 포함한다)의 규정에 의한 요청이 있는 때에는 요청과 관련된 특정 사항에 관하여 검사를 실시하고 검사결과를 보고할 수 있다. 고 한다. 3 영미법계 국가의 경우 감사사항의 대부분이 의회의 요구에 의한 감사이며 감사 결과의 의회보고가 법으로 의무화되어 있는 반면 대륙법계국가의 경우 의회의 요 구에 의한 감사는 거의 없고 최고감사기구의 독자적인 판단에 따라 감사를 수행 하며 결산검사 등 일부사항을 제외하고는 전반적인 감사결과를 의회에 보고할 법 적 의무도 없는 경우가 대부분이다. 우리의 감사원은 헌법에 의하여 설치된 기관으로서 대통령 소속하에 두고 있으 나 직무상 독립되어 있다.따라서 국민이나 국회의 감사청구에 의하여 실시되는 경우도 있지만 대부분 독자적으로 감사사항을 개발 선정하고 있다.그리고 감사 범위에 제한 없이 정책목적의 타당성 등 정책 자체의 가치판단까지도 감사의 대 상이 된다고 판단된다. 반면 미국의 GAO는 독립적 연방기관으로서 의회가 행정집행기관의 예산지출 을 독자적으로 감시하기 위한 조직이고 영국의 NAO는 의회에 소속되어 있다. GAO 및 NAO는 모두 기본적인 목적이 의회의 의사결정을 지원하는 데에 있다. 이에 따라 GAO의 경우는 연간 감사사항의 95%를 의회의 요청에 따라 실시하고 있어 감사사항의 선정범위가 비교적 좁다.NAO의 경우는 정책이 의원 등 정치 인에 의하여 개발되기 때문에 정책목표의 타당성이나 정책의 형성 추진체제는 감 사대상으로 하지 못하고 오직 합의된 정책에 대한 집행의 경제성 능률성 효과 성을 감사대상으로 한다.그 결과 정책감사의 범위가 제한되어 있고 집행에 대한 정책평가 등 성과감사가 발달한 것으로 생각된다. 4 헌법기관이면서 국가최고감사기구(SAI:SupremeAuditInstitution)인 감사원이 고유 하게 가지는 회계검사의 권한의 행사에 관련하여 모든 회계대상기관의 회계검사 자료를 국회에 일괄 보고토록 하고,국회가 개별적으로 회계검사까지 실시하는 법률의 제,개정은 절대로 불가능한 것은 아니라는 견해가 없지는 않다. 헌법 제97조 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사 와 행정기관 및 공무원의 직무에 관한 감찰을 하기 위하여 대통령 소속 하에 감 사원을 둔다 는 규정은 감사원만 독점적으로 그 권한을 가진다는 명문의 규정이 아니기 때문에,위 헌법 규정의 회계검사권 은 국회가 감사원과 병행하여 가질 수 있는 것으로 해석될 수 있다는 입장이 그것이다. 하지만,국회가 특정사안에 대한 회계검사기능을 가질 수 있는 회계조사제도 를 도입할 수 있다는 시도는 헌법에 반하는 위헌적 사고다.헌법이 대통령의 권 한이나 국회의 권한 역시 이를 대통령 만 가진다거나 국회 만 가진다는 규정 형 식을 취하지 않는다 하여,이들 권한을 다른 기관이 공유할 수 있다는 등의 해석 을 할 수 없다 함은 권력분립주의의 헌법원리에서 볼 때 당연한 헌법해석이다

169 5 더군다나 감사원은 국가의 세입 세출의 결산,국가 및 법률이 정한 단체의 회계 검사,행정기관 및 공무원의 직무감찰 을 행하는 헌법기관으로서(헌법 제97 조),비록 대통령 소속이지만 대통령제 정부형태에서도 감사의 정당한 집행을 담 보할 수 있도록 조직 및 권한 의 독립성 이 주어져야 한다는 점, 세입 세출의 결산 은 국가 및 법률이 정한 단체의 회계검사 의 최종단계에 해당하고 이는 국 가 및 법률이 정한 단체의 수입과 지출,물품 유가증권 권리 등 재산의 취득 보관 관리 및 처분 등의 검사가 포함된다(헌법 제97조,감사원법 제22조). 감사원법 제42조의2제2항을 신설하여 감사원은 국가의 중요사업에 대한 감사 의 결과를 감사종료 후 지체없이 국회의 당해 업무의 소관상임위원회 및 예산결 산위원회에 보고하여야 한다 는 시도 역시 그 조직과 직무상의 독립성을 가지는 헌법기관인 감사원을 국회의 하부기관으로 이해하는 사고다. 감사원이 국회에 보고하도록 헌법상 의무로 부과된 경우는 헌법 제99조의 세 입 세출의 결산 검사에 대한 결과의 보고 이고 그것도 차년도 국회 에 대한 것 이다.따라서 전반적 포괄적으로 회계검사기능을 수행하고 있는 감사원에 대하 여 세입 세출의 결산 검사 에 한하지 아니하고 국가중요사업에 대한 감사결과 까지 국회에 대한 보고의무를 부여하는 개정안은 헌법에 반한다. 6 국회가 감사원에 특정사안에 대해 회계검사를 요구하고 그 결과를 보고하게 하 는 정도 이상의 회계검사 제도의 개혁은 헌법적 정당성을 찾기 어렵다.우리나라 의 경우,직무감찰기관과 회계검사기관을 분리했었으나 업무효율성을 높이기 위 하여 1963년부터 감사원으로 통합한 이후 현행 헌법 제97조에서는 회계검사와 직 무감찰 기능을 함께 가지도록 하고 있기 때문에,헌법개정 없이 회계검사의 기능 만 분리시켜 국회에 이관시킬 수는 없다. 국회가 회계검사와 유사한 회계조사업무를 수행할 경우 불가피하게 직무감찰 영역을 침범할 수 있게 되어 그 자체로서 권력분립주의에 반하게 된다.더군다나 국회의 예산결산위원회가 아직 상설화되지 아니한 상황에서의 회계검사기능의 국 회이관은 그 실효성을 보이기도 어렵다. 국회는 의결로 감사원에 대해,감사원법에 정한 감사원의 직무 범위에 속하는 사항 중 사안을 특정해 감사를 청구할 수 있다 (국회법 제127조의2)하므로,국회의 요구로 이를 결의하여 감사원이 피감기관의 직무감찰까지 실시할 경우 국회에 감 사 청구 권한을 주는 기존의 감사청구제 활용의 수준에서 벗어나지 않게 운영하 도록 하는 실무의 정착 또는 이의 법 개정이 요구된다. 7 최고감사기구가 자신의 임무 수행에 있어서 완전한 재량을 가져야 하나,의회의 관심사항과 희망에 적극적으로 대응할 필요가 있으며 공공자금의 사용 및 관리를 -161-

170 개선하고자 하는 행정부와 협력해야 한다.헌법 및 법률 등의 규정에 따라 매년 활동보고서를 의회 및 다른 국가기관에 제출하고 이를 공개해야 한다. 감사원의 독립성을 보장하기 위해서는 감사활동을 보고하는 권리 및 의무가 존 재하여야 한다.감사활동의 결과를 보고하는 데 제약을 받아서는 아니 된다.감사 활동의 결과를 매년 보고하도록 법에 규정되어야 한다.감사결과 보고서의 내용 및 보고시기를 선택하고,이를 발간 배포할 것인지 결정하는 자유가 있어야 한 다. 감사보고서의 내용을 자유롭게 결정하고 대상기관의 견해를 고려한 감사소견 및 권고사항을 자유로이 제시하여야 한다.그러나 최고감사기구의 공식적인 감사 의견 또는 확인을 요하는 구체적 사항 뿐 아니라,필요한 경우, 감사결과 보고에 관한 최소한의 요건을 법률로 정하여야 한다. Ⅺ.감사원의 국가조직체계상 독립기관으로서의 위상 정비 1 입법부형 또는 독립기관형 감사원으로 전환하는 경우에 권고사항에 대한 효과 적인 사후점검절차의 확보를 위하여 필요한 것은 그 독립성과 의회로부터의 견제 가 적절하게 조화되어 제도화 되어야 한다.예를 들어 감사원은 의회 (혹은 의회의 위원회)또는 대상기관의 이사회가 권고사항을 검토하고 대상기관에 의한 권고사 항의 이행 상태를 점검할 수 있도록 감사보고서를 제출하고 더불어 사후점검결과 보고서도 의회 또는 대상기관 이사회에 제출하여야 한다.사후점검과 제재수단을 보유하고 있는 경우에도 같다. 감사원은 의회 또는 대상기관 이사회의 견해나 권고사항 뿐 아니라 감사보고서 에서 제시된 견해 및 권고사항이 대상기관에 의해 적절하게 수용되었는지 여부를 확인할 수 있는 자체적인 사후점검시스템을 가져야 한다.재정적,행정/관리적 자 율권과 적절한 인적,물적,재정적 자원이 확보되어야 하고 그 필요로 하는 인적, 물적,재정적 자원에 대한 접근이 행정부의 통제 또는 지시 하에 있어서는 아니 된다. 의회(또는 의회의 위원회)는 감사원이 그 권한수행에 필요한 적절한 자원을 확보하 도록 하는 책임을 져야 한다.그리하여 자체 예산을 편성하여 이를 의회에 직접 제출하여 승인을 받아야 하고 자체 예산의 집행권한을 가지며 필요한 바에 따라 이를 자유로이 배정할 수 있어야 한다.또한 예산이 임무수행에 부족할 경우 의 회에 직접 추가예산 편성을 요청할 수 있어야 한다. 2 감사원의 장은 인사관리를 포함한 조직 구성 및 계약관리 제도와 물자의 획득 과 처분에 관한 정책과 절차를 자유롭게 결정하여야 한다.직원 및 계약직 직원 의 선택과 채용,훈련,보수,승진,징계,해임 등 인사정책을 스스로 자유롭게 결 정한다.감사원은 독립성을 훼손하지 않는 범위 내에서 행정부처와 인사관리,재 -162-

171 산관리 또는 물자조달 등과 관련된 약정을 체결할 수 있다. 입법부형 내지 독립기관형 감사원으로 되는 경우의 감사원의 역할과 관련하여 가장 중요한 변화는 헌법 또는 법률에 따라 행정부로부터 독립하면서 의회와의 연계를 강화하고 감사원의 독립성을 확보하는 데 있다.영미법계국가의 경우 최 고감사기구감사의 1차 고객은 의회라 볼 수 있지만 대륙법계국가의 경우에는 의 회가 아닌 감사대상기관이다.그리하여 감사결과의 처리에서도 영미법계국가의 최고감사기구는 의회에 대한 보고의무 외에 감사대상기관에 대하여는 단순권고권 만을 갖는 반면 대륙법계국가에서는 감사대상기관에 대한 처분요구 또는 판결권 까지 갖는 경우가 일반적이다. 대륙법계에 속하는 우리나라의 경우에도 헌법과 감사원법 등 법체계에 비추어 볼 때 대륙법계 국가의 최고감사기구의 위상 등이 적용된다고 볼 수 있다. 3 지방자치단체에 대한 감사원 감사에 대해서 감사원법 제24조 제1항 제2호는 감 찰의 대상으로 지방자치단체의 사무와 그에 소속한 지방공무원의 직무를 정하고 있다.또 제4호는 법령에 의하여 국가 또는 지방자치단체가 위탁하거나 대행하게 한 사무와 기타 법령에 의하여 공무원의 신분을 가지거나 공무원에 준하는 자의 직무에 대해서도 감찰의 대상으로 정하고 있다. 이에 관련하여 감사원법 제30조는 감사원이 국가 또는 지방자치단체의 기관 기 타 감사대상기관의 장에게 감사상 필요한 협조와 지원을 요구할 수 있다고 규정 한다.다만 이는 임의규정이기에 해당 기관에서 이러한 협조요구에 응하지 않을 경우에는 이를 강제할 수 있는 수단이 없다.그런 점에서 직무감찰기능을 효과적 으로 수행하기 위하여 감사원법에 감사원의 협조요구를 정당한 이유 없이 거절할 수 없도록 하는 규정을 마련해야 한다.즉 지방자치단체에 대한 감사체계 개선은 자치단체장으로부터 독립된 자체감사기구 운영을 위한 제도개선방안과 함께 감사 원의 자치단체 담당 조직과 인력을 보강하는 방안 등이 보완되어야 한다. 지방자치법 제20조는 주민소환 의 제도를 규정하여 제1항에서 주민은 그 지방 자치단체의 장 및 지방의회의원(비례대표 지방의회의원은 제외한다)을 소환할 권리를 가진다 하고 제2항은 주민소환의 투표 청구권자 청구요건 절차 및 효력 등에 관 하여는 따로 법률로 정한다. 헌법재판소 결정에서는 감사원의 직무감찰권의 범위에 인사권자에 대하여 징계 등을 요구할 권한이 포함되고,위법성뿐 아니라 부당성도 감사의 기준이 되는 것 은 명백하며,지방자치단체의 사무의 성격이나 종류에 따른 어떠한 제한이나 감 사기준의 구별도 찾아볼 수 없다는 점에 비추어 보면,위임사무나 자치사무의 구 별 없이 합법성 감사뿐만 아니라 합목적성 감사도 포함한 감사는 감사원법에 근 거한 것으로서,법률상 권한 없이 이루어진 것으로 보이지는 않는다고 한다. 오스트리아 감사원법(Federallaw on the CourtofAudit)은 주정부,기초지방자치 단체연합 및 기초지방 자치단체 등 자치단체의 회계업무에 대한 감사원의 임무 라는 장을 별도로 두어서 지방자치단체에 대한 감사의 기능을 활성화하고 이를 -163-

172 명확하게 정하여 법치국가적 명확성과 법적 안정성을 감사의 경우에도 관철하고 있다. 4 감사원의 직무감찰이 부패,인권,공직자윤리,공무원범죄 등과 같은 비위적발위 주의 대인감찰기능에서 정부의 주요정책ㆍ사업ㆍ업무를 체계적으로 진단하여 종 합적이고 근본적인 개선방안을 제시하여 정책평가와 정책유도 등의 시스템감사로 진행되면서 공무원 개인에 대한 비위감찰은 해당 기관의 자체감찰이나 각종 위원 회의 조사,검찰수사에 의하여 처리하게 하여 그 결과에 따라 징계조치나 사법처 리를 하도록 하고 이에 투입될 감사인력을 시스템감사에 집중시켜야 한다. 이들 감사의 방식 등을 체계화하고 이에 강제 수단을 부여하는 일반법으로서의 (가칭) 공공감사에 관한 법률 이 제정되어 자체감사기구의 독립성ㆍ전문성이 획기 적으로 강화되고 감사원과 자체감사기구간의 합리적 역할분담에 따라 국가감사자 원이 효율적으로 배분될 필요가 있다.그래야 직무감찰에 있어서의 감사 실효성 의 확보가 이루어질 수 있다. 감사원의 직무감찰기능이 시스템감사로서의 실효성을 가지기 위해서는 감사원 의 독립성을 확보하기 위한 수단으로서의 감사원의 소속 문제 외에 직무감찰기구 의 인사 조직 예산상의 독립성확보나 그 기능강화를 위한 자체감사제도의 기능재 정립,직무감찰기능의 강화,감사위원회의 기능강화 등을 국가운영의 합리성과 효 율성을 높이기 위한 현실적 문제로서 고찰할 필요가 있다. 5 감사원의 개선요구를 받은 피감기관은 그 이행결과를 감사원에 통지하도록 감 사원법 제34조에 규정하고 있지만,불이행에 따른 처벌규정이 없기 때문에 감사 결과가 제대로 반영되지 않고 있다.따라서 정당한 이유 없이 처분요구를 이행하 지 않은 피감기관에 대해서는 재감사에 착수하는 방안이나 감사결과의 이행여부 와 정도에 따른 조치를 법제화할 것이 요구된다. 근본적으로는 정책의 효율성과 경제성 등을 평가기준으로 삼는 행정사무감찰의 비중을 높여야 한다.다만 직무감찰과정에서 발생한 감사의 불법에 대한 사법처 리,감사결과에 의하여 피감대상기관의 조직축소에 대한 우려로 인한 반발이 특 히 정책집행의 경제성과 능률,효과를 따지는 성과감사로 변화함에 따라 전보다 심해지는 문제는 남는다. 행정기관의 자체적으로 수행하는 감찰과 관련하여 한편으로는 자체적 감찰을 지원하면서 다른 한편으로는 자체감찰과 차별화될 수 있는 감사원의 직무감찰만 이 갖는 의의,특징을 찾아야 할 것이다.예컨대 자체감사의 적적성과 감사결과의 신뢰성 감사결과의 처리 등에 있어 상위감사기관으로서의 감사원의 직무감찰은 자체감찰을 지원 감독 시정하는 위치에 있어야 할 것이다.감사결과에 따른 징계 처분,문책,사법처리여부 등을 공정히 행하는가도 직무감찰의 공정성을 확보하는 요건이 될 것이다.감사원은 감사를 받은 피감기관을 상대로 감사원의 처분요구 -164-

173 사항을 해당 기관에서 제대로 이행하고 있는지를 점검하여야 한다.그 실현 여부 는 감사원 감사의 실효성을 좌우한다. 6 감사원의 직무감찰의 과정과 결과에 대한 이의제기에 대해서 국가나 지방자치 단체에 대한 협조 지원 요구의 강제규정화,계좌추적권 부여,피감기관에 대하여 감사결과의 이행을 강제하고 불이행시의 제재문제 등에 대한 검토가 필요하다. 직무감찰과정에서 발생한 감사의 불법에 대한 사법처리,특히 감사의 패턴이 합 법성을 검토하는 종전의 감사에서 정책집행의 경제성과 능률,효과를 따지는 성 과감사로 변화함에 따라 피감기관의 반발이 심해지고 있다. 전문성 없이는 감사대상기관이나 피감자들로부터 신뢰받는 감사를 수행할 수 없다.그러므로 장기적으로는 감사직을 별도의 직렬로 구분하여 채용 대우 등의 측면에서 별도로 관리하는 제도의 도입 및 개인별 주특기 분야를 지정하고 보직 경로를 설정하는 등 인사관리 개선방안도 검토할 필요가 있다. 감사원이 수행하는 직무감찰의 권한은 주권의 위임자인 국민들로부터 부여받은 것이므로 감찰결과는 피감기관과 피감공무원에게만 알려져야 하는 것이 아니라 국민에게도 보고되어야 한다.감찰결과를 국민에게 보고하는 것은 우선 국민의 알권리를 보호한다는 의미 외에도 감찰결과의 공정성과 투명성을 외부에 알림으 로써 직무감찰시 신중을 기하도록 하는 효과가 있다.직무감찰이 외부감사인 만 큼 외부감사기관인 감사원이 실시한 감찰결과를 국회와 국민에게 보고하는 법제 도적 장치를 마련하여야 한다. 7 최고감사기구인 감사원의 효과적인 감찰기능 수행은 피감대상에 관한 정보 입 수가 필수적임에도 불구하고 유사 기능을 수행하는 검찰 기타 기관들에 비해 관 계기관 협조 요청 등이 주가 되어 그 효과적인 직무감찰 수행이 어렵다.감사의 실효성 확보를 위한 감사기구의 독립성 보장을 위해서는 정보접근 제한을 풀어야 한다. 감사원법 제30조에는 감사원이 국가 또는 지방자치단체의 기관 기타 감사대상 기관의 장에게 감사상 필요한 협조와 지원을 요구할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 이 규정은 강제규정이 아니라 임의규정이기 때문에 해당 기관에서 이러한 협조요구에 응하지 않을 경우에는 이를 강제할 수 있는 수단이 없다.따라서 직 무감찰기능을 효과적으로 수행하기 위하여 감사원법에 감사원의 협조요구를 정당 한 이유없이 거절할 수 없도록 하는 규정을 마련해야 할 것으로 생각된다. 감사원은 회계검사와 금융기관감사에 대해서만 인정되어 있는(감사원법 제27조제2 항)금융거래정보요구권을 직무감찰권에도 가져야 한다.감사원의 직무감찰규칙 제20조(금융자산의 조회)에서는 직무감찰을 받고 있는 자가 공금을 횡령 유용하는 등의 부정한 방법에 의하여 금융자산을 조성한 혐의가 있거나 본인의 동의를 받 은 경우에는 관계기관과 협조하여 이를 조사할 수 있다고 규정한다.다만 감사원 -165-

174 은 법률에 정한 임무 수행에 필요한 모든 문서와 정보에 대하여 조건과 제한 없 이,직접적으로,자유롭게 적시에 접근할 수 있어야 한다.관련자 또는 관련기관 으로부터 문서와 정보를 징구할 수 있는 적절한 권한을 감사원법에 의하여 제도 화 하여야 한다. 계좌추적권 으로 불리는 금융거래자료 제출요구권은 1993년 8월 금융실명제가 시행되기 전까지는 감사원이 회계검사시는 물론 직무감찰시에도 행 사해 왔던 권한이기 때문이다. 감사원법 제27조 제2항은 감사원은 이 법에 의한 회계검사와 감사대상기관인 금융기관에 대한 감사를 위하여 필요한 경우에는 다른 법률의 규정에 불구하고 인적 사항을 기재한 문서( 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 의 규정에 따른 전자문서를 포함한다.이하 같다)에 의하여 금융기관의 특정점포에 금융거래의 내 용에 관한 정보 또는 자료의 제출을 요구할 수 있으며 당해 금융기관에 종사하는 자는 이를 거부하지 못한다고 규정한다. 이렇게 감사원이 회계검사와 금융기관에 대한 감사에 필요한 경우 이외에는 계 좌추적을 할 수 없도록 되어 있다.그러나 대다수 공직비리가 금융거래를 매개로 이루어지고 비리와 관련된 공직자수도 회계검사보다 직무감찰 영역에서 많이 적 발되는 현실에서 직무감찰과 관련한 계좌추적권의 부재는 직무감찰의 실효성을 크게 떨어뜨리는 요인으로 작용하고 있다. 8 효율적인 직무감찰 수행을 위해서는 감사원에 공직자 재산등록내용 조사ㆍ열람 권을 부여하는 방안도 검토할 필요가 있다.현재 행정안전부(공직자윤리위원회)에서 공직자 재산등록사항에 대한 심사권을 가지나 인력부족 등으로 엄정한 심사가 어 렵다.관련 국가기관의 업무체계도 조정할 필요가 있다.감사원이 헌법에 의하여 부여받은 직무감찰권을 다른 국가기관과 충돌이나 갈등을 유발하지 않고 효율적 으로 행사하기 위한 관련법 개정이나 제도적 장치를 마련하여야 한다. 미국 감사원은 '정보의 제공 및 정부기록물의 검사'(미연방법전 제31권 제716조 : Availability ofinformation and inspection ofrecords(31 U.S.C. 716)에 규정된 권한을 갖는다.각 기관은 감사원이 그 기관의 임무,권한,활동,조직 및 재무거래 등에 대한 정보를 요구한 때에는 이를 제공하여야 하며,감사원장은 동 정보를 얻기 위하여 기관의 기록을 조사할 수 있다.감사원장은 미국정부에 속하지 아니한 개 인 기록에 대하여도 감사원이 법률 또는 본인과 합의에 따라 할 수 있는데도 이 를 제공받지 못하는 경우 그 기록의 제출을 요구하는 소환장을 발부할 수 있다. 영국의 국가감사법(NationalAuditAct) 제8조는 자료 및 정보요구권을 규정하고 있다.독일 연방예산규칙(FederalBudgetCode)제95조(정보제공의무)1제1항은 감사 원이 그 임무수행을 위해서 필요하다고 인정되는 문서는 요청시 정해진 기간안에 감사원 또는 담당감사관에게 제출되어야 한다. 하며 제2항은 감사원 및 담당감 사관은 필요로 하는 정보에 접근할 권한이 있다. 고 한다

175 헌법기관이면서 국가최고감사기구(SAI:SupremeAuditInstitution)인 감사원이 고유 하게 가지는 회계검사권 행사에 관련하여 모든 회계대상기관의 회계검사자료를 국회에 일괄 보고토록 하고,국회가 개별적으로 회계검사까지 실시하는 법률의 제,개정은 절대로 불가능한 것은 아니라는 견해가 없지는 않다.하지만,국회가 특정사안에 대한 회계검사기능을 가질 수 있는 회계조사제도 를 도입할 수 있다 는 시도는 헌법에 반하는 위헌적 사고다.감사원이 국회에 보고하도록 헌법상 의 무로 부과된 경우는 헌법 제99조의 세입 세출의 결산 검사에 대한 결과의 보 고 이고 그것도 차년도 국회 에 대한 것이다.따라서 전반적 포괄적으로 회계 검사기능을 수행하고 있는 감사원에 대하여 세입 세출의 결산 검사 에 한하지 아니하고 국가중요사업에 대한 감사결과 까지 국회에 대한 보고의무를 부여하는 안은 헌법에 반한다. 국회는 의결로 감사원에 대해,감사원법에 정한 감사원의 직무 범위에 속하는 사항 중 사안을 특정해 감사를 청구할 수 있다 (국회법 제127조 의2)하므로,국회의 요구로 이를 결의하여 감사원이 피감기관의 직무감찰까지 실 시할 경우 국회에 감사 청구 권한을 주는 기존의 감사청구제 활용의 수준에서 벗 어나지 않게 운영하도록 하는 실무의 정착 또는 이의 법 개정이 요구된다

176 제7장 국가조직체계와 의회주의, 선거, 정당, 정치자금 제도 Ⅰ.국가조직체계 정비를 위한 한국 의회주의의 개선 1.의회주의의 본질 1 意 義 공동체의 의사결정구조가 민주주의와 법치주의 헌법원리로 이루어지듯 이 의회주의 역시 이로써 형성될 때 의회가 헌정제도의 축으로서 존재할 수 있 다.의회주의는 국민대표인 의회가 민주주의와 국민주권주의를 이념적 기초로 1) 서로 기반을 달리하는 정치 사회세력이 토론과 타협으로 국가기능을 법치주의 헌법원리로 형성하여 대의정을 실현하는 통치제도다. 2) 헌법 제3장의 국회 는 3) 의 회주의 실현의 주체로서 국민공선의 민선의원을 구성원으로 입법권,재정권,국정 통제권 등의 권한을 다수결주의에 따라 결정하는 비상설 합의체 국가기관인 바, 우리의 개화기 민주주의정치운동 은 한국 의회주의의 사상적 원류다. 4) 2 代 議 政 과 多 數 決 主 義 의회주의는 대의정으로 의원의 선출,의회의 구성,의회 내 다수파와 소수파의 정규적 교체(및 이를 통한 복수정당제,소수파보호 등)을 민주주 의 헌법원리에 따라서 실현한다.의회주의는 다수결주의로 사회공동체 의사를 의 회 내로 통합하고 결정한다.다수결주의는 공동체에서의 가치상대주의를 기초로 하는 둘 이상의 정책의 존재,존재하는 정책을 공동체에서 통합하여 결정하기 위 하여 행하여지는 공개된 의사 과정을 통한 토론과 양보 및 의견변경기회의 인정, 다수결로도 침해할 수 없는 인간의 존엄 등 공동체의 불변적 가치를 유지한다. 1)의회주의의 민주주의적 기초는 의회가 고대 그리스 도시국가(polis)인 아테네 등이 그 정치적 의사를 결정하는 단위인 民 會 로부터 민주의 이념 을 이어받았다는 점에 있는 것이지,그와 같 은 민회나 로마의 Commitia,게르만의 Landesgemeinde,앵글로 색슨 등의 제도 자체가 대의정 이라는 근대의회주의의 직접적 근거가 된 것은 아니다. 2)국회는 의회주의 실현을 위하여 국회를 구성하는 의원의 선출방식(공직선거및선거부정방지법), 선출된 의원들의 활동기준과 평가 형식(국회법),의원들의 정치자금에 대한 국민들의 지원과 감 시(정치자금에관한법률)및 기타 통제(국정감사및조사에관한법률,국회에서의증언및감정등에관한 법률)등의 규범 및 이에 기초한 국회규칙을 두고 있다. 3) 國 會 의 의미는 國 家 와 會 計 의 따옴말로서 國 計,나라의 살림살이,국가재정의 뜻이었다.국 회가 현재의 의미로 사용된 것은 光 復 이후 서구 의회 정치가 자리 잡으면서 부터다.국회를 뜻 하는 영어의 parliament불어의 parlement은 대화 라는 뜻이다.대화를 통해 민의를 대변하는 기관이 국회라는 의미이다. 4) 柳 永 烈,개화기의 민주주의정치운동 한국사상의 정치형태(한림과학원총서18) (일조각 1993 년), 면.개화기(고종 순종 시기) 甲 申 政 變 甲 午 改 革 獨 立 協 會 運 動 愛 國 啓 蒙 運 動 등 을 통한 근대성은 자유민권사상과 민주주의정치사상을 형성하였다.갑신정변 후 漢 城 旬 報 제10 호는 在 上 不 可 不 達 民 情 論 에서 서양 각국의 의회를 소개한다.갑오개혁 후 1894년 제1차 개혁 시 軍 國 機 務 處 는 20여명의 의원으로 구성된 합의제의 최고정책결정기관으로서 일본의 원로원이 나 추밀원과 같은 관제적 성격의 의회다.이를 입법자문기관으로 만들어 행정권으로부터 분리시 키고자 의회설립안을 군국기무처에서 의결한 바 있었으나 보류되었다.갑오개혁파는 제2차개혁 시 中 樞 院 을 신설,50명의 任 命 制 議 官 을 두고 법률 칙령안,내각의 자문사항 등을 심의 의정 하는 기능을 부여하여 官 選 立 法 府 的 성격을 지니게 하였으나 실제로는 賣 職 기관에 불과하였다. 독립협회파는 의회설립운동을 전개하여 관선 25명과 민선 25명 의석의 근대의회적 성격의 中 樞 院 官 制 (의회설립법)를 반포케 하였으나 발족은 무산되었다

177 3 國 民 代 表, 立 法, 國 政 統 制 의회주의는 국민대표, 5) 입법, 6) 국정통제 7) 등의 기능 으로 공동체를 형성하고 선거법,국회법,정당법,정치자금법 및 이를 위한 언론 의 자유와 정치적 기본권의 법 제도화 등,이를 구체화하는 법제도를 요구한다. 4 代 議 政 의 危 機 와 回 復 공동체의 의사결정구조가 대의정 원칙과 다수결주의에 서 벗어나면 민주주의와 법치주의 등의 헌법원리를 실현하려는 의회주의의 기능 적 위기가 온다.대의정의 위기는 선거법,정당법 정치자금법 등에 따른 의원선출 과정 내지 의회 구성의 부적절성 등으로 선거가 전체국민의 대표자 선출이라는 성격으로부터 지역,계층간 권력 쟁탈의 승자선정 과정으로 기능이 변질되는 것 이다.대의정회복은 대의정의 통치제도 기능의 회복에서 나온다.공정한 선거법과 선거과정,민주적 정당 제도의 실현,잠재적 다수로서의 야당의 보호,투명한 정 치자금을 위한 제도 등이 그것이다.한정된 범위의 직접민주주의도 요구된다.의 회정의 본질에 반하지 아니하고 의회의 기능 수행을 저해하지 않는 범위에서 주 민이 의회의 기능수행에 참여하는 것,예컨대 공청회에서 발언하거나 본회의,위 원회에서 참고인,증인,청원인의 자격으로 발언한다든지, 8) 주민소환법을 제정하 여 주민이 직접 의회정 지배에 참여하는 것 등이 그것이다. 5 多 數 決 主 義 의 危 機 와 回 復 다수결주의는 결정된 다수가 일응 옳을 것이라는 민주주의 원리를 존중하는 데,이 위기는 민주주의 통치제도 실현이라는 기능적 의의를 지닌 다수결이 과격소수파의 포퓰리즘적 의사방해로 실현되지 못하거나 다수라는 수의 힘에 의존하는 반민주주의에의 기능성 위기이다.전문행정관료인 테크노크라트와 정치집단인 여당간의 사전의사결정이 국회의 의안심의기능을 형 식화하여 의회가 정부정책 추인 기관 또는 통법( 通 法 )기관으로 인식되면,다수결위 기는 더욱 깊어진다.다수결주의의 기능적 위기의 회복은 의사결정과정에서의 민 주성을 담보하기 위한 국회법의 정돈,국회 의사 절차에서의 자율적 기능의 보장, 의회 내 다수파와 소수파의 타협을 가능케 하는 기능적 제도 등에 달려 있다. 2.한국의회의 헌법상 지위 1 代 議 機 關 의회(NationalAssembly)는 국민공선의원이 다수결주의로 국가의사를 결정하는 비상설 합의체 국가기관으로서 국민대표 및 입법 그리고 국정통제의 기 5)의회의 국민대표 기능에는 개헌안 발의 기능,치자의 육성 기능 등이 있다. 6)의회의 입법심의 기능에는 정보공개에 따른 적극적 참가와 토론 및 다수결원리에 의한 결정 기능 등이 있다. 7)의회의 국정통제기능은 국정감사 조사 기능,탄핵소추 기능,국무총리 국무위원 해임건의 기 능,대정부질문 등이다. 8)대법원 추109 판결(완주군의회회의규칙중개정규칙재의결취소등)[공 (942), 1098] 주민이 지방의회 본회의 또는 위원회의 안건 심의 중 참고인 등의 자격이 아닌 방청인 으로서 안건에 관하여 발언하는 것이 허용되는지 여부 에 관하여 지방자치법상의 의회대표제하 에서 의회의원과 주민은 엄연히 다른 지위를 지니는 것으로서 의원과는 달리 정치적,법적으로 아무런 책임을 지지 아니하는 주민이 본회의 또는 위원회의 안건 심의 중 안건에 관하여 발언 한다는 것은 선거제도를 통한 대표제원리에 정면으로 위반되는 것으로서 원칙적으로 허용될 수 없다는 것이다

