Transcription

1

2

3

4 < 목차 > 서문백승헌변호사 추천사 고영하회장 제1장창업, 어떻게준비해야하나? 1. 프롤로그 2. 사업자등록어디서, 어떻게해야하나? 3. 정부의창업지원정책에대해알아보자. 4. 민간부문의창업지원정책에대해알아보자. 5. 개인사업자, 주식회사... 무슨차이? 6. 주식회사설립시유의사항 7. 창업기업에대한조세감면제도 8. 파트너와동업할경우이것만은알아두자. 9. 핵심기술또는영업비밀의보호방법 한경수변호사 제2장투자, 약인가독인가? 1. 투자를반드시받아야하나? 2. 투자와대출은구체적으로무엇이다른가? 3. 연대보증은꼭피하자. 4. 주식을매각할것인가아니면신주를발행할것인가? 5. 보통주 vs 우선주 차상익변호사 제3장계약체결시유의사항안희철변호사 1. 계약, 왜중요한가? 2. 계약서작성시유의사항 3. 지식재산권 (Intellectual Property, IP) 관련계약시유의사항 4. 양해각서 (MOU) 체결시유의사항

5 제4장스타트업투자계약체결, 이것만은꼭알아두자. 안희철변호사 1. 체계적이고공정한스타트업투자계약체결의중요성 2. 신주인수계약체결시유의사항 3. 주주간계약체결시유의사항 참고 신주인수계약서샘플 [ 별지1] 진술과보장 [ 별지2] 투자금의사용용도및실사약정 참고 주주간계약서샘플 제 5 장어떤사업인 허가를받아야하나? 1. 인 허가, 왜중요한가? 2. 인 허가의방법 이동주변호사 제6장지식재산권어떻게보호해야할까? 1. 지식재산권은무엇인가? 2. 지식재산권에는어떤것이있나? 3. 지식재산권은등록이필요한가? 4. 특허권에대해알아보자. 5. 상표권에대해알아보자. 6. 디자인권에대해알아보자. 7. 실용신안권에대해알아보자. 8. 저작권에대해알아보자. 9. 부정경쟁방지법이란? 10. 영업비밀을보호하려면어떻게해야하나? 김정욱변호사 제 7 장직원채용할때이것만은알아두자. 1. 직원과의관계, 왜중요한가? 2. 근로계약서는꼭써야하나? 이주한변호사

6 3. 퇴직금을근로자에게매달일정금액으로미리지급할수있나? 4. 영업비밀로보호받기위해서는어떠한조치를하여야하나? 5. 경업금지약정이왜필요한가? 6. 직원들에대한개인정보관리도중요하다. 7. 해고시이것만은유의하자. 제8장분쟁이발생한경우어떻게하지? 1. 분쟁의종류 2. 분쟁해결의흐름 3. 내용증명이란? 4. 분쟁의빠른해결 - 독촉절차 5. 저작권침해통보를받았을경우 권오훈변호사 제9장경영자로서이것만큼은알아두자성춘일변호사 1. 불공정거래행위에대해어떻게구제받을수있나? 2. 하도급거래에서불이익을받은경우어떻게구제받을수있나? 3. 개인정보, 취득과보관할때특별한주의가필요하다. 4. 내사무실임차보증금, 어떻게보호받을을수있지? 제10장실패하더라도다시시작하자! 1. 회생또는면책의필요성 2. 법인회생 파산절차의주요내용 3. 개인회생과파산의주요내용 4. 포기하기에는아직이르다. 오세범변호사

7

8 [ 서문 ] 백승헌 ( 바꿈세상을바꾸는꿈이사장 ) 다양한도전에대한하나의안내서 노오력 이라는말이노력이란단어에 대한야유말임을알았을때, 청년세대가기성세대에대한적절한질타라는 생각을하였습니다. 사다리를걷어차고, 기울어진운동장을만들어세대간이지메를하는현실에 서, 오히려문제를청년세대의노력부족으로떠넘기는모습은너무나익숙하 지만참으로슬픈풍경입니다. 실제스타트업법률지원사업을하거나다른영역에서청년들의분투를보면 서진정노력이필요한지점은기존의사회라는생각을반복적으로하게됩 니다. 스팩을강요하면서도좋은일자리창출에는무능한사회, 창업을통한성취를 강조하면서도사회안전망구축이나창업여건을갖추는데는게으른사회가 실제우리사회의모습이아닐지요 하지만비판만할수있는상황이아닙니다. 청년세대자신을위해서뿐아니라, 우리사회전체의활력을위해서도, 경제의성장점을찾기위하여도, 그리고독과점의경제구조를탈피하기위해서도, 청년에게창업의기회와기반을제공하고지원하는것은전체사회의과제입니다. 민변과바꿈이함께하는스타트업법률지원단이같이만든이안내서는그런 진짜! 노력의하나입니다. 책을내는것도그결실이지만, 진정한결실은현 장에서창업을고민하고, 창업후시련을겪는젊은창업자들이이책을통하 - 1 -

9 여조금이라도도움이받는것입니다. 실제이안내서가현실에서적용되면서청년창업자들에게그역할을다하기 를기대합니다

10 [ 추천사 ] 고영하 ( 고벤처포럼회장 ) 인생은과감한모험이거나, 아니면아무것도아니다. 헬렌켈러 누구나살면서모험을해야할때가옵니다. 대학을가거나, 직장을옮기거나, 은퇴후다시새로운길을고민할때우리는선택을해야합니다. 그러나매선택의순간, 과감한모험을하기란쉽지않습니다. 그리고나이가들수록, 더많은것을가질수록, 삶의끈들이늘어날수록모험은어려워집니다. 그래서하루라도더젊었을때, 도전하고모험하라는말이나오는지도모르겠습니다. 인생에있어창업은매우큰모험입니다. 안정적인직장, 고정된수입을포기하고열정과아이디어하나만가지고행동하기란참어려운일입니다. 특히우리나라에서는이런모험은더욱힘듭니다. 사회적안전망은부족하고, 사업잘못하면망한다. 는인식이팽배하며, 법 제도는미비하고, 기존업체의갑질, 아이디어도용등나열하자면끝이없을만큼창업은어렵습니다. 그러나지금한국사회는창업이라는새로운경제패러다임이필요한때입니다. 경제성장은한계가왔고, 청년실업률은역대최고를늘경신하고있습니다. 이제우리의선택은청년창업뿐입니다. 창업은청년들이처한현실을넘어, 우리사회와경제에새로운활력을주고나아가한국경제사회에새로운비전을제시할수있다고봅니다. 그런의미에서스타트업법률지원단의지난 1 년의활동은큰의미를가집니 다. 스타트업법률지원단은 2016 년 12 월 민주사회를위한변호사모임 과 바 꿈세상을바꾸는꿈 이함께창립했습니다. 지난 1 년간 100 여건의법률상 - 3 -

11 담, 2건의소송, 10여차례강연등이있었습니다. 여러어려운여건속에도청년들이창업에필요한법률교육과창업후각종억울한법적분쟁을공익적측면에서지원한스타트업법률지원단은분명스타트업업계에뜨거운반응을일으켰습니다. 특히이번가이드북이청년들이창업하는데큰도움이될수있을것입니다. 창업전에법적사항들을미리점검하고, 각종분쟁, 지적재산권, 저작권, 투자계약서등여러문제를예방할수있는훌륭한교보재입니다. 본가이드북이아이디어를가지고승부하는청년들에게조금이나마더나은환경에서창업에임할수있는계기로거듭났으면합니다. 아울러이가이드북에나온내용을바탕으로청년들이조금이나마창업시장에적극적으로발을내딛어모험할수있는용기를지닐수있기를바랍니다

12 제 1 장창업, 어떻게준비해야하나? 한경수변호사 1. 프롤로그 창업 이라고하면왠지거창하게들리지만, 사실그렇게부담스럽게느낄필요는없다. 잘알려진바와같이, 애플의창업자인스티브잡스와로널드웨인은잡스아버지의창고에서시작했고, 구글의창업자인래리페이지와세르게이브린도차고에서사업의첫닻을올렸다. 미국과는달리우리나라의경우차고를갖춘주택에서사는경우가별로없어애플과구글의창업자들처럼차고한편을이용해서창업을하기는어렵지만, 굳이차고가아니더라도자취방이나, 대학의빈강의실등마음만먹으면사업공간을활용할곳은수없이많다. 창업에장애물이되는건아마도자기의고정관념밖에없지않을까? 물론개척자로서의창업과사업자로서의창업은분명히다르다. 개척자로서의창업은자신의열정과의지, 그리고세상을보는다른시각만가지고있다면언제든지가능하다. 반면사업자로서의창업은관할세무서에사업자등록을하면서부터시작되며, 그순간부터는항상투자금과매출및순이익등항상숫자와씨름해야한다. 누구를사업파트너로삼아야하는지, 정부지원을어떻게하면받을수있는지등등생존을위한게임이시작된것이다. 자본주의라는거대괴물속에서살아남기위해몇날며칠을뜬눈으로밤을새기도해야한다. 이파트에서는사업자로서의창업을하려는이에게필요한몇가지정보를 알려주는것부터시작하고자한다

13 2. 사업자등록어디서, 어떻게해야하나 사업자등록이과연무엇을의미할까? 법적으로사업자등록이라함은부가가치세납세의무자에해당하는자가사업을영위하기위해국세청에사업내용을알리고등록하는것을말한다. 즉, 영리활동을위해국세청에사업신고를하고, 사업자등록번호를받는절차를의미한다. 우리나라의경우다른국가들보다신용카드의사용빈도가높고행정규제가많은편이라사업자등록을하지않고영리활동을하는것은매우어렵다. 사업자등록을하지않은상태에서영리활동하다가적발되면실제거래액의 70-80% 까지세금으로추징당할수있으므로사업개시에앞서반드시사업자등록을하는것이필요하다. 개인사업자등록을위해서는국세청홈택스 ( 을방문하여 아래와같이신청 / 제출란을클릭한후안내에따라로그인을하면된다

14 개인사업자등록을신청하기위해필요한서류는사업자등록신청서 ( 홈택스에서해당사항을기재하면자동적으로생성되므로별도로필요하지는않다 ) 와임대차계약서가있는경우임대차계약서사본, 등록이나허가를필요로하는경우에는등록증이나허가증사본이필요하다. 업종별등록서류는홈택스홈페이지에서상세하게알려주고있으므로해당서류를미리준비해서스캔한후제출하면된다. 3. 정부의창업지원정책에대해알아보자 사업자로서의창업을준비하는이들은중소기업청이운영하는 K-Startup 홈페이지 ( 를방문해보는것이좋다. K-Startup 홈페이지에서는온라인으로법인설립을신청 ( 온라인법인설립시스템 ) 할수있도록지원하고있으며, 사업자등록신청도쉽게할수있도록국세청홈택스와도연동돼있다. 또한, 정부의모든창업지원정책에대한내용과교육, 지원사업에대한안내도하고있어매우유용하며, 창업하고자하는분야와관련하여어떤인 허가를받아야하는지에대해서도알려준다. 단정부의창업지원정책은크게각각중앙부처와지방자치단체의지원사업으로구분돼있으므로잘살펴봐야한다. 창업을함에있어초창기에는정부의창업지원을받는것이상당히유리하지만정부지원금을받고자하는경우에는여러측면을고려하여야한다. 특히, 정부지원금을받기위해서는해당지원금별로필요한요건과서류등이복잡하다. 지원금을받기위해서류작업에많은시간을소모하는탓에본업인사업에전념할수없게되는경우도있다. 요즘에는다소개선되고있기는하지만, 정부지원금이라는재원의성격상다소불가피한측면도있으므로초창기운영자금등의부족을이유로정부지원금을받고자하는경우에는이런측면들을반드시고려하여야한다

15 온라인상으로도움을받을수있는정부산하기관또는투자기관으로는기 업마당 ( 기업지원플러스 ( 창업지원정 보포털 ( 기술보호울타리 ( 워크넷 ( 고용부 )( 소상공인 통합교육시스템 (edu.sbiz.or.kr) 등이 있다. 4. 민간부문의창업지원정책에대해알아보자 최근스타트업지원정책과관련해정부가역할을축소하고, 창업생태계기반조성에집중해야한다는주장이나오고있고, 실제로도그런방향으로변화가이뤄지는추세다. 세계은행이평가한우리나라의창업경쟁력순위는 2006 년 116위에서 2016년 11위로뛰어올랐고, 창업등록도같은기간 12단계에서 2단계로축소됐다. 창업에소요되는시간도 22일에서 4일로매우단축됐다. 스타트업의천국이라불리는미국의 5.6일보다도짧다. 민간부문의대표적인창업지원정책으로는이스라엘식의민간투자주도형기술창업지원인팁스프로그램 (TIPS PROGRAM) 을꼽을수있다. 팁스프로그램홈페이지 ( 에서투자분야별운영사를지정하여사업계획서를제출하여신청할수있다.( 자세한내용은팁스프로그램홈페이지참고 ) 서울시도최근서울산업진흥원 (SBA) 이주도해마포구공덕동에서울창업허브 ( 를개원했고, 9 개의민간기관을협력기관으로 지정해창업을지원하고있다

16 5. 개인사업자, 주식회사무슨차이? 본격적으로창업을시작한당신, 첫번째선택을해야한다. 사업체의성격을개인사업자로할것인지, 아니면법인으로할것인지이다. 법인의경우주식회사, 유한회사, 합자회사등으로구분되지만, 스타트업의경우향후투자를받거나규모가커지게될경우에는주식회사형태를이용하는게필요하므로법인은주식회사로한정해비교해보면아래와같다. 구분개인사업자주식회사 설립절차사업자등록만으로가능함법인설립등기를해야함 최소 자본금 법적으로는제한없음 - 발행주식의액면총액 - 자본금 5,000 만원이상 규정은삭제됨 경영상 책임 개인사업자가모두책임 이사회 ( 주로대표이사 ) 가경영상의 책임을짐. 주주는자신이보유한 주식대금에대해서만책임을부담함 경영방식 개인사업자임의대로할수 있음 대표이사는이사회와주주총회의 감독을받음 이윤의 처리 방식 개인사업자가임의로처리가능하나, 일정금액을넘어갈경우종합소득세율이높아짐 급여혹은성과급을지급받거나 주주인경우에는배당금을지급받을 수있음 채무 개인사업자가모두부담함 회사의채무에대해대표이사는책임없음최근엔대표이사의연대보증을없애는경향임 - 9 -

17 사업의 양도 기존사업자등록은폐업후인수한사업자가새로사업자등록을하여야함이경우양도세등의세금이발생함 대표이사의변경에해당하므로등기 사항임 자본조달 방식 대출방식 신주발행이나회사채발행등으로 자본조달이상대적으로용이함 개인사업자또는법인으로창업하려고하는경우에설립절차는아래와같다

18 - 11 -

19 법인설립절차와관련해최근에는등기소와세무서등을방문하지않고집에서온라인으로할수있는시스템 ( 을마련하고있다. 10억원미만의주식회사를설립하고자할경우상호검색부터 4대사회보험가입까지원스톱으로처리할수있으며 19개서류가자동생성되어전자서명을통해온라인으로연계기관으로자동으로제출된다. 6. 주식회사설립시유의사항 가. 정관 주식회사를설립하기위해서는정관을작성해야한다. 상법제 289 조제 1 항

20 은정관에 목적, 상호, 회사가발행할주식의총수, 액면주식을발행하는경우 1주의금액, 회사의설립시에발행하는주식의총수, 본점의소재지, 회사가공고를하는방법, 발기인의성명 주민등록번호및주소 등을반드시기재하도록규정하고있다. 정관기재사항중 목적 란에는현재회사가사업하는업종이외에도앞으로회사가취급하고자하는업종까지도모두포괄해기재하는것이유리하다. 또한, 주식회사가나중에상환전환우선주등을발행해투자를받고자하는경우에는상법제345조제3항 ( 주식의상환에관한종류주식 ) 에의거, 회사정관에주주가회사에대하여상환청구를할수있다는뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의방법등과관한사항들을미리정해줘야한다. 만일관련사항을정해두지않은경우라면정관을변경하면되는데, 상법제433조제1항은정관변경을위해주주총회의특별결의 ( 출석한주주의결권의 3분의 2 이상의수와발행주식총수의 3분의 1 이상의수 ) 에의하도록규정하고있으므로가급적이면이에관한규정을마련해두는것이좋다. 나. 상호 다음으로, 회사상호를정함에있어상법제23조제1항은 누구든지부정한목적으로타인의영업으로오인할수있는상호를사용하지못한다 고규정하고있고, 제4항은 동일한특별시 광역시 시 군에서동종영업으로타인이등기한상호를사용하는자는부정한목적으로사용하는것으로추정한다 고규정하고있다. 그러므로적절한상호를선정하였다면상호를등기하여야하며, 만일상호를등기하지않으면상법상의보호를받을수없다. 예를들면, A라는회사가 한국000거래소 라는상호와상표를사용하고있지만상업등기를하지않은상태에서, 경쟁업체가 한국000거래소 라는상호로페이퍼컴퍼니를설립한다하더라도 A 회사는경쟁업체의 한국000거래소 라는상호를사용하지못하게할수없다

21 다. 이사회 마지막으로, 이사회구성과관련하여주식회사의이사는반드시 3명이상이어야하지만예외적으로자본금 10억원미만인경우에는 1명의이사를둬도상관없다. 주식회사에서제일중요한기구는이사회이며, 이사회에서대표이사를선출하므로투자를받더라도이사회의과반수를확보하는것이반드시필요하다. 명칭이나직급과별개로반드시상업등기부에이사로등재되어야만상법상의이사이며, 등기되지않은이사는이사회에출석할수없다. 참고로이사의선임또는해임은주주총회에서하지만, 대표이사의선임또는해임은이사회의권한이다. 7. 창업기업에대한조세감면제도 현재창업기업에대해시행하고있는조세감면제도가있다. 이를잘이용할 경우각종세금을감면받을수있는데, 더자세한내용은중소기업청창업진 흥과등에문의하면된다. 조세감면을받기위해서는아래 4 가지중하나에해당되어야한다 년 12 월 31 일까지수도권과밀억제권역 1) 이외의지역에서창업한조세 특례제한법 2) 상중소기업 년 12 월 31 일까지창업후 3 년이내에벤 1) 수도권과밀억제권역이란수도권정비계획법에의해지정된지역으로현재는서울시, 의정부시, 구리시, 하남시, 고양시, 수원시, 성남시, 안양시, 부천시, 광명시, 과천시, 의왕시, 군포시, 남양주시일부, 인천광역시 ( 강화군, 옹진군, 서구대곡등일부지역, 인천경제자유구역및남동국가산업단진는제외 ) 등이다. 과밀억제권역은주택임대차보호법상소액임차인최우선변제금지역과동일하다. 구체적인내용은대법원인터넷등기소해당부분에서쉽게확인할수있다. ( 2) 조세특례제한법상의중소기업이라함은매출액이업종별로 중소기업기본법시행령 별표 1 에따른규 모기준 (" 평균매출액등 " 은 " 매출액 " 으로본다 ) 이내에해당하는업체를의미한다. 업종별로평균매출액 상한이 400 억원에서 1,500 억원으로나누어진다

22 처기업으로확인받은조세특례제한법상중소기업 3 중소기업창업지원법에따라창업보육센터사업자로지정받은내국인 4 창업한과세연도와그다음 3개과세연도이내에 2018년 12월 31일까지에너지신기술중소기업에해당하는기업이어야한다. ( 현재해당기한에대해서는이를연장하는법률안을제출할예정이므로 2018년 12월 31일지나더라도동일한조세감면제도가시행될가능성이높다.) 다음으로업종제한이있다. 광업, 제조업, 건설업, 음식점업, 출판업, 영상 / 오디오기록물제작및배급업, 방송업, 전기통신업, 컴퓨터프로그래밍 / 시스템통합및관리업, 정보서비스업 ( 뉴스제공업은제외 ), 연구개발업, 광고업, 그밖의과학기술서비스업, 전문디자인업, 전시및행사대행업, 창작및예술관련서비스업, 대통령령으로정하는엔지니어링사업, 직업기술분야를교습하는학원을운영하는사업또는직업능력개발훈련시설을운영하는사업, 관광숙박업 / 국제회의업 / 유원시설업 / 관광객이용시설업, 노인복지시설을운영하는사업, 전시산업, 인력공급및고용알선업, 건물및산업설비청소업, 경비및경호서비스업, 시장조사및여론조사업, 사회복지서비스업, 보안시스템서비스업중하나에해당하여야한다 ( 정관작성시목적란에위해당업종을기재하는것이유리하다 ). 특히아래 4가지의경우엔창업으로인정되지않아조세감면혜택을받을수없으니유의해야한다. 1 합병 / 분할 / 현물출자또는사업의양수를통하여종전사업을승계하거나종전사업에사용되던자산을인수또는매입하여같은종류의사업을하는경우 2 거주자가하던사업을법인으로전환하여새로운법인을설립하는경우 3 폐업후사업을다시개시하여폐업전의사업과같은종류의사업을하는경우 4 사업을확장하거나다른업종을추가하는등새로운사업을개시했다고보기곤란한경우가이에해당한다. 마지막으로조세감면의주요내용은 1 최초로소득이발생한연도부터 5 년

23 동안법인세또는소득세의 50% 감면 2 창업일로부터취득한사업용자산 에대한취득세 75% 감면 3 창업중소기업의법인설립등기에대한등록면 허세면제 4 5 년간재산세 50% 감면등이다. 참고로제조업창업은중소기업창업지원법제33조에따라사업계획의승인을받는경우사업을개시한날로부터 5년동안농지보전부담금과대체초지조성비부담금등의면제를받을수있으며, 자세한내용은중소기업청창업진흥과에문의하면된다. 8. 파트너와동업할경우이것만은알아두자 나홀로창업 은힘들고외로운길이다. 그길에가장친하고믿을만한사람이있다면, 그리고내단점을잘보완해줄수있는파트너가있다면, 그길을함께가는것도매우행복할것이다. 그러나그달콤했던시간이천년만년지속되지는않는다. 사람의마음이란게변하기쉬우며, 그렇지않더라도주위상황이달라지거나사업이어려움을겪게되는등여러이유로동업이깨질수도있다. 그러므로동업을하기로한다면, 사업초기부터서로동업약정서를자세하게정해놓는것이좋다. 동업이깨지거나사업이더확장되거나, 갑자기파트너가사업을못할정도로건강이악화된다거나등등불확실한미래에대비하려면말이다. 동업계약서는가급적자세하게적는것이좋으며, 반드시아래사항이포함되 어야한다. 1 동업하는사업의목적과내용 2 동업하는사업체의명칭과동업자의인적사항 3 동업자간의출자방법및출자금액여기서출자방법및출자금액에는금전인지다른재산인지, 노무인지를반드

24 시구별해서적어야하며, 출자하기로약속한시기에출자하지않을경우어떻게할것인지도포함돼있어야한다. 4 사업으로인해이익혹은손실이발생하였을경우이를어떻게할것인지에관한내용. 즉, 이익발생시어떻게나눌것인지여부와적자발생시누가어떤비율로부담할것인지여부, 만일금융기관으로부터대출을받을경우누가어떤범위에서책임을질것인지여부등이포함되어야한다. 5 동업을언제까지할것인지, 어떤경우에동업관계를종료할것인지, 동업관계가종료될경우청산을어떻게할것인지에관한내용이포함되어야한다. 6 동업자가사망하거나질병등으로인해사업을같이못하게될경우에정산을할것인지, 다른동업자가이를인수할것인지아니면제3자에게주식등을양도하도록할것인지등의내용이포함되어야한다. 7 동업자사이에영업비밀에대한비밀유지의무를기재하고이를위반할경우어떠한책임을부담할것인지여부에관한내용도포함되어야할것이다. 9. 핵심기술또는영업비밀의보호방법 핵심영업비밀인특허권이나영업비밀을침해당했을경우어떻게권리구제를 받을것인지에대해서는나중에설명하므로, 여기서는창업초기에어떤방식 으로영업비밀을보호하는것이적절한지만논의한다. 사업핵심요소인영업비밀또는기술을어떻게보호할것인지를결정하기 위해서는두가지요소를고려하여야한다. 먼저해당영업비밀또는기술이특허또는실용신안등산업재산권으로보호받을수있는지여부를검토하여야한다. 그러므로보유하고있는영업비밀또는기술이특허또는실용신안에해당하는지여부에대해알아보아야할것이다. 보다자세한내용은특허청이개설한 지식재산탐구생활 홈페이지

25 ( 를통해기본내용을확인한후, 특허청의전자출원사이트인특허로를통해출원을하면된다. 이과정에서특허나실용신안에해당하는지여부를잘모르겠다면특허청과한국지식재산보호원이함께운영하는공익변리사특허상담센터 ( 나특허출원지원사업제도를운영하고있는중소기업청등에문의하면된다. 다음으로, 해당영업비밀또는기술이특허나실용신안에해당한다하더라도특허또는실용신안으로등록을하게되면특허법등의보호를받는것과는별도로일반에게공개된다는점을고려해야한다. 만일일반공개를통해제 3자가해당기술을쉽게복제하여더진보된발명을할수있게된다면, 특허법에의해보호받는것이사실상무의미할수도있으므로, 이러한경우에는영업비밀로보호받는게더유리할수있다. 영업비밀로보호받기위해서는부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 약칭 부정경쟁방지법 ) 제2조제2호에서규정하고있는바와같이 공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 합리적인노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그밖에영업활동에유용한기술상또는경영상의정보 에해당하여야한다. 즉, 영업비밀에해당하기위해서는비공지성, 독립된경제적가치, 비밀유지의요건을갖추어야한다. 한국특허정보원산하의영업비밀보호센터조사에따르면, 국내기업들은고객및거래처정보, 회계정보 ( 임직원급여, 원가등 ), 개발제품 / 설비의설계도및디자인, 신제품아이디어 연구개발노트 실험결과데이터, 생산 / 제조방법 ( 혼합비, 설비매뉴얼등 ) 을영업비밀로보호하고있다. 영업비밀보호를위해서는부정경쟁방지법제9조의2에서정하고있는바와같이특허청산하한국특허정보원영입비밀보호센터 ( 의영업비밀원본증명제도를활용하는것이바람직하다. 영업비밀과관련하여분쟁이발생하면어느범위까지를영업비밀로볼것인지에대해치열하게다투

26 게되는데, 영업비밀원본증명제도를이용할경우에는이와같은문제점을해 소할수있다는장점이있다

27 제 2 장투자, 약인가독인가? 차상익변호사 창업자 (Entrepreneur) 는자신의자금또는가족이나친지로부터빌린자금 (Seed Money) 으로사업을시작한다. 아이템에따라차이가있지만상당수의창업자가얼마지나지않아구상했던사업모델을시장에제대로출시도못한채초기자금 (Seed Money) 을소진한다. 그렇다고사업을중단할수도없어창업자는사업유지자금을마련하기위한방법을고민하게될수밖에없다. 자금을조달하기위한방법중대표적인것은투자와대출이다. 대부분의창업자는금융기관으로부터돈을빌릴경우이자지급및대출금상환에대한부담감때문에대출보단투자를선호한다. 그러나투자금일지라도아무런책임이없는것이아니며, 투자자는금융기관과는달리회사의경영에관여하기때문에, 창업자로서는자신의상황이나필요한자금규모, 수익발생예상시점등을기준으로대출보다투자가더유리한지아닌지를판단하여야할것이다. 상품 서비스의시장출시이후사업확장을목적으로투자를유치하는시리즈 B 이상의단계 ( 라운드 ) 에서창업자는자금의목적, 용도, 필요한자금의액수등에적합한조달방법 ( 대출, 사채, 신주발행등 ) 을선택할수있는여지가좀더넓다. 그래서이번글에선엔젤투자와시리즈 A단계, 즉아직상품 서비스가시장에출시되기전과같은초기단계에서투자를받을때유의하여야할사항을중점적으로다루고자한다. 1. 투자, 반드시받아야하나? 자금을조달하기위해서라면, 대출이투자보다더손쉽고간편한방법이다

28 그러나대부분의창업자는대출대신투자를선호한다. 1) 대출은신용이나담보등에따라조달가능한금액에한계가있지만, 투자는한계가없다는점, 2) 사업이실패할경우대출은상환하여야하지만, 투자는그러지않아도될가능성이높다는점, 3) 투자자가가진지식, 인적네트워크등을이용할수있다는점, 4) 투자를받는과정에서자신의사업아이템을검증할수있다는점등을매력적으로생각하기때문이다. 그러나투자는그대가로미래수익을제공해야한다. 회사가성장함에따라발생하는이익을투자자가계속가져간다. 또한, 투자자는투자로인한위험을줄이기위해회사경영에관여할수있는권리를요구하기도한다. 마지막으로선행투자의조건이후행투자에도영향을미치기때문에신중히결정하지않으면앞으로의자금조달에악영향을미칠수도있다. 이러한이유때문에투자는단순히현재자금을조달하기위한목적만으로받아서는안되며사업과정에맞춰계획적으로받아야한다. 예를들어보자. 창업자가자신의기업가치를 12억원으로평가받고지분 20%(300주 ) 를발행하여투자자에게배정하는대가로 3억원을투자받았다고가정하면, [ 기업가치 : 15억원, 발행주식 : 1,500주, 창업자 1,200주, 투자자 300주, 1주당가치 : 100만원 ] 이된다. 사례1) 창업자가투자를받고얼마지나지않아시장에출시한상품이큰호응을얻어기업가치가 50억원으로상승하였다. 창업자는상품을시장에출시할준비가되어있었음에도불구하고불필요한투자를받음으로서본인이얻어야할이익의일부를투자자에게배분해야한다. 투자금의용도가명확하였고, 사업리스크등을감안해대출대신투자를받은것이라면이는옳은선택이었겠지만, 그렇지않았다면이는매우잘못된선택이될수도있다. 사례 2) 준비과정에서예상보다더많은자금이소요되어, 투자금을모두사

29 용하고도상품을시장에출시하지못했고사업모델의검증도이루어지지않은채시간이흘러기업가치가 12억원으로하락하였다 (1주당가치 80만원으로하락 ). 창업자는자신이필요한자금을잘못계산한것이다. 대출이었다면추가로융자를받거나또는투자를유치하는것으로쉽게해결될수도있는상황이지만, 이경우에는최초투자자와의조율이필요하기때문에추가자금조달시여러문제가발생할수도있다. 최초투자자는창업자가대출을받거나신규투자를받는것을거부하고, 즉시회사를정리하여투자금을회수하는방법을선택할가능성이있기때문이다. 이경우, 창업자는투자자에게투자금을모두돌려주지않는이상, 이를거부할수있는방법이없게된다. 만일기존투자가가신규투자유치에동의하더라도신규투자와동일한조건을적용받기를원하기때문에, 창업자는신규투자를받기위해신주 75 주를발행 ( 기업가치감소에따른투자손실의보전액 ) 하여기존투자자에게배정하는등의조치를취하여야할것이다 (375주 X 주당가치 800,000원 = 3억원 ). 사례3) 상품출시준비과정에서투자가가투자금의용도, 주주총회의개최, 이사의임면등에대해문제를제기할수도있다. 투자를받은이후창업자는투자자에게사업진행상황을주기적으로보고하여야하고, 경영판단에있어서도투자자의동의를받아야하는경우가있는등자신의뜻대로만사업을진행할수없게된다. 과도한경영간섭으로인해실패한스타트업의사례는종종발견된다. 아직까지는스타트업엑셀레이터와같이창업자를다방면으로지원하는사례보다는, 정작사업에는무관심하다가회사가어려움을겪을때경영에이의를제기하는투자자의사례가더많다는게문제다. 결론적으로, 투자는스타트업에매우매력적인자금조달방법이지만명확한 계획을가지고진행하여야하며, 그렇지않을경우앞으로의사업에악영향을

30 끼칠수있다는점에서신중하게고민해야한다. 수익이발생할시점, 필요한 자금, 앞으로의사업진행계획등을면밀히검토하여투자, 대출, 아니면제 3 의방법중에서합리적인자금조달방법을선택하여야할것이다. 2. 투자와대출은무엇이다른가? 우리나라법원의판례에서대출과투자를가르는기준은수익발생의불확실 성, 원금의보장여부, 돈의지급경위와동기, 원금에대한대가의고정성, 당사자들의의사등을종합적으로고려하여판단한다. 대출은고정적인수익 ( 이자 ) 이발생하지만, 투자는사업의성공여부에따라손실이날수도있다. 즉, 투자는고위험고수익 (High Risk High Return) 성향이강해자금을전혀회수할수없는위험을감수하는대신위험을줄이기위해투자회사의경영에관여하는경우가많다. 경영관여를통해투자금이정해진용도외에사용되지않도록하고, 수익감소방지를위한여러장치를마련하기도하며, 회사기만행위에의한투자손실이발생했을경우엔창업자로부터투자금을회수하는조치를취하기도한다. 이에비하여대출은채무자의상환능력을평가해대출금을정하기때문에, 원 리금의상환이보장된다. 대신채권자가대출금의용도를제한하는등회사 경영에관여하지않는다는점에서투자와는큰차이가있다. 3. 연대보증은꼭피하자. 가. 연대보증의의미 먼저보증과연대보증에대해규정하고있는민법규정을간단하게살펴보자. 민법제 428 조제 1 항은 보증인은주채무자가이행하지아니하는채무를이

31 행할의무가있다, 제2항은 보증은장래의채무에대하여도할수있다 고규정하고있다. 또한제437조단서는보증인이주채무자와연대하여채무를부담한경우에는보증인의최고, 검색항변권이인정되지않는다고규정하고있다. 그러므로보증이란주채무자 ( 회사 ) 가이행하지않는채무를보증인이이행하 기로하는약정이며, 연대보증이란보증인이주채무자 ( 회사 ) 와함께채무를 이행하기로하는약정이다. 연대보증은보증과달리최고 / 검색의항변권이없다는특징을갖고있다. 쉽게말해보증인은주채무자가재산이있다는사실과채무반환의강제집행이가능하다는사실을증명하면채무를이행할의무를지지않지만, 연대보증인은주채무자가재산이있는사실과무관하게채무이행의무를진다. 창업자는회사의채무를보증하게되는경우가많다. 특히과거엔신용보증기금이나기술신용보증기금등국책금융기관마저대표자에게연대보증을요구하는사례가다반사였다. 이때문에사업에실패한창업자가연대보증인으로서회사의채무를이행하여야했으며, 이를감당하지못해신용불량자가되는경우가많았다. 더나아가, 회사의일시적인유동성부족으로창업자가자신의재산을강제집행당해사업을중단하게되거나, 새사업을시작하는것이매우어려워지는등연대보증의폐해가매우심각했다. 나. 연대보증제도의완화 연대보증으로인한사회적폐해를줄이기위한조치로 보증인보호를위한 특별법 ( 이하 보증인보호법 ) 이제정돼지난 2016 년 12 월부터시행되고있 다

32 보증인보호법의핵심은 1 보증계약을체결하거나보증기간을갱신할때보증채무최고액을서면으로특정하여야하고 ( 제4조 ), 2 주채무자가채무의이행을 4개월이상이행하지않는경우에는채권자에게통지의무등을부과하며 ( 제5조 ), 3 근보증 ( 계속적보증 ) 의경우에는채무의최고액을서면으로특정하지않으면그효력이없도록하고있으며 ( 제6조 ), 4 보증기간약정이없는경우에는그기간을 3년으로하고, 보증기간에대해채권자가반드시보증인에게고지하도록규정하고있으며 ( 제7조 ), 5 채권자가금융기관일경우에는보증계약을체결하거나보증기간을갱신할때반드시채무자의채무관련신용정보를보증인에게제시하고보증인의기명날인이나서명을받도록규정하고있으며 ( 제8조 ), 6 보증인보호법을위반하는약정으로인해보증인이불리한상황에처할경우그효력이없도록규정하였다 ( 제11조 ). 이와같이보증인보호법을통해연대보증의요건과절차를다소강화하기는하였지만, 여전히금융기관이나신용보증기금등으로부터대출을받을때연대보증을요구하는경우가있다. 다행스럽게도최근에는대표이사개인에대한연대보증을요구하지않는방향으로정책개선이이뤄지고있다는점은긍정적인부분이다. 다. 투자받을때보증또는연대보증을요구할경우 투자를받으면서주주간계약 ( 창업자와투자자사이의계약 ) 을체결할때보증또는연대보증을요구하는경우가있다. 또한, 창업자의배임행위를막기위하여보증 ( 또는연대보증 ) 조항을삽입하는경우도있는데, 이와같은연대보증요구에대해서는매우신중하여야할것이다. 또한, 최근주식매수청구권 (Put-Option) 이주주간계약서에기재되어있는 경우가많은데, 이역시스타트업투자계약에서는연대보증조항과매우유사 한효과를가지고있으므로유의할필요가있다. 주식매수청구권이란투자자

33 가특정조건이달성되면회사나창업자를상대로자신이보유한주식을신주인수가액또는그이상의금액으로매수할것을청구할수있는권리다. 사업에실패할경우회사는주식을매수할수있는자산이없어창업자가투자자보유주식을신주인수가액또는그이상의금액으로매수할의무를지게된다는점에서사실상연대보증과동일한효과 ( 실질적으로투자금의원금상환을보장하는약정 ) 가있으므로반드시유의하여야할것이다. 4. 주식을매각할것인가아니면신주를발행할것인가? 투자자가특별한조건없이투자를결정하고보통주를원하는경우라면, 신주발행대신창업자가보유한주식을매각하는것도고려할수있다. 대부분의경우투자자의요구를반영하여전환상환우선주를발행하는경우가대부분이기때문에, 주식을매각하는사례는매우드물다. 단, 투자자가가족 친구등가까운지인일경우엔신주를발행하는복잡한절차를거치지않고창업자보유주식의매각을고려해볼수있다. 신주를발행한경우에는주식납입금이회사계좌로입금되어회사재산이되지만, 주식매각시엔주식매매대금이창업자의계좌로입금되어창업자개인의재산이된다는점에서큰차이가있다. 이때문에, 주식을매각한경우창업자는주식매매대금을다시회사에대여하는절차를거쳐야한다. 이같은이유등때문에투자자는특수한상황이아닌이상창업자의주식을매수하는방법으로투자하지않는다. 5. 보통주 vs 우선주 주주의권리는주식의수에비례해정해지고, 주식의내용은모두평등한것 이원칙이다. 그러나상법은주주평등의원칙에대한예외를규정하고있는 데, 이를우선주라고한다. 즉, 이익의배당, 잔여재산의분배, 주주총회에서

34 의의결권의행사, 상환및전환등에관하여 ( 내용이다른주식을종류주식, 즉보통의주식 -> 보통주 )(Common Stock) 보다우선하는권리를가지고있 다는의미에서우선주 (Preferred Stock) 라고부른다. 일반적으로투자를받을때, 회사는전환상환우선주 (RCPS: Redeemable Convertible Prefereed Stock) 를발행한다. 전환상환우선주란상환과전환에있어보통주보다우선적인권리를가지고있는주식을말하는데, 실제투자계약에서전환상환우선주의세부적인내용을살펴보면, 이익의배당, 잔여재산의분배, 상환및전환모두에관하여우선적인권리를가지는주식이대부분이다. 가. 이익분배에관한우선주 회사가이익을주주에게배당할때, 보통주보다배당액등의조건에서우선하는권리를가지고있는주식을뜻한다. 예를들어회사가이익을배당할때우선주의주주에게액면가의 1% 를먼저배당하기로한경우에는, 배당가능이익에서우선주의주주에게액면가의 1% 를먼저배당한다음, 보통주의주주와우선주의주주가주식의수에비례하여배당을받게된다. 나. 잔여재산분배에관한우선주 우선주의주주가회사를청산하는과정에서잔여재산의분배에관하여보통주의주주보다우선하는권리를가지는것을의미한다. 주주는자신의보유한주식의수에비례하여잔여재산을분배받는것이원칙이지만, 잔여재산분배우선주가발행된경우에는잔여재산분배우선주에서정한방법에따라분배방법이달라진다. 예를들어, 잔여재산분배우선주의주주에게해당주식의인수가액을먼저잔여재산에서분배받을수있는권리를부여한경우에는, 잔여재산에서우선주의주주에게인수가액을먼저배당한다음, 잔여재산이남

35 은경우에한하여재산분배가이뤄진다. 다. 상환우선주 특정조건이달성되면 ( 주식발행 3년이후, 회사또는주주의요구가있는경우등 ), 회사이익금으로상환할수있는주식을상환우선주라고한다. 예를들어주식발행 3년이후우선주주주의요구시해당주식의인수가액에연 8% 의이자를가산한금액으로회사가상환하기로하는권리를우선주의주주에게부여하였다면, 회사는이익의범위내에서반드시이계약을이행해야한다.) 라. 전환우선주 전환우선주란다른종류의주식 ( 보통주또는다른우선주 ) 으로전환할수있는권리가부여된주식을말한다. 일반적인스타트업투자계약서에서는 10년이경과하거나투자자가요구하면전환비율에따라보통주로전환된다고규정하고있다. 통상적으로우선주는자금조달을위하여주식을발행하면서도경영권을지킬목적으로, 의결권이없는대신이익배당에관해우선권을주는방식으로활용돼왔다. 그러나스타트업 ( 계-삽입 ) 에서는투자자의권리를보다폭넓게보장하기위하여이익의배당, 잔여재산의분배, 상환, 전환등에관하여모두우선권을가지면서도의결권도가지는우선주가발행된다. 창업자또는회사입장에선보통주를발행하는것이낫지만계약상권력우위에있는투자자는자기에게보다유리한우선주의발행을요구하는게대부분이어서우선주발행조건등을적절하게조율할필요가있다. 다만, 최근보통주와우선주를일정비율로나누어투자하는사례가조금씩늘고있고, 모태펀드에서도보통주의투자비중을높일것을벤처캐피탈에요구하고있으므로, 무조건적으로우선주를

