제출문 문화체육관광부장관귀중 이보고서를 디지털음성송신의적격요건에 관한연구 " 보고서로제출합니다 연구수행기관 : 성균관대학교산학협력단연구책임자 : 이해완교수 ( 성균관대학교 ) 참여연구원 : 김인철교수 ( 상명대학교 ) 이헌묵교수 ( 경북대학교

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1 최종보고서 디지털음성송신의 적격요건에관한연구 문화체육관광부

2 제출문 문화체육관광부장관귀중 이보고서를 디지털음성송신의적격요건에 관한연구 " 보고서로제출합니다 연구수행기관 : 성균관대학교산학협력단연구책임자 : 이해완교수 ( 성균관대학교 ) 참여연구원 : 김인철교수 ( 상명대학교 ) 이헌묵교수 ( 경북대학교 )

3 목차 제 1 장서언 1 제 2 장디지털음성송신서비스의현황과실태 3 제 1 절디지털음성송신시장의규모 3 제2절디지털음성송신의시스템과라이선스계약현황 5 I. 디지털음성송신시스템과디지털음악방송시스템개요 5 II. 수익구조 6 III. 디지털음성송신계약 / 징수현황 8 제3절웹캐스트 (webcast) 의현황 9 I. 웹캐스트란? 9 II. 전통적웹캐스트서비스 아프리카TV 16 III. 새로운웹캐스트서비스 넥슨뮤직 hz 프리리슨 29 IV. 정리 전통적웹캐스트와새로운웹캐스트의차이 새로운웹캐스트서비스간의차이 36 제 3 장디지털음성송신에대한현행법상의규율 38 제 1 절서설 38 제2절디지털음성송신, 전송, 방송, 기타공중송신의개념구분 38 I. 현행법상 ' 디지털음성송신 ' 의의의 ' 공중송신 ' 의개념 디지털음성송신의개념 39 II. 디지털음성송신과방송의구별 41 III. 디지털음성송신과전송의구별 41 IV. 방송, 전송, 디지털음성송신등의구별기준정리 42

4 제 3 절디지털음성송신에대한저작재산권과그제한 43 I. 디지털음성송신과저작재산권 43 II. 디지털음성송신에대한저작재산권의제한 43 제4절디지털음성송신과저작인접권 45 I. 디지털음성송신사업자에대한실연자의보상청구권 45 II. 디지털음성송신사업자에대한음반제작자의보상청구권 46 III. 전송의경우와의비교 46 IV. 방송의경우와의비교 47 V. 디지털음성송신사업자의일시적복제 48 제 5 절현행법의문제점과개선방향 49 제 4 장디지털음성송신에대한주요국입법례의검토 51 제1절미국의경우 51 I. 입법연혁 녹음물에대한공연권이인정되기까지의과정 년개정법이제정되기까지의과정 년녹음물디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recording Act) 의제정 적격비가입형송신의삽입 58 II. 1995년 녹음물디지털공연권에관한법률 의내용 입법의배경 녹음물디지털음성송신의입법 59 III. 녹음물에존재하는디지털송신권 권리의범위 한계 다른권리와의관계 63 IV. 디지털음성송신권의면책 비가입형송신 라디오송신의재송신 기타면책되는송신 69 V. 가입형송신및면책되지않는송신서비스를위한법정허락 년법의가입형서비스에대한법정허락 현행법률에따라법정허락이요구되는디지털음성송신 자발적인이용허락이필요한서비스 Small Webcaster Settlement Act of 년저작권사용료와배분개혁법 (Copyright Royalty and Distribution Reform Act; CRDRA) 94

5 7. 현재디지털음성송신요율의변화 검토및시사점 97 제2절기타국가의입법례 97 I. 영국 영국저작권법의개요 영국저작권법상저작권의내용 영국저작권법상디지털음성송신에상응하는개념및규정 영국저작권법상녹음물 ( 음반 ) 의의미및음반제작자의권리 영국저작권법상전송에대한배타적권리와방송에대한보상청구권 영국저작권법상전송과방송의구분에관한논의 106 나. 유사주문형서비스에관한유럽법원의결정 녹음물 ( 음반 ) 의일시적복제 검토및시사점 109 II. 독일 저작권의내용과디지털음성송신 저작인접권의내용과디지털음성송신 검토및시사점 112 III. 프랑스 저작재산권과디지털음성송신 저작인접권과디지털음성송신 검토및시사점 113 IV. 일본 ' 공중송신 ', ' 방송 ', ' 유선방송 ', ' 자동공중송신 ' 및 ' 송신가능화 ' 의개념 저작재산권의범위 저작인접권의범위 검토및시사점 119 제 5 장디지털음성송신의적격요건에대한입법방향검토 120 제 1 절서설 120 제2절제1안 - 전송의개념을수정하는방안 121 I. 개정안의내용 121 II. 개정안의해설 디지털음성송신프로그램 개념의신설 전송과유사한디지털음성송신의판단기준 123 III. 제1안의장단점 126

6 제 3 절제 2 안 - 전송권에관한규정을수정하는방식 127 I. 개정안의내용 127 II. 제 2 안의장단점 128 제 4 절제 3 안 - 디지털음성송신권을신설하는방식 128 I. 개정안의내용 128 II. 제 3 안의장단점 129 제 6 장결론 131

7 제 1 장서언 본연구는디지털음성송신서비스에대한현행저작권법의규율이구체적인사업실태와의관계에서노출하고있는문제점에대하여살펴보고그것을해결하기위한입법론적대안을모색하는것을그목적으로한다. 우리나라는 2006년의개정저작권법에서 ' 공중송신 ' 의하위개념으로서 ' 디지털음성송신 ' 의개념을처음으로규정하고실연자와음반제작자에게디지털음성송신사업자에대한보상청구권을인정하는규정을두었으며, 2009년의개정법에서는디지털음성송신사업자의 ' 일시적복제 ' 를저작인접권제한사유로인정하는규정을둔바있다. 이러한두차례의개정을통하여, 우리저작권법상디지털음성송신사업자는저작재산권자와의관계에서는공중송신권이라는배타적권리의통제를받지만, 실연자및음반제작자와의관계에서는채권적인보상금지급의무만지고, 그서비스를위한일시적복제에대하여도실연자및음반제작자의배타적권리로서의복제권의통제범위를벗어나게되었다. 저작권법상디지털음성송신은 " 공중송신중공중으로하여금동시에수신하게할목적으로공중의구성원의요청에의하여개시되는디지털방식의음의송신을말하며, 전송을제외한다 " 고정의되어있으므로 ( 법제2조제11호 ), 디지털음성송신은수신의동시성의면에서이시성의특성을가지는 ' 전송 ' 과구별되고, 송신이공중의구성원의요청에의하여개시되는송신이라는점에서그렇지않은 ' 방송 ' 과구별되는특성을가지며, 나아가 ' 음 ' 만의송신이어야하는특성을가지고있다. 위와같이수신의이시성유무에의하여만전송과디지털음성송신이법적으로구별되고그에따라전송의경우에는실연자및음반제작자의배타적권리 ( 전송권 ) 이 100% 미치게됨에반하여디지털음성송신의경우에는앞서본바와같은채권적성격의보상청구권의대상이됨에그치는점에서법적취급에중대한차이를보이고있다. 이것은전송이일반적으로이용자에게가장편리한서비스형태인동시에권리자에게는가장민감한이해관계를느끼게하는서비스형태임에반하여디지털음성송신서비스의경우에는이해관계민감도등에서 ' 전송 ' 에비하여상대적으로가볍다는점이반영된것이라고할수있다. 그런데최근의서비스실태를보면, 디지털음성송신서비스라고하여도여러가지부가기능의개발및추가에의하여전송과유사한정도의편의성을제공함으로써권리자들의이해관계민감도에있어서도전송과유사한정도에이르고있는사례가발견되고있다. 자세한것은제2장에서다루겠지만, 예컨대, 넥슨의프리뮤직 - 1 -

8 서비스의경우앨범명을방송명으로활용하여앨범전체를대상으로하는방송이가능하다는등의점에서 ' 전송 ' 과유사한편의성을이용자에게제공하고있다. 현재로서는위와같은서비스에대하여도위에서본 ' 디지털음성송신 ' 의개념에해당하는한, 실연자및음반제작자가배타적권리를행사할수는없는상황인데, 이것은이들저작인접권자의권리가충분하다고할수없어, 디지털음성송신사업자가기존의전송영역을잠식하는사업을수행하더라도적극적통제권을행사할수없는문제가있을수있다. 이와관련하여미국의경우는주문형이아닌디지털오디오송신에대하여법정허락의대상으로하기위해서는일정한적격요건을갖추도록하는규정을저작권법에비교적자세히두고있다는점에서우리법에시사해주는바가크다. 따라서우리나라의디지털음송송신사업실태에대한분석및미국등외국입법례에대한조사를통하여우리저작권법에서도디지털음성송신사업자가저작인접권자의배타적권리의범위를벗어나기위한적격요건을규정하는것이어떨지, 규정한다면그내용은구체적으로어떻게구성하여야할것인지에대하여심도있는연구가필요한상황이다. 본연구는위와같은문제인식에기하여먼저디지털음성송신서비스의현황과실태에대하여살펴본다음, 디지털음성송신에대한현행법상의규율에대하여정확히이해하고나아가미국을중심으로한주요국가의입법례를살펴본후, 바람직한대응방안에대하여살펴보는순서로논의를진행하기로한다

9 제 2 장디지털음성송신서비스의현황과실태 제 1 절디지털음성송신시장의규모 1) 세계음악시장은음반시장규모의축소와디지털음악시장의확대가극명히대비되는가운데, 전반적인침체국면이이어지고있다. 시장조사기관 PwC에따르면세계음악시장규모는계속하락하여 2011년에 221억달러에이르고, 2011년이후에는정체될것으로전망된다. 그리고음반시장규모는 2000년 368억달러에서계속하락하여 2015년에는 97억까지축소될전망이다. [ 그림 1] 전세계음악산업 (Recorded Music) 시장규모및전망 세계적으로 2014년에음반시장규모와디지털음악시장규모가역전될것으로전망되는데, 이를국가별로살펴보면다음과같다. 먼저미국음악시장에서는 2011 년에디지털음악시장의규모 (33억달러 ) 가음반시장의규모 (31억달러 ) 를넘어설것으로보인다. 영국의경우에도 2013년에디지털음악시장의규모 (11억달러 ) 가음반시장 (10억달러 ) 을추월할것으로예상된다. 한편, 일본의음악시장에서는음반시장이상대적으로강세를보이고있어 2015년까지는역전현상이일어나지않을것으로예상된다. 국내는이미 2004년에디지털음악시장이음반시장규모를추월했고, 2015년에는디지털음악시장의규모가음반시장의 38배에이를것으로예상 1) 이은민, 온라인음악시장의변화와향후전망, 방송통신정책제23권 23호발췌

10 된다. 우리나라의경우 2000년초부터음반시장이급격히위축되고온라인시장의규모가확대되는방향으로산업구조의재편이빠르게진행되었고, 그에따라기존음반사들은기획을겸하는종합음반사로영역을확장하였다. 그리고디지털싱글출시등콘텐츠제작비용의감소로진입장벽이낮아져소규모음악제작사들의시장진입이쉬워졌다. 음반시장에서디지털음악시장의확장으로가장큰타격을받은업종이음반유통부문이다. 음반시장에서물리적매체 (CD 등 ) 를유통하고소비자에게판매하는접점을담당하는도매업과소매업의수는급격히감소하고, 그대신모바일음악서비스, 인터넷음악서비스, 음원대리중개업, 인터넷 모바일콘텐츠제작및제공업 (CP) 등온라인음악유통업이빠르게증가하였다. 구체적으로살펴보면, 음반유통업인도 소매업시장은감소추세로 2009년 1,200억원규모인데반해, 온라인음악유통업시장은증가추세로 2009년에 5,700억원규모에이르고있다. [ 그림 2] 국내음반도소매업과온라인음악유통업매출현황 2) ( 단위 : 백만원 ) 2) 온라인음악유통업에는모바일음악서비스, 인터넷음악서비스, 음원대리중개업, 인터넷 모바일콘텐츠제작및제공업 (CP) 이포함된다

11 제 2 절디지털음성송신의시스템과라이선스계약현황 3) I. 디지털음성송신시스템과디지털음악방송시스템개요 [ 그림 3] 디지털음성송신시스템구성도 국내디지털음성송신사업자들의디지털음성을송신하는시스템은위와같다. 위에서보는바와같이디지털음성송신시스템은먼저스트리밍서버 (Streaming Server) 에서지정된스케줄서버 (Schedule Server) 의스케줄에따라지속적으로신호를송출하게된다. 최종이용자 (End User) 의 PC 또는셋탑박스 (Settop Box) 에서스트리밍서버에신호를요청하면최종이용자의 PC 또는셋탑박스는스트리밍서버에서지속적으로송출되는신호를 IDC 4) 의라우터 (Router) 를통해전송 3) 출처 : 디지털음성송신보상금산정기준연구, 한국저작권위원회, ) IDC(Internet Data Center) 란고객전산시스템의운용 관리를대행하는서비스를제공하는곳으로, 인터넷의인프라가되는통신망과장비, 관리등각종관련업무는물론애플리케이션까지제공하고있다. 구체적으로 IDC 가제공하는서비스로는코로케이션 (Co-Location) 서비스, 서버호스팅 (Server Hosting), 애플리케이션호스팅 (Application Hosting) 이있다. 코로케이션서비스는최고의인터넷접속환경과안정적인운영서비스를위하여고객의인터넷관련장비 ( 서버, 허브등 ) 를 IDC 내고속인터넷백본랜 (Backbone LAN) 에직접연결하고이를관리하는서비스이고, 서버호스팅은 IDC 사업자의백본망에연결된서버를고객에게임대하고서버 - 5 -

12 받게된다. 이러한스트리밍신호는서버자체에서흐르고있다가이용자가접속 시라우터를통해전송되게된다. 이해를돕기위해이와유사한디지털방송형태로 송신하는디지털음악방송서비스의시스템구성도는아래와같다. [ 그림 4] 디지털음악방송시스템구성도 디지털음악방송은스트리밍서버에서송출되는방송신호를광신호로변환하여파워콤 (PowerComm) 백본 (backbone) 으로송신한다. 그리고파워콤에서수신한광신호를파워콤의 HFC망을통하여전파하고, 파워콤의 HFC 5) 망의 TabOff에동축케이블을연결하여 OnAir Settop에신호를공급한다. 스트리밍신호는 TabOff까지 24시간흐르고있게된다. II. 수익구조 의운용및관리를해주는서비스이며애플리케이션호스팅은 ERP, Groupware, CRM, SCM 등각종기업용애플리케이션을개발하여관리및운영을대행하는서비스이다. 5) HFC(hybrid fiber coax) 란접속망구성의한방식으로, 기존에시설한케이블 TV 신호전송용선로를이용하는기술이다. 가입자양단에는케이블모뎀을시설하여고속으로데이터접속서비스를제공한다

13 [ 그림 4] 매장형디지털음성송신사업자수익구조 (2010 년기준 ) 2010년음반제작자의보상금요율을 23% 를적용했을경우디지털음성송신사업자의수익률은매장면적이 100평미만의경우를제외한모든매장에대해서 0보다큰수치를보이고있다. 매장면적이 100평미만의경우는업체이익률이 -7% 로음 (-) 의수치를보이고있다. 매출액의크기에따른수익률의크기는아래의그림과같다. [ 그림 5] 2010 년매출액별수익률구조 - 7 -

14 III. 디지털음성송신계약 / 징수현황 1. 계약현황 1) 매장형서비스 : CSB, 샵캐스트, 플랜티넷등 17 개사 ( 프리클등 3 개사는매출 없음 ) 2) 개인형서비스 : 네오위즈, 인라이브등 12 개사 2. 산식 구분 매장형 개인형 음저협 매출 *4% / 월정800원 * 이용자수 매출 *2.5% / 월정75원 * 이용자수 ( 무료60원 ) 음실련 매출 *2% / 월정200원 * 이용자수 매출 *2.5% / 월정75원 * 이용자수 ( 무료60원 ) 음제협 매출 *28%/ 면적별최소보상금 미상 3. 최근 3 년간 3 단체징수액 ( 단위 : 백만원 ) - 8 -

15 구분 08년 09년 10년 비고 음저협 음실련 년 : 106 음제협 제 3 절웹캐스트 (webcast) 의현황 I. 웹캐스트란? 웹캐스트란인터넷에서스트리밍기술을이용하여동시에많은사람들이콘텐츠를제공받을수있도록하는미디어형식을의미한다. 간단히인터넷을통한방송이라고할수있다. 웹캐스트는주문형 (on demand) 서비스를포함하는의미로도쓰이지만, 본연구에서관심의초점이되는, 비주문형의실시간웹캐스트만을뜻하는말로도사용되는데, 여기서는후자의의미로사용하기로한다. 기존의라디오방송이나텔레비전방송은대규모자금을갖고있는사업자에의해서만운영될수있었지만웹캐스트로인하여자금이없는개인도시간만허락한다면인터넷을통하여라디오방송이나텔레비전방송을할수있게되었다. 웹캐스트를하려면서버를갖추고웹사이트를구축한후방송에필요한장비를마련해야한다. 비영리목적으로웹캐스트를하는개인이이러한장비를갖추는것은현실적으로불가능하다. 이러한이유로개인이웹카메라나웹마이크만갖고있으면웹캐스트를할수있도록해주는사업체들이여럿존재하고있다. 그중웹캐스트를할수있도록서버와웹사이트를제공해주는데에그치고콘텐츠는전적으로웹캐스트를하는개인이준비해야하는곳이있다. 최근에등장한다른형태의사업과대비하여, 이러한사업을전통적웹캐스트라고부를수있을것이다. 이러한웹캐스트서비스의대표적인예로세이캐스트와아프리카TV를들수있다. 세이캐스트는오디오방송을서비스하고아프리카TV는오디오방송과비디오방송을모두서비스하고있다. 이용자는이러한웹사이트에접속하여자신이준비한콘텐츠를가지고자신의방송을만들어공중이듣거나시청할수있도록할수있다. 그런데최근새롭게등장한웹캐스트서비스사업은서버와웹사이트만을제공하는기존의웹캐스트서비스업체와는달리웹캐스트를하는개인에게콘텐츠 ( 음원 ) - 9 -

16 까지제공하고있다. 새롭게등장한웹캐스트서비스는모두오디오방송이며비디오방송은아직없는것으로보인다. 대표적으로넥슨뮤직, 24hz, 프리리슨이있다. 이웹사이트에서는개인이채널을개설하여공중이들을수있도록할수있다는점에서기존의웹캐스트와차이가없다. 하지만기존의웹캐스트서비스에서는개인이보유하고있는음악파일을이용하여방송을하였다면새롭게등장한웹캐스트에서는음원을제공하고있기때문에이용자는자신이원하는음악을검색한후이를방송리스트에추가함으로써방송서비스를제공할수있다. 한편, 새로운웹캐스트서비스중에서도프리리슨은넥슨뮤직, 24hz와차이가있다. 무엇보다이용료가없는무료의서비스라는점에서다른두서비스와구별된다. 그리고넥슨뮤직이나 24hz는방송을하기위한음악을제공하기는하지만 DJ도방송순서에따라서음악을들을수있을뿐이지만프리리슨의경우에는자신이개설한방송의경우에는순서에상관없이원하는곡을언제든지들을수있다. 전통적웹캐스트 새로운웹캐스트 세이캐스트아프리카TV 넥슨뮤직 24hz 프리리슨 위웹캐스트들의구체적인운영현황에대하여는아래에서살펴보기로한다. II. 전통적웹캐스트서비스 6) 1. 세이캐스트 세이캐스트의 URL 은 이다. 세이캐스트는채팅서비스 로널리알려진세이클럽과함께서비스되고있다. ( 주 ) 네오위즈인터넷이운영하고 있으며, 이용자는직접방송을하거나다른이용자가제작한방송을들을수있다. 가. 방송듣기 세이캐스트의홈페이지에는현재방송중인음악의리스트와장르별방송, TOP20 6) 전통적웹캐스트서비스 란앞서언급한바와같이웹캐스트서비스업체가웹캐스트를위한공간만을제공할뿐이며웹캐스트를위한콘텐츠는전적으로이용자가제공해야하는서비스를말한다. 웹캐스트서비스업체가콘텐츠까지제공하는 새로운웹캐스트서비스 에대비하여 전통적웹캐스트서비스 라지칭하였다

17 방송국의리스트를제공하고있다. 방송중인음악에서듣고자하는음악을클릭하면그음악을들을수있지만처음부터재생되는것이아니라방송되고있는부분부터들을수있다. 방송은세이클럽의전용플레이어를통하여재생된다. 방송을듣기위해서로그인할필요는없다

18 현재방송중인음악이종료되면다음에 DJ의멘트가나올지아니면다른음악이나올지알수없으며방송할음악의리스트는제공하지않는다. 또한홈페이지의방송중인음악의리스트는홈페이지접속당시의리스트이므로어느정도시간이지난후 ( 새로고침 ) 을하지않으면현재방송되고있는음악의리스트라고볼수없다. 장르별방송에서원하는장르를클릭하면이러한장르의음악을방송하고있는방송의리스트가나타난다

19 방송리스트중원하는방송을클릭하면방송되고있는웹페이지로이동된다. 이웹페이지에서는현재방송되고있는음악이좌측하단에나타나고재생버튼을누르면음악을들을수있다. 그리고이용자는동시에우측의채팅창에서채팅을할수있다. 각방송의웹페이지에서는선곡표를제공하여그방송에서들려줄음악리스트를 제공하고있다. 하지만언제방송될것인지나타나있지않고, 리스트의순서대로

20 방송되는것도아니다. 방송의웹페이지에서는공중파라디오와동일하게시간표를제공하고있는데, 각 DJ 의방송시간을보여주고있다. 이용자는검색기능을사용하여방송중인채널을찾을수있지만음악곡명을가 지고현재방송중이거나방송할음악을검색할수는없다

21 나. 방송하기 이용자는방송하기를통하여자신의방송채널을개설할수있다. 기본적인사항 만입력하면방송채널이개설되는데, 방송할음악등콘텐츠는스스로제작해야하 며세이캐스트에서콘텐츠를제공하지는않는다

22 2. 아프리카 TV 아프리카TV의 URL은 이다. 아프리카TV에는여러방송기능을갖고있는데, 그중음악방송이있다. 음악방송은영상없이음악만방송할수있다. 방송을하기위해서는먼저회원가입을해야한다. 아프리카TV의웹사이트에는시청하기와방송하기두개의버튼이있다. 시청하기를클릭하면전용플레이어야나타난다. 이전용플레이어에서음악방송을클 릭하면현재방송중인채널의리스트가나타난다. 현재방송되고있는음악이나방송될 음악에대한정보는제공되지않는다

23 또한검색기능은방송채널만검색할수있으며음악을검색할수없다. 방송하기를클릭하면방송을위한전용창이열린다. 이전용창에방송에관한기본적 인정보를입력하고본인인증을거치면방송을할수있다. 방송을위한모든콘텐츠는 이용자가제공해야한다

24 방송을위한전용창과함께 함께지키는아프리카매너 라는창이나타난다. 이창에 서는타인의저작권준수, 명예훼손금지, 음란물금지, 언어폭력금지등법질서준수에관 한사항을열거하고있다. 회원은이에동의해야비로소방송을개시할수있다. III. 새로운웹캐스트서비스 7) 1. 넥슨뮤직 가. 개요 넥슨뮤직의 URL은 이다. 회원가입을한후로그인해야서비스를이용할수있다. 회원가입은무료이다. 넥슨뮤직은음악방송을통한 SNS라는기치아래 2011년 10월서비스를개시하였다. 주식회사넥슨코리아에서운영하고있다. 나. 넥슨뮤직을통한음악서비스 (1) 방송채널의개설 7) 새로운웹캐스트서비스 란앞서언급한바와같이웹캐스트서비스업체가웹캐스트를할수있는공간만을제공하는것이아니라웹캐스트를하기위한콘텐츠까지제공하는서비스를말한다

25 회원은음악전송을전문적으로하는방송채널을만들수있다. 1 개의방송채널에는최 소 3 곡이상을삽입해야하며, 최대 100 곡까지추가할수있다. 회원은이러한방송채널 을총 30 개까지만들수있다. 전통적웹캐스트에서는이용자가웹캐스트를위한콘텐츠를마련해야한다. 따라서음악을웹캐스트하기위해서는이용자가음악파일을보유하고있어야한다. 하지만넥슨뮤직에서는이용자가음악파일을갖고있을필요는없으며넥슨뮤직에서음악을제공하고있다. 이용자가검색창에곡명, 가수, 앨범에따라서원하는검색어를입력하면검색결과가나온다. 이러한검색결과중에서자신의방송채널에서들려주고싶은노래를선택할수있다

26 이용자가방송채널을만드는것은무료이지만자신이개설한방송이든아니면타인이 개설한방송이든음악을듣기위해서는이용료를지불해야한다. 음악을재생한후에는 로그아웃해도계속하여음악을들을수있다. (2) 타인이개설한채널의청취 다른회원은이러한방송채널에접속하여음악을들수있다. 방송채널은인기방송,

27 최신방송, 장르별방송, 테마별방송으로분류되어원하는방송채널을찾을수있다. 또 한, 검색창에서방송명 곡명 아티스트 닉네임 키워드에따라서자신이원하는노래를방 송하고있는채널을검색할수있다. 각방송채널의검색결과에는그방송채널에서들려주고있는음악리스트가있어서이를클릭하면방송되고있는음악의리스트를보여준다. 리스트에있는음악을클릭하였다고하여음악을들수있는것은아니다. 음악은현재방송중인음악만을들을수있다