178 관으로서의 지위를 갖는다. 9) 의회는 국민주권주의에 기초하여 선거로 선출되는 의원으로 구성되는 국민대표자(제1조제2항,제7조제1항,제41조1항) 즉 대의기관이다. 다만 국회의 권한은 헌법이 직접 부여하므로(제40조 등)그 권한행사는 국민에 법 적으로 종속되지 않는 독립기관이다.따라서 국회나 국회의원은 선거인이나 선거 구의 강제적 기속위임을 받지 않는 무기속적 대표 즉 자유위임에 기초하는 대표 자로서(제45조,제46조제2항 참조)권한행사의 독립성과 직무의 자유가 보장된다. 2 立 法 機 關 으로서의 地 位 국회는 입법권 즉 국민의 권리 의무에 직접관계 되는 법규를 정하는 법률을 제정하는 입법기관이다(제40조,제60조제1항).국회는 입법심의 과정의 중심기관이며(국회중심입법원칙)법률은 오로지 국회만 제정할 수 있고(국회단 독입법원칙) 10),국민의 권리 의무나 국가의 통치조직 작용에 관한 기본적 사항은 반드시 법률로 정해야 하며(본질성이론)그 밖에 헌법이나 법률이 법률로 정하도록 하는 사항도 법률로 정할 수 있다(형성이론).다만 정부의 법률안제출권,대통령의 법률안거부권,상임위원회중심주의로 인한 본회의 심의권의 취약함 등은 한계다. 3 國 政 統 制 機 關 으로서의 地 位 국회는 권력분립원칙상 정부권력의 정당성을 담보 하는 형식으로 국가의사형성의 결정적 참여자가 되는 국정통제기관이다.국정감 사 조사권(제61조),대정부질문권(제62조),탄핵소추권(제65조)등의 권한이 그것이다. 3.한국의회의 단원제 구조 원리 1 單 院 制 의사결정체인 원 으로 구분되는 의회구조로서의 11) 단원제는 국회를 하나의 합의체 즉 단원으로 구성하는 일원제 구조다.한국의회의 원 구조는 12) 9)제헌헌법에서의 국회는 단원제로서 공선의원으로 구성된 입법기관,정부통제기관,대통령선거 기관이었다.제1차개헌으로 국회는 양원제로 되어(공선의원의 民 議 院 과 參 議 院 이었으나 참의원 은 구성되지 않아 단원제로 운영)제2차개헌시까지 유지되고 헌법상 지위도 달라진 바 없었다. 1960년 제2공화국헌법은 의원내각제하의 양원제로서 그 헌법상 지위는 특히 정부통제기관으로 서의 역할이 강조되었다.1962년 제3공화국헌법의 국회는 단원제로서 입법 및 정부통제기관이었 지만 정당기속이 강하였다.제4공확구헌법의 국회는 영도적 대통령제에서 의원정수 3분의 1이 공선의원이 아니라 대통령추천에 의한 통일주체국민회의의 선출의원으로 되는 등(이들의 교섭 단체인 維 新 政 友 會 )헌법상 지위는 약화되었다.국회의 정부통제기관성의 약화에는 국정감사권 의 삭제도 한 원인이 되었다.1980년 제5공화국헌법은 국회를 모두 공선의원으로 구성하여 대통 령,통일주체국민회의 간여를 삭제하는 등 국민대표기관성을 회복하였고 국정조사권을 규정하여 정부통제기관성도 회복하였다.그러나 대통령의 국회해산권,비상조치권을 새로이 존치한 것은 대통령제 하의 의회의 지위를 격하하는 것이었다. 10) 국회단독 입법원칙은 국회독점 입법주의를 의미하는 것은 아니기에 국회의 법규 제정권은 국회 외에도 대통령이나 국무총리,행정각부의 장(조약 또는 법규명령의 제정)등의 정부,대법 원 헌법재판소 중앙선거관리위원회(규칙의 제정),지방자치단체(조례의 제정)도 지닌다. 11)영국 의회(Parliament)는 양원제로서 貴 族 院 (HouseofLords)은 정원이 없이 성직귀족(lords spiritual) 俗 귀족(lords temporal선거귀족 법률귀족)세습종신귀족(왕족 공작 후작 백작 자작 남작)으로 구성하며 庶 民 院 (HouseofCommons)은 5년 임기의 651인으로서 우월한 권한 을 갖는다.미국 의회(Congress)는 양원제로서 상원(Senate)은 50개 주 각 2인의 100인이고 6년 임기에 2년마다 3분의 1씩 개선하며,하원(HouseofRepresentatives)은 435인으로서 각 주 인구 에 할당되는 2년 임기 의원으로 구성되는 바 상대적으로 상원의 권한이 크다.독일 의회는 연방 의회(Bundestag)와 연방참사원(Bundesrat,공선의원이 아니라 16개 주 정부각료나 행정공무원으 로 구성한 68인의 지방대표기구),프랑스 의회는 국민의회(Assembléenationale)와 상원(Sénat), 일본은 衆 議 院 (HouseofRepresentatives4년)과 參 議 院 (HouseofCouncilors6년)등이다

179 1948년 제헌헌법(제31조)이래(1952년 제1차개정헌법과 1960년 제2공화국헌법에서의 양원제를 제외하고는)국민주권주의와 헌정의 현실상 단원제를 가졌다.단원제는 동일한 사 항에 대한 국민의 총의는 복수가 될 수 없으며,국민의 대의기관은 단일의 원 이 어야 국정의 신속하고 능률적 처리 및 통제라는 헌정실제적 요구에도 부합한다는 점에 근거한다. 13) 2 兩 院 制 양원제는 국회가 두개의 합의체로 구성되는 양 원 의 일치된 의사를 국회의 의사로 하는 이원제 의 국회구성원리다. 14) 국민이 직접 구성하는 하원 과 직선 또는 그 외의 방식을 혼용하여 구성되는 상원 으로 구성되는 15) 각 원은 상 호독립 (조직독립)하여 독자적으로 활동 (의사독립)하며 각 원의 일치된 의사가 필 요할 때에만 합동하여 회의 (의사병행)한다.개별국가의 헌정현실에서 양원간 권 한의 배분은 불균형성을 지닌다. 16) 3 兩 院 制 와 單 院 制 (의의) 양원제는 신분제 사회에서 이행된 근대시민사회를 전 제로 하지만(귀족원형,연방제형,단일국형 등)단원제는 신분제 타파 후 성립된 하나의 국민 을 대표하는 원 은 1개로 족하고 하나여야만 할 것이라는 입장에서 상원이 하원과 일치하면 무용한 것이고 하원과 대립하면 유해한 것 이라 하였다.양원제 는 국민이 하나이므로 의회도 하나 즉 공통된 이해를 가진 단일한 국민이라 는 관념은 추상적 역사적 의의를 지닐 뿐 근대 시민사회는 다양한 이해관계를 지니는 구성원이기에 현실적으로 존재하는 민의는 다양하며,때문에 각 원의 심 의를 통하여 하나만의 민의를 견제한다(연방국가에서 양원이 각 구성국가(주 또는 支 邦 )의 이익을 대표하는 상원과 연방의 이익을 대의하는 하원으로 구성되는 것). (유형) 귀족이나 신분에 기초하는 귀족원형 양원제 는 의회제의 모국인 영국의 귀 족원(HouseofLords)과 서민원(HouseofRepresentatives)의 2원제 또는 대륙의 중세적 신분제 의회제로서 3부회에 기초한 프랑스의 양원제 등이 있지만, 오늘날 그 의 의는 상실되었다. 연방제형 양원제 는 연방국가의 연방제로서 미합중국헌법에 의 거한 17) 연방제가 대표적이다. 단일국형 양원제 는 국민주권주의에 기초하는 보통 12)현행 헌법 제40조 입법권은 국회에 속한다 는 단원제로 시작한 제헌헌법의 전통을 잇는다. 제1차개정헌법 제31조 제2항 국회는 민의원과 참의원으로써 구성한다 의 양원제가 제2공화국 헌법(제31조제2항)에까지 이어졌지만 제5차개정헌법(제35조)즉 제3공화국헌법부터는 단원제로 환원한 바 있다.일본국헌법 제42조 국회는 중의원과 참의원으로써 성립한다 든지 미국,영국 이나 독일,프랑스 등의 양원제 헌법 등과의 차이다. 13)단원제는 프랑스의 A.Siéyès등이 주장하였고 그 최초의 구체화는 1791년 프랑스헌법이다. 14)J.J.Rousseau,Montesquieu 등이 주장하는 양원제는 국민주권의 구현보다는 다양한 이익과 의사의 수렴이 민주주의에 부응할 수 있다고 하여,상원과 하원간의 권력배분이라는 연방국가적 구조(미국 독일)군주정의 遺 制 라는 입헌군주정적 구조(영국),권력억제적 기능의 공화정적 단 일국가(일본)등이 대표적이다. 15)상원의 구성에는 역사적 산물로서의 귀족대표인 貴 族 院 (영국),주를 대표하는 민선상원(미국, 독일),직능대표로 구성되는 상원(아일랜드),민선의원으로 구성하는 參 議 院 (한국 제2공화국)등 이 있다. 16)국가형태를 기준으로 하는 연방형 양원제와 단일국형 양원제,구성원을 기준으로 하는 신분형 양원제와 민주적 양원제(지역대표형,직능대표형,연방형),권능을 기준으로 하는 균형적 완전 양원제와 격차가 있는 불균형적 불완전 양원제 등이 있다. 17)미합중국 하원(Congress)의 의원은 인구비례원칙에 따라 선출하고 상원(Senate)의 의원은 인 구에 관계없이 각 주 2명씩 선출함으로써,하원은 연방국가로서의 미국의 국민을 직접대표하는 -171-

180 선거제가 보편화됨으로써 국민 즉 선거인단 내지 전체유권자와 직접적 관계를 지 니는 원이 제1원으로서 이를 하원 이라 하고 연혁상 그 외의 제2원을 상원 이라 부른다.(양원제 도입가능성) 한국에서의 양원제 도입 논의는 통일에 대응하여 남한 과 북한을 대표하는 연방제형 양원제,다양한 이해관계 반영을 위한 단일국형 양 원제 등이 있다. 단일국형 양원제 는 일반의사 민주주의=집권형 민주주의에 대한 다원주의적 민주주의 요구의 조화로 다각적 민의의 반영이라는 민주주의 원리에 존재 의의를 둔다.다만 직능신분대표 의 상원제는 근대법 원리인 개인주의 및 의회주의를 부정하고 직능신분 으로 사회를 신분제적으로 재편성할 수 있어,헌 법 제11조 제2항 사회적 특수계급의 불인정 및 창설 금지 규정에 반한다. 4.한국의회의 상임위원회중심주의 1 意 義 상임위원회중심주의는 국회의 의사결정체인 원의 실질적 의사결정구조 를 국회의원의 일정 수로 구성하는 상설 합의체 기관인 위원회가 본회의 심의 전 소관 의안 청원 등을 예비심의하고 의안의 본회의 상정 여부 결정권을 행사함으 로서 입법과정이 효율성을 지니도록 하는 국회운영의 원칙이다. 2 常 任 委 員 會, 特 別 委 員 會, 小 委 員 會 (상임위원회) 위원회에는 상임위원회와 특별 위원회가 있다(국회법 제35조).상임위원회는 그 소관에 속하는 의안과 청원 등의 심사 기타 법률에서 정하는 직무를 행하는(제36조)상설기관이다.국회 폐회 중에 도 월2회 정례회의를 열고 18) 위원장과 간사를 둔다. 19) 국회의원은 국회규칙으로 정하는 정수 위원을 지니는 하나의 상임위원회 위원이 된다(제38조,제36조,제53조). 위원회의 전문성 강화를 위하여 위원회 위원은 임시회의 경우 동일회기중에,정 기회의 경우 선임 또는 개선 후 30일 이내에는 개선될 수 없다(제48조제6항).(특별 위원회) 특별위원회는 수 개의 상임위원회 소관과 관련되거나 특히 필요하다고 인 정한 안건을 효율적으로 심사하기 위하여 국회가 본회의의 의결로 둘 수 있는 위 원회다(제44조제1항).특별위원회는 활동기한의 종료시까지 존속한다(동조제3항).국회 법에 규정된 상설 특별위원회는 예산결산특별위원회(제45조), 20) 윤리특별위원회(제 기능을 지니고 상원은 연방국가를 구성하는 각 주의 지위를 보장한다.그런 점에서 하원과 상원 은 각각 존재이유가 있으며 예컨대 상원은 부통령결선권,조약비준동의권,탄핵심판권,고위공무 원임명동의권,세입관련법안 수정제의동의권 등을 가지며 하원은 대통령결선권,탄핵소추권,세 입관련법안의 독점적 제출심의권을 가진다. 18)국회법 제53조 참조.다만 정보위원회는 최소한 월 1회로 한다. 19)상임위원회의 상임위원,위원장은 2년의 임기이며 각 교섭단체 별로 1인의 간사를 둔다.위원 은 각 교섭단체 소속의원 수의 비율에 따라 국회의장이 선임하고 위원장은 국회 본회의에서 선 거한다(국회법 제41조제1항).다만 정보위원회는 임기 4년의 12인 위원으로 하되 겸임할 수 있 다(제38조,제40조).정보위원회의 위원은 의장이 각 교섭단체 대표의원으로부터 교섭단체 소속 의 법제사법위원회 통일외교통상위원회 재정경제위원회 행정자치위원회 국방위원회의 위원 중에서 후보를 추천받아 부의장 및 각 교섭단체 대표의원과 협의하여 선임 또는 개선한다.다만 각 교섭단체 대표의원은 정보위원회의 위원이 된다(제48조제3항). 20)국회법 제45조(예산결산특별위원회)2예산결산특별위원회의 위원수는 50인으로 한다.이 경 우 그 선임은 교섭단체소속의원수의 비율과 상임위원회의 위원수의 비율에 의하여 각 교섭단체 대표의원의 요청으로 의장이 행한다.3예산결산특별위원회의 위원의 임기는 1년으로 한다.다 만,국회의원총선거후 처음 선임된 위원의 임기는 그 선임된 날부터 개시하여 의원의 임기개시 -172-

181 46조), 21) 인사청문특별위원회(제46조의3) 22) 및 임시의 특별위원회 23) 등이 있다.특별 위원회에 위원장 1인을 두되 위원회에서 호선하고 본회의에 보고한다(제47조제1항 ). 24) 특별위원회 중에서도 윤리특별위원회(제46조),예산 결산특별위원회(제45조,위 원수 50인)등은 상설이다.(소위원회와 연석회의) 위원회 안에는 3개 이내의 상설 소 위원회 를 둔다.이는 폐회 중에도 기능한다(제57조). 25) 예산 결산특별위원회에는 소위원회 외에 여러 개의 분과위원회 를 둘 수 있다(제57조).특별위원회의 위원장 은 위원회에서 호선한다.상임위원회이건 특별위원회이건 위원회간의 의견조정을 위하여 소관 위원회가 다른 위원회와 협의하여 연석회의 를 둔다. 3 公 聽 會 와 聽 聞 會 (공청회) 공청회는 위원회(소위원회를 포함한다)에서 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건을 심사하기 위하여 그 의결 또는 재적위원 3분의 1 이상의 요구로 열어 이해관계자 또는 학식 경험이 있는 자 등( 진술인 )으로부터 의견을 들을 수 있는 제도다.위원회는 제정법률안 및 전문개정법률안의 경우에 는 제58조 제5항의 규정에 따라 공청회 또는 청문회를 개최하여야 한다.다만 위 원회의 의결로 이를 생략할 수 있다(제64조제1항).위원회가 주관하는 공청회는 그 위원회의 회의로 한다(동조제4항).(청문회) 위원회는 중요한 안건(국정감사 및 조사를 포함한다)의 심사에 필요한 경우 증인 감정인 참고인으로부터 증언 진술의 청 취와 증거의 채택을 위하여 그 의결로 청문회를 열 수 있다(제65조제1항).다만 법 률안의 심사를 위한 청문회의 경우에는 재적위원 3분의 1이상의 요구로 개회할 수 있다.제정법률안 및 전문개정법률안의 경우에는 제58조 제5항의 규정에 따라 공청회 또는 청문회를 개최하여야 한다.하지만 위원회의 의결로 이를 생략할 수 있다(동조제2항).청문회는 공개한다.다만,위원회의 의결로 청문회의 전부 또는 일 부를 공개하지 아니할 수 있다(동조제4항). 26) 이밖에 인사청문특별위원회의 규정에 후 1년이 되는 날까지로 하며,보임 또는 개선된 위원의 임기는 전임자의 잔임기간으로 한다. 4예산결산특별위원회의 위원장은 예산결산특별위원회의 위원 중에서 임시의장선거의 예에 준 하여 본회의에서 선거한다. 21)국회법 제46조(윤리특별위원회)1의원은 자격심사 윤리심사 및 징계에 관한 사항을 심사하 기 위하여 윤리특별위원회를 둔다. 22)국회법 제46조의3(인사청문특별위원회)1국회는 헌법에 의하여 그 임명에 국회의 동의를 요 하는 대법원장 헌법재판소장 국무총리 감사원장 및 대법관과 국회에서 선출하는 헌법재판소 재판관 및 중앙선거관리위원회 위원에 대한 임명동의안 또는 의장이 각 교섭단체대표의원과 협 의하여 제출한 선출안 등을 심사하기 위하여 인사청문특별위원회를 둔다.2인사청문특별위원회 의 구성과 운영에 관하여 필요한 사항은 따로 법률로 정한다. 23)남북관계발전특별위원회,2002년월드컵등국제경기대회지원특별위원회,보훈특별위원회,기후변 화협약대책특별위원회,재해대책특별위원회,실업대책특별위원회,2010년세계박람회유치특별위원 회,최근일련의언론사태진상규명을위한국정조사특별위원회,정치개혁특별위원회 등이 있다. 24)국회법 제47조 2특별위원회의 위원장이 선임될 때까지는 위원 중 연장자가 위원장의 직무를 대행한다.3특별위원회의 위원장은 그 위원회의 동의를 얻어 그 직을 사임할 수 있다.다만,폐 회중에는 의장의 허가를 받아 사임할 수 있다. 25)아직은 구성이 안 되고 있다. 26) 개최주체 에 대해서 공청회는 위원회,소위원회이며 청문회는 위원회,소위원회다. 개최요건 에서 공청회는 중요한 안건 또는 전문지식을 요하는 안건의 심사이고 청문회는 중요한 안건의 심사뿐만 아니라 국정감사 또는 국정조사를 위해 개최한다. 출석대상 은 공청회는 진술인(찬 반의 이해를 가지는 자,전문적인 지식 또는 경험을 가진 자)이고 청문회는 증인,감정인,참고 인이다. 운영 에 있어서 공청회는 단순히 참고의견을 듣는 것이기 때문에 진술인의 출석이나 -173-

182 의한 심사를 위하여 인사에 관한 청문회( 인사청문회 )를 연다(제65조의2). 4 小 委 員 會 會 議 錄 위원회의 회의절차는 개회,대체토론,축조심사,찬반토론,의 결의 순서로 진행한다. 27) 위원회에 위원장 및 위원의 입법활동을 지원하기 위하 여 의원 아닌 전문지식을 가진 위원 즉 전문위원 (제42조)을 둔다.전문위원은 위 원회에서 발언과 질의를 할 수 있다. 28) 위원회의 회의는 반드시 회의록을 작성하 여야 하지만(제69조)소위원회의 위원장은 심사를 마친 후 심사보고서에 소위원회 의 회의록 또는 요지를 첨부하여 위원회에 보고해도 된다(제68조).의안 결정의 실질은 소위원회에 있다는 점에서 국회법 개정으로 의사결정구조의 정식성 및 투 명성을 위해서 소위원회의 회의록 작성 및 공개를 의무화하여야 한다. 29) 5 順 機 能 과 逆 機 能 상임위원회중심주의는 본회의 심의 전에 다수결주의에 따라 위원회에서 사전의 심의를 거친 후에 비로소 의안을 본회의에 상정할 수 있기 때 문 의회 의사결정구조에 민주적 정당성을 준다.또 소관 상임위원회가 전문신속 하게 의안처리를 할 수 있어 의회 의안 처리에 효율성을 준다.상임위원회에서 소수 의원의 의안심의가 폐쇄적 비공개적으로 이루어지어 의사결정의 전체적 통 일성을 저해하여 오히려 민주적 정당성과 효율성을 약화시킨다.정부 여당 이 익단체 등 부분적 이익의 방호벽 역할에도 그치기 쉽다.역기능극복을 위하여 위 원회에 공청회와 청문회를 강제하고 본회의에서의 신중한 결정권(예컨대 독회제), 또한 의장 및 교섭단체 대표의원은 의원이 기업체 또는 단체의 임 직원 등 다 른 직을 겸하고 있는 경우 그 직과 직접적인 이해관계를 가지는 상임위원회의 위 원으로 선임하는 것이 공정을 기할 수 없는 현저한 사유가 있다고 인정하는 때에 는 해당 상임위원회의 위원으로 선임하거나 선임을 요청하여서는 아니 된다 (제48 조제7항). 5.의회구성원리로서의 의회 운영의 자율권 선서를 강제하지 못한다.청문회는 증인 감정인에 대하여 출석 선서 및 증언을 강제할 수 있 으며 위증에 대하여서는 고발할 수 있다. 27)위원회에서의 심의과정은 회기 여하를 불문하고 본회의의 의결이 있거나 의장 또는 위원장이 필요하다고 인정할 때 재적위원 1/4이상의 요구가 있을 때 개회하는 바(국회법 제52조)실제 재적위원 1/3이상의 출석으로 개회한다(법 제54조전단).위원회의 소관에 속하는 사항에 관한 법률안 기타 의안의 제출(법 제51조)및 심사에 대해서는 의장이나(법 제66조)본회의에(법 제67 조)보고한다.이후 안건심사는 취지 설명과 전문위원의 검토보고를 듣고 大 體 討 論 (안건 전체에 대한 문제점과 그 당부에 대한 일반적 토론으로서 제안자와의 질의 답변을 포함),축조심사, 찬반토론을 거쳐(법 제58조제1항)재적위원 과반수출석과 출석위원 과반수찬성으로 의결한다(법 제54조후단). 28)위원은 동일 의제에 대하여 횟수 및 시간 등에 제한 없이 발언할 수 있다.다만 발언을 원하 는 위원이 2인 이상일 경우 위원장은 15분 범위 안에서 각 위원의 첫 번째 발언시간을 균등하 게 정한다(국회법 제60조제1항).특정인의 발언m독점을 막는다든지 특정인에 의한 발언 방해 즉 필리버스터를 배제하기 위함이다.이 때 행하는 질의는 일문일답식(동조제2항)이다. 29)법률안의 조문화는 대개 소위원회 단계에서 이루어지므로,의회 제정법이 법문의 표현만으로 는 의미 확정이 어려운 경우 특히 법원의 재판에서의 경우에는 국회 소위원회에서 작성한 법률 안 심사보고서나 의원들의 토론 내용을 적은 속기록이 입법연혁(legislativehistory)으로서 중요 하게 된다

183 1)본질 제47조 1 國 會 의 定 期 會 는 法 律 이 정하는 바에 의하여 每 年 1 回 集 會 되며, 國 會 의 臨 時 會 는 大 統 領 또는 國 會 在 籍 議 員 4 分 의 1 以 上 의 要 求 에 의하여 集 會 된다.2 定 期 會 의 會 期 는 100 日 을, 臨 時 會 의 會 期 는 30 日 을 超 過 할 수 없다.3 大 統 領 이 臨 時 會 의 集 會 를 要 求 할 때에 는 期 間 과 集 會 要 求 의 理 由 를 明 示 하여야 한다. 제48조 國 會 는 議 長 1 人 과 副 議 長 2 人 을 選 出 한다. 제49조 國 會 는 憲 法 또는 法 律 에 特 別 한 規 定 이 없는 한 在 籍 議 員 過 半 數 의 出 席 과 出 席 議 員 過 半 數 의 贊 成 으로 議 決 한다. 可 否 同 數 인 때에는 否 決 된 것으로 본다. 제50조 1 國 會 의 會 議 는 公 開 한다.다만, 出 席 議 員 過 半 數 의 贊 成 이 있거나 議 長 이 國 家 의 安 全 保 障 을 위하여 必 要 하다고 認 定 할 때에는 公 開 하지 아니할 수 있다.2 公 開 하지 아니 한 會 議 內 容 의 公 表 에 관하여는 法 律 이 정하는 바에 의한다. 제51조 國 會 에 提 出 된 法 律 案 其 他 의 議 案 은 會 期 中 에 議 決 되지 못한 이유로 廢 棄 되지 아니한다.다만, 國 會 議 員 의 任 期 가 滿 了 된 때에는 그러하지 아니한다. 1 意 義 의회자율권은 의회가 다른 국가기관의 법적 통제 없이 스스로 의사진행 과 의안처리를 할 수 있는 권능이다.자신의 조직을 스스로 정하여 회기를 열고 회의를 하여 의사를 결정하는 등의 운영자율권,이를 위한 운영 규칙 등을 스스 로 정하는 규칙자율권,운영과정에서의 의원신분 지위와 질서유지 등에 사법적 판단을 받지 않을 수 있는 사법자율권 등을 지닌다. 2 根 據 의회자율권의 헌법적 근거는 민주주의 헌법원리를 실현하는 다수결주의 및 대의정,권력분립주의의 실현인 의회주의 등에 있다.이로써 의회는 정부 권력 으로부터 자유롭게 다수결주의에 따른 의사결정을 하여 의회의 독자성을 유지하 는 기능적 독립 과 의회의 원내 다수파로부터 소수파를 보호하여 의회의 독자성 을 유지하는 기능적 자치 를 실현한다. 3 範 圍 운영자율권은 국회가 헌법과 국회법에 규정하지 않은 범위에서 그 의 사결정을 위한 원 구성,의장 부의장 등의 의장단 구성,위원회 교섭단체 기 타 의회의 법정 조직 구성을 위한 자율적 조직의 권능,원내에서 회기를 정하 고 회의를 열어 의사를 결정할 수 있는 자율적 회기의 권능 및 회의의 권능 을 포함한다.규칙자율권은 국회가 법률에 저촉하지 아니하는 범위 안에서 의사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있는 자율적 규칙제정의 권능 이다.사법자율 권은 국회가 의원의 신분 지위,징계,발언 표결의 면책,원내 질서유지 등에 관하여 갖는 자율적인 사법의 권능이다.그리하여 의원의 신분 지위 존재여부 및 징계의 심사,발언 표결 면책에의 해당 여부,질서유지 등의 권한행사에 대해 서는 사법적 면책을 받는다. 2)운영자율권 -의회조직법정주의 1 議 長 副 議 長 운영자율권 -의회조직법정주의는 국회 입법 활동을 행하는 조직 의 성립 등을 스스로 정하는 바,예컨대 헌법기관인 의장,부의장을 정하는 것 즉 1인 의장 30) 및 2인 부의장(헌법 제48조)은 국회의원 총선 후의 최초 집회일에 각각 국회에서 재적과반수로 선출되며(국회법 제15조)임기는 2년이다. 31) 국회의장은 국 -175-

184 회의 대표자,의사정리와 질서유지자,사무감독자로서(제10조) 회의 32) 의안 33) 의 원 34) 등에 대한 권한을 가지고 사임에 있어서의 제한 및 겸직금지 35) 등의 의무를 지니며,중립성 보장을 위하여 당적 보유는 금지된다. 36) 2 交 涉 團 體 교섭단체는 동일 정당 소속 의원들로 구성하는 원내정파로서 정당 정책의 원내 실현을 위한 원내정당,정당별 의원단체,원내정치단체이다.우리 법 제상 국회에 20인 이상의 소속의원을 가진 정당 뿐 아니라 다른 교섭단체에 속 하지 않는 20인 이상의 의원으로 따로 교섭단체를 구성할 수도 있다 (국회법 제33 30) 임 시 입 법 의 제 8대 국 회 ( ~ 金 東 寧 8 白 斗 鎭 ~ 원 ) 과 도 입 법 의 金 奎 植 제 9대 국 회 ( ~ 9 丁 一 權 ~ / 원 ~ ) ~ 제헌의회 1 李 承 晩 ~ / 제 10대 국 회 ( ~ ( ~ 10 白 斗 鎭 ~ ) 申 翼 熙 ) ~ 제2대민의원 ( ~ ) 제3대민의원 ( ~ ) 제4대민의원 ( ~ ) 2 申 翼 熙 제 11대 국 회 ( ~ ~ / ) ~ 李 起 鵬 ~ (또는 제 12대 국 회 ( ~ ) 5.30.) 4 李 起 鵬 ~ / 4 郭 尙 勳 ~ 제 13대 국 회 ( ~ ) 제5대민의원 5 郭 尙 勳 제 14대 국 회 ( ~ ~ ) 11 丁 來 赫 ~ / 11 蔡 汶 植 ~ 李 載 瀅 ~ / ~ 金 在 淳 ~ / ~ / 13 朴 浚 圭 ~ / ~ 李 萬 變 ~ 黃 珞 周 ~ 초대참의원 5 白 樂 濬 제 15대 국 회 ( ~ 15 金 守 漢 ~ / ( ~ ) ~ ) 15 朴 浚 圭 ~ 李 孝 祥 제6대국회 ( ~ ) 제7대국회 ( ~ ) 제 16대 국 회 ( ~ ~ / ) ~ 李 孝 祥 ~ / 제 17대 국 회 ( ~ 18 金 元 基 ~ ) ~ 李 萬 燮 ~ 朴 寬 用 ~ )국회의원 총선거후 처음 선출된 의장과 부의장의 임기는 그 선출된 날로부터 개시하여 의원 의 임기개시 후 2년이 되는 날까지로 한다(국회법 제9조제1항단서).이는 상임위원의 경우도 같 다(제40조제1항). 32)의장의 회의에 관한 권한은 정기회,임시회집회공고권(제4조,제5조),위원회 출석 발언권(표 결권은 없다,제11조),국회내 경호권(제143조),방청허가권(제152조),의사결정의 작성 변경권 (제76조 이하)등이다. 33)의장의 의안에 관한 권한은 의안의 심사소관위원회 결정권(국회법 제81조제2항),확정법률의 대리공포권(헌법 제53조제6항,국회법 제98조제2항),국회의원 의안의 정부이송권(제98조제1항) 등이 있다. 34)의장의 의원에 대한 권한은 무소속의원의 상임위원 선임권(제48조제2항),폐회중 의원사직허 가권(제135조제1항),윤리심사 대상 의원과 징계 대상 의원의 윤리특별위원회 회부권(제156조), 의원발언허가권(제99조),의원의 請 暇 書 수리권(제32조제1항)등이다. 35)의장과 부의장은 국회의 동의를 얻어야만 사임할 수 있고(법 제19조)의원 이외의 겸직이 금 지된다(제20조). 36)의장은 당선된 다음 날부터 당적을 가질 수 없도록 하되,국회의원총선거에 있어서 정당추천 후보자로 추천을 받고자 하는 경우에는 의원 임기만료일전 90일부터는 당적을 가질 수 있다(법 제20조의2)

185 조)하므로 교섭단체는 의회 내에서 동일 정당 소속 국회의원들로 이루어진 회의 체인 의원총회 와 구분된다.교섭단체가 구성되면 그에 속하는 모든 의원은 자필 로 서명한 후 날인하고 그 서명 날인한 명부를 의장에게 제출하여 교섭단체 존 재를 외부에 명확히 나타나게 한다.따라서 교섭단체 소속의원에 이동이 있거나 소속정당의 변경이 있을 때 즉 교섭단체의원 명부에 변동이 있는 경우에는 이를 의장에게 통보하여야 한다.이 과정에서,정당은 교섭단체를 통하여 국회의 의사 결정구조에 관여할 수 있게 되는 등으로 의원의 자유위임과 긴장관계에 서게 된 다.원내총무는 교섭단체의 대표의원이 이를 맡아 정당 대표자 내지 당총재와 달 리 소속의원들의 의사와 행동을 통일하는 정당의 원내지휘자의 역할을 한다.각 교섭단체 대표의원은 국회운영위원회와 정보위원회의 위원이 되면서(제39조,제48 조),소속의원이 서명 날인한 명부인 교섭단체의원명부를 의장에게 제출한다(제33 조). 3 立 法 支 援 機 關 국회의 입법 예산결산심사 등의 활동지원과 행정사무처리를 위하여 국회에 사무처 를 둔다(국회법 제21조).사무총장은 의장이 각 교섭단체대표 의원과 협의하여 본회의 승인을 얻어 임면하며(제21조제2항),의장의 감독을 받아 국회의 사무를 통할하고 소속공무원을 지휘 감독한다.사무총장 산하에 입법차 장과 사무차장을 두고,입법차장은 입법보조업무와 위원회 업무지원,사무차장은 기획 예산 인사 관리 국제 공보 비상계획 등의 행정관리업무에 있어서 사 무총장을 보좌한다.국회의 도서 및 입법자료에 관한 업무처리를 위하여 국회도 서관을 둔다(제22조).도서관은 도서 기타 도서관자료를 수집 정리 보존하고 도 서관 봉사와 서지발간 및 입법자료분석업무를 행함으로써 국회의 입법활동을 지 원한다.도서관의 장이 도서관장(제22조)이다.국회에 의정연수원 37) 등을 둔다. 3)운영자율권 -회기 회의자율권 1 會 期 自 律 權 (의의 - 정기회와 임시회) 회기자율권은 국회의원총선거 후 구성되는 최초의 임시회 38) 외에는 원을 구성한 의회가 활동능력을 가지는 기간인 회기를 39) 자율적으로 정할 수 있는 권한이다. 40) 회기에는 법률(국회법 제4조)이 정하는 바에 의하여 매년1회 집회하는 정기회, 41) 대통령 42) 또는 국회재적의원 4분의 1이상의 37)의정연수원은 의원의 각종 입법연구 활동 지원과 국회운영 및 제도에 관한 연수 기타 국회 소속 공무원 등에 대한 전문적 교육을 실시하며 그 원장은 의장이 국회 운영위원회 동의를 얻 어 임명한다(제21조의2). 38)국회의원 총선거후 최초의 임시회 집회일은 의원의 임기개시후 7일에 하며(제5조제2항)그 최 초의 임시회의 집회공고에 관하여는 사무총장이 의장의 직무를 대행한다(법 제14조).국회는 집 회일에 개회식을 행하며(제6조)국회의원 총선거 후 또는 의장과 부의장의 임기만료후 최초의 집회에서 의장과 부의장을 선거할 때 등에는,출석의원 중 최다선의원이,최다선의원이 2인 이 상인 경우에는 그 중 연장자가 의장의 직무를 대행한다(제18조).다만 임시의장은 무기명투표로 선거하되 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 다수의 득표자를 당선자로 한다(제17조). 39)회기는 원을 구성한 의회가 실제 활동할 수 있는 능력이 있는 기간인 점에서,국회의원총선거 에서 당선되어 동일임기를 지니는 국회의원으로 구성되는 의회의 존속기간인 의회기 또는 입 법기 (현재 제187대국회)와는 다른 개념이다. 40) -177-

186 요구로 43) 필요에 따라 수시로 열리는 임시회 가 있다(헌법 제47조제1항). 정기회의 회기는 100일을,임시회의 회기는 30일을 초과할 수 없다(동조제2항)하는 제한 외 에 (정기회와 임시회를 포함하는)회기의 연중기간 제한은 없으므로(제47조 참조) 44) 회기 의 운영 여하에 따라서 국회의 상설화가 가능하다. 45) 정기회 에서는 국가예산의 편성과 집행의 기준이 되는 기간인 회계연도에 따른 예산심의(제54조제2항),국정감 사(국정감사및조사에관한법률 제2조),대정부질문(헌법 제62조)등을 행한다.(회기계속의 원 칙) 회기는 비상설기관인 국회의 활동능력기간이므로 원칙상 각 회기는 독립적 의사능력체이고,앞 회기가 뒤의 회기에 이어질 수 있는 내적 연결성이 없다는 미국 등 국가의 회기불계속 의사진행이 논리적이다.이에 반하여 한국헌법은 국회에 제출된 법률안 기타의 의안은 회기 중에 의결되지 못한 이유로 폐기되지 아니한다.다만 국회의원의 임기가 만료된 때에는 그러하지 아니한다 하여(제51 조) 회기계속의 원칙 을 정하고 있다.(일사부재의 원칙) 일사부재의 원칙은 국회 회 의의 의사진행의 원활 및 소수파의 의도적 의사방해의 방지를 목적으로, 46) 한 회 의에서 부결된 안건은 같은 회기중에는 다시 발의 또는 제출하지 못하게 하는 법 률(국회법 제92조)상 준칙이다.동일한 명칭의 법안 의안 뿐 아니라 문구의 변경이 있더라도 실질적으로 동일한 취지 목적을 지닌 법안 등의 재의는 금지되나,철 5 대 대 임기개 시 원구성 대 임기개시 원구성 제헌 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 민의원 ~ 대 ~ 참의원 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 ~ 대 대 ~ 대 )정기회는 매년 9월 1일 집회해서(헌법 제47조제1항,국회법 제4조,정기회는 매년 9 月 1 日 에 집회한다.그러나 그 날이 공휴일인 때에는 그 다음날에 집회한다.)최장 100일 동안 활동한다 (헌법 제47조제2항). 42)대통령의 임시회 집회요구권은 대통령제 정부형태에서는 이례적이다.그래서 헌법은 임시회를 대통령이 요구할 때에는 기간과 집회요구의 이유를 명시하여야 하는 것으로 규정하고 있다(헌 법 제47조제3항). 43)국회재적의원 1/4이 임시회 집회를 요구할 수 있게 한 것은 소수자보호의 의미가 있다.제4 공화국헌법 및 제5공화국헌법에서는 재적 1/3이상을 요구하여 임시회 집회가 어려웠었다.제 헌헌법부터 제3공화국헌법까지는 1/4이상이면 가능했었음을 생각하면 임시회 집회 정족수의 소 수보호기능을 알 수 있다. 44)회기의 연중기간에 관하여 제4공화국헌법 및 제5공화국헌법에서는 年 150일을 초과할 수 없 다고 하였으나 현행헌법에서는 이를 삭제하였다. 45)국회법도 의장은 각 교섭단체 대표의원과의 협의를 거쳐 매년 1월 10일까지 국회의 연중 상 시운영을 위한 대강의 연간 국회 회의의 기본일정을 정하여야 한다 (제5조의2)하여 국회 상설 화를 예상하고 있다.다만 이것이 국회의 캘린더식 운영 을 의미하는 것은 아니다. 46)국회는 회의의 의사진행의 원활 및 소수파의 의도적 의사방해의 방지를 목적으로 회의 중 발 언 횟수 및 시간의 제한(제103조,제104조),교섭단체별 발언자 수를 제한하지만(제105조)일사 부재의 원칙이 가장 큰 몫을 차지한다

