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1 Unification & Law 목 차 2011 / 5 특별기고 1. 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 권영세 / 1 연구논문 1. 남북한 채권법의 차이점 김영규 / 북한의 법체계와 북한법 이해방법 유 욱 / 개성공업지구의 분쟁해결을 위한 사법( 司 法 )제도 임성택 / 한반도 통일국가의 양원제 의회에 관한 연구 김우진 / 개성공단 입주기업 투자보장을 위한 경협보험 개선방안 검토 김주연 / 190 실무 및 남북관계 동향 1. 남북관계 관련 주요 제ㆍ개정 법령 225 법 령 225 고 시 머리기사로 본 최근 남북관계 동향 남북관계 주요 통계 현황 326

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3 특별기고 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 권 영 세 (국회 정보위원장, 한나라당 국회의원) 目 次 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 독일의 법적 통합 과정 1. 서독 정부의 통일을 위한 법적 준비 2. 독일 통일의 법적 기초 3. 독일 통일에 따른 법률 통합 4. 구동독 체제의 불법 청산 5. 독일의 통일대비 법률전담기구 Ⅲ. 우리의 과제 1. 남북한 법률 통합의 기본원칙 2. 정부의 통일대비 시스템 구축 Ⅳ. 맺으며 Ⅰ. 들어가며 20세기 후반 최대의 사건이자 냉전체제의 종식을 고하는 독일의 통일도 벌써 20년이 지났습니다. 40년간의 이질적인 체제를 통합하는 과정에서 겪은 진통과 구( 舊 ) 동 서 독지역 간의 경제적 불균형 등 여러 후유증에도 불구하고 독일은 안정적으로 통일을 이루어냈습니다. 이제 우리는 과거 독일이 분단국이었나 하는 생각마저 들 정도로 구 동독 출신인 앙겔라 메르켈(Angela Merkel)이 이끄는 하나의 독일에 익숙해져 있습니다. 1990년대 초 독일의 통일을 지켜보면서 우리도 머지않아 통일이 다가올 것이라는 기

4 2 통일과 법률 대에 부풀어 있었고, 남북관계에 대한 연구도 자연스럽게 통일문제, 특히 통일 이후 북 한지역의 재산권 처리문제, 행정 사법체제의 통합문제, 북한의 체제불법 청산문제, 그 리고 남북한 주민의 사회심리적 이질성 극복문제 등 통일 이후의 체제통합에 관한 주 제들을 집중적으로 다루었습니다. 그러나 우리의 기대와 달리 통일은 쉽게 다가오지 않고 있고, 1998년 김대중 대통령 이 취임한 이후 빌리 브란트(Billy Brandt)의 동방정책을 원형으로 하는 햇볕정책 이 추진되면서 정부의 정책이나 학계의 연구도 언제 다가올지 모르는 통일보다는 분단관 리와 남북교류협력에 초점이 맞추어졌습니다. 그런데 최근 북한이 김정일 국방위원장으로부터 3남 김정은에게로의 권력승계 작업이 진행되면서 정치적인 불안 요소를 안고 있는데다 심각한 경제난까지 겹쳐지자, 향후 김정일의 사망을 전후로 하여 북한이 큰 변화를 겪을 것이라는 전망과 더불어 다시금 통일에 대한 기대가 조심스럽게 피어오르고 있습니다. 이와 더불어 이명박 대통령의 2010년 광복절 경축사 중 통일세 언급을 계기로 남북 관계에 관한 연구의 중심이 다시금 통일 문제로 옮겨지고 있고, 정관계나 학계에서도 정부의 통일준비 상황에 대한 점검과 현실적인 준비작업의 필요성에 대해 공감대가 형성되는 분위기입니다. 남북통일은 우리 민족이 한 단계 더 웅비하기 위해 반드시 이루어내야 할 지상과제 라는 점은 누구도 부인하지 않을 것입니다. 다만 현명한 대북정책과 철저한 통일준비 를 통해 시행착오를 최소화시키지 못할 경우 통일은 우리 민족의 운명을 바꾸어 놓을 지도 모릅니다. 시행착오를 줄이는 방법은 역사상의 선례들을 찾아 가장 모범적이고 우리 실정에 맞는 모델을 벤치마킹하는 것이라 할 수 있습니다. 역사상 이념과 체제를 달리한 분단 국의 통일방식으로는, 첫째 베트남식의 전쟁에 의한 무력통일, 둘째 독일식의 평화적인 흡수통일, 셋째 예멘식의 대등한 합의통일 1) 등을 들 수 있습니다. 그 중에서 독일은 분단 과정이나 분단 중 양 주체간의 관계양식 등에서 우리와 가장 유사할 뿐만 아니라, 통일과정도 우리 헌법상의 평화통일 원칙에 부합하며, 그 결과에 있어서도 다양한 분석이 있지만 상대적으로 가장 모범적이라는 평가를 받고 있다는 점에서 독일식 선례를 철저히 분석하여 우리의 준비과제를 찾는 것은 매우 의미 있는 일이라고 할 것입니다. 1) 예멘은 남북예멘 정부가 서로 등등한 자격을 갖고 통합을 이루었다는 점에서 동독의 몰락에 따른 서독의 일방적 흡수통일과 구별되지만, 예멘 통일 후 내부적인 체제통합 과정에서 제기된 갈등과 문제점을 평화적 으로 해결하지 못하고 내전이 발생하여 결국 무력통일로 귀착되는 양상을 보였음.

5 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 3 독일 통일이 모범적이라고 평가받는 가장 중요한 이유 중 하나는 통일 과정에 있어 서나 통일 후 동서독 주민 간의 통합에 있어서 법치주의가 그 토대를 이루었다는 점입 니다. 결국 남북통일도 법치주의의 바탕 위에서 법과 제도의 통합으로 뒷받침되어야 합니다. 이러한 점에서 이 글에서는 독일이 통일을 준비하거나 통일을 이루는 과정에서 법과 제도의 통합을 위해 어떤 노력을 하였는지, 우리는 남북한 법과 제도의 통합을 위해 어떻게 준비해야 하는지를 살펴보고자 합니다. Ⅱ. 독일의 법적 통합 과정 1. 서독 정부의 통일을 위한 법적 준비 1949년 냉전체제 하에 동 서독 정부가 각각 수립된 후 서독은 동독정권의 합법성을 부인하고 유일대표정부로서의 서독 위주 통일정책을 추진한 반면, 동독은 서방국가들과 독자적 외교관계를 형성하면서 소위 2개 국가론 을 통해 동독의 국가로서의 독자성을 강조하는 방향으로 대서독 정책을 펴나갔습니다. 1949년 5월에 제정된 서독 기본법은 전문에서 전 독일민족은 자유로운 자결권으로 독일의 통일과 자유를 달성해야 한다 라고 규정하였고, 기본법 제23조에서는 기본법의 장소적 적용범위를 기본법 제정 시 서독의 주에 속하였던 지역에 한정시킴과 아울러, 동독지역의 주들이 독일연방에 가입할 수 있는 근거를 마련해 두었습니다. 또한 기본법 제116조는 독일국민을 서독 거주 독일인에 한하지 않고 1937년 12월31 일을 기준으로 독일제국의 영토 하에서 독일의 국적을 가졌던 자 또는 그의 배우자와 비속까지 포함시킴으로써 과거 독일제국에 속하였던 동독지역에서 거주하는 독일인도 서독의 통치권이 미치는 지역에 들어오는 경우에는 별도의 국적취득 절차 없이 기본 법상 독일국민으로서의 온전한 권리와 의무의 주체가 될 수 있도록 하였습니다. 그리 고 기본법 제146조는 이 기본법은 독일국민의 자유로운 결정으로 제정된 헌법이 발표 되는 날 그 효력을 상실한다 라고 규정함으로써 기본법이 통일 후 새로운 헌법이 제정 될 때까지 임시적으로 적용되는 국가기본질서에 관한 법이라는 점을 명시하였습니다. 서독 정부는 위와 같이 기본법 제정에서부터 전체 독일국민이 자기결정권을 행사하여 독일의 통일과 자유를 완성할 의무를 진다는 점을 선언하고, 동독 주민들을 독일국민

6 4 통일과 법률 으로 포섭할 수 있는 근거를 마련함과 아울러, 동독의 주들을 기본법 제23조에 따라 흡수하는 방식으로 통일을 이루기 위한 헌법적 토대를 구축하였던 것입니다. 한편, 서독 정부는 내독관계에 관한 동 서독의 기본인식 차이에도 불구하고 1969년 서독 사민당 브란트 수상의 동방정책 추진을 계기로 동독의 실체를 인정하는 유화국 면이 전개되면서 1972년 12월 동 서독 기본조약을 체결하였고, 이를 토대로 다양한 분야에서의 협정, 의정서를 체결하면서 동 서독 관계가 안정적으로 발전할 수 있는 법적인 기초를 다져 나갔습니다. 그 후에도 1973년 9월 동 서독이 유엔에 동시 가입하고, 1974년 5월 상주대표부 설 치 등이 이어지면서 동 서독 간의 실질적 통합을 향한 진전은 계속 되었습니다. 그럼 에도 서독 정부는 동독의 2개 국가론 에 대응한 1개 민족론 을 포기하지 않았고, 서독 연방헌법재판소도 독일인의 개념에는 동독 주민도 당연히 포함된다는 해석론을 견지 하였으며, 중앙법무기록보존소를 통한 동독 정권의 반법치국가적 범죄행위에 대한 자료 수집활동은 지속되었다는 점을 우리는 주목할 필요가 있습니다. 2. 독일 통일의 법적 기초 1985년 미하일 고르바쵸프(Michail Gorbatschow)가 소련 공산당 서기장에 취임해 페레스트로이카 2) 선언을 통해 개혁정치를 시작한 후, 그 개혁의 바람이 동유럽 전역에 불기 시작하였고, 동독에서도 1989년 10월 동베를린, 라이프치히, 드레스덴 등 여러 도시 에서 공산당 일당독재 폐지 등 정치개혁을 요구하는 시위가 급속히 번져 나갔습니다. 사태 수습을 위해 호네커가 사회주의통일당 서기장직에서 사퇴하였음에도 불구하고 시위는 더욱 확산되고 서독으로 탈출하려는 사람들도 계속 늘어나자, 새로운 동독지도 부는 1989년 11월 9일 서독과 서베를린으로 향하는 모든 국경과 베를린 장벽을 개방하는 획기적인 조치를 취하였고, 이로써 독일분단의 상징이던 베를린 장벽이 마침내 붕괴되는 역사적인 일이 벌어지게 된 것입니다. 그 후 동 서독은 분단을 극복하고 통일 성취의 법적 기초를 마련하기 위해 대내외 적으로 4개의 핵심적인 조약을 체결하였습니다. 2) 소비에트 연방의 지도자인 미하일 고르바초프가 주창한 개혁정책의 이름이자 슬로건으로서 재건, 재편 등의 뜻을 가지고 있다. 미하일 고르바초프는 페레스트로이카 선언을 통해 정치개혁과 경제개혁을 표방 하였고, 그로 인해 언론의 자유와 비판이 허용되고, 인권이 크게 개선되었으며, 통제경제에서 시장경제 로의 이행이 추진되었다.

7 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 5 첫 번째는 1990년 5월 18일에 체결되어 같은 해 7월 1일에 발효된 독일연방공화국 과 독일민주공화국 사이의 통화 경제 및 사회 통합에 관한 조약(일명 국가조약 ) 입 니다. 본 조약은 서독 기본법 제23조에 의한 연방가입을 통일 방식으로 채택하는 것과 자유민주적 연방주의적 사회복지적 기본질서를 통일의 기본적 법원리로 하는 것, 경제 공동체를 형성하는 데에 장애가 되는 사회주의적 동독헌법 규정들의 적용을 배제하는 것 등을 주요 내용으로 하는 헌법조약의 성격을 가지고 있습니다. 원래 위 조약은 1990년 3월에 실시된 동독 최초의 자유총선을 통해 집권한 로타르 드 메지에르(Lothar de Maiziěre) 신정부와 서독 정부가 동 서독의 통합 전에 먼저 화폐 경제 동맹을 형성함으로써 동독혁명 이후 동독 주민의 대량 이주로 인한 사회적 대혼 란을 방지하면서도 조속한 통일의 기틀을 마련하기 위해 서독의 경제력에 대한 확신을 바탕으로 체결하였지만, 결국 서독의 막대한 재정 부담과 동독기업의 경쟁력 약화에 따른 도산 및 실업 증가라는 후유증을 초래하였다는 비판을 받기도 하였습니다. 두 번째는 1990년 8월 3일에 체결된 통일독일 연방의회의원 선거에 관한 조약(일명 선거조약 ) 입니다. 국가조약의 발효 후 독일통일의 헌법적 완성의 전단계로서 연방의회 구성을 위한 동 서독 총선거 실시가 요구되었고, 본 조약의 체결로 선거구역 획정과 선거법의 내용 및 적용에 관한 문제가 결정되었습니다. 세 번째는 1990년 8월 31일에 체결되어 같은 해 10월 3일에 발효된 독일연방공화국과 독일민주공화국 사이의 독일통일을 이루기 위한 조약(일명 통일조약 ) 3) 입니다. 본 조약은 전문과 9장 45조의 본문, 3개의 부속의정서와 1개의 의정서 및 1990년 9월 18일자 추가 협정으로 구성되어 있으며, 서독 기본법의 확장 적용 및 개정사항, 통일헌법 제정 문제, 법률 통합의 범위와 새로운 법령 제정의 필요성, 국제법상 조약 등의 처리, 행정 사법 조직의 통폐합, 몰수재산권 반환 및 정치적 피해자 복권 등 광범위한 법적 문제들을 조정하는 것을 그 내용으로 하고 있습니다. 그러나 위 조약이 통일에 관한 가장 기본적인 조약이면서도 그 내용이 매우 난해하 고, 이질적인 양독의 법률체계 통합에 따르는 관계법령 시행상의 문제점과 조직 통폐 합에 따르는 인적 물적 구성의 재조정 및 재정적 뒷받침이 적절히 해결되지 못함으 로써 국가작용 전분야에 걸쳐 부담을 야기하였다는 비판이 따르기도 하였습니다. 3) 통일조약은 헌법조약의 성격을 가진다는 점에서 국가조약과 공통된 성격을 가진다고 할 수 있으나, 국가 조약은 동독헌법의 개정을 주목적으로 한 것에 반해, 통일조약은 동독의 국가적 소멸뿐만 아니라 서독 헌법의 개정도 그 내용에 포함시킴으로써 동서독 모두에게 헌법조약의 의미를 가진다는 점에서 차이가 있다.

