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1 251 使用取得요건으로서의善意요구시점 - 특히 Ulp. D. 41,3,10,pr. (16 ed.) 의해석과관련하여 - 117) 목차 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 로마법상의사용취득 1. 사용취득의의의 2. 사용취득의요건 Ⅲ. 선의의기준시점에관한로마법상의논의 1. 현대로마법학계의통설의입장 2. 울피아누스의입장 3. 파울루스의입장 4. 율리아누스의입장 Ⅳ. 결론 서을오 * [ 국문초록 ] 로마법상의사용취득과관련된個所인 Ulp. D. 41,3,10,pr. (16 ed.) 에관해서는학설대립이존재한다. 다수설의입장인 Kaser 등은이개소에서율리아누스가오로지인도시의선의만을고려하였다는해석을바탕으로하여율리아누스의다른개소 (Iul.-Ulp. D. 6,2,7,17) 가수정되었다는입장을취하며, 결국이善意요건문제에관하여율리아누스와울피아누스가한편에서고, 다른한편에파울루스가서는학설대립의양상을상정하지않을수없었다. 그러나다른해석의가능성도존재한다. 즉, 이사안에서매수인의계약성립시의선의는처음부터전제되었기때문에뒷부분에서 인도의시점을고려한다는사비누스와카시우스의견해가통설이었다 라고한것이지, 사비누스와카시우스 ( 울피아누스도마찬가지 ) 가계약성립시의선의를고려하지않아서가아닌것으로생각할수있다. * 이화여대법학전문대학원, 부교수.

2 252 法史學硏究第 48 號 결국양쪽견해의차이점은로마법률가들사이에서이문제에관하여학설대립이존재했는지아니면의견이일치되었는지에대한입장이다른데에서기인한다. 이것은또한로마법의사료들이전체적으로더決疑論的모습을취하고있는지, 아니면보다일관되고통일된모습을보이는지에대한시각의차이라고볼수도있다. [ 주제어 ] 사용취득, 선의, 사비누스, 카시우스, 울피아누스, 율리아누스, 파울루스 Ⅰ. 서론 다음과같은사안을생각해보자. 1) A는 X 동산의소유자가아니라단순한점유보조자에불과하다. A는 X 동산을 B에게매각하기로합의한후인도는 1주일후에하기로하였다. 합의당시 B는 A가소유자가아님을알지못하였다. 1주일후 A는 X 동산을 B에게인도하였다. 그런데인도당시 B는 A 가소유자가아님을알고있었다. 이어서 B는 X 동산을보관의목적으로 C에게인도하였다. 인도당시 C는 B가소유자가아님을알지못하였다. 다시 1주일후 C는 X 동산을매수하기로 B와합의하였다. 그런데합의당시 C는 B가소유자가아님을알고있었다. 위의사안에서 B 또는 C 가 X 동산을선의취득할수있으려면민법제 249 조 1) 투고심사자중한분은필자가제시한이사례에관하여 좀과도하게기교적, 관념적인사례로서, 윤리성 에대한고려가다소결여된것이아닌가하는의문이든다. 점유보조자에불과한자라는사실을모르고그자로부터물건을매수한자가인도시점에와서는매도인이처분권한없는점유보조자에불과하다는사정을알았다면, 그러면서도물건을인도받은매수인이 선의 를주장할수없음은 ( 윤리적고려를전면에내세울경우 ) 너무나당연하다. 그리고임치물을수령한수치인이그물건이임치인것이라고믿고보관하다가, 그물건이임치인것이아니라는사실을알고도그자로부터그물건을 매수 한다면, 그런거래는한마디로 도둑놈심보 로이루어지는것이고, 어떤사실을알았느냐몰랐느냐, 인도시점에알았느냐, 매매시점에알았느냐는식으로관념적분석을현란하고세밀하게할경우에도, 앞서말한단순한 상식적 결론에어긋나는입장에도달한다면그것은자신을속이는일이될뿐이다. 라는의견을제시하셨다. 필자는이의견을선의여부가단순히어떤사실을알았는지여부에대한사실적문제라기보다는규범적판단의문제라는의미의지적으로이해하고있으며, 그러한규범적평가라는관점에는동의하는바이다.

3 使用取得 요건으로서의 善意 요구 시점 253 소정의 여러 요건을 갖추어야 하는데,2) 그 중의 하나인 善意 요건과 관련해서 보면, B나 C는 양도인인 A나 B가 무권리자라는 것을 몰랐어야 한다. 그런데 B나 C는 어느 시점에 그와 같이 선의여야 하는가? 위의 사안에서는 B와 C의 양수에 있어서 법률행위와 인도가 동시가 아니라 별개의 시점에 이루 어졌다. 즉, B의 경우에는 먼저 법률행위를 하고 나중에 인도를 하였고, 반대로 C의 경우에는 먼저 인도를 한 후 나중에 법률행위가 나중에 이루어졌다. 두 사 람 모두 앞의 시점에는 선의였고, 나중의 시점에는 악의였다. 그렇다면 B나 C는 선의취득과 관련하여 선의였다고 할 수 있는가? 답은 아 니오이다. 선의취득을 하기 위해서는 법률행위는 물론이고 인도의 양 시점에서 모두 선의 무과실이어야 함을 가령 다음의 판결은 명확하게 천명하고 있다.3) 민법 제249조가 규정하는 선의 무과실의 기준시점은 물권행위가 완성되는 때인 것이 므로 물권적 합의가 문제로 된 동산의 인도보다 먼저 행하여지면 인도된 때를, 인도가 물 권적 합의보다 먼저 행하여지면 물권적 합의가 이루어진 때를 기준으로 해야 하는 것이 고 이 판결에서 언급하는 물권행위의 개념을 어떻게 파악할 것인지에 대해서는 논 란이 있다.4) 또한 선의(무과실도 마찬가지임)의 기준시점을 이 판결에서처럼 반드 시 물권행위가 완성되는 시점과 연결지어야 하는지에 대해서도 다툼이 있다.5) 어쨌든 명확한 것은, 법률행위(또는 물권적 합의)와 인도가 동시에 이루어지 는 현실행위(Bargeschäft)의 경우가 아니라, 법률행위와 인도의 시점이 다른 이행 2) 선의취득의 요건에 관해서는 송덕수, 물권법 (2012), 195면 이하 참조. 3) 대법원 선고 91다70 판결. 4) 흔히 이 판결은 우리 대법원이 물권행위의 개념에 관하여 소위 합체설을 취하고 있다는 증 거로 받아들여지고 있다. 한편 다수설은 합체설에 반대하여 물권적 의사표시만이 물권행위 를 구성한다는 입장이다. 학설의 개관을 위해서는 송덕수, 앞의 책, 61면 참조. 5) 가령 대법원의 태도에 반대하는 입장으로서는 송덕수, 위의 책, 62면. 한편 찬성하는 견해의 예로서는 홍성재, 등기주의 내지 형식주의의 채택과 물권행위의 구성 제249조 소정의 선 의 무과실의 판단기준시점과 관련하여, 민법판례해설: 물권법 Ⅱ(1991), 26면 이하.

