<33C1A4C3A5BAB8B0EDBCAD D335FB1DDC0B6BBF3C7B0C0C720C1A4C0C720B9D720BAD0B7F9BFA120B0FCC7D120BFACB1B85F E687770>

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1 정책연구자료 금융상품의정의및분류에관한연구 - 보험상품을중심으로 유지호 최원 보험연구원

2 머리말 전세계적인겸업화와규제완화추세로인해금융상품에대한정의, 분류및규제에대한개편이활발히진행되고있다. 영국, 호주, 일본등주요외국금융법률통합과정에서해당법률의규제대상의범위를결정함에있어핵심기준으로서해당금융상품의정의및분류체계가이용되고있고, 국내에서도자본시장통합법제정을계기로금융상품의정의및분류기준에대한논란이있었으며, 향후중첩성금융상품의분류에대한분쟁발생의우려도제기되고있다. 금융상품의정의와분류는해당규제법률을결정하는기준이되기때문에효율적규제체계의기초가되며, 이를위하여금융상품의범위와이를취급하는기관의업무범위를명확히규정하는것이필요한시점이다. 이러한노력은금융소비자보호측면에서도모호한규제대상을명료히함으로써일반소비자또는보험사업자에대한피해를사전예방하는효과도있다. 모호한금융상품의정의로인하여규제대상이아닌금융상품을구입하는소비자는예금자보호또는불완전판매방지를위한유자격자에의한판매서비스를받지못하거나규제대상상품을허가없이판매하다가제재를받는사업자가있을수도있기때문이다. 이에따라이보고서는금융상품정의및분류현황과문제점을점검하고, 미국, 영국, 일본, 호주등의관련법 제도및운영사례를조사한후보험상품및보험업범위를결정하기위한합리적개선방안을제시하였다. 이보고서가금융상품및보험상품에대한동일기능동일규제원칙의정착과효율적인규제체계마련에도움이되기를기대하며, 이보고서의내용은연구자개인의의견이며우리원의공식적인견해가아님을밝혀둔다 년 3 월 보험연구원원장나동민

3 목차 요약 9 Ⅰ. 서론 연구목적 연구방법 41 Ⅱ. 금융상품의정의및분류필요성과방법 금융상품정의및분류필요성 금융상품정의및분류방법 금융상품정의및분류와금융업의관계 보험상품정의에대한기존연구 46 Ⅲ. 국내금융상품의정의및분류현황 감독제도및법률체계 보험상품과보험업 은행상품과은행업 금융투자상품과금융투자업 63 Ⅳ. 금융상품정의및규제체계의문제점 법률체계측면 금융상품과금융업에대한정의측면 주요이슈를통해본문제점 81 Ⅴ. 해외사례 98

4 1. 미국 영국 일본 호주 120 Ⅵ. 보험상품정의및분류를위한합리적개선방안 금융상품의법률체계개선 보험상품의포괄적정의신설 열거대상보험상품의확대및연금관련규정 보험상품정의관련보완장치마련 보험회사투자성금융상품취급확대 보증관련상품및업무에대한규제명료화 148 참고문헌 151

5 < 표차례 > < 표Ⅲ-1> 상법상보험계약의정의및구분 55 < 표Ⅲ-2> 보험업법상보험업의정의및구분 57 < 표Ⅲ-3> 보험업의업무범위현황 59 < 표Ⅲ-4> 은행업의업무범위현황 62 < 표Ⅲ-5> 자본시장통합법상의증권의예시 67 < 표Ⅲ-6> 자본시장통합법의파생상품 68 < 표Ⅲ-7> 금융투자업의기능별분류에따른금융업의모습 71 < 표Ⅳ-1> 유사금융기관의은행법및보험업법적용현황 75 < 표Ⅳ-2> 금융업별겸영및부수업무법령규정현황 79 < 표Ⅳ-3> 변액보험의종류및내용비교 83 < 표Ⅳ-4> 투자성보험 예금에대한자본시장통합법적용규정 84 < 표Ⅳ-5> 자본시장통합법전후의장외파생상품정의비교 85 < 표Ⅳ-6> 금융회사별장외파생상품의취급범위 88 < 표Ⅳ-7> 미국의날씨보험및날씨파생상품상품구조비교 89 < 표Ⅳ-8> 세제적격개인연금취급기관별상품비교 95 < 표Ⅳ-9> 퇴직연금제도종류별비교 97 < 표Ⅴ-1> 뉴욕주보험법의세부보험상품분류 99 < 표Ⅴ-2> 캘리포니아주보험의분류 101 < 표Ⅴ-3> 미국예금보험공사법에서예금의정의 104 < 표Ⅴ-4> 영국규제대상행위령에서의보험계약분류 110 < 표Ⅴ-5> FSA의지침서의신용의개념 112 < 표Ⅴ-6> 영국금융업의분류 114 < 표Ⅴ-7> 일본의생 손보업무영역구분 115

6 < 표Ⅴ-8> 일본의은행영업의범위 117 < 표Ⅴ-9> 일본금융관련법에의한유가증권의분류 119 < 표Ⅴ-10> 호주노령연금상품의종류 125 < 표Ⅵ-1> 미국뉴욕주의보험계약포괄적정의 135 < 표Ⅵ-2> 현행보험업법령에열거된보험상품현황 139 < 표Ⅵ-3> 보험업법령에추가열거가필요한보험상품 141 < 표Ⅵ-4> 다른법률에의거보험회사가취급하는연금상품 142 < 표Ⅵ-5> 보험상품정의에서명시적적용제외가필요한상품 143 < 표Ⅵ-6> 보험상품은아니지만일부보험규제가필요한분야 145 < 표Ⅵ-7> 보험증권화제도도입을위한관련법령개정방안 148 < 표Ⅵ-8> 보증관련금융상품내용비교 149 < 그림차례 > < 그림 Ⅲ-1> 자본시장통합법제정전 후금융상품의범위 52 < 그림 Ⅲ-2> 금융투자상품의경제적실질에따른분류체계 65

7 요약 Ⅰ. 서론 세계적인금융겸업화추세와그에따른국내외의금융통합법률제정및규제체계재구축노력이진행중에있음. 영국, 미국, 일본, 호주, 홍콩, 싱가포르등많은국가에서금융법률의통합추세 국내에서도부분통합금융법률인자본시장통합법의포괄적금융투자상품정의와동일기능동일규제원칙적용으로보험업법과은행법의대응적개정이필요한시점 금융소비자및사업자보호를위해서도명확한금융상품의정의, 분류및규제체계가필요 모호한금융상품의정의로인하여규제대상이아닌금융상품을구입하는소비자는예금자보호또는불완전판매방지를위한유자격자에의한판매서비스를받지못하거나, 규제대상상품을허가없이판매하다가무면허행위로인한제재를받는사업자가생길수도있음. 따라서, 부분통합금융법률체계하에서의보험상품정의와규제에대한대응방안마련이절실 국내금융상품정의및분류현황과문제점을점검하고주요외국의금융법률통합사례와금융상품의정의및분류체계를살펴본후, 합리적인보험상품에대한정의와규제체계를보험업법에마련하기위한방안을제시

8 Ⅱ. 금융상품의정의및분류필요성과방법 1. 금융상품정의및분류필요성 금융겸업화및금융법률의통합추세와국내자본시장통합법제정을계기로금융상품정의및분류에대한보험산업의입장에서검토와대응방안마련이필요 금융겸업화로다른영역의업무취급으로인한규제차익과소비자보호의차이로인한부작용이있을수있음. 최근제정된자본시장통합법의제정으로인하여보험및은행상품등의경우이중규제의문제를야기할수있음. 2. 금융상품정의및분류방법 금융상품의범위를정하는방법은열거주의와포괄주의및절충형인한정적열거주의로구분할수있음. 열거주의는해당금융상품을그형태에따라예금, 유가증권, 보험상품, 파생상품등으로구분 포괄주의는경제적기능에따라개념적으로정의함으로써해당금융상품을구분하는것으로경제적으로동일기능을수행하는모든금융상품을하나의법률로규제하고자하는것 한정적열거주의는포괄주의와열거주의를혼합하여경제적기능에따른포괄적정의를한후그에해당하는금융상품을예시적으로열거함으로써금융상품분류의확실성을제고하는방식 금융상품의정의및분류체계는절대적기준으로어떤방식이우수하다고볼수는없으며국내현실에부합하는방식을선택하는것이관건 기존국내금융법률의금융상품정의및분류체계는열거주의를채택

9 했으나최근제정된자본시장통합법에서는동일기능동일규제를위하여포괄적정의와예시적열거를병행하는한정적열거주의방식을도입하였음. 해외사례에서도금융상품정의및분류를위하여열거주의또는포괄주의또는한정적열거주의등이사용되고있음. 3. 금융상품정의및분류와금융업의관계 금융업이란해당금융상품을판매 보유 관리하고금융상품에서정한계약관계를이행하는것으로서금융상품과는구분되는개념이지만금융겸업화진전으로업무와상품이혼재하는경우도있음. 현실적으로보험회사가취급하고있는금융상품의범위를확인하기위해서는보험상품의범위뿐아니라보험업의겸영 부수업무를통하여취급하는다른금융상품존재도확인해야함. 물론다른금융회사들이취급하는금융상품의범위를확인하기위해서도금융업별업무범위조사와금융겸업화로허용된다른금융상품의범위에대한포괄적인연구가필요 4. 보험상품정의에대한기존연구 국내연구 양승규 (2005) 는법적인관점에서기존학설에대한비판과보험계약을시도 조해균 (2000) 은보험경영적관점에서는보험의본질에대한학문적접근으로경제생활에서보험유사시설과보험을구분하기위하여다양한학설을검토한후보험에대한정의를시도 이경룡 (2004) 은리스크관리관점에서보험을정의 외국연구

10 경제이론적접근방법의주장으로 Allan Willett(1951), Robert Mehr & Robert Osier(1949), Klup(1952), Irving Pfeffer(1956) 등의기존연구가있음. 법률적정의를시도한학자로는 Keeton & Widiss(1988), Eric Holmes & Mark Rhodes(1996), Porat(1999) 등이있음. Ⅲ. 국내금융상품의정의및규제현황 1. 감독제도및법률체계 자본시장통합법제정이전의감독및법률체계 보험, 은행, 증권등금융상품에대한규제는개별업법에서규제대상금융상품을열거하는열거주의로규제 자본시장통합법의포괄주의규제체계로의전환 기존열거주의규제체계의문제점개선 - 첫째, 기존열거주의는신종금융투자상품을설계하거나취급하는데제약요인으로작용하여금융혁신을어렵게하고, - 둘째, 법령에서열거하지아니한금융상품에대해서는규제법령이없어투자자보호가곤란하며, - 셋째, 새로운금융투자상품이출현할때마다법령의개정을통하여열거한후취급할수있는번거로움이존재하는등의문제점이있었음. 또한, 겸업화시대를맞이하여동일기능동일규제를통한규제차익차단이필요 - 현행기관별규율체제를, 경제적실질이동일한금융기능 을 동일하게규율 하는동일기능동일규제의기능별규율체제 (functional

11 regulation) 로전환하여금융상품의규제차익기회를차단 자본시장통합법의포괄주의로인한영향 첫째, 금융투자상품은포괄적으로정의하고있는데반해보험및예금은열거주의로정의하는체제가유지되고있어향후출현하는중첩성의신종금융상품이우선금융투자상품으로분류될가능성이높음. < 현재 > < 포괄주의 > 자료 : 자본시장과금융투자업에관한법률제정안 설명자료, 재경부, 둘째, 부분통합금융법체계인자본시장통합법의규제대상에서보험및은행상품을적용배제하지않아다른금융권역의침해또는이중규제문제등이야기될수있어대응적검토가필요 2. 보험상품과보험업의정의 보험의정의에대한기존연구 이경룡 (2004) 은리스크관리관점에서다양한속성을고려하여다각적관점에서정의되고종합적으로이해되어야한다고주장 - 즉, 보험이리스크전가를한다고해서리스크를전가하는모든방법이보험에속하는것은아님. - 경제적관점에서 보험은개별적리스크의전가와결합을통하여재무

12 적손실에대한리스크를감소시키는것을목적으로하는경제제도 이며, - 보험의기본정신을상부상조로보는사회적관점에서 보험은사회구성원가운데소수인에게발생한손실을다수인이분담하는것으로목적으로하며, 손실분담을위하여다수인으로부터기금을형성하는것 임. - 법적관점에서 보험은보험자와피보험자또는보험계약자사이에맺어진재무적손실의전보 (indemnity of financial loss) 를목적으로하는법적계약 이고, - 수리적관점에서는 보험은확률이론과통계적기법을바탕으로미래의손실을예측하여배분하는수리적제도 임. - 4가지의관점을종합하면 보험은리스크의감소, 손실의분담, 손실의전보및손실의예측과분배를목적으로하며, 그목적을달성하기위하여리스크의전가와결합, 기금의형성, 법적계약및보험수리를수단으로이용하는제도 임. 법률적정의를시도한학자로는 Keeton & Widiss(1988) 가 모든보험계약은위험이전에관한것이지만위험이전을포함하는모든계약이보험은아니다 (all insurance contract concern risk transference, but not all contracts involving risk transference are insurance) 라고주장함으로써리스크이전기능을보험상품의핵심기능으로정의 보험상품의정의 보험업법의규제대상으로하는보험상품의개념적정의는없으나, 상법제638조에서보험계약을정의하고있음. - 보험계약은 당사자일방이약정한보험료를지급하고상대방이재산또는생명이나신체에관하여불확정한사고가생길경우에일정한보험금액, 기타의급여를지급할것을약정하는것 으로정의 그럼에도불구하고규제법률인보험업법에포괄적인보험상품의정의를신설할필요성은

13 - 보험상품의정의를보험업법의규제대상을정하는것으로자본시장통합법의금융투자상품의포괄적정의에대응하여중첩성보험상품에대한근거를명확히할필요 - 자본시장통합법의국회재정경제위원회법안검토보고서 1) 에서언급했듯이보험회사및은행이공정한제도적기반위에서경쟁을할수있도록업무범위및규제체계등을정비할필요 - 보험회사가실제취급하는보험상품과업무를포괄하는보험상품정의를마련함으로써보험특성에부합하는규제적용으로보험회사의발전과보험소비자보호에기여할수있음. 보험업의정의 보험업제2조에서보험업이란 사람의생사에관하여약정한급여의제공을약속하거나우연한사고로인하여발생하는손해의보상을약속하고금전을수수하는것등을업으로행하는것으로생명보험, 손해보험, 제3보험업을말한다. 고규정하고있음. 겸영업무및부수업무 - 보험회사가영위할수있는타금융업무에는 1 자산유동화에관한법률에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ), 2 주택저당채권유동화회사법에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ), 3 신탁업법에의한신탁회사가영위하는업무가있음. - 보험회사가영위할수있는부수업무의범위는 1 보험업과관련된업무또는 2 보험회사의인적 물적자원을이용하여영위할수있는업무, 3 그밖에다른법령에의하여허가 인가 승인또는등록등을필요로하지아니하는업무등이있음.