8 6 통일과 법률 네 번째는 1990년 9월 12일에 체결되어 1991년 3월 4일에 소련을 마지막으로 전승 4 대국의 비준이 완료된 독일문제의 종국결정에 관한 조약(일명 2+4조약 ) 이 그것입니 다. 동 서독은 네 차례의 회담 끝에 모스크바에서 전승 4대국(미국 영국 프랑스 소련)과 본 조약을 체결함으로써 전승 4대국은 베를린을 포함한 동 서독지역 전체에 대한 모든 권리와 의무를 상실했으며, 독일은 완전한 주권을 회복하고 통일의 대외적 조건을 성취하게 되었습니다. 3. 독일 통일에 따른 법률 통합 독일은 분단 직후부터 다양한 방면에서 지속적으로 통일을 준비해온 결과 베를린 장벽이 무너진 후 1년이 채 지나기도 전에 통일을 성취할 수 있었습니다. 그러나 동 서독 법률통합 과정을 살펴보면 독일 통일이 쉽게 이루어진 것만은 아 님을 알 수 있습니다. 법률통합은 그 범위가 광범위하고 다양할 뿐만 아니라 법기술적 으로도 까다로운 면이 있어 연방법무부조차도 실무적인 사전준비가 거의 되어 있지 않은 상태에서 몇 개월 동안의 집중적인 작업으로 우여곡절 끝에 통일조약을 통해 법 률통합의 기본원칙과 경과적인 조치만을 구체화할 수 있었습니다. 더구나 통합된 법제 도를 뒷받침할 사회경제적인 여건을 갖추지 못하고 인적 물적 조직과 제반 설비가 부족한 상태에서의 급격한 법률통합은 각종 부작용을 초래할 수 있다는 점에서 서독 정부로서도 점진적인 통합 방법을 채택할 수밖에 없었을 것입니다. 독일 통일에 따른 법률통합은 자유민주주의, 법치주의, 사회복지국가주의 및 연방국 가주의 등을 기본원칙으로 진행되었습니다. 특히 법치주의는 공산당 독재체제의 지배 도구로 전락한 구 동독의 법과 반법치국가적 불법행위를 청산하고, 그로 인한 피해에 대해 원상회복 및 보상을 실시하는 법적 기초로 기능하였습니다. 통일조약에 나타난 법률통합의 구체적인 내용을 살펴보면, 우선 서독 연방법은 그 연방법 자체에 특정 주 또는 주의 일부에만 적용된다는 제한규정이 없거나 통일조약 에서 달리 규정하지 않는 이상, 통일조약의 발효와 함께 구 동독지역에 확장 적용되는 것을 원칙으로 하였습니다. 다만 입법체계상 주법에 해당하고 기본법 연방법 EU법 의 내용에 배치되지 않는 동독법률은 계속 적용되고, 입법체계상 연방법에 해당하나 연방단일의 규율대상에 해당하지 않고 기본법 연방법 등의 정신에 어긋나지 않는 동독 법률도 새로운 연방입법이 있을 때까지 주법으로 계속 적용되도록 함으로써 점진적인 통합 방식을 접목하였습니다.

9 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 7 또한, 통일조약 제1부속의정서에서는 연방법의 확장적용에 관한 구체적인 기준을 규정 하였는데, 각 연방행정부의 업무영역별로 구동독지역에 개정 또는 보충되어 적용되는 연방법, 일정한 기준 하에서 적용되는 연방법, 적용이 배제되는 연방법을 각 법률마다 개별적으로 자세히 규정하고 있고, 제2부속의정서에서는 구동독법의 예외적인 계속 적 용에 관한 기준을 규정하면서 계속 시행되는 구동독법과 폐기 개정 보충되거나 일 정한 기준 하에 적용되는 구동독법으로 항목을 나누어 해당 법률의 종류와 적용기준을 명시하였습니다. 위와 같이 독일이 서독 연방법의 즉각적인 확장 적용을 원칙으로 하면서도 동독법 률의 부분적 계속 적용을 통한 점진적 통합 방식을 취한 것은 통일로 인한 법적 혼란을 최소화하기 위한 부득이한 조치라고 볼 수도 있으나, 독일이 연방국가의 특성상 원래 각 주의 법제도의 차이가 인정되어 완전한 법률통합의 필요성과 시급성이 상대적으로 낮다는 점과 구동독의 법제도가 형식적으로나마 법치주의에 부합하는 측면이 어느 정도 존재했다는 점도 중요한 요인으로 작용한 것으로 보입니다. 4. 구동독 체제의 불법 청산 통일 후 구동독지역에서 법치국가적 질서와 민주주의를 정착시키는 과정에서 대두된 중요한 문제는 반법치국가적 행위를 한 가해자들의 처벌과 정치적 피해자들의 복권 및 보상을 통해 구동독체제의 불법적인 잔재를 청산하는 일이었습니다. 특히, 가해자 처벌과 관련하여 국가공안부 요원들에 대한 처벌의 법적 근거와 합헌성 여부, 공소시효의 문제의 해결방법과 그 위헌성 여부 등이 논란이 되었으나, 여기서는 그에 관한 언급은 하지 않기로 하고, 다만 독일이 이러한 불법청산 작업을 위해 어떠한 준비를 하였는지에 대해 말씀드리고자 합니다. 서독 정부는 1961년 8월 동독의 베를린 장벽의 설치에 대응하여 서독 각주 법무장관 들이 동독 내 정치적 폭력범행의 자료를 수집 보존함으로써 향후 형사소추에 대비할 것을 결의하고, 같은 해 11월 24일 니더작센주의 접경도시 잘츠기터에 부장검사를 소장 으로 하는 중앙법무기록보존소를 설치하였습니다. 중앙법무기록보존소는 정권유지 목적의 살인 또는 그 미수행위, 정치적 이유에 따른 테러적 판결, 정치적 폭력체제의 발현으로서 행해진 형무소 수감자에 대한 가혹행위, 정치적 무고, 납치행위 등을 기록대상으로 하여 광범위한 정보활동을 통해 혐의가 발견될 경우 각 주의 경찰관서에서 내사토록 하여 그 결과를 컴퓨터에 수록, 보존하였습니다.

10 8 통일과 법률 이러한 기록보존소의 활동은 향후 정치적 폭력에 관여하였던 고위관료, 판 검사, 군 간부, 슈타지 요원 등 혐의자들에 대한 형사소추와 정치적 피해자 복권에 필요한 증거 제공, 동독 판 검사들의 재임용심사를 위한 기초자료 제공을 통해 구동독체제의 불법 청산에 상당한 역할을 하였다는 점을 주목할 필요가 있습니다. 구동독체제의 불법청산을 위한 중요한 과제 중 또 하나는 동독 공산정권에 의해 몰 수된 재산권을 서독 자본주의 체제에 부합하게 처리하는 문제였습니다. 동 서독 정부는 통일협상을 하는 과정에서 1990년 6월 15일 미해결 재산문제의 처 리에 관한 공동성명 을 통해 몰수재산권의 처리원칙을 정하였는데, 그 주요 내용은 소련 점령 하의 몰수재산은 제외하고 동독 정부 수립 후의 몰수재산만을 반환의 대상으로 하되, 원소유자 또는 상속인에게 대한 원상회복을 원칙으로 하고, 원소유자 등이 금전 보상을 선택한 경우나 원래의 용도가 변경되어 원상회복이 불가능한 경우, 또는 부동 산에 대한 소유권이나 물권적 이용권이 선의취득된 경우에는 예외적으로 금전보상을 하는 것이었습니다. 이러한 공동성명에서 정한 원칙은 통일조약에 수용되어 그대로 유지되었고, 미해결 재산문제의 처리에 관한 법률, 동독에서의 특별투자에 관한 법률 등을 통해 구체적으로 실현되었습니다. 그러나 위와 같은 원상회복의 원칙은 독일이 통일 과정에서 선택한 정책 중에 가장 많은 비판을 받아왔습니다. 대부분의 비판은 통일 이후 상당한 기간이 경과하였음에도 미해결재산 반환신청 사건의 처리율이 현저히 낮아 4) 구동독지역의 재산관계를 불안정한 상태에 놓이게 함으로써 투자 저하 등 조속한 경제성장의 장애요인으로 작용하였다는 것인데, 이는 우리에게도 시사하는 바가 크다고 할 수 있습니다. 5. 독일의 통일대비 법률전담기구 가. 통일 이전 서독 정부는 1953년 6월 연방중앙행정부서로서 우리의 통일부에 해당하는 연방내독 관계부를 신설하여 동 서독간 각종 교류에 대처하고 각 부처간 협조체제를 공고히 4) 통일 후 3년 이상이 경과된 기준으로 미해결재산 반환신청 건수 총 1,239,304건 중 986,728건 (35.7%)만이 처리되었고, 특히 협동농장과 국유기업 재산권의 사유화를 맡은 신탁공사는 총 986,728건 중 61,451건(6.2%)만을 처리하였다.

11 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 9 하기 위한 지침 제시 및 서독 주민들에 대한 동독 관련 정보 제공 업무를 수행토록 하는 한편, 연방수상실에 통일정책담당관실 을 설치하여 각 행정부서와의 긴밀한 업무협조 체제를 통해 내독관계와 관련하여 통일적인 정책을 수립 추진할 수 있도록 하였고, 연방내무부에도 내독관계담당관실 과 내독관계를 담당하는 2개과를 설치하여 언론 스 포츠 교류 분야 업무 등을 담당하게 하였습니다. 그러나 위 기관들은 내독관계에 관한 법률문제를 전담하는 기구라고 볼 수는 없고, 1972년 동 서독 기본조약 체결 이후인 1973년 1월 연방법무부 제4국(공법 담당)에 법 률전담기구인 내독관계담당관실 을 설치하여 동 서독 교류협력과 관련된 법률문제와 통일에 대비한 법률 사법통합 준비를 전담하게 하였습니다. 연방법무부 내독관계담당관실은 부장검사급 담당관과 8~10명의 판사와 검사 등 법 률전문가들로 구성되어 내독관계 동독과의 협정체결 베를린의 법적 지위 동서독간 민형사상 소송절차와 사법공조 등에 관한 법적 문제를 담당해오다가 베를린 장벽이 붕괴된 직후인 1989년 12월 내독관계특별부서 로 확대 개편되었습니다. 내독관계특별부서는 연방 및 각 주의 법원, 검찰청, 법무부, 중앙행정부처의 법률담 당관, 변호사, 법학자 등 120여명으로 구성되어 1990년 12월까지 운영되면서 통일 과정 에서 체결된 국가조약, 통일조약 등의 체제와 내용을 심의하고 법률 사법 통합 관련 입법을 지원함과 아울러, 새로운 동독 민주정부가 자유민주주의 법체제로 전환할 수 있도록 동독법령의 개정작업도 지원하였습니다. 5) 그 외 통일대비 법률전담기구로 1974년에 설치된 동베를린 주재 서독 상주대표부 내 제3국(법률국)을 들 수 있는데, 연방법무부에서 파견된 국장과 과장을 중심으로 동독 에 구금된 서독주민에 대한 부조 지원, 동독 내에서 활동 중인 서독 언론인 등 주요 인사에 대한 지원, 동독인의 서독여행과 관련된 업무 등 상주대표부의 각종 법률문제를 검토 지원하는 역할을 수행하였습니다. 나. 통일 이후 통일 이후 동독지역 신설 5개주에서 발생하는 문제는 더 이상 내독관계의 문제가 아니고 국내문제로 취급되어 각 중앙행정부처에서 소관 관할업무의 범위 내에서 처리 5) 내독관계특별부서는 통일조약 체결시 동독 법무부 소관부서와 직접 협상을 하였으며, 그 외 타 부처의 소관사항에 대해서도 전부 법률적격성을 심사하였다. 또한 동독 법무부의 법률실무단과 직접 접촉하여 동독의 사법개혁을 지원하는 역할도 하였다.

12 10 통일과 법률 하게 되었고, 연방내독관계부는 동독지역의 재건 및 동화문제를 총괄하는 재건성 으로 의 조직 변경이 검토되었으나 각 부처와의 업무 중복으로 인해 폐지되었으며, 계속수 행의 필요성이 인정되는 종전의 업무는 다른 행정부처에서 흡수하게 되었습니다. 통일 과정에서 법률전담기구로서 법률 사법통합 작업을 주도하였던 연방법무부 내 독관계특별부서도 통일과 함께 폐지되었고, 그 대신 연방법무부 제5국(통 일국, 7개과)이 신설되어 동독정권에 의한 형사 직업 행정상 피해에 대한 복권과 보 상문제, 동독지역 재산권 반환문제, 동독지역 신설주의 사법기구 개편 및 지원문제를 담당하였습니다. 한편, 동서독 법률 사법통합 작업은 연방법무부 제1국(민사법), 제2국(형사법), 제3국 (상사법), 제4국(공법)에서 소관 법률별로 계속 추진하였습니다. Ⅲ. 우리의 과제 1. 남북한 법률 통합의 기본원칙 우리는 독일 통일의 법적 과정을 살펴보는 것만으로도 남북통일에 대비하여 우리가 법적으로 준비해야 할 것들에 대한 큰 그림을 어느 정도 그릴 수 있을 것입니다. 그러나 남북통일이 북한의 급격한 체제전환에 따른 독일식 통일모델로 이루어질 것인지, 화해 협력단계에서의 북한의 개혁개방을 통해 점진적으로 이루어질 것인지, 북한의 전쟁도 발에 대한 응전을 통해 북한지역을 수복하여 자유화하는 방식으로 이루어질 것인지 여부에 대해 미리 예측하여 구체적인 준비를 한다는 것은 상당히 어려운 문제입니다. 그럼에도 사회주의국가들의 체제 변화 및 분단국의 통일 사례들을 분석하고 이에 우리의 상황을 대비시켜 보면서 통일 과정에서 반드시 거쳐야 하는 법적 과정들을 예 측하는 것은 충분히 가능하고, 그러한 과정을 통해 통일에 대한 법적인 준비를 해야 할 필요성에 대해서는 다언을 요하지 않습니다. 분단국의 통일 사례를 살펴보면, 먼저 베트남의 경우처럼 무력에 의한 흡수통일을 한 사례가 있으나, 이는 우리 헌법에 규정된 평화통일의 원칙 위반이 문제되므로 여기서 그러한 통일유형을 상정하는 것은 적절하지 않다고 생각되어 그와 관련된 법적 문제는 논하지 않도록 하겠습니다.