4 254 法史學硏究第 48 號 기부법률행위 (Termingeschäft) 의경우에는선의가양시점에서모두유지되어야한다는점이다. 6) 그런데왜법률행위와인도의두시점에서모두선의가요구되는지에대해서는적절한설명이제시되지못하고있다. 가령양수인이소유권을취득하는시점이선의의기준시점이라는견해가있다. 7) 그러나이렇게소유권의취득이선의 무과실의기준이된다면, 소유권유보부매매처럼조건부양도혹은기한부양도를하는경우에소유권을양수인이취득하는때는조건성취또는기한도래의시점이되어야할것이다. 그러나앞의견해는그러한경우에도선의 무과실의기준시점은물권적합의와점유취득의시점이라고보고있다. 8) 이것은일관된설명이라고보기어렵다. 또한양수인은무권리자인양도인과의양도행위를통하여소유권을승계하여취득하는것이아니라, 법률의규정을통하여소유권을원시취득함을고려하여야한다. 그렇다면양수인과양도인사이의어차피아무런효력이없는양도행위에의한소유권취득을선의 무과실의기준시점으로삼을근거가없는셈이다. 선의판단의기준시점에관한논의에있어서이러한법리의연원을연혁적으로검토해보는것도의미가없지않을것으로생각된다. 선의판단기준시점에관한법리는로마법에의해확립되었지만중세의교회법을통하여큰변화를겪었다. 그러나근대이후에다시로마법의법리로의복귀가이루어졌고그것이오늘날까지이어져온것이라고볼수있다. 그러나이전과정에대한상세한논의는이글의범위를넘는것이어서이후의연구에맡기기로한다. 6) 김기창, 물권행위무용론, 민사법학 제 52 권 (2010), 280 면이하에서도이판결이물권행위개념을도입하여사안을해결하는것을비판하고있으며, 특히 283 면에서는 동산의선의취득에서양수인의선의무과실여부를판단하는시점은양도거래가인도보다먼저행하여지면인도된때를기준으로하고, 인도가양도거래보다먼저행하여진경우에는양도거래가완수되는때를기준으로한다는설명이더간결하고정확한것 이라고보고있는데, 필자도같은의견이다. 7) 김진우, 선의취득의법리, 충북대학교법학연구 제 15 권제 1 호 (2004), 214 면. 8) 김진우, 위의글, 215 면.

5 使用取得요건으로서의善意요구시점 255 즉, 이글에서는위의문제가처음대두되었던로마법학에서의논의만을살펴보고자한다. 이하에서는우선로마법에서의사용취득제도에관하여간략하게설명할것이다 ( 이하 Ⅱ). 이어서이문제에관련하여현대로마법학계의학설을살펴보고, 관련된로마법률가들의입장, 즉울피아누스, 파울루스, 율리아누스의견해를검토한후 ( 이하 Ⅲ), 끝으로간략히이상의논의를요약하고자한다 ( 이하 Ⅳ). Ⅱ. 로마법상의사용취득 1. 사용취득의의의 현행법상의선의취득 ( 민법제249조 ) 과취득시효 ( 민법제245, 246조 ) 의연혁적기원을살펴보면, 로마법상의사용취득 (usucapio) 이두제도의뿌리임을확인할수있다. 9) 선의취득과사용취득을비교해보면, 무권리자로부터취득한경우에도양수인에게소유권을인정하는제도라는점이유사하며, 그요건역시대동소이하다. 즉선의취득이인정되기위해서특히양수인은평온 공연하게양수하였어야하고, 선의 무과실이어야하며, 점유를취득하였어야하는데, 사용취득과는선의, 점유, 유효한양도행위라는요건이공통된다. 또한선의취득과관련된규정인도품 유실물에관한특칙 ( 민법제250, 제251조 ) 역시도품이나유실물에대해서는사용취득이인정되지않았던로마법의법리를계승한것이다. 그런데현행법상의선의취득은즉시취득을인정하는제도임에반하여, 로마법상의사용취득은동산이나부동산을선의로취득한자가 1년 ( 동산 ) 또는 2년 9) 로마법상의사용취득과현행법상의선의취득및취득시효사이의역사적발전과정에관한보다상세한논의는최병조, 부동산의점유취득시효와점유자의소유의사의추정 - 민법제 245 조제 1 항 제 197 조제 1 항및양조문의관계에관한역사적 비교법적고찰, 로마법 민법논고 (1999), 389~434 면참조.

6 256 法史學硏究 第48號 (부동산) 동안 점유를 계속하면 그 물건의 소유권을 취득하게 하는 제도였다는 점이 큰 차이이다.10) 사용취득에 의하면 그 물건을 무권리자로부터 취득한 경우에도 완전한 소유 권을 인정받았다는 점에서 현행법의 관념으로는 원시취득에 해당한다. 그러나 소유권을 즉시취득하는 현행법상 선의취득만큼은 아니더라도 요구되는 점유 기 간이 매우 짧았다는 점, 악취물(res mancipi)에 대해서는 완전한 시민법상의 소유 권을 이전시키지 못하는 양도방법으로서의 인도(traditio)를 보완하여 그 경우에 도 완전한 소유권을 취득하게 하는 양도방법인 점을 고려하면 승계취득의 성격 도 가진다. 따라서 이 사용취득을 일종의 중간취득의 형태라고 보기도 한다.11) 2. 사용취득의 요건 로마법상의 사용취득이 성립하기 위해서는 다음과 같은 5가지의 요건을 갖 추어야 한다. (1) res habilis (취득가능한 물건) : 사용취득이 가능한, 즉 도품이나 유실물이 아닌 물건이어야 한다. (2) bona fides (善意) : 로마법에서 이 bona fides는 일반적으로는 신의성실 원칙 을 의미한다.12) 이 경우의 bona fides는 매우 폭넓은 의미를 가지게 된다.13) 그러 10) 보다 완벽한 정의를 위해서는 최병조, 로마법상 사용취득(usucapio)의 권원 개념 (I) 表見權 原과 誤想權原, 서울대학교 법학 제50권 제2호 (2009), 452면 참조, 11) 참조 최병조, 위의 글, 452~453면 : 혼합형, 절충형 내지 중간형의 소유권취득 방식. 12) 로마법에서의 이 원칙의 형성에 대해서는 최병조, 로마법강의 (1999), 235면 이하 및 중세 이후의 발전에 대해서는 같은 책, 321면 이하 참조. 13) fides가 가지는 여러 의미에 대해서는 Schulz, Principles of Roman Law (1936), 223~238면 참조. 곽 윤직/양창수, 제2조, 민법주해, 제1권, 75~76면에서는 이러한 로마법의 신의성실 원칙을 선 량한 사람의 행실과 도리를 지키는 것, 거래관행을 고려하여 신의와 성실을 지키는 것 으로