28 일간그리고주간뮤직차트도제공하고있다. 이차트에는곡명 아티스트가기재되어 있고, 곡명이나아티스트를클릭하면그노래가방송되고있는채널의리스트가나온다. 앨범명은표시되기는하지만하이퍼링크를제공하고있지는않다. 검색창에검색어를넣어도음악에대한검색결과가나오지않고검색어와연관이있는 음악이방송되고있는채널만나타날뿐이다. 원하는방송채널을클릭하면방송되고있는음악의리스트가나타난다. 현재방송되는

29 음악만을들을수있으며방송되지않는음악은임의로재생시킬수없다. 위와같이곡단위로검색할수있다는것자체가세이캐스트등의전통적인웹캐스트와다른점이지만, 위화면에서제시된번호순서대로노래가재생되어자신이검색한곡을언제쯤들을수있을지어느정도가늠할수있다는점도전통적웹캐스트와다른점이다. 위와같이곡별검색을하지않고, 방송명검색으로자신이원하는가수등을검색한경우에도그가수의음반을선택하여듣는것과같은효과를누릴수있다. 예컨대최근슈퍼스타K3를통해유명해진울랄라세션의음악을듣고싶을경우에방송명검색을 ' 울랄라 ' 로하면, 다음과같은화면을만나게된다

30 위화면에나오는 ' 울랄라세션릴레이...' 의경우 " 울라라세션노래만을들을수있다 " 는취지의설명이나오는것을볼수있다. 그아래의 " 울라라만들어요 " 도같은취지의방송인것을쉽게짐작할수있다. 그것을클릭해보면, 다음과같은화면과함께울랄라세션이부른노래하나가나오고있는것을들을수있다

31 위화면에서보는바와같이, 이방송의경우는오직울랄라세션이슈퍼스타K3에서부른여섯곡의노래만으로구성되어있어, 이방송을선택하면사실상자신이원하는가수의음반을듣는것과거의같은효과를누릴수있음을알수있다. 또한, 즐겨듣고싶은경우에는 내가찜한방송 으로등록할수있는데, 최대 100개까지등록할수있다 hz 가. 개요 24hz 의 URL 은 이다. 회원가입을하지않아도 1 분듣기가가능 하다. 이서비스는 2010 년 8 월개시되었다. 회원가입은무료이지만, 이용료를지불해야 곡의전부를들을수있다. 주식회사엔씨소프트에서운영하고있다. 나. 24hz 를통한음악서비스 (1) 방송채널의개설

32 넥슨뮤직과마찬가지로회원은음악전송을전문적으로하는방송채널을만들수있다. 회원은 1개의방송채널에는최대 300곡까지추가할수있으며, 무제한으로방송채널을만들수있다. 넥슨뮤직과마찬가지로방송을하고자하는사람이음악파일을직접보유하고있을필요는없으며, 24hz에서회원이방송할수있는음악을제공하고있다. 이용자가검색창에서원하는가수, 곡명등을입력하면결과가나타나며, 이중방송할음악으로선곡할수있다. 무료회원의경우에는채널을개설할수없으며, 이용료를지불해야비로소채널을개 설할수있는메뉴가나타난다. 1 일이용권만구매하더라도채널을개설할수있다

33 (2) 타인이개설한채널의청취 회원은다른회원이개설한방송채널에접속하여음악을들수있다. 다른회원의방 송채널은최신인기곡채널, 인기채널, 테마채널, 스타 DJ 채널, 전문 DJ 채널로분류되어원하 는방송채널을찾을수있다. 또한, 검색창에서아티스트 곡 앨범 채널에따라서자신이원하는노래를방송하고있 는채널을검색할수있다

34 그리고인기차트도제공하고있는데, 이차트에는곡명 아티스트 앨범명이기재되어있 고, 곡명이나아티스트 일범명을클릭하면그노래가방송되고있는채널의리스트가나 온다. 원하는방송채널을클릭하면방송되고있는음악의리스트가나타난다. 현재방송되는 음악만을들을수있으며방송되지않는음악은임의로재생시킬수없다

35 3. 프리리슨 가. 개요 프리리슨의 URL 은 이다. 회원가입은무료이고, 별도의이 용료를지불하지않고모든서비스를이용할수있다. 주식회사젊은제작자연대와주식 회사애니밍닷컴에서운영하고있다. 나. 프리리슨을통한음악서비스 (1) 방송채널을통한음악감상 프리리슨에서음악을감상하기위해서는두가지방법이있다. 하나는원하는곡을선 곡하여채널을개설한다음음악을듣는방법과타인이개설한채널에접속하여음악을 듣는방법이있다

36 타인이개설한채널의음악을듣기위해서는회원가입이필요없으며프리리슨전용플레이어만설치하면음악을들을수있다. 그러나자신이선곡한음악을듣고자한다면회원가입을하여로그인한후채널을개설하여야한다. 프리리슨의홈페이지에서는최신음악리스트와채널리스트를제공하고있는데각인기가있는곡 10곡을나열하고있다. 이중원하는곡을선택하면프리리슨에서다운로드받은전용플레이어에서음악이재 생된다

37 회원은 1개의채널에넣을수있는곡의수와개설할수있는채널의수에제한이없다. 회원은방송을위한음악을골라야한다. 검색창에서검색어를입력하면채널뿐만아니라노래도검색결과로나타난다. 이서비스가다른서비스와다른점은회원은자신의채널에서원하는음악을아무때나들을수있다는점이다. 회원이원하는음악을클릭하면현재방송중인음악은중단되고새음악이시작된다. 또한, 로그아웃을하면설정한채널이삭제된다. 이러한점에서보면이서비스는이용자가청취자에게음악을들려주는데에중점을두고있는것이아니라이용자자신이음악을청취하는데에중점을두고있다는사실을알수있다

38 무료로이용할수있다는점에서도다른서비스와차이가있다

39 (2) 타인이개설한채널의청취 회원은다른회원은이러한방송채널에접속하여음악을들수있다. 검색창에서자신이원하는가수나곡명을입력하면관련된음악을방송하고있는채널 리스트가나타난다

40 이러한검색결과중원하는채널을클릭하면그채널에서방송되고있는음악의리스 트가나타나고이를청취할수있다. 자신의채널처럼원하는음악을클릭하여들을수 없고, 방송되는대로들어야한다는점에서차이가있다. 또한다양한인기곡순위를게재하고있는데, 곡명을클릭하면전용플레이어에서음 악이실행된다. 희망곡신청하기 가있어서현재서비스하고있지않은음악이있는경우에이를신 청하면업데이트해주고있다

41 프리리슨에는 마이리스트 서비스가있다. 자신의원하는곡을저장할수있는데, 이 렇게저장된음악들중일부또는전부를방송하기의방법으로들을수있다

42 스마트폰을위한애플리케이션도마련되어있다. IV. 정리 이상에서현재웹캐스트서비스를제공하고있는업체들의서비스제공현황에대하여 살펴보았다. 이를정리하여보면다음과같다. 1. 전통적웹캐스트와새로운웹캐스트의차이 전통적웹캐스트서비스업체의경우에는이용자가웹캐스트할수있는방법만을제공할뿐이고어떤방송을할것인지는전적으로이용자에게달려있다. 이는마치라디오방송국이방송방법만제공하고나머지는 DJ가결정하는것과같다. 반면에새로운웹캐스트서비스업체의경우에는웹캐스트의방법뿐만아니라이용자가방송할수있도록음악도함께제공하고있다. 따라서새로운웹캐스트의이용자는어떤음악을방송할것인지만결정하면되며, 자신이그러한음악을제공할필요는없다. 일단채널을개설하면청취자가없어도방송이진행되므로이용자는적어도최초의음악은자신이원하는시간과장소에서들을수있게된다. 한편, 새로운웹캐스트서비스는방송되고있는또는방송될예정인음악을검색할수있는기능을제공하고있는점에특징이있다. 이에따라서청취자는자신이원하는음악이방송되고있거나방송될채널을찾아서들을수있다. 그리고대부분의채널의경우에는특정음악앨범에수록된곡의전부또는대부분을모아놓거나특정가수의곡을모아놓음으로서음악앨범의구매를대체하는효과를가져오고있다. 2. 새로운웹캐스트서비스간의차이 넥슨뮤직이나 24hz의경우에있어서는이용자가음악을선택하여채널을개설할수있지만음악을듣기위해서는이용자도방송시간을기다려야하며임의로음악을재생할수없다. 즉, 일단채널을개설한이상이용자도청취자의 1명이되는것에불과하다. 반면에프리리슨의경우에는이용자가음악을선택하여채널을개설한후에도자신이원하

43 는곡을선택하여언제든지그음악을들수있다는점에서넥슨뮤직이나 24hz와차이가있다. 넥슨뮤직이나 24hz가청취자를위한방송이라면프리리슨의경우에는웹캐스트의형식을취하고있지만실질적으로는이용자가자유롭게음악을듣도록하기위한서비스로보는것이합당하다

44 제 3 장디지털음성송신에대한현행법상의규율 제 1 절서설 ' 디지털음성송신 ' 의적격요건에대한연구와관련하여법리적인면에서가장우선적으로해야할일은현행저작권법상 ' 디지털음성송신 ' 의개념이정확히무엇을말하는지를명확히하는일이다. 그것은 ' 디지털음성송신 ' 이 ' 방송 ', ' 전송 ', 기타의공중송신등다른저작권법상의개념영역과어떻게구별되는지그경계를명확히하는것과직결된다. 나아가그러한디지털음성송신에대하여현행저작권법은저작권자와저작인접권자에게각각어떠한권리를부여하고있고, 그에대한권리제한사유는어떠한지를살펴볼필요가있다. 그러한현행법에대한정확한이해가먼저선행되어야앞서살펴본디지털음성송신서비스의실태와의관계에서현행법에어떤문제가있는지를짚어볼수가있기때문이다. 제 2 절디지털음성송신, 전송, 방송, 기타공중송신의개념구분 I. 현행법상 ' 디지털음성송신 ' 의의의 1. ' 공중송신 ' 의개념 ' 디지털음성송신 ' 의개념은 자개정법에서처음으로저작권법에도입되었다. 이때 ' 공중송신 ' 의개념도처음으로도입되었는데, ' 공중송신 ' 은기존저작권법상의 ' 방송 ' 과 ' 전송 ' 을포함하면서동시에새로도입된 ' 디지털음성송신 ' 의개념과기타의영역을포괄하는개념으로설정되게되었다. 이에따른공중송신의개념도는다음그림과같다. 8) 8) 문화관광부, 법률제 8101 호개정저작권법해설, 19 면

45 현행저작권법상 ' 공중송신 ' 은 " 저작물, 실연 음반 방송또는데이터베이스 ( 이하 " 저작물등 " 이라한다 ) 를공중이수신하거나접근하게할목적으로무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공하는것 " 을뜻한다 ( 법제2조제7호 ). 이처럼공중송신의개념에는 1 공중을대상으로할것, 2 무선또는유선통신의방법에의하여송신하거나이용에제공할것등의개념요소만포함되어있어서, 송신이무선에의한것인지유선통신에의한것인지를불문하고, 수신의동시성 ( 同時性 ) 과이시성 ( 異時性 ) 을불문하며, 매체의쌍방향성유무도불문하는넓은개념으로사용되고있다. 2. 디지털음성송신의개념 개정저작권법은 ' 디지털음성송신 ' 에대하여 " 공중송신중공중으로하여금동시에수신하게할목적으로공중의구성원의요청에의하여개시되는디지털방식의음의송신을말하며, 전송을제외한다 " 라는정의규정 ( 법제2조제11호 ) 을두고있다. 이것을개념적으로보다자세히분석하기위해 i) " 공중으로하여금동시에수신하게할목적 " 을가질것 ( 공중을대상으로하는송신일것 + 수신의동시성이있을것 ) 과 ii) 공중의구성원의요청에의하여송신이개시될것, iii) 디지털방식의 ' 음 ' 의송신일것의세부분으로나누어설명하기로한다. 먼저위 i) 의요소중공중을대상으로할것이라는부분은모든공중송신에공통된요소이나, 그중 ' 수신의동시성 ' 을가질것을요하는부분은 ' 방송 ' 과는일치하지만, 수신의이시성을특징으로하는 ' 전송 ' 과는구별되는요소라고할수있다. 다음으로위 ii) 의요소는 ' 방송 ' 의개념에는없는것이므로일반적인 ' 방송 ' 과구별하기위한중요한요소라할수있다. 예를들어인터넷상에서실시간으로음악을청취할수

46 있게제공하는비주문형의웹캐스팅의경우를보면, 그이용자 ( 수신자 ) 가해당사이트에접속하거나특정한서비스메뉴등을클릭함으로써수신자의수신정보 (IP) 및송신요청신호가서비스제공자측의서버에전달되어야만서버로부터수신자의 PC를향한스트리밍방식의송신이개시되는점에서법제2조제11호에서말하는 " 공중의구성원의요청에의하여개시되는 " 것이라할수있다 ( 이러한특성을 ' 매체의쌍방향성 ' 이라부를수있을것이다 ). 9) 이러한서비스는다른한편으로는마치라디오와같이누구나같은시간에는같은내용을청취할수있도록제공하는점에서 " 공중이동시에수신하게할목적 " 을가진송신에해당하므로 ' 전송 ' 에해당하지않음이분명하므로 ' 디지털음성송신 ' 과같은별도의개념규정이없다면, ' 방송 ' 에해당하는것으로볼가능성이많지만, 그와같이매체의쌍방향상과수신의동시성을가진음의송신을방송도전송도아닌제3의개념으로파악하여별도의법적취급을하기위해디지털음성송신개념을 2006년개정법이새로만든것이라할수있다. 다음으로위 iii) 의개념요소를보면, 그중디지털방식일것을요하는부분은매체의쌍방향성등의기술적특성에비추어당연히전제로된것이라할수있으므로특별한실제적의미를갖지않는것으로보이고, 보다중요한것은 ' 음 ' 의송신에만개념을한정하고있다는점이다. 이러한규정에따라 ' 영상 ' 의송신이나 ' 음과영상의동시송신 ' 은다른요건을갖추더라도디지털음성송신에는해당하지않는것으로보게된다. 그러면위와같은매체의쌍방향성과수신의동시성을모두갖추고단지음만의송신이아니라영상의송신또는음과영상의동시송신을하는경우 ( 웹캐스팅의경우외에 IPTV의경우도매체의쌍방향성을부정하기어려우므로이경우에포함된다. 이하이러한경우를 ' 디지털영상송신 ' 이라고부르기로한다 ) 의저작권법상의지위는어떠한가? 이에대하여는현재 1 ' 방송 ' 설 10) 과 2 ' 기타공중송신 ' 설 11) 이대립하고있다. 아마도 1설의논거는현행저작권법에서방송의개념에서매체의쌍방향성이있는모든경우를제외하는취지를명시하고있지않고있고단지공중을대상으로할것과수신의동시성이있을 9) 예컨대공중파방송이나케이블 TV 방송등의경우는수신자측의송신요청여부와관계없이일방향적으로공중을향해또는케이블을통해수신자의 TV 에까지일방향적으로방송신호를송신하는점에서이러한웹캐스팅이가지는특성을가지고있지않음을알수있다. 10) 임원선, 실무가를위한저작권법 ( 개정판 ), 한국저작권위원회, 2009, 132 면 ; 오승종, 저작권법, 박영사, 2007, 452 면은 " 영상물을포함하는웹캐스팅은방송의범주에포함시켜보호받을수있게되었다는것이법개정을주도한문화관광부의입장이다 " 라고만언급하면서, 심동섭, " 개정저작권법해설 ", 계간저작권 (2006. 겨울 ), 저작권심의조정위원회, 면을인용하고있다. 실제로, 심동섭의위논문은그러한입장을밝히고있다. 그러나그것이당시문화관광부의입장이라고까지할수있을지는의문이다. 문화관광부, 개정저작권법설명자료 10 면이하의자료에의하면, 방송의특징은제시된도표상으로 [ 동시성 0, 쌍방향성 X, 주문형 X] 로표시되고, 그에해당하는사례로는지상파방송, 케이블방송, 위성방송, DMB 만이들어지고있고있는데, 이에의하면, 실시간웹캐스팅의경우는쌍방향성이있으므로, 방송에포함되지않게된다. 11) 이해완, 저작권법, 박영사, 2007, 312 면참조. 또한문화체육관광부가주최하고, 한국저작권위원회가주관한저작권법체계선진화를위한 ' 저작권포럼워크샵 ' 의자료집 ( ) 에실린한국저작권위원회에서준비한참고자료 ( 동자료집 27 면 ) 에서는 IPTV 의법적성격과관련하여 "IPTV 의실시간방송은수신자가동일한방송프로그램을동일한시간대에수신하는 ' 동시성 ' 을가지는한편, IPTV 를수신하기위해서는수신자가먼저수신자의수신정보 (IP) 를보내야하는 ' 송신요청 ' 이먼저있는점에서개념상방송이나전송보다는 ' 디지털음성송신 ' 에가까움. 다만, 디지털음성송신은음의송신인데반하여 IPTV 는음과영상을같이송신하는것이므로엄밀하게는디지털음성송신에해당하지않고방송과전송중간의제 3 의유형의공중송신에해당한다고할수있음 " 이라고하고있다

47 것만을개념요소로하고있으므로매체의쌍방향성과수신의동시성이있는송신중디지털음성송신의경우만방송의개념에서제외되고나머지는여전히방송에해당하는것으로보는것이문리해석상가능하다는점에있다고생각된다. 반면에, 위 2설은개정법에서디지털음성송신의개념을구별하여다루기로한취지에는실시간웹캐스팅과같이매체의쌍방향성을가진송신의경우는방송에대한저작권법상의여러규정, 특히방송사업자의저작인접권보호와방송에특화된저작재산권제한규정등을그대로적용하기가곤란한면이있다는것이반영된면이있다고보는관점에입각한것이다. 그렇다면, 그입법취지에비추어매체의쌍방향성이있는송신은방송의개념에서제외되고, 그가운데수신의동시성이있는것은전송의개념에서도제외되며, 영상의송신이나음과영상의동시송신의경우에는디지털음성송신의개념에서도제외되므로, 결국 ' 기타의공중송신 ' 으로볼수밖에없다고하는것이다. II. 디지털음성송신과방송의구별 방송 ( 放送 ) 은공중송신중공중이동시에수신하게할목적으로음 영상또는음과영상등을송신하는것을말한다 ( 법제2조제8호 ). 디지털음성송신과방송은공중을대상으로하는송신으로서수신의동시성을가진다는점에서일치하나, 공중의구성원의요청에의하여송신이개시되는지여부의면에서다르므로, 이양자의구별기준은어떤송신이공중의구성원의요청에의하여송신이개시되는지여부 ( 즉, 매체의쌍방향성유무 ) 에있다고할수있다. 매체의쌍방향성은주로인터넷매체가가진특성이라고할수있다. 따라서인터넷매체를이용하여방송과유사하게 ' 수신의동시성 ' 이있는 ' 음의송신 ' 을할경우그것은방송이아니라디지털음성송신에해당하게된다. 예를들어인터넷상의웹캐스트의경우, 수신의동시성을가지더라도그구체적인송신은수신자의웹사이트접속또는구체적인메뉴클릭등행위에의하여수신정보 (IP) 및송신요청정보에따라서비스제공자측의서버에전달되어야만서버로부터수신자의 PC를향한스트리밍방식의송신이개시되는점에서송신자체는수신자측의개별적인요청과관계없이일방적으로개시되는방송의경우와구별된다. III. 디지털음성송신과전송의구별 전송 ( 傳送 ) 은공중송신중공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어지는송신을포함한다 ( 법제2조제10호 ). 디지털음성송신과전송의구별기준은수신의동시성 / 이시성에있다. 즉디지털음성송신은 " 공중으로하여금동시에수신하게할목적으로 " 송신하

48 는점에서수신의동시성을가지고있음에반하여, 전송의경우는 " 공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공 " 하는점에서수신의이시성을특성으로하고있다. 이른바다운로드방식에의한서비스만이아니라스트리밍방식에의한 AOD(Audio On Demand) 등의서비스도이용자가같은시점에는같은내용을보거나들을수밖에없는방식이아니라자신이선택한시간에처음부터보거나들을수있는방식 ( 즉주문형 ) 으로서비스를할경우에는서비스주체가그것을 ' 인터넷방송 ' 이라고부르더라도저작권법상은방송이나혹은디지털음성송신이아니라전송에해당하는것으로보아야한다. 결국디지털음성송신에해당하는것은이른바 ' 비주문형의서비스 ' 로서누구나같은시점에서는같은부분을들을수밖에없는방식으로스트리밍서비스등을제공하는경우에한한다. 그런데과연이러한수신의동시성 / 이시성이라는잣대만기계적으로적용하여디지털음성송신 / 전송으로나누어서로다른법적취급을하는것이타당한지는의문이다. 그것은본연구의배경을이루는핵심적인문제의식인바, 자세한논의는뒤로미룬다. IV. 방송, 전송, 디지털음성송신등의구별기준정리 여기서공중송신중방송, 전송, 디지털음성송신의구별기준을정리해보면다음과같다. 먼저수신의동시성 / 이시성을기준으로이시성을가진전송과동시성을가진경우들로구분되고, 그다음동시성을가진경우들중에서수신자의송신요청등을기준으로하여방송과디지털음성송신등으로나누어지는것으로볼수있는데, 그것을도표로정리해보면다음과같다. 수신의동시성 수신의이시성 수신자의 송신 음의송신 요청에 의하여 송신 개시 ( 쌍방영상의송신포함 향성 ) 수신자의 송신 요청과무관하게 송신 개시 ( 일방 향성 ) 디지털음성송신방송또는기타의공중송신 ( 견해대립 ) 방송 전송

49 제 3 절디지털음성송신에대한저작재산권과그제한 I. 디지털음성송신과저작재산권 저작자가가지는저작재산권의면에서는방송, 전송, 디지털음성송신의구별없이모두 ' 공중송신권 ' 이라는배타적권리속에포함되어있다. 즉저작권법은 " 저작자는자신의저작물을공중송신할배타적인권리를가진다 ( 법제18조 )" 고규정하고있는데, 여기서말하는 ' 공중송신 ' 에는방송, 전송, 디지털음성송신등이모두포함된다. 저작권법은방송, 전송, 디지털음성송신을각정의하면서모두 " 공중송신중 " 이라는말을앞에붙임으로써이모든행위가공중송신행위에해당함을분명히하였다. 원래는방송권과전송권이별도의지분권으로인정되었으나 2006년개정법에서보다상위의개념으로서공중송신의개념과함께공중송신권이신설되게됨에따라종전의방송권및전송권은모두공중송신권에속하게되었고, 새로신설된개념인디지털음성송신의경우도저작재산권의면에서는공중송신권의한내용으로포함되게된것이다. 그러므로저작재산권의면에서는디지털음성송신과전송이모두배타적인권리로서의공중송신권의내용에포함된다는점에서차이가없다고할수있다. II. 디지털음성송신에대한저작재산권의제한 저작권법은일정한경우에저작재산권이제한됨으로써이용자의 ' 자유이용 ' 이허용되는경우들을제 23조부터제35조의3까지규정하고있는데, 그규정들에의하여허용되는자유이용의구체적이용행위는각조항별로차이가있다. 예를들어제23조의경우에는 ' 복제 ' 만허용하고있음에반하여, 제24조의경우에는일정한요건만갖추면모든이용행위가허용되는것으로규정하고있다. 그런데그러한저작재산권제한규정에서특정하여허용하는이용행위중에 ' 디지털음성송신 ' 은포함되지않고그것을포함한 ' 공중송신 ' 을허용하는경우가있는가하면방송또는전송행위를특정하여허용하는경우가있다. 보다구체적으로비교해보면, i) 모든이용행위가자유이용의대상이되는경우를제외하고 ' 공중송신 ' 을전부자유이용으로허용하는범위에포함하고있는경우로는제26 조의시사보도를위한이용의경우 12) 가있고, ii) ' 공중송신 ' 가운데디지털음성송신과전송은허용되지않고방송만허용되는경우로는제27조의시사적인기사및논설의복제등의경우 13) 와제29조제1항의영리를목적으로하지아니하는방송의경우 14) 가있 12) 제 26 조 ( 시사보도를위한이용 ) 방송 신문그밖의방법에의하여시사보도를하는경우에그과정에서보이거나들리는저작물은보도를위한정당한범위안에서복제 배포 공연또는공중송신할수있다. 13) 제 27 조 ( 시사적인기사및논설의복제등 ) 정치 경제 사회 문화 종교에관하여 신문등의진흥에관한법률 제 2 조의규정에따른신문및인터넷신문또는 뉴스통신진흥에관한법률 제 2 조의규정에따른뉴스통신에게재