14 3. 은행상품과은행업 은행상품의정의 은행상품에대한명시적인포괄적정의를은행법에서도두고있지는않음. 은행법에서는은행의대표적수신상품인예금에대한개념적정의를하고있지않음. 은행법은은행여신에대해서도개념적정의는하지않고있음. - 다만은행법시행령제1조의3에서신용공여의범위를대출, 지급보증, 지급보증에따른대지급금의지급, 어음및채권의매입, 기타거래상대방의지급불능으로인하여금융기관에손실을초래할수있는거래와금융기관이직접적으로제1호내지제5호에해당하는거래를한것은아니나실질적으로그에해당하는결과를가져올수있는거래등으로열거하고있음. 은행업의정의 은행업이란 예금의수입, 유가증권기타채무증서의발행에의하여불특정다수인으로부터채무를부담함으로써조달한자금을대출하는것을업으로행하는것 으로규정 ( 은행법제2조 ) 은행업무의범위는 이법과기타관계법률의범위안에서은행업에관한모든업무 와 은행업이아닌업무로서대통령령이정하는업무로서금융위원회의인가를얻은업무 로규정 ( 은행법제27조및제28조 ) - 은행업무는 1 예금 적금의수입또는유가증권기타채무증서의발행, 2 자금의대출또는어음의할인, 3 내 외국환업무이외에도 4 다른은행업무에부수되는업무로서재정경제부장관이정하여고시하는업무를추가하고있음. - 은행겸영업무는 1 신탁업무, 2 신용카드업무, 3 기타은행업무와

15 관련이있는업무로서재정경제부장관이정하는업무등이있음. 4. 금융투자상품과금융투자업 금융투자상품의정의 금융투자상품의개념적정의로금융투자상품을 이익을얻거나손실을회피할목적으로현재또는장래의특정시점에금전, 그밖의재산적가치가있는것 ( 금전등 이라한다 ) 을지급하기로약정함으로써취득하는권리 로서, - 그권리를취득하기위하여지급하였거나지급하여야할금전등의총액 ( 판매수수료등대통령령으로정하는금액을제외한다 ) 이그권리로부터회수하였거나회수할수있는금전등의총액 ( 해지수수료등대통령령으로정하는금액을포함한다 ) 을초과하게될위험 ( 투자성 이라한다 ) 이있는것 이라고포괄적으로정의 금융투자상품의명시적적용제외대상 - 원화로표시된양도성예금증서 ( 단기상품으로가치변동미미 ) - 수탁자에게신탁재산의처분권한이부여되지아니한관리신탁 ( 이하 관리신탁 이라한다 ) 의수익권 ( 퇴직연금신탁의제외 ) 금융투자상품의종류및분류체계 Yes 원본손실가능성 No No Yes Yes 거래소시장거래여부 No

16 자료 : 자본시장과금융투자업에관한법률제정안 설명자료, 재경부, 금융투자업의정의 자본시장통합법제6조에서는금융투자업을 이익을얻을목적으로계속적이거나반복적인방법으로행하는행위 로정의 - 금융투자업은투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업등으로구분 금융투자업과보험업 - 신탁업은보험회사겸영업무로기허용 - 보험회사에허용하는집합투자업의범위를변액보험으로제한하고투자성이있는변액보험은규제대상에포함함으로써이중규제문제를야기 Ⅳ. 금융상품정의및규제체계의문제점 1. 법률체계측면 금융법률체계의불균형 외국사례에서자본시장통합법과같은부분통합금융법률에서보험상품을포함하는사례는찾아보기어려운실정 - 다만, 영국은 1986년금융서비스법제정으로생명보험상품을규제대상으로포함하는부분통합금융법체계로일단전환했으나, 금융상품분류및규제적용상의문제로 2000년금융서비스시장법 (FSMA) 을제정함으로써통합금융법률로신속히전환한바있음. 부분통합금융법이면서보험업법과은행법의열거대상금융상품을명백하게적용배제하지않고있는것은한정적열거주의의장점을살리지

17 못하는결과를초래 - 금융투자상품의한정적열거주의로적용대상을명확히하고자하였으나, - 보험업법에열거된보험상품이라도투자성이있으면여전히금융투자상품으로분류하게되는불합리가존재 - 보험상품의대표적속성이위험이전이지만위험이전기능을하는모든금융상품이보험상품이아닌것과같이금융투자상품의분류기준으로제시한투자성은금융투자상품의대표적속성일뿐금융상품을분류하는절대적기준은아님. 유사금융법률체계의불균형 유사금융 보험업의범위는정의에따라광범위하나우체국금융 보험과농협, 수협, 신협등의협동조합조직과새마을금고에의한금융 보험업만을대상으로검토 은행업무를수행하는유사금융기관은은행법을적용 - 이에반하여유사금융기관의실질적보험사업에대해서는모두보험업법의적용을배제하고있음.

18 구분 은행법적용여부 보험업법적용여부 우체국금융업무 ( 우체국예금 보험에관한법률 ) 관련규정없음 관련규정없음 중앙회의신용사업에대하여조합과중앙회의사업에농협금융업무 * 는은행법및한국은행법을대하여는보험업법을적용 ( 농업협동조합법 ) 적용 ( 제11조제1항 ) 배제 ( 제12조제1항 ) 수협금융업무 * ( 수산업협동조합법 ) 신협금융업무 ( 신용협동조합법 ) 새마을금고금융업무 ( 새마을금고법 ) 중앙회의신용사업에대하여는은행법및한국은행법을적용 ( 제11조제1항 ) 중앙회의신용사업부문은은행법제2조및한국은행법제11조의규정에의한금융기관임 ( 제6조제3항 ) 연합회의신용사업부문은은행법제2조및한국은행법제11조에따른하나의금융기관임 ( 제6조제1항 ) 주 : * 은행법에서도금융기관으로인정 ( 은행법제 5 조 ) 조합과중앙회의사업에대하여는보험업법적용배제 ( 제12조 ) 조합과중앙회의공제사업에관하여는보험업법적용배제 ( 제6조제1항 ) 금고와연합회의사업에관하여는보험업법적용배제 ( 제 6 조제 2 항 ) 2. 금융상품과금융업에대한정의측면 금융상품정의체계의불일치 금융투자상품은포괄적정의와구체적상품을열거하는한정적열거주의인데반해, 보험과은행은열거주의 - 따라서중첩성이있는금융상품에대해서는열거우선주의가나타날수있고, 분류체계상중첩성을인정하면서도상품분류에서의중첩성상품에대한분쟁해결또는조정절차가없는것도문제 금융업정의의한계 보험회사, 은행및금융투자회사가취급하는금융상품과업무를단일또는소수의특성에근거한통일된법률적기준으로구분하기란한계가있음.

19 - 은행업은제한적자금중개기능 ( 예금수입등의조달자금으로대출하는것 ) 을기준으로, 금융투자업은목적과기능 ( 이익을얻을목적으로하는투자매매, 투자중개, 집합투자, 투자자문, 투자일임, 신탁등 ) 을기준으로, 보험업은위험보장기능을중심으로정의하고있어통일된기준을사용하고있지않음. 겸영 부수업무의규정및범위의불균형 - 겸영및부수업무은주로법령에서규정하고있으나, 은행의부수업무는재정경제부고시에서정하도록하고있어법령에서부수업무를정하는보험업보다는완화된체계임. - 자본시장통합법제40조제1호에서금융투자업의겸영업무로정하고있는보험대리점업무를은행은부수업무로정하고있는점과파생상품거래의취급을겸영업무가아닌부수업무로규정하는점등은체계적일관성도없는경우에해당 3. 주요이슈를통해본문제점 투자성금융상품의분류 자본시장통합법이투자성을기준으로분류함에따라원본일부보장형변액연금및변액유니버설보험이금융투자상품으로분류될가능성이존재 - 자본시장통합법시행령에서정할원본과회수금의범위결정에따라유동적 일부변액보험의금융투자상품화에따른규제차익차단은보험업법내에서도해결가능 - 실질적으로보험업법에투자성이있는보험에대한적합성원칙정도만추가준용하는방법으로가능

20 장외파생상품과보험상품 파생상품과보험상품은상품구조는다르지만특정한상황에서기능이유사할수있음. - 우연한사고의발생을전제로일정한금액을지급하는면에서는동일하고보험은손해의보상 ( 위험의회피 ) 이목적이고파생상품은위험의회피목적외에투기적목적도가능 파생상품의범위와취급기관 - 자본시장통합법이전파생상품의범위에서는날씨등이기초자산에포함되지않았으나, 자본시장통합법에서는기초자산을날씨등자연적현상을포함하는것으로확대 - 증권회사도장외파생상품을겸영업무로취급하고있으며, 은행은부수업무로파생상품거래를허용하고있음. 다만, 은행의일반상품파생취급은법인고객의위험회피목적으로만허용 - 보험회사는유사성격에도불구하고취급불가일본은부수업무로취급하고있으며, 미국은날씨파생과보험상품에대한논쟁이진행중에있음. 채무면제 유예계약 (DCDS) 과보험상품 우연한사고의발생을전제로일정한금액을지급하는면에서는채무면제 유예계약 (DCDS) 계약과보험상품은유사한성격 - 다만, DCDS는금융회사로부터대출을받은차입자에대하여사망, 재해사망, 신체상실, 장애, 실업, 가사휴직, 경조사, 입원, 병역, 자연재해등의일정한사건 (protected event) 이발생하면채무상환을면제또는유예해주기로차입자와대출을취급한금융회사간의약정 - 반면보험계약은독립계약으로보험회사와채무자인계약자간의제3자를위한보험계약임. - 미국의논쟁사례에서도 DCDS 의신용보험성격에대한보험감독당국

21 의해석은확고하나, 감독측면에서은행감독당국의소비자보호측면의장치마련을전제로보험감독면제는가능 연금및투자상품 전통적으로연금은생존보험으로인식하고있으나, 다른법률에서정하는개인또는퇴직연금에대해서는보험회사 ( 손해보험회사포함 ), 은행, 자산운용회사, 간접투자회사, 우체국, 농협등대부분의금융회사들이취급할수있도록허용하는특정형태의연금도존재하고있음. - 1 조세특례제한법제86조의2의규정에의한연금저축, 2 조세특례제한법제86조의규정에의한세제지원개인연금계약, 3 근로자퇴직급여보장법제16조제2항의규정에따른보험계약또는신탁계약에의하여운영되는퇴직연금등 - 세제적격개인연금과퇴직연금에대한개념적해석과상관없는금융상품분류와취급기관선정이일반적 Ⅴ. 해외사례 1. 미국 보험상품의정의 뉴욕주보험법제1101조에서는보험계약을 우발적인사건의발생으로말미암아보험계약자또는보험수익자가가지고있는물질적이해관계가실질적으로침해를받은경우보험자가보험계약자또는보험수익자에게금전적가치가있는급부의의무를부담한다는합의또는기타거래 로정의 - 우발적사고에대해도 양당사자중일당사자의지배를실질적으로벗어나거나벗어난것으로인정되는상태에서의발생또는발생

22 의실패 라고규정하고, - 담보, 보증및신용보증계약은담보자, 보증자또는신용보증자가보험자이거나보험계약으로하는경우에만보험사업으로간주된다고규정 - 허가대상이되는 30여개의세부보험계약의종류를열거하고있으며, 보험계약의포괄적정의에포함여부와상관없이연금을포함하고있음. 보험업의정의 보험업의영위에해당하는경우는다음의업무를영위하는것을말함. - (A) 보험자로서, 본주내거주자혹은본주내에서영업허가를받은개인, 조합또는단체에대한보험증권또는보험계약서의발행또는교부및그와같은보험증권혹은보험계약의신청유인과보험계약을체결하거나체결의신청을행할것, - (B) 보증인이, 적절한업무또는활동의단순한부대업무로서가아닌, 본업으로보증계약을체결하고또는체결의신청하는것, - (C) 보험증권또는보험계약에대한, 보험료, 회비 (membership fee), 부과금 (assessment) 또는기타의대가를징수하는것, - (D) 재보험업무를포함하여보험업의영위에해당하는것으로인정되는구체적보험종목의업무를영위하는것, - (E) 법의규정을회피하기위해의도된방법으로, 실질적으로상기의어느것에상당하는사업을경영하고또는그기획하는것등을행하는것이보험업에해당 보험업의부수업무로보험업의정상적인영업활동과관련되는투자관리업무 (investment management service) 와감독당국의허가업무의영위가능 뉴욕주보험법제3222조에의하여연금을취급할수있는보험자에허

23 용한기금적립협정 (funding agreement) 업무란보험계약의정의와관계없이기금적립협정의체결또는교부를보험업 (doing an insurance business) 으로간주 연금은보험계약의포괄적정의에는해당되지않지만열거된보험종목중하나의영위도보험업영위로인정하고연금을보험종목의하나로열거하고있어 연금의취급 은보험업에해당하는것이라고규정 은행상품및은행업의정의 증권법상증권의정의에예금증서 (certificate of deposit) 가열거되어있으나, 연방최고법원에서는연방은행법에의해규제되는은행의예금은증권에해당하지않는다고판시 미국은행업의업무의범위에대한규정은연방법에열거된국법은행 (national banks) 업무의범위에명시 - 국법은행의업무는어음등의채무증서의할인, 예금의수취, 통화등에대한교환및매매, 대출, 제한된범위의채권업무등을열거 증권상품및증권업의정의 1933년증권법에있어서 증권 의정의 - 열거주의로노트, 주식, 자기주식 (treasury stock), 증권선물 (security future), 담보부사채 (bond), 무담보부사채 (debenture), 투자계약 (investment contract), 양도가능지분등을포함 년 Howey 판례에서는증권법이의미하는투자계약을 공동의사업에, 자금을투자하여, 오로지사업자나제3자의노력으로부터수익을기대하는계약 으로판시 2. 영국 통합금융법체계구축 2000 년에성립된금융서비스시장법 (FSMA : financial services and

24 markets act 2000) 에근거하여보험, 은행, 증권등의모든금융서비스를일원적으로감독하는체계적인규제시스템을정립 금융서비스시장법에서 투자물 (Investment of a specified kind)' 로금융상품을개괄적으로정의하고있는데여기서 투자물 은모든자산, 경제적권리, 이익권리등을통칭하는개념 - 재무부령 (Treasury Order) 에서 투자물 을보험계약, 예금, 집단투자계획, 선물, 차액거래 (contracts for differences) 등으로열거 보험상품의정의 FSMA의부속법령인 RAO(regulated activities order) 에서는보험계약이란장기보험계약또는손해보험계약과다음의계약을포함하는것으로정의하고있음 (RAO Part Ⅰ) - 은행등이행하는것이아닌보증 - 톤틴 (tontin) 식연금제도 - 은행이아닌자가체결및실행하는자본보상계약이나연금기금관리계약 - 인간생명에대한연금을지불하기위한계약 - 단체보험계약 (collective insurance) - 사회보험계약등 일반보험계약에는상해, 질병, 육상차량, 철도차량, 항공기, 선박, 우송중인화물, 화재및자연재해, 자산손해, 자동차손해배상책임, 항공기손해배상책임, 선박손해배상책임, 일반배상책임, 신용, 보증, 기타금전손실, 소송비용, assistance 등을열거 장기보험계약에는연금, Tontine 연금, 자금상환계약, 연금기금운영, 단체보험, 사회보험등을열거하고있음. 은행상품의정의 금융서비스시장법 (FSMA) 규제대상행위령 (RAO) 에서규제대상금융상품