7 使用取得요건으로서의善意요구시점 257 나사용취득과관련해서는 bona fides 는단순히善意를의미한다. 14) 즉, 취득자는양도인이소유권자또는처분권자라는것을신뢰하였어야한다. 15) 즉, 여기서의선의는현행법에서와마찬가지로 양도인이무권리자임을알지못하는것 16) 을의미할뿐이다. 17) 보다구체적으로보면, 우선선의는그물건이양도인의소유가아니라타인의소유임을몰랐음을의미한다. 18) 또한선의는매도인이소유자는아니더라도매도할권한을가졌다고 ( 가령대리인이나후견인이본인이나피후견인의물건을매각하는경우 ) 믿는것을의미할수도있다. 19) 또한원칙적으로피후견인은후견인의助成 (auctoritas) 없이는단독으로재산의감소나부담을초래하는행위를할수없었으므로, 후견인의조성없이또는허위의후견인의조성하에피후견인으로부터매수하는자가적법한조성이없음을알고있었다면악의로되었다. 20) 또한자신이상속인이아닌데도불구하고스스로는상속인이라고誤信한경우에도선의인것으로인정되었다. 21) 요약하고있음. 14) 同旨최병조, 앞의글 ( 각주 10), 455 면이하및곽윤직 / 양창수, 위의책, 76 면각주 ) 참조 Kunkel/Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl. (1987), 178 면. 16) 송덕수, 앞의책, 200 면. 17) 투고심사자중의한분은이선의개념에관하여 알았느냐몰랐느냐에초점이놓여있다기보다는, 해당물건을자기것으로차지할 정당한 원인이있다고당사자가여겼는지, 그렇게여길합당한사정이있었는지에달려있는개념 이라는의견을주셨다. 이러한입장은이투고심사자의표현을빌린다면 윤리성 을강조한것인데, 도둑놈심보 로물건을차지 ( 점유개시 ) 한경우에는어떤경우에도사용취득이인정될수없고, 선량 하고 정당 한믿음으로 원인거래그리고 (and) 인도 가이루어졌다면 ( 선량, 정당 등의개념은모두윤리적, 규범적판단을요하는것이지, 어떤사정을 알았느냐 몰랐느냐 라는식의 fact finding 의문제가아니다 ), 비록양도인의처분권한흠결이나, 거래양식의결함이나, 양도인의행위능력결여등여러요인이개입되어소유권이전이당장에효력을발휘하지는못할지라도, 사용취득을통하여양수인이소유권을취득할수있도록운용되었다고보면무난할것 이라는의미라고한다. 위각주 1 에서도언급하였듯이, 필자역시이러한선의여부에관한이러한 규범적판단 에는동의하는바이다. 18) D. 50,16,109. 이에관해서는최병조, 앞의글 ( 각주 10), 455 면참조. 19) D. 50,16,109. 이에관해서는최병조, 앞의글 ( 각주 10), 455 면참조. 20) D. 18,1,27. 이에관해서는최병조, 앞의글 ( 각주 10), 455~456 면참조. 21) D. 5,3,20,12. 이에관해서는최병조, 앞의글 ( 각주 10), 456 면참조.

8 258 法史學硏究第 48 號 요컨대, 로마법상의선의는타인의권리에대한不知또는자기의권리에대한誤信을말한다. 22) (3) possessio civilis ( 시민법상의점유 ): 점유가시민법상의점유여야한다. 이것은현행법상의점유에비하여훨씬요건이까다로워서현행법의자주점유에가까운개념이다. 그러나단지주관적으로자신이소유자라고믿는다는의미에서가아니라, 권원을통하여객관적으로인정된자주점유여야한다. 따라서아래의정당한권원 (iusta causa) 요건과밀접하게연결되어있다. (4) tempus ( 기간 ): 점유의기간은동산의경우 1년, 부동산의경우 2년을요구한다. 이기간동안점유를지속하여야하므로, 중간에점유를상실하면 (usurpatio) 사용취득이중단된다. (5) iusta causa usucapionis ( 정당한原因 = titulus 權原 ): 사용취득을위한정당한권원이다. 그권원의대표적인것은매매, 증여, 변제, 嫁資, 유증등이며현행법상원인행위개념에상응한다. 23) Ⅲ. 선의의기준시점에관한로마법상의논의 1. 현대로마법학계의통설의입장 이문제에관한현대로마법학계의통설적입장은 Kaser 등이주장하는것으로서, 사용취득에서요구되는선의의기준시점에관하여로마법률가들사이에학설이대립하였다고보는견해이다. 24) 즉울피아누스와율리아누스는사비누 22) 최병조, 앞의글 ( 각주 10), 455 면참조. 23) 보다상세히는최병조, 앞의글 ( 각주 10), 456 면이하.