50 고, 방송사업자의일시적녹음녹화에관한제34조도방송의경우에만적용된다는점에서같은맥락에서주목할만한부분이라할것이다. 다음으로 iii) ' 공중송신 ' 가운데방송과전송만허용대상에포함함에따라결과적으로디지털음성송신은제외하고있는경우로는교육기관등에서의교육목적이용에관한제25조제2항의경우 15) 가있으며, ' 공중송신 ' 가운데전송만허용대상에포함한경우로는교육기관에서교육을받는자의이용에관한제25조제3항의경우 16) 와도서관에서의복제등에관한제35조제2항및제3항의경우 17) 및시각장애인등의복리증진을목적으로하는시설에서의이용에관한제33조제2항의경우 18) 등이있다. 이상의비교를통해서알수있는것은저작재산권제한사유의면에서는뜻밖에도전송이아니라디지털음성송신이가장불리한취급을받고있다는것이다. 실제로저작권자가가장이해관계를크게느끼는것은전송의경우이므로논리적으로는전송에대하여자유이용을허용하는범위가가장좁아야할것이나, 2006년개정법이디지털음성송신의개념을신설하면서그것을저작재산권제한사유에충분하게반영하는노력을기울이지않음으로써결과적으로전송보다권리자의이해관계민감도가약한디지털음성송신이보다강하게규제되고있는기현상이발생하고있는것이다. 도서관에서의이용등일부경우에는전송외에디지털음성송신을허용할만한현실적인상황을상정하기어렵다는이유가깔려있다고이해할수있으나, 학교교육목적이용등의경우에는반드시그렇다고보기는어렵지않나생각된다. 아무튼결론적으로, 디지털음성송신은방송이나전송과저작재산권제한사유의면에서동일한법적취급을받고있지않으나, 특히전송과비교할때디지털음성송신이유리한취급을받고있는부분이없고, 오히려불리한법적취급을받고있는데, 그부분의실 된시사적인기사나논설은다른언론기관이복제 배포또는방송할수있다. 다만, 이용을금지하는표시가있는경우에는그러하지아니하다. 14) 제 29 조 ( 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ) 1 영리를목적으로하지아니하고청중이나관중또는제 3 자로부터어떤명목으로든지반대급부를받지아니하는경우에는공표된저작물을공연또는방송할수있다. 다만, 실연자에게통상의보수를지급하는경우에는그러하지아니하다. 15) 제 25 조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 2 특별법에따라설립되었거나 유아교육법, 초 중등교육법 또는 고등교육법 에따른학교, 국가나지방자치단체가운영하는교육기관및이들교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관은그수업또는지원목적상필요하다고인정되는경우에는공표된저작물의일부분을복제 배포 공연 방송또는전송할수있다. 다만, 저작물의성질이나그이용의목적및형태등에비추어저작물의전부를이용하는것이부득이한경우에는전부를이용할수있다. 16) 제 25 조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 3 제 2 항의규정에따른교육기관에서교육을받는자는수업목적상필요하다고인정되는경우에는제 2 항의범위내에서공표된저작물을복제하거나전송할수있다. 17) 제 31 조 ( 도서관등에서의복제등 ) 2 도서관등은컴퓨터를이용하여이용자가그도서관등의안에서열람할수있도록보관된도서등을복제하거나전송할수있다. 이경우동시에열람할수있는이용자의수는그도서관등에서보관하고있거나저작권그밖에이법에따라보호되는권리를가진자로부터이용허락을받은그도서등의부수를초과할수없다. 3 도서관등은컴퓨터를이용하여이용자가다른도서관등의안에서열람할수있도록보관된도서등을복제하거나전송할수있다. 다만, 그전부또는일부가판매용으로발행된도서등은그발행일로부터 5 년이경과하지아니한경우에는그러하지아니하다. 18) 제 33 조 ( 시각장애인등을위한복제등 ) 2 시각장애인등의복리증진을목적으로하는시설중대통령령이정하는시설 ( 당해시설의장을포함한다 ) 은영리를목적으로하지아니하고시각장애인등의이용에제공하기위하여공표된어문저작물을녹음하거나대통령령으로정하는시각장애인등을위한전용기록방식으로복제 배포또는전송할수있다

51 제적의의가크지는않으므로, 저작재산권의면에서는배타적권리의보장및그제한의 모든면에걸쳐양자간의차이가매우미미하다고할수있다. 제 4 절디지털음성송신과저작인접권 I. 디지털음성송신사업자에대한실연자의보상청구권 실연자는디지털음성송신사업자가실연이녹음된음반을사용하여송신하는경우에는그에대하여상당한보상금을청구할수있는보상청구권을가진다 ( 법제76조제1항 ). 여기서 " 디지털음성송신사업자 " 는디지털음성송신을업으로하는자를말한다 ( 법제2 조제12호 ). 그것은반드시목적으로하는경우에한정하는의미라고볼수는없으며, 영리를목적으로하는지여부에관계없이계속 반복적으로디지털음성송신을하는자를뜻하는것으로보아야할것이다. 19) 이러한의미의 " 업으로하는자 " 가아니고일시적으로디지털음성송신행위를한자의경우는보상금지급의무를지지아니한다. 이규정에의한실연자의보상청구권은물권적인것이아니라채권적인성격을가지고있다. 따라서디지털음성송신사업자의입장에서그보상의무의이행이실연이녹음된음반의이용을적법하게하는요건은아니다. 즉실연자의허락없이그음반을이용하여도위법하지않고, 그이용행위에의하여구체적인보상금지급의무가발생하게될뿐이다. 따라서보상금을지급하지않았다고하여실연자의권리침해가성립하는것은아니다. 물론보상금청구권을민사소송의방법으로행사하여판결을받을경우민사상의강제집행을할수는있다. 그러나법제123조에의한침해정지청구등을할수는없다. 20) 보상금을지급하여야할대상자 ( 보상권리자 ) 는 실연자 이다. 그런데사업자가일일이해당실연자를찾아서보상금을지급하기는매우번거롭고불편한일이될것이기때문에저작권법은지정단체에의한통일적인권리행사가이루어지도록규정하고있다. 따라서실연자의보상금청구권행사는개별적으로할수없고, 문화체육관광부장관이지정하는권리자단체를통해서만할수있는것으로규정하고있는데 ( 법제76조제2항에의하여준용되는법제25조제5항 ), 현재실연자의보상금청구권을행사할수있는단체는한국음악실연자연합회로지정되어있다. 지정단체는그구성원이아니라도보상권리자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없으며, 이경우 19) 대법원 선고 94 도 2235 판결 : 구영화법 ( 법률제 4541 호로개정되기전의것 ) 제 4 조제 1 항에의하여등록을필요로하는영화제작을업으로하는자를반드시영리를목적으로하는경우에한정한다고는볼수없으며, 이는영리를목적으로하는지여부에관계없이계속 반복적으로영화를제작하고자하는자를의미한다. 20) 제 123 조 ( 침해의정지등청구 ) 1 저작권그밖에이법에따라보호되는권리 ( 제 25 조 제 31 조 제 75 조 제 76 조 제 76 조의 2 제 82 조 제 83 조및제 83 조의 2 의규정에따른보상을받을권리를제외한다. 이하이조에서같다 ) 를가진자는그권리를침해하는자에대하여침해의정지를청구할수있으며, 그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방또는손해배상의담보를청구할수있다

52 에그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가진다 ( 법제76조제2항에의하여준용되는제25조제6항 ). 한편, 지정단체는보상금분배공고를한날부터 3년이경과한미분배보상금에대하여문화체육관광부장관의승인을얻어공익목적을위하여사용할수있다 ( 법제76조제 2항에의하여준용되는제25조제8항 ). 이는그보상금이권리자의확인과소재파악의어려움으로인하여상당부분분배되지아니하는현실을고려한것으로서, 공탁이라는번거로운절차나계속적인보관보다는공익목적으로활용하는것이훨씬더바람직하다는판단에기한것이다. 이규정에따른지정단체가보상권리자를위하여청구할수있는보상금의금액은매년그단체와디지털음성송신사업자가대통령령이정하는기간내에협의하여정한다 ( 법제76조제3항 ). 협의가성립되지아니한경우에는문화체육관광부장관이정하여고시하는금액을지급한다 ( 같은조제4항 ). II. 디지털음성송신사업자에대한음반제작자의보상청구권 음반제작자는디지털음성송신사업자가음반을사용하여송신하는경우에는그에대하여상당한보상금을청구할수있는보상청구권을가진다 ( 법제76조제1항 ). 디지털음성송신사업자의의의, 음반제작자의보상청구권의법적성격, 그행사방법 ( 제 83조제2항에의하여제25조제5항내지제9항및제76조제3항 제4항의규정이준용됨 ) 등은실연자의보상청구권에대하여설명한내용과기본적으로동일하다. 음반제작자의보상청구권을행사할수있는단체로는한국음원제작자협회가지정되어있다. 한편, 방송사업자의권리에는복제권과동시중계방송권및제한적인의미의공연권등이있는데, 디지털음성송신의개념은방송과는구별되므로, 디지털음성송신에대하여방송사업자의권리는미치지않는다고할수있다. III. 전송의경우와의비교 전송의경우는실연자와음반제작자에게완전한의미의배타적권리가인정된다. 즉실연자와음반제작자는각각그의실연또는음반에대하여전송권을가진다 ( 법제74조및제81조 ). 이러한전송권은배타적권리이므로권리자의사전허락없이실연또는음반을전송할경우에는실연자의권리또는음반제작자의권리를침해한것이되어민사상의불법행위책임및형사상의책임을져야하고, 권리자의침해정지청구권의대상이된다는점에서단순히사후적으로채권적인권리를민사적으로행사할수있음에그치는디지털음성송신사업자에대한보상청구권의경우와구별된다. 나아가모든디지털음성송신행위가보상청구권의행사대상이되는것이아니라그것

53 을업으로하는자인 ' 디지털음성송신사업자 ' 가실연이녹음된음반또는음반제작자의음반을이용하여송신하는경우에대하여만권리가발생한다는것도전송의경우에비하여실연자등의권리가약화되어있는한측면이라고할수있다. 이처럼디지털음성송신에대하여는전송과달리배타적권리가아니라채권적인보상청구권을디지털음성송신사업자에대하여만인정하는것은디지털음성송신이수신의동시성이라는특성으로인하여권리자의통제를필요로하는정도나이해관계의민감도가상대적으로가볍다는것에기인하는것으로볼수있다. 나아가이러한디지털음성송신과전송의차별적취급은실질적으로디지털음성송신사업을새로시작하고자하는자에게는사업을시작하기전에모든실연자와음반제작자와의사전협의를마쳐야할부담을면하게해주는점에서디지털음성송신사업의발전에도움을제공하는면이있다. IV. 방송의경우와의비교 저작권법은실연자의경우 " 실연자의허락을받아녹음된실연 " 을제외한실연의방송에대하여배타적인권리로서의방송권을인정하고 ( 법제73조 ), " 방송사업자가실연이녹음된판매용음반을사용하여방송하는경우에는상당한보상금을그실연자에게지급하여야한다 " 고규정하여 ( 제75조제1항 ), 방송사업자에대한보상청구권을별도로인정하고있다. 음반제작자의경우에는배타적권리로서의방송권은인정하지않고, 방송사업자에대한보상청구권만인정하고있다 ( 제82조 ). 실연자와음반제작자의방송사업자에대한보상청구권의법적성격이나행사방법은그들의디지털음성송신사업자에대한보상청구권과기본적으로동일하다. 다만, 다음과같은점에서디지털음성송신의경우와방송의경우는차이가있다. 첫째, 디지털음성송신에대하여는실연자의경우도아무런배타적권리가없으나, 방송에대하여는위와같이 " 실연자의허락을받아녹음된실연 " 을제외한실연에대하여는배타적인방송권이인정되고있다. 둘째, 방송사업자에대한보상청구권이성립하기위해서는반드시 판매용음반 을사용하여방송하는경우일것을요함에반하여디지털음성송신사업자에대한보상청구권의경우는판매용인지여부를불문하고 ' 음반 ' 을사용하여송신하기만하면요건을충족하는것으로볼수있다. 셋째, 방송사업자에대한보상청구권은 WIPO실연ㆍ음반조약상유보대상이기때문에외국인인실연자나음반제작자에대하여도적용이있는것으로규정을하면서도상호주의원칙을규정하였음 ( 제75조제1항단서, 제82조제1항단서 ) 에반하여디지털음성송신사업자에대한보상청구권에대하여는같은조약상의명백한유보대상이아니라는것을감안하여외국인인실연자나음반제작자의배제조항은물론이고상호주의원칙도규

54 정하지않고있다. 넷째, 지정단체와사업자사이에협의가성립하지않을경우한국저작권위원회에조정신청을할수있도록규정하고있을뿐인방송사업자에대한보상청구권의경우와달리, 디지털음성송신사업자에대한보상청구권의경우에는협의가성립하지아니한경우문화관광부장관이정하여고시하는금액을지급하도록규정하여 ( 법제76조제4항, 제82조제2항 ), 행정관청인문화관광부에서강제성을띤일종의중재적인역할을수행할수있도록규정한점에있다. 이것은방송사업자의경우에비하여금액이크지않을것이라는점을감안하여분쟁해결의효율성을높이기위한취지라고여겨진다. 결국디지털음성송신에대하여는실연자와음반제작자에게방송의경우와큰틀에서는유사한정도의권리를부여하고있지만, 미시적으로보면, 특히위첫째와넷째의점을중요하게생각할때, 방송에대한권리보다다소약한권리를부여하고있다고볼수있을것이다. V. 디지털음성송신사업자의일시적복제 저작권법제87조제2항은 " 디지털음성송신사업자는제76조제1항및제83조제1항에따라실연이녹음된음반을사용하여송신하는경우에는자체의수단으로실연이녹음된음반을일시적으로복제할수있다. 이경우복제물의보존기간에관하여는제34조제2 항을준용한다 고규정하고있다. 이규정은 개정저작권법에서신설한규정이다. 법개정전에는방송사업자는자신의방송을위하여자체의수단으로실연 음반을일시적으로녹음 녹화할수있으나, 디지털음성송신사업자에게는디지털음성송신을위한준비행위인실연이녹음된음반의일시적복제에관한면책규정이없었고따라서디지털음성송신에대하여실연자및음반제작자의배타적인권리가아니라채권적인보상청구권으로규정한의의를살리기가어려운문제가있었다. 이에, 개정법에서제 87조제2항을신설하여위와같은규정을두게된것이다. 제34조는방송사업자의일시적녹음 녹화에대한저작재산권제한규정으로서그제2 항은 " 제1항의규정에따라만들어진녹음물또는녹화물은녹음일또는녹화일로부터 1년을초과하여보존할수없다. 다만, 그녹음물또는녹화물이기록의자료로서대통령령이정하는장소에보존되는경우에는그러하지아니하다 " 고규정하고있다. 제87조제2항후문이복제물의보존기간에관하여제34조제2항의규정을준용하고있으므로, 결국디지털음성송신사업자도 1년이내의기간동안그복제물을보존할수있는것으로해석된다. 다만그복제의목적은디지털음성송신사업을위한것으로엄격히한정되어야할것이다

55 제 5 절현행법의문제점과개선방향 현행법에대한이상의분석을종합해보면, 디지털음성송신의개념을신설한 2006년개정법이후의현행법에서저작자가누리는저작재산권의면에서는전송과디지털음성송신의차별적취급이실제상거의큰의미를갖지아니하나, 저작인접권, 그가운데, 실연자및음반제작자의권리의면에서는전송은완전한배타적권리, 디지털음성송신은사업자에대한채권적권리로서의보상청구권을각인정하여그권리의성격및내용에중대한차이가있다. 이러한현행법의태도는디지털음성송신과전송이단순한개념적인차이가아니라실제적으로권리자의이해관계등의면에서큰차이가있음을전제로하는것이라할수있다. 그러나최근의일부업태를보면, 디지털음성송신의개념에는해당하지만, 서비스의이용자편의성을최대한도로추구하다보니, 결과적으로전송의경우와그편의성이나효용성의면에서큰차이가없는서비스형태가출현하고있는것을발견할수있다. 이러한상황에서전송과디지털음성송신을구별하는유일한기준으로서의수신의이시성 / 동시성이라는기준이이둘의차별적취급을정당화하는기준으로서타당한것인지에대한의문이제기된다. 즉형식적으로는수신의동시성을충족하는것으로보이지만, 실질적인이용자의편의측면에서보면, 자신이원할때원하는음악을듣는다는면에서전송과매우유사한효과를누리는경우가있다면, 수신의동시성만으로는차별적인취급을정당화하기어렵고별도의적격요건을충족하여야만디지털음성송신에대한차별적취급을받을수있도록하는것이타당하지않은가하는의문이제기되는것이다. 최근문제된넥슨의뮤직서비스중에서이용자가방송만들기기능을사용하면자신이선택한곡을그자신은처음부터들을수있는기능을제공받게되는데, 그러한서비스는공중 ( 불특정다수인 ) 의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근하여이용할수있도록음원을제공한다는점에서 ' 수신의이시성 ' 요건을충족하므로, 현행법의해석으로도 ' 전송 ' 에해당하는것으로보는것이타당한것으로생각된다. 따라서이러한형태의서비스가전송시장을잠식하는문제에대하여는현행법의해석으로도어느정도대처가가능하다고할수있다. 예컨대위에서본프리리슨의이용자를위한서비스는현행법의해석상으로도 ' 전송 ' 에해당하는것으로볼수있어, 그에대한저작인접권자의허락을받지않았다면, 저작인접권자의배타적권리행사가가능할것이므로, ' 법집행 ' 의면은별론으로하고, 적어도 ' 법제도 ' 의차원에서개선하여야할문제는아니라고할수있다. 그러나앞서살펴본바와같이이용자들이만든 " 방송 " 들중에예컨대최근슈퍼스타 K 시즌3의대상수상을통해유명해진 ' 울랄라세션 ' 이부른노래몇곡만을들을수있는방송등의경우에, 이용자의입장에서자신이원하는시점에원하는곡의첫부분부

56 터들을수있는것은아니라는점에서형식적으로는수신의이시성이없고동시성이있는것으로볼수있으나, 실질적인면에서울랄라세션이현재까지부른음원들을듣고싶을때는언제든지검색하거나선택하여그방송을들을수있다는점에서실질적으로는주문형서비스에상당정도로근접하고있다고할수있다. 이러한경우에대하여도형식상현행법상전송에해당하지않는다는이유로디지털음성송신에대한차별화된법적취급을그대로유지하는것은다음과같은문제점이있다. 첫째, 전송과유사하면서도전송보다진입장벽이낮고비용도낮은디지털음성송신영역을법적으로허용함으로써사업자들사이에형평에반하는결과가초래된다. 둘째, 이러한문제로인해, 지금당장그문제가크게현재화되어있지는않다고하더라도, 중장기적으로디지털음성송신서비스가전송시장을교란하여, 온라인음악시장의건전한발전을저해할가능성이높다. 셋째, 저작인접권자의입장에서는, 전송과실질적으로유사한서비스에대하여형식적으로디지털음성송신에해당한다는이유만으로배타적권리의범위에서벗어나게되어이들사업자의사업활동에대한적절한사전적통제를할수없음으로말미암아, 권리보호에어려움을겪게될가능성이많다. 따라서위와같이수신의동시성 / 이시성기준에의하여만디지털음성송신과전송을구별하여현저히상이한법적취급을하는현행제도를실질적인면에서전송시장을잠식할위험이있는서비스형태를전송과동일하게취급하도록하는방향으로개선할필요가있다

57 제 4 장디지털음성송신에대한주요국입법례의검토 제 1 절미국의경우 I. 입법연혁 1. 녹음물에대한공연권이인정되기까지의과정 미국의회는 1831년부터음악저작물에대하여다른저작물과동일하게배타적권리를인정하였으나, 악곡을수록한결과물인녹음물 (sound recording) 에대한권리를인정하기까지는오랜시간이걸렸다. 첫녹음물은 1877년미국의발명왕인토마스에디슨이축음기를발명 21) 한이후에만들수있었고, 1906년 Victrola 라는축음기가상업적으로거래되기시작한이래로 22) 녹음물에의한공연이가능하게되었다. 미국대법원의 White Smith Co. v. Apollo Co. 23) 판결은 1909년저작권법이개정되기이전까지악곡을수록한결과물에대한미국의일반적인시각을잘보여주고있는것으로생각된다. 이사건에서재판부는 Piano Roll 24) 은실제악곡을복제한것이아니라 Piano Roll에천공을한것에불과하므로음악의복제가아니라고보았다. 이것은당시의저작권법이복제물 (Copy) 을일반인이직접적으로인식할수있는것만포함하는것으로정의하고있었던것과관련된다. 즉 Piano Roll에있는구멍을본다고하더라도일반인은그음악을인식할수없었기때문에복제물로인정할수없었고따라서당시의저작권법에따라 Piano Roll을음악저작권자의동의없이제작한다고하더라도침해가되지않는다고판결한것이다. 25) 따라서음악저작물에대한저작권자는 Piano Roll의제작에대하여배타적권리를가질수없다고판결하였다. 이러한대법원의판결과 Piano Roll업계의주장에대응하여, 1909년저작권법에서는음악저작권자에게저작물의기계적복제 (mechanical reproduction) 에대하여권리를인정하였다. 이로인하여 Piano Roll도또한음악저작권의침해물로인정되었다. 그러나독점적시장의형성을막기위하여의회는기계적복제권을법정허락 (statutory license) 21) Lydia Pallas Loren, The Law, Technology & the Arts Symposium: Copyright in the Digital Age: Reflections on Tasini and Beyond, UNTANGLING THE WEB OF MUSIC COPYRIGHTS, 53 Case W. Res. L. Rev. 673, 687 (2003); Jeffery A. Abrahamson, Tuning Up for a New Musical Age: Sound Recording Copyright Protection in a Digital Environment, 25 AIPLA Q.J. 181, 188 (1997).. 22) Mary Seelhorst, The Progressives, Popular Mechanics, June 2000, at ) 209 U.S. 1 (1908). 24) 피아노가자동으로음악을연주할수있도록천공된종이등을말한다. 25) 1976 년저작권법은이러한쟁점을명백히인식하여복제물 (copy) 의정의를수정하였다. 즉복제물은현재알려져있거나또는장래에개발될방법으로저작물이고정되어진, 음반을제외한유체물로서, 그로부터저작물이직접또는기계나장치를이용하여인식, 복제또는달리전달할수있는것으로정의함으로써이러한쟁점을해결하였다

58 의대상으로하였다. 또한, 저작자의저작물 (writing) 에대하여저작권을인정하면서영리목적의공연 (public performance) 26) 에대하여음악저작물의저작권자에게저작권을부여하였다. 하지만녹음물 (Sound Recording) 은저작물 (writing) 로인정되지않았기때문에저작권이인정될수없었고따라서공연권도인정될수없었다. 그러므로녹음물의공연에대하여음반제작자뿐만아니라실연자인가수나연주자들도녹음물에대해서는연방저작권법상에서는어떠한권리를가질수없었다. 단지몇개의주에서는판례에의해서녹음물에대한권리를인정하였을뿐이다. 1920년대초부터음반회사들은음반을공중에게공연하는행위에대하여도배타적독점권을인정하여줄것을요구하였지만, 27) 1955년의 Capitol Records v. Mercury Records 28) 사건에이르기까지음반에대하여는아무런권리가인정되지않았다. Capitol Records 사건에서재판부는뉴욕주법률상저작권자가복제및판매하기위하여녹음물의공연을자유롭게복제될수없다고판시하였다. 이로써녹음된음악의복제및판매에대한권리가보통법 (common law) 상창설되었을뿐이다. 29) 몇개주에서는녹음물에대하여저작권을인정하였지만 30) 연방저작권법에서명시적으로녹음물에대하여저작권을인정하기시작한것은 1971년녹음물보호법 (Sound Recording Act of 1971) 이입법되고시행된이후부터이다. 즉 1972년 2월 15일 ( 녹음물보호법의발효일 ) 이후에만들어진녹음물에대하여연방저작권법의보호를부여하기시작하였고, 1972년 2월 15일이전에창작된녹음물에대해서는각주의법률에의해서보호하거나각주의판례에의존하지않고는보호되지않도록하였다. 즉연방저작권법상으로는공공의영역 (public domain) 이되었다. 이렇게녹음물을보호하게된이유는복제기술의발달로인하여허락받지않은녹음물의복제와판매가증가함으로써녹음물을만드는음반제작자가제작한녹음물의판매가급감하였기때문이다. 또한 Shaab v. Kleindiens 26) 미국저작권법제 101 조에서는 공연 의개념에같은장소, 같은시간에관계없이공중이수신할수있는장치에의하여저작물의공연을공중에게전송하거나전달하는것도포함하고있다 (to transmit or otherwise communicate a performance or display of the work to a place specified by clause (1) or to the public, by means of any device or process, whether the members of the public capable of receiving the performance or display receive it in the same place or in separate places and at the same time or at different times.) 이러한점에서미국저작권법의공연은우리의공중송신을포함하는개념이라고할수있다. 27) H.R. 1805, 97th Cong. (1981); H.R. 997, 96th Cong. (1979); H.R. 6063, 95th Cong. (1977); H.R. 8015, 94th Cong. (1975); H.R. 7750, 94th Cong. (1975); H.R. 7059, 94th Cong. (1975); H.R. 5845, 94th Cong. (1975); S. 1111, 94th Cong. (1975); H.R. 14,636, 93d Cong. (1974); H.R. 15,522, 93d Cong. (1974); H.R. 14,922, 93d Cong. (1974); H.R. 8186, 93d Cong. (1974); S. 1361, 93d Cong. (1973); S. 644, 92d Cong. (1971); S. 543, Amdt. No. 9, 91st Cong. (1969); S. 597, Amdt. No. 131, 90th Cong. (1967); H.R. 2464, 82d Cong. (1951); H.R. 1270, 80th Cong. (1947); S. 1206, 79th Cong. (1945); H.R. 3190, 79th Cong. (1945); H.R. 1570, 78th Cong. (1943); H.R. 9703, 76th Cong. (1940); H.R. 7173, 77th Cong. (1942); H.R. 4871, 76th Cong. (1939); S. 2240, 75th Cong. (1937); H.R. 52,745, 75th Cong. (1937); H.R. 11,420, 74th Cong. (1936); H.R. 10,632, 74th Cong. (1936); H.R. 10,976, 72d Cong. (1932); H.R. 10,740, 72d Cong. (1932); H.R. 10,364, 72nd Cong. (1932); H.R. 12,549, 71st Cong. (1930); H.R. 10,434, 69th Cong. (1926). 28) 221 F.2d 657 (2d Cir. 1955). 29) 이사건에적용될연방법이나주법이없었기때문에이사건은전적으로보통법의원칙에근거하여판결되었다 년이전까지미국은연방법인저작권법과각주의독자적인저작권법이존재할수있었고, 연방법은공표이후에적용되고주법은공표이전에적용되는것으로보았다. 30) Waring v WDAS Broadcast. Station, Inc. 327 Pa. 433, 194 A. 631 (1937) 참조

