<3131B1C731C8A3C7D5BABB2E687770>

Transcription

1 碩 晧 : 情 報 법학의 과제와 성격 21 50) 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 -올바른 양형기준의 정립과 관련하여- (The Computation of Loss and Gain in Trade Secret Offense) 안성수(Ahn Seong-Soo)* 목 차 Ⅰ. 서 론 현 실태 이익액과 손해액 산정의 필요성 24 Ⅱ. 미국의 영업비밀 유출사범에 대한 처벌과 양형 처벌규정 양 형 35 Ⅲ. 우리나라 형사법상 영업비밀 침해의 손해와 이익 영업비밀의 개념 영업비밀 침해 시 이익과 손해액 산정 42 Ⅳ. 이익과 손해액 산정에 대한 재검토 현 산정 방식의 문제점 이익액과 손해액은 동일한가? 이익액의 산정 손해액의 산정 미수범의 경우 55 Ⅴ. 결 론 55 * 대검 미래기획단 연구관, 뉴욕주 변호사

2 22 정보법학 제11권 제1호 요 l 형사재판 실무에 있어 영업비밀 침해로 인한 손해와 이익액은 피고인과 피해자가 주장함에 있어 커다란 차이가 있다. 영업비밀은 그 특성상 시장교환가격을 산정하기 어렵다. 그래서 판결에서는 액수 불상의 이득과 액수 불상의 손해로 결론짓는 것이 일반적이다. 그러나 범죄행위에 상응한 처벌은 물론, 양형에 있어 형평성 일관성을 유지하기 위해서는 손해액과 이익액을 산정하고, 그 액수를 반영하여 일정한 기준에 따라 선고형을 정하는 것이 필수적이다. 미국 연방양형기준법에 의하면 손실액은 중요한 양형인자이며, 이것은 공정한 시장 가격 외에 피해 회복비용 등을 고려하여 판사가 결정하도록 되어 있다. 현행 대법원 판례의 기준에 따를 경우 영업비밀침해에 있어 손해액과 이익액을 산정하는 것은 거 의 불가능하다. 그 결과 양형의 객관성 투명성은 물론 이익액이 5억원 이상이 되는 것은 확실함에도 정확한 액수가 특정되지 않는다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등 에관한법률위반에 관하여 무죄를 선고함으로써 이익액이 5억원 미만인 단순배임죄로 처벌되는 문제점도 발생한다. 이러한 문제점을 해결하기 위해서는 이익과 손해의 산정 방식을 재검토할 필요가 있다. 정확한 시장교환가격 산정이 불가능할 경우에는 당사자간에 형성될 매매가격, 기술이전료 협상가격, 영업비밀 사용료 등도 기준이 되어야 하고, 기술개발비 등도 고 려되어야 한다. 아울러 적정한 양형기준의 정립은 물론 영업비밀의 가치를 시장가격 으로 환산할 수 있는 전문기관이나 전문 감정인의 양성이 요구되고, 감정결과를 수사 및 재판과정에서 적극 활용하려는 노력이 필요하다. 약 주 제 어 l 영업비밀, 손해액, 이익액,, 산정, 업무상배임, 산업스파이법, 부정경쟁방지및영업비밀보호에 관한법률, 양형기준, 손실, 실제손해 Ⅰ. 서 론 1. 현 실태 경제구조가 고도화되고, 첨단기술의 중요성이 커짐에 따라 기술유출 사범에 대 한 보호 필요성이 날로 증대되고 있으며, 영업비밀 유출로 인한 기업의 피해가 매 우 심각하다는 주장이 제기되고 있다. 예를 들면 정보통신부가 국회 과학 기술정보통신위에 제출한 자료에 따르면, 참여정부 출범 이후 까지 기술유

3 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 23 출로 적발된 사례는 2003년에는 6건에 피해 예상규모 13조 9천억원, 2004년에는 26건에 피해 예상규모 32조 9천억원, 2005년에는 29건에 피해 예상규모 35조 5천 억원, 말에는 11건에 피해 예상규모 8조 2천억원 등 총 72건에 피해 예상 규모 90조 6천억원에 달한다고 한다. 1) 영업비밀 유출사범은 대개 충분한 재산이 없기 때문에 민사 판결로 확정된 손해 배상액을 변제할 수 없는 경우가 많다. 따라서 민사상 손해배상은 영업비밀 침해 에 대하여 사실상 제재효과가 적다고 볼 수 있으므로 강력한 형사상 제재를 가하 여 산업 핵심기술을 보호하는 것이 필요하다고 볼 수도 있다. 그러나 다른 한편으로는 영업비밀을 보호한다는 취지 하에 지나치게 처벌규정을 강화하면 그로 인한 부작용이 발생할 우려도 있다. 2) 예를 들면 영업비밀이나 침해 행위의 범위를 확장할 경우 과학기술자의 권리가 과도하게 제약될 수도 있다. 실무상 영업비밀 침해에 있어서 피고인과 피해자 측의 주장에 가장 큰 차이가 발생하는 부분이 바로 영업비밀의 범위와 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해의 산정에 관한 것이다. 영업비밀은 그 특성상 이익액이나 손해액을 산정하는 것이 어려운 경우가 대부 분이다. 통상 이러한 이익액이나 손해액은 영업비밀을 개발한 피해자와 영업비밀 을 유출한 피고인의 입장에 따라 엄청난 차이가 있다. 이러한 액수를 산정하는 것 은 피고인은 물론 피해자에게도 중요한 의미가 있음에도 불구하고, 현재 재판 실 무상으로는 액수 불상으로 종결되는 경우가 많다. 이러한 재판 결과는 피고인은 물론 재판을 살펴보는 모든 사람들에게 과연 판결 이 적정한 것인지, 양형은 타당한 것인지에 대하여 의구심을 가지게 하기도 한다. 1) 첨단기술 90조원대 해외 유출될 뻔, 동아일보, ,( /output?sfrm=2&f=total&&n= ) 2) 한국과학기술인연합에서도 과학기술인에 대한 부당한 처벌로 이공계 기피 현상을 촉진시키고, 해외의 우수 인력을 유치하는데도 부정적 영향을 미칠 가능성이 있으며, 무고한 과학기술인의 희생이 나올 수 있다는 우려를 제기하고 있다. 이에 대한 자세한 내용은 첨단기술유출방지 대책 문제점과 대안 총정리, 한국과학시술인 연합, ,( view.php?id=now&page=1&category=&sn=off&ss=on&sc=on&keyword=&select_arrange= headnum&desc=asc&no=7665) 참조

4 24 정보법학 제11권 제1호 2. 이익액과 손해액 산정의 필요성 가. 처벌규정 검토 통상 영업비밀을 유출한 경우에는 배임죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 (배임), 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률위반으로 의율할 수 있다. 영업비밀 유출행위를 형법상 배임죄 및 업무상배임죄로 의율하기 위해서는 이익 과 재산상의 손해나 손해 발생의 위험성을 입증해야 한다. 3) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률도 영업비밀 침해행위에 관한 처벌규정 을 두고 있다. 4) 공포되어 시행된 산업기술의유출방지및보호에관한법 률은 제36조에서 산업기밀 유출행위에 대한 형사처벌 규정을 두고 있다. 5)6) 3) 형법 제355조 제2항은 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에는 5년 이 하의 징역 또는 1천 500만원 이하의 벌금에 처하도록 되어 있다. 4) 같은 법 제18조 제1항은 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기 업에 유용한 영업비밀을 외국에서 사용하거나 외국에서 사용될 것임을 알고 제3자에게 누설 한 자는 7년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처 한다. 라고 규정하고 있다. 같은 조 제2항은 누구든지 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유 용한 영업비밀을 취득 사용하거나 제3자에게 누설한 자는 5년 이하의 징역 또는 그 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처한다. 라고 규정하고 있다. 같은 법 제18조의2는 제18조제1항 및 제2항의 미수범을 처벌하도록 하고 있고, 같은 법 제18 조의3은 제18조 제1항의 죄를 범할 목적으로 예비 또는 음모한 자는 3년 이하의 징역 또는 2 천만원 이하의 벌금에 처하도록 하고 있다. 같은 법 제19조는 법인의 대표자 또는 법인이나 개인의 대리인 사용인 그 밖의 종업원이 그 법인 또는 개인의 업무에 관하여 제18조 제1항 내지 제3항에 해당하는 위반행위를 한 때에는 행위자를 벌하는 외에 그 법인 또는 개인에 대하여도 같은 조 각 해당 항의 규정에 의한 벌금 형을 과하 도록 하고 있다. 5) 그 내용은 다음과 같다. 제1항 : 산업기술을 외국에서 사용하거나 사용되게 할 목적으로 제14조 각 호(제4호를 제외한 다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 7억원 이하의 벌금에 처한다. 제2항 : 14조 각 호(제4호를 제외한다)의 어느 하나에 해당하는 행위를 한 자는 5년 이하의 징 역 또는 5억원 이하의 벌금에 처한다. 제3항 : 제14조 제4호에 해당하는 행위를 한 자는 3년 이하의 징역 또는 3억원 이하의 벌금에 처한다. 제4항 : 제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한

5 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 25 나. 이익과 손해액 산정의 구체적인 필요성 1) 배임죄와 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 의율 영업비밀 침해 행위로 얻은 이익액이 5억원 이상일 경우에는 특정경제범죄가중 처벌등에관한법률 제3조 제1항이 적용되고 이때 법정형은 3년 이상의 유기징역이 고, 이득액이 50억원 이상인 때에는 무기 또는 5년 이상의 유기징역이므로 7) 이 부정 경쟁방지및영업비밀에관한법률이나, 산업기술의유출방지및보호에관한법률 보다 중하다. 그러므로 검사가 영업비밀 침해행위를 중하게 처벌해야 한다고 판단할 경우에는 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(배임)으로 의율할 필요가 있다. 다만 이를 위 해서는 5억원 이상이라고 하는 이익액의 산정 및 입증이 필요하다. 2) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 및 산업기술의유출방지및보호에관 한법률에서의 벌금형과 몰수 추징 영업비밀 침해행위를 배임죄나 업무상배임죄, 특정경제범죄가중처벌등에관한법 다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 6) 산업기술의유출방지및보호에관한법률제14조의 내용은 다음과 같다. 누구든지 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1. 절취 기망 협박 그 밖의 부정한 방법으로 대상기관의 산업기술을 취득하는 행위 또는 그 취득한 산업기술을 사용하거나 공개(비밀을 유지하면서 특정인에게 알리는 것을 포함한다. 이 하 같다)하는 행위 2. 제34조의 규정 또는 대상기관과의 계약에 따라 산업기술에 대한 비밀유지의무가 있는 자가 그 산업기술을 절취 기망 협박 그 밖의 부정한 방법으로 유출하는 행위 또는 그 유출한 산 업기술을 사용하거나 공개하거나 제3자가 사용하게 하는 행위 3. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 산업기술을 취득 사 용 및 공개하거나 산업기술을 취득한 후에 그 산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 알고 그 산업기술을 사용하거나 공개하는 행위 4. 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 산업기술을 취득 사용 및 공개하거나 산업기술을 취득한 후에 그 산업기술에 대하여 제1호 또는 제2호의 규정에 해당하는 행위가 개입된 사실을 중대한 과실로 알지 못하고 그 산업기술 을 사용하거나 공개하는 행위 5. 제11조제1항의 규정에 따른 승인을 얻지 아니하거나 부정한 방법으로 승인을 얻어 국가핵 심기술의 수출을 추진하는 행위 6. 제11조제5항 또는 제7항의 규정에 따른 산업자원부장관의 명령을 이행하지 아니하는 행위 7) 형법 42조에 의하면 유기징역은 1월 이상 15년 이하로 되어 있다. 따러서 특정경제범죄가중처 벌등에관한법률이 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 및 산업기술의유출방지및보호에관 한법률 보다 법정형의 상한이 더 높다.

