2 0 0 9 5 통권 632호
月 刊 法 曹 2009 年 5 月 號 目 次 硏 究 論 文 국가상징에 관한 법률 제정의 타당성 諸 成 鎬 / 5 양자법의 문제점과 개정방향 - 민법상의 쟁점을 중심으로 - 金 相 瑢 / 38 轉 換 社 債 의 低 價 發 行 과 會 社 의 損 害, 그리고 株 主 의 損 害 張 德 祚 / 79 法 人 의 破 産 과 淸 算 의 境 界 에서 생기는 문제들 李 東 遠 / 123 온라인콘텐츠거래의 새로운 법적 전개 孫 京 漢 朴 眞 雅 / 199 표절사례 연구 - 학술저작물을 중심으로 - 南 馨 斗 / 259 개량발명 보호를 위한 우선권제도의 역할 - 특허심판원 2007당3480 심결을 중심으로 - 朴 榮 圭 / 321 實 務 資 料 서울북부지방법원 민사13부 사건관리모델 鄭 鎭 京 / 358 소비자의 분쟁해결 및 구제에 관한 OECD 이사회 권고에 대한 고찰 金 判 起 / 417 會 員 動 靜 開 業 辯 護 士 登 錄 法 務 士 ( 名 單 ) 434
BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) May 2009 CONTENTS Volume 632 Articles Legal Propriety of Legislating the Korean National Symbol Act Jhe, Seong Ho / 5 Probleme des Adoptionsrechts und ein Vorschlag zur Reform Kim, Sang Yong / 38 The Discounted Issuance of Convertible Bonds, Loss of Corporation, and Loss of Shareholders Jang, Deok Jo / 79 Problems at the border of bankruptcy and liquidation Lee, Dongwon / 123 New Legal Developments in Digital Contents Transactions Sohn, Kyung Han / Park, Jina / 199 Case Research on Plagiarism - Focused on Academic Works - Nam, Hyung Doo / 259 Verbesserungserfindungen im Prioritätsrecht Park, Young Gyu / 321 Legal Practice Material Case Management Model of Seoul Northern District Court 13th Civil Division Cheong, Jin Gyeong / 358 OECD Recommendation on Consumer Dispute Resolution and Redress Kim, Pan Gi / 417
硏 究 論 文 국가상징에 관한 법률 제정의 타당성* 1) 중앙대학교 법과대학 교수 諸 成 鎬 논문요약 국기, 국가, 국화 등 다양한 형태의 국가상징은 국가존엄성의 징표일 뿐만 아니라, 국민정신의 표현인 동시에 국민통합의 표상이다. 따라서 국가상징에 대한 적절한 예우 와 법적 대응이 필요하다. 그럼에도 불구하고 아직까지 우리나라는 국기를 제외한 기 타 국가상징에 대해 대통령령이나 관행으로 대처하고 있다. 하지만 이는 법치주의 요 구나 법체계상의 정당성 측면에 비추어 부적절하다. 또 주요 국가상징에 대한 통일적 규율의 필요성과 더불어 국가상징법률주의 의 추세에도 맞지 않는다. 따라서 국가상징 을 포괄적이고 통일적으로 규율하는 법률의 제정이 시급하다. 국회와 정부는 국가정체 성의 혼란을 방지하고 날로 취약해지는 애국심을 고양하기 위해서라도 더 이상 국가상 징에 관한 입법적 노력을 게을리 해서는 안 될 것이다. [주제어] 국가상징, 국가존엄성, 국기, 국가, 단행법률, 국가브랜드 National Symbol, State Dignity, National Flag, National Anthem, A Special Law, National Brand * 논문접수 : 2009. 2. 5. * 심사개시 : 2009. 2. 9. * 게재확정 : 2009. 3. 11. 이 논문은 2009년도 중앙대학교 교내 학술연구비 지원에 의해 이루어진 것임. 硏 究 論 文 5
目 Ⅰ. 서 언 Ⅱ. 국가상징의 개념과 기능 1. 국가상징의 개념 2. 국가상징의 기능 3. 국가상징의 유형 Ⅲ. 국가상징에 관한 현행법규 1. 국가상징에 관한 법령의 현황 2. 특히 대한민국 국기에 관한 법령 Ⅳ. 국가상징에 관한 법률 제정의 타당성 1. 국가상징에 관한 법률제정의 당위성 次 2. 외국의 입법례 3. 국가상징에 관한 입법 추진 노력의 경과 Ⅴ. 국가상징에 관한 법률 의 제정방향 과 담을 내용 1. 국가상징에 관한 법률 제정의 기 본방향 2. 국가상징에 관한 법률 에 담을 내용 Ⅵ. 결 어 Ⅰ. 서 언 그간 정부의 해당 기관이나 일부 시민사회단체 인사들을 제외하고 는 우리 사회에서 국가상징의 중요성이 그리 큰 주목을 받지 못하였 다. 그런 탓에 국가상징에 대한 연구, 교육 및 홍보가 제대로 이루어 지지 못하였다. 자연히 국가상징을 통한 국민의식의 고양이나 국가정 체성의 함양이란 국가적 사회적 과제가 비중 있게 다루어지지 못하 였다. 이에 따른 당연한 결과로 우리의 문화적 뿌리에 대한 이해 부 족이 만연했고, 또한 국민적 내지 사회적 통합도 그만큼 부실했다고 하지 않을 수 없다. 하지만 최근에 와서 국가브랜드의 하나로서 국가상징이 갖는 의미 와 중요성이 새롭게 인식되고 있다. 또한 국가상징 선양사업의 필요 성도 이전보다 더욱 강조되고 있다. 나아가 국가상징을 하위법규나 6 法 曹 2009 5(Vol.632)
관행으로 규율하는 것에 머물러서는 안 되며, 이를 법률로써 체계적 으로 규정하고 규율해야 한다는 목소리가 커지고 있다. 이 같은 요구 는 2007년 1월 26일 대한민국국기법 의 제정으로 일부 반영된 바 있다. 물론 이것은 시작에 지나지 않을 뿐 충분히 만족스러운 결과라 고는 할 수 없다. 국기 못지않게 중요한 국가상징들이 여전히 법의 규율 밖에 머물러 있는 경우가 적지 않기 때문이다. 국가상징이 국가와 국민에게 갖는 의미와 기능이 복합다기하면서도 금일에 있어 그 중요성을 재조명할 필요가 있다고 할진대, 이를 법치 주의의 관점에서 접근하고 법률의 규율을 받도록 하는 일은 더 이상 미룰 수 없다고 하겠다. 이와 같은 관점에서 본고에서는 국가상징의 의의와 기능, 국가상징에 관한 법령의 현황 등에 대해 고찰하고, 국가 상징에 관한 법률 제정의 필요성과 당위성에 관하여 검토하기로 한 다. 이 같은 작업은 향후 국가상징에 관한 체계적인 연구와 더불어 관련 입법 추진에 다소나마 기여할 수 있을 것으로 생각된다. Ⅱ. 국가상징의 개념과 기능 1. 국가상징의 개념 상징( 象 徵 )이란 누군가에게 메시지를 전달하려는 의도를 갖고 나타 내는 기호를 말한다. 그리고 이것을 상기시키거나 연상시키는 구체적 인 사물을 상징물이라 한다. 인간은 상징을 통하여 일을 하며, 일하면 서 상징을 만들어낸다. 1) 정치인은 대중적 상징을 창출하고 종교인은 1) 정치에 있어서의 상징은 주로 눈에 보이지 않는 권력, 국가, 권위 등을 감 각적인 것으로 나타내는 기능을 가진다. 이를테면 국기, 국가, 제복, 건축 물 등으로 나타내는 상징들은 유력한 정치의 수단 내지 도구를 형성한다. 이극찬, 정치학 (제6 전정판), 법문사, 2004, p. 212. 硏 究 論 文 7
종교적 상징을 만들어낸다. 또 방송인은 온갖 상징들을 만들고, 다듬 어서 시청자들에게 널리 전파한다. 인간의 문화는 이 같은 상징행위 에 의해 만들어진다. 2) 인간사회에서 만들어진 상징 가운데는 국가상징이란 것도 있다. 국 가상징은 국가공동체를 전제로 하는 것으로 국가공동체의 존립을 표 상하는 상징 이다. 곧, 국가상징은 국제사회에 한 국가가 존재한다는 사실을 알리기 위해 자기 나라를 잘 알릴 수 있는 내용을 그림 문자 도형 등으로 나타낸 공식적인 징표를 말한다. 그러기에 국가상징은 국가공동체의 구성원인 국민(적) 자긍심 의 상징이라고도 할 수 있 다. 3) 국가상징은 둘 이상의 징표로 구성되어 하나의 체계를 이룬다. 그 래서 국가상징 체계 는 국가의 본질을 다양한 커뮤니케이션 객체에서 전달하기 위한 이미지 시스템으로 규정된다. 이것은 또 국가의 경제 구조, 이념적 지향방향, 역사와 정통, 사회와 문화 등 국가의 본질적 요소를 이미지화하여 만들어진 국가의 아이덴티티(identity, 정체성, 자아 동일성)라고 볼 수 있다. 그것은 내국인뿐 아니라 재외동포에게 는 국가 소속감을 주는 하나의 상징체계가 되는 것이며 외국인과 해 외 언론에 비춰지는 국가의 시각적 이미지이기도 하다. 4) 국가상징이 어느 한 순간에 인위적으로 만들어지는 경우는 거의 없 다. 그와는 반대로 오랜 세월동안 국가가 형성되는 과정에서 당해 나 2) 임채욱, 북한의 상징, 북한의 오늘 9, 공보처, 1995, p. 16. 3) 행정안전부 홈페이지 중 장차관직속기관>의정관>국가상징 참조. http://www.mopas.go.kr/gpmsview/korea/korea_index_vm.jsp?cat=bonbu/ch ief&menu=chief_06_04(2009년 1월 24일 검색). 4) 김소연, 한국 정부부처 M.I(Ministry Identity) 분석 연구 -정부기관 2원 4처 18부 18청을 중심으로-, 경희대학교 교육대학원 미술교육학 석사학 위논문, 2007. 8, p. 3. 8 法 曹 2009 5(Vol.632)
라의 역사 문화 사상에 스며들어 자연스럽게 국민적 합의가 이루어 져 만들어지는 경우가 대부분이다. 5) 그래서 국가상징은 연령 신분의 고하, 빈부의 격차에 불구하고 그 나라 국민이면 누구도 부정할 수 없으며, 누구나 공감하고 하나가 될 수 있는 최고의 영속적인 가치를 갖는다. 2. 국가상징의 기능 국가상징(물)은 여러 가지 중요한 기능을 갖는다. 6) 필자는 이를 5 가지로 세분해 보았다. 첫째, 국가상징은 국가를 대외적으로 표상하는 징표이다. 그러기에 국제사회에서 한 국가를 대표하는 대표적 표면적 기능을 가진다. 둘째, 국가 안에는 각종의 분열 요소가 있지만, 그럼에도 국가 구성 원을 하나로 묶는 연결고리가 있는데, 그것이 바로 국가상징이다. 이 점에서 국가상징은 국민적 일체감을 조성하여 국민통합을 유도(사회 적 분열 방지)하는 내면적 통합적 기능을 수행한다. 7) 국가상징이 추 5) 국회 행정자치위원회 수석전문위원, 국가상징에 관한 법률안 검토보고 서: 심재덕 의원 대표발의, 국회 행정자치위원회, 2006. 9, p. 3. 6) 국가상징은 정치적 측면, 역사적 측면, 문화적 측면, 민족적 측면 등 다양 한 측면을 아우르고 있다. 따라서 국가상징을 정치상징만으로 축소시키는 것은 부적절하다. 참고로 정치학자들은 정치적 상징이 다음의 몇 가지 기 능을 수행한다고 본다. 첫째, 정치질서 유지기능, 둘째, 국민적 일체감 형 성 기여 기능, 셋째, 집단 응집력 강화기능, 넷째, 정치적 동원 기능, 다섯 째, 갈등의 해석 기능이 그것들이다. 유영옥, 남북교육론, 학문사, 2006. 5, pp. 27~28; R. Rothman, Political Symbolism, S. L. Long (ed.), The Handbook of Political Behavior (New York: Plenum, 1981), p. 285 참조. 7) 최창동, 우리나라의 상징에 관한 소고 - 국기에 관한 법규정을 중심으로 -, 동서의 법철학과 사회과학, 서돈각 교수 고희기념 논문집, 법문사, 1990, p. 703. 硏 究 論 文 9
구하는 목표인 국민통합은 결코 강제적 통합이 아니다. 그것은 국민 스스로의 자발적 참여를 유도하여, 화합과 조화를 기초로 한 규범적 사회통합 을 지향한다. 셋째, 국가정체성 혼란, 문화적 지체, 도덕적 해이 등을 예방 억지 함으로써 국가공동체 존립 및 문화적 일체성을 보장한다. 즉, 국가상 징은 국가의 안정성(국가정체성 유지)과 사회 문화적 지속성을 도모 하는 기능을 수행한다. 8) 넷째, 많은 사람은 다양한 형태의 국가상징물을 보고 나라를 사랑 하는 마음 을 갖게 된다. 즉, 국민은 국가상징을 통해 국민의 의미를 깨닫고 참다운 국민되기 의 필요성을 의식하게 된다. 이를테면 국가 상징은 애국심과 충성심의 발로가 되는 동시에, 국가에 대한 헌신을 잉태하고 고양하는 기능을 갖는다고 할 수 있다. 다섯째, 국가상징은 같은 국민, 같은 민족이라는 의식을 확고하게 만든다. 9) 그럼으로써 내국민과 재외국민(본국인), 나아가 재외동포(본 래는 본국인이었으나 이후 외국의 국적을 새로이 취득한 외국국적동 포 포함)를 하나의 공동체로 연결하는 정서적 터전이요, 초국경적 협 력과 결속의 끈이 된다. 곧, 국가상징은 국민공동체 내지 민족공동체 의 외적 체화이자 상징적 징표로서의 기능을 수행한다. 요컨대, 국가상징은 국가 존립과 국가적 통일을 가능케 하는 정치 적 원동력이며, 국민통합의 정신적 바탕이 됨과 아울러 국가발전과 헌신을 견인하는 추동적 자양분이 된다고 할 수 있다. 3. 국가상징의 유형 8) http://www.mopas.go.kr/gpms/view/korea/korea_index_v m.jsp?cat=bonbu /chief&menu=chief_06 _04. 9) 김소연, 앞의 논문, p. 4. 10 法 曹 2009 5(Vol.632)
