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1 심포지엄특집 통치구조와개헌 * 1) 일시 ( 월 ) 장소서울소공동롯데호텔크리스탈볼룸 Ⅰ 주최 대한변호사협회 발표자 [ 좌 장 ] 박기태 ( 대한변호사협회부협회장 ) [ 주제발표 ] 홍완식 ( 건국대법학전문대학원교수 ) [ 토 론 ] 곽정민 ( 대한변호사협회제2법제이사 ) 이희준 ( 법원행정처사법정책심의관 ) 신우철 ( 중앙대법학전문대학원교수 ) 이기우 ( 인하대법학전문대학원교수 ) * 에개최되었던제 27 회법의지배를위한변호사대회시진행된심포지엄행사에서발표된자료입니다. 90 인권과정의 Vol. 477

2 통치구조와개헌 [ 주제발표 ] 통치구조와개헌 홍완식 ( 건국대법학전문대학원교수 ) Ⅰ. 머리말그간대통령선거과정때마다개헌은중요한의제로다루어졌지만, 대통령선거과정에서논의되거나공약으로제시된개헌은한번도실현되지못했다. 1997년제15대대선에서거론된의원내각제개헌은추진되지못하였고, 노무현대통령이 2007년 1월에정치권에제안한 대통령 4년연임제 원포인트개헌안도무산되고말았다. 이명박대통령시기의제18대국회에서도개헌안 1) 이제시되었으나개헌은추진되지않았고, 박근혜대통령시기의제19대국회에서도개헌안 2) 이제시되었으나이역시추진되지않았다. 문재인대통령시기의제20대국회에서는개헌안이발의까지되었으나이역시국회에서의결되지못했다. 또한학계와정치권및시민사회에서도개헌논의는부침을거듭하여왔다. 대통령선거때마다거론되었던개헌이슈와관계없이, 학계와시민단체등에서의개헌논의는지속적으로진행되어왔다. 3) 1987년에개정된현행헌법의개정방향과관련하여 87 체제 의극복을목표로하건, 정부형태의변경을통해권력의분산을목표로하건, 지방분권이나사법 개혁을목표로하건또는현대적기본권의신설을목표로하건, 개헌의목표와지향점은다소상이하지만헌법을개정할필요가없다는의견보다는개헌의필요가있다는의견이압도적이었다. 바람직하건바람직하지않건간에개헌논의에있어서의중심의제는정부형태에관한것임은부인할수없다. 1987년헌법개정이된이후에개헌의관심의제는주로정부형태에있었고, 정부형태의변경에대해서는꾸준한논의가있어왔다. 지금까지의국정운영과헌정현상을 제왕적대통령제 라고하면서정부형태를 분권형대통령제 로전환하자는논의가개헌론의주류를이루고있고, 이에더하여기본권과지방분권, 경제헌법등의개헌의제가논의되고있다. 그런데진정한분권형대통령제를구현하기위해서는대통령의권한축소, 국무총리및국회의권한강화, 사법권독립의실질적보장도중요하지만, 중앙에집중되어있는권한을분권화함으로써중앙집권을완화하여대통령이권력을남용할수없도록하는제도적장치를마련하는일도중요하다. 우리헌정사에있어서제왕적대통령제의폐해는권력이중앙에집중되 1) 제 18 대국회에서는국회의원들 (186 명 ) 이개헌연구단체인국회미래한국헌법연구회를만들어서 2010 년 9 월에 국민과함께하는개헌이야기 를발간하였다. 또한제 18 대국회에서는국회의장직속기구로 헌법연구자문위원회 가설립되어헌법개정방향에관한연구보고서가 2009 년 8 월에발간되었다. 헌법연구자문위원회는정부형태에관하여는제 1 안으로이원정부제를, 제 2 안으로 4 년중임대통령제를제시하고있다. 헌법연구자문위원회결과보고서, 2009., 면. 2) 제 19 대국회에서도국회의장직속기구로 헌법개정자문위원회 가설립되어헌법개정방향에관한연구보고서가 2014 년 7 월에발간되었다. 헌법개정자문위원회는정부형태에관하여는 분권형헌법 을제시하고이와함께양원제국회를제시하고있다. 헌법개정자문위원회결과보고서, 2014., 3 면. 3) 전국시도지사협의회등, 지방분권형헌법개정안연구 ( ) ; 대화문화아카데미, 새헌법안 ( ) ; 한국헌법학회, 2006 헌법개정연구위원회최종보고서헌법개정연구 ( ) ; 한국공법학회, 헌법개정안연구보고서 ( ) ; 대화문화아카데미, 새로운헌법무엇을담아야하나 ( ) ; 함께하는시민행동, 헌법다시보기 ( ) ; 헌법포럼, 헌법개정시안 ( ) 등이있다. 인권과정의 2018 년 11 월 91

3 심포지엄특집 었기때문에가능했다고볼수있다. 따라서바람직한헌정운영을위해서는입법 사법 행정사이에서의 3권분립도중요하지만보다근원적으로는중앙과지방의분권이현대사회의패러다임에적합한분권 4) 이며, 우리나라에있어서는특히수평적분권도중요하지만수직적분권의중요성을과소평가해서는아니된다. 수평권분권도중요하지만중앙정부와지방정부간의수직적분권이훨씬합리적이고시민친화적인권력분산의생태계를조성할수있다는의미이다. 그렇기에개헌논의의방향성이정부형태에만과도하게집중되어서는아니되고, 지방분권에관한사항도개헌논의의핵심적인의제로다루어져야한다. 5) 그러나개헌논의에있어서정작중요한기본권분야나지방자치분야의개헌필요성은부수적인것으로여겨졌고영토조항이나경제조항의개정은판도라의상자처럼인 식되어왔던것이사실이다. 지금까지개헌논의는많았지만, 국회에서자문위원회를구성하여논의하고발표한세번의결과보고서를중심으로하여한국헌법학회와시도지사협의회및대화문화아카데미의지방자치혹은지방분권에관한개헌안을살펴보기로한다. 여러개헌안중에서국회의개헌안은특히중요하다고본다. 헌법이정하고있는개헌의발의권한을지닌두헌법기관중에서도민주적정당성과전문성을겸비한헌법기관이기에그렇고, 개헌특위에구성 운영된개헌자문위원회는나름대로헌법학과정치학등에서의개헌관련논의와국민들의의견을수렴하는방식을취하였기때문이다. 개헌자문위가결과적으로국민모두가공감할수있는그러한개헌안을제시하였느냐하는비판도있지만, 동개헌안에불비한점이있더라도이를최종개헌안마련의중요한참 4) 같은의견으로 권력구조개편중심의권력구조형개헌만으로는새로운시대변화, 새로운시대상을반영할수없다. 실질적인분권과자치의강화가수반되지않는개헌이나그것에의한권력구조는 21 세기의대격변기를헤쳐나갈새로운국가시스템을구축하는데근본적한계를가질수밖에없다 최우용, 지방분권을위한헌법적과제, 연방제수준의자치분권을위한헌법적과제, 한국입법정책학회 / 제주대학교법과정책연구원, , 16 면. 5) 근래의헌법개정논의에있어서도지방자치와관련하여보충성의원칙을헌법에규정하자는의견을다수의학자가개진 ( 정상우, 지방분권형헌법개정, 공법학연구, 제 17 권제 4 호, 2016., 86 면 ; 최우용, 보충성의원칙에서본지방자치단체사무에대한국회관여의범위, 동아법학, 제 62 권, , 125 면등 ) 하고있으며, 보충성의원칙을헌법에명시적으로규정하자는헌법개정안 ( 헌법개정안제 41 조 2 통치를위한모든기구는권력의분립과보충성의원리를기초로구성한다. 한국헌법학회, 지방분권형헌법개정안연구, 전국시도지사협의회등, , 129 면 ; 헌법개정안제 00 조 1 대한민국의지방자치는보충성의원칙에입각하여지방분권을효과적으로구현함을기본으로한다. 국가인권위원회, 기본권보장강화헌법개정안, , 31 면 ) 도있다. 민주주의발전에있어서지방자치제도의확립과발전은대단히중요하다. 헌법재판소도일찍부터 지방자치제도는민주정치의요체이며현대의다원적복합사회가요구하는정치적다원주의를실현시키기위한제도적장치로서지방의공동관심사를자율적으로처결함과동시에주민의자치역량을배양하여국민주권주의와자유민주주의이념구현에이바지함을목적으로하는제도 ( 헌재 헌마 21, 판례집 3, 91, 100) 임을확인하고있다. 따라서지방자치단체를단순히행정주체에불과한것으로볼것이아니라입법권을포함한보다포괄적인권력주체로서국가와수직적인권력분립관계를이루고있다 ( 김명식, 지방자치의본질과자치입법권에관한재고찰, 공법학연구, 제 16 권제 4 호, 2015., 85 면 ) 고보는시각에서출발하여야우리의지방자치제도가발전할것이다. 이러한맥락에서, 근래헌법개정논의에서는지방자치강화혹은지방분권을위한헌법개정론이이전보다많이대두되고있는것이다. 현행헌법상의지방자치에관한제 117 조와제 118 조의규정은지방분권및주민주권이념의부재, 소극적자치입법권의보장, 지자체의종류및사무배분기준의애매모호함등이한계혹은문제점으로지적되고있다.( 최우용, 지방자치의관점에서본헌법개정, 지방자치법연구, 제 8 권제 3 호, 2008., 176 면 ) 따라서지방분권원리를국가조직의기본원리로명시하는정도로지방자치제도의헌법적근거를강화하고자치입법권의강화를헌법개정의기본방향으로제시하는견해 ( 김배원, 현행헌법상지방자치제도의개정필요성과방향, 헌법학연구, 제 16 권제 3 집, 2010., 189 면 ) 가우세하며, 중앙과지방의입법권의배분을개헌으로실현할필요가있다는주장 ( 이기우, 지방분권적국가권력구조와연방제도, 공법연구, 제 37 집제 1 호, 2008., 161 면 ) 이있다. 지방분권을통해실질적으로지방자치가뿌리를내리도록해야한다는주장은오늘날우리헌법에서보장하는근본적인가치이며기본적인원리 ( 허진성, 지방분권관련헌법개정논의에대한연구, 공법학연구, 제 16 권제 2 호, 2015., 6 면 ) 라고도한다. 또한풀뿌리민주주의와분권적권력구조를목표로헌정사의기본방향을설정하여자치와분권의헌법정신을전면적으로부활시킬것을주장 ( 이국운, 지방분권헌법개정제안문, 지방분권개헌대토론회, 국회지방살리기포럼, 2012., 33 면이하 ) 하는의견도있다. 92 인권과정의 Vol. 477

4 통치구조와개헌 고자료로보아야할것이다. 이러한점에서지금까지도출된 2009년 2014년 2018년의국회개헌안중에서통치구조에관한부분을검토해보는것은의미가있다고본다. 또한대통령개헌안, 한국헌법학회, 시도지사협의회및대화문화아카데미의개헌안도겸하여살펴보기로한다. Ⅱ. 통치구조에관한 2009 년과 2014 년의국회자문위개헌안 년국회헌법연구자문위원회의통치구조분야개정안 2009년에결과보고서를제출한국회의장자문기구인헌법연구자문회원회가제안한정부형태는제1안이이원정부제이고제2안이 4년중임대통령제였다. 6) 1안으로제시된이원정부제는직선으로선출된 5년단임의대통령에게국무총리임명권, 계엄권, 긴급명령권, 국회해산권, 법률안서명 공포권, 법률안재의요구권, 국민투표부의권을부여하자는것이다. 이원정부제하의국무총리는국회 ( 하원 ) 에서재적과반수로선출하고국회 ( 하원 ) 의내각불신임권을인정하되불신임을위해서는국무총리선출을전제로하는건설적불신임제를채택하자는것이다. 국무총리에게는일상적인국정전반의통할권, 내각구성권, 국군통수권, 긴급재정경제명령권, 신임투표요청권과신임요구동의안이부결된경우국회해산요청권의권한이주어진다. 2안으로제시된대통령 4 년중임제는현행헌법과같이국민에의하여선출되고현재대통령의권한과거의동일한권한을지니며, 다만 5년단임을 4년중임으로변경하자는것이다. 현행헌법의의원내각제적인 장관직과의원직의겸직을금지하고정부의법률안제출권을폐지하며, 국무총리제를폐지하고부통령제를두는것을주요내용으로한다. 7) 일반적으로대통령 5년단임제보다는대통령 4 년중임제를선호하는경향이있지만, 권력누수가더욱빨리일어나고국정혼한이더커질위험을경고하는의견도있으며대통령임기연장으로인한독재화의우려가지적되기도한다. 대통령 4년중임제는미국처럼권력분립의원리가제대로작동하는국가에서장점을발휘할수있는제도라는것이다. 8) 그러나후술하는바와같이여론은대통령제를전제로하는경우에는 5년단임보다는 4년중임을선호하고있다 년국회헌법개정자문위원회의통치구조분야개정안 2014년에결과보고서를제출한국회의장자문기구인헌법개정자문회원회가제안한것은법원과헌법재판소로사법권을분권하고민의원과참의원으로입법권을분권하고대통령과국무총리로행정권을분권하는 분권형헌법 이었다. 국민직선으로선출되는 6년단임의대통령은외교 국방 통일 안보의권한을가지며각기심의회의의장으로부의장인국무총리와협의하여권한을행사하도록하였다. 국무총리는대통령과독립하여내정에관한권한을가진다. 국무총리는국무위원이나행정각부장관에대한통솔권을가지며국내행정전반에관하여민의원에대하여책임을진다. 국무총리는대통령의외교 국방 통일 안보의권한행사에는협력하고그외의권한은대통령에게서독립하여권한을행사한다. 9) 2014년의자문위개헌안에대해서는위원회구성의다양성과조문화작업수행 6) 국회헌법연구자문위원회, 결과보고서, , 면. 7) 국회헌법연구자문위원회, 결과보고서, , 면. 8) 임지봉, 개헌누구를위한어떤개헌이어야하는가, 인물과사상, , 41 면. 인권과정의 2018 년 11 월 93