59 t 31) 사건에서미연방대법원은헌법의제정자들이예상하지못한기술의발전이저작권법상녹음물의보호를금지하는것은아니라고판시하였는데, 이판결도위법의제정에긍정적인영향을미쳤다. 32) 그러나이법에의하여녹음물저작권자에게수여된권리는일반적으로음반에대한해적행위 (Piracy of phonograms) 로알려진음반에대한복제권과배포권에한정되었다. 그이유는당시로서는녹음물의저작권침해가주로녹음물의불법복제를통해이루어져이를금지하는데입법목적이있었기때문이다. 이법의제정으로인하여미국은녹음물의불법복제를금지하는제네바협약 33) 에무리없이가입할수있었다. 그러나위법의제정이녹음물의보호에관한문제를종식시킨것은아니다. 34) 이법에서는녹음물제작자에게복제권과배포권만을인정하였고, 연방의회는이러한권리들이녹음물의불법복제를방지하는데충분하다고판단하여녹음물제작자에게공연권을인정하지는않았다. 그러나음반제작업계에서는녹음물의공연에대하여독점권을부여해줄것을지속적으로요구하였고, 1976년저작권법개정안에서는영리목적으로녹음물을공연하는경우에는방송국이음반제작자에게고정액 (flat fee) 을강제적으로지불하도록규정하고있었다. 35) 이에대하여미국음반제작자협회 (The Recording Industry Association of America) 는당연히위법안을찬성한반면에미국방송국협회 (The National Association of Broadcasters) 는녹음물에대하여공연권이인정되면기존에지불하지않던새로운이용료의부담이발생하므로음반제작자에게공연권을인정하는것에대하여강력하게반대하였다. 게다가실연자, 제작자, 출판사, 주크박스관계자들도음반제작자에게공연권을인정하면자신들의수익이감소될것이라는이유로반대하였다. 이러한대립으로인하여음반에대하여공연권을인정하는법안이 1976년개정저작권법에는반영되지못했다. 이에미국연방하원은음반제작자에게음반에대한공연권을인정하는법안을즉시마 련하는대신에다음과같은요구를하였다. 하원위원회는법정허락의형태로창작성이있는녹음물에대한제한된공연권을 인정하는것을옹호하는주장에대하여장기간심사숙고하였다. 그러나여러가지의 문제로심도있는연구가필요하다고결론을내려법안의 (d) 항에새로운문구를첨 부하여저작권등록청 (Register of Copyright) 이 1978 년 1 월 3 일까지창작성이있 31) 345 F. Supp. 589 (D.D.C. 1972). 32) 그리고 Goldstein v. California, 412 U.S. 546 (1973) 에서도저작물 (writings) 이라는단어는녹음물을포함할수있도록광의로해석할수있는것이라고하였다. 33) Geneva Convention for the Protection of Producers of Phonograms Against Unauthorized Duplication of Their Phonograms. 34) 미국의회보고서에서는이법이단지테이프의불법복제를방지하는데목적이있으며, 음반의공연권을포함하지않는다는점에대하여명확히하고있다 (H.R. Rep. No. 487, 92nd Cong., 1st sess. 3 (1971)). 35) Joshua D. Levine, DANCING TO A NEW TUNE, A DIGITAL ONE: THE DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995, 20 Seton Hall Legis. J

60 는녹음물에대한공연권을실연자와저작권자에게부여하는개정을하여야하는지 의여부에관한권고안에관한보고서를제출하도록하였다. 36) 저작권등록청은 1978 년에보고서를제출하였다. 37) 1978 년보고서에서는조사가법 률적, 역사적, 경제적관점에서종합적으로이뤄졌음을밝히고있다. 이보고서에서저작 권등록청은다음과같은결론을내렸다. 녹음물은전적으로공연권을보장한다. 이러한권리는전체적으로저작권법의기본원칙및특히 1976년저작권법의원칙과일치한다. 녹음물의공연권을인정하면다른저작물들과녹음물을동일하게취급하게되어최근입법에서발생한간극을해소시킬수있다. 공연권은법의균형을가져오고또한녹음된공연에의한경제적이익을실연자에게분배해주는역할도한다. 38) 이러한 1978년보고서에도불구하고녹음물의공연권을인정하는입법은이루어지지않았다. 1991년 10월저작권위원회는다시녹음물에대하여보고서를제출하였다. 39) 이보고서에대하여는다시방송사업자와녹음사업자간에첨예한대립이발생하였다. 저작권청은이보고서에서다음과같이결론내렸다. 40) 우리는녹음물에대하여공연권을인정하는것에찬성한다. 녹음물은적법한저작물이고다른창작물과동일한저작권적보호가부여되어야한다. 실제적으로기술의발전에따라미국음악이보다많이복제되고공연되고있기때문에저작권청은미국예술가와실연자에게정당한보상을해주는데있어서공연권이필수적이라고본다. 41) 36) [t]he Committee considered at length the arguments in favor of establishing [sic] a limited performance right, in the form of a compulsory license, for copyrighted sound recordings, but concluded that the problem requires further study. It therefore added a new subsection (d) to the bill requiring to submit to Congress, on January 3, 1978, a report setting forth recommendations as to whether this section should be amended to provide for performers and copyright owners... any performance rights in copyrighted sound recordings. H.R. Rep. No. 1476, 94th Cong., 2d Sess. 106 (1976). 37) 년 2 월 13 일방문. 38) Sound recordings fully warrant a right of public performance. Such rights are entirely consonant with the basic principles of copyright law generally, and with those of the 1976 Copyright Act specifically. Recognition of these rights would eliminate a major gap in this recently enacted general revision legislation by bringing sound recordings into parity with other categories of copyrightable subject matter. A performance right would not only have a salutary effect on the symmetry of the law, but also would assure performing artists of at least some share of the return realized from the commercial exploitation of their recorded performances. 39) 년 2 월 13 일방문. 40) 미국저작권위원회는음반제작자에게독점적공연권을인정해야한다고일관되게의견을제시하였다. 41) [S]upports enactment of a public performance right for sound recordings. The Office concludes that sound recordings are valid works of authorship and should be accorded the same level of copyright protection as other creative works. In fact, as advanced technology permits more copying and performing of American music, the Office is convinced that a performance right...[is] even more essential to compensate American

61 년개정법이제정되기까지의과정 1976년저작권법개정이후에도의회에서는녹음물의공연권을인정하고자하는여러차례의시도가있었지만모두실패하였다. 그러나녹음물이디지털화되어음반의복제가손쉬워진결과로음반의판매가감소하게되었다. 특히디지털화된기술의발전으로복제물이원본과거의동일한음질을보장하고있다는점에서더욱그러하였다. 이러한변화에대처하기위한첫번째조치가오디오홈레코딩법 (Audio Home Recording Act of 1992 "AHRA") 이다. 42) 이법에서는비영리목적으로가정에서사용되는디지털오디오테이프녹음기와공디지털테이프 (Blank Digital Tape) 에대하여고정액을부과하여레코드판매감소에따른가수와음반제작자의손실을보상해주었다. 43) 음반업계에서는음반의매출감소로인한수익의감소를주장하였지만 1992년세계전체녹음된음악의매출이 287억달러, 1993년음악오디오, 비디오의미국내매출만 100억달러가넘어서음반업계의주장은설득력이떨어졌기때문에여전히녹음물에대한공연권은인정되지않았다. 44) 이에더하여녹음물에대한공연권을반대한단체들은음반에수록된음악을방송해주는행위로인하여음반의판매가촉진되기때문에자신들의행위가음반의판매를감소시키는것이아니고, 음반의판매를증가시킨다고반박하고또한녹음물의공연권을인정하는것은위헌이라고주장하였다. 위와같은어려움에도불구하고디지털기술의발전으로인하여복제가용이하게되고 45) 인터넷과같은신기술의발전으로인하여쌍방향 (interactive) 디지털오디오서비스의시작으로이에대한조치가필요할수밖에없었다. 46) 1993년 7월 1일미국하원의원휴스 (Hughes) 와버만 (Burman) 은녹음물을디지털방식으로송신하는공연권에대하여배타적권리를부여하는법안을제출하였다. 그리고같은해 8월 6일상원의원햇치 (Hatch) 와파이슈타인 (Feinstein) 은이미제출된하원의원법안처럼녹음물에대한배타적권리를확대하는법안을제출하였다. 이법안들은거의모든방식에의한디지털송신에대하여저작권을인정하였는데, 라디오, 텔레비전, 케이블텔레비전, 위성송신등을포함한디지털음성송신의방법에의한녹음물의공연에대하여도배타적공연권을인정하는방향으로저작권법제106조를개정하고자하는개정안이제출되었다. artists and performers fairly. 42) Pub. L. No , 106 Stat (Oct. 28, 1992), codified at 17 U.S.C et seq. 43) Joshua D. Levine, DANCING TO A NEW TUNE, A DIGITAL ONE: THE DIGITAL PERFORMANCE RIGHT IN SOUND RECORDINGS ACT OF 1995, 20 Seton Hall Legis. J ) N. Jansen Calamita, COMING TO TERMS WITH THE CELESTIAL JUKEBOX: KEEPING THE SOUND RECORDING COPYRIGHT VIABLE IN THE DIGITAL AGE, 74 B.U. L. Rev ) 1990 년대미국에서는 Digital Cable Radio (DCR) 과 Digital Music Express (DMX) 가디지털케이블방송을제공하고있었다. 이러한디지털방송은기존의아날로그방송에비하여향상된음질의음악서비스를제공하였다. 이로인하여소비자는디지털방송을녹음또는녹화하여음악을들음으로써음반의구매를대체하였다. 46) 쌍방형성디지털오디오서비스는고객의요청에따라서 (on demand) 원하는음악을제공한다는점에서디지털케이블방송보다진일보한서비스다 년대미국에서는 Tlel-Communications, Time Warner, Microsoft, Intel 등이쌍방향성디지털오디오서비스를제공하고있었다

62 이에, 녹음물을이용하고자하는자는일정한이용료만지불할의사를갖고있기때문에만일음반제작자가저작물사용료를수령하게된다면작곡자, 작사가등기존의저작권자가받는이용료가줄어들것이라는문제가강력하게제기되었다. 상원의원들이발의한법안에서는이러한문제를감안하여 저작물의공연에있어서음악저작물의저작권자에게지불해야하는이용료를결정하는행정적, 사법적또는그밖의정부절차에서녹음물의공연에대하여지불되는이용료를고려하여서는아니된다 47) 고규정하였다. 그러나음악산업에관련된이해관계자들의의견대립으로인하여이법안들은통과되지못했다. 이해당사자사이의이견을좁히기위하여휴스하원의원은이해관계자들이참석하는원탁회의 (round table) 를소집하였고여기서상호간견해의차이를해소하기위한토의가시작되었다. 그결과 1994년 5월 11일합의서 (Consensus Agreement) 가작성되어작곡가, 가수, 음반제작자를대표하는단체에의하여승인되었다. 하지만미리예상된대로방송사협의회 (National Association of Broadcasters NAB ) 는위합의서를승인하지않았다. 48) 이합의서는앞에서언급한법안보다좁게녹음물의공연권을인정하였다. 대신에합의서에서는상업적가입형 (subscription) 오디오서비스에의한녹음물의공연에대하여보상시스템을창설하였다. 이합의서에는소위배타성의창 (window of exclusivity) 을포함하고있었다. 이에따르면음반제작자는가입형서비스에의한디지털공연에대하여첫공연후 3개월또는음반의첫발매후 4개월중먼저도래하는날까지배타적권리를갖는다. 이제도는음반제작자에게새음반에대하여가입형송신을승인하거나금지하는데있어서리드타임 (lead time) 49) 을주는데목적이있었다. 왜냐하면소비자들이음반을구입하기보다는디지털음성송신을녹음하는것을선호하여음반의판매가감소하였기때문이다. 이합의서에서는가입형디지털송신의경우에도녹음물의보충적인공연규정 (sound recording performance complement provision) 을준수할경우법정허락을인정하였다. 법정허락되는가입형디지털송신은동일한음반에서연속적으로 2개를선택하거나동일한아티스트또는하나의묶음으로판매되는저작물중연속적으로 3개를선택하는것에한정되었다. 이후휴스하원의원은음반의공연권대상에서공중파 (over the air) 방송국이디지털전송을하는것을음반의공연권의대상에서제외하는방향으로법안을수정하였다. 그상세한내용에대하여는아래에서설명한다. 47) licensing fees payable for the public performance of sound recordings under section 106 shall not be taken into account in any administrative, judicial or other governmental proceeding to set or adjust the royalties payable to copyright owners of musical works for the public performance of their works. 48) 년 2 월 13 일방문. 49) 일반적으로 lead time 은상품의주문일시와인도일시사이에경과된시간을의미한다. 그러나여기서 lead time 은녹음물에대한저작권자인음반제작자가녹음물이공개된이후부터녹음물의공연을금지할수있는기간을의미한다

63 년녹음물디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recording Act) 의제정 1995년녹음물디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recordings Act DPRSRA") 이제정되기전에클린턴행정부는 지식재산에서의정보구축특별워킹그룹 (Information Infrastructure Task Force's Working Group on Intellectual Property) 을소집하였고, 이워킹그룹의활동으로 1994년 7월에예비적보고서 (A Preliminary Draft of the Working Group on Intellectual Property Rights; 이하녹서 (Green Paper) 로칭함 ) 를제출하였다. 이녹서에따르면음반제작자에게녹음물의공연권을인정할필요가있다는사실을인정하면서도 디지털음성송신 에한정하여공연권을인정해야한다고언급하고있다. 이워킹그룹은이후국가정보구축에대한최종보고서 (White Paper) 50) 를제출하였다. 이최종보고서는녹서의내용을일부수정하였지만음반제작자에게인정하는권리에관하여는변화가없었다. 이러한과정을거쳐서 1995년 1월 13일상원의회에녹음물디지털공연권에관한법률안이상정되었다. 이법안은 1993년법안에비하여현저히협소하게녹음물에대한공연권을인정하였다. 이법안은 1995년 8월 8일상원을통과하여일부수정을거친후에 1995년 10월 17일하원에서승인된후클린턴대통령이 1995년 11월 1일법에서명을함으로써법률로서효력을갖게되었다. 이로써 1995년 녹음물디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recording Act) 이제정되어녹음물의공연권특히디지털화된방법의공연에대한공연권이비로소인정되었다. 여기서디지털오디오송신은애당초라디오, 텔레비전, 케이블TV, 위성방송을의도한것이다. 그러나가입형및쌍방향성 (interactive) 51) 음성서비스에대하여만보호를인정하고공중파 (over the air) 방송서비스에대하여는저작권적보호를부여하지않았다. 이법이탄생하게된가장큰이유는가입자 (subscriber) 와서비스제공자간의쌍방향성 ( 대화형 ) 서비스에의하여주문형오디오 (audio on demand), 청취시이용료지불방식 (pay per listen) 이가능해지고이에따라서가입자는특정한곡들이나앨범을방송으로들을수있기때문에이러한서비스로인하여음반의판매가감소될것이므로이에대응하여녹음물을제작하는음반제작자에게권리를부여한것이었다. 그러나녹음물의공연에대하여전면적권리를인정하지않고위와같은서비스에대하여만제한적으로권리를인정하였다. 50) A Final Draft of The Report of the Working Group on Intellectual Property Rights, Information Infrastructure Task Force, (1995). 51) 쌍방형성서비스 (interactive service) 에대하여는미국저작권법제 114 조 (j)(7) 에서정의하고있다. 이에따르면 공중의구성원이수신자만을위해서제작된프로그램이나수신자에의하여또는수신자를위하여선택되는특정한음반의송신을그것이프로그램의한부분인지여부와관계없이받을수있도록하는서비스 (An interactive service is one that enables a member of the public to receive a transmission of a program specially created for the recipient, or on request, a transmission of a particular sound recording, whether or not as part of a program, which is selected by or on behalf of the recipient.) 를의미한다고한다

64 디지털방식에의한공연에대하여는저작권법제114조 (d) 에서세가지로분류하여규정하고있다. 그세가지는방송 52) 과같이배타적권리가전적으로배제되는경우, 가입형송신과같이법정허락 (statutory license) 이인정되는경우, 그리고주문형 (on demand; 대화형또는쌍방향성 ) 의송신과같이배타적권리가유지되는경우이다. 53) 4. 적격비가입형송신의삽입 1995년의 녹음물디지털공연권에관한법률 은디지털송신에한정하여녹음물의공연권을인정하였다. 앞에서언급한바와같이위법률에서는세가지로공연권의대상을분류하였는데인터넷을통한녹음물의 ( 비가입형의 ) 실시간디지털송신은이세가지중어느것에도해당하지않았다. 54) 하지만위법이시행된후 1998년사이에인터넷을통하여오디오스트리밍방식으로녹음물을송신 ( 웹캐스팅 ) 하는회사들이생겨났다. 1998년제정된디지털밀레니엄저작권법 (Digital Millennium Copyright Act "DMCA") 제405조는 녹음물디지털공연권에관한법률 을확대적용하는방향으로수정하였다. 즉, 가입형송신의법정허락에웹캐스팅을포함시키면서이를 적격비가입송신 (eligible nonsubscription transmissions) 으로새롭게분류하였다. 따라서저작권법제 114조 (d)(2) 에서는적격비가입형송신 (eligible nonsubscription transmissions) 까지법정허락의대상으로확대하고, 나머지비가입형방송송신 (nonsubscription broadcast transmission) 은여전히저작권의예외로유지하였다. 적격비가입형송신이란비쌍방형성디지털오디오송신으로서송신을수신하기위하여가입을할필요가없는것을의미한다. 55) 그리고이러한송신의목적은오디오또는엔터테인먼트프로그램을공급하기위한디지털음성송신으로인한공연의전부또는일부이어야하며상품이나기타서비스의판촉을위한경우는제외된다. 한편, DMCA 제402조는저작권법제112조를수정하면서일시적녹음에관한규정을신설하였다. 음성녹음의디지털전송을촉진하기위하여 녹음물디지털공연권에관한법률 의방송에해당하여공연권의예외가되거나법정허락에해당하는경우에는일시적복제가허용된다 56). 52) 배타적권리가인정되지않는방송은모든방송이아니라연방통신위원회 (FCC) 로부터인가를받은지역방송국 (terrestrial broadcast stations) 의방송에한정된다. 53) 이법의구체적내용에대하여는뒤에서언급하기로한다. 54) THE DIGITAL MILLENNIUM COPYRIGHT ACT OF 1998 U.S. Copyright Office Summary p. 16, available at 55) 적격비가입송신 (eligible nonsubscription transmission) 에대하여는미국저작권법제 114 조 (j)(6) 에서정의규정을두고있다 : An eligible nonsubscription transmission is a noninteractive nonsubscription digital audio transmission not exempt under subsection (d)(1) that is made as part of a service that provides audio programming consisting, in whole or in part, of performances of sound recordings, including retransmissions of broadcast transmissions, if the primary purpose of the service is to provide to the public such audio or other entertainment programming, and the primary purpose of the service is not to sell, advertise, or promote particular products or services other than sound recordings, live concerts, or other music-related events

65 II 년 녹음물디지털공연권에관한법률 의내용 1976년미국연방저작권법의전반적인개정이래로기술의발전에반응하여의회는저작권법주기적으로계속해서개정하였다. 인터넷이라는네트워크가존재하지않았던시절에는전혀문제가되지않았던녹음물의송신기술의발전으로디지털음성송신에대한보호필요성이대두되어 1995년저작권법의개정으로최초로관련내용이규정된이후에 DMCA로그내용이적잖이수정되었고이후에도요율과징수방법에대하여약간의개정이이루어졌다. 이러한미국의상황을개략적으로소개함으로써한국의디지털음성송신제도에대한변화필요성이존재하는지파악하고자한다. 1. 입법의배경 디지털형태의녹음물은소리의질 (quality) 에있어서이전의아날로그형태의녹음물보다월등히우수할뿐만아니라, 송신의방해도적기때문에적은전력으로송신이가능하여많은녹음물 (sound recording) 의송신방법이아날로그형태에서디지털형태로전환되게되었다. 이러한디지털송신의증가와함께쌍방향서비스의증가로음반의판매가급속히줄어들수도있고, 음악파일의송신으로컴퓨터에서수신과동시에컴퓨터에그녹음물을저장할수있게되는등녹음물인저작물이이용되는방법의새로운기술의발전으로가수나악기연주자와같은음악실연자들, 녹음물을제작하는기업들또는녹음물의효과적인저작권보호를통하여소득을창출하는사람들을보호할필요성이증가한것이이법의입법배경이다. 57) 의회가녹음물에대하여이권리를인정하게된또하나의이유는미국의저작물을사용하는많은나라들에서이권리에대하여상호주의를적용하고있었다는점이다. 즉, 미국의많은가수들의음악이외국에서디지털화하여녹음물이공연된다고하더라도미국연방저작권법에녹음물의공연권을인정하는규정이없었기때문에미국가수들은자신들의저작 ( 인접 ) 권사용료를외국에서징수할수없었으므로, 미국의음반사와가수등의실연자들이계속의회에권리인정을요구함으로써의회가그에대응하지않을수없었다. 58) 2. 녹음물디지털음성송신의입법 미연방의회는녹음물 (Sound Recording) 에대한공연권을인정할것인가에대하여오 랜기간동안심사숙고하였다. 전술한바와같이 1920 년대부터이러한권리를인정할것 56) 그러나이러한경우에는다른저작물과달리법정허락을받아저작권료는지불하여야한다. 57) H. Rep. (DPRA), p ) H. Rep. (DPRA), p

66 인가에대한토론이시작되었고, 1960 년대와 1970 년대에도이러한논의는계속되어결 국 1976 년연방저작권법초안에는이규정이삽입되어있었다. 그러나이규정에대한 방송사업자들의강력한반대로의회는 1976 년저작권법에서녹음물에대한공연권을인 정하지않고 1976 년저작권법이통과된후에이권리에대해서다시심사숙고하기로결 정하였다. 59) 결국이해관계자들의합의 60) 로 1995 년 11 월 1 일 Digital Performance Right in Sound Recording Act 가연방법으로통과되어저작권법으로편입되었지만, 61) 조문의내 용이명백하지않아학자들사이에해석이상이한문제가발생하였고, 이러한규정을적 용해야하는법원도상당히어려워하였다. 62) 특히녹음물의공연에대하여전반적인권 리를부여하여야한다는저작권청 (Copyright Office) 의권고안에도불구하고, 63) 의회는 단지녹음물의디지털음성송신 (Digital Audio Transmission) 64) 에대해서만권리를부 여하였기때문에문제를더욱복잡하게만들었을뿐만아니라, 기존의사업을운영하는 사업체에게영향을미치지않으려고하였던것 65) 이조문의해석을더욱복잡하게만들 었다. 의회가새로운입법을하면서가장역점을둔것은저작권자와녹음물이용자사이의 이해관계의균형을유지하는것이었다. 66) 따라서녹음물의공연권을단지 (1) 송신 (transmissions), 67) (2) 음성저작물 (audio works), (3) 디지털형태 (digital format) 의 녹음물에대해서만인정하였고, 그것도 (4) 가입형 (subscription) 과쌍방향 (interactive) 서비스에대해서만인정하였다. 특히쌍방향서비스에제한을둔가장큰이유는쌍방향 서비스는청취자들이자신들이청취하고싶은음악을언제든지자신들이청취할수있는 장치만있다면청취할수있기때문에저작권자들에게이러한쌍방향서비스에대해서는 음반의매출을통제할수있도록자발적인이용허락계약을통하지않으면녹음물을이용 할수없도록할필요가있었던것에있다 년 녹음물디지털공연권에관한법률 이통과된지 3 년이지난후급격한기 술의발전으로여러가지새로운쟁점이대두됨에따라이를해결하기위해 DMCA(Digital Millennium Copyright Act) 68) 를통해그내용의상당부분을개정하였 59) Note, The Need for a Public Performance Right in Sound Recordings, 31 Harv. J. Legis. 249, (1994). 60) Watkins, The Digital Performance Right in Sound Recordings Act of 1995, 13 Enter. & Sports L. 1, 19 (Winter 1996) 61) Act of Nov. 1, 1995, Pub. L. No , Sec. 1, 109 Stat ) Sobel, A New Music Law for the Age of Digital Technology, 17 Enter. L. Rptr. 3, 3 (Nov. 1995). 63) H. Rep. (DPRA), p ) 우리나라의디지털음성송신과는개념이다소상이하다. 즉우리나라저작권법상의디지털음성송신은공중의구성원의요청에의하여송신이개시되는특성, 즉매체의쌍방향성을필요로하지만, 미국저작권법상의디지털음성송신 (digital audio transmission) 은디지털방식의음만의송신이기만하면, 매체의쌍방향성이없더라도해당할수있는개념이라는점에서보다넓은개념이라할수있다. 65) Id. 66) 쌍방향서비스는전통적인음반판매에가장큰위협이되었다. S. Rep. (DPRA), p. 24. See H. Rep. (DPRA), p ) 141 Cong. Rec. H10102 (daily ed. Oct. 17, 1995)