세계 여러 나라는 각기 자기의 역사와 문화를 기초로 국가상징을 정하고 있다. 특히 국기( 國 旗, National Flag), 국가( 國 歌, National Anthem)는 국가의 운명과 함께 하는 대표적인 국가상징이다. 나라가 존재하지 않는데 국기와 국가가 있을리 없고, 무릇 나라가 있는 한 국제사회에서 나라를 대외적으로 알리기 위한 국기와 국가는 필연적 으로 존재할 수밖에 없다. 올림픽 등 국제스포츠행사나 국제연합 등 국제기구는 국가를 알리는 대표적인 무대라고 할 것이다. 또 미국, 캐 나다, 프랑스, 독일, 영국, 중국, 일본 등 세계의 절대다수 국가들은 모두 국화( 國 花 : 나라꽃, National Flower)를 국가상징으로 채택하고 있다. 국화 없는 나라를 상상하는 것은 불가능하다고 해도 과언이 아 닐 것이다. 이 세 가지 유형의 국가상징 외에도 세계 각국은 나라새( 國 鳥, National Bird), 나라나무( 國 木, National Tree), 나라동물( 國 獸, National Animal), 나라문장( 國 章, National Emblem, Coat of Arms), 나라도장( 國 璽, National Seal), 나라색( 國 色, Nationa Color) 등을 국 가상징으로 채택하는 경우도 있다. 그러나 이러한 국가상징들의 채택 은 국기, 국가, 국화만큼 세계적으로 광범위할 정도의 일반성을 갖추 고 있는 것 같지는 않다(다만, 나라문장은 다수의 국가들이 채택하고 있음). 참고로 국기, 국가, 국화, 국장을 제외한 기타의 국가상징을 채 택하고 있는 나라를 예시하면 다음과 같다. - 國 鳥 : 과테말라(케투알), 덴마크(종달새), 독일(붉은 부리황새), 미 국(흰머리독수리), 영국(Robin=울새), 오스트리아(제비), 인도(인 도공작), 일본(꿩), 프랑스(수탉), 호주(에뮤) 등 - 國 木 : 도미니카(마호가니), 엘살바도르(커피나무), 캐나다(사탕단 풍나무), 코트디부아르(야자나무) 등 - 國 獸 : 네팔(황소), 에콰도르(거북이), 뉴질랜드(키위), 호주(캥거 硏 究 論 文 11
루), 캐나다 (비이버) 등 - 國 物 (나라물건): 인도(사자상), 캄보디아(앙코르 왓) 등 - 國 璽 : 브라질, 일본, 한국 - 國 色 : 이태리, 독일, 프랑스 등 나라색은 국기의 바탕색과 관련이 깊다. - 國 蝶 (나라나비): 일본 10) 현재 우리나라는 국가상징으로 국기, 국가, 국화, 국새, 나라문장 등 5가지를 채택하고 있다. Ⅲ. 국가상징에 관한 현행법규 1. 국가상징에 관한 법령의 현황 아직까지 우리나라에서는 국가상징을 포괄적으로 규정하고 규율하 고 있는 단행법률이 존재하지 않는다. 단지, 국기에 관한 법률과 기타 의 국가상징에 관한 2건의 규정만이 존재할 뿐이다. 여기서는 국가상 징에 관한 현행 법령의 현황을 국기, 국가, 국화 등으로 나누어 살펴 보기로 한다. 첫째, 국기에 관한 법규는 우리나라의 국가상징에 관한 법령 중에 서 가장 잘 정비되어 있는 분야이다. 대한민국 건국(혹은 정부 수립) 이래 국기(곧 태극기)에 관한 사항은 대통령령, 대통령 고시, 문교부 고시 등의 하위법규에 의해 규율되어 왔다. 하지만 국기에 관해 포괄 10) 김원길, 국가상징 선양사업의 발전방향, 김소남 국회의원실, 대한민국 국가상징 선양사업 활성화를 위한 정책토론회 발표자료집, 2009. 2. 12, pp. 130~133; http://koreasymbol.co.kr/symbol-2-1.htm 참조. 12 法 曹 2009 5(Vol.632)
적으로 규정하는 단행법률은 최근까지도 존재하지 않았다. 지난 시기 국기에 대한 가장 높은 수준의 법령 형식은 국기에 관 한 규정 이었다. 이 규정은 1984년 2월 21일 대통령령 제11361호로 처음 제정 공포돼 실시되기 시작했다. 건국 이후 36년이 지나서야 그나마 격식을 갖추어 국기의 제작, 게양, 게양식 및 강하식 방법, 국 기문양의 활용 등을 규정하기에 이른 것이다. 그러나 2000년 이후 국 기에 대한 단행법률의 제정 필요성이 강조됨과 아울러 입법 청원 등 다각적인 노력이 경주되게 되었다. 그 결과 17대 국회 후반인 2007년 1월 26일 처음으로 대한민국국기법 이 법률 제8272호로 제정되게 되었다. 대한민국국기법 은 대한민국을 상징하는 국기의 제작 게 양 및 관리 등에 관한 기본적인 사항을 규정함으로써 국기에 대한 인 식의 제고 및 존엄성의 수호를 통하여 애국정신을 고양함을 목적으로 하고 있다. 11) 1883. 1. 27(음) 태극과 4괘가 그려진 기를 국기로 사용하도록 왕명 으로 공포(고종 20년) 1949. 10. 15 국기제작법 공포(문교부고시 제2호) 1950. 1. 16 국기게양방법 공포(국무원고시 제8호) 1950. 1. 25 국기제작법 개정(문교부고시 제3호) 1950. 5. 16 국기에 대한 올바른 경례방법 을 발표(국무원 통첩 제430호) 1966. 4. 25 국기게양방법에관한건 공포(대통령고시 제2호) 1984. 2. 21 국기에관한규정 제정 공포(대통령령 제11361호) 1987. 4. 29 (제1차 개정) <표 1> 국기 관련 법규의 연혁 국기에관한규정 개정(대통령령 제12148호): 국기 강하시각 등을 개정 11) 대한민국국기법 제1조. 硏 究 論 文 13
1989. 3. 10 (제2차 개정) 1996. 3. 12 (제3차 개정) 1996. 12. 27 (제4차 개정) 1998. 12. 28 (제5차 개정) 국기에관한규정 개정(대통령령 제12642호): 국기 의 실내게양 방법 등을 개정 대한민국국기에관한규정 개정(대통령령 제14943 호): 국기에 대한 경례시 애국가를 주악으로 할 경 우 맹세문 낭송 생략 대한민국국기에관한규정 개정(대통령령 제15182 호): 국기의 연중 24시간 게양 및 국기문양의 생활 용품 활용제도 도입 대한민국국기에관한규정 개정(대통령령 제15948 호): 국제회의 등 개최시 우리나라를 승인하지 아니 한 국가의 국기 게양시 요구되는 행정자치부장관과 의 사전협의절차 폐지 2002. 11. 6 대한민국국기에관한규정 개정(대통령령 제17770 (제6차개정) 호): 국기문양과 태극문양 등을 각종 물품에 활용할 수 있도록 관련 규정 보완 2007. 1. 26 대한민국국기법 제정(법률 제8272호) 2007. 7. 27 2008. 2. 29 2008. 7. 17 대한민국국기법시행령 제정(대통령령 제20204호): 법에서 위임된 사항과 시행에 필요한 사항 규정. 대한민국국기에관한규정 폐지 대한민국국기법시행령 일부 개정(대통령령 제 20741호): 주무부처 및 관련부처 명칭 변경 대한민국국기법시행령 일부 개정(대통령령 제 20915호): 깃대의 설치방법, 국기와 다른 기 또는 외 국기와의 게양방법 등 개정 <출처> 제성호, 태극기의 위상 진단과 국기법 제정 필요성, 이상배 한광원 국회의원실, 대한민국 국기법 제정 및 태극기 문화발전을 위한 정책토 론회 정책자료집, 2006. 5, p. 19; http://www.law.go.kr 참조. 둘째, 나라도장, 곧 국새는 관련 법률 없이 국새규정 이라는 대 통령령에 의해 규율되고 있다. 국새규정 은 1949년 5월 5일 대통 령령 제83호로 제정되었고, 이후 1970년 3월 23일 대통령령 제4773호 로 개정되는 등 총 7차례의 개정을 보았다. 현재의 국새규정 은 2008년 2월 29일 대통령령 제20741호에 의한 것이다. 이 규정은 국새 의 규격과 재질, 국새의 사용, 대장 등록, 국새의 관리 등 대한민국의 14 法 曹 2009 5(Vol.632)
국새에 관한 사항을 규정하고 있다. 12) 셋째, 나라문장은 국새규정 과 마찬가지로 관련 법률 없이 나 라문장규정 이라는 대통령령에 의해 규율되고 있다. 나라문장규 정 은 1963년 12월 10일 각령 1671호로 처음 제정되었고, 이후 1970 년 7월 3일 명칭의 변경 없이 대통령령 제5151호로 입법형식을 바꾸 어 전부 개정되었다. 13) 그 후 2006년 7월 1일 일부 개정을 통해 현재 대통령령 제19513호에 이르고 있다. 나라문장규정 에서는 외국에 발신하는 공문서와 국가적 중요문서 기타시설 물자 등에 대한민국을 상징하는 휘장으로 사용하기 위한 나라문장에 관하여 필요한 사항(규 격, 사용, 휘장 또는 철인의 위치 등)을 규정하고 있다. 넷째, 국가와 국화에 대한 법률이나 규정은 아직까지 제정된 바 없 다. 다만, 애국가 (작사: 미상, 작곡: 안익태)가 국가로서, 또 무궁화는 국화로서 오랜 관행에 의해 인정되어 왔다. 앞에서 살펴본 바와 같이 우리나라의 국가상징에는 국기(태극기), 국가(애국가), 국화(무궁화), 나라도장(국새), 나라문장 등 5종이 있으 며, 14) 그 규율 방법은 법률로 정하고 있는 경우(국기), 대통령령으로 정하고 있는 경우(나라도장, 나라문장)와 아무런 규정 없이 오랜 관행 으로 인정되어 온 경우(국가, 국화)로 구분된다고 할 수 있다(<표 2> 참조). 여기서 국가와 국화에 대한 국가상징으로의 사회적 수락과 승 인은 널리 확립되어 있다. 그러나 그와 같은 국가상징들에 대한 관행이 12) 국가법령정보센터 홈페이지(www.law.go.kr) 참조. 13) 최종고, 남북한의 국가상징과 법, 법학 제40권 3호, 서울대학교, 1999, p. 97. 14) 국가상징에 관한 해설자료로는 국군정신전력학교, 국가상징 해설: 태극 기 애국가 무궁화 (중판), 국군정신전력학교, 1982; 한국교육연구소, 나라꽃 무궁화, 한국무궁화선양회, 1982; 행정안전부, 국새, 행정 안전부, 2008; 국기홍보중앙회 간행 태극기 팜플렛 등을 참조. 硏 究 論 文 15
헌법적 관행 내지 관습헌법 (customary constitutional law)으로까지 확립되어 있는가에 대하여는 헌법학계에서 논란이 존재하고 있다. 15) <표 2> 우리나라의 국가상징 현황 국가상징 내 용 근 거 국 기 태극기 대한민국국기법 (제정 2007.1.26 법률 제8272호) 나라도장 국 새 국새규정 (대통령령 제20741호) 나라문장 문 장 나라문장규정 (대통령령 제19513호) 국 가 애국가 관 행 국 화 무궁화 관 행 국기는 대통령령으로 규정( 대한민국국기에관한규정 )되어 있다가 2007년 1월 법률로 제정되었다. 2. 특히 대한민국 국기에 관한 법령 대한민국의 국기(태극기)에 관한 법규로는 대한민국 국기법 및 대한민국국기법시행령 과 그밖에 국기의 존엄 및 명예의 보호에 관한 규정이 있다. 전자가 국기의 제작, 사용, 게양, 관리 등에 관한 15) 정연주, 강경근 교수 등은 관습헌법의 존재를 인정한 2004년 10월 21일자 신행정수도의건설을위한특별조치법 위헌확인 에 관한 헌법재판소 결정 (2004헌마554 566병합)에 근거하여 국기, 국가, 국화 등 국가상징이 헌법 사항인 동시에 사실상의 관습헌법(불문헌법)이라는 입장을 취하고 있다. 정연주, 국기법 등 제정에 대한 헌법적 검토, 대한민국국기법안 및 국가상징에 관한 법률안 에 관한 공청회 자료집, 2006. 11. 7, pp. 3 8~40; 강경근, 입헌민주주의와 국가정체성의 헌법, 어떻게 할 것인가, 한 국하이에크소사이어티/경기개발연구원 공동주최, 한국헌법, 무엇이 문제 인가, 제7회 자유주의 정책심포지움 자료집, 2008. 11. 11 참조. 그러나 관습헌법의 존재를 인정한 위의 헌재 결정에 대하여는 현재 헌법학자들 사 이에서 치열한 논쟁이 일고 있다. 이 같은 점에 비추어 우리나라 주요 국가 상징의 관습헌법성을 부인하는 학자들도 적지 않을 것으로 생각된다. 16 法 曹 2009 5(Vol.632)