9 使用取得 요건으로서의 善意 요구 시점 259 스 학파의 견해를 좇아서 인도의 시점에서만 선의를 요구하였던 반면에, 파울 루스는 매매계약 체결과 인도의 두 시점에서 모두 선의를 요구하였다고 한다. 그런데 이러한 통설의 이해와는 달리, 위의 로마법률가들이 모두 일치하여 매 매계약 체결과 인도의 양 시점에서 선의를 요구하였다는, 즉 이 문제에 관하여 학설대립이 없었다는 다른 입장도 있다. 이 입장은 최 병조 등이 주장한다.25) 이 두 가지 입장 중에서 어느 쪽의 해석이 타당한지는 이 문제와 관련된 로 마법의 개소들을 검토하고 그것을 종합해 보면 밝혀질 것이다. 그러므로 이하 에서는 이 문제를 논의한 로마 법률가들, 즉 율리아누스, 울피아누스, 파울루스 의 개소들을 검토하고 그들이 어떤 입장을 취했는지를 살펴보기로 한다. 2. 울피아누스의 입장 이 문제에 관하여 통설이 특히 중요한 근거로 삼는 것은 울피아누스의 입장 이다. 따라서 해당하는 울피아누스의 개소를 가장 먼저 검토해 보자. Ulp. D. 41,3,10,pr. (16 ed.) Si aliena res bona fide empta sit, quaeritur, ut usucapio currat, utrum emptionis initium ut bonam fidem habeat exigimus, an traditionis. et optinuit Sabini et Cassii sententia traditionis initium spectandum. 타인의 물건이 선의로 매수된 경우 사용취득이 개시하려면 매수의 始點에 선의일 것 을 우리가 요구하는지, 아니면 인도의 시점에 그러한지가 다투어진다. 인도의 시점을 고 24) Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. I (이하 RP I로 인용), 2. Aufl. (1971), 423면 각주 53; Kaser/ Knütel, Römisches Privatrecht, 17. Aufl. (2003), 157면; Kaser, Iusta causa traditionis, BIDR 64 (1961), 81면; Kunkel/Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, RP, 178면; Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römischen Recht (1964), 91면. 25) 최병조, 앞의 글(각주 10), 458면 이하. 또한 같은 논문 각주 35에서 인용된 Eckenberg, 26ff.와 Bas (Heimbach, II, p.170)도 Ulp. D. 6,2,7,17 (16 ed.)에 관한 것이기는 하지만, 기본적으 로 같은 입장이다.

10 260 法史學硏究 第48號 려한다는 사비누스와 카시우스의 견해가 통설이었다.26) 여기에서 울피아누스는 사용취득에 있어서의 善意 요건을 둘러싼 학설 대립 을 소개하고 있다. 첫 번째 학설에 따르면, 매매의 始點, 즉 매매계약이 성립한 때(당사자들이 매매목적물, 대금에 대해 합의하고, 그 계약이 조건부가 아닌 경우)에 매수인이 선의어야 한다. 그런데 이 학설을 누가 주장했는지에 대하여 울피아누스는 직 접 언급하고 있지는 않다. 두 번째 학설에 따르면, 매수인이 인도의 시점에서 선의일 것이 요구된다. 이 학설의 대표자들로서 울피아누스가 언급하고 있는 법학자들은 사비누스 학 파에 이름을 부여한 당사자들인 사비누스(Sabinus)와 카시우스(Cassius)이다. 요컨대 선의의 기준시점으로서 고려된 것은 계약성립과 인도의 두 가지 시 점이었다. 소수설에 따르면 계약성립시가 고려되었고, 사비누스파의 입장이자 통설이었던 견해에 따르면 인도시가 고려되었다. 울피아누스 역시 이 통설을 따랐던 것으로 보인다. 그런데 사비누스파의 입장이었고 울피아누스 역시 찬동했던 이 통설의 의미 가 무엇인지에 대해서는 현대 로마법학자들의 견해가 나뉘고 있다. 즉, 하나의 입장에 따르면, 오직 인도시만이 고려되었다고 하고, 다른 입장에 따르면 계약 성립시와 인도시 둘 다 고려되었다고 한다. 울피아누스가 인용하고 있는 이 사비누스 학파의 학설을 어떻게 이해할지에 대해서는 현대 로마법 학자들 사이에서 상이한 두 가지 입장이 존재한다. 첫 번째로, 사비누스파의 학설이 오로지 인도의 시점에만 선의를 요구하였 다고, 즉 매매계약 성립시에는 선의를 요구하지 않았다고 보는 견해가 있다. 이 는 Kaser 등이 주장하는 통설의 입장이다.27) 또한 이 견해에 따르면, 율리아누 스는 울피아누스에 동조하였고(인도 시점에만 선의 요구), 파울루스는 그에게 26) 최병조, 앞의 글(각주 10), 459면의 번역임. 27) 위 각주 24의 문헌 참조.

11 使用取得요건으로서의善意요구시점 261 반대하였다 ( 계약체결과인도양시점에선의요구 ). 두번째로, 사비누스파의학설에따르면인도의시점에서뿐만아니라처음매매계약이성립할때에도선의가요구되었다고이해하는소수설이있다. 28) 또한이견해에따르면울피아누스, 율리아누스, 파울루스가의견이일치하였다 ( 계약체결과인도양시점에선의요구 ). 이두가지입장중에서어느쪽의해석이타당한지는위의개소하나만가지고는명확하게판단하기어렵다. 텍스트자체가너무간략하게표현되어있어서, 문리적으로양쪽의해석이모두가능하기때문이다. 따라서이문제에대한보다확실한결론은, 울피아누스가아닌다른로마법률가들, 특히율리아누스와파울루스가어떤입장을취했는지살펴볼때가능하게될것이다. 이에관해서는이제항을바꾸어각각살펴보기로한다. 3. 파울루스의입장 이선의의기준시점문제에관하여가장명확한입장을보여주는로마법률가는파울루스이다. 그는이문제에관하여여러개소들에서언급하고있으며, 전혀논란의여지를남기지않을만큼일관된입장을취하고있다. 우선다음의두개소에서파울루스는사용취득을위하여인도시점의선의가고려됨을말하고있다. Pomp.-Paul. D. 41,1,48,1 (7 Plaut.) In contrarium quaeritur, si eo tempore, quo mihi res traditur, putem vendentis esse, deinde cognovero alienam esse, quia perseverat per longum tempus capio, an fructus meos faciam. Pomponius verendum, ne non sit bonae fidei possessor, quamvis capiat:hoc enim ad ius, id est capionem, illud ad factum pertinere, ut quis bona aut mala fide possideat : nec contrarium est, quod longum tempus 28) 위각주 25 의문헌참조.