25 으로서예금 (deposit) 을정의하고있으나, 대출에대한정의는없음. - 예금의정의 이자나프리미엄의존재여부, 요구불예금인지정기예금인지의여부, 예금자본인인지대리인인지여부와관계없이예금자에게상환 (repaid) 될것이라는조건을가지고있는경우 이러한예금이재화, 서비스, 담보제공을이유로지급된금전이어서는안됨. 금융업의정의 영국의금융업에대한업무범위규제는완전한포괄주의방식을취하고있으며각금융업은 FSA의감독을받아야함. - 감독기구의인가대상금융업의종류는투자물중개업, 투자물자기매매업, 투자물거래주선업, 투자물보관및관리업, 집합투자기구관련업, 투자자문업, 투자일임업등의투자업무와예금수취업및보험업 ( 보험계약의체결과이행 ) 으로구분 3. 일본 보험상품및보험업의정의 보험상품의개념은우리나라의경우와마찬가지로상법에서찾을수있음. - 보험계약이란 재산또는생명이나신체에관하여불확정한사고가생길경우에일정한보험금을지급받을것을약정하고보험료를지불하는계약 으로정의 보험업의정의 - 보험업이란 불특정한자를상대방으로하여사람의생사에관하여일정액의보험금을지불할것을약속하고보험료를수수하는보험, 일정한우연의사고에의하여발생하는손해를보상할것

26 을약속하고보험료를수수하는보험또는기타의보험의인수를하는사업 으로정의 - 보증증권업무를보험업으로간주하는추가규정을두고있음 - 보험업법제98조에서보험회사의부수업무로서 1 다른보험회사및다른금융업자의업무의대리및대행이가능하고다른금융업자의대출업무의대행, 2 국채, 지방채또는정부보증채등의인수업무, 3 유가증권사모의취급, 금융선물거래및금융선물거래등의수탁및금융등파생거래, 금융등파생거래의매개, 취급또는대리업무등과제99조에서보험금에대해서는신탁의인수를행하는업무도가능 은행상품및은행업의정의 일본의은행법에서는예금에대한정의를 정기적금 과 정기적금등 의두가지에형태로나누어정의 - 정기적금이란 기한을정해일정금액의급부를납부하는것을약속하고, 정기또는일정한기간에몇차례에걸쳐받아들이는금전 - 정기적금등이란 정기적금외에일정한기간을정해중도또는만료시에일정한금액의급부를납부하는것을약속하고해당기간내에받는부금 으로정의 은행법제4조제1항의내각총리대신의면허를받아은행업을영위하는자를은행이라고정의 - 은행업이란 예금또는정기적금의취급과자금의대부또는어음의할인, 외환거래의영위 를의미 증권상품및증권업의정의 금융상품거래법제2조 24항에의하면유가증권, 예금계약에근거하는채권그외의권리또는해당권리를표시하는증권혹은증서로법령으로정한것, 통화, 장내 외파생상품거래 ( 상품거래소법제2조제4

27 항에서규정하는상품을제외 ), 금융상품에대해서금융상품거래소가시장파생상품거래를원활화하기위해이율 상환기한이외의조건을표준화하여설정한표준물등을열거 - 파생상품은장내파생상품과장외파생상품으로분류하고이들파생상품에대해서는금융상품의가격 이율은물론기상의관측에따른수치, 사업자의사업활동에중대한영향을미치는지표내지사회경제의상황에관한통계의수치로산출되는파생상품에까지확대 4. 호주 통합금융법률체계의구축 호주의금융관련법의통합과정은 1996년재무성의주도로금융시스템조사위원회 (Financial System Inquiry, FSI) 가결성된후 5년여의과정을거쳐성립 - 금융서비스개혁법 (Financial Services Reform Act 2001, FSRA) 이 2001년 9월의회를통과하여 2002년 3월부터시행 금융상품의정의 금융상품이수행하는기능을기준으로일반적인정의를하고있으며, 해당상품을통하여또는해당상품의인수를통하여투자 (making a financial investment), 위험관리 (managing financial risk) 또는비현금지급 (making non-cash payments) 중하나이상을하는것을금융상품이라정의 - 일반적정의에는해당하지않지만명시적열거를통하여금융상품에포함하는명시적포함조항 (specific inclusion) 과 - 일반적정의와명시적포함에해당하지만금융투자상품에서제외되는상품의종류를정할수있는규정 (specific exclusion) 을두고있음.

28 보험상품의정의 FSRA는보험상품으로손해보험 생명보험 투자생명보험 (investment life insurance product) 을열거 - 손해보험 생명보험 투자생명보험의범위에포함되지않는다하더라도규정의일부가보통의보험의방법과다르나일반적으로보험계약으로간주되는계약과일반적으로보험계약으로간주되지않으나관련된보험의규정을포함한계약을보험상품으로인정하고있음. - 손해보험은생명보험업법에서인정된생명보험증권 (life policy) 이나감채기금증권 (sinking fund policy) 이아닌보험계약을의미하고, 생명보험은생명보험업법에서인정된생명보험증권이나감채기금증권을의미. 투자생명보험은보험계약이아닌생명보험증권이나감채기금증권등을말함. 보험업의정의 손해보험과생명보험의규제법률이별도로존재 - 보험법 (insurance act 1973) 은보험업을 보험 ( 재보험포함 ) 의방법으로특정사건의발생과관련한어떤손해또는손상 ( 손상또는보상을지급할책임을포함한다 ) 과관련한책임을인수하는것을업으로하는것과보험업에부수하는업무를말한다. 고정의 - 생명보험법 (life insurance act 1995) 에서생명보험업 (life insurance business) 이란 1 생명보험증권의발행, 2 감채기금증권의발행, 3 생명보험증권에서의책임에대한인수, 4 감채기금증권에서의책임에대한인수와기타이와관련된업무중일부또는모두로구성 - 보험부수업무에대한의심을회피하거나제한을피하기위해보험본업과관련된업무는법정펀드의자산을투자, 관리하는것과연관된업무도포함함. 은행상품과은행업의정의

29 예금은은행법 (Banking Act) 을충족하는공인예금수취기관 (ADI : authorized deposit-taking institute) 에의한예금 (deposit-taking facility) 을의미 은행업이란 헌법 (Constitution) 에서설명하는은행업또는헌법을적용받는회사가운영하는업그리고일정범위에있어서예금과대출을취급하고본정의의취지에맞게법에서정한다른금융행위를하는회사가운영하는업 을의미 증권상품및증권업의정의 호주의금융서비스개혁법에의하면증권이란 주식 채권 주식과채권에대한법적인권리또는이익및증권을획득할수있는옵션 ( 선택권 ) 을의미 - 투자상품 (managed investment product) 도증권에포함되며 등록된투자관리기관을통한이익, 법적혹은그와동등한권리또는이익 앞의이익또는권리를얻을수있는옵션과회사법 (Corporation Act)601ED(1) 요건의하나이상을충족한, 미등록투자관리기관을통한이익 법적혹은그와동등한권리또는이익 앞의이익또는권리를얻을수있는옵션 을의미 Ⅵ. 보험상품정의및분류를위한합리적개선방안 1. 금융상품의법률체계개선 금융상품정의체계의통일화 금융투자상품을열거하는한정적열거주의에대응한보험및은행상품의열거주의에서한정적열거주의로의전환 - 향후중첩성신상품출현시불합리한분류가능성에대비하여동일선상에서금융상품분류가가능하도록전환이필요

30 - 장기적으로는완전통합금융법률체계로전환하여완전한포괄주의로정의하는경우규제차익은효과적으로차단 금융투자상품의투자성기준은금융투자상품내에서는단일기준으로써충분할수있으나, 모든금융상품을투자성기준만으로분류하는것은한계 - 금융상품분류와관련한분쟁이발생하는경우최종적해석이불가한경우에도법원의판단을구하기이전에규제당국의균형있는해석과판단을할수있도록금융상품분류를관장하는분쟁해결절차를마련하는것이효율적임. 보험상품에대한동일기능동일규제를위해서도유사금융기관의보험업무에대한보험업법적용배제조항은철폐되어야할것임. 보험상품의포괄정의신설을계기로보험계약법의상당부분을보험업법에통합하여탄력적이고일관된보험규제법체계를마련하는것도검토할가치가있음. 2. 보험상품의포괄적정의신설 보험상품의포괄적정의신설필요성 규제대상을명확히정함으로써규제공백제거및소비자보호가가능 보험회사의업무확대차원에서다양한부수업무를규정하기위해서는우선적으로 보험업의정의 를명확히규정하는데필요 보험상품의포괄적정의신설방안 보험상품의포괄적정의는 위험이전 요소만을반영하여규정하는방안 ( 제1안 ) 과투기적이익을배제하기위한손해보상성개념을포함하는방안 ( 제2안 ) 을제안 < 제 1 안 > - 위험이전요소만반영

31 보험상품이란보험료를지급함으로써불확정한사고가생길경우에 일정한보험금액기타의급여를수수할권리를말한다. < 제 2 안 > - 위험이전요소에손해보상성개념을포함 보험상품이란보험료를지급함으로써불확정한사고가생길경우그사고시점에서생기거나생길것으로기대되는불리한이해관계에대하여일정한보험금액기타의급여를수수할권리를말한다. ( 제1안 ) 과 ( 제2안 ) 의장단점비교 - < 제1안 > 은폭넓은개념으로보험상품을정의함에따라연금및파생상품등을포괄하고있어보험상품의영역을최대한확대할수있으나, 파생상품등다른금융상품과의논란영역도확대될수있음. - < 제2안 > 의경우국제적사례에부합하도록연금을보험상품의포괄적정의에서구분할수있으나, 현행상법상보험계약의범위보다보험상품의범위를축소하거나 불리한이해관계 의해석에대한논란도우려 보험상품정의에대한부연적설명규정 - 불확정한사고 에대해서는미국의 우연한사고 와동일한개념으로양당사자중일방의지배를벗어나서발생했거나발생했으리라고추측되는사고의발생또는발생되지않는것으로서객관적우연성이아니라주관적우연성임을규정 - 보험상품의포괄적정의에서는사전에정한보상금액과물품및서비스등기타급부도포함되는것으로해석되므로추가규정의필요성은없으나, 생명보험및손해보험등세부적보험종류에대한정의에서는물품및서비스급부를추가적으로포함하는규정이필요 - 보증보험에대해서는다른보증과구분되는요소를기준으로거래방식의보험거래이고보증주체가보험회사인것을보증보험으로간주한다는규정을추가

32 3. 열거대상보험상품의확대 현행열거된연금상품의범위및정의와규제 현행기준으로보면상법상보험계약의정의는 불확정한사고발생시일정한보험금액의지급을약정하는것 으로만정의하고있어손해보상성은언급되지않고, 보험업법도보험상품의포괄적정의를하지않은상태에서생명보험업의취급상품으로연금을열거하고있어추가규정의필요성은없음. 신설될보험상품의포괄적정의에연금상품의포함여부에따라보험상품의포괄적정의에해당되지않는경우에도연금취급이보험업영위에해당한다는별도의추가규정마련이필요 - 미국은연금을일정기간의정기적지급 (periodical payment) 을하는모든계약또는인명의존속에따라일련의지급의전부또는일부또는어떤금액을지급하거나계속지급하는계약을모두포함하여별도로정의하고, 연금취급이보험업에해당한다고보험업정의에서도반영하고있음. 열거대상보험상품의확대필요성 다른금융상품과기능또는계약성격등이유사한중첩성보험상품의범위및규제대상여부에대한판단에도움

33 구분해당상품해당상품내용비고 생명보험 손해보험제 3 보험 < 보험업법령에추가열거가필요한보험상품 > 신용생명보험 신용손해보험 날씨보험 법률서비스보험 * 신용공여자또는상품공급업자가본업으로제공한상품또는대출등서비스에신용파생및대하여채무자의채무불이행으로인한 DCDS와의손해를보상하는보험 ( 채무불이행의원혼란방지인이생명보험담보사고에한함 ) 신용공여자또는상품공급업자가본업으로제공한상품또는대출등서비스에신용파생및대하여채무자의채무불이행으로인한 DCDS와의손해를보상하는보험 ( 채무불이행의원혼란방지인이생명보험담보사고에한함 ) 비우호적인 (adverse) 날씨에기인한금전날씨파생과의적손실또는휴업손실을보상하는보험혼란방지 법률서비스를제공하거나법률서비스비용의상환을제공하는보험 주 : * 미국은생명 손해보험회사가모두취급. 보험사고의구분이어려워생손보사모두취급 보험상품정의와무관한보험상품의열거 다른법률에의거하여보험회사뿐아니라다른금융회사에도허용하고있는세제적격연금과퇴직연금에대해서는보험상품의정의와무관하게보험회사가취급하는보험상품이므로추가열거 4. 보험상품정의관련보완장치마련 보험상품정의에포함되지만명시적제외 유사보험을명시적제외에포함한다는것은현행을기준으로하는것이며, 동일기능동일규제를위해서는불특정다수를대상으로하는공제사업과우체국보험은오히려시급히보험업법을적용하여야함.

34 < 보험상품정의에포함되지만명시적적용제외가필요한상품 > 구분해당상품명해당상품내용비고 법률근거가있는공제기관 불특정다수대상사업 조합원대상사업 생명, 손해및제 3 보험종목 생명, 손해및제 3 보험종목 해당법률에서보험업법적용배제 해당법률에서보험업법적용배제또는조합원대상으로사업범위를제한 유사보험 일반기업의복지플랜 (1,3) 기타서비스계약운영주체등 (1,3) 법률근거가없는소형공제기관 국가 생명보험손해보험제 3 보험 우체국보험 사회보험 의료서비스계약 Warranty 계약 Waiver 계약 생명, 손해및제 3 보험종목 생명보험 국민연금, 건강보험, 산재보험, 고용보험등강제공영보험복지플랜의담보내용중사망보험금또는연금지급, 재산손해보상, 상해및질병보상등의료기관등의우연한사고에따른의료서비스제공계약일반기업의품질보장차원에서실시하는우연한사고에의한수리서비스제공계약렌트차량의손상및도난에대한구상포기등권리포기계약 조합원대상으로사업범위를제한하거나규제실익이적은소규모사업해당법률에서보험업법적용배제 일반적으로보험업법규율대상이아님 보험담보는복지플랜급부중일부이고 1 기업내로제한 우연한사고를전제로한서비스급부의제공이지만, 본업에부수하는업무로인정

35 보험상품이아니거나명시적제외대상이지만일부보험규제가필요한분야 < 보험상품은아니지만사업자에대한보험규제가필요한분야 > 구분해당상품해당상품내용비고 캡티브보험자 Viatical Settlemen t 비영리의료법인 종업원복지기금 보험상품제한없음 Viatical Settlement 의료비용보상 상해 연금 - 리스크이전을기준으로보험상품을정의하였으나, - 캡티브는리스크이전은없지만실질적계열내또는동업자내자회사또는회원을상대로보험업을영위하는자 - 2년내사망예정자의사망보험계약유동화또는 - 노령의보험계약자의보험계약유동화를업으로하는사업자 - 비영리법인법또는협동조합법인법에의거, 설립한법인이계약에의해담보되는의료비용보상, 치과비용보상등을제공 - 보험또는연금계약의구입그밖의다른방법에의해기업의복지를위해 - 직접또는수탁자를통해서 1명또는복수의고용주가한개또는복수의노동조합과공동으로설립또는유지하고있는기금 리스크이전요건이충족되지않아보험상품의정의에는해당하지않으나, 미국은캡티브보험사설립을보험업법에서규제 유동화이지보험은아니지만미국은보험업법에서규제 명시적으로보험상품에서제외하지만사업자에대한규제는하고있음 ( 미국 ) 상동 보험상품은아니지만보험회사가취급할수있도록허용하는업무 현재다른금융업무중보험회사본체겸영을허용한업무로는자산유동화에관한법률및주택저당채권유동화회사법에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ) 와신탁업법에의한신탁회사가영위하는업무등이허용 논란이되고있는날씨파생및신용파생상품에대해서는보험회사가직접발행 취급할수있도록추가허용하는것이필요

36 5. 보험회사투자성금융상품취급확대 보험회사의투자업무 보험회사의자산운용업무는보험회사일련의보험사업수행중발생하는보험본래의업무로발전하여왔으며, - 투자능력면에서도다양한자산을취급해왔기때문에투자자금을모아투자수익을추구하는집단투자능력이충분 - 변액보험과같은실적배당상품의비중이확대됨에따라보험회사의투자기능은더욱확대되고있어투자업무확대를위한규제완화가필요한시점 보험회사의투자기능확대를위한규제완화분야 미국의경우투자관리업무의겸영업무허용외에도기금적립협정을통한다양한투자업무허용사례를참고할필요 - 기금적립협정을통하여다른보험회사를위한기금관리업무뿐아니라보험회사이외의개인법인을위한기금관리업무및투자업무를수행할수있음. - 금융중개기능에대한다른금융기관과의경쟁력제고를위해서도투자기능활성화를위하여보험회사에허용한기금적립협정은연기금관리대행뿐아니라보험증권화를위한기금적립을위해서도이용할수있음. 유럽에서도보험회사가취급할수있는 Capital Redemption, Capitalisation 등투자성보험과톤틴과같이과거국가재정마련에이용했던보험상품도그대로인정하고있으며, - 호주의감채기금증권 (sinking fund policy), 투자계좌계약 (investment account contract), 투자연계계약 (investment linked contract) 등사망또는생존과는상관없는투자성상품이지만생명보험회사가취급하고있음.