5 심포지엄특집 의점에서개헌논의의진전된면을보여주었지만, 개헌안이지향하는바가분권형이라고부르든혼합형이라고부르든그것을실현하기위한기본전제조건을갖추어야성공할수있을것이라는평가가있었다. 10) 년개헌안과 2014년개헌안의비교 (1) 정부형태 <1 안 : 이원정부제 > <2 안 : 대통령제 > 2009년자문위 대통령 - 5 년단임, 국민직선, 국가원수로서의지위 - 국무총리임명권, 계엄권, 긴급명령권, 국회해산권 - 법률안서명 공포권, 법률안재의요구권, 국민투표부의권등 국무총리 - 국회 ( 하원 ) 재적과반수찬성으로선출 - 국정전반통할권, 내각구성권, 국군통수권, 긴급재정경제명령 처분권, 신임투표요청권, 국회해산제청권등 행정부 ( 내각 ): 법률안제출권보유, 각료와의원직의겸직허용 국회 집행부관계 : 국회 ( 하원 ) 의건설적내각불신임권인정 대통령 - 4 년중임, 국민직선, 국가원수및행정부수반으로서의지위 - 국가공무원 군인임명권, 대사 특사등외교사절의신임 접수및파견권, 전쟁선포 강화권, 국군의해외파견권, 외국군대의국내주류허용권, 사면권, 조약체결권, 비상시국가긴급권등 - 헌법개정안발의권, 법률안서명 공포권, 법률안재의요구권, 법규명령제정권등 부통령 : 대통령궐위 자격상실시승계, 탄핵소추 사고시권한대행 행정부 : 법률안제출권폐지, 장관직과의원직겸직금지 < 분권형대통령제 > 2014년자문위 대통령 : 6 년단임, 국민직선, 국가원수로서의지위, 당적이탈 - 통일정책 외교안보정책 국민통합각심의회의를거쳐권한행사, 필요한경우국무회의소집요구 - 국가긴급권, 외교권 국군통수권, 국민투표부의권, 공무원임면권, 법률안재의요구권 ( 국무총리제청 ) 국무총리 : 민의원재적과반수찬성으로선출 ( 다만, 궐위시부터 30 일이내선출하지못할경우대통령이지명가능 ) - 대통령권한외의사항에관하여행정각부통할권, 국무위원제청권 ( 통일 외교 국방등제외 ), 국무회의주재권, 신임요구권 행정부 ( 내각 ): 법률안제출권보유, 국회의원직무전념명시 ( 헌법 법률로정하는외겸직금지 ) 국회 집행부관계 : 민의원의건설적내각불신임권인정, 국무위원개별불신임도가능 9) 국회헌법개정자문위원회, 활동결과보고서 Ⅰ, , 3 면. 10) 정재황, 2014 년헌법개정자문위원회개헌안에대한검토, 세계헌법연구, 제 23 권제 3 호, 2017., 47 면. 94 인권과정의 Vol. 477

6 통치구조와개헌 (2) 대통령의지위 선거 임기 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 지위 선거 임기 국가원수 국가대표 ( 제66조1) 행정부수반 ( 제66조4) 직접선거, 5년단임 ( 제67조, 제70조 ) 국가원수 국가원수행정부수반 국가원수 국가대표 직접선거, 5 년단임직접선거, 4 년중임직접선거, 6 년단임 ( 당적 ) 당적보유금지 권한대행 국무총리 법정국무위원 ( 제 71 조 ) 상원의장 부통령직무수행불능상태결정권 : 헌법재판소에부여 참의원의장 민의원의장직무수행불능판단 : 국무총리신청 헌법재판소결정 형사상특권 내란 외환죄이외의범죄 ( 제 84 조 ) 내란 외환죄이외의범죄 ( 현행유지 ) (3) 국무총리의지위 선출 권한 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 국무총리선출 국회동의 대통령임명 ( 제 86 조 1) 하원선출 ( 재적과반수찬성 ) 대통령임명 민의원선출 ( 재적과반수찬성 ) 대통령임명 - 30 일내미선출시대통령이국무총리지명가능 지위및권한 대통령보좌 대통령의명을받아행정각부통할 ( 제 86 조 2) 행정부수반으로서내각에대한통할권행사 내정에관한최고책임자 대통령권한이외의사항행정각부통할 권한대행 법률이정하는순서 법정국무위원순서 (4) 국무총리 국무위원불신임및의회해산 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 국무총리불신임 해임건의 ( 제 63 조 ) - 발의 : 재적 1/3 - 의결 : 재적과반수 건설적불신임제 - 의결 : 하원재적과반수 건설적불신임제 - 의결 : 민의원재적과반수 인권과정의 2018 년 11 월 95

7 심포지엄특집 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 불신임시내각연대책임 불신임절차중총리사임가능 - 발의 24 시간이후 72 시간이내표결 ( 경과시폐기간주 ) 불신임시내각연대책임 불신임제한 총리선출후 1 년이내후임총리선출은재적 3/5 찬성필요 국무위원불신임 해임건의 ( 제 63 조 ) 개별국무위원불신임가능 - 민의원재적 1/3 발의, 과반수찬성 국무총리신임요구 국무총리가하원에신임요구 국무총리가민의원에신임요구 부결시내각총사직또는대통령에민의원해산제청 ( 민의원임기개시 1 년내해산제청불가 ) 의회해산 대통령직권또는국무총리신임요구부결시국무총리제청 - 제청후 20 일내행사가능 국무총리신임요구부결시국무총리제청으로대통령이행사 - 제청후 20 일내행사가능 해산제한 하원구성 2 년내행사불가 권한대행자는행사불가 후임총리선출시해산불가 (5) 집행부권한의배분 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 외교권 대통령 ( 제 73 조 ) 국군통수권 긴급권 국무총리 : 조약비준제청권, 외교사절신임접수파견제청권 대통령 : 선전포고 강화권 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 제 74 조 ) 국무총리 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 제 76 조 제 77 조 ) 국무총리 - 긴급재정경제명령처분권 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 현행유지 ) 96 인권과정의 Vol. 477

8 통치구조와개헌 구분 현행헌법 2009 년자문위 1 안 : 이원정부제 2 안 : 대통령제 2014 년자문위비고 대통령 - 긴급명령권, 계엄선포권 공무원임면권 대통령 ( 제 78 조 ) - 헌법법률에따라임면 국무총리 - 국가공무원군인외교사절임명제청권 대통령은형식적임명권 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 현행유지 ) 사면권 일반사면 : 국회동의 ( 제 79 조 ) 일반특별사면통합, 국회동의 일반특별사면통합, 국회동의 일반사면 : 민의원동의 특별사면 : 대법원장동의 국민투표부의권 대통령 ( 제 72 조 ) - 외교 국방 통일기타중요정책 대통령 ( 국무총리제청 ) - 부의대상은현행과동일 대통령 ( 현행유지 ) 대통령 ( 현행유지 ) Ⅲ. 통치구조에관한 2018 년의국회개헌특위자문위원회와대통령개헌안 년국회개헌특위자문위원회의개헌안 현행권력구조의개선방향과관련하여분권이강조되어야한다는점에대해서는이견이없었지만, 분권의구체적인방식과내용에대해서는선호하는정부형태에따라이견이있었다. 분권형 정부제 ( 이원정부제 ) 를주장하는위원들은대통령제하에서의분권에는한계가있기때문에정부형태자체를바꿈으로써분권을확실하게실현해야한다는입장인반면에, 4년중임대통령제를주장하는위원들은대통령제하에서도대통령내지정부의권한을일부축소하고 ( 예컨대정부의법률안제출권삭제 ), 국회의정부에대한통제권을강화 ( 예컨대인사청문회의확대 강화및예산법률주의의도입등 ) 함으로써분권을실현하는것으로충분하다는견해를보였다. 11) 정부형태대안별비교 ( 의견일치 : 밑줄또는음영없음 / 복수안 : 밑줄 / 조정가능 : 음영 ) 구분분권형정부제 ( 이원정부제 ) 대통령 4 년중임제 지방분권 의회제도 국회 선거제도 * 획기적지방분권헌법화 * 양원제 * 국정조사활성화 ( 국정감사폐지 ) * 공무원에대한인사청문 / 인준제강화 * 예산법률제도입 / 국회재정총액범위내조정권확대 * 의회의국무총리및국무위원에대한통제강화 ( 혼합 ( 이원 ) 제 : 국회불신임제 / 대통령제 : 국무총리등해임건의기속력강화 ) * 상원 : 지역균등제명문화 * 하원 : 비례성강화명문화 11) 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, , 287 면. 인권과정의 2018 년 11 월 97

9 심포지엄특집 구분분권형정부제 ( 이원정부제 ) 대통령 4 년중임제 대통령선거제도대통령의지위국군통수권대통령사면권 * 결선투표제도입 * 국가원수로서외교 국방 통일 국민통합, 기획, 재정등담당 * 대통령 * 특별사면에대한사면위원회를통한절차적통제 * 국가원수제폐지 / 행정부수반 정부의법률안 제출권 국회해산권 * 행정부가법률안제출권보유 * 현행정부의법률안제출권폐지 * 대통령이보유 ( 총리가하원의신임요구안부결시하원해산제청권보유 ) * 불필요한제도 대통령선출임기 * 국민직선 6 년단임제 * 국민직선 4 년중임제 국무회의 ( 내각회의와통일정책심의회등 ) 국무총리선임방법국무총리의지위국무위원 ( 내각위원 ) 및행정각부의장국회의원행정각부의장겸직국무총리등해임건의 / 내각불신임행정독립기관직접민주제 * 국정의결기관으로내각회의설치 * 의장 : 대통령 * 대통령소관심의기관으로기획재정, 통일, 외교 안보, 국민통합에관하여각기기획재정심의회의, 통일정책심의회의, 외교 안보정책심의회의, 국민통합심의회의설치 * 하원의원중에서하원에서선출된자를대통령이임명 * 대통령으로부터독립된지위 * 내각위원을총리가제청하여대통령이임명 ( 기획 재정, 통일, 외교, 국방등대통령소관부처의장은총리의의견을들어대통령이임명 ) * 내각위원의과반수는국회의원이아닌사람으로임명 * 의원의각료겸직허용헌법에명시 * 총리가하원에요청한신임투표에대해총리불신임시내각연대책임 * 선관위, 회계검사원, 고위공직자비리수사처, 언론통신위원회를헌법상독립기관으로설치 * 중요정책국민투표제도입 * 법률안국민발안제 / 국민투표제도입 * 국정최고심의기관 ( 의장 : 대통령, 부의장 : 국무총리 ) * 제 1 안 : 국회의원중에서국회동의로대통령임명 * 제 2 안 : 유지 ( 자격제한없이국회동의로대통령임명 ) * 제 1 안 : 현행유지 ( 대통령보좌기관, 대통령의명에따라행정각부통할권 ) * 제 2 안 : 대통령보좌기관이나행정각부통할에협의권보유 * 제 3 안 : 대통령보좌기관직폐지 / 행정각부통할에관한협의권 * 제 1 안 : 현행유지 ( 대통령보좌기관, 대통령과국무총리의통할권 ) * 제 2 안 : 대통령보좌기관직폐지 * 제 3 안 : 대통령보좌기관직폐지 / 대통령과국무총리의정책지침범위안에서자율적집행권 * 제 1 안 : 의원의각료겸직원칙적허용 ( 현행헌법과같이규정하여입법에위임 ) * 제 2 안 : 의원의각료직겸직금지를헌법에명시 * 제 1 안 : 현행대로유지하되기속력강화 ( 특별한사정이없는한해임 ) * 제 2 안 : 현행국무위원 ( 장관 ) 해임건의제도폐지 * 선관위와회계검사원을헌법상독립기관으로설치하고, 기타법률에의한독립기관설치를헌법상가능하게함 98 인권과정의 Vol. 477

10 통치구조와개헌 구분분권형정부제 ( 이원정부제 ) 대통령 4 년중임제 * 헌법개정국민발안제도입 * 국민소환제제한적도입 출전 : 국회헌법개정특별위원회자문위원회보고서, , 면. 분권 이라는시대적흐름에맞추어분권형대통령제에대한일반의관심은높아졌지만, 정치적인입장등에따라분권형정부제와대통령 4년중임제가지지를받았다. 그러나 2017년에서 2018 년까지의기간중에논의가진행되었던, 국회개헌특위자문위원회의개헌안은논란만많이남기고추진되지는못하였다 년대통령의개헌안 2018년대통령에의하여발의된개헌안은대통령의임기를 1회연임만허용하는것으로하였다. 또한대통령의국가원수지위를폐지하고특별사면에관한절차적통제를강화하는등대통령의권한통제를강화한반면에, 국회의예산심의권을강화하고조약체결에대한국회동의권을강화하였다. 정부의법률안제출권은유지하지만국회의원 10인의동의를받도록하는등정부의법률안제출권에대한국회의통제를강화하였다. 국무총리가행정각부를통할함에있어대통령의명을받도록하는부분을삭제하는등국무총리의권한을강화하였다. 대법원장인사권한을조정하고대법관과일반법관의임명절차를개선하는등의방안도포함하였다. 12) 헌법개정안의결주문서에따르면, 대통령의국가원수로서의지위를삭제하고, 예산법률주의를도입하는등대통령의권한을분산하고국회의권한을강화하였다. 책임정치구현과안정된국정 운영을위해대통령 4년연임제를채택 13) 하였음을밝히고있다. 이러한대통령발의개헌안에대해서, 대통령제는한국민주화의주요한성과물이며그인프라에축적된노하우는효과적으로승계되어야한다 거나 대통령제야말로분권과협치의시대정신에부합하는정부형태이다 14) 라는긍정적인평가도있었지만, 대통령개헌안은문제투성이다 거나대통령개헌안의가장큰문제는 대통령제하의국회동의국무총리와국무회의라는기형적구조를그대로계승한다는점이다. 현재와달라진점이있다면대통령의 5 년단임이 4년연임가능 으로바뀌는것뿐이다 15) 라는부정적인평가도있었다. 나아가 권력구조에관한대통령개헌안을볼때가장먼저느끼게되는점은대통령의권력이약화된것이아니라오히려강화되었다는인상을주고있는것이다. 대통령에게새로운권한을추가한것은없다. 그러나기존권한들이사실상대부분유지되는가운데대통령의임기가 5년단임제에서 4년연임으로바뀐다는것은대통령의권력이그만큼더강력해진다는것을의미하기때문이다, 진정한의미의분권과협치가필요하다. 이를위해서는대통령의독점적권한을총리와나눔으로써선의의경쟁이가능한구조를만들어야한다. 그것을책임총리제로부를것인지, 분권형대통령제로지칭할것인지, 아니면이원정부제라할것인지는본질적인것이아니며나 12) 대통령발의, 헌법개정안, ) 청와대지음, 문재인대통령헌법개정안, 더휴먼, 15 면. 14) 김종철, 권력구조및사법개혁과관련한헌법개정안검토, 공법연구, 제 46 권제 4 호, 2018., 면. 15) 김욱, 개헌, 눈앞의꼼수인가촛불혁명의완성인가?, 인물과사상, , 면. 인권과정의 2018 년 11 월 99

