자유경제원 e지식 시리즈 14-01

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1 자유경제원 e-지식 규제입법 과잉범죄화의 폐해: 흉악범죄는 왜 늘어나는가? 김일중 성균관대 경제학과 교수

2 규제입법과 범죄화입법의 과잉이 낳은 폐해: 악화되는 한국 범죄발생의 비정상(아노말리) 김일중 성균관대 경제학과 교수 - 전체요약 - 본고의 목적은 과잉행정규제와 과잉범죄화 입법의 폐해를 절실히 알리고자 하는데 있 다. 그러한 입법 장본인인 정치권의 주장들과는 달리, 과잉규제와 과잉범죄화가 대한 민국에서 신체와 재산의 안전 을 오히려 더 위협하고 있다. 폐해는 날이 갈수록 심화 되고 있다. 악화일로에 있는 한국 범죄발생의 아노말리 와 관련하여 가장 최근까지 수행한 연구결과들을 총 5개의 절로 나누어 평이하게 서술해본다. 무지에서 또는 알 면서도 마구잡이로 도입한 규제와형벌이 어떤 잔인한 부메랑으로 돌아오고 있는지 특 히 율사들은 직시해주길 기대한다. 현재 한국은 행정규제와 (규제위반에 대한) 형사처벌 입법의 천국으로 치닫고 있다. 무리하게 행정규제를 들이대고 또 그 규제들의 순응을 담보한답시고 형사처벌을 무분 별하게 도입하였다. 노래방에서 술을 제공하면 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 받는다. 혹은 자동차전용도로인 양재대로에서 오토바이 경운기 등의 운전자들 이나 도로횡단자 자전거통행자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 받는 다 (그런데 역설적으로 양재대로에는 국가가 사용하라고 만들어 놓은 버스정류장과 횡단보도들이 여러 군데 있다). 2013년 기준, 위반시 징역 벌금형을 받게 되는 규제조 항은 8,200여개에 달하였다. 그런데 법률상 규제조항에는 포괄적인 이른바 통규제 가 많고, 시행령 등에서 세부내용들을 위임하는 상황이 잦음을 감안할 때, 국민들이 체감하는 위반하면 형벌받는 개별규제 숫자 는 8,200의 몇 배에도 이를 것이다. (그 렇다면 과징금, 과태료, 영업정지, 면허취소 등등의 비형벌적 제재를 받는 그 무수한 규제들은 도대체 몇 개나 될까?) 과잉범죄화의 폐해 중 먼저 전과자양산만 보자. 자료수집이 가능했던 1996년부터 2010년까지 벌금 이상의 형벌을 최소 1회 이상 받은 전과자수는 파죽지세로 증가하 - 2 -

3 여, 2010년에는 1,000만명을 훌쩍 넘어섰었다 (김일중, 2013). 그런데 최근자료를 추 가수집하여 재분석한 결과, 2014년에는 무려 1,150만명(15세 이상 성인인구 4명 중 1명 이상 )에 달했다. 이는 한국 도시들 중 인구수 중앙값(=21.6만명)에 해당하는 강 릉과 (그와 비슷한) 목포, 충주의 세 개 도시 전체가 불과 4년만에 신참 전과자들로 가득 채워졌다는 의미이다. 매우 단순한 추계를 해보면, 2024년에는 성인 3명 중 1 명 은 전과자가 된다. 나는 전과 X범인데, 당신은? 이 국민들 일상대화가 될 수도 있다. 이런 상황에서 法 治 는 철저히 무력화 될 것이다. 한국의 전체범죄는 (형법상의) 일반범죄 와 (특별법상의) 규제범죄 로 대분되는데, 그 들의 발생 추세와 양태가 심상치 않다. 한국 범죄발생의 아노말리 라고 명명할 수밖 에 없게 만드는 관찰 네 가지만 보자. 1) 규제범죄의 양적 비중이 막대하다. 2000년 대에 들어와 그 증가추세가 다소 잦아들었지만, 2000년 이후 전체범죄에서 차지하는 비중은 약 55%로서 여전히 높다. 2) 반면 일반범죄는 2000년대부터 이전에 비하여 매우 빠르게 증가했다. 일반범죄들 중에서도 국민의 신체와 재산에 위협적인 강력흉 악범죄 및 재산범죄가 2000년 이후 연평균 4.8%라는 높은 증가율을 보였으며, 최근 몇 년 더욱 가파른 증가추세를 보인다. 3) 특히 살인, 강도, 강간, 방화로 구성된 강 력흉악범죄는 국민들에게 가장 위협적 범죄로서 끔찍한 사건들이 하루에도 여러 건 발생하고 있다. 선행연구들에서 사용된 추정방식을 따른 결과, 2013년 한 해만 계산 해도 강력흉악범죄의 사회비용은 최대 83조원에 달했다. 이는 같은 해 명목 GDP의 5.8%에 해당한다. 4) 여성대상 강력범죄의 치솟는 증가세로 인한 사회적 불안감 또한 비등하고 있다. 강력흉악범죄에서의 여성피해자율은 1995년 30%에서 2013년 88%로 세 배 가까이 치솟았다. 국제비교를 해보아도 한국의 여성피해자율이 매우 높다. 이처럼 심화되는 한국 범죄현상의 아노말리 중에서도 일반범죄와 특히 강력흉악범죄 폭증에 대한 원인규명이 시급하다. 법경제학적으로 볼 때 범죄억지력 부족이 가장 유 력하다. 한정된 법집행자원이 규제범죄로 과도히 치우친다면 일반범죄 대상 법집행은 위축되고 억지력이 약화되어 그쪽 범죄가 불비례적으로 증가했을 수 있다. 실제 분석 결과, 경찰, 검찰, 법원등에서의 법집행자원 쏠림현상 은 부정하기 힘들어 보인다. 특 히 기소단계에서 규제범죄로의 쏠림현상이 가장 두드러졌다. 2000년 이후 14년간 규 제범죄 기소율 평균은 63.5%로서 일반범죄의 약 두 배에 달했다. (후술 되는대로 이 쏠림현상으로 인한 사회비용은 막대함.) 쏠림현상은 먼저 전과자폭증현상과 무관치 않다. 다음 세 수치를 주목하자. 첫째, 검 찰 총기소인원의 약 6.5할 정도가 행정규제위반자였다. 둘째, 공교롭게도 법원의 1 심재판에서 유죄판결인원수의 약 7할 이 역시 행정규제위반자였다. 셋째, 연간 1심유 - 3 -

4 죄판결인원수와 전과자증가수 간에는 9할 의 통계적 상관관계가 존재했다. 그렇다면 한국의 충격적인 전과자 양산현상은 규제위반자의 기소 및 형사처벌에 의해 압도적으 로 주도되었다고 볼 수 있다. 따라서 검찰에서 결정되는 일반범죄자 대 규제범죄자 간 기소대상 선택 과 기소대상 규모 가 전과자스톡의 범죄별구성비 및 연간증가율을 결정하는 핵심변수로 보인다. 또한 쏠림현상은 한국 범죄발생의 아노말리 를 심화시켰다. 한정된 기소자원이 규제 범죄로 쏠리면서 여러 기회비용들이 발생한다. 타범죄를 증가시키는 파급효과(또는 풍 선효과)가 그 대표적 예이다. 최근 Kim and Byeon(2015)은 일반범죄 전체와 급증세 에 있는 강력흉악범죄 및 재산범죄라는 세 가지 타범죄 각각에 야기한 파급효과를 검토하였다. 경제학적으로 개념화하면, 총파급효과는 세 가지로 구성된다. 파급대체 효과 (규제범죄에 비하여 상대적으로 덜 기소되므로 타범죄 더 저지름), 파급억지효 과 (타범죄자에 대한 기소자원이 절대적으로 줄므로 타범죄 더 저지름), 및 파급격리 효과 (규제범죄자로 유죄판결받아 구금되어 격리되면 타범죄도 덜 저지름)로 구분된 다. 실증분석의 주요 결과는 다음과 같다. 1) 세 가지 중 파급억지효과는 매우 유의미 했다. 법집행자원의 유한성이 거듭 검증된 것이다. 2) 파급대체효과와 파급격리효과는 존재하지 않았다. 이는 일반범죄자 群 과 규제위반자 群 은 다분히 상호 이질적임을 의미 한다. 3) 파급억지효과는 놀랍게도 제일 위협적인 강력흉악범죄에서 상대적으로 가장 컸다. 역시 사회비용으로 환산해보면, (규제범죄에 대한 쏠림현상이 년대 수 준에 비하여 심화됨으로써) 2013년 기준 강력흉악범죄에 미친 것만 대략 4조원에 이 르렀다. 그렇다면 과잉규제입법과 과잉범죄화가 다른 경로들을 통해 초래한 폐해의 총규모는 짐작조차 하기 힘들다. 한낱 정치적이고 일화성 구호만이 아니라, 과잉범죄화의 비범죄화는 물론 원천적으로 는 행정규제의 과잉입법을 해결하기 위한 실제 강도 높은 개혁작업이 절실하다. 경기 활성화를 위한다는 정도의 단순한 차원에서가 아니다. 지금 대한민국에서는 국민의 기본권인 신체와 재산에 대한 안전이 심각하게 위협받고 있기 때문이다

5 I. 행정규제 및 위반에 대한 범죄화(즉, 형사처벌) 입법의 천국 1. 한국은 규제 및 그 순응기제로서의 형사처벌을 마구잡이로 도입 시장에 맡기거나 민사소송 대상으로 삼아야 할 사적 행위에 대해 행정규제를 사용함으로써 한국에서는 과잉규제 현상이 심각한 수준임. 나아가 규제의 순응기 제(compliance mechanism)로서 그 위반에 대해서 다양한 제재들(예:과태료, 과 징금, 행정명령,...) 중 형사처벌을 무분별하게 사용함. 가령, 노래연습장업자가 주류 판매 또는 제공 금지규제를 위반하면 음악산업진흥에 관한 법 률 제34조 제3항 제2호에 의해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 부과받음. 또 한 자동차전용도로 규제를 받는 양재대로에서 오토바이 경운기 등의 운전자들이나 보도로 이 동하는 등산객, 버스승객, 도로횡단자 또는 자전거 통행자는 도로법 제115조 제2호에 의해 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 부과받을 수 있음. 이처럼 행정규제 위반에 대한 형벌만능화 현상을 빈번히 접할 수 있음. 적정 대상과 수준을 넘는 과잉형사처벌은 형벌 본연의 억지기능을 왜곡시키 고, 전과자를 양산하고, 법집행자원의 비효율적 배분에 따른 다양한 폐해를 낳게 됨. 모든 규제는 민간재산권들을 제한하거나 재설정한다 (김일중, 1995). 그런데 한국 사 회는 무수한 규제를 양산하는 입법행태를 보여왔다. 시장에 맡기거나 민사소송 대상 으로 삼아야 할 사적 행위에 대해 행정규제를 사용함으로써 규제는 과잉생산되어 왔 다. 이러한 현상이 초래된 데에는 권위주의, 행정편의주의, 특수이익집단 로비, 정치 인의 성과주의, 무지 등이 큰 기여를 했다. 거기에 더하여 규제의 순응기제 (compliance mechanism)로서 그 위반행위에 대해서 다양한 수단들(예: 과태료, 과 징금, 행정지도,...) 중 형사처벌을 무분별하게 사용하고 있다. 요컨대 한국에서는 엄 벌주의와 법집행자 재량이 마구잡이로 확대일로에 있다. 이렇게 과잉수준으로 도입된 형사처벌 입법행태 또한 전술한 과잉규제를 잉태시키는 것과 흡사한 유인 및 원인에서 비롯된다 (Benson and Kim, 2014). 적정수준을 넘어 서는 형사처벌은 (후술되듯이) 형벌 본연의 억지기능을 왜곡시키고 법집행자원의 비효 율적 배분 등 다양한 폐해를 낳게 된다. 요컨대 형사처벌은 양날의 칼로서, 가령 강 력흉악범죄를 억지하는 데는 필수적인 제재수단이지만, 반대로 과잉형벌화는 규제범 죄 전과자양산, 법치사회의 경시, 경쟁자배제, 지대추구, 부패 등의 사회폐해를 낳는 다 (김일중, 2013). 1) 문제는 규제를 많이 도입하고 형벌을 과하게 부과한다고 해서 우리가 막고자했던 사 1) 위해행위에 대한 최후수단 또는 후방방어벽(last resort or as back-stop) 이라고도 불리는 형벌(criminal punishment)은 가장 강력하고 낙인효과까지 동반하므로 예방적 질서(preventive order) 를 위해서 가급적 비형 벌적 제재수단을 동원한 후 불가피할 때 사용해야 한다는 것이 법학계의 일반적 시각이다 (Ashworth, 2008, p. 417)