6 26 정보법학 제11권 제1호 률위반(배임)으로 의율할 경우에는 이익과 손해 혹은 손해발생 위험성에 대하여 입증해야 하나, 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이나 산업기술의유출방지 및보호에관한법률으로 의율하기 위해서는 이점에 대한 입증이 필요 없다. 그러나 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률은 벌금형의 경우 피고인이 취득 한 재산상 이득액의 2배 이상 10배 이하에 상당하는 벌금에 처하도록 되어 있고, 법인이나 사용자의 경우 양벌규정의 적용에 따라 같은 규정에 의한 벌금을 부과하 도록 되어 있으므로 벌금형을 정하기 위해서는 이득액의 산정이 필수적이다. 산업기술의유출방지및보호에관한법률제4항은 제1항 내지 제3항의 죄를 범한 자가 그 범죄행위로 인하여 얻은 재산은 이를 몰수한다. 다만, 그 전부 또는 일부를 몰수할 수 없는 때에는 그 가액을 추징한다. 라고 규정하고 있어 몰수 및 추징을 위하여 이익액을 산정할 필요가 있다. 3) 적정한 양형 결정 영업비밀 침해로 인한 피해액과 피고인이 취득한 이익액은 피고인에 대한 적정 한 형량을 산정하기 위한 귀중한 자료이다. 피해자가 주장하는 피해액과 피고인이 주장하는 피해액에 커다란 차이가 있음에도 이점에 대하여 결론을 제시하지 못한 상태로 형을 선고하면 피해자나 피고인 등에 대한 설득력이 약화된다. 피해자나 피고인 모두 어떤 기준으로 피해액이나 이익액이 결정되고, 그것이 어 떻게 양형에 반영되었는지를 알 수 있을 때 판결에 대한 설득력이 높아지고, 불필 요한 오해를 줄일 수 있을 것이다. 4) 문제의 제기 범죄와 형벌간의 비례성을 실현하기 위해서는 피고인이 더 큰 손해를 끼치거나, 더 많은 이익을 얻은 경우에는 그렇지 않은 경우에 비하여 더 큰 형벌을 부과하여 야 한다. 피해액이나 이익액을 적정하게 산정하고 양형에 반영하여 적정한 형벌을 과하는 것은 특히 재산관련 범죄에 있어 형사정의 실현의 기초라고 할 수 있다. 개별적인 손해와 이익의 특정을 바탕으로 한 양형은 양형에 있어서 구체적 타당 성을 실현하고, 양형상 불균형을 줄임으로써 양형의 통일성을 실현하는데도 도움 이 된다. 형사재판에서 피고인을 처벌함에 있어 이익액과 손해액을 어떤 방식으로 산정하 여 그 액수가 어떻게 결정되었는지를 납득할 수 있도록 하고, 그 액수가 어느 정도 로 혹은 어떠한 방식으로 양형에 반영되었는지를 설명하면 판결에 대한 설득력도 높아질 것이다.

7 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 27 적정한 양형은 재판결과 못지않게 중요하므로 양형기준과 액수 산정 원칙이 적 정하게 수립 시행되면 검사나 피고인은 형량 결정을 위하여 무엇을 입증하고, 무 엇을 방어해야 하는 지에 대하여 구체적으로 알 수 있게 되어 입증 활동도 활발하 게 될 것이다. 그럼에도 불구하고, 실무에 있어서는 정확한 피해액이나 이득액이 산출되지 못 하고 재판이 끝나는 경우가 많다. 이러한 문제점을 극복하기 위하여서는 이익액과 피해액에 대하여 실제로 입증이 가능한 산정 방식을 마련하고, 계산된 액수를 양 형에 반영하는 장치가 마련될 필요가 있다. 이하에서는 미국의 처벌규정 및 양형제도를 살펴보고, 우리 판례를 검토해 본 후 해결 방안을 모색하여 보고자 한다. 8) Ⅱ. 미국의 영업비밀 유출사범에 대한 처벌과 양형 1. 처벌규정 가. 경제간첩법(Economic Espionage Act) 미국 연방에서는 1996년 경제간첩법(Economic Espionage Act)이 제정되기까지는 산업기술 유출행위를 직접 규율하는 법이 없었다. 경제간첩법은 크게 제1831조의 경제간첩행위(economic espionage)와 제1832조의 영업비밀침해죄(theft of trade secrets)로 구성된다. 영업비밀(trade secrets)이라 함은, 모든 형태와 종류의 재정적, 사업적, 과학적, 기 술적, 경제적 또는 공학적 정보로서, 형태, 계획, 편집, 프로그램 장치, 공식, 디자 인, 원형, 방법, 기법, 공정, 절차, 프로그램 또는 코드를 포함하며, (a) 당해 정보의 소유자가 당해 정보를 비밀로 유지하기 위하여 합리적인 조치를 취하고, (b) (b) 당 해 정보가 일반적으로 알려져 있지 않다는 점 때문에 실제적 또는 잠재적으로 독 자적인 경제적 가치를 갖고 있으며, 일반인이 적절한 방법으로 쉽게 알아낼 수 없 는 것으로서 유형, 무형의 여부 및 물리적, 전자적, 도화적, 사진적, 또는 문서상으 로 어떻게 저장, 수집, 기억되었는지 여부는 관계없는 것이다. 9) 8) 이러한 문제점의 근본적 해결 방안은 구체적인 양형기준법의 수립이며, 국내에는 아직 양형기 준법이 법제화되지 않았으므로 일응의 적용 가능한 산정 기준을 제시하는 수준에서 머무르고 자 한다.

8 28 정보법학 제11권 제1호 1) 경제간첩죄(제1831조; economic espionage) 동조의 구성요건은 누구든지 외국정부, 외국기관, 외국요원을 이롭게 하려는 의 도를 가지거나 혹은 이를 이롭게 한다는 것을 알면서 다음의 행위를 하는 것 10) 이다. (가) 영업비밀을 절취하거나 권한 없이, 횡령, 취득, 취거, 은닉하거나 또는 속임 수, 책략, 기망을 통하여 획득하는 행위 11) (나) 영업비밀을 권한 없이 복사, 복제, 스케치, 寫 生, 촬영, 다운로드, 업로드, 변 경, 파기, 사진복사, 모사, 전송, 배달, 배송, 우송, 송신, 양도하는 행위 12) (다) 절취되었거나 권한 없이 횡령, 취득, 부정 사용되었다는 것을 알면서 수령, 매수, 점유하는 행위 13) (라) 위 제(가) 내지 제(다)호의 죄를 범하려다 미수에 그친 행위 14) 혹은 (마) 한 명 이상의 다른 사람과 위 (가) 내지 (다)호의 죄를 범하기로 공모하고, 그 중 1명 이상의 사람이 공모의 목적을 달성하기 위하여 어떤 행동을 한 경우 15) 9) 18 U.S.C (3) 원문 the term trade secret means all forms and types of financial, business, scientific, technical, economic, or engineering information, including patterns, plans, compilations, program devices, formulas, designs, prototypes, methods, techniques, processes, procedures, programs, or codes, whether tangible or intangible, and whether or how stored, compiled, or memorialized physically, electronically, graphically, photographically, or in writing if- (A) the owner thereof has taken reasonable measures to keep such information secret; and (B) the information derives independent economic value, actual or potential, from not being generally known to, and not being readily ascertainable through proper means by, the public. 10) 원문 -Whoever, intending or knowing that the offense will benefit any foreign government, foreign instrumentality, or foreign agent, knowing- 11) 18 U.S.C (a) (1) 원문 steals, or without authorization appropriates, takes, carries away, or conceals, or by fraud, artifice, or deception obtains a trade secret; 12) 18 U.S.C (a) (2) 원문 without authorization copies, duplicates, sketches, draws, photographs, downloads, uploads, alters, destroys, photocopies, replicates, transmits, delivers, sends, mails, communicates, or conveys a trade secret 13) 18 U.S.C (a) (3) 원문 receives, buys, or possesses a trade secret, knowing the same to have been stolen or appropriated, obtained, or converted without authorization; 14) 18 U.S.C (a) (4) 원문 attempts to commit any offense described in any of paragraphs (1) through (3); or 15) 18 U.S.C (a) (5) 원문 conspires with one or more other persons to commit any

9 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 29 여기서 외국기관이란 외국정부에 의하여 실질적으로, 소유, 통제, 지원, 명령, 경 영 또는 지배되는 대리인(agency), 국( 局 ), 부( 部 ), 분과, 기관, 협회 또는 어떠한 종 류의 형태인지를 불문한 법적ㆍ상업적ㆍ기업적 조직, 회사, 기업 또는 실체를 말한 다. 16) 외국 대리인(foreign agency)이라고 함은 외국 정부의 공무원, 고용인, 중개인, 종 사자, 위임인, 정부 대표자를 말한다. 17) 2) 영업비밀침해죄(제1832조; Theft of trade secrets) 누구든지 주간( 州 間 ) 또는 국제통상을 위하여 생산되거나 그에 제공된 물건을 포함하거나 이에 관련된 영업비밀을 부정 사용할 목적으로, 영업비밀의 소유자 아 닌 타인의 경제적 이익을 위하여, 당해 소유자를 해할 것을 알거나 해할 목적으로 다음의 각 행위를 하는 경우에는 영업비밀 침해죄가 성립한다. 18) (가) 영업비밀을 절취하거나 권한 없이, 횡령, 취득, 취거, 은닉하거나 또는 속임 수, 책략, 기망을 통하여 획득하는 행위 19) (나) 영업비밀을 권한 없이 복사, 복제, 스케치, 사생( 寫 生 ), 촬영, 다운로드, 업로 드, 변경, 파기, 사진복사, 모사, 전송, 배달, 배송, 우송, 송신, 양도하는 행위 20) (다) 절취되었거나 권한 없이 횡령, 취득, 부정 사용되었다는 것을 알면서 수령, 매수, 점유하는 행위 21) offense described in any of paragraphs (1) through (3), and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy. 16) 18 U.S.C (1) 원문 (1) the term foreign instrumentality means any agency, bureau, ministry, component, institution, association, or any legal, commercial, or business organization, corporation, firm, or entity that is substantially owned, controlled, sponsored, commanded, managed, or dominated by a foreign government 17) 18 U.S.C (2) 원문 the term foreign agent means any officer, employee, proxy, servant, delegate, or representative of a foreign government 18) 18 U.S.C (a) 원문 Whoever, with intent to convert a trade secret, that is related to or included in a product that is produced for or placed in interstate or foreigncommerce, to the economic benefit of anyone other than the owner thereof, and intending or knowing that the offense will, injure any owner of that trade secret, knowingly- 19) 18 U.S.C (a) (1) 원문 steals, or without authorization appropriates, takes, carries away, or conceals, or by fraud, artifice, or deception obtains a trade secret; 20) 18 U.S.C (a) (2) 원문 without authorization copies, duplicates, sketches, draws, photographs, downloads, uploads, alters, destroys, photocopies, replicates, transmits, delivers, sends, mails, communicates, or conveys a trade secret