187 회된 안건의 재의,회기를 달리하는 안건의 재의,위원회 의결안의 본회의 재의, 사유를 달리 하는 해임건의안의 재의는 가능하다. 2 會 議 自 律 權 (의의) 회의자율권은 국회에서의 회의 절차 진행의 규칙 관행의 정함이나 당부( 當 否 )는 국회 스스로의 판단에 맡기고 법원의 심사대상에서 제외하 는 권능이다.다수결원칙에 근거하는 회의자율권에 의하여 의회의 회의는 민주주 의 헌법원리에 따른 독립된 회의체로서 운영될 수 있다.(본회의절차 자율권) 국회 본회의 47) 의사진행절차인 개의선포 보고 48) 발언 49) 의사일정상정 50) 심사 보고(제안설명) 51) 질의토론 52) 표결 표결결과선포(의결) 산회선포 등은 회의자 율원칙에 따른다. 53) 회의에는 정기회나 임시회의 회기종료 때 행하는 폐회,회기 중 국회의결로 기간을 정하여 활동을 정지하는 휴회, 54) 의장이 오늘 일과 끝 을 선포하는 산회, 55) 휴식 을 선포하는 정회,개의는 했지만 1시간 동안 국회재적 의원 4분의1이상의 정족수를 채우지 못할 때 의장이 선포하는 유회 (개의정족수는 동시에 의사계속의 요건이다)등이 있다. 56) (회의질서자율권) 회의질서자율권은 국회법 47)정기회든 임시회든 국회의원 전원이 한자리에 모여 진행하는 회의가 본회의 로서 위원회의 회의와 구분되는 바,오후2시(토요일 오전10시)에 개의한다(제72조). 48)보고자 :의사국장은 회의록에 게재하는 일반적인 사항을 보고하며,의장은 특히 필요한 사항 및 회의 중 보고할 필요성이 있는 사항을 보고한다. 49) 5분자유발언 (발언신청:본회의 개시전일까지 서면신청,발언시간:5분,발언실시시간:개의시 간으로부터 1시간 이내), 신상발언 (발언신청:본회의중 서면신청,발언시간:5분), 의사진행발 언 (발언신청:본회의중 서면신청,발언시간:5분) 50)상정안건 :당일회의의 의사일정에 포함된 안건;상정방법 :의사일정순서에 따라 1개 안건씩 상정이 원칙하고 필요시에는 2개 이상의 안건을 일괄하여 상정 가능 51) 심사보고 (보고자:상정안건의 소관 위원장 또는 위원장을 대리한 소속의원,보고내용:위원회 의 심사를 거친 안건에 대한 위원회 심사내용); 제안설명 (보고자:제안자,대상안건:위원회의 심사를 거치지 아니한 안건,위원회가 이유 없이 심사기간 안에 심사를 마치지 아니하여 부의하 게 되는 안건,보고내용:제안한 안건에 대한 취지 설명) 52)질의 토론을 하고자 하는 의원은 의장에게 미리 신청,토론 신청 시 반대 또는 찬성의 뜻을 통지,토론시 반대자에게 먼저 발언하게 하며,반대자와 찬성자를 교대로 발언허가,위원회의 심 사를 거친 안건에 대하여는 의결로 질의와 토론 생략 가능,보류동의,회의중지,인사에 관한 안 건 등은 토론을 하지 아니함,의장은 토론 참가 시 의장석에서 물러나야 하며 표결이 끝날 때까 지 의장석으로 돌아갈 수 없다. 53)국회의 회의자율권에는 회의의 始 作 과 磨 勘 의 방식을 포함하는 바,이는 보통 본회의 의장이 나 위원회 위원장의 회의 시작과 끝을 알리는 고지에 의한다.고지는 국회의 모든 회의(회의 시 작,중지,속개,안건상정,의결,산회)에서 회의주재자의 방망이 소리 즉 의사봉 의 땅 땅 땅 3 打 에 의하지만,이는 미군정 당시 남조선과도입법의원 이래의 관행일 뿐 의사의 법적 성립이나 효력발생 요건은 아니다( 국회사무처 38년사 ).최초의 의사봉은 1948년 제헌국회 당시 하와 이교민회로부터 정부수립 축하품으로 기증받은 것이었지만 6 25전쟁 중 분실됐고 다시 만든 것도 1960년 3월 제4대 대통령 부통령 당선 공표 회의에서 머리 부분이 빠졌다가 2004년 당시 까지는 1981년 11대 국회 때부터 제작 지금까지 사용하고 있다. 54)국회가 휴회를 하는 경우에도 대통령의 요구,의장의 긴급한 필요,재적의원 5분의 1이상의 요구시에는 회의를 재개한다고 하므로(국회법 제8조제1항)대통령의 회의 재개 요구 역시 의회 의 회기자율권에의 개입 여지는 있다. 55)국회의 회의는 1일 1회 원칙에 따라 자정이 넘으면 자동 산회하고 次 數 變 更 을 한다. 56)국회법 제73조(의사정족수)1본회의는 재적의원 5분의 1이상의 출석으로 개의한다.2의장은 제72조의 규정에 의한 개의시로부터 1시간이 경과할 때까지 제1항의 정족수에 달하지 못할 때 에는 유회를 선포할 수 있다.3회의중 제1항의 정족수에 달하지 못할 때에는 의장은 회의의 중 지 또는 산회를 선포한다.4회의중 제1항의 정족수에 달하지 못할 때에는 의장은 회의의 중지 또는 산회를 선포한다.다만,의장은 교섭단체대표의원이 의사정족수의 충족을 요청하는 경우 -179-

188 (제136조,제147조)상 국회 건물 내 또는 그 기능이 수행되는 건물 외 에서 이루어 지는 본회의나 위원회 회의장의 질서유지를 위한 권한이다.의장이 의원 방청인 기타 원내에 있는 자에 대하여 명령하고 실력으로써 이를 강제할 수 있는 내부 경찰권,국회의 건물 안이나 회의장 등에 국회의사에 반하는 외부인출입을 금하 며 필요한 경우 그 퇴장까지 요구할 수 있는 국회가택권 등이 그것이다.이를 위해 국회에 경위를 둔다.(회의자율권과 사법심사의 배제) 의회의 회의자율권에는 민 주주의 헌법원리를 실현하는 다수결원칙에 합치하는 한 회의의 진행절차를 규칙 으로 하든지 관행으로 하든지 또는 그렇게 정한 규칙이나 관행의 당부( 當 否 )나 준 수 여부에 대해서는 의원( 議 院 )의 판단이 존중되어 법원의 쟁송대상이 되지 않는 것을 포함한다.(회의자율권과 사법적 판단) 의회 회의절차에도 법치주의 및 적법절차 원칙이 적용되는 만큼 법치주의 초과 부분에는 사법판단이 가능하다.법령심사권 을 갖는 헌법재판소는 회의가 명백하고 현저한 의사절차상의 잘못(흠)이 있어 그 것이 의사결정에 직접적 영향을 미쳤다고 인정할 충분한 근거가 있는 경우 등에 는 법치국가적 신뢰 보호의 법익을 침해하였는가를 중심으로 사법적 판단을 할 수 있으며,법원 역시 법령제정절차의 형식적 심사권을 갖는 한 같다. 3 會 議 自 律 權 과 定 足 數 (의의) 정족수는 국회의 회의 성립(개시 진행)및 의사( 議 事 ) 결정의 최소의석요건이다.회의성립의 최소의석요건이 의사(개의)정족수 이며 의사결정의 최소의석요건이 의결정족수 이다.(근거) 의사정족수는 법률에서 정하 며(본회의는 재적의원 5분의1이상의 출석으로 개의하고(국회법 제73조)위원회는 재적의원 5분의 1이상,제52조),의결정족수 중 일반의결정족수는 헌법 제49조(국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다.다만 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다)에서 정한다. 57) (정족수성립과 효과) 정족수성립은 표결(투표)로 한다.의사정족수는 출석자 확인 방식이나 의결정족수는 원칙적으로 기립가부이다. 58) 정족수 흠결의 의사 및 의결의 효력에 관하여,개의정족수는 물 외에는 효율적인 의사진행을 위하여 회의를 계속할 수 있다. 57) 일반의결정족수 는 헌법 제49조에 기하여 국회법 제109조(의결정족수) 의사는 헌법 또는 이 법에 특별한 규정이 없는 한 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다 에서 정하고 있으며 이는 본회의에서는 물론 위원회에서도 같다.국회법 제54조(위원회의 의 사 의결정족수)역시 위원회는 재적위원 5분의 1이상의 출석으로 개회하고,재적위원 과반수 의 출석과 출석위원 과반수의 찬성으로 의결한다 (헌법 제54조). 특별의결정족수 에는 국회 재 적의원 2/3이상의 찬성을 요하는 사안[헌법 제130조 제2항의 헌법개정안 의결,헌법 제65조 제 2항 단서 대통령에 대한 탄핵소추의결,헌법 제64조 제3항의 국회의원 제명의결],재적의원 과 반수 찬성을 요하는 사안[헌법 제64조 제2항 1문의 대통령이 아닌 자에 대한 탄핵소추의결,헌 법 제63조 제2항의 국무총리 국무위원 해임건의,헌법 제77조 제5항의 계엄해제요구],재적의 원 과반수 출석과 출석의원 2/3이상의 찬성을 요하는 사안[헌법 제53조 제4항의 법률안 재의 결]등이 있다. 58)의결정족수를 확정하기 위한 표결은 기립가부가 원칙이나(국회법 제112조제1항)중요한 안건 으로서 의장의 제의나 의원의 동의로 본회의 의결이 있거나 재적의원 5분의 1 이상의 요구가 있을 때에는 기명 전자 호명 또는 무기명투표로 표결한다(동조제2항).헌법개정안은 기명투표 (동조제4항)로 표결하며 대통령으로부터 환부된 법률안과 기타 인사에 관한 안건[국무총리의 동 의 또는 해임건의나 국무위원의 해임건의안 등]은 무기명투표로 한다(동조제5항).국회에서 실시 하는 각종 선거는 법률에 특별한 규정이 없는 한 무기명투표로 하며(동조제6항)이 때 득표수가 같을 때에는 연장자를 당선자로 한다(동조항).표결을 기명으로 하여 공개하느냐는 의원의 국민 에 대한 책임에 기초한 것이다

189 론 의결정족수 성립여부의 다툼은 민주주의의 다수결원칙에 따른 의회자율권 보 장의 견지에서 의원( 議 院 )의 판단을 존중하여 법원의 쟁송대상으로 하지 않음이 원칙이지만 법치주의 헌법원리가 형량적 우위에 있는 때에는 사법판단의 대상이 된다.(재적의원과 출석의원의 의미) 의사정족수 및 의결정족수 성립여부의 전제가 되 는 모집단인 재적의원 의 의미는,이를 법률로 정해진 국회의원 정수(299석)로 보 는 법정정원설 과 현재 그 직에 있는 의원총수 즉 현재정원설 이 있는바,보통 실제상으로는 법정정원으로 본다. 59) 수의 변동(의원사망 등의 원인)에도 불구하고,형 식적 명확성이 보장되고 실제 의결시 기권자 내지 퇴장자를 의사정족수에 산입시 킬 수 있기 때문이다.(가부동수의 의미) 의결정족수에 있어서 가부동수인 때에는 부결된 것으로 본다.소수자보호를 위해서이다. 가부동수 라 함은 찬성투표가 반 대투표,무효투표 및 기권을 포함하는 표수와 동수를 이루는 경우로 보는 엄격산 정설,찬성투표와 반대투표가 동수인 경우로 이해하는 찬부동수설 이 가능하다. 의결정족수 원칙인 헌법 제49조 출석의원과반수주의 의 다수결원칙에서 볼 때, 가부동수라 함은 찬성이 과반수에 이르지 아니한 경우 당해 의안은 불성립 된다 는 의미로 이해한다는 엄격산정설이 타당하다.선거의 경우에도 마찬가지다. 6.의회구성원리로서의 회의공개원칙 1 意 義 회의공개원칙은 국회의 회의의 내용인 의사의 공개를 중심으로 의원 활 동을 국민에게 공개함으로써 민의에 따르는 국회 운영과 민주주의 헌법원리의 실 현과 공개된 회의의 충실한 전달은 민사상 형사상 책임을 지지 않는다는 법치주 의 헌법원리를 실현하는 운영자율권이다. 2 根 據 (규범적 근거) 국회의 회의공개원칙(의사공개원칙)은 헌법 제50조 국회의 회의는 공개한다 에 근거한다.다만 출석의원 과반수의 찬성이 있거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니할 수 있다. 공개하지 아니한 회의내용의 공표에 관하여는 법률이 정하는 바에 의한다. 60) (이 론적 근거) 회의공개원칙의 이론적 근거는 민주주의 헌법원리이다.회의 의사의 공 개로 토론 및 정책결정과정이 공표될 때 주권자인 국민의 참여에 의한 정치적 의 사형성을 실질화 할 수 있기 때문이다.국민의 알권리도 실현된다.의정활동 감시 59)일본의 경우 衆 議 院 先 例 217, 先 例 集 229 頁 ; 參 議 院 先 例 228, 先 例 錄 229 頁. 樋 口 陽 一, 憲 法 Ⅰ ( 靑 林 書 院 1998년)263 頁 참조. 60)국회법 제118조(회의록의 배부 반포)에 의하면 회의록은 의원에게 배부하고 일반에게 반포한 다.그러나 의장이 비밀을 요하거나 국가안전보장을 위하여 필요하다고 인정한 부분에 관하여는 발언자 또는 그 소속교섭단체대표의원과 협의하여 이를 게재하지 아니할 수 있다.2의원이 제1 항의 규정에 의하여 게재되지 아니한 회의록부분에 관하여 열람 복사 등을 신청한 때에는 정 당한 사유가 없는 한 의장은 이를 거절하여서는 아니 된다.3제2항에 의하여 허가 받은 의원은 타인에게 이를 열람하게 하거나 전재 복사하게 하여서는 아니 된다.4공개하지 아니한 회의의 내용은 공표 되어서는 아니 된다.다만,본회의의 의결 또는 의장의 결정으로 제1항 단서의 사 유가 소멸되었다고 판단되는 경우에는 이를 공표할 수 있다.5공표할 수 있는 회의록은 일반에 게 유상으로 반포할 수 있다.6회의록의 공표에 관한 기간 절차 기타 필요한 사항은 국회규칙 으로 정한다

190 와 비판이 가능하게 되어 정치적 야합과 부패 방지기능도 이루어진다.의안심의 과정에서 의회소수파가 쟁점을 제기할 수 있어 소수자보호를 통한 의사결정의 공 정성도 담보한다.결국 의회 자율성과 대의정 그리고 의회주의를 형성할 수 있어 민주주의는 실현된다.(법원과 정부의 공개원칙) 국회 회의의 공개원칙은 법원도 같 은 입장이지만 61) 정부의 경우에는 그렇지 아니하다. 62) 3 內 容 (회의공개방식) 국회의 회의공개원칙 내지 의사공개원칙은 단순한 행정적 회의를 제외하고 국회의 헌법적 기능과 관련된 모든 회의는 원칙적으로 국민에게 공개되어야 함을 천명한 것이다. 63) 방청 및 보도의 자유가 그 내용이다.국회건물 출입, 64) 본회의 또는 위원회 회의 참관, 65) 국회의 의원 이외의 자가 회의를 직접 보고 듣는 방청, 66) 보도 및 중계방송, 67) 회의록의 열람 배포 등에 의한 공개 등 이 그것이다.국민의 국회방청권은 국회가 회의를 공개함으로써 반사적으로 누리 는 이익이나 법률상 권리를 넘어 국민의 알 권리 실현을 위하여 헌법상 보장되는 기본권이다. 68) (회의공개대상) 회의공개를 원칙으로 하는 국회의 회의에는 본회의뿐 61)법원의 재판공개원칙의 헌법적 근거는 제109조 재판의 심리와 판결은 공개한다.다만,심리 는 국가의 안전보장 또는 안녕질서를 방해하거나 선량한 풍속을 해할 염려가 있을 때에는 법원 의 결정으로 공개하지 아니할 수 있다. 제27조 3모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가 진다.형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체없이 공개재판을 받을 권리를 가진다 등이다. 62)행정부에 대해서는 의회나 법원에서와 같은 회의공개의 원칙이 헌법적 근거를 가지고 있지 않다.미국에서는 이를 위한 회의공개법(thesunshineact)이 제정되어 있다. 63)헌재 헌마443,99헌마583(병합)국회예산결산특별위원회 계수조정소위원회 방청허 가불허 위헌확인,국회상임위원회 방청불허행위 위헌확인등 각하 기각결정[판례집 ] 특히 897면. 64)국회의사당 본관 정문(정현관)은 국회의원들만 출입할 수 있다(차관급 이상의 고위관리나 주 한외교사절은 옆문으로 출입가능).태평로 의사당 시절부터의 관행이다.일반 국민인 방문객은 옆으로 한 바퀴 돌아 뒤편에 있는 출입구의 지하 1층 안내실에 신분증을 맡기고 방문증을 달아 야 한다.이 出 入 口 差 等 은 시정해야 한다.6층 건물인 국회의사당 한가운데 40m 정방형 홀 전 체가 문양이 있는 대리석으로 된 Rotunda(희랍어로 광장이라는 의미)Hal이다.이를 중심으로 본회의장( 左 )과 예결위회의장( 右 )이 배치되어 1988년부터 국회가 주관하는 제헌절 기념식도 행 해졌고 1919년 임시정부의정원 초대의장인 石 吾 李 東 寧 의 흉상이 세워졌다. 65)국회 본회의는 물론 위원회의 회의도 공개가 원칙이다.다만 정보위원회 회의만은 비공개가 원칙이다(국회법 제54조의2).비공개회의의 내용은 본회의의 의결이나 의장의 결정으로 비밀유 지의 필요가 없다고 인정할 때에는 이를 공표할 수 있지만(법 제118조)그렇지 아니한 비공개 회의의 공표 행위는 징계사유가 된다(법 제155조제2항). 66)방청은 방청석(국회의사당 3층 본회의장)에서 의원들의 토론과 법안의 심의 의결과정을 직접 지켜보는 것이다. 국회방청규칙 은 방청을 일반방청과 특별방청으로 나누고 일반방청에는 방청 권을 요한다.방청석은 특별석 일반석 기자석으로 구분한다.방청은 질서유지상 필요한 때에 는 제한할 수 있다. 67)국회 회의의 중계방송제도(국회법 제149조)를 실현하기 위하여 제정된 국회규칙이 국회에서 의중계방송등에관한규칙 이며 이때 국회운영위원회가 이의 기본적 사항을 심의하며 이를 위한 방송심의소위원회를 둔다(동조제5항). 68)헌재 헌마443등 결정 특히 면 (재판관 김영일의 반대의견)알 권리는 민 주주의 국가에서 국정에 대한 참여를 보장하고,인격의 자유로운 발전을 도모하며,인간다운 생 활을 확보하기 위하여 필요한 정보수집의 자유와 권리를 의미하는데(헌재 헌마133, 판례집3,234, ),헌법 제1조 제2항(국민주권의 원리),제21조(표현의 자유),제41조 제1항 (국회의원의 국민대표성),제50조 제1항(의사공개의 원칙)을 종합하여 볼 때,공개된 국회회의를 방청하여 필요한 지식 정보를 수집하는 것은 알 권리의 일환으로서 국민에게 보장된 기본권이 라 할 것이다.이와 같이 알 권리로서의 국회방청권이 기본권으로 보장되는 한,이를 제약하기 위하여는 헌법과 법률에 정한 요건을 갖추어야 할 것이고,그러한 요건을 갖추었는지에 관하여 -182-

191 만 아니라 위원회의 회의를 포함한다는 것이 국회법 69) 및 판례의 입장이다. 70) 국 회 기능의 중점이 본회의에서 위원회중심주의로 운영되고 그 위원회에서 법안 등 의 의안에 대한 실질적인 심의가 이루어지고 있기 때문이다.본회의이든 위원회 의 회의이든 국회의 회의는 원칙적으로 공개하여야 하고,원하는 국민 누구나 원 칙적으로 그 회의를 방청할 수 있다. 71) 이는 소위원회의 회의의 경우에 있어서도 마찬가지다. 72) 국회법 제55조 제1항에서 위원회에서는 의원이 아닌 자는 위원장 의 허가를 받아 방청할 수 있다 함은,헌법에 규정된 의사공개의 원칙에 저촉되 지 않으면서도 국민의 방청의 자유와 위원회의 원활한 운영간에 적절한 조화를 꾀하는 것으로서 국민의 기본권을 침해하는 위헌조항이라 할 수는 없다. 73) (회의 국회의 판단을 원칙적으로 존중한다 하더라도,그것이 명백히 이유없는 자의적인 경우에까지 국 회의 자율권을 이유로 그 정당성이 시인될 수는 없다. 69)국회법 제75조 제1항은 "본회의는 공개한다"하여 본회의공개원칙을,동법 제65조 제4항은 " 청문회는 공개한다"고 하여 위원회에서 개최하는 청문회공개원칙을 분명히 밝히고,국회법 제71 조는 본회의에 관한 규정을 위원회에 대하여 준용하도록 규정한다. 70)헌재 헌마443등 결정 특히 897면.위원회 회의의 공개여부도 헌법사항임을 규정 한 우리 헌법과 다른 법제의 예로서 일본을 들 수 있다.일본국헌법 제57조 제1항 본문은 양의 원의 회의는 공개한다 하여 헌법상 회의공개의 대상이 되는 국회의 회의를 본회의에 한정하고, 위원회의 회의공개는 국회법 제52조 제1항이 위원회는 의원 이외의 방청을 허락하지 아니한다. 다만 보도의 임무를 가진 자,기타의 자가 위원장의 허가를 얻는 경우에는 그러하지 아니한다. 라고 하여 의원 이외에는 위원회 회의의 방청을 인정하지 않는 것을 원칙으로 한다.실제 보도 관계자는 방청허가를 받는 일이 많아 위원회 회의의 모습은 자세하게 보도되고 있다. 樋 口 陽 一, 憲 法 Ⅰ ( 靑 林 書 院 1998 年 )260 頁. 71)헌재 헌마443등 결정 특히 면 예산결산특별위원회의 계수조정소위원회 는 예산의 각 장 관 항의 조정과 예산액 등의 수치를 종합적으로 조정 정리하는 소위원회로 서,피청구인들은 예산심의에 관하여 이해관계를 가질 수밖에 없는 많은 국가기관과 당사자들에 게 계수조정 과정을 공개할 수는 없으며,소위원회에 참여하는 위원들에게 허심탄회하고 충분한 토론과 심의를 보장하기 위하여 계수조정소위원회를 비공개로 진행한다고 하며,이것이 국회의 확립된 관행이라고 한다. 계수조정소위원회를 비공개로 함에 관하여는 예산결산특별위원회 위원들의 실질적인 합의 내지 찬성이 있었다고 볼 수 있고,그 합의를 바탕으로 이 사건 계수조 정소위원회를 비공개로 진행한 것은 헌법이 설정한 국회 의사자율권의 범위를 벗어난 것이라 할 수 없으니,피청구인들이 그에 터 잡아 청구인들의 방청을 불허하였다 하더라도,이를 가리 켜 위헌적인 공권력의 행사라고 할 수는 없다. 특히 면 원만한 회의진행 등 회의의 질 서유지를 위하여 방청을 금지할 필요성이 있었는지에 관하여는 국회의 자율적 판단을 존중하여 야 할 것인 바, 방청을 불허한 것이 헌법재판소가 관여하여야 할 정도로 명백히 이유없는 자 의적인 것이라고는 보이지 아니한다. 위원들의 실질적 합의까지 있었음이 인정된다.그렇다 면 피청구인들의 이 사건 국감방청불허행위는 국감법 제12조 또는 국회법 제55조 제1항에 근거 한 것으로서,이를 가리켜 위헌적인 공권력의 행사라고 할 수는 없다. 72)헌재 헌마443등 결정 특히 899면, 소위원회는 법률안 기타 안건의 심사를 전문 적 효율적으로 하기 위하여 국회법 제57조에 따라 두는 것으로서,법률안에 대한 구체적 실질 적 심사,수정안 작성,위원회안의 기초작업 등을 하게 되는바, 소위원회의 회의도 가능한 한 국민에게 공개하는 것이 바람직하다.반면 전문성과 효율성을 위한 제도인 소위원회의 회의를 공개하면 선거민을 의식한 정치적 홍보성 발언과 표결이 행하여질 우려가 높아 실질적 토론이 나 국가 전체의 입장에서 바람직한 결론이 희생될 수 있고,사회적 압력으로부터 보호된 가운데 정치적 타협을 이끌어 내는 본래의 기능을 수행하기 힘들게 된다는 부정적 측면도 외면할 수 없다. 73)헌재 헌마443등 결정 특히 면 위원장이 방청을 불허하는 결정을 할 수 있는 사유란 회의장의 장소적 제약으로 불가피한 경우,회의의 원활한 진행을 위하여 필요한 경 우 등 결국 회의의 질서유지를 위하여 필요한 경우로 제한된다고 할 것이다.이와 달리 국회법 제55조 제1항을 위원장에게 아무런 사유의 제한 없이 방청을 불허할 수 있는 재량권을 부여한 -183-

192 공개의 한계) 의사공개원칙은 절대적인 것이 아니다.출석의원 과반수의 찬성이 있 거나 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하지 아니 할 수 있다(헌법 제50조제1항단서).다만 출석의원과반수라는 의결정족수만으로 회의 비공개를 인정하는 것은 문제가 있다.헌법이 요구하는 일반의결정족수에 미치지 않기 때문이다. 74) 따라서 비공개의 실질적 요건 까지 요구하는 것이 바람직하 며, 75) 부득이 이를 절차상 요건 으로만 정하려 할 때에는 가중다수를 요구하는 것이 표현의 자유와 의회제 민주주의에 부합한다. 7.의회구성원리로서의 규칙자율권과 사법자율권 (1)규칙자율권 1 本 質 (의의) 규칙자율권은 국회가 법률에 저촉하지 아니하는 범위 안에서 의 사와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있는 권한(헌법 제64조제1항,국회법 제 166조) 76) 즉 국회가 원내 의사운영의 방향 및 절차의 준칙을 자주적으로 결정할 수 있는 권능이다.(국회규칙의 의의와 형식) 국회규칙은 국회가 규칙자율권에 의거 하여 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서 의원( 議 院 )의 의사운영 및 절차 등의 의사와 내부규율에 관하여 법전의 형식으로 의결한 절차준칙 즉 성문화된 규범이 것으로 풀이한다면 헌법과 국회법에서 정한 위원회공개의 원칙이 공동화되어 부당하다.이와 같 이 방청불허를 할 수 있는 사유 자체는 제한적이지만 그러한 사유가 구비되었는지에 관한 판단, 즉 회의의 질서유지를 위하여 방청을 금지할 필요성이 있는지에 관한 판단은 국회의 자율권 존 중의 차원에서 위원장에게 폭넓은 판단재량을 인정하여야 할 것이다. 74)헌법 제50조 제1항이 헌법 제49조는 국회는 헌법 또는 법률에 특별한 규정이 없는 한 재적 의원 과반수의 출석과 출석의원 과반수의 찬성으로 의결한다 하여 의결정족수로 재적의원 4분 의 1을 요구하는데,국회법 제73조(의사정족수)는 본회의는 재적의원 5분의 1이상의 출석으로 개의한다 하여 회의비공개의 최소의원수를 재적 5분의 1의 과반수인 10분의1로도 가능하도록 한 것은 헌법위반의 헌법규정 이다. 75)헌법 제50조 제1항 제1문의 회의공개원칙을 실현하기 위하여 국회법 제55조(위원회에서의 방 청 등)제1항은 위원회에서는 의원이 아닌 자는 위원장의 허가를 받아 방청할 수 있다 하는 바,위원장의 허가 의 의미는 헌법의 회의공개원칙에 합치하는 기속재량으로 보아야지 이를 위 원장에게 광범위한 자유재량을 인정하는 허의 개념으로 보는 것은 헌법의 회의공개 원칙에 부 합하는 해석이 아니다.동조 제2항 위원장은 질서를 유지하기 위하여 필요한 때에는 방청인의 퇴장을 명할 수 있다 라는 규정 역시 제한적으로 해석되고 이를 위한 국회규칙이 제정되어야 한다.헌법 제50조 제1항 의장이 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하 지 아니할 수 있다 는 규정을 전제로,국회법 제75조(회의의 공개)제1항은 본회의는 공개한다. 다만,의장의 제의 또는 의원 10인 이상의 연서에 의한 동의로 본회의의 의결이 있거나 의장이 각 교섭단체대표의원과 협의하여 국가의 안전보장을 위하여 필요하다고 인정할 때에는 공개하 지 아니할 수 있다 고 구체화하는바,국회의 회의를 비공개할 수 있는 국가안전보장의 의미와 요건 등을 상세히 정한 국회규칙이 제정되어야 한다.국회 회의의 공개는 국회 본회의 및 위원 회 그리고 소위원회 회의록의 공개를 포함하므로,국회법 제69조(위원회회의록)제2항 위원회 의 의사는 속기방법으로 이를 기록한다. 라고 정한 것은 타당하지만 동 제4항에서 다만 소위원 회의 의결이 있는 때에는 의사에 관하여 속기방법에 의하지 아니하고 그 요지를 구체적으로 기 록할 수 있다 의 부분은 재고하여야 한다. 76)제헌헌법(제45조제1항)에서는 국회는 의원의 자격을 심사하고 의사에 관한 규칙을 제정하고 의원의 징벌을 결정할 수 있다 한 것을 제5차개정헌법(제60조제1항)에서부터 현행헌법과 같은 규정을 두었다

193 다.헌법은 국회의 의사 및 의결정족수,다수결원칙,회의공개와 같은 본회의 운 영의 원칙을 제외하고는 국회의 권한 행사 방법에 특별한 제약은 두지 아니 한 다.그러므로 국회규칙은 법전,그때마다 필요한 준칙의 개별적 의결,관행 선례 를 집적하는 불문의 형식 등을 취한다.(국회규칙의 성격) 국회규칙은 헌법과 국회 법 등의 수권으로 제정되는 규범이므로,규범형식으로만 보면 법률보다 하위규범 으로서 행정입법인 법규명령과 비교되는 국회법시행령의 성격을 지닌다.하지만 권력분립주의의 실질적 입장에서 볼 때,국회규칙은 국회자율권인 규칙자율권에 의하여 제정되는 입법부 고유의 자주법으로서,대통령 등이 제정하는 법규명령과 다름은 물론 대법원이 제정하는 대법원규칙과도 성격을 달리 하는 국회 고유의 규범 즉 국회의 결의 에 속한다. 2 制 定 範 圍 국회법은 법률의 규범 형식으로 국회의 의사 및 내부규율의 상당 부분을 규정하므로,법률보다 하위규범인 국회규칙의 제정범위는 국회법의 내용 을 구체화하는 기술적 절차적 사항에 한정될 것이다. 77) 국회법은 국회규칙의 제 정과 개폐는 원칙적으로 국회운영위원회 소관사항이며(제37조제1항제1호나)법제사법 위원회의 체계 형식 자구심사를 거쳐(동조제2호사,제86조) 본회의 의결로 확정된 다고 한다. 78) 국회규칙에는 국회활동이나 국회의원에의 직접관련 사항에 대하여 본회의 의결을 거쳐 제정하는 규칙, 79) 국회사무처 국회도서관 운영이나 그 소속 직원에 관한 사항에 대한 특례규정으로서 의장이 국회운영위원회 동의를 얻어 제 정하는 규칙 80) 등이 있다 81) 3 效 力 과 統 制 국회규칙은 국회법시행세칙으로서 주로 기술적 절차적 사항을 규정하여 국회구성원과 출입자(국무위원 방청인 증인 등)에게 구속력을 미치는 효력 이 있기에,국민에 대한 관계에서 공포는 요하지 않는다.다만 국회규칙은 법규적 효력이 있는 명령이기에,입법기나 회기에 관계없이 제정에서 개폐되기까지 효력 을 지닌다.원칙적으로 국회규칙에 대한 사법적 통제 내지 규범통제는 가능하다. 다만 국회자율권에 속하는 사항의 판단에 다른 국가기관이 개입하여 정당성을 가 리는 것은 권력분립주의에 맞지 않으며,이는 헌법재판소의 경우에도 예외는 아 니다.국회는 국민의 대표기관이자 입법기관으로서 의사와 내부규율 등 국회운영 에 관하여 폭넓은 자율권을 가지므로,국회의 의사절차나 입법절차에 헌법이나 77)영 미 독 등에서는 국회내부의 조직과 운영에 관해서 헌법이 규정하는 것 외에는 원칙적으 로 국회규칙에 위임하고 있기 때문에 국회규칙의 내용와 범위가 광범위하다. 78)다만 국회사무처법 제14조,국회도서관법 제12조는 국가공무원법에서 국회규칙으로 정하도록 위임된 사항과 국회사무처법,국회도서관법에서 규칙으로 정하도록 위임된 사항에 관하여는 의 장이 국회운영위원회의 동의를 얻어 이를 정하도록 하고 있다. 79) 본회의에서 의결한 국회규칙 으로 선거구획정위원회구성및운영등에관한규칙,국회방청규칙, 국회에서의중계방송등에관한규칙,국회의원윤리실천규범,국회청원심사규칙,공직자윤리법의시행 에관한국회규칙,국회기및국회배지등에관한규칙,의회지도자상건립등에관한규칙,국회정보공개규 칙, 국회상설소위원회설치등에관한규칙, 공직자등의병역사항신고및공개에관한법률시행에관한국 회규칙 등이 있다. 80) 국회운영위원회의 동의를 얻어 의장이 정한 규칙 으로는 국회사무처직제,국회사무총장권한 의위임에관한규칙,국회도서관직제,국회도서관운영에관한규칙,국회인사규칙,전문위원임용자격 에관한규칙 등이 있다. 81)국회사무처, 국회법해설집 , 면