사항을 규정한 행정법 이라고 한다면, 후자는 국기의 존엄 및 명예를 훼손할 경우 이를 처벌하는 형사법 이라고 할 수 있다. 형법 제105조(국기, 국장 16) 의 모독), 제106조(국기, 국장의 비방)에 서는 국기의 명예와 존엄에 대한 훼손을 금지하고, 그에 대한 위반행 위를 처벌토록 하고 있다. 즉, 형법 제105조는 대한민국을 모욕할 목 적으로 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 5년 이하의 징역이나 금고, 10년 이하의 자격정지 또는 700만원 이하의 벌금에 처 하도록 하고 있으며, 제106조는 대한민국을 모욕할 목적으로 국기 또는 국장을 비방한 자는 1년 이하의 징역이나 금고, 5년 이하의 자 격정지 또는 200만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 상기 두 가 지 벌칙조항은 단순히 혹은 우발적으로 국기를 손상, 제거, 모욕, 비 방하는 것으로는 부족하고, 대한민국을 모욕할 목적 을 갖고 실제 행 해질 것을 요구하고 있다. 다시 말하면 단순 모독범죄( 冒 瀆 犯 罪 ) 로는 불충분하고, 대한민국을 모욕할 목적 을 필요로 하는 진정 목적범 ( 眞 正 目 的 犯 )이라는 점을 유의해야 한다. 17) 한편, 형법 제109조(외국의 국기, 국장의 모독)는 외국을 모욕할 목 적으로 그 나라의 공용에 공하는 국기 또는 국장을 손상, 제거 또는 오욕한 자는 2년 이하의 징역이나 금고 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고 있다. 임의( 任 意 )로 외국의 국기를 제작해 불태운 다든가 또는 단순히 외국의 국기를 비방 폄하하는 것만으로는 이 벌 칙조항의 적용을 받지 않는다. 외국을 모욕하겠다는 목적 이 뚜렷해 16) 여기서 국장이라 함은 국가를 상징하는 휘장, 예컨대 외국에 발신하는 공문서, 국가적 중요문서, 주요 국가시설 및 물자 등에 대한민국을 상징 하는 휘장으로 사용되는 나라문장을 말한다. 17) 오영근, 형법각론 (제2판), 대명출판사, 2003, pp. 1021~1023; 이재상, 형법각론 (제5판), 박영사, 2007, pp. 684~686; 최창동, 앞의 논문, pp. 723~724 참조. 硏 究 論 文 17
야 하고(목적범), 대상이 당해 외국의 공용 (예: 외국공관이나 공관차 량에 게양돼 사용 중)인 국기여야 하며, 손상, 제거 또는 모욕의 행위 가 현실적으로 발생해야 한다. 미수범은 처벌되지 않는다. 18) 이 밖에도 국기와 관련된 규정을 두고 있는 법령은 많이 있다. 그 것을 몇 가지로 분류하여 그 명칭만을 적시하면, 다음과 같다. 첫째, 행정관련 법규이다. 행정안전부와 그 소속기관 직제(제9조), 행정안전부와 그 소속기관 직제시행규칙(제5조), 19) 국회기및국회배지 등에관한규칙(제3조 및 제4조), 명예영사의임명및직무범위등에 관한 규정(제7조 제1항) 등이 있다. 둘째, 사법관련 법규이다. 사법경찰관리집무규칙(제11조), 법원당직 및 비상근무규칙(제12조), 헌법재판소 심판정 설치에 관한 규칙(제4 조) 등이 있다. 셋째, 상업관련 법규이다. 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(제3조), 20) 상표법(제7조) 등이 있다. 넷째, 문화관련 법규이다. 실용신안법(제6조), 디자인보호법(제6 조) 21) 이 대표적인 예다. 18) 공용에 공한다 는 것은 그 나라의 권위를 나타내기 위하여 공적 기관이 나 공무소에서 사용하는 것을 말한다. 오영근, 앞의 책, p. 1027; 이재상, 앞의 책, p. 690. 19) 행정안전부와 그 소속기관 직제 제9조와 동 시행규칙 제5조에서는 행정 안전부 의정관이 국기, 국새, 나라문장 등 국가상징을 관리하도록 규정하 고 있다. 20) 부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률 제3조(국기ㆍ국장 등의 사 용 금지) 제1항은 파리협약 당사국, 세계무역기구 회원국 또는 상표법 조약 체약국의 국기ㆍ국장(국장), 그 밖의 휘장이나 국제기구의 표지와 동일하거나 유사한 것은 상표로 사용할 수 없다. 다만, 해당 국가 또는 국제기구의 허락을 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 고 규정하고 있다. 21) 실용신안법 제6조(실용신안등록을 받을 수 없는 고안) 제1호는 국기 또 는 훈장과 동일하거나 유사한 고안 은 실용신안등록을 받을 수 없도록 하고 있고, 디자인보호법 제6조(디자인등록을 받을 수 없는 디자인) 제1 18 法 曹 2009 5(Vol.632)
다섯째, 선박관련 법규이다. 선박법(제5조, 제10조, 제11조), 선박법 시행령(제3조), 선박법시행규칙(제16조) 등이 있다. 22) 여섯째, 군( 軍 )관련 법규이다. 군예식령(제29조, 제30조, 제40조 내 지 제45조 등)이 대표적인 예다. Ⅳ. 국가상징에 관한 법률 제정의 타당성 1. 국가상징에 관한 법률제정의 당위성 국가에 있어 국가의 아이덴티티를 담고 있는 상징 이미지는 매우 중요한 위치를 차지한다. 앞서 지적한 바와 같이 국가상징은 국가정 체성을 표상할 뿐만 아니라, 정치공동체의 존립과 국민적 일체감 형 성을 가능케 하는 원동력이 되기 때문이다. 그러므로 국가상징을 법 률로 규율하는 것은 당연하다고 하겠다. 국가상징을 법률로 정하는 것이 타당하다는 논리는 대략 다음과 같다. 첫째, 법치주의의 요구 면이다. 국가의 정통성과 정체성 및 주권과 통치권을 대외적으로 표현하는 한편, 국민에게 보존 및 선양 등 일정 한 의무와 책임을 부여함으로써 국민의 기본권과도 직 간접적으로 관련되어 있는 국가상징에 관한 사항을 법률로 정하는 것이 법치주의 에 맞는 일이다. 국가상징을 법률이 아닌 대통령령으로 정하거나 사 회적 관행에 맡겨 처리하려는 현행제도와 입법적 태도는 법치주의원 호도 국기ㆍ국장ㆍ군기ㆍ훈장ㆍ포장ㆍ기장 기타 공공기관등의 표장과 외국의 국기ㆍ국장 또는 국제기관등의 문자나 표지와 동일 또는 유사한 디자인 의 경우 디자인등록을 받을 수 없도록 하고 있다. 22) 제성호, 태극기의 위상 진단과 국기법 제정 필요성, 이상배 한광원 국 회의원실, 대한민국 국기법 제정 및 태극기 문화발전을 위한 정책토론 회 정책자료집, 2006. 5, pp. 21~23. 硏 究 論 文 19
리에 반한다. 따라서 국가상징에 관한 사항을 법제화하는 것은 입법 정책적 요구일 뿐만 아니라 법치주의원리상 국회의 의무에 속하는 사 안이라고 하겠다. 둘째, 일관성과 균형성의 면이다. 국가상징 중에서 국기에 관해서는 지난 2007년 1월에 대한민국국기법 이 법률 제8272호로 제정되어 있은 이미 지적한 바와 같다. 하지만 전술한 바와 같이 국가, 국화, 나라도장, 나라문장 등 기타의 국가상징에 대해서는 대통령령이나 지 침 혹은 관행 등에 의해 규율하고 있는 실정이다. 이는 국가상징에 대한 법적 대응에 있어 일관성 및 형평성을 상실한 것이라고 하겠다. 이 같은 조치는 국가상징에 대한 차별적 처리를 의미할 뿐만 아니라 국가의 주권과 존엄을 상징하는 일부 국가상징물에 대한 경시 혹은 존엄성 훼손 등 사회적 악습을 초래할 위험도 있다. 23) 그런 점에서 다른 국가상징도 법률에서 규정하고 규율하는 것이 타당하다. 또한 국가상징 그 자체보다는 중요도가 상대적으로 떨어지는 국경 23) 우리나라의 국가상징은 명확한 법률적 근거 없이 관리되고 있는 관계로 국새나 나라문장 등 일부 상징의 경우 국가상징에 대한 국민적 인식이 낮다. 특히, 국새의 경우 제작 관리상 하자가 발생하는 등 국가상징에 대한 존엄성 훼손 및 국가상징의 왜곡 우려가 발생하고 있다(현재 제1호 국새는 분실되었고, 1999년부터 사용하고 있는 제3호 국새의 경우 제 작 관리상 하자가 발생하여 그간 제4호 국새를 준비해 왔다. 이에 따라 2008년 1월 30일 국새 헌정식을 개최하였고, 2008년 2월 22일부터 대한 민국 제4대 국새를 사용하기 시작했다.). 또한, 국가상징의 사용 방법 장소 등에 대해 혼란이 야기되는 등 국민통합 기능을 제대로 수행하지 못하고 있다는 지적이 있어 왔다. 예컨대, 2006년 독일 월드컵을 앞두고 사회 일각에서 애국가를 임의 편곡하여 응원가로 사용하려는 것에 대해 애국가의 존엄성을 둘러싼 찬반논란이 전개된 바 있다. 국회 행정자치위 원회 수석전문위원, 국가상징에 관한 법률안 검토보고서: 심재덕 의원 대표발의, pp. 4~5; 민홍규, 국새 및 나라문장선양을 위한 정책방향, 김소남 국회의원실, 대한민국 국가상징 선양사업 활성화를 위한 정책 토론회 발표자료집, 2009. 2. 12, p. 83. 이밖에 애국가에 대해서도 작곡 자 안익태가 친일파라는 이유를 들어 교체해야 한다는 주장도 나오고 있다. 20 法 曹 2009 5(Vol.632)
일에 관해서는 이미 국경일에관한법률 이 제정되어 있다. 하지만 국 가 혹은 국화 등 매우 중요한 - 헌법적 관행에 해당되며 다른 나라에 서는 헌법에서 규정되기도 하는 - 국가상징에 관해서는 아무런 법률 적 근거도 마련되고 있지 않은 것은 체계적 조화나 균형의 면에서 부 적절하다고 할 수 있다. 그럼에도 불구하고 국기를 제외한 기타의 국가상징에 관해서는 아 직까지 해당 법률이 미비하다. 이에 따라 국기를 제외한 주요 국가상 징에 관한 정부행정이 법률의 테두리 밖에서 법적 안정성과 예측가능 성이 약한 상태에서 집행될 수밖에 없다. 이것은 자유민주주의 법치 국가에서는 있어서는 안 될 일이라고 하겠다. 셋째, 법체계의 정당성, 곧 체계정당성의 원리 24) 면이다. 현재 대통 령령으로 규율되고 있는 국새, 나라문장 등의 경우 이미 국가상징으 로 전제한 후 대통령령에서는 그의 사용 관리 등 기술적인 사항만을 담고 있다. 그래서 정작 국가상징의 종류에 관한 명시적 규정이 없는 실정이다. 국가상징의 종류(범위)와 명칭 등 국가상징을 특정할 필요 가 있는 바, 이를 위해서는 국새규정 이나 나라문장규정 보다 상위법인 법률적 근거가 확보되어야 한다. 이와 관련, 일부 학자는 헌 24) 체계정당성 원리라 함은 규범의 구조, 내용 또는 원칙 면에서 법체계 내 에 논리적인 통일성이 있어야(혹은 논리적 모순이 없어야) 한다는 원칙 을 말한다. 이와 관련, 헌법재판소(전원재판부)는 2008년 11월 13일 종합 부동산세법은 위헌이라며 낸 헌법소원 등 위헌소원 사건에 대한 결정문 에서 종부세는 지방세인 재산세와는 별개의 독립된 국세로서 구 조세특 례제한법상의 중과세 특례라고 할 수 없을 뿐만 아니라, 종부세가 재산 세나 다른 조세와의 관계에서도 규범의 구조나 내용 또는 규범의 근거가 되는 원칙 면에서 상호 배치되거나 모순된다고 보기도 어려우므로, 입법 체계의 정당성에 위반된다고 할 수 없다 고 판단한 바 있다. 체계 정당 성의 원리에 관해서는 홍완식, 체계정당성의 원리에 관한 연구, 토지 공법연구 제29집, 2005. 12; http://toji.or.kr/menu03/view.asp?code=ch4920085851730 참조. 硏 究 論 文 21
법사항이라 할 수 있는 국가정체성 내지 국가상징에 관한 사항을 헌 법이나 최소한 법률에서 정하지 아니하고 곧바로 대통령령으로 정하 는 것은 국가상징의 중요성과 위상에 부합되지 아니한다고 강조한다. 그와 같은 조치는 체계정당성의 요청에 반한다는 것이다. 25) 넷째, 외국의 주요 입법례에 비추어 보더라도 국가상징에 관한 법 률의 제정은 필요하다. 이에 관해서는 항목을 달리하여 고찰하기로 한다. 2. 외국의 입법례 국가상징의 규범화 제도화에 관한 일반원칙 혹은 관련 국제법규는 존재하지 않는다. 국가상징을 헌법에서 정하는 경우도 있고, 법률에서 정하는 경우도 있고, 대통령령 내지 왕령으로 정하는 경우도 있다. 일 부 나라에서는 일부의 국가상징을 법규범이 아닌 관행에 맡겨 다루는 경우도 있다. 26) 국가상징 채택을 위한 입법의 형식은 다소 다를지언 정 세계 각국은 저마다 고유한 국가상징의 지정을 통해 대내적으로는 국민들의 애국심을 고취하며 사회통합을 추구하는 한편, 대외적으로 는 나라 이미지를 부각시키기 위해 노력하고 있다. 27) 미국, 캐나다, 프랑스, 중국, 일본 등 상당수의 국가들은 한 국가를 상 징하고 국가의 권위와 존엄을 표상하는 국기 및 국가 등에 관한 사항을 헌법 또는 법률에 규정하고 있다. 먼저 외국에서 국기에 관해 규정하고 25) 정연주, 국기법 등 제정에 대한 헌법적 검토, pp. 40~42 참조. 26) 하지만 모든 국가상징을 관행에 맡겨 규율하는 경우는 없다고 해도 무방 할 것이다. 27) 행정안전부 홈페이지 중 장차관직속기관>의정관>국가상징 참조. http://www.mopas.go.kr/gpms/view/korea/korea_index_vm.jsp? cat=bon bu/chief&menu=chief_06_04(2009년 1월 24일 검색). 22 法 曹 2009 5(Vol.632)