36 발행하는관행은점차사라질것으로보인다. < 보통주와전환상환우선주의비교 > 구분보통주우선주 설명일반주 - ( 창업자선호 ) 이익분배, 잔여재산분배, 상환, 전환에있어서우선적인권리 를가지는주식 -( 투자자선호 ) 장점창업자단점투자자의지위 창업자에게아무런부담이없음우선주와비교하여단점이없음창업자와동일한지위 회사 ( 창업자 ) 도상환권을가진다면지분을지킬수있으나그렇지않다면보통주에비하여장점이없음배당, 잔여재산분배등에서투자자에비해후순위권리를가짐투자자가상환권을행사할경우, 상환에대한부담이있음회사의이익과잔여재산에서먼저원금을상환받을수있음상환권과전환권을이용하여여러가지상황에효과적으로대응할수있음

37 제 3 장계약체결시유의사항 안희철변호사 1. 계약, 왜중요한가? 스타트업을경영하다보면물품공급계약부터각종매매계약, 하도급계약, 보증계약, 공사계약, 용역계약, 사무실임대차계약등수많은계약을체결한다. 어떠한종류의계약이든일단상대방과계약을체결하는경우권리나의무의행사가계약내용에귀속된다. 계약이성립하기위해선원칙적으로의사표시의합치, 즉합의가존재해야한 다. 일반적으로계약체결시점에는당사자간특별한분쟁없이원만한대화 속에합의를하고, 합의내용을바탕으로계약을체결한다. 문제는계약체결이후다. 계약당사자중일방또는쌍방모두가계약내용에따른의무를다하지않거나의무이행이불가능한상황에직면하는경우가발생한다. 이경우당사자사이에어떠한계약이이뤄졌고, 각당사자는어떠한권리 의무가있는지, 그리고계약내용에따라의무를이행하지않았을경우어떻게손해를배상하기로했는지등을따져봐야한다. 위에서언급한대로법률적으론당사자사이에의사의합치가이뤄지기만하면굳이계약서를작성하지않아도계약은체결된것으로본다 3). 다만, 계약서가작성되지않으면어떤합의를했는지명확히알수없기때문에계약의내용을문서로남겨두기위해계약서를작성하는것이다. 즉각당사자에게계약상어떠한권리 의무가있고, 어떠한손해배상책임이있는지등을판단함 3) 흔히 구두계약도계약 이라고이야기하곤하는데, 계약서를작성한후날인하지않았어도각당사자들사이에의사의합치만이뤄지면계약은체결되는것이다. 다만, 계약서가작성되지않으면그내용을명확히알수없고, 추후분쟁이발생했을때각당사자에게어떠한권리 의무가있는지알기어려울뿐이다

38 에있어근거가되는게바로계약서다. 지금부터계약서작성시유의사항 에대해살펴보고자한다. 2. 계약서작성시유의사항 가. 주체의특정 계약이란권리의발생 변경 소멸 ( 변동 ) 을목적으로서로대립하는 2 인이상의 법률주체가본인들의의사를합치함으로써이뤄지는법률행위를의미하므로 당연히계약체결엔 2 인이상의주체가필요하다. 그러므로우선어떤당사자가계약을체결하는지그주체를명확히해야한다. 즉계약의주체가법인인지, 법인의직원인지, 또는개인사업자인지등을정확히명기해야한다. 특히법인과개인의법인격 ( 법적주체 ) 은명확히다른개념이다. 즉특정법인의대표이사개인과법인은법적으로다른주체이므로이를구분해계약을체결해야한다. 예컨대, 법인과계약을체결할경우에는 ' 주식회사 OOOO 대표이사홍길동 ' 과같이기재하고 ' 법인인장 ( 도장 ) 을날인하여야한다. 만일대표이사홍길동의개인인장을날인했다면계약당사자가주식회사 OOOO인지, 홍길동개인인지명확하지않아향후분쟁가능성이높다. 만약 주식회사 OOOO' 없이 홍길동 만기재하고홍길동개인도장을날인했다면계약의주체는주식회사 OOOO가아닌홍길동이된다. 이렇게계약서를작성했을경우계약에따른권리 의무는법인 ( 주식회사스타트업 ) 이아닌, 법인의대표이사 홍길동 에게있다고해석될수밖에없으므로주의해야한다. 나. 권리 의무의명확화

39 계약체결과동시에각당사자에겐계약내용에따른권리 의무가부여된다. 예를들어, 특정물건에대한매매계약을체결하게되면매도인은매수인에게물건을인도해야할의무가발생하게되고, 매수인은매도인에게대금을지급할의무가발생하게된다. 그런데만일 어떤 물건을 언제까지 인도해야하는것인지, 또는 얼마에 그물건을매도하는것등에대해명확히기재하지않았다면어떻게될까?? 당연히분쟁이발생할여지가커진다. 추후불필요한분쟁소지를없애기위해계약서를작성할때에는각당사자들에대한권리 의무를명확히해야할필요가있으며, 6하원칙에근거해작성하는것이좋다. 즉, 계약체결에따른행위를누가 ( 주체 ), 언제 ( 권리 의무이행시기 ), 어디서 ( 권리 의무이행방법 ), 무엇을 ( 권리 의무이행방법 ), 어떻게 ( 권리 의무이행방법 ), 왜 ( 계약이체결된배경 ) 해야하는지등을구체적으로기재하면문제발생소지를크게줄일수있다. 법률가가아닌일반인이계약서를직접작성하는경우권리 의무의대상이되는목적물을정확히특정하지않는실수를범하기도한다. 예컨대, 매도인으로부터매수인이파이프를매수하는계약을체결한다고가정해보면그파이프의종류를구체적으로명확히할필요가있다. 수많은종류의파이프를판매하는매도인일경우계약상명확히기재된파이프가없다면비슷한것들가운데최대한이익이많이남는파이프를매수인에게넘겨주려고할것이다. 추후매수인이이에대해항의를한다해도계약서상매매물건이정확히특정돼있지않으면매도인에게책임을묻기어려운상황이발생할수있다. 단지물건뿐아니라프로그램개발용역이나물건제작계약, 공사계약등에서도비슷한문제가발생할수있다. 즉, 어떤내용으로프로그램개발용역을주었는지, 어떠한형태로물건을제작하거나공사를진행하도록계약을체결하였는지등을서류상에명확히하지않으면추후결과물이만족스럽지않더라도그책임을묻기어려울수있으니이점을유의해계약을체결해야

40 한다. 참고로, 계약서나법률문장을작성할땐주어, 일자, 상대방, 목적어, 행동순으로적는게일반적이다. 예컨대, 갑은 까지을에게 ** 부동산을인도한다 라고기재하는식이다. 사실의미만통한다면반드시이순서를따를필요는없다. 다만계약서등에기재되는문장은다른무엇보다그의미가구체적이고명확해야하므로법조인들은통상위와같은순서로문장을써글의모호성을줄인다. 또한, 계약서를작성할때각당사자의권리 의무가모순되거나이행이애초에불가능한것은없는지명확히해야한다. 단순한물건매매계약서의경우엔각당사자들의권리 의무가간단하지만, 다양한종류의물건을매매하는계약서나다수당사자사이의복잡한권리 의무를정하는계약서의경우에는매우복잡한내용이기재될수있다. 그경우기재된각당사자의권리 의무가의도치않게상호모순적이거나이행자체가불가능하도록작성될수도있다. 복잡한계약일수록각당사자의권리 의무를간략하고명확하게기재해야문제의소지가줄어든다. 다. 계약불이행시구제방안 계약체결이후각당사자가각자의의무를이행하지않거나불완전하게이행 하는경우를 채무불이행 이라고하며, 당연히채무불이행자는그에따른책 임을져야한다. 채무불이행자가책임을지는방법은여러가지다. 상대방에게발생한손해를금전적으로배상하는방법, 이행하지않은채무를끝까지이행하는방법, 이행하지않은채무를끝까지이행하되지연행위에대해별도로금전적인손해배상을해주는방법등. ( 예컨대, 공사계약시지체상금지급 ) 채무불이행

41 자에게손해배상을청구하거나채무의정상적인이행을요구했음에도불구하 고, 그당사자가계속해채무를이행하지않는경우상대방은불가피하게소송 을제기할수밖에없는데, 이때계약내용에따라승패가달라진다. 상대방의채무불이행으로금전적손해배상을청구하는경우손해액이분명하게입증되어야하며, 그렇지못할경우패소할가능성도이다. 예컨대, 1억원상당의물건매매계약을체결하고1억원을지급했음에도불구하고, 상대방이물건을인도해주지않으면그손해액은 1억원및지연손해금상당의금전이돼손해액이명확히입증된다. 반면아파트공사의하자와같이개인이정확한손해의범위및정도를알기어려운경우엔감정인의감정등을통해손해액을산정해야하는상황이발생하기도한다. 한편, 특정인의초상권침해나명예훼손, 사건발생이후의시간경과등때문에손해액의정확한산정이어려운경우도많다. 이러한경우에대비해 위약금, 위약벌, 그리고 손해배상예정 이라는것을별도로규정하여계약을체결하기도하는데, 구체적내용은다음과같다. 라. 위약금과위약벌그리고손해배상예정이란? 우선, 손해배상액의예정 이라함은채무불이행이있을경우채무자가지급해야할손해배상액을미리당사자간에합의로정해놓은것을말한다. 손해배상액의예정은손해가발생하기전미리배상액을정해놓는다는점에서손해발생후이뤄지는손해배상액의합의와는구별된다. 손해배상액의예정은분쟁을사전에방지해법률관계를간결하게해결하는것외채무자에게심리적으로경고를가함으로써채무이행을확보하려는데그목적이있다. 손해배상액의예정 은사전에합의된예정액으로손해를배상하는것이원칙 이다. 즉손해를배상해야하는자가실제로손해발생이없거나손해액이

42 예정액보다적다는사실을증명하더라도그것하나만으론예정액의지급을면하거나감액을청구하지못한다. 민법제398조제2항에따르면예정액을감액할수있는 부당히과다한경우 란손해가없거나손해액이예정액보다적다는것만으로는부족하고, 계약자의경제적지위, 계약의목적및내용, 손해배상액예정의경위및거래관행등여러사정을고려해예정액의지급이경제적약자의지위에있는채무자에게부당한압박을가하여공정성을잃는결과를초래한다고인정되는경우를의미한다 ( 위대법원 2014다3115 판결등참조 ). 그리고위약금은민법제398조제4항에의하여손해배상액의예정으로추정된다. 따라서신주인수계약서등에서위약금을정한경우에는손해배상액의예정으로해석하는게기본적이며, 위약금이외의추가적인손해배상청구가인정된다고보기어렵다. 이에반해 위약벌 은손해배상과는상관없이계약의이행을확보, 강제할목적으로미리당사자간의합의로정해놓은일종의제재금으로서의성질을갖는것을말한다. 위약벌을정한경우에는위약벌외의추가적인손해배상청구가가능하다는점에서 손해배상액의예정 과는차이가있다. 위약금이위약벌로해석되기위해서는특별한사정이주장 증명돼야한다. ( 대법원 선고 2009다9034 판결, 대법원 선고 2014다3115 판결등참조 ). 계약을체결할당시위약금과관련하여사용하고있는명칭이나문구뿐아니라계약당사자의경제적지위, 계약체결의경위와내용, 위약금약정을하게된경위와교섭과정, 당사자가위약금을약정한주된목적, 위약금을통해그이행을담보하려는의무의성격, 채무불이행이발생한경우에위약금이외에별도로손해배상을청구할수있는지여부, 위약금의규모나전체채무액에대한위약금의비율, 채무불이행으로인하여발생할것으로예상되는손해액의크기, 계약당시의거래관행등여러사정

43 을종합적으로고려하여위약금의법적성질을판단한다. 다만위와같은대법원판례에따르면, 위약금 을 위약벌 로해석할수있을지여부가매우애매하고판단하기도어렵다. 이때문에위약벌과위약금가운데어떤법률용어를사용하느냐에상관없이 추가손해가발생한경우에는추가손해까지도배상하여야한다 는내용을명시적으로기재해 \ 불필요한분쟁의소지를줄이는경우가많다 4). 마. 효력시기 존속기간을정한계속적계약관계는계약기간만료시에, 양당사자가본인의 계약상의무를모두이행해야계약이종료하는경우엔각당사자의의무이행 으로계약이종료된다. 한편, 계약의갱신또는존속기간의연장에관해별도약정이있는경우엔약정된내용에따라계약이갱신되거나존속기간이연장된다. 반대로별도약정, 혹은관련규정이없다면각당사자는별도합의를통해계약갱신등의내용을결정해야한다. 바. 이행보증보험의활용 이행보증보험증권은계약체결후일방의당사자가채무를불이행하거나기 4) 한편, 현저히불공정한위약벌에대하여우리나라대법원은 위약벌의약정은채무의이행을확보하기위하여정해지는것으로서손해배상의예정과는그내용이다르므로손해배상의예정에관한민법제 398조제2항을유추적용하여그액을감액할수없으나, 그의무의강제에의하여얻어지는채권자의이익에비하여약정된벌이과도하게무거울때에는그일부또는전부가공서양속에반하여무효로된다 고판시하고있다다만, 위약벌약정과같은사적자치의영역을일반조항인공서양속을통하여제한적으로해석함에있어서는계약의체결경위와내용을종합적으로검토하는등매우신중을기하여야한다 ( 대법원 선고 2014다14511 판결 ) 고하는등계약당시의여러제반사항을고려한다

44 타문제가발생할경우채무를이행하지아니한자또는불법행위를한자가상대방에게손해배상책임을진다는것을약속하는증서를말한다. 계약체결과동시에각당사자간엔계약내용에따른권리 의무가발생하고, 이에따라채무를이행하지못할위험에노출되게된다. 스타트업에서도이러한위험에노출되는경우가굉장히많은데, 이때를대비해이행보증보험제도를활용하는것도좋은방법이다. 이행보증보험발급과관련한실무절차는간단한다. 계약체결전한당사자 ( 손해배상가능성이큰쪽 ) 가의무불이행상황에대비해이행보증보험증권을발급받은후다른당사자에게제출하면실무절차는완료된다. 추후증권을발급받은당사자가실제로의무를이행하지못하게되면상대방은계약을해제하면서보증보험회사에이행보증보험증권상의금액을청구하면된다. 일반적으로이행보증보험금액은보통계약총액의 15 20% 선에서결정되며, 법적으론이를 ' 손해배상액의예정 ' 으로해석한다. 위에서설명한것처럼손해배상예정의경우실제손해액이예정액을초과해도추가적인손해배상청구를하지못하기때문에계약당사자는이행보증보험증권의금액을얼마로할것인지신중하게결정해야할것이다. 보증보험회사는이행보증금배상후보증보험증권을발급받은측에이행보증금상당의금액에대한배상청구를하게되는데이를법률적으로 구상권행사 라고한다. 보증보험회사의구상권행사가정당하다면, 즉보증보험증권을발급받은당사자의계약불이행책임이인정되면해당당사자는구상권청구에따라보증보험회사에금전을지급해야한다. 반면, 보증보험증권을발급받은측의의무불이행책임이인정되지않은경우엔구상금지급의무도발생하지않는다. 다만이경우엔보증보험증권을발급받은당사자와보증보험회사사이의법적분쟁으로이어지는게대부분이다. 요컨대, 이행보증보험증권은계약을체결하는양당사자사이에손해배상문

45 제가발생할경우추가적인분쟁을없애고보증보험회사를통해간편하게해결할수있는제도다. 손해배상의문제가발생할가능성이있어이에대한위험부담을줄이고싶은당사자는적절히활용해볼수있는제도라할수있다. 3. 지식재산권 (Intellectual Property, IP) 5) 관련계약시유의사항 투자관련논의가진행될땐신주인수계약및주주간계약외에도다양한 종류의계약이체결되는데, 그중대표적인게지식재산권을유동화해얻는 수익권과관련한계약이다. 지식재산권을유동화해수익권을얻는계약의경우투자자는지식재산권을보유한회사에대한투자수익대신지식재산권에근거한수익권을부여받게된다. 즉투자자는합의한기간에수익권에따른금전을지급받게되는데, 일반적으로투자자는수익권을주식으로출자전환할수있는권리 ( 주식전환청구권 ) 도요구하는경우가많다. 이경우투자자가추후주식전환청구권을행사하면피투자회사의주식을인수하게되므로, 이러한형태의계약은신주인수계약서에포함된권리 의무를이행해야하는책임도포함된다고볼수있다. 더나아가투자자가추후주식전환청구권행사로인수할주식이보통주가아닌상환전환우선주인경우엔해당계약서에상환권및전환권등의내용도포함된다. 따라서뒤에서설명하는신주인수계약서내용을잘이해하고있어야만지식재산권과관련한투자계약도수월히진행할수있다. 위와같은지식재산권투자계약외에도지식재산권을직접사고파는매매계 약도자주이뤄진다. 지식재산권자가일정금액을지급받고그권리를매수인 5) 일반적으로지식재산권또는지적재산권이라고칭하는데, 이책에선지식재산권으로통일한다

46 에게매도하는계약이지식재산권매매계약이다. 이계약엔지식재산권의특정 성, 지식재산권에대한진술과보장, 매도인의의무및준수사항, 손해배상에 대한사항등이주내용이된다. 최근지식재산권의중요성이갈수록강조되면서특허전용실시권사용을위 한약정, 저작권사용등에대한약정등지식재산권및지식재산권의유동화 와관련된여러유형의계약이점점많아지는추세다. 4. 양해각서 (MOU) 체결시유의사항 양해각서 (Memorandum of Understanding, MOU) 는정식계약체결에앞서행정기관또는법인, 단체간에양해사항을확인하기위해작성하는문서로일반적으론법적구속력을갖지않는것으로알려져있다. 그러나 양해각서 라는제목의약정이체결되됐다고해항상법적구속력이없는것은아니기에주의해야한다. 사실어떤계약에서든제목은법률적으로의미가없다. 계약의내용이중요한것이다. 즉 양해각서 란제목의계약일지라도법적구속력을갖는내용이담겼다면해당계약은법적구속력을가지게된다 6). 그러므로법적구속력이없는양해각서를체결하고싶을땐명시적으로 본양해각서는법적구속력이없다 는조항을포함시키는게좋다. 양해각서는특성상제한된기간내에서만각상대방에게권리 의무를부여하는경우가많다. 그래서양해각서의유효기간을명시하는것이적절하며, 특정사안혹은조건에선양해각서를해제할수있도록정하는것이필요하다. 그리고양해각서체결로비밀사항을당사자끼리공유할경우비밀유지에대한 6) 대부분의양해각서는 1~3 페이지분량으로작성된다. 그이상분량의양해각서는실제론일반적인계약 체결로보는것이적절한경우가대부분이다

47 내용을각서에포함시키는게바람직하다. 특히만일일방당사자가양해각서에따른내용을이행하지않아상대방에게손해가발생할가능성이있는경우엔반드시손해배상관련조항도포함시키는게바람직하다. 앞서설명한대로양해각서에법적구속력이없다는내용이포함되지않았다면손해를입은측은양해각서에근거해정당하게손해배상청구를할수있다

48 제 4 장스타트업투자계약체결, 이것만은꼭알아두자 안희철변호사 1. 체계적이고공정한스타트업투자계약체결의중요성 스타트업을하고자하는많은창업가들중상당수는아이디어와지식, 기술, 그리고용기와열정은충분한데자금이부족한상황에처해있는경우가많다. 이에상당수의스타트업들은벤처캐피탈 (VC) 이나엔젤투자자등으로부터큰액수의투자를받기원하고당연히이과정에서자기회사를높은가치로평가받고싶어한다. 그런데세상에공짜는없는법. 누군가로부터투자를받기위해서는그에상당하는반대급부를투자자에게제공해야하는데스타트업및창업자들이내줘야할그반대급부는통상 창업주의보유주식 또는 투자자에게지급하기위해새롭게발행하는주식 이다. 투자를받으면창업자는필연적으로회사지분을투자자에게내줘야하고, 투자자는본인이확보한지분만큼회사경영에직간접적으로참여해영향을미치게된다. 보통투자규모가클수록투자자는이사선임권등회사에직접적인영향을주는권리를다수요구한다. 물론투자자가피투자회사에영향력을확보하려하는행위자체가무조건나쁜건아니다. 사업성패경험이많은투자자들이그렇지못한스타트업대표들에게인적네트워킹등여러인프라를제공해줄수있고, 회사경영이잘돼야만투자이익도커지기때문에합리적방향으로경영에참여하는경우가많다. 하지만결국투자자는투자금을회수 (Exit) 하는것을가장큰목표로하고있어창업자와이해관계가갈리는경우가상당한것도부인할수없는사실이다. 예컨대다음과같은이해충돌이투자자와피투자자사이에발생할수있다

49 우선 1 투자계약진행시투자자는당연히회사가치를낮춰투자지분을보다많이확보하려고노력할것이고, 반대로피투자자는회사가치를높여서자기지분을지키려고한다. 2 투자자는상환전환우선주 (RCPS) 의조건등을유리하게설정, 투자금을회수할수있는장치들을많이만들고자할것이고, 피투자자는중요한순간에투자자가갑자기자금회수 (Exit) 를하지못하도록방지장치를두고자노력할것이다. 3 투자자는본인의투자이후다른투자자들이추가투자를할때주식가치에대한평가가불합리하게이뤄져자신이보유한주식가치가희석되는것을최대한막으려고할것이며, 이에따라회사의경영측면에서도이해관계가대립할수있다. 예컨대 4 투자자는자신의이익을대변해주는이사등을선임하고자할것이고, 5 피투자자는이사회가투자자위주로이루어지는것을방지하기위해적절한선에서만이사선임권한을투자자에게부여하려고노력할것이다. 이외에도투자자와피투자자는공동의목표를갖고함께노력하면서도, 이해관계를달리하는경우가많다. 이처럼투자자와피투자자사이에투자금과주식을교환하는행위의계약을 투자계약 또는 주식양도계약 이라고한다. 이와함께공동의목표를갖고함께노력하는투자자와피투자자사이의이해관계및공동의관심사항등에대해서계약을체결하는것이바로 주주간계약 이다. 투자자가투자를하게되면주주의지위에있게되기때문에주주사이의계약을체결한다는의미에서 주주간계약 이라한다. 스타트업에있어주식양도계약및주주간계약을언제, 어떻게, 누구와체결하느냐는창업아이템에버금갈정도로매우중요하다. 어떤벤처캐피탈 (VC) 또는엔젤투자자와어느시기에어떤조건으로주식양도계약및주주간계약을체결하였는지에따라서스타트업의가치가달리평가되기때문이다. 그런데주식양도계약및주주간계약엔전문적인법률용어가많고, 그만큼법률적지식이요구되는경우도상당해많은스타트업들이제대로된계약을체

50 결하지못하고, 이때문에회사경영에발목을잡히는일이비일비재하다. 지금부터는신주인수계약과주주간계약등투자자와피투자자사이에이뤄지는계약들을체결할때유의해야할점을자세히설명하고자한다. 아울러신주인수계약및주주간계약의경우필자가직접제작에참여한한국엔젤투자협회의 팁스프로그램 (TIPS Program) 표준계약서 를샘플로해각조항의의미와내용에대해서구체적으로설명하도록하겠다 7). 2. 신주인수계약체결시유의사항 가. 개요 엔젤투자자나벤처캐피탈 ( 이하 투자자 ) 등이투자를할경우, 일반적으로피투자회사 ( 스타트업 ) 는상환권과전환권이보장된상환전환우선주 (Redeemable Convertible Preference Shares, RCPS) 를신주로발행하게되며, 투자자는이상환전환우선주를인수하는계약을체결하게된다. 상황에따라서는상환전환우선주가아닌, 전환우선주나전환사채 (Converted Bond, CB), 교환사채 (Exchangeable Bond, EB), 신주인수권부사채 (Bond with Warrant, BW) 등기타다른메자닌 8) 을발행하는방법도있지만스타트업입장에서는상환전환우선주를발행해투자를받는게보다일반적이다. 7) 참고로, 우리나라에서주로사용되고있는신주인수계약서및주주간계약서의경우 영미법 상계약 내용을그대로차용하여기재한내용이상당히많다. 우리나라법체계는 ( 영미법이아닌 ) 대륙법체계를 근간으로하고있어관례적으로체결되고있는신주인수계약및주주간계약의내용중상당수가추 후대법원의판결을통해무효로판단될수도있다. 즉, 우리나라에서주로체결되고있는내용그대 로신주인수계약및주주간계약을체결한다고하더라도당사자간모든합의가유효하다고보기는 어려우며, 추후분쟁이발생될경우일부분무효로판단될수도있다는점을유의해야한다. 8) 상환전환우선주, 전환우선주, 교환사채, 전환사채, 신주인수권부사채등을통칭해메자닌 (Mezzanine) 이 라고한다. 메자닌이란건물 1 층과 2 층사이에있는라운지공간을의미하는이탈리아어인데상환전환 우선주, 전환우선주, 교환사채, 전환사채, 신주인수권부사채등이채권과주식의중간위험단계에있 는성격을가지기때문에이를메자닌으로통칭한다

51 스타트업이투자를유치하는단계는아래표와같이나눠진다. 엔젤투자자등 으로부터받는초기단계의투자를 시드머니투자 라하며, 이후시리즈 A, B, C 단계로투자가이뤄진다. < 스타트업의투자유치단계 > 각단계마다스타트업의가치가달라지기때문에투자액수역시크게달라질수밖에없다. 예컨대초기엔젤투자당시스타트업의가치가 10억원이라면투자자는 10% 지분을확보하기위해 1억원만투자하면된다. 만일동일한스타트업이꾸준히성장해후기투자시 500억원의가치를갖게되었다면투자자는무려 50억원을투자해야만 10% 의지분을확보할수있다. 결

52 국각단계에따라투자금액이나회사규모, 이해관계인의숫자등이다르기 때문에각투자단계마다체결되는투자계약 ( 신주인수계약및주주간계약 등 ) 의구체적인내용은조금씩다를수밖에없다. 앞서언급한대로각투자단계마다중요하게검토해야할부분이조금씩다르며, 이런내용을모두다루는건현실적으로어려우므로여기서는초기또는 Series A, B 투자를받는단계에서주로살펴보아야할내용으로한정해설명하고자한다. 나. 신주인수계약체결시반드시검토해야할사항 (1) 투자금회수가가능한투자인지여부 투자자들이스타트업에투자하는가장큰이유가투자금을불려회수 (Exit) 하 는데에있다는것은부인할수없는사실이기에계약내용이 Exit 가가능한 지여부는매우중요하다. 일반적으로 Exit이가능한투자방법으론, 1 상환전환우선주 (Redeemable Convertible Preference Shares, RCPS) 인수 2 전환사채 (Convertible Bond, CB) 인수 3 신주인수권부사채 (Bond with Warrant, BW) 인수 4 교환사채 (Exchangeable Bond, EB) 인수등이있다. 기업투자분야를잘알지못한다면위단어들이생소할수있겠지만생각보다어려운개념은아니니당황할필요는없다. 가장일반적인것은상환전환우선주에의한투자이며, 다른방식은상대적으로스타트업에불리하다. 초기스타트업은투자자체에목이마른상황이많아어떤방법으로든투자만받으면된다는식으로생각하는경향이있다. 그러나본인의회사가전망이있고, 가능성도크다고생각하다면초기에는창업

53 공모전등을통해서자금을확보하거나기타국가지원금등을통해숨통을튼후상환전환우선주인수를통해투자하려는투자자를만나는것이하나의방법이될수있다. 다만, 아무리자금확보가어렵다고하더라도제2금융권등을통해높은금리로대출을받으면서이사및주주들이연대보증을하는것은반드시피해야한다. (2) 계약의당사자 계약의당사자는일반적으로총 3개의파트로구성된다. 당연히투자자와스타트업 ( 피투자회사 ) 은투자계약의당사자다. 여기서 이해관계인 이라는당사자가포함되는데, 이해관계인이란일반적으로회사의이사나, 주요주주들을말한다. 우리나라법체계상법인 ( 스타트업 ) 과개인 ( 대표를포함한이사 ) 은별개의주체이다. 즉, 법인이수익을창출하지못한채파산할지라도그책임을회사이사들개인에게까지물을수없는것이일반적이다. 그런데이경우회사경영진들의도덕적해이 (Moral Hazard) 가발생할가능성이있다. 투자자에게거액의돈을투자받은후경영부실로인한부채가생기더라도개인의부채가아닌스타트업의부채로한정돼문제해결노력을게을리할수있기때문이다. 이같은사태를방지하고자투자계약시엔일정부분스타트업의이사나주요주주들에게스타트업경영등에대한책임을함께지도록하는것이일반적이다. 다만, 이해관계자가무과실책임을지는지, 아니면과실책임을지는지등에따라그책임의경중은달라지게된다 ( 뒤에서자세히서술 ). (3) 신주 ( 상환전환우선주 ) 의발행과인수 1 신주의발행과인수에대한기본적인내용명시

54 새롭게발행된주식 ( 신주 ) 를투자자가인수하는형태의계약은당연히신주 ( 혹은구주 ) 의발행및인수에관한사항을규정해야한다. 발행할주식의총수, 기발행주식의총수, 신주발행내역 (1주의발행가및액면가, 총인수대금, 납입기일등 ) 등에대해명시하는게기본이다. 일반적으로신주발행후인수의형태로투자를받는경우추후투자금에대한회수를용이하게하기위해보통주보다는상환전환우선주나전환우선주등의메자닌을발행하게된다. 보통주가아니기때문에상환전환우선주의의결권에관한사항, 배당에있어우선권에관한사항, 청산잔여재산분배에있어우선권에관한사항, 상환권및전환권, 신주인수권등에대한사항등을상세하게규정하게된다. 전환권과관련해선전환기간및전환방법, 전환비율에관한사항등을규정한다. 특히전환비율규정의경우스타트업 ( 피투자회사 ) 이추후다른투자자로부터새로운투자를받으면서이전에투자한주식의가치가희석되는것을방지하기위해희석방지조항을포함시키는게일반적이다. 희석화방지조항은뒤에첨부된신주인수계약서샘플의제9조제3항에서구체적으로규정하고있으니참고하기바란다. 상환권과관련해선상환청구권을청구할수있는기간에대한규정, 상환조건 ( 회사의이익잉여금한도내에서상환할수있음 ), 상환방법, 상환금액 ( 일반적으로본건종류주식발행일부터상환일까지지급된배당금은차감한뒤계산 ), 지연배상금등에대해규정한다. 신주인수권에대한사항의경우, 일반적으로본건주식이보통주와동등한지 위를갖는신주인수권이있으며, 무상증자의경우같은종류의종류주식으로, 유상증자는회사가발행키로한종류의주식으로배정받을권리가있다는취

55 지로규정한다. 이역시신주인수계약서샘플의제 10 조에서구체적으로규정 하고있으니참고하기바란다. 2 상환전환우선주란 상환전환우선주, 즉 RCPS는금전으로상환도가능 ( 상환권 ) 하고, 보통주식으로전환 ( 전환권 ) 도가능한우선주다. 스타트업을비롯해일반적인피투자회사들은상장회사가아닌경우가대부분이다. 비상장사의보통주는거의거래가이뤄지지않기때문에투자대가로보통주를인수하게되면 Exit이거의불가능하다. 이때문에보통주가아닌상환권과전환권이모두포함된상환전환우선주를인수하게되는것이다. 3 상환전환우선주의발행조건 피투자회사는언제든상환전환우선주를발행할수있을까? 그렇지는않다. 상법제 345 조 9) 제 3 항에의하면회사가상환주식을발행하기위해서는회사 9) 상법제345조 ( 주식의상환에관한종류주식 ) 1 회사는정관으로정하는바에따라회사의이익으로써소각할수있는종류주식을발행할수있다. 이경우회사는정관에상환가액, 상환기간, 상환의방법과상환할주식의수를정하여야한다. 2 제1항의경우회사는상환대상인주식의취득일부터 2주전에그사실을그주식의주주및주주명부에적힌권리자에게따로통지하여야한다. 다만, 통지는공고로갈음할수있다. 3 회사는정관으로정하는바에따라주주가회사에대하여상환을청구할수있는종류주식을발행할수있다. 이경우회사는정관에주주가회사에대하여상환을청구할수있다는뜻, 상환가액, 상환청구기간, 상환의방법을정하여야한다. 4 제1항및제3항의경우회사는주식의취득의대가로현금외에유가증권 ( 다른종류주식은제외한다 ) 이나그밖의자산을교부할수있다. 다만, 이경우에는그자산의장부가액이제462조에따른배당가능이익을초과하여서는아니된다. 5 제1항과제3항에서규정한주식은종류주식 ( 상환과전환에관한것은제외한다 ) 에한정하여발행할수있다

56 정관에 주주가회사에대해상환청구를할수있다 는내용과함께상환가액, 상환청구기간, 상환방법등을정해놓아야한다. 그러므로투자에대한대가로상환전환우선주를인수하고자한다면피투자회사정관에위와같은사항이규정되어있는지를확인해야한다. 참고로, 회사정관을변경하기위해서는상법제433조 10) 제1항에의해주주총회의특별결의 ( 출석한주주의의결권의 3분의 2 이상의수와발행주식총수의 3분의 1 이상의수 ) 를거쳐야한다. 해당총회소집의통지와공고에는의안의요령을기재해야한다. 아울러회사가수종의주식을발행하는과정에서정관을변경해특정종류의주주에게손해를끼치게될때에는해당주주총회의의결의도있어야하는데 ( 상법제435조제1항 ), 종류주주총회의결의는종류발행주식총수의 3분의 1 이상, 출석한종류주주의의결권의 3분의 2 이상의찬성으로가능하다 ( 상법제435조제2항 ). 한편, 정관변경으로등기사항이변경되면변경등기를해야하며, 주식회사의 정관변경은원칙적으로주주총회의결의에의해즉시효력이발생한다. 4 상환전환우선주의상환권및전환권행사 상환권은언제든행사할수있는권한일까? 그렇지않다. 상법제345조제1 항에따라회사에상환자금으로사용할수있는배당가능이익이있어야만상환권행사가가능하다. 쉽게말해회사사정이좋지않은데투자자가돈을상환해갈수는없다는취지이다. 그리고피투자회사의배당가능이익이없어자금상환을하지못하고, 이때문에투자자가원치않은손해를봤다하더라도투자자는이에대해피투자회사를상대로손해배상을청구할수없다. 10) 상법제 433 조 ( 정관변경의방법 ) 1 정관의변경은주주총회의결의에의하여야한다. 2 정관의변경에관한의안의요령은제 363 조에따른통지에기재하여야한다

57 한편, 상환전환우선주 (RCPS) 를발행하는많은경우에있어 발행일후 2년또는 3년째되는날 부터 RCPS 전부의상환또는환매를청구 ( 상환권행사 ) 할수있도록하는조건을설정한다. 그이유는기관투자펀드의만기설정이 2 3년가량에불과하기때문이다. 즉펀드기간만료후자금을모두회수하기위한방편으로상환권행사기간을 2년 3년으로설정하는경우가많다. 반면상환권행사시기가빠르면빠를수록피투자회사입장에선불이익이많다. 회사가충분히성장하기전에투자금회수압박에직면할수있기때문이다. 그러므로피투자회사입장에선특별한사정이없다면상환권행사시점을 5년이후로늦추는것이유리하다. 반면, 일반적인경우투자자의입장에서는상환권행사가능시점을빠르게가져가는것을선호한다. 투자자의상환권행사시피투자회사는원리금상환을해줘야하는데, 이자를어느정도수준으로해야하는지는딱히정해진바가없다. 다만, 많은경우에있어원금에대하여복리로연 8% 이율에따른금전을지급하도록상환전환우선주에대한인수계약을체결하는추세다. 그러나피투자회사의안정성이나성장가능성이낮다고판단되는경우에는연 8% 의이율보다더높은상환이율로투자계약이체결될수있다. 반면, 전도유망한회사는 8% 보다낮은상환이율로투자계약을이끌어내는것도가능하다. 상환이율에대한모범답안은딱히있다고볼수는없으며협상결과에따라서세부조건이달라진다. 다만, 연 8% 보다높은경우일반적으로과도한상환이율로여겨지는경우가많고, 그만큼스타트업및이해관계인에겐불리한조건이라고볼수있다. 5 상환전환우선주는자본인가? 아니면부채인가?