11 심포지엄특집 중의문제이다. 그런의미에서대통령개헌안의권력구조는 21세기대한민국의미래를책임질수있는것으로평가되기어렵다 16) 는평가도있었다. 2018년 3월에발의된대통령의개헌안은국회에서정족수미달로투표불성립이선언됨으로인하여, 많은논란만많이남긴채로진행되지못하였다. Ⅳ. 통치구조에관한한국헌법학회 시도지사협 대화문화아카데미의개헌안 1. 한국헌법학회의개헌안 국회의구성과관련해서는양원제대신단원제를유지하는안을제시하였다. 국무회의를심의기관이아닌의결기관으로하여행정부의중요한업무가여기서실질적으로논의되고결정되도록하여정부내최고의사결정기관으로격상시켰다. 감사원을대통령이나국회가아닌헌법상독립기구로하자는안을제시하였다. 국회의권한과관련해서는국정조사권만을유지하고국정감사제도를폐지하자는주장이다. 또한대통령선거에있어서결선투표제도입하자는의견이다. 지방분권을강화하기위해지방분권원리를헌법총강에선언하고, 보충성의원칙을명시하였다. 지방자치단체의입법권 재정권 조직권을강화하여지방조직을지방자치단체의자치법률로제정하여다양한지방제도의혁신가능성을부여하고자하였다. 사법제도와관련해서는보다더성숙한법치국가의실현을위해사법권의독립과민주성의확보를강화하고자하였다. 그리고헌법재판소의 9인의재판관은국회에서선출한자로하고헌법재판소장은호 선하도록하였다. 대법원의구성과관련하여대 법관의임명을대법관인사위원회에서하고대법원장역시호선하도록하였다. 법원의재판에대한헌법소원을새로이추가하였고명령 규칙에대한위헌심사권과선거및국민투표의유무효소송역시헌법재판소의관할로이전하여일원적인헌법재판구조를지향하였다. 사법의지방분권화도실현하여대법원장아래의단일한구성을탈피할수있도록하였다. 고등법원소속판사의인사는해당고등법원관할지역의광역지방자치단체지방의회가선출한위원들로구성되는고등법원판사인사위원회에서결정하도록하였다. 각또한헌법재판소와대법원에독자적인예산편성권을부여하였다. 17) 2. 대한민국시도지사협의회개헌안지방분권의관점에서헌법상중앙권력기구를개편하기위해서도 정부형태 에대한결정이선행되어야한다고하면서, 정부형태의선택과관련하여한국사회에서의원내각제는채택되기어렵고대통령직선제의변경을기대하기는어렵다는점을전제로하고있다. 지역대표형참의원을설치하여국회를양원제로구성할것을전제로, 1 국무총리대신부통령을두는미국식대통령 4년중임제를전면개정안으로하고 2 현행헌법의정부형태를그대로계승하는방안을원포인트개정안으로삼아복수의지방분권형헌법개정안을마련하였다. 앞에서설명한헌법재판권및사법권의기능적분권화는전면개정안에만담았고, 원포인트개정안에는기본적으로현행헌법의사법구조를유지했다. 이와같은두방안에담긴정부형태는어떤것이든, 기능적권력분립과공간적권력분립이조화를이루는가운데, 국민이직접선출한민의원 16) 장영수, 2018 년 3 월 26 일발의된대통령개헌안의문제점, 공법연구, 제 46 권제 4 호, 2018., 3 면, 23 면. 17) 한국헌법학회개헌연구안최종보고서, 한국헌법학회헌법개정연구위원회, , 7 9 면. 100 인권과정의 Vol. 477

12 통치구조와개헌 과대통령이서로를견제하면서, 지역대표형참의원이권력균형의추를담당하는모습이된다고스스로평하고있다. 즉, 지역대표형참의원을도입하고, 부통령제를부활했으며, 국무총리제도를폐지하고, 국회의원의국무위원겸직을금지함으로써명실상부하게미국식 4년중임대통령책임제의정부형태를채택했다. 이에따라현행헌법에서국무총리에관한조문을모두삭제하고, 대통령및부통령선거및권한대행문제, 그리고국무회의에관련된많은조문들을새롭게규정하는등대폭의조문변경을감수해야만했다. 또한앞서언급한대로헌법재판권및사법권의기능적분권화를시도한까닭에탄핵등과관련된조문의수정이필요했다. 현행헌법에서이미사문화되어있는전직대통령및전직대통령이의장을담당하는국가원로자문회의에관한조항은삭제하였다. 18) 3. 대화문화아카데미의개헌안 2016 대화문화아카데미안은입법부를민의원과참의원양원제로하고, 집행부를대통령과행정부로나누고사법부를헌법재판소와법원으로나누며중앙정부와지방정부의균형을맞추는데 초점을두었다. 입법 행정 사법등모든국가의사결정에있어서어떠한기관도일방적인독주가불가능하도록하자는취지에바탕을두고있다. 특히집행부에있어서분권형정부형태 ( 학술용어로는반대통령제 (semi-presidentialism)) 를기본으로하는데, 약한대통령 - 강한내각 의구조를유지하려는안이다. 사법부의독립과책무성을강화하기위하여사법기관의수직체계화및사법관료화를방지하기위한제도를지향하였다. 19) Ⅴ. 여론조사로본정부형태선호도개헌이되기위해서는개헌의방향과방법및시기등에대한국민적공감대의형성이필수적이라고본다. 이러한국민적공감대를바탕으로하여개헌의구체적인내용과시기에관한정당간의협의가원만히이루어진다면개헌이실현될수있을것이다. 따라서개헌의논점중에서국민적관심사가제일크다고할수있는정부형태선호도에관한국민여론은현실적으로매우중요하다고본다. 1. 리얼미터 조사시기 4 년중임대통령제분권형대통령제의원내각제 5 년단임대통령제 ( 현행대통령제 ) % % ( 이원집정부제 ) 11.7% ( 분권형대통령제 ) 17.3% ( 이원집정부제 ) 18.7% ( 분권형대통령제 ) 14.2% 12.3% % % 28.3% 14.2% % 19.8% 12.8% % 19.6% 7.9% 21.5% 18) 전국시도지사협의회 / 전국시장군수구청장협의회 / 전국시도의회의장협의회 / 전국시군자치구의회의장협의회, 지방분권형헌법개정안연구, , 면. 19) 김문현 / 김선택 / 김재원 / 박명림 / 박은정 / 박찬욱 / 이기우, 2016 새헌법안, 대화문화아카데미, 2016., 64 면이하. 인권과정의 2018 년 11 월 101

13 심포지엄특집 % 6.2% 10.7% 22.7% % 9.6% 10.9% 23.0% % 9.6% 11.3% 20.1% % 6.0% 4.5% 28.4% % 6.5% 6.3% 34.7% 2. 한국갤럽 선호개헌방향 조사시기 4년중임대통령중심제 분권형대통령제 의원내각제 % 25% 15% % 24% 16% % 19% 8% 조사시기 권력구조대통령임기대통령중심제분권형대통령제 5년단임 4년중임 % 57% 36% 56% % 49% 38% 55% % 53% 36% 58% 3. 코리아리서치 조사시기 4년중임대통령제 이원집정부제 의원내각제 5년단임대통령제 ( 현행대통령제 ) % 12.9% 8.2% 21.1% % 15.7% 7.7% 25.7% % ( 분권형대통령제 ) 20.3% 15.1% % 29.2% 16.1% - 4. 조원씨앤아이 조사시기 분권형대통령 4 년중임제 이원집정부제 의원내각제 대통령중심 4 년중임제 % 11.6% 9.2% 26.6% % 10.2% 10.0% 33.9% 102 인권과정의 Vol. 477

14 통치구조와개헌 5. 기타여론조사 기관조사시기 4 년중임대통령제이원집정부제의원내각제 5 년단임대통령제 ( 현행대통령제 ) 한국사회여론연구소 (KSOI) 국민헌법사이트 % 15.2% 6.9% 22.2% ,135 명 157 명 117 명 4,162 명 에이스리서치 % 리서치플러스 % ( 분권형대통령제 ) 8.8% ( 분권형대통령제 ) 23.2% 8.2% 23.4% 7.7% 19.9% 한국리서치 % 17.0% 12.9% 21.7% 메시스컨설팅 % 18.7% 10.6% 14.1% 여론조사기관에특정한의도가없다는것을전제로하더라도조사시기, 표본의선택, 현행 5 년단임대통령제의포함여부, 분권형대통령제라고질문하였는가이원정부제라고질문하였는가등에따라조사결과에는다소차이가있을수있다. 그럼에도불구하고정부형태에관한국민들의대체적인선택은 4년중임대통령임이위여론조사결과에나타나있다. Ⅵ. 통치구조분야개헌의방향 1. 통치구조개편의필요성개헌논의는주로정부형태의변경에관한논쟁이며, 정부형태에관한개헌논의는정치적상황과긴밀하게연계되어있다. 어떠한정부형태를제도화하느냐는문제는또한한나라의헌정사적경험, 국민들의의지, 제도적환경등이큰영향을미친다. 지금까지의권력구조개편에관한논의는대개, 제왕적대통령으로평가될수 있을정도로대통령에게권력이집중되는것에서시작되어, 내각제나이원정부제로의정부형태변경을검토하거나, 대통령제를유지하는경우에는 4년중임제로변경하자는헌법개정론이논의의주된흐름을이루고있다. 2. 정부형태개편론 (1) 의원내각제한국의헌정사적경험을통해볼때대통령에게권력이집중되어많은문제가발생하였기때문에, 대통령제의문제와병폐를종식하고의원내각제를도입하자는것이다. 우리의정치현실에서의원내각제는제왕적대통령제의권위주의적통치행태를극복할수있고, 구조적으로는의회다수파와집행부의불일치로인한정치적불안정은발생하지않는제도이기때문에이상적인정부형태라고할수있다. 의원내각제는무엇보다도대의민주주의이념에입각한책임정치를 인권과정의 2018 년 11 월 103

15 심포지엄특집 실현시키는데적합하고의회의다수파가내각을효과적으로통제할수있는제도이기때문에, 의회를무시하는집행부로의권력집중을피할수있다는점에서분권화방향의취지에는가장적합한제도라고할수있다. 그러나내각불신임제를통해내각의존속과진퇴가의회다수파의결정에의존하기때문에, 일관성있는정책이추진되기어렵고정국이불안해질우려가있다는점이최대의단점으로지적되고있다. 우리의경우대통령제를경험한시기가길고현재도대통령제를시행하고있다면이를굳이의원내각제로바꾼다고하여현재의폐단이사라지고의원내각제의장점만이나타난다고볼수는없다. 20) 또한우리국민들이대통령제에익숙하고내각제개헌주장에냉담한반응을보이고있으며, 내각제의부작용에대한우려가엄존하여내각제에대하여부정적으로평가하고있다. 따라서의원내각제에대한국민적합의를이끌어낼수있을것인지에대해서의문이제기되고있다. (2) 대통령 4년중임제여러여론조사결과를보더라도, 대통령 4년중임제로의개헌이폭넓은지지를받고있다. 즉, 5년단임제는제한된짧은기간에큰업적을남기기위하여무리하게국정을운영하게되고임기말에는일찍레임덕현상이나타나기때문에, 대통령 4년중임제로의변경이바람직하다고보는것이다. 대통령의임기를단임으로한것은장기집권으로인한독재를막으려고하는한국헌정사의경험과민주주의를갈망하였던국민적결단이반영된규정임에틀림없다. 그러나 21세기한국의헌정현실에서는, 대통령의연 임여부에대하여국민들이결정권을갖게할필요도있고, 1차임기말의레임덕을방지하는등단임제의문제점을극복할수있는 4년중임제를도입하는것이가장현실적인정부형태개헌방안이라고본다. 2009년에결과보고서를제출한헌법연구자문위원회는 1안으로이원정부제를제안하고 2안으로대통령 4년중임제를제안 21) 한것은위원회내에서도하나의안이압도적으로지지를받지않았기때문이다. 프랑스식정부형태로알려진이원 ( 집 ) 정부제가주는생경함으로인하여국민들사이에서나관련학계에서조차도절충형정부형태로서의이원정부제가크게지지를받지는않았으며, 당시헌법학계에서는대통령 4년중임제가, 정치학계에서는의원내각제가다수의지지를얻고있었다고평가된다. 22) 그이름을분권형대통령제라고바꾸어부르더라도국민들로부터이원정부제개헌에대한지지를얻는것이수월치않을것이라는우려가있었다. 반면에대통령제 4년중임제로바꾸는것에대해서는국민들을설득하는데큰무리가없을것이라는점에이견이거의없었다는평가이다. 2007년말에원포인트개헌을통해대통령 5년단임제를 4년중임제로변경하는것에관해서는상당한의견접근이있었고, 대통령의권한축소와통제강화를통해제왕적대통령제를극복하고자하는공감이어느정도있었다고볼수있다. 무엇보다도대통령제의과도한권력집중을억제할수있다면, 의원내각제처럼실패한제도로인식되지는않고있으며대통령제에대한국민들의선호도가높다는점이대통령제가갖는최고의강점이라고할수있다. 문제는정부형태에관한여러선택지중에서 4년중임대통령제는분권과가장거리가있다는점일것이다. 20) 전학선, 개헌논의와관련된정부형태개정논의, 헌법학연구, 제 12 권제 4 호, 2006., 558 면. 21) 헌법연구자문위원회, 결과보고서, , 면. 22) 장영수, 권력구조의개헌에관한제 18 대국회헌법연구자문위원회의연구, , 13 면. 104 인권과정의 Vol. 477