194 법률규정 위반에 명백한 흠이 있는 경우가 아닌 한 규칙자율권은 권력분립원칙이 나 국회위상과 기능에 비추어 존중되어야 한다. 82) (2)사법자율권 1 意 義 사법자율권은 국회가 의원의 신분 지위,징계,발언 표결의 면책,원 내 질서유지 등에 관하여 갖는 자율적인 사법의 권능이다.그리하여 의원의 신 분 지위 존재여부 및 징계의 심사,발언 표결 면책에의 해당 여부,질서유지 등 의 권한행사에 대해서는 사법적 면책을 받는다(헌법 제64조제4항 참조). 2 議 員 身 分 地 位 의 司 法 自 律 權 (의원신분자유권) 국회는 의원 신분의 존속 여부의 심사 권한을 갖는다.국회는 의원이 의장에게 제출한 사직서를 개회중에는 국회 의장이 이를 본회의에 상정하여 국회의 의결로써 허가하며 폐회중에는 의장이 허 가하도록 함으로써(제135조)국민이 선출하여 헌법이 자격을 부여한 의원의 신분을 상실케 하는 자율적 권한을 갖는다. 83) (의원지위자율권) 국회는 의원 지위의 존속 여부에 대한 자격 심사의 권한을 갖는다.이는 의원으로서의 지위 보유능력 즉 국회의원 피선 자격의 여부나 겸직의 유무 등의 심사이므로 대법원이 소송으로써 심사할 수 있는 국회의원선거의 다툼인 선거소송이나 당선자 여부의 결정에 관한 다툼인 당선소송과 다르다.따라서 국회의원에 대한 자격심사는 법원에 제소할 수 없다(헌법 제64조제4항).자격심사는 윤리특별위원회를 거쳐 본회의의 재적의원 3 분의 2이상의 찬성으로 무자격 결정을 한다(국회법 제138조~제142조).(윤리심사 징계자 율권) 국회는 국회의원에 대한 윤리심사와 징계에 있어서의 자율권을 갖는다.국 회의원에 대한 윤리심사 및 징계는 국가와 국민 간 일반권력관계에 있어서의 형 벌권 행사에 의한 형벌과 달리 국회와 국회의원 간 특별권력관계에 있어서의 징 벌이다. 84) 82) 헌재 헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 권한침해 기각결정[판례집 ]특히 154면;헌재 헌라3국회의장과 국회의원간의 권한쟁의 각하결정[판례 집 ]특히 83면. 83)의원의 사직서 제출에 따른 의원 신분의 상실은 1965년 7월 한일국교정상화 협정이 공화당 단독으로 비준동의 되자 이에 항의하여 제출된 민중당 등 야당의원 61명의 사직서,1979년 10월 4일 공화당과 유정회가 김영삼 신민당 총재의 제명에 동의한 것에 대한 항의의 표시로써 신민 당 의원 66명이 일괄 제출한 사직서,1990년 7월 임시국회에서 민자당의 국군조직법 변칙 처리 에 항의하여 김대중 총재 등 평민당 의원 72명 전원이 제출한 사직서 등이 있는 바,이것들은 모두 반려됐다.2005년 야당인 한나라당 박세일의원이 위헌 결정을 받은 신행정수도법 대신에 행정중심복합도시법이라는 수도분할법 통과에 반대하면서 사직서를 내고 이것이 수리된 것이 대표적이다. 84) 윤리심사 는 의장,위원장,20인 이상의 의원,모욕당한 의원이 요구하면 윤리특별위원회가 이 를 심사하고 본회의에서 의결한다(국회법 제155조~제164조).윤리심사의 결과로는 해당 의원에 대한 위반 사실의 통고다(법 제155조제1항). 징계 는 국회의원윤리강령이나 국회의원윤리실천규 범을 위반한다든지(국회법 제155조의 윤리심사 사유의 참조),헌법상의 청렴 의무나 이권운동 금지의무의 위반(헌법 제46조),국회법 상의 제 규정 위배,국정감사및조사에관한법률의 금지 규 정 위배,2회의 윤리 위반 통고를 받는 경우(이는 징계의 사유가 됨)에 가해지는 징벌이다.징계 의 종류는 공개회의에서의 경고,공개회의에서의 사과,30일 이내 출석정지,재적 2/3 이상의 찬성에 의한 제명 등이다.윤리심사와 징계는 중복하여 요구할 수 없다

195 3 議 員 特 權 및 議 事 進 行 의 司 法 自 律 權 (불체포특권의 사법자율권) 국회는 의원의 체 포 구금에 대한 동의권,체포 구금된 의원에 대한 회기 중의 석방요구권 등 국 회의원의 불체포특권의 범위에 속하는 권한의 행사뿐 아니라,직무수행과정에서 의 행위는 고발을 행한 후에야 기소와 재판 등이 진행될 수 있도록 하는 권한도 갖는다.(면책특권과 사법자율권) 국회의원은 법률안에 대한 심의 표결권의 행사여 부는 물론 그 심의 표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여 부를 스스로 판단할 수 있다.그러므로 권한쟁의심판의 공익적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판 청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다.이 경우에도 사법적 통제로부터 벗 어 날 수 있는 국회의 자율권은 인정되어야 하기 때문이다. 85) (의사진행과 사법자율 권) 국회의장의 의사진행권은 국회자율권의 일종으로서 그 재량의 한계를 현저하 게 벗어난 것이 아닌 한 존중되어야 하므로 헌법재판소도 이에 관여할 수 없는 것이 원칙이다. 86) 그러므로 국회의장이 국회의원의 헌법상 권한을 침해하였다는 이유로,국회의원이 국회의장을 상대로 권한쟁의심판을 청구한 사건의 심판대상 을 국회의 자율권이 허용되는 사항 즉 헌법재판소가 심사할 수 없는 국회내부의 자율에 관한 문제라고 할 수는 없다. 87) Ⅱ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정당,선거 제도 개선 1.정당제도와 민주주의 헌법 제8조 제2항은 정당은 그 목적 조직과 활동이 민주적이어야 한다고 규정 함으로써 민주주의원리를 정당제도에서도 관철하면서, 88) 복수정당제 보장(제8조제1 항)에 의한 소수자 야당 보호,민주적 기본질서에 위배되는 정당 해산으로(동조제4 항)방어적 민주주의 및 정당의 내적 민주화를 요구하는 바,정당은 바로 자유민 주주의를 실현하는 매개적 조직체이다. 89) 85)헌재 헌라1국회의장 등과 국회의원간의 권한쟁의 취하결정[판례집 이 하] 법률안에 대한 심의 표결권의 행사 여부가 국회의원 스스로의 판단에 맡겨져 있는 사항 일 뿐만 아니라,그러한 심의 표결권이 침해당한 경우에 권한쟁의심판을 청구할 것인지 여부도 국회의원의 판단에 맡겨져 있어서 심판청구의 자유가 인정되고 있는 만큼,권한쟁의심판의 공익 적 성격만을 이유로 이미 제기한 심판청구를 스스로의 의사에 기하여 자유롭게 철회할 수 있는 심판청구의 취하를 배제하는 것은 타당하지 않다., (재판관 권성,주선회의 반대의견)비록 청 구인들이 심판청구를 취하하였다 하더라도 소의 취하에 관한 민사소송법 제239조의 규정의 준 용은 예외적으로 배제되어야 하고,따라서 위 심판청구의 취하에도 불구하고 이 사건 심판절차 는 종료되지 않는다고 보아야 한다. 86)헌재 헌나1 대통령(노무현)탄핵 기각결정;헌재 헌라1 국회의장과 국회의원간의 권한쟁의 기각결정[판례집 ]특히 128면. 87) 헌재 헌라2 국회의원과 국회의장간의 권한쟁의 권한침해 기각결정[판례집 ]특히 165면. 88)헌재 헌마 (병합)공직선거및선거부정방지법 제146조제2항,제56조 등,제189조 위헌확인 위헌 한정위헌결정[판례집 ]특히 95면. 89)정당은 개개인의 집합(aggregate)인 이익단체(interestgroup)나 정부에 영향을 미치려는 압력 단체(pressuregroup)와 달리 정치권력을 획득하기 위하여 조직된 단체로서 정치권력을 핵심으 -187-

196 민주주의적 정당제도 (K.Hesse의 demokratische Parteien)는 국가 사회/치자 피치 자의 구분을 전제로 이를 매개하는 정당의 기능을 강조하는 논리다. 정당국가적 민주주의 (G.Leibholz의 Parteistaatliche Demokratie)는 국가 사회의 동일성에 기초한 치자 피치자의 일치성을 구현하는 정당의 기능을 강조한다.민주주의적 정당제 도는 정당을 간접민주주의 즉 대의정의 구현체로서 이해하나 정당국가적 민주주 의는 정당을 직접민주주의의 대용물로 본다. 90) 민주주의적 정당제도는 치자 피치자의 의사 의 동일성을 의제하여 일원적 국 가의사를 전제로 하지 않으며,국가와 사회의 단절을 전제로 하는 국가 사회의 분리에 기초한 개인적 자유위임관계도 인정하지 않는다.정당국가적 민주주의는 정당만이 정치적으로 성숙한 대중을 조직하여 국민과 국가지도체제를 연결한다는 점에서 정당이 곧 국민자체라고 하며,그 국민의 의사는 대표원리가 아니라 동일 성원리에 의해서 형성된다고 한다. 2.민주주의 헌법원리로서의 정당의 자유 로 하는 국가와 사회간 매개체이며 중앙정부와 지방정부의 연결고리이고 의회와 정부간 의사통 로다.정당은 국민의 정치적 의사형성의 민주적 매개를 통하여 공동체의 동질화주체로 기능하고 국민의 실질적 자유를 형성한다.근대의 혁명전 귀족정체나 군주정체의 정치과정은 귀족이나 영 향력 있는 인물 주위에 모여 든 徒 黨 (cliques)이나 派 黨 (faction)이라는 제한된 同 流 集 團 안에서 펼쳐졌다.17세기 John Locke나 18세기 프랑스 철학자들의 자유주의적 이데올로기는 유산시민 계급의 이익을 반영하면서 귀족의 특권을 배제하고 평등의 이념과 자유에 대한 요구를 펼쳐 나 갔다.19세기 초 인물정당 역시 귀족계급(the aristocracy)과 유산시민계급(the bourgeoisie)간의 충돌을 반영한다. 90)라이프홀츠의 정당국가적 민주주의 에 대한 오해,예컨대 정당의 당내민주화의 의미,의원의 당적 변경 등의 헌법적 해석 등을 바로 잡는다.Gerhard Leibholz의 Verfassungsstaatund Verfassungsrecht,1973( 權 寧 星 譯, 헌법국가와 헌법 (박영사 1976년)에 따르면 의회제적 대의 제적 민주주의가 국민투표제적 구조를 가진 정당국가적 민주주의에 의해서 침식되고 있는 점을 지적하면서(10면),1자유민주주의적 정당국가는 복수정당 또는 복수정당 중의 다수가 국가를 지배하고 있는 국가 즉 복수정당국가적 민주주의를 실현하며(41면)복수정당국가는 국민투표제 적 민주주의(plebiszitäre Demokratie)의 현상형태에 지나지 않고(42면) 이는 平 板 國 家 (Flächenstaat)에서의 직접민주제의 대용물이기에(42면)선거는 정당에 대한 정치적 의사를 표시 하는 국민투표제가 되는 경향이다(45면).2Bonn기본법과 관련하여 대의제적 의회제적 원리와 민주제적 복수정당국가의 원리 중에서 어느 원리가 그때그때 결정적인 비중을 차지하는가 는(46 면)기본법 제38조로부터도 정파강제는 헌법적 정당성이 없어서 黨 籍 變 更 등은 의원직의 상실 을 가져오지 않는다 즉 의원직 포기에 관한 백지포기선언 등은 법적으로 무효다(115면).3그 렇지만 기본법 제21조 제1항에 의거 단순법률의 형태로 연방의회선거법에다 의원이 자발적으 로 탈당할 경우에는 선거구든 비례선거에 있어서건 관계없이 의원직은 정당에 다시 귀속한다 는 조항 을 두어도 무방할 것 이다(116면).정당에 의해서 공천된 후보자가 선거 후에도 자기에 게 의원직을 갖게 해 준 정당에 대해 계속 충성을 다하고 또 유권자가 희망한 원내에서의 세 력분포가 의원의 자발적 탈당에 의해 변경되어서는 안되기 때문 이다.이것이 오늘날의 정당국 가적 민주주의의 논리적 귀결이다( 면).4정당국가적 민주주의에 있어서 불가결한 기구인 정당이 동시에 잠재적 파괴자 (potentielerzerstärer)가 되지 않게 하기 위해서는 정당 자체가 민주화되어야 한다(122면).민주화는 당내 의 의사형성이 위로부터 아래로가 아니라 그와 역방 향으로 실현될 것을 요구한다.그 때의 당 고위층은 다수결의 원리와 선거를 통해(이따금 적용 되는 박수의 원리를 이용하지 말고)아래로부터의 신임을 얻어 정당성을 가질 것을 요구한다 ( 면).5유권적 시민은 정당에 가입하여 당내에서 능동적으로 협력하고 또 정당의 정치적 특색을 공동으로 형성할 각오가 되어 있어야(126면)참된 정당국가적 민주주의는 이행된다

197 1 民 主 主 義 에 있어서의 政 黨 의 自 由 정당은 국민의 정치적 의사를 형성하기 위한 자발적 조직체로서 헌법의 구성부분을 이룬다(헌법 제8조제2항,정당법 제2조).정당의 자유는 유권자 내지 사회단체가 정당의 정책결정에 참여할 수 있도록 한다.국민 의 자유로운 정당설립 및 가입을 제한하는 법률은 그 목적이 헌법상 허용된 것이 어야 할 뿐 아니라 중대한 것이어야 한다.이 한계를 넘는 제한을 정당화하는 공 익이나 대처해야 할 위험이 어느 정도 명백하게 현실적으로 존재해야만 비로소 헌법에 위반되지 아니한다. 91) 2 政 黨 의 自 由 의 實 體 的 實 現 정당설립의 자유는 창당의 자유 즉 국민 누구나 원칙적으로 국가의 간섭을 받지 아니하고 정당을 설립할 자유를 의미한다.이는 정당의 존속과 정당활동의 자유를 보장한다.정당설립의 자유는 관제정당이나 정 당의 국가기관화 등을 막고 사회의사의 다양성을 국가에 투영할 수 있게 한다. 정당은 국가영역 속의 준국가기관적 존재가 아닌 사회단체로서 시민의 정치참여 를 민주주의적으로 실현할 수 있는 단체이기 때문이다.복수정당제는 주도적 반 대당 즉 야당의 존립을 포함하는 2개 이상 정당의 존재를 인정한다. 3 政 黨 의 自 由 의 節 次 的 實 現 정당의 자유의 절차적 실현으로 인하여 정당 등록 의 형식적 요건인 등록신청사항(정당법 제12조,제13조)등을 구비하는 한 선거관리위 원회는 등록을 거부하지 못한다.정당의 등록요건을 처음에는 구비하지 못했더라 도 상당한 기간을 정하여 그 보완을 명하고,2회이상 보완을 명하여도 응하지 아 니할 때에는 그 신청을 각하할 수 있다(제16조). 3.정당의 활동에 있어서의 자유 1 政 黨 의 外 的 活 動 의 自 由 헌법 제8조 제3항은 정당설립의 자유를 보장하고 국 가의 보호를 받도록 규정하므로,정당활동의 자유는 헌법에 의하여 보장되면서 정당법에서 구체화된다. 92) 즉 정당은 헌법과 법률에 의하여 활동의 자유를 가진 91)헌재 헌마135 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인 위헌 각하결정[판례집 ]특히 816면. 92)헌재 헌마85정치자금에관한법률 제5조 등 위헌확인 기각결정[판례집 ] 특히 헌법의 정당에 대한 위와 같은 보호는 정당이 국민의 이익을 위하여 책임있는 정치적 주장이나 정책을 추진하고 공직선거의 후보자를 추천 또는 지지함으로써 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 목적으로 하는 국민의 자발적 조직으로서 다른 집단과는 달리 그 자유로 운 지도력을 통하여 무정형적(무정형적)이고 무질서한 개개인의 정치적 의사를 집약하여 정리하 고 구체적인 진로와 방향을 제시하며 국정을 책임지는 공권력으로까지 매개하는 중요한 공적 기능을 수행하기 때문인 것이며 그와 같은 정당의 기능에 상응하는 지위와 권한을 보장하고자 하는 헌법정신의 표현이라 할 수 있다(헌법재판소 선고,91헌마21 결정 참조) ;헌재 헌마105 공직선거및선거부정방지법 제87조 등 위헌확인 기각결정[판례집 ]특히 842면 일반결사에 대하여 정당의 경우와 같은 헌법상의 보호와 규제가 없는 것 은 그러한 단체는 각기 자기고유의 설립목적이 따로 있고 국민의 정치적 의사형성에 참여함을 직접 목적으로 하여 조직된 것이 아니며 또 그러한 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직도 갖 추고 있지 않기 때문인 것으로 이해된다. 공직선거에 있어서 후보자를 추천하거나 이를 지지 또는 반대하는 등 선거활동을 함에 있어서 정당 과 정당이 아닌 기타의 단체 에 대하여 그 보 호와 규제를 달리한다 하더라도 이는 일응 헌법에 근거를 둔 합리적인 차별이라 보아야 할 것 이고,따라서 정당이 아닌 단체에게 정당만큼의 선거운동이나 정치활동을 허용하지 아니하였다 -189-

198 다(정당법 제30조). 93) 정당활동의 자유는 헌법 제37조 제2항에 따라 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률의 규정에 의해서 제한된 다.물론 정당활동의 본질적 내용은 침해할 수 없다. 94). 2 政 黨 의 內 的 活 動 의 自 由 정당의 내적 활동의 자유는 정당의 내적 민주화 즉 당내민주주의를 의미한다.헌법 제8조 제2항은 정당은 그 목적 조직과 활동이 민주적이어야 하며 국민의 정치적 의사형성에 참여하는 데 필요한 조직을 가져야 한다 하여 정당의 과제와 기능을 국민의 정치적 의사형성에의 참여 로 규정하면 서,입법자에게 정당이 헌법상 부여된 과제를 민주적인 내부질서를 통하여 이행 할 수 있도록 그에 필요한 입법을 해야 할 의무를 부과하고 있다. 95) 정당의 내적 자유 즉 당내 민주주의는 당내 의사결정구조의 개방화를 의미한다.정당의 집행 기관과 대의기관 등의 조직 구성,당내의사결정에 당원의 선거와 투표 등 상향 식의 자유로운 선거를 통한 신임을 묻는 것 즉 당원 내지 일반 유권자에 의한 공 직선거후보자 또는 당직의 추천을 위한 경선제,이에 대한 국민의 균등한 참여의 보장 등이 그것이다.정당의 내적 활동의 자유는 정당의 운영을 의회가 중심이 되어 실현하는 의회정치화 도 의미한다.의원총회를 의결기구화하고 정당 중앙당 의 행정기능을 원내와 의원들에게 이전하는 원내정당화,제왕적 총재의 정당으로 부터 민주화된 정당으로 가기 위한 대통령의 당직겸직금지 및 정당운영이나 인사 에의 개입금지 등이 그것이다. 3 野 黨 의 保 護 와 政 黨 의 平 等 정당설립의 자유와 복수정당제도의 보장(제8조제1항), 민주주의의 헌법원리 및 이에 따른 소수자보호,정기적인 정권교체의 가능성 등 은 야당의 자유를 인정하는 헌법적 근거가 될 수 있다.야당은 헌법개정에 대한 저지소수권(제130조),국무총리,국무위원,행정각부의 장 등에 대한 탄핵발의권(제 65조제2항),국무총리,국무위원에 대한 해임건의발의권(제63조)등의 권한을 가진다. 민주주의에 있어서 소수보호와 정치적 기회균등의 보장을 같은 의미로 본다면, 96) 야당의 보호는 정당의 평등 즉 다수의석을 점한 정당이라도 정당의 정치적 특권 하여 곧 그것이 그러한 단체의 평등권이나 정치적 의사표현의 자유를 제한한 것이라고는 말할 수 없을 것이다. 93)헌재 헌마37,39(병합)국회의원선거법 제55조의3등에 대한 헌법소원 한정합헌 기각결정[판례집 ]특히 144면 정당의 설립과 활동의 자유를 보장하고 있는 것은 선거 제도의 민주화와 국민주권을 실질적으로 현실화하고 정치적으로 자유민주주의 구현에 기여하는 데 그 목적이 있는 것이지 정치의 독점이나 무소속후보자의 진출을 봉쇄하는 정당의 특권을 설 정할 수 있는 것을 의미하는 것이 아니다. 94)대법원 도2712 판결(대통령선거법위반)[공 (969),1549] 대통령선거법이 선 거운동기간 전의 정당활동에 관하여 제70조 제2항 등에서 일정한 제한을 가하고 있지만 전면적 인 제한을 하고 있지는 아니하므로(전면적인 제한을 하는 경우는 헌법 제37조 제2항에 위반될 수가 있다고 본다),같은 법 제33조 제1항,제34조에 의하여 금지되는 사전선거운동에는 정당의 통상적인 활동은 포함되지 아니한다. 95)헌재 헌마135 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인 위헌 각하결정[판례집 ]특히 면 헌법 제8조 제2항은 정당의 내부질서가 민주적이 아니거나 국민의 정 치적 의사형성과정에 참여하기 위하여 갖추어야 할 필수적인 조직을 갖추지 못한 정당은 자유 롭게 설립되어서는 아니 된다는 요청을 하고 있다. 96) Hans Peter Schneider. Die parlamentarische Opposition im Verfassungsrecht der BundesrepublikDeutschland,Bd.1,Frankfurta.M.,1974,S.236f

199 이나 독점이 보장되는 것은 아님을 의미한다. 97) 4.정당의 소멸에 있어서의 보호 1 政 黨 의 登 錄 取 消 정당의 소멸에 해당하는 등록취소,자진해산,심판해산 중 정 당의 등록취소는 정당의 설립 존속이라는 형식적 요건의 흠결시(헌법 제8조제2항) 그 존속기반이 없게 되어 선거관리위원회가 직권으로 행하는 행정처분이다. 2 政 黨 의 自 進 解 散 정당의 자진해산은 정당의 대의기관의 결의에 의한 해산이다 (정당법 제39조제1항).정당이 자진하여 해산하였을 때 대표자는 지체없이 그 뜻을 당해 선거관리위원회에 신고하여야 하며(동조제2항),당해 선거관리위원회는 등록을 말소하고 지체없이 공고하며(제40조)잔여재산은 당헌이 정하는 바에 따라 처분하 고(제41조제1항)미처분재산은 국고에 귀속한다(동조제3항). 3 政 黨 의 審 判 解 散 정당의 심판해산은,국민의 정치적 의사를 수렴하고 국가와 사회의 중개자이며 민주적 기본질서의 형성자로서의 정당을 정부의 제소에 의하 여 헌법재판소가 헌법에 근거하여 그 결정으로서 하는 해산이다(제8조제4항). 98) 헌 법은 정당의 해산을 민주적 기본질서의 본질을 이루는 정치과정의 개방성에 대한 중대한 침해로서 이해하여 오로지 제8조 제4항의 엄격한 요건 하에서만 이를 인 정한다.각 근거법률 등에 의한 처분으로 해산할 수 있는 일반결사에 비하여 정 당에게 우월적 지위를 부여하는 정당특권을 인정하는 것이다.헌법재판소가 그의 위헌성을 확인한 경우에만 정당은 정치생활의 영역으로부터 축출될 수 있다는 점 에서, 99) 심판해산은 정당에 대한 특권부여로서의 성격이 있는 헌법의 예방적 수 호로서 방어적 민주주의를 구현하는 제도다. 100) 정당해산심판의 대상이 되는 정 97)헌재 헌마37,39(병합)국회의원선거법 제55조의3등에 대한 헌법소원 한정합헌 기각결정[판례집 ]특히 137면 선거법을 제정 또는 개정함에 있어서 정당정치의 구현 이라는 명목 아래 특정 정당간의 협상에 의하여 자의적으로 선거법을 조정하는 입법권을 행사 하거나 헌법이 보장하고 있는 선거운동의 기회균등을 침해하는 법규정을 설정하는 것은 국회가 임의로 제정할 수 있는 입법재량의 범위를 넘어선 것으로서 헌법상의 과잉입법금지의 원칙에 반하는 사항이 되고 이러한 법규는 헌법에 위반된다고 하여 무효화될 수밖에 없는 것이다 정 당 추천 후보자에게 별도로 정당연설회를 할 수 있도록 한 국회의원선거법 제55조의3 규정은 무소속후보자에 비교하여 월등하게 유리한 위치에서 선거운동을 하게 한 불평등한 규정이므로 헌법전문,헌법 제11조 제1항의 법앞의 평등,제25조의 공무담임권,제41조 제1항의 평등선거의 원칙,제116조 제1항의 선거운동기회균등의 보장원칙에 위반된다고 할 것이나 무소속후보자에게 도 정당연설회에 준하는 개인연설회를 허용하는 경우에는 위헌성의 소지가 제거될 수 있으므로 제7항은 당해 지역구에서 정당추천후보자를 연설원으로 포함시킨 정당연설회를 개최하는 경우 에는 무소속후보자에게도 정당추천후보자에 준하는 선거운동의 기회를 균등하게 허용하지 아니 하는 한 헌법에 위반된다. 98)위헌정당해산제도는 제2공화국헌법에서 최초로 도입된 정당조항(제13조제2항)과 함께 현재까 지 규정되어 왔으나 심판기관과 관련하여 변천되었다.심판해산요건으로서 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서 에 위배되는 정당이라는 요건은 1960년 제2공화국헌법에서 규정되어 현행헌법 에 이른다. 99)헌재 헌마135 경찰법 제11조 제4항 등 위헌확인 위헌 각하결정[판례집 ]특히 815면. 100)제1공화국 당시 대법원 4292(1959년) 형상559 판결 進 步 黨 ( 창당)의 강 령 정책(혁신정치의 실현,수탈없는 경제체계의 확립,평화통일의 실현)은 헌법의 전문,제5조, -191-

200 당은 정당법상의 요건(정당법 제25조-27조)을 갖추어 중앙당이 중앙선거관리위원회에 등록을 필한 정당 이다.정당법 제8조에 따른 신고가 있고 실질적으로 제25조 내 지 제27조의 요건을 구비하였으나 등록만을 필하지 아니한 준정당이라든지 등록 중의 정당은 정당법에서 정한 정당이 아니며 따라서 일반결사와 같은 방식에 따 른 해산 즉 그 각 근거법률 등에 의하여 해산될 뿐이다.정당해산심판의 요건은 그 목적이나 활동이 민주적 기본질서에 위배되는 정당 이다(제8조제4항). 101) 민주 적 기본질서를 위배 한다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 를 의미한 다. 102) 정당의 심판해산이 있은 후 당해정당은 소멸된다. 5.다수대표선거제도와 비례대표선거제도의 적정한 조화 헌법 제41조 제3항은 국회의원의 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항 은 법률로 정한다 하여 그 정함을 입법재량에 속하는 것으로 본다. 103) 다만 소수 대표제의 한 유형인 비례대표제는 헌법에서 명문으로 정하고 있다.다수대표제는 다수결원리의 선거제도상 형태로서,후보자 중에서 다수표를 획득한 사람을 당선 자로 결정하는 선거제도다.소수대표제는 다수대표제에서 대표자로 선정된 자에 귀속된 유효다수표에 속하지 아니 하는 소수표에 속하는 투표라도 그 득표율에 상당하는 대표성 즉 의석을 주는 제도다.평등권(헌법 제11조)에 따른 투표의 성과 가치평등을 실현하는 대표제도다. 대표제도에 따른 구체적인 대표자결정의 제도는 한국의 경우 대통령선거,국회 의원선거,지방의원선거,지방자치단체장선거 등에 따라서 다르지만 기본적으로 다수대표제를 따른다.지역구국회의원은 선거구별로 1인의 최고득표자를 당선인 으로 하는 소선거구 비교다수대표제이며 104) 전국구국회의원은 정당별로 지역구총 제18조,제84조의 각 규정에 비추어 볼 때 위헌이라 할 수 없고,평화통일에 관한 주장 역시 헌 법 제13조의 언론자유의 한계를 이탈하지 아니 하는 한 이를 위헌이라 할 수 없다 하였음에도 불구하고(그렇지만 대법원은 曺 奉 岩 을 간첩죄와 국가보안법 위반 등으로 사형을 선고했다),정 부 공보실은 대법원판결이 나오기 직전에 진보당을 행정적 처분에 의하여 해산하였다( 등록취소). 101)여기의 목적 이란 직접적인 목적이든 간접적인 목적이든 또는 일시적으로 획득된 목적이든 기회가 합치될 때 실행될 수 있는 목적이든 관계없다.또한 정당이 위헌성의 인식 을 할 것을 필요로 하지도 아니한다. 102)헌재 헌마238,302병합 제주4.3사건진상규명및희생자명예회복에관한특별법 의결 행위 등 취소 각하결정[판례집 ]특히 402면 우리 헌법은 폭력적,자의적인 지배 즉 일인 내지 일당독재를 지지하거나,국민들의 기본적 인권을 말살하는 어떠한 지배원리도 용인하 지 않는다.형식적으로는 권력분립 의회제도 복수정당제도 선거제도를 유지하면서 실질적으 로는 권력집중을 획책하여 비판과 견제기능을 무력화하고,자유 비밀선거의 외형만을 갖춰 구 성된 일당독재를 통하여 의회제도를 형해화하거나,또는 헌법상 보장된 기본권을 인정하지 아니 함으로써 사유재산 및 시장경제질서를 부정하는 공산주의를 신봉하는 정당이나 집단은 우리 헌 법의 이념과 배치되고,이러한 이념을 추구한 정당 또는 단체와 그 구성원들의 활동도 헌법과 법률에 의하여 보호되지 아니한다고 할 것이다. 103)헌재 헌마 (병합)공직선거및선거부정방지법 제146조제2항,제56조 등,제189조 위헌확인 위헌 한정위헌결정[판례집 ]특히 93면, 104)국회의원 소선거구제는 제1~제8대,제13~제15대,중선거구제는 제9~12대이며,전국구는 제6~ 제8대,제11~제14대시에 채택하였다.이때 득표비율비례대표제는 제6~제8대,제15~16대 국회의 -192-

201 선거의 득표비례에 따라 정당이 제출한 후보자명부순으로 당선인을 결정하고 의 석배분은 최대잉여방식인 헤어-니마이어(Hare-Niemeyer)식에 의한다. 다수대표선거제도(다수대표제)는 유권자의 유효다수표를 얻은 후보자를 대표자(즉 당선자)로 결정하는 대표자배분방식이다.다수대표제와 소선거구제의 조합은 주권 자인 국민의 역동적 의사가 정치적 대표성의 형성 즉 대표자선출에 직접작용하여 다수정당을 중심으로 하는 양당제에 유리하나 유효소수표의 정치적 대표성이 비 례적으로 반영되지 않는 단점이 있다.소수자보호라는 민주주의의 원리상 유효소 수표와 대표자간의 불비례성이라고 하는 소위 Bias현상을 시정할 수 있는 소수대 표제 가 요구된다. 105) 비례대표선거제는 정당이나 후보자에 대한 선거권자의 지지에 비례하여 의석을 배분함으로써 다수대표제의 단점인 소수표의 대표성을 보완하여 정당제도를 통한 다원적 민주주의를 실현하는 제도다. 106) 비례대표제는 비례대표후보자의 선정과 순위 확정을 당원총회 등의 정당한 절차를 거쳐야 다수대표제의 단점이 되는 다 수정당의 정치독점,국민의 다양한 의사의 미반영,사표 양산 등을 시정할 수 있 다.아닌 경우,비례대표제의 대표자는 정당의 기속대표로 기능할 수 있다. 107) 비례대표제에 의한 대표자배분방식은 일반적으로 명부식 비례대표제다.정당이 의석을 배분 받을 후보자와 순위 등 정당별 후보자명부를 작성하고,선거인이 후 보자명부에 투표함으로써 획득한 득표수비율에 따라 당선자를 결정하는 명부상 연대입후보 방식이다. 현행 비례대표제의 선거구는 전국구이며,정당명부식중에서도 고정명부식(명부상 의 후보자와 그 순위가 처음부터 정당에 의하여 고정적으로 결정되어 있는 방식)비례대표제 를 택한다.지역구후보자와 비례대표후보자에게 각각 1표씩을 투표하는 1인2표제 가 도입되었다. 6.소선거구제도와 중대선거구제도의 조화 원선거에서 채택하였으며,의석비율비례대표제는 제11~제14대 국회의원선거에서 채택하였다.제 17대에서는 1인2표제에 의한 비례대표국회의원선거에서 얻은 득표비율에 의하고 있다. 105)다수대표제의 결점을 보완하기 위한 소수대표제의 방식으로는 누적투표제,제한투표제,체감 연기투표제,대선거구단기(비이양식)투표제가 있다.누적투표제는 선거구내의 의원정수와 같은 수의 후보자를 투표용지에 연기 혹은 중복하여 기재하는 방식이다.대선거구연기제와 같으나 중 복하여 기재한다는 점은 다르다.체감연기투표제는 선거인이 후보자를 연기한 순서에 따라 그 가치를 체감하는 방식이다. 106)다수대표제와 비례대표제를 병행하는 나라들은 한국을 비롯하여 독일,일본,뉴질랜드,이탈 리아,러시아 등이고 별도의 정당투표에 의한 득표율에 기초하여 비례대표의석을 배분한다. 107)헌재 헌마 (병합)공직선거및선거부정방지법 제146조제2항,제56조 등,제189조 위헌확인 위헌 한정위헌결정[판례집 ]특히 95면 헌법이 요구하는 정당 민주주의의 요청을 충족시키려면,비례대표후보자의 선정과 순위확정이 당원총회나 대의원대회 등을 통하여 민주적 절차를 거쳐 이루어져야 한다. '대의기관의 의사를 반영'할 구체적 절차 를 당헌에 일임해서는 민주적 절차에 의한 비례대표후보자의 결정이라는 헌법적 요청이 충족되 리라고 기대하기 어려운 점이 있다.비례대표후보자가 민주적 절차에 따라 결정되지 않고 당지 도부의 영향력에 따라 일방적으로 결정된다면 그러한 비례대표국회의원의 민주적 정당성은 대 단히 취약할 수밖에 없다

202 선거구와 비례대표제 기타 선거에 관한 사항은 법률로 정한다 (헌법 제41조제3 항).총선거,보궐선거,재선거,선거연기 등 선거에 관한 제도의 선택은 법률로 정 하는 등 국회의 입법형성권에 속한다. 선거구는 대표자선출단위 다.국회의원 등 선거로 선출되는 공직자는 전국민 의 대표자이므로,대표자선출단위는 나라전체를 한 선거구로 하는 것이 논리적이 나 투표집계용이성 및 대표자선출단위의 적정성에 입각한 선거구분할이 행해진 다.선거구와 구별되는 개념으로서의 투표구는 대표자선출단위인 선거구 내에 두 어(예컨대 읍 면 동)투표를 행하는 장소다. 선거구분할의 방식 즉 선거구에는 전국을 단위로 하는 전국선거구(대통령 및 비례 대표국회의원),대표자선출선거구가 그 단위인 지역선거구(지역구국회의원,지역구시 도 의원 및 자치구 시 군의원),지방자치단체의 관할구역이 단위인 관할구역선거구(지방 자치단체의 장)등이 있으며,지역선거구는 1구1인 정수의 소선거구제 또는 1구2인 이상의 중 대선거구제 등이 있다. 108) 선거구제는 정치적 소수 보호 및 지역편향 성 극복 등 대표관계를 실질화할 수 있는 기준에 따른다. 대표자선출단위인 선거구의 획정은 평등선거의 원칙 중 투표의 평가가치평등이 라는 투표동가치성을 유지하여야 한다.헌법 제41조 제1항은 선거구획정을 국회 의 권한으로 하고,국회의원지역선거구의 공정한 획정을 위하여 국회에 선거구조 정을 위한 자문기관으로 선거구획정위원회가 설치되었다(공직선거법 제24조제1항,지 방의회의원,자치단체의 장 선거에는 공직선거법의 선거구획정위원회 규정이 적용되지 않는다). 선거구 제도에 따른 대표자결정 제도는 선거구와 결합하는 그 투표 및 대표자 결정의 방식 등에 따라서 달라진다.한 선거구에서 2인이상의 대표자를 선출하는 중 대선거구제는 유권자가 한 후보자만을 선택하고 다수표를 얻은 순서대로 대 표자를 선출하는 단기비이양식선거제도 (singlenon-transferablevoting system),후보자 들에게 선호 순서를 부여하고 주어진 쿼터에 의한 대표자선출을 행하는 단기이 양식선거제도 (singletransferablevote), 정당명부식비례대표제도 (partylistsystem)등이 있다.중대선거구제와 단기비이양식선거제도의 조합은 109) 사실상 특정 정당,특정 파벌에 의하여 국회의 의석구도가 결정될 가능성이 가장 크다(유신헌정기 1구2인의 108)선거구제와 투표구조(balotstructure)및 대표제도(electoralformulae)등과의 결합관계에 따 라서 달라지겠지만 대체로 다음과 같은 장단점을 말할 수 있다. 유 형 장 점 단 점 소선거 구제 (1구1인) 중대선 거구제 (1구2인 이상) 집권다수당형성과 정국안정 선거인의 후보자파악의 상대적 용이 선거비용의 상대적 소액화 비교적 광범한 지역세력의 대표화 소수대표와 새로운 세력의 원내진출 정실 매수 등 부정 방지의 상대적 용이 소지역거점세력의 과잉대표화,과다 사표 선거운동 과열화 즉 정실 매수 가능성 게리맨더링의 우려 동일정당내 후보자간 다툼과 파벌형성 및 정당결집 와해 가능 성 및 소정당 난립의 우려 선거운동비용 및 후보자의 상대적 증가 선거공영제 실시의 상대적 어려움 109)한국의 1972~80년 제4공화국헌정기에서의 1선거구2인선출제,1994년 선거법개정전의 일본국 선거제 등이 그 예이다.중대선거구제도에서의 단기비이양식선거제도는 소선거구제에서의 단순 다수선거제도에 비해서 투표수와 의석수간의 비례성이 높기는 하지만,1위 또는 2위 당선자와 4 위 또는 5위 당선자간 유효득표수에 비례한 의석수 즉 그 대표성이 과소대표 (underepresent) 되거나 과잉대표 (overrepresent)되는 경우가 많게 된다.이는 같은 정당에서 추천한 공직후보 자간에도 득표경쟁을 하게 되어 정당의 결속보다는 각 정당에 존재하는 당내정파의 결속을 강 하게 하여 파벌정치를 나오게 한다