67 다. 의회가이권리의범위를재수정한목적은기술의발전으로음악가들과음반회사들의창작물이이용되는방식이변화한상황속에서합리적으로그들을보호하고디지털음성송신서비스의급진적인증가의결과로녹음물저작권자와녹음물이용자들이직면하는복잡한쟁점들을해결할수있는공정하고효과적인라이선싱장치를재정립하는것에있었다. 69) 그러나이법률도여전히녹음물에대하여다른저작물과같은전면적인권리를부여하지않고제한적인권리만인정하고있기때문에문제점은계속지적되고있으며, 이러한제한적권리대신공연권을전체적으로인정하도록하는법률안들이계속하여제안되고있다. 특히, 상호주의에따라많은다른나라에서미국가수들의음악의공연이전면적인보호를받지못하고있기때문에미국의회는지금도녹음물의공연전체를보호하는재개정의필요성에대하여검토하고있다. 70) III. 녹음물에존재하는디지털송신권 기본적으로 1995년 Digital Performance Right in Sound Recording Act는두개의권리-일정한디지털음성송신 (certain digital transmissions) 과디지털음반전송 71) (digital phonorecord delivery)-을창설하였지만본연구주제와관련하여서는디지털음성송신만문제가되기때문에아래에서는디지털음성송신에대해서만논하고자한다. 1. 권리의범위 미국연방저작권법제106조 (6) 항은녹음물의경우에디지털음성송신의방법으로공연하는권리를녹음물의저작권자에게부여하는것이었다. 이권리의가장큰특징은공중에게공연하는권리만을인정하는제한적인권리이고, 미연방저작권법제106조 (4) 항에의해창설된공연권과는달리상당히제한적인범위에서만녹음물의저작권자에게권리를부여하고있다는것이다. 위에서언급한바와같이보호되는권리는디지털음성송신에제한되기때문에다음의행위는음악저작물의공연권에는적용되지만녹음물의디지털음성송신에는적용되지않는다. 68) Act of Oct. 28, 1998, Pub. L. No , Sec. 405(a)(6) 69) Conf. Rep. (DMCA), pp ) U.S. Gov t Accountability Off., Rep. to Cong. Requesters, No. GAO , Telecommunications; The Proposed Performance Rights Act Would Results in Additional Costs for Broadcast Radio Stations and Additional Revenue for Record Companies, Musicians, and Performers 30 (Aug. 2010) ( 개정시예상수익은 1 억불로추정 ) 71) 녹음물의음반의송신수신자에의해또는수신자를위하여특정적으로확인가능한복제를야기시키는녹음물의디지털송신에의한음반의개별적인전달로정의한다. 17 U.S.C. 115(d)

68 저작물의공공장소에서의연주 저작물의라디오방송국에서 AM 또는 FM 주파수로송신 아날로그형태로만쌍방향서비스를통한저작물의이용 비용을지불하는가입형아날로그서비스 간단히요약하면이권리는가입형서비스에대해서는법정허락을요구하고있고, 쌍방향서비스에대해서는자발적인이용허락을요구하고있으며, 비가입형비쌍방형서비스에대해서는 1995년녹음물디지털공연권에관한법률에서는보호범위밖에존재하였지만, 1998년 DMCA가통과된지금은일정한비가입형, 비쌍방형서비스에대해서도녹음물의저작권을제한적으로인정하고있다. 2. 한계 녹음물에대한이권리는디지털음성송신 (Digital Audio Transmission) 에의한공연에대해서만적용된다. 따라서시청각저작물 (audiovisual work) 의디지털송신또는아날로그음성송신은본조의정의에따라권리의대상에서자동적으로배제된다. 72) 즉 Digital Audio Transmission이라는단어하나하나가중요한한계를제시하고있는것이다. 1995년미국연방저작권법은제101조의정의조항에다음과같은새로운정의규정을추가하였다. 디지털송신 (digital transmission) 은디지털형태또는아날로그가아닌 73) 형태 74) 의전체적또는부분적인송신을말한다. 그러나이러한광범위한정의로는새로이추가된녹음물의공연권이적용되는음성의 범위를정확하게알수없기때문에저작권법은다시다음과같은정의규정을두었다. 디지털음성송신 (digital audio transmission) 은녹음물의송신을실현시키는디지털 송신으로시청각저작물의송신을포함하지않는다. 75) 72) H. Rep. (DPRA), pp ) 아날로그가아닌 의의미에는현재존재하거나미래에개발될것이포함되는것으로보고있다. 즉기술의발전으로미래에나타날송신방식도포함할수있도록하고있다. H. Rep. (DPRA), p. 25; S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 101, Pub. L. No , Sec. 5(a), 109 Stat ) 17 U.S.C. 114(j)(3) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(5) 로현재변경되었다. 음성 (audio) 의한계에대하여명확히하기위하여이규정을명시적으로추가한것이다. H. Rep. (DPRA), p. 25; S. Rep. (DPRA), p

69 현행미국연방저작권법은 transmit에대해서는정의 76) 하고있지만, transmission에대해서는정확하게정의하지않고있다. 77) 단지우회적으로, 송신 (transmission) 은최초의송신 (initial transmission) 또는재송신 (retransmission) 을포함한다고정의하여, 같은단어를계속해서반복하고있을뿐이다. 그리고재송신은최초의송신이후의모든송신을포함하는것으로정의하고있다. 78) 그러므로위성에의한최초의송신이후에케이블에의한이후의송신도재송신에포함된다. 79) 그리고재송신 (retransmission) 은최초의송신과동시 80) 에재송신되는경우 81) 에만재송신이된다고정의하고있기때문에지연된송신은재송신의범위에서제외된다. 그러나저작권법의디지털음성송신에대한규정은그권리에대한예외와법정허락의범위가매우복잡하게규정되어있어실질적으로권리의범위가상당히축소되는부분이있다. 3. 다른권리와의관계 녹음물디지털공연권에관한법률의관련규정들은저작권법에서규정한다른저작물의권리범위에어떠한영향도미치지않는것으로보고있으며, 그것은 DMCA가통과된이후에도마찬가지이다. 녹음물 (Sound Recording) 은음악저작물을포함하지않을수도있지만대개는음악저작물을포함하고있다. 82) 따라서이경우녹음된음악은음악저작물도포함하고있고, 녹음물도포함하고있어이중적보호를받고있게된다. 그러나위에서언급한것처럼녹음물은다른저작물의저작권에영향을미치지않기때문에녹음된음악저작물을웹캐스팅을통해서이용하고자하는사업자는 BMI나 ASCAP과같은집중관리단체나작곡자나작사자로부터도이용허락을받아야하고또한녹음물에대해서도예외규정이적용되지않는다면 SoundExchange 83) 와같은집중관리단체에게서이용허락을받거나법정허락을받고사용료를지불하여야한다. 한편으로는, 녹음물에대한이러한사용료도다른저작물의사용료에전혀영향을주지않으려는의도가의회의보고서에명시되어있다. 84) 76) 7 U.S.C 이미지와소리가보내지는장소를넘어서장치또는절차에의하여저작물을전달하는것을 'trasnmit' 로정의하고있다. 77) 7 U.S.C ) 17 U.S.C. 114(j)(6) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(12) 로현재변경되었다. 79) 입법과정을보면, 재송신을위하여이용되는기술로인하여일어나는순간적인시간지연이있다고하더라도그러한지연은동시송신의상태에영향을미치지않는다. H. Rep. (DPRA), p ) H. Rep. (DPRA), p. 26; S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(j)(6) (1995), recodified as 17 U.S.C. 114(j)(12) 82) 소설책을읽어서녹음물을만들수도있고자연의소리만녹음하는경우도있을수있다. 83) SoundExchange 는위성라디오, 인터넷라디오, 케이블 TV 음악채널과유사한송신서비스에대한법정허락사용료를징수하는비영리공연권관리법인이다. 84) H. Rep. (DPRA), p

70 IV. 디지털음성송신권의면책 녹음물을디지털음성송신의방법으로송신하는것이미국연방저작권법상공연에해당한다고하더라도, 일정한행위는녹음물의디지털음성송신권의범위의예외로이용허락을받지않고또는저작권사용료를지불하지않고도이용할수있는경우를인정하고있다. 85) 이러한면제규정들은연방저작권법제114조에명시되어있다. 따라서녹음물의디지털음성송신에대한묵시적인예외는인정될수없는것으로해석하는것이합리적이고, 법규는명시적으로이러한원칙을규정하고있다. 86) 1. 비가입형송신 가 년의녹음물디지털공연권에관한법률에의해면책이되는적용대상 첫째는재송신을제외한비가입형송신의일부분으로일어나는공연으로서최초의송신에만적용되고재송신에대해서는적용되지않았다. 87) 둘째는재송신에적용되는것으로, 공중의구성원에의해직접수신되지않는이전의또는동시적인부수적송신을공중의구성원에의해직접수신되게하기위해행해지는최초의비가입형재송신 88) 에적용되었다. 그러나 DMCA에서는위두가지의경우는웹캐스팅과같은일정한비가입형서비스에적용될때적용범위의해석에관하여큰혼란을초래하기도하고 89) 세번째예외규정과중복된다고생각하였기때문에저작권면책규정에서그두가지경우를제외하였다. 즉현재는세번째예외규정인다음의방송송신에대한예외만존재한다. 나. 현행저작권법 90) 의방송송신에대한제한 현행 DMCA 에의해서적용되는예외는비가입형방송송신 (nonsubscription broadcast transmission) 이다. 91) 저작권법은비가입형송신 (nonsubscription transmission) 은가입형송신이아닌모든송신 (any transmission that is not a 85) 17 U.S.C. 114(d)(1). 86) 17 U.S.C. 114(d)(4)(A). 87) 17 U.S.C. 114(d)(1)(A)(i) (1995). 88) an initial nonsubscription retransmission made for direct reception by members of the public of a prior or simultaneous incidental transmission that is not made for direct reception by members of the public. 17 U.S.C. 114(d)(1)(A)(ii) (1995). 89) 특히 a prior or simultaneous... transmission 은재송신의정의를더욱복잡하게하고있었다. 재송신은동시송신만적용된다고하면서도여기서는시간이지연된송신도포함하고있기때문에논리적인모순이발생하였다 U.S.C. 114(j)(6). 90) DMCA 의입법으로디지털음성송신에대한내용이수정되어현재까지적용되고있다. 91) 7 U.S.C. 114(d)(1)(A) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(d)(1)(A)(iii) 로현재변경되었다

71 subscription transmission) 으로만정의 92) 하고있고, 방송 (broadcast) 은 Federal Communication Committee (FCC) 에의해승인을받은지상파방송국에의해서만들어진송신으로정의하고있다. 93) 그러므로일반적으로전통적인라디오방송국이수행하는디지털음성송신은원칙적으로면책되어녹음물저작권자의허락도받지않고또한녹음물저작권자에게어떤사용료도지불하지않고녹음물을디지털음성송신의방법으로이용할수있는것이다. 그러나이러한예외규정의혜택을받기위해서는방송송신은개별가입자에게만송신되어서도안되고, 쌍방향서비스의형태여서도안된다. 이러한모호한규정에대하여명확성을충족시키기위하여저작권청 (Copyright Office) 은방송디지털음성송신에대한예외의범위를명확하기하기위하여법규명령제정절차를 2000년에실시하였는데, 그내용은 FCC의승인을받은방송사업자라고하더라도자신들의신호를웹캐스팅을이용하여송신하는경우에는디지털음성송신의면책에서제외하여법정허락을받도록하는것이었다. 이에수많은 AM/FM 방송사업자들이소송을제기하였는데, 그사건이 Bonneville International Corporation v. Peters 94) 이고아래에서그내용을상세히설명하고자한다. (1) Bonneville International Corporation v. Peters 1) 지방법원의판단 a. 사실관계 저작권청은 2011년 12월 11일인터넷과같은디지털통신망을이용하여 AM/FM방송신호를지상파와동시에송신하는경우에는 AM/FM방송국에대하여 114(d)(1)(A) 의예외조항에해당되지않고저작권자의이용허락을받아야한다는법규명령 95) 을발표하였다. 96) 이에 FCC의라이선스를부여받은수많은 AM/FM방송국은인터넷을통한 AM/FM방송을스트리밍하는행위는비가입형방송으로구분되어야하고, 쌍방향서비스도아니기때문에저작권법제112조에따라녹음저작물을임시적으로복제할수있는권능도보유하고있으며, 저작권청이 AM/FM방송국이스트리밍서비스를 114(d)(1)(A) 예외규정에서제외하는법규명령을제정한것은저작권청에위임된권한의범위를넘어 92) 17 U.S.C. 114(j)(5) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(9) 로현재변경되었다. 93) 17 U.S.C. 114(j)(2) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(3) 로현재변경되었다. Bonneville Int'l Corp. v. Peters, 153 F. Supp. 2d 763, 776, 780 (E.D. Pa. 2001) 참조. 94) 153 F. Supp.2d 763 (E.D. Pa. 2001) aff'd. 347 F.3d 485 (3rd Cir. 2003). 95) Public Performance of Sound Recordings, 65 Fed. Reg (Dec. 11, 2000) 에서이용가능 (2012 년 2 월 08 일접속 ) 96) Id. at

72 섰기때문에위법하다고소송을제기하면서그법규명령의효력을정지시키는가처분을 동시에신청하였다. b. 법규명령의입법과정 2000년 3월 1일 RIAA 97) (Recording Industry Association of America) 는인터넷을통해서자신들의방송을공중파와동시에송신하는 AM/FM방송사업자에대하여는녹음물의디지털음성송신에대한예외규정인 114(d)(1)(A) 가적용되는지여부를저작권청에질의하였고, 98) RIAA의질의에응하여 2000년 3월 16일법규명령제정에관한고지를하여법규명령의필요성및 114(d)(1)(A) 의면제규정이 AM/FM방송에도적용되어야하는지여부에대하여의견을요청하여수많은의견을받고이에따라인터넷을통하여방송하는 AM/FM방송사업자는 114(d)(1)(A) 의면제규정을적용받지못한다는법규명령을발표하였다. 99) 즉, 114(d)(1)(A) 에따라적용되는방송송신의면제규정은 FCC의라이센스를부여받은공중파에의한송신에제한된다고발표하였다. 100) c. 행정부의법규명령에대한사법심사 (a) 저작권법을해석할행정부의권능 미국행정절차법 (Administrative Procedure Act) 은행정기관의행정행위에대하여사법부가최종심사할수있도록규정하고있다. 101) 그러나사법부가자신들의법률에대한최종해석권능을행사함에있어행정기관의해석을존중해주는경우가있다. 행정기관이집행하는법률에서명시적또는묵시적으로행정기관에게법률해석권한을부여한경우에이러한경향이강하게나타난다. 이러한정책을잘설명해주는사건이 Chevron 사건이다. Chevron v. Natural Resources Defense Council 102) 사건에서미연방대법원은행정기관이헌법의한계내에서의회가행정기관에명시적으로위임한권한을수행하여내린결정은절차적으로하자가없고실체적으로자의적이지않으며법률에명백하게반하지않는경우에는법원은그러한의회의결정에종속되고, 의회가법률에명시적으로위임하지않은경우에도행정기관에게묵시적으로위임한경우에는법원이그에따라야한다는판결을하였고, 법률해석이불명확한경우에는담당행정기관의해석이비합리적이지 97) 에서확인할수있으며미국주요음반사들의연합체로볼수있다. 98) Id. at ) Id. at ) Id. at ) 5 U.S.C. 701 (1994) 102) 467 U.S. 837, 843 (1984)

73 않다면법원보다많은전문성을보유하는행정기관의해석을법원이존중하여야한다는 판결을하였다. Chevron 의논거에비추어보면 AM/FM 방송사업자인원고들은저작권청은제 114 조 (d)(1)(a) 의면제규정의적용여부의범위를해석할권한을부여받지않았기때문에 AM/FM 방송사업자가면제범위를결정할권한이없다고주장하였다. 103) 그러나미연방법원은연방저작권법제 702 조 104) 를언급하면서이규정을통해의회가 저작권청에게법률을해석할수있는권한을부여한것으로해석하였고, De. Sylva v, Ballentine 사건 105) 과 Cablevision Sys. Dev. Co. v. Motion Picture Assoc. of Am. Inc. 사건 106) 을언급하면서저작권에관한행정을담당하는행정기관인저작권청은모호 한법규정을해석할수있는권능을가진다고판시하였다. 107) 다음으로저작권청의해석을법원이존중해야하는지의여부를판단하였다. Chevron 의논거에따라미연방법원은의회가명백하게법률의의도를명시적으로표현하였다면 그의도에따라법률은집행되어야한다. 그러나명백하지않고모호하다면법규의해석 범위내에서행정기관이한해석이합리적이라면법원은그해석을존중하여야한다고 하였다. 원고인 AM/FM 방송사업자는저작권법제 114 조는방송을공중파로송신하든지인터넷 으로송신하든지에상관없이면책시키려는의도이기때문에자신들이인터넷으로송신하 는것은면책되어야한다고주장하였다. 즉, 인터넷을통한방송의송신도비가입형방 송송신이고, FCC 에의해라이선스를받은공중파방송국에의한송신이기때문에자신 들은면책되어야한다고주장한것이다. 그러나 RIAA 는인터넷을통한송신은위규정 의적용대상이아니라고주장하였고, 저작권청도 지상파 (terrestrial) 와 FCC 라이선스 를받은 이라는문구는인터넷을통한디지털음성송신서비스를제공하는 AM/FM 방 송사업자를포함하는취지가아니라고판단하였다. 즉, 지상파 라는단어는방송안테나 를설치한지방라디오방송국을전제로하는것이고, FCC 라이선스를받은 이라는문 구가원고에게유리하게해석된다면기껏해야모호할뿐이라고판단하였다. 따라서이렇 게모호한경우에는행정기관의해석이비합리적인경우에만법원이번복할수있다고 전제한후입법과정, 법정책적인목적등을종합해볼때저작권청의해석은합리적이므 로방송국이인터넷을통하여송신을하는경우에는법정허락을필요로한다고판단하였 다. 103) Id. at ) 저작권청장은... 청장의임무사항으로된기능과직무의수행을위하여법률에반하지아니하는규정을제정할수있는권한을가진다. 이편법전의규정에따라청장이제정한각종규정은의회도서관장의승인을받아야한다 (The Register of Copyrights is authorized to establish regulations not inconsistent with law for the administration of the functions and duties made the responsibility of the Register under this title. All regulations established by the Register under this title are subject to the approval of the Librarian of Congress.) 105) 351 U.S. 570 (1956) 106) 836 F.2d 599 (D.C. Cir 1988) 107) Bonneville, at

74 2) 제 3 항소법원 108) 의판단 지방법원의판결을존중하여 FCC에의해서라이선스를받은 이라는문구를지상파를이용하여라디오신호를방송하는물리적인라디오방송국시설을의미하는것이지, 라디오방송국을운영하는사업체가아니라고판단 109) 하고, 지상파방송송신 (terrestrial broadcast transmission) 은제한된지역적인범위내에서실행하는라디오송신을뜻하는것으로판단 110) 하였다. 그리고입법취지도방송사업자와음반사의공존관계를유지하기위하여전통적인지상파방송에대한비가입형방송송신에대해예외를인정하고자한것이었기때문에행정기관인저작권청의해석은합리적이고, 따라서법원은전문성을가진저작권청의해석을받아들여야한다고판시하였다. 111) 2. 라디오송신의재송신 저작권법 114(d)(1)(B) 는비가입형방송송신의재송신을법적으로면책하고있다. 112) 따라서이규정에따라최초의송신이공중전체에게송신되는경우에는재송신이가입형이라고하더라도저작권침해가성립되지않는다. 따라서최초의송신이비쌍방형비가입형방송송신으로서일반공중을대상으로한것이라면, 모든비쌍방형재송신은녹음물의디지털음성송신에대해면책을받는다. 113) 그러나이러한라디오송신의재송신이면책을받으려면다음의조건을준수하여야한다. 첫째, 라디오방송송신의재송신의범위는일시적으로는범위를벗어날수있지만, 원칙적으로라디오방송송신업자에게서반경 150마일의범위로한정되어야한다. 114) 그러나이러한 150마일의범위를넘어서는경우가방송국이의도하지않은경우에도발생할가능성이높기때문에의도적이거나반복적이지않은경우에는 150마일의범위를벗어나더라도이러한면책규정은계속해서적용되도록하고있다. 115) 또한라디오방송국의방송송신은비가입형서비스라면 FCC의승인을받은다른방송국에의해서 150 마일의범위를벗어날수도있다. 116) 둘째, 케이블방송과같은재송신업자들이공중파로라디오방송국의방송송신을수신한후그들의지역가입자들에게재송신하는것이라면이러한면책을향유할수있 108) 47 F.3d 485 (3d Cir. 2003). 109) Id. at ) Id. at ) Id. at ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B). 113) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(i). 115) Id. 116) S. Rep. (DPRA), p

75 다. 117) 여기에는다시재송신업자에의해서그신호는전기적으로분리되지않아야하고 118) 지역적으로만재송신이이루어져야한다는조건이붙어있다. 119) 셋째, 기득권규정 (grandfather clause) 에입각한면책사유로서, 1995년 1월 1일현재케이블시스템에라디오방송국의방송송신을재송신해온위성사업자에게적용되는것이다. 120) 이규정을적용받기위해, 위성사업자는라디오방송송신을아날로그형태로수신하여야하고, 재송신은위성사업자에의하여독립적이고분리된신호로서케이블시스템에따라재송신되어야한다. 121) 또한재송신되는방송송신은단지 1개의라디오방송의편성프로그램만이포함되어야하고, 복합 (multiplex) 송신을하는방송국이아니어야한다. 넷째, 비영리의교육적이고문화적인라디오프로그램은위첫째의 150마일의한계에관계없이면책이된다. 122) 라디오방송국의방송송신이 1995년 1월 1일이후에통신법제396조 (k) 항에따라재정지원은받는비영리적인교육및문화프로그램만을포함하고있고, 비가입형지상파방송을통해서재송신이이루어진다면연방정부에서지원을받는비영리적, 교육적라디오방송국에의해처음부터제작된방송송신의동시또는이시 123) 의재송신은면책된다. 3. 기타면책되는송신 앞에서언급된면책은비가입형송신에대한것이었지만연방저작권법제114(d)(1)(C) 조는가입형과비가입형모두에적용되는또다른면책규정을두고있다. 124) 첫째, 면책되는송신에부수되는사전또는동시의송신을면제하고있다. 125) 법률은이러한예로면책되는송신업자에의해수신되고나서재송신되는프로그램공급 (feed) 의경우를들고있다. 126) 입법보고서는네트워크공급을그예로들고있다. 127) 이부수적인예외의목적은면책되는송신과재송신을촉진시키고자하는데있기때문에, 부수적송신은직접공중이수신하도록하는가입형송신이어서는아니된다고규정하고있다. 128) 117) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(ii)(I). 118) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(ii)(II). 119) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(ii)(III). 120) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(iii) 대표적인예가시카고라디오방송국인 WFMT 이다. 121) Id. 122) 17 U.S.C. 114(d)(1)(B)(iv) 123) 이규정은재송신의정의에서최초의송신에따른동시재송신만을인정하는것과충돌이존재한다. 124) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C) 125) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C)(i) 126) Id. 127) H. Rep. (DPRA), ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C)(i)

76 둘째, 법률은사전에녹음된음악을포함하여사업시설내에서의송신 (storecast) 129) 을면책하고있다. 130) 이러한면책은사업시설내또는바로인접한주위지역으로의송신에한하여인정된다. 131) 이것은 Twentieth Century Music Corp. v. Aiken 132) 에서인정된예외 133) 로서사업장에설치된스피커에연결된라디오를이용하여고객등에게제공하는사업장의소유권자는영리목적으로저작물을공연하는경우에해당하지않는다는원칙을재확인한것이다. 134) 즉녹음물이아닌다른저작권자들은라디오, 텔레비전, 위성방송과같은미디어를통해서음악을영업점내에서공연하고, 그영업점을넘어서송신하지않고입장료를따로부과하지않는경우에는저작권의예외로하여면책시키고있다. 이와같이녹음물을영업점내에서라디오와같은미디어를통해서 ' 디지털음성송신 ' 하는경우에도완전히면책시키는것이다. 135) 셋째, 케이블방송, 직접적방송위성 (Direct Broadcast Satellite; DBS) 서비스제공업자또는다채널프로그램배포업자 (Multichannel Video Programming Distributor; MVPD) 등과같은사업자는송신업자의허락을받은후에이용허락을받은저작물에의해서제공되는비쌍방향음악프로그램을청취자에게송신과동시에재송신할수있다. 136) 그러나이러한예외는송신의일부로서녹음물을공연하기위한이용허락을받은송신업자에의한송신에한하는것이다. 그리고이재송신은송신과동시에이루어지는재송신에만적용된다. 그리고마지막조건으로, 비쌍방향송신업자가녹음물에대한이용허락을받고비쌍방향재송신업자는녹음물에대한이용허락을받지는않았지만송신업자로부터녹음물의재송신의허락을받은경우에적용된다. 넷째로마지막예외는통상적인업무과정에서사용하기위한상업시설에대한송신 137) 으로서사무실, 소매상, 레스토랑과같은상업시설에서배경음악으로사용하는경우에해당한다. 138) 송신을수신하는사업장은그송신을직접적으로인접한장소를제외하고는외부로송신할수없으며, 139) 보충적공연의요건 140) 을충족하여야한다. 129) S. Rep. (DPRA), p. 22. H. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C)(ii) 131) Id. 132) 422 U.S. 151 (1975) 133) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 110(5) 참조 135) The Fairness in Music Licensing Act 참조 136) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C)(iv) 138) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(1)(C)(iv). 140) 후술참조