10 30 정보법학 제11권 제1호 (라) 위 제(가) 내지 제(다)호의 죄를 범하려다 미수에 그친 행위 22) 혹은 (마) 한 명 이상의 다른 사람과 위 (가) 내지 (다)호의 죄를 범하기로 공모하고, 그 중 1명 이상의 사람이 공모의 목적을 달성하기 위하여 어떤 행동을 한 경우 23) 여기서 소유자란 영업비밀에 대한 사용권 혹은 정당한 법적 혹은 사실적 권리를 보유하고 있는 사람이나 존재를 말한다. 24) 제1832조의 구체적인 행위는 위 제1831조와 동일하고, 주관적 구성요건으로서 고의를 요한다는 점에서 동일하다. 그러나 보호대상에 있어서 제1831조가 외국 정 부 등을 이롭게 하는 비밀침해행위에 대하여 규정하고 있는 반면 제1832조는 소유 자의 영업비밀을 해하는 비밀침해행위에 대하여 규정하고 있다는 차이가 있다. 제1832조는 1)경제적 이익을 위한 범행이어야 하고, 2)피고인은 범죄행위로 인하 여 정당한 소유자가 피해를 입게 된다는 것을 알거나 의도하여야 하며, 3)영업비밀 은 주간( 州 間 ) 또는 국제통상을 위하여 생산되거나 그에 공해진 물건을 포함하거 나 이에 관련된 것이어야 한다는 것을 요건으로 하고 있다. 3) 금지의 예외 규정(Exceptions to prohibitions) 다음과 같은 행위는 법 적용에서 배제가 된다. (가) 미국 연방정부나 주정부 혹은 주의 하급기관에 의한 적법한 행위 (나) 미국 연방정부나 주정부 혹은 주의 하급기관에 속한 공공기관에 대하여 법 위반 혐의사실을 신고하는 행위로서 그 해당 기관이 법위반 혐의사실에 대 하여 이를 다룰 수 있는 법적 권한이 있는 경우 25) 21) 18 U.S.C (a) (3) 원문 receives, buys, or possesses a trade secret, knowing the same to have been stolen or appropriated, obtained, or converted without authorization; 22) 18 U.S.C (a) (4) 원문 attempts to commit any offense described in any of paragraphs (1) through (3); or 23) 18 U.S.C (a) (5) 원문 conspires with one or more other persons to commit any offense described in any of paragraphs (1) through (3), and one or more of such persons do any act to effect the object of the conspiracy. 24) 18 U.S.C (4) 원문 the term owner, with respect to a trade secret, means the person or entity in whom or in which rightful legal or equitable title to, or license in, the trade secret is reposed. 25) 18 U.S.C 원문 This chapter does not prohibit- (1) any otherwise lawful activity conducted by a governmental entity of the United States, a State, or a political subdivision of a State; or

11 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 31 4) 몰수 규정(Criminal forfeiture) 법원은 피고인에게 형을 선고함과 더불어 다음과 같은 재산에 대해서는 몰수형 을 선고하여야 한다. (가) 피고인이 위 범죄의 결과로 직접, 간접적으로 얻은 수익물을 구성하거나 혹 은 그로부터 파생하여 얻은 재산 (나) 위 범죄를 저지르거나 혹은 범죄 유발을 촉진하기 위하여, 어떠한 방법이든 혹은 부분에 있어서든 간에, 피고인이 사용하거나 사용할 의도를 가졌던 재 산으로서, 법원이 범죄에 있어서 위 재산이 사용된 것을 그 성격, 범위, 차지 하는 비중 등에 비추어 종합적으로 고려하여 볼 때, 몰수하는 것이 상당하다 고 결정한 경우 26) 5) 비밀 유지 명령(Orders to preserve confidentiality) 경제간첩법에 의한 형사재판 및 다른 절차에 있어서, 법원은 연방형사절차 및 연 방민사절차법, 연방증거법, 기타 관련법에 부합되는 범위 내에서, 영업비밀을 유지 하기 위하여 필요하고 적절한 명령이나 기타 필요한 조치를 취하여야 한다. 27) 영업 비밀의 공개를 지시하거나 허용하는 연방지방법원의 명령 혹은 결정에 대하여 검 찰은 항고할 수 있다. (2) the reporting of a suspected violation of law to any governmental entity of the United States, a State, or a political subdivision of a State, if such entity has lawful authority with respect to that violation. 26) 18 U.S.C 원문. (a)the court, in imposing sentence on a person for a violation of this chapter, shall order, in addition to any other sentence imposed, that the person forfeit to the United States- (1) any property constituting, or derived from, any proceeds the person obtained, directly or indirectly, as the result of such violation; and (2) any of the person's property used, or intended to be used, in any manner or part, to commit or facilitate the commission of such violation, if the court in its discretion so determines, taking into consideration the nature, scope, and proportionality of the use of the property in the offense. 27) 18 U.S.C 원문 In any prosecution or other proceeding under this chapter, the court shall enter such orders and take such other action as may be necessary and appropriate to preserve the confidentiality of trade secrets, consistent with the requirements of the Federal Rules of Criminal and Civil Procedure, the Federal Rules of Evidence, and all other applicable laws. An interlocutory appeal by the United States shall lie from a decision or order of a district court authorizing or directing the disclosure of any trade secret.

12 32 정보법학 제11권 제1호 6) 민사소송에서의 침해중지청구 법무부장관 겸 검찰총장은 민사소송에서 이 장에 위반한 침해행위에 대하여 침 해 중지 등 적절한 가처분을 청구할 수 있다. 연방지방법원은 이 청구에 대한 배타 적이고 독자적인 관할을 가진다. 28) 7) 법정형 제1831조가 규정하고 있는 경제간첩죄에 대하여는 15년 이하의 징역형, 또는 500,000달러 이하의 벌금에 처할 수 있고, 이 형을 병합하여 선고할 수 있다. 단체 가 범죄행위를 한 경우에는 10,000,000달러 이하의 벌금에 처할 수 있다. 29) 제1832조가 규정하고 있는 영업비밀침해죄에 대하여는 10년 이하의 징역형 또는 500,000달러 이하의 벌금에 처할 수 있고, 이 형을 병합하여 선고할 수 있다. 단체 가 범죄행위를 한 경우에는 5,000,000달러 이하의 벌금에 처한다. 30) 나. 국가도난재산법(National Stolen Property Act) 국가도난재산법은 절취되거나, 부정 사용되거나, 기망으로 취득된 것을 알면서 도 5,000달러 이상의 가치를 가지는 상품, 물품, 제품, 증권 혹은 돈을 주( 州 )간의 거래나 국제 거래에 배송, 전송, 이송하는 행위를 형사처벌한다. 31) 영업비밀의 내용이 기재된 유체물을 대상으로 본 조의 행위를 한 경우에는 이 조항에 의하여 처벌가능하다. 무체물인 정보 자체는 본 조의 보호대상에 해당하지 않는다. 본조는 주관적 구성요건으로서 피고인이 범죄의 객체인 물건이 절취되거 28) 18 U.S.C 원문 (a)the Attorney General may, in a civil action, obtain appropriate injunctive relief against any violation of this chapter. (b) The district courts of the United States shall have exclusive original jurisdiction of civil actions under this section. 29) 18 U.S.C 원문 shall, except as provided in subsection (b), be fined not more than $500,000 or imprisoned not more than 15 years, or both. (b) Organizations.-Any organization that commits any offense described in subsection (a) shall be fined not more than $10,000, ) 18 U.S.C 원문 shall, except as provided in subsection (b), be fined under this title or imprisoned not more than 10 years, or both. (b) Any organization that commits any offense described in subsection (a) shall be fined not more than $5,000, ) 18 U.S.C 원문 whoever transports, transmits, or transfers in interstate or foreign commerce any goods, wares, merchandise, securities or money, of the value of $5,000 or more, knowing the same to have been stolen, converted or taken by fraud.

13 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 33 나, 부정 사용되거나, 기망에 의하여 취득된 것임을 알 것을 요한다. 다. 영업비밀보호법(trade secret act) 누구라도 미국 연방정부나 부, 그 대리기관의 공무원, 고용인, 연방 주택사업감 독 사무소를 대표하여 행위하는 자, 반독점 민사소송법에 의하여 정의된 법무부의 대리인 혹은 5장 37절의 기관에 배치되거나 배치되었던 민간조직의 고용인인 경우 에, 법에 의하여 허용되지 아니한 범위나 방법에 의하여, 고용관계 혹은 공무수행 에 의하여 지득되거나, 위 부나 대리기관에 제출 보고하거나, 검사나 수사나 의하 여 지득된 영업비밀, 공정, 작업, 업무방식, 혹은 장비와 관련 상관있는 정보가 포 함된 결과물, 기록물, 신상정보, 비밀통계 데이터, 개인이나 회사, 동업자, 회사, 협 회의 수입, 이윤, 손실, 경비를 발간, 누설, 공개, 고지하거나; 수입소득이나 그 복사 본, 그 발췌분이나 특이점을 포함하고 있는 책을 법이 규정하고 있지 않은 다른 사 람에게 보여주거나, 검사하도록 허용하는 자는; 벌금형이나 1년 이하의 징역형 혹 은 징역형과 벌금형의 병과형에 처하고, 공직이나 고용직에서 해고한다. 32) 이 조항은 경죄로 처벌이 가능하고, 민간영역에는 적용할 수 없기 때문에 실무상 이 죄로 의율을 하는 경우는 드물다고 한다. 33) 32) 18 U.S.C 원문은 Whoever, being an officer or employee of the United States or of any department or agency thereof, any person acting on behalf of the Office of Federal Housing Enterprise Oversight, or agent of the Department of Justice as defined in the Antitrust Civil Process Act(15 U.S.C. 1311~1314) or being an employee of a private sector organization who is or was assigned to an agency under chapter 37 of title 5, publishes, divulges, discloses, or makes known in any manner or to any extent not authorized by law any information coming to him in the course of his employment or official duties or by reason of any examination or investigation made by, or return, report or record made to or filed with, such department or agency or officer or employee thereof, which information concerns or relates to the trade secrets, processes, operations, style of work, or apparatus, or to the identity, confidential statistical data, amount or source of any income, profits, losses, or expenditures of any person, firm, partnership, corporation, or association; or permits any income return or copy thereof or any book containing any abstract or particulars thereof to be seen or examined by any person except as provided by law; shall be fined under this title, or imprisoned not more than one year, or both; and shall be removed from office or employment. 33) Sylvia N. Albert Jason A. Sanders Jessica M. Mazzaro, Intellectual Property Crimes, 42 Am. Crim. L. Rev. 631, at 643(2005)

14 34 정보법학 제11권 제1호 라. 우편 및 배송사기법(Mail and Wire Fraud Statutes) 누구라도, 돈이나 재산을 얻기 위하여, 허위나 사위의 표시, 대리, 약속을 하거나, 편취할 계획이나 사술을 고안하거나 고안할 의도를 가지거나 혹은 불법적인 의도 로 위조품, 가짜 동전, 채무증서, 증권, 혹은 다른 물품 및 위와 같은 위조품이나 가짜 물건을 표시하거나, 모방하거나 그와 같은 것으로 표현되는 어떤 것을 판매, 처분, 임차, 교환, 변경, 양도, 배포, 공급 혹은 제공, 획득하거나, 위와 같은 계획이 나 사술을 실현하거나 시도하기 위하여, 우체국이나 우편을 담당할 권한 있는 보 관소에, 우체국에 의하여 보내지거나 배달되는 어떤 것을, 놓아두거나, 州 間 을 이 동하는 개인이나 상업배송 서비스에 의하여 보내지거나 배달되는 어떤 것을 운송 의뢰하거나 그와 같은 것을 가지거나 받거나 혹은 고의로 우편이나 위와 같은 배 송 서비스에 의하여 지시된 바에 따라 혹은 기재된 주소지에 있는 사람에게 배송 되게 한 자는 이 장에 기재된 벌금형이나 20년 이하의 징역형에 처한다. 위와 같은 위반행위가 재정기관에 영향을 미친 경우에는 100만 달러 이하 혹은 30년 이하의 징역형에 처하거나 양 형을 병과한다. 34) 이 조항은 영업비밀과 같은 무체물에도 적용된다. 35) 이 조항은 피해자가 기망당 하는 것을 요하지 않은 반면, 피고인이 편취 등의 의사를 가질 것이 요구된다. 그리 고 우편이나 배송 수단을 이용해야 하는 점이 요구된다. 36) 34) 18 U.S.C 원문 Whoever, having devised or intending to devise any scheme or artifice to defraud, or for obtaining money or property by means of false or fraudulent pretenses, representations, or promises, or to sell, dispose of, loan, exchange, alter, give away, distribute, supply, or furnish or procure for unlawful use any counterfeit or spurious coin, obligation, security, or other article, or anything represented to be or intimated or held out to be such counterfeit or spurious article, for the purpose of executing such scheme or artifice or attempting so to do, places in any post office or authorized depository for mail matter, any matter or thing whatever to be sent or delivered by the Postal Service, or deposits or causes to be deposited any matter or thing whatever to be sent or delivered by any private or commercial interstate carrier, or takes or receives therefrom, any such matter or thing, or knowingly causes to be delivered by mail or such carrier according to the direction thereon, or at the place at which it is directed to be delivered by the person to whom it is addressed, any such matter or thing, shall be fined under this title or imprisoned not more than 20 years, or both. If the violation affects a financial institution, such person shall be fined not more than $1,000,000 or imprisoned not more than 30 years, or both. 35) U.S. v. Henry, 29 F. 3d 112(3d cir, 1994) 36) Sylvia N. Albert Jason A. Sanders Jessica M. Mazzaro, supra, at 642.