203 소위 중선거구제 등). 7.중앙선거관리위원회의 헌법상 지위의 재인식 제7장 選 擧 管 理 제114조 1 選 擧 와 國 民 投 票 의 公 正 한 管 理 및 政 黨 에 관한 事 務 를 處 理 하기 위하여 選 擧 管 理 委 員 會 를 둔다.2 中 央 選 擧 管 理 委 員 會 는 大 統 領 이 任 命 하는 3 人, 國 會 에서 選 出 하는 3 人 과 大 法 院 長 이 指 名 하는 3 人 의 委 員 으로 構 成 한다. 委 員 長 은 委 員 중에서 互 選 한다.3 委 員 의 任 期 는 6 年 으로 한다.4 委 員 은 政 黨 에 加 入 하거나 政 治 에 關 與 할 수 없다.5 委 員 은 彈 劾 또는 禁 錮 以 上 의 刑 의 宣 告 에 의하지 아니하고는 罷 免 되지 아니한다.6 中 央 選 擧 管 理 委 員 會 는 法 令 의 範 圍 안에서 選 擧 管 理 國 民 投 票 管 理 또는 政 黨 事 務 에 抵 觸 되지 아니하는 範 圍 안에서 內 部 規 律 에 관한 規 則 을 制 定 할 수 있다.7 各 級 選 擧 管 理 委 員 會 의 組 織 職 務 範 圍 其 他 必 要 한 事 項 은 法 律 로 정한다. 제115조 1 各 級 選 擧 管 理 委 員 會 는 選 擧 人 名 簿 의 作 成 等 選 擧 事 務 와 國 民 投 票 事 務 에 관 하여 關 係 行 政 機 關 에 必 要 한 指 示 를 할 수 있다.2 第 1 項 의 指 示 를 받은 糖 害 行 政 機 關 은 이에 응하여야 한다. 제116조 1 選 擧 運 動 은 各 級 選 擧 管 理 委 員 會 의 管 理 下 에 法 律 이 정하는 範 圍 안에서 하되, 均 等 한 機 會 가 保 障 되어야 한다.2 選 擧 에 관한 經 費 는 法 律 이 정하는 경우를 除 外 하고는 政 黨 또는 候 補 者 에게 負 擔 시킬 수 없다. 선거관리위원회는 선거와 국민투표의 공정한 관리 및 정당에 관한 사무를 처리 하기 위하여 입법,행정,사법부로부터 독립 하여 선거관리위원회 위원의 합의로 써 의사 결정을 하는 합의제 헌법기관이다(제7장 제114조~제116조). 110) 특히 중앙선 거관리위원회는 제3공화국헌법( 제5차개정헌법)에서 헌법기관으로 되면 서 111) 제4공화국헌법( )이후 국민투표관리 업무도 맡아 현재에 이르고 있 다. 중앙선거관리위원회는 대통령이 임명하는 3인,국회에서 선출하는 3인,대법원 장이 지명하는 3인으로 구성되며 112) 위원장은 위원들의 호선에 의한다. 113) 선거관 리위원회 위원장과 위원들은 정치적 중립성과 기능적 독립성을 보장받는 헌법상 의 독립기관으로서 신분이 보장되고 직무에 대한 간섭을 받지 않으며 정당가입이 나 정치관여가 금지된다.선거관리위원회는 선거와 국민투표 및 정당 관리의 기 110)선거관리를 행하는 국가기관은 제1공화국헌법에서는 행정부 내에 법률기관으로서의 선거위 원회 를 설치하여 후보자등록 및 투 개표사무 중심의 선거관리를 수행하도록 하였다.제2공화 국헌법은 선거위원회에 선거관리 외에 국민투표사무관리업무도 담당토록 하였다.제3,제4,제5 공화국헌법에서는 헌법기관으로서의 선거관리위원회 를 독립기관으로 두어 선거 및 국민투표 사무는 물론 정당사무 관리와 정치자금사무도 관리하였다.제6공화국헌법에서는 선거관리위원회 가 후보자등록 및 투 개표사무 등 법정 선거관리사무 중심의 소극적 역할에서 벗어나,선거법 위반 행위의 예방 단속 조치,선거비용의 수입과 지출에 대한 확인 조사,선거관계 법령에 관한 의견제출권 등 공명선거를 실현하기 위한 적극적 기능 역할을 수행하는 것으로 권한을 확대하였다. 111) 선거관리위원회법이 제정 공포된 후 동년 1.21.창설되었다. 112)중앙선거관리위원회 위원 9인은 대통령임명 3인,국회선출 3인,대법원장지명 3인 등으로 임 명되는 것에 비교할 때(헌법 제114조제2항),헌법재판관의 경우에는 국회의 선출 내지 대법원장 의 지명 외에 대통령이 임명하는 절차를 다시 두고 있다. 113)선거관리위원회 위원장은 위원회를 대표하고 그 사무를 통할하며,회의를 소집 주재하고, 가부동수인 경우 결정권을 가진다

204 능을 갖는바,이는 선거 및 국민투표에의 부당한 간섭을 제도적으로 배제하는 기 능적 권력통제의 권한이다.즉 독립한 헌법기관인 선거관리위원회에 선거 및 국 민투표관리와 정당에 관한 사무를 일반행정업무와 기능적으로 분리시켜 맡긴 다. 114) 선거관리위원회는 선거와 국민투표에 관한 사무를 관리하고(헌법 제114조제1항), 선거계도(선거관리위원회법 제14조)및 관계행정기관에 필요한 지시를 행하는 등의(헌 법 제115조제1항)선거관리권을 갖는다.이 지시를 받은 행정기관은 그에 응해야 할 헌법상 의무가 있다(동조제2항).그러므로 행정자치부장관이 행하는 선거,국민투표 에 관한 사무의 관장은(정부조직법 제29조제1항)선거관리위원회의 헌법상 권한인 선 거와 국민투표의 관리를 협조하는 업무 를 행하는 기술적 절차적 질서유지적 차원의 관리이다다. 선거관리위원회는 선거경비 국고 부담 원칙(헌법 제116조)을 실현하는 정당 및 정 치자금 관리권을 정당법 및 선거관리위원회법 그리고 정치자금에관한법률에 따라 행한다. 중앙선거관리위원회는 법령의 범위 안에서 선거,국민투표관리 또는 정당사무에 관한 중앙선거관리위원회규칙을 제정할 수 있으며 법률에 저촉되지 않는 범위 안 에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있는(헌법 제114조제6항)등의 준입법권 을 지닌다.중앙선거관리위원회규칙은 선거관리위원회법이나 공직선거법 뿐만 아니 라 위 법률 시행령의 범주에 따라야 한다는 점에서 법률에 저촉하지 않는 범위에 서 제정할 수 있는 대법원규칙 등과는 그 성격이 다르다. 115) 중앙선거관리위원회 는 한정된 범주의 준사법적 기능을 가진다.선거법 위반 행위의 예방 단속 조 치,선거비용의 수입과 지출에 대한 확인 조사,선거관계 법령에 관한 의견제출 권 등이 그것이다. Ⅲ.헌정질서 형성을 위한 국가조직체계로서의 정치자금 제도 개선 1.정치활동의 정식성과 실명성이 담보되도록 하는 정치자금법 정치자금은 국가조직체계를 근원에서부터 흔든다.김영삼정부는 한보스캔들 이 라는 부패자금으로 침몰하였고 116) 김대중 정권 역시 옷로비특검이라는 정치부 114)선거관리기구의 유형으로서는,독립위원회형(헌법기관:한국,필리핀,인도 등,법률기관:일 본,독일,미국(연방),호주,멕시코,오스트리아 등),의회형(덴마크 등),사법부형(헌법기관:브라 질,칠레,터어키 등,법률기관:이탈리아 등),행정부형(독임제형:스웨덴,영국,미국(주),프랑 스,캐나다,노르웨이 등)이 있다. 115)선거관리규칙제정권은 1962년 개정헌법에 의하여 시작되었다.선거관리 국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙제정권은 1972년 헌법개정에 의하여 그리고 정당추천위원제는 선 거관리위원회법 개정에 의하여 위원 구성에 정당추천제를 도입하였다.이는 1973년 폐지된 후 1984년에 부활되어 현재에 이르고 있다.정당사무관리는 1963년 선거관리위원회 창설 이후부터 이며 정치자금사무관리는 1965년 정치자금에관한법률 제정 이후에 시작되었다. 116) 韓 寶 貸 出 커넥션,즉 1996년 1월23일 한보부도로 불거지기 시작한 한보비리의 핵심은,수조 원에 달하는 은행대출을(정상적인 아닌 방법을 통하여)가능토록 은행에 외압을 행사한 실체를 -196-

205 패, 117) 노무현 정부의 2002년 대선의 불법 정치자금 118) 등이 그것이다. 정치자금을 뇌물과 구분하기 위한 정치자금법 제2조(제1항 누구든지 이 법에 의하지 아니하고는 정치자금을 기부하거나 받을 수 없다. 제2항 정치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고,그 회계는 공개되어야 한다. 제3항 정치자금은 정치활동 을 위하여 소요되는 경비로만 지출하여야 하며,사적 경비로 지출하거나 부정한 용도로 지출하여 서는 아니된다. )의 "사적 경비"는 다음 각 호의 어느 하나의 용도로 사용하는 경비 를 말한다.1.가계의 지원 보조 2.개인적인 채무의 변제 또는 대여 3.향우회 동 창회 종친회,산악회 등 동호인회,계모임 등 개인간의 사적 모임의 회비 그 밖의 지원경비 4.개인적인 여가 또는 취미활동에 소요되는 비용 등이다. 정치자금법은 실명성 을 원칙으로 제2조제5항 누구든지 타인의 명의나 가명으 로 정치자금을 기부할 수 없다. 실명성 보장을 위하여 제6장 기부의 제한,제7장 정치자금의 회계 및 보고 공개 등의 규정을 둔다.다만 독립한 헌법기관(제7장 제 114조-제116조)으로서 정당에 관한 사무를 처리하는 등 정치자금의 공식적 관리기구 인 중앙선거관리위원회 가 이 실명성을 담보할 수 있는 기능을 강화할 수 있도록 하는 개정은 요구된다.정치자금에 관련된 독점적 포괄적 권한을 지니는 미국의 연방선거위원회(FederalElection Commitee)에 비견될 정도의 조사권 및 준사법적 권 한이 정치자금 관리에 대한 실질적 집행력을 줄 수 있도록 부여하는 것이다. 2.정치자금 지출처 규제 및 다양성을 보장하는 정치자금법 정치자금법은 비정식의 불법 정치자금을 정식적인 것으로 변환하면서 고비용정 치를 시정하기 위하여 유입되는 정치자금의 입구 를 막기 위한 법이었다.공동체 의 재원이 한계생산적이고 탄력성이 적은 선거자금,정당자금 등의 형식으로 정 치시장에 과다 유입되어 대의정을 위협하여 왔다는 관점이었다. 정치자금 입구 규제를 중심으로 하는 태도는 정치자금 유입의 다양성을 가능케 하는 소액다수의 정치자금 및 이에 의거한 대의정의 실현을 어렵게 한다. 119) 정 치자금의 지출처를 규제하는 출구 의 관점에서 정치활동을 하는 자들이 대의정을 실현할 수 있도록 하는 조건의 설정에 두는 것이 적절하다.정치자금법이 정식의 정치자금 입구를 막아 정치활동의 최적화를 막는 법이 아니라 정치활동에 소요되 는 비용은 시장의 차원에서 자발적으로 형성하도록 도와주되,그 출구를 정식화, 투명화 하여 정치인 개인이나 정당의 비자발적 육성의 자금으로 흐르지 않도록 하는 것이 그것이다. 정치자금법 개정의 쟁점은 정치자금을 어느 부분에서 어느 정도로 거두어들일 밝히고 한보의 검은 돈 을 받은 정치인에 대한 책임추궁이었다.이에 관련하여 金 永 來,한보 사 태를 통해 본 정치자금법 개정의 필요성과 그 방향, 경제정의 (1997.봄 제33호),249면 참조. 117)제정 (법률 제6031호)한국조폐공사노동조합파업유도및전검찰총장부인에대한옷로 비의혹사건진상규명을위한특별검사의임명등에관한법률 118)최승노,기업의 정치자금 양성화가 우선이다,2007년 1월 25일,자유기업원홈,리포트>정책제 안,No )국민총생산(GNP)중 차지하는 공식,비공식의 정치자금 총량의 추산이 거의 불가능하다는 한계가 입구 중심의 정치자금법 정비의 한계를 보여준다

206 수 있느냐 즉 정량적으로 국민총생산액의 몇 %퍼센트가 정치자금에 배당이 되어 야 하는가의 관점 즉 입구의 관점을 버리고,제공된 정치자금의 지출의 적절성의 측면 즉 그 지출처 의 면에서 정치활동을 위하여 소요되는 경비로만 지출하도록 하면서 이를 사적 경비 또는 부정한 용도로 지출하여서는 안 된다는 점에 초점이 맞추어지도록 하여야 한다.정치자금의 제공 의 면에서는 그 지위를 남용하여 재 산상의 권리 이익 또는 직위를 취득하거나 타인을 위하여 그 취득을 알선 하는 등의 행위(헌법 제46조제2항 참조)는 정치자금이라 할 수 없게 하는 등으로 정치활동 을 하는 자가 그 제공자나 특정인에게 불법적인 대가성을 갖지 못하게 하는 최소 한의 규정을 두는 것이어야 한다. 120) 정치자금법은 직접 정당에 제공되는 자금을 과하게 두고 있다.우리 헌법이 정 당을 규정하고는 있지만 기본적으로 정치는 대의정에 의하여 국회를 중심으로 움 직이는 것이지 정당이 준국가기관화 될 수 있는 재정적 지원을 헌법이 요구하는 것은 아니다.대의민주주의는 의회주의이어야지 정당국가이어서는 국민주권주의 의 자유민주주의적 성격에 합치하지 않는다. 양 제도를 존속하고자 한다면 기탁금의 지출처와 보조금의 지출 용도는 서로 다른 것으로 하여야 한다.예를 들어 보조금에 관하여 정치자금법은 이를 정당의 보호 육성을 위하여 지급하는 금전 등으로 하는 바,정당의 육성 에 대해서까지 이를 사용할 수 있는 것으로 규정한 부분은 삭제하는 것이 과도한 정당국가적 지 향으로 인한 대의민주주의적 의회정의 위축을 막을 수 있다.그 부분에 해당하는 액수만큼의 국고보조금은 감축하는 것이 타당하다. 기탁금을 정당에 기부하는 정치자금으로 하는 부분은 이를 선거관리위원회가 관여한다는 점에서는 국가가 지급하는 보조금과 함께 전적으로 개인적인 금원으 로는 볼 수 없는 부분이 있다.그 점에서 기탁금 특히 비지정기탁금은 보조금이 존속하는 한 이를 전적으로 정당에게만 지급하는 것은 이들 양자가 모두 국민의 돈 내지 세금에 의하여 제공된다는 점에서는 중복이라고 본다. 따라서 지정기탁금을 인정하지 않는 현행 기탁금 제도는 보조금과의 관계에서 이를 정당의 정치자금으로서가 아니라 직접 정치활동을 하는 자의 주 무대가 되 는 의회에서의 활동을 위한 비용으로 지출하도록 하는 것도 한 방법이 될 것이 다.이를 전제로 하는 경우 지정기탁금은 이를 정치활동을 하는 개인에 대한 후 원금으로 통합하는 것이 적절하다.즉 정당에 대한 직접적인 정치자금의 제공은 당비와 보조금으로 하고 정치활동을 하는 개인에 대한 지원은 후원금 그리고 기 탁금은 정치활동을 하는 정치인의 주 무대인 의회 쪽으로 지원하게 하는 분담률 120)미국의 정치자금에 관한 규제법은 1925년 연방부패행위방지법(FederalCoruption Practices Act)에서 정치자금의 지출 즉 출구에 대한 통제법으로 시작되다가 1971년의 연방선거운동법 (FederalElection Campaign Act)이 정치자금 전반을 규제하는 법으로 기능하였다.다만 정치자 금의 지출액 제한조항에 대하여서는 수정헌법 제1조의 표현의 자유를 침해한다고 하는 Buckley v.valeo(424u.s.1)의 내용에 따라( 鄭 萬 喜,미국의 정치자금규제에 관한 연방입법, 현대 공법 학의 제문제 ( 尤 堂 尹 世 昌 박사 정년논문집 1983)참조),수차 개정을 하였다.미국은 정치자금 을 부패방지라는 차원에서 이해하였다는 점이,그 적정한 제공의 보장을 목적으로 정치육성이라 는 차원에서 정하는 우리의 경우와 차이가 있다

207 을 정할 수 있게 된다. 3.자유민주주의의 시장경제에 합치하는 정치자금법 정치자금의 주종은 선거자금 즉 선거비용이고 이는 당해 선거에서 선거운동을 위하여 소요되는 금전 물품 및 채무 기타 모든 재산상의 가치가 있는 것으로서 당해 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함하며,대통령선거에 있어서 정당추천후보자와 비 례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원선거에 있어서는 그 추천정당을 포함한다.이하 이 항에서 같다)가 부담하는 비용을 말한다.이 경우 이 법에 위반되는 선거운동을 위 하여 지출한 비용과 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 및 제삼자가 정 당 정당선거사무소의 소장 후보자 선거사무장 선거연락소장 또는 회계책임자와 통모하여 당해 후보자의 선거운동을 위하여 지출한 비용 및 기부행위제한규정을 위반하여 지출한 비용 (공직선거법 제119조제1항)을 말한다. 정치자금법제 개정은 정치자금법에 의하여 포착되는 양성화된 정치자금의 총량 이 실제 정치과정에서 쓰이는 자금 총량의 몇 %이며,그 외에 이렇게 양성화된 자금 이외에 잠복하는 음성 정치자금의 흐름을 이해할 때 비로소 가능하다.개인 이나 기업이 후원회에 가입하지도 기부하지도 않으면서 정치인에게 직접 금품을 제공하는 그런 비용이 햇볕으로 나오지 아니 할 때,high-costdemocracy이든 lower-costdemocracy이든 정상적인 시장의 정치질서는 이루어지기 어렵다. 정 치자금은 국민의 의혹을 사는 일이 없도록 공명정대하게 운용되어야 하고 그 회 계는 공개되어야 한다 (제2조제2항)는 법 정신에 따른 정치자금 지출 의 투명성 규 제에 집중되어야 한다. 정치자금의 지출처 규제를 중심으로 하는 정치자금법의 개정은 자금의 조달방 법과 사용내역이 국민에게 알려지도록 하면서 국민이 정치자금의 순환과정을 주 시할 수 있게 한다.이렇게 다수 국민이 정치자금의 순환고리에 서려면 각자의 기여 액수가 소액화 되어야 한다.다액의 정치자금은 제공자의 요구에 정치적 기 속력을 부여하여 제공자와 정치인간의 대가성을 통한 정치시장의 독과점을 가져 오게 한다. 소액 다수 의 정치자금은 특정적 이익보다 국민다수의 의사를 표출하 게 한다.국민전체의 대표자인(헌법 제7조,제45조 등)국회의원이나 대통령 등의 정 치인들이 유권자들로부터 정치자금을 소액균등으로 받을 때 전국민 대표자로서 의 기능을 수행할 수 있게 된다. 4.국민이라면 자연인,법인 모두 참여할 수 있게 하는 정치자금법 정치자금법 제22조제1항 기탁금을 기탁하고자 하는 개인(당원이 될 수 없는 공무원 과 사립학교 교원을 포함한다) 의 규정을 바꾸어야 한다.이런 정치자금법의 태도에는 법인 특히 기업이 어떤 형태로든 대가를 기대하지 않고 헌금을 할 리가 없으며, 따라서 정치활동에 필요한 자금에 법인이 참여하는 것은,그것이 아무리 법으로 정해진 한도와 조건을 준수한다고 하더라도,당선된 의원과 정당의 독립성을 불 -199-

208 가피하게 위협할 수밖에 없게 될 것이라는 전제가 깔려있다.기업의 정치자금 헌 금에는 투명하게 이루어진다 해도 대가성이 있을 것이라는 것이다. 외국의 입법례도 언급된다.즉 일본에서는 기업이 회사자금을 정치인에게 기부 하는 것을 금지하며 미국의 경우에도 정치자금은 개인자금으로 공급되어야 한다 는 원칙하에 1907년에 이미 기업의 정치자금 직접기부를 금지하여,기업이 회사 자금을 정치자금으로 사용하는 행위 즉 직접기부를 금지하거나 제한한다.대신 회사의 임직원이 개인자금을 모아 회사이익을 위해 단체로서 기부할 수 있는 통 로로서 정치활동위원회(PoliticalAction Commitee)의 제도가 국민의 일반이익을 대변 하여 대의정을 실현하도록 하고 있다는 것,즉 기업은 자체 PAC을 통해 총액제 한 없이 기부할 수 있지만 동일인에 대해서는 규정된 한도 내에서만 기부가 가능 하다는 점 등이다. 하지만 법인의 정치자금 제공에 수반되는 우려는 개인의 경우에도 다르지 않으 며,이를 법인에게만 특히 적용하는 것은 정치시장을 지나치게 특수화하여 일반 시장으로부터 과잉으로 격리하게 한다. 따라서 정치자금법의 개정은 법인 또는 단체는 물론 노동단체의 정치자금 제공 역시 원칙적으로 인정하면서 선거에 입후보한 자에게 기업의 이름이 아니더라도 기업을 위하여 제공할 수 있게 하되 법인이 선거에 입후보한 자에게 시중 거래 가격보다 낮은 가격으로 재화나 용역 또는 직 간접적인 도움을 제공함으로써 후 보의 선거운동에 참여할 수 없다"는 정동의 개정은 가능한 것으로 본다. 즉 기업이 회사자금을 정치자금으로 기부하거나 기탁하는 직접기부 행위 내지 중개기부 즉 기업자금을 기업과 정치권이 아닌 제3자가 기업이 원하는 정당이나 정치인에게 대신해서 기부하거나 객관적인 공식에 따라 분배하는 행위(예:선관위 지정기탁금제)등은 인정하기 어렵다 하더라도, 간접기부 즉 기업의 임직원이 자신의 개인자금을 모아 단체를 통해 기부하는 행위 정도는 인정하는 것이 적절 한 것으로 본다. 5.보조금과 후원금의 균형을 이루게 하는 정치자금법 정치자금 중 보조금은 국가가 국민으로부터 법에 따라서 일률적으로 징수하여 각 정당에게 배분하는 금원이므로 국민의 재산권에 관계되는 바,이때 기본권은 필요한 경우에 한하여 제한할 수 있으므로(헌법 제37조제2항),보조금을 중심으로 하는 정치자금의 총량은 필요최소한에 그쳐야 한다.필요한 경우의 내용에 대한 구체적 확정은,정치자금 조달방식의 정식성 이라는 민주주의의 가치,음성자금으 로 인한 정치구조의 예측가능성 을 해치지 않도록 하는 법치국가적 가치 그리고 국가의 경제총량이 정치영역에의 과유입 으로 인한 사회국가적 가치의 훼손 방지 등을 기준으로 정할 수 있다. 이렇게 정치자금 중 보조금의 성격이 국가에 의존하는 바가 큰 것이라면 사회 의 시장의 영역에 의존하는 바가 큰 것은 후원금이다.이는 사회 구성원들의 자 발적인 모금에 의한 정치자금으로서 국민전체의 의사를 대변 하는 것이다.그런 -200-

209 점에서 정치자금의 상당부분이 정치자금법이 정한 경로를 통하여 들어오는 후원 금에 의하여 충당되도록 하여야 한다.이 후원금의 범위를 어떻게 정하느냐에 따 라 정치자금으로 포착될 수 있는 내용이 달라질 수 있다.편법 내지 변형된 후원 회 문제 등은 선거시장을 왜곡시키는 것이 될 것이기 때문이다. 국민의 대의를 실현하기 위해서 소액 다수의 정치자금이 조성되어야 한다는 측 면에서 볼 때,광범위한 보조금이 정당의 경상운영비로 쓰이는 경우가 많아질수 록 기본적으로 사회의 자율적 영역에 존재하는 정치결사로서의 정당의 본질은 탈 색될 우려가 크다.정당은 그 재정적 기반을 정당원과 시민사회로부터 마련해 나 갈 때 국민의 정치적 의사의 형성을 민주주의 원칙에 따라 행할 수 있다.그 대 표적인 금원이 후원금이므로 보조금 제도를 존치하더라도 이는 가능한 한 선거공 영제의 운영에 이바지하는 정도에 그치게 하는 것이 옳다.즉 각국의 정치상황에 따른 정치자금법을 비교할 때, 121) 현행의 정치자금법은 미국과 일본의 제도에 비 해 자유방임적인 성격을 가지고 있다. 6.당비에 의한 정당 운영이 가능하도록 하는 정치자금법 "당비"라 함은 명목여하에 불구하고 정당의 당헌 당규 등에 의하여 정당의 당원 121)김영일,한국 정당의 국고보조금제도 개선방안, 국회 현안분석 (No.138)및 朴 泰 錫,미국 의 정치개혁에 관한 법적 제도 -캘리포니아주의 공무원부패방지위원회와 정치개혁법을 중심으 로-, 저스티스 (한국법학원 제31권제3호,1998년9월)을 참조하면, 美 國 은 다수 개인의 소액기 부를 우선하여 국고보조와 정당의 역할을 중요시하는 유럽과 차이가 있다.미국의 정치자금은 선거자금이 대종인 바,1971년 대통령선거운동기본법에 의해 채택되고 1974년 개정된 연방선거 운동법에서는 예비선거운동비용과 본선거운동비용 및 후보자지명 전당대회비용을 국고에서 지 원할 수 있도록 대통령선거운동기금법(PresidentialCampaign Fund Act)을 제정 시행토록 하였 다. 英 國 에서는 정당운영과 선거운동 비용의 국가보조는 전무하고 선거운동기간 중 후보자 자신 에 의한 비용지출과 선거운동 방식에도 엄격한 제한을 가하고 있다. 獨 逸 에서는 기본법 제21조 에서 정당자금의 출처공개와 정당 형성활동의 지지라는 명목으로 시작된 정당재정에 대한 직접 적 보조제도 즉 선거운동비용의 국고보조와 회계보고제를 중심으로,당비,기부금,국고보조금 등을 주요 자금원으로 하여 왔는데,연방헌법재판소는 국고보조금에 대한 Hessen주 정부의 제 소에 대해 위헌판결( )을 내리면서,국가예산으로 정당의 경상활동비를 지속적으로 지 원하는 것은 위헌이지만 연방선거에 참여한 정당에 대하여 적정한 선거비용을 보조하는 것은 합헌이라 함에 따라 1967년 독일정당법 제정시 제4장에서,연방의회선거에 후보자를 추천하여 참가한 정당에 대해서는 적정한 선거운동의 필요경비를 국가가 보조하도록 하였으며 선거운동 비용은 연방의회의원선거의 유권자 1인당 5마르크의 비율로 일괄하여 그 총액을 산정해 연방의 회의원선거의 득표비율에 따라 지급하도록 하였다(독일정당법 제18조제1항).1985년부터는 '기회 균등화조정금'이라는 국고보조제를 도입하여,최근 연방의회선거 제2차투표에서 0.5% 이상 득표 한 모든 정당에게 전년도 회계보고서상에 나타난 당비총액의 40%까지의 금액을 연방의회의원 선거의 득표비율에 따라 지급 하도록 하였다( 同 法 제22조a).국고보조금제도는 새로운 위헌판결 을 받아( BVerfGE.85)정당법이 개정되어( ),정치자금의 사용범위를 명확히 하고 절대적 상한선을 정했으며(제18조제2항)1개 정당에 대한 국고보조금은 당해 정당이 자력 으로 조달한 연간수입총액을 초과하지 못하도록 상대적 상한선을 정하였다(제18조제5항). 프랑 스 는 정당운영과 선거운동 비용보조를 최저수준으로 제한하고 선거전단과 벽보 제작비용선거 운동 비용의 일부만을 보조하였고 나머지는 후보자들 자신이 부담해야만 할 정도로,정치자금 및 선거비용에 관한 법적 규제는 다른 국가들에 비해 뒤늦게 마련하여 예를 들면 당비납부액의 일정 비율과 연계하여 보조금을 지급한다든지 각당의 당비납부 실적에 따라보조금을 배분하는 당비 연동제를 도입하였다

210 이 부담하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건 으로서(정치자금법 제3조제3호),정 당(정당법의 규정에 의하여 중앙선거관리위원회에 등록된 정당의 중앙당과 시 도당)의 당원이 기여한 금액이지만 정치자금상 차지하는 비율은 미미하다. 122) 1997년도 한나라당의 당비를 낸 당원은 0.02%,새정치국민회의는 0.04%에 그쳤 다. 123) 당비도 소액다수의 분포성을 보이지 못했다.예컨대 한나라당의 경우 1인 당 1천1백만원,국민회의는 7백만원 정도의 고액소수의 납부였다.자유위임의 대 의정 민주주의에 기초한 의원에 대한 정당의 기속위임을 심화시켜 금권의 계파 정치를 가져오기에 적절한 토양이었다. 그 점에서 당원의 당비에 의한 정당 운영을 가능케 하는 법제 개선이 요구된다. 예를 들어 제4조 제1항 정당은 소속 당원으로부터 당비를 받을 수 있다. 는 임 의규정을 강제규정으로 하고,정당법 제22조(발기인 및 당원의 자격)에서 규정한 정당원이 될 수 없는 자 중에서 124) 교사,공무원 등의 당원 자격은 가능케 하지 못하더라도 그들이 당비를 내어 일정한 공직선거의 후보자 추천에는 관여할 수 있도록 하는 개정을 생각해 볼 수 있다. 7.정치활동을 하는 자에게 정치시장의 논리로 후원금을 주는 정치자금법 "후원금"이라 함은 이 법의 규정에 의하여 후원회에 기부하는 금전이나 유가증 권 그 밖의 물건을 말한다(정치자금법 제3조제4호).그리고 "후원회"라 함은 이 법의 규정에 의하여 정치자금의 기부를 목적으로 설립 운영되는 단체로서 관할 선거관 리위원회에 등록된 단체를 말한다(동조제7호). 정치자금법 제6조는 후원회지정권자는 각각 하나의 후원회를 지정하여 둘 수 있다고 한다.이들은 국회의원(국회의원선거의 당선인을 포함한다),대통령선거의 후보 자 및 예비후보자(이하 "대통령후보자등"이라 한다),정당의 대통령선거후보자 선출을 위한 당내경선후보자(이하 "대통령선거경선후보자"라 한다),지역선거구(이하 "지역구"라 한 122)심지연 김민전, 정치자금과 정당정치:미 영 독 일 4개국 비교, (2001년 한국정치학회 연례학술대회 발표논문,2001년 12월)에서 재인용한 바에 따르면 당비가 전체 중앙당의 수입에 서 차지하는 비중은 97년도에는 9%,98년도에는 4%,99년도에는 5%,2000년도에는 4%라 하는 바,이는 함께 조사된 독일의 정당들에서 당비가 차지하는 규모가 40%를 넘는다. 123). 97정당의 활동개황 및 회계보고 (중앙선거관리위원회,1998)에서 계산된 것을 심지연 김민전, 정치자금과 정당정치:미 영 독 일 4개국 비교, (2001년 한국정치학회 연례학술대 회 발표논문,2001년 12월)에서 재인용한 것임. 124)1국회의원 선거권이 있는 자는 공무원 그 밖에 그 신분을 이유로 정당가입이나 정치활동을 금지하는 다른 법령의 규정에 불구하고 누구든지 정당의 발기인 및 당원이 될 수 있다.다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그러하지 아니하다. 1. 국가공무원법 제2조(공무원의 구분)또는 지방공무원법 제2조(공무원의 구분)에 규정된 공무원.다만,대통령,국무총리,국무위원,국회의원,지방의회의원,선거에 의하여 취임하는 지 방자치단체의 장,국회의원의 보좌관 비서관 비서,국회 교섭단체의 정책연구위원과 고등교육 법 제14조(교직원의 구분)제1항 제2항의 규정에 의한 총장 학장 교수 부교수 조교수 전임강사 인 교원을 제외한다. 2.총장 학장 교수 부교수 조교수 전임강사를 제외한 사립학교의 교원 3.법령의 규정에 의하여 공무원의 신분을 가진 자 2대한민국 국민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다

211 다)국회의원선거의 후보자 및 예비후보자(이하 "국회의원후보자등"이라 한다).다만,후 원회를 둔 국회의원의 경우에는 그러하지 아니하다,중앙당의 대표자 선출을 위 한 당내경선후보자(이하 "당대표경선후보자"라 한다),특별시장 광역시장 도지사선거의 후보자(이하 "시 도지사후보자"라 한다)등이다. 종전의 정당의 중앙당[정당법 제8조(신고)의 규정에 의한 중앙당창당준비위원회를 포함한 다],정당의 시 도당 등의 경우는 삭제되었다.이는 후원회에 대한 후원금이 정치 활동을 위하여 지출되어야 한다는 취지에 합치된다. 정치자금법 제8조에 따르면,이렇게 후원회지정권자에 의하여 지정된 후원회에 누구든지 자유의사로 하나 또는 둘 이상의 후원회의 회원이 될 수 있다.다만,제 31조(기부의 제한)제1항의 규정에 의하여 기부를 할 수 없는 자와 정당법 제22 조(발기인 및 당원의 자격)의 규정에 의하여 정당의 당원이 될 수 없는 자는 그러하 지 아니하다.때문에 당비에 관하여 언급한 부분에서와 같이 정당원의 자격 제한 을 해제하여야 후원금에 의한 정치자금의 충당이 넓은 범위에서 정치자금의 소액 다수에 의할 수 있게 됨으로써 정치시장의 다변화를 기할 수 있을 것이다. 물론 제10조제1항(후원금의 모금 기부)에서는,후원회는 제7조(후원회의 등록신청 등)의 규정에 의하여 등록을 한 후 후원인(회원과 회원이 아닌 자를 말한다.이하 같다)으로부 터 후원금을 모금하여 이를 당해 후원회지정권자에게 기부한다.이 경우 후원회 가 모금한 후원금 외의 차입금 등 금품은 기부할 수 없다고 하여,후원금 모집의 범위에 있어서는 당비의 경우와는 다르다.이는 정치자금의 투명성과 개인의 프 라이버시 보호의 균형을 위한 조항으로 볼 수 있겠지만,후원회의 회원이 될 수 없는 자의 범주를 가능한 한 좁혀야 소액다수 의 후원금을 통한 정치시장의 자생 력이 커질 것이다. 정치자금법은 제11조에서 후원인의 기부한도 등을 정하고 있고 제12조에서는 후원회의 모금 기부한도를 정하고 있다.지역구 국회의원의 경우 사무실 운영 등 에 들어가는 경상비 등을 세비만으로는 충당하기 어려운 현실에서,의원들의 정 치자금에서 개인들의 후원금으로 이루어지는 정치시장의 유지와 형성의 비중은 크다.그러므로 후원금 액수를 어떻게 정하느냐는 정치의 시장 형성에 주요한 역 할을 한다.후원금 상한선을 높이면 비공식 정치자금의 감소가 가능할 수도 있겠 지만 반대로 정치자금 기대치의 상승으로 오히려 음성자금의 액수를 높이는 계기 가 되어 정치시장의 실패 즉 대의정의 기능을 작동하기 어렵게 할 수도 있다. 8.정치시장원리에 따른 정당 기탁 정치자금이 되도록 하는 정치자금법 "기탁금"이라 함은 정치자금을 정당에 기부하고자 하는 개인이 이 법의 규정에 의하여 선거관리위원회에 기탁하는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건을 말한다(정 치자금법 제3조제5호).기탁금을 기탁하고자 하는 개인(당원이 될 수 없는 공무원과 사립학 교 교원을 포함한다)은 각급 선거관리위원회(읍 면 동선거관리위원회를 제외한다)에 기탁하 여야 한다(정치자금법 제22조제1항).누구든지 타인의 명의나 가명 또는 그 성명 등 인적 사항을 밝히지 아니하고 기탁금을 기탁할 수 없다.이 경우 기탁자의 성명 -203-