37 자본시장발달로 2000년이후활성화되고있는보험증권화제도에대해서도자본시장을통한보험자본조달기능및보험리스크의자본시장으로의중개기능등긍정적측면이많은선진금융기법도도입할필요 6. 보증관련상품및업무에대한규제명료화 보증관련다양한금융상품의종류 구분사고성격계약당사자수익자계약성격 지급보증 DCDS CDS 신용생명 손해보험 < 보증관련금융상품종류및내용비교 > 채무불이행 사망, 화재등보험사고에따른대출채무불이행 채무불이행, 파산, 신용등급하락등신용사건의발생 사망, 화재등보험사고에따른채무불이행 채무자와은행등 채무자와카드회사 보장매입자 (= 채권자 ) 와보장매도자 채무자와보험회사 제 3 의채권자 카드회사 채권자 제 3 의채권자 타인을위한계약 부대계약 자기를위한계약 타인을위한계약 보증보험 채무불이행 채무자와보험회사 제 3 의채권자 타인을위한계약 보증보험사의신용보험 상품매매계약등의채무불이행 채권자와보험회사 채권자 자기를위한계약 보증관련금융상품의분류명확화를위한보험업법반영내용 은행등의지급보증과보증보험 - 기능적구분에는한계가있으므로보증보험을계약방식을보험으로하고보증인이보험회사가되는경우로제한하고보증보험의취급은보험업영위에해당하는것으로규정

38 신용파생상품과신용보험 - 신용생명보험및신용손해보험과 CDS는사고성격, 계약당사자, 수익자및계약성격등이명확히구분되나, 보증보험사가취급하는신용보험 ( 상업채권에대한상업신용보험, 대출등채무채권에대한재정신용보험 ) 은 CDS와유사하므로 CDS를보증보험사취급의신용보험으로사용하는경우에는보험상품의정의에서명시적으로제외를해주고, - CDS가구분가능한신용생명보험및신용손해보험의영역까지침해하는것은방지하여야하므로우연한보험사고를전제로한채무불이행을보장하는 CDS는보험상품의영역으로정의 DCDS와신용생명 손해보험 - DCDS와신용생명보험및신용손해보험은채무자의입장에서는기능적으로동일하므로보험의영역으로구분하고규제실익에대해서는미국의논쟁사례를참고하여실질적인소비자보호라는금융감독의목적달성여부를고려하여결정할필요

39 Ⅰ. 서론 1. 연구목적 금융환경의다변화로인하여금융업권간경계에대한의미가점차무색해지고있으며무한경쟁구도의심화가이루어지고있다. 금융법제및조직의변화도이러한추세를반영하여개선되고있으며, 이러한변화를받아들이지못하는금융기관은시장에서자신의역할을충분히담당하지못하거나원활한업무수행을하지못할수도있다. 이미주요금융선진국에서는국제경쟁력을향상시키기위하여금융관련규제의효율성을높이고금융기관의자율성을확보할수있는금융겸업화에대한규제의정착에힘을기울이고있다. 영국, 미국, 일본, 호주, 홍콩, 싱가포르등많은나라에서금융법률의통합노력이있었으며이러한제도적인변화에대응한금융산업의다각화가추진되고있다. 국내의경우에도 IMF이후나타난금융소비자의안전자산선호현상에따른보험및은행의발전이가속화되었으며, 금융산업의균형적인발전을도모하기위한자본시장발전이요구되어자본시장통합법 2) 이제정되었다. 자본시장통합법은완전한통합법률의형태는갖추지못하였으나금융겸업화의제도적기초가되는금융법률의통합을위하여우선적으로보험과은행을제외한자본시장관련금융업을규제할수있는부분통합금융법률의체계를가졌다. 그러나업을구분하는데있어서는보험과은행을제외한부분통합법률인자본시장통합법에서금융투자상품에대한정의를하면서보험과은행상품에대해서는명시적인적용제외를하지않아금융투자상품의포괄적정의에해당하는보험과은행상품의경우기본적으로자본시장통합법의규제대상이되는업규제대상과상품규제대상의불일치가발생하게되었다. 물론, 자본시장통합법에서규제대상금융상품에대한포괄적정의는금융환경변화를반영한필요한조치였다. 금융상품에대한규제제도의변화와

40 더불어금융상품이발전을거듭함에따라사전적예측성에의한기존금융상품의열거주의분류체계로는신상품이출현할때마다추가열거해야하는문제점을노출하게되었다. 또한동일기능의금융상품을서로다른금융회사가취급하는경우에는규제차별이발생하는등의문제도있어금융상품의분류및규제체계를포괄주의와기능별규제체계로전환할필요성은더욱증대되었다. 따라서우리나라에서현행금융산업에서의겸업화 통합화추세에대응하는부분통합금융법률이제정되었으므로국내금융법률의규제대상을결정하는해당금융상품의정의와분류체계의현황및문제점을점검하고주요외국의금융법률통합사례와금융상품의정의및분류체계를살펴본후, 합리적인보험상품 3) 에대한정의에대한개선방안연구가필요한실정이다. 2. 연구방법 이연구는금융상품의정의및규제에관한국내외의현황을살펴보고주요문제점을검토한후개선방안을제시하고있다. 본연구를위해서우선국내의금융관련법규제의전체적인체계와변화추이속에서금융상품에대한규제법률의현황을살펴보았다. 특히자본시장통합법의제정을눈앞에두고있으므로이로인한자본시장의변화와각금융권의영향에대하여주시할필요가있고자본시장통합법의금융투자상품의제정의의미와이를통한보험, 은행, 증권업의상호복합관계에대한의미의재정립이필요하다. 따라서국내현황을파악한후이를통하여발생하고있는또는발생할수있는문제점에대한제시를하였으며개선방안에대한제시를위하여금융선진국으로일컬어지는주요외국이금융상품을어떠한방식으로정의하고있는지에대한조사도실시하였다. 국내금융관련법률에서규정하고있는금융상품의정의및해석에대한조사를실시하고주요금융선진국에서는금융상

41 품에대한정의를어떠한방식으로하고있는지에대하여살펴보았으며, 또한금융상품을정의하기위하여금융업에대한규정에대하여도살펴보았다. 이러한금융상품에대한조사를바탕으로금융업권간분쟁이심화되고있는분야에대한사례연구와문제점을살펴보고이를통한시사점을도출해보고자했다. 구체적으로살펴보면본연구는모두 6개의장으로구성된다. 제Ⅰ장에서는연구목적과연구방법에대하여설명하고, 제Ⅱ장에서는금융상품의정의및분류에대한필요성과방법에대한근거를제시하고기존에실시된기존연구에대한소개를하였다. 제Ⅲ장에서는금융상품의정의에대한법적성격을규명함과동시에국내의현황을파악하기위한조사를실시한다. 또한보험관련법령뿐아니라은행법령에서의은행상품및은행업의정의및규제체계와자본시장통합법에서정의하고있는금융투자상품의정의와규제체계에대하여살펴보았다. 제Ⅳ장에서는현행금융상품정의및업무범위와규제체계에대한문제점을확인하고금융상품정의및분류에대한주요이슈를통하여논란의핵심주제또는금융상품의문제점에대하여심층적인검토를하였다. 제Ⅴ장에서주요외국의금융상품에대한정의, 금융기관별업무범위에대한분류및규제체계에대하여조사하고금융법률의통합에대한진전현황도조사하였다. 제Ⅵ장에서는앞서언급한금융상품의정의와규제체계에서발생할수있는문제를해결하기위한금융상품정의및규제체계와보험상품의정의및업무범위등의규제체계를보험업법에반영하기위한개선방안을제시하였다.

42 Ⅱ. 금융상품의정의및분류필요성과방법 1. 금융상품정의및분류필요성 금융상품의정의및분류에대한논의는기본적으로금융겸업화및규제완화에따라금융시장에서발생하는규제차익문제, 소비자보호문제, 금융회사의효율성문제등과관련된다. 규모의경제및범위의경제를통한금융회사의효율성제고와소비자편익및거래비용감소등을추구할수있다는이론적기초를바탕으로세계적으로진행되고있는금융겸업화및그에따른금융법률의통합추세와국내의자본시장통합법제정을계기로논의되고있는금융상품정의및분류에대하여보험산업의입장에서검토와대응방안마련이필요한시점이다. 또한, 금융겸업화에따른다른영역의업무취급으로인하여부정적측면도있다. 즉, 기능적으로동일한금융상품이다른금융상품으로분류되는경우서로다른규제의적용으로상대적으로규제차익이발생할수있고, 보험상품의경우상대적으로엄격한상품규제를받고있어사전적소비자보호기능이작동할수있고해당금융상품이예금보험의보호대상으로분류되느냐에따라서소비자보호에차이가있을수도있다. 최근제정된자본시장통합법에서는동일기능동일규제를위하여금융투자상품에대한개념적정의를신설하여동일한기능의금융상품에대하여다른권역의금융상품이라고하더라도자본시장통합법상의규제를기본적으로적용하고있다. 그러나동일기능동일규제원칙은존중할필요가있으나, 보험및은행상품등다른금융상품도해당업법의규제를이미받고있음에도추가로자본시장통합법상의규제를적용하겠다는것은이중규제의문제를야기할뿐아니라금융투자상품의부당한확대가금융투자업의부당한업무영역확대와다른금융업의축소의우려가있다. 따라서본보고서에서는금융겸업화에대한논의보다는금융겸업화의제도적기초가되는금융법률의통합측면에서국내부분금융통합법률인자본시장통합법제정에따른보험업법중심의대응방안을검토하고자한다.

43 2. 금융상품정의및분류방법 금융통합법률은 2000년이후에본격적으로진행되고있다. 영국의금융통합법인금융서비스시장법 (Financial Services and Markets Act) 이 2000년에제정되었고, 호주의금융서비스개혁법 (Financial Services Reform Act) 도 2001년에제정되었다. 일본의경우부분통합법률로추진하였던 투자서비스법 에서는금융상품의포괄적정의를 상환가능성을가지고보다높은경제적효용을기대해리스크를부담하는것 ' 으로폭넓게규정하면서투자자보호의필요성이인정되는예금, 적금, 보험, 공제, 무진업 ( 無盡業 ) 등을포함하는것으로시도하였으나, 보험업계의반발과무등록영업행위제재에대한죄형법정주의관점에서문제가있다는일본내각법제국의지적 4) 에따라최종적으로금융상품거래법에서는기존대로열거주의방식으로금융상품을정의하고금융상품거래법의적용을배제하는보험과예 적금에대해서는개별법 ( 보험업법등 ) 에준용조항을신설하여소비자보호에필요한규정을준용하도록한바있다. 이런금융법률의통합과정에서핵심적논제로금융상품의정의및분류문제가제기되고있다. 통합금융법률에서는금융상품의범위를정하고보험, 은행, 투자등세분금융상품의경계와범위를어떻게정할것인가가중요한문제로대두된다. 금융상품의범위를정하는방법은열거주의와포괄주의및절충형인한정적열거주의로구분할수있다. 열거주의는해당금융상품을그형태에따라예금, 유가증권, 보험상품, 파생상품등으로구분하는것이다. 포괄주의는경제적기능에따라개념적으로정의하여해당금융상품을구분하는것으로써경제적으로동일기능을수행하는모든금융상품을하나의법률로규제하고자하는것이다. 예를들면투자성을기준으로투자상품을분류하는경우보험상품이든예금상품이든투자성이있으면모두투자상품으로규제하는방식이다. 한정적열거주의는포괄주의와열거주의를혼합하여경제적기능에따른포괄적정의를한후그에해당하는금융상품을예시적으로열거함으로써금

44 융상품분류의확실성을제고하는방식이다. 기존국내금융법률의금융상품정의및분류체계는포괄적정의없이해당법률의규제대상금융상품을열거하는열거주의를채택하고있었다. 이런열거주의는전업주의와실질적감독주의하에서는큰문제가되지않는다. 오히려보험회사가취급하는상품이보험상품이고은행이취급하면은행상품이라고할수있을정도로취급금융회사및해당금융업이해당금융상품과일치할수있을정도였다. 그러나금융겸업화와규제완화가진전됨에따라보험회사가은행상품의성격과투자상품의성격의상품도취급할수있고투자회사의파생상품개발이활발해지면서보험성격의파생상품도취급하게되자기능별금융상품정의및분류가동일기능동일규제를위하여필요하게된것이다. 이런금융시장의변화를반영하여자본시장통합법에서는기능별규제를위하여한정적열거주의방식으로금융투자상품을정의하고분류하는체계를도입하였다. 해외사례에서도금융상품정의및분류를열거주의또는포괄주의또는한정적열거주의를선별적으로채택하여사용하고있다. 영국의금융시장통합법에서는전체금융상품에대한포괄적정의는두고있으나, 보험, 은행, 투자등의세부금융상품에대한포괄적정의는두지않고해당금융상품을열거하고있고일본의경우에는포괄주의의문제점을우려하여기존의열거주의방식을유지하고있다. 금융상품의정의및분류체계는절대적기준으로어떤방식이우수하다고볼수는없다고본다. 기능별규제를위해서는포괄주의가필요하고기관별규제는열거주의로충분하며시장자율기능이진전되는과정에서는한정적열거주의가적합할수있다. 실증적분석에근거하기보다는해외사례를참고하고국내현실에부합하는방식을선택하는것이관건이라고본다. 3. 금융상품정의및분류와금융업의관계 금융업이란기본적으로는해당금융상품을판매 보유및관리하고금융상품에서정한계약관계를이행하는것이라고할수있다. 그러므로금융상품