13 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 11 한편, 평화통일 방식으로 자유민주적 시장경제체제와 전체주의적 사회주의체제를 통 합한 예로는 독일과 예멘을 들 수 있습니다. 그러나 예멘의 경우에는 형식적인 국가통 합만을 성급히 추진하면서 법과 제도의 완전한 통합을 이루지 못함으로써 이질적인 양체제 간의 본질적인 문제들을 해결하지 못하고 다시 내전이 발생하는 등 부정적인 결과를 낳았습니다. 이러한 점에서 우리는 어느 일방의 자체적인 체제변화를 바탕으로 하여 평화통일을 이룬 독일식 모델을 주목할 수밖에 없는 것입니다. 남북통일은 우리 헌법질서에 따라 자유민주적 기본질서와 법치주의에 입각한 법과 제도의 통합으로 귀결될 수밖에 없습니다. 이는 북한의 체제변화가 선행될 것을 전제 로 합니다. 다만 북한이 동독처럼 급격한 체제변화를 겪을 것이냐, 아니면 개혁개방을 통한 점진적 체제변화를 이룰 것이냐에 따라 독일식 법률통합 방식의 적용 범위와 양 태가 달라질 것입니다. 만약 북한의 개혁개방을 통한 점진통합 방식으로 통일이 추진될 경우에는 교류협력 을 통해 우리 법과 제도를 북한에 서서히 이식할 수 있고 한반도 전역에 적용할 법의 제 개정을 위한 충분한 시간을 확보할 수도 있으므로 독일의 법률통합 방식 중 우리 가 그대로 적용할 부분은 상대적으로 많지 않을 것이지만, 북한의 급격한 체제변화에 따른 통일의 경우에는 독일의 법률통합 방식 중 연방국가적 특성을 반영한 정책을 제외 하고는 상당부분 적용될 수 있다고 생각됩니다. 2. 정부의 통일대비 시스템 구축 가. 통일을 대비한 법적 준비과제 우리는 독일 통일의 법적 과정을 보면서 남북통일 과정에서 발생할 남북한 법과 제도의 통합, 북한지역 몰수재산권의 처리, 북한정권의 반법치국가적 범죄행위에 대한 처벌과 정치적 피해자의 구제 등의 법적 문제를 해결하는 것이 북한 공산주의 독재체제의 불 법을 청산하고 북한지역에 자유민주적 시장경제질서를 안정적으로 정착시키기 위해 매우 중요하고도 시급한 과제임을 알 수 있습니다. 먼저 남북한 법제통합과 관련하여서는, 기본적으로 우리 법과 제도를 북한지역에 확장 적용하되, 우리 헌법질서에 반하지 않으면서도 북한주민의 실생활과 관련된 법령이나 법규정에 대해서는 잠정적으로 효력을 유지하는 등의 방법으로 북한 주민의 법적 혼

14 12 통일과 법률 란을 방지하는 방안을 검토할 필요가 있을 것입니다. 이를 위해서는 북한의 전체 법체 계와 민 형사법을 비롯한 사회 각 분야의 개별 법령들을 연구 분석하고, 그 개별 법 령들이 실제 북한사회에서 어떻게 적용되고 사회적으로 어떤 기능을 하는지에 대한 실태를 파악하는 작업이 선행되어야 할 것입니다. 다음으로, 북한지역 몰수재산권 처리와 관련하여, 우리는 독일 사례에서 원상회복(원 물반환)의 원칙이 초래한 문제점을 보았기 때문에 원소유자나 그 상속인에게 재산권을 원상회복시키는 원칙을 채택하는 것은 신중할 필요가 있습니다. 따라서 우리는 시장경 제질서로의 안정적 전환이라는 측면과 북한지역 경제개발 측면을 모두 고려한 우리만 의 기본원칙을 재정립하고, 재산권 소유 이용관계의 정리 문제와 원소유자 확정 및 보상 문제에 대해서도 우리 실정에 맞는 현실적인 연구와 대책 마련이 필요하다고 할 것입니다. 한편, 북한정권의 반법치국가적 범죄행위에 대한 처벌과 정치적 피해자의 복권 및 보상 문제는 법이론적 근거와 절차에 대한 연구가 전제되어야 하지만, 그보다 시급한 것은 서독 중앙법무기록보존소와 같은 기구를 설치하여 관련 증거와 자료를 수집 관리 하는 작업을 진행해야 한다는 것입니다. 이러한 점에서 현재 국회에 계류 중인 북한인 권법 6) 을 하루빨리 제정함으로써 북한 반법치국가적 범죄행위에 대한 자료 수집 관리 업무를 수행할 법적 근거를 마련해주고, 북한정권의 인권침해에 대해 경고 메시지를 보내는 것은 북한체제 불법청산 준비와 북한주민 인권보호를 위해 매우 중요한 일이 라고 생각합니다. 나. 남북 법률통합 준비를 위한 효율적 시스템 우리는 앞서 서독 정부가 통일을 대비하여 설치한 기구, 특히 법률전담기구에 대해 살펴보았는바, 통일 이전단계에서의 연방내독관계부는 우리의 통일부와, 연방법무부 내 독관계담당관실은 우리의 법무부 통일법무과와 조직 구성 및 기능이 유사함을 알 수 있습니다. 다만, 우리 정부가 남북 법률통합을 보다 효율적으로 준비하기 위해서는 오히려 베 를린 장벽 붕괴 후에 서독 정부가 동서독 법률통합을 어떻게 진행하였는지에 주목할 필요가 있습니다. 서독은 연방내각회의에서 콜 수상을 위원장으로 하고 각 부처 장관이 6) 북한인권재단 및 북한인권기록보존소 설치 등을 그 주요 내용으로 하고 있다.

15 독일의 법적 통합 과정과 우리의 과제 13 참여하는 독일통일위원회 를 구성하기로 결의한 후, 동 위원회에서 결정한 통일정책 방향에 따라 각 부처가 개별적으로 소관사항에 대해 법률통합을 준비하는 한편, 연방 법무부 내독관계담당관실을 내독관계특별부서로 확대 개편하여 통일조약 체결시 법무 부 소관사항은 물론, 타 부처의 소관사항에 대해서도 법률적격성을 심사하게 하는 등 각 분야 법률통합 작업을 지원하게 하였습니다. 독일 사례에서 보듯이 남북한 법과 제도의 통합도 결국 각 부처에서 소관사항에 대한 전문성을 바탕으로 추진하되, 법률문제를 전담하는 법무부가 이를 지원하고, 대통령실 이나 총리실 또는 그 산하의 특별기구가 정책 방향을 결정하고 각 부처의 기능을 조정 하는 역할을 담당해야 할 것입니다. 이러한 점을 고려하여 우리는 갑작스럽게 다가올지도 모르는 통일에 대비하여 미리 정부 각 부처의 법률통합에 대한 준비상황을 점검하고 미비점을 보완할 수 있는 시스 템을 구축할 필요성이 있습니다. 각 부처의 전문성이나 역량이 부족하다면 이를 강화할 수 있는 방안을 마련해야 하며, 법률통합과 관련된 각 부처의 기능과 역할을 조정하면서 전 부처를 이끌어갈 기구가 없다면 이를 만들거나 기존의 조직 중에 정부조직법을 감안하여 그러한 역할을 부여 해야 할 것입니다. 정부 내에 남북 법률통합을 준비하기 위한 통합기구 내지 협의체를 구성하는 일은 부처 간 효율적인 역할 분담과 상호 협조를 통해 예산을 절감하고 통일단계에서 시행 착오를 줄여 법적 혼란을 방지하기 위한 지름길이라고 할 수 있습니다. Ⅳ. 맺으며 우리가 통일에 대비하여 준비해야 할 법적 과제로서 위에서 살펴본 것들은 가장 중 요하고 기본적인 것이지만, 그 외에도 정치 경제 사회 문화 등 각 분야에서 남북한 주민 간의 실질적인 통합을 위해 법제도적으로 뒷받침해야할 많은 과제들이 산적해 있습니다. 이는 어느 한 기관만이 추진할 수 있는 문제가 아니며, 정부 각 부처와 학 계, 민간단체가 힘을 합쳐 각자의 전문성을 바탕으로 북한사회를 제대로 이해하고, 북 한주민도 우리 동포이자 국민이라는 생각을 가지고 진정한 통합을 위한 노력을 경주 할 때 해결할 수 있을 것입니다.

16 14 통일과 법률 또한, 우리는 현재 남북한 사회와 한반도를 둘러싼 국제정세 등을 감안할 때 가장 적합하고 실현가능한 통일 방식에 대해서 연구를 진행함과 아울러, 예상치 못한 상황 에도 대비하기 위해 다양한 통일유형에 상응하는 법제통합 방식 등에 대한 연구도 진 행해야 할 것입니다. 한편, 우리의 통일은 급진적이든 점진적이든 북한의 자유민주주의 체제로의 전환을 전제로 할 수밖에 없고, 현 정부의 통일방안도 평화 경제 민족공동체 형성을 통한 통일을 전제로 한다는 점에서 장기적으로는 북한의 안정적인 체제 변화를 지원하는 방안에 대해서도 연구가 필요합니다. 이러한 연구와 준비는 정부와 학계, 민간연구단체 등이 서로의 연구 성과를 공유하고 합심하여 추진할 때 통일의 진정한 밑거름이 될 수 있습니다. 마지막으로, 통일은 특정 정치세력이나 특정 계층만의 전유물이 될 수는 없으며, 우 리 민족전체를 위해, 그리고 우리 민족전체의 의해 성취해야 할 공동의 목표라는 점과, 통일을 향한 우리의 노력은 정치적 이해득실에 좌우되지 않고 법치주의적 기준에 의해 꾸준히 추진되어야 한다는 점을 말씀드리며 글을 맺고자 합니다.

17 연구논문(1) 남북한 채권법의 차이점 김 영 규 (백석대학교 법정경찰학부 교수, 법학박사) 요 약 문 본 논문은 통일 민법에 있어서 채권법의 제정방향을 모색해보고자 남북한 채권법의 차이점을 살펴보고 있다. 북한의 채권법은 총칙에서 국가경제계획의 실천과 개인이익과 사회이익 일치의 원칙이라는 미명하에 사적 자치를 인정하지 않는 점, 채권관계에 있어서 통치계급의 의지가 반영되어 있는 점, 강제이행과 관련해서 은행이 집행행위를 하도록 하는 점, 보증채무 등을 인정하고 있지 않는 점, 책임재산의 보전수단에 대한 별도의 규정이 없는 점 채권의 소멸과 관련해서 일괄 이행의 원칙 을 강조하고 계획과제의 변경 또는 폐기를 채권의 소멸원인으로 다루고 있는 점 등에서 우리 채권법과 차이를 보이고 있다. 또한 채권각칙 중 계약과 관련해서 북한 채권법은 계획에 기초한 계약 을 공민 사이에 체 결될 수 있는 계획에 기초하지 않은 계약 보다 우선시키고 있는 점, 계획과제의 변경 또는 폐 기에 따라 당해 채권발생에 대한 약정을 한 계약도 소멸되도록 하고 있는 점 등에서 우리 민 법과 차이점을 보이고 있다. 또 북한 채권법은 부당이득과 관련해서 불법원인급여의 경우에 국가재정에 귀속시키도록 하고 있는 점, 채무불이행 책임에서 위자료를 인정하지 않고 있는 점, 국가 및 사회의 이익 을 위한 정당방위 긴급피난을 인정하고 있는 점, 손해배상의 방법으로 원상회복의 원칙을 취하는 점, 민사책임과 다른 책임의 병립을 인정하고 있는 점 등에서 우리 채권법과 차이를 보이고 있다. 위에서 기술한 남북한 채권법의 총칙과 각칙상의 차이점은 북한 민법이 채권관계를 국가의 경제계획을 실천하는 하나의 도구로서 파악하여 통치관계의 일환으로 이해하는 것으로서 통일 민법의 제정에 있어서 수용의 한계점을 보여주는 것이라고 할 수 있다. 이 밖에 북한 채권법이 계약총칙의 내용을 채권총칙으로 규율하고 있는 점, 임대차(빌리기

18 16 통일과 법률 계약)와 관련하여 수선의무 중 대 중 소규모로 나누어 규율하고 있는 점, 법률용어를 쉽게 규정하고 있는 점 등은 우리 채권법의 입장에서 그 수용가능성을 긍정적으로 검토할 만하다고 본다. 주제어 통일 민법, 남북한 채권법, 계약, 사무관리, 부당이득, 불법행위, 불법원인급여 目 次 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 북한 채권법의 연혁과 지위 1. 북한 채권법의 연혁과 구성 2. 북한법상 채권법의 지위 Ⅲ. 남북한 채권법의 총칙상의 차이점 1. 북한 민법의 채권총칙 규정(일반 규정)의 개관 2. 채권법의 기본원칙 3. 채권의 본질 4. 채권의 효력 5. 채권의 소멸 6. 다수당사자 사이의 채권관계 7. 계약총론 8. 채권법의 법률용어의 평이성 Ⅳ. 남북한 채권법의 각칙상의 차이점 1. 북한 민법의 채권각칙 규정의 개관 2, 계약각론 3. 보관채무와 사무관리 4. 부당이득 5. 불법행위와 민사책임 Ⅴ. 결 론 Ⅰ. 서 론 북한 민법은 재산관계에 대한 민사적 규제를 통하여 사회주의경제제도와 물질기술 적 토대 를 튼튼히 하는 것을 그 사명으로 하고 있음을 천명하고 있다(동법 1조). 이는 북한 민법이 법계론( 法 系 論 )의 관점에서 생산수단의 집단화에 따라 국가와 협동단체를 주체로 하는 사회주의적 소유 계획경제질서와 사회주의 이데올로기에 기초한 것으로 사회주의법권, 사회주의법계의 민법으로서의 정체성을 보여주는 것이다. 이에 따라 북 한 민법은 재산관계에 있어서 사소유권과 사유재산제를 착취의 수단으로 이해하면서 거래의 중심인 계약을 경제계획의 실천수단으로 이해한다. 이에 따라 북한 민법은 재

19 남북한 채권법의 차이점 17 산권으로서의 물권과 채권 모두를 착취 라는 개념에 착념하여 사람과 사람 사이의 관 계로 파악하여 사소유권을 부정하고 계획경제실현의 원칙을 근본이념으로 하고 있다. 따라서 자본주의법계의 민법으로서 자유민주주의와 시장경제질서를 뒷받침하는 사유 재산권의 보호와 사적 자치의 원칙을 지도원리로 하는 우리 민법과 북한 민법 사이에는 채권법의 총칙과 각칙에 있어서 본질적인 차이가 나타날 수밖에 없으며, 우리 민법의 자본주의법계의 요소를 이루는 점들은 자유민주적 기본질서의 근간을 이루는 것으로 서 통일 민법의 제정시 수용과 접근의 한계를 명확히 하는 요소가 될 것이다. 그러나 남북한 채권법 사이에는 정치 경제체제와 이념적인 요소가 민법상 반영된 본질적인 차이점 이외에 법률용어와 법기술적인 요소 등에서도 일정한 차이를 보이고 있으며, 이러한 점들은 향후 수용가능성을 논할 때 중요한 고려사항이 될 것이다. 이에 다음에서는 앞으로 제정될 통일 민법에 있어서 채권법의 제정방향을 제시하는 기초작업으로서 북한 채권법의 지위를 검토하고, 남북한 채권법의 차이점을 총칙과 각칙 으로 나누어 살펴보기로 하겠다. Ⅱ. 북한 채권법의 연혁과 지위 1. 북한 채권법의 연혁과 구성 가. 북한 민법과 채권법의 제정과 개정 북한은 1950년대에 민법초안을 만들기는 하였으나 법전화되지는 못하였고, 1) 민사관 계와 관련해서 그때그때 필요한 일부 성문입법읕 제정하였을 뿐이고, 대부분은 인치주 의적 요소를 가진 불문법에 의하여 민사관계를 규율해왔었다. 2) 이후 중앙 1) 북한은 1950년과 1958년 두 차례에 걸쳐서 민법초안을 만들기는 하였으나, 각 초안의 내용이 사회주의의 완전한 승리로 나아가야 할 북한의 사회 경제적 관계의 급격한 변화에 부응할 수 없거나 성문화가 오 히려 사회 경제발전을 저해할 염려가 있다는 등안의 유로 말미암아 법전화되지는 못하였다(최달곤, 북한민법의 변화와 그 내용상 특징, 북한, , 면 ; 신영호, 북한민법 40년과 그 동향, 북한법률행정논총, 제8집, 고려대학교 법학연구소, 1990, 135면 참조). 2) 북한은 1종래 대부분의 민사관계를 불문법으로 보아야 할 노동당의 정책 지시 및 사회주의적 법의식 등에 의하여 규율해왔을 뿐이고, 1985년도까지 그때그때 필요한 일부 성문입법읕 제정하였을 뿐이다. 여기서 북한정권 수립 이후 제정 시행되었던 민사관계법령에 관하여는 최달곤, 남북한 민법의 비교 연구, 북한법률행정논총, 제7집, 고려대학교 법학연구소, 1989, 78 79면 ; 신영호, 앞의 글, 면 ;