212 등 인적 사항을 공개하지 아니할 것을 조건으로 기탁할 수 있다(동조제3항).기탁금 특히 지정기탁금은 여당의 사금고 역할을 하는 것으로 인식되어 폐지되었다. 비록 기탁금제도가 그 본래의 존재 의의가 되는 그 기탁 받을 자를 지정 하여 이를 행한다는 지정 의 기탁금 제도가 1997년의 법 개정으로 폐지되었고 또한 이 미 상당하게 활성화 되어 있는 후원금 제도 외에 별도로 이를 인정할 필요성이 있느냐에 대한 의문에도 불구하고,최근의 기탁금의 가파른 증가세를 적극적으로 활성화한다면 수요자 중심의 정치시장 형성에 기여하는 바가 큰 의미가 있을 것 이다. 일괄공제(Check-of)의 미국의 제도는 세금을 납부하는 유권자가 세금 정산시에 일정 액수를 그의 의사에 따라 정치자금으로 제공하는 것인 데,이는 정치자금의 대의적 성격을 실현시킨다는 의미를 지니는 것이지만 그 국민의 동의 를 어떻게 구하느냐 하는 현실적인 어려움이 있는 만큼,우리의 이 기탁금 제도는 정치자금 의 투명성과 대의정의 실현이라는 공익적 성격을 진작한다는 의미가 클 것으로 보인다.즉 보조금의 총액을 줄일 수 있는 계기를 줄 것이다. 9.정당이 아닌 정치활동에 직접 쓰이는 보조금이 되도록 하는 개정 "보조금"이라 함은 정당의 보호 육성을 위하여 국가가 정당에 지급하는 금전이 나 유가증권을 말한다(정치자금법 제3조제6호).이는 제5공화국헌법 제7조 제3항 정 당은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받으며 국가는 법률이 정하는 바 에 의하여 정당의 운영에 필요한 자금을 보조할 수 있다. 는 규정에 따라 1980년 12월 31일 제3차 정치자금법 개정시 처음으로 도입되었다. 보조금 제도는 그 법적인 성격이 사적 정치결사인 정당의 자금 조달 방식으로 는 적절치 않아 도입 당시부터 정당의 육성보다는 야당 유화책 이라는 인식도 있었다. 125) 자연히 보조금 지급액수의 계속적인 증가에 대한 지적이 많았다.즉 예산의 범위내에서 지급하도록 한다 던 최초의 규정은 법 개정을 거치면서 보 조를 확대하는 방향으로 변화되었고 그 결과 전체 정당 수입원 중 가장 큰 비중 을 차지하게 되었다. 그런 점에서 국민의 부담을 줄이면서 동시에 국민의 자발적 조직체인 정당의 본질에 부합하는 방식,예를 들면 보조금 총액 결정에 있어서의 절대적 상한과 개별 정당의 보조금 수령액수에 대한 상대적 상한의 설정이 요구된다.현재는 보 조금 배정의 절대적 상한의 기준이 없다.우리의 경제규모,인구 수,정당의 활 동상황 등을 다른 나라와 비교해서 절대적 상한을 정하여야 한다. 정치자금법 제25조는 보조금의 계상을 정하여,국가는 정당에 대한 보조금으로 최근 실시한 임기만료에 의한 국회의원선거의 선거권자 총수에 보조금 계상단가 를 곱한 금액을 매년 예산에 계상하여야 한다.이 경우 임기만료에 의한 국회의 원선거의 실시로 선거권자 총수에 변경이 있는 때에는 당해 선거가 종료된 이후 125)김영래,1994,정치자금제도의 변천과정과 특징연구, 한국정치학회 {한국정치학회보 제28 집 1호),38면

213 에 지급되는 보조금은 변경된 선거권자 총수를 기준으로 계상하여야 한다고 규정 한다.이를 "경상보조금"이라 한다. 또한 개별 정당의 보조금수혜와 관련한 상대적 상한의 규정도 없다.상대적 상한이라 함은 1992년 독일 연방헌법재판소 판례에서도 판시했고,독일정당법 제 18조 제4항에서도 규정한 정당에 대한 국고보조의 총액은 정당이 스스로 재정을 꾸려나가서 얻게 되는 수입의 총액을 초과할 수 없다"는 것을 의미한다.상대적 상한 규정의 부재는 정당으로 하여금 재정자립을 위한 노력을 게을리하게 하는 동시에 보조금에 대한 의존을 심화시킴으로써 우리 정당의 자생력을 해치는 요인 이 되고 있다. 보조금의 또 다른 문제점은 그것이 원내정당에 편중되고 있다는 점이다.의석이 없는 신생정당 또는 군소정당에 대해선 보조금이 거의 지급되지 못한다.이는 정 당 이외의 시민사회를 통한 정치적 의사의 형성을 부인하고 있지 아니한 우리의 대의정의 이념에 위배될 소지가 있다.나아가 선거를 앞두고 정당내의 분열과 정 당간의 이합집산을 조장할 수 있는 소지를 주고 있다.그럼에도 불구하고 1997년 정치자금법 제9차개정에서는 원내 교섭단체 위주의 방식을 더 강화하여 그 배분 비율을 40퍼센트에서 50퍼센트로 확대하였다. 보조금에 대한 용도제한을 통하여 정치자금이 그 본래 의도하는 대로 쓰여질 수 있게 하여야 한다.그런데 정치자금법 제28조에 따르면 제28조 (보조금의 용도제한 등)1보조금은 정당의 운영에 소요되는 경비로서 다음 각 호에 해당하는 경비 외에는 사용할 수 없다.1.인건비 2.사무용 비품 및 소모품비 3.사무소 설치 운영비 4.공공요금 5.정책개발비 6.당원 교육훈련비 7.조직활동비 8. 선전비 9.선거관계비용 2경상보조금을 지급받은 정당은 그 경상보조금 총액의 100분의 30이상은 정책연구 소 [ 정당법 제38조(정책연구소의 설치 운영)에 의한 정책연구소를 말한다.이하 같 다]에,100분의 10이상은 시 도당에 배분 지급하여야 하며,100분의 10이상은 여성정 치발전을 위하여 사용하여야 한다. 3정당은 소속 당원인 공직선거의 후보자 예비후보자에게 보조금을 지원할 수 있으 며,여성추천보조금은 제1항의 규정에 불구하고 여성후보자의 선거경비로 사용하여야 한다. 4각급 선거관리위원회(읍 면 동선거관리위원회를 제외한다) 위원 직원은 보조금을 지급받은 정당 및 이의 지출을 받은 자 그 밖에 관계인에 대하여 감독상 또는 이 법의 위반 여부를 확인하기 위하여 필요하다고 인정하는 때에는 보조금 지출에 관하여 조사 할 수 있다. 이 규정은 자금사용에 있어서의 용도제한을 규정한 것 같지만 이는 정당운영과 관련된 모든 사항을 포괄하는 등 특정성 명확성의 기능을 하지 못해 사실상 용 도제한이 없는 것과 다름없게 되어 그 개정이 요구된다.보조금에 대한 용도 제 한이 명확하게 설정되지 아니 하고 그 사용처도 정하여지지 않는다면,정당발전 등의 명목으로 무제한 사용할 수 있도록 하는 미국의 softmoney와도 같게 되기 때문이다. 결국 보조금의 사용은 정책개발비,당원 교육훈련비,조직활동비 및 선전비에 -205-

214 국한시키고,인건비,사무용비품,소모품비,사무소유지비 및 공공요금과 같은 기 본 경비는 정당자체의 수입으로 충당토록 하여야 한다.이와 함께 보조금 수혜 정당들은 국가예산을 사용한 것이므로 감사원의 감사를 받아야 한다. 10.시장경제제 합치하는 정치자금법 개정 정치자금법 개정은 정치자금실명법이 되도록 하는 정치자금 제공의 정식성,법 정 정치자금 이외의 음성자금 수수의 필벌,후원금의 상한선을 낮추는 등의 입 구 중심의 규제와,그 지출처의 투명성을 높이는 출구 중심의 규제 즉 공직선거 법이나 정당법 개정에의 연계성과 공직자윤리법이나 금융실명법제의 운영 126) 등 을 함께 해야 한다. 이를 위해서는 법인도 자본주의 시장경제를 근간으로 하는 자유민주주의 국가 에서는 민주적인 정치적 의사형성 과정에 참가할 권리를 갖는 국민의 일원으로서 정치자금 제공의 적격성을 갖는 것으로 이해하여야 한다. 법인은 선거권도 없고 정당의 구성원도 될 수 없기 때문에 기업의 정치자금 수 수를 금지하여야 한다는 논리에 따른 법인의 정치자금 관여 금지는 실정법적인 형식논리다.시민사회 및 정치의 시장질서에 따른 대의정 실현도 어렵게 한다. 11.민주적 통제로 투명해지는 정치자금법 개정 정치자금이 정당활동 자금이 아니라 정치활동을 하는 자의 자금이 되려면 기본 적으로 당비에 의한 정당 운영이 되어야겠지만,현실적인 어려움이 있으므로 국 가에 의한 보조금은 불가피하지만 최소한이어야 하고 그 배분을 교섭단체 위주에 서 탈피하여야 헌법의 평등원칙에 합치한다. 나아가 국고보조가 정당 총수입의 50%를 넘지 못한다는 상한선을 둔 독일의 경우처럼 127) 보조금의 절대적 상한을 정하고 보조금 지급을 당비 납부의 강제와 함께 하는 matchingfund 제도를 도입하여야 한다.정치활동을 위한 정치자금 특 히 보조금이 그러하려면 원내정당화 및 당내 경선에 필요한 비용을 음성적으로 조달하는 것을 막음으로써 후보자들의 정치부패를 차단하기 위해서는 정당에 대 한 경상보조를 철폐하고 그 자금을 의회 활동에 연계하여 지급하여야 한다. 당내 재정에 대한 민주적 통제가 되지 않기에 총재 측근이 아닌 의원들은 보조 금에 대한 참여와 통제를 하지 못한다는 점에서,선거운동에 대한 후보자 개인 중심의 보조로 전환하는 것이 회계감사의 투명성도 높인다.선거관리위원회 역시 정치자금 회계보고에 대한 실사로 업무와 조직을 새로 정해야 한다. 126)정치자금법 위반으로 일정 형을 선고 받은 자에 대하여 일정 기간 피선거권 등 공무담임권 을 박탈하여 정치의 장에서 퇴출하도록 하는 것이 그것이다.이정희,정당의 민주화와 정치자금 의 투명성 제고, 정치개혁의 핵심과제 및 그 개혁방향 (한국일보-경실련 정치개혁 대토론회 금),14면. 127)바로 이 점을 지적한 것은 아니지만,심지연 김민전, 정치자금제도와 정당정치:미,영,독, 일 4개국 비교,한국정치학회 2001년 연례학술회의 발표논문 참조

215 제8장 국가조직체계 정비를 위한 사법부의 기능 Ⅰ.국가조직체계에서의 헌법재판소와 대법원의 조화 국정의 통일적 수행은 일관성 있는 국정을 통하여 대국민적 신뢰를 증진시킴에 있다.헌법재판소와 대법원은 우리의 사법 체계에서 각각 헌법재판 그리고 그 외 의 재판에 있어서의 최고기관으로서의 지위를 갖는다.우열의 차등이 없다.하지 만 헌법재판은 궁극적으로 민,형사 재판을 통하여 그 실현이 이루어져야 하는 것이며,그 점에서 각자의 견해가 같기는 어렵다. 다만 국민의 입장에서 특히 국가의 과세권의 실현에 관련한 사안들에 있어서 헌법재판소 결정의 기속력이 법원에 미치는 범위가 일정하게 제도화되지 못한다 면 법적 불안정성 속에 놓이게 된다.헌법불합치 결정에 있어서 이런 현상은 특 히 드러난다.이런 점들을 중심으로 이루어지는 헌재와 법원간의 갈등은 헌법재 판소법과 법원조직법의 각 규정들의 해석론에 의지할 수 없게 되는 부분들이 있 게 되므로,그런 부분에 대한 법 제도적 규정을 마련해 보아야 한다. 헌법재판소 재판관 임명에 있어서의 대법원장의 관여권은 헌법재판소와 법원간 의 위계적 관계에 있어서뿐만 아니라 국가의 조직 구조 전반에 걸쳐 사법권의 의 의를 재구성해야 할 여지가 남게 된다.헌법재판소 재판관 구성에 있어서 독일 등 다른 나라의 예를 살피어 이를 법원이 아니라 국회에서 동의를 얻어 구성하는 방식이 국민적 정당성의 측면에서나 법원과의 충돌을 처음부터 해소하는 방안으 로서 생각해 볼 수 있다. Ⅱ.국가조직체계에서의 헌법재판소 1.헌법재판소의 의의 헌법재판소는 최고규범인 헌법을 해석 적용하여 헌법재판권인 위헌법률심판, 위헌정당해산심판,탄핵심판,권한쟁의심판,헌법소원심판 등 권한을 행사하는 헌 법기관이다(헌법 제6장 특히 제111조제1항). 128) 헌법재판소는 헌법재판기능과 상관관계 를 가지면서 헌법질서수호의 임무를 행하는 헌법기관이다. 129) 특히 규범통제 즉 위헌법률심판 기능을 통하여 공동체의 정치적 평화를 유지하는 기관이 된다.독 일 제도를 본받은 130) 헌법소원심판권은 헌법재판소가 공권력을 통제하여 국민의 128)헌재 헌마2조선철도(주)주식의 보상금청구에 관한 헌법소원 위헌확인결정[판 례집 ]특히 407면 헌법재판소는 일반법원과는 달리 일반법률의 해석이나 사실인정 의 문제를 다루는 기관이 아니라 헌법재판소가 사실문제 판단에 깊이 관여할 수 없는 헌법해석 기관이며,헌법소원의 기능이 주관적 기본권보장과 객관적 헌법보장기능을 함께 가지고 있으므 로 권리귀속에 대한 소명만으로써 자기관련성을 구비한 여부를 판단할 수 있다고 할 것이다. 129) Klaus Stern, Verfassungsgerichtsbarkeit zwischen Recht und Politik, Opladen: WestdeutscherVerlag1980,S )독일 연방헌법재판소는 두 개의 재판부 (Senat)로 나누어지며,각 재판부는 8명의 재판관으 -207-

216 기본권을 보호하는 헌법기관이 되도록 한다. 131) 나아가 국가기관에 한정하지 아 니 하고 사회를 포괄하는 사회법원으로서 132) 국민에 대한 헌법교육기관으로서 기 능하게도 한다. 133) 2.역대 헌법재판기관의 지위 1 第 1 共 和 國 憲 法 1948년 제1공화국헌법은 제5장 법원 에 헌법위원회를 두었 고 134) 1950년 2월 21일 법률 제100호로서 헌법위원회법 을 제정하였다. 135) 비상설 로 구성된다.양 재판부는 그 지위가 동등하고 상호 독립적으로 존속하기 때문에 흔히 쌍둥이 재판소 (Zwilingsgericht)라 불린다.각 재판부의 3명의 재판관은 연방최고법원들(연방법원이나 연방사회법원 등)에 소속된 법관들 가운데서 선임된다.재판관의 임기는 12년이며 연임은 금지 된다.재판관의 연령은 만40세 이상이어야 한다.헌법재판소 재판관은 연방의회와 연방참사원이 2/3의 다수로써 각 절반씩 선출하며,이것은 정당간의 타협을 불가피하게 강제한다.연방의회는 동의회에 의해 구성된 선출위원회를 통해 재판관을 선출하는 간선방식을 채택하고 있으며,연방 참사원은 직접선출의 방식을 채택하고 있다.연방헌법재판소장과 그 대리인은 연방의회와 연방 참사원에 의해 교대로 선출된다. 131)G.Leibholz,DasBundesverfassungsgerichtim Schnitpunktvon Politik und Recht,DVBl, 1974,S.396;KarlReinhard Hinkel,Verfassungsgerichtsbarkeitzwischen Rechtund Politik;e. histor.betrachtungherford:maximilianverlag,1984,s )재판관의 선출과 헌법소송법의 운용,해석이 갖는 실질적인 효과(기본권의 제3자효 를 통해 사회의 부분적 측면들의 기본구조가 형성되는 것)등의 관점에서 볼 때 헌법재판소는 국가적 법원이라기 보다는 오히려 전체사회를 위한 법원이다.즉 연방헌법재판소와 그 절차법은 독특한 사회관련성(Geselschaftbezogenheit)을 갖추고 있다. 133)독일의 연방헌법재판소는 기본권정책적 측면에서는 물론이고,연방주의적 관점에서도 헌법기 관들에 대해 행위의 기준을 제시함으로써(이를 단적으로 표현하는 용어가 연방에 대한 충성 즉 헌법기관 상호간의 배려의무다.BVerfGE 12,205[254이하];35,193[199];36,1[15];45,1 [38 이하];특히 최근의 BVerfGE 81,310 [337]참조),정치적 교육기능(politische Erziehungsund Bildungsarbeit)의 일부를 훌륭하게 수행해 왔다. 134)유진오 위원이 작성한 헌법초안 초고에는 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 판결한다.헌법위원회는 부통령을 의장으로 하고 대법원장,국회양원의장과 참의원의 동의로써 대통령이 임명하는 3명의 위원으로 구성된다.헌법위원회의 심사절차는 법률로써 정한다 라고 되어 있었고,헌법초안은 법률이 헌 법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 대법원에 제청하여 재판한다 고 규정 되었다.그러나 헌법기초위원회의 심의를 마친 헌법초안이 국회 본회의에 상정될 단계에서 이승 만 국회의장은 위헌법률심사권을 헌법위원회에 부여하여야 한다고 주장하여 다시 헌법위원회제 도의 도입이 검토되었으며 제헌헌법은 동 제도를 채택하였다. 135)제1공화국 헌법위원회 위원장 咸 台 永 (부통령),위원(대법관) 金 炳 魯 ~ (.대법 원장), 金 瓚 泳 ~ (대법관), 金 東 炫 (대법관), 金 斗 一 ( ~ , ~ (대법관), 白 漢 成 ~ (대법관), ~ (대법관:예비위원), 李 愚 軾 ~ (대법관), 金 世 玩 ~ , ~ (대법관), 金 甲 洙 ~ (.대법관:예비위원), ~ (대법관), 許 瑨 ~(대 법관:예비위원), ~(대법관), 高 在 鎬 ~(대법관:예비위원), ~ (대 법관:예비위원), 趙 容 淳 ~(대법원장), 裵 廷 鉉 ~ (대법관:예비위원), 卞 沃 柱, 吳 弼 善, 金 蓮 洙 위3인 모두 ~ (대법관:예비위원)위원(국회의원) 蘇 宣 奎 (국회 의원), 金 鳳 祚 (국회의원), 李 道 榮 (국회의원), 鄭 憲 柱 (국회의원), 南 松 鶴 (국회의원), 李 在 鶴 (국회의 원:예비위원)위6인 모두 ~ , 尹 吉 重 (국회의원:예비위원), 梁 炳 日 (국회의원:예비위 원), 金 光 俊 (국회의원:예비위원), 金 益 魯 ~ (국회의원:예비위원), 金 翼 基 (국회의원), 丁 明 燮 (국회의원), 朴 海 禎 (국회의원), 愼 道 晟 (국회의원:예비위원)위4인 모두 ~ , 申 泰 權 ~ (국회의원:예비위원), 金 聲 浩 ~1958.6(국회의원:예비위원), 韓 根 祖 (국회의 원), 趙 瓊 奎 (국회의원), 任 哲 鎬 (국회의원), 洪 範 熹 (국회의원:예비위원), 金 元 泰 (국회의원:예비위원), -208-

217 인 헌법위원회의 권한은 위헌법률심사에만 한정되었고 탄핵사건을 심판하기 위하 여 헌법 제3장 국회 에 탄핵재판소를 두었다. 136) 헌법위원회는 6건을 심사하여 농지개혁법 제18조 제1항 후단 및 제24조 제1항 후단,비상사태하의범죄처벌에관 한특별조치령 제9조 제1항에 대하여 위헌결정을 내렸다. 2 第 2 共 和 國 憲 法 1960년 제2공화국헌법은 제8장에서 독립된 헌법재판소를 설치 하였다.헌법재판소의 구성은 심판관 9인으로 하고,대통령 대법원 참의원이 각 각 3명씩 선출하며 임기는 6년이었다(제83조의3,제83조의4).제1공화국의 헌법위원회 와는 달리 헌법재판소를 상설적 기구로 하였다.헌법재판소는 법률의 위헌여부심 사,헌법에 관한 최종적 해석,국가기관간의 권한쟁의,정당의 해산,탄핵재판,대 통령 대법원장과 대법관의 선거에 관한 소송 등을 관할하고 있었다.제2공화국 의 헌법재판소는 실제로 발족되지 못하였다. 137) 하지만 현행 헌법재판소제도의 형성에 중요한 참고가 되었다. 3 第 3 共 和 國 憲 法 1962년 제3공화국헌법은 헌법재판에 속하는 사항 중 위헌법률 심사와 정당해산심판 138) 선거소송 등은 대법원이, 139) 탄핵심판은 탄핵심판위원회 가 담당하게 하고, 140) 기관간 권한쟁의심판제도는 두지 아니하였다.즉 법률이 헌 법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사 할 권한을 가진다(제102조제1항)하는 사법형 헌법재판제도를 택하여 위헌법률심사 권을 대법원에 귀속시켰다. 141) 아울러 명령 규칙 처분이 헌법이나 법률에 위반 金 善 太 (국회의원:예비위원)위6인 모두 ~ ) 헌법위원회법과 탄핵재판소법이 제정되어,헌법위원회는 부통령을 위원장으로 대 법관 5인과 국회의원 5인의 위원으로 구성되었고,탄핵재판소도 부통령을 재판장으로 대법관 5 인과 국회의원 5인의 심판관으로 구성되었다.헌법위원회는 1950년부터 업무를 시작하였는데 10 년간 6건의 위헌법률심판사건을 처리하였다. 137)제2공화국헌법상의 헌법재판소는 헌법재판소법이 제정된 지 1개월만에 5 16이 발 생하여,헌법재판소에 관한 헌법규정은 공포된 국가재건비상조치법 부칙 제5조에 의해 효력이 정지되었고, 법률 제1667호 헌법재판소법폐지에관한법률에 의하여 헌법재판 소법이 폐지되었다. 138)정당해산을 명하는 판결은 대법원 법관 정수의 5분의 3이상의 찬성을 얻도록 하였다(헌법 제103조). 139)대법원장 趙 鎭 滿 ( ~ ), 閔 復 基 ( ~ ),대법관 史 光 郁, 洪 淳 嘩 2인( ~ ), 梁 會 卿, 方 順 元 2인( ~ ), 崔 潤 模 ( ~ ), 羅 恒 潤, 李 英 燮 2인( ~ ), 方 俊 卿 ( ~ ), 孫 東 頊, 金 致 傑 2인( ~ ), 韓 聖 壽 ( ~ ), 朱 雲 化 ( ~ ), 朱 宰 璜 ( ~ ), 洪 南 杓, 劉 載 邦 2인( ~ ), 金 英 世 ( ~ ), 韓 鳳 世, 閔 文 基, 梁 炳 皓 3인( ~ ) 140)탄핵심판위원회는 헌법의 국회 편에서 규정하여 대법원장을 위원장으로 하고 대법원판사 3 인과 국회의원 5인의 위원으로 구성하고 다만 대법원장을 심판할 경우에는 국회의장이 위원장 이 되었다(헌법 제62조).탄핵심판위윈회의 설치와 권한 및 절차를 규정하기 위하여 1964년 12 월 31일 탄핵심판법을 제정하였다.탄핵소추는 국회의원 30명 이상의 발의로 재적의원 과반수의 찬성으로 의결되도록 하였는데 이에 대하여는 탄핵심판위원회에서 심판하였다.탄핵심판위원회 는 대법원장을 위원장으로 하고 대법원판사 3명과 국회의원 5명의 위원으로 구성하지만 대법원 장을 심판할 경우에는 국회의장이 위원장이 되었다.탄핵심판에 관한 사항은 법률로 정하도록 하였고,탄핵결정에는 탄핵심판위원회 구성원 6명 이상의 찬성이 있어야 했다(헌법 제61조,제 62조). 141)헌법에서는 위헌결정정족수가 명시되지 아니하고 법원조직법에 의하도록 함으로써 후일 법 원조직법 개정과 국가배상법 위헌 사건 등에서 문제를 야기시키는 원인이 되기도 하였다.또한 -209-

218 되는 여부가 재판의 전제가 된 때에는 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다(제102조제2항)하여 종전 규정을 유지하였다.제3공화국의 헌법재판 제도는 사법부 독립과 함께 사법심사 제도를 정착시키려는 시도와 함께 발전하여 왔 다. 142) 국가배상법 제2조 제1항 단서와 법원조직법 제59조 제1항의 위헌 판결,군 형법 제47조와 국가배상법 제3조,반공법 제4조 제1항,형법상의 사형제도,강간 죄의 객체를 여자에 한정하는 규정 등의 합헌 판단을 내렸다. 143) 4 第 4 共 和 國 憲 法 1972년 제4공화국헌법(유신헌법)은 헌법재판기관으로 헌법위원회 를 두었다(제8장).헌법위원회는 대통령이 임명하는 9인의 위원으로 구성하는 바, 그 중 3인은 국회에서 선출하는 자를,3인은 대법원장이 지명하는 자를 임명하도 록 하였다. 144) 헌법위원회는 위헌법률심사,탄핵심판,정당해산심판을 관할하고 헌법규정상 대법원이 최종적인 위헌법률심사권을 가진다는 것은 명백하였으나(헌법 제102조제1 항)각급법원이 위헌심사권을 가지느냐에 대하여는 논란이 있었다.다수견해는 위헌심사권의 대 법원 집중이 타당하나 각급법원도 위헌심사를 할 수 있다는 입장이었다. 142)대법원은 1971년 6월 22일 국가배상법 제2조 제1항 단서와 법원조직법 제59조 제1항 단서 및 부칙 제3항에 대하여 위헌선언을 하였으며,뒤이어 동년 7월 6일 함석헌이 발행하던 씨 의 소리 에 대한 문공부의 등록취소결정을 무효라고 판결하였다.이에 하급법원에서도 시국사건 관 련자들에 대하여 무죄판결을 선고하는 분위기가 확산되어 동년 7월 16일 서울형사지방법원에서 는 다리 지( 誌 ) 1970년 11월호에 실린 사회참여를 위한 학생운동 이라는 글과 관련하여 반공 법위반으로 구속된 피고인에 대하여 헌법상 보장된 언론의 자유의 한계를 벗어났다고 볼 수 없 다는 이유로 무죄를 선고하였다.1971년 7월 28일부터 8월 3일까지 소위 사법파동 이 야기되었 다.서울형사지방법원 항소3부 재판장 이범열 부장판사,최공웅 판사,참여서기 등 3인에 대하여 검찰이 구속영장을 신청함으로써 시작된 이 사건은 법원의 영장기각결정,검찰의 구속영장 재신 청,법원의 재기각결정으로 법원과 검찰 사이에 긴장관계가 조성되었다.그러한 가운데 전국 법 관(415명)의 36%에 해당하는 151명의 법관이 검찰의 조치에 항의하여 집단적으로 사표를 냈고, 서울민 형사지방법원 판사합동회의는 검찰의 일련의 처사에 대하여 시정을 바라는 건의문을 발표하였다.반면 검찰은 동년 7월 31일 서울민사지방법원의 산하단체인 사법서사회에 대하여 수사를 전개하여 법원과 검찰 양기관의 갈등이 심화되었다.이에 민복기 대법원장이 동년 8월 3 일 전국의 각급법원장앞으로 공한을 보내 대법원장이 책임을 지고 모든 일을 처리하겠다는 의 지를 밝히고,박정희 대통령의 지시로 검찰이 모든 것을 백지화함으로써 사법파동은 8일 만에 수습되었다.이와 같은 상황에서도 대법원은 1972년 4월 25일 문공부장관의 1970년 9월 26일자 사상계등록에 대한 취소처분을 취소하라는 원심판결을 확정하는 등 사법부의 독립성을 확보하 기 위한 노력은 계속되었다. 143)1971년 6월 22일 선고한 국가배상법 제2조 제1항 단서(군인이나 군속이 전투,훈련 기타 직 무집행중에 발생한 사고 등으로 다른 법령에 의하여 보상금 등을 받는 경우에는 국가배상법이 나 민법에 의하여 손해배상을 청구할 수 없다는 내용)가 위헌이라고 한 손동욱,김치걸,사광욱, 방순원,나항윤,홍남표,한봉세,양회경,유재방 대법원판사 등 9명은 모두 헌법개정을 위한 국 가비상사태 선포 후에 재임명과정에서 탈락되었다.이와 같은 상황 하에서 이병린 대한변협회장 의 포고령위반 구속사건에 대한 구속적부심재판에서 서울고등법원 형사부(김중서 재판장)는 계 엄선포와 같은 국가긴급권 행사에 대하여 사법심사를 할 수 없다고 하였고,대법원도 헌법상의 비상계엄선포요건을 넓게 해석함으로써 다수의 의견과 견해를 달리하였다.또 1969년 9월 14일 새벽 3선개헌안과 함께 국회 제3별관에서 민주공화당 단독으로 통과시킨 국민투표법 제정과정 의 불법성을 다투는 국민투표법위반사건의 상고심 판결에서 1972년 1월 대법원은 입법과정의 유 무효의 판단은 국회의 자율권에 속하는 문제로서 사법심사의 대상이 될 수 없다고 판시하 여 정치적 색채가 있는 사건에 대하여 법원이 소극적이라는 비판이 제기되기도 하였다. 144) 第 4 共 和 國 憲 法 委 員 會 위원장 金 顯 哲 ( ~ ), 李 澔 ( ~ )위원 제1대 金 永 千, 朴 一 慶, 金 亨 根, 金 甲 洙, 文 鴻 柱, 李 英 燮, 金 英 世, 金 炳 華 모두( ~ )제2대 金 聖 在, 朴 一 慶, 金 亨 根 위3인( ~ ), 金 甲 洙 ( ~ ), 文 鴻 柱 ( ~ ), 金 英 世 ( ~ ), 兪 泰 興, 徐 壹 敎 위2인( ~ ), 羅 吉 祚 ( ~ ) -210-

219 있었으나 헌법위원회법( )에서 대법원에 불송부결정권을 부여함으로써(제15 조)실제 위헌법률심판이 한 건도 행해지지 않았었다. 5 第 5 共 和 國 憲 法 제4공화국헌법의 헌법위원회제도를 계승한 1980년 제5공화국 헌법은 법원은 법률이 헌법에 위반되는 것으로 인정할 때에만 헌법위원회에 그 심사를 제청할 수 있도록 규정하였다(제108조제1항). 145) 다만 국가보위입법회의가 제정한 법령과 이에 따라 행하여진 재판 및 예산 기타 처분 등은 그 효력을 지속 하며,이 헌법 기타의 이유로 제소하거나 이의를 할 수 없도록 하였다(헌법부칙 제6 조제3항).헌법위원회법 제15조 제3항은 대법원이 위헌여부제청에 대하여 대법원판 사 전원의 3분의 2이상으로 구성되는 합의체에서 당해 법률의 헌법위반 여부를 결정하도록 하여 합헌결정권을 부여하였고,이 대법원이 헌법에 위반하는 것으로 인정할 때에만 그 제청서를 헌법위원회에 송부하도록 함으로써 결국 제4공화국에 서와 마찬가지로 위헌법률심판이 한 건도 이루어지지 않았다. 6 現 行 憲 法 上 의 憲 法 裁 判 制 度 헌법은 제5장 법원 과는 별도로 제6장에서 독립된 헌법재판기관으로 헌법재판소를 규정하고,헌법 제107조 제1항,제2항에서 구체적 규범통제 절차에서의 법률에 대한 위헌심판권과 명령ㆍ규칙ㆍ처분에 대한 위헌심 사권을 분리하여 이를 각각 헌법재판소와 대법원에 귀속시키고 있다.현행 헌법 상의 헌법재판소의 헌법재판의 양태는 이하의 장에서 차례로 설명한다. 3.현행 헌법재판소의 구성과 정착 1 憲 法 裁 判 所 의 構 成 제6공화국헌법은 제4,5공화국헌법의 헌법위원회나 제3공 화국헌법의 대법원에 귀속되었었던 헌법재판의 권한을 헌법재판소를 설치하여 이 에 귀속시켰다.위헌법률심판,탄핵심판,정당해산심판,권한쟁의심판,헌법소원심 판 등이 그것인 바,특히 헌법소원심판은 헌정사상 처음으로 도입된 헌법재판제 도다.이 헌법재판소는 1988년 9월 1일 헌법재판소법이 발효되고 9월 15일 재판 관 9명이 임명되어 구성되었다. 2 憲 法 裁 判 所 의 定 着 1987년 10월 29일 헌법 제6장 제111조~제113조를 근거로 1988년 9월 1일 헌법재판소법이 제정됨에 따라 9월 15일 구성된 헌법재판소는, 146) 휴면( 休 眠 )기관에 불과했던 제5공화국헌법의 헌법위원회를 활성화하고 제3공화국 145) 제5공화국 헌법위원회 위원장 朱 宰 璜 ( ~ ), 朱 宰 璜 ( ~ ), 위원 第 3 代 李 永 煥, 金 泰 淸, 朴 一 慶, 金 亨 根, 尹 世 昌 위4인( ~ ), 金 容 喆 ( ~ ), 鄭 泰 均, 金 德 柱 위2인( ~ ), 李 正 雨 ( ~ ), 第 4 代 白 光 鉉, 金 泰 淸, 李 英 煥, 尹 世 昌 위4인( ~ ), 金 永 駿 ( ~ ), 李 正 雨, 鄭 起 勝, 李 炳 厚 위3인( ~ ) 146)제9차헌법개정 헌법재판소창설( ) 헌법재판소법 가결( ) 헌법재판소 법 공포( ) 헌법재판소법 시행( ) 대통령이 曺 圭 光 헌법재판소장, 金 亮 均, 崔 光 律 재판관 지명 대법원장이 金 汶 熙, 李 時 潤, 李 成 烈 재판관 지명( ) 국회에서 韓 炳 菜, 卞 禎 洙, 金 鎭 佑 재판관 선출( ) 대통령이 재판관9인 임명,조규광 재판관 초대 헌법재판소장으로 선임 및 업무개시 첫 헌법소원심판사건 접수(사법서사법시행규칙에 관한 헌법소원(88헌마1); )및 첫 위헌법률심판사건 접수(사회보호법 제5조 위헌심판제청(88헌 가1); ) -211-