12 262 法史學硏究第 48 號 currit, nam e contrario is, qui non potest capere propter rei vitium, fructus suos facit. 반면에, 물건이나에게인도되던시점에그것이매도인의것이라고내가생각하였으나그후에타인의것임을알게된경우, 장기시효가진행하기때문에, 내가과실을취득하는지가질의된다. 폼포니우스는, 비록내가사용취득을할지라도, 선의의점유자는아님을주의해야한다고한다. 즉사용취득에서는권리가문제되고, ( 과실수취에있어서는 ) 선의또는악의의점유자인지하는사실이문제되기때문이라고한다. 장기시효가진행한다는것이그것 ( 즉, 과실을취득하지못하는것 ) 에모순되지않는데, 역으로, 물건의하자때문에사용취득할수없는자가 ( 선의라면 ) 과실을취득할수있기때문이다. Paul. D. 41,3,15,2-3 (15 Plaut.) Si quis bona fide possidens ante usucapionem amissa possessione cognoverit esse rem alienam et iterum nanciscatur possessionem, non capiet usu, quia initium secundae possessionis vitiosum est. (3) Si ex testamento vel ex stipulatu res debita nobis tradatur, eius temporis existimationem nostram intuendam, quo traditur, quia concessum est stipulari rem etiam quae promissoris non sit. 어떤자가선의로점유를하다가사용취득이전에점유를상실하였는데, 그물건이타인의것임을알고난후다시점유를취득한경우, 그는사용취득을하지못할것이다. 두번째점유의시작에흠이있기때문이다. (3) 유언또는문답계약에기하여채무로부담된물건이우리에게인도된경우, 우리는인도된시점을고려하여야한다. 왜냐하면문답계약의낙약자의것이아닌물건에대해서도문답계약을하는것이허용되기때문이다. 사용취득을위하여는인도시의선의뿐만아니라계약체결시의선의또한요구됨을다음의두개소에서파울루스는보다명확하게말하고있다. Paul. D. 41,3,48 (2 man.) Si existimans debere tibi tradam, ita demum usucapio sequitur, si et tu putes debitum esse. aliud, si putem me ex causa venditi teneri et ideo tradam : hic enim nisi emptio praecedat, pro emptore usucapio locum non habet. diversitatis causa in illo est, quod in ceteris causis solutionis

13 使用取得요건으로서의善意요구시점 263 tempus inspicitur neque interest, cum stipulor, sciam alienum esse nec ne : sufficit enim me putare tuum esse, cum solvis : in emptione autem et contractus tempus inspicitur et quo solvitur : nec potest pro emptore usucapere, qui non emit, nec pro soluto, sicut in ceteris contractibus. 내가너에게채무를부담한다고생각하면서인도를하였고, 너역시채무가존재한다고생각하였다면, 사용취득이수반하게된다. 만약내가매매에기하여채무를부담한다고생각하여인도하였다면, 그것은다른경우이다. 왜냐하면, 만약매매가선행하지않는다면, 매수인임을이유로한사용취득은해당되지않을것이기때문이다. 차이가나게되는이유는다름이아니라, 기타의원인에있어서는변제의시점이고려되지, 問答契約의要約을할때타인의것임을내가알았는지여부가문제가되지않는데에있다. 왜냐하면네가변제를할때그물건이네것이라고내가생각하는것으로충분하기때문이다. 그러나매매에있어서는계약이체결되는때는물론이고변제되는때도고려된다. 매수하지않는자는매수인임을이유로한사용취득을할수없으며, 기타의계약에서와같이변제를원인으로도사용취득할수없다. Paul. D. 41,4,2,pr. (54 ed.) Pro emptore possidet, qui re vera emit, nec sufficit tantum in ea opinione esse eum, ut putet se pro emptore possidere, sed debet etiam subesse causa emptionis. si tamen existimans me debere tibi ignoranti tradam, usucapies. quare ergo et si putem me vendidisse et tradam, non capies usu? scilicet quia in ceteris contractibus sufficit traditionis tempus, sic denique si sciens stipuler rem alienam, usucapiam, si, cum traditur mihi, existimem illius esse : at in emptione et illud tempus inspicitur, quo contrahitur : igitur et bona fide emisse debet et possessionem bona fide adeptus esse. 실제로매수하는자는매수인임을이유로점유할것이다. 자신이매수인이므로점유한다고그가생각하는것만으로는충분하지않고, 매매라는 ( 실제 ) 원인이존재해야한다. 그러나만약내가채무를부담하고있다고생각하면서 ( 채무가존재하지않는다는 ) 사실을모르는너에게 ( 물건을 ) 인도하였다면, 너는사용취득을할것이다. 그렇다면만약내가매도를했다고생각하고인도하였다면왜네가사용을취득을하지못할것인가? 즉, 왜냐하면여타의계약에서는인도의시점이 ( 그때선의라면 ) ( 사용취득하기에 ) 충분하기때문이다. 가령, 타인의물건임을내가알면서 ( 그물건을인도받기로 ) 問答契約의要約을

14 264 法史學硏究 第48號 하였어도, (그 물건이) 나에게 인도될 때에 (그것이) 그(채무자)의 것이라고 내가 생각하였 다면 나는 사용취득을 할 것이다. 그러나 매매에 있어서는 계약이 체결되는 그 때 역시 고 려되어야 한다. 따라서 선의로 매수하였어야 하고 또한 선의로 점유를 취득하였어야 한다. 위에서 일관되게 나타나듯이, 파울루스는 매매의 경우에는 매매계약시와 인 도시 양 시점에서 선의를 요구하고, 나머지 권원의 경우에는 인도시에만 요구한 다. 특히 파울루스는 변제(solutio)를 매매와 대비하여 설명하는데, 변제의 경우에 는 인도시에만, 매매의 경우에는 계약과 인도 양 시점에서 선의를 요구한다. 그렇다면 사비누스와 카시우스가 원래 주장했고 울피아누스도 가담하고 있 는 로마의 통설29)을 Kaser 등의 입장처럼 매매의 경우 인도시에만 선의를 요구 하는 것으로 이해할 경우에는, 파울루스와 울피아누스 사이에 명백한 학설 대 립이 존재한 것이 된다.30) 반대로 매매시와 인도시 양 시점에 선의를 요구하는 견해(가령 최병조)와 같 이 울피아누스(동시에 사비누스와 카시우스)의 입장을 이해할 경우, 울피아누 스와 파울루스 사이에는 아무런 견해 차이도 없었던 것이 된다. 4. 율리아누스의 입장 위의 두 입장 중 어느 쪽이 사료를 제대로 이해한 것인지를 판단하는데 큰 도움이 될 수 있는 것은 울피아누스나 파울루스가 아닌 다른 고전 법률가가 이 에 관하여 어떤 태도를 취했는지를 보는 것이다. 다행스럽게도 이와 관련해서 는 성기 고전기의 대표자인 율리아누스의 2개의 개소가 전승되고 있는데, 이하 29) 참조 Hausmaninger, 앞의 책, 89면. 30) Kaser, RP I, 423면 각주 53; Kaser, 앞의 글(각주 24), 80면 각주 70; Kunkel/Honsell/Mayer-Maly/Selb, RP, 178면. 또한 최병조, 앞의 글(각주 10), 459면 이하에서 인용되고 있는 Barton, Solutio and Traditio, John W. Cairns/Olivia F. Robinson (ed.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History (2001), 15-29의 견해도 同旨.