77 V. 가입형송신및면책되지않는송신서비스를위한법정허락 1995년의녹음물의디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recording Act) 에서는비가입형 (non-subscription) 의비쌍방형 (non-subscription) 서비스라면녹음물의저작권자로부터이용허락을받지않고도자유롭게디지털음성송신을할수있도록하였지만, 1998년 10월 28일부터발효된디지털밀레니엄저작권법 (Digital Millennium Copyright Act) 은가입형서비스뿐만아니라비가입형서비스라고하더라도일정한부분에대해서는법정허락을요구하고있으며일정한경우에는자발적이용허락도요구하고있다 년법의가입형서비스에대한법정허락 가. 법정허락을받아야하는송신 (1) 일반적인조건 1995년녹음물디지털공연권에관한법률에따르면디지털음성송신을위하여법정허락을받아야하는대상은특정된수신자에통제되고제한되며, 수신자가대가를지불하거나수신자를대신 141) 해서대가를지불하는가입형송신 (subscription transmission s 142) ) 이기때문에 143) 어떤장치에의해서송신되는지는중요하지않고, 144) 돈을지불하지않고수신자가제한되지않는전통적인공중파방송송신은명백히이러한요건에서제외된다. 따라서여기에적용되는송신은케이블시스템의고객이비용을지불하고디지털음성송신을수신하는경우가포함된다. 145) (2) 부가적인조건 위에서언급된정의에의해서도출되는조건외에도다음의다섯가지조건들또한충 족하여야한다. 141) 집에서떨어져서거주하는학생을대신하여부모가수신료를지불하는경우가대표적일것이다. S. Rep. (DPRA), p ) A subscription transmission is a transmission that is controlled and limited to particular recipients, and for which consideration is required to be paid or otherwise given by or on behalf of the recipeint to receive the transmission or a package of transmission icluding the transmission 으로정의하고있다. 143) 17 U.S.C. 114(j)(8) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(14) 로변경되었다. H. Rep. (DPRA), p. 27; S. Rep. (DPRA), p ) H. Rep. (DPRA), p ) S. Rep. (DPRA), pp. 36; H. Rep. (DPRA), pp

78 1) 쌍방향서비스 (Interactive Service) 가아니어야한다. 146) 쌍방향서비스에의한송신 은법정허락이아니라녹음물저작권자의자발적인이용허락을받아야한다. 2) 송신업체는사전에프로그램스케줄의고지에의해서든, 사전고지에의해서든관계 없이송신업체가송신하고자하는특정 147) 노래의제목 148) 에관한정보를가입자에 게제공하지않아야한다. 149) 3) 가입자들이송신되는음악을녹음하는것을방지하기위하여, 그리고가입자가채널을자동적으로이동할수있도록한다면 ' 공연의보충성 ' 에배치되기때문에, 150) 송신업체는송신을수신장치가자동적으로또는의도적으로하나의프로그램채널에서다른 151) 채널로이전할수있도록하지않아야한다. 152) 4) 녹음물의송신은저작권자 153) 가녹음물을포함하고있는음반에삽입할수도있는녹음물의제목및가수를확인할수있는저작권정보를동반하여야한다. 154) 이러한정보에는음악저작물과그저작물의작곡가및작사가를포함한다. 155) 따라서법정허락을받기위하여, 녹음물의송신은이러한정보를항상포함하고있어야한다. 그러나이러한정보가포함되어있지않지만허가를받은녹음물을송신하는경우에는그러한정보를포함시켜야할의무가송신업자에게는없다. 156) 저작권상태정보 (copyright status information) 를송신하여야하는조건에대해서는 예외가있다 년 Audio Home Recording Act 의관련규정에의해서요구되지 않으면그러한정보에대한의무도부과되지않는것이다. 157) 5) 법정허락을받기위한마지막조건은보충적인공연을초과하지않아야한다는것이 다. 이러한조건을부과하지않으면송신업자가법정허락을받은후에음반전체를 송신할수도있고, 특정가수의노래를무한정으로송신하여실질적으로는쌍방형서 비스와거의동일하게될수도있기때문이다. 그러므로송신업자는법정허락을받은 146) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114d)(2)(A)(i) 로변경되었다. 147) 이제한은공연되는프로그램의예시로서의제목의광고를전면금지하는것은아니다. S. Rep. (DPRA), pp ) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C) (1995). 149) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(d)(2)(B)(ii) 로변경되었다. 150) S. Rep. (DMCA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(2)(D) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(ii) 로변경되었다. 152) 17 U.S.C. 114(d)(2)(D) (1995). 153) 17 U.S.C. 114(d)(2)(E) (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(iii) 로변경되었다 154) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(iii). 155) 17 U.S.C. 114(d)(2)(E). 156) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(iii) (except as provided in section 1002(e) of this title)

79 경우라면앨범을한꺼번에전체적으로송신할수없고, 아주짧은시간내에특정가수나음반에서상당한음악을송신하여서도안된다. 158) 이조건은만약에이러한행위를할경우에는법정허락에의하여음반판매가상당히줄어들가능성이존재하기때문이다. 이러한조건에대하여법은자세히규정하고있다. 즉미국에서공연을위하여합법적으로배포되거나판매된음반에서비연속적이라면다른녹음물을 3개까지, 연속적으로선택한경우에는 2개의곡까지송신업자가특정채널에서 3시간안에송신할수도있도록하고있고, 159) 동일한가수가부른노래를 4곡까지선택하여송신할수있도록하고있다. 160) 그리고마지막으로편집음반인경우에는미국내에서공연을위하여합법적으로배포되거나합법적으로판매된음반인경우에도 4곡까지선택하여송신할수있도록하고있다. 그러나이렇게 4곡까지선곡을할수있지만 3개이상의노래가연속적으로송신되는것을금지하고있다. 이렇게상세하게법에서규정하고있는것은법정허락을통해서음반의판매가실질적으로감소하는것을통제하기위한것이다. 나. 법정허락절차 비가입형디지털음성송신에대해서법정허락 161) 을받을수있다고하더라도법률은공연권의이용에대한법정허락을위한사용료를결정하는두가지방법을제시하고있다. 즉첫번째는녹음물의디지털음성송신을하고자하는업체와녹음물저작권자사이의상호협의에의하는것이고, 둘째로구속력있는중재 (binding arbitration) 에따르도록하는것이다. (1) 자발적인협상 법률은녹음물의저작권자와녹음물을사용하고자하는업체는사용요율이나사용조건및사용료의분배에대해서도합의할수있다고규정하고있다. 162) 그리고그러한당사자들은저작권자들사이에지불되어야하는비용의적절한분배방법에대해서도협상을할수있도록하고있다. 163) 또한이러한협상및사용료의징수를위하여, 공정거래법 (Anti-trust) 의문제를회피하기위하여비배타적인방식으로공동의대리인을지정할 158) 17 U.S.C. 114(j)(7), (1995), 그러나 17 U.S.C. 114(j)(13) 로변경되었다. 159) 17 U.S.C. 114(j)(7)(A) (1995), 그러나현재는 17 U.S.C. 114(j)(13)(A) 으로변경되었다. 160) 17 U.S.C. 114(j)(7)(B) (1995), 그러나현재는 17 U.S.C. 114(j)(13)(B) 으로변경되었다. 161) 이러한법정허락은녹음물의공연에만적용되는것이지복제권이나배포권에는적용되지않는다. 162) 17 U.S.C. 114(e)(1) 163) Id

80 수있도록하고있다. 164) 저작권법 114(e)(1) 은국회도서관 (Librarian of Congress) 이연방관보 (Federal Register) 에공고함으로써자발적인협상의시작에대한고지를하도록지시하고있다. 그리고 Copyright Arbitration Royalty Panel (CARP) 의결정이후라도자발적인협상에의해서요율이나조건이결정되면자발적인협상이우선하기때문에이러한협상은 CARP의결정을대체할수있도록하고있다. 165) (2) CARP 의중재 녹음물의저작권자와이용자들사이에협상이이루어지지않는경우에국회도서관은구속력있는사용요율과조건을결정하기위하여 CARP를소집할수있고, 166) 저작권청은녹음물저작권자들의단체대리인에게조건을부과할수도있다 167) 그리고위에서언급한바와같이중재결정이후에이용자와저작권자사이에합의가이루어진다면그러한합의가우선하기때문에 CARP의중재결정은그러한합의에동의하지않은사람에게만적용된다. 그리고 CARP가녹음물의사용요율과조건에대하여결정함에있어서문제된사용형태와유사한디지털음성송신의사용조건과요율및당사자들사이에협상된자발적인협상의상황을고려할수있도록하고있다. 168) 다. 비용의지불 법정허락은사용요율을적정한시기에저작권자나저작권자의대리인에게지불하는것을조건으로하는것으로서이러한조건을준수하지않는다면처음부터저작권침해로볼수있기때문에저작권자는저작권침해에대한모든구제수단을이용할수있다. 169) 녹음물의디지털음성송신의이용자들은매달사용료지불의무가있고지연된사용료는그다음달 20일이전에지불되어야한다. 170) 이렇게적절한시기에사용료를지불하지않는다면처음부터그러한행위는저작권침해가된다. 라. 사용료의배당 164) 사실상 RIAA 가미국에서영향받는약 90% 의녹음물을보유하고있기때문에대표적인공동대리인이다. 165) 17 U.S.C. 114(f)(3) 언제라도 (at any time). 166) 17 U.S.C. 114(f)(2) 167) 그러나제출된기록에근거하여조건을부과할합리적인이유가존재하여야한다. Recording Industry Ass'n of Am. v. Librarian of Congress, 176 F.3d 528, 535 (D.C. Cir. 1999) 168) 17 U.S.C. 114(f)(2) (1995). 169) S. Rep. (DPRA), pp ( 법정허락을받은업체의자격을박탈할수도있다.). 170) 17 U.S.C. 114(f)(5)(B) (1995), 그러나 114(f)(4)(C) 로변경하였다

81 저작권법은합의된요율에따라결정된수령액을지불하는방식을규정하고있다. 디지털음성송신에대한권리를가진저작권자는 171) 자발적협상에의한사용료나 CARP에의한사용료를징수할수있다. 그러나전체수익액의 50% 를보유하고나머지 50% 를법률이정한규정에따라가수등의실연자에게배분하여야한다. 172) 업무상저작물의법리 (work for hire doctrine) 가적용되지않는다면녹음기술의담당자와음반사가공동저작자가되고, 업무상저작물의법리가적용되는경우에는음반사가단독저작자가된다. 이러한경우에실연자들은계약에근거하여저작권자인음반사에게서자신들의공연에대한보상을받을수있도록하였다. 2. 현행법률에따라법정허락이요구되는디지털음성송신 앞에서는 1995 년녹음물디지털공연권에관한법률에서인정되는가입형서비스에대 한법정허락에대하여설명하였고여기에서는 1998 년 10 월 28 일에발효된 DMCA 에의 한법정허락을설명하고자한다. 가. 법정허락을받아야하는대상 1995 년법에서는비쌍방향의가입형인녹음물의디지털음성송신에대하여서만법정 허락의대상이되었지만, DMCA 에서는다음의세가지서비스에대하여법정허락을요 구하고있다. 기존 (1998년 7월 31일이전 ) 에존재하던위성디지털라디오서비스에의한송신 (preexisting satellite digital audio radio service) 173) 가입형디지털오디오송신에의한녹음물의송신 (performance of a sound recording publicly by means of a subscription digital audio transmission) 174) 적격비가입형송신 (an eligible nonsubscription transmission) 175) (1) 일반기준 1) 법적인기준 a. 법정허락을받기위하여서는쌍방향 ( 대화형 ) 송신이아니어야한다. 176) 171) 17 U.S.C. 114(g)(2) (1995). 172) 17 U.S.C. 114(g)(2) (1995). 173) 17 U.S.C. 114(d)(2) 174) 17 U.S.C. 114(d)(2). 175) 17 U.S.C. 114(d)(2)

82 b. 송신업자 (transmitting entity) 는디지털음성송신을수신하는장치가한프로그램채널에서다른프로그램채널로자동적이거나의도적으로전환되도록하지않아야한다. 177) c 녹음물의송신은적절한저작권정보를동반하고있어야한다. 178) d. 앞에서언급한조건외에 1998년개정법이발효되기전에이미운영여부에따라다른규정이적용될수있다. 2) 비법적인기준 ( 상하원의토론에서형성된기준 ) 179) a. 미소침해의원칙 (de minims doctrine) 의적용 180) (a) 송신업자가위에서언급된조건들을위반하였다고하더라도과실로또는중요하지 않은위반을하는경우라면저작권침해가될수는있지만법정허락을받을수있는 송신업자의자격을박탈당하지는않는다. (b) 송신업자가다양한채널을보유하고있다면, 하나의채널에서저작권침해가있다고하더라도단지법정허락의조건을넘어서디지털음성을송신한부분에대해서는저작권침해의책임을지는것은별도로하고다른채널의법정허락을배제하지않는다. 나. 기존서비스 (1) 개요 법은기존에존재하는서비스업체의붕괴를막기위하여기존서비스와신규서비스를구분하여규제를하고있다. 즉 1998년 7월 31일이전에존재하던매체와동일한매체로송신하는가입형송신 181) 과기존에존재하던위성디지털음성송신 182) 에대해서는법정허락을받을수있도록하고있다. 즉기준일이전에서비스를제공하던사업자에게기득권을보장하는규정이었다. 기준일이전에서비스를제공하는업체로는 TCI Music 에의해운영되는 DMX, Digital Cable Radio Associates에의해운영되는 Music 176) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(i) 177) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(ii) 178) 17 U.S.C. 114(d)(2)(A)(iii) 179) 이기준은법률에명시적으로규정하고있지는않지만고려할필요성이있다. 180) Conf. Rep. (DMCA), p ) 17 U.S.C. 114(j)(11) 182) 17 U.S.C. 114(d)(2)(B)

83 Choice, Muzak에의해운영되는 DiSh Network가있었고, 183) DMX와 Music Choice는위성서비스와케이블서비스를제공하고있었으며, DiSH Network는위성서비스만제공하고있었다. 1998년 7월 31일이전에존재하던가입형위성디지털오디오라디오서비스에의해서이루어진송신에대해서도법정허락을받을수있도록하고있다. 기준일이전에이러한서비스를제공하던업체로는 CD Radio와 American Mobile Radio Corporatio n 184) 이있었다. (2) 조건 기존서비스로법정허락을받기위해서는두가지조건을충족하여야한다. 첫째는보충적공연 (performance complement) 185) 이어야하고, 둘째는송신업자가사전에어떤녹음물이송신되는지에대하여제목에대한정보제공을하여서는안된다. 186) 요율에있어서제2항소법원은 BMI가 DMX에부과하던요율로 Music Choice에부과하는것은합리적이라고판단하였다. 187) 다. 신규서비스 (1) 정의 법률에따르면신규서비스는기존에운영되던가입형서비스도아니고기존의위성 디지털음성송신도아니면서비쌍방향의가입형방식에의해서녹음물을공연하는디지 털음성송신서비스 188) 를의미한다고한다. 189) (2) 충족시켜야하는조건들 1) 보충적공연 (performance complement) 녹음물의보충적공연이란, 송신기관이사용하는특정채널로다음각호이내로언제 든 3 시간동안하는송신을말한다. 183) See Kohn, A Primer on the Law of Webcasting and Digital Music Delivery, 20 Ent. L. Rptr. 4, 5 (1998). 184) Conf. Rep. (DMCA), p ) 114(d)(2)(B)(i); 그자세한내용은후술참조. 186) 114(d)(2)(B)(ii) 187) United States v. Broadcast Music, Inc. 316 F.3d 189 (2d Cir. 2003) 188) 저작권법에의하면신규가입형서비스는비쌍방향디지털오디오송신가입형서비스와기존에존재하지않던가입형서비스또는기존에존재하지않았던위성디지털오디오서비스를의미한다.17 U.S.C. 114(j)(8) 189) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)

84 1 2개의다른녹음물선곡이연속적으로송신되는경우, 미국에서공연또는판매를위하여합법적으로배포된한개의음반으로부터발췌한 3개의그러한선곡 ; 또는 2 3개이내의선곡이연속적으로송신되는경우에는, 다음의 4개의다른녹음물선곡 i) 동일한주역 ( 主役 ) 녹음실연자에의한녹음물선곡, 또는 ii) 미국에서공연또는판매를위해하나의묶음으로함께합법적으로배포한세트또는편집물로부터의녹음물선곡 다만, 다수의음반으로부터위 1 과 2 를위하여규정된수적제한을초과하는선곡의 송신은, 다수음반의프로그램편성이위 1 과 2 에서규정된수적제한을고의적으로 피하려는것이아닌한, 그럼에도불구하고녹음물의보충적공연에해당한다. 190) a. 예외 : 녹음물의보충적공연요건은송신하는방송국의프로그램을통제할권능이나 통제할수없는송신업체가재송신하는경우라면방송송신의재송신에서는보충적 공연의요건을필요로하지않는다. 191) b. 예외의예외 - 방송국이녹음물의보충적송신의범위를넘어서주기적으로송신 192) 하는경우 - 녹음물의저작권자또는그대리인이송신업자에게방송송신이보충적송신의범위를초과하여송신한다는사실을서면으로고지한경우법정허락 193) 에의한재송신권한을상실한경우 194) 2) 사전고지금지 송신업체는사전에프로그램스케줄을공표할수없고, 송신업체에서공연될특정가수또는특정녹음물의제목에대한정보를제공할수없다. 195) 그러나이러한원칙은송신업체가녹음물이공연되기직전에특정녹음물임을알려주는것을금지하는것은아니다. 196) 그리고이러한규정에도불구하고불특정된미래시기에특정가수의노래가송신될것이라는것을사전에고지하는것을금지하는것은아니다. 197) 190) 17 U.S.C. 114(j)(13) 191) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(i). Conf. Rep. (DMCA), p. 81 참조. 192) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(i)(I). 193) Conf. Rep. (DMCA), pp ) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(i)(II). 195) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(ii) 196) Conf. Rep. (DMCA). p ) Conf. Rep. (DMCA), p

85 a. 예외 방송송신의프로그래밍을통제할권한이나능력이없는송신업자에의한방송송신의재송신의경우에, 만일그송신업자가방송사가그러한사전프로그램스케줄을공표하거나공표를유도하거나촉진한다는것을실제로알지못하였거나저작권자나그대리인으로부터서면통지를받지아니하였다면또는그러한프로그램스케줄이 1998년 9월 30일이전에그방송사에의하여발표된것과같은방법으로방송사에의하여발행된클래식음악프로그램스케줄이라면, 그사전고지의금지는방송국에의한사전구두발표또는방송사에의하여공표, 유인또는조장된사전프로그램스케줄에적용되지아니한다. 198) 3) 프로그램에관한원칙 2) 의조건에도불구하고미연방의회는송신업체가특정채널에서공연되는음악의종류를예시하기위하여몇몇가수의성명을이용하는것은허용하고자하였다. 199) 즉법정허락을받은송신업체는수신자들이어떤가수들이나어떤노래가송신될지그프로그램을미리매우명확하게알수없도록하면되는것이지특정채널에서공연되는음악의형태를예시하는것은허용하고있다. 200) a. 보존된프로그램 (archived program) 201) 5 시간이상의프로그램이어야하고, 202) 2 주이상은보관이금지된다. 203) 청취자가보존된저작물을무한하게또는상당한기간동안이용할수있다. 그러므로방문자가원하는시간에요구하면동일한음악을들을수있도록허용하는것이다. 따라서 5시간미만의보존된프로그램송신은법정허락을받을수없게된다. 그리고보존된프로그램도아니고연속프로그램도아닌경우에법정허락을받은경우에녹음물의 1시간이하의프로그램인경우에는 2주이내에 3회이상공연되거나, 1시간이상의프로그램인경우에는 2주이내에 4회이상공연되는경우라면사전에고지되어결정된순서에따라송신되는디지털음성송신을확인할수없는프로그램이어야한 198) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(ii) 199) Conf. Rep. (DMCA), p ) 그러나법률이나입법보고서의어디에도정확하게어떻게설명하는것이명확한것인지알수없다. 201) 보존된프로그램 (archived program) 은수신자의요청에따라반복될수있고처음부터동일한순서에따라공연될수있는사전에결정된프로그램을의미한다. 그러나보존된프로그램은그녹음된이벤트나방송송신이전체녹음물을포함하지않거나특정녹음물을특정하지아니하는한녹음물의우발적이용에지나지아니하는녹음된이벤트나방송송신은포함하지않는다.17 U.S.C. 114(j)(2) 202) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(iii)(I) 203) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(iii)(II)

86 다. 204) b. 연속프로그램 (continuous program) 205) 연속프로그램인경우에일련의녹음물이반복적으로공연됨으로써프로그램의마지막부분에서중지됨없이자동적으로반복되는것을의미한다. 최소한 3시간이상의프로그램이어야한다. 206) 따라서 3시간이상되는프로그램만법정허락을받을수있는것이다. 4) 허위의연계금지 송신업체에의해광고되는특정제품또는특정서비스와녹음물의저작권자또는가수사이의연계관계가있는것으로청취자들이믿도록야기시킬가능성이있음을알고녹음물의송신과동시에시각이미지의송신을제공하는서비스의일부분으로전송하지않아야한다. 207) 따라서녹음물이송신되는경우에특정광고와관계없이녹음물과시각이미지가송신되는경우라면이러한조건을충족하게된다. 208) 따라서특정음악이특정광고와연계해서송신되는방송프로그램이라면법정허락을받을수없지만, 특정광고와특정음악이연계되지않고시각적광고와나온다고하더라도법정허락의대상이되지않는것이아니다. 5) 특정음악선택금지 미래에는수신자가요구하는특정녹음물또는특정가수를선택할수있는장치나컴퓨터프로그램이개발될수있다. 그리고이러한장치나컴퓨터프로그램은법정허락이필요한디지털음성송신이아니라자발적인이용허락이필요한쌍방향서비스와유사하기때문에 209) 이러한기술발전에대비하여송신업체는수신자또는다른사람또는기업들이자동적으로수신자에게송신되는특정녹음물을선택하기위하여송신업체에의해서송신단독으로또는송신과함께송신업체의송신을자동적으로추적하는것을금지하도록협력하여야한다. 210) 그리고그러한협력은상당한비용또는상당한부담이되는경우에는이러한협력의무를적용하지않는다. 204) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(iii) 205) 연속프로그램 (continuous program) 은동일한순서에따라계속해서공연되며수신자의통제범위밖에존재하는, 프로그램의어떤지점에접근되는, 사전에확정된프로그램을뜻한다. 17 U.S.C. 114(j)(4) 206) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(iii)(III) 207) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(iv) 208) Conf. Rep. (DMCA), pp ) Conf. Rep. (DMCA), pp ) 7 U.S.C. 114(d)(2)(C)(v)

87 a. 예외 1998 년 7 월 31 일이전에 FCC 의승인을받았거나, 1998 년 7 월 31 일이전에운영되 는위성디지털오디오서비스에는적용받지않는다. 6) 청취자에의한복제제한 위 5) 의내용이미래기술발전을전제로하는것이라면본조문은현재의기술을전제로하는것이다. 즉송신업체가송신된디지털음성의청취자가음반을복제하도록유도하거나야기하는경우에는법정허락의자격을박탈하도록하고있다. 연방의회는일정한프로그램은청취자에의해서송신되는녹음물을직접복제할수없도록할수있는기능을가지고있음을감안하여, 만약송신업체가이용하는기술이수신자가디지털형태로직접적으로송신된음원을가지고음반을제작하는것을제한할수있다면송신업체는그런기술에서허용하는정도로음반제작을제한하는기술을채용하여야하는것으로규정하였다. 그러므로송신업자는적극적으로청취자가개인적으로음반을제작할수있도록원인을제공하거나유도하는적극적인노력을하여서는아니된다. 211) 7) 합법적인음반사용 송신업체가송신하는녹음물의음반은저작권자의권능을받고공중에게배포되었거나, 저작권자가송신업체에게녹음물을송신할수있는권능을부여한것이어야하고송신업체가송신하는음반은저작권자의권능에따라합법적으로만들어진음반에서송신하여야한다. 212) 많은송신업체가방송송신을위하여배포되지도않고, 공중에게거래되지않은녹음물의송신이상당히존재한다는것을인지한연방의회는이러한음반인경우에는녹음물의저작권자의명시적인이용허락을받도록하였다. 그러므로불법적으로녹음물을제작하거나복제한경우에는법정허락의대상에서제외하였다. 213) 8) 기술적보호조치의채택 본조문의규정은 DMCA의기술적보호조치및우회금지의취지와일치한다. 따라서법정허락을받기위하여송신업체는저작물을보호하기위하여또는확인하기위하여녹음물의저작권자가널리이용하고, 디지털신호의인식가능한소리또는시각이미지의손실없이송신업체에의하여송신되는것이기술적으로가능한기술조치의송신을방해하지않고수용하여야한다. 214) 211) 7 U.S.C. 114(d)(2)(C)(vi) 212) 7 U.S.C. 114(d)(2)(C)(ⅶ) 213) Conf. Rep. (DMCA), pp