16 통치구조와개헌 (3) 분권형대통령제대통령제와의원내각제를절충한정부형태라고볼수있는분권형대통령제는이원집정부제, 이원정부제혹은책임총리제라고불려지기도했다. 분권형대통령제는대통령선출방식과대통령의지위에있어서는대통령제적요소를가지지만, 내각의구성과권한배분에있어서는의원내각제적요소를가지는것으로대통령제와의원내각제의장점을발현 23) 시키기위한정부형태로평가되고있다. 분권형대통령제또는이원정부제정부형태에서는국민직선에의해선출되는대통령과의회의다수파에의해선출되는총리에의해서정부가이원화된다는점이가장기본적인특징이다. 국내에서지속적으로관심을지니고있는것은프랑스와오스트리아의정부형태이다. 프랑스는이원정부제의모델케이스라고평가되고있으며, 근래에는오스트리아의정부형태에관심이많아지고있다. 프랑스의경우대통령과내각사이의권한배분은외치와내치를기준으로한다. 즉, 군통수권과국가긴급권, 외교권, 사면권, 의회해산권등은대통령에게부여되어있고, 총리에의해구성된내각이내치행정을담당하도록하고있다. 오스트리아의경우국민에의해선출된연방대통령은외교사절의신임접수등에관한권한을갖고있지만대통령의권한은매우약한특징을지니고있으며, 오스트리아를의원내각제로분류하는견해도있다. 이원정부제혹은분권형대통령제라고하더라도, 헌법에서대통령의권한과총리의권한을어떻 게나누고있는지가다르며, 이러한권한배분에따라헌정현실에서의권력행사에서도차이가발생하게된다. 우리나라에서주로거론되던분권형대통령제는외교 국방 통일등에관한사안은대통령의권한으로하고, 내치에관한사안은총리의권한으로함을기본적원형으로한다. 2009년국회헌법연구자문위원회의제1안과 2014년국회헌법개정자문위원회의개정안이이러한권한배분을제안하고있다. 이는 권력분점의방향은역시이원정부에입각할수밖에없을것 24) 이라는등다수의학자들과정치인들은권력분점을내용으로하는정부형태를지지하고있음을반영한다고할수있다. 2016년대화문화아카데미안은대통령에게국가원수로서의의전적인권한만을부여하고, 외교, 국방, 통일에관한권한은총리에게부여하고있는데이러한권한배분은분권형대통령제라기보다는사실상의원내각제라고볼수있는것이다. 대통령과총리의권한배분이불분명할수있고이는갈등과대립의정치적불안정으로이어질수있다. 헌법에외치와내치의구분을보다상세하게규정할필요가있다고는하지만이는헌법입법기술만의문제는아니라고본다. 권한의범위에대한다툼이있을경우에는이를대통령과총리가협의하여해결할수있는절차를규정한다거나헌재의권한쟁의심판을통한해결가능성도대통령과총리의대립으로인한정치적혼란까지해결할수는없을것으로보인다 년국회헌법개정자문위원회의개정안에서제시 25) 된것처럼통일정책심의회나외교안보정책 23) 반면 대통령제와의원내각제의단점만이발현 될수있다는우려도있다. 전찬희, 분권형대통령제데관한연구, 미국헌법연구, 제 25 권 3 호, 2014., 511 면. 24) 성낙인, 헌법개정과권력구조, 저스티스, 제 호, 2013., 142 면. 25) 국회헌법개정자문위원회, 활동결과보고서 Ⅰ, , 56 면. 이러한권한구분에대한방안에대하여 대통령권한은통일정책심의회의등각 심의회의 에서, 행정부의일반행정은국무총리가의장이되는 국무회의 에서결정하고, 각회의체의필수심의사항을열거하여대통령과국무총리의권한배분을명시하고, 각각의권한행사를정부내회의체를통하여절차적으로통제하는취지 임을밝히고있다. 인권과정의 2018 년 11 월 105

17 심포지엄특집 심의회도역시대통령과총리의갈등과대립을실질적으로조정할수있을지의문이다. 이처럼분권형대통령제에대해서는대통령과총리가권력을분점함으로인한갈등과대립을해결하는것이토론과합의의정치문화가정착되지않은우리현실에서쉽지않다고하는우려가있기때문에그성공을낙관하기가어렵다 26) 는평가도있고, 약한대통령-강한내각 을내용으로하는분권형대통령제는우리헌정사에서처음시도하는것인만큼도입에앞서살펴보아야할문제도많고제도화방식간의장단점도검토할점이많다 27) 고한다. 이보다주목하고있는것은과연분권형정부형태혹은이원정부제라고하는정부형태로의변경에관해서국민적합의를도출할수있을것인지를더욱큰문제로보고있다. 28) (4) 소결대한민국헌법이제정된이후지금까지 70년간, 의원내각제정부형태를채택한 9개월을제외한나머지기간은의원내각제적요소가가미된대통령제정부형태를채택하고있다. 짧은기간동안운영된의원내각제는국민들의경험과기억에서 약한정부형태 또는 불안정한정부형태 라는편견과부정적인인식으로자리하고있 으며, 이원정부제에대한국민적합의를끌어낼수있을지및이를잘운영할수있을지에대한강한의문이있다. 그렇다면, 권력구조개편의현실적대안은대통령제의골격은유지하면서도대통령에게집중된권력을분산시키고더욱효과적인통제장치를마련하는것이라본다. 즉, 제도적으로및비교헌법적으로이상적인정부형태는의원내각제라고볼수있다고하더라도, 작금의개헌논의에있어서는이상적인제도보다는현실적인대안에관한논의를진전시키는것이바람직하다고본다. 따라서, 의원내각제를지향점으로삼더라고대통령제를의원내각제로변경하는것은지금의시점에서는시기상조라고본다. 어떠한정부형태를택하건간에대통령직선제에대한국민들의선호도는높다. 대통령을직선으로선출 29) 하는제도를상수로본다면, 4년중임제로변경할것인지또는분권형대통령제로변경할것인지에관한선택으로개헌논의는좁혀질수있다. 다만 분권형대통령제 가집행부의이원화를의미하는 이원정부제 만을의미하는것이아니고, 대통령의권한축소를중심으로하는권력구조의전반적인변화를의미하는것으로생각해볼필요가있다. 30) 26) 정만희, 정부형태에관한헌법개정의방향, 헌법학연구, 제 14 권제 4 호, , 301 면 ; 이원정부제는집행권의분산으로인한갈등과대결의문제를피할수없는것이제도적취약점이라할수있으며프랑스의경우이러한문제를극복하고이원정부제가성공하고있다고말할수있는것은그나라에고유한정치적관용과타협의문화가존재하기때문이라고할수있다. 따라서정치적관용이없는갈등의정치문화와이원정부제가결합하는경우에예상되는폐해는매우심각해질수있다고본다, 정만희, 이원정부제정부형태의검토, 동아법학, 제 52 호, 2011., 179 면 ; 국민을직접대표하는대통령에게명목상혹은아주제한된권력만을부여하는것을국민이수긍할것인가라는현실적문제가있다, 김종철, 정부형태개편론에대한검토 : 최근의개헌논의를중심으로, 연세공공거버넌스와법, 제 3 권제 1 호, 2012., 191 면 ; 차동욱, 한국의정치혁신과정치개혁, 한국시민윤리학회보, 제 28 집 1 2 호, 2016., 70 면. 27) 대화문화아카데미, 2016 새헌법안, , 75 면. 28) 장영수, 개헌을통한권력구조개편의기본방향, 고려법학, 제 67 호, 2012., 12 면. 29) 대통령직선제가과연최선인지에대해서는의문이있을수있다. 국민직선총통이나국민직선대통령의역사적경험을포함하여근래국내외에서국민직선에의해선출된대통령의직무수행방식은대통령직선제에관하여의문이제기될수있다. 그러나, 현행헌법의개정과정및우리의헌정사적경험을볼때대통령직선제를배제하는내용의헌법개정은국민정서상거론하기어렵다고본다. 30) 홍완식, 정부형태의개헌방향, 국회입법조사처보, 제 32 호, 2017., 19 면. 106 인권과정의 Vol. 477

18 통치구조와개헌 3. 정부형태이외의제도변경헌법개정을통한정부형태변경을통하여대통령의권한을축소하는것도중요하지만, 정치관계법률의개정을통한정치제도개혁을통하여정치문화를개선하고대통령의권한을분산하는방안이같이진전되어야한다. 대통령권한의적절한분산도중요하지만 정치제도개혁이성공적으로이루어져정당이나국회가제역할을수행함으로써이들정치제도가강화되는것이시급히요청 31) 된다는의견은여전히설득력이있다. 내각제 대통령제 분권형대통령제등어느정부형태가한국에적절하며효과적인지의문제는단순히제도의장단점을비교함으로써해답이나오는것이아니라정당제도 선거제도 지방자치 정치문화등의여러개혁 32) 들이동반되어야우리나라에적절하고타당한결론이나올수있는것이다. 국회와행정부간의권한배분의문제만이아니라행정부내에서도내부적통제가실현되어야하는데권력행사의투명성과공정성을확보하기위한제도적장치가준수되고강화되어야한다. 사법개혁은물론이고검찰과경찰의정치적중립및객관성과공정성확보를위한제도개선도필요함은물론이다. 개헌을통해감사원의회계검사권을국회에이관하는방안은많은학자들의지지를받고있고설득력이있다. 33) 국무총리의헌법상지위와업무수행의독자성이확보될필요가있다. 이를위해관련헌법규정이개정될필요도있지만현행헌법상보장된총리의권한이보장되었는지되돌아볼필요가있다. 우리의정치상황에서과거 책임총리 제 가주장되거나분권형제도에대한지지가높은이유는대통령에게집중된권력을분산시키고헌법및법률상보장된총리의권한을보장하고개헌을통해총리의권한을강화하자는취지를지니고있다. 국회의헌법상지위와권한의확대는대통령권한의분산내지는대의정치의실현및국정통제기능의강화라는관점에서바람직하다. 국회의원정원을 3분의 2 수준으로줄이자거나국정감사제도를폐지하자는등국회의규모와권한의축소가주장되기도하고면책특권이나불체포특권을없애거나제한하자는의견도있지만, 이러한주장들은국회의헌법상지위의저하와권한의축소를초래할수있기때문에, 국회개혁의방향성은정원축소 국감폐지 면책특권등의폐지가아니라불합리한국회제도와운영의개선이되어야한다. 국회의헌법상지위와권한의축소는, 집행부의권한이통제받지아니하고비대화되는결과로나타날수있기때문이다. 현행헌법의의원내각제적요소중에서국회의원의국무위원겸직은대통령의우월적지위강화에큰역할을하고있다. 국회의원의국무위원겸직허용은행정부에대한국회의통제기능을약화 34) 시킨다는문제가있으므로이를폐지하는것이바람직하다. 미국연방헌법에도이러한겸직금지를명문화하고있으며우리의 1962년헌법에서도겸직금지를명시한적이있었다. 2009년의헌법개정자문위원회결과보고서에서도 현행대통령제가권위주의적인대통령제로변질되는것을막기위하여국회의원과국무위원의겸직을명문으로금지하는것이필요 35) 하다는의견이제시된바있다. 국회의원이국무위원을겸직하는것에서 31) 정진민, 한국대통령제의문제점과극복방안 : 정부형태와정치제도의조응성을중심으로, 한국정당학회보, 2004., 300 면. 32) 장용근, 바람직한개헌방향과주요쟁점의검토, 제도와경제, 제 5 권제 1 호, 2011., 59 면. 33) 홍완식, 헌법개정에있어서국회분야논점, 헌법학연구, 제 12 권제 4 호, 2006., 428 면. 34) 임지봉, 정부형태개선의필요성과방향, 헌법학연구, 제 16 권제 3 호, 2010., 98 면. 35) 헌법연구자문위원회결과보고서, , 175 면. 인권과정의 2018 년 11 월 107

19 심포지엄특집 더나아가정무수석등행정부직전반에대한겸직금지를제도화할필요가있다. 또한대통령은정당에의영향력행사를통하여국회의대정부통제를약화시킬뿐만아니라더나아가국회를종속시키고있다. 따라서대통령은재직중에당적을가질수없도록헌법에서명시하여권한행사를초당적 중립적으로하도록유도할필요가있다. 국회법에국회의장재임중당적보유금지조항을두고있는것처럼, 대통령의경우에는헌법에이를명시하자는것이다. 감사원을대통령의소속에두지말고독립기구화하거나국회소속으로하는방안도적극적으로검토할필요가있다. 2014년국회헌법개정자문위원회의개정안에서도공직감찰의독립성을보장하기위하여감사원을감찰원과회계검사원으로분리하고독립된감찰원은공직자의직무를감찰하고회계감찰원은독립적으로국가회계를검사하여정부와국회에결과를제출하도록하는안을제시 36) 한바있다. Ⅶ. 맺음말학계와정치권에서많은개헌논의가있어왔고, 여론조사를통해본국민들의의견도대체로개헌을지지하고있다. 전술한바와같이개헌논의는주로정부형태을중심으로한권력구조에관한것이었고, 개헌논의는대통령 5년단임제를유지할것인지아니면대통령제는유지하면서 4년중임제로변경할것인지, 분권형대통령제를도입할것인지혹은의원내각제를전격적으로채택할것인지에관한것이었으며, 이 에관한연구와공론화작업은상당히진행되어있다고볼수있다. 전술한바와같이현실적으로선택의가능성이 4년중임대통령제로변경할것인지또는분권형대통령제로변경할것인지에관한것이라면, 이전에도간간이주장되었고최근에도논의되는 4년중임분권형대통령제 라는선택은어떤가한다. 4년중임분권형대통령제 의경우에도분권의내용과정도에대해서는의견이다양할수있다. 그러나 4년중임분권형대통령제 구상은 4년중임대통령제 찬성자와 분권형대통령제 찬성자를포섭할수있는가능성이있고, 분권의내용과정도에관한사항으로논의를집중할수있다는점에서장점을지닐수있다. 분권형대통령제 가집행부의이원화를의미하는 이원정부제 만을의미하는것이아니라고한다면, 우리국민들이선호하는대통령제의기본적인골격은유지하면서도제왕적대통령의폐해를최소화할수있는제장치를헌법에구체적으로명시하고상세한분권과정치개혁은법률을통해도입하자는것이다. 따라서, 국민들의공감과합의를토대로적절한시기에 분권형대통령제 가아닌 분권형개헌 을추진하는것이바람직하다고본다. 그리고, 개헌의범위에있어서 전면개헌 과소위 원포인트개헌 이나뉜다. 37) 우리헌법과같이개헌이쉽지않은경성헌법하에서는한번개헌을할때에전면개헌을하는것이바람직하고, 특히지난개헌후이미 30년이지났기때문에, 헌법의전반적인체계와내용을개정하는것이바람직하다고본다. 그러나전면적인개헌에관한합의를도출하기어렵다면또한번의 36) 국회헌법개정자문위원회, 활동결과보고서 Ⅰ, , 56 면. 이러한권한구분에대한방안에대하여 대통령권한은통일정책심의회의등각 심의회의 에서, 행정부의일반행정은국무총리가의장이되는 국무회의 에서결정하고, 각회의체의필수심의사항을열거하여대통령과국무총리의권한배분을명시하고, 각각의권한행사를정부내회의체를통하여절차적으로통제하는취지 임을밝히고있다. 37) 이전에도 원포인트 개헌에관한찬반논의가있었다. 정태호, 대통령임기제개헌의필요성과정당성, 헌법학연구제 13 권제 1 호, 2007., 22 면이하 ; 김종철, 대통령 4 년연임제 원포인트 개헌론에대한비판적검토, 헌법학연구제 13 권제 1 호, 2007., 78 면이하. 108 인권과정의 Vol. 477