15 使用取得요건으로서의善意요구시점 265 에서는이개소들을검토해보기로한다. Iul.-Ulp. D. 6,2,7,17 (16 ed.) Iulianus libro septimo digestorum scripsit traditionem rei emptae oportere bona fide fieri : ideoque si sciens alienam possessionem adprehendit, Publiciana eum experiri non posse, quia usucapere non poterit. nec quisquam putet hoc nos existimare sufficere initio traditionis ignorasse rem alienam, uti quis possit Publiciana experiri, sed oportere et tunc bona fide emptorem esse. 율리아누스는 ( 자신의 ) 학설집제7권에서, 매수된물건의인도는선의로이루어져야한다고썼다. 따라서 ( 율리아누스는 ) 만약타인의것임을알면서점유를취득하면, 그는사용취득을할수없으므로푸블리키우스소권을행사할수없다고한다. 누군가가푸블리키우스소권을행사하기위해서는, 인도의시초에그물건이타인의것임을몰랐던것으로충분하다고우리가생각하는것으로아무도여겨서는안된다. 오히려그는그시점에도 ( 즉, 매매계약성립시에도 ) 역시선의의매수인이어야한다. 여기에서울피아누스가인용하고있는율리아누스의견해에따르면, 사용취득을위해서는매매계약체결과인도의양시점에서선의가요구된다. 즉, 앞에서살펴본입장중에서파울루스의입장을명백하게뒷받침하고있다. 만약율리아누스의입장이확실하게이렇다고볼수있다면, Kaser 등의입장처럼울피아누스와사비누스 카시우스의견해를해석하는학설은크게타격을입을것이다. 이학설은울피아누스와파울루스사이의대립을전제하고있는데, 율리아누스가명백하게파울루스의손을들어준셈이되고, D. 6,2,7,17 에서율리아누스의입장을울피아누스가인용하고있는것은, 대개의경우에그렇듯이그의학설에동의한다는의미이기때문이다. 결국 Kaser 등의견해를관철하게되면, 율피아누스의견해가일관되지못하게되는결과가되고말것이다. 그래서 Kaser 등은이러한결과를피하기위하여, 앞의 Ulp. D. 41,3,10,pr. 에서본울피아누스의견해가진정한견해이고, 여기 D. 6,2,7,17에서보이는율리아누스와울피아누스의입장은진정한그들의견해가아니라는, 즉원래율리아누스나울피아누스는이와같은취지로쓰지않았는데로마법대전의편찬자

16 266 法史學硏究第 48 號 들이멋대로이를수정 (interpolatio) 했다는결론에자연스럽게도달하게된다. 31) 이처럼자신의해석에들어맞지않는개소가수정되었다고주장하는것은편리하기는하지만그타당성은의심스러운방법이다. 그러나이문제에관해서는잠시후에다시돌아오기로하자. 위의개소가수정되었다는견해를표방하는 Kaser 등이중요한근거로서원용하는것은, 아래에있는, 율리아누스의또하나의개소이다. Iul. D. 41,4,7,4 (44 dig.) Qui bona fide alienum fundum emit et possessionem eius amisit, deinde eo tempore adprehendisset, quo scit rem alienam esse, non capiet <longo tempore>, quia initium secundae possessionis vitio non carebit, nec similis 32) est ei, qui emptionis quidem tempore putat fundum vendentis esse, sed cum traditur, scit alienum esse : cum enim semel amissa fuerit possessio, initium rursus reciperatae possessionis spectari oportet. quare si eo tempore redhibeatur homo, quo emptor scit alienum esse, usucapio non contingit, quamvis antequam venderet, in ea causa fuerit, ut usucaperet. idem iuris est in eo, qui de fundo deiectus possessionem per interdictum reciperavit sciens iam alienum esse. 선의로타인의부동산을매수했고그점유를상실했으나, 그후타인의물건임을알게된시점에 ( 점유를다시 ) 취했었던자는장기시효로취득하지못할것인데, 왜냐하면두번째점유의개시가하자가없는것이아닐것이고, 또그는매수의시점에부동산이매도인의것이라고생각했지만인도되는때에타인의것임을알게된자와다르지 33) 않기때문이다. 왜냐하면일단점유가상실되었을때에는다시재취득한점유의개시를살펴야만하기때문이다. 그런고로매수인이타인의것임을알게된시점에 ( 매매계약의객체인 ) 노예가 ( 권리하자를이유로 ) 계약해제되는때에는사용취득이발생하지않는데, 비록매 31) Kaser, 앞의글 ( 각주 24), 81 면 ; Hausmaninger, 앞의책, 91 면. 또한 Barton, 앞의글 ( 각주 24), 20 면이하. 32) 플로렌스판본에는이렇게되어있으나, 중세의표준판본 (vulgata) 이었던볼로냐판본 (S, 즉 Bononienses) 에는 nec dissimilis 로되어있음. 33) 볼로냐판본을따른해석임. 플로렌스판본을따른다면, 같지 가될것임.