20 18 통일과 법률 인민위원희의 입법(정령)에 따라 잠정적인 민사규정 이 채택되어 처음으로 민사관계를 체계화하여 규율해오다가 통일된 성문민법전의 필요성에 의하여 최고인민 회의에서 민법 을 제정하기에 이르렀다. 1990년 9월 5일 최고인민회의 상설회의 결정 제4호로 제정된 북한 민법은 그간 3차례 개정되었다. 즉 북한 민법은, 1993년 9월 23일의 최고인민회의 상설회의 결정 제34호에 의한 1차개정, 1999년 3월 24일 최고인민회의 상임위원회 정령 제540호에 의한 2차 개정, 최근인 2007년 3월 20일 최고인민회의 상임위원회 정령 제2162호에 의한 3차 개정 등 3차례의 개정이 있어왔다. 이러한 북한 민법의 3차례의 개정 중, 1차 개정은 총칙편(일 반제도)과 관련한 개정이었고, 3) 3차 개정은 물권편(소유권제도)과 관련한 개정이었다. 4) 북한 민법 중 채권편(채권채무제도)과 직접 관련된 개변( 改 變 )은 2차 개정에 의하여 총칙과 각칙 모두에 걸쳐 폭넓게 이루어졌다. 나. 북한 채권법의 구성 북한 민법은 우리의 총칙편에 해당하는 일반제도 (1조-36조), 물권편에 해당하는 소 유권제도 (37조-63조), 채권편에 해당하는 채권채무제도 (64조-238조), 채권 및 총칙의 주요 내용으로 다루어지는 민사책임과 민사시효제도 (239조-271조)의 4개편 271개조로 구성되어 있다. 이 중 북한 민법 제3편 채권채무제도 는 우리의 채권법에 해당하는 것 으로서, 이 중 제1장(일반규정)에서 채권총론에 해당하는 것을 규정하고 있고, 제3편의 법제처 편, 북한법제개요(법제자료 제157집), 1991, 면 참조. 3) 1993년 9월 23일 북한 민법의 1차 개정에 의하여, 동법 제9조 제2항이 삭제되었다. 즉, 종래 북한 민법 제9조 제2항은 기관, 기업소, 단체, 공민들의 민사상 권리보장과 관련하여 제기되는 문제는 재판 또는 중재절차로 해결한다. 고 규정하고 있었는데, 1993년의 개정에 의하여 위 조문을 삭제하였다. 이는 실체 법인 민법에 절차법의 규정이 포함되어 있는 것을 정비하기 위한 것으로 파악된다. 이 밖에 북한에서 기관, 기업소, 단체, 공민들의 민사상 분쟁은 민사재판 이외에 중재 또는 행정절차에 의하여 해결하도록 되어 있는 북한 민사소송법의 관련 조문과의 충돌도 고려한 것으로 이해된다(동법 53조 1호 참조). 4) 2007년 3월 20일 북한 민법의 3차 개정에 의하여, 동법 제50조 제2항이 신설되었다. 즉, 종래 북한 민법 제50조에서 별도의 항을 나누지 않고 국가는 살림집을 지어 그 이용권을 로동자, 사무원, 협동농민에게 넘겨주며 그것을 법적으로 보호한다. 고 규정하고 있었을 뿐이고 이혼 등의 경우 살림집에 대한 분쟁 이 발생한 경우, 이에 대한 처리에 대한 별도의 관련 규정이 민법에는 없었다. 그런데 북한 민법은 위 3차 개정에 의하여 종래 제50조의 규정을 제1항으로 하고, 제2항에 인민정권기관은 리혼당사자들 사 이에 국가소유의 살림집리용권과 관련한 분쟁이 제기될 경우, 해당 재판소의 판결서 등본에 기초하여 살림집 리용권자를 새로 정해주어야 한다. 는 규정을 제2항으로 새로이 추가하여 신설하였다. 이는 실 체법인 민법에 제한물권인 살림집이용권과 관련하여 가족법 및 절차법의 관련 조문과의 조화를 고려한 것으로 이해된다.

21 남북한 채권법의 차이점 19 제2장 내지 제4장에서 계획에 기초하는 계약(101조-145조), 계획에 기초하지 않는 계약 (146조-239조), 부당리득행위 (동법 235조-239조) 등을 각각 규정하고 있다. 3. 북한법상 채권법의 지위 가. 북한 민법과 채권법의 법계 북한 민법은 구소련의 법을 비롯한 종래 사회주의법계의 법에서 강조하고 있는 사회 주의적 소유 계획경제질서와 사회주의 이데올로기에 기초하고 있으며, 5) 이는 특히 북 한의 채권법에서 뚜렷하다. 따라서 북한의 채권법은 법계론 ( 法 系 論 )에 있어서 사회주 의법권 내지 사회주의법가족 에 속하는 법으로 평가할 수 있다. 6) 이에 따라 북한 채권 법은, 사회주의법계에 있어서의 모든 법의 공법화라는 공통된 특징을 띠게 되며, 우리 에게는 사적관계에 해당하는 법률관계마저도 개인 상호간의 자유스러운 거래관계를 부인하고 국가권력 주도하의 공법적 관계로 다루게 된다. 따라서 이러한 북한 채권법의 법계상의 지위는 사적 소유와 사유재산권에 기초한 자본주의법계로서 성문법주의를 그 주된 입법형식으로 하는 우리 채권법과 본질적 차이가 나게 하는 요인이 된다. 5) 구소련의 민법도 국민경제계획실현을 뒷받침하는 사회주의법으로서의 적법성의 확보에 기초하는 것을 임무로 하고 있었다( 大 木 雅 夫, 比 較 法 講 義, 東 京 大 學 出 版 會, 1992, 251면). 6) 법계론( 法 系 論 )은 법문화의 관점에서 세계를 동일한 계통의 법질서로 체계화하여 설명하는 것으로서, 이와 관련해서는 René David의 법계론과 Zweigert-Kötz의 법계론이 특히 회자( 膾 炙 )되고 있다. 이 중 René David의 법계론은 가변적 요소가 아닌 항상적 요소로서의 법기술적 요소와 이념적 요소를 기준 으로 법계를 나누고 있으며, 이에 따르면 법계는 대륙법계(로마 게로만 법가족), 영미법계(commom law 가족), 사회주의법계(사회주의 법가족), 종교적 전통의 법질서로 나누어진다(René David, Les grands Systèmes de droit contemporains, 1966 pp ; 현승종, 법계론과 한국법의 위치, 법학의 제 문제<유민 홍진기선생 화갑기념논문집>, 중앙일보, 1977, pp ). 이에 따르면 북한 민법(채권 법)은 공산당에 의해 조작된 인민의 의사를 최고의 법규범으로 하는 동시에 법이란 경제적 여건에 의 하여 지배된다고 보며, 또한 생산수단의 집단화라는 혁명적 성질을 주된 특징으로 하는 사회주의법계 에 속한다. 또한 Zweigert-Kötz의 법계론은 상대성 원리와 역사적 발전과 변화를 중시하는 시대적 상 대적 원리 에 따라 역사적 발전(법질서의 역사적 유래와 발전) 법질서에 있어서 지배적인 특수한 법적 사고방식 특징적인 법적 제도 법원( 法 源 )의 성질과 그 해석 이념적 요소 등 5가지를 중심으로 법계 를 라틴법권, 독일법권, 북구법권, 영미법권, 사회주의법권, 극동법권, 이슬람법권, 힌두법권 등 8가지로 나누고 있다(Konrad Zweigert-Hein.Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des privatrechts, Bd. 1, 1971 ; 현승종, 앞의 글, 면). 이에 따르면 북한 민법(채권법)은 생 산수단에 대하여 사적 소유를 배제하는 전인민과 집단을 주체로 하는 사회주의적 소유 계획경제질서와 사회주의 이데올로기에 기초한 것으로 사회주의법권에 속하게 된다.

22 20 통일과 법률 나. 북한 채권법의 지위와 모습 북한 민법은 사회주의적 여러 기관(즉, 기관 기업소 단체 공민) 사이에 이루어지는 등가적 보상관계를 규율하는 법이라고 정의하고 있다(동법 2조 참조). 여기서, 등가적 보상관계라 함은 화폐로 그 가치가 평가될 수 있고, 또한 서로 대등한 지위에서 맺는 재산관계만을 일컫는 것이므로, 우리 민법과는 달리 가족관계는 그 규율대상에서 제외 된다. 7) 이에 따라 북한 민법은 우리의 경우와 같이 사법의 일반법으로서의 지위를 갖는 것이 아니라 모두 공법화되어 있는 사회주의법의 특징상 등가보상적 재산관계를 규율 하는 부문법 으로 평가할 수 있다. 이 밖에 북한 민법과 채권법은 광의로는 우리 법의 체계상 민법 이외에 특별사법인 상법과 사회법으로 다루어지는 경제법 등을 포괄하는 지위를 차지하며, 특히 상사계약 등 상사적 채권관계를 민법의 전형계약으로 다루는 특성을 보이고 있다. 8) 또한 북한 채권법의 법원으로서 형식적 채권법인 북한 민법 제3편 채권채무제도 (64조-238조)와 제4편 제1장 민사책임(240조-258조) 이외에 민법상의 민사책임에 대한 특별법적인 성격을 규정하고 있는 손해보상법 9) 과 북한이 특수지대에서 외국인(외국 투자가와 외국투자기업)에게 필요한 토지를 임대차하여 토지이용에 대한 권리를 인정 하기 위한 입법인 라선경제무역지대법, 개성공업지구법, 개성공업지구 부동산규정 10) 7) 따라서 1990년 10월 24일 제정된 이후 1993년 9월 22일과 2004년 12월 7일에 걸쳐 2차례 개정된 북한의 가족법이나 2002년 3월 13일 제정된 상속법은 우리 민법의 편제에서와는 달리 북한 민법의 내용에 포함 되지 않는다. 8) 이러한 점에서 북한의 상업법도 광의의 민법분야에 속하나, 북한이 1992년 1월 29일 상업활동에서 제 도와 질서를 엄격히 세워 상품유통과 봉사사업을 발전시키며, 인민생활을 향상시키는데 이바지한다. 는 목적 아래 사회주의상업법 을 제정하고 1999년 1월 28일과 2002년 5월 22일, 2004년 6월 24일에 걸쳐 3차례의 개정을 하였는 바, 이를 통해서 우리는 북한이 상업법 을 별도의 독자적인 분야법으로서의 지위를 인정하고 있는 것으로 볼 수 있다. 또한 1976년 1월 10일 제정된 북한의 민사소송법은 우리 법제상 민사 법의 한 영역이 될 것이나(이후 1994년 5월 25일, 2002년 10월 24일, 2004년 12월 7일, 2005년 10월 25일에 걸쳐 4차례 개정됨), 북한은 민법은 재산관계를 규율하는 기본법으로서 실체법만을 다루고 민사소송법은 민사법과 별도로 소송법분야 로 다루고 있다. 9) 북한은 2001년 8월 22일 최고인민회의 상임위원회 정령 제2513호로 손해보상법 (공식명칭은 조선민주 주의 인민공화국 손해보상법 )을 채택하였다. 동법은 북한 민법의 민사책임 의 적용과 관련하여 재산 이나 인신을 침해하여 발생한 손해의 보상에서 제도와 질서를 엄격히 세워 기관, 기업소, 단체와 공민의 민사상 권리와 이익을 보호하는데 이바지한다. 는 목적 아래 제정되었다(동법 1조). 동법은 제1장 손해 보상법의 기본 (1조~8조), 제2장 손해보상관계의 당사자 (9조~18조), 제3장 재산침해에 대한 보상책임 (19조~39조), 제4장 인신침해에 대한 보상책임 (40조~46조), 제5장 손해보상액의 확정과 보상방법 (47조~ 56조) 등 5개장 56개조로 구성되어 있다. 이러한 북한의 손해보상법은 2005년 4월 19일 최고인민회의 상임위원회 정령 제1083호에 의하여 개정되었으며, 그 개정내용은 동법 제37조의 발명, 특허권침해의 보상 에 관한 규정을 구체화 한 것이다.

23 남북한 채권법의 차이점 21 등도 실질적 채권법의 모습으로 평가할 수 있다. 결국 북한 채권법도 우리와 마찬가지로 제3편 채권채무제도 이외에 광의로는 손해 보상법, 라선경제무역지대법, 개성공업지구 부동산규정 등 실질적 채권법을 포함하나, 형식적 채권법이 그 중심을 이룬다고 할 수 있다. Ⅲ. 남북한 채권법의 총칙상의 차이점 1. 북한 민법의 채권총칙 규정(일반규정)의 개관 채권총칙의 규정으로, 북한 민법은 제3편(채권채무제도) 제1장 일반규정에서 제64조 내지 제100조에 걸쳐 규정하고 있으나 그 내용이 별도의 절로 구성되어 있지 않고 해당 규정의 조문 수도 적다. 따라서 북한 채권법상 일반규정의 구성은 우리 민법상 채권 총칙의 구성과 그대로 일치한다고는 볼 수 없으나, 그 내용을 우리와 같이 채권의 본 질과 채권의 목적 채권의 효력 수인의 채권자와 채무자(다수당사자의 채권관계) 채 권양도와 채무인수 채권의 소멸 등으로 나누어 재구성하여 체계화시켜서 이해할 수 있었다. 이러한 규정 중에서 1999년 북한의 개정 민법은 채권과 채무의 의의를 정의하는 제64조만을 채권자와 채무자의 의의를 다루는 것으로 개정하였다. 또 1999년 북한의 개정 민법은 종래 계획에 기초하지 않은 계약 에 계약의 성립과 방식 종류 효력 등 모든 계약에 공통적으로 적용되는 총론 적 내용에 대한 규정(동법 136조-147조)을 제89조 내지 제100조의 채권의 일반규정의 한 내용으로 편입시킴으로써 강학상 계약총론의 내 용이 채권총론으로 규율되는 등 입법의 변모를 보이고 있다. 이러한 북한 민법의 태도는 10) 북한이 특수지대에서 외국인(외국투자가와 외국투자기업)에게 필요한 토지를 임대차하여 토지이용에 대한 권이를 인정하도록 하기 위한 입법으로서 토지임대법(1993년 10월 27일 제정, 1999년 2월 26일 1차 개정), 라선경제무역지대법(1993년 1월 31일 제정, 1999년 2월 26일 1차 개정, 2002년 11월 7일 2차 개정, 2005년 4월 19일 3차 개정, 2002년 11월 7일 2차 개정, 2010년 1월 27일 4차 개정), 신의주특별 행정기본법(2002년 9월 12일 제정), 금강산관광지구법(2002년 11월 13일 제정, 2003년 4월 24일 1차 개정), 개성공업지구법(2002년 11월 20일 제정, 2003년 4월 24일 1차 개정) 등에의 토지이용권 관련 근거규정을 두고 있다. 이 중 특히 개성공업지구법의 토지이용권의 근거규정(25조 4호)은 그간 북한의 소위 특수지대에서의 외국인(외국투자가와 외국투자기업)에게 필요한 토지를 이용하도록 하는 근거규 정으로서 기능하고 있으며, 이를 뒷받침하기 위하여 2004년에 제정된 개성공업지구 부동산규정 에 의 하여 개성공단에 입주해 있는 우리 기업들의 토지이용권 행사 등과 관련하여 실효성 있는 입법으로 기능해 왔다(법무부, 통일법무기본자료(남북관계), 2010, 1153면. 참조).