15 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 양 형 가. 양형기준 미국 연방 양형기준법상 재산침해죄에 대한 양형 결정에 있어 손실(loss)은 중요 한 인자이다. 37) 손실은 실제손실(actual loss)과 의도된 손실(intended loss)중 큰 것으 로 한다. 38) 여기서 실제손실이란 범죄로 인하여 발생한 합리적으로 예견 가능한 금전적 손 해를 말한다. 39) 의도된 손실은 범죄행위로 인하여 발생할 것으로 의도되었던 금전 적 손해를 말하며, 발생이 불가능하거나 발생가능성이 희박한 것을 포함한다. 40) 오직 법원만이 증거를 평가하여 손실액을 평가하고 산정할 권한을 가진다. 41) 판 사는 손실을 산정함에 있어 1 재산의 공정한 시장가격; 만일 공정한 시장가격을 산출하는 것이 비현실적이거나 적절하지 못한 경우에는 피해자에 대하여 피해를 회복시켜 주는 비용 2 피해품 수리비용 3 각각의 피해자에 대한 손해액에 피해 자를 곱한 액수 4 범죄 행위로 인한 주식이나 회사 자산의 감소액 5 범죄의 범 위 기간, 유사한 운영으로 인한 수입 등과 같은 더 일반적인 요소를 42) 고려하여 적정하게 판정하여야 한다. 위에서 말하는 손실은 피고인이 실제로 산업기밀을 유출해서 얻은 이익과는 다 37) U.S.S.G. 2 B1.1. 위 조항에 따르면 손실액이 증가함에 따라 양형 수준도 증가한다. 38) U.S.S.G. 2 B1.1. Commentary 3(A) 39) U.S.S.G. 2 B1.1. Commentary 3 (A) (i) the reasonably foreseeable pecuniary harm that resulted from the offence. 40) U.S.S.G. 2 B1.1. Commentary 3 (A) (ⅱ) the pecuniary harm that was intended to result from the offence; and includes intended pecuniary harm that would have been impossible or unlikely to occur. 41) U.S.S.G. 2 B1.1. Commentary 3 (C) 42) 원문 (i) The fair market value of the property unlawfully taken or destroyed; or, if fair market value is impracticable to determine or inadequately measures the harm, the cost to the victim of replacing that property. (ⅱ) The cost of repairs to damaged property. (ⅲ) The approximate number of victims multiplied by the average loss to each victim. (ⅳ) The reduction that resulted from the offense in the value of equity securities or other corporate assets. (ⅴ) More general factors, such as the scope and duration of the offense and revenues generated by similar operations.

16 36 정보법학 제11권 제1호 른 것이다. 예를 들면, 1억원 상당의 산업기밀을 유출한 피고인이 이를 1,000만원 에 매도한 경우 손실은 1,000만원이 아니고, 피고인이 받은 1,000만원은 원칙적으 로 양형에 고려되는 인자도 아니다. 다만 손실은 있지만 합리적으로 산출할 수 없 을 경우에 한하여 범죄로 인하여 얻은 이익을 대체적으로 사용할 수 있다. 43) 공정한 시장가격은 양형인자인 손실을 결정하는데 있어 가장 기본이 되는 개념 이다. 위 연방법률 제18장 제1831조와 제1832조에 적용되는 연방양형기준법은 제 2B1.1 44) 인데, 기본 범죄수준은 6이다. 따라서 범죄전력 범주가 Ⅰ이라고 가정할 때 본 논문의 마지막 페이지에 있는 양형기준표를 살펴보면 세로축에 있는 범죄수준 6에 대응한 숫자가 0-6이므로 피 고인은 0-6개월의 범위 내에서 징역형으로 처벌을 받게 된다. 그런데 손실액이 5,000달러를 넘게 되면 그 액수에 따라 2수준씩 최고 30수준까 지 범죄수준이 증가한다. 45) 예를 들면 손실액이 5,000달러를 넘게 되면 범죄수준이 2수준 상승되므로 범죄수준은 8이고, 따라서 피고인은 0-6개월의 범위 내에서 징 역형을 받게 될 것이며, 만일 손실액이 10,000달러를 넘게 되면 범죄수준은 4수준 상승되므로 범죄수준은 10이고, 따라서 피고인은 6개월 내지 12개월의 범위 내에 서 징역형으로 처벌을 받게 될 것이다. 손해액이 4억 달러를 초과할 때는 30수준을 더 하므로 범죄수준은 36수준이 되고 따라서 피고인은 168개월에서 210개월 사이 의 범위 내에서 징역형을 선고받게 될 것이다. 물론 이것은 손해액만을 따진 것이고, 구체적으로는 여러 가지 가중 감경사유 가 고려되고, 또한 수평적인 범죄전력 범주가 Ⅰ내지 Ⅵ단계로 나누어져 있으므로 43) U.S.S.G. 2 B1.1 Commentary 3 (b) 원문 The court shall use the gain that resulted from the offense as an alternative measure of loss only if there is a loss but it reasonably cannot be determined. 44) 이것은 미연방양형기준법 부록 A에서 찾을 수 있다. 45) U.S.S.G. 2 B1.1 (a) (b) 손해액이 5,000달러를 초과 시에는 2수준, 10,000달러를 초과 시에 는 4수준, 30,000달러를 초과 시에는 6수준, 70,000달러를 초과 시에는 8수준, 120,000달러 를 초과 시에는 10수준, 200,000달러를 초과 시에는 12수준, 400,000달러를 초과 시에는 14 수준, 1,000,000달러를 초과 시에는 16수준, 2,500,000달러를 초과 시에는 18수준, 7,000,000 달러를 초과 시에는 20수준, 20,000,000달러를 초과 시에는 22수준, 50,000,000달러를 초과 시에는 24수준, 100,000,000달러를 초과 시에는 26수준, 200,000,000달러를 초과 시에는 28 수준, 400,000,000달러를 초과 시에는 30수준을 추가한다.

17 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 37 실제로 피고인에 대한 선고형을 계산할 경우에는 추가적 계산이 필요하다. 예를 들면 피고인이 외국정부 등에 이익이 된다는 점을 알거나 의도하면서 기술 유출 범죄를 저지른 경우에는 범죄수준이 2수준 상향된다. 46) 또한 범죄의 수법이 교묘한 경우에는 2수준 상향된다. 47) 나. 민사재판에서의 손해액 민사재판에 있어서는 손해액의 산정은 법원의 재량으로 결정된다. 산업기술 유 출로 인한 실제손해(actual loss)를 기준으로 하면서 불법행위를 한 자가 불공정하 게 얻은 이익(gain)을 고려하는 방법을 취한다. 여기서 말하는 실제 손해는 양형기 준법상의 실질손실과는 다른 개념이다. 48) 일반적으로는 원고는 일실이익(lost profit) 혹은 피고가 불공정하게 얻은 이익중 둘 중의 하나를 배상받게 된다. 49) 그러나 때로는 위 두 가지를 합한 것을 배상액으 로 결정하기도 하고, 50) 때로는 합리적인 사용료(reasonable royalty)를 기준으로 하기 도 한다. 51) 원고가 아무런 실제손해가 없거나, 실제손해가 산업기술에 대한 정당한 가치를 반영하지 않는 경우에는 때로 법원은 피고가 얻은 금전적 이익을 배상액으로 결정 한다. 52) 예를 들면 피고가 원고의 기술을 절취하여 이를 이용하여 제품을 생산하여 46) U.S.S.G. 2 B1.1 (b) (4) 47) U.S.S.G. 2 B1.1 (a) (8) (c) 48) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, Calculating Loss under the economic Espionage of 1996, 9 Geo. Mason L. Rev. 323, at 328.(2000) 여기서의 실제손해는 피해자에 대한 손 실을 말하는 것이고, 침해된 산업기술의 공정한 시장가격을 의미하지 않는다고 한다. 49) Sperry Rand Corp. v. A-T-O, inc, 447 F.2d 1387(4th Cir, 1971) 이 사건에서는 피고가 원고 의 산업기술과 입찰가를 빼돌려, 원고의 입찰가 보다 작은 액수를 적어내어 계약을 체결하였 는데, 항소법원은 원고가 계약을 체결하였을 경우 얻을 수 있었던 이익을 배상액으로 산정하 였고, 피고가 동일한 제품을 직접 개발하여 만들 경우 들었을 제품연구 개발비 및 연구개발 없이 시장에서 일정한 몫을 차지하는 데서 오는 이익은 손해로 인정하지 않았다.(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 329에서 재인용) 50) Tri-Tron International v. Velto, 525 F.2d 432(9th Cir. 1975) 이 사건에서는 피고가 원고의 산업기술을 절취하여 장치를 만들어 판매하였는데, 법원은 원고의 장치 당 판매이윤에 피고 의 장치 판매개수를 곱한 것을 손해배상액으로 인정하였다.(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 330에서 재인용) 51) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at ) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 331

18 38 정보법학 제11권 제1호 판매한 경우와 같이 원고의 기술을 피고의 제품 생산에 활용한 경우에는 피고가 얻은 전체 이익에서 피고가 제품생산에 들인 비용을 제한 다음 절취된 기술이 피 고의 제품에서 차지하고 있는 비중치를 계산하여 배상액을 결정한다. 53) 때로는 합리적 사용료(reasonable royalty)를 기준으로 하기도 하는데 이는 침해된 산업기술을 사용하기 위하여 구매자가 판매자에게 지불할 것이 상당하다고 보이 는 액수를 말한다. 이것은 판매액의 일정한 퍼센티지로 계산된다. 54) 이는 아직 피고 가 이를 제품화하여 이익을 얻지 못하여 원고에게 실제적 손해가 없는 경우 혹은 원고의 주요 고용자들인 피고들이 원고 회사에서 제품개발이 거의 완료된 후 퇴사 하여 별도의 경쟁회사를 설립한 경우 등에 적용된다. 55) 이를 결정함에 있어서는 기술의 성격, 사용가능성, 사용 범위, 유용성 등을 고려 한다. 기술유출로 인한 원고와 피고의 경쟁력의 변화, 종전에 지불하였던 가격이 나 사용료, 원고의 연구 개발비 및 원고의 사업에 대한 기술의 중요성을 포함한 기 술의 전체적 가치, 원고가 의도한 기술의 사용범위 및 특성, 대체기술의 개발 등 원 피고간의 사용료 협상에 영향을 미칠만한 개별적이고 구체적인 사정을 전체 적으로 고려하여 기술유출 당시를 기준 시점으로 한 선의의 가격 을 합리적 사용 료로 결정하여야 한다는 판례도 있다. 56) 어떤 경우에 있어서는 산업기술을 재개발하는데 소요되는 비용을 손해배상액으 로 삼기도 한다. 이때는 원고의 연구개발비를 손해배상으로 보는 것이다. 피고가 사용한 산업기술이 원고의 제품생산 판매에 직접적 영향이 없고, 그 기술이 상당 한 발전을 의미하는 것이 아니며, 피고의 기술사용이 이미 중단된 경우에 이 기준 을 적용한 사례 57) 가 있다. 원고가 실제손해를 입증하지 못한 경우에 원고가 소비한 연구개발비의 1/3을 피고의 이익으로 보아 이를 배상하도록 판결한 사례 58) 도 있다. 53) Softel, Inc. v. Dragon Medical & Scientific Communication, Inc, 118 F.3d 955(2d Cir. 1977)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 331에서 재인용) 54) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at ) Vitor Corp of America v. Hall Chemical Co., 292 F.2d 678(6th Cir. 1961); Structural Dynamics Research Corp. v. Engineering Mechanics Research Corp, 401 F. Supp 1102(E.D. Mich. 1975)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 에서 재인용) 56) Vermon Microsystems, Inc. v. Autodesk, Inc., 88 F.3d 142(2d Cir. 1996)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 334에서 재인용) 57) University Computing v. Lykes-Youngstown, Corp., 504 F.2d 518(5th cir. 1974)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 336에서 재인용)