있는 사례를 살펴보면, 1 헌법에 규정하고 있는 나라로는 프랑스, 28) 독 일, 29) 벨기에, 30) 이탈리아, 31) 브라질, 32) 인도네시아, 33) 중국, 34) 북한 35) 등이 있고, 2 법률에 규정하고 있는 나라로는 미국, 36) 일본, 37) 호주, 38) 28) 프랑스 제5공화국 헌법(1958) 제2조 제3항은 국가의 상징은 청 백 적 의 삼색기이다 라고 규정하고 있다. 이 밖에 동 헌법 제2조 제2항은 공 화국의 언어는 불어이다 라고 하고, 동조 제4항은 국가는 라마르세예즈 다 라고 명시하고 있다. 곧 프랑스 헌법에서는 국기, 국어와 국가에 대해 규정하고 있다. http://expired.oefre.unibe.ch/law/icl/fr00000_.html. 29) 독일연방공화국 기본법(1949) 제22조는 연방의 국기는 흑 적 황색이 다 라고 규정하고 있다. 30) 벨기에 헌법(1970) 제193조 전단은 벨기에 국민은 적 황 흑색을 채택 한다 고 규정하여 3색기를 국기로 택하고 있다. 이밖에 같은 조문에서는 벨기에 사자 상과 연합은 힘을 만든다 는 모토를 국가상징으로 택하고 있다. http://expired.oefre.unibe.ch/law/icl/be00000_.html. 31) 이태리 헌법(1947) 제12조는 공화국의 국기는 같은 간격의 녹 백 적 세 가지 색이 세로 줄무늬로 되어 있는 이태리식 삼색기이다 라고 규정 하고 있다. http://expired.oefre.unibe.ch/law/icl/it00000_.html. 32) 브라질 헌법(1988) 제13조 제1항은 국기, 국가, 나라문장, 국새는 브라질 연방공화국의 상징이다 라고 규정하고 있다. http://expired.oefre.unibe.ch/ law/icl/br00000_.html. 33) 인도네시아 헌법(1945) 제35조는 인도네시아 국기는 적 백의 기이다 라고 규정하고 있다. 이어 동 헌법 제36조에서는 인도네시아의 국어에 관하여 명시하고 있다. http://asnic.utexas.edu/asnic/countries/indonesia/constindonesia.html 34) 중화인민공화국 헌법(1982) 제136조 제1항에서는 중화인민공화국의 국 기는 오성홍기( 五 星 紅 旗 )이다 라고 규정하고 있다. 이어 동 헌법은 중국 의 국가(제136조 제2항), 나라휘장(제137조)과 수도(제138조)에 관해서도 규정하고 있다. http://expired.oefre.unibe.ch/law/icl/ch00000_.html. 35) 북한 헌법(1998) 제164조는 조선민주주의인민공화국의 국기는 기발의 가운데에 넓은 붉은폭이 있고 그 아래우에 가는 흰폭이 있으며 그 다음 에 푸른폭이 있고 붉은폭의 기대달린쪽 흰 동그라미안에 붉은 오각별이 있다 라고 규정하고 있다. 이 밖에 북한 헌법은 국가(제165조), 수도(제 166조) 및 국장( 國 章 =나라문장, 제163조)에 관해서도 규정하고 있다. 36) 미국 연방법령 제4부(Title 4 of the United States Code) 제1장 제1조에 서는 성조기( 星 條 旗, The Stars and Stripes)가 미국의 국기라고 규정하 고 있다. 硏 究 論 文 23
중국, 39) 북한 40) 등이 있다. 이밖에 3 기타 규정이나 지침에 규정하고 있는 나라로는 캐나다, 41) 영국, 42) 콜롬비아 43) 등이 있다. http://www.answers.com/topic/title-4-of-the-united-states-code. 37) 일본은 1999년 8월 13일 국기 및 국가에 관한 법률 (약칭 국기 국가법) 을 제정하였다. 이 법 제1조에서는 국기는 일장기( 日 章 旗 )로 한다 고 하 고, 제2조에서는 국가는 기미가요( 君 が 代 )로 한다 고 각각 규정하고 있 다. 이상팔, 대한민국 국기법 제정에 관한 논점 정리 (2001.10.5), p. 17; http://ja.wikipedia.org/wiki/%e5%9b%bd%e6%97%97%e5%8f%8a%e3 %81%B3%E5%9B%BD%E6%AD%8C%E3%81%AB%E9%96%A2%E3%8 1%99%E3%82%8B%E6%B3%95%E5%BE%8B(2009년 1월 27일 검색). 38) 호주는 1953년의 국기법 (Flags Act)에서 국기에 관해 자세하게 규정하 고 있다. http://www.austlii.edu.au/au/legis/cth/consol_act/fa195361/sch1.html; http://en.wikipedia.org/wiki/australian_flag 참조. 39) 중화인민공화국국기법(1949) 제2조에서는 중화인민공화국의 국기는 오 성홍기( 五 星 紅 旗 )이다 라고 규정하여, 중국 헌법 제136조와 동일한 내용 을 명시하고 있다. 40) 북한은 헌법의 규정에 따라 1992년 10월 조선민주주의인민공화국국기법 을, 그리고 1993년 10월 조선민주주의인민공화국국장법을 각각 제정하였 다. 법률출판사, 조선민주주의인민공화국법전: 대중용(Ⅰ), 법률출판 사, 2004, pp. 124~144 참조. 41) 캐나다는 국기 나라문장 모토 나라색을 왕령으로 규정하고 있다. 특 히 국기와 관련해서 캐나다 유산부(the Department of Canadian Heritage)는 캐나다 국기사용 지침(Guidelines)을 마련하는 한편, 국기 에 티켓(Flag Etiquette in Canada)이란 책자를 발간 보급하여 국민의 국기 에 대한 의식을 계도하고 있다. http://en.wikipedia.org/wiki/canadian_flag. 42) 영국에서는 국기(the Union Flag/Union Jack)의 제작 및 사용 등을 위하 여 British Flag Protocol, British Flag Etiquette 등을 운용하고 있다. http://www.flags-flags-flags.org.uk/british-flag.htm 참조. 43) http://www.flags-flags-flags.org.uk/colombian-flag.htm 참조. 24 法 曹 2009 5(Vol.632)
헌법에 규정한 국가 프랑스 독일 벨기에 이 탈리아 브라질 인도네시 아 중국 북한 <표 3> 외국의 국기관련 입법례 법률에 규정한 국가 미국 일본 대만 멕시 코 호주 중국 북한 기타 (규정 지침 등) 캐나다 영국 콜 롬비아 중국과 북한은 국기(또한 국가)를 헌법과 법률에서 모두 규정하고 있다. <출처> 국회 행정자치위원회 수석전문위원, 대한민국국기법안 검토보고서: 이상배의원 대표발의법안 및 홍미영의원 대표발의 법안, 국회 행 정자치위원회, 2005. 2, p. 10. 다음 국가의 경우 프랑스, 중국, 북한 등 일부 나라에서는 헌법에 명시하고 있지만, 대부분의 국가들은 이를 법률이나 하위 규정에서 규율하고 있다. 예컨대 미국, 캐나다, 44) 일본 등은 법률에서, 그리고 독일은 대통령령으로 정하고 있다. 반면 국화의 경우에는 헌법이나 법률에서 규율하는 경우는 거의 없고 대신에 관행에 맡겨 다루는 경 우가 보다 압도적으로 많은 것으로 보인다. 45) 그리고 나라문장의 경 우 나라마다 상당한 차이를 보이고 있다. 곧 헌법에서 규율하는 경우 (중국)도 있고, 법률에서 규율하는 경우(미국)도 있고, 왕령에서 규율 하는 경우(캐나다)도 있고, 관행에 의해 규율하는 경우(불, 독, 일)도 있다. 국새, 국목, 국조를 국가상징으로 채택하는 나라는 예외적이며, 그것도 대부분 관행에 의해 규율하고 있다. 위에서 본 바와 같이 영국과 같이 주요 국가상징을 오랜 기간의 관 행에 의해 규율해 온 일부 나라를 제외하면, 다수의 국가들은 국기와 44) 캐나다는 1980년 국가법(National Anthem Act)을 제정하였으며, 이를 통 해 국가를 체계적으로 규율하고 있다. 45) <표 1> 주요 외국의 국가상징 유형과 입법례 및 http://koreasymbol.co.kr/symbol_117.html(2009년 1월 28일 검색) 참조. 硏 究 論 文 25
국가 등 핵심적인 국가상징을 헌법이나 법률에서 규율하고 있다. 이 러한 외국의 입법례에 비추어 볼 때 이제 우리나라도 국가상징에 관 한 법률을 제정하여 체계적이고 통일적인 법적 규율을 모색하는 것이 타당하다고 할 것이다. <표 4> 주요 외국의 국가상징 유형과 입법례 46) 국 가 국가상징 근 거 특 징 미 국 국기, 국가, 나라문장, 국화 법률 통합법률은 아님 국가 법률 캐나다 국기, 나라문장 왕령 국화, 국목 관행 프랑스 국기, 국가, 모토 헌법 모토(공화국 표어) 나라문장, 국화, 관행 자유 평등 박애 국조( 國 鳥 ) 국기 헌법 국가 대통령령 독 일 나라문장, 국화, 관행 국조 나라문장 법률 왕의 권위를 영 국 국기, 국가, 국화, 상징하는 나라문장 관행 국조 중시 중 국 나라문장 헌법 국기, 국가, 국화 법률 사회주의국가 특성 국기, 국가 법률 일 본 나라문장, 국화, 국조, 국접은 관련 국조, 국접(나라 관행 학회에서 지정 나비), 국새 (출처: 행정자치부) 46) 국회 행정자치위원회, 대한민국국기법안 및 국가상징에 관한 법 률안 에 관한 공청회 자료집, 2006. 11. 7, p. 144. 26 法 曹 2009 5(Vol.632)
3. 국가상징에 관한 입법 추진 노력의 경과 그간 우리나라에서도 국가상징에 관한 법률 제정 움직임이 전혀 없 었던 것은 아니다. 국가상징 중에서도 특히 국기에 관하여는 1965년 12월 18일 안동준 의원(대표발의) 외 68인이 국기 및 국가에 관한 법 률안 (의안번호: 060723호)을 국회(소관 상임위원회: 내무위원회)에 제 출하였다. 이것이 국가상징에 관한 입법적 노력의 최초 시도였다. 그 러나 아쉽게도 임기만료로 인해 자동폐기되었다. 47) 이후 국가상징에 관한 입법 노력이 중단되었다가 16대 국회 시절인 2001년 12월 6일 이상배 의원(대표발의) 등 43인 외 93인이 대한민국 국기법안 (의안번호: 161286호)을 제출하였다. 이 또한 입법의 결실을 보지 못하고 2004년 5월 29일 임기만료로 인해 자동폐기되었다. 48) 하 지만 17대 국회에 들어와서 국기법 제정의 노력은 가속도가 붙게 되 었다. 2004년 6월 10일 이상배 의원(대표발의) 등 13인이 대한민국국 기법안 (의안번호: 170037호)을 제출하였고, 2004년 9월 24일 홍미영 의원(대표발의) 등 25인이 대한민국국기법안 (의안번호: 170530호)을 제출하였다. 법안심사 소위원회 검토 및 행정자치위원회 공청회 개최 등을 거쳐 2006년 12월 21일 행정자치위원회에서 위원장이 마련한 대한민국국기법안 대안이 가결되었다. 49) 이에 따라 2007년 1월 26일 마침내 대한민국국기법 이 법률 제8272호로 제정되기에 이르렀다. 하지만 이 법은 국가상징을 전반적으로 다루는 법률이 아니고 국기 에 한정된 것이었다. 이에 국기와는 별도로 국가상징 전반에 대한 규 47) 대한민국 국회 홈페이지 중 국회의안정보시스템 (http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/ BillDetail.jsp?bill_id=005913) 참조. 48) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=017405. 49) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=prc_w0y6z1p 2K2D1H2I3B5Y7W4P6X6 V4P5. 硏 究 論 文 27