6 회의 각종 위험들을 제대로 통제할 수 있는가 여부이다. 오히려 다수에게 불필요한 제약을 가하고 있지는 않는가? 특히 정작 통제해야 할 위험들은 방치하고 있지 않는 가? 나아가 행정규제가 아닌 다른 법들의 집행(예: 강력흉악범죄의 억지)에서 집행자 원의 체증을 일으키고 있는 것은 아닌가? 이렇듯이 여러 비관적인 질문들을 불러 일 으킨다. 노래연습장업자가 주류를 판매하거나 제공하면 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제2호에 의해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 부과받는다. 2) 또 한 자동차전용도로에서 보행자, 오토바이, 자전거 등이 출입하면 도로법 제115조 제 2호에 의해 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금을 부과받을 수 있다. 3) 이들 규제의 합리성 여부에 관한 질문은 차치하고서라도, 이러한 규제들의 위반이 과연 형 사처벌 대상이 되어야만 하는지에 대한 의문을 품을 수 있다. 만약 위 규제들이 정당 하다고 할지라도, 얼마든지 다른 제재수단들을 사용할 수 있음에도 불구하고 굳이 형 사처벌을 하여 전과자를 양산시킬 필요가 있는지 생각해보게 된다. 4) 규제위반에 대한 과잉범죄화의 폐해는 후술되듯 실로 다양하다. 그 중에서도 무차별 살인, 상해, 절도, 성폭력 등 강력흉악범죄 사건들의 빈도수가 최근 폭증하는데에도 이 행정규제 위반에 대한 과잉범죄화가 상당부분 기여했다고 판단한다. 5) 왜냐하면 규 2) 음악산업진흥에 관한 법률 제34조 제3항 제2호를 보면 다음과 같다. 3 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자 는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 2. 제22조제1항제2호 또는 제3호의 규정을 위반하여 청 소년을 출입하게 하거나 주류를 판매 제공한 노래연습장업자. (참고로 동법 제22조 제1항 제3호는 제22조(노래 연습장업자의 준수사항 등) 1 노래연습장업자는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다. 3. 주류를 판매 제공하지 아니 할 것 ). 또한 가령 밤 10시 이후부터 오전 9시 이전에 한 중학생이 학교 숙제를 위해 소위 PC방(인터넷 컴퓨터 게임시설)을 출입하게 되면 해당 사업자는 게임산업 진흥에 관한 법률 제46조 제2호에 의해 1년 이하의 징역 또 는 1천만원 이하의 벌금을 받을 수도 있다. 3) 서울시 시설공단( 따르면 서울의 자동차전용도로는 2015년 7월 기준 양재대로 등 11개 노선이 있다 (노들길은 2015년 7월 30일부로 해제됨). 자동차전용도로 구간 내에는 보도 및 횡단보도의 설치 금 지 (횡단보도 필요시 육교 또는 지하횡단보도 설치), 다른 도로와의 교차 시에는 입체교차시설이여야 하며, 기존도 로 이외의 신규도로 접속 불허 등 자동차전용도로로써의 갖추어야할 구조 기준이 도로법 및 시행규칙인 도로의 구조 시설 기준에 관한 규칙 에 명시되어 있다. 그러나 양재대로에는 (서울시가 만들어 놓은) 신호교차로, 접속도 로, 및 횡단보도가 이미 설치되어 있고, 노선버스가 정차할 수 있는 버스정류장이 있으며, 염곡사거리 등 대략 4-5곳은 입체교차로가 아닌 평면교차로이다. 특히 전 구간에 보도가 설치되어 있다.유경상 김승준(2013)은 서울시 자동차전용도로 운영효과를 분석하였는데, (2014년과 2015년에 각각 자동차전용도로에서 해제된 남부순환로와 노 들길을 제외하면) 양재대로의 운영효과가 가장 낮았다. 하루에도 수백명의 시민들이 버스정류장을 도보로, 거기에 가기 위해 보도와 횡단보도를 이용할 것이며, 또한 (이와 같은 도로여건 상) 자전거 오토바이 경운기 등을 이용하 는 운전자들 역시 부지기수일 것이다. 그들 모두는 당장 내일이라도 전과자가 될 수 있는 후보군들이다. 4) 정도의 차이는 있지만 비슷한 예는 많다. 국유지나 타인 소유 산에서 밤 도토리 등을 따는 것 역시 형사처벌 대상 이다. 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 제73조에 의거 7년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처해 진다. 도로 중앙에 설치된 펜스 등 도로부속물을 손괴하면(예: 무단횡단 또는 운전미숙 등으로 인하여 펜스를 파 손) 도로법 제114조 제10호에 의해 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금을 받을 수 있다. 한편 최근 구청 에서 은행채취 허락을 받았음에도 불구하고 은행을 줍던 시민이 경찰에 현행범으로 체포되었다. 현행법상 가로수 에 달린 열매를 따면 절도죄, 떨어진 열매를 주워가면 점유물이탈 횡령죄로 처벌받을 수 있다.(출 처: 이 처럼 사 소한 규제 위반으로 누구나 전과자가 될 수 있다. 5) 최근 수년간 무차별 칼부림 및 잔혹한 살인사건, 성폭행, 총기사건, 인질극, 방화 등이 빈번하게 보도되고 있다. 2015년 언론보도된 것만 보더라도, 1월부터 의붓딸을 성폭행 및 살해하고 그 가족들을 상대로 인질극을 벌였던 사건이 발생하여 온 국민을 충격에 빠뜨렸다. 2월에는 세종시와 화성시에서 연이은 총기 살인사건이, 3월 경남 진 주에서는 일명 묻지마 살인 이 발생하였다. 그리고 지난해 12월부터 올 3월까지 신림동 일대에 연쇄방화사건이 - 6 -

7 제범죄의 과잉범죄화로 사법자원의 배분이 왜곡되면, 그러한 강력범죄를 억지하기 위 한 노력이 줄어들 수밖에 없다는 것이 필자의 시각이기 때문이다. (이는 본고의 제IV 절에서 상술된다.) 매번 큰 (강력)사건 또는 사고가 일어나면 그와 관련된 각종 행정 규제를 강화하고 엄벌주의를 도입하자는 구호를 대하지만 과연 법집행자원을 그만큼 늘릴 수 있는지에 대해서는 별 얘기를 듣지 못한다. 가령, 정치권은 11월 13일 파리 에서 발생한 연쇄테러사건과 14일 광화문 광장 집회를 계기로 대테러방지법 을 추진 하기로 공식화했다. 당연히 테러를 억지하기 위해서 우리모두 총력을 기울여야 할 것 이다. 하지만, 테러위험정도, 억지관련예산, 전문인력, 기술인프라, 방지능력 등의 현 재 위치를 정확히 진단하고, 그에 따라 어느정도 & 어떻게 & 얼마나 신속히 더 확충 해야 하는지를 면밀히 제시하는 정치인과 행정당국책임자는 찾아보기 힘들다. 그런데 후술되듯이, 안타깝게도 현재 대한민국 법집행자원의 상당부분은 무수한 행정규제 위 반자들을 조사하고, 검거하고, 기소하고, 재판하느라 이미 체증이 심하게 걸린 지 오 래이다. 발생하였는데, 피의자는 경찰조사에서 무려 30건의 방화사건을 저질렀다고 자백했다. 4월에는 시화호 토막살인사 건이 전국을 떠들썩하게 했으며, 5월에는 여자친구를 살해하고 야산에 시멘트로 암매장한 사건이 발생하였다. 8월 초 전남 화순에서 60대 남성이 이웃집 할머니의 목을 조르고 기절시킨 후 강간 및 살인에 이어 불까지 지른 사건 이 보도되었다. 특히 9월에는 온 국민을 두려움에 떨게 한 끔찍한 두 강력사건을 접할 수 있었다. 먼저 송파장롱 사건 이, 며칠 후에는 천안에서 30대 여성을 납치하여 살해하고 시체와 차량에 불을 지른 소위 트렁크 살인 사 건 이 발생하였다. 가장 최근인 11월에도 무차별 칼부림, 존속살인, 총기사건 등이 하루가 멀다하고 보도되었다. 가령 17일 제주에서 말다툼하던 여성을 목졸라 살해한 사건이, 21일 수원에서 이른바 묻지마 흉기난동 사망사건 이 발생하였다. 그리고 23일 하루 사이에만, 고흥 총기살인사건, 청주에서는 흉기로 동생을 찌른 살인미수사건, 남양주 아버지 살해사건, 전주에서는 이제까지 최소 66회 이루어진 절도사건, 양산에서는 올해 들어서만 16차례 나 자행된 방화사건 등의 피의자들이 검거되었다는 뉴스 등이 연이어 실시간으로 보도되었다. 이외에도 끔찍한 흉 악범죄가 무수히 발생하고 있으며, 다음 절에서 그 충격적인 증가추세를 확인할 것이다

8 한반도에 동시다발적으로 일어나는 강력(흉악) 범죄들 주) 2015년 11월 23일 하루 동안에만 검거된 용의자들이 일으킨 강력사건들 중 언 론보도 된 것들임 (네모 박스). 모양의 타원박스는 11월 23일 판결된 강 력사건들 중 언론보도 된 것들임. 모양의 타원박스는 하루이틀 전후에 검 거된 용의자들이 일으킨 강력사건들 중 언론보도 된 것들임. 2015년 11월 23일, 실제 발생한 강력사건은 위보다 훨씬 많을 것임. 왜냐하면, - 경 검찰이 사건을 인지하지 못했거나, - 인지하였으나 용의자를 검거하지 못했거나, - 용의자까지 검거했으나 언론보도 되지 않은 한 사건들도 다수 있을 것임

9 2. 행정규제 및 과잉범죄화 법정형정비 자문위원회 활동결과보고서(2013)에 따르면, 행정규제위반을 범죄 화하고 그 위반에 대하여 형벌조항을 포함하고 있는 법률의 숫자는 2013년 초 기준 약 760개이고, 징역 벌금형을 규정한 벌칙조항 의 숫자는 6,800여개에 이 름. 행정규제는 국민의 생활 전반에 걸쳐 영향을 주고 있다고 해도 과언이 아닐 정도임. 김일중(2015)의 연구에 의하면, 벌칙조항 1개마다 규제조항 약 1.2개가 적용 되었음. 단순계산 해보면, 위반시 위 6,800여개의 벌칙조항 이 적용되는 법률수 준의 규제조항 숫자는 대략 8,200여개에 달함. 이들은 내용이 선언적이고 포괄적인 통규제 인 경우가 많고, 나아가 위반시 형사처벌을 받을 수 있는 법률상의 특정 한 가지 규제조항 과 관련하여 시행령에서 정하는 가령 10가지가 넘는 기 준과 방법이 사실은 거의 독립적인 규제라 판단되는 경우가 비일비재함. 시행령의 각 조항들은 충분히 상호 독립적이고 차별적인 특성을 띨 수 있기 때문임. 결국 위반하면 형사처벌 대상이 될 것이라고 실질적으로 인지되는 규제의 숫 자는 8,200개의 무려 몇 배에도 이를 수도 있음. 가히 규제위반에 대한 형사처 벌 공화국 이라 할 수 있음. 경제학적 시각에서 형벌의 명백한 목적은 억지 임. 즉, 범죄는 죄책성 이 커 서 다른 제재수단보다 형벌로 더욱 효율적으로 억지할 수 있는 행위임. 규제순응을 위한 기제의 기초는 비형벌적 제재이어야 함에도 불구하고 현재 대한민국이 매우 빠른 속도로 과잉범죄화 국가로 이행하고 있음. 이하에서 보듯이 한국사회의 과잉범죄화 이행 을 확신하게 만드는 정황은 매우 많음. 1) 행정규제위반에 대한 과잉범죄화 6) 법정형정비 자문위원회 활동결과보고서(2013, 이하 법정형보고서 ) 및 김일중(2015) 에서 수행한 연구를 바탕으로 행정규제위반에 대한 과잉범죄화 현상을 검토하고자 한 다. 법정형보고서(2013)에 따르면, 2013년 초 기준 한국에서는 1,286개의 법률이 존 재하였다. 그 중에서 형벌조항을 포함하고 있는 법률의 숫자는 862개이며, 이들 법률 에서 징역.벌금형을 규정한 벌칙조항의 숫자는 8,000개를 초과하였다 (<그림 1>). 특 히, 행정규제위반을 범죄화 하고 그 위반에 대하여 형벌조항을 포함하고 있는 법률의 숫자는 약 760개로 7) 전체 형벌조항을 포함한 법률의 숫자(862개)의 88%를 차지하였 다. 또한 징역 벌금형을 규정한 벌칙조항의 숫자는 6,800여개에 이른다. 사실 행정규 제는 국민의 생활 전반에 걸쳐서 영향을 주고 있다고 해도 과언이 아니다. 그런데 위 법정형보고서에서는 벌칙조항에 대응하는 규제조항 수를 조사하지는 않았 다. 따라서 김일중(2015)은 과잉처벌 현상을 분석하기 위하여 정보 왜곡 및 오용 이 6) 이 소절(제I.3)은 김일중(2015)을 발췌 및 보완 수정한 것이다. 7) 법정형정비 자문위원회는 행정규제위반을 범죄화한 법률을 전수조사하였다. 그 결과 760개의 법률이 해당되었으 며, (법정형보고서에 보고되어 있지 않으나) 이 수치는 형벌조항을 포함하고 있는 전체법률의 숫자(862개)에서 형 법 및 형법을 준용한 특별법(예: 특정범죄 가중처벌법, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법) 등을 제외한 것으로 판단된다

10 라는 동질성을 가진 규제위반행위를 분석대상으로 획정해보았다. 8) 주요 분석결과는 다음과 같다. 첫째, 각 벌칙조항의 징역형 및 벌금형의 법정형 상한을 기준으로 벌칙 유형을 구분한 결과 64개 벌칙유형을 발견하였다. 둘째, 이 64개 벌칙유형에 해당하 는 개별 벌칙조항은 799개가 존재하였고 그에 대응되는 규제조항은 977개로 나타났 다. 즉, 벌칙조항 1개마다 규제조항 약 1.2개가 적용되고 있었다. 벌칙조항 당 약 1.2개의 규제조항이 존재한다는 발견을 위 법정형정비 자문위원회 활 동결과보고서에 단순적용 해보자. 즉, 6,800개 벌칙조항이 적용되는 규제위반조항의 숫자는 대략 8,200개로 추정된다 (<그림 1>). 그런데, 실제 국민들이 체감하는 규제의 숫자는 여기에서 그치지 않고 더 많을 것이다. 형사처벌의 대상이 되는 법률상 단일 규제조항에는 해당 규제내용이 매우 포괄적으로 묘사되어 있으며(이른바 통규제 ), 빈 번히 대통령령에서 다수의 기준이나 방법들을 보완 규정하고 있다. 그런데 그들 기준 과 방법을 보면 국민의 입장에서는 모두 개별적인 규제로 인지될 여지가 큰 것들이 많다. <그림 2>의 예시에서 보듯이 건설폐기물의 배출, 수집, 운반, 보관, 중간처리에 관한 법률상의 규제조항은 건설폐기물의 재활용 촉진에 관한 법률 의 제13조 제1항 이다. 이에 관한 기준과 방법을 규정하고 있는 시행령 제9조 제1항에 10개 호에 열거 된 내용들을 보면, 이 분야의 업종을 영위하는데 있어서 대체로 각 호가 개별적인 규 제로 인지될 정도이다. 결론적으로, 위반하면 형사처벌에 노출될 것이라고 국민들이 실질적으로 인지하는 규제의 숫자는 8,200개가 아니라 그 몇 배도 될 수 있다는 의미 가 된다. 8) 2009년 법무부 용역보고서인 이천현 권수진(2009)은 약 800여개의 행정법률상 (수천 개의) 벌칙규정들 중 8가지 규제위반행위 세부유형에 해당하는 것들만 추출하여 유형별 법정형을 상호 비교 검토하였다. 김일중 (2015)은 이 표본들 중 정보 왜곡 및 오용 이라는 동질성을 가진 규제위반행위를 과잉처벌 현상의 분석대상으로 삼았다

11 <그림 1> 우리나라 형사처벌 규정 법률 집합도 (2013년) 자료: 법정형자문위원회 활동결과보고서(2013) 및 김일중(2015) 주) 규제위반조항 숫자는 김일중(2015)의 자료를 바탕으로 필자가 직접 계산함. a. 전 체 형사처벌을 규정한 법률(862개)에서 형법 및 형법을 준용한 특별법(예: 성폭력범죄 의 처벌 등에 관한 특례법) 등을 제외한 것이 760여개로 88%를 차지함. b. 법률상의 포괄적 규제조항을 시행령에서 구체적으로 보완 규정한 경우를 고려한 경우임

12 <그림 2> 형사처벌 대상 법률상의 규제조항 및 관련 하위법령에서의 규제성 기준 방법들 : 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률 주) 건설폐기물의 재활용촉진에 관한 법률(시행 ) 기준으로 작성함