19 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 39 다. 형사재판에서의 손해액 민사법상 불법행위법의 기본 목적은 원고로 하여금 피고의 침해행위가 없었더라 면 원고가 있을 상태로 회복시켜주는 것과 피고의 부당한 이익을 반환하도록 하는 것이다. 따라서 민법상 불법행위는 피고인을 형사처벌하는 형사법의 목적과는 다 른 개념에서 출발하는 것이므로 공정한 시장가격을 실제손실로 보는 양형기준법 과는 손해의 산정 방식에 있어 차이가 발생하게 된다. 실무상 형사재판에서 양형의 기준이 되는 손해액은 기술의 공정한 시장 가격 보 다는 일실이익(lost profit)을 기준으로 한다. 이는 대부분의 사건이 유죄인정 답변협상(plea bargaining)으로 끝나는 현실에서 검사와 피고인이 타협한 결과의 산물이다. 일실이익은 기술의 공정한 시장가격보 다는 적기 때문에 피고인에게 유리하고, 검사는 유죄답변 협상을 하기 위하여서 피고인에게 일정한 양보를 해야 하기 때문에 피고인과 검사의 이해가 맞아 떨어지 고 결국 이 기준으로 협상이 이루어지기 때문이다. 59) 정식 재판으로 가는 경우에는 연방 양형기준법에 따라 손실이 특정된다. 이 경우 에는 피고인이 판매하려 했던 가격이 아니라 기술의 공정한 시장 가격이 손실액이 된다. 60)61) 피고인이 기술유출의 미수에 그쳐서 피해자에게 실제 손해가 발생하지 않은 경우 일부 기밀에 대하여 피해자가 그 간 연구 및 개발에 소요한 비용을 손실 로 본 판례가 있다. 62) 공정한 시장가격은 유출 당시를 기준 시점으로 유출된 기술과 동등한 기술의 시 장 거래가격이다. 그러나 이와 같은 가격이 없는 경우에는 법원이 재량에 의하여 결정한다. 대표적 인 기준은 합리적인 사용료(reasonable royalty)이다. 연방 양형기준은 피해자에 대 한 실제손해나, 피고인이 얻은 이익이 아니라 공정한 시장가격을 기준으로 제시하 고 있기 때문에 합리적 사용료는 양형기준법에 적합하다고 한다. 63) 58) Salsbury Medical Laboratories Inc. v. Merieux Laboratories, Inc., 908 F.2d 706, 714(11th Cir. 1990)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 336에서 재인용) 59) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at ) U.S. v. hallstead, No 98 CR 41(E.D. Tex. 1998)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 339에서 재인용) 61) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at ) U.S. v. P.Y. Yang, 74 F. Supp. 2d 724(N.D. Ohio 2000)(Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at 340에서 재인용)

20 40 정보법학 제11권 제1호 Ⅲ. 우리나라 형사법상 영업비밀 침해의 손해와 이익 1. 영업비밀의 개념 영업비밀이라 함은 공연히 알려져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지는 것으로서, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지된 생산방법 판매방법 기타 영업활 동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보 를 말한다. 64) 그러므로 영업비밀은 1비공 지성 2경제적 유용성 3비밀관리성을 요건으로 한다. 65) 특정한 정보가 영업비밀에 해당하는 지는 자주 다투어지는 쟁점이다. 만일 피고 인들이 침해한 것이 이미 업계에 널리 퍼져 있거나, 공중이 인터넷 등에서 쉽게 접 근하여 얻어낼 수 있는 경우에는 영업비밀로 볼 수 없다. 역설계가 가능하다고 하 더라도 그것을 통해 정보를 파악하는 것에 상당한 기간 및 비용이 필요한 경우에 63) Marc J. Zwillinger & Christian S. Genetski, supra, at ) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 제2조 2호 65) 대법원 선고 2001도4331 판결 등. 이 사건에서 대법원은 1 이 사건 다심관 생 산공정은 이미 업계에 공연히 알려져 있는 사실이고, 각 공정의 생산기계는 전문제조업체의 납품을 받아 당해 공장 구조에 맞게 배치하는 것일 뿐이므로 기계 배치 도면의 비공지성 경 제적 유용성을 인정하기 어려운 점, 2 주식회사 대천(이하 대천 이라고 한다)의 일일 생산 량과 월생산량은 이를 비밀로 유지 관리하는 노력을 하는 정보로 보기 어렵고 관련 업체들 역시 여러 매체를 통한 회사 소개시 자사의 생산량을 소개하고 있는 사실에 비추어 그 자체 가 정보 취득을 위한 상당한 노력이나 비용을 필요로 하는 경제적 유용성을 가진다고 보기 어려운 점, 3 다심관 생산설비 중 일부인 권취기와 파이프 보관틀은 기계업자들이 용이하게 그 제작 개선을 할 수 있는 단순한 구조의 설비로서 그 제작방법이 비공지성을 지닌 기술이 아니며, 가사 대천이 작업 편의를 위해 위 설비에 일부 개선을 하였더라도 그 정보의 취득이 나 개발을 위하여 상당한 비용이 든 것으로는 보이지 않아 경제적 유용성을 인정하기 어려운 점, 4 대천이 피고인 1등 다심관 생산에 종사하는 직원들을 대상으로 공장의 기계 배치, 생 산량, 부품의 규격 등을 포함하여 그 생산공정에 대한 비밀을 유지하도록 하는 계약 각서 취업규칙을 작성하거나 이에 대한 보안교육을 시키는 등으로 생산공정을 비밀로 유지하기 위한 관리 노력을 행한 적이 없는 점, 5 대천의 관리부 차장인 이 는 이 사건 관련 민사 소송 및 이 사건에서 다심관 생산설비 등에 관한 영업상의 비밀이 없다는 취지로 증언하고 있는 점, 6 다심관은 국내의 생산 공급에 비하여 그 수요가 한정되어 있어 대천으로서는 새로운 경쟁업체인 주식회사 동남정공의 시장 진입을 막기 위한 방편으로 이 사건 고소에 이 른 것으로 보이는 점 등의 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공소외인에게 제공한 정보들 은 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률이 보호하는 영업비밀에 해당한다고 볼 수 없다 고 판시하였다.

21 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 41 는 비밀성이 인정된다. 66) 판례는 권한 없이 기술정보를 취득한 경우에는 역설계가 가능하다는 것만으로 그것이 바로 영업비밀이 아니라고 할 수는 없다고 한다. 67) 독립된 경제적 가치를 가져야 한다는 것은 침해 당시를 시점으로 구체적인 가치 를 가져야 하는 것은 아니고, 잠재적으로 금전적 이익을 거둘 개연성이 있으면 충 족된다고 보아야 한다. 68) 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지 관리된다는 점은 기업의 규모 및 조직원의 구성 등을 고려하여 기술유출을 방지하기 위한 합리적인 수준의 조치를 취하면 족 하다고 볼 것이다. 즉 부정한 수단에 의하지 않으면 정보에 접근하지 않을 수 있을 정도의 관리노력이면 족하다. 69) 대기업과 영세기업의 경우에 유출방지를 위한 조 치의 수준은 차이가 있다. 피해자가 대외비로 유지하거나, 반출금지를 지시 70) 하는 66) 사법연수원, 부정경쟁방지법, (2006), 77면 67) 대법원 선고 96도4704 판결. 이 판결에서 영업비밀이라 함은 일반적으로 알려 져 있지 아니하고 독립된 경제적 가치를 가지며, 상당한 노력에 의하여 비밀로 유지 관리된 생산방법, 판매방법 기타 영업활동에 유용한 기술상 또는 경영상의 정보를 말하고, 영업비밀 의 보유자인 회사가 직원들에게 비밀유지의 의무를 부과하는 등 기술정보를 엄격하게 관리 하는 이상, 역설계가 가능하고 그에 의하여 기술정보의 획득이 가능하더라도, 그러한 사정만 으로 그 기술정보를 영업비밀로 보는 데에 지장이 있다고 볼 수 없다. 라고 판시하였다. 대법원 선고 96다16605 판결. 이 판결에서 필기구 제조업체에 있어서 잉크제 조의 원료가 되는 10여 가지의 화학약품의 종류, 제품 및 색깔에 따른 약품들의 조성비율과 조성방법에 관한 기술정보는 가장 중요한 경영요소 중의 하나로서, 그 기술정보가 짧게는 2 년, 길게는 32년의 시간과 많은 인적, 물적 시설을 투입하여 연구 개발한 것이고, 생산 제품 중의 90% 이상의 제품에 사용하는 것으로서 실질적으로 그 기술정보 보유업체의 영업의 핵 심적 요소로서 독립한 경제적 가치가 있으며, 그 내용이 일반적으로 알려져 있지 아니함은 물론 당해 업체의 직원들조차 자신이 연구하거나 관리한 것이 아니면 그 내용을 알기 곤란한 상태에 있어 비밀성이 있고, 당해 업체는 공장 내에 별도의 연구소를 설치하여 관계자 이외 에는 그 곳에 출입할 수 없도록 하는 한편 모든 직원들에게는 그 비밀을 유지할 의무를 부과 하고, 연구소장을 총책임자로 정하여 그 기술정보를 엄격하게 관리하는 등으로 비밀관리를 하여 왔다면, 그 기술정보는 부정경쟁방지법 소정의 영업비밀에 해당하고, 당해 업체가 외국 의 잉크제품을 분석하여 이를 토대로 이 사건 기술정보를 보유하게 되었다거나, 역설계가 허 용되고 역설계에 의하여 이 사건 기술정보의 획득이 가능하다고 하더라도 그러한 사정만으 로는 그 기술정보가 영업비밀이 되는 데 지장이 없다. 라고 판시하였다. 68) 황의창 황광연, 부정경쟁방지및영업비밀보호법 제4정판, 세창출판사, (2006), 193면. 69) 사법연수원, 앞의 책, 80면. 70) 피의자들이 회사 내 근무시간외에 추가로 재택근무를 하기 위하여 자료를 회사 밖으로 가지

22 42 정보법학 제11권 제1호 등의 보안조치를 취하는 경우 비밀성을 인정하기 쉬울 것이다. 반면에 기술내용을 관련 업체나 상담자 등에게 설명하거나 자료로 배포해 준 경우에는 비밀성을 인정 하기 어려울 것이다. 마지막으로 역설계에 의하여 정보를 알아내는 행위를 영업비밀 침해행위로 볼 것인 가인데, 기술유출사범은 결과적으로 보호의 대상과 같은 내용의 제품을 생산 하는 것을 막는 상표권 보호나 원 저작물을 모방하여 유사한 내용의 저작행위를 막는 저작권 보호와는 달리 유출행위를 금지하는 것이기 때문에 역설계 행위를 영 업비밀 침해로 볼 수는 없다. 그러므로 영업비밀의 내용을 권한 없이 취득하는 것이 아니라 이미 판매되는 제 품이나 생산 설비를 구입한 후 이를 완전히 분해해서 그 특성 등을 파악해 내는 이른바 역설계(reverse engineering)의 경우에는 비밀을 침해하는 행위를 했다고 보 기는 어려울 것이다. 71) 2. 영업비밀 침해 시 이익과 손해액 산정 영업비밀 침해 시 이득액에 관하여 대법원은 영업비밀을 취득함으로써 얻는 이 익은 그 영업비밀이 가지는 재산가치 상당이고, 그 재산가치는 그 영업비밀을 가 지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발 에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 영업비밀을 이 용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차액 상당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격 이라고 하면서 연구개발비를 이득액으로 볼 수 없다고 판시 하였다. 72) 고 가서 집에 있는 컴퓨터 등에 저장해 놓은 것이지 배임의 목적으로 회사 밖으로 가지고 가 서 집에 저장해 놓은 것이 아니라는 취지의 변명을 하나, 이러한 경우 집으로의 반출을 금지 하는 피해자 회사의 내부규정이 있다면 위와 같은 변명을 인정하기 어려울 것이다. 71) 이에 대하여, 역설계도 영업비밀의 취득에 해당하나, 다만 그것이 부정한 취득인지 여부, 혹 은 영업비밀이 비공지의 것이 되어 비밀성이 유지된 것으로 볼 수 있는지의 문제가 될 뿐이 라는 견해도 있다. 정호열, 부정경쟁방지법론,삼지원, (1993), 265면. 72) 대법원 선고 98도4704판결. 이 사건에서 대법원은 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(배임)의 공소사실 중 피고인들이 취득한 이익 및 피해자가 입은 손해액의 점에 대하여, 피고인들이 피해자인 삼성전자 주식회사(이하 삼성전자라고만 한다)의 영업비밀인 반도체 관계 자료를 취득함으로써 얻은 이익은 그 자료가 가지는 재산가치 상당이고, 그 재