88 이요건과관련하여서도기득권보호조항이있다. 즉 1998년 7월 31일이전에위성디지털음성송신서비스를운영중이거나 FCC의허가를받은경우에녹음물저작권자에의해널리채택되기이전에그러한기술들과양립할수없는장치나기술에는적용하지않는다. 215) 9) 음반의정보에대한송신 송신업체는음악이공연되는동안청취자들에게노래의제목, 앨범의타이틀, 가수등의정보를청취자가쉽게볼수있도록제공하여야한다. 216) 그러한정보들은청취자들이송신되는녹음물의암호를풀어공연하는컴퓨터에서이용되는컴퓨터프로그램에노출될수도있다. 217) 입법과정의보고서에따르면본규정은정보를확인할수있는방법등이널리사용되는것에적용되고, 송신과정중에이러한정보를송신업자가제거한다면법정허락이취소될수있다. 218) transmission) 다. 법정허락을필요로하는적격비가입형송신 (eligible nonsubscription 이경우에도신규의가입형송신의 9개조건을전부준수하여야한다. ' 적격비가입형송신 ' 이란그서비스의일차적인목적이공중에게오디오또는그밖의오락프로그램을제공하는것이고, 일차적인서비스의목적이녹음물, 실황공연및음악관련이벤트를제외하고특정제품이나특정서비스를판매, 광고또는판촉하려는것이아니며, 방송송신의재송신을포함하여전체적으로나부분적으로, 녹음물의공연으로구성된오디오편성프로그램을제공하는서비스의일환으로이루어지는비쌍방향, 비가입형디지털음성송신 219) 을말하는것이다. 따라서음악과관련되지않은제품이나서비스와관련하여배경음악으로사용하기위하여서는법정허락이아니라자발적이용허락 (voluntary license) 을받아야한다. 220) 214) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(viii) 215) Id 216) 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(ix). 217) 이조건은 DMCA 의발효와동시에집행되지않고그러한프로그램을개발하지않은송신업체를위하여 199 년 10 월 28 일이후에만적용되었다. 218) 이조항은기존의다른 8 가지조건과시행일이다르다. 다른조항과달리 DMCA 가발효된지 1 년후인 1999 년 10 월 28 일부터시행되었다. 이렇게한이유는입법당시에도상당히많은웹케스팅업체가그러한정보를제공하고있었지만그러한정보를제공할수없는업체들도있어그들업체들에게준비할수있는시간을부여하기위한것이었다. 17 U.S.C. 114(d)(2)(C)(ix) 219) 17 U.S.C. 114(j)(6). 220) Conf. Rep. (DMCA), pp

89 오락적인가치를위하여음악을송신하는인터넷라디오방송국은법정허락을받으면계속해서서비스를제공할수있게된반면에녹음물과관계없는물건또는서비스또는특정회사의광고를목적으로하는영리적인웹사이트에서녹음물을송신할경우에는법정허락을받을수없고자발적인이용허락이필요하다. 그러나특정제품과관련이없다면송신서비스가광고목적이라거나오락서비스라는이유만으로적격비가입형송신서비스가법정허락을받지못하는것은아니다. 라. 일시적복제 DMCA는녹음물의복제권에대한새로운예외를규정하여녹음물을송신하기위하여서는일시적인복제에대한법정허락을허용하고있다. 다른저작물의일시적복제권에대해서는예외규정을적용하여면책을부과하고있지만녹음물의복제권에는법정허락을요구하고있는것이다. Sound Exchange 사이트에의하면그요율은일반적인사용요율에포함해서부과하는것으로한다고하여실질적으로는다른저작물의일시적인복제권과동일시하는것으로볼수있다. 3. 자발적인이용허락이필요한서비스 1995년녹음물디지털공연권에관한법률에서는쌍방향서비스만자발적인이용허락이필요하도록하였지만현재는일정한비쌍방향서비스도자발적인이용허락을필요로하는경우가있다. 쌍방형서비스에해당하는경우에는녹음물의저작권자는자유롭게저작권이용허락을할수도있고, 거절할수도있다. 따라서후술하는일정한조건하에서녹음물의저작권자는단기간이용허락을할수도있고, 다른사용자들보다더많은사용료를요구할수도있다. 그러나이러한자발적인이용허락의경우에도법률은다음과같은일정한제한을가하고있다. 비배타적인자발적인이용허락의경우에는어떤제한도없지만, 의회는이규정이음악저작물의공연에대한통제자 (gatekeeper) 로서도역할을할수있다고믿기때문에 221) 배타적인이용허락의경우에는최장기라고하여도 12개월을초과하여이용허락을할수없도록하고있다. 222) 그러나 1000곡이하의소규모인경우에는 24개월을초과하여이용허락을할수없도록구분하여규정하고있다. 223) 가. 자발적인사용허락이필요한쌍방향서비스 221) H. Rep. (DPRA), p ) ASCAP 는적절한비용을지불하고사용하고자하는자에게이용허락을거절할수없다. 223) H. Rep. (DPRA), p

90 1976년저작권법은명시적인예외와함께법정허락을허용하고있고, 명시적인예외나법정허락의대상이아니라면저작권자가자유롭게자신의결정으로저작권에대한이용허락의범위와조건을부과하여라이선스를부여할수있다. 그러나연방저작권법은녹음물에대해서는일정한경우에배타적인이용허락을부여하면서도계약의내용을규제할수있도록하여재산권에대한새로운제한제도를도입하고있다. (1) 적용범위 1) 쌍방향서비스의정의 a 년녹음물디지털공연권에관한법률에서의정의 1995년법은일반공중의구성원이그의요청에따라수신자에의해서또는수신자를위하여선택된선택한특정녹음물의송신을수신할수있도록하는서비스 224) 를의미하는것으로정의하고있었다. 그 요청 은 Audio On Demand 225) 나 Pay per Listen 226) 과같은서비스처럼컴퓨터에서클릭으로시작하는경우가대부분이지만전화나이메일과같은방법으로도가능하다. 227) 그러나의회는청취자가공중파라디오에자신이좋아하는음악을요구하는것은포함하지않도록의도하였다. 그러므로일반공중들이수신하는방식으로특정녹음물이공연될것을개인이요청할수있다고하더라도그러한사실자체만으로는쌍방향서비스로보지않도록하고있었다. 228) b 년 DMCA 에서의정의 DMCA는 쌍방향서비스 (Interactive Service) 를 공중의구성원이그수신자를위하여특별하게만들어진일정한프로그램의송신을수신할수있도록하는서비스 229) 또는요청에응하여, 프로그램의일부분인지여부에관계없이수신자에의하여또는수신자를대신하여선택되어진특정한녹음물의송신을수신할수있도록하는서비스를말한다 고정의하고있다. 230) 따라서송신의수신자가개별화되었다고생각되기위하여 224) 17 U.S.C. 114(j)(4) (1995). interactive service is one that enables a member of the public to receive, on request, a transmission of a particular sound recording chosen by or on behalf of the recipient 225) H. Rep. (DPRA), p ) H. Rep. (DPRA), p ) 이러한서비스는이러한송신을위하여비용을부과하는것과는상관없이요구에의해녹음물으ㄹ송신하는 on-line 서비스에적용된다. S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(j)(4) (1995) 229) 수신자를위하여특별하게만들어진프로그램 이라는문구는법적문구와다르게해석될여지도있다. 특정집단을위하여특별하게만들어진프로그램에서공연되는녹음물을소규모의집단이요구할수있고, 그집단밖의구성원들에적용될수없다면, 이러한경우에도쌍방형서비스로볼수있다. Conf. Rep (DMCA), pp ) 17 U.S.C. 114(j)(7)

91 프로그램에특별한녹음물이선택될필요없이, 수신자가개별화된프로그램의기초가되는특정음악가를확인할수있는경우에도쌍방형서비스로간주된다. 231) 그러나특정녹음물을일반공중이수신할수있도록하는경우또는가입형서비스의경우에는특정녹음물을서비스가입자전체가수신되는녹음물을수신할수있도록요구할수있는개인들의능력이있다고하더라도각서비스의개별채널에관한프로그램이요청한지한시간안에공연될수있거나또는그러한요청을하는송신업자또는개인들에의해서지정된시간에녹음물을상당하게구성하지않는다면그러한서비스는쌍방형서비스가되지않도록하고있다. 232) 나아가동시또는이시 (concurrently or at different times) 여부에관계없이쌍방향과비쌍방향서비스모두를제공하는송신업체인경우라고하더라도비쌍방향서비스가쌍방향서비스로취급하지않도록하고있다. 233) 따라서어떤웹사이트가일정한프로그램을동시에수신하게하기위하여선택한청취자들에게송신하고, 동시에요청에따라특정수신자들에게송신하는녹음물을제공한다면특정수신에대한자발적이용허락은전자의법정허락을배척하지않게되는것이다. 그러나위규정만으로무엇이쌍방향서비스인지정확하게정의되었다고보기는어렵다. 다만이와관련하여 2009년제2항소법원에서내린판결을분석해보면그개념을보다정확하게이해하는데도움을받을수있을것으로생각되므로아래에서제2항소법원의사건과그판결이유를소개하고자한다. c. Arista Records v. Launch Media, Inc. 234) (a) 지방법원결정 2001 년 5 월 24 일 Arista Records, Bad Boys Records, BMG Music, Zomba Recording 은 Launch Media 가고의적으로미연방저작권법제 114 조를위반하였다고주 장하였지만지방법원은쌍방향서비스가아니라고판단하여피고가승소한사건이다. (b) 사실관계및쟁점 Launch 는특별한장르또는특별한음악가또는이용자가선택한노래를공연하는방 송을사용자들이만들수있도록하는 LAUNCHcast 라는웹캐스팅서비스를운영하는 인터넷웹사이트를운영하였다. 본사건에서쟁점이된 LAUNCHcast 서비스 235) 는사용 231) Conf. Rep (DMCA), pp ) 17 U.S.C. 114(j)(7) 233) Id. 234) 578 F.3d 148 (2d Cir. 2009), cert. denied, 130 S.Ct. 1290(2010). 235) 본소송이재판이진행중에 LAUNCHcast

92 자들이특별한장르나사용자들이선택한음악가와유사하거나, 또는사용자들이선택한음악과유사한음악을공연할수있는개별화된방송국 (stations) 을만들수있도록하였다. 236) 이에원고들은피고에유리한결론을내린지방법원의판결에대해서항소하였다. (c) 법원의판결이유 a) 입법이유 Launchcast 서비스는사용자들이특별한장르의음악또는사용자들이선택한특정음악에유사한음악또는사용자들이선택한특정한가수의음악을공연할수있는개별화된방송을할수있도록하고있었다. 녹음물의저작권자에게서직접자발적인이용허락을요구하는쌍방향서비스는일반공중이청취자를위하여특별히만들어진프로그램의송신또는프로그램의일부분인지의여부에관계없이요청에의해서수신자에의해서또는수신자를대신하여선택된특정녹음물을수신할수있도록하는서비스로정의하는데쌍방향서비스로결정되면 Launch는개별적으로이용허락을받고사용료를지불해야하고, 쌍방향서비스가아니라면 Launch는 Copyright Royalty Board가결정한법정허락사용료를지불하면되는것이었기때문에그렇게어려운사건은아니었다. Launchcast 서비스에서사용자들은사용자들이특정녹음물을들을수도없고, 특정녹음물을요구할수도없기때문에대부분의쟁점은 수신자에의해서특별히만들어진프로그램 을어떻게해석하는것인가가쟁점이되었다. Launchcast 서비스가인정한것처럼이서비스는특정시기에사용자에게공연될음악의목록을작성하기때문에이부분만인식한다면법정허락의요건을위한청취자를위하여 특별하게만들어진 이라는법률규정을충족하는것처럼보인다. 그러나법원은여기서논리구성을중지하지않고연방의회가왜이법률을입법하였는지입법과정을분석하였다. 하원보고서에따르면녹음물디지털공연권에관한법률은두가지목적을가지고있다. 첫째는디지털환경에서적절한보호가이루어지지않는다면새로운녹음물과음악저작물이새로이창작되지않을것이고따라서새로운디지털송신기술의잠재적인이점을일반공중이향유할수없게되고, 둘째는일정한형태의가입형과쌍방형서비스는녹음물의매출을상당히저해하는역할을할것이고따라서저작권자들이자신의저작물을통제할권능의행사와그저작물을통한이익의향유가어려워지기때문이다. 237) 특히쌍방향서비스는전통적인음반판매에악영향을미칠것이기때문에음반시장에서 236) 578 F.3d, at ) H.R. Rep. No , at

93 저작권자가얻을수있는이익을상당히저해할것으로보인다. 238) 따라서녹음물디지털공연권에관한법률에서의회는청취자가자유롭게자신이청취할수있는경우에는실질적으로음반매출의감소에대한보상을할목적으로자발적인이용허락을요구하고있는것이다. 그러므로법원은법정허락이아니라자발적이용허락을받아야하는서비스의가장중요한핵심을예견가능성 (predictability) 으로생각하였고, 이용자들이자신의의지대로음악을청취할수있다면음반을사지않으려고할것이기때문에사용자들이자신들이매수할의사가있는음악을추적할수있는예견가능성이있다면쌍방향서비스로녹음물저작권자의자발적인이용허락이필요하다고보았다. Launchcast의시스템구조에서연주될음악의리스트는특정시기에사용자에게유일한것이다. 그러나프로그램내에존재하는음악들사이의노래의순서를선택할수있는능력은사용자들이가지고있지않다. 그리고그연주될음악중에서다음에어떤곡이공연될지사용자들은전혀알수없도록되어있고, 단지 50개의음악이사용자들을위하여선택되어있을뿐이다. 그러므로법원의관점에서이러한연주될음악의리스트는이용자들을위하여특별하게만들어진서비스를제공하는경우에해당하지않는것으로보아, 결론적으로자발적이용허락을필요로하는쌍방향서비스의일종으로볼수없다고판단하였다. (d) 본사건의문제점 실증적인자료가없는상황에서법원이 예견가능성 을중심에둔독특한견해에입각 하여결론을내린데대한비판이있을수있지만, 현재고등법원단계에서판단한유일 한판결이라는점에서일정한중요성을가진다. 2) 쌍방향서비스에대한이용허락의한계 연방저작권법은녹음물의저작권자가쌍방향서비스에대하여배타적이용허락을하는 것을인정하면서도그에대하여다음과같이일정한제한을부과하고있다. a. 시간적인한계 녹음물저작권자가음악저작물의통제자 (gatekeepr) 로서의역할을할수있기때문에 녹음물의디지털음성송신에대한배타적이용허락은원칙적으로최대 12 개월을초과할 수없도록규정하고있다. 239) 그러나이러한기간에대한예외로녹음물저작권자가 238) H.R. Rep. No , at

94 1000개또는그이하의저작물에대한저작권을보유하고있다면최대 24개월로연장하여계약을할수있다. 240) 그러나일단최초의배타적인이용허락이종료되는경우에이용허락을받았던이용자는최소한 13개월의기간이도과하지않는다면, 동일한녹음물에대한또다른배타적이용허락을받을수없도록하고있다. 241) 따라서 12개월의최장기간배타적이용허락을부여받은경우에는 13개월의기간이도과되어야하기때문에 3년의주기로만배타적인이용허락을받을수있게된다. 242) 한편, 법은최대이용허락기간을언급하면서도다음과같이일정한예외를부과하여이러한예외에해당하는경우에는시간적인한계의예외를인정하고있다. a) 녹음물의배포나송신을촉진시킬목적으로녹음물의최대 45초를한도로공연할수있도록하는이용허락에따른촉진목적의공연의경우에는이러한조건이적용되지않는다. 243) 따라서그경우에는시간적인한계에관계없이장기적인배타적인라이선스를할수있는것이다. b) 배타적이용허락자가디지털음성송신에의해녹음물을공연하는권리를최소한 5 개이상의다른쌍방향서비스에게허락을한경우에는적용되지않는다. 위의 5개이상의다른쌍방향서비스에의허락조건을회피하기위하여중요하지않은업체에이용허락을하여독점을유지하는것을방지하기위하여, 녹음물의저작권자가이용허락하는녹음물은저작권이있는녹음물총수의 10% 이상은각단체에이용허락되어야하는것으로규정하고있다. 244) 그리고각업체는최소한 50개이상의녹음물을보유하고있어야한다. 245)246) 3) 자발적이용허락이필요한비쌍방향서비스 a. 일반적으로쌍방향서비스에대해서만자발적이용허락을요구하고있으나, 쌍방 향서비스가아님에도불구하고자발적이용허락을필요로하는경우가존재한다. 239) 17 U.S.C. 114(d)(3)(A) 240) 17 U.S.C. 114(d)(3)(E)(i). 241) 17 U.S.C. 114(d)(3)(A) 242) 앞에서설명한쌍방향서비스의자발적이용허락에대한취급은법적으로면책이되거나, 법정허락이되지않는비쌍방향서비스도이러한범주에포함될수있다. 즉보충적공연의범위를초과하는경우가있고비쌍방형, 비가입형웹캐스팅이면서다른제품을광고하기위하여음악을사용하는경우가포함된다. 243) 17 U.S.C. 114(d)(3)(B)(ii) 244) 17 U.S.C. 114(d)(3)(B)(i). 245) 17 U.S.C. 114(d)(3)(B)(i). 246) 그러나이조건은상당히많은녹음물에대한저작권을가지고있는단체의독점적이용허락의폐해를막기위하여부과된것이지만반대로상당히적은녹음물에대한저작권을가지고있는단체에게는오히려이용허락을어렵게하고있다

95 (a) 법정허락을받으려면보충적공연 (performance complement) 이라는조건을 충족시켜야하는데이러한보충적공연의조건을충족시키지않고그조건을 초과하여녹음물을공연하는경우에는자발적이용허락을받아야한다. (b) 음악과관련되지않은제품을광고하기위하여음악을사용하는비쌍방형, 비가입형웹캐스트서비스는자발적이용허락을받아야한다. 따라서음악저작물의판매를위한광고인경우에는법정허락으로충분한것으로해석되어야한다. b. 그러나위에서언급된두가지의비쌍방향서비스의이용허락에대해서는법률에 시간적인제한에관한규정이없기때문에그규정이적용될여지가없는것으로 해석하는것이합리적이다. b. 최우선대우조항에의한한계 비배타적인이용허락에대한시장에서도경쟁을촉진하기위하여 247) 최우선대우조항 (Most Favored Nation Clauses) 을적용하도록하고있다. 즉녹음물의저작권자가관련업체 (Affiliated Entity) 248) 에게이용허락을부여한경우에는저작권자는유사한서비스를제공하는선의 (bona fide 249) ) 의업체에게더나쁘지않은조건으로녹음물을이용할수있도록허락하여야한다. 서비스의종류, 이용허락되는특정녹음물, 사용의빈도, 가입자의수또는허락기간등이다르다면이규정에해당하지않는다. 그러므로녹음물저작권자는장기간의이용허락인경우에다른호의적인조건으로도제공할수있고, 더강화된조건으로이용허락을제공할수도있다. 250) 다만다음의경우는예외이다. a) 쌍방향서비스 251) b) 녹음물의배포나공연을유일한목적으로녹음물의 45 초이하로공연하는이용허락 인경우. 252) 247) S. Rep. (DPRA) p ) 관련업체는저작권자가직 간접적으로파트너쉽또는발행된주식의투표권여부에관계없이 5% 이상의주식을보유하는있는소유권을가지고있는디지털음성송신에종사하는업체를의미한다. 17 U.S.C. 114(j)(1). 249) S. Rep. (DPRA), p ) 17 U.S.C. 114(h)(1). 251) 17 U.S.C. 114(h)(2)(A). 252) 17 U.S.C. 114(h)(2)(B)

96 (3) 비용의지불 자발적인이용허락의경우에는법정허락의분배에관한규정에해당하는사용요율을 정해야하는정교한기준을제공하고있지않다. 단지다음과같이공동대리인의지명 을허용하는두개의규정만을두었다. a. 녹음물의저작권자들은이용허락을부여하고, 사용료의지불과배분을위하여공동대리인을지정할수있다. 253) 다만저작권자들각자는녹음물에대한다른저작권자들과합의, 연합또는제휴하지않고독자적으로이용료요율과구체적인이용조건을정하여야한다. 254) b. 녹음물을송신하는업체는자신들을대신하여이용허락을받고, 이용료를징수하고, 지불할공동대리인을선임할수있다. 255) 다만송신업체각자는녹음물의다른송신업체들과합의, 연합또는제휴하지않고독자적으로이용료요율과구체적인이용조건을정하여야한다. 256) (4) 배분의할당 법정허락의경우에징수된액수의 50% 는주요가수와코러스와연주자들에게배당되 어져야한다. 자발적이용허락의경우에는배분에대한절대적인규정은존재하지않지 만제한적으로적용할수있는규정이있다. 1) 주요가수는녹음물의저작권자와의계약조건에따라녹음물의저작권자에게서대가 를받을권한을보유한다. 257) 2) 보조가수나연주자들인경우에도그들의계약조건에따라비용을받을권리를보유 한다. 258) 253) 17 U.S.C. 114 (e)(2)(a) 254) 17 U.S.C. 114(e)(2)(A). 255) 17 U.S.C. 114(e)(2)(B). 256) 17 U.S.C. 114(e)(2)(B) 257) 17 U.S.C. 114(g)(1)(A). 258) 17 U.S.C. 114(g)(1)(B)

97 1995년 DPRSRA 1998년 DMCA 적용기간 1996년 2월 1일부터 1998년 10월 28일이후 1998년 10월 27일현재 쌍방향서비스 자발적이용허락 자발적이용허락 비쌍방향, 가입형서비스 법정허락 법정허락 서비스상황에따라다르게 비쌍방향, 비가입형서비스 기존 (1998 년 7 월 31 일이전 ) 에존재하던비쌍방향가입형서비스 < 녹음물디지털공연권에관한법률의보호범위 > 면책 해당없음 적용됨. 웹캐스팅의경우면 책에서제외되고, 일정한경 우는법정허락의대상이되 며, 나머지의경우는자발적 이용허락의대상이됨. 법정허락 기존 (1998 년 7 월 31 일이전 ) 에존재하던위성라디오서비스에의한송신 해당없음 법정허락 4. Small Webcaster Settlement Act of 2002 가. 입법과정 1998년 DMCA가통과한후에저작권청은관련된사용요율을결정하기위하여 6개월간의협상기간을공표하였다. 259) 이러한요율에대하여산업전반적인기준이존재하지않았기때문에 RIAA는저작권청에 CARP의절차를요청하였고, 260) 수많은이해관계자들이모여공청회를하였다. 261) RIAA는 RIAA/Yahoo의사용료합의를근거로공연당부과하는요율을제안하였다. 262) 나. 근거 (1) 공연당 (per performance) 요율을부과하는것은실제로이용허락을받은것을 대상으로하는것이고총수익을기준으로하는것은공연되는녹음물의추정치를 기준으로하는것이다. 259) 43 Fed. Reg (Nov. 27, 1998) 260) 64 Fed. Reg (Sept. 27, 1999) 261) 7 Fed. Reg , (July 8, 2002) 262) 67 Fed. Reg , (July 8, 2002)

98 (2) 음악스트리밍에따른수익을파악하기매우어렵다. (3) 많은웹캐스터들은거의수익을창출하지못하고있기때문에수익모델은 DMCA 를입법할때의의회의의도와배치되어보상이거의없을수도있다 다. 내용 (1) 저작권자들은최소비용과곡당청취자 (per song, per listener) 에 0.6 cent까지부과하자고제안 263) (2) 서비스업자들은곡당청취자에게 cent 또는시간당 0.21 cent를역으로 제안 264) (3) CARP panel은인터넷송신에대하여곡당청취자에 0.14 cent, 라디오송신에대해서는 0.07 cent로결정. 265) (4) 임시복제에대해서는서비스업자가지불하는비용의 9 % (5) 웹캐스터당행정관리비용으로연당최소한 500불 266) 라. 적용범위 1995 년의모든비가입형서비스는저작권사용료의녹음물디지털공연권에관한법 률에서적격의비가입형서비스에대해서법정허락이필요한서비스로규정하였다. 특히 Internet Radio Stations 이주요대상이었다. 마. 국회도서관의합리적인요율결정 국회도서관은저작권청의연구보고서에따라적격의비가입형서비스에적용되는사용 요율을정하려고시도하였다. 결국인터넷만하는웹캐스터와라디오방송을재송신하는 웹캐스터를구분하지않는전제하에, Register 는웹캐스터당행정비용 500 불과함께 곡당청취자 0.07 cent 를제안하였고 267) 국회도서관은 Register 의제안을받아들였 다. 268) 국회도서관은임시복제에대하여공연당웹캐스터에지불하도록하는 CARP 의결정을 지지하고, 임시복제에대하여 Yahoo 협약과동일한요율인 8.8% 로결정하였다. 263) 7 Fed. Reg (July 8, 2002) 264) Id. at ) Id. at ) 67 Fed. Reg. at (July 8, 2002). 267) 67 Fed. Reg. at ) Library of Congress Copyright Office, Determination of Reasonable Rates and Terms for the Digital Performance of Sound Recordings and Ephemeral Recordings, 67 F.R. 45,240, 45,242 (July 8, 2002) (to be codified at 37 C.F.R. pt )