13 2) 최적 형사처벌이론과 과잉범죄화 범죄와 처벌에 대한 경제학적 접근방식은 그 동안 다른 모든 주제와 영역에서 그래왔 듯이 사회후생의 극대화 또는 범죄로 인한 사회비용 최소화 에 초점을 맞추었다. 바 로 이러한 출발점 때문에 경제학적 시각에서 형벌의 명백한 목적은 억지 로 귀결된 다. 상술하면, 특정 행위가 불완전 보상 과 확장피해 라는 두 가지 속성을 강하게 갖게 되면 내부화 메커니즘으로서 작동하는 불법행위법의 기능은 제대로 작동하지 않는다. 더불어 행위자 그룹의 고의성이 전제되고 사적 편익이 (확장피해까지 포함한) 피해 총 계보다 확실히 작다고 거의 확실시되는 경우에는 피해내부화보다는 완전한 억지가 바 람직하다. 이상의 두 가지 조건이 동시에 충족될 때 다양한 제재수단들 중 가장 비교 우위를 갖는 것이 바로 형사처벌이다. 법경제학에서의 형벌의 대상, 즉 범죄는 그러한 죄책성이 커서 다른 제재수단보다 형벌로 더욱 효율적으로 억지할 수 있는 행위 라고 정의할 수 있다. 김일중 (2013, pp )의 논의를 좀더 소개한다. 형법에서 자주 거론되는 죄책성 은 크게 고의성 과 총피해규모 에 의해 동시에 결정 되며, 일정 수준을 넘어가면 비로소 형벌의 대상이 된다. 이를 반영하여 <그림 3>에 서는 고의성 과 해당 범죄에 의한 직접피해(및 그 기댓값) 의 두 가지 요소들이 각 축에 표시되어 있다 (김일중, 2013, pp ). 두 축과는 별개로 범죄화에서 중 요한 역할을 하는 불완전보상분 및 특히 확장피해 가 크다고 판단되는 그룹은 진한 음영으로 나타내고 있다. 따라서 죄책성은 일반적으로 마치 등고선을 올라가듯 우상 향으로 갈수록 증가하지만, (2차원의 그림으로 표기하기 쉽지는 않으나) 확장된 피해 가 큰 경우(예: a, b, f)에는 여전히 죄책성이 높다고 전제한다. 결론적으로 원점에 볼 록한 범죄경계선의 우상향 위치에 존재하면 형사처벌의 대상이 되고 죄책성이 높을수 록 원점에서 멀어질 것이다. <그림 3>의 가장 큰 핵심은 무수한 종류의 위해행위들 중 형벌의 대상은 부분집합이 되어야 한다는 점이다. 따라서 모든 사회는 <그림 3>에서 이 범죄경계선을 적절히 정 하고자 노력해야 한다. 개념상으로는 사회최적 범죄경계선 이 존재할 것이다. 그렇다 면 만약 이 경계선이 원점 쪽으로 과대하게 확산되는 현상이 바로 과잉범죄화 (overcriminalization) 이다. 그리고 경계선의 어느 부분이 확산되는가에 따라 과잉범 죄화의 원인이나 유형이 달라질 것이다. 필자는 현재 대한민국이 매우 빠른 속도로 과잉범죄화 국가로 이행하고 있다고 판단한다. 앞서 본대로, 과잉처벌수준을 현격히 보여주는 사례들은 물론, 위반시 형벌을 받는 행정규제의 막대한 숫자만 보아도 이를 짐작할 수 있다. 하지만, 이하에서 보듯이 한국사회의 과잉범죄화 이행을 확신하게 만 드는 정황은 매우 많다

14 <그림 3> 각종 행위들의 특성에 따른 죄책성 수준 및 범죄경계 자료: 김일중(2013, pp ) 주) : 피해가 발생한 행위, : 피해가 발생하지 않은 행위; : 확장피해가 큰 행위 : 범죄를 결정하는 경계선 a : 직접피해 및 확장피해의 규모가 매우 크고, 고의성도 매우 높은 행위 (강도, 강 간, 방화, 반역 등) a' : 직접피해 및 확장피해의 규모가 크고, 고의성도 높은 행위 (사기, 횡령, 배임, 대기환경보전법 배출가스 기준 위반(예: 폭스바겐 배기가스 조작) 등) b : 미수에 그친 a 유형 행위 c : 직접피해가 매우 크고, 합리적 주의의무로부터 과다일탈하여 발생한 사고 (과속 운전 중 치사, 중과실 장물취득, 실화, 승강기 관리부주의로 인한 인명사고와 같 은 업무상 과실치사상 등) d : 발생가능한 직접피해가 매우 크고, 합리적 주의의무로부터 과다일탈하여 규제 를 위반한 행위 (유류배관용접시 인화물질소지, 항공보안법 제42조 위반(예: 항 공기 항로 변경) 등) e : 직접피해가 크고, 피해발생 후 적극적으로 은폐노력을 기한 행위 (실화 후 도주 등) f : 직접피해는 작지만 확장피해가 크고, 고의성이 매우 높은 행위 (좀도둑질, 단순 주거침입, 재물손괴, 공문서위조, 동물학대, 마약판매, 사행성 도박, 기타 희생자

15 없는 범죄 등) g : 직접피해가 클 수 있지만, 부득이하게 발생한 (고의성이 매우 낮은) 사고 (자연 재해 인명사고 등) h : 고의성은 높지만, 직접피해가 작은 행위 (대중교통 이용시 음식섭취, 또는 트 림, 경미한 소란, 단순낙서 등 상대방에게 고의적으로 불쾌감을 주는 행위) i : 민사소송대상인 각종 행위 (계약불이행, 불법행위, 민사상의 명예훼손 등) j : 발생가능한 직접피해가 존재하는 규제위반행위 (안전, 화재, 환경, 위생 관련 규 제위반행위, 담합기도, 증권거래법상 공시의무위반행위 등); 혹은 직접피해가 발 생한 규제위반행위 (인근주민들에게 피해를 준 소음규제위반행위, 소비자에게 피 해를 야기한 담합행위, 주식투자자들에게 피해를 입힌 시세조정행위 등) i a : i 유형의 행위들 중 제소확률이 낮은 행위 j a : j 유형의 행위들 중 적발확률이 낮은 행위

16 3. 과잉범죄화의 유형과 폐해 과잉범죄화의 일반적 수준에서의 정의는 다른 제재수단으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부과하는 현상임. 앞서 살펴본 사회최적 범죄경계선의 어느 부분이 확산되는가에 따라 이러한 과잉범죄화의 유형이 달라 질 것임. 구체적으로, 세 가지 유형으로 구분할 수 있음. 1) 엄격책임범죄의 확장 을 무리하게 추구하면서 발생한 범죄유형으로서 정치권의 엄벌주의 맹신에 따른 결과임. 2) 각종규제위반 및 민사소송대상행위들에 대한 형 벌의 확장 을 꾀하면서 발생한 범죄유형으로서 행정편의주의와 이익집단 압력의 결 과임. 3) 피해가 낮은 위해행위로의 형벌 확장 이 이루어지면서 성립된 범죄유형으 로서 역시 이익집단 및 정치권의 선호가 반영된 결과임. 과잉범죄화의 부작용은 실로 다양할 것이나, 1) 과다한 형벌적용으로 인한 범 죄자의 양산, 2) 집행기관 종사자들의 유인 왜곡, 3) 법집행자원의 비효율적 배분 및 그로 인한 범죄발생의 양적 및 질적 심각성임. 이 모든 것이 결국은 국 가질서 유지의 근간인 법치에 대한 경시와 법치의 무력화로 귀결됨. 우선 첫 번째 부작용인 전과자양산 현상을 요약하면 다음과 같음. Ÿ 자료수집이 가능했던 1996년부터 2010년까지 벌금 이상의 형벌을 최소한 1회 이 상 받은 전과자숫자는 파죽지세로 증가하여, 2010년에는 1,000만명을 훌쩍 넘어섰 음(김일중, 2013). 그런데 이번 연구에서, 가장 최근까지 자료를 확장한 결과, 여전 히 증가추세를 보이며 2014년에는 무려 약 1,150만명에 달함. Ÿ 이는 년 불과 4년간 새롭게 전과자군에 포함된 숫자가 약 64만명이었 다는 의미로서, 대한민국 75개 도시 인구수준의 중앙값(=21.6만명)에 해당하는 강 릉, (비슷한 인구수준인) 목포, 충주 세 도시의 총인구수에 해당할 정도의 규모임. Ÿ 또한 2014년의 전과자숫자는 동년 15세 이상 성인인구의 26.4%, 즉 4명 중 1명 에 해당함. ( 14세 이상부터 형사처벌을 받을 수 있음.) 지난 약 20년간의 연증가율 평 균을 그대로 적용하면, 2024년에는 15세 이상 대한민국 성인들 중 3명 중 1명 은 전과자가 될 것으로 예상됨. 이는 매우 단순한 추계방식의 결과이지만, 전과자군 폭 증에 대한 경고를 보내는 상징적 숫자로서 기억해야 함. Ÿ 후술되는 분석에서 보듯이, 1) 이렇게 폭증하는 속도로 새로이 전입되는 전과자의 약 7할은 형법상의 일반범죄자 가 아니라 행정규제위반자 들이며, 2) 이들은 상호 이질적인 두 범죄자 그룹이라는 잠정적 결론이 가능했음. 1) 과잉범죄화의 유형 과잉범죄화의 일반적 수준에서의 정의는 다른 제재수단으로써 통제해왔거나 통제할 수 있는 행위에 대하여 형벌을 부과하는 현상이다. 경제학적으로 표현하면, 새로운 형 벌조항의 사회적 한계편익이 없거나 그 한계비용이 더 높을 때 한 사회는 과잉범죄화 상태에 이르렀다고 정의할 수 있다 (Larkin, 2013, p. 722)

17 앞서 보았듯이 총피해와 고의성을 기준으로 여러 가지 범죄유형을 파악한 후, 최종적 으로 필자는 법경제학적 근거에서 합당한 사회최적 범죄경계선 을 도출하였다. 그리 고 이 경계선이 원점 쪽으로 과대하게 확산되는 현상이 과잉범죄화(overcriminaliza tion) 라고 소개하였다. 그런데 경계선의 어느 부분이 확산되는가에 따라 과잉범죄화 의 유형이 달라질 것이다. 이하에서는 김일중(2013, pp )에 근거하여 과잉범 죄화 유형을 소개한다. 구체적으로, 엄격책임범죄의 무리한 확장, 각종 규제위반 및 민사소송대상행위들에 대한 형벌의 확장, 피해가 낮은 위해행위로의 형벌 확장 이 이루어지면서 성립된 세 가지 유형이다. 첫째, 엄격책임범죄의 확장 을 무리하게 추구하면서 발생한 범죄유형이다. 엄격책임 범죄는 사고성 피해가 발생할 때 위반행위자의 과실(negligence) 여부를 묻지 않고 곧바로 형사 책임을 지우는 형태의 범죄를 일컫는다. 만약 <그림 3>의 g 그룹에 속하 였던 행위들에 대하여 무분별하게 엄격책임을 적용하면서 동시에 마치 c 그룹의 것으 로 잘못 해석하거나, c 그룹의 논리를 g 그룹에까지 과다적용한다면 이 문제가 발생 한다. 정치권의 엄벌주의 맹신이 주요 원인이었다는 것이 통설이다. 그렇다면 범죄경 계선의 윗부분이 원점을 향하여 볼록해지는 현상이 생기는 것이다. <그림 4>에서는 이를 유형 Ⅰ 에 해당한다고 나타내고 있다. 둘째, 각종규제위반 및 민사소송대상행위들에 대한 형벌의 확장 을 꾀하면서 발생한 범죄유형이다. 20세기 중후반 무렵부터 공정거래법 및 증권거래법 등을 비롯하여 무 수한 분야에 대한 행정규제조항이 생겨나자 살인, 강간 등과 같은 전통적인 범죄의 영역에서 벗어나 가령 담합, 채권거래조작, 내부자거래 등의 규제범죄(regulatory crimes) 에까지 형벌을 적용하기 시작하였다 (Kadish, 1963; Coffee, 1988, 1991). 학계에서는 행정편의주의와 이익집단 압력의 결과로서 이해되고 있다. 죄책성의 결정 요인들(자산불충분성, 고의성, 사회총피해)이 성립되지 않음에도 불구하고 자산불충분 성의 논리를 i 그룹 또는 j 그룹에까지 과대적용하여 i a 그룹 또는 j a 그룹으로 처리하 면 과잉범죄화의 문제가 발생하게 된다. 범죄경계선의 가운데 부분이 볼록한 현상으 로 나타날 것이며, <그림 4>에서는 유형 Ⅱ 에 해당한다. 셋째, 피해가 낮은 위해행위로의 형벌 확장 이 이루어지면서 성립된 범죄유형이다. 사람, 재산 및 국가에 막대한 피해를 입힌 경우에 마지막 수단 으로 형사벌칙을 적용 해야 하는 것이 일반론임에도 불구하고, 예를 들어 미국의 경우 1960년대부터 매우 경미한 피해를 야기하는 행위에까지 형벌을 부과하기 시작하였다. 역시 다양한 이익 집단 및 정치권의 선호가 주요 원인으로 흔히 지적된다. 이 세 번째 유형에는 문화적 또는 정치적 선호가 상대적으로 많이 반영된 결과, 그 대표적 예가 다양한 분야에서

18 의 이른바 희생자 없는 범죄 (예: 마약, 도박 성매매)이다. 앞의 두 유형(I, II)의 경우 와 마찬가지로, 피해가 낮은 행위(즉, h 그룹)까지 형사처벌하는 것은 <그림 3> 상에 서 f 그룹에 있는 것으로 잘못 해석하거나, 범죄 경계선을 h 그룹에까지 과다적용한 것으로 볼 수 있다. 그러므로 과잉범죄화의 문제가 발생하며, 범죄경계선의 아랫부분 이 볼록해지는 <그림 4>의 유형 III 에 해당된다. <그림 4>에서 나타나는 볼록현상의 위치는 상이하지만, 이 세 가지 유형 모두 궁극적 으로는 넓게 보아 행정규제위반에 대한 과도한 형벌부과 현상으로 귀속된다고 할 수 있다. 후술되는 과잉범죄화의 폐해를 생각할 때, 이 모든 것들이 결국은 국가질서 유 지의 근간인 법치에 대한 경시 로 귀결될 것이다. <그림 4> 주요 과잉범죄화 현상: 세 가지 유형 자료: 김일중(2013, p. 330) 주) : 과잉범죄화로 인해 확장된 범죄 경계선 Ⅰ: 엄격책임범죄(strict liability crime)의 과다한 적용 Ⅱ: 민사적 성격의 사건 및 행정규제 위반에 대한 과다한 형사처벌 부과 Ⅲ: 정치적 사회적 편향에서 비롯된 특정행위들에 대한 과도한 탄압 2) 과잉범죄화의 폐해: 일반론 이러한 과잉범죄화의 폐해는 매우 다양한 각도에서 지적되어 왔다. 과잉범죄화의 부 정적 측면을 바라보는 가장 기본적인 시각은 민사적 제재수단을 사용하는 것이 사회 적으로 효율적인데도 불구하고 애초부터 가혹한 형벌을 사용하면 해당행위가 종종 사 회순편익을 창출하는데도 행위자들이 직면하는 불확실성과 두려움 때문에 결국 원천 적으로 봉쇄되어 버리는 부작용을 야기할 수 있다는 것이다. 그 밖에도 과잉범죄화는