23 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 43 원심인 고등법원 판결에 따르면 위 연구개발비는 피해자인 삼성반도체에서 제 출한 가치산정내역서에 기재된 금액을 기준으로 계산한 것인데, 위 가치산정내역 서에 의하면 유출된 자료들에 대한 가치를 산정함에 있어 해당 자료의 생성 시 투 입된 직접개발비만을 적용하여 산출함을 원칙으로 하면서, 인건비의 경우 기술개 발에 참여한 관련부서의 인력들 중 해당부문의 인력만을 기준으로 직급별로 세분 화하고 참여율을 감안하여 산출하였고, 웨이퍼비용의 경우 여러 번의 시행착오가 있었지만 이미 축적된 기술과 자료를 그대로 활용한다는 관점에서 실험횟수를 축 소하여 최소한의 웨이퍼 소요량을 기준으로 산출하였고, 환율을 적용함에 있어서 도 개발당시의 그것을 기준으로 하였으며, 또한 자료에 대한 부가가치측면을 제외 하고 그 문서를 작성하는데 투입된 비용만을 산출함과 동시에 감가상각비의 적용 에 있어서도 관련 세법에 의하여 정액법에 의한 감가상각을 하는 등의 방법으로 해당 자료들에 대한 기술개발비를 산출한 것 으로서 기술개발비 액수 자체는 적정 하다고 판결하였다. 73) 그러나 대법원은 이러한 기술개발비를 이득액으로 인정하지 않은 것이다. 한편, 대법원은 영업비밀 침해로 인하여 피해자가 입게 되는 손해는 그러한 자 료를 이용하는 다른 경쟁사의 제품개발 및 양산시기 단축으로 인한 경쟁력 강화와 그로 인하여 생길 공급과잉으로 인한 이익감소분 이라고 하였다. 74) 산가치는 그 자료를 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우 그 자료로 인하여 기 술개발에 소용되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그 자료를 이용하여 제 품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 자료가 제공되지 않았을 경우와의 차액 상 당으로서 그러한 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이라고 보아 야 할 것인데, 이에 대한 입증이 없고, 그 자료에 대한 활용가능성과 성패 여부 역시 불확실 하다는 이유로, 피고인들이 자료를 유출함으로써 얻은 재산상 이익의 정도가 불명이라는 이 유로, 피고인들이 얻은 이익이 삼성전자가 투입한 기술개발비 상당인 것을 전제로 한 특정경 제범죄가중처벌등에관한법률위반의 점에 대하여는 무죄로 판단하고, 형법상의 업무상배임죄 를 인정한 원심 판결을 확정 하였다. 73) 서울고등법원 선고 98노2124 판결. 이 사건의 1심 판결에서는 기술개발비 총 150억 6,810만원 상당의 재산상 이익을 취함과 동시에 피해자인 삼성전자에 동액 상당의 재 산상 손해를 가한 것을 인정하였다. 수원지방법원, 선고 98고합97 판결 74) 대법원 선고 2003도4382 판결. 이 사건에서 대법원은 원심 증인 이 의 증 언만으로는 벨웨이브가 삼성전자의 영업비밀을 취득함으로써 얻은 이익액 또는 삼성전자가 입은 피해액이 133억 4,000만 원에 달한다고 단정할 수 없고 달리 피고인들에 대한 특정경제 범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)의 점을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 그에 대하 여 무죄로 판단한 원심을 인정 하였다.

24 44 정보법학 제11권 제1호 이 사건의 원심 75) 은 증인의 증언에 의하면, 한국기술거래연구소에서 이 사건 자 료에 대한 가치를 133억 4,000만원으로 평가한 사실이 인정되나, 통상 기술평가방 법에는 비용접근법, 시장접근법, 수익접근법이 있는데 한국기술거래연구소에서 한 이 사건 자료에 대한 가치평가는 위 자료가 미래에 발생하는 초과이익을 추정하여 현재 가치로 환산하고 기술의 기여도를 반영하여 그 가치를 평가하는 수익접근법 을 사용하여 이 사건 자료의 가치평가를 산출한 것으로, 5년간 삼성전자에서 휴대 폰 사업을 할 경우 발생하는 무형재산가치를 산출하고, 그 중 이 사건 체크리스트 의 기여에 따른 가치 등급 평가금을 산정한 것인 점, 그런데 위 가치 평가는 자료 를 가지고 업체에서 이와 유사한 제품을 만들 경우 그 영업비밀로 인하여 기술개 발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당과 나아가 그의 차액 상당 으로서 그러한 가치들을 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환가격이 아니고 체크리스트가 삼성전자에서 가지는 가치만 평가한 것인 점, 이 사건 자료 가 거래되거나 교환된 사례가 없는 점 등에 비추어 보면 위 133억 4,000만원이 위 시장교환가격으로 볼 수 없어 피고인들이 위 자료를 유출함으로써 얻은 이익은 액 수 미상의 시장교환가격 상당이고, 또한 피해자가 입은 손해는 경쟁사의 경쟁력 강화로 생길 공급과잉으로 인한 액수 미상의 이익 감소분이라고 할 것 이라고 판 시하였으며, 대법원은 이를 확정하였다. Ⅳ. 이익과 손해액 산정에 대한 재검토 1. 현 산정 방식의 문제점 영업비밀 침해의 손해와 이익에 관한 대법원 판례에 따르면 기술개발비용이나 전문가의 증언에 의한 수익접근법에 의한 영업비밀의 가치 평가는 산정 기준이 될 수 없다. 판례의 기준에 의한 이익을 입증하기 위하여서는 1 그 영업비밀을 가지고 경쟁 사 등 다른 업체에서 제품을 만들 것이라는 점 2 경쟁사에서 그 영업비밀로 인하 여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상당액 3 경쟁사에서 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업 비밀이 제공되지 않았을 경우의 차액을 계산하고, 4 이러한 가치를 감안하여 형 75) 대구고등법원, 선고 2003노163 판결

25 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 45 성될 시장교환가격을 입증해야 한다. 그러나 실제로 이러한 것을 입증하는 것은 현실적으로 불가능하다고 판단된다. 76) 먼저 1 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 것이라는 점 에 대하여 살펴본다. 다른 경쟁사가 제품을 생산하려 하는 경우가 있을 수도 있지 만 피고인이 유출하거나 유출하려한 비밀을 이용할 경쟁사가 없는 경우가 있다. 예를 들면 피고인이 기밀을 유출하여 독립한 회사를 설립하려 하는 경우 혹은 그 기술이 독창적인 것이어서 아직 다른 기업에서 제품생산을 고려하지 못하고 있는 경우 등에는 이 점을 입증할 수 없다. 다음 2 경쟁사에서 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되 는 경우의 감소분 상당액 부분을 본다. 이를 입증하기 위하여서는 경쟁사의 상황 을 감안하고, 그 상황 하에서 영업비밀을 사용하면 어느 정도 기술개발 비용이 감 소할 것인지를 입증하여야 하는데, 피해자의 입장에서는 경쟁사의 상황을 알기 어 려울 것이므로 이 점에 대한 증명도 어렵다. 피해자의 입장에서 어느 정도의 개발비를 들였으므로 경쟁회사도 그 정도의 개 발비용을 줄였을 것이라는 정도의 증언은 가능할 것이다. 그러나 경쟁회사에서 기 존에 가지고 있는 인적 물적 자원을 고려하지 못하는 상황에서 영업비밀로 인하 여 감소될 비용을 계산하는 것은 쉽지 않다. 다음으로 3 경쟁사에서 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차액도 입증하기 어렵다. 경쟁사에서 제품을 생산하여 얻을 판매이익도 입증하기 어려운데, 거기에다가 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차익을 산출하는 것은 더욱 어렵다. 마지막으로 4 위 세 가지의 가치를 감안하여 시장경제원리에 의하여 형성될 시 장교환가격도 입증이 매우 어려울 것이다. 만일 시장교환가격을 산출하기 위하여 앞의 세 가지를 산정해야만 한다면, 앞에 서 본바와 같이 위 세 가지를 입증하기가 어려운데다가 다시 시장교환가치를 산출 해야 하는 부담이 추가된다. 앞의 세 가지를 산정할 필요는 없이 시장교환 가격을 산정하는 것이 허용된다고 하더라도 시장경제원리에 의하여 형성될 시장교환 가격은 영업비밀이 실제로 시 장에서 거래되는 경우가 드물기 때문에 이를 입증하기란 매우 어려울 것이다. 76) 한상훈, 산업스파이에 대한 형사법적 대응방안, 한국형사정책연구원, 연구보고서 00-19, (2000), 150면. 같은 취지의 문제점을 지적하고 있다.

26 46 정보법학 제11권 제1호 손해액인 영업비밀 자료를 이용하는 다른 경쟁사의 제품개발 및 양산시기 단축 으로 인한 경쟁력 강화와 그로 인하여 생길 공급과잉으로 인한 이익감소분 의 경 우도 마찬가지다. 이와 같이 구체적 이익액을 산정하는 것이 불가능하면 재판 결과에 있어서 구체 적 타당성을 이루기 어려운 결과가 발생하게 된다. 예를 들면 피해회사에서 20억원의 연구개발비를 들여 개발한 반도체 기밀서류를 피고인이 유출하였다고 가정해 보자. 피해회사의 입장에서는 위 반도체 기밀을 기 초로 향후 5년간 100억원 이상의 이익을 얻는 것은 확실하다고 판단하고 있으며, 전문가의 감정도 마찬가지라고 가정하자. 그러나 위 반도체 기밀서류는 시장에서 판매되지 않는 것이기 때문에 그 시장교 환가격을 산정할 수 없고, 대법원 판례가 정한 세 가지 액수도 산정할 수 없다고 가정하자. 피해회사가 20억원의 개발비를 들였고, 최소한 100억원 이상의 이익을 얻을 것이 명백해 보임에도 불구하고, 시장교환가격을 입증할 수 없다는 이유로 특정경제가중처벌등에관한법률위반으로 처벌할 수 없게 되는 것은 합리적이지 못 하다. 왜냐하면 이 경우 시장교환가격을 산정할 수는 없겠지만, 피고인이 위 서류 를 유출함으로써 얻은 이익은 적어도 특정경제가중처벌등에관한법률위반의 처벌 대상인 5억원 이상임은 명백해 보이기 때문이다. 77) 더 나아가 손해액과 이익액 산정이 불가능하여 피고인이 액수 미상의 이익을 얻 고, 피해자가 액수 미상의 손해를 입은 것으로 결론이 나는 것이 일반적 현상이 되 면 양형에 있어서도 적정화, 객관화를 실현할 수 없게 될 뿐만 아니라 판결에 대한 일반인의 신뢰도 저하된다. 그러므로 이익액과 손해액에 대하여 산출 가능한 새로운 산정기준에 대한 검토 가 필요하다. 2. 이익액과 손해액은 동일한가? 재산범죄에 있어 피고인이 얻은 이익과 피해자가 입은 손해는 반드시 일치하지 는 않는다. 78) 예를 들면 피고인이 5만원 짜리 물건을 피해자를 속여 50만원에 판매 77) 5억원이 넘는다는 점 자체에 대하여서는 구성요건요소가 되므로 합리적 의심이 없을 정도의 입증이 필요하다고 할 것이다. 그러나 그 이상의 어떤 구체적 이익액 이나 손해액을 산정함 에 있어서는 소명정도로 족하다고 할 것이다.