45 은금융업과는구분되는개념이지만금융겸업화측면에서는업무와상품이혼재하는경우도있다. 예를들면보험의성격을가진장외파생상품에대하여보험회사가금융상품으로서장외파생상품을업으로영위하기위해서는금융투자업의일부에대한보험회사의본체겸영이허용되어야하고겸영이허용되면보험회사는파생상품을취급할수있게된다. 그러므로궁극적으로보험회사의취급금융상품의범위와보험업법의규제대상의범위를확인하기위해서는보험업에대한겸영 부수업무의범위도확인하여야하는것이다. 물론보험회사의겸영 부수업무허용으로취급하고자하는금융상품에대해서는보험업법에의한규제가아니라본래해당금융상품의규제법을따라야하는경우가많다. 따라서본보고서는금융상품에대한연구에집중할것이나, 금융회사들의취급하는금융상품의범위를확인하기위하여금융업별업무범위에대해서도조사하고금융회사들의겸업화로허용되어야할다른권역의금융상품을범위에대한것도포괄적으로허용하는방안도포함하여연구를진행하는것이필요하다. 4. 보험상품정의에대한기존연구 보험학자들의보험을정의하고자하는노력은오랜전부터있어왔지만아직지배적학설이나통일된정의가없는상태이다. 보험제도가해상보험에서시작하여다른손해보험과생명보험으로범위를넓혀왔고학자마다인식이다를뿐아니라나라마다규제하고자하는대상이나범위에차이가있어공통적개념을확립한다는것이쉬운일은아니라고본다. 국내에서도학술적관점에따라법적정의, 보험경영및리스크관리차원의정의로그인식과접근방법에따라각각의학설과정의를시도하고있다. 양승규 (2005) 는법적인관점에서기존학설에대한비판과보험계약을시도하였다 5). 보험법의중심은보험계약이므로보험계약에대한다양한학설에대하여 1 손해보상계약설은보험제도가발달한초기에손해보험제도만이

46 있던시대의보험계약에관한학설로 보험계약은보험자가보험계약자로부터대가를징수하고보험사고에의하여보험계약자또는피보험자에게생기는손해를징수하고보험사고에의하여보험계약자또는피보험자에게생기는손해를보상할것을인수하는계약 이라고한다. 이설은손해보험계약에는타당할는지모르나, 생명보험계약을설명하지못한다는비판을받고있다. 2 수요충족설에의하면 보험계약은보험자가보험계약자에게보험사고로인하여발생한경제적수요의충족을목적으로하거나또는장래의경제적수요의충족을목적으로하는계약 이라한다. 이설은수요의개념이막연하고, 또수요가없어도보험금을지급하는생명보험을설명하지못한다는비판을받고있다. 3 금액급여설에의하면 보험계약은보험자가대가를받고계약상의보험사고의발생을조건으로일정한금액을지급할것을목적으로하는계약 이라고한다. 이설은매우추상적인설명으로보험계약과다른급부계약과의구별이곤란하다는비판을받고있다. 4 기술설에의하면 보험계약은보험자가보험사고의발생개연성율에따라산출된보험료에대하여보험계약자에게보험금을지급할것을약정하는계약 이라고한다. 이설은보험계약을보험사업의경영방법과혼동하고있다는비판을받고있다고주장하였다. 다양한학설을통하여완전한보험계약의개념을세울수는없으나, 보험계약법차원에서보험이라는경제제도를규율하기위하여추상적이나마경제적 사회적현상을고려하여보험계약을 보험자가대수의법칙에따른위험률에따라보험계약자로부터보험료를받고, 일정한목적에대하여우연한사고가생긴때에보험금기타의급여를할것을약정한채권계약으로서보험제도의성질상사법상의전형계약과는다른특수한계약이다. 라고정의하고있다. 조해균 (2000) 은보험경영적관점에서는보험의본질에대한학문적접근으로경제생활에서보험유사시설과보험을구분하기위하여다양한학설을검토한후보험에대한정의를시도하고있다 6). 보험의정의에대한학설에대하여비판은다음과같다. 1 투기 도박이론에의하면보험사업이투기나도박과같이보험사고의발생여부에따라이득을보거나손해를볼수있다는

47 것이다. 그러나보험자가다수의보험가입자를대상으로확률에근거하여보험료를거수하고보험금을지급하기때문에투기나도박이라는주장은모순이다. 2 보상계약이론에의하면 보험이란당사자한편이일정한금액을수령하고그대가로서상대방에게발생한손해를보상해줄것을약속하는계약이다. 라고정의하고있으나, 보험을단순한당사자간계약관계로만보아위험분산적측면을설명하지못하고사회보험과같이국민과국가간의계약체결없이성립하거나강제적보험관계의성립을설명하지못한다. 3손해분담이론에의하면 보험이란한사람이우발적인사고의발생으로재산상받은불이익한결과를동일한위험으로위협을느끼면서실제로아직그러한사고가발생하지않는다수인에게분할함으로써생활의위협을제거내지경감하는경제제도이다. 라고하나, 이이론은자가보험에는적용할수없다. 4 욕구충족이론 7) 에의하면 보험이란각개인별로는우발적이지만전체적으로는평가할수있는금전적욕구를동일한정도로위협받는다수의경제주체가상호적으로충족하는것이다. 라고정의하여보험대상과보험보호의운영을잘설명하고있다고평가하였다. 이런욕구충족이론에중심을두고보험의요건 8) 을도출한후 보험이란개인별로는우발적이지만전체적으로는측정가능한금전적욕구를다수의경제주체가공동으로부담하기위하여그들에게비용을공평하게부담하도록하는경제제도 라고정의하고있다. 이경룡 (2004) 은리스크관리관점에서보험을정의하고있다 9). 보험은본질적으로다양한속성을가지고있으므로다각적관점에서정의되어야하고종합적으로이해되어야한다고주장한다. 즉, 보험이리스크전가를한다고해서리스크를전가하는모든방법이보험에속하는것은아니라는것이다. 경제적관점에서 보험은개별적리스크의전가와결합 10) 을통하여재무적손

48 실에대한리스크를감소시키는것을목적으로하는경제제도 이며, 보험의기본정신을상부상조로보는사회적관점에서 보험은사회구성원가운데소수인에게발생한손실을다수인이분담하는것으로목적으로하며, 손실분담을위하여다수인으로부터기금을형성하는것 이라고주장한다. 또한, 법적관점에서 보험은보험자와피보험자또는보험계약자사이에맺어진재무적손실의전보 (indemnity of financial loss) 를목적으로하는법적계약 이고, 수리적관점에서는 보험은확률이론과통계적기법을바탕으로미래의손실을예측하여배분하는수리적제도 이라고주장한다. 4가지의관점을종합하여표현하면 보험은리스크의감소, 손실의분담, 손실의전보및손실의예측과분배를목적으로하며, 그목적을달성하기위하여리스크의전가와결합, 기금의형성, 법적계약및보험수리를수단으로이용하는제도 라고결론짓고있다. 미국에서의최근연구를중심으로하는다양한학설과보험정의를보면첫째, 경제이론적접근방법의주장으로 Allan Willett(1951) 는 경제적보험의본질적특징은불확정손해를충족하는자본의축적이면서리스크의이전및결합이라고주장 하고, Robert Mehr & Robert Osier(1949) 는대수의법칙을강조하여 보험은손해를예측가능하도록하기위하여위험단위의충분한숫자를결합함으로써리스크감소를추구하는사회적도구 라고주장하고예측가능손해는위험결합에참여하는모든사람들에의해비례적으로분담된다고하였다. Klup(1952) 는보험수리적접근으로 보험은보험비용이보호기간전또는후에분담되느냐와보험급부가현금, 서비스또는재물로지급되느냐에따라정의되고협정방식으로리스크와위험에대하여평균화가적용되면그것은기술적으로보험이된다 고하였으며, Irving Pfeffer(1956) 는 보험은일당사자 ( 피보험자 ) 의불확실성감소를위한도구로서특정리스크를다른당사자 ( 보험자 ) 에게이전하는것으로보험자는피보험자가당한경제적손해에대하여적어도부분적인회복을제공한다 라고포괄적으로주장하였다. 둘째, 법률적정의를시도한학자로는 Keeton & Widiss(1988) 가 모든

49 보험계약은위험이전에관한것이지만위험이전을포함하는모든계약이보험은아니다 (all insurance contract concern risk transference, but not all contracts involving risk transference are insurance). 고하였으며, Eric Holmes & Mark Rhodes(1996) 는보험정의에대한기준으로 1 우연성및본질적관리테스트 (control test) 에서피보험이익, 손실위험, 리스크의인수, 손실분배를위한총체적계획, 리스크인수에대한대가로보험료의납부등을고려하고, 2 원론적목적과목적테스트에서 우연한담보사건에대한리스크이전과분배의요소들이상업적거래의핵심적이고상대적으로중요한특징인가? 와 우연한담보사건에대한리스크이전과분배의요소들이해당거래의차별적특성이되는다른요소에단지부수적이고보조적인것인가? 를확인한후 3 규제가치테스트에서각상업적거래는그거래가공익목적으로규제되어야하는지를결정하기위하여점검되어야한다고주장하였다. Porat(1999) 는개인또는기업의많은리스크가보험시장의힘에따라운영되는보험조직으로효율적으로이전될때보험거래가일어난다고주장하며, 기존주장과의근본적변화는리스크이전의효율성 (efficiently to the transfer of risk) 이추가되었다. 이런보험계약또는보험에대한연구는보험상품의포괄적정의를결정함에있어이론적기초가될것이다.

50 Ⅲ. 국내금융상품의정의및분류현황 1. 감독제도및법률체계 국내의금융상품과관련된규제는전업주의를기초로한겸영금지의원칙에따라금융업별로별도의법률에서본업을우선적으로열거하고예외적으로허용하고있는부수업무에대해서도열거하는열거주의방식 (positive system) 을취하여왔었다. 보험업법은보험상품 11) 을, 은행법에서는은행상품을, 증권업관련법률은증권을규제하는체계로규제대상금융상품에대한중첩성은없었다. 보험회사, 은행및증권회사들은개별법률에서열거하는규제대상금융상품만취급할수있었고, 법률에서열거하지않은신종금융상품은규제대상에추가하거나추가로허가또는인가를받아야하는체계였다 12). 그러나 2007년 8월제정된자본시장통합법은열거주의방식에의한금융상품규제체계를포괄주의방식으로전환하였다. 포괄주의로전환하는배경으로기존열거주의규제체계에대한문제점을제시하고있다 13). 첫째, 열거주의는신종금융투자상품을설계하거나취급 ( 판매, 중개 ) 하는데제약요인으로작용하여금융혁신을어렵게하고, 둘째, 법령에유가증권또는파생상품으로열거되지아니한금융상품에대해서는규제법령이없어투자자보호가곤란하며, 셋째, 신종금융투자상품에대하여투자자보호등을위한규제를하기위해서는법령의개정을통하여유가증권또는파생상품으로추가로열거해야하는데, 새로운금융상품이출현할때마다일일이법령을개정하기는어려운측면이있다고하였다.

51 열거주의방식에서포괄주의규제체계로전환은동일기능동일규제를통한규제차익의차단을위해서도필요하다. 금융투자상품을포괄적으로정의하여개념적정의에해당하는모든금융투자상품을규제대상으로함으로써규제공백을제거한후동일기능의금융상품은동일규제를받도록하는것이다. 현행기관별규율체제를, 경제적실질이동일한금융기능 을 동일하게규율 하는동일기능동일규제의기능별규율체제 (functional regulation) 로전환하여금융상품의규제차익기회를차단하는효과도있다고한다 14). < 현재 > < 포괄주의 > 자료 : 자본시장과금융투자업에관한법률제정안 설명자료, 재경부, 자본시장통합법은규제대상인금융투자상품의범위를포괄적으로규정, 기존의개별법체계에서의규제대상의범위와비교할때차이점은 2가지로요약된다. 첫째, 금융투자상품은포괄적으로정의하고있는데반해보험및예금을열거주의로정의하는체제가유지되고있어향후출현하는신종금융상품의분류에서금융투자상품이유리한위치를점하는결과를초래할수있다. 전통적보험및은행상품의적용배제를위하여금융투자상품의요소인투자성을판단하는기준을취득금액 ( 원본 ) 이회수금액을초과할가능성으로규정하고있으며, 취득금액에서 판매수수료등대통령령이정하는금액 을제외하

52 고, 회수금액에 해지수수료등대통령령이정하는금액 을포함하도록규정하고는있다. 그럼에도현재열거되지않은투자성이있는보험및은행상품또는신종복합상품 (hybrid products) 등다양한구조와내용을가진상품이일단은금융투자상품으로분류해야추가적인해당법률의개정이없어도규제가가능하다는것이다. 둘째, 현재의투자성이있는보험및은행상품도금융투자상품으로규제한다는것이다. 물론투자성이있는보험및은행상품을금융투자상품으로규제하더라도적용규제는소비자보호를위한것으로제한적 15) 이라고하지만이런사례를현재로서는선진국에서찾아보기어려운규제체계이다. 부분통합금융법체계라할수있는일본, 싱가포르, 홍콩등에서는보험및은행상품을규제대상에서배제하고있으며, 일본의경우투자성이강한보험상품등에대해서는해당법률에서소비자보호에필요한금융상품거래법상의필요규제일부를준용 16) 하는방안을택하고있다. 현행우리나라금융상품의규제체계를요약해보면보험, 은행및금융투자상품등을포괄하는금융상품에대한정의가없는상태에서보험업법과은행법에서열거주의로규정하는보험및은행상품이있고새로제정된자본시장통합법에서포괄적으로정의하는금융투자상품이있다. 금융상품규제대상인해당금융상품을정의하는방식이다르고, 금융상품의분류기준이달라개별규제법의규제대상금융상품간중첩성이발생할수있는체계이다. 그러나보험과은행상품을열거주의로규정한다는의미는전업주의에의한고유업무에해당하는보험종목또는은행상품을열거하고, 본체겸영및부수업무의범위도원칙적금지와예외적허용이라는열거주의방식 (positive system) 의규제를택하고있음을의미한다. 보험업의고유업무를생명보험, 손해보험및제3보험으로구분하고취급

53 가능보험종목을열거하고있으며, 은행업의범위를규정하면서예금과유가증권등채무증서의발행만언급하고있을뿐이다. 따라서보험및은행상품에대한명시적인규정이없기때문에보험및은행상품현황에서는해당상품의정의에영향을줄수있는해당법및관련법률과그하부규정과실제적용에대한법원의판례등을대상으로향후보험및은행상품의개념적정의에포함될사항을전반적으로조사 분석한후개선방안을도출하고자한다. 2. 보험상품과보험업 가. 보험상품의정의보험업법의규제대상으로하는보험상품에대한개념적정의는없다. 다만, 상거래를규율하는상법에서보험계약에대한정의를하고있다. 보험계약은 당사자일방이약정한보험료를지급하고상대방이재산또는생명이나신체에관하여불확정한사고가생길경우에일정한보험금액, 기타의급여를지급할것을약정하는것 으로정의하고있다 17). 상법제638 조의보험계약규정은보험계약에대한통일적인규정으로손해보험과인보험을포괄하는것이라볼수있다. 손해보험과인보험모두 불확정한사고의발생 을보험급여지급의조건으로하는점에서는동일하지만보험사고의대상과보험급여의지급방법은다른규정에서구분하고있다. 보험사고의대상을기준으로구분할때손해보험의불확정한사고는 재산 에대하여발생하고, 인보험의불확정한사고는 생명이나신체 에대하여발생한다. 보험급여의지급방법에대해서는 일정한보험금액 과현물급여및치료등서비스급여와같은현금이외의급여를말하는 기타의급여 가가능하나, 상법제665조와제730조에서는 기타의급여 를손해보험과생명보험에는허용하지않고있다. 다만, 상법제737 조에서인보험의상해보험에한하여 기타의급여 를허용하고있다. 상법제665 조에서는손해보험에대해서 우연한사고로인하여발생하는