58 상환전환우선주의경우투자자가상환을요구하면회사에상환의무가발생하므로상장기업이채택하는 한국채택국제회계기준 (Korean International Financial Reporting Standards, K-IFRS) 에서는상환전환우선주를부채로분류 ( 단, 피투자회사에상환권이있는경우에는자본으로분류 ) 한다. 그러나스타트업과같은비상장기업에적용되는일반기업회계기준 (Korea Financial Accounting Standards, KFAS) 에서는상환전환우선주를자본으로분류한다. 사실비상장회사의경우까지상환전환우선주를부채로분류한다면많은스타트업및비상장회사들의부채비율이높아져은행대출등을통한자금마련에어려움이발생하고자본잠식까지도이어질수있기때문에적절한분류방식으로볼수있다. 다만비상장회사의상환전환우선주가자본으로분류된다고해도결국투자자가상환권을행사하면원리금을돌려줘야하므로결국자본보다부채로해석하는것이실질적인측면에있어서는더적절하다. (4) 투자의선행조건및진술과보장 1 투자의선행조건 신주인수계약또는주식양도계약에따라투자가실제집행되기위해선그에앞서충족돼야할조건이있는데, 이를 투자의선행조건 이라고한다. 투자의선행조건 은보통아래와같은내용을충족할것을요구한다. 1 회사및이해관계인이본계약에따라규정된의무를이행해야한다. 2 회사및이해관계인이본계약에서행한진술과보장이진실되고정확해야한다. 3 본계약에따라투자자가인수하기로한주식의발행을금지하거나제한하는등계약이행을방해하는소송또는기타의절차 ( 행정절차, 감사등포함 ) 가진행중이거나진행될우려가없어야한다. 4 회사가본계약의이행에필요한정부의인허가등을획득해야한다

59 5 회사가본계약의이행에필요한제3자의동의등을획득해야한다. 6 회사가본계약의이행에필요한회사내부절차 ( 정관및내부규칙변경, 주주총회결의, 이사회결의등포함 ) 를이행해야한다. 7 회사가투자자의동의없이정관및내부규칙을변경하거나투자자와협의없이이사회결의, 주주총회결의를하지않아야한다. 8 회사가본계약의체결이후자본구조, 경영상태, 재무상황의통상적이지않은변동내지부정적변동, 통상적인영업활동에서벗어난행위를하지않아야한다. 2 진술과보장 (Representations and Warranties) 11) 및손해배상책임 일반적으로진술과보장조항 (Representations and Warranties clause) 은회사및이해관계인이투자계약일현재회사등의상황에대해서진술및보장을하기위한규정이다. 즉, 이조항을통해회사의자본, 자산, 부채등에관한사항, 재무제표에관한사항, 관계회사에관한사항, 법령위반및소송에관한사항, 이해관계자에대한사항등을진술 보장한다. 본진술및보장조항의내용이추후거짓으로밝혀질경우본계약이해지또는해제될수있음은물론, 이로인해투자자에게발생한손해까지배상해야될수있으므로주의깊게살펴볼필요가있다. 진술과보장조항을위반한경우에대한손해배상책임에대해서는아래와 같은내용의대법원판례가있다. 11) 일반적으로 진술과보장 또는 진술과보증 이라고혼용해사용하나, 여기에선 진술과보 장 으로통일한다

60 [ 대법원 선고 2012 다 판결 ] 계약당사자사이에어떠한계약내용을서면으로작성한경우에문언의객관적인의미가명확하다면특별한사정이없는한문언대로의의사표시의존재와내용을인정하여야하며, 문언의객관적의미와달리해석함으로써당사자사이의법률관계에중대한영향을초래하게되는경우에는문언의내용을더욱엄격하게해석하여야한다. 그리고채권자의권리행사가신의칙에비추어용납할수없는것인때에는이를부정하는것이예외적으로허용될수있을것이나, 일단유효하게성립한계약상의책임을공평의이념및신의칙과같은일반원칙에의하여제한하는것은자칫하면사적자치의원칙이나법적안정성에대한중대한위협이될수있으므로신중을기하여극히예외적으로인정하여야한다. 위판결의기초가된사안은다음과같다. 현대오일뱅크 ( 원고 ) 는 1999년한화케미칼, 한화개발, 동일석유, 김승연 ( 피고들 ) 으로부터한화에너지의주식 400만주를매수하는주식양수도계약을체결했다. 이계약서의 진술및보증조항 엔 ' 이사건주식양수도계약체결일및양수도실행일에인천정유가행정법규를위반한사실이없고, 이와관련하여행정기관으로부터조사를받고있거나협의를진행하는것은없다 ' 는내용이포함돼있었다. 아울러위진술과보증을위반해현대오일뱅크 ( 원고 ) 에손해가발생할경우피고들은 500억원을초과하지않는범위내에서손해를배상하기로했다. 한편, 원고와피고들은모두이미 이사건주식양수도계약체결일및양수도실행일에인천정유가행정법규를위반한사실은없으나특정행정기관으로부터조사를받고있거나협의를진행하는것이있다 는사실은알고있었다. 이에대한위대법원판결의취지는진술및보증조항의객관적의미가명확하다면특별한사정이없는한문언그대로의존재와내용을인정하여야한다는전제하에이미진술과보증내용이거짓이라는것을주식양수인이알고있었다 12) 고하더라도주식양도인의진술및보증위반으로인정되며, 12) 어떠한사실을알고있었다는것을법률용어로서 악의 라고표현한다. 즉, 진술과보증내용이사실이

61 즉주식양수인에게손해배상을해줘야한다는것이다. 위와같은악의의진술과보장문제를일반적으로 샌드배깅 (sandbagging) 이라고한다. 흉기처럼보이지않는모래주머니를살상무기로사용한미국갱들에게유래된표현으로경쟁자보다자신이우위에있는능력을숨겨수싸움이나전략싸움에서우위를점하기위한행위를의미한다. 인수합병 (M&A) 이나신주인수또는주식양수도등에서진술과보장위반사실을알고있었던주식인수자가거래완료뒤양도인이전술과보장을위반하였다는것을이유로손해배상을청구하는행위가 샌드배깅 의대표적인예다. 투자자입장에서는신주인수계약서에진술과보증조항을삽입할때계약당시투자자가이미알고있었던사항이라하더라도진술보증위반으로인한손해배상청구를할수있다는점을명시하는것이유리하며, 이러한조항을 Explicit sandbagging clause( 또는 pro-sandbagging clause) 라고한다. 반면, 피투자회사및이해관계인의입장에서는계약당시투자자가이미알고있었던사항에대해서는추후투자자가손해배상을청구할수없다는것을명시하는것이유리한데, 이러한조항을 Anti-sandbagging clause라고한다. (5) 우선매수권과공동매도권 우선매수권이라는것은특정투자자또는이해관계인이본인의주식을처분하고자할경우, 다른이해관계인또는투자자가우선적으로그주식을매수할수있는권리를말한다. 공동매도권이라는것은, 투자자또는이해관계인이주식을매도하고자할경우다른이해관계인또는투자자가본인의주식역시공동으로매도할수있는권리를말한다. 이러한권리를 Tag along이 아니라는것을주식양수인이알고있었다면, 이러한주식양수인을법률적으로표현할때 악의의주식 양수인 이라고표현한다. 이하에서는 악의 를위와같이 알고있었다 는의미로사용한다

62 라고한다. 반면, 투자자가자신의주식을처분하면서이해관계인까지주식을 처분하도록강제하는조항이있는데이를 Drag along 이라고하며, Drag along 은이해관계인에게불리한대표적인독소조항중하나다. Tag along 조항은신주인수계약서상에일반적으로아래와같은형태로기 재된다. 매도제안당사자가양도대상주식을제3자에게양도하고자할경우, 투자자는매도제안당사자에대하여투자자가보유하는대상회사의주식전부또는일부 ( 이하 공동매도대상주식 ) 를매도제안당사자와동일한조건으로함께매각하여줄것을요구할수있는권리 ( 이하 공동매도권 ) 를가진다. 일반적으로 Tag along이란이해관계인이자신의지분을제3자에게매각하려할때, 투자자 ( 주주 ) 가동일한가격과조건으로함께매도할수있는권리를말한다. 이해관계인이지분을처분하려고할경우투자자가이해관계인에게본인의주식도함께 (along) 처분해달라고요구 (Tag) 할수있고, 이경우이해관계인이투자자의주식도함께처분하여야할의무를부담케함으로써투자자의회수를보장하게하는수단이다. 이해관계인의지분과함께처분하게됨에따라일반적으로투자자는경영권프리미엄을받을수있기때문에투자자에게유리한조항으로해석된다. 그러나 Tag along은일반적으로독소조항으로까지는분류되지않는다. 반면 Drag along은일반적으로이해관계인에게매우불리한독소조항으로분류된다. 주주들이자기주식을매도할때, 다른주주의주식도거래에끌어들여서 (Drag) 같은조건으로같이 (along) 매도할수있도록하는권리가 Drag along인데, 회사사정이좋아지지않거나, 대주주의경영능력이개선되지않는경우투자자들이제3자로의주식매각을통하여 Exit를하기위한장치이며, 대주주의지분을동반 (along) 함으로써거래의가능성을높일수있

63 다. Drag along 조항은신주인수계약서상에일반적으로아래와같은형태로기 재된다. 투자자는투자자가보유한지분에부가하여주요주주들이보유한지분의전부또 는일부를함께매각할것을요청할수있으며, 회사또는주요주주들은이에응 하여야한다. 자칫 Drag along 조항탓에창업자들은자신들이애써만든스타트업의자기지분을한순간에모두매도해야하는상황에직면할수있어대표적인독소조항중하나로꼽힌다. 그러므로스타트업및이해관계인은 Drag along 조항을포함시키는것에대해심사숙고해야할필요가있다. (6) 이해관계인의연대책임 본주식양도계약을위반하였을경우의손해배상에대한사항을규정한조항이다. 1 진술과보장조항이허위임이밝혀진경우, 2 투자금사용용도를위반한경우, 3 기타계약에서합의한사항을위반한경우등위반한자기손해를배상하도록규정하고있는데, 이때이해관계인에게연대책임을짓도록규정할때가많다. 이해관계인이본인의책임이있는경우에만손해배상을하기위해서는 고의또는과실이있을때에만연대책임을진다 는내용을계약서에포함시키는게좋다. 이해관계인의연대책임조항은계약서에일반적으로아래와같이기재된다

64 회사와주요주주들은각각그리고연대하여, 투자자, 그주주에게발생하거나초래되는것으로서, ( 가 ) 본계약서상회사및 / 또는주요주주의진술및보증의위반또는 ( 나 ) 본계약상회사및 / 또는주요주주의약정, 확약기타의무위반내지불이행으로부터발생하는, 일체의청구, 요구, 손실, 의무, 책임, 채무, 손해등으로부터피배상자들을면책하고방어하며그손해를배상하여야한다. 위예시조항에의하면주요주주들은과실이없더라도연대하여투자자에게발생하는손해를배상하도록정하고있다. 즉, 이해관계인의고의또는과실이없음에도불구하고손해배상책임을부담 ( 무과실책임원칙 ) 하도록정하고있는것이어서이해관계인에게매우불리한조항이다. 따라서이부분은이해관계인의고의또는과실로인하여투자자에게손해가발생한경우에한해서만연대책임을부담하도록계약을체결하는것이필요하다. 건강한투자가이루어지기위해서는투자자와스타트업, 그리고이해관계인사이의신뢰가매우중요하다. 그런데단순히경영진의도덕적해이등을방지한다는것을이유로이해관계인에게무과실책임을부담시키려한다며그것은투자계약당사자들사이에최소한의신뢰마저도부여되지못한것일수있어매우불공정한측면이있다. 그러므로각당사자는서로에대해기본적신뢰를구축함과동시에이해관계자에게는고의또는과실이있는경우에한해서만책임을부담시키는것이적절하다. (7) 채무불이행등을이유로신주발생을무효로하는것이가능한지 대법원은신주발행결의에취소또는무효의하자가있다고하더라도그하자가극히중대하여신주발행이존재하지아니하는정도에이르는등의특별한사정이없는한신주발행의효력이발생한후에는신주발행무효의소에의하여서만다툴수있고 ( 대법원 , 2003다20060판결 ), 반사회질서에의한신주발행도신주발행의무효의소로다투어야할신주발행의무

65 효원인이라고판시 ( 대법원 , 2000 다 판결 ) 하고있다. 즉단순히신주인수계약위반사례가발생했다하더라도시주가일단발행된이후고, 이에대해투자자가유효함을주장하는이상스타트업및이해관계인은소송을통해서만투자자에대한신주발행의무효를다툴수있다. 따라서각당사자는보다신중하게투자계약을체결할필요가있으며, 계약일방이투자계약을위반할경우선행조건이나진술과보장조항등을적절하게기재하고사전에검증하여신주발행의효력이발생하기전에투자계약이바로해제될수있도록기술적으로계약서를작성할필요가있다. (8) 투자와함께매칭펀드등의형식으로정부보조금을받는경우유의사항 최근국내에선스타트업이특정투자자로부터투자를이끌어내면매칭펀드등의형식으로정부의보조금을받거나정부의투자를받는경우가많다. 이경우특별히유의해야할사항들이있는데, 팁스 (TIPS) 프로그램 ( 정부가지정한팁스운영사가스타트업을선별해최소 1억원을투자하면, 정부는해당스타트업에최대 9억원상당 ( 창업자금 3억원, 기술개발 5억원, 해외마케팅 1억원 ) 을지원하는프로그램 ) 을예로들어설명하고자한다. 상대적으로투자위험성이매우큰초기스타트업에투자하는투자회사를엔젤투자자라고부른다. 즉, 큰위험성을감수하면서까지투자하는천사라는뜻이다. 초기스타트업을대상으로하는투자는단순히사업아이템이나, 기술력, 또는성장가능성등만을고려하는경우가대부분이다. 그래서높은성장가능성에도불구하고, 재무제표등은굉장히취약한경우가많다. 이때문에투자자는기업가치를평가하기가매우어려운측면이많으며, 팁스프로그램등을통한투자시국가보조금을받게해준다는명목으로과도한지분을확보하였다는의심을받을수도있다

66 만일스타트업투자당시 팁스프로그램에반드시선정되게해주겠다 는식의내용이오갔거나, 팁스프로그램운영공무원을대상으로한금품및뇌물수수등불법행위를통해피투자회사의팁스프로그램선정을이끌어내고, 그대가로투자자가과도한지분을챙겼다면이는명백히불법이다. 다만, 위와같은부정행위가없다고하더라도, 특히 IT 기술기반스타트업을대상으로한투자는본디정확한기업가치측정이어렵고, 투자자가보유한지식, 노하우, 기타사업과의연관성등고려해야할변수도많기때문에일률적으로과도한지분을받았다고단정하기는어렵다. 이런점들을고려하여스타트업이정부보조금이나정부매칭펀드와연계하여투자를받을경우에는스타트업이인수한신주에해당하는지분이과도하지않다는근거를명확히남겨두는것이좋다. 만일누군가팁스프로그램선정또는정부의보조금등을받아주는것을이유로하여스타트업에게과도한지분을요구하였다면, 이는형사적으로사기, 알선수재, 국고보조금관리법위반등에해당될여지가있으니유의하여야할것이다. 3. 주주간계약체결시유의사항 가. 주주간계약서의필요성 주주간계약서 는용어그대로주주사이에체결하는계약을의미한다. 기업에투자를한다는건결국새로운주주가된다는것을의미하므로, 기존주주와새로운주주사이의이해관계등에대하여구체적으로정하는계약을체결하게되는것이다. 일반적으로스타트업이엔젤투자를받는경우엔젤투자자가이름그대로 천 사 인것같지만꼭그렇지만은않다. 스타트업이엔젤투자를받고성장하면 추후시리즈 A 부터시리즈 B, C 투자까지받게되는데이경우투자자가많

67 아지고이해관계자들도많아지면서분쟁이발생할소지가점점커지게된다. 이에 좋은것이좋은것이다 라는생각은버리고, 보다냉철하고명확한주주간계약을체결하는것이투자자및기존주주, 그리고스타트업모두에좋다. 서두에서이야기한바와같이스타트업을하다보면언젠가는주식을환가해야하는상황이발생한다. 주주였던당사자가추후주주에서빠지고, 그게공동창업자또는초기투자자일수록일반적으로피투자회사에미치는영향은더욱크다. 명확하고냉철한주주간계약이체결되어있지않으면이해관계인사이에 네가그럴줄몰랐다 는말이나올수밖에없다. 참고로, 공동창업자들이스타트업을설립하는경우에도주주는한명이아니라여러명 ( 공동창업자들 ) 이되므로이들사이에서도주주간계약 (Founders' agreement) 을체결하는것이바람직하다. 스타트업을설립할당시에는이해관계대립등이발생할여지가크게없다가도추후기업상황에따라공동창업자들사이에서도이해관계가달라지고대립할가능성도크기때문에그러한분쟁이발생하기전에주주간계약을체결하여주주간권리의무를명확히하는것이중요하다. 나. 주주간계약체결시유의사항 (1) 주주간계약서에주로포함되는내용 주주간계약서에는주로, 1 주식처분제한규정, 2 이사선임규정, 3 신주인수권, 4 스톡옵션 (Stock Option) 규정, 5 투자자의동의권및협의권규정, 6 투자자의우선매수권규정, 7 공동매도권규정, 8 비밀유지규정, 9 매수청구권 (Put Option) 에관한사항등이포함된다. 주주간계약서는신주인수계약서에포함되는내용과상당부분중복되는경

68 우가많다. 이에주주간사이의권리의무를규정하는내용을신주인수계약서에다수포함시킨경우일반적으로주주간계약서는상대적으로간단히작성하고, 신주인수계약서를간단히작성한경우에는상대적으로주주간계약서를세세하게작성한다. 여기서는신주인수계약서에포함되어있지않은주주간계약서의내용중 중요하다고판단되는것에대해서만구체적으로설명하고자한다. (2) 주식처분제한규정 주식처분제한규정은주주간계약서에서일반적으로아래와같은내용으로 기재된다. 각주요주주는, 투자자의사전서면동의를얻고또한제7조및 8조의규정에부합하는절차를이행한후그가소유하고있는대상회사의주식에관하여양도, 매도, 교환, 이전, 담보설정기타일체의처분 ( 이하 양도 로통칭 ) 을하는경우를제외하고, 본계약의존속기간의만료일또는회사주식이상장되는시점중먼저도래하는날까지주요주주보유주식을제3자에게양도하여서는아니된다. 상법제335조제1항에서는원칙적으로주식양도의자유를보장하되, 회사는정관으로정하는바에따라그발행하는주식의양도에관하여이사회의승인을받도록할수있다. 이때문에주주간계약을통해주식양도를제한하는것이법적효력이있는지에대해논란이있다. 이에대해우리대법원은 주식의양도를제한하는방법으로서이사회의승인을요하도록정관에정할수있다는상법제335조제1항단서의취지에비추어볼때, 주주들사이에서주식의양도를일부제한하는내용의약정을한경우, 그약정은주주의투하자본회수의가능성을전면적으로부정하는것이아니고, 공서양속에반하

69 지않는다면당사자사이에서는원칙적으로유효하다고할것이다 ( 대법원 선고 99 다 판결취지참조 ) 라고판단하고있다. 즉, 주주들사이에서주식양도를일부제한하는내용의약정을한경우, 그약정은주주의투하자본회수가능성을전면적으로부정하는게아니며, 공서양속에반하지않는다면당사자사이에서는원칙적으로유효하며, 이경우주식양도제한약정을위반하여주식양도를한당사자의손해배상의무를인정하였다. 그렇다면주주가주식양도제한약정을위반하여주식을제3자에게양도한경우제3자는회사에대하여주주로서의권리를행사할수있을까? 이에대해서대법원판결 ( 선고 99다48429 등 ) 을참고하면주식양도제한약정은당사자사이에채권적효력을발생시킬뿐이므로양도제한약정을위반해주식이양도되더라도양수인의선의 / 악의와무관하게주식양도는유효하고, 회사는양수인의명의개서청구를거절할수없다고해석하는것이적절하다. 즉, 일방당사자가주식양도제한약정을위반하여주식을양도할경우상대방은위반당사자에게계약위반에따른손해배상을청구할수있을뿐이다. 한편, 대법원은회사의설립일로부터 5년동안주식의전부또는일부를다른당사자또는제3자에게매각ㆍ양도할수없다는내용의약정은주주의투하자본회수가능성을전면적으로부정하는것으로서무효라고판단했다. ( 대법원 선고 99다48429 판결 ), 따라서위와같이 5년또는그이상주식의양도를제한하는취지로주주간계약이이루어지는경우무효로판단될가능성이크다. (3) 프로큐어조항 (Procure Clause) 과이사선임권및이사해임권

70 프로큐어 는회사또는자신이지명한이사로하여금일정한행위를하도록 하는조항을의미하며, 아래와같은내용으로주주간계약서에포함되는경우 가많다. 회사의대표이사는기존대주주또는기존대주주가지정한이사를선임하기로 하고, 투자자는자신이지명한기타비상무이사로하여금이사회에서기존대주 주또는기존대주주가기정한자를대표이사로선임하도록하여야한다. 주주간계약서에규정되어있는위와같은프로큐어조항은법적효력이있을까? 주주간계약의당사자는이사가아니고주주이다. 그런데위와같은프로큐어조항은주주들사이의합의로서주주간계약의당사자가아닌이사의권리및의무를규정하는것으로이사에게위내용을그대로이행할의무를강제할수는없을것으로보인다. 특히이사는회사의수임인으로서그행위에관하여독자적인책임을지게되므로주주간합의로서이사의직무수행등에대하여제한을할수는없다는것이일반적인견해이며, 따라서위와같은포르큐어조항은특별한경우가아닌한법적효력이없는것으로해석된다. 다만, 초기스타트업의경우주주들이결국이사인경우가많아스타트업의이사들은프로큐어조항으로인해발생하는주주의의무로서프로큐어조항에따른행위를해야한다고판단될여지는있다. 한편, 회사의경영및업무집행은이사회의결의에의해진행된다. 즉이사회의구성은회사지배구조및경영판단과관련한가장중요한사항이다. 그런데신주인수계약또는주주간계약을통해투자자가이사선임권을갖는다고규정하는경우가많다. 위와같이이사선임권을규정하는경우에는이사해임권에대하여도규정해 놓는것이바람직하다. 즉, 이사를선임한주주는자신이지명한이사를언제 든지해임할수있으며, 그주주가해당이사의해임을원하는경우다른주

71 주는주주총회에서해임하려는이사의해임을위해의결권을행사해야한다는취지로규정을하는것이적절하다. 다만, 상법제385조제1항에따라정당한이유없이임기중에이사를해임하는경우그이사는회사에대하여해임으로인한손해배상을청구할수있다. 위와같이이사를선임한주주가다시해당이사를해임하는경우그로인한이사의손해배상청구권으로부터회사를면책한다는규정도포함시키는게적절하다

72 참고 신주인수계약서샘플 13) 상환전환우선주인수계약서 아래당사자들은 년 월 일다음과같이회사명상환전환우선주에대 한투자계약서 ( 이하 본계약 ( 서 ) ) 를체결한다. 1. 투자자 : A Venture Capital ( 이하 투자자 ) 주소 : 대표이사 : 2. 회사 : 성명 : 스타트업 ( 이하 회사 ) 주소 : 대표이사 : 3. 이해관계인 : 성명 : 김대표 ( 이하 이해관계인 ) 생년월일 : 주소 : 다음 제 1 장신주인수에관한사항 제1조 ( 신주의발행과인수 ) 1 회사는본계약에따라다음과같은본건상환전환우선주를발행하고, 투자자는이를인수한다. 1. 발행할주식의총수 ( 수권주식수 ) : 주 13) 한국엔젤투자협회의허락하에필자가직접계약서제작에참여하여제작된한국엔젤투자협회에서제공하는팁스프로그램 (TIPS Program) 신주인수계약서를샘플로게재하였다. 참고로, 팁스프로그램 (TIPS Program, 민간투자주도형기술창업지원, 이스라엘式 ) 은세계시장을선도할기술아이템을보유한창업팀을민간주도로선발하여미래유망창업기업을집중육성하는프로그램이다. 글로벌시장을지향하는기술력을갖춘유망한창업팀에게과감한창업도전기회를제공하기위하여성공벤처인중심의엔젤투자社, 초기전문 VC, 기술대기업등을운영사로지정하여엔젤투자 보육 멘토링과함께 R&D자금등을매칭하여일괄지원한다

73 2. 기발행주식의총수 : 기명식보통주 주, 종류주식 주 3. 금회의신주발행내역가. 신주의종류와수 : 기명식종류주식 주나. 1주의금액 ( 액면가 ) : 금 원다. 본건주식의 1주당발행가액 ( 인수가액 ) : 금 원라. 본건주식의총인수대금 : 금 원마. 본건주식의납입기일 : 년 월 일바. 투자자에게배정한본건주식의총수 투자자명배정할주식의총수납입할총액 주 원 주 원 합계 주 원 2 회사는납입기일로부터 3영업일전까지투자자에게주금의납입을위한은행의별단예금계좌를통지하여야하고, 투자자는납입기일까지본건주식의인수대금전액을회사가통지하는은행의별단예금계좌에송금하여야한다. 3 회사는발행일에본건주식을발행하여주주명부에변동사항을기재하고자본증가의상업등기를이행하여야한다. 다만, 주권은회사와투자자사이의합의에의하여발행하지아니할수있다. 4 회사는발행일에다음각호의서류를투자자에게교부하여야한다. 1. 본계약에의한주주권을표창하는주권, 만약주권이발행되지않는경우에는주주로서의권리를증명하는주주권증서 ( 주권이발행되지않았음을확인하는내용을포함함 ) 2. 본건주식의인수대금의납입영수증 3. 기타본계약상의주식인수를적법, 유효하게하는것으로서투자자가요청하는자료 제2조 ( 투자의선행조건 ) 본계약은주금의납입기일현재다음각호의조건이충족되는것을그이행및효력발생의선행조건으로한다. 1. 회사및이해관계인이본계약에따라이행하여야할의무를이행하였을것

74 2. 회사및이해관계인이본계약에서행한진술과보장이진실되고정확할것 3. 본계약에따라투자자가인수하기로예정된본건주식의발행을금지하거나제한하는등본계약의이행을방해하는소송또는기타의절차 ( 행정절차, 감사등포함 ) 가진행중이거나진행될우려가없을것 4. 회사가본계약의이행과관련하여필요한정부의인허가등을획득하였을것 5. 회사가본계약의이행과관련하여필요한제3자의동의등을획득하였을것 6. 회사가본계약의이행과관련하여필요한회사내부절차 ( 정관및내부규칙변경, 주주총회결의, 이사회결의등포함 ) 를이행하였을것 7. 회사가투자자의동의없이정관및내부규칙을변경하거나투자자와협의없이이사회결의, 주주총회결의를하지않았을것 8. 회사가본계약의체결이후자본구조, 경영상태, 재무상황의통상적이지않은변동내지부정적변동, 통상적인영업활동에서벗어난행위가없을것 제 3 조 ( 진술과보장 ) 회사및이해관계인은본계약체결일로부터거래완결일까지각자별지의진 술과보장사항이진실되고정확함을진술하고보장한다. 제4조 ( 거래완결전해제 ) 1 본계약은다음각호에서정한경우에귀책사유없는당사자에의하여해제될수있다. 1. 당사자들이상호합의하는경우 2. 일방당사자가본계약에서정한의무를위반하고 ( 진술과보장위반포함 ) 상대방의통보를받은후 5일이내에이를치유하지아니하는경우 3. 선행조건불충족기타의사유로거래완결이 년 월 일까지이루어지지아니하는경우및선행조건이충족될수없는것이확실해진경우 2 본조에의한계약해제시귀책사유있는당사자는상대방에게그로인한손해를배상하여야한다. 제 5 조 ( 거래의완결 ) 투자자는납입기일에제 2 조소정의선행조건의충족을조건으로하여인수대금 전액을납입하여야한다. 인수대금전액이납입된때거래가완결된것으로보

75 고, 이날을본계약에서 거래완결일 이라한다. 제 2 장종류주식의내용 제6조 ( 의결권에관한사항 ) 1 본건종류주식의주주는주식일주당보통주와동일하게일개의의결권을갖는다. 2 본건종류주식에불리한주주총회결의등이있는때에는전체주주총회와별도로그안건에대하여본건종류주식의종류주주총회결의를거쳐야한다. 3 본건종류주식의존속기간은발행일로부터10 년으로하고, 존속기간내에보통주로전환되지아니한경우존속기간만료다음날자동적으로보통주로전환된다. 제7조 ( 배당에있어서우선권에관한사항 ) 1 본건종류주식은참가적우선주로인수인은본건종류주식을보유하는동안 1주당발행가액기준연1 % 의배당을우선배당받고, 보통주의배당률이종류주식의배당률을초과할경우에는초과하는부분에대하여보통주와동일한배당률로함께참가하여배당받는다. 2 주식배당의경우, 종류주식과보통주를합한발행주식총수에대한비율에따라, 같은종류의종류주식주식으로배당을받을권리를갖는다. 다만단주가발생하는경우에는현금으로지급받는다. 3 이익배당과관련하여본건종류주식의인수인은본건종류주식의효력발생일이속하는영업년도의직전영업년도말에주주가되는것으로본다. 4 본건종류주식의전부또는일부에대하여전환권이행사된경우, 전환된주식에대하여전환전까지의기간동안배당결의되었으나그배당금이지급되지아니하였다면동미지급배당금에해당하는금액을회사가당해주식의주주에게별도로지급하기로한다. 제8조 ( 청산잔여재산분배에있어서우선권에관한사항 ) 1 회사가청산에의하여잔여재산을분배하는경우본건종류주식의주주는주당발행가액및이에대하여연복리7 % 의비율로산정한금액을합한금원에대하여보통주식주주에우선하여잔여재산을분배받을권리가있다. 이경우청산이전까지미지급배당금이있는경우동금원에대하여도동일하다. 2 본건종류주식에대한우선분배를한후보통주에대한주당분배금액이

76 본건종류주식에대한주당분배금액을초과하는경우에본건종류주식의주 주는초과하는부분에대하여보통주의주주와동일한분배율로함께참가하여 잔여재산을분배받을권리가있다. 제9조 ( 전환권에관한사항 ) 1 전환기간 : 본건종류주식의주주는그발행일익일로부터존속기간말일전일까지언제든지본건종류주식을보통주로전환할수있는권리를갖는다. 2 전환방법은다음과같다. 1. 본건종류주식의주주는본건종류주식을보통주식으로전환하기위하여, 종류주식전환청구서에전환하고자하는주식의종류, 수, 청구연월일을기재하여기명또는서명날인하고주권을첨부하여회사에제출한다. 2. 전환청구를한경우전환은, 본건종류주식의주주가전환될본건종류주식의주권을제출한날짜의영업시간종료직전에효력이발생하는것으로본다. 3. 본건종류주식의주주가전환에의하여보통주식을부여받게되는경우상기 (2) 호의날짜를기준으로주주명부상의주주로간주된다. 4. 회사는본건종류주식의주권을인도받은후, 가능한한신속하게당해본건종류주식의주주에게그가부여받을권리가있는수만큼의보통주식에대한주권을발행하여인도하여야한다. 3 전환비율은다음과같다. 1. 본건종류주식의보통주로의전환비율은종류주식 1주당보통주 1주로한다. 2. 회사가본건종류주식의전환전에그당시의본건종류주식의전환가격을하회하는발행가격으로유상증자또는주식관련사채 ( 전환사채, 신주인수권부사채및기타주식으로전환될수있는종류의사채 ) 를발행할경우에는전환가격은그하회하는발행가격으로조정한다. 3. 본건종류주식의발행이후주식배당, 무상증자등으로인해발행주식수가증가하는경우, 본건종류주식의주주는회사로부터주주가보유한신주와같은조건및종류의종류주식으로무상지급을받도록하되아래의수식을따른다. Ni = Bi {(Ac/Bc)-1} Ni : 본건종류주식의주주에게무상지급되는종류주식수 Bi : 발행전본건종류주식의주주보유종류주식수 Bc : 발행전회사발행주식총수 ( 종류주식과보통주를합한 ) Ac : 발행후회사발행주식총수 ( 종류주식과보통주를합한 ) 4. 회사가타사와합병시교환비율산정을위한평가가액이그당시의본건

77 종류주식의전환가격을하회하는경우, 본건종류주식의전환가격이평가가액에사용하도록전환비율을조정한다. 5. 회사의주식을분할또는병합하는경우전환비율은그분할또는병합의비율에따라조정된다. 단주의평가는주식의분할또는병합당시본건종류주식의전환가격을기준으로한다. 6. 회사가전환전에무상감자를할경우에는전환비율은그감자의비율에따라조정한다. 단, 경영과실등의사유로특정주주에대해서만차등적으로무상감자를하는경우는전환비율을조정하지않기로한다. 4 미발행수권주식의유보 : 본건종류주식의전환청구기간만료시까지회사가발행할수권주식의총수에본건종류주식의전환으로발행가능한주식수를유보한다. 5 기타 : 전환주식의발행, 전환의청구, 기타전환에관한사항은상법제346 조내지제351조의규정을따른다. 다만, 전환권을행사한종류주식및전환으로발행된신주의배당에관하여는그청구한때가속하는영업연도의직전영업연도말에전환된것으로본다. 제10조 ( 상환권에관한사항 ) 1 상환청구권 : 본건종류주식의주주는본건종류주식의납입기일다음날 ( 발행일, 본건종류주식의효력발생일 ) 로부터3 년이경과한날로부터회사에대하여본조에따라본건종류주식의전부또는일부의상환을청구할권리를가지며, 회사는법적으로상환가능한최대한의자금으로이를상환하여야한다. 다만, 상환청구가있었음에도상환되지아니한경우에는상환기간은상환이완료될때까지연장되는것으로한다. 2 상환조건 : 본건종류주식의주주가종류주식의존속기간까지본건주식의상환을요청하는경우, 회사는배당가능이익한도내에서상환하기로한다. 3 상환방법 : 회사는주주의상환요구가있는날로부터30 일이내에현금상환하기로한다. 4 상환금액 : 주당상환가액은본건종류주식의인수단가와동금액에대하여발행일로부터상환일까지연복리7 % 를적용하여산출한이자금액의합계액으로하되본건종류주식발행일부터상환일까지지급된배당금이있을경우차감하여계산하기로한다. 제 11 조 ( 신주인수권에관한사항 ) 본건종류주식은보통주와동등한신주인수권이있으며, 무상증자의경우에는

78 같은종류의종류주식으로, 유상증자의경우에는회사가발행키로한종류의주 식으로배정받을권리가있다. 제 3 장거래완결후회사경영에관한사항 제12조 ( 투자금의용도및제한 ) 1 회사는본계약에의하여투자자로부터받은자금을별지투자금사용용도의기재와같이사용하여야하며투자자는투자금이사용용도에맞게사용되었는지를투자자가지정하는회계법인을통하여투자금사용내역에대한실사를진행할수있다. 2 회사가투자금의용도를변경하여사용하고자하는경우에는투자자로부터사전의서면동의를얻어야한다. 3 회사는주금액의사용기록부를작성ㆍ비치하여두고투자자의열람및등사의요구가있을때에는언제든지이에응하여야한다. 4 회사는투자받은자금으로제3자에게자금의대여또는제3자의주식을매입하여서는아니된다. 제13조 ( 기술의이전, 양도, 겸업및신회사설립제한 ) 1 회사는투자자의사전서면동의없이현재회사또는이해관계인이보유하고있는기술또는개발중이거나개발계획이확정 ( 외부기관에의뢰하여개발하는경우도포함, 이하같음 ) 되었거나도입예정인영업비밀 (Know-how), 정보, 기술등유 무형의재산적가치가있는자산을제3자에게제공하거나이전또는양도, 담보제공할수없다. 2 이해관계인은투자자의사전서면동의없이현재회사가보유하고있는기술, 개발중이거나도입하는기술의일부또는전부와관련된신회사를설립하거나개인사업을할수없으며, 경쟁업종종사, 경쟁사주식취득또는회사가경영하는사업에직간접적으로중대한영향을미치는사업에법적으로나실질적으로경영진, 기술고문및직원으로참여하는등의이해관계가상충되는행위를할수없다. 본항에서정한이해관계인의의무는이해관계인이회사의지분을유지하고있는기간은물론이고이해관계인이지분을처분한이후에도투자자가회사의주주로남아있는경우에는이해관계인이지분전체를처분하여회사에더이상지분을유지하고있지않게된시점부터2 년간유효하다. 제 14 조 ( 임원의지명 )

79 1 투자자는회사의 상무에종사하지아니하는이사 ( 기타비상무이사 ) 1 인을지명할권리를가지며, 회사및이해관계인은위와같이투자자가지명한이사 ( 투자자지명이사 라함 ) 가회사의이사로선임될수있도록필요한절차를이행하여야한다. 2 투자자는언제든지투자자지명이사의교체를요구할수있으며회사와이해관계인은이를위한임시주주총회의개최등의필요한절차를이행하여야한다. 3 투자자지명이사는회사의채무에대한보증을하지아니하며, 투자자지명이사본인의고의또는중과실이있는경우를제외하고는업무수행과관련하여발생한손해에대하여회사및이해관계인으로부터책임을면제받고, 회사및이해관계인은투자자지명이사가업무수행과관련하여고의또는중과실이없이제 3자에게부담, 지급하게되는비용을투자자지명이사에게보전해준다. 4 회사는본계약체결일현재회사의임원에대한것과동일한수준으로투자자지명이사에대해임원책임보험을부보하도록한다. 제15조 ( 경영사항에대한동의권및협의권 ) 1 회사및이해관계인은다음각호의사항에관하여투자자에게각사항의시행일로부터 2주전까지서면으로통지한뒤각사항의시행일의전일까지투자자로부터서면동의를얻어야한다. 1. 정관의변경 2. 자본의증감, 주식관련사채의발행, 주식매수선택권의부여 3. 해산, 청산, 합병, 분할, 분할합병, 주식의포괄적교환또는이전, 영업의양도, 영업의양수, 타회사의인수, 경영임대차, 위탁경영기타회사조직의근본적인변경 4. 건당전년도자산총계의30 % 이상또는연간누계액기준전년도자산총계의 50 % 이상의규모에해당하는자산처분, 투자 ( 주식및사채인수포함 ), 자금대여, 담보제공, 보증, 신규자금차입또는채무의부담 5. 본건투자당시사업계획에명시한것과현저히다른사업에착수하거나, 주요사업의중단, 포기 6. 계열회사 ( 독점규제및공정거래에관한법률상계열회사의범위에포함되는회사를말한다 ), 임직원, 주주, 그특수관계인 ( 자본시장및금융투자업에관한법률상의특수관계인의범위에해당하는자를말한다 ) 과의거래 7. 이해관계인의주식처분 8. 회사또는이해관계인의국내외회사설립또는다른회사의50 % 이상지분

80 취득 2 회사는다음각호의사항에관하여투자자와사전에협의하고투자자에게업무처리에따른결과를서면으로통지하여야한다. 1. 주주총회의안건및이사회의안건 2. 주식보유상황의변동에관한사항, 단, 제3자의주식보유상황의변동은사후통지만한다. 제16조 ( 보고및자료제출 ) 1 회사는투자자의별도요청이없더라도다음각호의사항이발생했을경우또는발생할우려가있는경우에는지체없이투자자에게서면으로통지한다. 단, 본계약의다른약정에의한통지의무와중복되는항목에있어서는어느경우든먼저도래하는기일까지통지또는보고되어야한다. 1. 회사가발행, 배서또는보증한어음또는수표가부도로되거나은행과의거래가정지된때 2. 파산, 회생절차또는이에준하는절차의개시의신청이있거나부실징후기업으로인정되는때 3. 중대한영향을미칠소송이제기된때 4. 정부및준정부기관에의한행정적제재 5. 제 [15] 조제5호의동의사항에이르지아니할정도의사업계획의변경 6. 회사의사업에필요한중요기술인력의채용및퇴직상황 7. 기타상기에준하는것으로서투자자가중요하다고인정하여회사와서면으로요청한사항 2 회사는투자자의별도요청이없더라도다음각호의사항을정해진기일내에제출하여야한다. 1. 연차보고 - 다음회계연도시작일로부터 90일이내가 ) 결산재무제표나 ) 약식영업 / 재무보고 2. 반기보고 - 다음반기시작일로부터 60일이내가 ) 반기재무제표나 ) 약식영업 / 재무보고 3 회사는투자자가요청하는경영자료를투자자가요청하는양식에따라요청일로부터 10 일이내에투자자에게제공하기로한다. 제 17 조 ( 주식매수선택권의부여 )

81 회사는회사경영및기술개발등사업전반에기여하였거나, 기여할능력을갖춘임직원에대해, 본건거래완결일전이미부여되었거나발행된것과제 [11] 조제1항 11호에따라투자자의동의하에발행된것을포함하여그행사로인해발행될수있는주식지분율총계가주식매수선택권부여시점의발행주식총수의 10 % 이내인범위내에서, 주식매수선택권을부여할수있다. 이경우에신주발행교부에의한방식으로한다. 제18조 ( 회계및업무감사, 시정조치 ) 1 투자자는회사의경영및재산상태를확인하고계획된사업의수행에대해투자자의입장에서선의의관리가필요하다고판단하는경우자신의직원또는외부의전문가를파견하여회사의회계및업무전반에관한조사및기타투자자가필요하다고판단하는업무를수행하게할수있고, 회사및이해관계인은이에대하여성실히협조하여야한다. 2 투자자는회사의경영에대한투자자의조사결과에따라회사에일정한기간을정하여그시정을요청할수있다. 이경우회사는시정을요구받은사항에대해정하여진일정한기간내에시정조치를이행하고그결과를투자자에게서면으로통지하여야한다. 제 4 장거래완결후지분의처분에관한사항 제19조 ( 투자자의주식처분 ) 투자자는본건주식을포함하여거래완결이후투자자가취득하고있는회사의주식 ( 이하 회사주식등 ) 을자유로이처분할수있다. 회사는투자자의요청에따라처분주식의명의개서등처분에따른권리이전에필요한절차를즉시이행하여야한다. 제20조 ( 이해관계인의우선매수권 ) 1 전조에도불구하고투자자가회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 투자자는이해관계인에게동일한조건으로우선하여매수할수있는권리를보장하여야한다. 2 투자자가회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 투자자는양도하고자하는지분을제3자에게매각, 양도또는이전하고자한다는요지의취지, 당해제3자의신원, 양도주식수, 주당양도가액, 양도예정일기타양도의주요조건을명시하여, 양도예정일로부터20 일이전에이해관계인에게서면통지

82 하여야한다. 3 이해관계인은투자자로부터위통지를받은날로부터 10 일이내에투자자에 게제 1 항의우선매수권행사여부를서면으로통지해야한다. 제21조 ( 이해관계인의주식처분 ) 1 이해관계인은투자자의사전서면동의없이주식처분 ( 양도, 이전, 매각, 담보제공등 ) 을하여서는아니된다. 2 본조에따라이해관계인이투자자의사전서면동의를받고주식을제3자에게처분하는경우, 이해관계인은주식을양수하는제3자로하여금본계약에따른이해관계인의권리의무일체를승계하도록하여야한다. 제22조 ( 투자자의우선매수권및공동매도권 ) 1 전조에도불구하고이해관계인이회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 이해관계인은투자자에게동일한조건으로우선하여매수할수있는권리와동일한조건으로함께매도할수있는권리를보장하여야한다. 2 이해관계인이회사주식의전부또는일부를처분하고자하는경우, 이해관계인은양도하고자하는지분을제3자에게매각, 양도또는이전하고자한다는요지의취지, 당해제3자의신원, 양도주식수, 주당양도가액, 양도예정일기타양도의주요조건을명시하여, 양도예정일로부터20 일이전에투자자에게서면통지하여야한다. 3 투자자는이해관계인으로부터위통지를받은날로부터10 일이내에이해관계인에게제1항의우선매수권또는공동매도권행사여부, 공동매도권을행사하기로선택한경우공동매도하고자하는주식의종류와수량을서면으로통지해야한다. 이때투자자는투자자의보유주식수가예정된전체양도주식수의50 % 에이르지않는경우보유주식전체에대한공동매도요청을할수있고, 투자자의보유주식수가예정된전체양도주식수의50 % 을초과하는경우에는보유지분비율에따른한도내에서매도요청을할수있다. 제 5 장계약의종료등 제23조 ( 계약위반에대한조치 ) 1 회사또는이해관계인에게다음각호사유가발생하고투자자의시정요구에응하지않을경우투자자는회사또는이해관계인에게본계약으로인수한주식전부또는일부를매수할것을청구할수있다