24 22 통일과 법률 채권의 발생원인의 중심이 계약이라는 것 그리고 그 총칙의 내용을 채권총론에 포함 시킬 수도 있다는 점을 고려할 때 향후 통일 민법제정시 입법론으로서 고려할 점이라고 판단된다. 11) 2. 채권법의 기본원칙 가. 사회주의 민법의 기본원칙 사회주의 민법의 전형이라고 할 수 있는 구( 舊 ) 소련 민법은 착취와 사적 소유 금지 원칙, 계획성의 원칙, 현실적 이행의 원칙, 권리와 의무의 결합원칙(개인이익과 사회이 익의 일치원칙), 적법성의 원칙 등을 기본원칙으로 하고 있었다. 12) 위 원칙은 상당 부분 다음에서 보게 될 북한 채권법의 기본원칙의 기초를 이룬다고 할 수 있으며, 사적 자치 등을 기본원칙으로 하는 우리 민법과는 많은 차이를 보인다. 나. 국가경제계획실현의 원칙 북한에서는 원칙적으로 생산수단의 사유가 금지될 뿐만 아니라 생산과 소비 등의 경제활동도 중앙집권적 계획관리체제하에 통제됨에 따라 모든 경제활동은 국가경제계 획의 이행을 위한 기능분담에 지나지 않는다. 이에 따라 북한 민법은 제4조도 헌법 제 34조에 근거하여 계획적인 재산거래관계는 인민경제계획에 기초한 계획에 따라 이루 어진다. 국가는 기관 기업소 단체가 계획과제를 어김없이 수행할 수 있도록 재산거 래관계를 맺고 실현하도록 한다. 고 규정하여(동법 4조) 채권관계와 경제활동을 중앙집 권적 계획관리체제에 따르도록 하는 국가경제계획실현의 원칙을 천명하고 있다. 13) 11) 곽윤직 교수님은 채권총론(신정 수정판) 교과서 머리말에 계약총론을 채권총론과 함께 묶어서 엮으 려고 한 바 있음을 말씀하시면서 그 이유에 대하여 하나는 원래 계약총론을 채권총론에 포함시킬 수도 있는 성질의 것이라고 생각하였기 때문이다. 또 하나의 이유는 현행 민법의 채권편을 총론과 각론으로 나누어 고르게 적는다면 각론의 부피가 훨씬 크게 된다. 고 밝히신 바 있다(곽윤직, 채권총론<신정 수정판>, 박영사, 2002, ⅰ면). 12) 구( 舊 ) 소련 민법은 1936년 12월 5일 제정된 구( 舊 ) 소련 연방헌법(스탈린 헌법)의 제정 이후에 시작 되어 여러 과정을 거쳐 1961년 12월 8일 소연방 및 연방구성공화국의 민사입법의 기본원칙 이라는 이 름으로 제정되었으며, 위 원칙을 기본원칙으로 하고 있엇다( 大 木 雅 夫, 前 揭 書, 1992, 면). 13) 이 원칙은 중앙집권제의 원칙 이라고도 하며, 민법 제4조 이외에 민법의 사명을 밝히고 있는 제1조와 제3조 제5조 등의 규정에서도 그 자취를 찾을 수 있다.

25 남북한 채권법의 차이점 23 한편, 종래 북한 민법이론은 계약자유의 원칙 에 대하여, 개인은 사회생활에서 자기의 의사에 기초하여 자유로이 계약을 체결하여 거래관계를 이룩할 수 있고 국가는 될 수 있는 한 거기에 간섭하지 말아야 한다는 자본주의 민법의 기만적인 원칙으로서, 이는 신흥 부르죠아지들에 의하여 제창된 원칙이라고 비판하고 있다. 14)15) 따라서 북한 채권 법의 국가경제계획실현의 원칙은 사회주의 경제와 자본주의 경제와의 차이를 극명하게 보여주는 것으로서 이는 계약 등의 채권관계에서 우리 민법이 취하는 사적 자치의 원칙 및 개인의사 자치의 원칙과 근본적으로 대립되는 것이다. 다. 채무의 현실적 이행의 원칙 종래 북한 민법이론은 인민경제계획에 따른 정확한 수행을 보장하고 근로자의 물질 문화적 수요의 충족을 보장한다는 목적을 달성한다는 취지에서 채무 내용이 채무의 현실적 이행 원칙 과 법령 계획과제 계약내용에 따라 채무가 정확하게 수행되어야 한다는 원칙인 채무의 정확한 이행 원칙 을 채무이행 원칙으로 강조하고 있다. 16) 이에 따라 북한 민법도 제90조에서 계획에 기초한 계약은 인민경제계획을 실행하며 경제관 리에서 독립채산제를 정확히 실시하기 위하여 계획에 기초하여 기관 기업소 단체들 사이에서 맺는다. 기관 기업소 단체는 계약을 정해진 절차와 방법에 따라 제 때에 맺어야 한다. 고 규정하여, 채무의 정확한 이행 원칙 과 연관하여 계약의 정확한 수행 원칙 을 명문으로 밝히고 있다고 할 수 있다. 17) 한편, 북한의 민법이론은 유상계약과 관련하여 북한 민법은 계약대상을 접수한 자는 제 때에 검사하고 나타난 결함을 상대방 에게 알려주어야 하며, 계약대상의 결함에 대하여 허물 있는 자는 결함을 고쳐주거나 대상을 다른 것으로 바꾸어주거나 그 값을 낮추어 주어야 한다고 규정하여 출연의 대 14) 사회과학원 법학연구소 편, 민사법사전, 사회안전부출판사, 1997, 128면. 15) 이에 따라 북한의 민법이론은 계약자유의 원칙은 계약체결의 자유 계약상대방선택의 자유 계약내용 결정의 자유 계약방식의 자유 등을 포함하고 있으나, 착취와 압박 경제적 불평등이 지배하는 자본 주의사회에서 위의 자유는 오직 돈 있는 자본가들만을 위한 것에 불과하다고 이해하고 있다(위의 책, 128면). 16) 이종복, 북한 채권법의 개관 : 1973년 심의용 민법(1)을 중심으로, 사법관계와 자율, 이종복교수 논문집간행위원회, 1993, 178면. 17) 또, 제91조에서 계약당사자들은 인민경제계획을 가장 정확히 합리적으로 수행할 수 있도록 계약내용을 정하여야 한다. 기관 기업소 단체는 계획에 명백히 부족점이 있다고 인정되는 경우에는 그에 대하여 계획기관에 제 때에 알려주어야 한다. 고 규정하여 채무의 현실적 이행 원칙 과 관련한 계약의 현실적 이행 원칙 을 명문으로 밝히고 있다.

26 24 통일과 법률 가성을 확보하기 위한 담보책임을 규정하고 있는데(동법 97조), 이는 위에서 본 채무의 현실적 이행의 원칙 이 계약에 반영된 표현이라고 할 수 있다. 라. 그 밖의 채권법의 기본원칙 북한 민법 제9조는 국가는 재산관계를 설정하고 실현하는데서 국가와 사회의 이익을 앞세우면서 개별적인 기관 기업소 단체 공민들의 이익을 철저히 보장하도록 한다. 는 규정하여 계약 등의 채권관계에서 개인이익과 사회이익의 일치 원칙을 밝히고 있다. 이 원칙은 집단주의 원칙 의 반영으로서, 국가와 사회의 이익을 개인의 이익에 앞세우 는 원칙 으로 표현하기도 하며, 당사자들이 채무를 이행함에 있어서 사회주의재산을 특 별히 보호하고 채무를 절약하여 이행하여야 한다는 점에서 절약규율보장의 원칙 으로 이해하기도 한다. 18) 이 밖에 종래 북한의 민법이론은 채권법의 기본원칙으로서 채무이행에 있어서 채무 자는 주어진 여건 하에서 모든 협력과 방조를 다하여야 한다는 원칙인 동지적 협력과 방조의 원칙 을 강조하고 있으며, 19) 위 원칙은 북한 민법의 제8조 제2항의 국가는 기관, 기업소, 단체와 공민이 서로 협력하고 방조하는 집단주의원칙에서 재산관계를 설정하고 실현하도록 한다. 는 규정에 반영되어 있다. 3. 채권의 본질 북한 민법은 제3편 제1장 일반규정 에서 채권의 본질과 관련하여 여러 규정을 두고 있으나, 20) 우리 민법과 달리 채권의 개념과 채권관계에 대한 별도의 규정을 둔다는 점 에서 특색이 있다. 18) 법원행정처, 북한의 민사법, 2007, 면. 19) 이종복, 앞의 글, 면. 20) 북한 민법은 제3편 제1장에서 채권 채무의 정의(제64조), 채권과 채무의 관계(제65조), 채권의 발생원인 모습(제66조), 채권채무관계의 가격기준(제67조) 등을 규정하고 있다. 또 북한 민법은 제3편 제1장에서 채권의 목적에 따른 종류채권 특정물채권 선택채권 등에 관한 근거로서, 종류채권 목적물의 품질 (제82조), 채권목적물(특정물 종류물)의 멸실 훼손과 그 효과(제83조), 불특정물의 특정(제84조), 선택 채권의 인정과 선택권자(제86조), 선택채권의 선택권이전(제89조) 등을 규정하고 있다.

27 남북한 채권법의 차이점 25 가. 채권의 개념 종래 북한 민법은, 채권은 특정인인 채권자가 다른 특정인인 채무자에게 계약이 약 정한 데 따라 또는 법이 정한 데 따라 일정한 행위(의무)를 이행할 것을 요구할 권리 이고 채무는 특정인인 채무자가 다른 특정인인 채권자의 청구를 충족시킬 의무 라고 이해하고 있으며(동법 64조), 21) 이러한 정의는 외형상 우리 민법상 이에 관한 통설적 견해 22) 와 그 맥락을 같이 한다고 할 수 있다. 그러나 이러한 외형상 유사한 점의 이면 에는 북한의 채권법이 공법이라는 점 23) 과 채권관계의 실제에 있어서 채권 채무 모 두에 있어서 통치계급의 의지가 반영되어 있음을 유의하여야 한다. 24) 이와 관련하여 북한의 1999년 개정 민법은 제64조를 개정하여 채권과 채무의 정의규정을 채권자와 채 무자의 의의를 다루는 것으로 수정하였으며, 25) 이는 종래보다, 채권관계에서 있어서 채권자와 채무자인 당사자의 지위를 중시하는 것으로서 중요한 입법의 변화로 해석 된다. 나. 채권 채무의 관계 우리 민법은 채권 채무의 상호관계에 관하여 별도의 규정이 없으나, 이에 대하여 북한 민법은 채권채무관계에서 채권자와 채무자는 권리를 가지면서 그에 대응한 의무를 가질 수도 있다. 는 명문규정을 두고 있다(동법 65조). 26) 이는 앞에서 살펴본 채권 채 21) 1998년 개정전 북한 민법 제64조는 이 법에서 채권이란 일정한 재산상 행위를 수행할 것을 요구할 수 있는 권리를 말하며, 채무란 일정한 재산상 행위를 수행하여야 할 의무를 말한다. 고 규정함으로써 명문으로 채권 채무의 정의를 내리고 있었다. 22) 곽윤직, 채권총론(제6판), 박영사, 2006, 11면. 23) 사회주의국가의 채권법을 비롯한 민법 및 모든 법의 공법화라는 사회주의법의 특징과 관련하여서는 일찍이 Lenin의 우리는 사적인 어떠한 것도 인정하지 않는다. 경제분야에 있어서 모든 것은 공법적 이다. 우리는 개인 상호간의 법률관계에 국가의 개입을 확대하여야 한다. 는 언급이 자주 회자되고 있다 (Frank Münzel, Das Recht der Vollksrepublik China, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Damastadt, 1982). 24) 문준조, 중국의 민법통칙연구 : 중국법연구(1), 한국법제연구원, 1991, 121.면 25) 북한의 1999년 개정 민법 제64조는 채권자는 일정한 재산상 행위를 수행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가지며, 채무자는 일정한 재산상 행위를 수행하여야 할 의무를 진다. 고 개정하고 있다. 26) 이러한 북한 민법의 태도는, 같은 사회주의 민법으로서 중국 민법 제84조가 채권관계는 계약의 약정에 따라 또는 법률이 정한 데 따라 당사자간에 발생하는 특정적인 권리와 의무의 관계이다. 권리를 가지 는 자는 채권자이고 의무를 가지는 자는 채무자이다. 라고 규정하고 있는 입법태도를 본받고 있는 것 으로 보인다.

28 26 통일과 법률 무의 정의에서와 마찬가지로 외형적으로는 우리 민법상 이에 관한 통설적 견해와 그 맥락을 같이하나 그 실제에 있어서는 채권 채무의 상호관계에 있어서 우리와는 달리 통치계급의 의지가 반영되어 있다고 할 수 있다. 4. 채권의 효력 북한 민법은 채권의 효력과 관련하여 여러 규정을 두고 있으나, 27) 우리 민법과 다른 특색있는 태도로는 책임재산의 보전수단으로서의 채권자대위권 채권자취소권 등에 대한 별도의 규정이 없으며, 채무불이행 강제이행 등에서 우리 민법과 다른 점을 가지는 것을 들 수 있다. 가. 채무불이행의 모습 북한 민법은 채무불이행의 모습에 대하여 우리 민법의 이행지체, 이행불능, 불완전이행, 채권자지체에 각각 이에 비견되는 채무불이행, 이행불능, 불완전이행, 접수지연을 채무 위반의 모습을 인정하고 있다(동법 제80조). 따라서 남북한 민법상 채무불이행의 모습 은 서로 유사한 것으로 보이나, 북한에서는 이행기가 지나서 이행된 급부의 부족을 불 완전이행의 개념에 포함시키고 있고, 채무자의 책임없는 사유에 의한 후발적 불능도 이행불능에 포함시키고 있어서 우리의 경우와 달리 용어의 개념이 불명확하다. 28) 나. 채무불이행의 효과 북한 채권법은 우리와 마찬가지로 채무불이행의 효과로 손해배상을 인정하나, 북한은 계획에 기초하는 계약과 계획에 기초하지 않는 계약을 달리 취급하고 있다. 즉 북한 채권법은 계획에 기초하는 계약을 어긴 자는 위약금이나 연체료를 물며 법이 따로 정 하지 않는 한 생긴 손해를 보상할 책임을 진다. 계획에 기초하지 않는 계약을 어긴 자는 27) 북한 민법은 제3편 제1장에서 규정하고 있는, 채권자지체(제67조), 채무이행자(제79조), 이행지체와 채권자지 체(제80조), 채무의 일괄이행원칙(제81조), 과실상계(제68조),채권목적물에 대한 손상보상과 당해 물건의 소유권귀속과 손해배상자의 대위(제87조) 등의 규정은 채무불이행의 모습과 그 구제의 근거로서 강학상 채권의 효력에 해당하는 부분이라고 할 수 있다. 28) 이종복, 앞의 글, 182면.