율의 노력이 진행되었다. 이와 관련, 2006년 7월 18일 심재덕 의원(대표발의) 등 29인이 처음 으로 국가상징에 관한 법률안 (의안번호: 174612호) 50) 을 발의하였고, 이 법률안은 동년 7월 20일 국회 행정자치 위원회에 회부되었다. 행 정자치위원회 산하 법안심사소위원회에서의 검토와 행정자치위원회 주최로 공청회(2006년 11월 7일)가 열리는 등 법률 제정의 절차가 진 행되기는 하였지만, 2008년 5월 29일 17대 국회가 임기만료됨에 따라 자동폐기되게 되었다. 이후 18대 국회에 들어와 2008년 10월 14일 임두성 의원(대표발의) 등 10인이 국가상징물 지정 및 관리에 관한 법률안 (의안번호: 1801527호)을, 51) 그리고 2009년 2월 27일 김소남 의원(대표발의) 등 31인이 대한민국 국가상징에 관한 법률안 (의안번호: 1803961호) 52) 을 각각 국회 행정안전위원회에 제출하였다. 그러나 아직 구체적인 후속 입법절차가 진행되고 있지는 않은 것으로 보인다. Ⅴ. 국가상징에 관한 법률 의 제정방향과 담을 내용 1. 국가상징에 관한 법률 제정의 기본방향 필자는 앞으로 가칭 국가상징에 관한 법률 을 제정할 경우 다음과 같은 방향성을 가지고 추진하는 것이 타당하다고 본다. 첫째, 국가상징 마다 제각기 개별법률을 제정하기보다는 통합적 규 50) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=035956. 51) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=prc_u0x8k1y0 S1U4F1I1O3U4W4O7H0 H9S5. 52) http://likms.assembly.go.kr/bill/jsp/billdetail.jsp?bill_id=prc_g0a9u0k2 F2D7K1Z5N4I7I1H9J7P7 M5. 28 法 曹 2009 5(Vol.632)
율 의 편의와 더불어 입법경제적 측면을 고려할 때 단행법률을 제정하 여 대처한다. 국가정체성 확립과 국민통합의 구심체인 국가상징을 체계 적으로 관리할 필요가 있기 때문이다. 이와 관련, 대한민국국기법 제정은 보다 포괄적이고 광범위한 내용을 담게 될 국가상징에 관한 법 률 제정에 앞서 잠정적으로 취해진 과도적 조치라고 이해할 수 있다. 53) 둘째, 대한민국국기법 과 국새규정 및 나라문장규정 등 의 핵심내용(실체적 규정)을 가칭 국가상징에 관한 법률 에 최대한 수용하고, 기술적이거나 시행에 필요한 사항은 대통령에 위임하도록 한다. 그간 국새규정 이나 나라문장규정 의 핵심내용은 입법사 항이라고 볼 수 있는 것이었다. 따라서 그러한 내용을 법률로 끌어올 리는 것은 국가상징법률주의 의 요구에 맞는 것이라고 하겠다. 셋째, 충분한 국민적 합의과정을 거쳐 국가상징의 종류와 범위를 정 하는 등 신중하게 입법을 추진한다. 국가상징의 종류는 위에서 살핀 바 와 같이 지금까지 관련 법률과 대통령령 및 관행상 5가지로 유형화되 어 있지만, 이밖에 국목, 나라새, 나라동물( 國 獸 ) 등도 국가상징으로 채 택해야 한다는 주장이 제기될 가능성이 있다. 54) 따라서 충분한 여론 수렴과 국민적 공감대 형성 등 민주적 절차와 사회적 합의과정이 필수 적이다. 여기에는 적지 않은 시간이 필요하다고 할 것이다. 2. 국가상징에 관한 법률 에 담을 내용 그러면 가칭 국가상징에 관한 법률 에는 어떠한 내용을 담을 것인 53) 당시로서는 국가상징에 관한 법률 제정을 고집했을 경우 당장 시급한 법률에 의한 국기 규율 (국기법 제정)마저 계속 지연됐을 공산이 크다. 54) 제성호, 대한민국 국기 등 국가상징물에 관한 법률안 검토, 국회 행정 자치위원회, 대한민국국기법안 및 국가상징에 관한 법률안 에 관한 공청회 자료집, 2006. 11. 7, p. 56. 硏 究 論 文 29
가? 여기서는 대한민국국기법 의 규정내용을 감안하면서, 실체 적 핵심적 사항으로 포함되어야 할 것으로 생각되는 몇 가지 내용을 지적하기로 한다. 첫째, 법의 목적은 당연히 포함되어야 하는 것이다. 이 법률의 목적 에 관해서는 국가의 권위와 존엄을 표상하는 국가상징을 정함으로써 국가의 위상을 제고하고 국가상징에 대한 국민의 자긍심과 애국심을 고양하여 국민통합을 통한 국가발전에 기여함을 목적으로 한다 는 정 도로 규정하면 될 것이다. 둘째, 국가상징(물)의 개념과 종류(범위)가 명시되어야 한다. 국가상 징(물)이란 대한민국을 대표하는 동식물, 대한민국을 상징하는 내용을 그림 문자도형 등으로 나타낸 공식적인 징표를 말한다는 것을 적시하 여야 한다. 문제는 종류이다. 그동안 우리나라에서 인정되어 온 국 기 국가 국화 국새 및 나라문장에 한정할 것인지 아니면 일부에서 주장하는 바와 같이 국목을 새로이 포함시킬 것인지, 55) 나아가 국목 이외의 다른 상징도 추가로 포함시킬 것인지를 분명히 하여야 한다. 이를 위해서는 전술한 바와 같이 국민적 여론 수렴 및 합의를 통한 입법자의 결단이 요구된다고 하겠다. 셋째, 국민과 국가의 책무에 관한 규정을 두어야 한다. 모든 국민은 국가상징을 존중하고 애호하여야 한다는 것, 그리고 국가는 국가상징의 제작 및 관리 등에 있어 국가상징의 존엄성이 유지될 수 있도록 체계적 인 전략과 정책을 수립 추진하여야 한다는 것 등을 명시하여야 한다. 넷째, 국가상징에 관한 정책의 수립, 특히 중 장기계획과 연차별 55) 국목을 국가상징으로 채택하여야 한다는 주장으로는 김광옥, 국기법안 과 국가상징에 관한 법률안에 대하여, 국회 행정자치위원회, 대한민 국국기법안 및 국가상징에 관한 법률안 에 관한 공청회 자료집, 2006. 11. 7, pp. 7~16 참조. 30 法 曹 2009 5(Vol.632)
시행계획에 관한 규정을 둘 필요가 있다. 국가상징에 관한 정책이 중 요한 국가정책이라고 할진대, 장기적인 전망이 없이 매년 서둘러 국 가상징에 관한 정책을 마련하는 것은 부적절하다. 그 대신 국가정책 으로서의 체계성과 계획성을 갖추는 일이 긴요하다고 하겠다. 다섯째, 국가상징에 관한 중요한 정책을 심의 조정하고 국가상징 정책을 시행하기 위하여 대통령 소속으로 국가상징위원회를 설치할 필요가 있다. 이와 관련, 국가상징위원회를 설치하기로 할 경우, 그의 기능 56) 과 회의에 관한 일반적인 규정을 두고, 세부적인 사항은 대통 령령에서 정하도록 위임하여야 할 것이다. 여섯째, 국기, 국가, 국화, 국새, 나라문장 등 국가상징별로 개별 장 을 두어 입법사항을 명시하여야 한다. 국기의 경우, 대한민국국기법 의 규정내용(대한민국의 국기는 태극기로 정한다는 것, 국기에 대한 경례, 국기의 깃면 깃봉 깃대 등, 국기의 게양일 등, 국기의 게양방법 등, 국기의 관리 등, 국기 또 는 국기문양의 활용 및 제한 등)을 대부분 그대로 옮겨도 무방할 것 이다. 다만, 현재 국기의 깃면 깃봉 깃대 등 과 국기의 게양방법 등 에 관한 규정은 핵심적인 것만 법률에서 규정하고, 기술적인 내용 은 대통령령으로 위임할 수도 있을 것이다. 57) 56) 국가상징위원회는 다음과 같은 사항을 심의 조정할 수 있을 것이다. 1. 국가상징 중 장기 계획 및 연차별 시행 계획 수립에 관한 사항 2. 주요 국가상징 정책 및 사업의 조정에 관한 사항 3. 부처별 이행 실적 점검 및 평가에 관한 사항 4. 국가상징과 관련된 예산의 효율적 사용 등에 관한 사항 5. 국가상징 제고를 위한 제도 개선 및 법률 정비에 관한 사항 6. 국가상징과 관련된 국민의 의견수렴 및 참여에 관한 사항 7. 국가상징 관련 민 관 협력 등에 관한 사항 8. 국가상징 관련 국제협력 및 교류에 관한 사항 9. 국가상징 관련 기초연구 및 정책개발 등에 관한 사항 10. 그 밖에 국가상징에 관련된 사항으로 위원장이 부의한 사항 硏 究 論 文 31
국가의 경우, 대한민국의 국가는 애국가로 정한다는 것, 애국가의 악곡 및 노랫말 등, 그리고 애국가의 제창 및 연주 등 필요한 사항의 규정(대통령령으로의 위임) 등을 명시할 수 있다. 국화의 경우, 대한민국의 국화는 무궁화로 한다는 것, 무궁화 또는 무궁화문양의 활용 및 제한, 무궁화의 종류, 무궁화 및 무궁화문양의 사용 등과 관련하여 필요한 사항의 규정(대통령령으로의 위임) 등을 명시할 수 있다. 국새의 경우, 국가의 중요문서 등에 대한민국을 상징하는 인장으로 사용하기 위하여 국새를 사용한다는 것, 국새의 규격 재질 및 글자, 국새의 사용(국새를 날인하는 경우와 방법), 국새의 등록, 국새의 관 리 및 기타 세부규정의 대통령령에의 위임(국새 훼손시 사용 중단, 퇴 역 국새의 보관 등) 등을 명시할 수 있다. 나라문장의 경우, 나라문장의 모양과 규격, 나라문장의 사용(나라문장 을 사용하는 경우와 방법), 휘장 또는 철인의 위치 등을 명시할 수 있다. 이 밖에도 국가상징위원회는 국가상징물 외에 그에 준하는 상징물 (예컨대 국목)을 지정할 수 있고, 국가는 해당 상징물을 국가상징물에 준하여 관리하여야 한다는 총칙규정을 둘 수 있을 것으로 생각된다. 일곱째, 국가상징에 대한 교육 및 연구(장려)에 관한 규정을 두는 것이 바람직하다. 이와 관련, 초 중등교육법 제2조에 따른 학교의 장이 대통령령으로 정하는 바에 따라 국가상징에 대한 교육을 실시할 57) 이와 같은 방식의 입법을 할 경우, 기존의 대한민국국기법 은 당연히 폐지되게 될 것이다. 그런데 임두성 의원 대표발의안(국가상징물 지정 및 관리에 관한 법률안) 제7조 제2항에서는 태극기의 형식, 게양, 관리 방법, 그 밖의 필요한 사항은 대한민국국기법 에 따른다 고 명시하고 있다. 이런 입법방식을 택할 경우 일반법으로서의 국가상징에 관한 법 률 제정에도 불구하고 대한민국국기법 은 특별법으로서 계속 존속하 게 될 것이다. 어느 방식이 더 타당할지에 대해서는 좀 더 깊은 법적 검 토가 필요하다고 생각된다. 32 法 曹 2009 5(Vol.632)
수 있도록 할 필요가 있다. 여덟째, 국가 및 지방자치단체가 국가상징의 보호 및 선양에 관련 된 사업을 추진하는 법인 단체에 대해 필요한 자료를 제공하거나 예 산의 범위 안에서 필요한 재정적 지원을 할 수 있도록 해야 한다. 국 가상징의 보호 및 선양사업은 성질상 정부만이 할 수 있는 것이 아니 다. 민간단체가 중요한 역할을 할 수 있는 바, 이에 대해 정부가 적절 한 지원을 하는 것이 타당하다. 아홉째, 이밖에 국가상징에 관하여 필요한 사항을 법률에 명시할 수 있다. 그런 예로서는 국가상징의 날 제정, 국가상징의 거리 조성, 국가상징에 대한 정보접근과 여론수렴, 국내외 홍보(해외홍보전략회의 운영 등), 국가상징물의 품질인증과 국산화 장려, 국가상징 존엄성 훼 손행위에 대한 시정명령과 위반시 벌칙(과태료 부과), 필요한 예산 및 자원의 확보 등을 들 수 있다. Ⅵ. 결 어 오늘날 복잡해진 세계시장에서 국가브랜드는 대외적으로 한 국가를 널리 알릴 뿐만 아니라 국가 이미지와 국제적 지위를 결정하는 핵심 요소가 되고 있다. 따라서 국가브랜드는 국가의 발전 및 국력 강화의 관건이 된다고 할 수 있다. 하지만 그 중요성에도 불구하고, 대한민국 의 국가브랜드는 선진국들과 비교해 상대적으로 낮은 수준에 있다. 경쟁이 심화된 세계 시장에서 차별된 국가브랜드를 일관되게 구축하 지 못하면, 국가는 국가경쟁력 약화와 더불어 날로 체열해지는 국제 경쟁에서 우위를 선점할 수 없다. 이렇게 볼 때 금일의 세계화 및 정보화 시대에 있어 국가 경쟁력을 강화하기 위한 하나의 전략으로 선명하고도 강력한 이미지를 구축하 硏 究 論 文 33
는 것이 절실하다. 이런 맥락에서 최근 국가상징의 중요성 및 체계적 인 관리가 국가의 중대 관심사로 등장하고 있다. 더불어 국가상징에 대한 브랜드를 총체적으로 재점검하고 필요하다면 긍정적인 관점에서 조정할 필요가 있다. 국가브랜드의 측면 외에도 국가상징은 그 자체로 매우 중요한 정치 적 사회적 문화적 역할을 수행하고 있다. 국기, 국가, 국화 등 다양 한 형태의 국가상징은 국가존엄성의 징표일 뿐만 아니라, 국민정신의 표현인 동시에 국민통합의 표상으로 작용하고 있기 때문이다. 그런 점에서 국가상징에 대한 적절한 예우와 법적 대응이 요구된다고 하겠다. 그럼에도 불구하고 아직까지도 우리나라는 국기를 제외한 기타 국 가상징에 대하여 대통령령이나 관행에 의해 대처하고 있다. 그러나 이 같은 대응은 법치주의 요구나 법체계상의 정당성 측면에 비추어 부적절하다. 또한 국가, 나라문장 등 주요 국가상징에 대한 통일적 규 율의 필요성과 더불어 국가상징법률주의 의 추세에도 맞지 않는다. 따라서 국가상징에 관한 법률의 제정이 시급하고도 적절하다고 할 것 이다. 본고가 그러한 여건의 조성과 더불어 구체적인 입법에 있어 하 나의 방향타가 될 수 있기를 기대한다. 34 法 曹 2009 5(Vol.632)