54 재산상의손해를피보험자에게보상할것을목적으로하는보험 으로정의함으로써손해보상을목적으로하는보험임을규정하고있으며, 화재보험, 운송보험, 해상보험, 책임보험, 자동차보험등으로나누어규정하고있다. < 표 Ⅲ-1> 상법상보험계약의정의및구분 정의 구분 구분 보험계약 ( 제638조 ) 보험계약은당사자일방이약정한보험료를지급하고상대방이재산또는생명이나신체에관하여불확정한사고가생길경우에일정한보험금액기타의급여를지급할것을약정함으로써효력이생긴다 손해보험자의책임 ( 제665조 ) 손해보험계약의보험자는보험사고로인하여생길피보험자의재산상의손해를보상할책임이있다. 인보험자의책임 ( 제727조 ) 인보험계약의보험자는생명또는신체에관하여보험사고가생길경우에보험계약의정하는바에따라보험금액기타의급여를할책임이생긴다. 생명보험자의책임 ( 제730조 ) 생명보험계약의보험자는피보험자의생명에관하여보험사고가생길경우에약정한보험금액을지급할책임이생긴다. 상해보험자의책임 ( 제737조 ) 상해보험계약의보험자는신체의상해에관하여보험사고가생길경우에보험금액기타의급여를할책임이생긴다. 연금보험 ( 제735조의2) 생명보험계약의보험자는피보험자의생명에관한보험사고가생긴때에약정에따라보험금액을연금으로분할하여지급할수있다. 손해보험 : 화재보험, 운송보험, 해상보험, 책임보험, 자동차보험등 인보험 : 생명보험 ( 연금보험포함 ) 과상해보험 인보험은생명보험과상해보험으로구분하고생명보험에는연금을포함하는것으로규정하고있다. 위에서살펴본대로보험법의범위를보험계약법 ( 상법의보험편및해상편 ) 을포함한다고볼때, 보험상품에대한포괄적정의가없는것은아니라고

55 할수는없다. 그러나보험업의규제법인보험업법에서규제대상을정하지않고있으므로보험업법의규제대상을정하기위한목적의 보험상품의정의 를보험업법에신설하고, 규제대상에대한개념을명확히제시할필요가있다. 보험업법에서는상법에서생명보험에포함하고있는연금중다른법률에서허용하는일부특별형태의연금에대해서는손해보험회사뿐아니라은행, 투자신탁회사등다른금융회사도취급할수있는금융상품으로분류하고있고자본시장통합법은생명보험중투자성이있는변액보험을금융투자상품으로분류하려하고있다. 금융업에대한규제법률에서규제대상을구분하기위한해당법률의규제대상금융상품을명확히하는것이필요한시점이다. 법체계의문제점도존재한다. 자본시장통합법의국회재정경제위원회법안검토보고서 18) 에서언급했듯이금융투자업자에대하여만취급가능한상품의포괄적정의, 업무범위확대, 기능별규제체계로의개편등을도모하고있는바, 보험회사및은행이공정한제도적기반위에서각금융권역별특성에부합하는경쟁을할수있도록보험회사와은행의업무범위및규제체계등에관해서도조속한정비가필요하다. 법률체계의일관성을위하여보험상품의포괄적정의가필요하다고하나, 보험상품의범위중어디까지를포괄적정의에포함하여야하는가도문제이다. 보험의개념에대한이론이완전히확립되지않은상태에서현실적으로보험에대한다양한시각이존재하고있다. 또한, 보험회사가취급할수있는보험상품의범위도전통적기능과는많은차이가있을뿐아니라, 금융시장의발달로신종복합상품이출현함에따라기존의상품분류체계로는한계를드러내기도한다. 무엇보다도보험규제법에서의규제대상을정하는목적으로보험상품의범위를정함에있어서는보험회사가실제취급하고있는보험상품을포괄할수있도록정의하여야할것이다. 즉, 보험회사의보험상품취급현상을충분히반영할수있는정의가필요하다고하겠다.

56 나. 보험업무의범위보험업제2조에서는보험상품을정의하지는않지만보험업을정의하고있다. 보험업이란 사람의생사에관하여약정한급여의제공을약속하거나우연한사고로인하여발생하는손해의보상을약속하고금전을수수하는것등을업으로행하는것으로생명보험, 손해보험, 제3보험업을말한다 고규정하고있다 19). 생명보험업이라함은 사람의생존또는사망에관하여약정한급여의제공을약속하고금전을수수하는것을업으로행하는것 을말하는것으로세부생명보험업허가대상을생명보험과연금보험등으로구분하고있다. 손해보험업이라함은 우연한사고 ( 제4호의규정에의한질병 상해및간병을제외한다 ) 로인하여발생하는손해의보상을약속하고금전을수수하는것 ( 매매 고용 도급그밖의계약에의한채무또는법령에의한의무의이행에관하여발생할채권자그밖의권리자의손해를보상할것을채무자그밖의의무자에게약속하고, 채무자그밖의의무자로부터그보수를수수하는것을포함한다 ) 을업으로행하는것 을말하며, 화재보험, 해상보험, 자동차보험, 보증보험, 재보험, 책임보험, 기술보험및부동산권리보험등으로구분하고있다. 제3보험업은생명보험회사와손해보험회사가모두영위할수있는공통영역의보험업으로 사람의질병 상해또는이로인한간병에관하여약정한급여를제공하거나손해의보상을약속하고금전을수수하는것을업으로행하는것 을말하며, 상해, 질병, 간병보험으로구분하고있다.

57 < 표 Ⅲ-2> 보험업법상보험업의정의및구분 정의 구분 주요내용보험업법제2조 ( 정의 ) 1. ' 보험업 ' 이라함은사람의생사에관하여약정한급여의제공을약속하거나우연한사고로인하여발생하는손해의보상을약속하고금전을수수하는것등을업으로행하는것으로생명보험업 손해보험업및제3보험업을말한다. 생명보험 : 사람의생존 사망에관해약정한급여의제공 손해보험 : 우연한사고로인해발생하는손해의보상 제3보험 : 사람의질병 상해또는이로인한간병에관해약정한급여를제공하거나손해보상 보험업법을근거로하여보험회사가영위할수있는업무의범위를규정할수있으며이러한보험업업무의범위는고유업무와겸영및부수업무로구분하여규정할수있다. 보험업법상고유업무의범위는보험업의정의와허가대상보험종목의구분을통하여확정할수는있다 20). 보험회사가보험계약을체결하고이행해야할대상은생명보험, 손해보험, 제3보험으로구분할수있고해당보험업에속하는보험종목들을열거하고있다. 보험업법에서는고유업무이외의다른업무의겸영을원칙적으로금지하고, 제한적으로열거된업무에한하여겸영또는부수업무로허용하고있다 21). 보험회사가영위할수있는타금융업무에는 1 자산유동화에관한법률에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ), 2 주택저당채권유동화회사법에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ), 3 신탁업법에의한신탁회사가영위하는업무가있다. 보험회사가영위할수있는부수업무의범위에는법과시행령에명시적으로규정되어있는업무와규정되지않은업무로나누어볼수있다. 1 보험업과관련된업무또는 2 보험회사의인적 물적자원을이용하여영위할수있는업무, 3 그밖에다른법령에의하여허가 인가 승인또는등록

58 등을필요로하지아니하는업무등이있다. 보험업과관련된부수업무에는보험계리, 보험사고및보험계약의조사, 보험에관한연수 간행물 도서출판업무, 보험업과관련된전산시스템또는소프트웨어등의대여및판매업무, 보험관련인터넷정보서비스제공업무, 자동차운행과관련된교육, 컨설팅그밖의부가서비스업무, 재공제업무등이포함되어있다 22). 보험회사가소유하는인력 자산또는설비등을활용하는업무로서대통령령이정하는부수업무에는기업의인수및합병의중개 주선또는대리업무, 대여금고업무, 수입인지 복권 상품권등의판매대행업무, 기업등보험계약자에대한컨설팅및위험관리업무, 금융 경제관련조사및연구업무, 금융기관의업무위탁에관한규정에의하여다른금융기관이인가등을받은업무의수행방법또는절차상본질적요소가아니면서중대한의사결정을요하지않는다고판단하여위탁한업무, 기업의후생복지에관한컨설팅및사무처리대행업무, 보험회사설비등을활용한광고대행업무등이있다 23).

59 구분주요내용관련조항고유업무 - 보험계약의체결과이행보험업법제2조 겸영업무 부수업무 < 표 Ⅲ-3> 보험업의업무범위현황 - 자산유동화에관한법률및주택저당채권유동화회사법에의한유동화자산의관리업무 ( 당해보험회사보유자산의관리업무에한함 ) - 신탁업법에의한신탁회사가영위하는업무 - 보험업관련업무다른보험회사를위한보험거래의대리또는중개, 보험수리, 보험사고및계약조사, 보험에관한연수 간행물 도서출판, 보험업관련전산시스템등의대여및판매, 보험관련인터넷정보서비스제공, 자동차관련교육 상담 부가서비스, 재공제업무등 - 보험회사소유인력 자산 설비등활용업무기업의인수 합병의중개 주선또는대리, 대여금고, 수입인지 복권 상품권등의판매대행업무, 기업등보험계약자에대한컨설팅및위험관리업무, 금융 경제관련조사및연구업무, 금융기관의업무위탁에관한규정에의하여다른금융기관이인가등을받은업무의수행방법또는절차상본질적요소가아니면서중대한의사결정을요하지않는다고판단하여위탁한업무, 기업의후생복지에관한컨설팅및사무처리대행업무, 보험회사설비등을활용한광고대행업무등 보험업법 11 조및보험업법시행령제 16 조 보험업법 11 조및보험업법시행령제 16 조 또한, 현실적으로법률에근거를두고취급하고있는보험계약체결과관련된보험모집 ( 대리및중개업무 ) 업무와보험회사의자산운용업무는특정보험종목이나계약으로구분할필요는없으나, 보험회사의계약체결과이행을위한업무이므로고유업무로구분하는것이타당할것이다 24). 그러나고유업무라고해서보험상품이되는것은아니다. 그런의미에서보험상품은출구가아닌입구에서의보험회사가판매하고보험료수입을획득하는수단으로볼수있다. 그럼에도보험업무에관한규정은보험상품정의의한계를보완할수있는

60 방법으로서도유용하다. 일본보험업법처럼보험업의정의만으로는파생상품의방법으로보험상품처럼운영하는경우를포함하지못하는한계가있는문제에대하여보험회사부수업무로파생상품의취급을허용함으로써보험회사가파생상품을이용하여실질적인보험상품을운영할수있도록허용한것은참고할만하다. 3. 은행상품과은행업 가. 은행상품의정의은행상품에대한명시적이고포괄적정의를은행법에서도두고있지는않다. 다만, 은행업의정의를통해은행의취급상품의범위를추론하는것은가능하다. 은행업이라함은예금의수입, 유가증권, 기타채무증서의발행에의하여불특정다수인으로부터채무를부담함으로써조달한자금을대출하는것을업으로행하는것을말한다 25) 고규정하고있다. 그러나예금및채무증권의발행과대출에대한명시적정의가없기때문에예금등의수신업무와대출에대한개념을확인하는방법으로는은행업무에수반되는은행상품의범위를통해추정할수있다. 1) 예금등은행법에서는예금등에대한개념적정의가존재하지않으며일반적으로인식되고있는금융기관의업무로열거하고있다. 은행수신의수단으로열거되는예금의수입, 유가증권기타채무증서의발행중유가증권등의발행은금융채등의발행을통한일반적자금조달을규정한것으로볼때, 은행법상으로는예금만이은행의수신상품이라할수있다. 다만, 은행법시행령제18 조의2에서는예금의수입을예금 적금의수입으로확장하고있어은행의수신상품은예 적금으로볼수있다. 2) 대출등

61 은행법상은행업정의에서는여신을 대출 로만규정하고명시적으로개념적정의는하지않고있다. 다만, 은행법상규정하는 신용공여 도여신기능으로해석할수있다. 따라서은행의여신은대출을포함하는신용공여로볼수있다. 신용공여의범위 26) 는 1 대출, 2 지급보증, 3 지급보증에따른대지급금의지급, 4 어음및채권의매입, 5 기타거래상대방의지급불능시이로인하여금융기관에손실을초래할수있는거래, 6 금융기관이직접적으로제1호내지제5호에해당하는거래를한것은아니나실질적으로그에해당하는결과를가져올수있는거래등으로수입자금의실질적인자산운용수단을열거하고있다. 나. 은행업의업무범위은행의업무범위 27) 는 이법과기타관계법률의범위안에서은행업에관한모든업무를영위할수있다 고규정하고있고그에해당하는업무로는 1 예금 적금의수입또는유가증권기타채무증서의발행, 2 자금의대출또는어음의할인, 3 내 외국환 4 제1호내지제3호의업무에부수되는업무로서재정경제부장관이정하여고시하는업무등을열거하고있다. 은행업의부수업무로는다음과같다. 은행의겸영업무는은행업무가아닌업무로은행이본체 (in-house) 를겸영하는것이허용되는업무로서금융위원회의별도인가를거쳐야한다. 신탁업법에의한신탁업무, 여신전문금융업법에의한신용카드업무, 기타재정경제부장관이정하는업무등을겸영업무로은행법시행령제18조의3에서열거하고있다.