27 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 47 한 경우 피해자로서는 위 5만원 짜리 물건은 속아서 구매한 것으로서 소유할 필요 가 없는 불필요한 것이므로 피해액을 50만원으로 보는 것이 상당하지만, 피고인에 게는 어쨌든 위 물건이 소유할 가치가 있는 것이므로 50만원에서 5만원을 뺀 45만 원의 이익을 취득하였다고 볼 수 있는 것이다. 마찬가지로 100만원 짜리 딱지 어음으로 90만원 상당의 물건을 구입한 경우 피 고인의 이익액인 편취액은 90만원으로 볼 수 있지만, 피해자는 어음의 액면 가액 인 100만원을 취득하였는데 이를 현금화하지 못한데서 손해가 있는 것이므로 100 만원이 손해가 될 수 있다. 79) 또한 부동산의 수탁자가 임무에 위반하여 임의로 금융기관에 6억원의 근저당권 을 설정하고, 4억원의 대출을 받아 사용한 경우에는 피고인은 현금 4억원의 이익 을 취득하였지만, 동인이 변제를 하지 않는 이상 피해자로서는 자신이 부담해야 할 최대 한도액인 6억원 상당의 근저당권 설정이라는 손해를 입게 된 것이라고 볼 수 있다. 그리고 재산범죄인 사기죄와 배임죄의 구성요건에 있어서도 이익과 손해에 차이 가 있다. 판례 및 다수설의 견해에 따르면 사기죄에 있어서는 이익만이 구성요건 이 되지만, 80) 배임죄에 있어서는 이익과 손해 또는 손해의 발생가능성이 구성요건 78) 임 웅, 형법각론 개정판, 법문사, (2003), 358면. 이익과 손해가 다르다는 주장을 하면서 사 기죄로 얻은 이익을 계산함에 있어 피고인이 피해자에게 지불한 것을 공제하여야 하며 이를 반대차감계산의 원칙 이라고 설명한다. 79) 대법원 선고 94도2032 판결에 따르면 유가증권을 편취한 사기범행의 이득액은 그 유가증권의 액면가액이다. 대법원 선고 98도3282 판결에 따르면, 어음 수표의 할인에 의한 사기죄에 있 어서 피고인이 피해자로부터 수령한 현금액이 피고인이 피해자에게 교부한 어음 수표의 액 면금보다 적을 경우, 피고인이 취득한 재산상의 이익액은, 당사자가 선이자와 비용을 공제한 현금액만을 실제로 수수하면서도 선이자와 비용을 합한 금액을 대여원금으로 하기로 하고 대여이율을 정하는 등의 소비대차특약을 한 경우는 별론으로 하고, 위 어음 수표의 액면금 이 아니라 피고인이 수령한 현금액이라고 할 것이라고 한다. 80) 대법원 선고 95도203 판결. 재물편취를 내용으로 하는 사기죄에 있어서는 기망 으로 인한 재물교부가 있으면 그 자체로써 피해자의 재산침해가 되어 이로써 곧 사기죄가 성 립하는 것이고, 상당한 대가가 지급되었다거나 피해자의 전체 재산상에 손해가 없다 하여도 사기죄의 성립에는 그 영향이 없으므로 사기죄에 있어서 그 대가가 일부 지급된 경우에도 그 편취액은 피해자로부터 교부된 재물의 가치로부터 그 대가를 공제한 차액이 아니라 교부받 은 재물 전부라 할 것인바, 원심이 이 사건 울진 임야에 관하여 피고인의 편취액을 피고인이 피해자로부터 교부받은 금원에서 피해자 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 임야에 해당하는

28 48 정보법학 제11권 제1호 이 된다. 81) 이와 같이 이익액과 손해액이 반드시 같은 것이 아니라면, 때로는 이익액과 손해 액을 별도로 산정해야 할 것이다. 이하에서는 그 구체적 산정기준을 살펴본다. 3. 이익액의 산정 형사재판에서 이익액과 손해액을 산정하는 목적은 주로 그 액수를 양형에 반영 하여 피고인을 적정하게 처벌하기 위함이다. 이는 피해자에게 피해가 없었던 상태 로 원상회복을 해 주는 것을 목적으로 하는 민사재판과는 다르다. 그러므로 형사 재 판에서 손해액과 이익액의 산정방식이나 기준은 민사재판에서의 그것과는 다르다. 예를 들면, 피해자가 100만원을 들여 특수 자전거를 만들어 판매를 하는데, 시장 에서는 150만원에 거래되고 있다고 하자. 피해자는 甲 에게 특수 자전거 1대 를 140만원에 납품해 주기로 계약했다. 피고인이 밤에 특수 자전거를 절취하 여 장물범에게 50만원에 매도하였고, 피해자는 甲 에게 계약대로 특수 자전거를 납 품해 주지 못하여 20만원의 위약금을 지불하게 되었다고 가정하자. 이 경우 민사재판에서는 피해자에게 불법행위가 없었던 경우와 같은 상황으로 회복시켜 주는 것을 목적으로 하므로 피해자가 들인 비용 100만원에, 가해자가 알 았거나 알 수 있었던 것으로 인정되는 경우 특별 손해인 일실이익 40만원, 위약금 20만원 등 160만원을 손해배상으로 인정받을 수 있다. 그러나 형법상 피고인의 이 익은 위 자전거의 시장가격 150만원을 기준으로 하여 산정하는 것이 일반적이다. 기술유출 사범도 기본적으로는 피해자에 대한 재산범적 성격을 가지고 있으므로 다른 구조를 가질 필요가 없다. 그러므로 먼저 영업비밀의 시장가격을 기준으로 피고인의 이익을 계산하여야 한다. 금원을 공제하지 아니하고, 그 금원 전부로 본 조치는 정당하다. 라고 판결하였다. 81) 대법원 선고 2004도7053 판결. 배임죄나 업무상배임죄에 있어 재산상의 손해 를 가한 때라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래 한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 아니하고 경 제적 관점에서 파악하여야 하지만, 여기서 재산상의 손해를 가한다 함은 총체적으로 보아 본 인의 재산상태에 손해를 가하는 경우, 즉 본인의 전체적 재산가치의 감소를 가져오는 것을 말하므로 재산상의 손실을 야기한 임무위배행위가 동시에 그 손실을 보상할 만한 재산상의 이익을 준 경우, 예컨대 그 배임행위로 인한 급부와 반대급부가 상응하고 다른 재산상 손해 (현실적인 손해 또는 재산상 실해 발생의 위험)도 없는 때에는 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있다고 할 수 없다. 고 한다.

29 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 49 대법원도 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항의 이득액은 범죄행위 로 인하여 취득한 실질적인 이득의 합산액을 뜻한다고 판시하였다. 82)83) 여기서의 실질적 이익이라고 함은 객관적으로 산출 가능한 금액의 실질적 평가를 말하는 것 으로 액면가, 시가 등의 시장교환가격을 의미한다고 할 수 있다. 그러나 영업비밀에 대한 시가는 미리 형성되어 있지 않는 경우가 많다. 또한 시 장교환가격을 산정하기 어려운 경우도 많다. 예를 들면 경쟁회사가 없는 독보적 기술이어서 아직 시장에서 거래가 되지 않는 경우, 영업비밀이 공정의 일부라서 그 부분만으로는 거래가치가 없는 경우 등을 예로 들 수 있다. 이러한 경우에는 거래 당사자간에 협의가 가능한 매도가격이나 영업비밀 사용료 를 이익액 산정의 기준으로 할 수 있어야 한다. 즉 피해자가 영업비밀을 다른 업체 에 매도하고, 더 이상 사용하지 않을 경우에는, 다른 업체에서 매수할 의사를 표시 한 가격 혹은 피해자와 제3자가 합리적으로 협상하여 결정할 것으로 예상되는 영 업비밀의 합리적인 사용료를 기준으로 할 수 있어야 한다. 매매에 의한 시장가격 이 입증이 어려울 경우에도 합리적 사용료를 이익액으로 산정하는 것도 허용해야 82) 대법원 선고 2001도2196 판결. 이 사건에서 대법원은 피고인이 주식회사 효진 광업의 주식을 판매하여 그 대금명목의 돈을 편취하였다는 범죄사실에 관하여, 형식상으로 는 피고인이 피해자들에게 위 주식을 판매하고 그 대금을 취득한 것으로 그 주권발행대장 등 에 기재되어 있지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금의 원리금변제를 위하여 그 피해자들에게 위 주식을 배분한 것에 불과할 뿐이고 실제로는 그 주식대금이 수수 되지 아니한 사실을 알 수 있고, 또한 나머지 범죄사실에 관하여 살펴보더라도, 피고인이 피 해자들로부터 유치한 차입금은 모두 신규차입의 형식을 갖추고 그 출자금증서도 새로이 발 행되었지만, 그 가운데 상당 부분은 피고인이 종전에 편취한 차입금이 만기에 이르러 피해자 들에게 이를 다시 투자하면 종전과 같은 고수익을 보장하여 주겠다고 기망하여 반환하여야 할 원리금의 전액 또는 일부를 새로이 차입하는 것으로 하고 그 출자금증서를 발행하여 주었 던 것일 뿐이고 실제로는 그 증서상에 표시된 금액 상당의 차입금이 수수되지 아니한 사실을 알 수 있으므로 사기죄가 성립하지 않는다고 하였다. 83) 대법원 선고 95도825 판결. 이 사건에서 대법원은 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률 제3조 제1항의 이득액은 단순 1죄 또는 포괄1죄가 성립하는 경우 이득액의 합산액 을 의미하지만, 그 법조항의 입법취지에 비추어 그 이득액은 실질적인 이득액을 말한다고 하 면서 피고인이 피해자로부터 피해자가 발행하여 공증을 받은 액면금 6억원의 약속어음을 갈 취한 후, 그 공정증서를 채무명의로 하여 피해자 소유 부동산에 대한 강제경매신청을 하였다 가 그 강제경매를 취하하는 조건으로 그 부동산에 관하여 근저당권자를 피고인으로 하는 채 권최고액 금 3억원의 근저당권을 설정받은 경우, 그 근저당권은 피고인이 갈취한 기존의 약 속어음채권 금 6억원을 확보 강화하는 것에 불과하여 피고인의 실질적 이득액은 금 6억원을 넘어설 수 없다. 고 판시하였다.

30 50 정보법학 제11권 제1호 한다. 영업비밀은 그 비밀이 유출되더라도 피해자가 그 비밀을 계속 가지고 있는 경우 가 많기 때문에 피해자도 영업비밀을 계속 사용할 경우에는 합리적 영업비밀 사용 료를 산정 기준으로 할 수 있어야 한다. 이때 사용료 액수는 매도 가격보다 적을 것이므로 이러한 기준은 피고인에게도 유리할 것이다. 거래 당사자간에 이러한 액수를 협의하는 것이 어려울 때에는 감정인의 감정에 의하여 이러한 가격을 평가를 하는 것도 허용되어야 한다. 대법원도 시장교환가격 이외에 당사자간의 약정에 의한 가격도 이익산정의 기준 이 된다고 한다. 즉 합자회사에서의 지분의 양도는 사원으로서의 지위의 양도를 가리키는 것으로, 합자회사의 지분의 양도로 인하여 취득하는 것은 지분권, 즉 사 원권이므로 그 이득액은 지분권이 표창하는 객관적인 재산적 가치라고 보아야 할 것이고, 그러한 객관적인 재산적 가치는 감정 등을 통하여 객관적으로 확정할 것 이지만 거래약정 당사자 사이에 양도가액이 정해져 있으면 그것이 객관적인 재산 적 가치를 평가하였다고 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 그 양도가액을 지분권 이 갖는 객관적인 재산적 가치로 봄이 상당하다 라고 판시하였다. 84) 이러한 각 경우 영업비밀을 가지고 경쟁사 등 다른 업체에서 제품을 만들 경우, 그 영업비밀로 인하여 기술개발에 소요되는 비용이 감소되는 경우의 그 감소분 상 당과 나아가 그 영업비밀을 이용하여 제품생산에까지 발전시킬 경우 제품판매이 익 중 그 영업비밀이 제공되지 않았을 경우의 차액 상당 은 이익산정을 위하여 입 증하여야 하는 것으로 해서는 안 된다. 앞에서 보았듯이 이러한 점은 입증하기가 매우 어렵기 때문이다. 이는 앞서 본 특수 자전거의 경우, 투입된 개발비나 인건비 등, 자전거로 다른 사람이 얻을 이익 등 다른 사정을 고려하지 않고, 특수 자전거의 시장가격 150만원을 피고인의 이익 84) 대법원 선고 99도4305 판결. 이 사건에서 대법원은 처분행위의 대상인 지분자 체의 부채까지도 감안된 객관적인 재산적 가치가 아닌 합자회사가 소유하는 적극자산으로서 의 백화점 건물과 대지에 대한 취득당시의 감정가를 지분의 가액으로 보아 편취이득액이 금 6,644,344,100원이라고 하여, 공소시효가 완성되었다는 이유로 면소판결을 한 제1심을 파기 하고 실체판결에 나아간 원심은 위법이 있다. 라고 하면서 피해자 3소유의 합자회사 지분을 금 6억원으로 평가하여 양도양수하기로 하였다는 것이므로 위의 평가가액이 지분의 객관적 인 재산적 가치로 볼 수 없는 특별한 사정이 없는 한 피고인 1의 편취로 인한 이득액은 그 평가액인 금 6억원이므로 그 수액을 기준으로 삼아 형사소송법 제249조 제1항에 따른 공소 시효기간의 경과 여부가 판단되어야 할 것이다. 라고 판시하였다.