abstract Legal Propriety of Legislating the Korean-style National Symbols Act Jhe, Seong Ho(Full Professor, Chung-Ang Univ. School of Law) Diverse national symbols, including national flag, anthem and flower are not only expression of a state's dignity, but represent national spirit or state identity simultaneously. Therefore, legal measures must be taken and a proper respect be given for national symbols. Even so, with the exception of national flag, the other national symbols are governed by presidential decree, not by law in the ROK. However, as far as Korea adheres to law-governing principle, the current situation related to regulation of national symbols is inadequate. In this regard, we need legislate a comprehensive National Symbols Act. Especially to prevent confusion about matters concerning national identity and enhance patriotism among the Korean people, the Korean National Assembly should pursue enacting this kind of law as soon as possible. This is one of urgent legal issues that requires our attention. 硏 究 論 文 35
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硏 究 論 文 양자법의 문제점과 개정방향 - 민법상의 쟁점을 중심으로* - 58) 중앙대학교 법과대학 교수 金 相 瑢 논문요약 입양은 친생부모가 양육할 수 없는 아동에게 다른 가정에서 성장할 수 있는 기회를 제공하는 제도로서 그 목적은 궁극적으로 양자의 복리를 실현하는 데 있다. 입양제도 의 목적을 이와 같이 이해한다면 입양법에 주어진 역할과 기능은 스스로 명백해 진다: 입양법의 역할과 기능은 입양의 성공에 필요한 모든 제도적 기반을 제공하여 궁극적으 로 양자의 복리가 실현될 수 있도록 지원하는 것이다. 그러나 현행법은 입양의 목적을 달성하는 데 필요한 제도적 장치를 제대로 갖추지 못하여, 입양법에 주어진 역할과 기 능을 충실하게 수행하지 못하고 있다. 입양이 성공하기 위해서는 양부모가 될 사람의 자질과 양육환경이 무엇보다도 중요한데, 일반양자의 경우에는 양부모가 되려는 사람 에 대한 최소한의 검증절차도 없이 입양이 이루어지고 있다. 이러한 법제도하에서는 입양이 양자의 복리를 해치는 결과로 이어질 수 있을 뿐만 아니라 입양 자체가 다른 목적을 위하여 이용될 가능성이 있다. 일반양자의 경우에도 국가기관(법원)이 개입하 여 입양의 동기, 양부모가 되려는 사람의 양육능력 등을 검증하는 절차를 도입할 필요 가 있다. 한편, 친생부모가 부모로서의 의무와 책임은 전혀 이행하지 않으면서 입양에 반대하여 입양이 성립하지 못하는 경우가 있는데, 이와 같이 입양에 대한 부모의 동의 거부가 권리남용에 해당하는 때에는 법원이 부모의 동의에 갈음하는 결정을 할 수 있 도록 하여 예외적으로 부모의 동의가 없어도 입양이 성립할 수 있도록 법을 개정할 필 요가 있다. 양자의 복리는 입양이 성립할 때뿐만 아니라 파양 시에도 중요한 고려사항 * 2008년 10월 선진법제연구회에서 발표한 원고를 보완한 것임. 이 논문은 2008년도 중앙대학교 학술연구조성비를 지원받아 작성되었음. 38 法 曹 2009 5(Vol.632)
이 되어야 한다. 그러나 현행법에 의하면 파양절차에서 양자의 복리는 거의 고려될 여 지가 없으며, 파양 이후 아동의 양육과 보호의 문제도 사실상 방치되어 있다. 이러한 문제를 해결하기 위해서는 파양과 관련된 법과 제도에 대한 큰 폭의 개정과 보완이 필 요하며, 특히 법원과 아동복지기관 사이에 긴밀한 협력체계를 구축하는 것이 시급하다. [주제어] 입양, 계약형 양자, 선고형 양자, 입양의 동의에 갈음하는 심판, 친양자, 파양 Adoption, Vertragssystem, Dekretsystem, Ersetzung der Einwilligung eines Elternteils, Volladoption, Aufhebung des Annahmeverhältnisses * 논문접수 : 2009. 3. 6. * 심사개시 : 2009. 3. 6. * 게재확정 : 2009. 3. 26. 目 次 Ⅰ. 들어가는 말 Ⅳ. 입양특례법에 의한 입양의 경우에 친양자 입양의 효력을 인정하는 방안 Ⅱ. 일반양자의 성립에 있어서 국가기 관(법원)의 개입 Ⅴ. 부모의 동의 및 법정대리인의 승낙 1. 입양의 성립방식 - 계약형 양자와 에 갈음하는 법원의 심판 선고형 양자 Ⅵ. 파양의 경우 국가기관(법원)의 개입 2. 계약형 양자에서 선고형 양자로 전 환하는 방법 Ⅶ. 그 밖의 문제들 3. 법원의 확인을 거쳐 입양신고를 하 1. 파양 시 아동의 보호 문제 는 방법 2. 친양자의 연령제한 Ⅲ. 일반양자의 경우 법정대리인 아닌 Ⅷ. 맺음말 부모의 동의권 Ⅰ. 들어가는 말 사람은 태어나서 스스로 독립하여 생활할 수 있을 때까지 일정한 기간 동안 다른 사람의 보호와 양육을 받아야 한다. 일반적으로 미성 년자녀의 보호와 양육은 친생부모의 의무이자 권리이지만, 친생부모 硏 究 論 文 39
에게 자녀를 직접 양육할 수 없는 사정이 있고, 장래에도 이러한 사 정의 변화를 기대할 수 없는 때에는 부모를 대신하여 자녀를 양육해 줄 수 있는 대안가정을 찾아야 한다. 아동의 건강한 성장과 발달을 위해서는 안정된 가정과 아동이 애착을 형성할 수 있는 양육자가 필 요하며, 아동보호시설에서의 양육은 가급적 피하는 것이 바람직하다. 오늘날 입양은 친생부모가 직접 양육할 수 없는 아동의 보호와 양 육을 위하여 마련된 제도로서 이해되어야 하며, 아동의 복리실현이라 는 사회복지정책의 차원에서 접근하여야 한다. 입양의 기능을 이와 같이 이해한다면, 입양법에 주어진 과제는 스스로 분명해진다: 입양법 은 무엇보다도 입양되는 아동이 입양가정에서 건강하게 성장할 수 있 는 기반을 마련하는 역할을 담당해야 한다. 양자가 입양가정에서 건 강하게 성장하기 위해서는 양부모의 양육능력과 자질이 필수적으로 요구되며, 안정된 가정환경이 갖추어져 있어야 한다. 이러한 점에 비 추어 볼 때, 우선 입양이 성공하기 위해서는 양부모가 될 사람이 양 자를 양육하는데 필요한 능력과 환경을 갖추고 있는가를 국가기관(예 컨대 법원)이 사전에 실질적으로 심사할 수 있는 제도적 장치가 마련 되어야 한다. 현행민법에 의하면 일반입양의 경우에는 당사자의 합의 와 신고에 의해서 간단히 입양이 성립하고, 입양의 동기나 양부모의 양육능력, 가정환경 등은 전혀 고려되지 않는데, 이러한 입양방식은 자녀의 복리라는 관점에서 볼 때 심각한 문제가 있다. 위에서 언급한 바와 같이 입양은 부모가 없거나 부모가 있다고 해 도 자녀를 직접 양육할 수 없는 사정이 있는 경우에 아동이 다른 가 정에서 안정적으로 성장할 수 있는 기회를 제공하는 제도이다. 그런 데 부모에게 자녀를 양육할 능력이나 양육의사가 없음에도 정당한 이 유없이 친권자(법정대리인)로서 입양의 승낙을 거부하거나 또는 부모 로서 입양의 동의를 하지 않는 경우가 있다. 입양제도의 목적에 비추 40 法 曹 2009 5(Vol.632)
어 볼 때 부모나 법정대리인이 입양에 반대한다고 해도 자녀의 복리 를 위하여 불가피하다고 인정하는 경우에는 예외적으로 부모의 의사 에 반하여 입양을 허용할 필요가 있다. 현행법에 의하면 자녀의 복리 를 위하여 입양이 반드시 필요하다고 인정되는 경우에도 법정대리인 의 승낙 및 부모의 동의가 없으면 입양이 가능하지 않은데, 앞으로는 이런 경우에 자녀의 복리와 부모의 권리를 함께 고려하여 예외적으로 법정대리인의 승낙 또는 부모의 동의가 없어도 입양이 이루어질 수 있도록 근거규정을 마련할 필요가 있을 것이다. 양친자관계가 파탄되어 파양을 하는 경우에는 파양이 양자에게 미 치는 영향, 특히 파양 이후에 아동을 어떻게 보호, 양육할 것인가의 문제가 함께 고려되어야 한다. 현행민법에 의하면 특히 협의파양의 경우에는 양자의 복리가 고려될 수 있는 여지가 전혀 없는데, 적어도 국가기관(법원)이 파양절차에 개입하여 파양 이후의 문제(예컨대 후 견인의 선임, 파양된 아동의 양육과 보호를 위한 구체적인 대안)에 대 해서 해결책을 모색할 수 있는 제도적 장치를 마련할 필요가 있다. 이 논문에서는 위에서 제기한 세 가지 쟁점 - 일반양자의 성립에 국가기관(법원)의 후견적 개입을 인정할 것인가, 입양에 있어서 법원 이 부모의 동의 및 법정대리인의 승낙에 갈음하는 심판을 할 수 있는 규정을 도입할 것인가, 파양(특히 협의파양)의 경우에 양자의 복리를 위하여 국가기관(법원)의 개입을 인정할 것인가 - 외에도 일반양자의 입양 시 부모의 동의 문제, 입양촉진 및 절차에 관한 특례법 (이하 입 양특례법이라고 한다)에 의한 입양에 있어서 친양자 입양의 효력을 인정하는 문제 등에 관하여 살펴보고 대안을 제시하고자 한다. Ⅱ. 일반양자의 성립에 있어서 국가기관(법원)의 개입 硏 究 論 文 41
1. 입양의 성립방식 - 계약형 양자와 선고형 양자 입양은 성립하는 방식에 따라 선고형 양자와 계약형 양자로 나누어 질 수 있다. 선고형 양자는 당사자의 청구에 의하여 법원이 입양을 결정하는 방식이며, 법원의 심판이 입양성립의 기초가 된다. 반면에 계약형 양자에 있어서는 당사자(양자될 자와 양친될 자)의 입양계약 에 의하여 입양이 성립하며, 따라서 당사자의 합의가 입양성립의 기 초가 된다. 그러나 계약형 양자를 취한다고 해서 입양의 성립과정에 국가기관(법원)의 개입을 배제하는 것은 아니다. 예를 들어서 오스트 리아민법에 의하면, 양자될 자와 양친될 자가 서면으로 입양계약을 체결하고 법원의 승인을 받으면, 계약체결 시에 입양이 성립한 것으 로 되는데, 1) 이는 계약형 양자의 범주에 속한다고 볼 수 있다. 반면 에 선고형 양자를 취하는 경우에도 법원에 입양을 청구하기 전에 그 전제로서 당사자 사이에 입양의 합의가 존재할 것이 당연히 요구되므 로, 2) 선고형 양자 역시 당사자의 합의에 기초한 입양방식이라는 점에 는 의문의 여지가 없다. 3) 이렇게 볼 때 선고형 양자와 계약형 양자는 상호 조화될 수 없는 대립관계에 있는 것은 아니며, 다만 어느 쪽에 더 비중을 둘 것인가의 차이가 있을 뿐이다. 4) 비교법적으로 고찰해 볼 때 과거에는 계약형 양자가 주류를 이루고 있었으나, 그간의 법개 정을 통하여 오늘날에는 선고형 양자가 대세를 형성하고 있음을 알 수 있다. 5) 그러나 계약형 양자를 유지하고 있는 나라에서도 입양의 1) 오스트리아민법 제179조의 a. 2) 양자될 자(또는 그의 법정대리인)와 양친될 자가 각각 법원에 대해서 입 양의사를 표시하는 형식을 취하게 된다. 3) 예를 들어서 독일민법이 이러한 방식을 취하고 있다. 독일민법 제1752조. 4) Bosch, Entwicklungen und Probleme des Adoptionsrechts in der Bundesrepublik Deutschland, FamRZ 1984, 829/837f. 5) BT-Drucks. 7/3061, S. 24. 독일은 1976년 양자법 개정을 통하여 계약형 42 法 曹 2009 5(Vol.632)
성립에는 당사자의 합의 이외에 국가기관(예컨대, 법원)의 후견적 개 입이 필요하다는 점을 인정하여 이를 명문으로 규정하고 있는 것이 일반적이다. 따라서 선고형 양자를 도입한 나라나 계약형 양자를 유 지하는 나라나 입양에 국가기관이 개입한다는 점에 있어서는 본질적 으로 차이가 없다고 할 수 있다. 계약형 양자를 유지하고 있는 나라 에서도 입양의 성립에 국가기관이 개입할 수 있는 근거규정을 둔 이 유는 명백하다: 입양의 성립을 당사자의 합의에만 맡길 경우 입양이 아동의 복리를 위태롭게 하는 결과로 이어질 수 있는데, 이는 입양제 도의 목적에 정면으로 반하기 때문이다. 우리민법은 두 가지 종류의 양자제도 - 일반양자와 친양자 - 에 관하여 규정하고 있는데, 일반양자는 계약형 양자의 범주에 속한다(반 면 친양자는 선고형 양자로 분류된다). 그런데 민법상의 일반양자는 당사자의 합의와 신고만으로 성립하므로, 6) 계약형 양자를 취하고 있 는 다른 나라와 비교해 볼 때 입양의 성립에 국가기관(법원)이 후견 적 개입을 하지 않는다는 특징이 있다. 국가기관이 입양에 개입하지 않는다는 것은 국가가 양자될 아동의 보호를 포기한다는 의미로 해석 될 수 있다(아동권리협약 제21조에 위반되는 사항이기도 하다 7) ). 이 러한 입양방식을 그대로 유지한다면 양자될 아동의 복리가 위태롭게 되는 것을 막을 수 없는 것은 물론이고, 다른 목적을 위해서 입양제 도를 남용하는 경우에도 사전에 이를 저지할 방법이 없다. 8) 이러한 양자를 선고형 양자로 전환하였다. 독일에서 선고형 양자제도가 도입된 역사적 과정에 대하여는 Engler, Auf dem Weg zu einem neuen Adoptionsrecht (1972), S. 83ff. 6) 이와 같은 방식에 의해서 민법상 일반양자로 입양된 수는 2002년 2423건, 2003년 2198건, 2004년 2562건, 2005년 3154건, 2006년 3890건에 이른다. 법원행정처, 사법연감, 2007, 1048면 통계 참조. 7) 이 문제에 관하여는 尹 眞 秀, 兒 童 權 利 協 約 과 韓 國 家 族 法, 국제인권법 제8호, 국제인권법학회, 2005, 15면 이하 참조. 硏 究 論 文 43