220 의 미국식 사법심사제를 발전적으로 재검토한 것이라는 평가가 있었다.헌법재판 소의 구성 후 첫 번째 위헌 결정이 1989년 1월 25일 88헌가7소송촉진등에관한특 례법 제6조에 대하여 내려지면서 이후 1년여인 1989년 8월 3일까지 5건의 법률위 헌결정과 1건의 헌법소원인용이 나왔고, 147) 16년째인 2004년 2월 29일에는 9,744 건 접수(위헌법률심판 476,권한쟁의 21,헌재법 제68조제1항 헌법소원 8,057,제68조 제2항헌법 소원 1190)에 위헌 252건,헌법불합치 48건,한정위헌 44건,한정합헌 28건,인용 201건,합헌 769건,기각 3004,각하 4429건,기타 4건,취하 377건,미제 558건 등 으로 발전하면서,지금에 이르러서는 헌법개정에 의해서도 변경되기 어려운 비중 을 지니는 헌법수호기관으로 정착되었다. Ⅲ.헌법재판소와 법원의 관계 1.사법권과 헌법재판권의 관계 1 法 院 과 憲 法 裁 判 所 의 分 離 헌법 제5장은 최고법원인 대법원과 각급법원으로 조직되는 법원을 설치하고 제6장은 헌법재판소를 따로 설치함으로써 사법기능 을 두 개의 기관에 분장시키고 있지만,이 양자의 관계에 대한 헌법 규정은 없다. 148) 2 司 法 權 과 憲 法 裁 判 權 의 分 離 헌법은 제101조 제1항 사법권은 법관으로 구성된 법원에 속한다 하여 법원에 포괄적인 사법권을 부여하고 있다.그러므로,헌법 기타 법령에 특별한 규정이 없는 한 법원은 사법권 전반을 행사한다.한편 헌법 은 제111조에서 헌법재판소가 특별히 관장할 심판사항을 규정하여,법원은 헌법 재판소의 심판사항에는 사법권을 행사할 수 없다는 제한을 받는다. 3 司 法 權 과 憲 法 裁 判 權 의 交 錯 헌법재판소의 위헌법률심판권이 법원의 법률해석 권을 제한하는 범위에서 법원의 법률해석권은 일정한 제약을 받는다.즉 헌법 제 107조 제1항은 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 된 경우에는 법원 은 헌법재판소에 제청하여 그 심판에 의하여 재판한다 하여,법원이 해석 적용 할 법률의 내용이 헌법에 위반되는지 여부에 관하여서는 법원 스스로 판단할 수 없도록 정하고 있다. 2.법원의 법률해석권 및 사법권의 제한 147)당시까지 일본은 5건의 위헌판결이 있었을 뿐이고 미국 연방대법원에서 연방법률에 대한 첫 번째 위헌판결인 Marbury v.madison,1cranch 137판결이 1803년에 나왔지만 2번째 위헌판 결은 그 50여년 후인 1857년의 Dred Scotv.Sandford,19Howard.393판결이라든지,우리의 제1공화국헌법 헌법위원회의 2건의 위헌결정(농지개혁법,비상사태하의범죄처벌에관한특별조치 령),제3공화국헌법 대법원의 2건의 위헌결정(국가배상법,법원조직법),1981년부터 1988년 6월까 지 대법원은 149건의 헌법사항에 대한 판단을 하였으나 한 건도 헌법위원회에 위헌심판을 제청 하지 않았다는 점 등을 보면 제1기 헌법재판소의 적극성을 볼 수 있다. 148)독일에서는 5개의 재판 즉 정규재판(ordentlicheGerichtsbarkeit),행정재판,재정재판,노동재 판 및 사회재판 및 이에 상응한 5개의 연방 최고법원 (기본법 제95조제1항 참조)이 설치되었고 헌법심으로서의 헌법재판소 가 설치되었다

221 1 法 院 의 法 律 解 釋 權 법원의 법률해석권은 법률의 내용에 대한 위헌심판권 이 제외되어 있는 범위에서의 법률해석권이다.즉 법원은 구체적인 사건에서 법률을 해석하여 적용함에 있어서,첫째 법률 내용이 헌법에 위반되지 아니하도록 해석 하여 적용한다.둘째,법원이 법문에 따라 법률을 해석하여 일정한 법률 내용을 적용하려고 할 때,그 법률 내용이 위헌이라고 의심되는 경우에는 재판절차를 정 지하고 그러한 해석으로 인하여 도출된 법률 내용이 헌법에 합치하는지의 여부를 먼저 헌법재판소에 심판제청한 뒤,헌법재판소의 결정에 따라 재판을 하여야 한 다.셋째,헌법재판소가 일단 특정한 법률 내용을 위헌으로 선언한 경우,헌법재 판소법 제47조에 따라 당해 법률 내용은 법률로서의 효력을 상실하고 법원은 헌 법재판소의 위헌결정에 기속되어 위헌선언된 법률 내용을 구체적인 사건에서 적 용할 수 없게 된다. 2 法 院 司 法 權 의 制 限 헌법재판소법은 제68조 제1항에서 법원의 재판을 헌법소 원심판의 대상에서 제외하고 있으므로,헌법재판소는 법원의 재판에 대하여는 헌 법소원심판권을 행사할 수 없다.다만,이때의 법원의 재판에는 헌법재판소가 위 헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되지 아 니하므로 149),헌법재판소는 이러한 한도 내에서 법원의 재판에 대하여 심판할 수 있고 이러한 범위에서 법원의 사법권은 제한 받는다.행정소송법 제3조 제4호 단 서 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송 (권한쟁의심판)은 행정소송법상의 기관소송에서 제외된다 함으로써,법원은 헌법재 판소의 권한쟁의심판의 대상이 되는 사항에 대하여는 재판권을 행사할 수 없다. 3.헌법재판소의 헌법재판권의 제한 1 憲 法 裁 判 과 行 政 訴 訟 헌법재판소의 헌법소원심판절차는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권을 침해받은 자를 구제하는 절차다.따라서,헌법소원심판 은 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사 불행사 등으로 인한 국민의 권 리 또는 이익의 침해를 구제하는 행정소송법상의 소송절차와 충돌 가능성이 있 다. 2 補 充 性 原 則 과 憲 法 裁 判 헌법재판소법은 제68조 제1항에서,헌법소원심판을 청 구할 때 다른 법률에 구제절차가 있는 경우에는 그 절차를 모두 거친 후가 아니 면 청구할 수 없도록 규정하고 있다.이 다른 법률 에 행정소송법이 포함됨은 물 론이므로,행정소송절차에 의하여 구제될 수 있는 공권력의 행사 또는 불행사에 대하여는 먼저 행정소송절차를 통하여 구제받게 된다.따라서,헌법재판소는 행정 소송법 기타 다른 법률에 의하여 구제되지 아니하는 사항에 대하여만 헌법소원심 판권을 바로 행사하게 된다. Ⅳ.한국 헌법재판 법제도의 변천 149)일정한 조건에서의 재판소원을 인정한 헌재 헌마172,173(병합)헌법재판소법 제68조제1항 위헌확인등 한정위헌 취소결정[판례집 ]참조

222 1.한국 헌법재판 법제도의 개관 1 憲 法 委 員 會 制 度 (헌법규정) 1948년 제헌헌법은 비상설인 헌법위원회를 두어 위헌법률심판을 담당하게 하고,탄핵심판은 탄핵재판소를 따로 두어 처리하도록 하였다.1972년 제4공화국헌법도 대법원의 법률 위헌여부심사권을 삭제하고 헌법 위원회를 두어 위헌법률심판,탄핵심판,정당해산심판을 맡게 하였다. 150) 1980년 헌법에서도 헌법위원회를 두어 위헌법률심판,탄핵심판,정당해산심판을 맡게 하 였지만,대법원판사 전원의 3분의2이상으로 이루어진 합의체에서 법률이 헌법에 위반된다고 인정하는 때에만 헌법위원회에 위헌법률심판을 제청할 수 있게 하였 다. 151) (제1공화국 헌법위원회) 제1공화국의 1950년 2월 21일 헌법위원회법이 제정되 어 헌법위원회의 조직과 절차에 관한 사항을 정하였다.즉 법률의 위헌여부의 제 청은 당해 사건의 담당판사 또는 소송당사자의 신청에 의하여 판사 3인으로 구성 하는 합의부의 결정으로써 당해 법원이 행하도록 하며,헌법위원회의 의사정족수 는 위원 3분의 2이상으로 하고,헌법위원회는 제청한 법률조항의 위헌여부만을 결정한다.1960년의 헌법개정으로 헌법위원회가 폐지되고 헌법재판소가 신설됨에 따라 1961년 4월 17일 헌법위원회법은 헌법재판소법 부칙에 의하여 폐지되었다. (제4,5공화국 헌법위원회) 1972년의 헌법개정으로 법률의 위헌심사 탄핵 등을 헌법 위원회에서 행하도록 함에 따라 1973년 2월 16일 헌법위원회법이 제정되어 헌법 위원회의 조직과 운영 기타 필요한 사항을 정하게 되었다.위원회는 9인의 위원 으로 구성하되,위원 중 1인을 상임으로 하게 하고,상임위원 이외의 위원은 명예 직으로 하며 동 위원회에 대한 위헌여부의 제청은 담당판사 또는 소송당사자의 신청에 의하여 당해 사건이 계속중인 각급법원의 합의부의 결정을 거쳐 그 법원 이 행하게 하였다.하급법원(군법회의 포함)이 위헌여부제청을 하는 경우에는 대법 원을 경유하도록 하고,이 경우에 대법원은 대법원장을 재판장으로 하여 구성되 는 합의부에서 불필요하다고 인정할 때에는 제청하지 아니할 수 있게 하고,위헌 결정을 받은 법률은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실하게 하되,형벌에 관한 규정은 소급하여 상실하게 하였다.1982년 4월 2일 동법이 개정되었다가 1987년 헌법개정으로 헌법재판소가 설치됨에 따라 헌법위원회법은 1988년 8월 5일 헌법 재판소법 부칙에 의하여 폐지되었다. 2 憲 法 裁 判 所 制 度 (헌법 규정) 1960년 제2공화국헌법은 헌법위원회를 없애고 헌 법재판소 제도를 도입하였다. 152) 1987년의 현행 헌법은 헌법위원회나 대법원에게 150)1973년 2월 16일 헌법위원회법이 제정되어 9명의 위원으로 헌법위원회를 구성하도록 하였다. 당시 헌법위원회법은 대법원이 헌법위원회에 위헌법률심판을 제청하지 않을 수 있는 권한 즉 법률의 합헌결정권을 주었을 뿐만 아니라,국가배상법 등에 대한 위헌판결에서 위헌의견에 가담 한 대법원판사들이 법관 재임용 과정에서 전원 탈락함으로써 위축된 법원이 위헌제청권을 실제 로 행사하지 아니한 결과 헌법위원회의 위헌법률심판은 단 1건도 이루어지지 못했다. 151)위헌법률심판이 1972년 유신헌법에와 마찬가지로 사실상 어렵게 되어 제4공화국과 마찬가지 로 헌법위원회는 휴면기관이었다. 152)헌법재판소법이 1961년 4월 17일 제정되어 임기 6년의 9명의 재판관으로 이루어진 상설의 헌법재판소가 위헌법률심판,권한쟁의심판,정당해산심판,탄핵재판,선거소송심판 등을 담당하 -214-

223 헌법재판을 맡기는 것이 국민의 기본권보호에 미흡하다는 판단 아래 헌법재판소 를 설치하고 위헌법률심판,탄핵심판,정당해산심판,권한쟁의심판,헌법소원심판 을 맡도록 한 것이다.특히 현행헌법에서 처음으로 도입된 헌법소원 제도는 공권 력의 행사 또는 불행사로 인하여 기본권이 침해되는 경우에 국민이 직접 이를 구 제하여 달라는 청구를 할 수 있는 헌법재판 제도다.(제2공화국의 헌법재판소) 제2공 화국의 1961년 4월 17일 헌법재판소법을 제정하여 헌법재판소의 조직 및 심판절 차 등에 관하여 정하였다.헌법재판소의 심판관의 자격 및 대우는 대법관과 동일 하게 하고,헌법재판소장은 심판관의 호선에 의하여 선출하도록 하며,심판은 심 판관 5인 이상의 출석으로 심리하고 심판관 5인 이상의 찬성으로 판결하도록 하 되,법률의 위헌심판과 탄핵판결은 6인 이상의 출석으로 심리하도록 하고,법원에 계속중인 사건에 관하여 법률의 위헌여부의 심리나 헌법에 관한 최종적 해석을 헌법재판소에 제청하였을 때에는 당해 사건에 대한 법원의 재판은 판결이 있을 때까지 정지하도록 하였다.제3공화국헌법에서 법령의 위헌심사를 대법원에서 관 장하게 됨에 따라 1964년 12월 3일 헌법재판소법은 폐지되었다.(제6공화국의 헌법 재판소) 1987년 헌법개정으로 1988년 8월 5일 헌법재판소법이 제정되었다.헌법재 판소는 1988년 9월 1일 헌법재판소법이 발효되고 9월 15일 재판관 9명이 임명됨 으로써 구성되었다(구성,권한 등의 내용은 이미 설명한 바 있다).1991년 11월 30일의 개 정으로 상임재판관이 아닌 재판관 3인을 상임재판관으로 하는 등의 개정이 있었 다. 3 大 法 院 制 度 1962년 헌법은 별개의 헌법재판기관을 두지 아니하고 대법원으 로 하여금 위헌법률심판과 정당해산심판,선거소송심판을 하도록 하였고 탄핵심 판은 탄핵심판위원회가 맡도록 하였다. 153) 2.헌법재판소에 헌법재판권을 귀속한 법제도 1 第 2 共 和 國 憲 法 裁 判 所 한국의 헌법재판은 구체적 규범통제의 제도만을 채택하 여 왔다.다만,그 헌법재판기관을 달리 하여 왔을 뿐이다.제2공화국의 헌법재판 소는(제2공화국헌법 제8장 제83조의3,4)대통령,대법원,참의원이 법률이 정하는 자격 이 있는 자 중에서 임기 6년으로 선임한(2년마다 3인씩 改 任 )9인의 심판관으로(제83 조의4)구성되어 법률위헌여부심사(구체적 규범통제),헌법에 관한 최종적 해석(추상적 게 하였는 바,법원에 계속 중인 사건에 관하여 법원 또는 당사자가 헌법에 관한 해석을 제청하 였을 때 결정을 통하여 헌법을 최종적으로 해석하는 권한도 있었다.그러나 헌법재판소가 구성 되기도 전에 5 16군사쿠데타가 일어나 이 제도는 실제 시행되지는 못하였다. 153)1964년 12월 31일 탄핵심판법이 제정되어,헌법에서 규정하고 있는 탄핵재판제도에 대하여 탄핵의 소추와 절차 등 세부적이고 기술적인 사항을 법률로 정함으로써 대통령 국무총리 국 무위원 행정각부의 장 기타 법률로 정한 공무원이 그 직무집행에 있어서 헌법이나 법률을 위 배할 때에는 국회에서 탄핵소추를 의결할 수 있고 이에 따라 탄핵심판위원회에서 탄핵심판을 할 수 있도록 하였다.탄핵심판위원회는 대법원장을 위원장으로 하고 대법원판사 3인과 국회의 원 5인의 위원으로 이루어졌다.이후 1972년의 헌법개정으로 탄핵심판을 관장하는 헌법위원회가 신설됨에 따라 1973년 2월 16일 탄핵심판법은 헌법위원회법 부칙에 의하여 폐지되었다.대법원은 1971년 국가배상법과 법원조직법에 대하여 위헌판결을 선고하였다

224 규범통제 기능),정당해산심판,탄핵심판,대통령 대법원장 대법관선거소송(국회의원 선거소송은 법원의 권한),국가기관간 권한쟁의 등의 권한을 지녔으나(제83조의3 참조), 헌법재판소법 제정( )1개월 후인 5 16군사정변에 따른 비상조치법으로 효 력이 정지되고 헌법재판소폐지에관한법률 (1961년)에 의하여 폐지되었다. 2 第 6 共 和 國 憲 法 裁 判 所 현행헌법의 헌법재판소(제6장 제111조~제113조)는 국회,대 통령,대법원장이 법관의 자격이 있는 자 중에서 각각 3인을 선출,임명,지명하 여 구성된 9인 재판관(제111조제2항~제4항)이 구체적 규범통제,탄핵심판,정당해산 심판,기관간(국가기관간,국가기관과 지방자치단체간,지방자치단체간)권한쟁의심판,법률 이 정하는 헌법소원심판의 권한(제111조제1항 참조)등을 행사한다. 3.대법원에 헌법재판권을 귀속한 법제도 1 規 範 的 憲 法 裁 判 機 關 제3공화국헌법의 대법원은(제102조~제103조)구체적 규범통 제,선거소송,위헌정당해산심판권 등의 권한을 가지고 탄핵심판은 탄핵심판위원 회로 하여금(제62조)담당하게 하였다. 154) 2 主 要 違 憲 判 決 대법원은 군인 등에 대한 2중배상제한규정(국가배상법 제2조제1항 단서)을 평등권에 위배되는 위헌이라 하였고, 155) 대법원 위헌심사권(위헌합의정족수) 의 (헌법적 근거 없는)법률상의 가중제한규정(법원조직법 제59조제1항단서)은 제한 없이 일반원칙에 따라 위헌심사를 할 수 있는 대법원의 권한(헌법 제102조)등을 침해하 여 위헌이라 156) 한 바 있다. 3 其 他 主 要 判 決 제3공화국헌법 대법원의 심사회피의 판결 157) 등도 있다. 4.헌법위원회에 헌법재판권을 귀속한 법제도 1 第 1 共 和 國 憲 法 委 員 會 제헌헌법의 헌법위원회는(제81조제3항)부통령을 위원장으 로 하는 대법관 5인과 국회의원 5인 158) 등 11인의 비상임위원으로 구성된 159) 정 154)1967년 6월 29일 서울형사지방법원은 5.25총선에 대한 거부를 요구하며 신민당사에서 농성 한 서울대생 10명에 무죄를 선고하였고,7월에는 서울고등법원이 동아방송내란선동사건(앵무새 프로 사건)의 무죄를 확정하였으며,동년 9월에는 서울형사지방법원이 한일협정반대 데모 관련 자들에게 무죄를 선고하였다.1966년 11월 대법원이 하급법원에게도 법률에 대한 위헌심사권이 있다고 함으로써 법률에 대한 하급법원의 규범통제를 활성화시킨 것은 위헌심사제도의 발전과 관련하여 특기할 만한 일이었다.그 이후 하급법원에서는 9건의 위헌결정이 나오게 되었다. 155)대법원 다1010 판결(손해배상)[집19(2),민110] 국가배상법 제2조 1항단행과법원 조직법 제59조 제1항 단행의 각 규정은 위헌이다 ;대법원 다331판결 156)대법원 다1010 판결(손해배상)[집19(2),민110] 국가배상법 제2조 제1항 단행과 법원조직법 제59조 제1항 단행의 각 규정은 위헌이다 157)대법원 초3(재판권쟁의에대한재정신청)[집12(2)형,002] 당연무효로 판단할 수 없 는 계엄에 대하여서는 계엄의 선포가 옳고 그른 것은 국회에서 판단하는 것이고 법원에서 판단 할 수 없다고 해석하는 것이 상당하다., 비상계엄하의 군법회의재판권에 관한 구 계엄법 제16 조는 동법 제15조의 경우를 제외하고는 범죄시일이 계엄선포의 전후임을 막론하고 일반인에게 도 적용된다. 158)헌법위원회 구성원으로서의 국회의원은 1952년 제1차개헌(제81조제3항)으로 민의원의원 3인 과 참의원의원 2인으로 구성하도록 하였으나 참의원이 구성되지 않아 민의원에서만 선출하였다. 159)위원장: 咸 台 永 (부통령),위원: 金 炳 魯 (대법원장), 金 瓚 泳, 金 東 炫, 金 斗 一, 白 漢 成 (대법관), 蘇 宣 奎, 南 松 鶴, 金 鳳 祚, 李 道 永, 鄭 憲 柱 (국회의원)등이다

225 치적 기관으로서 구체적 규범통제권을(제81조)행하였다. 160) 헌법위원회는 최종심 을 2심 상급법원(즉 고등법원)으로 정한 농지개혁법 제18조 제1항 후단,제24조 제1 항 후단 및 비상사태하의범죄처벌에관한특별조치령 제9조가 대법원의 심판을 받 을 권리인 재판청구권을 침해한다는 위헌결정을 내렸다. 161) 헌법위원회가 내린 주요 합헌결정으로는 귀속재산처리법 제35조,계엄법 제13조,법률 제120호,남조 선과도정부행정명령 제9호 등에 대하여 내린 결정들이 있다.이밖에 군정법령 제 88호에 의한 경향신문사폐간처분 위헌여부판단은 행하지 않은 채 4 19후 대법 원이 폐간처분을 취소하는 형식으로 마무리하게 하였다. 2 第 4 共 和 國 憲 法 委 員 會 제4공화국헌법 즉 유신헌법의 헌법위원회(제8장 제109조~ 제111조)는 대통령 국회 대법원장이 각각 3인을 임명,선출,지명함으로써 이루 어진 9인 위원이 6년의 임기(제109조~제110조)로 구성한 헌법재판기관이다.헌법위 원회 위원의 자격에 굳이 법관의 자격을 요구하지 않았다는 점에서,이는 정치적 기관에 가까운 헌법재판 기관이다.구체적 규범통제,탄핵심판,위헌정당해산심판 권 등을 담당하였지만(제109조) 선거소송은 대법원의 관할에 두었다(제109조,제100 조). 3 第 5 共 和 國 憲 法 委 員 會 제5공화국헌법의 헌법위원회(제6장 제112조~제114조)는 그 구성,조직,권한,위원 자격 등을 유신헌법의 그것과 마찬가지로 하였다.이로써, 유신헌법과 제5공화국헌법의 헌법위원회는 1건의 위헌제청도 받지 못했고 따라서 결정도 없었다. 5.현행헌법의 규범통제 제도(위헌법률심판,위헌위법명령 규칙심사) 1 規 範 統 制 制 度 규범통제는 규범 에 대한 재판이다.한국의 헌법과 헌법재판소 법이 규정한 규범통제의 제도는 법률,명령,규칙 등의 규범이 재판의 전제로 되 어 있을 때(제107조제2항)이를 심판하고,심판의 결과 그 규범이 상위규범에 위배 되는 것으로 판단하는 경우 그 규범이 법률인 경우에는 효력을 상실케 하고(제107 조제1항,제111조제1항제1호,헌법재판소법 제47조제2항),그 규범이 명령이나 규칙인 경우 에는 구체적 쟁송사건에의 적용을 거부함으로써 객관적 규범질서를 보호하는 헌 법재판이다.위헌법률심판은 법원에서 재판중인 구체적인 쟁송사건에서 그 사건 에 적용될 법률이 위헌인지의 여부가 문제되어 법원이 직권으로 혹은 소송당사자 의 신청을 받아들여 법률의 위헌여부를 심판하여 줄 것을 헌법재판소에 제청하 면,헌법재판소가 당해 법률이 위헌인지 아닌지를 결정하는 헌법재판이다. 160) 법률이 헌법에 위반되는 여부가 재판의 전제가 되는 때에는 법원은 헌법위원회에 제청하여 그 결정에 의하여 재판한다 하여(헌법 제81조제2항)헌법재판기관으로서 일반법원과 별도의 독 립된 헌법위원회를 설치하면서도,헌법위원회는 제5장 법원 편에 두는 체제를 취하였고,재판절 차는 추상적 규범통제가 아니라 구체적 사건에서 위헌여부가 문제된 경우에 한하여 법률에 대 하여 위헌심사를 행하는 구체적 규범통제제도를 채택하였다.그러나 헌법상 헌법위원회의 위헌 심사의 대상은 법률만으로 한정되어 있었고,명령 규칙 처분이 헌법과 법률에 위반되는지 여 부에 대하여는 대법원이 법률이 정하는 바에 따라 최종적으로 심사하도록 하였다(헌법 제81조 제1항).이는 독립된 헌법재판기관을 두고 있는 나라에서는 독특한 형태였다. 161) 憲 委 4285(1952).9.9,4285헌위1결정 -217-

226 2 韓 國 憲 法 의 規 範 統 制 制 度 (구체적 규범통제제도) 한국의 헌법과 헌법재판소법의 헌법재판제도는 재판의 전제가 되는 법률에 대한 쟁송에 있어서,법원이 당사자 의 신청으로 또는 직권으로 헌법재판소에 그 위헌 여부의 제청을 하는 경우에만 규범통제를 할 수 있도록 하는 구체적 규범통제의 제도다.따라서 재판의 전제가 되는 쟁송사건의 유무에 관계없이 법률 자체의 위헌 여부를 일정 국가기관(정부나 일정 수의 국회의원)의 신청에 따라 법원의 일반 통상적 조직과 구조로부터 독립한 광의의 사법기관에 속하는 헌법재판기관이 심사 결정하여 위헌법률을 무효화하 는 (독일 오스트리아 등의)추상적 규범통제와 구분된다.(객관적 규범통제제도) 한국의 헌법과 헌법재판소법의 헌법재판제도는 헌법재판소가 위헌결정을 할 경우 당해 법률의 효력이 상실하고 이에 따라 소송당사자가 위헌법률의 적용을 받지 않게 되는 효과를 가져 온다.위헌심판의 결과 위헌으로 결정된 법률의 효력을 상실케 하므로,법률의 위헌여부를 소송당사자의 신청이나 법원이 직권으로 심사하여(현 행 헌법상 제1차적 위헌심사권은 일반법원,위헌결정권은 헌법재판소에 귀속)위헌법률인 경 우 구체적 사건에의 적용을 거부하는 데 그치는 구체적(또는 부수적) 규범통제의 원래 제도와는 같지 아니하다.또한 사후통제인 점에서 프랑스 제5공화국의 헌법 평의회(leConseilconstitutional)가 행하는 사전적 규범통제와도 구별된다. 6.현행헌법의 헌법소원심판 제도 1 意 義 헌법소원심판은 국민의 기본권이 국가의 공권력에 의하여 직접 침해되 었을 때 그 공권력을 위헌 무효화함으로써 국민의 주관적 공권의 보장과 객관적 헌법질서를 유지하는 헌법재판제도다. 2 機 能 헌법소원(Verfassungsbeschwerde)제도는 국민의 직접적이고도 개인적인 헌 법재판의 청구 방식으로서 특정 국가의 헌법재판제도에 상당한 영향을 미치는 바, 162) 그 기원은 독일의 헌법사에 있다. 163) 3 制 度 헌법소원제도는 현행헌법에서 처음으로 규정한 헌법재판의 제도다.헌 법재판소 제도를 처음으로 규정한 제2공화국헌법에서도 헌법소원심판의 제도는 162)독일 헌법소원은 뤼트(Lüth)판결(BVerfGE7,198),레바하(Lebach)판결(BVerfGE 35,202)에 이 르기까지 영향을 미치고 있다.레바하판결에서 행해진 이익형량의 방법은 기본법 제5조를 넘어 서 광범위하게 영향을 미친다.약국(Apotheken)판결(BVerfGE 7,377)과 제1차 대학입학정원제한 (Numerus-clausus)판결(BVerfGE 33,303)및 법적 청문과 공정한 절차에 관한 결정들(BVerfGE 47,182[187]및 BVerfGE 46,325[334이하]),특수신분관계(Sonderstatus)의 법제화에 관한 결 정(BVerfGE 33,1),최근의 마스트리히트(Masstricht)판결 (BVerfGE 89,157)등도 있다. 163)헌법소원은 파울스키르헤 헌법초안(1849)제126g조 및 제126h조와 1919년 바이에른 헌법 제93조에서 초기 형태가 보였지만[바이에른 1946년헌법 제120조 헌법소원 ( 행정청에 의해 자신 의 헌법적 권리가 침해당했다고 느끼는 바이에른의 모든 주민은 바이에른 헌법재판소에 그 보 호를 요청할 수 있다 )외에 독일에서 유일한 민중소송 (Popularklage;바이에른 헌법 제98조제 4문,동 헌법재판소법 제55조)],1949년 기본법에서는 도입하지 않았고 1951년 연방헌법재판소법 에 의하여 비로소 도입되었다가 1969년 긴급사태헌법에 상응하는 조치로서 기본법 제93조 제1 항 제4a호(및 제4b호)에 규정되기에 이르러, 사전에 권리구제절차를 모두 경유할 것을 헌법소 원 요건으로 할 수 있고 특별한 심판회부절차(Annahmeverfahren)를 규정 할 수 있도록 하였다. 이는 이탈리아와 프랑스에 영향을 주었고, 라틴아메리카 제국의 암파로절 차 (Amparo-Verfahren)역시 유사 제도이며,1989년 이후 구 동독지역의 새로운 지방헌법들도 예외 없이 헌법소원을 도입하였다(1993년의 튀링엔헌법 제80조제1항제1호)

227 채택한 바 없었다.다만,현행 헌법재판소법 제68조 제1항은 법원의 재판 을 헌법 소원심판에서 제외하여 재판소원을 인정하지 않아,위헌성 논란이 있다. 164) 헌법 은 헌법소원심판을 법률이 정하는 헌법소원으로 규정하고,헌법재판소법 제5절 헌법소원심판에서는 공권력의 행사 또는 불행사로 인하여 헌법상 보장된 기본권 을 침해받은 자가 제기하는 권리구제형헌법소원 즉 헌법재판소법 제68조제1항 의 헌법소원, 법률의 헌법위반여부가 재판의 전제로 되는 사건의 당사자가 당해 사건의 담당법원에 위헌법률심판제청신청을 하였으나 기각된 경우에 제청신청 당 사자가 헌법재판소에 제기하는 헌법재판소법 제68조제2항의 헌법소원 즉 규범 통제형헌법소원 또는 위헌심사형헌법소원 등을 규정하고 있다. 7.현행헌법의 객관적 헌법소송 제도(탄핵심판,정당해산심판,권한쟁의심판) 1 權 限 爭 議 審 判 권한쟁의심판은 국가기관과 지방자치단체의 헌법적 권한과 책 무 즉 헌법적 법률관계에 대한 권한 내지 보호이익의 다툼을 판단하여 국가권력 과 자치권력의 형성,기능 및 통제를 행하는 헌법재판이다. 165) 2 客 觀 的 憲 法 訴 訟 헌법재판 중에서 민주주의를 파괴하려는 국가권력행사자나 정당 또는 개개인에 대한 투쟁 방어로부터 민주적 기본질서를 지키려는 특별한 헌법보호절차로서 탄핵심판,정당해산심판,기본권실효제도 등이 있는바, 166) 한국 에서는 탄핵심판과 정당해산심판 167) 등의 제도만 채택하였다. 3 選 擧 訴 訟 의 問 題 선거는 국민주권에 따라 대표자를 선출 구성하여 그 행위의 합헌성을 보장하는 제도로서 본래 객관적 소송에 친한 헌법재판의 영역이다. 168) 한국은 대통령 선거나 국회의원 선거 등에 대한 다툼을 대법원의 전속관할로 하 164)헌재 헌마172,173헌법재판소법 제68조제1항 위헌확인등 한정위헌,인용(취소)결 정[판례집 ]특히 884면 헌법재판소법 제68조 제1항이 원칙적으로 헌법에 위반되지 아니한다고 하더라도,법원이 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 전부 또는 일부 상실 하거나 위헌으로 확인된 법률을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 경우에도 법원의 재판에 대한 헌법소원이 허용되지 않는 것으로 해석한다면,위 법률조항은 그러한 한도내에서 헌법에 위반된다. 165)독일의 기관쟁송 (기본법 제93조제1항제1호)에 의해 선거운동판결과 예산결정(BVerfGE 44, 125및 45,1),발언시간판결(BVerfGE 10,4),정당국고보조결정(BVerfGE 85,264),군비증강결정 (BVerfGE 62,1),정당부설재단에 대한 국고지원결정(BVerfGE 73,1)등이 내려졌다.기관쟁송은 개별의원이나 교섭단체가 이용할 수 있어 소수자보호에 기여한다.이는 다원주의의 보장장 치 (PluralismusGarantie)로서 기능하며,이런 연방국가적 쟁송은 독일헌법재판의 역사적 뿌리다 (1932년 독일국사재판소에 제소된 프로이센공세 (Preußenschlag)사건 등).연방헌법재판소는 연 방과 지방의 권리와 의무에 관한 견해 차이로 발생하는 연방과 지방간,지방상호간의 헌법적 쟁 송을 결정한다.라이히정교조약 결정(BVerfGE 6,309),핵무장 여론조사결정(BVerfGE 8,122), 제1차텔레비전방송판결(판례집 12,205)등이 그것이다. 166)독일의 경우에도 헌법보호절차 로 분류되는 연방대통령에 대한 탄핵소추(기본법 제61조), 법관탄핵(기본법 제98조 제2항)및 기본권실효절차(기본법 제18조)등의 제도들은 아직까지 실 제로 적용된 예가 없다. 167)독일의 위헌정당해산(기본법 제21조제2항제2문)의 권한은 정당은 조직화된 헌법적대성 (K. Stern)을 이유로 헌법적 차원에서 금지될 수 있어,기본법이 방어적 민주주의 (wehrhafte Demokratie)에 입각하고 있음을 보여준다.지금까지 이 절차는 사회주의제국당(BVerfGE 2,1)과 독일공산당(BVerfGE 5,85)에 대해 두 차례 관철된 바 있다. 168)연방의회의 선거심사결정을 상대로 연방헌법재판소에 소원이 청구될 수 있다.헌법소원과는 반대로 이 경우에는 객관적 소송 (objektivesverfahren)이 허용된다

228 여 헌법재판소의 권한에서 제외함으로써,선거에 대한 쟁송은 헌법재판으로서보 다 합법성심사에 그치고 있다. Ⅴ.법원의 명령 규칙 처분 심사권 1.법원의 명령 규칙심사권 법원의 명령 규칙심사권은 명령 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재 판의 전제가 된 경우 이를 심사하는 권한이다.법원이 재판의 대상이 되는 구체 적 사건에 적용할 명령 규칙의 효력을 심사하여,이를 헌법이나 법률에 합치되 지 아니한다고 판단하는 경우 당해 명령 규칙을 그 사건에 적용함을 거부하는 권한이다.이때 대법원은 위헌 위법인 명령 규칙에 대한 최종적 심사권한을 가 진다(제107조제2항). 헌법에서 법률에 대한 규범통제를 정한 외에,법원의 명령 규칙에 대한 규범통 제를 별개 조문으로 규정한 것은 규범의 단계구조를 전제로 하는 규범형성적 심 사로 권력을 통제하고 그 견제 균형을 이루게 하여 국민의 권리보호 및 헌법보 호를 위한 것이다. 법원의 명령 규칙심사권의 주체는 각급법원이며 최종심사권자는 대법원이다(제 107조제2항).다만,명령 규칙에 대한 구체적 규범통제권은 법원이 갖지만(최종적 으로 대법원),헌법소원심판의 형식을 통한 명령 규칙의 위헌심사권은 헌법재판 소에 속한다.헌법 제107조 제2항 규정은 이를 배제한 것이 아니며, 169) 명령 규 칙이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접 그리고 현재 국민의 기본권 을 침해하여 제기된 헌법소원심판에 대하여,헌법재판소는 헌법소원심판의 대상 이 되는 명령이나 규칙에 대한 심사의 결과 헌법이나 법률에 위배된 경우 그 무 효선언을 통하여 규범통제권한을 행사할 수 있다. 170) 169)헌재 헌마80 체육시설의설치 이용에관한법률시행규칙 제5조에 대한 헌법소원 위헌결정[판례집 ]특히 면 이 사건 심판대상규정은 체육시설의설치 이용에 관한법률 제5조의 위임에 의거 문화체육부령(정부조직법중개정법률 법률 제4541호에 의하여 체육청소년부령 에서 문화체육부령 으로 변경되었다)인 동 시행규칙 제5조에 규정되어 있으므로 이는 행정기관에 의하여 제정된 전형적인 위임입법의 하나로서 그 법적 성격은 법규 명령의 일종인 위임명령에 속한다고 할 것이다.명령 규칙이라 할지라도 그 자체에 의하여 직 접 국민의 기본권이 침해되었을 경우에는 그것을 대상으로 하여 헌법소원심판을 청구할 수 있 음은 당 재판소가 일찍이 확립하고 있는 판례인데(헌법재판소 선고,89헌마178결정; 선고,89헌마174결정; 선고,91헌마25결정 각 참조),다만 그 경우 제소요 건으로서 당해 법령이 구체적 집행행위를 매개로 하지 아니하고 직접적으로 그리고 현재적으로 국민의 기본권을 침해하고 있어야 함을 요하는 것이다.이 사건의 경우 당구장을 경영하고 있는 청구인은 심판대상규정에 의하여 당구장의 출입문에 18세 미만자의 출입금지표시를 하여야 할 법적의무를 부담하게 되므로 따로 구체적인 집행행위를 기다릴 필요 없이 위 규정자체에 의하 여 아래 판단과 같이 그의 기본권이 현재 직접 침해당하고 있는 경우라고 할 것이다. 170)헌재 헌마178법무사법시행규칙에 대한 헌법소원 위헌결정[판례집 ]특 히 면 헌법 제107조 제2항이 규정한 명령 규칙에 대한 대법원의 최종심사권이란 구체 적인 소송사건에서 명령 규칙의 위헌여부가 재판의 전제가 되었을 경우 법률의 경우와는 달리 헌법재판소에 제청할 것 없이 대법원의 최종적으로 심사할 수 있다는 의미이며,헌법 제111조 -220-