19 갖가지 부작용을 야기하는데, 과잉억지 및 그로 인한 범죄자의 양산 집행기관의 범 죄자의 양산, 집행기관의 유인왜곡, 법집행자원의 비효율적 배분 등이 그 대표적 인 예이다. 이하에서는 김일중(2013, pp )에 근거하여, 이 세 가지 측면의 부작용에 대해서 간략히 검토하고자 한다. 9) 첫째, 가장 많이 지적되는 것으로서 과다한 형벌의 적용으로 인한 과잉억지 및 그로 인한 범죄자의 양산 을 들 수 있다. 무수한 행정규제들로 인해 규제위반자의 규모는 크게 늘어나게 되고, 피해정도에 따라 정확히 산정된 형사벌칙이 부과되기보다는 무 분별하게 형사벌칙이 부과될 가능성이 커질 수 있다는 것이다. 또한 형사처벌이 불공 정하게 이루어지고 있다는 인식을 시민들이 갖게 되는 순간 법에 대한 경시와 더불어 애초 형벌이 의도했던 낙인효과와 같은 억지력이 감퇴하는 부작용으로 이어진다는 주 장이다. 가령 과잉범죄화로 인한 범죄자의 양산으로 전과자에 대한 낙인 (박찬걸, 2010, p. 129)을 남발함으로써 범죄자수를 급격히 증가시켜 경제활동을 위축시킬 수 도 있다. (이후 상술되듯이) 2014년 기준으로 우리나라 성인인구 네 명 중 한 명이 전과자라고 할 만큼 우려될만한 수치를 보이고 있다. 둘째, 과잉범죄화는 법집행기관의 유인을 왜곡시킨다는 부작용으로서 두 방향으로 나 타난다. 우선 과다집행 현상으로서, 강력한 처벌로써 뒷받침되는 규제들이 존재하게 되면 집행기관의 재량권이 확대되어 처벌의 남용을 초래할 수 있다. 반대로 집행기관 은 오히려 과소집행 하려는 유인도 작동할 수 있는데, 늘어난 업무부담 하에서 실적 제약을 채우기 위해 사회적으로 피해가 커서 최우선적으로 처벌되어야 할 흉악범죄들 의 집행을 꺼리는 상황이 발생할 수 있기 때문이다. 셋째, 과잉범죄화는 사법자원의 비효율적 배분 을 야기한다. 이미 제정된 형벌처벌 대상이 너무 많은 상태에서 혹시라도 법집행이 행정규제위반에 치중할 경우 다양한 경로를 통하여 강력흉악범죄 및 재산범죄를 증가시키는 질적으로 매우 바람직스럽지 못한 결과를 초래한다. 대표적으로, 법집행자원의 희소성 으로 인하여 그러한 범죄를 수사하고 기소하고 재판할 자원이 줄어들며, 이미 법집행기관 전반에 부하가 걸려있 는 상황에서 설사 같은 자원을 사용하더라도 예전과 동일한 억지력을 만들어내지 못 할 수 있다. 나아가 (경제학의 억지력가설에 의하면) 이러한 상황을 인지하는 잠재적 범죄자는 범죄의 기회비용이 낮아졌기 때문에 범죄의 공급을 늘리게 될 것이다. 이하 에서는 전과자군 급증이라는 과잉범죄화의 첫 번째 부작용만을 우선 검토하고자 한 다. 9) 영미법계의 국가들에서는 이미 엄격책임범죄로 인하여 20세기 초에 이 현상의 폐해를 인식하기 시작하였으며,(비 록 제한된 문헌서베이지만) 국내에서는 1990년대에 학계의 주요 화두로 등장한 듯하다. 큰 맥락에서 국내학자들 의 견해는 외국과 유사하다

20 3) 전과자 stock의 폭증 전과자 양산은 과잉범죄화의 가장 직접적인 폐해로서 자주 지적된다. 한국에서 벌금 이상의 형벌을 1회 이상 받은 전과자 수가 2010년 1,000만명을 훌쩍 넘어섰다. 이는 (자료수집이 가능했던) 1996년에 비해 1.8배나 증가한 수치이다. 동 기간 전체 인구 중 전과자 숫자가 차지하는 비중을 계산해보면 문제의 심각성을 더욱 확연하게 느낄 수 있다. 인구대비 전과자 비중은 2010년에는 약 22%이고, 15세 이상 인구 기준으로 는 26%로서 성인대비 네 명 중 한 명 이상이 전과자라 할만큼 우려할만한 수치이다 (김일중, 2013, pp ). 그런데 2014년까지 자료를 확대하여 분석한 결과, <그 림 5>에서 보듯이 이러한 증가현상은 2014년까지 지속되었다. 2014년 전과자 수는 약 1,150만명을 기록하였다. 이러한 추세라면 수년 내 전과자 1,200만명 시대 가 도 래할 것이다. <그림 5> 한국의 전과자 숫자 및 인구대비 비중 자료: 2010년까지는 김일중(2013, p. 354) 참조 및 추가 계산. 2010년에 비하여 2014년 새롭게 전과자에 포함된 숫자는 64만명이다 (<그림 5>의 A영역). 이 수치가 어느정도인지를 가늠하기 위해 한국의 지역별 인구수준과 비교해 보자. 4년 동안 새롭게 전과자에 포함된 숫자는 제주도 인구(2014년 주민등록기준 인 구: 61만명)보다도 많다. 또는 2014년 기준 75개시의 인구수준으로 비교하면, 75개시

21 인구의 중앙값을 갖는 강릉시의 21.6만명 보다 거의 3배에 해당하는 수치이다. 즉 강 릉시를 비롯하여 (그와 유사한 인구수준인) 목포시와 충주시의 세 도시가 지난 4년간 모두 새로운 전과자로 가득 채워졌음을 나타낸다. 실로 충격적이라 할 수 있다. 매우 단순한 계산에 따르면, 향후에도 지난 약 20년과 같은 속도로 전과자 및 인구 가 증가한다고 가정했을 때 겨우 16년 이후인 2030년에 한국의 전과자 숫자는 무려 2천만 명에 이르게 된다. 10) 이는 전체 인구 대비 기준 약 37%에 해당되는 숫자이며, 15세 이상 인구 대비 기준으로는 약 39%에 이를 정도로 상당히 높은데, 15세 이상 인구 5명 중 2명 이 전과자라는 믿기 어려운 결과가 나온다. 또는, 2024년에는 15세 이상 대한민국 성인 3명 중 1명 은 전과자가 될 것으로 예상된다. 거듭, 물론 이들은 매우 단순한 추계방식의 결과들이지만, 대한민국에서 발생하는 전과자군 폭증에 대한 경고를 보내는 상징적 숫자로서 기억해야 할 것이다. II. 법집행과정: 규제범죄로의 쏠림현상 무수한 행정규제들의 위반행위에 대해서 무분별하게 형사처벌을 입법화함으로 써, 경찰, 검찰, 법원 등 법집행기관의 운용도 영향을 받아 왔음. 검거 기소 유죄 판결이라는 각 기관의 성과변수를 검토했을 때 2000년대 이후 한국의 형사처벌 법집행은 (형법상의 일반범죄보다) 규제위반자에 대한 쏠림현상을 보여 왔음. 1) (국회에서 입법화된) 규제범죄 및 (전통적인 형법상의) 일반범죄의 검거율은 지난 40년 동안 등락을 거듭하며 주춤하다가, 2000년 이후에는 감소추세를 보임. 특히 일반범죄 감소추세가 두드러짐. 두 범죄에 대한 검거율의 차이가 1970년대 이후로 심화되고있음 (1970년대: 8.4%; 2000년 이후: 16.7%). 2) 규제범죄 및 일반범죄의 검찰기소율 차이는 더욱 현저함. 1970년대에는 6% 포인트 차이에 그쳤지만, 2000년 이후 평균 30% 포인트로서 심화되고 있음. 1970년대에는 기소율 차이가 검거율 차이보다 작았으나, 년 동안에는 검거율 차이의 거 의 2배 수준으로 증가했음. 즉, 규제범죄에 대한 기소 단계의 쏠림현상이 두드러짐. 3) 할 정도가 규제범죄 관련 기소였으며, 법원의 1심재판에서 유죄판 결을 받은 전체인원의 약 7할이 역시 각종 행정규제 위반자들이었음. 나아가 통계적 으로 검증된 1심 유죄판결인원수와 전과자증가수 간 높은 상관관계를 전제할 때, 한 국의 충격적인 전과자 양산현상은 일반범죄보다는 규제범죄에 의해 압도적으로 주 도되었음을 추론할 수 있음. 10) 이에 대한 계산 근거는 다음과 같다. 즉 1996년부터 2014년 동안 전과자 누계와 총인구 누계에 대 한 각각의 연증가율 평균값(약 3.6%, 약 0.5%)을 이용하여 2030년 전과자 누계와 인구 총계를 각각 추정한 뒤 인구대비 전과자 비중을 계산하였다. 동일한 방법으로 15세 이상 인구 대비 전과자 비중을 추정하였다. 또 다른 단순 추정방법으로 전과자 누계 및 인구수에 대한 선형회귀분석을 이용하였다. 이 방식에 따르면 2030년 기준 전체 인구 대비 전과자 비중은 약 30.9%이며, 15세 이상 인구 대비 기준으로는 약 33.8%이다. 이상은 문제의 심각성을 가늠해보기 위한 매우 단순한 추정방식임을 밝혀 둔다

22 따라서 한국에서는 특히 검찰에서 이루어지는 일반범죄자 대 규제범죄자 간 기소대상의 선택 과 기소대상의 규모 가 전과자스톡의 범죄자구성비율 및 증가 율을 결정하는 핵심변수로 추론됨. 동일한 현상이 경찰의 검거율 측면에서도 향 후 발생할 것으로 우려됨. 제II절에서는 과잉범죄화의 부작용 중 하나로서 지적된 법집행자원의 규제범죄로의 쏠림현상 에 대해 검토하고자 한다. 무수한 행정규제 위반행위들에 대한 무분별한 형 사처벌이 입법화됨으로써 법집행기관에서도 이러한 규제위반에 대해 빈번하게 검거하 고, 기소하고, 유죄판결을 내릴 개연성이 존재한다. 물론 법집행자원이 규제범죄 쪽으 로 집중되는 현상의 주된 원인은 형사처벌을 부과할 수 있는 행정규제 법률이 그만큼 많기 때문이라는 것이 필자의 기본시각이다. 과잉범죄화가 극단적으로 심각한 상황에 서는 일반시민들의 거의 모든 행위에 대하여 경찰은 검거하고 검찰은 기소할 수 있게 된다. 그간 범죄억지와 관련하여 상당 수준으로 진척된 법경제학 이론에서 중요한 역할을 해온 대표억지수단으로는 경찰의 검거, 검찰의 기소, 및 법원의 유죄판결 등이 있 다. 11) 대검찰청의 범죄분석 에 따르면, 국내에서 형사처벌 대상은 일반범죄(형법범 죄) 와 규제범죄(특별법 또는 행정범죄) 로 대분된다. 12) 이하에서는 대검찰청의 검찰 연감 및 범죄분석 을 바탕으로 각 법집행자원의 상기 두 범죄에 대한 법집행양상을 검토하여 규제범죄에 대한 법집행자원의 불비례적 배분상태를 확인하고자 한다. 경찰의 검거율(또는 검거확률) 경찰의 법집행성과인 검거율( 해당범죄 검거건수 해당범죄 발생건수 )을 검토하자. 13) <그림 6>은 지난 40년간 규제범죄와 일반범죄의 검거율 추세를 보여준다. 동 기간 두 검거율 모두 등락을 거듭하며 주춤하다가 2000년 이후 감소하는 추세를 보인다. 특히 2000년대 후반 (규제범죄에 비해 상대적으로) 일반범죄 검거율의 감소추세가 눈에 띈 다 년 동안 규제범죄 및 일반범죄 검거율의 연증가율 평균은 각각 1.3% 와 0.6%로서 후자의 감소추세가 더 빠르다. 그런데 2010년 이후 규제범죄는 1.1% 11) 제III절에서 상술되듯이 2000년대에는 형법상의 일반범죄, 특히 강력흉악범죄 발생의 가파른 증가현상을 확인할 수 있다. 다양한 이유가 있을 수 있지만, 법경제학 이론에 따르면 가장 기본적으로 범죄억지가 제대로 이루어지지 않았을 가능성에 대해 고려해볼 수 있다. 따라서 본 절에서는 각 억지수단들의 집행활동을 통해 이러한 가능성을 검토하고자 한다. 12) 특히 2002년부터 특별법 가운데 형법이 직접 준용되는 일부 범죄항목들에 대해서는 해당 형법죄명에 편입시켜 자료를 구축하고 있다. 이를 바탕으로 본 연구에서 규제범죄 라 함은 형법준용죄명을 제외한 특별법들의 위반행 위를 지칭하는 것이다. 범죄분석 에 따른 범죄분류 기준은 후술되는 제III절에 자세히 나와 있다. 13)검거자료는 사건을 기준으로 구축되었으나, 후술되는 기소관련 자료는 인원을 기준으로 구축되었다. 범죄분석 에 서 발생 및 검거와 관련해서는 사건번호를 기준으로 자료가 구축되는 반면, 기소자료는 처리된 인원을 기준으로 삼기 때문이다

23 인데 반해, 일반범죄는 무려 -5.9%로서 최근 일반범죄 검거율이 더욱 급감하는 추세 에 있음을 알 수 있다. <그림 6> 규제범죄와 일반범죄 간 검거율 차이: 년 자료: 대검찰청 범죄분석 각 연도 및 필자의 계산. 주) 노란 박스부분은 년 검거율 추세를 나타냄. 붉은 점선은 1970년부 터 각 10년 단위로 규제범죄와 일반범죄간 평균검거율 차이의 개략적인 추세를 나 타냄 (단, 2000년 이후는 년) 년 규제범죄와 일반범죄 검거 율 차이의 평균은 13.4%-p, 2013년 두 검거율 차이는 23.5%-p임. 두 검거율의 절대 수준을 보면, 1970년 이후 2013년까지 규제범죄 및 일반범죄의 평 균 검거율은 각각 93.2%와 79.8%로서 전자가 후자보다 줄곧 높게 유지되었다 년대 들어서도 이러한 현상이 지속되었으며, 특히 규제범죄 검거율은 이전 30년과 비 교하여 비슷한 수준이지만 일반범죄는 이전보다 낮다. 14) 더욱 주목할 만한 점은 <그 림 6>에서도 확인되듯이 규제범죄 검거율과 일반범죄 검거율의 차이가 시간이 흐를수 록 점점 커지고 있다는 사실이다. 1970년대에는 두 검거율이 단지 평균 8.4% 포인트 차이를 보였지만, 2000년대에 들어와서 16.7% 포인트로서 그 차이가 두 배나 증가하 였다. 가장 최근인 2013년에는 23.5% 포인트 차이를 보였다. (비록 두 검거율의 절대 수준 자체는 높지만) 검거단계에서부터 경찰의 법집행자원이 규제범죄로 점점 집중되 14) 2000년 이전 30년 동안( 년) 규제범죄 평균검거율은 93.0%이고 일반범죄는 81.1%이다. 이는 년의 수치와 비교해보면 (규제범죄: 평균 93.5%; 일반범죄: 평균 76.8%) 규제범죄는 거의 차이가 없지 만 (오히려 소폭 증가하였지만), 일반범죄 검거율은 그 이전 30년보다 감소하였음을 알 수 있다. 특히 가장 최근 인 2013년의 일반범죄 검거율은 더욱 감소하여 65.8%이다