20 통치구조와개헌 개헌노력이무산되는것보다는, 시급하고합의가능한분야나조문에한정된개헌을굳이배제할필요는없다고본다. 발표자는지난 2017년 2월에국회에서개최된세미나 38) 에서 1 4년중임분권형대통령제 와 2 일부 기본권규정보완 을하는투포인트개헌을제안한바있다. 1 4년중임분권형대통령제 와함께 2 사회적합의가가능한기본권규정을보완하자는것이다. 일반적으로기본권규정과관련하여서는이념적 정치적으로민감한사안이거의없고 39), 그간의헌법해석과사회발전을수용하는의미에서기본권규정을업데이트할필요가있기때문에, 어렵지않게사회적합의에도달할수있다고본다. 개헌이필요하고개헌에의의지가있다면, 권력구조부분에서는 4년중임분권형대통령제, 기본권부분에서는 기본권규정보완 으로의선택과집중을통해개헌논의의결실을이제는한번쯤거두어보자는것이다. 어떠한정부형태가최상의정부형태인가에대하여는정답이있을수없다. 다만어떠한정부형태가우리에게적합하며바람직한가하는선택의문제가있을뿐이다. 헌법은법 제도적기초이자법치주의의정착을위한가장기초적이고중요한틀임은분명하다. 그러나어떠한정치제도나정부형태도그나름의단점과문제점을지니고있으므로권력을통제하기위한국민들의부단한노력과권력담당자들의합리적이고상식적인헌정운영만이정치제도나정부형태를그나라에가장적합한것으로만들수있을것이다. 좋은제도 보다는 좋은운영 이상책 ( 上策 ) 이기는하지만, 좋은제도의좋은운영 이최상책 ( 最上策 ) 임에는이의가있을수없 다. 우리정치의발전과민주주의의진전을위해서는개헌논의보다민주주의와법치주의를강화하려는노력이더욱중요 40) 하다. 즉, 개헌못지않게선거제도와정당제도및국회개혁을내용으로하는공직선거법과정당법, 국회법등의개정이필요하다고본다. 또한중앙정부에집중되어있는권한을지방정부로분산시키는헌법과지방자치법등의개정이또한필요하다고본다. 분권형정부형태도중요하지만지방분권을통하여중앙에집중된입법권한과재정권한등을지방으로분산시키는것도중요하다. 그리고헌법에기본권이얼마나상세하게규정되어있건헌법에정치제도가얼마나분권적으로규정되었든간에, 헌법을준수하겠다는의지와태도가없다면입헌주의 민주주의 법치주의는현실적으로구현되기어렵다. 그럼에도불구하고헌법과법률의개정작업을폄하할수는없으며, 특히언제부터인가이념이나진영을불문하고주장되는 분권형개헌 의중요성을경시할수는없을것이다. 헌법개정을통한분권화로의권력구조변경은새로운정치문화의형성을위한제도적기반임은분명하기때문이다. 전술한바와같이개헌논의는주로정부형태의변경에관한논쟁이었으며, 정부형태에관한개헌논의는정치적상황과긴밀하게연계되어있다. 어떠한정부형태를제도화하느냐는문제는또한한나라의헌정사적경험, 국민들의의지, 제도적환경등이큰영향을미친다. 지금까지의권력구조개편에관한논의는대개, 제왕적대통령제라고평가받는현재의정부형태를변경하거나대통령에게집중된권력을분산하기위한개헌안을도출하자는것이었다. 구체적으로는이원정부제 ( 분권형대통령제 ) 나의원내 38) 홍완식, 권력구조의개헌방향, 헌법개정의쟁점과방향, , 45 면이하참조. 39) 그러나예를들어, 헌법제 36 조관련하여 양성평등 을 성평등 으로개정하자는주장등은사회적으로민감한이슈이므로, 이러한기본권조항의개정은사회적합의에도달하기어려운상황이라고볼수있다. 40) 김민전, 4 년중임순수대통령제를지지하며, 국회미래한국헌법연구회, 국민과함께하는개헌이야기, 제 2 권, 2010., 54 면. 인권과정의 2018 년 11 월 109

21 심포지엄특집 각제로의정부형태변경을검토하거나, 대통령제를유지하는경우에는 4년중임제로변경하자는헌법개정론이논의의주된흐름을이루고있다. 헌법을존중하고준수하고자하는 입헌정 치 의자세에더하여, 개인이나정파의이익보다는국민적공감대를기반으로하는시기와내용의개헌이이루어져야한다. [ 토론 1] 통치구조와개헌 곽정민 ( 대한변호사협회제 2 법제이사 ) 1. 들어가며우선제27회법의지배를위한변호사대회를맞이하여 통치구조와개헌 이라는주제의심포지엄에깊은관심을가져주시고, 참석하여주신모든분들께감사를드립니다. 아울러좌장을맡아주신박기태수석부협회장님, 발제를맡아주신홍완식교수님과, 토론을맡아주신신우철교수님, 이희준심의관님, 이기우상임집행위원님께도감사의말씀을드립니다. 홍완식교수님께서통치구조분야개헌에관한각계의다양한입장과통치구조개편의필요성에대하여말씀해주셨는데, 국민들다수가선호하는 4년중임대통령제또는국회가선호하는내각제나이원정부제, 아니면분권형대통령제등어떠한정부형태를채택하느냐는결국선택의문제이고, 어떠한정부형태도그나름의단점과문제점을내포하고있으므로권력을통제하기위한국민들의부단한노력과권력담당자들의헌법수호의지가중요하다는말씀에전적으로공감합니다. 헌법이어느덧 30살을맞이하여변화된시대적상황에맞도록개헌하자는논의가봇물을이루고지난대통령선거에서모든대통령후보의 공통된공약이되었습니다. 뒤이어집권한문재인정부는지방선거와연계하여개헌하겠다는입장을취하고, 국회개헌논의를활성화하기위해개헌에관한정부안을제출하기도하였습니다. 대한변호사협회또한개헌에대한국민적열망과시대적요청에부응하기위해지난 2017년 2월 26명의헌법전문가로구성된헌법개정특별위원회를발족하여약 1년간헌법개정안에대하여논의하였고, 통치구조와정부형태, 정부구성및헌법기관, 사법부문, 영장주의, 양심적병역거부, 사형제, 성평등등주요이슈에대해서는회원설문조사를거쳐지난 2018년 2월대한변협의개헌안을발표하였습니다. 1) 대한변협이개헌안을마련함에있어중점을둔것은, 소수자및사회적약자의인권을강화하고, 권력구조내지정부형태가국민주권국가로서의위상과역할을충실히수행할수있도록하는것이었습니다. 홍교수님말씀대로어떤정부형태가가장우리나라에적합한제도인지는사회각계각층의숙의가필요한매우어려운문제입니다. 저는다만국민적공감대를형성하기위한개헌논의의과정에지혜를보태는차원에서법률전문가 1) rchstr= 접속 110 인권과정의 Vol. 477

22 통치구조와개헌 의단체인대한변협이개헌안을마련함에있어정부형태, 정부의구성, 국가기관간의견제와균형을이루는데대하여어떠한고민을하였고, 그에관한변호사들의인식은어떠했는지소개하는정도로발표를마무리할까합니다. 2. 통치구조내지정부형태가현대국민주권국가에서가지는역할과의미 가. 주권자국민의국정주도권확보 우리헌법제1조제2항은 대한민국의주권은국민에게있다 라고천명하고있습니다. 대한민국의그어떠한공권력도민주주의절차에따라국민의뜻을실현하여야하는것임은분명하고, 민주주의가제대로작동 구현되기위해서는주권자국민이국가운영에대하여주도권을확보하고있어야하는데, 현행헌법은단순히선거에서의투표권행사를통한국가의사반영에그치고있음에주목하였습니다. 하여국민이주권자로서능동적으로국정에참여할수있는제도가충분히확보되는정부형태제도를모색하였고, 간접민주제와관련해서는국민이대표자들의의사결정에지속적으로참여할수있도록하는제도 ( 국민소환제, 국회의원 3선제한 ), 직접민주제와관련해서는지금까지미흡하였던직접민주제구현제도의도입 ( 헌법개정안에대한국민발안, 법률안에대한국민투표등 ) 을논의하였습니다. 나. 적극적으로일할수있는정부 V.S. 제왕적대통령제의폐해극복 최근제왕적대통령제의폐해가문제되었습니다. 그러나그문제점만을부각시킨나머지국가공권력을무력화시킬수있는권력분립제도에대해서는경계해야합니다. 현대국가는자 유시장경제질서하에서발생하는빈익빈부익부, 양극화문제에지속적으로대응하여국민전체의균등한생활향상을위해노력하는적극적국가, 사회보장국가, 사회복지국가로서의역할이점차요구되고있기때문입니다. 따라서통치구조내지정부형태는이러한적극적인국가역할을요구하는시대적상황에부응할수있어야할것입니다. 다른한편으로제왕적대통령제의폐해를극복할수있도록권력남용방지장치의마련에도힘을기울여야하겠습니다. 권력남용을방지하기위한여러가지통치구조 ( 정부형태 ) 가논의되고있으나, 대한변협이회원설문조사를토대로개헌특위에서논의한바로는일단대통령이나총리 1인을최고국정운영자로하는정부형태를유지하되, 그의권력남용가능성을통제할수있는권력분립제를별도로확립하는것이가장바람직하다는데뜻을모았습니다. 즉, 삼권분립제도로대표되는근대국가의권력분립제도는현대국가의다양한문제를해결하는데부족하다고보고, 다양한형태의권력분립제도에관한논의를심화하였는데, 예컨대대통령이속한행정부내부에서의권력분립에대하여책임장관제, 국무회의구성에있어무임소국무위원의상설화, 감사원의독립, 지방자치의강화등이논의되었고, 행정부이외의다른국가기관, 공공기구내지국민이대통령의권한을통제하고견제하는장치로는, 국민에의한직접통제장치로서헌법개정안에대한국민발의, 법률안에대한국민투표, 국민소환제를검토하는한편, 기타국회의원의임기제한, 정당해산요건강화, 선거운동자유의확대등을통하여국민주권주의를강화하는방안을건의하였습니다. 더나아가, 국민의정치적선택과국가체제의핵심인대통령의임기를포함한바람직한통치구조 ( 정부형태 ) 가무엇인지에대하여는즉답을피하고, 아래항에서말씀드리는바와같이 인권과정의 2018 년 11 월 111

23 심포지엄특집 협회에서실시한설문조사를바탕으로학계 정계 시민단체및국민의참여로심도있는논의를통해과거대통령제의폐단을극복하고국정운영의문제점을효율적으로개선할수있는개헌안을마련해야한다는의견을제시하는것으로갈음하였습니다. 다. 변호사설문조사결과대한변협은통치구조내지정부형태를비롯한개헌의주요쟁점에관하여전국회원을상대로설문조사를실시하였는데 ( 설문조사기간 : , 응답자수 : 1,046 명 ), 회원들이선호하는정부형태는다음과같습니다. 설문사항은 정부형태에관한귀하의의견은무엇입니까? 를질의하고, 그에대해 (1) 현행유지 ( 대통령 5년단임제, 국무총리제, 국회의원-장관겸직허용 ), (2) 현행제도에 4년중임대통령제도입, (3) 미국식대통령제 ( 대통령 4년중임허용, 부통령제, 국회의원-장관겸직금지 ), (4) 의 원내각제 ( 의회의수상전선출, 의회의내각불신임권, 내각의의회해산권 ), (5) 이원정부제 (2인의최고국정운영책임자-내치 / 외치, 평시 / 긴급시 ) 중에서선택하는것이었는데, 응답결과는 (1) 106명 9%, (2) 416명 38%, (3) 389명 36%, (4) 69 명 6%, (5) 50명 4%, (6) 모르겠다 34명 3%, (7) 별도의견 15명 1% 입니다. 즉, 응답회원의 38% 가현행대통령제를유지하되대통령의임기를 4년중임제로하는안을선호하였고, 부통령제를포함한미국식대통령제를도입하자는의견이 36% 를차지하였습니다. 3. 결론오늘이논의를포함하여그동안여러사회각계 각층에서활발히논의된정부형태를포함한개헌논의가조만간결실을이루어기본적인권보장을보다강화하고, 통치구조내지정부형태가현대국민주권국가에갖는역할과의미를분명히할수있는개헌안이마련되기를기대합니다. [ 토론 2] 통치구조와개헌 ** 2) 이희준 ( 법원행정처사법정책심의관 ) 우선제27회법의지배를위한변호사대회에서통치구조와개헌이라는주제에관하여토론의기회를주셔서감사하다는말씀을올립니다. 특히발표자께서 2007년이후제시된헌법개정안을잘정리하여주셔서, 토론자로서는많은공부가되었습니다. ( 대법관또는헌법재판소재판관에대한인사 청문회에서종종보듯이 ) 헌법개정, 특히통치구조의개편은고도로정치적인문제여서정치적중립성을지향하는판사로서는구체적인답변을드리기에는적절하지않음을양해하여주시길바란다는말씀만드리고싶은것이제솔직한심정입니다. 그러나어렵사리마련된소중한자리인만큼원론적인차원에서이주제에관하 ** 이하의내용은토론자개인의생각일뿐, 법원의공식입장이아님을밝혀둡니다. 112 인권과정의 Vol. 477