83 1. 별지1 진술과보장제14조의사항이허위인것으로밝혀진경우 2. 제12조및별지2 투자금사용용도를위반한경우 3. 제13조기술의이전, 양도겸업및신회사설립제한의무를위반하고, 투자자의시정요구에 30일내응하지않는경우 4. 제15조를위반하여투자자의동의또는협의없이각호사항을진행한경우 5. 제16조자료제출및설명의무를위반하여투자자의시정조치요구에도불구하고 3회이상이를이행하지않은경우 6. 제18조회계및업무감사협조또는시정조치의무를위반한경우 7. 제21조에따른투자자의사전서면동의없이이해관계인이주식을처분한경우 8. 제22조에따른투자자의우선매수권내지공동매도권을보장하지않은경우또는투자자에게통보한것과다른조건으로보유주식을매도한경우 2 전항의주식매매대금은당사자사이에합의가되지않는경우다음각호중높은금액으로한다. 단본건종류주식발행일부터주식매매대금지급일까지지급된배당금이있는경우이를차감하기로한다. 1. 주식인수당시의 1주당발행가액및이에대한주금납입기일다음날부터주식매매대금지급일까지연복리15 % 이율에의한금액의합계액 2. 주식매수청구일을기준으로과거1 년간있었던회사발행주식의거래중가장높은매매대금 3. 당사자사이에합의한주식가치평가기관 ( 합의되지않는경우국내규모기준 4대회계법인중하나로선정함 ) 에의하여평가된 1주당본질가치 3 주식매수청구는매수청구대상주식의종류, 수, 지급기일을기재한서면으로하며주식매수청구서면이회사또는이해관계인에게도달한때주식매매계약이체결된것으로본다. 5 제1항의사유가있는경우투자자는회사또는이해관계인에게주식매수청구와는별도로본계약상투자금의20 % 에해당하는위약벌을청구할수있다. 위약벌청구절차는본조제3항내지제4항에의한다. 6 제1항의사유가있어주식매수청구권및위약벌청구를하였음에도실제보전받지못한손해가있는경우투자자는회사또는이해관계인에게해당손해의배상을청구할수있다. 제 24 조 ( 계약의내용변경 ) 1 당사자는전원의서면합의에의하여본계약의내용을변경할수있다. 2 투자자가서면으로명확한의사표시를하지아니하거나본계약에달리정

84 함이없는이상, 투자자의어떠한행위도투자자가본계약상의권리를포기한 것으로간주되지아니한다. 제25조 ( 통지 ) 본계약에따른일방당사자에대한통지및서류송부는아래의주소에인편, 팩스, 등기우편또는전자우편으로발송한다. 주소가변경된경우해당당사자는상대방에게이를지체없이통지하며, 그이후상대방은변경된주소로통지및서류송부를한다. 1. 회사에대한통지주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 2. 이해관계인에대한통지주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 3. 투자자에대한통지주소 : 전화번호 : 팩스번호 : 이메일 : 제26조 ( 비밀유지 ) 본계약과관련하여상대방으로부터제공받은모든정보는다음의각호의 1에해당하는경우를제외하고는비밀로하고, 이를제3자에게제공하거나다른목적으로사용할수없다. 본조의의무는본계약의효력이상실하는경우에도2 년간그효력이존속된다. 1. 당사자가공개하기로합의한사항 2. 공지된정보 3. 정보를제공받은당사자가제3자로부터이미적법하게취득한정보 4. 법원또는정부기관이적법하게공개또는제공을요구한정보 ( 단, 사전에상대방당사자에게서면으로통지하여야한다 )

85 제27조 ( 준거법및분쟁해결 ) 1 본계약은대한민국법률에따라규율되고해석된다. 2 본계약에따라발생한모든분쟁의제1심관할법원으로서울중앙지방법원을지정한다. 제28조 ( 이해관계인의책임 ) 이해관계인은본계약상회사의모든의무가이행될수있도록본인의권한, 권리, 의무를다하여야하고, 이해관계인의고의또는과실에의하여회사가본계약을이행하지못하게된다거나, 이해관계인이본계약을위반한경우에는이해관계인도회사와함께본계약상책임을부담하여야한다. 제29조 ( 지연배상금 ) 일방당사자가본계약에서정한금전지급의무를지체하는경우본계약에서달리정함이없는한지급기일다음날부터실제지급하는날까지원금에대한연복리 15% 의이율에의한지연배상금을함께지급하여야한다. 제 30 ( 세금 ) 본계약의당사자에게부과된조세공과금은법령상부담하여야할당사자가 각자부담한다. 제31조 ( 일부무효 ) 본계약또는이와관련하여작성된서류에명시된한개또는수개의조항이법령에따라무효, 위법또는집행불능으로되더라도본계약에명시된나머지조항의효력, 적법성및집행가능성은그로인하여아무런영향을받지않는다. 제32조 ( 기타 ) 1 본계약서의별지와첨부서류는본계약서와일체를이루는것으로서그에따른내용은본계약의내용의일부를구성한다. 2 본계약상의내용이본계약체결이전의당사자들사이의어떠한구두또는서면에의한교섭, 합의등의내용과상충되는경우에는, 본계약의내용이우선한다. 3 본계약은투자자, 회사, 이해관계인의서명날인과동시에그효력이발생한다

86 4 본계약의체결사실을증거하기위하여투자자, 회사, 이해관계인은대표자또는대리인으로하여금본계약서의당사자및이해관계인란에서명날인하게하는방법으로본계약을체결하고, 각 1통의계약서를작성하여이를보관하기로한다. [ 이하날인을위한여백 ] 계약체결일 : 투자자 : A Venture Capital 주소 : 대표이사 : ( 인 ) 회사 : 성명 : 스타트업 주소 : 대표이사 : ( 인 ) 이해관계인 : 성명 : 김대표 ( 인 ) 생년월일 : 주소 :

87 [ 별지 1] 진술과보장 회사및이해관계인은본계약체결일현재및거래완결일현재아래사항이 진실되고정확함을진술하고보장한다. 제 1 장공통사항 제1조회사및이해관계인은회사가대한민국법률에따라적법하게설립되어유효하게존속중인주식회사로서회사에대하여파산, 회생등도산절차와관련된어떠한신청도제기된바없으며, 지급불능, 지급유예, 워크아웃절차등회사의주주및채권자의권리에부정적영향을미치는사실이없음을본계약체결일및거래완결일을기준으로진술하고보장한다. ( 이하진술및보장전체에대한기준시점은계약체결일및거래완결일이다 ). 제2조회사및이해관계인은본계약을체결하고본계약에따른의무를이행하는데필요한법률적, 사실적인모든권한을가지고있으며, 주주총회및이사회의승인을비롯하여본계약의체결및유지를위하여회사가이행하여야하는모든조치를취하였음을진술하고보장한다. 제3조본계약의체결및신주의발행은법률이나규정기타관계법령을위반하지아니하며, 회사의정관에부합하고, 회사및이해관계인이당사자인계약또는기타의무의위반을가져오지아니함을회사및이해관계인은진술하고보장한다. 제 4 조본계약에의한회사및이해관계인의의무는본계약에서정한바그대 로적법, 유효하고구속력이있으며회사및이해관계인에대하여집행가능한 법적의무를구성함을회사및이해관계인은진술하고보장한다. 제5조투자자가본계약에따라인수하는주식은적법하며유효하게발행될것이며, 투자자의본계약상의권리혹은주식에대한권리행사를실질적으로방해할만한행정절차 ( 행정처분, 조사, 감사, 수사포함 ), 법령, 또는보전처분을포함한법원의재판에의한어떠한제한이나회사와이해관계인이당사자이거나구속을받는계약상의어떠한제한도존재하지아니함을회사및이해관계인은진술하고보장한다

88 제 2 장회사에관한사항 제6조자본에관한사항 1 회사의발행주식은본계약의체결일을기준으로주당액면가가금 원인보통주 주, 종류주식 주이고, 그이외의발행주식은존재하지아니한다. 주주별지분율, 전환사채발행내역, 신주인수권부사채, 주식매수선택권, 주식배당, 기타장래회사의지배구조에영향을줄수있는제반권리의주요내용및주식매수선택권부여내역은아래주식등의현황기재와같으며아래기재사항이외에회사의주식지분율기타장래회사의지배구조에영향을줄수있는어떠한사항도없다. 1. 주주별소유주식수 주주명주식수지분율 (%) 기타 ( 담보권설정여부, 특수관계인여부 ) 합계 [] 주 100.0% 2. 전환사채 회수총발행가액미전환금액전환가액전환기간 3. 신주인수권부사채 회수총발행가액미행사금액행사가액행사기간 4. 주식매수선택권

89 부여받은자주식수행사가액행사기간행사방법 2 회사는설립이후본계약의체결일현재까지주식의발행에있어서가장납입을한사실이없으며이해관계인이보유하고있는회사의주식은전항기재와같고회사는이를자신의계산으로취득하였고가장납입한사실이없다. 3 회사는계열사또는특수관계인에대하여통상의범위에서벗어날정도로회사에불리한매출거래, 보증또는담보제공등을한사실이없다. 제7조자산에관한사항 1 회사는현재사용중인부동산, 동산, 기계, 차량, 사무실기기및기타영업에필요한모든권리, 물건등은적법하게회사의소유로되어있거나, 회사가사용할수있는권한을보유하고있음을진술하고보장한다. 2 회사는현재보유사용하고있는모든특허권을포함한지적재산권기타무형자산은회사가적법한권리를가지고있으며, 제3자의권리를침해하거나제3 자로부터권리를침해받고있지않음을진술하고보장한다. 3 회사는통상적인사업경로에따른제품의판매등을제외하고회사의자산이나권리를매매, 교환또는기타방식으로처분하지아니하였음을진술하고보장한다. 제 8 조 부채에관한사항 1 회사의담보제공및입보내역은아래기재와같다. 금융기관 담보종류 제공담보 설정액 ( 실현가 ) 한도 입보내역 사용액 비고 2 회사의금융기관차입, 회사발행사채등과관련된계약에는본거래로인

90 하여당해계약에서의기한의이익이상실되거나당해계약의상대방이회사에 대하여즉각적인권리를행사할수있는내용이포함되어있지않음을회사는 진술하고보장한다. 제9조재무제표에관한사항 1 투자자에게제공된회사의 년 월 일기준재무제표는대한민국에서통용되는기업회계기준을포함하여일반적으로인정되는회계원칙및관행에따라작성되었으며회사의재무상태및영업현황을충실하게반영하고있음을회사는진술하고보장한다. 2 투자자에게서면고지된것을제외하고상기재무제표기준일이후에, 회사의재무상태, 자산및부채, 영업에불리한영향을미칠수있는중대한변경이나변동사항은없음을회사는진술하고보장한다. 3 회사가최선의노력으로파악한결과상기재무제표에기재되지아니한부외부채 ( 우발채무포함 ) 및부외자산은실사자료로제시한바와같고, 실사자료에나타나지아니한사항으로서투자자의본계약체결및거래완결에영향을줄만한중대한부외부채및부외자산은없다. 제10조관계회사에관한사항회사의관계회사는아래기재와같다. 여기서 관계회사 란회사또는이해관계인이주식또는주식연계사채를보유하고있거나기타추후주주로인정될수있는권리를보유하고있는회사를말한다. 회사명소재지업종관계주주구성 제11조법령위반, 소송등에관한사항 1 회사는현재영위하고있는사업에필요한정부인허가등을모두적법하게보유하고있으며, 이인허가등이취소될위험에처해있지않다. 2 회사는회사의자산 ( 부동산, 설비, 임차물및장비등 ) 및사업활동과관련하여, 지역제한, 안전, 공해및환경, 노동, 공정거래관련법규를포함하여회사와그생산과정및제품에적용되는제반법령, 규정및명령을준수하였으며, 부당하게임금, 퇴직금등을미지급한사실이없다. 3 투자자에게서면고지된것을제외하고, 회사의사업에중요한영향을미치는것으로서현재진행되는소송 ( 보전소송포함 ), 중재또는행정절차기타분쟁

91 은없음을회사는진술하고보장한다. 4 회사는현재보유하고있는지적재산권과관련하여소송, 중재또는기타분쟁이없으며, 추후분쟁의위험에처해있지않다. 5 회사는주주총회및이사회관련제반서류를작성비치하고있으며, 그와관련된법규위반사항이없다. 제12조세금, 보험등에관한사항 1 회사는국세, 지방세등고지된납세의무를이행하였고, 납부할의무가있는것으로미납된세금은없음을진술하고보장한다. 2 회사는회사운영과관련하여필요한제반보험 (4대보험, 기타영업관련필수적으로가입해야하거나해당업계에서회사와유사한기업들이통상적으로가입하고있는보험 ) 에가입되어있음을진술하고보장한다. 제13조기타회사는투자자또는그실사관련자문사들에게제공한주주명부, 등기부등본, 정관및각종계약서, 사업계획서등일체의서면, 서류, 정보기타자료는제공일현재회사에관한사항을정확히기재한것으로서모든면에서진실되고거짓이없으며, 중요한사항을생략하지않았고, 중대한면에서의미를오도하지않는다. 회사의임직원이실사과정에서구두로답변한내용에관하여도고의또는과실로허위답변한사실이없음을진술하고보장한다. 단, 사업계획서상에미래에대한예측및기타사업관련계획사항은경영환경의변화등에따라변경될수있으며실제발생할수도있고발생하지않을수도있다. 제 3 장이해관계인에관한사항 제14조이해관계인은투자자에대하여본별지의진술과보장사항이본계약의중요한내용을이루는것으로서모두진실되고거짓이없음을보장하고, 나아가동진술과보장사항이허위이거나부정확한경우이로인하여투자자가입게되는모든손해, 손실및비용을회사와함께배상또는보상한다. 제15조이해관계인은위제13조에추가하여다음사항에대하여진술하고보장한다. 1 이해관계인이가지고있는회사의주식은첨부하는주주명부의기재와같고, 이해관계인은이를자신의계산으로취득하였고가장납입한바가없다

92 2 위주주명부는이해관계인과특수관계에있는주주들의이름, 관계및그소유주식수를정확하게표현하고있다. 3 이해관계인이본계약을체결하고그내용을이행함에있어법령상또는계약상의제한은존재하지아니한다. 4 이해관계인은본계약체결일현재회사의주주또는종업원으로서의지위와관련하여제3자와분쟁을하고있지아니한다. 제 16 조이해관계인은위제 14 조항의진술사항에영향을미칠사유가발생하는 경우에는즉시투자자에게그사유를서면으로통지하여야하고, 투자자의요청 에따라적절한대응조치를취하여야할의무를부담한다

93 [ 별지 2] 투자금의사용용도및실사약정 1. 투자금사용용도 용도금액비고 합계회사는본약정에의하여투자자로부터받은자금을다음과같은용도에사용하여야한다. 단, 당초체결한투자계약서의투자금사용목적을변경하고자할경우에는투자자로부터사전에서면으로동의를받아야한다. 2. 투자기업투자자금집행실사및관리체계투자자는투자금이사용용도에맞게사용되었는지를투자자가지정하는회계법인을통하여투자금사용내역에대한실사를진행할수있다. 회사는투자자금집행실사와관련하여자금사용내역과그증빙을제출하여야하며실사에적극협조하기로한다. 3. 투자금사용제한회사는본투자자금약정서에명시된용도로자금을집행하기이전에다른용도로사용하고자하는경우투자자의별도승인을얻어야하며, 제3자에대한자금대여및제3자주식을매입한경우에는회사의자금출처조사등을포함한거래전반실사를실시한다. 4. 위반시처리회사가본약정서를위반하는경우, 투자자는 30일이내에원상회복을요구하고회사는즉시원상회복후투자자가요청하는시기에재실사를실시한다. 만약원상회복이이루어지지않거나, 추가적인위반사례가발생하는경우투자자는본계약서제24조 ( 계약위반에대한조치 ) 에의거하여조치하도록한다

94 참고 주주간계약서샘플 14) 주주간계약서 아래의당사자들은 년 월 일회사주소에주소를둔회사명 ( 이하 투자기 업 라한다.) 의주주들로서 투자기업 의경영및주주의지위에관하여다음과같 이주주간계약서를체결한다.( 이하 본계약 ( 서 ) ) 1. 주주 1 : 투자자 ( 이하 주주 1 ) 주소 : 대표이사 : 2. 주주 2 : 성명 : ( 이하 주주 2 ) 생년월일 : 주소 : 다음 제1조 ( 계약의목적 ) 본계약은 주주1 이 년 월 일 투자기업 과체결한투자계약서에따른부속계약서로서 주주1 과 주주2 사이에발생하는법률관계를규정하는것을목적으로한다. 제2조 ( 용어의정의 ) 본계약에서사용되는용어는특별히정함이없으면중소기업청이제정한 TIPS 프로그램 ( 민간투자주도형기술창업지원 ) 총괄운영지침 의용어정의규정에따른다. 제 3 조 ( TIPS 프로그램 을위한주주들의노력 ) 14) 한국엔젤투자협회의허락하에필자가직접계약서제작에참여하여제작된한국엔젤투자협회에서제 공하는팁스프로그램 (TIPS Program) 주주간계약서를샘플로게재하였다

95 1 주주1, 주주2 는 투자기업 이 TIPS 프로그램 ( 민간투자주도형기술창업지원, 이하 TIPS 프로그램 이라한다 ) 의지원대상창업팀으로선정될수있도록노력하여야한다. 2 주주1, 주주2 는 투자기업 이 TIPS 프로그램 의지원대상창업팀으로선정된후 TIPS 프로그램 의과제를성공적으로수행하여최종평가시성공으로판정될수있도록모든노력을다하여야한다. 3 주주1, 주주2 는 투자기업 이 TIPS 프로그램 의지원대상창업팀으로서과제를수행함에있어관련법령및규정, 지침등을준수할수있도록최선의노력을다하여야한다. 제4조 ( 주주1 의주식처분제한 ) 주주1 은 투자기업 이 TIPS 프로그램 의지원대상창업팀으로선정된경우, 투자기업 이 TIPS 프로그램 의과제를수행하는기간동안자신이보유한 투자기업 발행주식을처분하여서는아니된다. 단다음각호의경우는제외한다. 1. 주주2 가자신의 보유주식 을제3자에게매각하여경영권을이전하는경우 2. 투자기업 에대하여회생개시결정또는파산선고가있거나 투자기업 이스스로법원에회생또는파산신청을한경우 3. 투자기업 이 TIPS 프로그램 의과제를수행할수없음이객관적으로인정되는경우 4. 주주1 이 년 월 일 투자기업, 주주2 와체결한투자계약에의해부여받은투자자로서의지위및권리를유지하면서다음각목에해당하지않는자에게위투자계약에따라인수한주식의 [ 30 ] % 범위내에서그일부를처분하는경우가. 투자기업 과동일또는유사한업종을영위하는기업또는그임원, 주요주주 (10% 이상의주식을보유한주주 ) 나. 제1금융권금융기관이외의금융기관다. 채권추심업체라. 기타주주로서상법상인정되는권리이외의권리를요구하며 투자기업 의경영에영향을미칠수있는자

96 제 5 조 ( 주주 2 의주식처분제한 ) 주주 2 는 년 월 일 투자기업, 주주 1 과체결한투자계약서에서정한 바에따라자신이보유한 투자기업 발행주식을처분하여서는아니된다. 제6조 ( 위약벌의청구 ) 1 어느당사자일방이제4조, 제5조를위반하여주식을처분한경우위반당사자는상대방당사자에게손해배상과별도로위약벌로서해당주식처분금액의 20% 에해당하는금액을지급하여야한다. 2 전항의위약벌지급의무는위약벌을청구하는당사자의의사가위반당사자에게도달한날로부터 10일이경과한날까지이행되어야하고, 이를지체하는경우그다음날부터는연 15% 이율에의한지연손해금이가산된다. 3 본조에의한위약벌의청구는손해배상의청구에영향을미치지아니한다. 제 7 조 ( 권리및의무의양도 ) 각당사자는상대방당사자의서면에의한사전동의없이본계약에관한권리 및의무를제 3 자에게양도할수없다. 제8조 ( 일부무효 ) 본계약또는이와관련하여작성된서류에명시된한개또는수개의조항이법령에따라무효, 위법또는집행불능으로되더라도본계약에명시된나머지조항의효력, 적법성및집행가능성은그로인하여아무런영향을받지않는다. 제 9 조 ( 계약의변경 ) 본계약은계약당사자간의서면합의에의해서만변경될수있다. 제 10 조 ( 해석 ) 본계약내용의해석상이견이있는사항또는본계약에규정되지아니한사항 에관하여는 주주 1 과 주주 2 가협의하여결정하기로한다. 제 11 조 ( 준거법및분쟁해결 )

97 1 본계약은대한민국법률에따라규율되고해석된다. 2 본계약에따라발생한모든분쟁의제 1 심관할법원으로서울중앙지방법원을 지정한다. 제 12 조 ( 효력발생 ) 본계약은당사자들이서명날인함과동시에그효력을발생한다. 계약체결일 : 주주 1 : 투자자 주소 : 대표이사 : 주주 2 : 성명 : 생년월일 : 주소 :

98 제 5 장어떤사업인 허가를받아야하나 이동주변호사 1. 인 허가, 왜중요한가? 창업하고자하는경우, 해당업종이관련법에의해허가, 등록또는신고가필요한업종인지여부를파악해야한다. 인 허가가필요한업종의경우인 허가처리기관및처리절차, 소요기간및경비, 시설기준및자격요건, 구비서류를정확히파악하여소정의절차에따라인 허가등을진행해야한다. 점포입지를선정함에있어서도점포용도를확인해해당업종의영업활동이가능한지파악해야한다. 반면인 허가가필요없는경우에는사업자등록만으로영업을할수있다. 일반적으로사업의인 허가여부는관련양식등필요서류를작성해관할시나군, 구청의민원실, 해당부서등에제출하면, 관할관청이현장답사나서류심사를통해결정한다. 이러한인 허가사항의여부는주변의같은업종에종사하고있는사람을통해서도파악할수있지만, 구청민원실등구체적인기관을통해알아보는것이더좋다. 민원24( 홈페이지에서해당업종을검색하면인 허가대상여부인지를쉽게확인할수있다. 인 허가대상일경우필요한서류등갖추어야할요건이무엇인지도안내해주고있으며, 기업지원플러스 ( 에서도인 허가대상여부및필요절차에대한사항을확인할수있다. 2. 인 허가의방법 창업하고자하는경우, 해당업종이인 허가의대상인지여부를파악해야하는

99 데, 구청민원실등구체적인기관을통해알아보는것이좋고, 민원 24( 나, 기업지원플러스 ( r) 사이트에서도확인이가능하다. 민원 24 홈페이지를예로들어보자. 페이지오른쪽상단 민원 24 이용안내 항목가운데 인허가자가진단 이있다

100 이를클릭하면, 아래와같은화면이나타나는데검색창에자신이창업하고자 하는업종및영업개설지를기재하면, 해당인 허가내용, 신청서식, 구비서류 등을자세히안내하고있다. 예를들어, 위검색란에서업종을 김밥 을검색하면, 신고하여야할대상이나타나고, 창업희망지역에따라구체적인절차를어떻게진행하면되는지알수있다. 기업지원플러스의경우, 기업민원항목가운데주제별민원찾기를클릭하면아래의화면이나타난다. 주제별분류에서 사업인허가 를클릭하면, 오른쪽상세분류그리고해당민원명이나타나는데이안내에맞춰본인업종의인허가여부를파악하면된다

101 제 6 장지식재산권어떻게보호해야할까 김정욱변호사 1. 지식재산권은무엇인가? 우리들의평범한일상곳곳에지식재산권은깃들어있다. 치약의제조공정에는영업비밀이있으며, 비누에는특허권이걸려있고, 칫솔에는특정디자인으로고안된디자인권이있다. 신문에는저작권이있으며, 햄버거와커피브랜드는상표권을가지고있다. 노래방기기에들어있는모든곡들에는저작권이있기도하다. 당신이스타트업을준비하고있다면, 그어떤업태의스타트업이든지식재산 권은반드시따라다닌다. 본장에서는지식재산권이무엇인지쉬우면서도조 금더진지하게살펴보고자한다. 2. 지식재산권에는어떤것이있나? 우리가말하는지식재산권은하늘에서뚝떨어진것이아니다. 인류가살아오면서개발해낸그무엇인가가바로지식재산이다. 다만모든발명품에지식재산 권 을부여하는건아니다. 예컨대못과망치역시처음개발할당시엔엄청난발명품이었을테지만오늘날은누구나쉽게못과망치를만들수도, 사용할수도있다. 지식재산권은이처럼누구나아는것을보호하지않는다. 여러지식재산가운데특별한그무엇인가만보호하는데, 이를법적의미에서지식재산권이라고한다. 지식재산권이란과학기술및문화적창조활동의지적인소산물에부여되는 법적권리들을합하여부르는말이다. 예전에는지적재산권이란용어를사용 했으나, 일본식한자어라는지적이있어최근에는지식재산권이라고부르고

102 있다. 지식재산권에는특허, 실용신안, 상표, 디자인을포함하는 산업지식재산권 과문학, 음악, 미술, 사진등의창작자를보호하는 저작권, 영업비밀과같이기존의산업재산권및저작권으로는보호하기가적당하지않아별도법률로보호하고있는 신지식재산권 등이있다. 3. 지식재산권은등록이필요한가? 산업지식재산권인특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권과신지식재산권인영업비밀의가장큰차이는등록여부이다. 특정기술을가진사람이자신의기술을아무에게도공개하지않은채영업을할수도있고, 반면일반대중에게자신의기술을공개하고그대신해당기술에대한배타적이고독점적인권리를획득할수도있다. 기술을비밀로유지하면서 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 상요구하는일정요건을충족하면가질수있는권리가 영업비밀 이라면, 공개이후등록을통해획득하는법적권리가특허권, 실용신안권, 상표권, 디자인권이다. 우리나라의경우저작권은등록하지않아도창작하는순간부터발생한다. 즉저작권은창작하는순간부터자연적으로발생하지만그만큼남에게증명하기가쉽지않다. 그래서저작권등록협회를통하여등록을하고공식적으로인증을받게되면본인의저작물임을남에게증명하기에유리하다. 다만등록자체가필수적조건은절대아니다. 반면다른국가에서는정책적인필요에따라저작권도반드시등록해야만권리를주장할수있도록하는경우도있다. 4. 특허권에대해알아보자 가. 특허를굳이내야하나

103 특허는배타적이고독점적인권리를부여하는것이다. 그런데, 특허는공개를 대가로한다는점에서일부사업자들에게는이해관계가엇갈릴수있다. 어떤사업을한다고했을때, 그사업의핵심은아무래도기술력일가능성이높은데, 기술력이란외부에공개를하지않는것이좋을수도있다. 고려청자를만드는도자기기술을한번생각해보자. 도자기기술을가진고려시대장인들은외부에기술이노출되는것을엄격하게금하였고, 그결과고려청자기술은오늘날에조차청자의비취빛색깔을구현하기힘들정도로고려시절장인만의기술이될수있었다. 그런데, 만약이기술을외부에공개하고독점 배타적권리를받는특허와같은제도가그당시에있었다고한다면어떻게되었을까? 아마고려청자기술은더욱발전하여오늘날또다른도자기기술의밑거름이되었을것이다. 그런데특허제도를통해관련사업을발전시키고자하는것은국가의바람이며, 사업자의입장은다를수도있다. 사업자로서는언젠가는자신의기술력이후발주자들에게따라잡힐수있다는가정아래에특허권을획득하여 20년간후발주자들로부터안전하게시장에서의자기지위를유지할것인지, 아니면후발주자들은자신의기술을절대로베낄수없다는가정아래해당기술을비밀로유지하여독점적생산 판매를할것인지를선택해야만한다. 고려청자장인들은후자를선택했던것이다. 그러면본인의고유한기술에대하여특허를내는것이좋을까? 아니면비밀로유지하는것이좋을까? 그것은기술의특성에따라다를수있다. 고려청자처럼절대로후발주자가근접할수없는독보적기술력을가졌다면특허를출원하지않고비밀로유지하는편이더나을것이다. 독보적기술력이없더라도다른측면에서특허출원여부를생각해볼수있 다. 특허출원은누구나할수있는것이지만등록은다른문제다. 후술하겠

104 지만신규성, 진보성, 산업상이용가능성등이입증돼야만특허를받을수있다. 따라서자신의기술이특허를받기에부적합하다면공개를전제로한특허를출원하지않고비밀로유지하는것이오히려사업자에게는더도움이될것이다. 예를들어, 빈대떡을부쳐서파는요리사가있다고치자. 이빈대떡은너무나맛이있고요리사는어떤비법을가지고있다. 그런데이비법이특허를받을수있을까? 앞서언급한대로특허를받으려면신규성, 진보성, 산업상이용가능성의요건을통과하여야만한다. 일단특허를출원하게되면등록여부와관계없이공개가된다. 만약요리사의비법이그요건들을통과하지못하여특허로등록되지못한다면요리사로선별다른혜택도없이자신의비법만공개한꼴이된다. 그렇다면요리사는특허를출원하지않고비법을비밀로간직하면서빈대떡장사를하는편이더나을것이다. 나. 특허를내면내기술이전부공개되나? 특허를내는경우라할지라도자신의기술전부를세상에완전히다공개하는것은누구라도사실꺼려하게된다. 기술을세상에완전히공개한다면, 곧후발주자들이금방기술을따라잡아새로운발명을내놓게될것이고, 결과적으로발명자는시장에서후발주자에게밀리게될수있다. 여기서노하우 (know-how) 라는개념이나온다. 노하우는비밀리에관리되는기술적지식이나경험을말한다. 발명도특허출원이전에는노하우로볼수있으며, 특허출원으로발명이공개되면더이상은노하우에속하지않게된다. 여기서잠깐. 앞서나왔던영업비밀과노하우는어떤차이가있을까. 노하우가운데 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 상요구하는일정요건, 즉비공지성, 경제적유용성, 비밀관리성의요건을충족하면영업비밀로보호를받게되는데이에대해선영업비밀편에서자세하게설명하고자한다

105 발명자는자신의기술전부를공개하기꺼려한다. 하지만특허를내고는싶다. 이때발명자는자신의기술중일부분에대해서만특허를내고, 아주핵심적인부분에대해서는비밀로할수도있다. 가령어떤플라스틱제품을만들때필요한온도가 60 라고한다면, 특허출원명세서에는 로표기를한다. 그러면후발주자들은 40 부터 80 까지온도를전부일일이테스트하여제품의생산조건을알아내야한다. 이때 60 라는생산조건은노하우가되며, 영업비밀이될수도있다. 기술의어떤부분을노하우로감추고어떤부분을특허로출원할지는고도의기술적검토가필요하다. 다. 내가생각해낸것도발명이될수있나? 특허를내기전에일단발명을해야된다. 발명이란생각하는것처럼어려운것이아니다. 엄청난기계를만들어내는것도발명이지만, 사소한생활용품을만들어내는것도발명이다. 볼펜을사용하다가땀에미끄러지는것을방지하기위하여볼펜의손에쥐고쓰는부분에미끄럼방지를위한손잡이를다는것도발명이며, 더간단하게는빨대를휠수있도록하여먹기편하게한것도발명이다. 우리나라특허법상, 발명은세가지종류가있다. 즉, 물건의발명, 방법의발명, 물건을생산하는방법의발명 ( 특허법제2조제3호참조 ) 이있다. 물건의발명이무엇인지는쉽게생각할수있다. 예를들어, 아스피린의발명이물건의발명에해당한다. 물건을생산하는방법의발명은아스피린을만드는방법의발명을생각하면된다. 그런데, 방법의발명은무엇일까? 고층건물을쉽게짓는건축방법이방법의발명에해당한다. 최근등장한방법의발명으로는 BM(Business Method) 발명이있다. BM 발명은영업방법을컴퓨터기술로구현시킨것인데, 각종애플리케이션 ( 앱 ) 의경우 BM 발명을이용하고있다고볼수있다. 가령전자상거래의경우를앱으로만들었을때기존에없던참신한아이디어를더하여새로운유형의서비스를제공한다면 BM 발

106 명이라고볼수있다. 물건의발명과비교할때방법의발명의가장큰차이점은시계열적으로각단계가구현되어야한다는점이다. 쉽게말하여, 밥을먹는방법을발명한다고했을때, 쌀을씻는단계, 밥을짓는단계, 밥을먹는단계, 설거지를하는단계로나눌수있을것이다. 방법의발명은발명을이렇게단계별로쪼개어명세서에기재해야한다. 또한, 발명은구체적인물건을만들어내지않아도된다. 방법의발명이나물건을생산하는방법의발명같은경우는구체적인발명품이존재하지도않겠지만, 물건의발명역시구체적인물건을보여줄필요는없으며설계도등의도면으로도충분히인정받을수있다. 라. 내발명은특허를받을수있을까? 발명을했다고하여모든발명이특허를받는건아니다. 특허법제 29 조제 1 항은산업상이용가능성과신규성을, 제 2 항은진보성을특허요건 15) 으로정하 고있다. (1) 산업상이용가능성이란 산업상이용가능성은여러측면에서검토를해야한다. 발명은일단완성이 되어야하는데, 미완성발명은산업상이용가능성이없으므로특허를받지못 한다. 특히문제가되는발명은미생물, 식물 (GMO) 같은생물의발명이다. 15) 제29조 ( 특허요건 ) 1 산업상이용할수있는발명으로서다음각호의어느하나에해당하는것을제외하고는그발명에대하여특허를받을수있다. 1. 특허출원전에국내또는국외에서공지 ( 公知 ) 되었거나공연 ( 公然 ) 히실시된발명 2. 특허출원전에국내또는국외에서반포된간행물에게재되었거나전기통신회선을통하여공중 ( 公衆 ) 이이용할수있는발명 2 특허출원전에그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진사람이제1항각호의어느하나에해당하는발명에의하여쉽게발명할수있으면그발명에대해서는제1항에도불구하고특허를받을수없다

107 특허는누구에게나공개를하는것을원칙으로하기때문에미생물을국제기탁기관에기탁 ( 보관 ) 해두어야하고기탁이되지않았다면미완성발명으로특허를받을수없다. 또한의약용도발명에있어서도약리효과의실험데이터가명세서에기재되지않았다면미완성발명으로서특허를받을수없다. 발명이완성되었다하더라도산업상이용가능성이없는경우가있다. 의사의수술방법이대표적이다. 의사등임상전문가의판단을필요로하지않는기계적인진단방법이나진단키트는특허의대상이되지만, 의사의수술방법이나임상적판단이요구되는진단방법과같은경우에는공익적차원에서누구나사용가능해야하므로발명자의독점적지위를인정하지않기때문에산업상이용가능성이없다. (2) 신규성이란 신규성이란기존기술과는다른것을의미한다. 특허법제29조제1항의각호는신규성상실을열거하고있다. 즉, 공지되었거나, 공연히실시되었거나, 반포된간행물에게재되었거나, 전기통신회선을통하여공중이이용할수있는발명등은신규성의상실로특허를받을수없다. 공지 라는것은불특정인에게발명이특허출원전에공개가되었다는것을의미하고, 공연히실시되었다 는것은특허출원전에해당발명품을판매한경우를예로들수있다. 반포된간행물의경우 는특허출원전에발명품의카탈로그를제작되었다거나, 대학도서관에학위논문이입고된것을예로들수있다. 전기통신회선 이란간단히말하여인터넷에발명이공개된것을의미한다. 특허출원이전에발명이공개되었다는것은특허를받을수없게만드는사유가된다. 다만본인이발명을공개하고나서특허를받지못하는불합리성을방지하기위해우리나라특허법제30조는발명자에의해서공개된후 1년이내에특허출원을하면신규성상실예외사유로특허를받을수있도록

108 하고있다. 또한발명자의의사에반하여공개된경우에도신규성상실예외사유로인정될수있다. 단, 신규성상실예외사유는국가별 16) 로매우다르기때문에주의가필요하다. 신규성상실의예외라는것은매우엄격하게평가되어야하므로특허출원인의주장을증명할수있는서류를반드시제출해야한다. (3) 진보성이란 특허법제29조제2항에서규정하고있는진보성은 그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진사람이제1항각호의어느하나에해당하는발명에의하여쉽게발명 할수없는발명을의미한다. 진보성은당연히신규성을전제로한다. 가령, 빨간볼펜이기존의기술인데, 파란볼펜을누군가발명했다고했을때, 빨간볼펜과파란볼펜은다르므로신규성은있으나진보성은없을것이다. 진보성이란장애물달리기의허들에비유가될수있는데, 일반인들에게 30cm허들은쉬우나, 50cm허들은어려울것이다. 하지만달리기선수들에게는 50cm의허들은쉬우나, 100cm의허들은어려울것이다. 그발명이속하는기술분야에서통상의지식을가진사람 은달리기선수로볼수있는데, 달리기선수들에게쉽게넘기어려운정도의허들의높이가진보성을의미한다고볼수있다. 진보성에서주의해야할점은사후적고찰의금지이다. 쉽게설명하면콜롬버스의달걀이야기와같다. 콜롬버스가삶은달걀의끝을살짝깨서달걀을세우기전까지는아무도달걀을세우지못했다. 콜롬버스가삶은달걀을세운후에야사람들이달걀을세우는방법을알게된것이다. 일단누군가에의해행해진발명은그이후매우쉽게느껴지게되는데, 이를사후적고찰이라고한다. 따라서발명품에있어진보성의유무 17) 는현재기준이아니라특허출 16) 우리나라, 미국은 1 년, 일본은 6 개월의기간제한이있으며, 유럽은 6 개월의기간제한이있지만학 위논문간행물등은예외사유로인정받지못하고오직국제박람회만인정한다. 17) 진보성의유무를따질때사후적고찰이나상업적성공여부가문제가되는이유는, 특허출원후심

109 원당시의기준에비추어판단되어야한다. 그외에도, 진보성판단에있어고려해야하는점은상업적성공유무와진보성은무관하다는점입니다. 지우개가달린연필은상업적으로엄청난성공을거뒀지만진보성이부정되었던대표적인사례다. 마. 신규성과진보성을어떻게확인할수있나? 일단발명을했다면, 자신의발명이신규성이있는것인지, 즉기존에없던기술인지알아보아야한다. 각나라의특허청은일반인들도쉽게찾아볼수있도록특허검색시스템을제공하고있다. 우리나라에서는키프리스 ( 라는사이트를통하여자신의발명이기존에있던것인지확인해볼수있다. 이러한절차를 선행기술조사 라고하는데, 키프리스에서 선행기술조사 를진행해볼수있다. 특허법은 속지주의 원칙을취한다. 즉, 각나라별로특허를등록하고특허가등록된나라에서만보호받을수있다. 우리나라에서민변씨의발명을우리나라에만특허출원 등록하였다면미국에서는특허침해에대하여아무런보호를받을수없다. 이를방지하기위해선미국에서도특허등록을마쳐야만한다. 그런데, 특허법이속지주의가적용되더라도특허를받을수있는발명은특정국가뿐만아니라전세계적으로신규성과진보성을갖추어야한다. 결국키프리스검색에서선행기술은국내와해외모두를찾아보아야한다. 그외에도구글검색을통하여자신의발명과동일한선행기술이나논문이있었는지를 사를받기까지 1년이상이소요되기때문이다. 가령핸드폰특허의경우, 특허를출원한직후에핸드폰은출시가되어서특허심사를받을때에는이미누구나사용하는쉬운기술이되었으나, 특허등록을위한심사에서진보성은특허출원당시로판단되어야만하기때문이다. 이점은특허무효소송에서도마찬가지다. 특허무효소송에서진보성은소송당시의기술수준에서가아니라출원당시의기술수준에서판단해야만한다

110 추가로조사해보는것이좋다. 자신의발명이선행기술과다른기술이아니라면특허를출원해도등록되지못한다. 결론적으로, 국내에서특허를출원하더라도해외에똑같은기술이이미존재했다면특허등록은거절당하게된다. 진보성이란간단히말해기존의기술보다약간더진화된발명이다. 즉신규성은똑같은발명이라면, 진보성은그것에살을붙인발명이다. 다만진보성의 정도 에대해선일률적으로말할수없다. 개개의발명이속하는기술분야가모두다르며, 각분야에서통상의지식을가진사람의수준도모두다르기때문이다. 따라서진보성의정확한판단을위해서는특허변호사나변리사와같은전문가의도움이필요한경우가많다. 다만대략적인수준에서스스로알아볼수있는방법이있는데, 우선키프리스검색을통하여유사한발명이있는지찾아보고, 그발명에비하여자신의발명이얼마나차별성이있는지비교해보면어느정도틀이잡힌다. 신규성과마찬가지로구글검색을통하여유사발명이있는지관련논문이있는지찾아보아야할것이다. 바. 내발명, 특허출원하려면어떻게하나? 특허출원은가급적특허변호사나변리사와같은전문가의도움을받아일단관련서류를작성해야하는것이시간과노력을절약할수있다. 준비할서류에는특허출원서, 명세서, 도면, 요약서가있는데보통은명세서라고총칭하여부른다. 특허출원서에는특허출원인의성명, 주소, 발명자의성명, 주소 ( 출원인과발명자는다를수있다 ) 등의정보가들어간다. 명세서에는발명의명칭, 도면의간단한설명, 발명의상세한설명, 특허청구범위를기재하게된다. 도면은명세서기재내용의이해를돕기위하여첨부한그림이며, 굳이필요가없다면제출하지않아도된다. 요약서는발명의개요를간단하게적는다