29 남북한 채권법의 차이점 27 손해를 보상할 책임을 진다."고 규정하여(동법 252조), 계획에 기초하는 계약을 위반자 에 대한 채무불이행책임의 경우에는 일반계약에서의 손해배상책임 이외에 위약금과 연체료를 당연히 부담하도록 함으로써 경제계획을 실천하는 수단으로서 계획적 계약의 정확한 준수를 강제하고 있다. 또한 북한 민사법은 채무불이행에 대한 구제수단으로서 강제집행을 인정하고 있으며 (북한 민사소송법 제175조 이하), 특히 채무자의 금전지급채무와 특정물인도채무위반 에 따른 채무자의 재산에 대하여서만 강제집행이 행하여진다. 29) 여기서 강제집행의 집 행기관과 관련하여 북한에서는 집행원 이외에 은행과 국가기관 기업소 및 사회협동 단체들도 집행기관이 되도록 하고 있는데, 특히 기관 기업소 단체 상호간에 금전채 무를 강제집행하여야 하는 경우(돈자리에서 일정한 금액을 강제징수할 경우)에는 반드시 은행이 집행행위를 하도록 하는 것(북한 민사소송법 178조)은 우리 채권법에서는 찾아 볼 수 없는 특징적인 점이라고 할 수 있다. 5. 채권의 소멸 가. 채권의 소멸원인 채권의 소멸에 관하여 북한 민법은 가장 기본적인 소멸원인인 채무의 이행(변제)에 관하여 규정하고 있으나, 30) 종래 북한의 민법이론에서는 채무의 이행(변제) 이외에 계 획과제의 변경 또는 폐기, 상쇄(상계), 채무개신(경개), 겸합(혼동) 등을 채권의 소멸원 인으로 인정하고 있다. 31) 따라서 채권의 소멸원인에 있어서 남북한은 모두 변제(채무 의 이행), 상계(상쇄), 채무개신(경개), 혼동(겸합), 대물변제라는 서로 비슷한 것을 인 정하고 있다는 점에서 유사하다. 결국 채권의 소멸원인과 관련하여 북한과 달리 우리 채권법은 공탁, 면제라는 별도의 소멸원인을 두고 있고, 북한은 우리와 달리 계획과제의 변경 또는 폐기라는 별도의 소멸원인을 인정하고 있음에 큰 차이가 있다. 29) 위의 글, 186면. 30) 북한 민법은 채무의 이행(변제)에 관하여 변제자(제79조), 변제의 일괄이행원칙(제81조), 목적물의 품질 (제82조), 목적물 멸실 훼손시의 효과(제83조), 변제의 장소(86조) 등에 관하여 규정하고 있다. 31) 김일성종합대학 민법강좌, 채무에 관한 일반이론<2>, 민주사법, 제4호, , 39-40면.

30 28 통일과 법률 나. 변 제 (1) 변제목적물의 품질 변제의 목적물에 관한 품질에 대하여 종래 북한의 민법이론에서는 계획과제의 정확 한 수행을 위하여 이에 관한 당사자 사이의 약정이 없으면, 최상의 품질을 이행하도록 다루고 있다. 32) 이러한 태도는 1990년 제정된 북한의 민법 제82조에서도 그대로 견지 하고 있다. 즉, 이에 의하면 징표가 같은 종류의 물건(종류물)을 유상으로 넘겨주는 채 권채무관계에서 채무자는 질이 가장 좋은 물건(상등품)을 넘겨주어야 하며(동조 1항), 물건을 무상으로 넘겨주기로 되어있는 경우에는 중간정도의 질을 가진 물건(중등품)을 넘겨주어야 한다(동조 2항). (2) 변제의 방법 우리 민법상 변제의 방법과 관련하여서는 이론상 일괄이행이 원칙이나 당사자 사이에 합의에 의하여 일괄이행과 분할이행을 모두 할 수 있음에 비하여, 북한 민법 제81조는 일괄이행의 원칙 을 강조하고 있다. 즉 이에 의하면 법이나 계약에서 달리 정하지 않은 이상 채무는 한꺼번에 이행(일괄이행)하여야 하며, 채무를 나누어 이행(분할이행)하는 경우에 채권자는 그 이행의 접수를 거절 할 수 있다. 이러한 입법태도는 분할이행으로 인한 계획과제의 획일적 수행에 차질을 가져오는 것을 방지하고, 채무의 정확한 이행을 확보하기 위한 정책적 규정으로서, 33) 우리 채권법과의 중요한 차이점이다. 다. 계획과제의 변경 또는 폐기 종래 북한의 민법이론에서는 계획과제의 변경 또는 폐기를 채권의 소멸원인으로 강조 하고 있는데, 34) 이는 채권 채무의 발생원인으로 인민경제계획을 비롯한 국가의 행정 문건 (인민경제계획문건)을 인정하고 있는 것과 그 맥락을 같이 하는 것이다. 따라서 북한에서는 계획과제에 따라 채권 채무관계가 발생하는 것과 마찬가지로 계획과제의 32) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 634면. 33) 위의; 책, 634면. 34) 김일성종합대학 민법강좌, 앞의 글, 39-40면.

31 남북한 채권법의 차이점 29 변경 또는 폐기에 따라 당사자는 이미 발생한 채권 채무관계도 변경 소멸되게 되며, 이는 사회주의국가의 민법으로서 북한 민법이 갖는 특징적인 면이라고 할 수 있다. 6. 다수당사자 사이의 채권관계 우리 민법 35) 과 달리 북한 민법은 다수당사자 사이의 채권관계와 관련하여 제70조 내지 제76조에서 분할채권관계와 연대채권관계의 2가지만을 명문으로 인정하고 있다. 따라서 북한채권법은 우리와 달리 불가분채무, 보증채무, 연대보증, 부진정연대채무 등을 인정하고 있지 않다. 이와 같이 북한이 우리 채권법과 달리 보증채무 등을 인정하지 않는 것은, 북한이 개인의 지위를 체계적으로 인정하고 있지 않는 데 기인하는 것으로, 북한 민법의 단순성이 엿보이는 점이다. 7. 계약총론 가. 행정문건에 의한 채권 및 계약의 발생 북한 민법은 계획경제를 뒷받침하기 위하여 국가의 행정문건과 이에 따른 계획과제에 따라 계약이 성립되고 그에 따른 효력에 의하여 채권채무관계가 발생되도록 한다는 점에서 이를 인정하지 않는 우리 민법과 차이를 보이고 있다. 이에 따라 종래 북한의 민법이론에서는 계획과제의 변경 또는 폐기를 채권의 소멸원인으로 강조하고 있는 데, 36) 이는 채권의 발생원인으로 인민경제계획을 비롯한 국가의 행정문건을 인정하고 있는 것과 그 맥락을 같이 하는 것이다. 따라서 북한에서는 계획과제에 따라 채권관계가 발생하는 것과 마찬가지로 계획과제의 변경 또는 폐기에 따라 당사자는 이미 발생한 채권관계도 변경 소멸되게 되며, 이는 우리 민법에서는 전혀 인정되지 않는 것으로서 여기에서 사회주의국가의 민법으로서 북한 민법의 특징을 볼 수 있다고 하겠다. 35) 우리 민법은 제3편 제1장 제3절 수인의 채권자 및 채무자 (408조~448조)에서 다수당사자 사이의 채권 관계의 모습으로 분할채권 채무와 불가분채권 채무 및 연대채무 보증채무(연대보증 포함)의 4가지를 규정하고 있는 이외에 학설상 연대채권 부진정연대채무를 인정하고 있다. 36) 김일성종합대학 민법강좌, 앞의 글, 39-40면.

32 30 통일과 법률 나. 계약의 효력 계약의 효력과 관련하여 종래 북한 민법이론도 우리 민법(536조, 537조-538조, 539조 -542조)의 경우와 마찬가지로 쌍무계약의 효력으로서의 동시이행의 항변권 과 위험 부담 및 제3자를 위한 계약 을 중요시하여 왔으며, 북한 채권법도 제95조에서 동시이 행의 항변권을, 제99조에서 위험부담, 제100조에서 제3자를 위한 계약을 각각 규정하고 있다. 이 중 특히 북한의 민법이론은 부르죠아 민사소송에서는 당사자가 동시리행의 항변권을 주장하지 않으면 그것이 효력을 가지지 못하는 것으로 되어 있다 라고 하여 비판적인 태도를 취하고 있으며, 37) 이에 따라 당사자의 주장이 있어야 법원이 이를 고려하는 우리 채권법과는 달리 북한은 이를 직권으로 고려하는 입장을 취하고 있어서 양자 사이에 차이점을 보이고 있다. 또한 위험부담에 관하여 북한 채권법은 계약대상 을 점유하고 있는 자는 그것이 없어졌거나 손상된데 대하여 책임져야 한다. 그러나 계 약당사자에게 허물이 없거나 자연재해 같이 어찌할 수 없는 사유로 계약대상이 없어 졌거나 손상된 데 대하여서는 책임지지 않는다. 고 규정하여(동법 99조), 우리 민법의 채무자주의(537조)와 달리 소유자 위험부담주의 를 취하는 취지의 입법태도를 보이고 있다. 38) 다. 계약의 소멸 종래 북한의 민법이론은 계약의 소멸과 관련하여 계약의 해제는 이미 성립된 계약이 일방 당사자의 의사표시에 의하여 해소되어 그 계약이 처음부터 존재하지 않는 것과 같이 되는 제도로서, 부르죠아 민법상의 용어이다. 라고 설명함으로써 계약의 해제에 대한 비판적인 입장을 취하면서, 계약불이행의 경우에 상대방은 일방적으로 취소할 수 있다는 태도를 취하고 있다. 39) 그러나, 북한 민법은 계약당사자 일방이 정해진 기간 안에 계약내용을 이행하지 않 으면 상대방은 계약을 취소할 수 있으며, 이로 인하여 입은 손해를 보상받을 수 있도록 규정하고 있다(동법 96조). 이는 결국 북한 민법도 계약당사자 일방의 채무불이행이 있으면 상대방에게 당해 계약을 취소할 수 있도록 함으로써 계약의 구속으로부터 해방 37) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 168면. 38) 법무부, 통일법무기본자료(북한법제), 2008, 481면. 39) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 131면, 639면.

33 남북한 채권법의 차이점 31 시키고자 하는 취지라는 점에서 북한 민법 제96조의 취소 는 우리 민법상의 해제 에 상응하는 것으로 이해할 수 있다. 8. 채권법의 법률용어의 평이성 북한의 각 단행법상의 법률용어는 법률가 법조인 등의 전문가 이외에 일반인들도 당해 법규를 보았을 때 어떤 내용을 담고 있는지 의미를 쉽게 이해할 수 있다는 평이성 ( 平 易 性 )이라는 특성을 갖으며, 이는 북한법의 비간결성 40) 이라는 단점을 상쇄할만한 장점으로서 채권법에서 현저하다. 특히 북한 채권법은 매매계약에 대하여 팔고사기계약 임치계약에 대하여 보관계약, 임대차계약 및 사용대차계약에 대하여 빌리기 계약, 소 비대차계약에 대하여 꾸기 계약 이라는 쉬운 용어를 각각 사용하고 있다(동법 148조, 165조, 177조, 221조). 또 불법행위와 관련해서 북한 민법 제241조와 북한 손해보상법 제2조가 민사책임의 요건으로서의 귀책사유에 대하여 허물 이라고 정의하는 것도 북한 채권법의 평이성을 잘 나타내는 것으로 평가할 수 있다. Ⅳ. 남북한 채권법의 각칙상의 차이점 1. 북한 민법의 채권각칙 규정의 개관 북한 민법(제3편)은 약정채권 발생원인인 계약과 관련하여 제2장 계획에 기초하는 계약(101조-145조)과 제3장 계획에 기초하지 않는 계약(146조-239조)로 나누어 규정하 고 있다. 이 중 계획에 기초한 계약 에서는 북한의 계획경제체제를 뒷받침하기 위한 기본계약으로 자재공급계약 상품공급계약 농업생산물수매계약 기본건설시공계약 화물수송계약의 5가지를 규정하고 있으며, 이는 우리 민법상의 전형계약과는 그 성격 을 달리하는 것으로 공법적 영역에 속하는 규제된 계약이라고 할 수 있다. 또 계획에 기 초하지 않는 계약 에서는 팔고사기계약 작업봉사계약 보관계약 빌리기 계약 위탁 40) 한 나라의 법이 얼마만큼 발전된 것이냐는 그 법전에 사용되고 있는 법률용어가 얼마만큼 간결성 을 갖느냐에 있다고 할 수 있다. 이러한 점에서 북한법을 살펴보면 우리가 보통 생각하는 법률용어와는 달리 북한의 경우에는 마치 연설문을 방불케 하는 정도의 연설 교훈 설득하는 투의 표현을 법률용 어로 사용한다는 점에서 비간결성 을 그 특징으로 한다.

34 32 통일과 법률 계약 여객수송계약 저금계약 보험계약 위임계약 꾸기계약 은행대부계약 합동 작업계약 등 12가지의 전형계약을 규정하고 있다. 이 밖에 북한 민법은 우리 민법상 법정채권 발생원인과 관련하여, 제3편에서는 부당 리득행위 (동법 235조-239조)만을 규정하고 있을 뿐이다. 즉 북한 민법은, 사무관리 는 계획에 기초하지 않는 계약의 한 모습으로 다루고 있고(동법 175조-176조), 불법행위 는 채무불이행책임과 함께 민사책임 으로 제4편 제1장(240조-248조)에서 별도로 규정 하는 특색을 띠고 있다. 2. 계약각론 가. 전형계약의 공법적 성격과 상사계약의 수용 북한 민법상 전형계약의 모습은 계획에 기초한 계약 5가지와 계획에 기초하지 않는 계약 12가지로 나누어 규정하고 있으므로, 증여 매매 교환 소비대차 사용대차 임대차 고용 도급 현상광고 위임 임치 조합 종신정기금 화해 등 14가지 전형 계약을 규율하고 있는 우리 민법(554조-773조)과 일단 차이가 있다. 또, 북한의 계약은 그 법적 성격도 계획에 기초한 계약은 공법상의 계약이라고 할 수 있고, 계획에 기초 하지 않은 계약 중 팔고사기계약 작업봉사계약 보관계약 빌리기 계약 위임계약 꾸기계약 합동작업계약 등 우리 민법의 전형계약과 유사한 계약뿐만이 아니라 위탁 계약 여객수송계약 보험계약 등의 상사계약까지도 포함하고 있다. 따라서 북한 채권 법의 전형계약에는 우리 법제상 민법상의 계약뿐만 아니라 공법상의 계약 및 상법상의 계약까지도 포함하고 있으며, 이는 북한 민법이 우리 법제상의 공 사법적인 영역을 모두 포괄하여 재산관계를 규율하는 기본법으로서 기능하고 있는 데에 기인하는 것이 라고 할 수 있다. 41) 이에 따라 남북한 전형계약 사이에는 민법의 성격 및 경제체제의 법적 반영에 따른 차이점이 존재할 수밖에 없다. 나. 계속적 채권관계로서의 신종 전형계약의 인정 북한 민법은 계속적 채권관계를 가져오는 계약과 관련해서 저금계약과 은행을 대주로 41) 북한 민법상 계약은 모두 공법화되어 있는 사회주의법의 특징을 나타내고 있다(Nobert Reich- Christian Recichel, Einführung in das sozialistische Recht, München, 1975, S. 85).

35 남북한 채권법의 차이점 33 하는 은행대부계약에 대하여 별도의 전형계약으로 다루고 있다. 북한 채권법의 위 계 약 중 저금계약은 우리 민법상 금전소비임치계약의 성격을 띠고 은행대부계약은 금전 소비대차계약의 성격을 띠나, 우리 채권법은 이를 별도의 전형계약으로 다루고 있지 않은 양자 사이에 차이를 보여주고 있다. 다만 저금계약과 은행대부계약에 대하여 종래 북한 민법이론은 자본주의사회에서 자본가들이 근로자들의 푼돈마저 빼앗아 화폐자본을 증대시키는 도구로 이용하는 것을 방지하고 근로자들의 생활편리와 유휴자금의 경제 발전에 이용하는 것으로 이해하여 정치색을 강조하고 있다. 42) 따라서 이들 계약과 관련 해서는 공익적 성격이 갖는 특성으로 인해 향후 통일 민법을 제정함에 있어서 해지권 행사 등 충돌되는 내용에 대한 입법적 고려가 특히 요구되는 부분이다. 다. 계약당사자의 지위와 공민에 대한 제한 북한 민법은 처음부터 계획에 기초한 계약은 공민이 아닌 사회주의 조직(기관 기업 소 단체)만이 그 당사자가 될 수 있도록 제한하고 있으므로, 공민은 계획에 기초하지 않은 계약의 당사자만이 될 수 있다. 또, 보험계약의 경우는 보험기관이 국유화되어 있고 보험가입이 대부분 강제적 의무적이고 공민 개인만이 보험에 가입하도록 되어 있다는 점에서 우리 법제와 차이가 있다. 라. 공민을 당사자로 하는 계약에 대한 무상계약의 원칙 북한 민법은 계약을 통하여 이윤을 짜내는 도구가 되는 것을 금지하는 취지에서 공 민을 당사자로 하는 계약에서는 팔고사기계약을 제외하고는 모두 무상계약으로 제한 하고 있다. 특히 북한 민법은 공민 사이의 꾸기 계약에 대하여 이자 또는 이자형태의 물건을 주고받는 계약은 맺을 수 없도록 제한하고 있고(동법 221조), 공민 사이의 빌리기 계약의 경우도 사용료를 주고 받을 수 없는 무상계약에 의해서만 이루어지도록 제한 하고 있다(동법 179조). 또한, 공민 사이에 예외적으로 유상계약으로 체결될 수 있는 팔고사기계약에 있어서도 매도인이 이미 타인으로부터 매입한 물건을 더 비싸게 되거리(전매)하는 것을 금지하고 있으며(동법 155조 2항), 이는 북한 민법이 공민을 당사자로 하는 계약에 대한 무상계약의 원칙을 추구하는 것과 맥락을 같이 하는 것으로 판단된다. 42) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 466면.