점들을 고려해 볼 때, 당사자의 합의와 신고만으로 간단하게 성립하 는 일방양자의 입양방식을 개정하는 것은 더 이상 미룰 수 없는 과제 가 되었다고 생각한다. 그렇다면 남은 문제는 개정의 방향을 정하는 것인데, 선고형 양자로 전환하는 방법과 계약형 양자의 틀을 유지하 면서 보완책으로 국가의 후견적 개입을 인정하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 2. 계약형 양자에서 선고형 양자로 전환하는 방법 일반양자의 경우에도 선고형 양자를 도입한다면, 입양당사자가 법 원에 입양을 청구하고, 법원이 입양의 동기, 양부모될 사람의 양육능 력, 가정환경 등을 고려하여 입양의 허가 여부를 결정하는 심판을 하 게 될 것이다. 즉, 이렇게 될 경우 현재의 친양자 입양절차와 본질적 으로 다르지 않을 것이다. 일반양자에 있어서 선고형 양자를 취할 경 우 양자될 아동의 보호에 충실을 기할 수 있고 입양제도의 남용도 막 을 수 있다는 장점이 있으나, 법원에서의 재판절차가 당사자에게 부 담이 된다는 문제가 남는다. 따라서 법원에서의 절차를 간소화하여 당사자의 부담을 덜어주면서도 양자될 아동의 보호에는 허점이 생기 지 않도록 제도를 운용할 필요가 있다. 예를 들어서 입양전문기관이 사전에 양친될 사람의 가정환경 등 입양에 필요한 사항을 조사한 후 의견서를 작성하여 법원에 제출하고, 9) 법원이 이에 근거하여 판단을 8) 최근에는 세 자녀 이상의 가구에 대한 아파트 특별분양 혜택을 받기 위하 여 자녀를 가장입양한 사례도 있었다. 한겨레신문 2008. 7. 1; 또한 미군 부대내에 설치된 학교를 보내기위해 거액을 금전을 주고 미군이나 미군속 에게 입양시키는 사례도 보도된 바 있다. 한국일보 2009. 2. 12. 9) 이를 위하여는 입양기관에 대하여 양부모될 자의 전과, 아동학대 등의 기 록을 조사할 수 있는 권한이 인정되어야 할 것이다. 44 法 曹 2009 5(Vol.632)
한다면 법원에서의 절차는 상당히 간소화될 수 있을 것이다. 3. 법원의 확인을 거쳐 입양신고를 하는 방법 우리사회의 현실에 비추어 볼 때 일반입양을 하려는 당사자에게는 위와 같은 법원의 재판절차가 부담이 된다는 우려도 있을 수 있는데, 이러한 점을 고려한다면 재판보다 간이한 절차로서 입양의사의 확인 제도를 도입하는 방안도 생각해 볼 수 있다. 당사자가 법원에 입양의 사의 확인을 신청하면(이 때 양부모가 될 사람의 양육환경, 양육능력 등을 증명할 수 있는 서류를 함께 제출하도록 해야 할 것이다. 또한 법원은 필요하다고 인정하는 경우에는 입양전문기관에 외뢰하여 양부 모될 사람의 가정환경 등 필요한 사항을 조사하게 할 수도 있다), 법 원이 확인기일을 정하여 입양당사자를 출석하게 하고, 판사가 입양의 동기 등 입양에 중요한 사실을 직접 확인하도록 하는 것이다. 입양의 사를 확인한 결과 문제가 없다고 판단되면 법원에서 입양의사확인증 명서를 발급하고, 당사자는 입양신고서에 입양의사확인증명서를 첨부 하여 입양신고를 하도록 한다. 입양의사확인에 의한 방법은 재판절차 보다 간단하여 당사자의 부담을 최소화하는 동시에 법원이 입양에 개 입함으로써 적어도 입양이 악용되는 사례를 사전에 방지할 수 있다는 장점이 있다. Ⅲ. 일반양자의 경우 법정대리인 아닌 부모의 동의권 현행 민법에 의하면 양자될 아동이 15세 10) 미만인 경우에는 법정 10) 15세는 민법상 양자가 될 아동이 입양당사자로서 스스로 입양의 의사표 시를 할 수 있는 연령이다. 양자될 아동이 스스로 입양의 의사표시를 할 수 있는 나이는 나라에 따라 차이가 있다. 독일 14세(독일민법 제1746 硏 究 論 文 45
대리인이 아동에 갈음하여 입양의 승낙을 하도록 되어 있는데(민법 제869조. 이를 입양대락이라고 한다), 입양대락의 본질은 입양의 의사 표시를 대리하는 것이다. 입양과 같은 신분행위를 하는 때에는 본인 이 직접 의사표시를 해야 하며, 대리는 허용되지 않는 것이 원칙이다 (혼인과 같은 신분행위에 있어서는 이 원칙이 그대로 관철된다). 그러 나 입양의 경우에는 어린 아동이 당사자가 되는 경우가 많으므로, 본 인이 직접 입양의 의사표시를 해야만 입양이 성립할 수 있다고 한다 면, 입양 자체가 성립할 수 없는 경우가 많을 것이다. 이러한 문제점 을 고려하여 입양의 경우에는 예외적으로 법정대리인이 아동을 대리 하여 입양의 의사표시를 할 수 있게 한 것이다. 법정대리인이 양자될 아동을 대리하여 양자가 되겠다는 의사표시를 하고, 상대방(양친될 자)이 입양을 하겠다는 의사를 표시하면 입양의 의사가 합치되며, 이 러한 합의에 기초하여 입양신고를 하면 입양이 성립한다. 이 경우에 법정대리인이 아닌 부모에게 동의권이 있는가가 문제가 되는데(예컨 대 이혼 후 친권자로 정해진 母 가 법정대리인으로서 입양을 승낙하였 으나, 父 는 입양에 반대하는 경우), 현행 민법규정의 체계만을 놓고 보면 부모의 동의는 필요하지 않다는 해석이 가능하다. 15세 미만인 아동의 경우에는 스스로 입양의 의사표시를 할 수 없고 법정대리인이 이를 대리하여 입양의 의사표시를 하게 되어있는데, 법정대리인이 무 능력자를 대리하여 의사표시나 법률행위를 한 경우에는 대리의 본질 상 이미 그 자체로서 유효하고 여기에 더하여 다른 요건(부모의 동 의)은 필요하지 않기 때문이다. 따라서 현행 민법상 제869조에 의하 조), 프랑스 13세(프랑스민법 제345조 제3항, 제360조 제3항), 덴마크 12 세(덴마크입양법 제6조 제1항), 폴란드 13세(폴란드민법 제118조), 벨기 에 15세(벨기에민법 제348조) 등이다. Staudinger/Frank(2007), 1746 Rn. 2, Rn. 27 참조. 46 法 曹 2009 5(Vol.632)
여 법정대리인이 양자될 아동을 대리하여 입양의 의사표시를 하는 때에는 부모의 동의가 없어도 입양이 성립한다는 해석이 나올 수 있 다. 11) 15세가 되면 양자될 자가 스스로 입양의 의사표시를 할 수 있는데, 이때에는 민법 제870조와 제871조가 적용되어 부모 등의 동의가 필요 하다(즉 이 경우에는 양자될 자에게 스스로 입양의 의사표시를 할 수 있는 능력이 인정되므로, 법정대리인에 의한 대리는 허용되지 않는 다). 제870조와 제871조는 양자가 될 자는 부모 등의 동의를 얻어야 한다 고 규정하고 있는데, 이는 양자될 자가 15세 이상으로서 스스로 입양의 의사표시를 하는 것을 전제로 하는 것이다. 즉, 양자될 자가 입양당사자로서 스스로 의사표시를 하고 부모 등의 동의를 얻는 경우 를 상정하고 있다고 보아야 한다. 원래 동의란 본인의 의사표시를 전 제로 하여 이를 보충하는 기능을 하는 것이기 때문이다. 예를 들어서 미성년자가 매매계약을 체결하는 경우에 친권자가 이에 동의한다면, 이는 미성년자가 스스로 매매의 의사표시를 하는 것을 전제로 하여, 법정대리인이 동의로써 이를 보충하는 것을 의미한다. 제870조와 제 871조가 갖는 의미를 이와 같이 해석한다면, 이 규정들은 양자가 될 자가 15세 미만인 경우(즉 제869조가 적용되는 경우)에는 적용될 수 없다고 보아야 할 것이다. 양자가 될 자가 15세 미만인 때에는 스스 로 입양의 의사표시를 할 수 없기 때문이다. 12) 11) 한봉희, 가족법, 푸른세상, 2007, 214면; 김주수 김상용, 친족 상속법, 법문사, 2008, 315면 이하; 이승우 김유은, 대락입양소고, 성균관법학 제19 권 제2호, 성균관대학교 비교법연구소, 2007. 8, 196면. 12) 일반양자의 성립과 같은 구조를 취하고 있는 협의상 파양에 관한 규정을 보면 이 점이 보다 분명해진다. 민법 제899조(15세미만자의 협의상 파양) 에 의하면 양자가 15세 미만인 때에는 입양 당시의 법정대리인이 양자에 갈음하여 파양의 의사표시를 하게 되어 있다. 그리고 민법 제900조(미성 년자의 협의상 파양)에 의하면, 양자가 미성년자인 때에는 친생부모 등 硏 究 論 文 47
결국 이와 같은 현행 민법규정에 의하면, 부모가 이혼하여 일방만 이 친권자인 경우에는 친권자인 일방의 대락에 의해서 입양이 성립하 고, 친권자 아닌 다른 일방의 의사는 고려되지 않는다는 문제가 있다. 2008년 1월 1일부터 시행되고 있는 가족관계등록예규는 법정대리인이 15세 미만의 양자될 자에 갈음하여 입양의 승낙을 하는 경우에도 부 모 등의 동의가 필요하다고 규정하고 있다(즉 민법 제870조와 제871 조가 적용된다는 해석이다). 예를 들어서, 이혼 후 모가 친권자가 되 어 있는 경우라면, 15세 미만의 자가 입양될 때 친권자인 모의 입양 승낙 외에 친권자 아닌 父 의 동의가 필요하다는 것이다(가예 129호 제3조 제3항). 그러나 이러한 해석이 입양정책적으로 바람직하다는 점 은 인정하더라도, 현행법체계와 조화될 수 있는가는 별개의 문제로서 검토되어야 할 것이다. 위에서 본 바와 같이 법정대리인이 제869조에 따라 15세 미만의 미성년자를 대리하여 입양의 의사표시를 하는 경우 에 제870조와 제871조가 적용되어 부모의 동의를 얻어야 한다는 해석 론은 현행민법체계와 조화되기 어렵다. 그렇다면 해석론으로 이 문제 를 해결하는 데에는 한계가 있다는 점을 인정하고, 관련 규정을 개정 하여 문제를 해결하는 방법을 취하여야 할 것이다. 즉, 15세 미만의 아동이 입양되는 경우 법정대리인의 승낙이외에 부모의 동의를 요건 으로 한다는 점을 명문으로 규정하여 해석상 논란의 여지가 없도록 하는 것이다(이와 같이 법규정을 정리할 경우 자녀의 부모가 법정대 의 동의를 얻어 파양의 의사표시를 할 수 있게 되어 있다. 제900조 규정 이 의미하는 바는 양자가 15세에 이르면 스스로 파양의 의사표시를 할 수 있으며, 다만 친생부모 등의 동의가 필요하다는 것이다. 즉 제900조 규정에 의하면, 협의파양을 할 때 친생부모 등의 동의가 필요한 경우는 15세 이상의 미성년자가 스스로 파양의 의사표시를 하는 때로 국한된다. 반면에 제899조와 제900조 규정에서 입양 당시의 법정대리인이 15세 미 만의 양자를 대리하여 파양의 의사표시를 하는 경우에 부모의 동의를 얻 어야 한다는 해석을 이끌어내는 것은 무리라고 생각된다. 48 法 曹 2009 5(Vol.632)
리인으로서 입양의 승낙을 한 때에는 이와 별도로 부모로서의 동의는 필요하지 않다는 점을 규정할 필요가 있다. 그렇지 않으면 자녀의 법 정대리인인 부모에 대하여 사실상 동일한 내용의 의사표시를 이중으 로 요구하는 결과가 된다. 구체적인 개정방향에 대해서는 아래의 V. 끝부분 참조). 현행민법에 의하면 친양자 입양의 경우에는 법정대리인 의 승낙이외에 친생부모의 동의가 필요한데(민법 제908조의 제1항 제 3호 및 제4호), 이와 같이 법규정이 명확하게 되어 있으면 해석상 논 란이 생길 여지가 없다(다만, 실무상 친양자 입양의 경우 부모가 법정 대리인으로서 입양을 승낙한 경우에도 이와 별도로 부모로서의 동의 를 요구하고 있는데, 이와 같이 이중으로 의사표시를 요구하는 것은 불필요하므로 개선되어야 할 것이다 13) ). 한편, 부모가 정당한 이유없 이 입양에 대한 동의를 거부하는 경우가 있을 수 있는데, 이와 같이 부모의 동의거부가 권리남용에 해당하는 때에는(예컨대, 부모가 상당 한 기간 자녀에 대한 의무를 이행하지 않은 경우, 자녀와의 면접교섭 을 거부하고 양육비를 지급하지 않는 등 자녀에 대하여 아무런 관심 을 보이지 않은 경우 등) 법원이 부모의 동의에 갈음하는 심판을 할 수 있도록 근거규정을 마련할 필요가 있을 것이다. 14) 그렇지 않으면 자녀의 복리를 위하여 입양이 반드시 필요하다고 판단되는 경우에도 부모의 동의거부로 인하여 입양이 불가능하게 되고, 이는 결국 자녀 의 복리를 회복할 수 없을 정도로 침해하는 결과로 이어질 수 있기 13) 대법원 전자민원센터에서 친양자에 관한 안내를 보면 법정대리인(친권 자 또는 후견인)이 양자에 갈음하여 입양을 승낙하여야 합니다(친생부모 가 법정대리인인 때에는 부모로서의 동의 이외에 법정대리인으로서의 승 낙도 하여야 하는 것입니다). 후견인이 입양을 승낙하는 경우에는 가정 법원의 허가를 받아야 합니다(민법 제869조 단서) 라고 설명되어 있다. 14) 법정대리인이 정당한 이유없이 입양의 승낙을 거부하는 경우에도 같은 문제가 있으며, 자녀의 복리를 위하여 법원이 법정대리인의 승낙에 갈음 하는 심판을 할 수 있도록 근거규정을 마련하는 것이 필요하다. 硏 究 論 文 49