24 어 왔다는 진단을 조심스럽게 해볼 수 있다. 검찰의 기소율(또는 기소확률) 이제 법경제학 이론에서 중요한 역할을 해온 또다른 억지변수인 기소율( 해당범죄 기 소인원수 해당범죄 처리인원수 )의 추세를 검토하자. 지난 40년간 검찰의 전체기소율 은 검거율에 비해 감소추세가 더욱 뚜렷하다. 그럼에도 불구하고 규제범죄 및 일반범 죄간 기소율의 절대적 수준 차이는 검거율 차이에 비해 매우 다른 양상을 보인다 (<그림 7>). 2000년 이후 14년간 일반범죄 기소율의 평균은 33.4%이지만 규제범죄 평균기소율은 63.5%이다. 즉, 규제범죄 기소율이 두 배에 이를 정도로 크게 높다. 전 체기소율의 하락추세는 주로 일반범죄가 주도해왔다는 점을 알 수 있다. 더욱 놀라운 것은 규제범죄 기소율과 일반범죄 기소율의 수준 차이가 1970년대에는 6% 포인트 밖에 차이가 나지 않았지만, 2000년 이후에는 평균 30% 포인트로서 대폭 증가했다. 특히 2004년에는 심지어 40.5% 포인트 차이를 보였다. 1970년대에는 두 범죄의 기소율 차이가 동 기간 검거율보다 작았으나, 그 차이가 점점 커지다가 2000 년 이후에는 검거율 차이보다 거의 2배에 이를 정도로 훨씬 커졌다. 이는 (경찰에 비 해) 검찰 법집행자원 배분에서 규제범죄로의 쏠림현상이 상대적으로 매우 컸다는 것 을 의미한다. 한편, 한국에서는 기소확률의 범죄억지력이 확실히 존재하며 그리고 (검거율에 대하 여) 상대적으로도 더 높다 (김일중 변재욱, 2012; 변재욱 외, 2013; Kim and Kim, 2015). 특히 해외문헌에서도 기소의 억지력이 더 큼을 확인할 수 있다 (Trumbull, 1989; Mustard, 2003; Entorf and Spengler, 2015 등). 이렇게 높은 억지력을 지 닌 검찰의 기소에서 (경찰의 검거 보다) 규제범죄 쪽으로의 쏠림현상이 더욱 심각하다 는 것은 발생가능한 부작용 역시 더욱 커질 개연성을 짐작하게 한다. 가령 일반시민 들이 가장 위협적 범죄로 인지하는 살인, 강도, 강간 등의 강력흉악범죄에 대한 억지 력이 그만큼 더 약화될 수 있기 때문이다 (Kim et al.,1993; Benson et al., 1998; Kim and Kim, 2015). (여기에 대해서는 제IV절에서 상술함.)

25 <그림 7> 규제범죄와 일반범죄 간 기소확률 차이: 년 자료: 대검찰청 범죄분석 각 연도 및 필자의 계산. 주) 기소율 추세선의 굵은 부분은 년 추세를 나타냄. 붉은 점선은 1970년부터 각 10년 단위로 규제범죄와 일반범죄 평균기소율 차이의 개략적인 추 세를 나타냄 (단, 2000년 이후는 년) 년 규제범죄와 일반 범죄 기소율 차이의 평균은 20.0%-p임. 법원의 1심 유죄판결율 지금까지 검거율 및 기소율 추세를 살펴보았는데, 두 측면 모두에서 규제범죄로의 쏠 림현상이 나타났음을 관찰할 수 있었다. 마지막으로 법원의 법집행성과 중 하나인 유 죄판결율에서도 동일한 현상이 관찰되는지 검토해보자. 그 이후, 이미 제I절에서 확인 한 전과자 증가 현상이 과연 어떤 범죄유형에 의해 주도되었는지에 관한 검토를 할 것이다. 이 분석결과들은 한국의 형사법제와 형사정책의 방향에 매우 유익할 것이라 판단된다. 앞에서 (경찰의 검거에 비하여 상대적으로) 검찰의 기소자원이 규제범죄로의 쏠림현상 이 심각함을 확인하였다. 그런데 전체기소대상을 살펴보면 놀랍게도 약 6.5할 정도가 규제범죄와 관련되어 있다. 구체적으로 대검찰청 검찰연감 상 2005년부터 5년 동안 일반형사범과 행정규제위반자(즉 규제형사범)의 처리 및 기소실적을 보면, 규제형사범 은 검찰의 전체 기소 인원수의 평균 63%의 비중을 차지하고 있다 (김일중, 2013, pp ). 이렇게 행정규제를 위반한 형사범이 총기소인원수의 약 6.5할을 차지

26 할 수 있었던 것은 물론 높은 기소율 때문에 가능했다. 실제로 동 기간 검찰이 일반 범죄자에 대해서는 평균 30%의 기소율을, 그러나 규제범죄자에 대해서는 그 두 배가 넘는 66%의 기소율을 평균적으로 유지했다. 이렇게 법원에서 처리해야하는 기소대상자들 역시 규제범죄자가 높은 비율을 차지하 였다. 그렇다면 법원의 1심 유죄판결에서도 과연 일반범죄자에 비해 규제범죄자의 비 율이 높은지 알아보자. 김일중(2013)은 기소인원 전체집합에 대한 1심 유죄판결인원 을 대검찰청의 협조를 얻어 범죄유형별로 분류하였다. 15) 최근 추가자료를 확보하여 김일중(2013)의 분석기간 ( 년)을 더욱 확장하여 분석해보았다. 즉, 년 기소자 전체집합에 대한 1심 유죄판결인원 중 일반범죄자 비중을 분석 한 결과, 그 비중이 평균 31%였다. 즉, 김일중(2013)의 6년간에서 자료를 더욱 확대 하였음에도 불구하고 2000년 이후 13년 동안 1심 유죄판결인원 중 규제위반자가 여 전히 약 7할이라는 의미이다. 한국 법원의 1심 재판에서 유죄판결을 받은 기소인원의 약 7할이 전통적인 형법상의 일반범죄보다는 각종 행정규제 관련 법제를 위반한 자들 이 차지하는 비중이라는 사실은 사뭇 놀라운 발견이다. 참고로 범죄발생건수로 보면 동 기간 규제범죄가 차지하는 비중은 55%이었다. 요컨대, 규제범죄에 대한 기소 및 유죄판결 비중이 불비례적으로 높다. 한편 김일중(2013, pp )은 이상의 1심 유죄판결인원수와 제I절에서 살펴본 전 과자 증가수 사이에 9할 이라는 매우 높은 상관관계를 검증한 바 있다. 그렇다면 한 국의 전과자 양산현상 배후에는 규제형사범이 압도적으로 주도하고 있다는 결론을 내 리는데 큰 무리가 없어 보인다. 가령 유죄판결을 받은 인윈들 중 초범 비율이 일반 대 규제범죄에서 동일하다면 전과자 순증가분의 약 7할은 규제형사범이 차지해온 것 이다. 이상을 바탕으로 종합하면, 사법부가 규제범죄자에 대하여 의도적으로 유죄판결 을 한 것은 아니겠지만, 한국의 전과자 양산은 결국 행정규제 위반에 대한 형사처벌 에 의해 주도되었다고 볼 수 있다. 종합 : 법집행자원의 규제범죄로의 쏠림현상 한국의 경찰, 검찰, 법원의 모든 법집행기관은 집행과정에서 규제범죄에 우선순위를 두었다고 결론내릴 수 있다. 제I절에서 확인하였듯이 1996년부터 최근까지 한국에서 전과자가 빠른 속도로 증가하였다. 그 충격적인 전과자 양산현상은 전통적인 일반범 15) 이 자료는 2013년 6월 정보공개시스템을 통해 검찰청으로부터 확보하였다. 김일중(2013)에서는 전과자 증가추세 의 국제비교 등을 위해 분석기간을 년으로 한정하였다. 분석기간 동안 기소자 전체집합에 대한 1심 유 죄판결인원 중 일반범죄자 비중이 평균 28%에 지나지 않았다. 한편, 이 자료가 법원행정처 및 검찰청 공식자료들 에 비해 갖는 가장 큰 차별성은 공판기소 뿐만 아니라 약식기소에 대한 1심 유죄판결인원을 범죄유형별로 파악할 수 있다는 점이다. 물론 이 내부자료의 각 년도 전체 기소자 숫자들은 검찰연감 상의 전체 기소자 숫자들과 거의 일치하였다

27 죄보다는 국회에서 입법화된 규제범죄에 의해 압도적으로 주도되었다. 경찰의 검거율 도 일정 부분 원인을 제공하였지만, 특히 검찰 기소단계에서의 일반범죄자 대 규제범 죄자 선택이 전과자의 구성비율을 거의 결정하였다. 두 범죄자 간 사법부의 유죄판결 은 기소인원 비율과 매우 유사하였다. 따라서 한국에서는 검찰이 일반범죄자와 규제 범죄자 중 기소대상을 누구를 선택할지 및 그 규모는 얼마를 결정하는지가 전과자스 톡의 범죄자구성비율 및 그 증가율을 결정하는데 있어 중요하다고 요약할 수 있다. 그렇다면 기소단계에서의 검찰의 기소대상 선택과 그 파급효과에 관한 연구는 형사정 책상 대단히 중요한 주제가 아닐 수 없다. (아래 제IV절은 이러한 다각적 실증적 관 찰들로부터 비롯된 과잉범죄화 폐해의 한 단면을 분석한 결과이다.) III. 과잉범죄화의 결과: 범죄발생 추이 및 범죄의 질 1. 한국의 범죄발생 추이 과잉범죄화의 또다른 폐해는 한국 범죄발생의 아노말리, 즉 범죄발생이 양적 으로는 물론 질적으로도 심각하다는 것임. 한국의 전체범죄는 일반 및 규제범죄 로 대분됨. 2000년대부터 일반범죄는 이전 30년에 비하여 발생건수가 빠른 증가 추세를 보임. 특히, 2000년대 후반부터 최근까지 더욱 가파른 증가추세를 보임 (연증가율 평균: 년 2.3%, 년 3.9%). 한편, 규제범죄는 전체범죄에서 55%에 이를 정도의 높은 수준을 차지함. 2000년대 들어 비록 그 증가세가 주춤하며 다소 하락추세에 있지만, 이미 1982 년 일반범죄를 추월한 이후 약 20년 동안 매우 가파른 증가세를 보였음. 지금까지 과잉범죄화의 부작용 중 전과자 급증 및 법집행자원의 규제범죄로의 쏠림현 상을 살펴보았다. 제III.1절에서는 또다른 부작용인 범죄발생의 양적 및 질적 심각성을 다루고자 한다. 전술했듯이 국내에서 형사처벌 대상은 일반범죄와 규제범죄로 대분된 다. 16) <그림 8>에서 보듯이 일반범죄는 재산범죄, 강력흉악범죄, 강력폭력범죄, 위조 범죄, 공무원범죄, 풍속범죄, 과실범죄, 기타형법범죄로 구분할 수 있다. 특히 사회적 으로 그 심각성이 가장 크다고 판단되는 강력흉악범죄 는 살인, 강도, 강간, 방화로, 재산범죄 는 절도, 장물, 사기, 횡령, 배임, 손괴로 구성된다. 16) 대검찰청 범죄분석 에 따르면 규제범죄는 발생빈도가 많고 국가적, 사회적으로 중요하거나, 일반생활과 밀접한 관련이 있는 법률을 위반한 범죄를 선정하였다. 2013년 자료에 의하면 총 135개에 이르는 세부 규제범죄를 보고 하고 있다

28 <그림 8> 한국의 전체범죄 주) 대검찰청 범죄분석 (2014)의 분류에 따른 기준임. a: 년 동안 전체 범죄에서 차지하는 평균비중(%)임. b: 년 동안 일반범죄에서 차지하는 평 균 비중(%)임. 다음의 몇 가지 관찰은 한국 범죄발생의 아노말리 라고 명명할 수밖에 없게 만든다. 지난 40년 동안 한국의 전체범죄는 꾸준히 증가했다. 가장 최근인 2013년 전체범죄 발생건수는 200만건을 넘었다. 또한 전체범죄의 하위범주에 해당하는 규제범죄와 일 반범죄 역시 꾸준한 증가추세를 보였다. 그런데 2000년대부터 일반범죄 발생건수의 절대수준이 과거에 비해 매우 높아졌을 뿐만 아니라 그 증가세도 빠르게 지속되고 있 다 (<그림 9>) 년 동안 일반범죄는 연평균 약 90만 건씩 발생하였는데, 이는 이전 30년에 비하여 3배 이상 높은 수치이다. 특히 2000년대 후반에는 더욱 가 파른 증가세를 보인다 (연증가율 평균:2000년 이후 2.3%, 년 3.9%)

29 <그림 9> 한국의 범죄발생 추세: 높은 규제범죄 비율 및 상승하는 일반범죄 자료: 대검찰청 범죄분석. 주) 년 일반범죄의 연증가율 평균은 3.9%-p임. 한편, 규제범죄는 14년 동안 전체범죄에서 55%에 이를 정도의 높은 수준을 차지한 다. 구체적으로 살펴보면, 이미 1982년 일반범죄를 추월한 이후 약 20년간 매우 가파 른 증가세를 보였으며 일반범죄건수의 2배가 넘는 해도 많았다. 비록 2000년대에 들 어와 그 증가추세는 잦아들었지만, 지난 20년간의 급증으로 한국의 범죄발생에서 차 지하는 비중이 상당히 높다. 이렇게 2000년 이후 일반범죄발생이 가파른 증가현상을 보이는 주요 원인 중의 하나 는 전술한 과잉범죄화 폐해 중 법집행자원의 규제범죄로의 쏠림현상으로 인한 파급효 과 때문이 아닐까 하는 추론을 해볼 수 있다. 범죄발생의 증가현상은 다양한 이유가 있을 것이나, 법경제학 이론에 의하면 가장 먼저 범죄억지가 제대로 이루어지지 않았 을 가능성도 생각해볼 수 있다 그런데 이렇게 범죄억지가 제대로 이루어지지 않은. 주요 원인 중 하나는 한정된 법집행자원이 (지난 20년간 매우 가파른 증가세를 보인) 규제범죄에 대하여 불비례적으로 배분되었기 때문이라는 것이 필자의 기본생각이다. 이후 제IV절에서 이것을 확인해보고자 한다