36 34 통일과 법률 마. 요물계약과 요식행위의 다수 인정 우리 민법은 전형계약 중 유일하게 현상광고에 대해서만 요물계약으로 다루고 있으나 (동법 675조), 북한 민법은 작업봉사계약 보관계약 위탁계약 은행대부계약 등에서도 우리 민법상 요물계약에 해당하는 현물계약을 인정하고 있다(동법 158조 167조 187조 226조). 이는 채무의 현실적 이행의 원칙을 강조하는 북한법의 태도에 기인하는 것으로 보인다. 또한, 우리 민법상 전형계약은 원칙적으로 불요식행위로 다루고 있으나, 북한 민법은 5가지의 계획에 기초한 계약 모두와 계획에 기초하지 않은 계약 중 위탁계약 보험 계약 합동작업계약 등에서도 서면 또는 공증을 요하는 요식행위로 다루고 있다(동법 186조 2항, 206조 2항, 234조). 이는 북한 민법이 법률관계의 명확화라는 요식행위 본래 취지 이외에 계획과제의 효과적 실천을 강제하기 위한 측면이 강하게 작용하는 결과로 여겨진다. 바. 임대차(빌리기 계약)와 수선의무 북한 채권법은 우리 민법과 달리 빌리기계약(임대차)의 경우, 대규모의 수선을 빌려 주는 대주가 부담하고 중간규모의 수리는 계약에서 정한 자가 부담하되, 소규모의 수 리를 빌리는 차주의 부담으로 하도록 하는 수선의무 에 대한 직접적 규정을 두고 있다 (동법 182조). 위와 같이 수선의무에 대한 북한 민법의 규정은 우리 민법의 해석론과 맥락을 같이 하므로, 43) 임대차(빌리기 계약)와 수선의무 는 남북한 계약법 사이에 접 근가능성을 보여주고 있다. 그러나 법적 안정성이라는 점에서는 우리 채권법에도 수선 의무 에 대한 별도의 명문규정을 두는 것이 타당할 것이다. 43) 우리 민법은 수선의무의 부담에 대한 직접적 규정을 두고 있지는 않지만, 임대인이 부담하는 사용 수익케 할 의무(623조)의 파생의무로 수선의무를 인정하고 있으며, 임차인이 일단 부담한 수선비용인 필요비는 임대인에게 상환청구할 수 있도록 하고 있다(626조 1항). 여기서 임대인이 부담하는 수선의 무는 임차인이 계약에서 정한 목적에 사용 수익할 수 없게 될 정도의 것인 때에 부담하는 것이므로, 임차인이 별도의 비용을 들이지 않고도 손쉽게 고칠 수 있는 사소한 정도의 것이면 임차인이 부담한 다(곽윤직, 앞의 책<채권각론:제6판>, 200면). 다만, 판례는 수선의무는 당사자의 특약으로 임차인의 부담으로 할 수 있으나, 대규모의 수선은 특약에 의하여서도 임차인의 부담으로 할 수 없고 여전히 임대인이 그 수선의무를 부담한다는 입장을 취하고 있다(대법원 선고, 94다34692 판결).

37 남북한 채권법의 차이점 보관채무와 사무관리 종래 북한의 민법이론은 사무관리에 대하여 법적 의무를 지지 않는 자가 다른 사람 의 사무를 관리하는 행위 로 이해하면서, 소유권자와 관리자의 위임을 받지 않고 그의 재산을 보관 관리하는 행위인 무임관리 로 이해하고 있다. 44) 이와 관련하여 북한 민 법이론은 법적 의무 없이 타인의 재산을 보관 관리하는 자는 자기 재산처럼 관리하 여야 하는 점, 관리자가 당해 관리사실을 그 타인에게 알리고 관리비용을 보상받을 수 있는 점, 법적 의무 없이 타인의 재산을 보관 관리하는 자가 불가피하게 그 재산을 처분한 경우에는 그 대가를 그 타인에게 반환하여야 하는 점, 소유권자와 관리자가 대 책을 세울 때까지 관리행위를 계속해야하는 점 등을 무임관리의 주요내용으로 강조하고 있으며, 45) 북한 채권법도 위 내용을 계약법의 보관계약에서 명문으로 규정하고 있다. (동법 175조-176조) 46) 따라서 북한 채권법은, 우리 민법의 법정채권발생원인인 사무관리에 대하여 계약법의 보관계약에서 다루는 체계상의 차이를 보이고 있고, 그 사회적 작용에서도 상호부조 이외에 근로자들 속에서 국가사회재산에 대한 주인다운 공산주의적 태도를 배양하는 제도로 이해하여 정치색을 강조하는 등의 차이를 보이고 있다. 4. 부당이득 북한 민법은 법률행위의 유효요건을 갖추지 못한 경우의 무효의 효과인 원상회복과 관련하여 그러나, 국가의 법과 사회주의 생활규범에 어긋난다는 것을 알면서 행위를 한 자에게는 해당 돈이나 물건을 돌려주지 않고 국고에 넣는다. 고 규정하여 원상회복을 부정하고 있다(동법 27조 단서). 이는 우리 민법상 불법원인급여(746조)와 그 취지가 일맥상통한다고 할 수 있으나, 단순히 무효행위로 인한 급여의 반환청구가 부정되는 것이 아니라 그 소유권이 국가재정에 귀속된다는 점에서 우리 민법과 차이가 있다. 이 44) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 224면, 330면. 45) 앞의 책, 224면. 46) 북한 채권법은 보관계약과 관련해서 법적 의무 없이 타인의 재산을 보관 관리하는 자는 자기 재산처럼 관리하여야 하며, 당해 사실을 그 타인에게 알리고 관리비용을 보상받을 수 있도록 규정하여, 사무관리 관련 규정을 두고 있다(동법 175조). 또 북한 민법은 법적 의무 없이 타인의 재산을 보관 관리하는 자가 불가피하게 그 재산을 처분한 경우, 그 대가를 그 타인에게 반환하도록 규정하고 있다(동법 176조). 이는 우리 민법 제739조 및 제740조와 유사한 입법태도로 평가할 수 있다.

38 36 통일과 법률 밖에 북한 민법의 불법원인급여는 국가가 정한 가격규율은 위반하는 등 강행법규위반을 포함하고 있는 점 및 반사회질서행위를 판단함에 사회주의 생활규범이라는 정치색이 강조된다는 점 등에서도 우리 민법과 차이가 있다. 47) 5. 불법행위와 민사책임 가. 민사책임과 일반불법행위 (1) 북한 민사책임의 체계와 책임일원주의 북한 민법 제240조는 제4편 제l장의 앞머리에서 기관 기업소 단체 공민은 남의 민사상 권리를 침해하였거나 자기의 민사상 의무를 위반하였을 경우에 민사책임을 진다. 고 규정함으로써 민사책임에 대한 책임일원주의( 責 任 一 元 主 義 )의 원칙을 밝히고 있다. 48) 즉 북한 채권법은 법률질서에 어긋나는 행위(위법행위)에 따른 민사책임을 모두 제242조 에서 규정함으로써 남의 민사상 권리를 침해하는 행위 인 이른바 불법행위 49) 와 자기의 민사상 의무를 위반하는 행위 인 채무불이행 50) 에 대하여 그 책임을 일원적으로 다루고 있다. 이와 같이 북한 민법이 민사책임에 있어서 책임일원주의의 태도를 취하는 것은 민사 책임에 관하여 채무불이행책임과 불법행위책임으로 나누어 온 종래 북한의 민법이론 51) 47) 이 밖에 북한 민법 제69조 제2항은 국가의 가격규률을 어기고 더 주고받은 돈이나 물건은 상대방에 돌려주며 의식적으로 가격규률을 어기고 더 주고받은 돈이나 물건은 돌려주지 않고 국고에 넣는다. 고 규정하고 있는 점도 불법원인급여의 국가재정 귀속을 밝히고 있는 관련 규정이다. 48) 여기서 기관 기업소 단체 공민은 권리 의무의 주체로서 법률관계(채권관계)의 당사자로서의 지위를 가지는 자를 말하며, 이 중 기관 기업소 단체는 우리 민법상 법인에 해당하고 공민은 자연인에 해당 하며, 기관 기업소 단체 공민인 권리 의무의 주체가 남의 민사상 권리를 침해하는 행위 를 하였 거나 자기의 민사상 의무를 위반하는 행위 를 하였을 경우에는 법률질서에 어긋나는 행위나는 행위로서 민사책임의 대상이 된다. 49) 여기서 우리 민법상 불법행위에 대하여 북한 민법 제240조가 남의 민사상 권리를 침해하는 행위 로 다루는 것은 중국 민법이 제6장(민사책임)의 제3절에서 불법행위책임을 권리침해의 민사책임 으로 다루는 것과 같은 입법태도라고 할 수 있다. 50) 여기서 우리 민법상 채무불이행에 대하여 북한 민법 제240조가 자기의 민사상 의무를 위반 하는 행위 로 다루는 것은 중국 민법이 제6장 제2절에서 채무불이행책임(계약책임)을 계약위반의 민사책임 으로 다루는 것과 같은 입법태도라고 할 수 있으며, 종래 북한의 민법이론은 채무불이행을 채무위반 이라고 하여 이의 모습으로서 우리의 이행지체 이행불능 불완전이행 채권자지체에 각각 비견되는 모습으 로서 채무불이행 이행불능 불완전이행 접수지연을 다루고 있다(김일성종합대학 민법강좌, 앞의 글, 37면; 최달곤, 남북한 민법의 비교, 북한법연구, 단국대학교 법학연구소, 1994, 159면 참조).

39 남북한 채권법의 차이점 37 이나 중국 민법통칙 내지 종래 사회주의 민법 52) 의 태도와도 다른 것으로서 북한 민법의 고유한 입법이라고 할 수 있다. (2) 일반불법행위의 성립요건 민사책임의 요건과 관련하여 북한 민법은 제240조에서 객관적 요건으로서 책임사실 (불법행위의 경우 남의 권리를 침해하는 행위, 채무불이행<채무위반>의 경우 자기의 민사상 의무를 위반하는 행위)이 객관적으로 존재할 것 과 손해가 발생하였을 것 을 요하고 있다. 53) 북한 민법 제241조 본문은 민사책임은 법이 달리 정하지 않은 이상 허물이 있는 경 우에 진다. 고 규정함으로써 민사책임의 주관적 요건으로서 채무자(행위자)에게 허물이 있을 것 을 요함으로써 과실책임주의의 원칙을 밝히고 있다. 여기서 허물 이란 종래 북한의 민법이론에서는 잘못 이라고도 다루어졌던 것으로서 54) 우리 민법의 귀책사유로 다루어지는 고의 또는 과실 을 일컫는다. 55) 허물(고의 또는 과실)의 입증책임과 관련 하여 우리 민법에서는 불법행위책임의 경우 고의 과실은 불법행위성립의 적극적 요 건으로서(750조) 그 입증책임은 불법행위의 성립을 주장하는 채권자(피해자)에게 있고, 채무불이행책임의 경우 채무불이행의 사실이 입증되면 채무자가 그의 귀책사유가 없 음을 입증하지 못하면 채무불이행으로써 다루어지게 되어 채무자에게 그 입증책임이 있음에 비하여, 북한 민법 제241조 단서는 계약 또는 법을 어긴 자가 자기에게 허물 이 없다는 것을 증명하지 못하면 허물을 그에게 있는 것으로 본다. 고 규정함으로써 채무불이행책임뿐만 아니라 불법행위책임에 있어서도 채무자(가해자)가 입증책임을 부담 51) 김일성종합대학출판사 편, 앞의 책, 10면. 52) 1964년의 러시아공화국 민법도 민사책임에 관하여 채무불이행책임과 불법행위책임의 양자를 제3편의 제19장과 제40장으로 나누어 규율하고 있었다. 53) 북한의 민법이론은 책임능력에 관하여, 이는 자기가 수행하는 위법행위가 법률상 책임을 발생시킨다는 것을 이해할 수 있는 정신능력으로 이해하는 부르죠아 민법상의 용어로 비판하고 있다(사회안전부출 판사, 앞의 책, 244), 이에 의하면 북한 민법에서는 공민의 민사행위능력이 자기 행위의 성격과 결과에 대한 인식능력을 포함하고 있는 개념이기 때문에 민사책임능력이라는 용어를 따로 쓰지 않음을 강조 하고 있다. 54) 김일성종합대학출판사, 앞의 책, 235면. 55) 북한의 민법 규정에서는 행위자의 귀책사유인 고의 또는 과실에 대하여 제240조 이외의 곳에서도 보통 허물 로 다루고 있으나, 제255조의 위험작업으로 인한 손해와 기관 등의 무과실 책임 과 관련하여 면책사유로서 피해자에게 중대한 과실이 있는 경우 로 다루고 있음을 볼 때 허물을 우리 민법의 귀책 사유로서의 과실(또는 고의나 과실)로 이해하는 것이 무난하리라 판단된다.