때문이다. 현대 양자법의 경향 중 하나는 입양이 자녀의 복리실현을 위하여 필요하다고 판단되는 경우에는 입양이 용이하게 이루어질 수 있도록 지원한다는 것이다. Ⅳ. 입양특례법에 의한 입양의 경우에 친양자 입양의 효력을 인정하는 방안 현재 우리나라에서는 입양을 하는 경우에 입양신고를 하지 않고, 그 대신 허위의 친생자출생신고를 하는 경우가 대부분이다. 공식적으 로 허가된 입양기관을 통하지 않고 산부인과 등에서 입양을 알선하는 경우는 물론이고, 입양기관에 의해서 입양이 이루어지는 경우에도 사 정은 크게 다르지 않다. 15) 입양을 하려는 사람들이 입양신고를 하지 않고, 허위의 친생자출생신고를 하는 이유는 우리사회의 특성을 고려 해 볼 때 이해가 되는 측면이 있는 것이 사실이다. 친양자제도가 도 입되기 전까지는 일반입양을 할 수밖에 없었는데, 일반입양을 하는 경우에는 양자는 양친의 성과 본을 따를 수가 없었고, 16) 호적에도 양 자라는 사실이 공시되었기 때문이다. 그러나 2008년 1월 1일부터 친 양자제도가 시행됨으로써 친양자 입양을 하는 경우에는 양자도 양친 의 성과 본을 따를 수 있게 되었고, 가족관계증명서에도 친생자관계 로 기록되어 입양사실이 더 이상 드러나지 않게 되었다. 이런 점만을 본다면 이제는 친양자 입양을 통해서 친생자출생신고를 하는 것과 동 일한 효과를 거둘 수 있으므로, 굳이 더 이상 허위의 친생자출생신고 15) 입양특례법에 의해서 이루어진 국내입양의 경우 약 97% 이상이 입양신 고 대신 허위의 친생자출생신고를 한 것으로 보고되었다(국회의원 김춘 진 2006년 국정감사자료). 16) 다만, 입양특례법에 의해서 입양을 하는 경우에는 양친이 원하는 경우 양친의 성과 본을 따를 수 있었다(제8조 제1항). 50 法 曹 2009 5(Vol.632)
를 할 필요가 없는 것처럼 생각되기도 한다. 더구나 허위의 친생자출 생신고는 위법한 행위로서 처벌될 수 있다는 점을 고려한다면, 17) 이 제 입양의 방편으로 친생자출생신고를 하는 관행은 종식되어야 할 때 가 되었다고 볼 수도 있다. 그러나 친양자제도의 도입에 의해서 모든 문제가 해결되었다고 쉽게 단정하기는 어렵다. 우선 당사자의 합의와 신고에 의하여 간단하게 성립되는 일반입양과는 달리, 친양자 입양을 하는 경우에는 반드시 법원의 허가심판을 받아야 한다. 이러한 재판 절차가 당사자에게는 번거롭고 지루하게 느껴질 수 있다. 현재도 입 양특례법에 의해서 입양을 하는 사람들은 절차가 복잡하다는 불만을 가지는 경우가 적지 않은데, 법원의 재판까지 받아야 한다면 이를 기 피하고 간단하게 친생자출생신고를 하는 방법을 선택할 가능성이 높 다. 그러나 입양신고를 하는 대신 허위의 친생자출생신고를 하는 관 행을 그대로 방치하는 것은 입양의 양성화라는 기본정책에도 반할 뿐 만 아니라 건전한 입양풍토의 조성에도 장애가 되므로, 이를 개선하 는 방법이 모색되어야 할 것이다. 현행 입양특례법 제7조에 의하면, 이 법에 의하여 입양을 하는 경 우에는 가족관계의 등록 등에 관한 법률 (이하 가족관계등록법이라고 한다)에 의하여 신고를 함으로써 입양이 성립하도록 되어 있다. 이는 민법상 일반입양이 성립하고, 그에 따르는 효력이 발생한다는 의미로 해석된다. 그러나 일반입양의 효력이 발생하는 경우에는 위에서 본 것과 같은 문제가 있으므로(입양에 의해서 종전의 친족관계가 소멸하 지 않으므로, 입양 후에도 친생부모는 부모의 신분을 유지한다), 입양 특례법에 의해서 입양을 하는 사람들의 대부분은 일반입양을 원하지 않는 것이 현실이다. 그렇다면 입양특례법에 의해서 입양을 하는 경 우에 신고에 의해서 일반입양이 성립하도록 한 규정에는 문제가 있다 17) 인천지법 1994. 1. 13. 선고 93노1041판결 참조. 硏 究 論 文 51
는 점을 인정해야 할 것이다. 입양특례법의 취지에 비추어 볼 때에도 이 법에 의해서 입양을 하는 경우에는 친양자관계가 성립하도록 규정 하는 것이 타당하다고 생각된다(입양특례법에 의한 입양의 대상이 되 는 아동은 요보호아동이며, 이 법은 보호필요아동이 양친의 가정에서 친생자와 다름없이 양육을 받으며 성장하는 것을 기본취지로 하고 있 다고 보아야 한다). 그러나 입양특례법에 의해서 가정환경조사 등의 입양절차를 거친 당사자들에게 또 가정법원의 재판을 받도록 한다면, 처음부터 친양자 입양을 포기하고 허위의 친생자출생신고를 택할 가 능성이 높다. 이러한 딜레마를 어떻게 해결할 것인가가 문제이다. 우선 입양기관에서 가정환경 조사 등의 입양절차를 거친 당사자에 대해서는 친양자 입양의 절차를 간이하게 하는 방법을 생각해 볼 수 있다. 예를 들어서, 법원에서 친양자 입양의 허가심판을 받는 대신에 보다 간단한 절차로서 법원의 확인을 받아 친양자 입양신고를 할 수 있게 하는 것이다. 당사자가 친양자 입양의 확인신청을 하면(이때 입 양기관의 의견서와 관련서류가 함께 제출되어야 할 것이다), 가정법원 이 확인기일을 정하여 양친이 될 자와 양자될 아동의 법정대리인(필 요하다고 판단되는 때에는 양자가 될 아동을 출석하게 하여 그 의견 을 청취할 수도 있을 것이다)을 출석하게 하고, 입양의 동기와 양육환 경 등을 확인한 후, 문제가 없다고 판단되면 친양자입양확인증명서를 발급한다. 당사자는 친양자입양확인증명서를 첨부하여 친양자 입양신 고를 하여야 하며, 이로써 친양자 입양이 성립한다. 이와 같이 친양자 입양절차를 간소화시키는 것이 양자될 자의 복리라는 관점에서 볼 때 문제가 없는가라는 의문이 제기될 수 있는데, 이는 입양기관의 조사 능력과 의견에 대한 신뢰의 문제와 직결되는 것이므로, 이 부분에 대 한 판단이 선행되어야 할 것이다. 이와 같이 입양특례법에 의해서 입양을 하는 경우에 간소화된 절차 52 法 曹 2009 5(Vol.632)
에 의해서 친양자 입양의 효력을 인정한다고 해도 여전히 이를 기피 하고 친생자출생신고를 택하는 사람들도 있을 것으로 예상된다. 이에 대하여 어떤 방식으로 대응할 것인가는 정책판단의 문제일 것이다. 우선, 우리사회의 특성을 고려하여 이 문제를 당사자의 선택에 맡기 는 방법을 생각해 볼 수 있다. 즉 당사자가 법원의 확인을 받아 친양 자 입양을 하든가, 혹은 허위의 친생자출생신고를 하든가 이 문제를 당사자의 선택에 맡기는 방식이다. 다른 말로 표현하면 허위의 친생 자출생신고를 하는 길을 완전히 막지 않겠다는 뜻이다. 반면에 허위 의 친생자출생신고를 원천적으로 차단하고 법규정에 따라 친양자 입 양을 하도록 강제하는 방법도 생각해 볼 수 있다. 예를 들어서 입양 특례법에 의한 입양의 경우, 가정환경조사 등 입양기관에서 실시하는 입양절차가 종료한 후에 아동을 양친될 자에게 인도하는 것을 금지하 고, 입양기관과 양친될 자가 함께 가정법원에 친양자입양확인신청을 하도록 의무화하며, 법원의 확인을 거쳐 친양자입양신고를 마친 후에 양자를 양친에게 인도하도록 하는 것이다. 나아가 보다 강한 방법으로서 입양특례법에 의한 입양의 경우에 민 법상 친양자 입양에 관한 규정이 그대로 적용되도록 하는 방안도 생 각해 볼 수 있다. 이러한 대안을 선택할 경우에는 위에서 언급한 바 와 같이 당사자가 법원의 재판절차에 대해서 가지는 정신적 부담 등 을 고려하여 절차를 간소화시키는 방안을 모색해야 할 것이다(법원은 입양기관이 제출한 의견서와 관련 자료를 기초로 하여 절차를 신속하 게 진행함으로써 당사자의 부담을 덜어주는 방법을 취할 수 있을 것 이다). Ⅴ. 부모의 동의 및 법정대리인의 승낙에 갈음하는 법원의 심판 硏 究 論 文 53
1. 양자(친양자의 경우를 포함한다)로 될 자녀의 부모가 부모로서 의 의무는 전혀 이행하지 않으면서 입양에 대한 동의를 거부하여 입 양이 불가능하게 되는 경우가 있는데, 이와 같이 부모의 동의거부가 권리남용에 해당하는 때에는 법원이 부모의 동의에 갈음하는 심판을 할 수 있게 하여 문제를 해결할 필요가 있다(자녀의 법정대리인이 법 정대리인으로서의 의무는 이행하지 않으면서 정당한 이유없이 입양의 승낙을 거부하는 경우도 마찬가지이다. 이하에서는 서술의 편의상 부 모의 동의에 초점을 맞추어 서술하지만, 법정대리인의 승낙에 대해서 도 동일한 법리가 적용되는 것을 전제로 한다). 자녀의 복리를 위하여 입양이 반드시 필요하다고 판단되는 경우에 부모가 스스로 자녀를 양 육할 의사도 없으면서 정당한 이유없이 입양에 반대하여 입양이 성립 되지 못한다면 자녀의 복리가 회복불가능하게 침해될 수 있다(자녀는 안정된 가정에서 성장할 수 있는 기회를 영구적으로 상실하게 될 수 도 있다). 이런 경우에 법원이 부모의 동의에 갈음하는 심판을 함으로 써 부모의 의사에 반하여 입양을 가능하게 하는 규정을 두는 것은 비 교법적으로 고찰해 볼 때 보편적인 경향이라고 할 수 있다(독일, 18) 스위스, 19) 오스트리아, 20) 프랑스 21) 등). 18) 독일민법 제1748조. 1900년부터 시행된 원시독일민법에는 법원이 부모의 동의에 갈음하는 심판을 할 수 있는 규정이 없어서 자녀의 복리가 침해 되는 사태가 종종 발생하였다. 이에 일부 법원은 부모의 동의거부를 권 리남용으로 보아 예외적인 경우 부모의 동의 없이도 입양이 가능한 것으 로 해석함으로써 문제를 해결하였다. 예를 들면, OLG Hamburg, FamRZ 1957, 379/380. 독일에서는 1961년 가족법개정에 의하여 후견법원이 부모 의 동의에 갈음하는 심판을 할 수 있는 규정이 도입되었다. 이에 따라 부모가 자녀에 대한 의무를 지속적으로 위반하는 경우에는 법원이 부모 의 동의에 갈음하는 심판을 할 수 있게 되었다. 현재 독일에서는 전체 입양의 약 7% 정도가 부모의 동의에 갈음하는 법원의 심판에 의하여 이 루어진다. Staudinger/Frank(2007), 1748 Rn. 1. 19) 스위스민법 제265조의 c. 54 法 曹 2009 5(Vol.632)
2. 부모의 의사에 반하여 자녀가 입양되는 것에 대해서는 부모의 권리를 침해한다는 비판이 제기될 수 있다. 특히 친양자 입양의 경우 에는 친생부모와 친양자로 되는 자 사이의 친족관계가 소멸하므로, 부모의 동의를 얻지 않고 친양자 입양을 가능하게 하는 규정을 도입 하는 것은 친생부모의 권리를 침해하는 것이라는 문제제기가 있을 수 있다. 그러나 그와 같은 주장에 대해서는 다음과 같은 반론이 가능하 다: 부모가 자녀에 대한 책임과 의무를 전혀 이행하지 않아서 자녀의 복리가 위태롭게 되었고, 더 이상 자녀의 양육을 부모에게 맡길 수 없다고 판단되는 경우에 부모가 입양의 동의를 거부한다면, 이는 권 리의 남용에 해당하는 것으로서 법의 보호를 받을 수 없다고 보아야 한다. 22) 친생부모가 이와 같은 상태에 있는 경우에 그 자녀를 친생자 와 같이 양육해 줄 수 있는 가정에 입양시킬 수 있는 기회가 있다면, 자녀의 복리가 부모의 이익(자녀와의 친족관계를 유지하는 이익)보다 우선해서 보호되어야 할 것이다. 일정한 경우에 부모의 동의가 없어도 입양이 가능하도록 하는 이유 는 결국 자녀의 복리실현을 위한 것이다. 그렇다면 부모의 동의거부 가 권리남용에 해당하는 경우뿐만 아니라, 부모가 장기간 의식불명 상태에 있어서 의사표시를 할 수 없는 경우와 같이 부모에게 귀책사 유가 없는 때에도 부모의 동의없이 입양이 가능하도록 하는 것이 타 당하다고 볼 수 있다(부모가 불치의 정신병에 결렸거나 장기간 의식 20) 오스트리아민법 제181조. 21) 프랑스민법 제348조의 6. 22) BVerfGE 24, 119, 147; 또한 국가가 자녀의 복리를 위하여 일정한 조치 를 취하는 경우에(예컨대 법원이 부모의 동의를 대체하는 심판을 하는 것) 부모로서의 책임은 전혀 이행하지 않는 친생부모가 부모로서의 권리 만을 주장하여 이에 반대하는 것은 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 (독일연방헌법재판소도 이러한 입장을 취하고 있다. BVerfG FamRZ 2002, 535). 硏 究 論 文 55