111 이들서류중에서가장중요한것은명세서이며, 그중에서도가장중요한것은특허청구범위다. 명세서에는자신의발명에대한자세한정보를담는다. 앞서설명한노하우에관한부분은생략하고꼭들어가야만하는내용만으로명세서를작성한다. 보통명세서에담은자신의발명에대한상세한설명이특허권의권리범위라고보통착각을하기도하는데, 특허권의권리범위는특허청구범위에의해서정해진다는사실에유의해야한다. 특허청구범위는특허항들로구성되어있으며특허청구항은짧은문장으로쓰여져있으므로, 당연히발명의상세한설명에비하여매우간단하다. 특허는그짧은특허청구범위에글자로기재된내용만권리로인정하며, 발명의상세한설명은특허청구범위를보완해주는기능밖에없다. 따라서, 특허청구범위를얼마나잘작성하느냐가발명이특허로얼마나잘보호받을수있느냐를결정하게된다. 특허등록가능성과특허청구항의권리범위는반비례관계라고할수있다. 특허권리범위를넓게가져가면가져갈수록사후있을지모르는특허침해에대해잘대비할수있지만그만큼특허등록을받기가어렵다. 반대로특허권리범위를좁게가져가면특허등록가능성은높으나, 특허침해에대하여는방어가그만큼어렵다. 특허권의권리범위가너무좁아휴지조각이나다름없는이른바 종이특허 에불과하다면, 특허침해가일어났을때특허권자의권리를거의보호받지못하게된다. 따라서, 특허등록율이높다고광고하는특허사무소를이용하는경우에는특허청구항의권리범위를확인하는것이자신의기술에대한권리의법적보호를위하여무엇보다중요하다. 만일스스로특허등록신청하고자할땐위설명내용을참조해특허청이개설한 지식재산탐구생활 홈페이지를통해기본내용을확인해본후 ( 특허청홈페이지에있는전자출원사이트인특허로를통해출원신청을하면된다

112 사. 특허출원후등록까지는얼마나걸리나? 특허는공개를대가로권리를부여하는것이라는점에대하여는이미설명한바가있다. 공개는특허를출원한후 1년 6개월이경과된임의의시점에이루어진다. 이때공개되는발명을공개특허라고하는데, 공개특허는아직특허등록이된것이아니므로특허권이없다. 그후발명의신규성, 진보성등에대하여특허청의심사가있다. 특허청에서는발명이특허등록을하는데에특허요건상문제가있다면보정을하도록의견제출통지서를보내고, 출원인은의견제출통지서를받은후에의견서및보정서를제출하여특허청구범위를보정할수있다. 보정후특허청구범위에문제가없다면특허청에서는등록결정을한다. 그후등록료를납부하면그때서야특허권이부여가되는데, 특허출원후등록까지는대략 2년정도의시간이소요된다. 발명자에따라서는추가심사비용을들여보다빠른우선심사제도를신청하는경우도있다. 특허심사에서거절이되는경우도있는데, 이때에는특허청에재심사청구를해다시한번심사를받거나, 특허청에거절결정불복심판을청구하여쟁송으로해결을도모할수도있다. 재심사청구에서는특허출원인이청구범위의보정을하는데있어처음심사때보다까다롭게심사하게된다. 거절결정불복심판에서거절결정취소심결을받으면특허청에서다시한번등록심사를받게되며, 만약기각심결을받게되면출원인은항소하여특허법원에서, 그후에는상고하여대법원에서특허등록여부를다투게된다. 특허변호사나변리사는출원과정, 심사시보정과정, 거절결정불복심판과정등에서특허출원인을대리하는역할을한다

113 아. 돈이없는데, 옆집사장님이특허를내준다고할경우 ( 특허공유의문 제점 ) 특허출원에대한설명을보면서눈치가빠른사람은출원인과발명자의용어두가지가있다는점에대하여알아차렸을것이다. 발명자가곧바로특허권자가되는건아니다. 발명을하여특허출원을할수있는권리를 특허를받을수있는권리 라고하는데, 특허를받을수있는권리를가진사람은발명자또는그승계인이다. 승계인이라함은유 무상으로특허를받을수있는권리를이전받은자를의미한다. 발명자가자신의발명에관하여 특허를받을수있는권리 를제3자에게양도하면그제3자는특허출원을할수있다 ( 특허법제33조, 제37조 ). 만약특허등록까지마치게되면제3자가특허권자가된다. 혹은발명자가자신의지분일부를제3자에게주고특허를받을수있는권리를공유한후공동으

114 로특허출원을하고특허등록을마치게되면특허공유권자가된다. 그런데, 특허권의공유는매우신중해야한다. 특허권은무형의재산권으로토지소유권과같은유체재산권과성격이다르다. 우리나라특허법상, 특허권이공유인경우각공유자는다른공유자모두의동의를받아야만지분양도를할수있다. 즉, 특허등록이발명자와투자자두사람의명의로되어있다가두사람사이에분쟁이발생하게될경우발명자는자신의특허를제 3자에게팔고싶어도투자자의동의없이는팔수가없는것이다. 심지어통상실시권이나전용실시권, 즉라이선스계약을제3자와맺는것조차할수가없다 18). 반면투자자는자기자본으로직접사업을할수있다. 결국발명자는굶주리고투자자는특허를가로채는결과가발생할수도있는것이다. 이는발명자가특허등록을이미완료한상태에서투자자에게자신의특허지분을양도하여특허권을공유로설정하는경우에도마찬가지이다. 무형의재산권인특허권의법적성질상공유에있어특수한법의형태가오히려발명자를보호하지못하는문제를발생시키기도한다. 자. 회사에서한발명의특허는누구소유인가? ( 직무발명 ) 회사에서한발명이우선업무상이루어것인지여부가검토되어야한다. 발 명진흥법제 2 조제 2 호는직무발명을 종업원, 법인의임원또는공무원이그 직무에관하여발명한것이성질상사용자 법인또는국가나지방자치단체의 18) 제99조 ( 특허권의이전및공유등 ) 1 특허권은이전할수있다. 2 특허권이공유인경우에는각공유자는다른공유자모두의동의를받아야만그지분을양도하거나그지분을목적으로하는질권을설정할수있다. 3 특허권이공유인경우에는각공유자는계약으로특별히약정한경우를제외하고는다른공유자의동의를받지아니하고그특허발명을자신이실시할수있다. 4 특허권이공유인경우에는각공유자는다른공유자모두의동의를받아야만그특허권에대하여전용실시권을설정하거나통상실시권을허락할수있다

115 업무범위에속하고그발명을하게된행위가종업원등의현재또는과거의직무에속하는발명 이라고정의하고있다. 만약, 회사와전혀무관하게발명을하였는데, 우연히회사에서그발명을알게되고가치를높이평가하여회사에귀속시키려한다면, 직무발명이아닌개인의발명이므로별도의양도계약을맺어야만할것이다. 직무발명을한경우회사와종업원은어떤관계에놓이게될까. 발명진흥법제10조제1항은 직무발명에대하여종업원등이특허, 실용신안등록, 디자인등록을받았거나특허등을받을수있는권리를승계한자가특허등을받으면사용자등은그특허권, 실용신안권, 디자인권에대하여통상실시권 ( 通常實施權 ) 을가진다 고규정하고있다. 통상실시권이란쉽게말해라이선스권리내지는대리점의권리라고생각하면된다. 중소기업인회사는종업원의직무발명에대하여기본적으로통상실시권을가질수있다. 더나아가, 사전에근로계약을통하여특허를받을수있는권리를회사에승계시키기로하였다면, 이경우에는직무발명은종업원이하였더라도결국회사가특허권자가된다. 차. 회사로부터직무발명에대한보상은받을수있나? 직무발명에대하여발명자인종업원은회사에특허권의실시권을준다면일정액의라이선스이익을얻을수있다. 반면특허권자체를회사에주었다면어떤보상을받을수있을까. 발명진흥법제15조제1항은 종업원등은직무발명에대하여특허등을받을수있는권리나특허권등을계약이나근무규정에따라사용자등에게승계하게하거나전용실시권을설정한경우에는정당한보상을받을권리를가진다 고규정하고있다. 그런데종업원의직무발명에대하여어느정도의보상이합리적인보상인것일까? 최근 (2017년 2 월 ) 대법원에서는삼성 초성검색 과관련된직무발명에대하여회사는발명을한직원에게 2천만원을지급하라는판결을내린바있다. 보상금으로매우

116 작은액수였기에직무발명에대한평가절하라는측면에서사회적으로이슈가되었다. 한편으로는실제로상품화되지않았음에도불구하고그특허로인하여경쟁사들이해당기술을사용할수없도록하는효과가있다는점을인정하여직무발명에대한보상금을지급했어야한다는점에서의의가있기도하다 ( 발명진흥법제16조참조 ). 그러나법조문에서보듯이종업원이받을수있었던경제적이익을고려한금액이겨우 2천만원에불과한것인지에대해서는이견이많기도하다. 보상금산정은특허권에기인한독점적이익과그특허권에대한발명자의공헌도를고려해야만한다. 특허권자인회사가발명을위하여자본을투입하고상품화를위하여공장설비를제공한경우, 회사의공헌도를제외한발명자만의공헌도를산정해야할것이다. 또한발명자가여러명인경우에는공동발명자중에서발명자개인의기여도를산정하여야한다. 결국보상금은 사용자의이익액 ( 직무발명에의해사용자가얻을이익의액 ) 발명자보상률 ( 발명에대한사용자및종업원의공헌도 ) 발명자기여율 ( 공동발명자가있을경우그중발명자개인의기여도 ) 의계산식 19) 으로정리될수있다. 예를들어, 사용자이익이 100억원이고발명자보상률이 10% 이며 2명의공동발명자중 50% 의기여율을했다면, 보상금은 5억원정도가될것이다 (100억원 10% 50%). 사용자이익은통상실시가아닌독점 배타적이익을의미하며영업상이익이아닌직무발명자체에의하여얻을이익을의미한다. 발명자보상률은최근우리나라판례를보았을때보통 10 30% 정도를인정하고있다. 만약회사가연구비를지원하고, 연구제반설비등을제공하였다면발명자의공헌도는더작아지게될것이다. 또한, 상품에대한특허자체의가치도고려해야 19) 보상금 = 매출액 실시료율 독점적기여율 발명자공헌도 ( 서울중앙지방법원 선고 2013가합 판결 ) / 보상금 = 사용자매출액 초과매상의비율 ( 해당특허의독점이익의비율 ) 가상실시료율 (1%) 발명자의공헌도 ( 서울고등법원 선고 2012나53644 판결 )

117 한다. 휴대폰의경우수천개의특허중하나의특허의가치는매우미비할 수있으며, 반대로의약은특허하나가전체이익을좌우하므로훨씬더비 중이클것이다 20). 일본의과학자나카무라슈지는일본니치아화학공업의종업원으로일하면서 1993년직무발명으로청색발광다이오드 (LED) 발명을하였고최근노벨물리학상을수상하였다. 그런데, 발명당시회사로부터 2만엔의보상금만받게되자미국대학으로이직하였고, 그후민사소송을통하여 5% 의발명자공헌도를인정받아 6억 800만엔의보상금을받은바있다. 위보상금이큰금액이기는하지만과연정당한보상인지는여전히의문이다. 발명당시청색발광다이오드를개발하는데모두실패를했었고노벨물리학상을받을정도의발명이었다면발명자공헌도를더높게인정했어야하지않을까. 직무발명에대한정당한보상은발명의욕을고취시켜기업의연구 개발 (R&D) 문화에선순환을가져온다는점에서특허법의기본취지인산업발전에이바지할수있도록하는원동력이다. 특히 4차산업혁명시대에기업경쟁력은특허권과같은지식재산권에서출발한다는점에서발명의정당한보상이사회전반에확고하게자리잡는것은국가경쟁력을위하여무엇보다중요할수있다. 또한, 직무발명에대한정당한보상은기업의영업비밀을보호하는안전장치중하나로작용하게되므로, 직무발명에대한정당한보상은무엇보다도기업적차원에서인식의변화가있어야할것이다. 20) 엘지생명과학사건 ( 서울고등법원 선고 2008나 판결 ), 보상률 10%, 공동발명자 5인중전체발명을주도한발명자기여율 30% / 동아제약-한국얀센사건 ( 서울고등법원 선고 2003나52410 판결 ), 보상률 10%, 공동발명자 5인중결정적아이디어제공한발명자기여율 30% / 삼성전자휴대폰사건 ( 서울고등법원 선고 2013나 판결 ), 휴대전화완성품에대한각특허발명의기여도는 2%

118 5. 상표권에대해알아보자 가. 스타트업이름과상표 스타트업에서가장고민되는것중하나가바로사명일것이다. 사람도이름이있고, 집에서키우는반려동물도이름이있는데, 하물며새로시작하는사업체의이름의중요성은이루말할수없을것이다. 소비자들이듣거나부르기편하면서도, 한편으로는좀세련되고멋진이름을어느창업자나갖고싶어할것이다. 그런데, 고민끝에스타트업이름을지었더라도상표등록이안되는경우가있을수있다. 뒤에서설명하겠지만, 상표등록거절이유에해당하는경우에는아무리멋진이름이라하더라도상표등록이불가능하다. 더구나이미스타트업을한참전에시작하여자신의브랜드를주변에알리기시작했는데나중에상표등록을거절당한다면무척이나당혹스러울것이다. 따라서, 스타트업이름을잘짓기위하여작명하는단계에서부터상표등록을염두에두고있어야만한다. 나. 상표란무엇인가 상표 (Brand) 는소나말등의목축에인두질로화인 ( 印 ) 하는노르웨이의고어 Brandr 로부터유래되었으며, 소유권표시의방법으로사용되었다. 오늘날상표는자타상품을식별하기위하여사용하는일체의감각적표현수단을의미한다. 오늘날상표는매우다양하다. 간단한기호로이루어진기호상표, 문자로구 성된문자상표, 기하학적도형으로이루어진도형상표가있으며, 문자나도형 등을결합한결합상표가있다. 또한, 코카콜라병이나켄터키프라이드치킨

119 할아버지모습등의입체상표가있다. 그외에도최근에는냄새, 소리등도상 표로쓰인다. 예를들어어떤영화에서는시작화면에서사자모습과함께 사자울음소리가들리는데, 이것은소리상표에해당한다. 특허권의보호기간은 20 년이나되지만상표권의보호기간은 10 년에불과해 상대적으로짧다. 다만, 10 년마다갱신할수있다는장점이있다. 다. 왜상표가필요한가? 상표는자기의상품과타인의상품을식별할수있도록하며, 더나아가상품의출처를표시하거나상품의품질을보증하기도한다. 이것을각각상표의자타상품의식별기능, 출처표시기능, 품질보증기능이라고한다. 이외에도상표는오늘날브랜드파워로일컬어지는재산적기능과광고선전기능을가지기도한다. 따라서스타트업을하면서자신만의상표를가지는것은미래가치창출을위하여매우중요할수있다. 더구나 4차산업혁명시대에서는선두주자로부터나온특별한아이디어의상업화가다양한후속주자들을나타나게만든다. 그러한후속주자들과선두주자들을차별화할수있는방법이바로상표일것이다. 라. 상표는상호랑다른가? 상표와종종헷갈리는것이상호인데, 상표와상호는본질적으로다르다. 어떻게다를까. 우리가보통접하는가게의간판이바로상호이다. 상호대신상표등록을꼭해야하는이유는무엇일까? 상표등록을마치면상표법에따라국가의보호를받는다. 반면, 상호는상법에따라등기를하여특별시 광역시 시 군내에서상품에관계없이보호를받는다. 마. 상표는어떻게등록하나?

120 상표는각나라의상표법에따라각국심사기관의심사를거친뒤거절이유가없으면등록이된다. 1857년프랑스에서상표법이처음만들어진이래, 세계각국에서상표법제도가시행되었다. 현재각나라에등록된상표는해당등록국가에서만보호가되며, 다른나라에서자신의상표를보호하기위해서는마드리드의정서나파리협약에의하여국제출원을하여등록을해야한다. 상표출원대리인으로특허변호사나변리사를통하여상표를출원하면특허청에서심사를하게된다 ( 본인스스로상표출원을하고자하는경우에는위특허출원에관한부분을참고하기바란다 ). 심사후거절이유가없으면등록결정이나오며, 등록료를납부하면 10년간보호를받는다. 특허등록은 2 년상당의긴시간이걸리는데에비하여상표등록은 6개월이내로짧은편이다. 바. 상표의등록결정거절이유 상표등록을하기위해서는거절이유가없어야한다. 거절이유중대표적인것이보통명칭상표, 기술적상표, 현저한지리적명칭, 간단하고흔히있는표장으로된상표등이있다. 이러한상표들은상표등록을할수없으며출원해도심사과정에서거절된다. 이에대해보다자세하게살펴보자. 보통명칭상표란일반인들이보편적으로사용하는단어만으로이뤄진상표를의미한다. 일상생활에서일반적으로사용하는명칭은누구나자유롭게사용할필요가있으므로특정인에게독점적이고배타적인권리를인정하는것은공익에반하여상표등록을받을수없다. 다만보통명칭상표에는예전에는상표였다가식별력이희석화되어현재보통명칭으로된상품들도있다. 예를들어, 아스피린, 지프 (Jeep), 초코파이등은처음에는특정회사의상표이었을

121 지모르나현재에는두통약이나지프차, 초코파이과자류를의미한다. 보통명칭상표와유사한개념으로관용상표가있다. 관용상표란예를들어정종과같이특정종류의상품에관하여동업자들에의하여관용적으로사용되는상표를의미한다. 기술적상표는상품의산지 ( 産地 ) 품질 원재료 효능 용도 수량 형상 가격 생산방법 가공방법 사용방법또는시기등만을표장으로쓴상표를의미한다. 특히상품의성질을직접적으로기술한상표를 성질표시상표 라고한다. 예를들어, 대구 ( 사과 ), 한산 ( 모시 ), 영광 ( 굴비 ) 와같이산지를표시하거나, 특선, 일품, 원조, 명품과같이품질을표시하거나, 울 (wool), 실크 (silk) 와같이원재료를표시하거나, 속편한내과와같이효능을표시하는등의방법으로상품의성질을직접나타내는상표이다. 이러한성질표시상표는식별력이약하여상표등록을받을수없다. 다만, 상품의성질을암시적으로기술하는경우에는상표등록을받을수있다. 다음으로사람들이시도는많이하지만등록할수없는상표가현저한지리적명칭을이용한상표다. 현저한지리적명칭이란국가명, 국내 외의수도명, 대도시명, 유명관광지등일반인들이잘아는지명을의미한다. 이러한현저한지리적명칭은식별력이약하여상표등록을받을수없다. 그런데, 현저한지리적명칭 이란매우추상적일수밖에없는용어인데, 어느정도가되어야과연 현저한 것일까. 예를들어조선시대에는뉴욕, 파리, 보스톤등을일반인들이전혀몰랐을것이다. 그런데요샌해외여행을많이가게되면서몽마르뜨 (Mont-Martre) 같은생소한지역조차사람들이잘아는지역이되었다. 그결과, 몽마르뜨김밥집, 몽마르뜨스튜디오, 몽마르뜨언덕등등몽마르뜨명칭만으로된상표는등록이거절되었다. 그럼사람들이얼마나잘알고있어야현저한지리적명칭이될까. 최근특

122 허법원의판결은우리나라사람들중대략 30% 가알지못하면현저한지리적명칭으로보지않았다. 서울의 ' 사리원 ' 불고기음식점을운영하는 A씨는대전의 ' 사리원면옥 ' 냉면음식점을운영하는상표권자 B씨를상대로상표등록무효소송을했다. B씨가등록한상표때문에 A씨는상표침해가되니, B 씨의상표가무효라고주장한것이다. 사리원은황해북도의도청소재지라고한다. A씨와 B씨는각각사리원지역에대하여설문조사를했다. A씨가북한사리원지역에대하여 40대이상 500명을대상으로설문조사한결과, 사리원이지명임을알고있다는사람은 26.8% 에불과했다. B씨가 20 79세 1000명을대상으로설문조사한결과, 지명임을알고있다는사람은 16.5%, 황해도지역의지명임을알고있다는사람도 3.3% 에불과했다. 특허법원재판부에서는이정도의인지도만으로는상표를무효로볼수없다고판단했다. 아직대법원판결이남아있으나, 현저한 기준을가늠해볼수있는잣대는될수있을것이다. 간단하고흔히있는표장만으로된상표란어떤것일까. 영어알파벳 2 3 글 자로만이루어진상표같은것을의미한다. 예를들어, OZ 와같은상표가있 을수있는데, 이러한상표는식별력이약하여상표등록을받을수없다. 그런데, 우리주변에서가끔이러한짧은영단어상표를찾아볼수가있다. 가령 K2와같은상표가있다. 이것은어떻게상표등록이된것일까. 상표법제33조제1항에는사용에의한식별력취득요건이있다. 기술적표장, 현저한지리적명칭과같이식별력이없는상표라하더라도상표등록출원전에사용한결과수요자간에특정상품의출처표시로현저하게인식되어있는경우에는사후적으로식별력을취득한것으로보아해당특정상품에한하여상표등록을허용하고있다. 성질표시상표나현저한지리적명칭상표는사용에의한식별력을취득하는 경우외에는등록이불가능할까. 상표법제 33 조제 1 항의조문들을자세히살

123 펴보면... 표시한표장만으로된상표 라고되어있다. 즉, 성질표시상표, 현 저한지리적명칭상표라하더라도기호, 도형등의다른상표와결합된형 태로된결합상표의경우에는등록이될수있다. 심사과정에서는출원된상표가다른기존의등록상표와비교하여유사한지를판단하여식별력이있으면등록결정을한다. 상표의유사란, 동종의상품에사용되는두개의상표를외관 칭호 관념등을전체적 객관적 이격적으로관찰할때일반인이나거래자가상표에대하여느끼는객관적인식을기준으로그상품의출처에대한오인 혼동의우려가있을정도로유사한것인지를판단한다. 특히결합상표에있어서는전체관찰을원칙으로하되, 결합상표의각구성부분이분리해관찰할수있을경우엔각구성부분을분리해상표의유사여부를판단하게된다. 즉, 결합상표중에서성질표시상표나현저한지리적명칭상표부분이아닌기호나도형부분을분리하여관찰한결과식별력이있다고인정되면상표등록을받을수있다. 6. 디자인권에대해알아보자 가. 디자인이란무엇인가 디자인보호법에서는디자인과글자체를보호하고있다. 디자인이란물품 ( 물품의부분및글자체 21) 를포함 ) 의형상, 모양, 색채또는이들을결합한것으로서시각을통하여미감을일으키게하는것을말한다 ( 디자인보호법제2조제 1호 ). 나. 디자인권을왜보호하나 디자인보호법은디자인권자를보호하고더나아가디자인의창작을장려하여 21) 글자체는디자인보호법에의하여, 글자체프로그램은저작권법에의하여보호받는다

124 산업발전에이바지함을목적으로한다. 특허법의입법취지와마찬가지로, 디자인권자의보호와산업발전의도모두가지를동시에추구하고있다. 디자인권이란디자인권자에게업으로서등록디자인또는이와유사한디자인을실시할권리를독점적으로부여하는권리다. 다. 디자인권등록은어떻게하나 디자인은디자인권출원이후심사를거쳐공업상이용가능성, 신규성, 창작비용이성의요건을만족하면디자인보호법에따라디자인권으로등록을할수있다 ( 디자인보호법제33조참조 ). 디자인권의존속기간은등록후 15년이다. 7. 실용신안권에대해알아보자 실용신안권은특허발명과비교 22) 하여물건의간단한고안 ( 자연법칙을이용한기술적사상의창작 ) 혹은기존발명의비교적간단한개량에대한고안에대하여주어지는권리다 ( 실용신압법제2조제1호 ). 물건의발명외에도방법의발명이나물건을생산하는방법의발명까지보호하는특허법과는달리, 실용신안법은물건만을보호대상으로한다. 권리의보호기간도등록일로부터 10년으로특허권에비하여짧다. 8. 저작권에대해알아보자 가. 저작권은무엇인가? 오늘날의저작권개념은어문저작물, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건 22) 특허법제 2 조제 1 호. 발명 이란자연법칙을이용한기술적사상의창작으로서고도 ( 度 ) 한것을말 한다

125 축저작물, 사진저작물, 영상저작물등다양한저작물에대하여저작자의정신적노력에대한 자연권 으로서저작물에관한배타적인권리를의미한다. 궁극적으로는문화및관련산업발전을도모하기위한공리주의적관점에서저작자에게저작권이라는배타적인권리를부여해준것이기도하다. 저작권법은 저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지함을목적으로 하고있다. 저작권법에서보호하는권리는저작권 ( 저작자의권리 ) 과저작인접권 ( 저작자에인접하는권리 ) 두가지이다. 앞서살펴본다른지식재산권과마찬가지로, 저작권법역시저작자의권리를보호하면서, 동시에문화및관련산업발전을추구하고있다. 따라서저작자만을무조건보호하는것이아니라, 일정부분에서는저작자의권리를제한하여다른사람들이저작물을자유로이이용할수있도록하고있으며, 저작권법이란결국이두가지를조화를시키기위한법이라고할수있다. 나. 저작물이란무엇을말하나? 저작물이란 인간의사상또는감정을표현한창작물 을의미하는데 ( 저작권법 제 2 조제 1 호 ), 여기에서몇가지중요한점이도출된다. 먼저저작물이란 인간의사상또는감정 을표현해야한다. 그러므로최근이 슈가되었던, 오랑우탄이사진기로자신을찍은사진은저작물성이인정되지 않는다. 다음으로저작물이란 사상또는감정 즉, 아이디어가아닌사상또는감정을 표현 한것을의미한다. 이것은매우중요한데, 저작권은오직저작물인경우에만보호가되며, 단순한아이디어는보호가되지않는다. 이것을 아이디어와표현의이분법원칙 이라고한다. 아이디어를보호하지않고표현만을보

126 호하는이유는저작권법의목적이저작자의보호뿐아니라문화및관련산 업의발전을추구하기때문이다. 아이디어를보호하다보면사람들의표현에 큰제약을가져올수밖에없고결과적으로문화발전을저해하게된다. 가사표현이라하더라도어떠한아이디어를표현하는데실질적으로한가지방법만있거나하나이상의방법이가능하다고하더라도기술적인또는개념적인제약때문에표현방법에한계가있는경우에는그러한표현은문화발전을저해하게되므로저작권법의보호대상이되지않는다. 이것을 합체의원칙 (merger doctrine) 또는 필수장면 (Scenes a faire) 의원칙 이라고한다. 가령 로미오와줄리엣 에서숙적인두가문과양가의자식들간의비극적사랑과같은내용은뻔한스토리라고말을한다. 소설의사건전개과정, 등장인물의교차등과같은플롯은문언적표현이아닌비문언적표현에해당하므로, 아이디어가아닌표현이다. 하지만이른바뻔한스토리는합체의원칙에해당하여저작권법의보호대상이될수없다. 마지막으로, 저작물은 창작물 을의미한다. 창작물은창작성을갖추어야하는데, 창작성은남의것을베끼지아니하고독자적으로작성한것이라는점에서 독자적작성 을의미한다. 또한창작성이란완전한의미의독창성은아니라하더라도저작물작성자의자신의독자적인사상또는감정의표현을담고있어야하므로, 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현, 즉저작물작성자의 창조적개성 이드러나지않는표현을담고있는것은창작물이아니다. 결론적으로창작성이란 독자적작성 + 창조적개성 을의미한다. 누가하더라도같거나비슷할수밖에없는표현은 표현의선택의폭 이좁기때문에창조적개성이없어서창작물이아니며, 그래서저작물성도없다. 종종사회적으로이슈가되곤하는영화와소설의표절문제는저작권침해 가아니라는결론이나오곤하는데, 그이유는아이디어는유사하나표현에 있어서차이가있기때문이며, 혹은합체의원칙에해당될수도있고, 혹은

127 선택의폭이좁아창작성이없기때문일수있다. 다. 여러사람이만든작품의경우저작자는누구인가? 저작자는 저작물을창작한자 를의미한다. 저작권자는저작자또는저작자로부터저작재산권을승계받은자이다. 그런데, 여러사람이저작물에관여했다면저작자가누구인지애매해질수있다. 창작의힌트나테마또는소재를제공한자라할지라도저작물의창작행위에실질적으로관여하지않았다면저작자라고할수없다. 국회의원 A의자서전집필을전문적인작가 B가도와주는경우, A 본인이단지관련된사실과생각정도만을제공해주는정도에그쳤다면 B가저작자가되며, 만약 A가저작권으로보호되는정도에이를만큼상세하게집필의방향이나표현을지시하는정도까지개입하였다면직접적인집필자인 B와함께공동저작자가될수도있을것이다. 최근우리나라에서유명연예인이자신의그림을전문적인화가에게맡겨서그린사건이있었는데, 마찬가지의관점에서검토해볼수있을것이다. 창작의주문자는어떨까. 창작에대한자세한기획이나구상을전달하고중간검토등을통하여계속적으로창작에관여한다면, 주문자도저작자가될수있다. 하지만이와같은경우는매우예외적인것으로, 보통은하청을받아직접창작하는사람이저작자가될것이다. 주문자는하청계약을통하여저작재산권을양도하기로하는약정을맺은정도의의미로이해해야한다. 우리나라저작권법상, 저작권은창작한때부터발생하며어떠한절차나형식을필요로하지않는다. 별도의등록도필요없다. 따라서창작행위가공개적으로이루어지지않는경우에는누가저작자인지입증하기가쉽지않다. 따라서저작권법에서는저작자에대한추정규정을두고있다 ( 저작권법제8조 ). 반대증거를제시하여추정을번복하지않는한, 저작물에저작자로표시된자가저작자가된다. 예를들어위의사례에서, 국회의원 A가자서전의저작

128 자로표시가된이상실제집필자인 B 가자신이집필했다는증거를제시하기 전에는 A 가저작자로추정이된다는의미이다. 만약 B 가저작자로밝혀진다 면, A 는저작재산권을양도받은자로볼수있다. 공동저작물이란결합저작물에대비되는개념으로서, 2인이상이공동으로창작한저작물로각자의이바지한부분을분리하여이용할수없는저작물을의미하며, 공동저작자사이에서공동창작의의사를필요로한다 ( 저작권법제2 조제21호 ). 가령음악저작물인가요는가사와악곡을분리하여이용할수있으므로공동저작물이아닌결합저작물이되지만, 웹툰의경우글작가와그림작가가하나의만화를만들기위해공동창작의의사를가지고각자맡은부분의창작을함으로써주제, 스토리와연출방법, 그림등을유기적으로결합해각기여분을분리할수없는저작물이되었다면공동저작물이된다. 공동저작물인지결합저작물인지여부는저작물의이용형태에크게영향을미치므로중요하다. 공동저작물의저작인격권은저작자전원의합의에의해서만행사할수있으며, 저작재산권은저작재산권자전원의합의에의해서만행사할수있다 ( 저작권법제15조 ). 저작재산권은공동저작자중최후의사망자로부터사후 70년간존속하게된다 ( 저작권법제48조 ). 라. 회사에서만든저작물의저작자는누구인가? 회사에서만든저작물은업무상저작물이다. 업무상저작물이란 법인 단체그밖의사용자 ( 이하 " 법인등 " 이라한다 ) 의기획하에법인등의업무에종사하는자가업무상작성하는저작물 을의미한다 ( 저작권법제2조제31호 ). 법인등 에는개인사업자, 법인사업자, 국가및지방자치단체가포함된다. 법인등의기획하에만들어져야하므로, 회사와무관하게직원이개인적으로작성한저작물은업무상저작물이아니다. 특허청공무원이특허청의기획하에특허에관한책을집필하였다면업무상저작물이지만, 특허청의기획없이개인적으로특허에관한책을집필하였다면개인의저작물이되는것이다

129 업무상저작물이라하더라도, 저작자는회사일수도, 개인일수도있다. 회사직원이업무상저작물을만든경우계약또는근무규칙등에직원이저작자라고정하였다면저작자는개인이된다. 하지만달리정해진게없을때에는회사명의로공표가되는경우에한하여회사가저작자가된다 ( 저작권법제9 조 ). 특허청공무원이특허청의기획하에특허에관한책을집필하였더라도, 저자가특허청이아닌공무원개인의이름으로기재되어있다면저작자는국가가아니라공무원개인이다. 마. 저작권은소유권과무엇이다른가? 저작권은무형의지식재산권으로, 유체재산에대하여규정한소유권과는법적성격이다르다. 양도계약을통하여저작물의소유권을양도하더라도저작권은소유권과다른별도의권리이므로여전히저작자에게남아있게된다. 가령, 어떤유명인 A의편지를현재 B라는사람이소유하고있을때, B가그편지의글을인용하여 A에관한책을집필한경우, B는 A의편지글에대한저작권이없으므로저작권침해가될수있다. 소유권과저작권의차이에의하여가장문제되는경우가미술저작물이다. 어느화가가자신의작품을타인에게양도하였을때, 그것은작품의소유권을양도한것을의미한다. 타인에게는소유권이넘어갔더라도, 저작권은여전히화가에게남는다. 만약타인이화가의작품이마음에들지않아작품일부분의채색을변형하였다면저작권침해가될수있다는의미이다. 저작권중에는전시권이란것이있다. 미술저작물을전시할수있는권리는오직저작자에게만있으므로 ( 저작권법제19조 ), 소유권자는미술저작물전시를할때마다일일이저작자에게허락을받아야한다. 이러한불편함을해소하기위하여, 저작권법은별도의규정을통하여소유권자도미술저작물의전시를할수있도록하였다 ( 저작권법제35조 ). 또한미술저작물전시의홍보를위하여소유

130 권자는저작물의해설이나소개를목적으로하는팜플렛을제작할수있도록 하고있다. 바. 저작권의구체적인내용은무엇인가? 저작권에는저작인격권과저작재산권이있다. 저작인격권은일신전속적권리로서저작자가생존할때에만존재하며, 저작인격권은저작자의사후에는저작인격권의침해가저작자의명예훼손이되는경우에한하여금지된다. 반면에저작재산권은양도할수있는권리로저작자의사후 70년간존속한다. (1) 저작인격권이란 저작인격권은다시공표권, 성명표시권, 동일성유지권으로구분된다. 공표권은저작자가원하는때저작물을세상에공표할수있는권리이며 ( 저작권법제11조 ), 성명표시권은저작물이저작자의창작임을알리기위해저작자이름을저작물에표시할권리이다. ( 저작권법제12조 ), 동일성유지권은다른사람이저작자의허락없이무단으로저작물을변형시키지못하도록하는권리이다 ( 저작권법제13조 ). 앞서설명한바와같이저작권법은저작권자의권리와문화및관련산업발 전의양측면을모두고려하여조화를이루고자하는법이다. 그러므로저작 인격권이라하더라도일정부분저작권의제한을규정하고있다. 예를들어성명표시권은저작물의성질이나이용목적및형태등에비추어부득이한경우에는성명표시를하지않도록제한할수있으며, 동일성유지권은본질적인내용의변경이아닌한학교교육목적상부득이한경우제한할수있다. 최근에는, 인터넷음원판매사이트에서음원미리듣기를제공하는것에대하여 그밖에저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추

131 어부득이하다고인정되는범위 내에서의변경이므로동일성유지권침해가 아니라는판례가있었다. (2) 저작재산권이란 저작재산권에는복제권, 공연권, 공중송신권, 전시권, 배포권, 대여권, 2 차적 저작물작성권이있다. 복제권이란저작물을스스로복제하거나복제하도록허락또는금지할수있는권리를의미한다. 여기에서복제란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것 을말한다. 복제는책이나그림을복사기로복제하는것뿐만아니라컴퓨터에서일시적으로저장하는것도포함하는광범위한개념이다. 가령, USB 메모리로부터다른 USB 메모리로데이터를이동할때, 잠시컴퓨터를경유하게되는데, 이러한일시적저장도복제에포함된다. 다만, 저작물의이용이저작권을침해하지않는한, 컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을그컴퓨터에일시적으로복제하는것은저작권자의허락없이도가능하다 ( 저작권법제35조의 2 참조 ). 건축저작물의경우에는건축설계도면을그대로복제하는것뿐만아니라, 설계도면대로건축물을만드는것역시복제에해당한다 ( 저작권법제2조제22호참조 ). 개개의저작물을게시한인터넷사이트를연결하는인터넷링크의경우에는웹위치정보내지경로를나타낸것에불과하여유형물에고정하거나유형물로다시제작하는것에해당하지않으므로복제에해당하지는않는다. 다만저작권법침해는아니더라도형법상저작권법침해의방조행위로처벌받을가능성은있으나, 최근대법원은침해행위의실행자체를용이하다고할수없다는이유로방조행위가아니라고판단한바있다 ( 대법원 선고 2012도13748 판결 ). 최근모가수가인터넷링크로만된 DVD를판매하였는데, 링크자체는아무리복제를하여

132 도링크자체에저작물성이인정되지않는한저작권침해에는해당되지않 는다고할것이다. 공연권은저작물을스스로공연하거나공연하도록허락또는금지할수있는권리를의미하고, 여기에서공연이란 저작물또는실연 음반 방송을상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는것을말하며, 동일인의점유에속하는연결된장소안에서이루어지는송신 ( 전송을제외한다 ) 을포함 하는개념이다. 가수가공연장에서공연하는것뿐만아니라, 음반을재생하는것도공연에해당한다. 간접점유도점유라고보아야하므로, 예를들어백화점이라는한건물안에있다면저작권법상동일인의점유라고보아야할것이다. 다만, 서로다른건물에서각건물에설치된스피커를통하여음악등이송신이되었다면방송에해당한다. 법개념상어려운것이전송을제외한송신인데여기에서 전송 이란 공중송신중공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함 하는개념 ( 저작권법제2조제10호참조 ) 이다. 예를들어, 호텔에서각객실에제공하는 VOD 서비스는전송에해당한다. 공중송신권은저작물을공중송신하거나하도록허락또는금지할수있는권리를의미하며, 여기에서공중송신이란 저작물, 실연 음반 방송또는데이터베이스 ( 이하 " 저작물등 " 이라한다 ) 를공중이수신하거나접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것 을말한다. 공중송신권에는방송권, 전송권, 디지털음원송신권이있다. 일반인들의경우가장침해가능성이높은저작권은전송권이다. 인터넷에타인의저작물을허락없이올리는경우복제권과전송권을침해하게된다. 인터넷링크의경우전송의뢰를하도록지시또는의뢰의준비에해당할뿐이어서, 전송권침해는되지않는다. 그외인터넷사이트에게시하는썸네일이미지, 즉원래의그림을축소하여게시한이미지의경우, 저작인격권중동일성유지권

133 에대하여정당한인용으로보아침해가아니며, 저작재산권중복제권의침 해에해당하지않는다. 또한썸네일이미지에링크를걸어놓았더라도전송권 침해에해당하지않는다고할것이다. 전시권은미술저작물등의원본이나그복제물을전시하거나, 전시하도록허락또는금지할수있는권리를의미한다. 미술저작물의소유권자는저작재산권즉전시권이없지만, 앞서설명한바와같이저작권법은별도의규정 ( 저작권법제35조 ) 을통하여저작자의허락없이도소유권자가미술저작물의전시를할수있도록하고있다. 배포권은저작물의원본이나그복제물을배포하거나배포를허락또는금지할수있는권리를의미한다. 그런데, 배포권에는권리소진의원칙이라는예외가존재하는데, 한번판매한물건은배포권이소멸되어다시그물건을판매하더라도배포권침해는되지않는다는것이다. 배포권이문제되는것은이른바 진정상품의병행수입 의경우인데, 저작권법은국내에서만적용되므로권리소진의원칙역시국내에만적용될수있다고본다면, 저작자에게국내수입행위를허락받지않고외국에서진정상품을구입하여국내에되파는이른바 진정상품의병행수입 행위는배포권침해가될수있다. 그런데, 저작권법제124조 ( 침해로보는행위 ) 제1항제1호에서는 수입시에대한민국내에서만들어졌더라면저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로될물건을대한민국내에서배포할목적으로수입하는행위 를저작권침해행위로간주하고있다. 위조문은해적판등불법복제물의수입을처벌하기위한입법자의의사가반영된규정이므로, 이와달리불법복제물이아닌진정상품을수입하는것은허용된다고보아야할것이다. 그러므로결론적으로, 진정상품역시권리소진의원칙 ( 국제소진설 ) 이적용되어배포권침해가아니다. 배포권에서문제가되는다른경우는컴퓨터프로그램저작물인데, 보통컴퓨터프로그램의경우에는포장지에 포장지를뜯으면약관에동의하는것으로간주한다 는내용의이용약관이기재되어있다. 그약관을살펴보면컴퓨터프

134 로그램저작물을타인에게양도할수없다는조항이들어있다. 컴퓨터프로그램을사는행위는양도계약이아닌라이선스계약이며, 컴퓨터프로그램의구매자는소유권을취득하는것이아니라단지이용권을취득하는것으로보아야한다. 저작권법학자에따라서는권리소진원칙의예외로보기도하며, 예외가아니라단순라이선스계약이므로배포권과관련된문제가아니라고보기도한다. 대여권은상업용음반에대하여권리소진원칙의예외로서별도로규정된권리이다. 상업용음반의경우배포권이소멸되었다고본다면저작권자의허락없이도구매자는상업용음반을불특정다수인에게빌려주면서영리를취할수있을것이다. 그렇게된다면저작권자는오히려저작물로얻을수있는수익이줄어들게되는문제가있다. 저작권법은저작권자의이익을보호하기위하여배포권외에대여권을별도로규정하고있으며, 상업용음반은한번판매가되어배포권은사라졌더라도대여권은여전히남게되어만일구매자가상업용음반을제3자에게빌려준다면대여권침해가될수있다. 그런데, 상업용음반이아닌일반서적은대여권이존재하지않으므로, 동네책방이서적을빌려주는것은저작권법위반이아니다. 출판권은저작권법의초기에나타난권리다. 현대에있어서출판권이란저작 재산권인복제권, 배포권을의미하지만, 편리를위하여저작권법제 63 조에서 특례로별도로규정되어있다. (3) 2 차적저작물과관련된문제 2차적저작물이란것은 원저작물을번역 편곡 변형 각색 영상제작그밖의방법으로작성한창작물 을의미한다. 원저작물을변형하여새로운작품을만들었더라도, 그새로운작품에원저작물과다른저작자만의창조적개성이부여되면별도의저작권이생성되며이것을 2차적저작물이라고한다. 그러므로