30 2. 범죄의 질적 심각성 통상적으로 일반시민들에게 가장 위협적 범죄로 인지되는 강력흉악범죄 및 재 산범죄가 특히 가파른 발생추이를 보임. 두 범죄의 발생건수 증가율은 2000년 이후 14년간 동일하게 연평균 4.8%이지만, 가령 2008년부터 최근 6년간은 각각 7.4%와 6.2%로서 더욱 가파름. 통계청 여성가족부 공동발표자료(2013, p. 35; 2014, p. 41)에 따르면 2000년 대 이후 강력흉악범죄 10건 중 무려 8건 이상에서 여성이 피해자임. 2000년에 이미 높은 수준이었음에도 불구하고 여성피해자 비율 은 계속 증가추세에 있음 (1995년 30%에서 2013년 88%로 무려 세 배 가까이 급증). 국제비교를 해보아도 한국의 여성 피해자 비율이 높음. 예를 들어 UNODC는 207개국 대상으로 살인의 여성피해자 비율을 조사 하였는데, 한국의 여성피해자 비율(52.5%)은 5위로 매우 높았음. OECD 33개국으로 한정하면 평균(35.4%)보다 18% 포인트나 높은 3위를 차지함. 강력흉악 및 재산범죄 증가추세 일반범죄 전체 발생건수가 꾸준히 증가하는 가운데, 전술한 일반범죄의 여러 하위그 룹(부분 집합) 중 강력흉악범죄 및 재산범죄의 발생추이는 우려할 만하다. <그림 10> 에서 보듯이 두 범죄의 발생건수는 매우 급격한 증가추세를 보인다. 2013년 재산범죄 발생건수는 67만건으로 2000년에 비하여 약 2배 정도 증가하였다. 발생건수 증가율 은 14년간 평균 4.8%이지만, 2008년부터 최근 6년간은 6.2%로서 더욱 가파르다. 특 별히, 통상적으로 일반시민들에게 직접적 위협을 주는 강력흉악범죄의 발생건수는 <그림 10>에서 확인할 수 있듯이 (2012년을 제외하고) 매우 급격한 증가추세를 보인 다. 2000년 이후 발생건수 증가율은 재산범죄와 동일하지만, 최근 6년간은 7.4%로서 재산범죄보다 증가세가 더욱 두드러진다. 17) 국민의 재산 보호뿐만 아니라 신체 및 생 명 보호 차원에서 가히 충격적 수치이다. 18) 17) 전술했듯이 범죄분석 의 자료는 2002년부터 특별법위반으로 분류되는 행위들 가운데 형법이 직접 준용되는 위 반행위들을 관련 형법죄명에 포함시키고 있다. 자료의 일관성을 위해 2000년과 2001년 자료에 대해 (2002년도 이후와 마찬가지로) 특별법 위반행위(규제위반행위) 중 형법준용범죄들을 일반범죄로 편입시켰다. 18) 일반범죄 세부유형 중 강력흉악범죄와 재산범죄를 제외한 다른 범죄들(강력폭력범죄 및 기타)은 2000년 이후 다 소 하락하고 있는 추세이다

31 <그림 10> 범죄의 심각성: 강력흉악범죄 및 재산범죄 자료: 대검찰청 범죄분석. 주) 년 재산범죄와 강력흉악범죄의 연증가율 평균은 동일하게 4.8%-p임 년 재산범죄와 강력흉악범죄의 연증가율 평균은 각각 6.2%-p와 7.4%-p로서 후자가 전자보다 그 증가세가 더욱 가파름. 강력흉악범죄에서의 여성피해자 비율 급증 최근 4-5년간 발생한 살인, 강도, 강간 등의 강력흉악범죄 사건 중 여성이 피해자인 사건을 언론보도를 통해 자주 접할 수 있었다. 이를 통해 지난 몇 년간 필자의 관심 을 끈 것은 강력흉악범죄에서의 여성피해자의 비율 이었다. 19) 통계청과 여성가족부가 함께 발표한 자료 (2013, p. 35; 2014, p. 41)에 따르면 10건 중 무려 8건에서 여성 이 피해자였다. 그 비율은 1995년 30%에서 가장 최근인 2013년 88%로 무려 세 배 가까이 급증하였다. 2000년에 75.9%로서 이미 높은 수준이었으며, 그 이후에도 (비록 소폭이지만) 꾸준한 증가추세에 있다. 일반범죄 및 규제범죄의 수치와 비교해보면 그 심각성을 더욱 여실히 알 수 있다. 범죄분석 에 따르면, 강력흉악범죄의 여성피해자 비율은 2000년대 평균 79.8%로서 일반 및 규제범죄에서의 비율보다 많게는 3배 이 19) 근래 보도된 것만 보더라도, 2010년 2월 부산에서 여중생을 납치하여 성폭행하고 살해 유기한 사건이 발생하여 온 국민을 충격에 빠뜨리게 하였다. 2012년 8월에는 서울 광진구의 주택가에서 전자발찌를 찬 40대 남성이 집안 으로 들어와서 30대 주부를 성폭행하려다 살해했다. 그리고 같은 달 수원 장안구에서 30대 남성이 성폭행 미수 뒤 인근 주택에 침입해 칼부림으로 1명을 살해하고 4명에게 부상을 입혔다. 2014년 9월 광주에서 발생한 세 모녀 살해사건 및 12월에는 수원 팔달산 토막살인 사건이 언론을 통해 보도되었다. 또한 가장 최근인 2015년 9월 한 대형마트 주차장에서 30대 여성을 납치하여 살해한 소위 트렁크 살인 사건 이 발생하였고, 같은 달에 서울 송파 구 단독주택 장롱 속에서 40대 여성이 숨진 채 발견되었다. 특히 범죄수법이 날로 잔인해지고 있어 국민들의 우 려가 커지고 있다. 이처럼 최근 여성을 대상으로 한 살인사건 및 성폭행 사건이 연이어 발생하고 있다

32 상 높은 수치이다 (<그림 11>). 참고로 일반과 규제범죄에서의 여성피해자 비율 평균 은 각각 34%와 26%였다. 또한 한국여성정책연구원(2013,pp )에서도 강력흉악 범죄의 여성피해자 비율이 증가하면서 한국사회의 범죄위험에 대해 특히 여성들의 불 안감 고조 현상을 보고하였다. 이러한 여성피해자 급증현상은 범죄의 질적 심각성의 또다른 근거로 삼을 수 있을 것이다. <그림 11> 한국의 강력흉악범죄 여성피해자 비율 및 증가추세: 자료: 대검찰청 범죄분석. 주) 각 범죄별 여성피해자 비율은 여성피해발생건수를 전체발생건수로 나누어 준 비율임. 전체발생건수는 미상을 제외하였음. 강력흉악범죄의 여성피해자 비율 평균은 1995년 30%였으나 년 동안에는 80%였음. 일반범죄와 규제 범죄에서 년 동안 여성피해자 비율 평균은 각각 33.8%와 25.8%임. 국제비교를 통하여 한국의 여성피해자 비율이 어느 위치인지 대략적으로라도 알 수 있으면 종합적인 판단에 유익할 것이다. 이에 관한 자료가 충분하지는 않으나, United Nations Office on Drugs and Crime (이하 UNODC, 2013)는 207개국을 대상으로 2010년 기준 살인의 남녀 피해자 비율 등을 조사하였다. 20) 한국은 여성피 해자 비율(52.5%)이 5위로 높았다. OECD 국가로 한정하면 더욱 심각한데, 33개국 중 3위였으며 평균(35.4%)보다 18% 포인트나 높다. 최근 범죄가 큰 사회문제로 대두 되고 있는 남미 국가들과 비교하여도 한국의 수치는 심각성을 보인다. 가령 브라질 20) 여러 문헌에서 범죄유형 중 살인은 다른 범죄에 비해 보고오차(reporting problem)가 덜다고 주장하였다 (Fajnzylber et al., 2000, p. 219; Lerderman et al., 2002, p. 510; Demombynes and Öler, 2005, p.286). 그리고 각국마다 범죄의 정의가 상이한데, UNODC 및 이들 문헌 중 일부에서는 살인은 대부분 국가에서 정의가 거의 일치한다고 하였다. 이러한 이유로 살인을 대상으로 여성 피해자 비율을 비교하는 것이 타당하다고 생각한 다

33 10.2%, 멕시코 10.7%, 및 칠레 18.1%보다도 3~5배 이상 높은 수치이다. 이러한 범 죄의 질적 심각성은 한국의 형사정책 전반에서 매우 큰 비중을 받아야 할 것으로 사 료된다. 피해자의 급증에 관한 원인 최근 여성대상 강력범죄의 치솟는 증가세에 대한 사회적 불안감이 비등하고 있다. 강 력흉악범죄의 여성피해자 비율은 2000년대 평균 80%를 차지하였으며 가장 최근인 2013년의 경우 10건 중 무려 9건 정도가 여성을 대상으로 하였다. 요컨대 피해자가 특정 그룹에 국한되어 있다. 범죄의 발생 자체가 이제는 더욱 다각적인 이유와 경위 를 통하여 발생한다. 그렇기 때문에 단일 학문의 대표이론만으로는 설명하기에 한계 가 있으므로 범죄학, 형사법학, 사회학 등 매우 입체적인 접근방식이 요구된다. 범죄 대상으로 여성이 더 매력적인 원인에 대해 그간 해외 법학, 사회학, 및 범죄학 등에 서의 논의를 요약하면, 여성의 사회활동 증가(예: 고용, 야간외출활동 등), 경제적 지 위 향상(소득 증가), 및 1인 여성가구 증가 등이 범죄피해확률을 높인다고 본다. 21) 그런데 필자의 시각 및 진행 중인 잠정연구결과를 형사정책적인 시각에서 요약하면 그 근본원인을 다소 다르게 표현할 수 있다. 요컨대, 범죄자의 입장에서 볼 때 강력 흉악범죄의 대상 으로서 여성은 남성에 비하여 범죄비용이 낮다는 사실이 핵심으로 사료된다. 따라서 가령 여성의 고용이나 경제적 지위 측면으로부터 문제에 접근하기 보다는, 여성을 대상으로 한 범죄비용을 범죄자가 높게 인지할 수 있도록 만드는 정 책수단이 유용하다고 판단된다. 작금 여성피해자 급증현상을 고려하면, 잠재적 여성피 해자들을 위한 선별적 정책수단들의 도입이 시급해 보인다. 종합하면, 최근 10여 년 동안 일반범죄 증가추세는 양적으로도 심각하지만 질적으로 도 상당히 열악하다는 평가내리는데 무리가 없어 보인다. 첫째, 일반시민들에게 가장 위협적 범죄로 인지되는 강력흉악범죄와 재산범죄가 2000년 이후 증가추세에 있으며, 특히 2008년 이후 이러한 증가추세는 더욱 가파르다 둘째 강력흉악범죄의 피해자비 율을 검토한 결과, 여성이 2000년대 평균 8할을 차지하였으며, 가장 최근인 2013년 은 9할에 육박한다. 한마디로 한국 범죄발생의 아노말리 는 악화일로에 있다. 최근 빈발하는 여성대상 범죄를 예방하기 위해 정부가 조치를 취하고 있다. 22) 그럼에도 불 구하고 여성피해자 비율 증가현상을 효과적으로 억제하기 위한 정책들은 아직은 극히 21) 그간 여러 학문분야에서의 피해자학 관련 연구를 검토한 결과를 바탕으로 서술한 것이다. 22) 가령 최근 정부는 범죄 취약장소에 폐쇄회로(CC)TV를 확대 설치하기로 했으며, 또한 대형 유통점 등의 주차장 설치기준에 셉테드(범죄예방환경 디자인) 개념을 도입해 여성이 안심하고 이용할 수 있도록 관련 규정을 개정할 것으로 발표했다. 또한 현재 경찰청에서 실시하는 여성안심귀가 프로그램 혹은 한 지방자치단체는 방범용 CCTV 와 안전 대피공간을 결합한 신변안전부스 서비스를 설치해 시범운영하고 있다

34 초보단계에 있으며, 보다 다양하고 적극적인 정책이 시급히 도입되어야 할 것으로 사 료된다. 3. 범죄의 사회적 비용 추정 2000년 이후 급증추세를 보이는 강력흉악범죄는 통상 일반시민들에게 가장 위협적 범죄로 인지되는데 실제 추정결과 매우 심각한 사회비용을 야기하고 있었 음. 영국내무성의 추계방식을 따른 형사정책연구원 범죄비용추계 (2010)에 따르면 2008년 기준으 로 강력흉악범죄의 사회적 비용은 60.2조원으로 17개 범죄의 총사회비용의 40%까지 차지함. 또한 미국자료로써 범죄사회비용을 추정한 McCollister et al.(2010)에서도 범죄1건당 비용에 서 살인이 가장 높았고, 그 뒤를 강력흉악범죄에 속하는 세부범죄들이 따름. 위 두 연구들을 근거로 2000년 이후 강력흉악범죄의 사회비용을 계산해 봄 (2013년 불변가격 기준). 두 연구의 가장 큰 차이로서, 형사정책연구원 범죄비용 추계에서는 미신고범죄 및 확장피해까지 고려하였음. 이 추계방식에 의하면, 2013년 강력흉악범죄 발생의 사회비용은 최대 83조원에 해당함. 사회비용은 2013년 정부지출의 약 25% 또는 명목 GDP의 6%를 차지하고, 공 공질서 및 안전분야 예산보다는 5.4배나 높은 수치임. 한정된 예산이라는 제약조 건 하에서 법집행 효율성을 증가시키는 방법에 관한 심각한 고민 필요함. 범죄의 사회적 비용을 추정한 국내연구는 비록 소수이지만, 최근 연구들은(예: 박철현 외, 2007; 조흥식, 2009 등) 영국 내무부가 2000년 발행한 The Economic and Social Costs of Crime (Brand and Price, 2000)의 연구방법론을 따랐다. Brand and Price는 년 잉글랜드와 웨일즈 자료를 이용하여 23개 세부범죄의 사 회적 비용을 추정하였다. 한편, McCollister et al.(2010; 이하 McCollister )은 최근 미국자료로써 13개 범죄유형의 사회적 비용을 추정하였다 추계방식 측면에서 이 두 연구의 가장 큰 차이점은 전자에서는 두 가지 현실적 고려를 포함했다는 것이다. 첫 째, 미신고범죄(unreported crime) 를 추정하기 위한 승수를 도출하여 비용추계에 반영하였다. 둘째, 각 범죄유형의 심각성(seriousness) 을 비용추계 과정에서 가중치 로 사용하였다. 특히, 범죄의 심각성은 범죄유형별로 해당 범죄가 얼마나 중한 또는 해로운 범죄인지를 나타내는 것인데, 이른바 범죄가 지역주민 등에게 미치는 간접적 피해라고 간주할 수 있다. 23) 범죄에 대한 법경제학적 논의를 전제하면 이 두 가지 현 실적 요소의 반영이 상대적으로 더욱 적절하다고 필자는 판단한다. 23) 이른바 확장피해(extended harm) 를 반영했다는 의미이다. 김일중(2012, pp )은 형법이 존재하는 이유 즉 형사처벌의 대상이 되는 위해행위의 범주를 획정하는 기준을 논하면서 이 확장피해의 정도가 갖는 중요성을 강조한 바 있다. 부 또는 후생의 손실이 때로는 위해행위의 피해당사자에 그치지 않고 사회 전반으로 확장될 수 있으며 동시에 그 효과는 장기적으로 나타날 수 있다. 따라서 특정 범죄가 야기하는 총피해는 더욱 증가하는 것이 다. 이 경우 고의성까지 나타난다면 민사나 행정제재와 같은 다른 억지수단보다 형사처벌이 비교우위를 갖는다고 주장하였다