17 使用取得요건으로서의善意요구시점 267 도하기전에사용취득이가능했던지위에있었더라도그러하다. 부동산으로부터축출되 어특시명령에의하여점유를회복한자가 ( 그부동산이 ) 타인의것임을이미알게된경 우에도동일한법리이다. 34) ( 그런고로 (quare si) 이하부분을제외하면 ) 율리아누스는두개의사안을논의하고있다. 첫사안에서는사용취득의중단 (usurpatio) 가문제되고있다. 35) 점유를상실했다가다시점유했을때매수인이악의였으므로 ( 장기시효로 ) 취득하지못한다고하고있다. 둘째사안에서는보다전형적인경우, 즉매수인이매매계약성립시에는선의였으나인도시에는악의였던경우를다루고있다. Kaser 등의입장에따르자면, 첫사안이나둘째사안이나모두에서율리아누스가매매계약시매수인의선의여부는고려하지않고오직인도시의선의여부만을고려한것으로된다. 즉, 첫사안에서는점유를다시취득한때에, 둘째사안에서는처음점유한때에악의였으므로매수인의취득이부정되는것으로이해한다. 또한이입장은위개소의 nec similis 부분을플로렌스판본처럼읽어서 ( 두번째사안이첫번째사안과 ) 같지않다 라고해석하게되는데, 이럴경우두번째사안이첫번째사안과다른점은단지사용취득의중단여부가될것이다. 이러한입장과반대로, 고전기의통설이매매계약성립시와인도시양시점에서매수인의선의를요구했다는견해 ( 파울루스및최병조 ) 에따르면, 첫사안과둘째사안의경우에모두매매계약성립시에매수인이선의였다는것은전제가되고있고, 거기에추가적으로점유의재취득또는처음취득시점에서의매수인선의여부를문제삼는것으로보게된다. 그렇게본다면첫사안과둘째사안모두에서매수인이 ( 장기시효에의하거나사용취득에의해 ) 취득을하지못하는같은결론에도달하게되므로, 첫사 34) 최병조, 앞의글 ( 각주 10), 460 면의번역임. 35) 이에관해서는최병조 로마법상사용취득 (usucapio) 의권원개념 (II)-Pro suo 와 Pro possessore 를중심으로 -, 서울대학교법학 제 50 권제 3 호 (2009), 27 면각주 106 참조.

18 268 法史學硏究第 48 號 안과둘째사안이 같지않다 (nec similis) 라고하게되면앞뒤가맞지않게될것이다. 36) 그런데플로렌스판본이아닌볼로냐판본은이부분을정반대로, 즉 다르지않다 (nec dissimilis) 라고하고있으므로, 이판본을따른다면두사안은모순없이잘설명되게된다. 37) 36) 그런데이점은사실 Kaser 등의견해에서도마찬가지이나, 그들은이점에주목하지않는다. 37) 그런데투고심사자중의한분은필자의입장과는다르지만이문제에관하여매우흥미있는견해를제시하셨으므로여기에소개한다 : 평자가보기에는어느경우를취하건, 이귀절은큰무리없이뜻이통하고, 두경우모두 Kaser 의해석은설득력이없고, 필자의이해 ( 즉, 매매와인도의전과정에서선의가요구된다 ) 가타당하다고평자는생각한다. 해당귀절은다음과같이해석될수있다고평자는이해한다. 타인의토지를선의로매수한자가그점유를잃은경우, 다시그토지의점유를재개할시점에그토지가타인소유라는점을알았다면 [ 장기취득 ] 할수없다. 왜냐하면점유재개시점에하자가없지않기때문이다. 이는토지를매수할시점에는그토지가매도인소유라고믿었으나인도받을시에는타인소유라는점을안매수인의경우와 [ 같지 / 다르지 ] 않다. 일단점유를잃으면그점유를다시차지하기시작하는시점을검토해야한다. 따라서노예를매도했으나매수인이그노예가타인소유임을알고계약이해제 [ 되어노예가매도인에게반환 ] 된경우, [ 매도인이그노예를 ] 사용취득할수는없다. 이경우매도하기전이었더라면사용취득이가능했겠지만. 부동산으로부터축출당한자가특시명령에기하여점유를다시차지할경우에도그시점에그토지가타인소유임을알았다면, 사용취득할수없는것도같은법리이다. 여기서첫사례 ( 선의로점유를개시했다가, 점유를잃은후점유를회복할시점에는악의였던경우 ) 와두번째사례 ( 매수시에는선의였으나, 점유최초개시시점부터악의였던경우 ) 는같다고볼측면도있고, 다르다고볼측면도있다. 두경우모두결국에는사용취득을못한다는점에서는같다. 첫사례는최초점유가선의였으나, 두번째사례는애초부터악의로점유가개시된경우라는점에서는양자가다르다. 위개소에서언급된세번째사례 ( 노예를선의로매수 / 점유하던자가, 그노예를매도하여점유를더이상안하게되었다가, 매매계약이해제되어노예를반환받아다시점유하게된시점에는그노예가타인소유라는점을안경우 ) 와네번째사례 ( 점유를잃었다가특시명령으로다시점유를회복할시점에는그토지가타인소유라는것을안경우 ) 는모두최초점유는선의로개시되었음이당연히전제되어있고, 나중에점유를잃었다가재차점유를개시할때악의였던경우를다루고있다. 첫번째사례도바로이런경우를다루고있다. 따라서두번째사례 ( 애초부터악의로점유가개시된경우 ) 는어쩌면이개소의나머지세경우와는 다르다 고볼여지도있다. 물론, 사용취득못한다는결론자체는다르지않으나, 애초부터악의로점유가개시된경우에는사용취득불가능하다는점에의문이없고, 굳이길게설명할필요도없는반면에, 이와는달리, 선의로점유를개시했다가, 중간에점유를잃은후, 점유재개시에악의인경우에는사용취득가능여부가애매할수있겠지만, 결국사용취득이불가능하고, 이점을해당개소에서제대로설명할가치가있다고본다면, nec similis

19 使用取得요건으로서의善意요구시점 269 그렇다면최병조의입장에따르면, 이율리아누스의개소역시앞에서본파울루스의입장과일치하며고전법의통일된입장을보여주는것이된다. 38) 반면 Kaser 등은이개소에서율리아누스가오로지인도시의선의만을고려하였다는해석을바탕으로하여율리아누스의다른개소 ( 바로위에서살펴본 Iul.-Ulp. D. 6, 2, 7, 17) 가수정되었다는입장을취하게된다. 결국 Kaser 등은이선의요건문제에관하여율리아누스와울피아누스가한편에서고, 다른한편에파울루스가서는학설대립의양상을상정하지않을수없었다. 그러나이처럼텍스트가자신의주장과맞지않을때그것의훼손을전제하여논의를펴는입장이별로설득력이없음은 Kaser 자신에의하여오래전부터주창되어온바이다. 39) 오히려여기에서이위대한로마법학자의눈을흐리게한것은, 로마법에는통일성이존재하지않는다 는그의사고경향이아닌가한다. 40) 그렇게보면어떤문제에대하여고전기법률가들이통일된입장을취하지않았다는것은조금도이상한일이아니라오히려로마법의특징에상응하는일이되고, 그생각이지나치면이렇게없는학설대립을만들어내는무리한사료해석에까지이르게되는것이아닐까한다. 라는표현도큰무리가있는것은아니라고평자는생각한다. 38) 최병조, 앞의글 ( 각주 10), 461 면. 39) 특히 Kaser, Zum heutigen Stand der Interpolationenforschung, SZ 69 (1952), 60~101 면 ; Kaser, Ein Jahrhundert Interpolationenforschung an den römischen Rechtsquellen. Anzeiger der Philosophisch-Historischen Klasse der Österreichischen Akademie der Wissenschaften (1979), 83~113 면등참조. 40) Kaser, RP I, 421 면 : ( 로마법의 ) 사료들은개별사안의상황에따라달라지는, 다채롭고논쟁거리가많은모습 (ein buntes und kontroversenreiches Bild, je nach den Umständen des Einzelfalles) 을보여준다. 한편투고심사자중의한분은 Kaser 가이러한해석을무리하게고집하게된것이 점유의이전 (traditio) 이곧계약 이라는 (die Tradition [ist] ein wahrer Vertrag) 사비니의독특한주장 ( 김기창, 물권행위무용론, 민사법학제 52 권 [2010] 제 304 면 ) 에과도하게영향을받은나머지, 물권계약시에선의 가구비되면족하다는그릇된논리조작에사로잡힌때문이아닌지 라고지적하셨으나, 필자의견해는이와는다르다.