135 2차적저작물에는두가지저작권이공존하게된다. 바로원저작자의저작권과 2차적저작물저작자의저작권이다. 만일 2차적저작물에대하여이용을하려면, 원저작자의허락과 2차적저작물저작자의허락모두가필요하다. 그런데, 2차적저작물은저작인격권중동일성유지권과관련이있다. 원저작물에실질적변형을가한다는의미는원저작물의동일성유지권을침해하는행위이기때문이다. 그러므로, 2차적저작물을작성하기에앞서 2차적저작물저작자는원저작자의허락을받아야한다 ( 가수들이리메이크곡을발표할때도원곡저작자의동의를받는경우와비슷하다 ). 저작권법은 2차적저작물작성권과동일성유지권의조화를위하여, 저작재산권양도계약에서 2차적저작물작성권도양도한다는특약이없다면양도되지않는것으로추정하고있다. 저작물에대하여하청계약을하는경우, 저작물을제작하여저작재산권을양도받는계약으로보아야한다. 하청업체는원저작물의저작자가된다. 원청업체는하청업체의저작권중저작재산권을양도받게된다. 하청업체에는그대로저작인격권이남아있게되는것이다. 그런데, 원청업체는하청업체의원저작물을가공하고변형하여 2차적저작물을작성할가능성이높다. 따라서하청계약서에서는원청업체가저작재산권을모두가진다는조항외에별도로 2차적저작물작성권도양도되었음을명시하는것이좋다. 저작인격권은관련규정자체에서제한규정을두고있는데반하여, 저작재산권은별도의규정을두어제한을하고있다. 그런데저작재산권의예외규정이광범위하게적용되면역으로저작권자의이익을부당하게침해할가능성이높아지므로다시예외의예외규정을단서로붙여서저작재산권의예외규정을엄격하게적용하고있다. 가령, 저작권법제23조에서는재판절차등에서의복제를허용하면서도복제의부수및형태가과도하여저작재산권자의이익을부당하게침해하는경우에는복제할수없음을규정하고있다. 동법제24조에서는정치적연설에대하여저작권자인해당정치가의허락없이도이용할수있도록하면서도편집하는경우에는허락이필요하도록제한을두고있다

136 (4) 저작재산권의예외규정 저작재산권의예외규정은저작권법제23조 ( 재판절차등에서의복제 ), 제24 조 ( 정치적연설등의이용 ), 제24조의2( 공공저작물의자유이용 ), 제25조 ( 학교교육목적등에의이용 ), 제26조 ( 시사보도를위한이용 ), 제27조 ( 시사적인기사및논설의복제등 ), 제28조 ( 공표된저작물의인용 ), 제29조 ( 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ), 제30조 ( 사적이용을위한복제 ), 제31조 ( 도서관등에서의복제등 ), 제32조 ( 시험문제로서의복제 ), 제33조 ( 시각장애인등을위한복제등 ), 제33조의2( 청각장애인등을위한복제등 ), 제34조 ( 방송사업자의일시적녹음 녹화 ), 제35조 ( 미술저작물등의전시또는복제 ), 제35조의 3( 저작물의공정한이용 ) 등이있다. 이중에서일반사람들이종종접하게되는문제에한해몇가지만살펴보고자한다. 먼저, 개인이사적인이용을위한복제를하는경우가종종있다. 그런데, 저작권법제30조에따르면복제는개인의복사기에서만해야하고공중이이용하는복사기를통해서는금지가된다. 개인이어떤책을복사할때영리가아닌, 사적인이용을목적으로복사를하더라도공중이이용하는복사가게를통하여복사를하는것은법규정상저작권침해에해당한다. 다음으로는학교에서교육목적상저작물을이용해야하는경우가있다. 발표자료를만든다거나시험문제를출제해야하는등의경우다. 학교에서는저작권법제25조에의하여선생님, 교수, 학생들이수업의목적에필요한범위내에서교과서및교재, 수업자료로이용할수있도록규정하고있다. 우리가자주가는카페나대형마트에서종종음악을틀어주는데, 이런음악은 괜찮은것일까. 이경우는공연권침해가될수있다. 공연권은저작재산권자 의권리이며, 저작재산권자가아닌자는저작재산권자의허락을받아야만공

137 연할수가있다. 만약영리를목적으로하지않는경우, 즉아무런대가를받지않고공연하는경우에는저작권자의허락이필요없다. 여기에서 영리 라는것은상법상영리의개념보다포괄적인개념이다. 대가로돈을받는다면무조건영리라고보아야한다. 그러나, 대가가없더라도상업용음반이라면공연할수없다. 상업용음반은판매용음반외에, 개인이자신의상업을위하여별개의각음원을모아서만든 DVD도해당이된다. 위와같이특정행위에대하여저작재산권의예외를규정한것외저작권법에는일반적행위에대하여포괄적으로규정된조항이있다. 저작권법제28 조와제35조의3인데, 한미FTA 결과미국의 Fair Use 에관한판례법이우리나라에도도입되어저작물에대한공정한이용의범위가보다확대되었다. 제 35조의3에해당하는대표적예로는 패러디 제작이있다. 사. 저작권도등록할수있나? 우리나라에서저작권은등록여부와상관없이저작물을창작한순간에발생한다. 즉, 저작권은무방식주의로서별도의등록을요구하지않는다. 그런데, 저작물이란것은비공개적으로창작이되는경우가대부분이기때문에자신이저작자임을증명하기가쉽지않다. 그래서저작권법제53조는등록제도를두어등록한자를저작자로추정하도록하고있다. 또한, 등록제도를통하여거래안전을위해제3자에게대항하기위한대항력을가지게하였다. 아. 저작인접권은무엇인가? 저작인접권이란저작자외, 실연자, 음반제작자및방송사업자에게부여되는 저작권에인접한권리를말한다. 실연자란 저작물을연기 무용 연주 가창 구연 낭독그밖의예능적방법으로

138 표현하거나저작물이아닌것을이와유사한방법으로표현하는실연하는자를말하며, 실연을지휘, 연출또는감독하는자를포함 하는개념이다 ( 저작권법제2조제4호참조 ). 저작권법은저작인접권에대하여제64조내지제 90조에서실연자의성명표시권 동일성유지권 복제권 배포권 대여권 공연권 방송권 전송권, 음반제작자의복제권 배포권 대여권 전송권, 방송사업자의복제권 동시중계방송권 공연권및저작인접권의양도 행사등의권리를보호하고있다. 자. 퍼블리시티권도저작권에속하나? 퍼블리시티권 (the right of publicity) 은우리나라법률에서명문으로규정하고있는권리는아니며, 일반적으로는사람의초상, 성명등그사람자체를가리키는것 (identity) 을광고, 상품등에상업적으로이용하여경제적이익을얻을수있는권리 를말한다. 미국에서는퍼블리시티권이론이판례법으로확고한위치를가지게되었으나, 우리나라의경우일부 1심법원에서퍼블리시티권을긍정한판결 23) 도있으나일반적으로는부정하고있는입장 24) 이다. 법원판결 25) 중일부를소개하면, 우리나라에서도최근연예, 스포츠산업및광고산업의급격한발달로유명인의성명이나초상등을광고에이용하게됨으로써그에따른분쟁이적지않게일어나고있으므로이를규율하기위하여, 퍼블리시티권이라는새로운개념을인정할필요성은인정된다고할것이나, 성문법주의를취하고있는우리나라에서법률, 조약등실정법이나확립된관습법등의근거없이필요성이있다는사정만으로물권과유사한독적 배타적재산권인퍼블리시티권을인정하기는어렵다고할것이며, 퍼블리시티권의성립요건, 양도 상속성, 보호대상과존속기간, 침해가있는경우구 23) 서울동부지방법원 선고 2006 가합 6780 판결, 서울중앙지방법원 선고 2005 가합 판결, 서울중앙지방법원 선고 2004 가단 판결, 선고 2013 가합 판결등. 24) 서울고등법원 선고 2000 나 판결, 서울서부지방법원 선고 2013 가합 판결, 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결등. 25) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결

139 제수단등을구체적으로규정하는법률적인근거가마련되어야만비로소원고들이주장하는바와같은퍼블리시티권을인정할수있다고할것이다 고하였다. 그러므로현재로서는퍼블리시티권에대한권리주장은불확실하며, 민법상초상권주장이보다확실할것으로보인다. 하지만, 퍼블리시티권은성명, 초상, 사진, 음성, 캐릭터등을포함한보다넓은개념이므로언젠가는입법화를통하여제도를개선할필요는분명히있다. 차. 캐릭터도저작권에속하나? 퍼블리시티권과유사한것이캐릭터저작물의저작권이다. 캐릭터란만화, TV, 영화, 신문, 잡지, 소설, 연극등대중이접하는매체를통하여등장하는인물, 동물, 물건의특징, 성격, 생김새, 명칭, 도안, 특이한동작, 더나아가작가나배우가특수한성격을부여하여묘사한인물등을일컫는개념이다. 일본의경우, 캐릭터는등장인물의용모를포함한 표현 이아니라그 인격 이라고할수있는추상적개념이어서저작권법의보호대상인표현이아니라비보호영역에속하는아이디어에불과하므로캐릭터의독자적저작물성에대하여부정하는입장이대다수견해이다. 우리나라의경우에는대법원판례상 시각적표현에작성자의창조적개성이드러나있으면원저작물과별개로저작권법에의하여보호되는저작물이될수있다 면서긍정하고있다 ( 대법원 선고 2007다63409 판결 ). 엄밀히말하면시각적캐릭터의경우미술저작물또는영상저작물로, 어문적캐릭터의경우에는어문저작물로보아야할것이다. 한편, 드라마의캐릭터에대해서는우리나라에서도캐릭터저작물성을인정하고있지않다. 겨울연가, 대장금, 주몽등에나오는특별한캐릭터들에대하여 영화나드라마의캐릭터는자신만의독특한외양을가진배우의실연에의하여표현되며, 등장인물의용모, 행동거지, 명칭, 성격, 목소리, 말투, 상황이나대사등을모두합한총체적인아이덴티티 (identity) 를말하는것이어서,

140 시각적요소가모두창작에의하여만들어지는만화나만화영화의캐릭터보다는소설, 희곡등어문저작물의캐릭터에가깝다고할것 인데, 따라서, 드라마의등장인물로부터위와같은속성을배제한채그명칭이나복장, 사용하는소품만을따로떼어낸캐릭터가원래의저작물로부터독립하여별도로저작권에의하여보호된다고는보기어렵다 라고하여드라마캐릭터의저작물성을부정하였다 ( 서울고등법원 선고 2009나4116 판결 ). 9. 부정경쟁방지법이란? 가. 부정경쟁방지법의두가지기능 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 부정경쟁방지법 ) 은두가지기능이있다. 먼저지식재산권법인상표법등으로는보호할수없는영역을보완하는기능과, 신지식재산권인영업비밀을보호하는기능이있다. 여기서는지식재산권법의보완기능에대하여만살펴보기로한다. 나. 등록되지않은지식재산권의보호 앞서설명한바와같이특허권, 상표권등의산업지식재산권은모두등록을요건으로보호가된다. 저작권의경우에는등록을요건으로하지는않지만거래안전상제3자에게대항하기위해서는등록을필요로한다. 부정경쟁방지법은지식재산권이등록되지않은경우에주로적용된다. 부정경쟁방지법은특히상표법을보완하고있다. 부정경쟁방지법의상표법보 완기능은주로제 2 조제 1 호가. 목부터아. 목에해당한다. 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호가. 목과나. 목은상품주체혼동행위와영업주체혼 동행위, 즉 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장,

141 그밖에타인의상품임을표시한표지와동일하거나유사한것 을사용하는등의행위에대하여규정하고있다. 이규정은타인의영업상의신용을모용 ( 이름등을몰래사용하는것 ) 하는것을규제해공정한경쟁질서를형성하고유지하는것을목적으로한다. 국내에널리인식된 타인의상표등에대한것이므로주지성이요구된다. 주지성의정도는국내전역의모든사람들이아닌, 국내일정한지역적범위안에서거래자또는수요자들사이에알려진정도를의미한다. 예를들어, 네이버 사이트에불법적으로뜨는배너광고와같은경우가이에해당한다 ( 대법원 선고 2009도12238 판결 ). 부정경쟁방지법제2조제1호다. 목은저명상표희석행위, 즉 정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것 을사용하는등의행위에대하여규정하고있다. 다. 목에서말하는 국내에널리인식된 상표라는의미는저명성을뜻하는데, 저명성이란당해상품이나영업의수요자나거래자뿐만아니라일반소비자들의압도적다수에까지당해상품등표지가특정인의상품등표지로서널리알려지게되었을뿐만아니라일종의양질감까지화체된경우를의미한다. 예를들어, viagra.co.kr과같은사이트를개설하여생칡즙판매등의영업을한행위는 비아그라 라는상품의식별력을손상시키는행위라고볼수있다 ( 대법원 선고 2002 다13782 판결 ). 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호라. 목과마. 목은원산지허위표시및출처지 등오인야기행위에대한규정이며, 바. 목은품질오인등야기행위에대한규 정이다. 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호사. 목은해외유명업체와라이선스계약을맺 고국내판매를대리했던대리인이었던자가국내에해외유명업체가상표

142 등록을하지않은것을기화로상표등록을먼저한후에동일, 유사한상품 에대하여그상표를사용하는행위를규정하고있다. 부정경쟁방지법제 2 조제 1 호아. 목은유명업체의상품과관련된인터넷주 소를선점하는부정행위에대하여규정하고있다. 부정경쟁방지법제2조제1호자. 목은데드카피를금지하는규정이다. 타인이제작한상품의형태 ( 형상 모양 색채 광택또는이들을결합한것을말하며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함 ) 를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위에대하여부정경쟁행위로보고있다. 부정경쟁방지법중에서최근에가장이슈가되는조항은제2조제1호차. 목이다. 기존부정경쟁방지법은주로상표법에대하여보완하는기능을하였으나, 에제2조제1호차목. 이신설이된이후에는모든지식재산권법에대하여보완하는기능을갖추게되었다. 저작권법제35조의3과같은일반조항으로서 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등 을무단으로사용하는것을금지하는규정으로, 특허법, 상표법, 저작권법등모든지식재산권법에포괄적으로적용될수있다. 예를들어, 음식점의주문형태나서비스형태, 가게인테리어등은상표로등록될성질의것이아니고, 아이디어의영역이므로저작권법의보호영역에도속하지않는다. 또한외부에노출되는것이므로영업비밀로놓을수도없다. 기존에는마땅히적용할근거조문이없었으나, 차. 목이신설된이후에는이규정을적용하여부정경쟁행위로부터보호할수있게되었다. 부정경쟁방지법제 2 조 1 호가. 목내지사. 목과자. 목은형사처벌도가능하 며, 아. 목과차목. 의경우에는민사적제재만가능하다

143 10. 영업비밀을보호하려면어떻게해야하나? 가. 영업비밀이란무엇인가? 부정경쟁방지법제2조제2호에서영업비밀이란 공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는것으로서, 합리적인노력에의하여비밀로유지된생산방법, 판매방법, 그밖에영업활동에유용한기술상또는경영상의정보 라고규정하고있다. 기술중에서특허등록이되지않은노하우와같은기술상정보에서부터원재료의원가및순이익과같은경영상정보도모두포함한다. 또한, 영업비밀침해행위라함은영업비밀을부정하게취득, 사용, 공개하는행위를말한다. 나. 어떤것이영업비밀에해당하나? 영업비밀에해당하기위해서는비공지성, 경제적유용성, 비밀관리성이라는 세가지요건을충족하여야한다. 비공지성이란공공연히알려져있지아니할것을의미하며, 경제적유용성이란독립된경제적가치를가질것을뜻한다. 비밀관리성이란합리적노력에의하여비밀로유지될것을의미한다. 만약영업비밀의요건중에서비밀관리성의요건이충족되지않는다면, 영업비밀침해는아니더라도형법상업무상배임에는해당될수있다. 비공지성, 즉공연히알려져있지아니하다는의미는그정보가간행물등의매체에실리는등특정다수인에게알려져있지않기때문에보유자를통하지아니하고는그정보를통상입수할수없는것을말하고 ( 대법원 선고 2002다60610 판결 ), 보유자가비밀로관리하고있다고하더라도당해정보의내용이이미일반적으로알려져있을때에는공지된것으로보아야한다

144 경제적유용성, 즉독립된경제적가치를가진다는의미는그정보의보유자가그정보의사용을통해경쟁자에대하여경쟁상의이익을얻을수있거나또는그정보의취득이나개발을위해상당한비용이나노력이필요하다는것을말한다 ( 대법원 선고 2007도6772 판결 ). 비밀관리성, 즉상당한노력에의하여비밀로유지된다는의미는그정보가비밀이라고인식될수있는표시를하거나고지를하고, 그정보에접근할수있는대상자나접근방법을제한하거나그정보에접근한자에게비밀준수의무를부과하는등객관적으로그정보가비밀로유지 관리되고있다는사실이인식가능한상태인것을의미한다 ( 대법원 선고 2012도 3317 판결 ). 다. 영업비밀침해를어떻게예방할수있나? 영업비밀이문제된경우는주로회사임직원의퇴직이나이직으로영업비밀이 유출되는사건, 협력업체를통하여영업비밀이유출되는사건이대부분이다. 임직원의퇴직이나이직과관련하여영업비밀이문제되는경우를예방하기위하여근로자의전직이나겸업을금지하는약정을사전에맺기도하는데, 근로자의직업선택의자유등기본권침해문제와관련하여논란의여지는있다. 다만실무상퇴직시부터 1년정도의짧은기간동안만금지하는약정의경우에는유효하다고보아야하며, 장기간의금지약정은무효로보아야한다. 또한, 근로자의영업비밀에관한비밀유지를위하여, 연구개발을하는경우근로계약서상에비밀유지의무를명시하여야하고퇴직시비밀유지에대한서약서를받는것이좋다. 협력업체와관련하여영업비밀이문제되는경우를예방하기위하여계약서 등에서비밀준수의무규정을반드시기재하여야한다. 계약관계에있는경우

145 영업비밀에관해선부정경쟁방지법제2조제3호라. 목내지바. 목에서규정하고있다. 계약을하기전에는신의칙에의하여비밀준수의무가부과되기도하지만양해각서 (MOU) 를통하여비밀준수의무를규정해놓는것이안전하다. 계약종료가된후에도영업비밀을보호하기위해서는계약서상에비밀준수의무가계약이종료된후에도지속됨을분명하게명시해주어야한다. 공동연구개발을하는협력업체의경우사전에공유될정보중영업비밀에관한비밀유지계약을작성하는것이좋다. 원청과하청업체의경우연구개발의결과물인영업비밀에대하여권리를이전하는것인지 ( 소유권양도계약 ), 단순한실시허락인지 ( 라이선스계약 ) 명확하게규정하는것이좋다. 마지막으로, 직무발명에대하여정당한보상을하고인센티브를명확하게규 정하여, 임 직원들이외부에영업비밀을유출하지않으면서도회사에대하여 만족할수있는근로환경을조성해주는것이바람직하다

146 제 6 장직원을채용할때이것만은알아두자 이주한변호사 1. 직원과의관계, 왜중요한가? 창업은반짝이는아이디어로가능하지만, 창업의성공과회사의영속은결국인재에달려있다고해도과언이아니다. 그렇기에대부분의회사홈페이지첫화면에는해당회사가원하는인재상을나열하고, 인재경영, 인재우선등을말하며인재영입에열을올리고있는것이다. 스타트업도다르지않다. 아니오히려 1인이다수의역할을해야하고소수직원들의단합이중요한스타트업에서어떠한직원을고용할것인가의문제는일정규모이상의회사에서보다더욱중요할수도있다. 또한창업이후계속된퀀텀점프를하기위해서는적합한인물들의결합이중요하다. 이들을영입하기위해서회사의비전과목적을공유하며주인의식을가지도록하는것이중요하지만, 회사의주인이라고느끼지못하는자들에게주인의식만강조할순없기에, 지분의제공및권한의분배와같은과감한계약조건을제시하는것역시중요하다. 또한회사초창기부터함께했던직원들이회사가발전해감에따라결합하는경력직등과의불평등으로인하여소외감, 박탈감을느끼지않도록이들에게적절한대우와보상을해주는것역시잊지말아야할것이다. 2. 근로계약서는꼭써야하나? 사용자와근로자간의사용종속계약인근로계약은서면근로계약서가없이구두합의만있더라도성립한다. 다만사용자와근로자간에발생할수있는다양한문제들을예방하기위해서는서면으로그내용을명확히할필요성이있기에근로기준법제17조 26) 는근로조건의명시 서면교부의무를규정하고이

147 를위반할경우 500 만원이하의벌금에처하도록규정하고있다. 그러므로 당사자간의합의또는근로자의거부표시가있더라도위의내용이포함된 근로계약서작성을생략할수는없다. 그럼근로계약서에명시하여교부하여야하는구체적인내용을예시를통하 여살펴보고자한다. 표준근로계약서로검색하면다양한유형의표준근로계약 서를확인할수있다. 가. 임금 26) 제17조 ( 근로조건의명시 ) 1 사용자는근로계약을체결할때에근로자에게다음각호의사항을명시하여야한다. 근로계약체결후다음각호의사항을변경하는경우에도또한같다. 1. 임금 2. 소정근로시간 3. 제55조에따른휴일 4. 제60조에따른연차유급휴가 5. 그밖에대통령령으로정하는근로조건 2 사용자는제1항제1호와관련한임금의구성항목 계산방법 지급방법및제2호부터제4호까지의사항이명시된서면을근로자에게교부하여야한다. 다만, 본문에따른사항이단체협약또는취업규칙의변경등대통령령으로정하는사유로인하여변경되는경우에는근로자의요구가있으면그근로자에게교부하여야한다

148 1. 임금은기본급, 연장수당, 상여금등으로구성된다. 2. 기본급은월 3,000,000원으로매월 25일 을 이요구하는은행계좌로입금한다. 기간의만료일로부터 30일내에일방의계약종료통지가없는한계약은자동으로연장되며, 연장이후는내부규정에따라조정절차가있을수있다. 3. 연장수당은시급 10,000원으로기본급과함께지급한다. 4. 상여금은 갑 의성과에따라연초에규모를정하여지급될수있으며, 지급시점상재직중이고전년도에재직한구성원을대상으로월할계산하여지급한다. 다만 갑 이정한내부기준에따라기간의적용을달리할수있다. 연간기본급여계약시별도의기준으로성과급및상여금등의계약을체결한경우내부기준에따라서상여금적용대상에서제외한다. 5. 본규정이정한것외에별도의지급규정을제정할수있다. 나. 소정근로시간 1. 1주간의근무일은월요일부터금요일까지 5일이고, 이경우매주토요일은무급휴무일이다. 2. 근무시간은오전 9시부터저녁 6시까지 1일 8시간, 1주간 40시간이다. 다만근무시간은업무또는기타사정에따라변경될수있으며, 1주 12시간을한도로근무시간이연장될수있다. 3. 휴게시간은 1일 1시간이며, 통상오후 12시부터 1시까지이다. 구성원이개인상황에따라휴게시간을변경할수있다. 다. 휴일및휴가

149 1. 휴일은주휴일과근로자의날을기본으로하며기타약정휴일의경우회사규정에따른다. 2. 휴가는연차휴가, 경조휴가, 모성보호휴가, 기타휴가, 청원휴가, 대체휴가등이있으며내부에서정한규정에따른다. 3. 휴가전구성원은 갑 이정한절차를따라진행하여업무에차질이없도록한다. 라. 업무장소및업무의내용 1. 을 의근무장소는 갑 이지정하는사업장내로한다. 2. 을 의담당업무는계약서검토및소송업무진행등법무책임자로서의역할이다. 갑 은필요에따라 을 과협의한후, 인사명령에의해 을 의업무장소와업무내용을변경할수있다. 바. 계약기간 근로계약기간은구성원의입사일 (OOOO 년 O 월 O 일 ) 을초일로하여시작하고, 을 의사직원제출에따른 갑 의수리일또는기타퇴직의효력이발생하는 날까지로한다. 3. 퇴직금을근로자에게매달일정금액으로미리지급할수있나? 스타트업경영자는계속근로기간 1 년에대하여 30 일분이상의평균임금을 퇴직금으로퇴직근로자에게지급할수있는제도를설정해야한다 ( 근로자퇴 직급여보장법제 8 호제 1 항 ). 근로자의근속연수가길수록일시에지급해야

150 하는퇴직금이액수가커지므로, 부담감을느낀사용자는근로자와합의후월급에일정액의퇴직금을포함하여지급하는경우가있다. 일부중소기업은간혹근로자에게연봉속에퇴직금이포함되어있다고슬쩍이야기를하고근로자가그제안을받아들이게하는경우도있다. 이를퇴직금분할약정이라고하는데, 퇴직금은근로자가근로계약을종료하는시점에발생하는채권으로, 이와같은사정이발생하지않았음에도불구하고미리월급에퇴직금을포함하여지급하는것은원칙적으로무효라는것이우리대법원의판례이다. 따라서사용자가근로자에게퇴직금이월급에포함되어있다고말하였고, 근로자가이를받아들였다고하더라도근로자는퇴직시사용자를상대로퇴직금을청구할권리가있고, 실제실무상이런유형의분쟁이자주발생하므로유의하여야할것이다. 하지만사용자가월급과명백히구분하여퇴직금을분할하여지급하였고사용자와근로자사이에퇴직금분할약정이존재하는경우에는사업자는근로자에게이중으로퇴직금을지급하여야하는지가문제될수있다. 이경우앞서설명한것과같이퇴직금발생사유가발생하지않았으므로퇴직금분할약정은무효이나, 기존에근로자가수령한퇴직금은법률상원인없이수령한금원이므로사용자는해당금액에대하여부당이득반환을청구할수있다. 이때사용자가근로자에대하여가지는부당이득청구권과근로자의퇴직금청구권을상계할수있는지가문제되는데, 우리법원은퇴직금은근로자의임금채권과같은성질을가지므로사용자는자신이근로자에대하여가지는채권으로써근로자의임금채권을상계하지못하는것이원칙이지만, 사용자가상계의금액과방법을예고하는등근로자의경제생활의안정을해할염려가없다면상계할수있다고보고있다. 다만, 이경우에도근로자의생활보장을위해서근로자가가지고있는퇴직금채권의 2분의 1을초과하여상계할수없으므로, 사용자는월급에퇴직금을포함하여지급하였다고하더라도퇴직금

151 의 2 분의 1 을초과하는금액은지급하여야한다. 4. 영업비밀로보호받기위해서는어떠한조치를하여야하나? 27) 스타트업의경우반짝이는소수의아이디어 ( 영업비밀 ) 로창업한후이를활용 하여회사가운영되므로영업비밀을잘관리하여외부에알려지지않게하는 노력이중요하다. 실무적으로는스타트업이나중소기업의경우기술개발만치중하고영업비밀보호를위한충분한시스템을구축하지못하여영업비밀이유출되는경우비밀관리성을인정받지못하여해당유출자에게책임을묻기어려운경우가대부분이다. 이와같은현실적여건을고려하여영업비밀을과거 상당한 노력으로관리할것에서 합리적인 노력으로관리하였다면영업비밀로보호받을수있다고개정하였지만 합리적인 노력으로관리하였다고인정받기위해서는아래와같은조치를취하여야할것이다. 1 직원입사시비밀유지서약서를받고정기적으로영업비밀에관한교육 을실시하고, 특별히중요한영업비밀에관해서는관련임직원에게해당영 업비밀에대해별도로비밀유지서약서를받는등의노력을하여야한다. 2 회사의정보를영업비밀정보와일반정보로분류하고, 영업비밀정보도그중요성에따라다시분류한다. 그리고영업비밀정보에대외비또는비밀등급을표시하는등해당정보가비밀관리대상임을임직원들에게알려야한다. 3 회사내에영업비밀을관리하는부서를두거나관리책임자를두고, 영업비 27) 영업비밀보호에대해서는제 1 장에서도제 6 장에서도설명하고있지만, 영업비밀과관련하여각단계별 로주의하여야할사항이다르기때문에일부중복된내용이있음에도불구하고본장에서도영업비밀 에관한내용을설명하고자한다

152 밀관리대장등영업비밀관리서류를만들어야한다. 또한직위나업무에 따라영업비밀정보에접근할수있는권한을제한하는등접근등급을달리 하여관리한다. 4 영업비밀은접근이제한된곳에보관하고잠금장치등을한후접근을통제하며, 컴퓨터나서버에영업비밀을보관하는경우에는전용저장장치또는전용폴더에보관하고, 관리자를통하여접근하거나부여받은비밀번호로통하여영업비밀에접근할수있도록하여야한다. 5 보안프로그램을통하여영업비밀을관리하고, 영업비밀을복사하거나전 송하는것을제한할뿐만아니라, 부득이하게이를복사 전송할경우에는파 일을암호화하여야한다. 6 직원퇴사시퇴사후준수할비밀유지서약서를받고영업비밀에관한 자료를모두반환받은후영업비밀을보유하고있지않다는확인서를받아야 한다. 이상과같은방법으로영업비밀을관리하여영업비밀유출자에게책임을물을수있다고하더라도, 영업비밀유출로인하여회사는이미상당한타격을입었을것인바, 향후책임을묻는것보다영업비밀이유출되지않도록관리하는것이가장중요하다고할것이다. 한편우리법원은영업비밀로유지, 관리되었다고하기위해서는직원들에게단순히영업비밀준수서약을받는것만으로는부족하고, 적어도정보가저장되어있는매체에그정보가비밀이라고인식될수있도록표시하여야하며, 직원들에게해당정보가영업비밀임을고지하고, 정보의누설을막는보안시스템과매체의속성에맞는적절한보관책임자를두어야하며, 그정보에접근할수있는대상자나접근방법을제한하는조치를취하여야한다고판단

153 하고있다. 설령비밀관리성이인정되지않아영업비밀침해가인정되지않는다고하더라도해당정보가회사의상당한노력과투자에의해제작된성과물인경우, 해당정보를유출한자에게성과도용행위의책임을물어손해배상을받을수있다. 부정경쟁방지법제2조제1호차목은부정경쟁행위에대한보충적, 일반적규정으로, 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 를부정경쟁행위로보고있다. 어느정도의투자나노력이투입되어야만상당한투자나노력이라고할수있는것인가에대해서는아직구체적인기준이없지만, 경제적 시간적인투자뿐만아니라정신적 육체적인노력등도함께고려되기에이에대한입증을한다면형사고소등은할수없지만민사적으로손해배상청구를하여손해를보전받을수있다. 5. 경업금지약정이왜필요한가? 영업비밀준수약정의일부인경업금지약정은근로자가경쟁업체에취업을하거나스스로경쟁업체를설립, 운영하는등의행위를하지않을것을내용으로한다. 우리법원은경업금지약정의유효성에관하여직업활동의자유를직접적으로제한할우려가있고, 퇴직후전업금지는근로자의생계와직접적으로관련되기때문에그효력을엄격하게판단하고있기는하지만 1-2년의범위내에서는유효하다고판단하는경향이있다. 최근급속히진화하고있는 IT분야에서근로자들의이직이급증하면서이에따른기업의영업비밀유출방지필요에서기업들은소속인력들의퇴직이후경쟁사로전직또는경업을제한하는경업금지약정을체결해오고있다. 하지만근로자의입장에서는그동안에습득한업무상의지식이나경험, 기술로퇴

154 직후의생활을영위하기에, 같은분야의자영업을운영하지않겠다거나퇴사 후 2 년내에경쟁사에입사하지않겠다는내용의경업금지약정이유효한것 이지가문제가된다. 이에대하여우리법원은 경업금지약정이존재하더라도그약정이헌법상보장된근로자의직업선택의자유와근로권등을과도하게제한하거나자유로운경쟁을지나치게제한하는경우에는선량한풍속기타사회질서에반하는법률행위로서무효라고봐야한다 며 경업금지약정의유효성판단은보호할가치있는사용자의이익, 근로자의퇴직전지위, 경업제한의기간및지역, 대상직종, 근로자에대한대상의제공유무, 근로자의퇴직경위, 공공의이익및기타사정등을종합적으로고려하여야한다 라고판결하고있다. 즉근로자에대한어떠한반대급부없이광범위하게경업금지를약정하거나, 해당근로자가퇴직전에비밀정보를관리하거나고위직으로근무한자가아님에도불구하고경업금지의기간및지역, 대상직종을넓게약정하는계약은헌법상의권리인근로자의직업선택의자유를제한하는약정으로무효가될여지가있다. 다만, 사용자의이익역시고려대상이기에퇴직후근로자의경업이중요한영업비밀의누설을동반하는등사용자에게현저하게배신적인경우또는사용자와근로자가경업금지의기간및지역, 그리고직종을제한하여경업금지약정을체결한경우에는경업금지에대한대가조치가없더라도사용자를구제하여야할필요가있으므로그약정은유효한것으로볼수있다. 6. 직원들에대한개인정보관리도중요하다. 개인정보란살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등 을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아 볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함한다 )

155 를말한다 ( 개인정보보호법제 2 조제 1 호 ). 해당정보만으로또는쉽게결합할 수있는다른정보로한사람이특정된다면그정보는개인정보로보아야할 것이다. 우리법원은성명, 주민등록번호뿐만아니라이메일주소및아이디, 비밀번호 도가상공간에서행위자의인격을표상한다고할것이므로개인에관한정보 로서당해개인을알아볼수있는개인정보에해당한다고판단하였다. 이와같은개인정보는수집및취급에각별한주의가필요한데, 고객들에대 한개인정보보호와관련된문제는나중에살펴보도록하고, 여기서는직원들 에대한개인정보보호에대해서만논의하고자한다. 스타트업을비롯한대부분의회사들은직원에대한개인정보를수집 보관하고있다. 개인정보를수집하고보관할필요성은충분히인정되지만, 직원들에대한개인정보는별도의인사파일등을통해보관하고유출되지않도록신경을써야한다. 특히주민번호에대한관리는각별히주의하여야하고보관의필요성이있다면암호화등의방법으로관리하여야할것이다. 특히직원들이회사를그만둔경우에는영업비밀유출등필요한경우에대비하기위한최소한의정보를별도로보관하는이외나머지필요하지않은정보는즉시폐기하여야할것이며, 최소한의정보를보관하는것에대해서는서면으로해당직원의동의를구하는것이바람직하다. 7. 해고시이것만은유의하자 근로관계의종료사유로는근로자의의사나동의에의하여이루어지는퇴직, 근로자의의사에반하여사용자의일방적의사에의하여이루어지는해고, 근 로자사망, 사용자파산등근로자나사용자의의사와관계없이이루어지는자

156 동소멸이있다. 근로자의의사나동의에의하여이뤄지는퇴직의경우문제가될수있는부분은회사에서사직서를수리하지않은경우, 회사가대체인력을구할시간적여유없이즉시퇴직하는경우또는근로자의진정한의사에의한퇴직동의가아닌경우등을상정해볼수있다. 근로계약기간의약정이없는근로자는언제든지사직의통고를할수있기때문에, 회사가사직서를수리하지않더라도회사가그통고를받은날로부터 1월이경과하면퇴직의효력이생긴다 ( 민법제660조제2항 ). 다만, 사직의효력이발생하지전무단결근을한경우에는회사는계약위반으로손해배상청구를할수있다. 다만, 회사의권고사직요청에대해근로자가이를수용하여당사자간의합의로근로자가사직서를제출하여권고사직이되었지만, 추후근로자가자신의진정한의사에기하여사직서를제출한것은아니라고다툴경우, 회사가근로자의사직서제출행위가진정한의사가아님을알았거나알수있었을경우에는무효가될수있다. 예를들어사용자가사직의의사없는근로자로하여금어쩔수없이사직서를작성케하여그중일부만을선별수리하여이들을의원면직처리한것은정당한이유나정당한절차를거치지아니한해고조치로서당연무효에해당한다. 사용자의일방적의사에의하여이루어지는해고는엄격한요건하에서만허용된다. 사용자는근로자를정당한이유없이해고하지못하고, 이때정당한이유란사회통념상고용계약을계속시킬수없을정도로근로자에게책임있는사유가있다든가, 부득이한경영상의필요가있는경우를말한다. 모든해고에있어서사용자는적어도 30 일전에근로자에게예고를하여야

157 하고, 그렇지않을경우 30 일분이상의통상임금을지급하여야한다. 이를위 반하면 2 년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금에처해질수있다. 정당한이유가인정되는해고의유형은질병, 업무능력의상실등과같은일신상사유에의한통상해고, 학력 경력의사칭 은폐, 이력서허위기재, 무단결근등불성실근무, 동료또는상사에대한폭력행사등행태상사유에의한징계해고가있다. 징계해고의경우유형별구체적사유에있어서도정당한이유의유무등여러가지사정을종합적으로고려하여개별적으로판단하여야한다. 이와같은정당한이유가있는경우에도해고의절차는단체협약이나취업규칙등에규정된해고절차를준수해야한다. 그렇지않을경우징계사유가인정되는여부에관계없이절차에있어서의정의에반하는처사로무효가될수있다

158 제 8 장분쟁이발생한경우어떻게하지? 권오훈변호사 1. 분쟁의종류 상대방과의분쟁은여러종류가있지만크게금전적분쟁과비금전적분쟁으로나눌수있다. 현실적으로많은분쟁들이돈과관련되어있다고할수있는데, 대표적인분쟁이돈을갚지않는이른바채무불이행이다. 채무불이행이란상대방이나에게무언가 ( 그중에서도특히돈 ) 을지급해야할약속인채무를지키지않는것을말한다. 특히스타트업에서빈번하게발생하는분쟁은저작권또는상표권등지적재산권관련된분쟁이다. 새롭고독창적인아이디어가생명인스타트업사업에서저작권에대한분쟁이발생하여패배하기라도한다면사업그자체에치명적인손해가발생할수도있다. 이장에서는폰트침해사례를예를들어폰트제작업체가저작권침해통보를했을경우의대응방안을살펴보고자한다. 또한, 상대방이잘못된납품을했을경우또는그반대의경우이다. 소비자에게제품을판매하는스타트업의경우여러가지여건상직접제조공장을운영하지못하는경우가많다. 만약자사가공급한제품에일부불량이발생했을경우이를수령한나의고객이나에게불만을제기할수도있다. 그러므로만약내가주문제작을의뢰한물건에불량이발생했을경우어떻게대처해야하는지알아보자. 2. 분쟁해결의흐름 사업이원활하게진행될때는잘드러나지않던문제들이분쟁이발생하게

159 되면수면에떠오르는경우가많다. 그러나막상분쟁을해결하고자할때는어떻게접근해야하는지막막할수있다. 분쟁의종결은결국소송이지만, 현실적으로법으로모든것을해결하지못하는경우도많다. 법원의판결은시간과비용이많이드는지난한과정이므로, 분쟁에따라서는판결보다당사자간원활한합의가이로운경우도많다. 당사자간분쟁이발생했을경우어떤절차를거쳐야하는지개괄적인흐름을살펴보도록하자

160 3. 내용증명이란? 내용증명은주로채권자가채무자에대해상대방의채무의내용, 채무에따른돈을지급할날 ( 이행기 ) 이도래했음, 이에채무의이행을청구한다는내용을작성하여보낸다. 하지만내용증명을보내는것만으로소멸시효가중단되지않으며, 내용증명은민법상 최고 에해당하는것으로서, 채권자가최고이후 6 개월내에소송, 독촉절차등을진행하거나압류, 가압류, 가처분조치등을하게되면소멸시효가중단되는효력이있다. 그러므로내용증명은소송을진행하기전단계에활용할수있는중요한수단중하나이다. 위에서말한 내용증명 이란등기취급을전제로우체국창구또는정보통신망을통하여발송인이수취인에게어떤내용의문서를언제발송하였다는사실을우체국이증명하는특수취급제도를말한다. 한편 배달증명 이란등기취급을전제로우편물의배달일자및수취인을배달우체국에서증명하여발송인에게통지하는특수취급제도를말한다. 즉, 내용증명은발송자가발송일자에내용증명서에기재된내용을수취인에게발송하였음을증명해주는제도이고, 배달증명은내용증명증서를수취인이받았음을증명해주는제도라고할수있다. 내용증명우편은서식이정해져있는데, 내용문서의원본및등본은 행정업무의효율적운영에관한규정 제7조제6항에따른용지 (210mm 297mm의규격 ) 를사용하여작성하되, 등본은내용문서의원본을복사한것이어야한다. 또한내용증명우편물의내용문서원본, 그등본및우편물의봉투에기재하는발송인및수취인의성명 주소는같아야한다. 내용증명을작성할때에는주의해야할점이있는데, 내용증명서상단또는 하단에보내는사람과받는사람의주소와성명을써야하고, 작성된내용증 명서는 3 부가필요하다 (1 부는원본으로사용되고, 1 부는발송자에게교부하