35 전술하였듯이 최근 10여 년 동안 일반범죄 증가추세는 양적으로도 심각하지만 질적 으로도 열악하다는 잠정적 평가를 내리는데 무리가 없어 보인다. 이는 막대한 사회비 용을 야기한다. 한국형사정책연구원의 범죄비용추계 ( 범죄의 사회적 비용 추계, 박 경래 외, 2010)에 의하면 17개 강력 및 재산범죄의 사회적 총비용은 2008년 기준으 로 약 158조원으로 추산하였으며, 특히 강력흉악범죄는 약 60.2조원으로 총사회비용 의 약 40%로서 상당히 높다. 미국자료로써 비용을 추정한 McCollister에서도 강력범 죄의 사회비용이 다른 일반범죄에 비해 월등히 높음을 확인할 수 있다. 구체적으로, 13개 범죄유형 중 살인범죄 1건당 사회비용이 900만 US$로서 압도적으로 높았고, 그 다음으로 강도, 강간 등 (한국의 강력흉악범죄에 해당하는) 세부범죄들이 모두 높 은 순위를 차지하였다. 본 소절에서는 2000년대 범죄발생의 사회적 비용이 대략 어느정도 되는지 가늠하고 자, 상기 두 국제연구로 강력흉악범죄의 사회비용을 대략 계산해보고자 한다. 우선 McCollister에서는 2008년 가격기준(US$)으로 범죄 1건당 사회비용을 추정하였다. 따라서 이렇게 추정한 비용들을 본 소절에서 불변가격의 기준시점으로 사용할 2013 년 가격으로 환산하고 그 수치에 편의상 최근 환율을 적용하여 원화로 계산하였다. 24) 마지막으로, 이렇게 계산된 각 범죄 1건당 원화 사회비용을 년 14년 동안 의 한국의 살인, 강도, 강간, 방화 범죄발생건수에 적용하였다. 그 결과 강력흉악범죄 의 사회비용은 2000년에 14조원 그리고 2013년에는 조원으로서 동 기간동안 약 조원 이 19, 5 증가한 것으로 나타났다 (<그림 12>). 한편 비용추계의 대상과 방법에서 전술한 Brand and Price(2000)에 기초했던 25) 형 사정책연구원 범죄비용추계 역시 2008년의 17개 발생범죄를 기준으로 범죄의 사회비 용을 추계하였다. 기본적으로 Brand and Price가 추계한 항목에 대해서는 거의 모두 추계를 하였다. 그리고 그들이 고려한 것 보다 일부 세부 비용항목을 추가하였다. 가 령 범죄예방비용에 있어서 주의행태, 집단 혹은 지역사회 방위지출, 정부의 예방활동 에 대해 비록 완전하지는 않으나 추계항목을 확장하였다. 이러한 결과를 반영하여 비 용을 계산한 결과가 <그림 12>로서, 2000년의 51조원에서 2013년에는 그 사회비용 이 83조원에 이른다. 24) 우선 U.S. Department of Labor Bureau의 CPI 통계치를 이용하여 2013년 가격으로 환산하였다. 그리고 환율 은 편의상 최근인 2015년 11월 2일 매매기준율(1달러=1,140.5원)로써 계산하였다. 그 결과 살인은 1건당 112억 원, 강간은 3억원, 강도는 5천만원, 방화는 3천만원의 사회적 비용을 유발하는 것으로 나타났다. (물론 만약 미국 과 한국의 GDP 차이를 고려한다면, 이러한 수치는 좀더 낮아질 가능성이 크다.) 25) 그 이유로서 년 영국이 분석대상 시점인 2008년 한국 경제수준 및 치안환경 측면에서 유사성이 있다 는 측면과 함께 2000년 보고서가 이후 여타 국가들에게 벤치마킹되고 있으며, 그 내용이 상대적으로 자세히 기술 되어 있기 때문이라고 형사정책연구원 비용추계에서는 밝히고 있다

36 <그림 12> 강력흉악범죄의 사회적 비용 추계 (2013년 불변가격) 자료: 대검찰청 범죄분석. 주) 모든 비용은 2013년 불변가격으로 계산하였음. a: Brand and Price(2000)를 따른 형사정책연구원 범죄비용추계(2010) 사용. b: 형사정책연구원 범죄비용추계 (2010) 방식 사용하되 미신고범죄 부분만 반영 제외. c: McCollister et al.(2010) 사용. 위 세 가지(a, b, c) 추계방식은 본문 참조. 참고로 필자는 형사정책연구원 범죄비용추계를 바탕으로 미신고범죄 부분을 제외하고 도 계산하였다. 그 결과 2013년 강력흉악범죄 발생으로 33조원의 사회비용이 발생하 였다. 따라서 형사정책연구원 범죄비용추계에서 나온 수치의 약 60%는 결국 미신고 (또는 과소신고)된 숨은 범죄들로부터 파생된 직간접 피해 및 예방비용이라는 점을 가 늠할 수 있다. 전통적으로, 차량절도 등과 같은 범죄는 과다신고되는 경향도 보인다고 알려져 있으나, 과소신고의 문제를 극복하는 정책과제의 필요성을 보여주는 부분이다. 2013년 강력흉악범죄로 인한 사회비용(83조원)은 같은 해 정부총지출(349조)의 약 25% 또는 명목 GDP의 5.8%를 차지하는 놀라운 수준이다. 또한 2013년 경찰, 해경, 법원, 방재청 등 치안 및 안전담당 기관의 예산인 공공질서 및 안전분야 예산(15.2조) 의 5.4배나 높은 수치이다 (국회예산정책처 홈페이지( 재정통계 ). 이러한 예산은 2007년(10.9조원)에서 2015년(16.9조원)까지 매년 평균적으로 5.6%씩 증가하였다. 그럼에도 불구하고 범죄는 지속적으로 증가추세를 보였다. 이 분야의 예 산을 늘리면 물론 범죄억지에 도움을 주겠지만, 한정된 예산이라는 제약조건 하에서

37 법집행의 효율성을 증가시키는 방법을 심각하게 고민해야 할 것이다. 다음 소절에서 보듯이 법집행자원을 다양한 범죄들 사이에 어떻게 배분하는가에 따라서 효율성에 영 향을 줄 수 있다. 예를 들어, 규제범죄에 대한 검찰의 기소자원 쏠림현상만으로도 강 력흉악범죄로 인한 사회비용을 크게 증가시킬 수 있다는 점이 부각될 것이다. IV. 규제범죄에 대한 법집행자원의 쏠림 배분: 경제분석 1. 연구의 배경: 지금까지의 관찰 및 실증분석의 필요성 전과자 급증, 전과자 증가분의 7할은 행정규제 위반자, 형법상의 일반범죄증 가, 및 일반범죄 중에서도 특히 강력흉악범죄 및 재산범죄 급증 등의 실증적 관 찰의 배후에는 (그간 학계의 연구들에 근거할 때) 검찰 기소법집행자원의 규제범 죄로의 쏠림현상이 주요 원인이었다는 추론을 하게 됨. 따라서 한정된 기소자원이 규제범죄로 쏠림으로써 발생하는 기회비용을 측정 하고자 함. 여기서의 기회비용은 (억지력 감소에 따라) 다른 범죄의 증가를 야기 하는 파급효과(또는 풍선효과) 를 의미함. 일반범죄 전체는 물론 최근 급증추세 에 있는 강력흉악 및 재산범죄를 구분하여 파급효과의 세부경로별로 검토한 Kim and Byeon(2015)의 분석 결과를 소개함. 지금까지 과잉범죄화로 인한 대표적 부작용들을 살펴보았다. 다음의 네 가지 경험적 관찰은 과잉범죄화의 심각성과 법집행자원의 불비례적 배분상태를 강하게 시사한다고 사료된다. 첫째, 한국에서는 매우 빠른 속도로 전과자가 양산되고 있으며, 그 결과 성 인인구의 1/4 이상이 전과자이며 2015년 9월 말 기준 교정기관 수용인원은 시설정원 을 1만명 가량이나 초과한 상태이다 (법무부, 2015). 둘째, 위 전과자 증가분의 약 7 할은 놀랍게도 규제범죄자로써 채워져 왔다. 셋째, 검찰의 기소확률이 형법상의 일반 범죄에 비하여 규제범죄에서 유난히 높다. 넷째, 형법상의 일반범죄 발생이 빠르게 증 가하고 있으며, 그 중에서도 국민에게 가장 위협을 주는 강력흉악범죄 및 재산범죄가 매우 가파르게 증가하고 있다. 이처럼 심화되는 한국 범죄발생의 아노말리 중에서도 2000년 이후 일반범죄, 특히 강력흉악범죄 및 재산범죄의 가파른 증가현상은 한국사회가 적시해야 할 심각한 문제 이다. 여기에는 다양한 이유가 있을 것이지만, 무엇보다도 범죄 억지력(deterrence) 부족 때문이라는 가능성을 생각해볼 수 있다. 본 연구에서는 법집행자원 중 검찰의 기소활동을 중점적으로 다루고자 한다. 제II절에서 보았듯이, 1970년대에는 일반범죄 와 규제범죄의 기소율 차이가 검거율 차이보다 작았지만, 이후 점차 심화되었다. 특히 2000년 이후에 전자가 더 급격히 커짐으로써 후자의 무려 2배나 되었다. 이는 검찰의 기소집행자원 배분에서 규제범죄 쪽으로 쏠림현상이 발생하였음을 의미한다. 26) 또한

38 일반범죄 전체 및 강력흉악범죄 대상 여러 연구들에서 검찰의 기소는 확실히 억지력 을 발휘할 뿐만 아니라, 특히 경찰의 검거율보다 더 강한 억지력을 갖는다는 사실이 일관되게 검증되었다 (김일중 변재욱, 2012; 변재욱 외, 2013; Kim and Kim, 2015). 또한 해외문헌에서도 이러한 기소의 억지력이 더 강하다는 사실이 확인된 바 있다 (Trumbull, 1989; Mustard, 2003; Entorf and Spengler, 2015 등). 한편, 보통의 경제자원과 마찬가지로 기소자원의 규모 역시 최소한 단기적으로는 유 한하다. 그렇다면 한정된 전체 기소자원 하에서 규제범죄로 기소자원이 쏠린다면 일 반범죄들에 대한 기소활동은 위축될 수밖에 없으므로, 억지력이 약화되어 범죄발생의 증가를 초래했다는 파급현상을 생각해볼 수 있다. 이러한 파급현상이 존재하는 것은 지극히 일반적인 경제원칙이다. 필자는 지난 몇 년간 이러한 기소자원 쏠림이 야기하 는 부작용을 연구하였는데, 그 결과를 종합한 Kim and Kim(2015)에 의하면 일반범 죄 전체를 대상으로 기회비용이 뚜렷이 존재함을 확인하였다. 이에 분석기간을 확장 하고 일반범죄 전체 및 (그 세부분류들 중 사회적 피해가 상대적으로 큰) 강력흉악범 죄 및 재산범죄에 대한 별도의 분석을 시도해 온 결과가 Kim and Byeon(2015)이다. 구체적으로, Kim and Byeon(2015) 연구의 배경은 다음의 네 가지로 축약할 수 있 다. 첫째, 최근 들어 연일 보도되는 강력흉악범죄의 급증현상이다. 또한 재산범죄(특 히, 절도)도 급증하는 추세를 보이고 있다. 둘째, 이렇게 급증추세에 있는 강력흉악범 죄 및 재산범죄에 대한 파급효과를 구분하여 파급효과 세부경로별로 검토하고자 하였 다. 셋째, 파급효과에 대한 이론적 틀을 정교화 하고자 하였다. 마지막으로 강력흉악 범죄 및 재산범죄에 미치는 사회 경제적 변수들의 차별적 영향을 파악하고자 하였다. 26) 다른 조건이 일정할 때 검찰이 일반범죄보다는 규제범죄의 기소에 더 초점을 두려는 유인을 가질 수 있다는 개연 성을 보인 연구는 이미 학계에서 수행된 바 있다 (예: Glaeser et al., 2000; Garoupa and Kleman, 2002; Bibas, 2009; Gordon and Huber, 2009; Rasmusen et al., 2009)

39 2. 세 가지 파급효과(Three Spillover Effects) 규제범죄에 대한 기소자원의 쏠림현상이 현저해지면 잠재적 범죄자의 유인도 그에 반응하게 됨. 법경제학적으로 볼 때 크게 파급대체효과, 파급억지효과, 및 파급격리효과 로 구분할 수 있음. 첫째, 파급대체효과 는 규제범죄자가 상대적으로 더 기소되므로 범행이 더 쉬워 진 일반범죄를 더 저지르게 되는 효과임 (형사정책의 부정적 측면). 둘째, 파급억 지효과 는 기소자원의 유한성으로 인하여 일반범죄 기소자원의 절대수준이 부족 해져서 일반범죄가 더 증가하는 현상임 (형사정책의 부정적 측면). 셋째, 파급격 리효과 는 규제범죄자와 일반범죄자가 동일한 집단이라는 전제 하에 규제범죄자 구금으로 인하여 일반범죄를 원천적으로 봉쇄시키는 효과임 (형사정책의 긍정적 측면). 위 세 가지 파급효과는 어디까지나 선험적 가설들로서, 특정 파급효과의 존재 및 정도는 실증분석을 통해서 파악할 수 있음. Kim and Byeon(2015)에서는 세 가지 범죄유형에 대하여 각 세 가지 파급효과를 검증함. 이상의 연구배경을 토대로, Kim and Byeon(2015)에서는 규제범죄 쪽으로 검찰자원 의 쏠림 현상이 야기하는 기회비용이 강력흉악범죄와 재산범죄에서도 존재 하는지의 여부와 그 구체적인 정도 를 실증적으로 파악하고자 하였다. 전술하였듯이, 한정된 전체 기소자원 하에서 일반범죄들에 대한 기소활동은 위축될 수밖에 없으므로, 억지 력이 약화되어 결국 범죄발생의 증가를 초래했을 것이라는 이른바 파급효과 가설 을 세울 수 있다. 파급효과 가설을 가장 보편적인 미시경제학적 분석 틀을 이용하여 설명하면 다음과 같다. 우선 어느 사회에 명의 잠재적 범죄자가 존재하고, 그들은 원칙적으로 두 가 지 범죄인 일반범죄( )와 규제범죄( )를 저지를 수 있다고 상정하자. 잠재적 범죄 자는 일정한 제약조건 하에서 자신의 효용을 극대화하는 방향으로 두 범죄를 선택할 것이다. 각 범죄의 가격 은 성공적 범행을 위해 드는 비용으로서, 범죄자는 이러한 비용을 사전적으로 인지할 것이며, 이제 이러한 비용 중 이 연구에서 가장 큰 관심을 두는 것은 각 범죄의 기소율이다. 기소율이 높을수록 해당 가격이 증가할 것이라는 개념화가 가능하다. <그림 13>에서 보듯이 X-축과 Y-축은 각각 일반범죄와 규제범죄의 선택 수준을 표 시하였다. 앞의 소절들에서 보았듯이 규제범죄에 대한 검찰의 기소율이 증가한다고 해보자. 이는 규제범죄의 가격 증가를 의미하는데, 이제 세 가지 경로의 파급효과 로 설명해보자