229 2.법원의 명령 규칙심사권의 심사대상,기준 및 절차 1 審 査 對 象 (명령) 헌법 제107조 제2항에서 정한 법원의 명령 규칙심사권의 대 상이 되는 명령 규칙은 형식적 의미의 명령 규칙뿐만 아니라 국민의 권리 의 무관계에 직접 관계되는 규범인 법규명령으로서의 실질적 의미의 명령 규칙을 포함한다. 명령 은 대통령이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항 과(위임명령)법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여(집행명령)발하는 대통 령령(제75조),국무총리 또는 행정각부의 장이 소관사무에 관하여 법률이나 대통령 령의 위임 또는 직권으로 발하는 총리령 또는 부령(제95조),이들 대통령령 총리 령 부령 등이 위임범위를 기준으로 분류된 위임명령,집행명령(또는 직권명령)등 의 법규명령을 말한다.다만 국회의 동의를 받은 조약이나 일반적으로 승인받은 국제법규(제6조제1항,제60조제1항),국가비상시의 긴급재정경제명령(제76조제1항) 긴급 명령(제76조제2항)등은 위헌법률심판의 대상이지 명령심사의 대상은 아니다.(규칙) 규범통제의 대상이 되는 규칙은 원칙적으로 헌법에 규정되어 있으면서 국민의 권 리 의무에 직접관계되는 규범에 한한다.국회규칙(제64조제1항),대법원규칙(제108 조),헌법재판소규칙(제113조제2항),중앙선거관리위원회규칙(제114조제6항),지방자치단 체의 규정인 조례와 규칙(제117조제1항)등이 그것이다.이들 규칙은 헌법이 직접수 권한 규범으로서 그 효력이 법규명령의 그것과 유사하기 때문이다.이들 규칙은 첫째,법률에 저촉되지 않는 범위 안에서 의사와 내부규율,사무처리,소송 내지 심판에 관한 절차에 관한 사항들을 정하는 규칙(국회 대법원 헌법재판소 중앙선거관 리위원회 규칙 등)둘째,법령의 범위 안에서 선거관리 국민투표관리 또는 정당사 무,주민의 복리에 관한 사무처리,재산관리에 관한 사항들을 정하는 규칙(중앙선거 관리위원회규칙 지방자치단체의 규정 등) 등으로 분류된다.다만 헌법이 직접 수권한 규범이 아니라 법률을 직접 근거로 제정된 규칙이라도 국민의 권리 의무에 직접 관계되고 실질적 의미의 법률도 아닌 경우에는 예외적으로 법원의 명령 규칙심 사의 대상에 포함될 수 있는 바,감사원법에 근거를 둔 감사원규칙 이라든지 국 가비상시 선포되는 계엄령 등이 그것이다.(행정규칙 또는 행정명령) 행정규칙은 헌 법상 직접수권을 받은 규범도 아닐뿐더러 국민의 권리 의무관계에 직접관계되는 규범이 아니라 특수신분자에 대해서만 일차적 효력이 미칠 뿐인 내규 의 성격을 지닌다.이러한 예규,통첩,훈령 등과 같은 행정규칙이 헌법 제107조 제2항에 근 거한 법원의 규칙심사권의 대상인 규칙에 포함될 수 있느냐에 관하여,규칙심사 제1항 제1호에서 법률의 위헌여부심사권을 헌법재판소에 부여한 이상 통일적인 헌법해석과 규 범통제를 위하여 공권력에 의한 기본권침해를 이유로 하는 헌법소원심판청구사건에 있어서 법 률의 하위법규인 명령 규칙의 위헌여부심사권이 헌법재판소의 관할에 속함은 당연한 것으로서 헌법 제107조 제2항의 규정이 이를 배제한 것이라고는 볼 수 없다.그러므로 법률의 경우와 마 찬가지로 명령 규칙 그 자체에 의하여 직접 기본권이 침해되었음을 이유로 하여 헌법소원심판 을 청구하는 것은 위 헌법 규정과는 아무런 상관이 없는 문제이다.그리고 헌법재판소법 제68조 제1항이 규정하고 있는 헌법소원심판의 대상으로서의 공권력 이란 입법 사법 행정 등 모든 공권력을 말하는 것이므로 입법부에서 제정한 법률,행정부에서 제정한 시행령이나 시행규칙 및 사법부에서 제정한 규칙 등은 그것들이 별도의 집행행위를 기다리지 않고 직접 기본권을 침해 하는 것일 때에는 모두 헌법소원심판의 대상이 될 수 있는 것이다

230 권 역시 헌법재판이므로 행정 내부적 규범으로서 헌법직접적 수권도 받지 않는 행정규칙에 대한 통제는 규칙심사라는 규범통제보다는 행정재판의 대상으로 함이 족하다.즉 행정규칙은 규칙심사권의 대상이 아님이 원칙이다.다만 국민의 권 리 의무관계에 직접관여되는 외부적 효력을 미치는 행정규칙은 171) 실질상 명령 으로서의 효력을 인정하여 명령심사의 대상으로 할 수는 있다.하지만 여기의 규 칙이란 행정기관의 자주적 입법으로서 모든 일반적 추상적 규범을 말하므로 내 부적 효력만 지니는 행정규칙 모두를 규칙심사권의 대상에 포함시키는 견해도 있 다. 2 審 査 基 準 법원의 명령 규칙심사의 기준은 형식적 의미의 헌법과 법률 및 실 질적 의미의 헌법과 법률 즉 실정헌법이나 헌법원리,관습헌법 등은 물론 형식적 의미의 법률,긴급명령,긴급재정경제명령,국회의 동의를 받은 조약,일반적으로 승인된 국제법규 등이다. 3 審 査 節 次 명령 규칙에 대한 심사절차는 구체적 규범통제의 방식에 따라,법 원은 명령 규칙이 헌법이나 법률에 위반되는 여부가 재판의 전제로 된 경우 그 구체적 쟁송사건을 재판할 때 그에 적용할 명령 규칙에 대한 이의가 있어 심사 가 필요한 경우에 심사권을 직권으로 발동할 수 있다.대법원은 법원의 명령 규 칙심사에 대한 최종적 심판권을(헌법 제107조제2항 대법원은 이를 최종적으로 심사할 권한을 가진다 )대법원장을 재판장으로 하는 대법관전원의 3분의 2이상의 합의체에 서 행사한다.대법원의 심판권 행사는 대법관 3인 이상으로 구성된 부에서 먼저 사건을 심리하여 의견이 일치한 때에 한하여 그 부에서 재판할 수 있지만 명령 또는 규칙이 헌법에 위반함을 인정하는 경우,명령 또는 규칙이 법률에 위반함을 인정하는 경우,종전에 대법원에서 판시한 헌법 법률 명령 또는 규칙의 해석적 용에 관한 의견을 변경할 필요가 있음을 인정하는 경우 등에는 대법관 전원합의 체에서 심판한다(법원조직법 제7조제1항1~3호).대법관 전원합의체에서의 심판은 헌법 및 법률에 다른 규정이 없으면 과반수로 결정한다(제66조제1항). 3.법원의 명령 규칙심사의 효력 1 命 令 規 則 審 査 의 適 用 拒 否 의 效 力 헌법재판소가 명령 규칙의 위헌여부판단을 행한 경우,헌법 제107조 제2항은 명령 규칙에 대한 대법원의 최종적 심사권만 규정할 뿐 그 결정의 효력을 규정한 것은 아니어서,그 효력의 여하에 대해서는 법원 의 명령 규칙 심사 가 지니는 성격에 기초하여 판단한다.이때 법원의 사 171)대법원 누7727 판결(노령수당지급대상자선정제외처분취소)[공1996상,1596] 보건 사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침은 노령수당의 지급대상자의 선정기준 및 지급수 준 등에 관한 권한을 부여한 노인복지법 제13조 제2항,같은법 시행령 제17조,제20조 제1항에 따라 보건사회부장관이 발한 것으로서 실질적으로 법령의 규정내용을 보충하는 기능을 지니면 서 그것과 결합하여 대외적으로 구속력이 있는 법규명령의 성질을 가지는 것으로 보인다.법령 보충적인 행정규칙,규정은 당해 법령의 위임한계를 벗어나지 아니하는 범위 내에서만 그것들과 결합하여 법규적 효력을 가지고 보건사회부장관이 정한 1994년도 노인복지사업지침 가운 데 노령수당의 지급대상자를 70세 이상으로 규정한 부분은 법령의 위임한계를 벗어난 것이어서 그 효력이 없다

231 법권은 법령을 해석 판단하여 적용하는 소극적 성격의 권한인 점에서,법원이 위헌 위법으로 결정한 명령 규칙은 개별사건에 대한 적용거부에 그치지 이들 규범을 무효화하는 효력이 있는 것은 아니다. 2 命 令 規 則 審 査 의 權 力 分 立 主 義 的 限 界 법원의 명령 규칙심사권은 그 성질상 사법권을 행사하는 법원이 쟁송사건을 전제로 심판하는 구체적 규범통제의 권한 이다.법원은 이를 통하여 구체적 사건을 심판하는 것이지 명령 규칙의 효력 자 체를 심사하는 것이 아니다.법원이 명령 규칙의 심사를 통하여 이들 규범을 무 효로 선언하게 된다면 법원의 사법권 즉 법규적용권의 한계를 일탈하여 결과적으 로 명령 규칙심사권의 권력분립주의적 한계를 벗어나게 된다. 3 命 令 規 則 審 査 의 廢 止 無 效 의 可 能 性 헌법재판소가 헌법소원심판의 과정에서 이 들 명령 규칙의 규범을 위헌으로 판단하여 스스로 무효선언을 하는 경우 폐지무 효의 효력이 인정될 가능성이 있느냐에 관하여,위헌법률심사가 구체적 규범통제 의 형식임에도 불구하고,헌법재판소법 제47조가 규범통제의 효력을 적용거부가 아닌 폐지무효로 한 취지,헌법재판의 효력 범위를 정한 헌법재판소법 제47조의 해석은 입법정책의 문제라는 헌법재판소 결정, 172) 대법원규칙인 법무사법시행규 칙에 대한 헌법재판소의 헌법소원 인용결정, 173) 명령 규칙위헌판결의 관보게재 를 정한 행정소송법 제6조 174) 등을 볼 때 그 가능성은 한마디로 부인되기는 어렵 다. 175) 172)헌재 헌가10,91헌바7,92헌바24,50(병합)헌법재판소법 제47조 제2항 위헌제청 등 합헌결정[판례집 ]특히 면. 173)헌재 헌마178법무사법시행규칙에 대한 헌법소원 위헌결정[판례집 ]특 히 면. 174)행정소송법 제6조(명령 규칙의 위헌판결 등 공고)1행정소송에 대한 대법원판결에 의하여 명령 규칙이 헌법 또는 법률에 위반된다는 것이 확정된 경우에는 대법원은 지체없이 그 사유 를 행정자치부장관에게 통보하여야 한다.2제1항의 규정에 의한 통보를 받은 총무처장관은 지 체없이 이를 관보에 게재하여야 한다. 175)대법원 누148수시분양도소득세등부과처분 취소 판결[공 (712),1272] 실 지거래가액이나 시가표준액이 아닌 국세청장이 조사한 가격에 의하여 양도차익을 계산하도록 규정한 구 소득세법시행령( 대통령령 제8960호)제170조 제10항은 모법인 당시의 소득 세법( 법률 제3015호)제23조 제2항,제5항,제45조 제1항,제60조,동법 시행령 제115 조의 각 규정에 저촉될 뿐만 아니라 달리 법률상의 근거규정도 없는 무효의 규정이다

232 제9장 국가의 조직 체계 관련 법령의 정비를 위한 헌법개정론 Ⅰ. 우리의 정부형태는 1948년 건국의 제헌헌법 이후 1960~61년의 의원내각제 기 간을 제외하고는 대통령제 정부형태를 유지하여 왔다.그러나 대통령제의 기본을 이루는 엄격한 권력분립주의에 따른 권력의 억제와 균형에 의한 국민의 자유 보 장이라는 입헌주의 헌정의 양식보다는 대통령 권력의 책임자가 불분명해지는 대 통령제 피로 현상이 점증되곤 했다. 1962년의 제3공화국헌정의 후반기인 3선개헌 이후 보이기 시작하여 유신헌정기 에 극대화된 대통령 1인에의 권력 집중은 대통령비서실을 중심으로 하는 측근기 관을 비대화 시켰다.국무회의,국무총리와 같은 헌법기관의 지위와 권한은 상대 적으로 형식화 되었고 이는 제5공화국 헌정의 시기를 지나 지난 정부의 시기에 있어서도 그 권위주의적 권한은 불식되었으나 헌법에 근거하지 아니한 정부 위원 회 제도에 의하여 대통령 권력의 정식성이 유동성의 상태에 놓여지곤 했다. 이렇게 우리의 대통령제 정부형태가 제3공화국 말기와 유신헌정기 및 제5공화 국의 시기 등을 통하여 대통령 독재 내지 권위적 대통령에 의한 신대통령제적 정 부형태로 흘렀음에도 불구하고 1987년의 6 29 시민혁명에 의한 제6공화국헌법 이후의 헌정기에는 대통령에의 권력집중이라는 현상보다는 대통령 권력의 구성과 행사의 방식에 있어서의 정식성 유지가 정돈되지 못하는 상황이 계속되고 있다. 지금 우리의 대통령제는 지식정보사회의 구조에서 단임 의 대통령 1인에 의존 하는 정책 결정의 위험성과 그에 따른 대통령 주변부 권력의 집중 및 자의가능성 등으로 해서 또 다른 정부형태에의 개정론을 던져주고 있는 등 대통령제의 새로 운 피로 현상이 진행되어 있다. 이는 대통령과 대통령실,국무총리와 국무회의,행정각부 등의 위상을 전체적으 로 인식하여 국정의 운영이 비정규적으로 진행되지 않도록 하고,헌법과 정부조 직법 등에서 정한 기관 질서에 의하여 민주적 정규적으로 결정될 수 있는 규범 적 조건을 마련하여야 할 때라는 것이다. Ⅱ. 헌법상 대통령은 국가원수이고 헌법국가의 수호자일 뿐만 아니라 정부의 수반 및 국무회의 의장으로서(제89조,제88조제3항) 국정의 기본계획과 정부의 일반정책 등 중요의사를 결정하고 이를 행정각부의 장으로 하여금 집행하도록 한다(제94조, 제96조).대통령은 이와 같은 의사 결정 및 정책 집행 등의 직무를 수행하기 위하 여 헌법상 제도화된 정부기관과 그 외의 법률 등에 의하여 설치된 대통령 직속기 관의 도움을 받는다.전자를 정식성(regularity)을 지니는 기관이라 할 수 있다면 후 자를 비정규성(irregularity)을 지니는 기관이라 부를 수 있을 것이다. 헌법상의 기관인 국무회의(제89조) 및 국무총리 국무위원(제86조,제87조) 그리고 정부에 소속되어 있는 각 직업공무원이라는 행정관료 등이 전자에 속한다면 그 -224-

233 외의 대통령 직속기관 특히 대통령비서실,국가정보원 등 널리 대통령실 로 지칭 될 수 있는 기관들이 이에 속하는 것이라 할 수 있겠다.헌법에 규정된 정부기관 특히 전문행정관료 등의 정식 기관의 절차 방식에 의거하는 대통령의 의사결정은 정부 정책의 통일성 및 계속성은 보장하지만 경직성을 가져오는 반면,비정식성 을 지니는 기관들이 대통령 의사결정에 영향을 미치는 중심에 있게 되면 그 정식 성은 상실될 우려가 크다. 그렇지 않아도 현행 헌법의 대통령제 정부형태를 정한 규정들은 행정부와 의회 가 대립할 때 이를 제도적으로 조정하여 그 책임을 명확히 하는 장치가 부족하여 대통령 권력의 제도화를 어렵게 하고,그 결과 한 기관의 불균형적 월권적 간여 에 따른 정부의 정규 기관들의 기능 부전을 가져오는 등의 대통령직의 인격화를 가속화시키고 있다.그런 점에서,현재의 정부형태에서 이루어져야 할 당위는 대 통령이 국정 운영의 중심자로 서되 그에 상응하는 책임 추궁의 조직과 체제를 갖 추도록 하는 국가조직 체계의 통일성을 정비하는 것에 초점이 모이게 된다. Ⅲ. 현대 입헌주의헌법의 국가에 있어서의 전문행정관료인 테크노크래트의 역할은 결정적이다.내각을 중심으로 하는 테크노크래트에만 의존하는 대통령의 의사결 정이 경직성을 가져오는 반면,행정에 대한 전반적 시야와 계속성을 보장하는 행 정관이 대통령실의 주요 지위로부터 추방되고 대통령과 거취를 같이 하는 수행비 서관들이 의사결정과정의 중심에 있게 된다면 능률성은 커질지 몰라도 국민주권 과 민주정의 시각에서 대통령제의 의의는 상실될 것이다. 우리 현실에서 대통령이 실정을 덜 하게 하고 내각이 책임의 방파제 역할에 한 정되지 아니하고 정책결정 정식화의 축이 될 수 있으려면 국가의 조직 체계 관련 법령이 정식화의 길로 정비되는 것이 전제가 되어야 유연하고도 민주적인 강력한 대통령제로 나갈 수 있을 것이다. 그런 점에서 대통령이 정규 헌법기관 및 정부기관의 정식성에 의거한 의사결정 을 하는 것보다 비정규의 통치를 가능하게 하는 비정규적 기관이나 정돈되지 아 니한 정부조직 체계에 의한 지배질서는 정리되어야 한다.대통령직속 위원회의 과잉은 헌법적으로 인정되는 인격화된 대통령의 범주를 넘어 대통령 권력 자체를 인격화할 수 있다.그런 만큼 국무회의와 행정각부의 장이 국가 정책의 정점에서 움직이도록 정한 헌법정신에 따른 국정 운용을 하도록 하여야 한다. Ⅳ. 국정의 법치국가적 민주성 내지 민주적 법치국가성은 국가의 조직 체계 관 련 법령의 정비를 통해서 이루어져야 한다.헌법이 본질적으로 국가 의 규범 임을 전제로 그 국가 조직 체계의 규범 구조의 정비를 위한 헌법적 및 법제 적 접근의 차원에서 보아야 한다는 것이 본 연구의 결론적 관점에 있다. 즉 국가의 조직 체계는 통일적 규범 질서의 법제도에 따라서 구성되어야 권 력의 행사가 국민에게 예측가능하고 명확성을 주어 법치국가적 정당성을 지니 -225-

234 게 된다.특히 국정을 통할하고 관리하는 헌법기관인 대통령과 국무총리의 관 장사무를 법제적으로 실현하는 법제처,이를 국정 전반의 직무 및 회계의 측 면에서 감찰 내지 검사하는 헌법기관인 감사원 의 위상이 국회나 법원 등의 헌법기관에 대하여 그 권한 범위와 조직 부문에서 명확성을 갖는 법제가 헌법 개정의 차원으로까지 격상하여 이를 정돈하는 법제가 요구된다. 이는 입법부나 행정부 또는 사법부의 어느 한 부문 조직의 법제 연구에 한 정하는 것이 아니라 이를 헌법적으로 이해하고,정부 각 분야에 중첩하여 걸 쳐 있는 부문이나 조직 체계 상호간에 조정의 업무를 담당하는 것으로 인식되 는 조직 관련 부처로서의 법제처,감사원 그리고 행정부 소속 위원회의 규범 과 현실을 거시적이고 전체적으로 조망하여 장래 국가조직 체계의 개편 과정 에 헌법개정의 관점에서 뿐만 아니라 입법 제도의 개선을 위한 한도에서 국회 상임위원회 제도 및 이에 영향을 미치는 정당,선거,정치자금 등 제도의 관련 법령 정비의 차원에서도 이해가 되도록 하여야 한다. Ⅴ. 국가의 조직 체계에 관한 법령의 정비를 위한 규범 체계를 위해서는 국가조직 법 이라는 단일의 법률 제정이 바람직스럽다 하겠으나 그 이전이라도 헌법과 정 부조직법,감사원법 기타 국회법 등의 개별 법률에 산재하여 존재하는 법령들을 일관되고 통일적으로 정비할 수 있는 헌법이론적 논리와 법제적 정비의 개발을 하여야 할 것이다. 특히 헌법은 국가의 조직 체계에 관한 기본원리와 구성의 대강의 기준을 제시 한다.권력분립주의,정부형태,대통령,국무총리,행정각부 등의 기본 사항들의 정함 등이 규정되어 있다는 점에서 본 연구에서는 이들 내용을 분석적으로 연구 하여 그 관련 헌법원리 사항을 규범적으로 정리하여 제시하였다.그 결과 헌법원 리들에 기초하여 국가의 조직 체계 법령은 특정 조직체계에 분배되는 업무의 정 합성,분배된 업무에 대한 다른 조직,기관들의 통제성,그리고 자신들의 업무 행 위에 대한 헌법 및 법령상의 책임 등의 구체적 모습들이 그려져야 한다는 점을 일단의 결론으로 제시하였다. 예를 들어 정부 위원회 제도에 관하여서도,이는 정부조직법 제5조(합의제행정기 관의 설치) 행정기관에는 그 소관사무의 일부를 독립하여 수행할 필요가 있는 때 에는 법률로 정하는 바에 따라 행정위원회 등 합의제행정기관을 둘 수 있다. 의 규정만 있을 뿐이어서,독립의 정부위원회가 그 소관사무를 광범위하게 스스로 정하여 이를 정하는 규정은 헌법이나 법률에 맞는 것은 아니라는 점,이를 중앙 행정기관으로 할 수 있는 것인지,또는 단지 의결기관이나 심의기관으로서 기능 하는 것인지를 명확히 하여야 법치국가적 국가 조직체계를 설정할 수 있다는 점 을 지적하고자 하였고,이는 국가인권위원회,국민권익위원회 등에서 살폈다. Ⅵ. 국무총리 소속기관은 법제처(제20조),국가보훈처(제21조)가 있지만 본 연구의 대상이 -226-

235 되는 법제처는 그 조직과 권한이 대통령제 국가인 미국의 OMB 즉 행정관리 예산 등을 포함하는 광의의 법제 업무를 맡는 행정관리예산국 또는 일본의 내각법제국과 같이 법제 업무를 엄격하고 충실하게 할 수 있는 실질적 조정의 제도화를 지향하여야 한다.이를 통하여 장기 또는 중단기적으로 법제처의 조직과 권한의 외연을 넓히는 방향으로의 논의가 이루어져야 한다는 점,그리고 그 방식은 정부조직법 외에 법제처 의 업무 범위와 권한 등을 정하는 단일 입법의 형태 예컨대 법제처법 을 제정하는 형 식이 되어야 한다. 정부조직법에서 정한 국가의 권력의 생성과 소멸의 전 과정은 하나의 고리로서 정 합성을 가져야 한다.이 과정에서 정리되어야 하는 것이 헌법적 근거 없이 법률에 의 하여 설치된 국민권익위원회,국가인권위원회 등 정부 위원회는 물론 대통령령이나 총리령 또는 각 부령으로 설치되는 행정부 내 위원회가 정책 결정과 집행의 기능을 가짐으로써 정부조직의 기본이 되는 규범인 정부조직법과의 조정 과정과 절차가 어렵 게 되어 가고 있다는 점 때문이다.개별 위원회는 산 학 연 민간 전문가,정부인 사 등으로 구성하고,산하에 위원회 지원을 위한 사무국을 설치 운영하면서 국 정과제 추진단계별로 정부부처와 긴밀한 협조체계를 구축,개별 과제의 기획과 정책화 작업을 추진하도록 재구성되어야 한다. 국가조직법 체계 특히 행정조직법 체계는 헌법 제7조에서 보장하는 직업공무원 제도를 중심으로 이루어지는 국가의 공직제도와 직결된다.직업공무원 제도는 공 직자의 신분보장을 핵심으로 한다.직업공무원 제도의 핵심에 있다고 볼 수 있는 행정부 공직자들에 대해서 신분 보장의 면을 소홀하게 처리하는 점을 정권의 교 체시마다 볼 수 있다.현행 국가공무원법을 정부조직법 등과 연계하여 고위공무 원에 관한 법규정과 이하의 공직자에 관한 법 내지 규정을 구분하여 전자에 대해 서 가능하게 이루어질 수 있는 엽관으로서의 성격과 직업공무원제로서의 성격을 어디까지 인정하고 실현할 것인가의 여부를 분명하게 정하여야 정권 교체에도 불 구하고 흔들리지 않는 직업공무원제가 정착될 수 있다.특히 일본의 정무차관제 의 도입 여부를 살펴 공직에 관한 사항의 최종결정권을 사무차관이 전담할 수 있 도록 하는 법개정도 충분히 고려되어야 한다. Ⅶ. 국정의 통일적 수행은 국정의 물리적 통합의 의미보다는 일관성 있는 국정을 통하여 대국민적 신뢰를 증진시킴에 있다.헌법재판소와 대법원은 우리의 사법 체계에서 헌법재판 그리고 그 외의 재판에 있어서의 최고기관인 지위를 갖는다. 우열의 차등이 없다.하지만 헌법재판은 궁극적으로 민,형사 재판을 통하여 그 실현이 이루어져야 하는 것이며,그 점에서 각자의 견해가 같기는 어렵다.문제는 국가의 권한 실현 관련한 사안들에 있어서 헌법재판소 결정의 기속력이 법원에 미치는 범위가 일정하게 제도화되지 못한다면 국민은 법적 불안정에 놓이게 된 다.헌법불합치 결정에 있어서 이런 현상은 특히 드러난다. 이런 점들을 중심으로 헌법재판소와 법원 간 갈등은 헌법재판소법과 법원조직 법 각 규정의 해석론에 의지할 수 없게 되는 부분들이 있게 되므로,그런 부분에 -227-

236 대한 법 제도적 규정을 마련해 보아야 한다.나아가 헌법재판소 재판관 임명에서 대법원장 관여권은 헌법재판소와 법원간의 위계적 관계에 있어서뿐만 아니라 국 가의 조직 구조 전반에 걸쳐 사법권의 의의를 재구성해야 할 여지를 남긴다.헌 법재판소 재판관 구성에 있어서 독일 등 다른 나라의 예를 살피어 이를 법원이 아니라 국회의 동의를 얻어 구성하는 방식이 국민적 정당성의 측면에서나 법원과 의 충돌 해소 방안으로 생각해 볼 수 있다. 다만 이 부분에 대해서는 심도 깊은 분량을 할당하지는 아니했다.제도의 취지 를 설명하는 것으로 한정하였다. Ⅷ. 감사원은 헌법 제4장 정부 제2절 행정부 의 대통령 소속 기관이지만 이를 정 한 규정상 위치는 대통령에 종속된 행정기관은 아니다.형식적으로는 대통령이라 는 장( 章 )에 위치되어 있지만 별개의 독립된 부문인 하나의 관( 款 ) 으로서 위치해 있다.즉 감사원은 국무총리와 국무위원 (제1관), 국무회의 (제2관), 행정각부 (제3관) 의 각 헌법기관에 종속하는 기관이 아니라 그것과는 독립하여 별개의 제4관에 규 정되어 있다.대통령 소속의 헌법기관이지만 감사원법에서 정한 바와 같이 그 직무 상의 독립성이 인정되는 국가기관인 점에서 오히려 행정부로부터는 독립하여 그 권한 을 행사하는 독립기관형 감사원의 위상을 가지다. 사실 그런 것이라야 국가최고감사기관으로서 지니는 회계검사와 직무감찰의 권한이 그 기능을 실현할 수 있게 된다.그런 점에서 헌법개정에 의하여 감사원이 헌법규 정상 명문으로 독립기관형으로 변경한다든지 또는 입법부형 기관으로 되는 경우 에는 감사원의 감사 결과 특히 회계검사와 직무감찰의 양 부문에서의 감사의 실 현 및 집행의 확보를 위한 법제 규정들이 후속 절차로 만들어져야 할 것이다. 특히 독립기관형 감사원으로 위치 지워지는 경우에는 감사 결과를 실질적으로 집행할 수 있는 강제적 권한과 수단들이 지금보다 더 엄격하게 규정되어야 감사 원 본래의 국가최고감사기관으로서의 위상을 가질 수 있을 것이다.이는 대통령 소속인 감사원을 국회이관 또는 독립기관화 할 경우 소속변경에 따른 감사원의 변상판정,처분요구 및 권고 통보 등 (이하 처분요구 등 )권한을 지금보다 더 실 질화 시켜야 한다는 점에 대한 제언의 근거가 된다. 감사원의 직무감찰 특히 시스템감사는 직무감찰과 회계검사의 양 부문을 구별 하는 현실에서의 문제가 있지만 피감기관에서 감사원의 처분요구 등을 제대로 이 행하지 않을 경우의 실효성 확보방안을 제도적,형식적 체제 등으로 정리하여 바 람직한 감사원법 정비를 제시하였다.감사원이 독립기관형 또는 입법부형으로 되 는 경우의 감사 결과의 실효성 확보는 감사기관의 독립성이 보장되어 피감기관의 승복을 자발적으로 이끌어내는 헌법 및 법률상의 법제도가 요구되므로 이를 위한 조건들을 감사원법 등의 법제를 중심으로 논하였다. 국회가 감사원에 특정사안에 대해 회계검사를 요구하고 그 결과를 보고하게 하 는 정도 이상의 제도 개편은 법적 정당성을 찾기 어렵다.국회가 회계검사권을 가지는 경우 궁극적으로 현행 감사원법상 감사원에 인정되는 변상책임의 판정(감 -228-

237 사원법 제31조),징계 또는 문책등의 요구(제32조와 제51조),시정 등의 요구(제33조),개 선 요구(제34조),권고 통보(제34조의2),고발(제35조,감사원사무처리규칙 제19조)등의 권 한도 국회에 귀속될 수 있어 권력분립의 헌법원칙이 손상될 수 있다.특히 직무 감찰의 중점이 시스템감사로 변환하는 점을 기초로 직무감찰의 결과의 실효성 확 보를 위한 여러 조건들과 법제들이 정리되어야 한다. Ⅸ. 국회 운영 원리로서의 상임위원회중심주의는 국회의 의사결정체인 원의 실질적 의사결정구조를 국회의원의 일정 수로 구성하는 상설 합의체 기관인 위원회( 소입 법부 라고도 한다)가 본회의 심의 전 소관 의안 청원 등을 예비심의하고 의안의 본 회의 상정 여부 결정권을 행사함으로써 입법과정이 효율성을 지니도록 하는 국회 운영의 원칙이다.상임위원회는 상설기관이다. 본 연구는 상임위원회 중심주의에 따른 입법정책 조정 시스템 보완방안으로서 국 회 본회의 의사결정 능력의 강화,의장의 실질적 의사실현의 권한 부여,국회 윤리위 원회의 권한 실질화,전원위원회 제도의 활용 등의 제도와 함께 새롭게 권한이 부여 되는 법제처의 법제 절차에 관련 협조의 제도화 등을 통하여 상임위위원회가 법안 및 의안의 심의에 있어서 국가적 입장에서 결정할 수 있는 제도들을 제안한다.이와 관 련하여 본 연구에서는 정당과 선거 및 정치자금 관련법제의 개선을 통하여 국회의 구 성이 입법 친화적으로 이루어져 궁극적으로는 국가 조직 체계가 돈에 의하여 좌우되 는 측면을 줄일 수 있는 측면에서의 법개정이 요구된다는 점을 제시하였다. 본 연구는 국가의 조직 체계상의 문제점과 장래의 발전 방향을 헌법과 법률이 정한 법제처,감사원,각종 위원회 등에 부여한 권한 관계 속의 의미를 정리하고 내용을 분석하여 각 국가기관의 권한 행사의 대국민적 신뢰와 실효성 확보를 가 능케 하는 방안을 체계적으로 풀어나가는 귀납적 논증방법을 사용하여 그간 관련 문헌에서 논의되었던 문헌 내용을 분석하여 법제 발전 방향을 제시하였다

238 [ 參 考 文 獻 ] 감사원(1998), 감사원 50년사,서울,감사원 강경근(2004), 헌법,법문사 강경근(2002),대통령직교체와 정부권력의 과제,한국헌법학회 세미나 발표 강성남(2001),부패방지법의 시행과 감사원의 역할과 관련한 몇가지 쟁점, 공직 부패방지와 감사원의 역할,2001추계학술세미나자료집,서울,감사원 강인옥 외 2인(2001),감사원의 직무감찰기능과 부패방지, 공직부패방지와 감사 원의 역할,2001추계학술세미나자료집,서울,감사원 김광웅,정보화사회에서의 역할 :전자민주주의와 미래의 정부,21세기의 정부조 직 :정부,시장,민주주의의 조화, ,한국공공정책학회 발표문 김상겸( ),정부조직법 주해,법제처 지원 :동국대학교 산학협력단 김상겸( ),국가공무원법 주해,법제처 지원 :동국대학교 산학협력단 김성수(2003),헌법상 국회의 제정에 관한 권한과 회계검사권, 국회보 김종철(2002),감사조직의 개편방향 -감사원의 소속과 기능의 재편론을 중심으로 -, 공법연구,31집2호,한국공법학회 김유환,감사원의 지위와 기능에 관한 법적 문제, 공법연구,제22집 제2호 문호승(2002),감사원의 역할에 대한 연구, 감사논집 제7호,감사원 선정원( ),조직법이론의 새로운 동향과 정부조직에 관한 민주적 법치국가 모델, 법제,법제처 송동수(2003),감사제도의 독립성에 관한 비교법적 연구 -한국 감사원과 독일 연 방회계검사원(BRH)을 중심으로-, 공법연구,31권4호 신봉기,정부조직법의 법제적 검토 -최근의 총리서리논쟁을 보고-, 한국법제발 전연구소 제5회 세미나 발표자료,(2002.8) 유진식( ),행정조직법의 기초이론과 정부조직법, 법제연구 제17호 유진식( ),대통령 직속기관의 설치와 직무범위, 공법연구 유진식( ),대통령,권력분립,그리고 국가행정조직법, 공법연구,제31 집 제2호 유진식( ),국가행정조직법의 기본구조, 고시계 이남구(2005), 시스템감사의 성공적 정착을 위한 개선과제에 관한 연구,감사 원연구논문집 최재건(2006),감사의 대상과 기준에 관한 연구-행정법학적 접근-,감사원 연구 논문집 함인선(2003),감사원의 위상 및 기능의 재정립에 대한 검토 -최근의 회계검사 기능의 국회이관론과 관련하여 -, 헌법학연구,제9권 제2호 홍준형,정부조직개편의 법적 문제, 고시연구, 황우여(1995),감사원법 개정으로 독립성 크게 제고,법률신문,2377호 ResultsoftheSecond JointResearch ProjectBeterPartnership between SAIs and Auditees(제2차 한중일 감사원 공동연구과제 결과 보고서(영문 ) -230-

239 htp:// 감사원(2003),정부위원회 설치 및 운영실태,감사결과 기획예산처( ),정부위원회 정비 추진계획,보도자료 김병섭(2002),정부위원회 조직의 개혁 :반복되는 담과 잃어버린 질문,한국행 정학회 추게 학술대회 발표논문. 김상겸(2005),정부자문위원회 정비를 위한 법안의 필요성,정부 자문위원회,이 대로 좋은가?,한나라당 정책위원회정부자문위원회법 공청회 자료. 서원석(2002),위원회형 부처조직의 독립성 확보방안,행정개혁시민연합 정부개 혁연구소 주최,세미나 발표논문집. 오세덕(1975),우리나라 위원회제의 문제점과 개선방향,경희법학,13(1). 이종수(2003),정부위원회의 효율적 운용방안,한국행정연구원 정부개혁연구소(2002),위원회형 부처조직의 독립성 확보 방안,정부개혁연구소 창립 3주년 기념토론회. 행정자치부(2005),정부위원회 정비계획(안),국무회의 보고자료 요약본. 左 藤 功, 行 政 組 織 法, 有 斐 閣 (1985),56-80 頁 -231-