161 고, 나머지 1부는우체국이보관하는용도로사용한다 ). 만약, 수취인이여러명일경우에는각수취인별로보내야한다는점을유의해야한다. 예를들면, 甲이 A와 B에게같은내용으로내용증명을보내야한다면, A와 B에게내용증명우편을따로보내야한다. 한편, 내용증명우편을받았다하더라도, 위에서본것처럼내용증명우편은 법률상 최고 에불과하기때문에, 이를받은사람은답변을반드시해야할 의무가생기는것은아니다. 내용증명발송이분쟁을해결하는최종적인수단은아니지만, 내용증명을발송함으로써채무자는지금문제되는분쟁이어떤내용인지서로명확히하고, 나아가채권자가그러한분쟁에대해채무자에게알려줬다는사실을증명할수있다. 그러므로분쟁이발생했거나발생할우려가있을경우에는내용증명을발송하여유리한고지를선점할수있다는장점이있다. 4. 분쟁의빠른해결 - 독촉절차 만약계약서나확인서등명백한증거가있을경우에는지급명령을신청하여재판없이강제집행을할수도있는데, 지급명령신청을통해분쟁을해결하는과정을독촉절차라고한다 ( 독촉절차는금전상의채권만가능하다 ). 다만, 채무자가지급명령에대해이의를제기한다면독촉절차는종료되며민사소송절차로전환되므로서울중앙지방법원처럼사건이많은경우에는오히려시간이더걸릴수도있으므로이를고려해야한다. 독촉절차에서가장먼저해야할일은채무자의소재지를파악하는것이다. 민사소송절차에서는채무자의주소지를모를경우에는일정한절차를거쳐공시송달을할수있지만, 독촉절차에서는공시송달이허용되지않는다. 그러므로독촉절차에서는채무자의주소를우선적으로확보하는것이중요하다

162 채권자가채무자의주소지를관할하는법원에지급명령신청서를제출하면 아래와같은절차대로진행된다. 5. 저작권침해통보를받았을경우 스타트업을운영하면서흔히발생하는사례중하나가바로저작권침해통 보이다. 분쟁과관련하여가장중요한것은증거의확보인데, 만일저작권침해통보 를받았다면, 상대방이어떠한사실관계를기초로그러한주장을하는지를살 펴보아야한다. 특히내용증명우편의발송을통해상호간어떠한사실관계를

163 확정지었으며언제그러한통보를했는지를확보하는것이유리하다. 반대로, 만약상대방이나의저작권을침해한다고생각될경우침해의정지 및침해의예방을청구함으로써향후예측되는손해를예방할수도있다

164 제 9 장경영자로서이것만큼은알아두자 성춘일변호사 경영을하다보면하루에도수십번씩선택과결정을해야하기도하고, 어떤경우에는거래상대방으로부터예상치못했던불이익을당하기도하며, 심지어는믿었던상대방으로부터배신을당하거나아니면행정관청이나수사기관으로부터뜻밖의제재를받게되어사업이난관에부딪히게되기도한다. 어느정도성장을하기전까지는그야말로하루하루정글속에서살아가는것과비슷할수도있다. 이장에서는경영을하면서거래상대방으로부터예상치않았던불공정거래를당하거나, 하청받은업무와관련하여불이익을당할경우를대비하여불공정거래행위에대한구제방법과하도급법의기본내용을설명하고자한다. 또한, 스타트업의경우개인정보보호에관한개인정보보호법및정보통신망촉진법의주요내용을알아두어야하며, 사무실임대차보증금의보호를위하여상가임대차보호법의주요내용을살펴보고자한다. 1. 불공정거래행위에대해어떻게구제받을수있나? 28) 가. 불공정거래행위란무엇인가? 불공정거래행위는공정거래법제23조에규정된행위로서공정한거래를저해할우려가있는행위를의미한다. 불공정거래행위는아래와같이크게 9가지유형으로나누어진다 ( 자세한내용은공정거래위원회홈페이지중불공정거래행위부분및 불공정거래행위심사지침 을참고하기바란다 ). 불공정거래행위중상당부분이소위 갑질 에해당할수도있으므로, 부당하게 갑질 을당하였다면, 불공정거래행위에해당하는지검토해볼필요가있다. 28) 자세한내용은공정거래위원회 불공정거래행위심사지침 참고

165 (1) 거래거절 거래를개시할지여부, 계속할것인지여부는물론누구와거래할것인지에대해서사업자는자유롭게결정할수있는것이원칙이다. 그러나기업이거래의개시나계속적으로해오던거래를거절함으로써다른사업자의사업활동을현저히곤란하게하는것은물론관련거래시장에서의경쟁을감소하는결과를가져오게되면관련시장의경쟁력감소및효율성저하를초래하게되므로공정거래법에서는이를금지하고있다. 거래거절은크게공동의거래거절과기타의거래거절로구분된다. ( 가 ) 공동의거래거절 특정한사업자에대하여여러사업자가공동으로거래를거절하는행위를의미한다. 이때의거래거절에는 1 공급거절은물론구입거절도포함되고 2 거래개시의거절과거래계속의거절도포함된다. 뿐만아니라상대방에게 3 현저히불리한거래조건을제시하거나 4 거래하는상품 용역의수량또는내용을현저히제한하여사실상거래를거절하는행위도포함된다. ( 나 ) 기타의거래거절 사업자가단독으로특정사업자에대하여거래를거절하는경우이다. 이때의거래거절도 1 공급거절과구입거절, 2 거래개시의거절과거래계속의거절, 3 현저히불리한거래조건을제시하거나 4 거래하는상품 용역의수량또는내용을현저히제한하여사실상거래를거절하는행위를포함한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 합리적이유없이거래거절 이행해지고그결과당해시장에서사업자의사업활동이곤란하게되고경쟁의

166 정도가실질적으로감소되는경우, 2 자기또는자기와밀접한관계에있는사업자와독점적으로거래하는사업자와는거래하면서경쟁사업자와도거래하는사업자에대하여는합리적이유없이거래를중단하거나제한함으로써관련시장에서경쟁의감소를초래하는행위, 3 합리적이유없이자기로부터원재료를공급받는판매업자나대리점에게후방시장에서자기와경쟁관계에있는사업자에대해원재료공급을거절하게함으로써관련시장에서경쟁의감소를초래하는행위, 4 자기가공급하는원재료를사용하여완성품을제조하는자기와밀접한관계가있는사업자의경쟁자를당해완성품시장에서배제하기위해, 당해경쟁자에대하여종래공급하고있던원재료의공급을중단하는행위, 5 합리적이유없이원재료제조업자가자신의시장지위를유지 강화하기위하여원재료를직접생산 조달하려는완성품제조업자에대해원재료공급을거절하는행위등이다. (2) 차별적취급 가격과같은거래조건, 거래내용에대해서도사업자는원칙적으로자유롭게결정할수있다. 그러나사업자가단독으로또는공동으로거래지역이나거래상대방에따라가격등거래조건 거래내용을차별적으로설정함으로써관련시장에서의정상적인경쟁을저해할경우에는불공정거래행위로서금지된다. 차별적취급은가격차별, 거래조건차별, 계열회사를위한차별, 집단적차별로구분된다. ( 가 ) 가격차별 거래지역이나거래상대방에따라가격에대해서차별하는행위만을대상으로한다. 이때의가격은상품또는용역의제공에대하여상대방이실제지불하는모든대가를의미한다. 따라서할인율등가격에직접영향을미치는거래조건도가격에포함된다. 다만차별적취급의거래대상상품또는용역은

167 실질적으로동일한것이어야한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 사업자가경쟁이심한지역에서자신의시장지위를강화하기위해합리적이유없이타지역에비해현저히낮은가격을설정함으로써당해지역에서경쟁사업자를배제할우려가있는경우, 2 자신의시장지위를강화하기위하여자기가공급하는 2가지이상의상품 용역중시장점유율이높은상품 용역과그렇지않은상품 용역을동시에구매하는거래상대방 ( 사업자및소비자 ) 에대해가격면에서현저히유리한취급을함으로써그렇지않은상품 용역시장에서의경쟁을저해하는행위, 3 유력한사업자가합리적인이유없이특정사업자를가격면에서현저히우대한결과특정사업자가그의경쟁사업자보다경쟁상우위에서게되어정상적인경쟁이저해되는경우등이다. ( 나 ) 거래조건차별 특정한사업자에대하여가격이외의계약의이행방법, 대금의결제조건등 거래내용에서의차별을의미한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 사업자가경쟁이심한지역에서는합리적이유없이타지역에비해현저히유리한대금결제조건을설정함으로써당해시장에서경쟁사업자를배제할우려가있는경우, 2 사업자가경쟁사업자의상품 용역또는수입품을병행취급하는대리점 ( 판매업자 ) 에한하여합리적이유없이자기의상품 용역의제공시기, 배송회수, 결제방법등을현저하게불리하게취급함으로써당해대리점의사업활동을곤란하게하거나대리점간경쟁을저해하는행위등이다. ( 다 ) 계열회사를위한차별

168 사업자가자기의계열회사에유리하도록가격을포함한거래조건 거래내용등 을차별하는경우이다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 계열회사와비계열회사의제품간에품질이나거래조건에있어서차이가없음에도불구하고정당한이유없이계열회사의제품을비계열회사의견적단가보다현저히비싸게구입한행위, 2 사업자가자기의계열회사와비계열회사를동시에거래하면서정당한이유없이계열회사에비해비계열회사에대한결제조건 ( 현금비율, 어음만기일등 ) 을현저히불리하게하는행위, 3 사업자가자기의계열회사와비계열회사에동시에임가공을의뢰하면서정당한이유없이계열회사에지급하는임가공단가를비계열회사의경우에비해현저히유리하게지급하는행위, 4 계열회사가경쟁입찰에서유리한지위에설수있도록하기위해계열회사의경쟁사업자에게는보다불리한가격이나거래조건으로원재료를공급하는행위등이다. ( 라 ) 집단적차별 여러사업자가공동으로특정사업자에대하여차별적취급을하는경우이다. 이때의차별취급에도가격은물론거래조건, 거래내용등에대한차별이모두 포함된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 복수의사업자가특정사업자에대해동시에합리적인이유없이가격차별또는거래조건차별등을행하는경우, 2 합리적이유없이복수의판매업자와제조업자가공동으로판매단계에서경쟁관계에있는특정사업자에대하여차별적으로높은가격을책정함으로써그의사업활동을곤란하게하고그결과당해시장에서의경쟁에영향을미치는행위, 3 복수의제조업자가공동으로덤핑판매를하거나온라인판매를한다는이유만으로특정판매업자에대하여공급가격을다른판

169 매업자에비하여비싸게책정함으로써사업활동을현저히불리하게하고다 른판매업자를경쟁상우위에서게하는행위등이다. (3) 경쟁사업자배제 사업자는상품이나용역의가격을자유롭게결정할수있으나상품또는용역을현저히낮은가격으로공급함으로써경쟁사업자를시장에서배제시키게되면사업자는그결과독점적지위를구축하여해당상품의가격을독점적으로책정할위험성이있다. 뿐만아니라사업자가경쟁사업자를당해시장에서배제할목적으로경쟁사업자가필요로하는상품 원재료의상당량을고가로매입할경우에도위와같이관련거래시장이독점화됨우려가있다. 이는경쟁을저해할뿐만아니라궁극적으로소비자후생을저하시킬수있으므로공정거래법은이와같은행위를금지하고있다. 경쟁사업자배제는부당염매, 부당고가매입으로구분된다. ( 가 ) 부당염매 경쟁사업자배제는관련시장이독점화되는것을방지하는것이므로거래상 대방이특정사업자로한정되지않는다. 부당염매는계속적염매와일시적염매로나눌수있는데, 계속적염매는상당한기간에걸쳐지속적으로반복해서공급비용보다현저히낮은수준으로상품또는용역을공급하는경우를의미한다. 그에비해일시적염매는일회또는단기간 (1주일이내) 에걸쳐현저히낮은대가로상품또는용역을공급하는경우이다. 부당염매의기준이되는공급비용보다현저히낮은수준인지여부, 현저히낮은대가인지여부는제조원가나매입원가를기준으로한다. 한편부당염매는사업자가자신이취급하는상품또는용역중소비자에게

170 잘알려진일부품목에대해서만덤핑판매를하고나머지품목에대해서는마진율을종전과같이하거나상향조정하여판매하는유인염매와는다르다. 유인염매는인지도가낮은다른상품의판매를늘리려는정당한판촉활동에해당되기때문이다. 할인특매도부당염매와구별되는데할인특매는실시기간이확정되어고지되고계절상품의처리, 불경기등시장상황변화에대응하기위한경우에주로행해지므로경쟁사업자를배제하려는의도가있다고보기어렵다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 규모의경제등이유로당해시장에의신규진입이단기간내용이하지않은상황하에서경쟁사업자를퇴출시키기위한목적으로제조원가에못미치는가격으로계속하여상품또는용역을공급하는행위, 2 시장에서유력한사업자가신규진입을시도하는사업자를저지하기위해제조원가를하회하는가격으로상품또는용역을일정기간계속적으로판매하는행위, 3 합리적이유없이공공기관물품구매입찰에서사업자가자신이타사업자로부터공급받는가격보다낮은가격으로응찰하여낙찰됨으로써다년간공급계약을체결하고동물품을공급하는행위등이다. ( 나 ) 부당고가매입 통상거래가격에비하여높은가격으로상품또는용역을구입하는행위도경쟁사업자를배제시킬수있는행위에해당한다. 통상거래가격이라함은당시의시장에서사업자간에정상적으로이루어지는거래에서적용되는가격수준을의미한다. 인위적으로제품이나원재료의품귀를발생시켜경쟁사업자를배제할수있기위해서는매점되는상품또는용역의물량이전체공급량에서차지하는비중이중요하므로고가매입이계속해서이루어질필요는없다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 합리적이유없이제품의

171 생산 판매에필수적인요소를통상거래가격에비하여높은대가로매점하여자기또는계열회사의경쟁사업자가시장에서배제될수있을정도로사업활동을곤란하게하는행위,2 신규로시장에진입하려는사업자를저지하기위한목적으로그사업자가필요로하는상품또는용역을통상거래가격보다높은가격으로매점함으로써사실상진입을곤란하게하는행위등이다. (4) 부당한고객유인 사업자가부당한이익제공이나위계, 거래방해등을통해경쟁사업자의고객을유인하는것은그경쟁수단자체가불공정한것으로서시장의공정한경쟁질서를저해하는것은물론소비자가품질좋고저렴한상품또는용역을선택하는것을방해하므로공정거래법은이를금지하고있다. 부당한고객유인은부당한이익에의한고객유인, 위계에의한고객유인, 기타의부당한고객유인으로구분된다. ( 가 ) 부당한이익에의한고객유인 사업자가자기와거래하도록하기위해경쟁사업자의고객에게부당한이익을제공하거나제공하겠다고제안하는행위를대상으로한다. 이때경쟁사업자의고객에는경쟁사업자와거래를한적이있거나현재거래를하고있는고객뿐만아니라, 잠재적으로경쟁사업자와거래를할가능성이있는고객도포함된다. 이익제공의상대방에는소비자뿐만아니라사업자도해당한다. 이익제공또는제의의방법에는제한이없으며표시 광고를모두포함한다. 이익제공에는리베이트의제공이나가격할인등고객에게유리하도록거래조건의설정 변경, 판촉지원금또는판촉물의지급, 경쟁사업자의제품을자사제품으로교환하면서덤으로자사제품의과다한제공등적극적이익제공의방법과원래부과되어야할요금 비용의감면, 납부기한연장, 담보제공의무

172 나설정료의면제등소극적이익제공도모두포함된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 CT 등특수촬영기기를갖춘병원이기기사용환자를의뢰하는일반병 의원에게리베이트를제공하는행위, 2 출판사가자사의서적을교재로소개또는추천하는교사에게리베이트를제공하는행위, 3 제약회사가자사의약품채택이나처방증대를위하여병원이나의사에게리베이트제공, 과다접대등을하는행위등이다. ( 나 ) 위계에의한고객유인 경쟁사업자의고객을상품또는용역의내용이나거래조건기타거래에관한사항에대하여기만또는위계하여유인하는경우를의미한다. 상품또는용역의내용은품질, 규격, 제조일자, 원산지, 제조방법, 유효기간등을의미하며거래조건은가격, 수량, 지급조건등을의미한다. 기타거래에관한사항에는국산품혹은수입품인지여부, 신용조건, 업계에서의지위, 거래은행, 명칭등을의미한다. 그리고기만또는위계는표시나광고이외의방법으로고객을오인시키거나오인시킬우려가있는행위도해당된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 사업자가타사업자또는소비자와거래함에있어표시광고이외의방법으로사실과달리자기가공급하는상품또는용역의가격이나품질, 성능, AS 조건등이경쟁사업자의것보다현저히우수한것으로거래상대방을오인시켜자기와거래하도록하는행위, 2 할인판매를한다고선전하면서예상수요를충족시키기에현저히부족한수량만을할인판매대상으로하여고객을유인하는행위 ( 미끼상품 ), 3 사업자가자신과경쟁사업자의영업현황, 제품기능, 기술력등에대해사실과다른허위의비교분석자료를작성하여발주자에게제출함으로써당해사업을수주하는행위, 4 경쟁사업자의부도임박 정부지원대상에서제외등의근거없는사실을유포하여고객을자기와거래하도록유인하는행

173 위등이다. 위계에의한고객유인은그속성상합리성등에의한예외를인정하지않는 다. ( 다 ) 기타의부당한고객유인 부당한이익제공이나위계를제외한수단으로거래를방해하는경우를의미 한다. 거래방해에는거래성립의방해와거래계속의방해가있다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 경쟁사업자와고객간의거래를방해하기위한목적으로경쟁사업자와고객간계약의성립을저지하거나계약해지를유도하는행위, 2 합리적이유없이자신의시장지위를이용하여판매업자에대해경쟁사업자의제품을매장내의외진곳에진열하도록강요하는행위등이다. (5) 거래강제 사업자가거래상대방또는자사직원등으로하여금본인의의사에반하여자기또는자기가지정하는자의상품또는용역을구입 ( 판매 ) 하도록강제하는행위는불합리한수단으로시장지배력의확장을도모하며소비자의자율적선택권을제약하므로금지된다. 거래강제는끼워팔기, 사원판매, 기타의거래강제로구분된다. ( 가 ) 끼워팔기 서로다른별개의상품또는용역을자기또는자기가지정하는사업자로부 터구입하도록하는행위를의미한다. 끼워팔기의대상이 서로다른별개의

174 상품또는용역 에해당되는지여부는이들이시장에서일반적으로별도로거 래되는지여부와그상업적용도나기능적특성, 소비자인식태도, 경우에따 라서는제품통합과기술혁신의추세등을종합적으로고려하여판단한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 인기있는상품또는용역을판매하면서인기없는것을함께구입하도록하거나, 신제품을판매하면서구제품이나재고품을함께구입하도록강제함으로써관련시장에서경쟁의감소를초래하는행위, 2 고가의기계나장비를판매하면서합리적이유없이인과관계가떨어지는유지 보수서비스 ( 유료 ) 를자기로부터제공받도록강제함으로써관련시장에서경쟁의감소를초래하는행위, 3 특허권등지식재산권자가라이센스계약을체결하면서다른상품이나용역의구입을강제함으로써관련시장에서경쟁의감소를초래하는행위등이다. ( 나 ) 사원판매 사원판매는자기또는계열회사의임직원에게자기또는계열회사의상품이나용역을구입또는판매하도록강제하는행위를말한다. 다만판매영업을담당하는임직원에게판매를강요하는행위는원칙적으로사원판매적용대상이되지않는다. 판매영업을담당하는자인지여부는당해상품또는용역에관하여실질적으로영업및그와밀접하게관련된업무를수행하는지를기준으로판단한다. 가령매장기타영업소에서판매를담당하는자, 영업소외의장소에서전기통신의방법으로판매를권유하는자는원칙적으로판매영업을담당하는자에해당되는것으로본다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 자기또는계열회사의상품또는용역을임직원에게일정수량씩할당하면서판매실적을체계적으로관리하거나대금을임금에서공제하는행위, 2 비영업직임직원에게자기또는계열회사의상품또는용역의판매에관한판매목표를설정하고, 미달성시인

175 사상의불이익을가하는행위, 3 비영업직임직원에게자기또는계열회사의상품또는용역의판매에관한판매목표를설정하고최고경영자또는영업담당이사에게주기적으로그실적을보고하고공식적계통을통해판매독려를하는경우, 4 자신의계열회사에게자신이생산하는상품또는용역의일정량을판매하도록할당하고당해계열회사는임직원에게협력업체에대해판매할것을강요하는행위등이다. ( 다 ) 기타의거래강제 자기또는자기가지정하는사업자와거래하도록강요하는행위를의미한다. 명시적인강요와묵시적인강요, 직접적강요와간접적강요를포함되며행위 자와상대방간거래관계없이도성립할수있다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 사업자가자신의계열회사의협력업체에대해자기가공급하는상품또는용역의판매목표량을제시하고이를달성하지않을경우계열회사와의거래물량축소등불이익을가하겠다고하여판매목표량달성을강제하는행위, 2 사업자가자신의협력업체에대해자신의상품판매실적이부진할경우협력업체에서탈락시킬것임을고지하여사실상상품판매를강요하는행위등이다. (6) 거래상지위의남용 사업자가거래상우월적지위가있음을이용하여열등한지위에있는거래상대방에대해일방적으로물품구입강제등각종불이익을부과하거나경영에간섭하는것은경제적약자를착취하는행위로서거래상대방의자생적발전기반을저해하고공정한거래기반을침해하므로금지된다. 거래상지위의남용이인정되기위해서는우선거래상우월적지위가인정되어야하며, 거래상지위의남용은구입강제, 이익제공강요, 판매목표강제, 불이익제공, 경영간섭

176 으로구분된다. ( 가 ) 구입강제 사업자가거래상대방에게구입의사가없는상품또는용역을구입하도록강제하는행위가대상이된다. 구입요청을거부하여불이익을당하였거나주위의사정으로보아객관적으로구입하지않을수없는사정이인정되는경우에는구입강제가있는것으로본다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 합리적이유없이신제품을출시하면서대리점에게재고품구입을강요하는행위, 2 합리적이유없이계속적거래관계에있는판매업자에게주문하지도않은상품을임의로공급하고반품을허용하지않는행위, 3 합리적이유없이자신과지속적거래관계에있는사업자에대해자기가지정하는사업자의물품 용역을구입할것을강요하는행위, 4 합리적이유없이도 소매업자 ( 또는대리점 ) 에게과다한물량을할당하고, 이를거부하거나소화하지못하는경우할당량을도 소매업자 ( 또는대리점 ) 가구입한것으로회계처리하는행위등이다. ( 나 ) 이익제공강요 거래상대방에게금전 물품등의경제상이익을제공하도록강요하는것을의미한다. 경제상이익에는금전, 유가증권, 물품, 용역을비롯하여경제적가치가있는모든것이포함된다. 이익거래상대방에게경제상이익을제공하도록적극적으로요구하는행위뿐만아니라자신이부담하여야할비용을거래상대방에게전가하여소극적으로경제적이익을누리는행위도포함된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 합리적이유없이수요측 면에서지배력을갖는사업자가자신이구입하는물량의일정비율만큼을무

177 상으로제공하도록요구하는행위, 2 합리적이유없이사업자가상품 ( 원재료포함 ) 또는용역공급업체에대해거래와무관한기부금또는협찬금이나기타금품 향응등을요구하는행위, 3 합리적이유없이회원권시설운영업자가회원권의양도양수와관련하여실비보다과다한명의개서료를징수하는행위, 4 합리적이유없이대형소매점사업자가수수료매장의입점업자에대해계약서에규정되지아니한입점비, POS 사용료등비용을부담시키는행위등이다. ( 다 ) 판매목표강제 사업자가거래상대방에게판매목표를정해주고이를달성하도록강제하는것을말한다. 대상상품또는용역은사업자가직접공급하는것이어야한다. 대체로상품의경우판매량의할당이, 용역의경우일정수의가입자나회원확보가주로문제된다. 판매목표강제는계약서에명시적으로규정된경우뿐만아니라계약체결후구두로이루어지는경우도포함된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 자기가공급하는상품을판매하는사업자및대리점에대하여판매목표를설정하고미달성시공급을중단하는등의제재를가하는행위, 2 자기가공급하는용역을제공하는사업자및대리점에대하여회원이나가입자의수를할당하고이를달성하지못할경우대리점계약의해지나수수료지급의중단등의제재를가하는행위, 3 대리점이판매목표량을달성하지못하였을경우반품조건부거래임에도불구하고반품하지못하게하고대리점이제품을인수한것으로회계처리하여추후대금지급시공제하는행위, 4 대리점이판매목표량을달성하지못하였을경우본사에서대리점을대신하여강제로미판매물량을덤핑판매한후발생손실을대리점의부담으로하는행위, 5 거래상대방과상품또는용역의거래단가를사전에약정하지않은상태에서, 거래상대방의판매량이목표에미달되는경우에는목표를달성하는경우에비해낮은단가를적용함으

178 로써불이익을주는행위등이다. ( 라 ) 불이익제공 거래상대방에게불이익이되도록거래조건을설정또는변경하는행위, 거래상대방에게일방적으로불리한거래조건을당초부터설정하였거나기존의거래조건을불리하게변경하는것을의미한다. 거래조건에는각종의구속사항, 저가매입또는고가판매, 가격 ( 수수료등포함 ) 조건, 대금지급방법및시기, 반품, 제품검사방법, 계약해지조건등모든조건이포함된다. 불이익제공은적극적으로거래상대방에게불이익이되는행위를하는작위뿐만아니라소극적으로자기가부담해야할비용이나책임등을이행하지않는부작위에의해서도성립할수있다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 계약서내용에관한해석이일치하지않을경우 갑 의일방적인해석에따라야한다는조건을설정하고거래하는경우, 2 원가계산상의착오로인한경우 갑 이해당계약금액을무조건환수또는감액할수있다는조건을설정하고거래하는경우, 3 계약유효기간중에정상적인거래관행에비추어부당한거래조건을추가한새로운대리점계약을일방적으로체결한행위, 4 설계용역비를늦게지급하고이에대한지연이자를장기간지급하지않아거래상대방이사실상수령을포기한경우, 5 하자보수보증금율을계약금액의 2% 로약정하였으나, 준공검사시일방적으로 20% 로상향조정하여징구한행위, 6 반품조건부로공급한상품의반품을받아주지아니하여거래상대방이사실상반품을포기한경우, 7 사업자가자기의귀책사유로이행지체가발생한경우에도상당기간지연이자를지급하지않아거래상대방이사실상수령을포기한경우, 8 합리적이유없이사업자가물가변동을인한공사비인상요인을불인정하거나자신의책임으로인해추가로발생한비용을불지급하는행위, 9 자신의거래상지위가있음을이용하여거래상대방에대해합리적이유없이거래거절을하여불이익을주는행

179 위 ( 거래상지위남용성거래거절 ) 등이다. ( 마 ) 경영간섭 임직원을선임 해임함에있어서자기의지시또는승인을얻게하거나거래상 대방의생산품목 시설규모 생산량 거래내용을제한함으로써경영활동에간섭하 는행위를대상으로한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 합리적이유없이대리점의거래처또는판매내역등을조사하거나제품광고시자기와사전합의하도록요구하는행위, 2 금융기관이채권회수에아무런곤란이없음에도불구하고자금을대출해준회사의임원선임및기타경영활동에대하여간섭하거나특정임원의선임이나해임을대출조건으로요구하는행위, 3 상가를임대하거나대리점계약을체결하면서당초계약내용과달리취급품목이나가격, 요금등에관하여지도를하거나자신의허가나승인을받도록하는행위, 4 합리적이유없이대리점또는협력업체의업무용차량증가를요구하는행위등이다. (7) 구속조건부거래 사업자가거래상대방에대해자기또는계열회사의경쟁사업자와거래하지못하도록함으로써거래처선택의자유를제한함과동시에구매 유통경로의독점을통해경쟁사업자의시장진입을곤란하게한다면시장에서의경쟁을저해하고거래상대방에게거래지역이나거래처를제한함으로써당해지역또는거래처에대한독점력을부여하여경쟁을저해하게된다면소비자후생의저하를초래할수있게되므로금지하고있다. 구속조건부거래는배타조건부거래, 개래지역또는거래상대방의제한으로구분된다

180 ( 가 ) 배타조건부거래 거래상대방이자기또는계열회사의경쟁사업자와거래하지않는조건으로그거래상대방과거래하는행위가대상이된다. 자기또는계열회사의경쟁사업자라함은현재경쟁관계에있는사업자뿐만아니라잠재적경쟁사업자를포함한다. 배타조건의내용에는거래상대방에대해직접적으로경쟁사업자와의거래를금지하거나제한하는것뿐만아니라, 자신이공급하는품목에대한경쟁품목을취급하는것을금지또는제한하는것을포함한다. 따라서판매업자의소요물량전부를자기로부터구입하도록하는독점공급계약과제조업자의판매물량을전부자기에게만판매하도록하는독점판매계약도배타조건부거래의내용에포함된다. 또한경쟁사업자와의기존거래를중단하는경우뿐만아니라신규거래개시를하지않을것을조건으로하는경우도포함된다. 배타조건의형식에는경쟁사업자와거래하지않을것이계약서에명시된경우뿐만아니라계약서에명시되지않더라도경쟁사업자와거래시에는불이익이수반됨으로써사실상구속성이인정되는경우가포함된다. 위반시거래중단이나공급량감소, 채권회수, 판매장려금지급중지등불이익이가해지는경우에는당해배타조건이사실상구속적이라고인정될수있다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 경쟁사업자가유통망을확보하기곤란한상태에서, 시장점유율이상당한사업자가자신의대리점에대해경쟁사업자의제품을취급하지못하도록함으로써관련에서의경쟁을저해하는행위, 2 경쟁사업자가대체거래선을찾기곤란한상태에서, 대량구매등수요측면에서영향력을가진사업자가거래상대방에대해자기또는계열회사의경쟁사업자에게는공급하지않는조건으로상품이나용역을구입

181 함으로써경쟁의감소를초래하는행위, 3 시장점유율이상당한사업자가다수의거래상대방과업무제휴를하면서자기또는계열회사의경쟁사업자와중복제휴를하지않는조건을부과함으로써경쟁의감소를초래하는행위 ( 경쟁사업자가타업무제휴상대방을찾는것이용이하지않은경우 ), 4 구입선이독자적으로개발한상품또는원재료에대하여경쟁사업자에게판매하지않는다는조건으로구입선과거래함으로써경쟁사업자의생산 ( 또는판매 ) 활동을곤란하게하고시장에서경쟁의감소를초래하는행위, 5 시장점유율이상당한사업자가거래처인방문판매업자들에대해경쟁사업자제품의취급증가를저지하기위해자신의상품판매를전업으로하여줄것과경쟁사업자제품을취급시에는자신의승인을받도록의무화하고이를어길시에계약해지를할수있도록하는경우, 6 시장점유율이상당한사업자가자신이공급하는상품의병행수입에대처하기위해자신의총판에게병행수입업자와병행수입품을취급하고있는판매 ( 도매및소매 ) 업자에대해서는자신이공급하는상품을공급하지말것을지시하는행위, 7 석유정제업자가주유소등석유판매업자의의사에반하여석유제품전량구매를강제하는등석유판매업자가경쟁사업자와거래하는행위를사실상금지하는계약을체결하는행위등이다. ( 나 ) 거래지역또는거래상대방의제한 거래상대방의판매지역을구속하는행위가대상이된다. 판매지역구속에는그구속의정도에따라거래상대방의판매책임지역을설정할뿐그지역외판매를허용하는책임지역제 ( 또는판매거점제 ), 판매지역을한정하지만복수판매자를허용하는개방지역제한제 (open territory), 거래상대방의판매지역을할당하고이를어길경우에제재함으로써이를강제하는엄격한지역제한제 (closed territory) 로구분할수있다. 거래상대방의거래상대방을제한하는행위도대상이된다. 즉거래상대방의 영업대상또는거래처를제한하는행위도포함되는데예를들면제조업자나

182 수입업자가대리점 ( 또는판매업자 ) 을가정용대리점과업소용대리점으로구 분하여서로상대의영역을넘지못하도록하거나대리점이거래할도매업자 또는소매업자를지정하는행위등이포함된다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 독과점적시장구조하에서시장점유율이상당한제조업자가대리점마다영업구역을지정또는할당하고, 그구역밖에서의판촉내지판매활동을금지하면서이를위반할경우계약해지를할수있도록하는경우, 2 독과점적시장구조하에서시장점유율이상당한제조업자가대리점을가정용과업소용으로엄격히구분하고이를어길경우에대리점계약을해지할수있도록하는행위, 3 제조업자가재판매가격유지의실효성제고를위해도매업자에대해그판매선인소매업자를한정하여지정하고소매업자에대해서는특정도매업자에게서만매입하도록하는행위등이다. (8) 사업활동방해 사업자가다른사업자의기술을부당하게이용하거나인력을부당하게유인 채용하거나거래처의이전을부당하게방해하는등의방법으로다른사업자의사업활동을심히곤란하게할정도로방해할경우가격과질, 서비스에의한경쟁을저해하는경쟁수단이불공정한행위에해당되므로금지된다. 사업활동방해는기술의부당이용, 인력의부당유인 채용, 거래처이전방해, 기타의사업활동방해로구분된다. ( 가 ) 기술의부당이용 다른사업자의기술을이용하는행위가대상이된다. 이때다른사업자는 경쟁사업자에한정되지않는다. 또한, 다른사업자의 기술 이란특허법등관 련법령에의해보호되거나상당한노력에의하여비밀로유지된생산방법 판

183 매방법 영업에관한사항등을의미한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 다른사업자의기술을무단 으로이용하여다른사업자의생산이나판매활동에심각한곤란을야기시키 는행위등이다. ( 나 ) 인력의부당유인 채용 다른사업자의인력을부당하게유인 채용하여다른사업자의사업활동을심 히곤란하게할정도로방해하는행위를의미한다. 이때다른사업자는경쟁 사업자에한정되지않는다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 다른사업자의핵심인력상당수를과다한이익을제공하거나제공할제의를하여스카우트함으로써당해사업자의사업활동이현저히곤란하게되는경우, 2 경쟁관계에있는다른사업자의사업활동방해목적으로핵심인력을자기의사업활동에는필요하지도않는핵심인력을대거스카우트하여당해사업자의사업활동을현저히곤란하게하는행위등이다. 다만, 인력의부당유인 채용이불공정한경쟁수단에해당된다고판단되더라도이를함에있어합리적인사유가있거나효율성증대및소비자후생증대효과가현저하다고인정되는경우에는법위반으로보지않을수있다. ( 다 ) 거래처이전방해 다른사업자의거래처이전을부당하게방해하여다른사업자의사업활동을 심히곤란하게할정도로방해ㅎ하는행위를말한다. 이때다른사업자는경 쟁사업자에한정되지않는다

184 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 거래처이전의사를밝힌사 업자에대하여기존에구입한물량을일방적으로반품처리하거나담보해제를 해주지않는행위등이다. ( 라 ) 기타의사업활동방해 기타의방법으로다른사업자의사업활동을현저히방해하는모든행위가대 상이된다. 방해의수단을묻지않으며, 자기의능률이나효율성과무관하게 다른사업자의사업활동을방해하는모든행위를포함한다. 법위반에해당될수있는행위를예시로들면, 1 사업영위에필요한특정시설을타사업자가이용할수없도록의도적으로방해함으로써당해사업자의사업활동을곤란하게하는행위, 2 경쟁사업자의대리점또는소비자에게경쟁사업자의도산이우려된다던지정부지원대상에서제외된다는등의근거없는허위사실을유포하여경쟁사업자에게대리점계약의해지및판매량감소등을야기하는행위, 3 타사업자에대한근거없는비방전단을살포하여사업활동을곤란하게하는행위등이다. 나. 구제방법 (1) 공정거래위원회에신고 공정거래위원회홈페이지 ( 에방문하면민원참여란에각종신고서식을구비해두고있으므로이신고서식을통해 공정위에신고하기 를통해신고를할수있다. 특히, 하도급 유통 가맹거래분양불공정행위에대해서는익명제보센터를운영하고있기도하다. 공정거래위원회에신고를할때에는가급적구체적인내용을기재하여증빙

185 자료를첨부해서하는것이바람직하며, 신고서가접수되면공정거래위원회는 각지방사무소를통해 1 차적으로신고내용을기초로법위반여부를살펴본 후조사를개시하게된다. 다만, 공정거래위원회는신고인의신고내용을구체적으로조사하기전에공 정거래조정원에조정절차를개시하도록하고있으며, 공정거래조정원에서조 정이이루어지지않으면본격적인조사에착수하게된다. (2) 시정명령또는과징금부과 공정거래위원회는공정거래법제23조를위반한자에대하여해당불공정거래행위의중지및재발방지를위한조치, 계약조항삭제, 시정명령을받은사실의공표, 기타시정에필요한시정조치를취할수있으며 ( 공정거래법제24 조 ) 시정방안을정하여이에따를것을권고할수있다 ( 공정거래법제51조 ). 뿐만아니라위반사업자에게불공정거래행위로인한관련매출액의 2% 범위 ( 매출액이업는경우 5억원이내 ) 에서과징금을부과할수도있다. 다만, 공정거래위원회의시정명령이나과징금부과는행정처분에해당하는것이므로신고인에대한직접적인피해구제에해당하지는않으나, 신고인은공정거래위원회의시정명령등행정처분에기초하여가해자에게손해배상청구를할수있으므로피해구제에유리하기도하다. (3) 분쟁조정신청 공정거래법은불공정거래행위의위반행위와관련된분쟁을신속히처리하기위하여한국공정거래조정원을두고있다. 공정거래위원회는불공정거래행위에대하여조사를하고사업자의불공정행위에대하여시정명령을내리는기관이지만, 신고시부터최종불공정거래행위의판단을받을때까지는적지않은시간이걸리는경우가많다. 그러므로신속한해결을위해서는공정거래조정

186 원 ( 에조정신청을하는것도하나의방법이다. 한국공정거래조정원에분쟁조정신청을하게되면먼저사실관계파악을위한간단한조사절차가이루어진다음분쟁조정협의회에회부된다. 협의회에서조정안을제시하게되는데쌍방이조정을수락하는경우조정이성립되고분쟁당사자사이에는조정조서와동일한내용의합의가성립된것으로본다. 분쟁당사자는조정에서합의된이행결과를추후공정거래위원회에제출하여야하며, 합의사항이이행된경우에공정거래위원회는시정조치등의행정처분을하지않는다. 다만, 쌍방중일방이라도조정안수락을거부하게되면조정절차는종료하고자동으로공정거래위원회에신고된것으로처리되어조사가시작된다. 공정거래분쟁조정협의회의분쟁조정대상은사업자간에발생한분쟁중공정거래법제23조 ( 불공정거래행위의금지 ) 제1항을위반한혐의가있는행위로서, 1 단독의거래거절, 2 차별적취급, 3 경쟁사업자배제, 4 부당한고객유인, 5 거래강제, 6 거래상지위의남용, 7 구속조건부거래, 8 사업활동방해등에해당하는행위이다. 부당한지원행위, 공동의거래거절행위, 계열회사를위한차별행위, 집단적차별행위, 계속적부당염매로인한경쟁사업자배제행위등은공정거래위원회에시정조치또는시정권고를통하여처리하는것이적합하므로공정거래분쟁조정협의회의분쟁조정신청대상에서제외하고있다. (4) 민사상손해배상청구 불공정거래행위를통해피해를입은자는위반사업자에대하여민사상손해배상을청구할수있다. 이경우민사소송법절차에따라소송이진행되는데다만공정거래법은아래와같은규정을두어일반민사소송과달리피해자의입증책임의부담을완화하고있다

187 제56조 ( 손해배상책임 ) 1 사업자또는사업자단체는이법의규정을위반함으로써피해를입은자가있는경우에는당해피해자에대하여손해배상의책임을진다. 다만, 사업자또는사업자단체가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 제57조 ( 손해액의인정 ) 이법의규정을위반한행위로인하여손해가발생된것은인정되나, 그손해액을입증하기위하여필요한사실을입증하는것이해당사실의성질상극히곤란한경우에는, 법원은변론전체의취지와증거조사의결과에기초하여상당한손해액을인정할수있다. 2. 하도급거래에서불이익을받은경우어떻게구제받을수있나? 하도급거래란, 기업 ( 원사업자 ) 이자신의생산활동의일부를다른기업 ( 수급사 업자 ) 에게위탁하고, 위탁받은기업 ( 수급사업자 ) 은위탁받은부분을생산하여 위탁한기업 ( 원사업자 ) 에게납품하는거래를말한다. 가. 하도급법적용범위 공정거래법만으로는하도급법거래에서의불공정거래행위의근절이어렵다고보아특별히마련된법률인데다가거래관계가복잡하고원사업자에대한법적의무가강하게규정되어있으므로하도급법상의원사업자에해당되는지가중요한쟁점이된다. 하도급법의적용을받은원사업자의범위에대해서는하도급법제2조에서규정하고있다. 나. 원사업자의금지행위 하도급법은원사업자에게기본적인의무를부과하고있다