31 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 51 액으로 산정한 것과도 같은 논리이다. 이득액을 산정함에 있어 사전 혹은 사후의 구체적 사정에 의한 경제적 가치를 이득액에서 공제하지 않는 대법원 판례도 있다. 대법원은 금융기관의 대출이나 신용보증기금의 신용보증서 발급이 기망행위에 의하여 이루어진 이상 그로써 곧 사기죄는 성립하는 것이고, 담보권의 설정이 있었다 하여 결론을 달리하는 바는 아니며 또 그러한 경우 사기죄의 이득액에서 담보물의 가액을 공제하여야 하는 것 이 아니다. 85) 라고 판시하였다. 또한 항만의 선박에 유류를 공급하는 회사를 운영하면서 외국 국적선에 공급하 는 유류의 종류나 양을 허위로 기재한 서류를 작성, 제출하고 정유회사로부터 해 상면세유를 매입함으로써 피해자인 정유회사로부터 해당 부분 유류, 즉 재물을 편 취함에 의한 특경법 위반(사기) 사건에 있어서도, 이득액은 편취한 유류의 가액의 합계라고 보아야 할 것이므로, 위와 같이 편취한 유류를 타에 처분함으로써 얻은 이윤을 특경법 제3조 제1항 소정의 이득액으로 보아야 한다는 취지의 주장은 이유 없다. 라고 판시하였다. 86) 그리고 상대방을 기망하여 부당하게 저가로 재물을 매 수함으로써 편취한 경우, 특별한 사정이 없는 한 그 재물의 가액은 기망행위의 결 과 실제로 지급된 가격이 아니라 기망행위가 없었더라면 지급하였을 가격 혹은 시 가에 의하여 평가하여야 할 것이므로, 피해자를 기망하여 유류를 공급받으면서 실 제로 지급한 면세유 가격, 즉 세금과 공과금 등이 모두 공제된 가격이 아니라, 그것 이 모두 합산된 일반 시중가격을 기준으로 편취된 재물인 유류의 가액을 평가하여 이득액을 산정한 것 은 정당하다고 하였다. 85) 대법원 선고 82도3088 판결, 다만 대법원 선고 2005도 7288 판결에 서는 사람을 기망하여 부동산의 소유권을 이전받거나 제3자로 하여금 이전받게 함으로써 이를 편취한 경우에 특경가법 제3조의 적용을 전제로 하여 그 부동산의 가액을 산정함에 있 어서는 그 부동산에 아무런 부담이 없는 때에는 그 부동산의 시가 상당액이 곧 그 가액이라 고 볼 것이지만, 그 부동산에 근저당권설정등기가 경료되어 있거나 압류 또는 가압류 등이 이루어져 있는 때에는 특별한 사정이 없는 한 아무런 부담이 없는 상태에서의 그 부동산의 시가 상당액에서 근저당권의 채권최고액 범위 내에서의 피담보채권액, 압류에 걸린 집행채권 액, 가압류에 걸린 청구금액 범위 내에서의 피보전채권액 등을 뺀 실제의 교환가치를 그 부 동산의 가액으로 보아야 할 것이다. 이와는 달리 기망에 의하여 편취한 부동산에 압류등기가 경료되어 있었더라도 그와 같은 사정이 피고인이 편취한 이득액을 그 부동산의 시가보다 감 액하여 평가할 사유가 되지 못한다는 취지로 판시한 대법원 선고 2003도 1859 판결 등의 견해는 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다. 고 판결하였다. 86) 대법원 선고 2005도9387 판결

32 52 정보법학 제11권 제1호 또한 이익액을 산정함에 있어 범죄의 기수시기를 기준으로 하여 산정하여야 하 고 그 후의 사정변경은 고려할 것이 아니라는 대법원 판례도 있다. 87) 이 사건에서 대법원은 이득액은 피고인의 그 공갈범행으로 인하여 취득하기로 약정된 즉 불법 영득의 대상이 된 재물이나 재산상의 이익의 가액이 기준이 되어야 할 것이며 이 사건에서 계약체결 당시 판시와 같은 면적의 공유수면 매립면허가 아직 나온 것이 아니라고 하여도 37,000평에 대한 매립면허가 나오는 것을 전제로 하여 판시와 같 은 약정을 한 이상 그 후에 실제 매립면허 시에 그 면적이 줄어들었다고 하여도 이 사건 결과에는 영향이 없다 할 것이고 그와 같은 사정변경의 가능성이 공갈 행 위 시 예견 가능한 것이라고 하여도 마찬가지 라고 판시하였다. 개발비용은 이를 바로 피고인의 이익액으로 볼 수 없다. 피해자가 들인 개발비용 보다 영업비밀의 가치가 훨씬 큰 경우가 있을 수 있고, 또는 그와 반대로 막대한 개발비용을 들였어도 영업비밀의 가치는 미미한 것일 수도 있기 때문이다. 예를 들면 1억원의 개발비용을 들여 제품을 생산한 결과 시장의 반응이 좋아 그 영업비 밀의 시장가치가 10억원 이상이 되는 경우도 있고, 그와 반대로 제품개발에 실패 하거나 시장에서 외면당하여 시장가치가 거의 없게 되는 경우도 있기 때문이다. 그러나 이익액이 일정한 액수를 넘는 다는 것을 입증하는데 사용할 수 있도록 하 는 등 이익액을 추정하는 자료로 활용할 필요는 있다. 앞에서 본 대법원 98도4704판결도 개발비용을 피고인의 이익액으로 볼 수 없다 고 하였다. 그러나 이 판결에서 삼성전자의 반도체 기술의 시장가치를 특정할 수 는 없다고 하며 결과적으로 5억원이 넘지 않는 것으로 보아 특정경제가중처벌등에 관한법률위반의 점에 대하여 무죄를 선고한 것은 타당하지 않다고 보인다. 삼성전 자의 연구개발비용이 5억원이 소요되었고, 이를 근거로 감정하여 볼 때 영업비밀 의 시장가치가 적어도 5억원 이상임이 증명된다면 피고인의 이익은 5억원 이상인 것은 인정되므로 특정경제가중처벌등에관한법률위반으로 처벌하는 것이 상당하 기 때문이다. 다시 말하자면 이익액이 5억원이 넘는지에 관하여 충분한 심리가 있어야 하고, 87) 대법원 선고 90도1815 판결. 대법원은 원심이 피해자에 관한 판시 1의 나. 사 실에 있어서의 이 사건 매립예정지(부산 사하구 장림동 782 지선)의 당시의 평 당 가격(권리가격)이 금 400,000원이고 피고인의 범행으로 인하여 취득하기로 한 면적이 3,300평이라고 인정하고 이를 기준으로 하여 이득액을 산정하여야 한다고 판단하여 제1심의 사실인정을 유지한 조치에도 위법이 있다고 할 수 없다. 고 하였다.

33 안성수 : 형사상 영업비밀 침해에 있어서 이익과 손해액 산정 53 충분한 심리 결과 5억원 이상인 것은 인정되는데, 다만 그 이상의 이익액이 구체적 으로 얼마인지가 특정되지 않는 경우에 있어 이것을 5억원 미만인 것으로 취급하 여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반죄에 대하여 무죄를 선고하는 것은 타 당하지 않다는 것이다. 4. 손해액의 산정 영업비밀의 침해로 입은 피해자의 손해액은 영업비밀 유출로 인한 이익감소분을 손해의 산정기준으로 보는 것이 상당하다. 대법원도 배임죄에 있어서 손해액은 재산가치의 감소액 이라고 판결하였다. 88) 이 경우 재산가치의 감소액은 실해가 있는 경우 뿐 아니라 실해발생의 위험성이 있는 경우도 포함한다. 대법원은 피고인들이 업무상 임무에 위배하여 부당한 외 상 거래행위를 함으로써 업무상 배임죄가 성립하는 경우 담보물의 가치를 초과하 88) 대법원 선고 2004도7053 판결. 이 사건에서 대법원은 동조산업 주식회사의 대 표이사인 피고인 1이 위 선박을 양도함에 있어 그 선박이 동조산업의 유일한 재산이거나 적 어도 회사의 존속기반이 되는 중요한 영업용 재산이어서 처분 당시 주주총회의 특별결의 등 을 거치지 아니한 이유로 위 대물변제약정 및 이에 따른 소유권이전등기는 법률상 당연 무효 라고 하더라도 경제적 관점에서 볼 때 위 선박에 관한 소유권이전등기를 넘겨 준 이상 위 처 분행위로 인하여 동조산업에게 적어도 위 선박 가액 상당의 현실적인 손해를 가하였거나 재 산상 실해 발생의 위험을 초래하였다고 할 것이지만, 한편 피고인들은 그 당시 피고인 2이 동조산업에 대하여 합계 385,387,888원의 대여금(원리금 포함) 채권을 갖고 있었는데, 그 대 여금 채권에 대한 대물변제 명목으로 객관적 가치가 80,000,000원 정도인 어획물 66톤을 234,936,000원으로 계산하고, 근저당권까지 설정되어 있어 실제 가치가 거의 없던 위 선박을 시가 100,000,000원으로 계산하여 양도 양수하였다는 등으로 주장하고 있으므로, 원심으로 서는 그와 같이 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대한 대물변제와 관련하 여 과연 위와 같은 급부와 반대급부가 상응하는지 여부, 나아가 위 대물변제로 동조산업에게 위 선박의 객관적 가치의 상실 외에 다른 재산상 손해를 가한 것은 없는지 등을 더 심리한 다음, 그 대물변제로 인해 동조산업의 전체적 재산가치의 감소, 즉 재산상 손해가 있었는지 여부를 판단하고, 나아가 만약 이 점이 인정될 경우 그 재산가치의 감소액을 재산상 손해액 으로 인정하였어야 할 것이다. 그럼에도 불구하고, 원심은 이와 달리 이러한 점에 대하여는 아무런 심리 판단도 하지 아니한 채 주주총회의 특별결의 등을 거치지 아니한 위 선박에 대 한 대물변제로 인하여 동조산업에게 위 선박을 운용할 수 없도록 하는 재산상의 손해를 가하 였다고만 인정하고 곧바로 업무상배임죄에 해당된다고 판단하였으니, 여기에는 업무상배임 죄의 재산상 손해 등에 관한 법리를 오해하고, 필요한 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인 함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 하지 않을 수 없고, 따라서 이 점을 지적하 는 취지도 포함되어 있는 상고이유의 주장은 이유 있다. 라고 판결하였다.