24 통치구조와개헌 여제생각을솔직하게말씀드려보고자합니다. 이하에서는먼저통치구조논의의이론적바탕에관하여말씀을드린다음 (1), 이를발판으로삼아통치구조분야의헌법개정방향에관하여저의개인적인생각에관하여말씀을드리도록하겠습니다 (2). 1. 통치구조논의의이론적바탕가. 통치구조논의의전제 - 권력분립원칙발표자께서잘지적해주셨다시피, 통치구조의개편은국민의선호도를무시하여서는안되겠지만, 헌정사적경험, 국민들의의지, 제도적환경 등을종합적으로고려해야하여신중하게결정해야할문제입니다. 그러기에이문제는그근원으로돌아가생각해볼필요가있습니다. 통치구조논의는왜나오게된것일까요? 통치구조논의의전제는무엇일까요? 그것은바로 권력분립원칙 이아닐까생각합니다. 모든권한이 1인에게집중되어있는절대군주제라면통치구조를어떻게해야할것인지논의할필요가전혀없습니다. 그 1인이통치는맡으면되기때문입니다. 국가권력이여러부문으로나누어져있어야부문사이의관계와구조를어떻게설정할것인지논의가될수있는것입니다. 통치구조논의에서제시되는안건즉, 대통령제, 의원내각제도입법부와행정부가분립되어있음을전제로그관계를어떻게설정할것인지, 다시말해입법부와행정부가독립 적인지, 상호의존적인지에따라나누어진다고할수있습니다. 나. 국가권력의세갈래 - 입법 행정 사법? 그렇다면국가권력은어떻게분립되어있는것일까요? 국가권력은입법 행정 사법으로나누어진다고보는것이전세계적으로보편적인생각입니다. 모든권한이교황 1인에게집중되어있는 바티칸시국기본법 (Fundamental Law of Vatican City State) 1) 제1조마저도교황이 입법권 집행권 사법권 (legislative, execute and judicial powers) 을가진다고하여국가권력을세갈래로나눌정도이니말입니다. 사정이이렇다보니국가권력이이처럼세갈래로나누어지는것은선험적인것이라고설명하는견해도있습니다. 예를들어, 임마누엘칸트 (Immanuel Kant) 는실천적이성추론에따라 1 입법권 은의지의법칙을내용으로하는 대전제, 2 행정권 은그법칙에따라수행하도록하는지시명령, 다시말해그아래로의포섭의원리를내용으로하는 소전제, 3 재판권 은무엇이법인가하는법적선언 ( 판결 ) 을내용을하는 결론 과같다고설명하기도하였습니다. 2) 그러나 ( 칸트의이러한설명이당시독일의입헌군주제를전제로한것이아닐까하는생각은듭니다만이를차치하더라도 ) 입법 행정 사법을이렇게논리필연적인것으로구별하는것은변화하는정치현실을제대로반영하지못합 1) 이는요한바오로 2 세가 제정하여 부터시행한바티칸시국의헌법으로총 20 개의조문으로구성되어있습니다. 2) 임마누엘칸트 ( 백종현옮김 ), 윤리형이상학, 아카넷 (2012), 266 (VI 313) [ 각국가는자기안에세권력, 다시말해삼중의인격 ( 정치적삼위일체 ) 안에보편적으로합일된의지를함유한다. 그것들인즉, 법칙수립자의인격안에있는주인권 ( 주권 ), ( 법칙에따르는 ) 집정자의인격안에있는집행권과재판관의인격안에있는 ( 법칙에따라각자의자기것을승인하는것인 ) 재판권 ( 입법권, 행정권, 내지사법권 ) 으로서, 그것들은하나의실천적이성추론에서의세명제들과같은것이니, 저의지의법칙을내용으로갖는대전제, 그법칙에따라수행하도록하는지시명령, 다시말해그아래로의포섭의원리를내용으로갖는소전제, 그리고당해경우에무엇이법적인가 / 권리있는것인가하는법적선언 ( 판결 ) 을내용으로갖는결론과같은것이다. ] 참조. 인권과정의 2018 년 11 월 113

25 심포지엄특집 니다. 입법 행정 사법의역할과기능을이러한이념형에맞추어생각해보는것이나름의장점이있겠지만, 특정기능을어느국가기관이맡아야하는지에관하여명확한답변을주기에는한계가있습니다. 이지점에서권력분립원칙에관한한스켈젠 (Hans Kelsen) 의설명을음미해볼필요가있습니다. 3) 켈젠은국가의기능은법의창설과적용 ( 집행 ) 2가지밖에없고, 그기능의구분역시상대적인것으로, 대부분의국가행위는법의창설이자동시에법의적용이라고설명합니다. 입법기능역시실질적으로입법부에전속된것이아니기때문에모든국가기관에분배되어있다고보아야하고 [ 권력의분배 (Distribution of Powers)], 행정과사법의법의적용이라는관점에서실질적으로동일하다고설명합니다. 이처럼입법 행정 사법의구분은역사적인것입니다. 다만크리스토프묄러스 (Christoph Möllers) 의지적처럼, 4) 민주주의와법치주의가발전하면서자치 ( 自治, Self-determination) 가정당성근거로자리잡음에따라개인의자치를근거로하는사법과국민의자치를근거로하는입법이분리되면서지금과같이국가권력을세갈래로구분하는것이전세계보편적인관념으로자리잡은것이아닌가생각합니다. 5)6) 다. 거부권행사자이론이처럼국가권력의구분은역사적 문화적인배경에따라이루어지는것이기때문에, 우리나라도반드시국가권력을세갈래로나누어분석해야하는것은아닙니다. 게다가국가권력을세갈래로나누는것은정책결정과정의실제모습과도일치하지않습니다. 국가권력이제도적관점을넘어실제로어떻게갈려져있는지를알아야만그에맞는올바른제도설계가가능할것이므로정책결정과정의실제에비추어국가권력이어떻게나눠져있는지살펴보아야할것입니다. 이와관련하여미국의정치학자인조지체벨리스 (George Tsebelis) 가주창하는 거부권행사자이론 에주목할필요가있다고생각합니다. 7) 거부권행사자이론이란정책을바꾸기위해일정한수의개인적또는집합적행위자들이동의해야하는데 [ 이러한행위자를 거부권행사자 (veto player) 라고합니다 ], 그거부권행사자들이누구이고, 어떻게배열되어있으며, 정책안정성등에는어떤영향을미치는지밝히는이론을말합니다. 이이론에따르면, 거부권행사자에는다른거부권행사자에게받아들일지말지만선택하도록제안하는 의제설정자 (agenda setter) 도있다고봅니다. 또한헌법에의해규정되는 제도적 (institutional) 거부권행사자 뿐만아니라정치체제에의해규정되는 당파적(partisan) 거 3) 이하는 Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard University Press(1949), 참조. 이러한순수법학의시각에서권력분립문제를설명한글로는박정훈, 행정법과법철학, 행정법의체계와방법론 [ 행정법연구 1], 박영사 (2005), 참조. 4) Christoph Möllers, The Three Branches, Oxford University Press(2013), 참조. 5) 이러한설명은모든권력이집중되었던군주국이었다가 19 세기에입법과사법이분리되면서남은영역이행정이되었던독일의역사적사실만을반영한것이아닌가하는의문이있기는합니다. 6) Eoin Carolan, The New Seperation of Powers, Oxford University Press(2009), 은권력분립의순수이론은문제가있음을지적하면서도국가권력을입법, 행정, 사법으로나누는것은일치한다면서권력분립이론의출발점을여기에서찾고있습니다. 7) 이하거부권행사자이론에관하여는조지체벨리스 ( 문우진옮김 ), 거부권행사자, 후마니타스 (2009) 참조. 법경제학 공공선택이론문헌에서도이와비슷한논의가있습니다. 상세는 Robert Cooter, The Strategic Constitution, Princeton University Press(2000), 참조. 114 인권과정의 Vol. 477

26 통치구조와개헌 부권행사자 도있다고봅니다. 이이론에따라현재우리나라에적용해보면, 대통령제와단원제를채택하고있으므로제도적거부권행사자는 2인이라고할수있습니다. 일반적으로의원내각제의경우정부도법률안을제출할수있어의제설정자는정부로보고, 대통령제의경우국회의원만이법률안을제출할수있어서의제설정자는의회로보고있습니다만, 8) 우리나라현행헌법상정부도법률안을제출할수있고 ( 헌법제52조 ), 비록전체법률안중에정부가제출한법률안의비율이 4% 내외로적지만주요법률안개정에큰역할을하고있어, 정부도의원내각제수준으로의제설정자라고보입니다. 그리고대통령제를채택하고있어인물투표성향이강하기때문에집단적거부권행사자의정당결속력은낮아서정책안정성이높지는않다고할수있습니다. 이런상황에서제도적거부권행사자를당파적거부권행사자로대체할수는없어보입니다. 2. 통치구조분야의헌법개정방향가. 어떠한통치구조를채택할것인가이제앞서살펴본이론적바탕을발판으로삼아과연어떠한통치구조가우리의현실에맞는것인지살펴보도록합니다. 발표자께서는여론조사결과국민들은 4년중임대통령제 를선호한다는점을지적하고있습니다. 통치구조를정할때분명국민들의의지도중요합니다만, 이보다는우리의정치현실에비추어어떠한통치구조가적절한지도정치학 행정학 경제학의논의까지포괄하여살펴볼필요가있다고생각 합니다. 법학한분야도이해하기어려운데정치학, 행정학, 경제학등다양한학문분야의논의까지소개하는것은저로서는불가능에가까운일입니다. 다만앞서정치학에서논의되는 거부권행사자이론 등에비추어몇가지논의결과에관하여설명을드리고자합니다. 우선민주주의를계속하여유지하기위해서는대통령제보다는의원내각제가유리하다는것이일반적인견해입니다. 9) 의원내각제의경우거부권행사자가적기때문에필요한정책변경이쉽게이루어지기때문으로보입니다. 또한정당결속력이강해서정책의일관성이쉽게무너지지는않는것으로보입니다. 10) 내각불신임등으로인한정국불안의위험은생각보다크지않는것으로도보입니다. 반면대통령제의경우, 대통령의입법적권한이강할수록정책안정성은증가하지만, 이로인해필요한정책변경이어려워정권의붕괴로귀착될가능성이높다고합니다. 11) 그렇다고아직정당중심의정치가확고하게뿌리내리지못하고인물투표가중심인현실에서의원내각제를도입하였다가는의회와내각스스로가제기능을못할우려가큰것도사실입니다. 지금까지오랜기간대통령제가운영되어온마당에굳이통치구조를변경해야할정도로절실한필요가있는지역시고민이필요하다고생각합니다. [ 질문 ] 이와관련하여발표자께서는 ( 국민적합의가가능한지여부를배제하고 ) 우리의정치현실에비추어이상적으로어떠한통치구조가가장효율적이고안정적이며민주주의를잘실현할수있을것이라생각하시는지요? 8) 조지체벨리스 ( 문우진옮김 ), 거부권행사자, 후마니타스 (2009), 참조. 9) 조지체벨리스 ( 문우진옮김 ), 거부권행사자, 후마니타스 (2009), 참조. 10) 조지체벨리스 ( 문우진옮김 ), 거부권행사자, 후마니타스 (2009), 참조. 11) 조지체벨리스 ( 문우진옮김 ), 거부권행사자, 후마니타스 (2009), 참조. 인권과정의 2018 년 11 월 115

27 심포지엄특집 나. 어떠한과정을거쳐통치구조를바꿀것인가지금까지통치구조논의는어떠한통치구조를채택할것인가에초점이맞춰져있었습니다. 그러나헌법개정논의가활발히이루어지는이시점에서는만약통치구조를바꾼다면어떠한과정이수반되어야하는지보다실무적인관점에서살펴볼필요가있습니다. 예를들어, 만약의원내각제나이원집정부제로바꾸는경우, 종래각료와관료들은어떻게되는것인지, 업무인수인계는어떠한방식으로이루어져야하는지, 대통령 장관이발령한종래의명령 규칙은어떻게되는것인지등등. 예상하는헌법개정이국가체제를전복하는과격한혁명이나전쟁을기초로하는것이아니라면, 통치구조개편은혼란과불안을최소화하는절차를통해이루어져야할것으로보입니다. 법조실무가로서는 어떠한통치구조를채택할것인지 보다, 이부분에보다연구와노력을집중해야하는것이아닐까하는생각마저듭니다. 다. 통치구조와밀접하게연결되어있는사법부마지막으로말씀드리고싶은것은이러한통치구조가사법부의위상과역할과매우밀접한관련이있다는점입니다. 입법부 행정부는사법부의해석을폐기하는법을제정하는방식으로사법부의재판권을제한할수있습니다. 그러나이러한법을제정하기위해서는입법부 행정부 가협력을해야하는것이기때문에입법부와행정부의선호사이에파레토집합내에사법부의해석이위치하면사법부의해석은폐기되지않을것입니다. 그래서입법부와행정부의거리가얼마나먼지, 입법부와행정부의협력에얼마나많은거래비용이드는지에따라사법부의재량이커진다고할수있습니다. 12) 간단히말해서거부권행사자가늘어날수록, 그리고그거리가멀수록사법부의재량은커진다는것입니다. 이를바꾸어말하면, 만약분권과협치를강조하는방식으로통치구조를개편한다면거부권행사자가늘어나는방식으로변하게되고사법부의재량은커지게되므로, 사법부역시그역할과기능에맞게조직과구성방법등을개편해야한다는뜻이기도합니다. 이를반대로말하면, 만약통치구조의개편없이사법부의구성과조직에변화만준다면, 결국지난 30년간이어져온견제와균형이무너져버릴수도있다는뜻이기도합니다. 그럼에도지금까지사법부에관한헌법개정논의는통치구조개편과무관하게진행된것이아닌가하는아쉬움이있습니다. 앞으로는사법부의개편은통치구조의개편과밀접하게연관되어있다는점을염두에두고헌법개정의논의가이루어져야하는것이아닌가생각합니다. [ 질문 ] 이와관련하여발표자께서생각하시는통치구조로헌법개정이된다면사법부부분은어떠한형태로변화가있어야한다고생각하시는지요? 12) 이상의설명은주로 Robert Cooter, The Strategic Constitution, Princeton University Press (2000), 참조. 116 인권과정의 Vol. 477