62 < 표 Ⅲ-4> 은행업의업무범위현황 구분주요내용관련조항 고유업무 부수업무 겸영업무 - 예적금의수입또는기타채무증서의발행 - 대출또는어음의할인 - 내 외국환 은행법제 27 조및동법시행령제 18 조의 2 - 채무의보증또는어음인수 - 상호부금 -은행법 27조 - 유가증권투자및대여 매출 -동법시행령 18 ( 매출대상유가증권은상업어음및무역어음에한함 ) 조의2 - 증권거래법에서정하는증권업무중유가증권의인수 매 -재정경제부고시출, 유가증권의모집또는매출의주선, 국공채및회사제 호채의매매 - 환매조건부채권매매 - 국공채창구매매 - 팩토링 - 보호예수 - 수납및지급대행 - 지방자치단체금고대행 - 기업합병및매수 (M&A) 의중개 주선또는대리 - 지금형주화의수탁판매, 금지금의판매대행, 금지금의매매 대여 금적립계좌등관련금융상품의개발및판매 - 신용정보서비스, 기업의경영 구조조정및금융에대한상담및조력 - 부동산임대 - 수입인지, 복권, 상품권등의판매대행및금융기관인터넷홈페이지등전산시스템을활용한광고대행 - 파생금융상품거래 - 전자상거래와관련한지급대행, 전자세금계산서교부대행및인증등관련서비스 - 은행업과관련된전산시스템및소프트웨어의판매 대여 - 보험업법에의한보험대리점업무 - 수익증권등금융상품판매대행 - 전자화폐등선불 직불전자지급수단의발행 판매및대금의결제 - 간접투자기구와관련된일반사무의수탁 - 증권거래법에의한유가증권명의개서대행 - 유동화전문회사등의유동화자산의관리및채권추심업무의수탁 - 신탁업법에의한신탁업무 - 여신전문금융업법에의한신용카드업무 - 기타재정경제부장관이정하는업무 - 은행법제 28 조 - 동법시행령제 18 조의 3

63 위에서살펴본바와같이은행이취급하는대표적인업무중여신업무를제외한예 적금의수입등수신업무를기준으로하는은행상품에대한경제적기능에대한개념적정의가없어보험의경우와마찬가지로명시적인은행상품의정의등을신설하는은행법의보완적개정이필요한실정이다. 전통적예금상품은대부분이원본이보장되므로투자성이없어금융투자상품과의중첩성우려는적다고할수있다. 그러나은행이취급하는업무를중심으로볼때에는타금융권과의경쟁심화와더불어금융상품및업무의중첩성문제가예상되고있다. 특히수신업무를중심으로한타금융권과의경쟁심화는은행권의경영성과에미치는영향이상당히클것으로예상되므로고수익 고위험의수신상품개발이예상된다. 또한, 금융규제완화및겸업화추세속에서타금융권과의상품및업무영역의파괴가확대될것이므로투자성이높은은행상품도출현할가능성이점차높아지고있다. 특히, 겸영업무인신탁업무의일종이기는하나자산운용수익율경쟁이가능한퇴직연금의확정기여형 (DC형 :defined contribution) 은이미취급할수있고부수업무로는일부파생상품도취급할수있다. 따라서금융업에대한법규제의형평성과합리적인법규적용이달성될수있도록금융상품의정의와업무범위의규정및해석에올바른근거를제시할수있도록은행업의관련법령정비의필요성은존재한다. 4. 금융투자상품과금융투자업 가. 금융투자상품의정의자본시장통합법에서금융투자회사가취급하는금융투자상품및업무의범위를정하는방법은 3단계로나누어볼수있다. 우선금융투자상품을포괄적으로정의하여개념적으로금융투자상품이어떤상품인지를판단하는기준을제공하고그포괄적정의에해당하는금융투자상품을열거함으로써규제대상을명확히하고있다. 이런방식은경제적기능에근거한추상적개념을상품개념으로제시함과동시에구체적대상을

64 열거함으로써법적불확실성을제거할수있는장점이있다. 금융투자상품의대상범위를정한후금융투자회사가금융투자상품을취급하는방법또는취급할수있는금융투자상품의범위를세분하는방식으로금융투자업을분류할수있을것이다. 자본시장통합법에서는금융투자업을전자의방식으로금융투자상품을매매, 중개, 자문및일임운용하는투자매매업, 투자중개업, 투자자문업, 투자일임업등으로구분하고, 집합투자및신탁을영업으로하는집합투자업과신탁업으로구분하여인 허가대상업종에따른취급금융상품또는업무의범위를정하고있다. 자본시장통합법은금융투자상품을추상적개념으로포괄적으로정의함으로써금융투자상품전체에대한포괄주의규제체계를달성하고자하고있다. 금융투자상품이란 이익을얻거나손실을회피할목적으로현재또는장래의특정시점에금전, 그밖의재산적가치가있는것 ( 금전등 이라한다 ) 을지급하기로약정함으로써취득하는권리로서, 그권리를취득하기위하여지급하였거나지급하여야할금전등의총액 ( 판매수수료등대통령령으로정하는금액을제외한다 ) 이그권리로부터회수하였거나회수할수있는금전등의총액 ( 해지수수료등대통령령으로정하는금액을포함한다 ) 을초과하게될위험 ( 투자성 이라한다 ) 이있는것을말한다 고정의하고있다. 취득금액에서 판매수수료등대통령령이정하는금액 을제외하고, 회수금액에 해지수수료등대통령령이정하는금액 을포함하도록규정한이유는전통적보험상품과예금등이금융투자상품에포함되지않도록하기위하여회수할목적이없이단순히소비하는금액 ( 사업비, 보장성보험료등 ) 을원본에서차감하고, 발행자도산시회수불능금액, 중도해지수수료, 세금등을회수금액에포함하려는취지로보인다. 이는향후시장및금융환경의변화에따라구조화증권, 신종복합상품 (hybrid products) 등다양한구조와내용을가진상품이설계 개발될것이예상되고그로인한취득금액및회수금액에서차감또는포함되는모든항목을법률에열거하는것은불가능하여구체적열거를법시행령에위임하는것은불가피하다고할것이나, 판매수수료 해지수수료외에대통령령에위임할항목의요건을법률에예시하지못한것은아쉬운점이다.

65 금융투자상품의명시적제외는엄격하게규정하여보험및은행상품이라도투자성이있는경우에는금융투자상품임을분명히하고있다. 원화로표시된양도성예금증서와수탁자에게신탁재산의처분권한이부여되지아니한관리신탁 ( 이하 관리신탁 이라한다 ) 의수익권에한하여금융투자상품으로보지않는다. 양도성예금증서는원본손실가능성이있어개념적으로금융투자상품에해당되나, 만기가짧아금리변동에따른가치변동이미미하여투자자보호의필요성이작은점을감안하였고, 처분 운용이결부되지않는순수관리신탁은처분 운용신탁에비해원본손실가능성이적어투자자보호의필요성이크지않은점을감안하여금융투자상품에서정책적으로배제하였다. 금융상품 No Yes 금융투자상품 추가지급의무여부 원본손실가능성 Yes 파생상품 No 非금융투자상품 1 증권 Yes 2 장내파생거래소시장거래여부 No 3 장외파생 자료 : 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제정안 설명자료, 재경부, 투자성의여부는금융상품의구조및가치변화등포괄적인요소를기초로판단되어야하며이를기초로판단할경우투자성이인정되는보험및예금의경우에는원칙적으로자본시장통합법의규제대상이된다. 보험상품의경우투자성에대한판단이난해한경우가있으며이로인한업무영역의중복이발생할수있다. 예를들어보험회사는투자성이있는변액보험을판매할경우보험업법에의한규제뿐만아니라자본시장통합법에의한규제도받을수있어규제의상충및중복이우려된다. 또한파생상품과보험을구분하는데있어서도이들사이의투자성기준을구분하기가어려

66 우며영역의중복으로인한규제의상충이발생할소지가있다. 자본시장통합법은금융투자상품에대한포괄적정의와예시적열거주의를첨부하는형태로규제대상을정하고있다. 열거되는금융투자상품은추가지급의무여부에따라서증권과파생상품으로분류하고, 파생상품은장내파생상품과장외파생상품으로분류하고있다 28). 1) 증권자본시장통합법제4조제1항에서는증권의개념에대하여 내국인또는외국인이발행한금융투자상품으로서투자자가취득과동시에지급한금전등이외에어떠한명목으로든지추가로지급의무 ( 투자자가기초자산에대한매매를성립시킬수있는권리를행사하게됨으로써부담하게되는지급의무를제외한다 ) 를부담하지아니하는것 이라고포괄주의방식으로정의하고있으며, 법적안정성을확보하기위하여제4조제2항에서예시적으로증권의종류를열거하고있다. 예시적으로열거되고있는증권의종류와정의는 < 표Ⅲ -5> 와같다.

67 < 표 Ⅲ-5> 자본시장통합법상의증권의예시 종류채무증권지분증권수익증권투자계약증권파생결합증권증권예탁증권기타 정의 - 국채증권, 지방채증권, 특수채증권 ( 법률에의하여직접설립된법 인이발행한채권을말한다 ), 사채권, 기업어음증권 ( 기업이사업에필요한자금을조달하기위하여발행한약속어음으로서대통령령으로정하는요건을갖춘것을말한다 ), - 그밖에이와유사 ( 유사 ) 한것으로서지급청구권이표시된것 - 주권, 신주인수권을표시하는것, 법률에의하여직접설립된법 인이발행한출자증권, - 상법에의한합자회사 유한회사 익명조합의출자지분, 민법에의 한조합의출자지분 - 그밖에이와유사한것으로서출자지분을표시하는것 - 법제110조의수익증권, 법제189조의수익증권 - 그밖에이와유사한것으로서신탁의수익권을표시된것 - 특정투자자가그투자자와타인 ( 다른투자자를포함한다 ) 간의 공동사업에금전등을투자하고주로타인이수행한공동사업의결과에따른손익을귀속받는계약상의권리가표시된것 - 기초자산의가격 이자율 지표 단위또는이를기초로하는지수 등의변동과연계하여미리정하여진방법에따라지급금액또는회수금액이결정되는권리가표시된것 - 법제2항제1호부터제5호까지의증권을예탁받은자가그증권 이발행된국가외의국가에서발행한것으로서그예탁받은증권에관련된권리가표시된것 - 위의어느하나에해당하는증권에표시될수있거나표시되어야 할권리는그증권이발행되지아니한경우에도그증권으로본다. 열거되고있는증권의종류를보면기존의증권거래법상에서열거주의방식으로규정된유가증권의개념을포괄주의방식으로전환하여채무증권, 지분증권, 수익증권, 증권예탁증권과투자성증권에대한포괄적개념의새로운투자계약증권과파생결합증권이있다. 기존의유가증권의개념을내포하는증권은현행증권관련법에서규정하고있는유가증권의의미를재해석한것과같다고할수있다. 하지만투자계약증권은주식, 수익증권등전통적인증권뿐만아니라현행간접투자운용업법상간접투자증권을비롯하여네티즌펀드, 익명조합지분등과같은비정형간

68 접투자지분도포괄하는개념으로서투자성이있는금융상품중추가지급의무가없는것은자본시장통합법상의증권으로분류되도록확대규정하고있다. 한편파생결합증권이란투자계약증권과는달리외생적지표에의하여수익이결정되고구체적인범위는기초자산의범위에따라결정되는증권으로주가연계증권 (ELS), 신용연계증권 (CLN), 재해연계증권 (CAT Bond) 등이포함된다. 파생결합증권은파생상품과그구조가유사하지만, 손실이발생한경우그손실이원본에한정된다는점에서증권에해당한다고할수있다 29). 2) 파생상품자본시장통합법제5조제2항에서는장내파생상품을 < 표Ⅲ-6> 의어느하나에해당하는파생상품으로서 파생상품시장에서거래되는것또는해외파생상품시장 30) 에서거래되는것 이라고규정하고있다. < 표 Ⅲ-6> 자본시장통합법의파생상품 내용 자본시장통합법제5조제1항 1. 기초자산이나기초자산의가격 이자율 지표 단위또는이를기초로하는지수등에의하여산출된금전등을장래의특정시점에인도할것을약정하는계약 2. 당사자일방의의사표시에의하여기초자산이나기초자산의가격 이자율 지표 단위또는이를기초로하는지수등에의하여산출된금전등을수수하는거래를성립시킬수있는권리의부여를약정하는계약 3. 장래의일정기간동안미리정한가격으로기초자산이나기초자산의가격 이자율 지표 단위또는이를기초로하는지수등에의하여산출된금전등을교환할것을약정하는계약 29) 하삼주, 금융투자상품에관한몇가지문제점과보완대책, 고려법학 49 권, 고려대학교법학연구원, 2007, pp.1097~ ) 파생상품시장과유사한시장으로서해외에소재하는시장과대통령령이정하는해외파생상품거래가이루어지는시장을말함.

69 또한자본시장통합법제5조제3항에서는장외파생상품을 < 표Ⅲ-6> 의 각호의어느하나에해당하는파생상품으로서장내파생상품이아닌것 으로규정하고있다. 이는파생상품의개념에포함되는상품중장내파생상품을제외한나머지모든상품을장외파생상품의범위에포함시키는것이라할수있다. 장외파생상품의경우에는거래소에서거래되지않기때문에표준화된상품일필요가없으며고객의요구에따라가격뿐만아니라계약단위, 인도시기, 대금결제방법등의다양한계약조건을당사자합의에의하여결정할수있다. 나. 금융투자업의정의현행금융관련법률에서는증권회사 선물회사 자산운용회사 부동산투자회사 선박운용회사등의금융회사별로각기다른법률이존재하고있으며이를통하여각금융기관이영위할수있는금융업무를열거하여규제하고있다. 하지만자본시장통합법에서는금융투자업을기준으로금융기능을분류하고동일한금융기능을가진금융업에대한동일규제의적용을원칙으로하고있으며규제적용을위한경제적실질에따른 6개의금융투자업을구분하고있다. 자본시장통합법제6조에서는금융투자업을 ' 이익을얻을목적으로계속적이거나반복적인방법으로행하는행위 ' 로서정의하고있으며투자매매업, 투자중개업, 집합투자업, 투자자문업, 투자일임업, 신탁업의업무로구분하고있다 31). 자본시장통합법의기능별금융투자업의구분은현행기관별규율체제에서경제적실질이동일한금융기능을동일하게규율하기위한기능별규율체제로의전환을의미한다. 금융투자업, 금융투자상품, 고객을경제적실질에따라재분류하고금융기능에대하여규제를적용한다. 금융기능이동일하면동일한진입, 건전성, 영업행위규제가적용되며금융기능의특성에따라업규제를차등화하여적용한다. 또한거래상대방인투자자역시, 동일한투자자보호법제에적용되고동일한금융기능을영위하 31) 자본시장통합법제정안제 6 조

70 는한영위주체를불문하고동일한규율을적용하게된다. 이런규제적용을금융시장전반적으로살펴보면보험업의핵심업무인보험계약의체결및이행과은행의핵심업무인여수신업의경우에는종전과동일한규제가적용되나그이외의금융투자업의경우에는종전의법률을기능별로통합하여적용하게된다. 현행법률에산재해있는금융투자업을경제적실질에따라분류하여향후자본시장통합법하에서행할수있는금융투자업의범위를요약하면 < 표Ⅲ -7> 과같이나타낼수있다. 금융투자업으로분류하고있는집합투자업과신탁업은금융투자상품의분류와무관한업으로보험사도취급하는것으로표시되어있다. 실제적용에있어서는신탁업은보험회사겸영업무로허용하여전적으로신탁업규제를준용하므로문제가없다. 그러나집합투자업에대해서는추가적인논란이예상되고명확화가필요한분야로본다. 집합투자업을보험회사겸영업무라면신탁업과마찬가지로보험업법상겸영업무로규정함이타당할것이며, 집합투자업무의범위도기허가받은변액보험으로제한하는것은명백한이중규제에해당한다 32). 변액보험에대하여소비자보호차원의필요규제가있다면보험업법개정으로추가할수있다. 또한, 집합투자업이금융투자회사의고유업무가아니라면신탁업과같은방법으로보험회사겸영업무로허용될수있어야할것이다.