188 구분 법규정 주요내용 서면발급및서류보존의무 제3조 원사업자는수급사업자와계약을체결또는변경할경우관련사항을서면으로교부하고이를보존하여야한다. 원사업자가발주자로부터선급금받은경우선급금의선급금지급제6조내용과비율에따라선급금받은날로부터 15일내의무수급업자에게지급해야한다. 원사업자가수급사업자에게제조등의위탁을하는 하도급대금경우에는목적물등의수령일부터 60일이내의가능제13조지급의무한짧은기한으로정한지급기일까지하도급대금을 지급하여야한다. 관세등환급액의지급의무 제15조 원사업자가관세등을환급받은경우에는환급받은날부터 15일이내에그받은내용에따라이를수급사업자에게지급하여야한다. 원사업자가수출할물품을수급사업자에게제조또는내국신용장의제7조용역위탁한경우위탁한날부터 15일이내에내국신개설용장을수급사업자에게개설해주어야한다. 원사업자는정당한사유가있는경우외에는수급 검사및검사결과통보의무 제9조 사업자로부터목적물등을수령한날부터 10일이내에검사결과를수급사업자에게서면으로통지하여야하며, 이기간내에통지하지아니한경우에는검사에합격한것으로본다. 건설위탁의 경우 원사업자는 계약체결일부터 30일 계약이행및이내에수급사업자에게다음각호의구분에따라제13조대금지급해당금액의공사대금지급을보증하고, 수급사업자의2 보증의무는원사업자에게계약금액의 100분의 10에해당하 는금액의계약이행을보증하여야한다. 원사업자는제조등의위탁을한후에다음각호설계변경등에의경우에모두해당하는때에는그가발주자로부터따른증액받은계약금액의내용과비율에따라하도급대금하도급대금제16조을증액하여야한다. 다만, 원사업자가발주자로부터조정및지급계약금액을감액받은경우에는그내용과비율에따의무라하도급대금을감액할수있다. 수급사업자는제조등의위탁을받은후목적물등의 납품단가조정협의의무 제16조의2 제조등에필요한원재료의가격이변동되어하도급대금의조정 ( 調整 ) 이불가피한경우에는원사업자에게하도급대금의조정을신청할수있다

189 다. 원사업자의금지사항 구분법규정주요내용 부당한특약의 금지 제 3 조의 4 원사업자는수급사업자의이익을부당하게침해하 거나제한하는계약조건 ( 이하 " 부당한특약 " 이라 한다 ) 을설정하여서는아니된다. 부당한 하도급대금의 결정금지 제 4 조 1 원사업자는수급사업자에게제조등의위탁을하는경우부당하게목적물등과같거나유사한것에대하여일반적으로지급되는대가보다낮은수준으로하도급대금을결정 ( 이하 " 부당한하도급대금의결정 " 이라한다 ) 하거나하도급받도록강요하여서는아니된다. 2 다음각호의어느하나에해당하는원사업자의행위는부당한하도급대금의결정으로본다. 물품등의 구매강제금지 제 5 조 원사업자는수급사업자에게제조등의위탁을하는경우에그목적물등에대한품질의유지 개선등정당한사유가있는경우외에는그가지정하는물품 장비또는역무의공급등을수급사업자에게매입또는사용 ( 이용을포함한다. 이하같다 ) 하도록강요하여서는아니된다. 부당한위탁취소 및수령거부 금지 제 8 조 원사업자는제조등의위탁을한후수급사업자의 책임으로돌릴사유가없는경우에는다음각호의 어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다

190 다만, 용역위탁가운데역무의공급을위탁한경우에는제2호를적용하지아니한다. 1. 제조등의위탁을임의로취소하거나변경하는행위 2. 목적물등의납품등에대한수령또는인수를거부하거나지연하는행위 부당반품의금지 제 10 조 원사업자는수급사업자로부터목적물등의납품등을받은경우수급사업자에게책임을돌릴사유가없으면그목적물등을수급사업자에게반품 ( 이하 " 부당반품 " 이라한다 ) 하여서는아니된다. 다만, 용역위탁가운데역무의공급을위탁하는경우에는이를적용하지아니한다. 하도급대금 부당감액금지 제 11 조 원사업자는제조등의위탁을할때정한하도급대금을감액하여서는아니된다. 다만, 원사업자가정당한사유를입증한경우에는하도급대금을감액할수있다. 물품구매대금 등의부당결제 청구금지 제 12 조 원사업자는수급사업자에게목적물등의제조 수리 시공또는용역수행에필요한물품등을자기로부터사게하거나자기의장비등을사용하게한경우정당한사유없이다음각호의어느하나에해당하는행위를하여서는아니된다. 1. 해당목적물등에대한하도급대금의지급기일전에구매대금이나사용대가의전부또는일부를지급하게하는행위 2. 자기가구입 사용하거나제3자에게공급하는조건보다현저하게불리한조건으로구매대금이나사용대가를지급하게하는행위

191 경제적이익의 부당요구금지 제 12 조의 2 자기또는제 3 자를위하여금전, 물품, 용역, 그밖 의경제적이익을제공하도록하는행위 기술자료제공요구금지부당한대물변제금지부당한경영간섭금지 제12조의 3 제17조제18조 수급사업자의기술자료를본인또는제 3 자에게제공 하도록요구 하도급대금을물품으로지급하는행위 하도급거래량조절하는방법등을이용하여수급사 업자의경영에간섭하는행위 보복조치금지 제 19 조 원사업자의위반행위신고, 하도금대금의조정신청, 공정거래위원회의서면실태조사에자료제출을이유로수급사업자에수주기회제한, 거래의정지, 그밖의불이익을주는행위해서는안됨 라. 하도급대금의직접지급청구 하도급법제 14 조제 1 항은 발주자는다음각호의어느하나에해당하는사 유가발생한때에는수급사업자가제조 수리 시공또는용역수행을한부분에 상당하는하도급대금을그수급사업자에게직접지급하여야한다. 1. 원사업자의지급정지 파산, 그밖에이와유사한사유가있거나사업에관한허가 인가 면허 등록등이취소되어원사업자가하도급대금을지급할수없게된경우로서수급사업자가하도급대금의직접지급을요청한때, 2. 발주자가하도급대금을직접수급사업자에게지급하기로발주자 원사업자및수급사업자간에합의한때,

192 3. 원사업자가제13조제1항또는제3항에따라지급하여야하는하도급대금의 2회분이상을해당수급사업자에게지급하지아니한경우로서수급사업자가하도급대금의직접지급을요청한때, 4. 원사업자가제13조의2제1항또는제2항에따른하도급대금지급보증의무를이행하지아니한경우로서수급사업자가하도급대금의직접지급을요청한때 라고규정함으로써, 일정한사유가있는경우에는수급사업자가발주자에게하도급대금을직접청구할수있도록규정하고있다. 마. 구제방법 (1) 하도급거래에서불이익을받은경우에구제방법은불공정거래행위에 대한구제방법과같으므로여기서자세한설명은생략하기로한다. (2) 하도급법제 35 조는하도급불공정거래의반복적발생을방지하고피해 자의피해회복을위해 2013 년경부터징벌적손해배상에관한규정을두고 있다. 제35조 ( 손해배상책임 ) 1 원사업자가이법의규정을위반함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해에대하여배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 2 원사업자가제4조, 제8조제1항, 제10조, 제11조제1항 제2항및제12조의3제3 항을위반함으로써손해를입은자가있는경우에는그자에게발생한손해의 3배를넘지아니하는범위에서배상책임을진다. 다만, 원사업자가고의또는과실이없음을입증한경우에는그러하지아니하다. 3 법원은제2항의배상액을정할때에는다음각호의사항을고려하여야한다. 1. 고의또는손해발생의우려를인식한정도 2. 위반행위로인하여수급사업자와다른사람이입은피해규모 3. 위법행위로인하여원사업자가취득한경제적이익 4. 위반행위에따른벌금및과징금

193 5. 위반행위의기간 횟수등 6. 원사업자의재산상태 7. 원사업자의피해구제노력의정도 4 제1항또는제2항에따라손해배상청구의소가제기된경우 독점규제및공정거래에관한법률 제56조의2 및제57조를준용한다. 3. 개인정보, 취득과보관할때특별한주의가필요하다. 개인정보는살아있는개인에관한정보로서성명, 주민등록번호및영상등을통하여개인을알아볼수있는정보 ( 해당정보만으로는특정개인을알아볼수없더라도다른정보와쉽게결합하여알아볼수있는것을포함 ) 를의미한다. 전자상거래와통신판매업이활성화되면서이들의영업활동을위한고객들의개인정보수집이빈번하게이루어지고있는데비하여개인정보를수집한자의개인정보관리상의소홀로고객들의개인정보들이누설되는일이자주발생하고있다. 한번유출된개인정보는원상복구가쉽지않고유사한아이디와비밀번호등개인정보로금융거래및다수의사이트에회원가입을하고있는상황에서유출된개인정보로 2,3차피해가발생하는것이일반적이다. 이로인한회사의손해배상책임은차치하더라도개인정보유출로인한회사의신뢰성및이미지실추는스타트업에치명적일수있다. 해킹공격, 개인정보관리미흡등다양한이유로다수의통신사업자들에게개인정보유출사고가일어나해당회사가영업에심각한타격을입는모습을종종볼수있다. 개인정보유출사고발생시기업이충분한보호조치의무를다했는지를입증 하는것이사고대응의핵심이기에다음과같은조치를취할필요가있다

194 1 개인정보보호책임자를지정하여회사내에존재하는개인정보와취급자를 구체적으로파악하고있어야한다. 2 회원가입시수집하는개인정보를최소화하고목적달성시해당정보를과 감하게삭제하는등보유하고있는개인정보항목과자료량을최소화하여야 한다. 3 개인정보를제 3 자에게제공하거나취급위탁을할경우에가능한암호화하 여전달하고전달하는정보의범위및그대상도최소화하여진행하여야한 다. 4 내부관리계획의수립과시행, 물리적접근제한, 망분리, 인증제도, 개인정 보암호화등법에명시된관리적, 기술적보호조치사항을반드시이행하여 야한다. 5 보안사고의원인은대부분은사람이기에인식을제고시키기위한교육을 정기적으로실시하여전직원이개인정보에대하여보안의식을갖도록하여야 한다. 6 개인정보보호책임자는새로운유형의유출사고를대비하여해당정보에 민감하게대응할필요가있다. 4. 내사무실임차보증금, 어떻게보호받을을수있지? 임대차계약은계약의한유형으로민법에규정되어있으나, 국민경제생활의안정을보장하기위하여국민들의생활과밀접한주택과상가건물에관한임차인을보호하기위하여주택임대차보호법과상가임대차보호법을제정해서시행하고있다. 여기서는상가임대차보호법의핵심내용에대해간략하게설명

195 하고자한다. 가. 적용범위 상가임대차보호법은모든임대차계약에적용되는것이아니라, 상가건물 ( 제3 조제1항에따른사업자등록의대상이되는건물 ) 에대한임대차계약중보증금이일정금액이하인경우에만적용되는것이원칙이다 ( 제2조제1항, 시행령제2조제1항 ). 이때보증금에는권리금은제외되며다만차임이있는경우에는월차임액수에 100을곱한금액을더한금액이기준보증금이된다 ( 법제2조제2항, 시행령제2조제2항, 3항 ). 또한, 상가임대차보호법은지역별로임대차보증금의액수에따라적용여부가달라진다는점에서상가건물을임차하려는사업자는아래표를참고하여상가임대차보호법이적용되는여부, 보호받을수있는보증금의범위가얼머까지인지여부, 최우선변제권이적용되는지여부에대해사전에충분히알고있어야할것이다. 보증금의일정액 내용 법적용대상 일정액보호 보호 지역 보증금액 받는보증금의범위 ( 상가건물가액의 1/2 범위내 ) 서울특별시 4 억원이하 6 천 5 백만원이하 임차인 2 천 2 백만원 최우선변제 수도권정비계획법에 따른과밀억제권역 ( 서울특별 3 억원이하 5천5백만원이하임차인 1천9백만원최우선변제 시는제외 ) 광역시 ( 수도권정비계획 2 억 4 천만원 3 천 8 백만원이하 1 천 3 백만원 법에따른 이하 임차인 최우선변제

196 과밀억제권역에포함된 지역과군지역은 제외 ), 안산시, 용인시, 김포시, 광주시 그밖의지역 1 억 8 천만원 이하 3 천만원이하 임차인 1 천만원 최우선변제 다만, 상가임대차보호법제3조, 제10조제1항, 제2항, 제3항본문, 제10조의 2부터제10조의8까지의규정및제19조는보증금의규모와상관없이모든상가임대차계약에적용된다 ( 법제2조제3항 ). 그리고상가임대차보호법은미등기건물에대한임대차계약에도적용된다 ( 법제17조 ). 나. 대항력 법적인의미에서대항력이란계약과상관없는제3자에게계약당사자일방이자신의계약상권리를주장할수있는것을의미한다. 계약은보통쌍방이체결하는것으로서계약에날인한서로에대해서만계약서에기재된각자의권리와의무를주장할수있다. 그러나법에서특별히대항력을규정한경우해당요건을갖추면해당계약과상관없는제3자에대해서도계약상내용을주장할수있으며제3자는이를수용해야한다. 주택임대차보호법이나상가임대차보호법에서대항력이라는개념을두고있는이유는임대차계약은전세권설정계약과는달리건물등기부등본에등기를하는방법으로외관을갖출수는없으나, 다른채권자들보다임차인을보호할필요가있기때문에발생한개념으로이해하면된다. 상가건물임대차계약에서는임대차계약기간중상가건물소유주나임대인이 교체되는경우가발생하는데대항력에관한규정이없다면임차인은자신의 임대차계약의상대방이아닌새로운소유주나임대인에게임차인으로서의권

197 리즉상가건물에대한점유권등을주장할수없게된다. 그런데상가임대차보호법은임차인이제 3 조의요건을갖춘경우임차인이제 3 자에게대항력이생긴다고규정하고있다. 임차인이대항력을취득하기위 해서는아래와같은요건을갖추어야한다. - 상가건물의인도와사업자등록신청 - 임차인과사업자등록명의인은동일인이어야함 - 임대차계약서상의주소가등기부상주소와일치해야함 - 사업자등록이말소, 변경되지아니하고유지되어야함 ( 경매절차에있어서는배당요구의종기까지 ) 이와같은요건을갖추게되면상가간물인도및사업자등록신청일다음날부터등기된임대차와동일한권리, 즉임대차가종료될때까지임대차건물을사용 수익할권리, 기타임차인이가지는부수적인모든권리 ( 보증금반환청구권, 부속물매수청구권 ) 를임대인과기타제3자에게주장할수있게된다. 해당상가건물에대하여경매가이루어지는경우경매에의하여소멸하는선순위저당권이없다면임차인은매수인에게대항력을주장하여해당건물을임대차기간종료시까지점유할수있다. 그러나경매에의하여소멸하는선순위저당권이있는경우에는선순위저당권이소멸하면그보다후순위인임차권도함께소멸하는것이원칙이므로매수인에게대항할수없게되므로주의를요한다. 이때저당권과임차권의순위는효력발생일을기준으로판단한다. 저당권은등기소에저당권설정서류를접수한시점부터이나, 대항력은상가건물의인도와사업자등록신청시그다음날부터효력이발생한다는점에서차이가있다. 그러므로저당권설정서류의접수시점과상가건물의인도와사업자등록

198 신청이같은날이루어지는경우에는저당권의효력발생일이앞선다는점에 서주의해야한다. 다. 보증금의회수 임차인은임대인에게건물을인도함과동시에보증금을반환받을수있다. 임대인이보증금반환을하지않는경우보증금반환청구소송을하여확정판결을받거나이에준하는집행권원이있는경우그에따른경매를신청하여보증금을회수할수있다. 임차인이대항력의요건 ( 상가건물의인도와사업자등록신청 ) 외에임대차계약서에확정일자를받은경우에는 민사집행법 에따른경매또는 국세징수법 에따른공매시임차건물 ( 임대인소유의대지를포함 ) 의환가대금에서후순위권리자나그밖의채권자보다우선하여보증금을변제받을권리가있다. 다만이와같은우선변제권은이법의적용을받은보증금이일정금액이하인임대차계약의임차인에게만적용된다. 사업자의상가임대차보증금은영업재산으로서보증금을회수할수없게되면생계수단을상실하여국가경제에도악영향을끼치게되므로이러한점을고려하여임차인의보증금중일정액을순위와상관없이다른담보물권자보다우선하여변제받을권리를보호하고있다 ( 법제14조 ). 이러한최우선변제권은서울특별시 6천500만원, 수도권정비계획법 에따른과밀억제권역 ( 서울시제외 ) 5천500만원, 광역시 ( 수도권정비계획법 에따른과밀억제권역에포함된지역과군지역은제외 ) 안산시, 용인시, 김포시및광주시 3천8백만원, 그밖의지역 3천만원이하의임대차보증금 ( 월차임 100 포함 ) 이설정된임대차계약의임차인만행사할수있다 ( 시행령제6조 ). 그리고위와같은요건을갖춘임차인이최우선변제권을행사하게되면서울

199 시 2천 200만원, 수도권정비계획법 에따른과밀억제권역 ( 서울시제외 ) 1천 900만원, 광역시 ( 수도권정비계획법 에따른과밀억제권역에포함된지역과군지역제외 ), 안산시, 용인시, 김포시및광주시 1천 300만원, 그밖의지역 1천만원의범위에서순위와상관없이변제를받을수있다 ( 시행령제7조제1 항 ). 이를최우선변제권이라한다. 임차인의보증금중일정액이상가건물의가액의 2분의 1을초과하는경우에는상가건물의가액의 2분의 1에해당하는금액에한하여우선변제를받을수있으며 ( 시행령제7조제2항 ), 하나의상가건물에임차인이 2인이상이고, 그각보증금중일정액의합산액이상가건물의가액의 2분의 1을초과하는경우에는그각보증금중일정액의합산액에대한각임차인의보증금중일정액의비율로그상가건물의가액의 2분의 1에해당하는금액을분할한금액을각임차인의보증금중일정액으로보아 ( 시행령제7조제3항 ) 그부분에한하여우선변제를받을수있다. 라. 임차권등기명령과그효력 임대차가종료된후에도보증금을반환받지못한상태에서임차인이부득이하게상가건물을임대인에게인도하게되면대항력과우선변제권등을행사할수없게된다. 이러한경우임차인을보호하기위한제도가임차권등기명령제도이다. 이러한경우임차인은임차건물의소재지를관할하는지방법원, 지방법원지원또는시 군법원에임차권등기명령을신청할수있다 ( 법제6조제1항 ). 임차권등기명령을신청할때에는신청취지및이유, 임대차의목적인건물 ( 임대차의목적이건물의일부분인경우에는그부분의도면을첨부 ), 임차권등기의원인이된사실 ( 임차인이제3조제1항에따른대항력을취득하였거나제5조제 2항에따른우선변제권을취득한경우에는그사실 ), 그밖에대법원규칙으로

200 정하는사항등을기재하여신청하고신청이유및임차권등기의원인이되 는사실에대한소명서류도함께제출해야한다. 임차권등기명령에따른임차권등기를마치면임차인은대항력과우선변제권을취득한다. 임차인이임차권등기이전에이미대항력또는우선변제권을취득한경우에는그대항력또는우선변제권이그대로유지되며, 임차권등기이후에는제3조제1항의대항요건을상실 ( 상가건물에서의퇴거등 ) 하더라도이미취득한대항력또는우선변제권을상실하지않게된다 ( 제6조제5항 ). 뿐만아니라임차권등기명령의집행에따른임차권등기를마친건물 ( 임대차의목적이건물의일부분인경우에는그부분으로한정 ) 을그이후에임차한임차인은제14조에따른우선변제를받을권리가인정되지않으므로 ( 제6조제 6항 ) 임대차계약시주의해야한다. 마. 임대차기간 상가임대차보호법에서는기간을정하지아니하거나기간을 1년미만으로정한임대차계약에대해서는그기간을 1년으로간주하여임차인이계약에도불구하고임대차기간을 1년이라고주장하는것을허용한다. 다만, 임차인스스로가이를포기하고 1년미만으로정한기간이유효함을주장하는것도허용하고있다 ( 법제9조제1항 ). 뿐만아니라임대차가종료한경우에도임차인이보증금을돌려받을때까지는임대차관계는존속 ( 법제9조제2항 ) 하는것으로인정하여보증금회수시까지임차인의임대차건물에서의점유할권리를보장하고있다. 바. 임대차계약기간갱신청구 임차인이임대차기간이만료되기 6 개월전부터 1 개월전까지사이에계약갱 신을요구할경우임대인은정당한사유가없으면갱신을거절할수없다 ( 법

201 제10조 ). 그리고임차인은최초의임대차기간을포함한전체임대차기간이 5 년을초과하지아니하는범위에서위와같이갱신을청구할수있다 ( 법제10 조제2항 ). 갱신되는임대차는전임대차와동일한조건으로다시계약된것으로간주하며, 다만이러한경우임대인은 9% 이내에서차임과보증금의증감을요구할수있다. 임대인이이와같이차임과보증금을증액한경우 1 년이내에는다시증액을청구할수없다 ( 법제11조제2항 ). 제2조제1항단서에따른보증금액을초과하는임대차의계약갱신의경우에는당사자는상가건물에관한조세, 공과금, 주변상가건물의차임및보증금, 그밖의부담이나경제사정의변동등을고려하여차임과보증금의증감을청구할수있도록하여 ( 법제10조의2) 보증금또는차임의증액제한규정의적용을받지않는다. 임대인이임대차기간이만료되기 6개월전부터 1개월전까지사이에임차인에게갱신거절의통지또는조건변경의통지를하지아니한경우에는그기간이만료된때에전임대차와동일한조건으로다시임대차한것으로취급되며이경우에임대차의존속기간은 1년으로간주한다 ( 법제10조제5항 ). 사. 권리금 권리금은임대차목적물인상가건물에서영업을하는자또는영업을하려는자가영업시설 비품, 거래처, 신용, 영업상의노하우, 상가건물의위치에따른영업상의이점등유형 무형의재산적가치의양도또는이용대가로서임대인, 임차인에게보증금과차임이외에지급하는금전등의대가 ( 법제10조의 3) 를말한다. 권리금은원래법상인정되지않았으나상가건물임대차계약과관련하여상인들간권리금분쟁이끊이지않자 2015년경상가임대차보호법에권리금에관한규정을새롭게도입하게되었다. 임대인은임대차기간이끝나기 3 개월전부터임대차종료시까지다음의행

202 위를함으로써권리금계약에따라임차인이주선한신규임차인이되려는자 로부터권리금을지급받는것을방해하는것이금지되어있다. 1. 임차인이주선한신규임차인이되려는자에게권리금을요구하거나임차인이주선한신규임차인이되려는자로부터권리금을수수하는행위 2. 임차인이주선한신규임차인이되려는자로하여금임차인에게권리금을지급하지못하게하는행위 3. 임차인이주선한신규임차인이되려는자에게상가건물에관한조세, 공과금, 주변상가건물의차임및보증금, 그밖의부담에따른금액에비추어현저히고액의차임과보증금을요구하는행위 4. 그밖에정당한사유없이임대인이임차인이주선한신규임차인이되려는자와임대차계약의체결을거절하는행위 다만임대인이임대차계약의갱신을거절할수있는사유 (10 조제 1 항각호 ) 가있는경우에는임대인은임차인의권리금회수기회를보장할의무가없 다 ( 법제 10 조의 4 1 항 ). 한편위와같은권리금회수기회보장은모든상가건물과상가임대차계약에적용되는것이아니다. 임대차목적물인상가건물이 유통산업발전법 제2 조에따른대규모점포또는준대규모점포의일부인경우, 임대차목적물인상가건물이 국유재산법 에따른국유재산또는 공유재산및물품관리법 에따른공유재산인경우 ( 법제10조의5) 에는권리금회수가보장되지않으며, 재건축등의사유로임대인이임차인에게갱신을거절하는경우 ( 법제10조제1항 ) 에도권리금회수가보장되지않는다. 임대인이임차인의권리금회수를방해하여임차인에게손해가발생하게되면임대인은임차인에게그손해를배상하여한다 ( 법제10조제3항전문 ). 다만, 그손해배상액은신규임차인이임차인에게지급하기로한권리금과임대차종료당시의권리금중낮은금액을넘지않는범위에한정된다 ( 법제

203 10 조의 4 제 3 항후문 ). 또한, 위손해배상청구권은임대차가종료한날부터 3 년이내에행사하지않으면시효가완성되어소멸하므로주의해야한다

204 제 10 장실패하더라도다시시작하자 오세범변호사 1. 회생또는면책의필요성 스타트업은여러어려운단계를거치게된다. 창업아이디어부터시장조사, 연구개발, 투자유치및자본조달, 생산및판매, 각종계약및인허가, 특허등등. 이밖에사업진행과정에서부딪히는무수한어려움을뚫고성공을거두기란쉬운일이아니다. 우리나라스타트업가운데3년이내에망하는비율이 1/3에달하는이유가이때문이다. 그렇다면실패하더라도다시일어설수있는길은없을까? 있다면그방법은 무엇일까? 중소기업의경우기업채무는연대보증제도를통하여개인부채나마찬가지임을인식할필요가있다. 정권이바뀔때마다중소기업자들의이해단체에서연대보증폐지를목소리높여외치고이같은요구를민법특별규정에담을정도로추세가바뀌고있기하지만여전히법안의핵심을건들진못하고있다. 또은행이아무리연대보증을받지않는다하더라도정부의금융감독을받지않는금융산업도있고, 또일반상거래채권자들에게는규제가미치지않다. 그러므로많은경우중소기업인의법인파산과회생문제는개인사업자가개인적으로상거래채무를지고있는것과마찬가지의상황이발생한다. 최근문재인정부는창업에실패하더라도다시일어설수있는기회를충분히보장해주기위해연대보증제도를폐지하고, 실패의경험을자산으로보아투자시고려하도록하는등여러제도적보완책을준비하고있다. 본장에서는여러사유로창업에실패한경우가급적빠른시일내에기존의실패를법적으로청산하고다시시작할수있는절차에대해살펴보고자한다

205 2. 법인회생 파산절차의주요내용 가. 법인회생 (1) 개념 회생절차는재정적어려움으로파탄에직면해있는채무자에대하여채권자, 주주 지분권자등여러이해관계인의법률관계를조정하여채무자또는그사업의효율적인회생을도모하는제도이다. 이는사업의재건과영업의계속을통한채무변제가주된목적으로서, 채무자재산의처분 환가와채권자들에대한공평한배당이주된목적인파산과구별된다. (2) 신청자격 회생절차는채무자, 자본의 1/10 이상에해당하는채권을가진채권자, 자본 의 1/10 이상에해당하는주식또는지분을가진주주 지분권자가신청할수 있다. (3) 절차 회생절차개시신청절차를간략하게살펴보면아래그림과같다

206 (4) 회생절차신청후법원의조치 회생절차개시신청이있는경우, 먼저법원은회생절차에필요한비용의예납을명하고, 대표자심문을한다. 통상채무자가회생절차개시결정전에방만하게경영을하거나재산을도피 은닉할위험을방지하기위해재산에대한보전처분결정이있게된다. 법원은보전처분결정으로회생절차개시결정이있을때까지채무자에게변제금지 일정액이상의재산처분금지 금전차용등차

207 재금지 임직원채용금지등을명하게된다. 법원은채무자의재산에대한개별강제집행절차의중지명령등을하거나, 모든회생채권자및회생담보권자에대하여장래의강제집행등을금지하는포괄적금지명령을할수있다. 회생절차개시신청의취하는개시결정전까지만할수있는데, 보전처분이나중지명령, 포괄적금지명령이내려진후의취하는법원허가를받아야한다. (5) 회생절차가개시의효과 회생절차개시결정에의하여, 채무자의업무수행권이나재산의관리처분권은채무자로부터법원에의하여선임된관리인또는관리인불선임결정에따라관리인으로보게되는채무자의대표자 ( 또는개인채무자 ) 에게이전된다. 이러한관리인등의행위는법원의감독아래놓이게되며법원의허가를받도록정한사항에관하여는법원의허가결정을받은경우에만유효하게된다. 회생절차가개시가된경우에는신청인이취하는할수없으며, 법원은사업 을청산할때의가치가사업을계속할때의가치보다큰것이명백하게밝혀 진때등일정한경우폐지할수있다. (6) 채무자회사의기존경영자가회사를계속경영할수있는지여부 관련법은기존경영자 ( 대표자 ) 를관리인으로선임하거나관리인불선임결정에의하여기존경영자 ( 대표자 ) 를관리인으로보도록하는것을원칙으로하는 기존경영자관리인제도 를규정하고있다. 이를통해부실기업의조기회생절차진입과경영노하우의계속적인활용으로회생절차의효율성을도모하고있다

208 반면, 채무자의재정적파탄원인이채무자본인이나회사임원, 채무자의지배인이행한재산의유용또는은닉이나그에게중대한책임이있는부실경영에기인하는때등일정경우에는기존경영자가아닌제3자를관리인으로선임하고있다. (7) 조사위원의역할 법원은회생절차에서채무자의재무 경영분석, 채무자가재정적파탄에이르게된경위, 청산가치와계속기업가치의산정등고도의전문적인회계 경영 경제지식과판단능력이요구되는사항의조사를명하기위하여선임하고있다. 통상적으로개시결정무렵조사위원이선임되며, 법원이정하는일정기간내에회사의재산상태등을조사한보고서를제출하게된다. (8) 회생계획안의제출자및요건 회생계획안은채무자, 목록에기재되어있거나신고한회생채권자, 회생담보권자, 주주 지분권자도회생계획안제출명령에정해진기간내에회생계획안을작성하여제출할수있다. 또한, 부채의 2분의 1 이상에해당하는채권을가진채권자나이러한채권자의동의를얻은채무자는회생절차개시전까지회생계획안을작성하여법원에제출할수있다. 회생계획안은 1 법률규정을위반하지않아야하고, 2 회생담보권, 회생채권순으로공정하고형평에맞는차등을두어야하며 ( 공정 형평의원칙 ), 3 변제조건이같은성질의권리를가진자사이에평등하여야하고 ( 평등의원칙 ), 4 변제방법이채무자의사업을청산할때각채권자에게변제하는것보다불리하지아니하게변제하는내용이어야하고 ( 청산가치보장의원칙 ), 5 회생계획이수행가능해야한다

209 (9) 회생계획안가결요건 회생계획안이가결되기위해서는회생채권자의조에있어서는그조에속하는의결권총액의 2/3 이상에해당하는의결권을가진자의동의가필요하고, 회생담보권자의조에있어서는회생담보권자의의결권총액의 3/4 이상에해당하는의결권을가진자의동의가필요하다. 주주 지분권자가의결권을가질경우에는의결권을행사하는주주 지분권자의 의결권총수의 1/2 이상에해당하는의결권을가진자의동의도필요하다. 다만, 간이회생절차는특칙으로완화된가결요건을두고있다 ( 아래참조 ). (10) 회생계획이인가된후회생절차의종료 인가된회생계획이모두수행된경우뿐만아니라, 회생계획에따라변제가시 작되고회생계획의수행에지장이있다고인정되지않아회생절차의목적을 달성할수있다고판단되는경우에법원은회생절차를종료시킬수있다. 반대로회생절차개시후에당해회생절차가그목적을달성하지못하여수행 가능성이없다고판단될경우회생절차를폐지하고, 파산선고를한다. (11) 간이회생절차에대하여 1 특징 법개정으로 부터소액영업소득자에대한간이회생절차가신설되었다. 소액영업소득자의경우채권-채무관계가간단함에도불구하고, 통상의회생절차를이용할경우기간및비용이상당히든다는단점이있었다. 간이회생절차에서는보다간소한방법으로조사위원업무가이루어지도록하고, 가

210 결요건도완화시켰다. 2 적용요건 " 영업소득자 " 란부동산임대소득ㆍ사업소득ㆍ농업소득ㆍ임업소득, 그밖에이와유사한수입을장래에계속적으로또는반복하여얻을가능성이있는채무자를말한다. 회생채권, 회생담보권총액이 50억원이하의범위에서대통령령으로정하는금액이하 ( 현행대통령령은 30억원이하로정함 ) 인소액영업소득자는간이회생절차신청할수있다. 3 통상의일반회생절차와의차이점내지장점 간이조사위원선임 : 간이회생절차에서는간이조사위원에의하여조사위원의 업무를간이한방법으로수행 ( 통상의사건보다조사위원보수를위한예 납비용이작다 ) 가결요건완화 : 기존의가결요건이외에 회생채권자의의결권총액의 2 분의 1 을초과하는의결권을가진자의동의및의결권자의과반수동의가있는 경우 에도회생계획안가결요건을충족하는것으로본다. 나. 법인파산 (1) 개념 법인이자신의재산으로모든채무를변제할수없는경우에법원이파산을 선고하고법인재산을현금화하여채권자들에게권리의우선순위와채권액에 따라분배하는절차다

211 (2) 목적 법인파산제도의주된목적은, 모든채권자가법인재산으로평등하게채권을변제받도록보장함과동시에, 회생이불가능한법인을정리함으로써채권자들에대한추가적인손해를막고, 법인에소속된대표자등은새로운출발을할수있도록돕는것이다. (3) 법인파산신청의자격및관할 부채초과상태의법인 : 법인파산은자신의모든채무를변제할수없는지급불능상태또는부채가자산을초과하는부채초과상태에빠진법인이라면회사등영리법인과비영리법인모두신청할수있다. 은행대출금, 신용카드대금, 거래대금, 임금및퇴직금, 조세등채무원인을불문하고, 금액의많고적음도상관없다. 신청인 : 채무자법인의이사, 무한책임사원, 청산인은대표이사나대표사원이 아니더라도채무자의파산을신청할수있다. 채권자또한지급불능또는부 채초과상태에빠진채무자법인에관하여파산신청을할수있다. (3) 파산절차신청후법원의조치 파산신청서가제출되면, 법원은신청서류만을검토한후파산선고를할수도 있고, 채무자및채권자 ( 신청인인경우 ) 를법원에출석하게하여심문을마친 후파산선고를하기도한다. 채무자가신청한경우신청부터파산선고결정까지는약 1 2 개월이소요된 다. 다만그처리기간은사안의복잡성등에따라늘어나거나줄어들수있 다

212 법원은파산선고와동시에파산관재인, 채권신고기간및신고장소, 제 1 회채 권자집회와채권조사의기일및장소를정한후이를채무자와채권자등이 해관계인들에게통지한다. 파산관재인은파산선고직후채무자의재산을현금화하고, 채권자들로부터신고된채권의존재여부, 액수, 우선순위등을조사한다. 그후제1회채권자집회와채권조사기일에서법원및이해관계인들에대하여채무자의재산상황, 현재까지의현금화결과및향후계획, 채권자들에대한배당전망, 신고된채권의존재여부, 액수, 우선순위등에관한의견을진술한다. 채무자의재산에대한현금화가완료되면파산관재인은임금, 퇴직금, 조세, 공공보험료등의재단채권을우선적으로변제하고, 남은금액이있으면일반파산채권자들에게채권액에비례하여배당한다. 재단채권변제또는파산채권배당이완료되면파산관재인은계산보고를위한채권자집회에서업무수행결과를보고하고, 법원은파산절차를종료하는결정을한다. 법인회생 ( 파산 ) 절차이후기업인이당면해야하는도전중가장중요한것 은개인의채무처리문제이다. 많은경우기업채무는기업인개인의채무이기 도한다. 3. 개인회생과파산의주요내용 가. 개인회생절차 (1) 개념 지급불능상태에있는사람이일정한소득을얻고있을경우에 3 5 년간일

213 정한금액을갚으면채무를면제받는제도이다. (2) 신청자격 급여소득자또는영업소득자 : 매달월급이나연금, 사업소득등정기적이고 확실한수입을계속하여얻을가능성이있는사람이어야한다. 채무총액은무담보채무의경우 5억원, 담보부채무의경우 10억원을넘지않아야하며, 이를초과할경우일반회생을신청하실수있다. 변제기간은 5년을초과할수없고, 소유하고있는재산 ( 부동산, 동산, 예금, 임대차보증금반환채권등 ) 보다채무가많아변제불능상태여야한다. 또한, 종래면책결정 ( 파산절차에의한면책을포함함 ) 을받은적이있다면 5년을경과하여야한다. (3) 개인회생절차의흐름 개인회생절차의흐름은아래그림과같다

214 나. 개인파산 면책 (1) 개념 개인인채무자가자신의재산으로모든채무를변제할수없는상태에빠진 경우그채무의정리를위하여채무자또는채권자가파산신청을하는데이 를개인파산이라고한다. 면책이란성실하거나불운한채무자에게파산절차를통하여변제되지아니한

215 나머지채무에대한변제책임을파산법원의재판으로면제시킴으로써채무자 의경제적재출발을도모하는것으로개인채무자에게만인정되는제도다. 즉, 개인파산과면책제도는파산선고당시에채무자의재산으로파산재단을 형성하여채권자들에게배당하는파산절차와파산자중에서면책불허가사유 가없는경우면책을결정하는면책절차로이루어진다. 개인파산을신청하는채무자가면책을받기위해서는파산신청과별개로면 책을신청하여야하며, 대부분의경우아래에서보는것처럼동시에신청할 수있다. (2) 파산선고의불이익과소멸 채무자에게파산이선고되면, 공무원, 부동산중개업자, 사립학교교원등이 될수없는등법률상여러제약이있고, 회사에근무하는경우회사의사규 나취업규칙에의해당연퇴직이되는경우도있으므로확인이필요하다. 이러한불이익은면책결정이확정되면소멸하지만, 면책결정을받지못하거나 스스로면책신청을취하하는경우별도의복권절차를거치지않는이상소 멸되지않다. (3) 파산이선고되면바로면책되는것인가 파산자가파산절차를모두마치더라도당연면책되는것은아니고, 사안에따 라면책이불허되거나기각될수있다. 파산절차는재산을환가하여배당하는 포괄적인집행절차일뿐, 면책허가여부를심사하는면책절차와는다르다. 대부분의개인파산사건에서는파산이선고됨과동시에파산관재인이선임되

216 어채권자들의의견을참조하여채무자의재산을관리 조사하고동시에채무 자에게면책불허가사유가있는지심사하게된다. 그과정에서법에서정한면책불허가사유가밝혀진경우면책신청이불허가되기도하고, 이러한절차에성실히응하지않고면책심문기일이나의견청취기일에불출석하거나파산관재인의연락을받지않는경우면책이기각될수도있다. (4) 면책불허가사유 면책불허가사유는아래와같다. 1 채무자가자기재산을숨기거나, 다른사람명의로바꾸거나헐값에팔아버린행위 2 채무자가채무를허위로증가시키는행위 3 채무자가과다한낭비또는도박등을하여현저히재산을감소시키거나과대한채무를부담하는행위 4 채무자가신용거래로구입한상품을현저히불리한조건으로처분하는행위 5 채무자가파산원인인사실이있음을알면서어느채권자에게특별한이익을줄목적으로채무자의의무에속하지않거나그방법또는시기가채무자의의무에속하지않는데도일부채권자에게만변제하거나담보를제공하는행위 ( 아직변제기가도래하지않은일부채권자에게만변제하거나원래대물변제약정이없는데도일부채권자에게대물변제하는행위를포함 ) 7 채무자가허위의채권자목록그밖의신청서류를제출하거나법원에대하여그재산상태에관하여허위의진술을하는행위 8 채무자가파산선고를받기전 1년이내에파산의원인인사실이있음에도불구하고그사실이없는것으로믿게하기위하여그사실을속이거나

217 감추고신용거래로재산을취득한사실이있는때 9 과거일정기간 ( 개인파산면책확정일부터 7 년, 개인회생면책확정일부 터 5 년 ) 내에면책을받은일이있는때 (5) 현재소득이있는채무자의고려사항 개인회생절차는최저생계비이상의일정한소득이있는경우생계비를제외 한나머지금액을일정기간변제하고나머지채무를면책받을수있는제도 다. 채무자가소득이있어채무를일정부분변제할수있음에도, 개인회생절차를이용하지않고개인파산및면책신청을하게되는경우파산신청의남용으로보아개인파산및면책신청이모두기각될수있고, 허위로소득이없다고속이고신청하는경우에도면책이불허될수있다. (6) 개인파산 면책흐름도

218 4. 포기하기에는아직이르다. 배가기울기시작하면선장은어떻게해야하는가. 배를정상적으로가게하려는노력을하지만그것이안되면사람을탈출시켜야한다. 큰배는좌초해도나룻배는빠져나온다는말이있다. 안되는사업을작은규모로축소하거나, 탈출하여헤쳐모이는것도가능하다. 임금을밀리기시작한때에는배가기울고나서물이들어오기시작한때일 것이다. 이때는회생절차를심각히검토해야할때라고할것이다. 많은스타 트업들이실패없이성공하기를간절히바라지만부득이실패하는경우라도