28 통치구조와개헌 [ 토론 3] 개헌유토피아, 정치적망상인가현실적대안인가? 신우철 ( 중앙대법학전문대학원교수 ) 낡은헌법저너머에바로낙원이있다. 우리정치권의대세가되어있는헌법개정론은좌파설계주의의유토피아적사고에그젖줄을대고있는것으로보인다. 정치적타락의원죄는오로지헌법에있으며, 헌법을바꾸는것으로써모든문제가일거에해결될것인가? 바뀌지않는사람들 ( 정치인들!) 에절망한우리는개헌이라는 제도리셋 의유혹에종종빠지곤한다. 어쩌면바뀌어야될사람들 ( 역시정치인들!) 쪽에서도실패의핑계거리로개헌을내세우는지도모르겠다. 130개의헌법조문으로드러난빙산의일각은, 그수면아래수많은법률과하위법규들, 판례와관행이집적된, 거대한 실질적헌법 의본체와불가분의한몸을이루고있다. 전 ( 全 ) 헌법체계의극히일부인 형식적헌법 의조문몇개를바꾼다고우리의문제가바로해결될것인가? 도덕의최소한 으로서법이란최악을피하는장치이지최선을보장하는장치가아니다. 정치의최소한 으로서의헌법역시그렇다. 헌법의변경이정치의최선을보장하지못하는이유가곧여기에있다. 통치구조변경론의경우, 개헌유토피아 논자들이주장하는현실인식 원인진단 효과예측은성긴짐작에불과하다. 1 우리국가공동체가직면한문제의인식, 2 그러한문제를낳은원인의진단, 3 대안적해결책이가져올효과의예측, 이세측면에서그들은근거없는추측과기대로충만해있다. 그들은행정단일성에기초한현행헌법의대통령제를비판하면서행정양두제, 즉반대통령제의도입을주장한다. 대표 평등성 입법효율성을중시하는현행헌법의단원제를비판하면서입법양두제, 즉양원제의도입을주장한다. 정치적헌법기관에대해서는현행헌법의일원체제를비판하며행정양두제와입법양두제를대안으로제시하는반면, 사법적헌법기관에대해서는거꾸로현행헌법의사법양두제를비판하며최고사법기관을대법원또는헌법재판소로단일화해야한다고역설한다. 사춘기소녀같은반항심으로 30년전의입헌의지를전면거부하는태도는어떤결과를가져올것인가? 이들이택하려는선의로포장된길이지옥으로이르지않으리라는보장은있는가? 행정양두제 : 반대통령제도입문제 개헌유토피아 논자들의핵심주장은 1 우리정치현실에서모든권력은대통령에게집중되어있는데 ( 문제인식 ), 2 그러한대통령의제왕적권력은헌법이보장한대통령의지위 권한에서비롯되며 ( 원인진단 ), 따라서 3 개헌으로써대통령의지위 권한을분산 약화시키는반대통령제를채택해야한다 ( 대안제시 ) 는것이다. 우선, 대통령에의권력집중은부분적으로만타당한현실인식인데, 현행헌법의 5년단임제하에서대통령의권력은집권후반으로갈수록급속히약화되기때문이다. 다음, 현행헌법의대통령의권한은비교헌법상으로도헌법사적으로도결코제왕적이지않다. 기실, 대통령의헌법상권한 ( 입법관여와정부구성의권한 ) 은정치현실에서실질적의미가없거나다른헌법적장치에의해적절히통제되고있는것들이대부분이다. 인권과정의 2018 년 11 월 117

29 심포지엄특집 끝으로, 반대통령제라는양두제적대안은다음과같은심각한부작용을가져올수있기에대안으로서의적실성이의심스럽다. 첫째, 대통령과국무총리의권한배분의모호성으로말미암아양자간직권이충돌하거나책임을서로회피할것이우려된다. 둘째, 정당법 정치자금법 공직선거법등복합적 제도적원인때문에현정당시스템은매우취약한실정인데이는곧바로대통령제와의원내각제의결합을의미하는반대통령제정부의취약성으로이어질수있다. 셋째, 정당정치의통제에서일탈한직선의소수파대통령이의회해산권을매개로입헌적독재를자행하게될위험도적지않다. 대통령권력의초기의과도한집중과이후의급속한약화라는문제를해결하기위한, 또다른대안으로서 4년중임제가흔히거론된다. 여기서우리는다시다음두의문에직면하게된다. 첫째, 현재의공무원제도는현직대통령의대선출마라는정치적압력을버텨낼정도로충분히중립적인가? 둘째, 4년중임제하에서대통령임기의고정성은적폐청산의공수교대라는정치적압력을버틸정도로충분히견고 안전한가? 입법양두제 : 양원제의이상과현실 개헌유토피아 논자들의입법양두제, 즉양원제의도입주장은다음두논거에바탕을둔다. 첫째, 지역의이익을대변할지역대표형상원이필요하다는것 ( 지방분권의요청 ) 과둘째, 날치기입법 ( 입법절차의하자 ) 등경솔한입법을견제해야한다는것 ( 입법분권의요청 ) 이다. 1 현재입법과정에서지방의이익이불충분하게대표되고날치기입법과같은현상이여전히횡행하는지 ( 문제인식 ), 2 그러한문제는전적으로현행헌법의단원제국회구조로부터비롯된것인지 ( 원인진단 ), 따라서 3 양원제를도입하는개헌으로써문제가해결될수있을것인지 ( 대안제 시 ), 그중어떤가정적논거에대해서도동의하기어렵다. 소선거구단원제하에서 2배까지허용되는선거구인구편차의결과, 입법과정에서의지역대표성은과도하게강화되어있다 ( 물론, 소선거구제그자체도지역대표성을강화하는경향이있다 ). 매입법기마다배증되는법안제출건수및상응한법안가결율의극심한저하를볼때, 입법비효율이오히려문제이지날치기입법등경솔한입법이문제되는상황이라고는보기어렵다. 지역이익의대표강화나경솔한입법의통제와같은요청은단원제의국회구조로부터직접기인하는문제가아니므로, 지방자치법제의완비라든가국회법제의개선 ( 자개정국회법은이문제를이미어느정도해결함 ) 으로써해결할것이지양원제를도입하는개헌으로써대처할바못된다. 그밖에지역대표형상원을도입하는양원제개헌은다음과같은심각한부작용을초래할것이우려된다. 첫째, 하원과경쟁 충돌하는강력한지역대표형상원의존재로인한입법정국의교착 (1960 년헌법의양원제에서실증된입법의비효율을참고할것 ). 둘째, 지역이익의과잉대표로인한지방 농어촌지역으로의재정이전및수도권 도시지역청 장년층의과소대표. 셋째, 지역정당의파이프라인 = 상원의존재로인한분열적지방주의의심화와단일한국가이익의약화 ( 지방제후들의복마전 으로서의참의원 ). 사법양두제 : 대법원과헌재의관계조정대법원 ( 법원 ) 과헌법재판소가헌법재판권을분점하는현행헌법의양두제는 사법의통일성 이라는측면에서는문제가없지않지만, 최고사법기관간의경쟁을통한 헌법재판의활성화 에는분명기여한측면이있다. 개헌을통한최고사법기관의대법원 ( 법원 ) 으로의단일화는목전대법원 ( 법원 ) 이직면한 사건수의압력 에비추 118 인권과정의 Vol. 477

30 통치구조와개헌 어, 적어도상당기간동안은현실적인대안이될수없다고본다 ( 헌법재판의공동화초래 ). 헌법재판소로의단일화는굳이개헌이없더라도 재판소원 을허용하는헌법재판소법의개정만으로도달성될수있겠지만, 부작용으로서헌법재판의폭증과상응한헌법재판소의과부하가우려된다. 대통령과대법원장의헌법재판관지명권을모두국회로넘겨야한다는대단히의원내각제적인주장은 3권의분립에기초한대통령제와조화되기어려울뿐아니라, 다양한가치관을반영한다는헌법재판기관의구성원리와도부합하지않는다 ( 당파적권력 이헌법재판기관을지배함으로써 사법의정치화 가심각해질것임 ). 행정입법등에대한헌법소원과법률해석에대한위헌심사 ( 합헌적법률해석 ) 까지담당하는헌법재판소로서는재판관임명에있어서정부와법원의관여를용인할수밖에없다고본다. 국가대계를장기적안목에서재고한다는헌법재판의존재이유에비추어본다면, 헌법재판관임기의연장문제가오히려조속히해결되어야할개헌사항으로여겨진다. 단, 정치의사법화 ( 정치적결정의사법적전가!) 와사법의정치화 ( 정세에대한법리의굴복!) 의악순환을초래할위험이큰탄핵심판만은현행헌법의탄핵심판-위헌심사 일치체제 가적절해보이지않으며, 1948년건국헌법 ( 탄핵재판소 ) 이나 1962년헌법 ( 탄핵심판위원회 ) 의탄핵심판-위헌심사 분리체제 가오히려합목적적이라고판단된다. 국가공동체의위기가현실로닥치기전평상시에헌법의변경은미리이루어지기어렵다 ( 좋 은해결책이나올수있는상황에서는굳이해결책을찾을필요가없다는역설 ). 헌법의변경이란그것을숙고하기에부적합한비상시의위기상황에서비로소이루어지기마련이다 ( 좋은해결책이나오기어려운상황에서해결책을찾아내야하는역설 ). 여러정당들의집단적이익과국회자신의제도적이익, 입헌참여자들의허영심이나자기애로부터진정자유로운 이성적개헌 이란결코쉽지않은일이다. 요컨대, 개헌은원래쉽지않은법인데, 성공적인개헌이란더욱쉽지않은법이다. 정치의최소한으로서헌법이란, 또한, 제정신일때미리사슬을손에묶어놓아광란의날에자살하지않게끔해주는장치 라고한다. 문제인식과원인진단및대안제시, 이세차원의오류가골고루혼융된 개헌만능주의 는마치세이렌의노랫소리와도같이사슬을풀것을현혹한다. 지금, 개헌을맹신하는우리중의다수는과연제정신인지한번쯤되돌아볼필요는있다. 현행 1987년헌법이시행된때로부터정확히 30년, 꼭한세대가지나갔다. 각세대는그들의헌법을그자신의경험을토대로스스로재작성해야한다. 고믿었던제퍼슨을따를것인가? 너무빈번히인민에호소한다면정부에대한존경과그안정을해칠것 이라는매디슨을따를것인가? 어느쪽입장을따르든, 적어도다음한세대의 30년까지내다본개헌이라고한다면, 단기적이해관계나무분별한열정에무작정휘둘리지는말아야할것이다. 인권과정의 2018 년 11 월 119

31 심포지엄특집 [ 토론 4] 권력구조개편의기본방향과몇가지개헌과제 이기우 ( 인하대법학전문대학원교수 ) Ⅰ. 권력구조개편의기본방향나라마다권력구조는한결같지않다. 각나라가처한특수한정치적인문제를해결하기위하여헌법제정당시내지헌법개정시의세력관계를반영하여현실적인선택을해온결과이다. 권력구조를대통령제와의원내각제또는이원집정제혹은분권형대통령제등으로유형화하여그중에하나를채택하려는기존의헌법개정방안들에는동의하기어렵다. 대통령제국가인미국과남미제국의대통령제는매우상이하며, 미국의대통령제도처음부터대통령제를유형화해서추구한것은아니기때문이다. 헌법제정과정에서치열한논쟁을거쳐서시대적요청과참여자들의이해관계와세력관계를고려한타협안으로서현재의대통령제도가채택된것일뿐이다. 분권적인경향이강한스위스에서는미국의헌법을수입하였지만대통령의권력을의례적인권한에한정시키고임기 1년의순환직으로하고있다. 의원내각제로분류하는독일과영국도세부적인내용에서보면상당한차이가있음을알수있다. 현실적인개헌논의에서는국가권력구조를의원내각제, 대통령제, 이원집정제 ( 분권적대통령제 ) 등으로유형화하여, 그중에서하나를채택하려는것은바람직하지도않고실현가능성도희박하다. 시대적인문제를해결하기위해서무엇이필요한지를합의하고구체적인개헌방향을협의를통해타협점을찾는것이바람직하다. 왜냐하면인간이만든어떠한제도도완벽한제도라고할수있는것이없기때문이다. 헌 법개정은완벽한권력구조를채택하려는것이아니라지금이시점에서타협가능한바람직한제도를채택하려는것이며, 미래에향하여열려있는잠정적선택이라고할수있다. 하지만바람직한제도에는몇가지기본적인법칙이있다. 그동안앞선나라들에서헌정경험상좋은정치제도가가지는공통적인특성에서몇가지기본방향을설정할수있을것으로본다. 우선권력기관과국민과의관계에서기본방향을설정할수있을것이다. 정치제도중에는권력자에대한신뢰와국민에대한불신에기반을둔정치제도와반대로권력자에대한불신과국민에대한신뢰에바탕을둔정치제도를들수있다. 전자는권력을하나또는소수의권력기관에게집중시키고, 일인혹은소수의권력자에게집중시키려고한다. 후자는권력을가능한분산시키고, 권력자의범위도소수보다는다수에게분산시킨다. 이를통하여권력의남용을막고, 부패를방지하며사생결단의권력투쟁을완화시키려는것이다. 전자는대결정치를불러오는반면에후자는합의정치를중요시한다. 전자는중앙에권력을집중시키고, 절대군주나대통령에게권력을집중시킨다. 후자는의회정치를중시하고, 권력의분립내지권력의공유를중시한다. 전자는적과동지로이분화하여다른정치세력을협력적경쟁자가아니라척결해야할적으로간주하여척결대상으로보는경향이있다. 후자는다른정치세력을협력적경쟁자라고생각한다. 오늘날민주국가에서양극단을취하는나라는현실적으로존재하지않는다. 하지만전자와후자를양극단으로하여그중간에 120 인권과정의 Vol. 477