20 270 法史學硏究第 48 號 Ⅳ. 결론 이제출발점이된 Ulp. D. 41, 3, 10 pr. (16 ed.) 로되돌아가서, 위의논의들을바탕으로하여이개소를어떻게해석하는것이올바른방향인지다시생각해보자. Kaser 등은이개소의첫부분에서 Si aliena res bona fide empta sit ( 타인의물건이선의로매수된경우 ) 라고하고있는것을간과하였거나아니면 ( 자신들이취하고있는학설대립의전제때문에 ) 의도적으로이를무시한것으로보인다. 41) 결론적으로이사안에서매수인의계약성립시의선의는처음부터전제되었기때문에뒷부분에서 인도의시점을고려한다는사비누스와카시우스의견해가통설이었다 라고한것이지, 사비누스와카시우스 ( 울피아누스도마찬가지 ) 가계약성립시의선의를고려하지않아서가아니라고생각된다. 그렇게보면이문제에관하여등장한모든고전기법률가들, 즉사비누스와카시우스, 율리아누스, 울피아누스, 그리고가장확고한입장을보여준파울루스는일관된입장을지니고있었던것으로볼수있다. 이에대한근거는다음과같다. 첫째로, 최병조교수가지적하고있는것처럼, 사용취득과같이현실적으로도중요한문제에대하여고전기법률가들의의견이달랐다면당장의법적용에서큰문제가되었을것이다. 42) 둘째로, 사료가해석자의해석에맞지않는다고임의로수정을가정하여뜯어고치는것이아니라, 원래의텍스트를손상시키지않고있는그대로자연스럽게해석하는입장이보다타당할것이기때문이기도하다. 서론에서언급했듯이우리학설이나대법원의입장도이문제에관하여소유권이전에관한당사자의합의시는물론이고인도의시점양쪽에서모두선의를요구하고있는데, 이역시위에서언급한파울루스와다른로마법률가들의입장이시간을초월하여여전히타당함을보여주고있다하겠다. 41) 同旨최병조, 앞의글 ( 각주 10), 460 면. 42) 최병조, 앞의글 ( 각주 10), 461 면.

21 使用取得 요건으로서의 善意 요구 시점 271 참고문헌 김기창, 물권행위무용론, 민사법학 제52권, 김진우, 선의취득의 법리, 충북대학교 법학연구 제15권 제1호, 송덕수, 물권법, 최병조, 로마법강의, 최병조, 부동산의 점유취득시효와 점유자의 소유의사의 추정 민법 제245조 제1항 제 197조 제1항 및 양조문의 관계에 관한 역사적 비교법적 고찰, 로마법 민법 논고, 최병조, 로마법상 사용취득(usucapio)의 권원 개념 (I) 表見權原과 誤想權原, 서울대 학교 법학 제50권 제2호, 최병조, 로마법상 사용취득(usucapio)의 권원 개념 (II) Pro suo와 Pro possessore를 중심으 로, 서울대학교 법학 제50권 제3호, 홍성재, 등기주의 내지 형식주의의 채택과 물권행위의 구성 제249조 소정의 선의 무 과실의 판단기준시점과 관련하여, 민법판례해설 : 물권법 II, J. L. Barton, Solutio and Traditio, John W. Cairns/Olivia F. Robinson (ed.), Critical Studies in Ancient Law, Comparative Law and Legal History, Herbert Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klassischen römischen Recht, 1964 Max Kaser, Das römische Privatrecht, Bd. I (RP I로 인용), 2. Aufl Max Kaser, Ein Jahrhundert Interpolationenforschung an den römischen Rechtsquellen. Anzeiger der Philosophisch-Historischen Klasse der Österreichischen Akademie der Wissenschaften, Max Kaser, Iusta causa traditionis, BIDR 64, Max Kaser, Zum heutigen Stand der Interpolationenforschung, SZ 69, Max Kaser/Rolf Knütel, Römisches Privatrecht, 17. Aufl Kunkel/Honsell/Mayer-Maly/Selb, Römisches Recht, 4. Aufl

22 272 法史學硏究第 48 號 <Abstract> When is bona fides required for usucapio? -Two different interpretations about Ulp. D. 41, 3, 10 pr. (16 ed.)- 43) Seo, Eulo* This paper deals with the problem of bona fides for Roman usucapio. The question is whether bona fides was required only at the time of traditio, or also at the time of conclusion of contracts. According to the view of Max Kaser, a majority view of modern Romanistik, the Romans required bona fides only at the time of traditio. Kaser relies on Ulp. D. 41, 3, 10, pr. (16 ad ed.) to support his view. But According to him, the opinions of Roman jurist Paulus cannot be compromised with that of Ulpianus. That is to say, there was a diversity of views between Paulus and Ulpianus. But we can interpret the Ulp. D. 41, 3, 10, pr. (16 ad ed.) and other relevant fragments from totally different point of view. According to this view, there was no conflict between Paulus and other classical Roman jurists like Sabinus, Cassius, Julianus and Ulpianus. With close review of the texts we can confirm the belief about the classical * Associate Professor, Ewha Woman s University Law School.

23 使用取得요건으로서의善意요구시점 273 genuineness of Justinian texts. We can also conclude that there was a unanimous view about this problem between Roman jurists. This view can be supported by a modern decision of Korean Supreme Court too. [Key Words] usucapio, bona fides, Sabinus, Cassius, Ulpianus, Iulianus, Paulus 접수일 : , 심사일 : , 게재확정일 :