40 첫째, 파급대체효과 를 생각할 수 있다. 소비자이론에서 추론할 수 있듯이, (규제범죄 에 대한) 일반범죄의 상대가격이 하락함으로써 범죄자는 일반범죄를 선택할 가능성이 높아진다. 즉, 규제범죄 가격 증가로 인하여 두 가격의 상대비율이 작아졌기 때문에 (범죄자의 예산제약선이 더욱 완만해졌기 때문에), 단위가격당 한계효용이 높아진 일 반범죄를 더욱 선호하는 방향으로 범죄자의 최적선택점이 이동할 것이다. 그러므로 일반범죄 발생은 증가할 것이다( ). 둘째, 파급억지효과 는 다음과 같다. 한정된 기소자원 하에서 규제범죄에 기소자원이 불비례적으로 투여되면서 일반범죄에 대한 기소자원의 절대숫자가 부족하여 그 기소 율이 하락할 것이다. 왜냐하면 법집행자원 배분에서의 구축효과가 발생하기 때문이다. 이는 일반범죄의 가격하락으로 예산선의 기울기가 더욱 완만해짐을 의미하며, 따라서 일반범죄는 더 증가한다 ( ). 오직 한 재화의 가격변화만을 상정하는 통상의 경제학에서 다루는 비교정태분석과 가장 다른 특성이다. 27) 집행자원의 희소성 때문에 두 가격은 서로 내생적 영향 을 미치며, 바로 이 부분이 이론 정책적으로 매우 큰 가 치를 지닌다고 사료된다. 마지막으로, 두 범죄가 동일한 집단내의 사람들에 의해 실행된다면, 규제범죄자를 구 금함으로써 일반범죄가 줄어들 수 있는데, 이는 전체 잠재적 범죄자의 숫자 의 감소 를 의미한다. 이것이 바로 파급격리효과 이다. 따라서 파급격리효과가 실증적으로 검 증된다면, 규제범죄와 일반범죄는 동일한 집단의 사람들에 의해 공급된다는 사실을 추론할 수 있게 된다. 주지하듯, 형사정책의 측면에서 볼 때, 첫 두 가지 파급효과는 부정적 측면을 나타내 고 세 번째는 긍정적 측면을 의미한다. 다수는 아니지만 여러 경제학자들이 이미 범 죄 간 상호관계를 분석해왔다. 전술된 필자의 세 가지 파급경로 모두를 검증한 문헌 은 없으나 부분적으로는 공통된 시각을 견지하였다. 특히 대체효과에 대해서는 이미 1970년대 후반부터 연구가 시작되었다 (예: Holtmann and Yap, 1978; Hakim et al., 1984; Cameron, 1987; Kuziemko and Levitt, 2004). 한편 다른 연구자들은 파급억지효과를 포착하는 연구를 수행하였는데, 가령 Benson et al.(1998)은 미국에 서 마약범 검거율이 늘수록 Index I 범죄(한국의 일반범죄와 거의 흡사)가 증가한다는 매우 공고한 결과를 얻었다. Kuziemko and Levitt(2004)은 분석대상이 되는 범죄들 사이의 보완적 관계의 존재를 실증적으로 검증한 후 이를 격리효과로 인한 것이라고 결론지었다. 27) 환언하면, 통상의 경제이론에서는 새로운 예산제약선이 <그림 13>에서 점선으로 표시된 것을 상정한다. 그러나 본문에서 설명한대로 총 기소자원의 유한성으로 인하여 이제 일반범죄에 대한 억지력(즉 가격) 또한 하락함으로써 새 예산제약선은 통상의 것보다 더 완만한 기울기를 갖는 것이 된다

41 <그림 13> 규제범죄로 기소자원 쏠림현상으로 인한 일반범죄 증가와 연관된 파급효과들 자료: Kim and Byeon(2015) 3. 실증분석 일반범죄 전체, 강력흉악범죄, 절도범죄를 대상으로 세 가지 파급효과의 존재 및 정도를 2단계 에 걸쳐 실증적으로 검증함. 제1단계에서는 범죄 내 그리고 범죄 간 세 가지 효과의 존재 를 확인하고, 제2단계에서는 세 가지 파급효과의 정도 를 측정함. 이 실증분석을 위해 범죄통계, 범죄억지변수들(검거율 및 기소율), 대체효과 및 격리효과의 대리변수들, 그리고 (각 범죄유형별로) 다양한 사회 경제적 변수를 구축함. 사용자료는 13개 광역지역별로 계산하였으며, 분석기간은 2000년부터 (2015년 초 기준 가장 최근 수치들을 구할 수 있었던) 2013년까지 총 14년으로 획정함. 다양한 실증분석 결과를 얻음. 1) 규제범죄에 대한 법집행의 쏠림이 타범죄를 증가시키는 파급억지효과는 매우 유의 미했음. 2) 파급대체효과와 파급격리효과의 부재가 확인되어, 규제범죄자 群 과 일반범 죄자 群 은 상호 다른 부류라는 가설을 지지함. 3) 파급효과의 정도는 강력흉악범죄에서 상대적으로 가장 컸음. 예컨대, 규제범죄와 일반범죄의 기소율 차이가 급격히 벌어짐 으로써(즉, 년대에 비하여 급격히 20% 포인트 증가함으로써), 2000년대 평균 발생건수 및 평균 인구에서 측정한 각 범죄의 파급효과는 다음과 같은 비율을 차지했 음: 강력흉악범죄(5.2%), 일반범죄 전체(3.5%), 절도범죄(1.2%). 4) 거듭, 쏠림현상이 미친 파급효과는 강력흉악범죄에서 가장 컸음. 범죄가 일반시민들에게 미치는 소위 확 산효과 및 통상의 범죄통계가 포착하지 못하는 미신고범죄까지 감안한 기존 연구기법 에 근거하여 사회비용으로 환산해보면, 2013년의 경우 강력흉악범죄에 미친 파급효과 만도 대략 4조원에 이르는 것으로 나타남

42 이제 제한된 검찰자원 하에서, 행정규제위반자에 대한 형사기소가 집중될수록 크게 세 가지 파급효과를 통하여 일반범죄 전체, 강력흉악범죄, 및 절도범죄 발생에 영향을 준다. 는 핵심 가설에 대한 정교한 검증작업 과정을 간략히 설명하고자 한다. 28) 이를 위해서는 주요 해당 변수들에 대한 양질의 자료확보가 상당히 중요하다. 우선 작금의 강력흉악범죄 및 절도 증가 추세에 초점을 두고자 2015년 초 기준 가장 최근까지 자 료를 확장하였다. 구체적으로 사용 자료는 13개 광역지역별로 계산하였으며, 분석기 간은 2000년부터 2013년까지 총 14년으로 획정하였다. 범죄발생 및 억지변수들의 구 축을 위해 대검찰청의 범죄분석 을 사용하였으며, 인구 및 다양한 사회 환경적 특성 변수들은 통계청 국가통계포털(KOSIS) 홈페이지 ( 제공하는 자 료를 활용하였다. 이상의 자료로써 총 2단계 분석을 통해 자원제약 하에서 발생하는 쏠림현상의 기회비 용이 실제 존재하는지의 여부 는 물론 그 구체적인 정도 를 파악하려고 한다. 제1단 계에서는 각 범죄유형의 범죄공급곡선을 추정한다. 식 (1)에서 보듯이 이러한 범죄공 급곡선 추정 실증 방정식은 전통적인 사회 경제적 통제변수( )뿐만 아니라 억지변수 ( 및 ), 범죄 간 대체효과( ) 및 격리효과( )의 대리변 수를 포함한다. 즉, 제1단계에서는 범죄 내 그리고 범죄 간 세 가지 효과의 존재 를 확인한다., 일반범죄 전체, 강력흉악범죄, 절도범죄. (1) 제2단계에서는 전술한 세 가지 파급효과의 정도 를 측정하고자 한다. 강력흉악범죄의 파급억지효과를 예로 들어 설명하면, 식 (2)를 이용하여 규제범죄 기소율( )의 증가 가 강력흉악범죄 기소율( )에 미치는 효과를 추정한다. 여기에서 추정된 효과로써 식 (1)의 추정결과와 연계하여 궁극적인 파급효과를 계산할 수 있다. 29), 일반범죄 전체, 강력흉악범죄, 절도범죄 (2) 이상의 파급효과 가설 검증의 실증분석 결과를 요약하면 다음과 같다. 28) 미국 FBI의 Part I offenses의 Property Crime과 일치시키기 위해서 재산범죄 중 절도범죄를 분석대상으로 삼 았다. 자세한 설명은 Kim and Byeon(2015)을 참조할 수 있다. 29) 구체적으로, 식 (2)에서 구한 규제범죄 기소율의 추정계수를 식 (1)에서 구한 강력흉악범죄 기소율의 추정계수와 곱함으로써 강력흉악범죄의 파급억지효과를 계산할 수 있다

43 첫째, 규제범죄에 대한 법집행자원의 쏠림현상이 다른 범죄를 증가시키는 파급억지효 과는 세 범죄유형에서 모두 매우 유의하고 그 효과의 수준도 컸다. 특히 강력흉악범 죄에서 이러한 효과가 상대적으로 가장 크게 나타났다. 30) 둘째, 파급대체효과와 파급격리효과는 실증적으로 확인할 수 없었다. 이 결과로 보건 대 규제위반자는 일반범죄자와는 상호 다른 집단의 사람들이라고 결론 내릴 수 있다. 특히 파급격리효과가 없다는 사실로부터, 규제범죄자를 구금하여 사회로부터 격리시 킴으로써 일반범죄의 발생도 함께 억지할 수 있을 것이라는 기대는 실증적 근거로써 뒷받침되지 않는다는 사실을 알 수 있다. 반면, 그들의 감금 자체가 다양한 사회비용 을 야기할 것이다. 여기에는 (미국사회가 경험하였듯이) 교도소나 구치소 등의 교정시 설 공간이 부족해지면서 흉악범죄자들이 조기에 출옥을 하게 되고 나아가 재범 (recidivism) 확률은 높아지는 개연성까지 포함된다 (Kim et al., 1993; Benson et al., 1998 등). 31) 파급효과에 대한 시뮬레이션 분석 이상의 실증결과를 바탕으로 각 범죄유형별 파급효과의 정도 가 과연 얼마나 되는지 측정하기 위한 시뮬레이션 분석을 하고자 한다. 제II절에서 보았듯이 2000년 이후 규 제범죄와 일반범죄의 기소율 차이는 무려 29% 포인트를 기록하였다. 반면 1970년 이 후 20년 동안 ( 년대) 이러한 차이는 한 자리 숫자인 9% 포인트 밖에 나지 않았다. 이 두 기간의 비교를 통해 규제범죄에 대한 기소율이 불비례적으로 증가함으 로써 발생하는 각 범죄별 파급효과의 정도를 측정해보자. 30) 후술되듯이 1970년 이후 20년 동안 두 기소율 차이(9% 포인트)가 2000년 이후 급격히 벌어짐으로 써 발생한 기회비용은 강력흉악범죄의 경우 2000년 이후 평균 발생건수의 5.2%를 설명하였다. (일반 범죄 전체와 절도의 파급효과는 각각 실제 발생건수의 3.5% 및 1.2%였다.) 31) 최근 범죄분석 에 따르면, 2013년 일반범죄 발생건수 중 전과자에 의한 범죄발생의 비중은 41.2% 를 차지하였다. 그런데 이러한 비중이 강력흉악범죄에서는 더욱 높게 나타났는데, 강력흉악범죄 절반 이상(52.9%)이 전과자에 의해 발생하였다. 전술하였듯이 교정시설의 수용자 과밀화 현상이 지속된다 면 이러한 흉악범죄자들의 조기출옥에 따른 사회적 비용은 상당할 것으로 추정된다

44 <그림 14> 범죄별 파급효과의 정도: 시뮬레이션 분석 자료: Kim and Byeon(2015)의 실증결과를 바탕으로 계산함. 주) 규제범죄와 타범죄들과의 기소율 차이가 년대에 비하여 급격히 벌어짐 으로써 각 범죄별 파급효과를 측정. a. 각 범죄별 파급효과는 다음과 같이 측정 함: 년대 규제범죄와 일반범죄의 기소율 차이와 2000년 이후의 차이를 비교함. 1970년 이후 20년에 비하여 20% 포인트 증가함. 2000년 이후에도 규제범죄와 일반범죄 간의 기소율 차이가 년대 수준인 9% 포인트를 유지했다고 가정해보자. 식 (1)과 (2)의 추정결과에 따르면, 그 경우 인구10 만명당 발생비는 각각 60.6건(일반범죄전체), 2.3건(강력흉악범죄), 5.2건(절도) 감소하 는 것으로 나타났다. 32) 이 결과를 뒤집어 표현하면, 규제범죄와 각 다른 범죄들과의 기소율 차이가 년대에 비하여 급격히 벌어짐으로써 범죄발생이 위와 같이 증 가했다는 의미이다. 그래서 법집행자원 배분의 쏠림현상이 야기한 파급효과 라고 명 명한 것이다. 각 범죄별 발생건수의 절대값이 차이가 있으므로, 위 감소분을 2000년 이후 14년 동안의 평균 인구와 각 범죄유형별 평균발생건수를 고려하여 재계산해보 면, <그림 14>에서 보듯이 2000년대 실제 발생한 범죄의 각각 5.2%(강력흉악범죄), 32) 현실감을 얻기 위해 편의상 이들을 단순히 2013년 인구기준으로 계산해보면 각각 1,194건, 2,643건, 31,013건의 감소에 해당한다. 예를 들어 강력흉악범죄의 파급효과 계산방법을 설명하면 다음과 같다. 우선 식 (1)에서 구한 기 소율의 추정계수값을 두 기간 동안의 규제범죄에 대한 기소율 차이 수준인 20(% 포인트)을 곱한다. 이것을 식 (2) 에서 추정한 규제범죄 기소율의 추정계수값과 곱한다. 마지막으로 이렇게 구한 숫자를 2013년 인구를 곱하여 구 할 수 있다

45 3.5%(전체일반범죄), 1.2%(절도) 만큼을 설명한다. 따라서 쏠림현상의 파급효과는 상 대적으로 강력흉악범죄에서 가장 컸다고 볼 수 있다. <그림 15> 강력흉악범죄의 파급효과에 대한 사회적 비용 추정 주) 사회적 비용은 McCollister et al.(2010)과 Brand and Price(2000)의 연구방법 을 기준으로 한 박경래 외 (2011)를 토대로 계산하였음. 사회적 비용을 계산한 방 식은 제III절에서 자세히 확인할 수 있음. 사회적 비용 증가효과는 Kim and Byeon(2015)의 실증결과를 바탕으로 계산함. 규제범죄와 일반범죄의 기소율 차이가 불비례적으로 증가함으로써 발생한 사회비용(확산피해와 미신고피해를 고려)임. 강력흉악범죄의 시뮬레이션 결과를 제 절에서 살펴본 III 범죄의 사회적 비용을 이용 하여 사회비용 절감정도를 알아보고자 한다. 전술했듯이 2013년 발생건수 기준, 강력 흉악범죄의 사회비용은 (가장 보수적으로는 약 10조원부터) 범죄가 야기하는 확산피 해와 미신고범죄까지 포함할 때에는 약 73조원에 이르렀다. 따라서 강력흉악범죄에 대하여 쏠림현상이 야기한 기회비용으로서, 실제 발생범죄의 5.2%의 사회비용은 <그 림 15>에서 볼 수 있듯이 범죄가 야기하는 확산피해와 미신고범죄분까지 포함할 때 약 4조원에 이르는 것으로 나타났다. 33) 결론적으로, 규제범죄의 기소율이 (일반범죄에 비하여) 급증하면서 야기한 기회비용은 33) 식 (1)과 (2)의 추정방식에 의하면 강력흉악범죄의 각 세부범죄별로 파급효과는 구할 수 없으므로, 모두 5.2%만큼 동일수준의 파급효과를 야기했다고 가정하고 사회비용을 계산한 것이다