32 통치구조와개헌 서상대적으로전자에가까운나라와상대적으로후자에가까운나라들이있다. 우리나라에서는전자에가깝다. 그래서 제왕적대통령 이라는말이나오고, 또한최근에는 제왕적국회 라는말도나온다. 결과는사회갈등이매우크고, 권력남용과부패문제가심각하다. 권력기관에대한국민의신뢰도낮은편이다. 이점에서우리의헌법개정에서는보다후자쪽으로방향을잡아야한다. 둘째로, 권력기관의문제해결능력을어떻게향상시킬것인가에관련된문제이다. 우리는심각한국가기능마비현상을겪고있다. 권력기관의존재목적은국가가공동체문제에효과적이고효율적으로해결하기위한것이다. 문제해결능력이높은정치제도가좋은정치제도이고, 문제를해결하지못하는정치제도가나쁜정치제도이다. 문제해결능력을높이기위해서는문제해결에필요한지식과정보를효율적으로생산해야한다. 이를위해서는정치주체간의경쟁이필요하다. 정치에있어서나경제에있어서나경쟁은지식을창조하는동력이된다. 기업이소비자의욕구를만족시키기위한지식을집적하고창조한다면정치에서는유권자의수요를만족시키는지식을집적하고창조해야한다. 독점기업이소비자만족을위해새로운지식과혁신을위해노력할동인이없는것처럼정치적독점은혁신의동기가약하다. 정치적경쟁을강화하기위해서는권력의분산이전제조건이된다. Ⅱ. 권력구조에관한몇가지개헌방안에대한검토와제안 1. 국가와지방간의분권 를실시한이후중앙정부가해결하지못한많은문제를지방정부가해결하고, 나중에중앙정부가이를도입하는 아래로부터위로 혁신사례가많이축적되고있다. 화장실개선, 전자정부의도입, 정보공개제도, 저출산대책, 젠트리피케인션대책, 미세먼저대책, 도심하천정비, 로컬푸드 등사례가축적되고있다. 지방정부에맡기면더잘해결할수있음에도불구하고권력을국가에집중시킴으로써해결되지못하는문제들이매우많다. 예컨대최저임금문제, 부동산문제, 교육문제, 전기요금문제, 일자리문제, 경제문제등우리의현안문제중적지않은문제를중앙정부와지방정부, 지방정부와지방정부간상호경쟁을강화함으로써보다나은해결방안을모색하고갈등과위험을완화할수있을것이다. 이를위해서는국회에독점된입법권을지방정부로분산시키고, 중앙정부에집중된행정권을지방정부로분산시키는헌법개정이반드시필요하다. 이점에서홍완식교수님의발제문에서국가내의수평적권력분립외에중앙정부와지방정부의수직적권력분립이필요하고보다본질적인문제라고한것에전적으로공감한다. 대통령이발의했던개정안중제123조제1항단서에서 다만, 권리를제한하거나의무를부과하는경우법률의위임이있어야한다 라고제안한것은지방정부의자율적입법권을거의인정하지않는것이된다. 세계민주국가의헌법상유래를찾을수없는중앙집권적헌법개정안으로시대적요구에부합되지않는다. 2. 입법부와국민간의분권과입법부내부의분권 먼저중앙정부와지방정부간경쟁, 지방정부상호간의경쟁이국가전체의문제해결능력을높이는데크게기여할것으로본다. 지방자치 1) 입법부와국민간의분권 : 국민발안과국민투표의도입 인권과정의 2018 년 11 월 121

33 심포지엄특집 다음으로입법권에있어서경쟁체제의도입이필요하다. 오늘날국회에대한국민의불신은매우높다. 한국책연구원의조사결과에의하면국회를조금도믿지않는다는국민이 85% 에이르고있다. 지난해 87.4% 보다는조금낮아졌지만국회에대한국민의불신은여전히위기수준이다. 국회의위기는국회의문제해결능력이낮기때문이다. 국회의낮은문제해결능력은무엇보다도입법권의독점에있다. 헌법제40조가입법권은국회에속한다고한규정이문제의핵심이다. 앞에서얘기한국회와지방의회간입법권의배분은입법의품질을높이는데현저히기여할것으로본다. 또한국회와국민간에입법경쟁을허용하는경우에국회의문제해결능력은현저히증가될것으로본다. 국민에게국민투표권과국민발안권을부여하여입법에관여할수있도록하는것이다. 국회가국민의의사에반하는법률을제정하거나결정을하는경우에일정수의국민이서명하여국민투표를요구하여그효력을상실시킬수있도록하고, 국회가국민의요구를외면하는경우에일정수의국민이서명하여국민이직접법률안이나헌법안을발의하여찬반표결로결정하는국민발안제도를도입한다면국회의원의자세는근본적으로달라질것이다. 국회의원들은자신이만든법률안이국민투표로무효가되지않도록국민의의사를고려하여신중하게법률을만들것이다. 국민발안을통하여국민이국회를통하지않고직접법률이나헌법을제정하거나개정할수있게되면국회의원은이를피하기위해국민의사를반영하여법률이나헌법을제정하거나개정하려고노력하게될것이다. 입법에관한국회와국민의경쟁이법률이나헌법의품질을높이고, 국민의만족감도높일것이다. 국회에대한국민의불신도줄어들것이다. 2) 입법부내부의분권 : 상원제의도입우리는권력기관간의 3권분립에만익숙해있다. 하지만권력의분립내지공유는각권력주체상호간, 권력기관상호간, 권력기관내부에도필요하다. 입법부도마찬가지이다. 오늘날대부분의선진국에서양원제를채택하고있는것은한편으로는민주국가에서의회중심주의를채택하면서도의회의권력남용을견제하기위한내부적권력분립을목적으로한다. OECD 34개국중에서양원제를채택하는나라는 19개국이다 (56%). 또한인구 1,200만이상인 13개 OECD 국가중에서한국과터키를제외한 11개국이양원제를도입하였다 (85%). 지역대표형양원제를선택하는국가전체를대표하는하원과지역을대표하는상원간의견제를통해서권력남용을방지하고, 양자간의경쟁을통해서문제해결능력을높일수있게된다. 3. 국회와집행부간의분권과집행부내부의분권 1) 국무회의의결기관화현행헌법에서국무회의는심의기관이다. 대통령이국무회의의결과에구속되지않는다. 역대정부에서국무회의는대통령의사를국무위원에게하달하는기능을했다. 국무회의가집행기관의중심이되지못하였다. 집행부내에서문제해결능력을높이기위해서는집행부의권력을국무위원간에분권화시키고, 대등한입장에서국정논의를할수있도록의결기관으로전환하는것이필요하다. 제헌헌법제68조는 국무원은대통령과국무총리기타의국무위원으로조직되는합의체로서대통령의권한에속한중요국책을의결한다. 고규정하여국무원을의결기관으로규정하였다. 군사정부에서통과시킨 122 인권과정의 Vol. 477

34 통치구조와개헌 5차개정헌법에서심의기관으로전환하였다. 다당제하에서연정을실시한다고할경우에실질적인연정으로대등한국정파트너로서참여하기위해서는내각회의를의결기관으로하는것이바람직하다. 협치를통하여집단지성을모으고, 다양한이해관계를반영하기위해국무회의가집행기관의실질적중심으로서역할을하도록의결기관화해야한다. 2) 국무총리의국회선임 3권분립원칙을극단화하면국회와행정부는구성이나존립, 활동에있어서상호독립적이어야한다고생각할수도있다. 하지만실제국정운영은국회와행정부가밀접한관계를맺으면서수행한다. 국회와행정부가서로고립되거나사사건건대립하는경우에현실적인국정운영이어렵다. 행정부가추진하는사업을위해필요한법률을국회가제정해주지않으면행정부는제대로일을할수가없다. 또한국회가정한법률도행정부가잘집행하지않으면목적달성이어렵기때문이다. 국정의원활한운영을위해서는국회의다수관계가정부의구성에반영되어야한다. 그래야행정부와국회는안정적협조관계와효율적인국정운영이가능해진다. 여당이국회에서다수라면국회와집행기관은국정수행에큰어려움이없겠지만여당에국회에서소수인경우에국정수행에장애가발생할수있다. 이경우에여당은다른정당과정책적인연대를형성하여공동으로정부를구성하거나의회내에서사실상의정책적인협조관계를형성하여이러한장애를극복할수도있을것이다. 통상적인상황하에서는여당이국회내에서절대다수를확보하는것이필요하지만 ( 소연정 ) 국가위기상황의극복이나헌법개정등을위해서는재적 2/3 이상의협조관계를확보할필요도있다 ( 대연정 ). 현행헌법에서국무총리임명에국회의동의를얻도록하고있으나지속적인안정성을확보하기어렵다. 지금까지소수정부에서도정부를구성할수있었던것은운이좋았다고본다. 소수정부에서다른정당과연정협상을함이없이정국을이끄는것은집행기관의안정적인국정운영을위협하는요인이다. 국회와집행기관의지속적인협력관계를제도화하기위해서는국회에서국무총리를선출하는방안이가장바람직하다. 이는국정운영의안정성과효율성을높이기위한방안이다. 협상과합의에의한정치의복원을위해서도필요하다. 국민다수가국회다수를이루고정부의구성과일치시키기위한방안이기도하다. 국회에서국무총리를추천하고, 대통령이임명하는방안도검토할수있으나어디까지나차선이다. 3) 국회의원의국무위원겸직금지국무위원을국회의원이겸직할수있도록하고있는현행헌법은국회와집행부간의원활한협조관계를확보하기위한취지가있겠으나현실적으로취지가살아나지못하고있다. 국무위원으로있는동안국회의원은사실상수행하지못하고있으며, 여당국회의원은대통령의눈치를보게되며여당의원이사실상집행기관의거수기역할을하는데그칠정도로영향이크다. 이에국회의자율적인활동을보장하기위해서국회의원의국무위원겸직은금지하자는발제자의제안에적극공감을한다. 4) 책임장관제도주요정책에대해서는국무회의에서집단적인토론과합의를통해서해결하지만구체적인집행기능을수행함에있어서는장관의책임하에수행하는것이바람직하도본다. 장관의선임과 인권과정의 2018 년 11 월 123

35 심포지엄특집 정에국회와협의를하도록하는것이현재의취임전인격살인에가까운청문회제도보다는낫다고본다. 각부처의업무에대해서대통령비서실에서깊숙이개입하여각부장관을유명무실하게만드는것은집행부내의권력집중을가져오고문제해결능력을떨어뜨리므로바람직하지않다. 각부처내의인사도부처장관의책임하에수행하도록하는것이바람직하다. 대통령과총리는국무회의의의결을거쳐서만든국정운영의기본방침을통해서부처운영에간접적으로관여하도록하는것이바람직하다. 5) 정부의법률안제안권유지정부가법률제안권을가지는것은대통령제와부합하지않는다는주장이있으나반드시그렇게볼것은아니다. 국회가스스로법률안을발의하지않는경우에는정부도법률안을제안할수있도록하여법률제정과정에국회와정부간의경쟁관계를유지할필요가있다. 미국과같이정부가법률안제안권을가질수없도록할수도있지만, 대통령제국가에서정부의법률제정권을인정하는것이체계적으로맞지않는다는주장은근거가없다. 헌법에서법률제정권을인정하면되는것이고입법제안권의분권과경쟁을통해문제해결능력을높이기위해서는오히려바람직하다. 이점에서발제자의정부의법률제정권유지에적극적으로공감한다. 6) 감사원의독립기관화감사원을대통령소속기관으로하는것은권력의집중을가져오고감사의독립성을해할수있다. 실제로감사원이정치감사를하는경우가적지않았다는점에서감사기관을독립시키는것이바람직하다. 국회소속으로하자는의견도있으나역시정치감사로흐를가능성이있으므 로감사원이감사결과를국민에게공표하고, 국회에대통령에게보고하도록하는것이바람직하다고본다. 이점에서도발제자와생각을같이한다. 7) 대통령의임기 : 3년중임제대통령임기를 4년중임으로하자는주장이많다. 발제자도정국의안정과레임덕을방지하기위하여 4년중임제가바람직하다는의견을제시하고있다. 하지만한국사회와같이급변하는사회에있어서는 5년단임도국민에게는짧지않은임기라고할것이다. 역대정권에게임기중반이나 3년에들면서지지율이급격하게하락하는것을되풀이했다. 이는 3년차,4년차정부가국민의지지가아니라헌법상의임기로연명하는것이라고볼수있다. 국민의지지도가변하면정부도그에맞추어변해야한다. 국정불안정은정부와국민의사가일치되지않기때문에발생하는것이지임기가짧아서발생하는것은아니다. 이에대통령중임제를하려면임기를통상대통령지지율이급격히떨어지는 2년반내지 3년의시점에대통령선거를실시하여정부교체여부를국민에게물어서국민다수의지지에기반을둔정부를구성하는것이바람직하다. 임기를길게하는것은권력자에대한신뢰에기반하는것으로경쟁을제한하는방안이므로문제해결의질을떨어뜨린다. 이에정치적경쟁을강화하는의미에서대통령임기는 3년중임제로하는것이바람직하다고본다. 또한대통령에게당적을금지하자는발제자의주장은파당정인집행권행사를막자는취지에는공감을하지만대통령중임제를취는경우에정치적인책임이희석될수있다는점을고려하여신중히검토해야한다. 124 인권과정의 Vol. 477

36 통치구조와개헌 Ⅲ. 토론을맺으며권력의남용을방지하고국가의문제해결능력을높이기위해서는권력의집중을방지하기위해분권을강화해야하고, 권력기관상호간, 정치인상호간의정치적경쟁을높여야한다. 이점에서지방분권의강화, 국회와국민간의분권과경쟁의강화, 양원제를도입하여국회의내부적분권, 국회무회의결기관화와책임장관제, 국무총리국회선임, 권력자의임기의단축을통한집행기관의내부적분권과경쟁강화방안을제시하였다. 이러한제안을이번개정헌법에모두담은것이바람직하지만정치과정에서모두담는것이어렵다면국회신뢰와문제해결능력을높이기위한법률안에대한국민발안과국민투표제와헌법개정에대한국민발안제와국민투표제도의도입이가장시급한과제라고본다. 권력자간의나눠먹기씩개헌이아니라국민을위한개헌이되어야한다. 현행헌법은기본적으로권력기관과권력자에대한신뢰에기초를하고있다. 국민주권시대에맞추어국민에대한신뢰와권력자와권력기관에대한불신을 제도화해야한다. 그래야권력기관과권력자의신뢰도회복될수있기때문이다. 이번개헌에서각계각층에서제안한모든내용을담을수있다면더없이이상적이라고할수있겠지만현실적으로합의를이끌어내기가어렵다면합의가가능한내용부터개헌을해야한다는점을강조하고있다. 헌법개정은한번으로끝날것이아니라지속적인과제로서추진되어야한다. 예컨대, 독일이나스위스와같이정치가안정되고국민의신뢰가상대적으로높은나라에서거의매년연방헌법을개정한다는것은우리에게시사점이크다. 헌법은정치주체에게방향을제시하는정치내비게이션이라고볼수있다. 우리정치의난맥상은낡은헌법이정치주체에게잘못된방향을제시하기때문이다. 헌법규범이헌법현실과맞지않을경우에는그때그때업데이트시켜야한다. 이를위해헌법개정절차를우선개정하는것이최우선과제라고본다. 국회발의를유신헌법이전처럼국회재적 1/3 이상으로환원시키고, 국회가발의하지못하는경우에는국민이직접발의하여스스로결정할수있도록해야한다. 인권과정의 2018 년 11 월 125