71 < 표 Ⅲ-7> 금융투자업의기능별분류에따른금융업의모습 통합前 ( 현행 ) 통합後 ( 기능별분류 ) 금융업금융업정의전업단위 ( 방카슈랑스 ) 보험업 보험계약체결 이행업 보험계약의체결 ( 인수 ) 과계약상의무를이행하는업무 보험업 ( 종전과동일 ) 은행업 상호저축은행업 신협 ( 어음관리계좌 ) 여 수신업 예금계약을통해금전을수취하여지급보증등신용계약을체결하고금전을지급하는업무 은행업 ( 종전과동일 ) ( 채권인수 ) 은행, 보험사, 자산운용사 ( 펀드판매 ) 종금업 1 투자매매업 자기계산으로금융투자상품을매매하는업무 증권업 선물업 2 투자중개업 타인계산으로금융투자상품을매매하는업무 은행 보험사부동산 선박투자회사등 3 집합투자업 집합투자기구의재산을운용하는업무 금융투자업 자산운용업 투자일임업 투자자문업 4 투자일임업 5 투자자문업 투자자로부터투자판단의전부또는일부를일임받아그자를위하여투자하는업무 투자자를위하여투자판단에관하여자문을하는업무 은행, 증권, 보험사 신탁업 6신탁업 특정수익자의이익을위하여투자자의특정의재산권을관리 처분하는업무 자료 : 자본시장과금융투자업에관한법률제정안 설명자료, 재경부,

72 Ⅳ. 금융상품정의및규제체계의문제점 1. 법률체계측면 가. 금융법률체계의불균형자본시장통합법제정으로금융투자회사와같은통합금융업영위의조직이나타나기전우리나라금융회사는보험회사, 은행및증권회사, 선물회사등으로구분하여보험업법, 은행법, 증권및선물거래법등개별업법에따라규제되었다. 종전의금융규제법률들은금융분업주의체제에서그적용대상을해당금융회사를중심으로취급업무를열거하여규정하는방식이었다. 그러나금융겸업화가진전됨에따라복합금융상품또는유사기능금융상품의혼재등시장상황이변화하였다. 그에따라종전금융분업시대의기관중심의열거주의규제방식에서금융상품을기능별로분류하고, 그에적합한규제를적용하자는기능별규제를위한포괄주의규제방식에대한필요성이제기되었다. 이런필요성을반영하여정부에서는 2003년에기능별통합금융법률체계를검토하였으나, 개별금융법률간현격한규제차이의존재와급격한변화로인한시장충격등을고려하여우선은자본시장관련법률들을통합하는부분적통합을이루게된것이다. 즉, 자본시장통합법은부분통합금융법으로볼수있다. 부분통합금융법의사례는 2006년일본의금융상품거래법, 2002년홍콩과 2001년싱가포르의증권선물개혁법등이있다. 부분통합금융법체계인일본, 홍콩및싱가포르모두보험상품의적용배제를명확히하였다. 또한, 영국의금융법률통합과정은 1986년금융서비스법제정으로부분통합금융법체계로일단전환했으나, 2000년금융서비스시장법 (FSMA) 을제정함으로써통합금융법체계로신속히전환한바있다. 과거영국의금융서비스법은부분통합금융법으로적용대상을유가증권과파생상품, 장기보험계약, 그리고집합투자등 투자성 이강한 투자상품 혹은 자본시장상품 으로정의하여생명보험의투자성상품을포함하였으나, 규제상구분의문제, 규제원칙의불균등성문제및업무영역의불확실성등으로 2000년완전금융통합법체계로전환하였다.

73 자본시장통합법은부분통합금융법이면서투자성보험상품일부를적용대상으로할수있는체계이다. 이는일본과홍콩및싱가포르등부분통합금융법체계들이보험상품의적용제외를분명히하고있는것과대조적이다. 부분통합금융법체계인자본시장통합법이그적용대상을투자성을기준으로포괄적으로규정한것은다른금융법률의적용대상구분에혼란을야기할수있다. 즉, 자본시장통합법상의투자성기준이인정되는모든보험상품과은행상품도금융투자상품으로분류하게됨에따라기존법률에따라규제를받고있는보험및은행상품에대한이중규제의문제가발생할수있다. 또한, 열거주의규제체계의문제점을개선하기위한자본시장통합법이금융투자상품을포괄주의체계로전환한것은인정한다고하더라도금융상품의분류체계를업별특성을균형적으로반영할수있는체계를구축할필요가있다. 상대적으로열거주의가유지되고있는보험과은행상품도포괄주의로전환하여금융상품이동일한조건하에서분류될수있도록하여야할것이다. 죄형법정주의측면에서도포괄적정의로규제대상의범위가불확실한상황에서일반인이위반하는경우제재하겠다는것은규제중심이지소비자중심이아닌것으로위협적이다. 이런점에서초안의포괄주의에서포괄적정의와해당금융상품을열거하는한정적열거주의를최종적으로선택한것은다행이다. 그러나자본시장통합법이부분통합금융법이면서보험업법과은행법의열거대상금융상품을명백하게적용배제하지않고있는것은한정적열거주의의장점을살리지못하는결과를초래할수있다. 열거되지않으면서금융투자상품의포괄적정의에해당하는투자성이있는보험및은행상품은여전히금융투자상품으로분류하게되는불합리가존재한다. 모든투자성보험및은행상품을금융투자상품이라고하는것은보험상품의특성이위험전가라고해서위험을전가하는모든금융상품은보험상품이라하는것과마찬가지이다. 금융투자상품의포괄적정의에상품분류기준으로제시한투자성은금융투자상품의대표적속성일뿐금융상품을분류하는유일한절대적기준은아니다. 금융상품의분류를한가지기준으로만할수없기때문에명시적적용제

74 외, 겸영및부수업무에의추가등보충또는보완적분류장치를마련할필요가있는것이다. 나. 유사금융법률체계의불균형유사금융 보험업의범위는정의에따라광범위하나우체국금융 보험과농협, 수협, 신협등의협동조합조직, 새마을금고에의한금융 보험업만을대상으로살펴보고자한다. 기능적으로금융상품을취급하면서금융회사와다른규제를받는유사금융상품은해당금융상품을규제하는법률에서의명시적적용제외또는명시적포함여부와해당유사금융기관의업무취급에서해당금융상품을규제하는법률의적용배제여부에따라규제법률이다를수있고규제차익의여지가생길수있다. 은행상품의규제법률인은행법제2조에서 " 금융기관 " 이라함은은행업을규칙적 조직적으로영위하는한국은행외의모든법인을말하고, 제5 조에서농업협동조합중앙회및수산업협동조합중앙회의신용사업부문은이를하나의금융기관으로본다고규정하고있어은행업무와은행상품에대해서는은행법의규제를적용함을명확히하고있다. 유사금융기관의설립및규제법률에서도은행법의적용을규정하고있어은행상품에대한동일기능동일규제원칙은유지되고있다. 금융투자상품의경우자본시장통합법에서금융투자상품을포괄적으로정의함으로써기능적으로금융투자상품인한동일규제를위하여자본시장통합법의적용을분명히하고있다. 따라서기본적으로는금융투자회사가아니더라도기능적으로금융투자상품을취급하는자는자본시장통합법의적용을받아야하는체계이고, 유사금융기관뿐아니라은행과보험회사에대해서도자본시장통합법의적용배제를은행법이나보험업법에두고있지않기때문에동일기능동일규제의원칙이적용된다. 그러나보험상품의경우에는은행과금융투자상품과는조금다른규제체계가적용되고있다. 기능적으로보험상품에해당하는공제상품에대하여는보험업법의적용이배제되고있어동일기능동일규제가적용되지않는다. 우체국보험의경우에는특별히은행법이나보험업법의적용배제조항이없으면서도시행주체가정부라는특성때문에은행법과보험업법이적용되지

75 않는다. 그러나영국에서는사회보험도보험규제대상으로장기보험의한종목으로열거하고있음을고려할때, 규제차익방지를위하여동일기능동일규제원칙을도입한다면정부의사업이라하더라도공정경쟁차원에서도민간과동일한규제가적용되어야할것이다 33). < 표 Ⅳ-1> 유사금융기관의은행법및보험업법적용현황 구분 은행법적용여부 보험업법적용여부 우체국금융업무 ( 우체국예금 보험에관한법률 ) 관련규정없음 관련규정없음 중앙회의신용사업에대하조합과중앙회의사업에대농협금융업무 * 여는은행법및한국은행법하여는보험업법을적용배제 ( 농업협동조합법 ) 을적용 ( 제12조제1항 ) ( 제11조제1항 ) 수협금융업무 * ( 수산업협동조합법 ) 신협금융업무 ( 신용협동조합법 ) 새마을금고금융업무 ( 새마을금고법 ) 중앙회의신용사업에대하여는은행법및한국은행법을적용 ( 제11조제1항 ) 중앙회의신용사업부문은은행법제2조및한국은행법제11조의규정에의한금융기관임 ( 제6조제3항 ) 연합회의신용사업부문은은행법제2조및한국은행법제11조에따른하나의금융기관임 ( 제6조제1항 ) 주 : * 은행법에서도금융기관으로인정 ( 은행법제 5 조 ) 조합과중앙회의사업에대하여는보험업법적용배제 ( 제 12 조 ) 조합과중앙회의공제사업에관하여는보험업법적용배제 ( 제 6 조제 1 항 ) 금고와연합회의사업에관하여는보험업법적용배제 ( 제 6 조제 2 항 ) 2. 금융상품과금융업에대한정의측면 금융겸업화의진전으로다른금융상품또는업무를취급하는경우에는동일상품및업무에대한차별규제문제가대두될수있다. 규제형평성면에서 33) 사견으로는국가가민간사업자와경쟁하는것은바람직하지못하므로자율시장기능의실패가전제되지않은모든정부의직접시행금융업무는중단하거나민영화하여야한다고본다.

76 기능적으로동일한상품과업무에대해서는동일규제가적용되도록하는 동일기능동일규제정책 을자본시장통합법제정과정에서정부가발표한바있다. 동일기능동일규제차원에서금융업법률체계의문제점은금융상품과금융업무로구분하여살펴볼수있다. 가. 금융상품정의체계의불일치금융상품에대한금융업법들의규정을보면, 보험업법과은행법에서는보험상품과은행상품에대한포괄적정의는없는반면, 자본시장통합법에서는금융투자상품이포괄적으로정의되고있다. 금융투자상품의포괄적정의에해당하는금융상품은모두금융투자상품으로일단은자본시장통합법의적용대상이된다. 다만, 원화로표시된양도성예금증서와수탁자에게신탁재산의처분권한 ( 신탁법 제42조및제43조에따른처분권한을제외한다 ) 이부여되지아니한신탁 ( 이하 관리신탁 이라한다 ) 의수익권에대해서는법률에서명시적으로적용을배제하고있다. 따라서보험또는은행상품이라도금융투자상품의포괄적정의에해당하면일단은금융투자상품의영역에해당하게된다. 이는자본시장통합법제정이전에포괄적정의가없는상태에서개별금융업법률들이다른금융상품의영역까지규정하지않은것과비교할때금융통합법체계로의일보전진이라고주장하나, 상대적으로포괄적정의를갖지못한보험업법과은행법은법해석상금융상품에대한영역주장에서불리한위치에설수밖에없는상황이다. 또한, 금융투자상품은투자기능에따른투자성기준으로만정의하고있으나, 금융상품전체를구분하는기준으로는충분하지못하다. 그렇다고금융상품을구분하는상호배타적이면서포괄적 (mutually exclusive and inclusive) 인기준을제시하는할수있을지도의문스럽다. 아직은해외사례중부분금융통합법체계에서포괄적정의와투자성기준과같은단일기준으로보험, 은행또는투자상품의적용대상범위를규정하는사례를보지못했다. 우리나라금융상품의분류에대한포괄적기준이없는상태에서금융투자상품은포괄적정의를하고있어상대적으로적용대상금융상품을열거방식만규정하고있는보험업법과은행법의정의방식의차이가존재하며, 그차

77 이로인하여합리적인금융상품의분류가이루어지지않을가능성이존재한다. 첫째, 보험업법과은행법에서열거되지않은신상품이출현할때투자성요건이충족하면모두금융투자상품으로분류해야하는부당한경우가발생할수있다. 현재열거되지않은투자성이있는보험과은행상품이출현하는경우모두금융투자상품으로일단분류하게된다. 둘째, 중첩성이있는금융상품에대해서는열거우선주의가나타날수있다. 투자성과위험보장성을모두가진금융상품은금융투자상품이될수도있고보험상품이될수도있으므로시기적으로먼저해당법률에열거하면해당금융상품으로분류할수있게된다. 이런한계에도불구하고중첩성상품출현에대비한분쟁해결또는조정체계를갖추고있지못하고있는것은현실적인문제를유발할수있다. 나. 금융업정의의한계금융회사들이영위하는해당금융업은개별법에서규정하고있어외형적으로는문제가없어보인다. 그러나보험업, 은행업및금융투자업을명확히구분하고해석하기란쉽지않다. 은행업정의에서는제한적자금중개기능 ( 예금의수입등의조달자금으로대출하는것 ) 을기준으로하고, 금융투자업은이익을얻을목적으로하는투자매매, 투자중개, 집합투자, 투자자문, 투자일임, 신탁등의기능으로목적과기능을정의기준으로사용하고있다. 보험업은보험사고에대한약정급여의제고및손해보상을약속하고보험료를수수하는보장기능을중심으로정의하고있다. 은행과보험의업정의를비교할때, 은행업의정의는은행이고객의자금을받아대출에운영하는일련의과정을포함하고있으나, 보험업은보험상품을언급하지않고직접정의함에따라보험상품중심으로업정의를보장기능제공에대한대가로보험료를수수하는핵심적기능으로만정의하고있어현실적으로계약체결의대리 중개기능및계약관리기능과수수한보험료를보험금으로지급할때까지의대출, 부동산및유가증권매매등자산운용업무를포괄하지못하고있다.

78 은행의예금수입과보험회사의보험료수입은결과적인자금의유입은동일하지만그대가로고객에게제공되는서비스가다르다. 은행은채무증서발행으로원리금의부담을, 보험은약정급여의제공또는손해의보상을제공한다. 보험금이외에보험회사가계약체결을근거로고객에게제공할수있는해약환급금, 미경과보험료환급및무사고환급등도명확하게포함하지못하고있다. 금융투자업의업정의에서도금융회사들의현실적기능을충분히반영하고있지못하고있다. 금융투자업은 6개의열거된금융투자업을정의하면서금융상품의취급 ( 매매, 중개등 ) 을중심으로하고있으나, 집단투자업과신탁업은취급업무를직접적으로정의하고있어 6개의금융투자업에대한정의기준에일관성이없다. 또한, 보험회사와은행이이미취급하고있는신탁업을금융투자업으로정의하고있고, 집단투자업에대한보험회사의겸영도부분적으로인정하고있어향후금융겸업화정책에서금융투자업의고유업무와겸영업무의분류기준에도혼란이예상된다. 다. 겸영및부수업무규정및범위의불균형금융회사들은법률이정한고유업무이외에도정책적으로허용된겸영및부수업무를취급할수있다. 겸영및부수업무는법령에서해당업무를예시적으로열거하고기타유사업무는하부규정에열거할수있도록위임하고있다. 다만, 은행법에서는부수업무 ( 은행업무와관련이있는업무 ) 에대하여예시없이재정경제부령에전부위임하고있어모든부수업무를재정경제부령에열거하면부수업무로취급할수있다. 보험업부수업무도재정경제부령으로정할수없는것은아니지만현재기준으로재정경제부령으로정하는보험업부수업무는없어실제보험업부수업무는법령에열거하는방식으로엄격하게규정하고있다. 반면, 자본시장통합법의부수업무에대한규정방식은네거티브방식으로포괄적으로허용하고제한적으로금지하고있다. 1 금융투자업자의경영건전성을저해하는경우, 2 인가를받거나등록한금융투자업의영위에따른투자자보호에지장을초래하는경우, 3 금융시장의안정성을저해하는경우등에해당하지않는한금융감독위원회에 7일전신고한후부수업무로영위할수있다.