40 38 통일과 법률 하도록 다루고 있다. 56) 이는 사회주의국가인 북한에 있어서 채권채무관계가 사회주의 적인 계획경제체제를 공고히 하기 위하여 채무불이행의 원칙으로서 다루어지는 현실 적 이행의 원칙 57) 에 따라 채무자에게 일단 불법행위나 채무불이행이라는 책임사실이 발생하면 채무의 정확한 현실적 이행이 없는 것으로서 그 행위자(가해자인 채무자)에 게 허물이 있는 것으로 다룸으로써 당사자 사이의 형평보다는 국가 사회의 질서에 어긋나는 행위에 대한 책임을 묻는다는 취지에 입각한 것이라고 평가할 수 있다. 또 북한 민법은 우리 민법 제750조에서와 같이 위법성을 민사책임의 성립요건으로 하는 적극적인 규정을 두고 있지는 않으나, 제256조에서 우리 민법 제761조와 유사한 정당방위 긴급피난을 위법성조각사유로 규정함으로써 간접적으로 위법성을 민사책임 의 요건으로 하고 있다. 58) 북한 민법의 경우 이에 관한 적극적인 규정이 없으나, 위법 성조각사유 등과 관련하여 제256조 제257조에서 국가와 사회의 이익 을 특히 강조 하고 있음에 비추어 볼 때 민법 등의 민사관계법규뿐만 아니라 국가 사회의 이익 침해 여부 사회주의 도덕기준 위반여부 등도 실제에 있어서 위법성 판단의 주요한 기준이 된다고 할 수 있다. 또한 북한 민법은 위법성 조각사유와 관련하여 제257조에서 국가와 사회의 이익에 대한 특별보호 를 강조하고 있으므로 사회의 이익 을 강조하고 있는 중국 민법보다 한 걸음 더 나아가 국가의 이익 을 강조하고 있음에 비추어 볼 때 남북한 채권법 사이의 근본적인 차이점을 보여주고 있다. 59) 즉 북한 민법 제257조는 국가와 사회의 이익을 위하여 불가피하게 남의 재산에 손해를 준 경우에 그것으로 하여 구원된 재산의 임자는 56) 이와 같이 채무자(가해자)가 불법행위의 경우에도 고의 과실의 입증책임을 부담하는 입법태도에 대하 여는 비교법적으로 그 예를 찾아 볼 수 없으나, 불법행위제도가 교양적 기능을 담당해야 한다는 북한법 특유의 논리에서 비롯된 것으로 보는 견해가 있다(.최달곤, 앞의 글<남북한 민법의 비교>, 169면). 57) 법무부, 북한법의 체계적 고찰(l) - 민사관계법, 1992, 면; 이종복, 앞의 글, 164면 등 참조. 58) 여기서 어떠한 경우에 위법성이 있는 것으로 판단할 것인가에 대하여는 보통 피침해이익의 종류 성 질과 가해행위의 모습과의 상관관계에서 실질적 객관적으로 판단하게 된다(곽윤직, 앞의 책<채권각론 : 제6판>, 면). 59) 북한채권법은 위법성조각사유인 정당방위 긴급피난의 효과와 관련해서 민사책임을 지지 않는다. 고 규정함으로써(동법 제256조), 위 행위가 있게 되면 위법성이 없게 되어 행위자는 이로 인한 손해에 대 하여 배상책임이 없음을 밝히고 있다. 따라서 북한 민법상 위 행위가 위법성조각사유로 다루어지고 그 효과에 있어서도 우리 민법의 경우와 형식상 거의 유사하다고 할 수 있다. 그러나 북한 민법은 이 와 관련하여 우리 민법은 정당방위로 인하여 손해를 입은 제삼자는 불법행위자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있도록 하고(761조 I항 단서), 긴급피난으로 인하여 손해를 입은 제삼자는 그가 받은 손해 에 관하여 위난의 원인이 된 사람에게 손해배상을 청구할 수 있도록 함으로써(762조 2항) 이들 위법 성조각사유에 대하여 국가사회의 이익이 특별히 우선될 여지가 없는 전형적인 사생활관계로서의 재산 관계로 다루고 있음에 남 북한 채권법사이의 근본적인 차이를 보여 주고 있다.

41 남북한 채권법의 차이점 39 해를 입은 자의 손해를 보상하여야 한다. 고 규정함으로써 국가와 사회의 이익을 위하여 행하여진 정당방위나 긴급피난의 행위에 대하여서는 국가 사회가 행위의 당사자인 경우는 제삼자에 대하여서도 발생한 손해에 대하여 책임을 지지 않고 이로 인하여 이 익을 보게 된 사람이 있는 경우에만 비로소 손해를 입은 자에 대하여 보상책임을 부담 하도록 하여 민사책임에 있어서도 국가 사회의 이익을 우선함으로써 민사관계도 통치 관계의 일환으로서 다루는 북한 채권법의 단면을 보여주고 있다. 나. 특수불법행위 (1) 행위무능력자의 불법행위와 보호자의 책임 종래 북한의 민법이론에서는 행위무능력자가 행한 불법침해로 인하여 발생한 손해에 대하여 그의 교양자 감독자는 자신이 교양 감독의무를 다하는 데에 있어서 허물이 없었다는 것을 증명하지 못하면 보상책임에서 면제될 수 없음을 강조하고 있다. 60) 이 러한 종래의 태도를 입법화하여 북한 민법은 자신의 행위를 단독으로 처리할 능력이 없는 행위무능력자에 대한 부모 또는 후견인인 보호자의 책임에 관하여 제243조에서 절대적 행위무능력자에 대한 보호자의 책임 을, 제244조에서 제한행위능력자에 대한 보호자의 책임 을 각각 나누어 규정하고 있다. 즉 북한 민법은 제243조에서 민사행위 능력이 없는 자가 남의 민사상 권리를 침해하였을 경우에는 그의 부모 또는 후견인에게 민사책임을 지운다. 그의 부모나 후견인의 통제에서 벗어나 있는 동안에 침해행위를 하였을 경우에는 그를 통제할 의무를 진 자가 61) 민사책임을 진다. 고 규정하고, 제244 조에서는 16살에 이른 부분적 행위능력자가 남의 민사상 권리를 침해하여 손해를 일 으킨 경우에 자기 지불능력의 범위를 벗어나는 부분은 그의 부모나 후견인이 민사책 임을 진다. 고 규정하여 우리 민법 제755조가 책임무능력자의 감독책임을 일원적으로 다루고 있는 것과 구별된다. 60) 김일성종합대학출판사 편, 민법 II(법학부용), 김일성종합대학출판사, 1985, 174.면. 61) 여기서, 행위무능력자가 부모나 후견인의 통제에서 벗어나 있는 동안에 그를 통제할 의무를 진 자 는 우리 민법상 감독의무자에 갈음하여 무능력자를 감독하는 자 로서 유치원장 학교의 교장 정신병원 장을 드는 것은 북한의 경우도 같다(김일성종합대학출판사 편, 앞의 책<민법 II>, 175면).

42 40 통일과 법률 (2) 기관 기업소 단체 구성원의 불법행위에 대한 기관 등의 책임 북한 민법은 기관 기업소 단체의 성원이 직무수행과정에서 남의 재산이나 인체에 해를 준 경우에는 그 기관 기업소 단체가 해당한 민사책임을 진다. 고 규정하여(동 법 245조), 우리 민법 제756조와 상응하는 사용자책임규정을 두고 있다. 위의 북한 민법의 태도는 우리 민법 제756조와 유사한 성립요건을 규정하고 있으나, 62) 우리 민법의 사용자책임에서는 사용자가 면책사유가 있음을 입증하지 못할 것 을 책 임의 성립요건으로 함으로써 면책사유 를 인정하고 있음에 비하여 북한 민법은 이를 규정하지 않아 절대적 무과실책임으로 다루고 있음은 서로 다른 차이점이라고 할 수 있다. 63) (3) 짐승이 입힌 손해와 임자 등의 책임 북한 민법 제249조는 관리하고 있는 짐승이 남의 재산이나 인체에 해를 준 경우에 짐승의 임자나 관리자는 그 손해를 보상하여야 한다. 그러나 피해자에 허물이 있는 경 우에 보상책임은 덜어지거나 면제된다. 고 규정하여 중국 민법통칙의 동물사육자의 책 임 및 우리 민법 제759조의 동물점유자의 책임과 유사한 특수불법행위의 유형을 인정 하고 있다. 여기서, 우리와 북한의 양 민법 사이의 책임자(책임주체)에 관하여는 우리 민법의 점유자 또는 보관자 나 북한 민법의 임자나 관리자 는 실제에 있어서 별 차이가 없다. 그러나 책임의 면책과 관련하여 우리 민법 제759조는 그 동물의 종류나 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 게을리 아니한 때 에는 그 책임을 면하도록 함으로써 면책 사유를 인정하고 있음에 비하여, 북한 민법 제249조는 피해자에게 과실이 있는 경우 를 책임의 감경 면제사유로 다루고 있음에는 서로 차이가 있다. 62) 북한 민법(245조)의 태도는 단순히 국가기관의 구성원이 직무수행에 관하여 타인에게 손해를 준 경우 에는 해당기관 등이 사용자책임에 유사한 민사책임을 짐을 밝히는 것으로서 책임이 성립하기 위하여 서는 우리 민법 제756조에서와 마찬가지로 기관 등이 구성원을 사용하여 어느 직무에 종사하게 하였을 것, 구성원이 직무수행과정 중에 손해를 주었을 것, 타인에게 손해를 주었을 것, 구성원의 가해행위가 불법행위의 일반성립요건을 갖출 것 등을 요한다고 할 수 있다 63) 북한의 민법교과서는 무과실책임과 관련하여 높은 주의를 돌려야 할 대상에 의하여 끼쳐진 손해에 대하여 관련된 사고의 위험으로부터 사회주의적 소유와 근로자들과 재산과 인신을 보호 함에 그 주된 목적이 있음을 강조하고 있다(김일성종합대학출판사 편, 앞의 책<민법 II>, 175 참조).

43 남북한 채권법의 차이점 41 (4) 공동불법행위자의 연대책임 북한 민법 제251조는 여럿이 공동으로 남의 재산이나 인체에 해를 준 자들은 연대 적으로 민사책임을 진다. 고 규정하여 우리 민법 제760조의 공동불법행위자의 책임과 유사한 특수불법행위의 유형을 인정하고 있다. 여기서, 공동불법행위의 모습에 관하여 우리 민법은 좁은 의미의 공동불법행위(수인 이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가하는 것), 가해자불명의 공동불법행위, 교사 또는 방조에 의한 공동불법행위의 3종류가 있음에 비하여, 북한 민법은 별도로 그 종 류를 나누고 있지 않다. 64) 여기서 책임의 연대성과 관련하여 우리 민법의 경우는 부진 정연대채무라고 해석함이 통설의 견해이나 65) 북한 민법의 경우에는 별도로 부진정연 대채무를 인정하고 있지 않으므로 66) 연대채무로 이해함이 타당하다. 다. 불법행위의 효과 (1) 책임의 내용과 모습 종래 북한의 민법이론에서는 계약책임(채무불이행책임)의 내용으로 손해배상과 제재 금의 지급을, 불법행위책임의 내용으로 손해배상을 각각 인정하여 왔다. 67) 그러나 1990년 제정된 북한 민법은 제242조에서 책임일원주의에 입각하여 1 재산의 반환, 2 원상복구, 3 손해보상, 4 위약금 연체료 같은 제재금의 지불, 5 청구권의 제한 또는 상실 등 5가지를 인정하면서 이들은 정상에 따라 병합하여 적용할 수 있음을 규정하 고 있으며, 1999년 개정 북한 민법도 이 태도를 계승하고 있다. 이와 같이 북한 민법이 여러 가지 민사책임의 내용을 인정하고 있는 것은 중국 민법의 태도(동법 134조) 68) 와 64) 그러나 북한 민법 제251조의 여럿이 공동으로 남의 재산이나 인체에 해 를 주는 공동불법행위에는 우리 민법 제760조에서 인정하고 있는 3종류의 모습이 모두 포함된다고 해석함이 타당하다. 65) 공동불법행위자가 피해자에 대하여 우리 민법상 각자 연대하여 배상할 책임이 있다(760조)는 의미에 관하여는, 피해자보호의 충실과 입증책임의 감면을 이유로 연대채무가 아니라 부진정연대채무라고 해석 함이 통설이다(김상용, 불법행위법, 법문사, 1997, 면). 66) 김영규, 북한채권법의 일반규정, 현대형사법론 (죽헌 박양빈교수 화갑기념논문집), 법문사, 1996, 1338면. 67) 사회과학원 법학연구소 편, 앞의 책, 243면. 68) 중국 민법통칙은 침해의 정지, 방해의 배제, 위험의 배제, 재산의 반환, 원상회복, 수리 제재작 교환, 손해배상, 위약금의 지급, 영향의 제거 명예회복, 사죄 등 10가지의 민사책임을 인정하고 있다(동법 134조).

44 42 통일과 법률 유사한 것으로서 사회주의 민법의 공통된 특징을 보여주는 단면으로 남북한 채권법의 두드러진 차이점이라고 할 수 있다. (2) 손해배상과 위자료 북한 민법 제242조는 채무불이행책임(계약책임)과 불법행위책임을 책임일원주의에 입각하여 다루고 있으므로, 양 책임을 각각 달리 다루는 우리 민법(390조, 750조)과 차 이를 보여주고 있다. 또한 북한 채권법은 손해배상의 방법과 관련하여서는 우리 민법 의 금전배상주의의 원칙(394조 763조)과는 달리 북한 민법은 원상회복주의의 원칙을 취하면서 이것이 불가능한 경우에만 금전배상을 인정하고 있다(동법 247조). 또한, 손해의 종류와 관련해서 우리 민법이 정신적 손해(위자료)를 인정하고 있는 것(동법 751조)과는 달리 북한 민법은 근로자들의 투쟁이 자본가들에게 정신적 손해를 준다고 하면서 그 손해를 배상할 것을 강요한다는 억지논리에서 비롯된 것이라는 취지 에서 위자료에 대한 배상을 인정하고 있지 않다. 69) 이와 관련하여 1999년의 개정 북한 민법 제248조 제2항과 2001년 제정된 북한 손해보상법 제40조 제2항이 정신적 고통에 대하여서도 손해배상책임을 인정하는 입법의 변화를 보이고 있으나, 70) 이는 불법행위 를 원인으로 하는 경우에 한정된다. 따라서 북한 채권법은 채무불이행책임에서 아직도 위자료를 인정하고 있지 않으며, 이는 남북한 채권법 사이의 접근의 한계를 보여주는 것이다. 71) 69) 불법행위로 비재산적 손해를 입은 피해자에 대하여 그 침해가 형벌로 처벌되지 않을 지라도 금전적으로 징벌적 손해배상을 인정하는 자본주의 민법의 태도(윤정환, 징벌적 손해배상에 관한 연구, 박사학위 논문, 단국대학교 대학원 , 60-61면 참조)에 대하여 종래 중국의 민법이론은 소극적인 태도를 취하고 있었다. 즉, 종래 중국의 민법이론은 자본주의제도하에서는 모든 것이 상품화되어 있으며, 예 컨대 명예가 침해된 경우에 이를 금전으로 계산하여 배상하고 있다고 비판하는 태도를 취하고 있었다 ( 野 村 好 弘 淺 野 直 人, 中 國 民 法 の 硏 究, 學 陽 書 房, 1987, 면). 70) 북한의 개정민법은 제248조 제2항에 사람의 존엄과 명예를 심히 훼손시켜 그의 신체와 인격에 지울 수 없는 손상을 남긴 자는 시효에 관계없이 피해자에게 보상하여야 한다. 는 규정을 신설함으로써 우리 민법 제751조와 같은 맥락의 규정을 두고 있다. 이는 불법행위를 원인으로 하는 민사책임에서는 정신적 손해(위자료)를 인정하는 것으로 종래 위자료 자체를 부정하던 북한의 민법이론에서 변화를 보이고 있는 상징적인 입법이라고 할 수 있다. 이와 관련하여 북한은 2001년 8월 22일 최고인민회의 상임위 원회에서 정령 제2513호에 의하여 조선민주주의인민공화국 손해보상법 을 새로이 제정하면서 동법 제40조 제2항에서 사람의 자유를 구속하였거나 인격, 명예를 침해하여 정신적 고통을 준 경우에도 손해보상 책임을 진다. 는 규정을 둠으로써 1999년 개정 민법의 변화를 뒷받침하고 있다. 71) 이에 대하여 중국 계약법은 정신적 손해를 인정하는 별도의 명문규정을 두고 있지 않으나, 중국의 일부 학설은 불법행위책임이 아닌 계약책임의 경우에도 중국 민법통칙 제120조를 유추적용하여 정신적 손해에 대한 배상책임을 인정하자는 태도를 취하고 있다( 崔 建 遠, 合 同 責 任 硏 究, 吉 林 大 學 出 版 社, 1992, 197면).