99 그러나저작권자들은이요율은공정한시장가격도반영하고있지않다고주장하였고, 웹캐스터들은그사용요율이너무높다고판단하였기때문에저작권자들과웹캐스터들은각자 D.C. Circuit Court of Appeals에이의를제기하였고, 2005년 Beethoven.com LLC. v. Librarian of Congress 사건 269) 에서항소법원은 Yahoo와 RIAA 사이의협약에따른국회도서관의요율결정은합리적인것으로판단하여방송사업자와음반사모두의이의를기각하였다. 바 년소형웹캐스터합의법의통과 270) 국회도서관의규정대로한다면일정한웹캐스터 271) 들은사업을정지해야할수도있기때문에소송계류중에웹캐스터와 RIAA의자발적인협상을촉진하기위하여적격의비가입형서비스를제공하는비영리웹캐스터 272) 에대해서는국회도서관의결정을 2003년 6월 20일까지정지시키고, 소형의영리적인웹캐스터들에게는 2002년 12월 15일까지정지 273) 시켰다. 나아가녹음물저작권자에게직접저작권료를지불하지않고, 중개인 274) 은자신의비용을제하고, 음악가들에게직접적으로사용료를지불 275) 하는것으로하고, 웹캐스터와녹음물저작권자사이의협약은최소비용은무조건포함하고총수입또는비용의비율에기초할수도있고, 양자에기초를둘수도있도록하였다. 한편, U.S. Copyright Royalty Judges는다음과같은행정결정을하였다. - 기존서비스업자는매달가정용의총수익의 7.25% 276) 를지불한다. - 신규가입형서비스 277) 계약수익의 15% 로요율을결정하였다. 그러나다음의규정에또한종속되어야한다. 2007, 2008년에가입자당 0.75 cents 2010년에가입자당 1.5 cents - 위성음성라디오서비스의사용요율 2007, % 269) 394 F.3d 939(D.C. Cir. 2005) 270) Small Webcaster Amendments Act of 2002, 148 Cong. Rec. H7047 (2002). 271) 적격의비가입형송신과임시복제를할수있는법정허락을획득한사람이나기업으로정의하고있다. a person or entity that has obtained a compulsory license... to make eligible nonsubscription transmissions and ephemeral recordings 17 U.S.C. 114(f)(5)(E)(iii). 272) 국세청법에따라세금이면제되거나공익목적만을위하여정부가운영하는웹캐스터로정의하고있다. 17 U.S.C. 114(f)(5)(E)(i)(I) (2002) 273) Small Webcaster Settlement Act of 2002, 2, Pub. L. No , 116 Stat. 2780, 2780 (2002). 274) 관련된사용료의징수와분배를위하여국회도서권에의해서지정된중개인으로정의하고있다. 37 C.F.R ) Act ) 37 C.F.R (A) 277) 37 C.F.R

100 % % % % - 임시복제에대한대가는요율에포함된것으로간주 - 의회는저작권자와음악가들을위하여수령대리인인 SoundExchange Inc. 에 게산업전체적인요율을정할기준을위임 278) 한다 년저작권사용료와배분개혁법 (Copyright Royalty and Distribution Reform Act; CRDRA) 279) 3인의특별 CARP대신에변호사의경험을가지고있는사람들중에서 Register of Copyrights와상의후국회도서관이임명하는 280) 6년임기 3인의풀타임 (full time) 저작권사용료재판관 (Copyright Royalty Judges) 281) 으로대체되었고, 3인중에 1인이 Chief Judge가된다. 282) Chief Judge는최소한재판이나행정심판또는이와유사한경험이 5년이상있어야한다. 283) 그리고 CRJ 중의 1인은경제학에전문가여야하고또 1 인은저작권에대한심도있는지식이필요하다. 284) 가. 목적 공중에게저작물의이용가능성을최대화하면서저작권자의공정한보상과저작권이용자의공정한수입사이의이해관계의균형을유지하고, 일반공중이이용할수있는제품에대한저작권자와저작물의이용자의기여를반영하고, 기업관행과기업구조의분열을최소화하기위하여 3인으로구성된전임특별재판관이법정허락을위한합리적인사용요율과조건에관한결정을하도록하기위하여이법을입법하였다. 나. Copyright Royalties Judges 의의무 285) Copyright Royalties Judges 가결정하여야할사항에는다음의사항들이포함된다. 278) 37 C.F.R ) Pub. L. No , 118 Stat (2004). 280) Id. 802(e), 118 Stat. at ) 17 U.S.C 법률에관련업무를 7 년이상하여야하면주심은최소한법원이나행정재판의 5 년이상의경력을요구하고다른두명의재판관은저작권이나다른경제영역의전문가이어야한다. 282) Copyright Royalty and Distribution Reform Act of (a), 118 Stat. at ) Id. 802(a)(1), 118 Stat. at ) Id. 285) Copyright Royalty and Distribution Reform Act of , 17 U.S.C. 801(a)-(b) (2004)

101 기준에따라법정허락의합리적인조건들과사용요율에관한결정 적절한배포에대하여분쟁이있는경우에특정절차에따라특정사용료의배분 사용요율에대한청구와요율조정에대한승인또는거절 AHRA에따른사용료를기업, 수입업자, 배포업자가지불하여야하는지의여부 다. 특성 장래의요율결정 10000불이하인소형청구액에대한합리적인절차 신청비부과하지않음 국회도서관을거치지않고직접적으로 D.C. 항소법원에상소 라 년 CRB s 결정 (2007 년 5 월 1 일발효 ) 임시복제비용은법정허락요율에포함 286) 상업웹캐스터를위하여공연당요율 (per performance rate) 결정과비영리적인웹캐 스터를위하여방송국당매년일정액부과 (1) 근거 공연당요율이이용허락을받은곡과직접관련 측정의용이성 이용권의가치에수익의연계곤란성 다양한형태의웹캐스팅에서수익액계산곤란 많이이용되는곡에많은지불하는것이저작권의본질에충족 287) (2) 요율 288) cent cent cent cent cent CRB 의결정은 U.S. Court of Appeals for the District of Columbia Circuit 가그 286) Digital Performance Right in Sound Recordings and Ephemeral Records, 72 Fed. Reg. 24,084, 24,088 (May 1, 2007) ( 37 C.F.R. pt. 380). 287) Id. at 24, ) Id

102 결정을지지함으로써종결되었다. 289) CRB의결정에대하여많은웹캐스터들은이러한요율에의하면대부분의인터넷라디오는수익의약 50% 를지불하여야하기때문에 290) 운영이거의불가능할것으로예견하였고, 291) 몇몇학자들은이러한의견을지지하였다. 292) 웹캐스터와음반사의강한압박을받은연방의회는 Webcaster Settlement Act of 2008를입법하여, 전국적인웹캐스터단체인 Digital Media Association이 SoundExchange와협상하도록하였다. 293) 본법에따라 2009년 2월 15일까지사용요율과사용조건에관하여협상하도록되어있었지만계속해서요율과사용조건에대하여교착상태였다. 294) 따라서 2009년 Webcaster Settlement Act 295) 에따라협상기간을연장받았고, 이에따라 2015년까지의요율을합의하였다. 7. 현재디지털음성송신요율의변화 296) Broadcasters Per Performance 297) Royalties $.0017 per performance $.0020 per performance $.0022 per performance $.0023 per performance $.0025 per performance Statutory Webcasting Per Performance Royalty Rates $.0019 per performance $.0021 per performance $.0021 per performance $.0023 per performance $.0023 per performance 289) Intercollegiate Broad. Sys., Inc. v. Copyright Royalty Bd., 571 F.3d 69 (D.C. Cir.2009). 290) Peter Whoriskey, Giant of Internet Radio Nears Its 'Last Stand', THE WASHINGTON POST, Aug. 18, 2008, 291) Id. 292) Erich Carey, We Interrupt This Broadcast: Will the Copyright Royalty Board's March 2007 Rate Determination Proceedings Pull the Plug on Internet Radio?, 19 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 257, (2008). 293) The Webcaster Settlement Act of 2008, Pub. L. No , 122 Stat ) Antony Bruno, No Deal Reached for DIMA, SoundExchange, BILLBOARD MAGAZINE, Feb. 17, 2009, 295) The Webcaster Settlement Act of 2009, Pub. L. No , 123 Stat ) 297) 곡당청취자의수가공연당으로해석 (a performance being one listener listening to one song) 그러므로 1000 명이 10 개의음악을청취하면 번의공연이존재하는것이다

103 Pureplay Webcasters Per Performance Royalty Rates $ per performance $ per performance $ per performance $ per performance $ per performance 8. 검토및시사점 미국저작권법의위에서본여러규정들, 그중에서도디지털음성송신의법정허락요건에관한자세한규정들은본연구보고서의문제의식과관련하여입법적대안을모색하는데있어서구체적으로참고할수있는거의유일한입법례라할수있다. 뒤에서저작권법개정안을설명할때미국저작권법의어떠한부분을참고하였는지를다시언급하기로한다. 제 2 절기타국가의입법례 I. 영국 1. 영국저작권법의개요 저작권이유럽에서발생한최초의이유는인쇄술의발달때문이다. 인쇄술의발달에따라서적이대량출판되었고, 서적의출판은지식의보급을의미하였기때문에이에두려움을가진정부는인쇄를통제하고자하였다. 이러한목적을위하여정부는일부인쇄업자에게만인쇄할수있도록특허를주었고, 다른자들이함부로인쇄하지못하도록통제할수있는권한을주었다. 스코틀랜드와통합되기전잉글랜드에서도스테이셔너즈컴퍼니 (Stationner's 298) Company) 가인쇄에대하여독점권을갖고있었고, 오직이조직의구성원만이적법하게인쇄를할수있었다. 근대적저작권이시작된것은 18세기부터이다. 1707년잉글랜드와스코틀랜드가통합된후영국의회가법을통합하는과정을거쳤는데, 그중의하나가 1709년저작권법 (Copyright Act of 1709) 이다. 이법은매우중요한변화를가져왔다. 그것은책을인쇄할수있는독점적권리를인쇄업자가아니라책의저자에게수여한것이다. 하지만저 298) stationer 는현재의 printer 를의미한다

104 자는저작권을인쇄업자에게양도할수있었으며, 저작권이창작과동시에당연히발생하는것이아니라스테이셔너즈홀 (Stationer's Hall) 에저작물을등록해야만저작권이발생하였다. 1709년저작권법이제정된후로보통법 (common law) 상저작권이인정되는지여부에대하여뜨거운논쟁이있었다. 이논쟁은 Donaldson v Beckett 사건 299) 에의하여종결되었는데, 영국상원 (House of Lords) 300) 은공표된저작물에대하여는보통법상저작권이인정되지않는다고보았다. 다만, 공표되지않은저작물에대하여는보통법상저작권을인정하였다. 하지만보통법상저작권은베른협약을받아들인 1911년저작권법이발효되면서사라지게되었다. 이법에서최초로베른협약에서언급하지도않은녹음물 (sound recordings) 에대하여저작권을인정하였다. 1956년저작권법은저작자저작물과미디어저작물을구분하였는데, 전자는어문, 연극, 음악, 기타예술적저작물을의미하고후자는음성녹음, 필름, 방송과같은저작물을의미한다. 1956년저작권법은기술의발달에대응하여현행법인 1988년저작권, 디자인, 특허법 301) 으로개정되었다. 기술의발달중특히복제기술의발달에대응하기위해서개정되었는데개인의개인적목적을위한복제뿐만아니라상업적불법복제 (pirates) 에대응하기위하여개정되었다. 영국저작권법은저작인접권 (neighbouring right) 의개념을수용하지않고있기때문에음반에대하여저작인접권이아닌저작권을인정하고있으며 302), 단지이를미디어저작물로분류하고있다. 2. 영국저작권법상저작권의내용 영국저작권법제16조 (1) 에서는저작권자에게인정되는독점권을나열하고있다. 이러한독점권은다음과같다. (a) 복제권 303) (b) 배포권 304) (ba) 대여권 305) (c) 공연권 306) (d) 공중송신권 307) 299) (1774) 2 Bro PC ) 영국상원은 2009 년 10 월 1 일영국대법원이개설될때까지대법원의역할을하였다. 301) Copyright, Designs and Patents Act ) 이러한점에서미국저작권법과동일하다. 303) to copy the work. 저작권법제 17 조에서규정. 304) to issue copies of the work to the public. 저작권법제 18 조에서규정. 305) to rent or lend the work to the public. 저작권법제 18 조 A 에서규정. 306) to perform, show or play the work in public. 저작권법제 19 조에서규정. 307) to communicate the work to the public. 저작권법제 20 조에서규정

105 (e) 개작권 308) 위와같은권리중우리저작권법상디지털음성송신과관련이있는권리는대여권, 공연권, 공중송신권이므로이에대하여아래에서살펴보기로한다. 3. 영국저작권법상디지털음성송신에상응하는개념및규정 가. 대여권 영국저작권법제18조A에서는대여권 (rental or lending) 을규정하고있다. 전자적복제물을배포하는행위도대여에해당한다는주장이있다. 그러나영국저작권법제 18조A(3) 에서는 공연, 공중에대한재생또는전시, 공중송신을할목적으로이용에제공하는행위 309) 는대여의개념에서제외하고있고, 동조 (2) 에서는대여가 반환되는것을조건 (on terms that it will or may be returned) 으로한다는점을명시하고있기때문에인터넷전송은대여에포함되지않는다. 따라서대여권이음반회사에게추가적인보호를제공하는것은아니다. 310) 나. 공연권 미국저작권법에서는우리저작권법의디지털음성송신에상응하는개념을공연 (public performance) 에포함시키고있는반면에영국저작권은저작물을공중에게전달하는행위를공연 (public performance) 과공중송신 (public communication) 으로나누어규정하고있다. 양자는유사하면서도차이가있다. 영국저작권법제19조에서공연권에대하여다음과같이규정하고있다. 제 19 조공중에게실연, 전시, 재생에의한침해 311) 308) to make an adaptation of the work or do any of the above in relation to an adaptation. 저작권법제 21 조에서규정. 309) The expressions rental and lending do not include (a) making available for the purpose of public performance, playing or showing in public or communication to the public. 310) Victoria A. Espinel, Harmony on the Internet: the WIPO Performances and Phonograms Treaty and United Kingdom copyright law, Ent. L.R. 1998, 9(1), p ) 19 Infringement by performance, showing or playing of work in public. (1) The performance of the work in public is an act restricted by the copyright in a literary, dramatic or musical work. (2) In this Part performance, in relation to a work (a) includes delivery in the case of lectures, addresses, speeches and sermons, and (b) in general, includes any mode of visual or acoustic presentation, including presentation by means of a sound recording, film [F51or broadcast] of the work. (3) The playing or showing of the work in public is an act restricted by the copyright in a sound recording,

106 (1) 공중에게저작물을실연하는것은어문저작물, 연극저작물, 음악저작물의저작권에의하여금지되는행위이다. (2) 본장에서 공연 이라함은저작물과관련하여 (a) 강의, 연설, 강연그리고설교의경우전달의포함한다. (b) 일반적으로음성녹음, 필름, 방송을포함한시각적 청각적으로제공하는모든방법을포함한다. (3) 공중에게저작물을재생또는전시하는행위는음성녹음, 필름또는방송의저작권에의하여금지되는행위이다. (4) 전자적수단에의하여송신되는시각적이미지나음성을수신할수있는기계에의하여공중에게저작물을실연, 재생, 전시하는경우시각적이미지나음성을송신하는자, 실연의경우실연자는침해에대하여책임을부담하지않는다. 제 19 조에서는공연에해당하는행위를한정적으로규정하지않고포함한다 (include) 라 는용어를사용하여예시적으로규정하고있으므로제 19 조에서언급하지않은행위도 공연에해당할수있다. 312) 제 19 조 (4) 에서전자적수단에의한송신도공연에포함하고 있다. 313) 그리고 (3) 항에서는공중에게녹음물을재생하는행위도공연에포함시키고있 는점에서영국저작권법제 19 조의공연이우리저작권법상디지털음성송신에상응하는 개념이아닌지의문이제기된다. 하지만영국저작권법상녹음물을인터넷을통하여송신하는행위는공중에음성녹음 을재생하는행위로해석되지않는다. 314) 영국저작권법에서는공연권에서의공중 (public) 의개념에대하여정의하고있지않다. 공중 의개념이무엇인지에관하여는여 러판례가존재하는데, 315) 이러한판례들을종합하면 공중 은같은시간에같은장소에 물리적으로집합된사람의집단을의미한다. 316) 그런데인터넷송신은반드시집합된사 람의집단에게전달되는것이아니고개개인이자신이선택한시간과장소에서접속하여 film [F51or broadcast]. (4) Where copyright in a work is infringed by its being performed, played or shown in public by means of apparatus for receiving visual images or sounds conveyed by electronic means, the person by whom the visual images or sounds are sent, and in the case of a performance the performers, shall not be regarded as responsible for the infringement. 312) Hector MacQueen, Charlotte Waelde & Graeme Laurie, Contemporary Intellectual Property Law and Policy, Oxford(2008), p ) (4) 이규정된이유는텔레비전수상기나라디오수신기를공중이보거나들을수있는장소에비치해놓고공중이방송을보거나들을수있도록하는행위를규제하기위해서다. 또한호텔과같이이용자가방송을보거나들을수있도록하는행위도문제가된다 (ibid, p. 145). 314) Victoria A. Espinel, Harmony on the Internet: the WIPO Performances and Phonograms Treaty and United Kingdom copyright law, Ent. L.R. 1998, 9(1), pp ) Duck v. Bates (1884) 13 Q.B.D. 843, Jennings v Stephens [1936] Ch. 469, Mellorv.ABC[1940]A.C.491, PRS v. Harlequin Record Shops Ltd [1979] F.S.R ) Victoria A. Espinel, Harmony on the Internet: the WIPO Performances and Phonograms Treaty and United Kingdom copyright law, Ent. L.R. 1998, 9(1), pp ; Makeen Fouad Makee, Copyright in a Global Information Society, Volume 5, King's College, London, p

107 들을수있으므로영국저작권법상공연에해당하지않는다. 이러한결론은영국저작권 법제 19 조 (4) 에서전자적수단에의한전달을공연에포함시키고있다고하더라도마찬 가지라고한다. 317) 다. 공중송신권 공중송신권 (public communication right) 은 저작권및기타관련규정 2003 제6 조 (1) 에의하여저작권법에추가된권리이다. 영국저작권법에공중송신권이추가되기전에는공중송신과관련하여방송 (broadcast) 과케이블프로그램 (cable programme) 이있었을뿐이다. 그런데개정전영국저작권법은 방송 을 무선전신 (wireless telegraphy) 이라고정의하고있었기때문에인터넷송신은이에포함되지않았다. 그러나쌍방형성 (interactive) 서비스이외의인터넷송신은케이블프로그램에해당하는것으로해석되었다. 케이블프로그램은케이블프로그램서비스에포함된내용 (item) 을의미하였다. 여기서케이블프로그램서비스란 시각적이미지, 음성기타정보의전부또는일부를하나또는그이상의장소에서동시에또는이용자의요청에따라서다른시간에수신할수있도록무선전신 (wireless telegraphy) 이외의전자통신시스템 (telecommunication) 에의하여송신하는것 318) 을의미하였다. 이에따라서비쌍방형성인터넷프로그램에녹음물을포함시킬경우에는케이블프로그램에해당하여저작권의효력이미쳤다. Shetland Times Limited v Wills and another 319) 사건에서도웹사이트는케이블프로그램서비스라고보았다. 하지만쌍방형성인터넷서비스에대하여는아무런규정이없었기때문에저작권자는이에대하여아무런권리를갖지못했다. 320) 공중송신권이케이블프로그램을대체한것은유럽연합의소위 InfoSoc지침 321) 때문이다. 동지침은 1996 WIPO 저작권협약 322) 과 1996 WIPO 실연및음반협약 323) 의영향으로제정되었다. 동지침제3조에서는유럽연합의회원국에게저작자뿐만아니라실연자, 음반제작자, 필름의제작자, 방송사에대하여도공중송신권을인정하도록입법의무를부과하였다. 317) Victoria A. Espinel, Harmony on the Internet: the WIPO Performances and Phonograms Treaty and United Kingdom copyright law, Ent. L.R. 1998, 9(1), fn ) a service which consists wholly or mainly in sending visual images, sounds or other information by means of a telecommunications system, otherwise than by wireless telegraphy for reception (a) at two or more places (whether for simultaneous reception or at different times in response to requests by different users). 319) [1997] SLT ) Victoria A. Espinel, Harmony on the Internet: the WIPO Performances and Phonograms Treaty and United Kingdom copyright law, Ent. L.R. 1998, 9(1), p ) Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. 322) 1996 WIPO Copyright Treaty. 323) 1996 WIPO Performances and Phonograms Treaty

108 제3조저작물의공중송신권및기타다른사항의공중이용제공권 324)325) 1. 회원국은공중의구성원이자신이선택한장소와시간에서저작물에접근하는것을포함하여유선또는무선의방법으로저작물을공중에게송신하는것을허락하거나금지할수있는배타적권리를저작자에게수여해야한다. 2. 회원국은공중의구성원이자신이선택한장소와시간에서저작물에접근하는것을포함하여유선또는무선의방법으로저작물을공중에게송신하는것을허락하거나금지할수있는배타적권리를다음의자에게수여해야한다. (a) 실연의고정에대하여실연자 (b) 음반에대하여음반제작자 (c) 필름의원본또는복제본의첫번째고정에대하여필름제작자 (d) 방송이케이블, 위성, 유선또는무선으로송출되는지여부에관계없이방송의고정에대하여방송국 위지침에따라서영국저작권법제20조에서는음반제작자에게공중송신권 (Public Communication Right) 을인정하고있다. 동조에서는저작물의공중송신을저작물의방송또는공중의구성원이선택한장소와시간에저작물에접근할수있도록저작물을전자적으로공중에게전달하는행위라고정의하고있다. 제 20 조공중송신에의한침해 326) 324) Article 3 Rightofcommunication to the public ofworks and rightofmaking available to the public other subject-mater 1. Member States shal provide authors with the exclusive right to authorise or prohibit any communication to the public oftheir works,by wire or wireless means,including the making availabletothepublicoftheirworksin such away thatmembersofthepublicmayaccessthem from aplaceandatatimeindividualychosenbythem. 2.MemberStatesshalprovidefortheexclusiverighttoauthoriseorprohibitthemakingavailableto thepublic,bywireorwirelessmeans,insuch awaythatmembersofthepublicmayaccessthem from aplaceandatatimeindividualychosenbythem: (a)forperformers,offixationsoftheirperformances; (b)forphonogram producers,oftheirphonograms; (c)fortheproducersofthefirstfixationsoffilms,oftheoriginalandcopiesoftheirfilms; (d) for broadcasting organisations, of fixations of their broadcasts, whether these broadcasts are transmitedbywireorovertheair,includingbycableorsatelite. 325) 이규정에관련하여유럽사법재판소 (ECJ) 는호텔에서텔레비전수상기를통하여음악을들을수있도록한것도공중송신이라고보았다 (SGAE v Rafael Hoteles SA). 326) 20 Infringement by communication to the public. (1) The communication to the public of the work is an act restricted by the copyright in (a) a literary, dramatic, musical or artistic work, (b) a sound recording or film, or (c) a broadcast. (2) References in this Part to communication to the public are to communication to the public by electronic transmission, and in relation to a work include (a) the broadcasting of the work;

109 (1) 다음의저작물에대한저작권에의하여저작물을공중에송신하는행위는금지된다. (a) 어문저작물, 연극저작물, 음악저작물기타예술적저작물 (b) 음반또는영상 (c) 방송물 (2) 본장에서공중에게전달한다는의미는전자적으로공중에게전달한다는것을의미한다. 그리고저작물과관련하여서는다음과같다. (a) 저작물의방송 (broadcasting) (b) 공중의구성원이선택한장소와시간에저작물에접근할수있는방법으로저작물을전자적으로공중에게전달하는행위 위제20조 (2)(b) 의 making available" 은우리저작권법상전송과동일한개념이며, 공중의구성원의요청에따라서동시에수신하는디지털음성송신과는차이가있다. 그렇다면제20조 (2)(a) 의 방송 (broadcasting) 이디지털음성송신에상응하는개념이될수있을지살펴볼필요가있다. 영국저작권법은제20조에서공중송신권에대하여규정하면서이에방송을포함시키고있지만방송에관한정의는제6조에서규정하고있다. 여기서 방송 은시각이미지, 소리기타정보의전자적전송으로써공중이동시에수신할수있도록송신하는것, 또는송신하는사람이결정한시간에공중에송신하는것을의미한다. 영국저작권법은인터넷을통한이미지, 음성의송신이 방송 에해당하는지여부에대하여명확하게규정하고있는특징이있다. 인터넷을통한 방송 이인정되기위해서는인터넷과다른수단에의한송신이동시에발생하거나, 현재상황을송신하거나, 이미저장된동영상이나음성이송신하는사람이제공하는프로그램의일부이고그사람이결정한시간에송신하는경우이어야한다. 제 6 조방송 327) (b) the making available to the public of the work by electronic transmission in such a way that members of the public may access it from a place and at a time individually chosen by them. 327) 6 Broadcasts. (1) In this Part a broadcast means an electronic transmission of visual images, sounds or other information which (a) is transmitted for simultaneous reception by members of the public and is capable of being lawfully received by them, or (b) is transmitted at a time determined solely by the person making the transmission for presentation to members of the public, and which is not excepted by subsection (1A); and references to broadcasting shall be construed accordingly. (1A) Excepted from the definition of broadcast is any internet transmission unless it is (a) a transmission taking place simultaneously on the internet and by other means, (b) a concurrent transmission of a live event, or (c) a transmission of recorded moving images or sounds forming part of a programme service offered by the person responsible for making the transmission, being a service in which programmes are transmitted at

110 (1) 본장에서 방송 이라함은다음과같이시각이미지, 음성또는기타정보가전자적으로송신되는것을의미한다. (a) 적법하게수신할수있는공중의구성원이동시에수신할수있도록송신하는행위또는 (b) 공중의구성원에게송신하는사람이독자적으로결정한시간에송신하는행위. 다만 (1A) 의예외에해당하지않는한도에서방송이해석되어야한다. (1A) 방송의개념에인터넷송신은제외된다. 다만, 다음의경우에는그러하지아니하다. (a) 인터넷과다른수단에의한송신이동시에일어나는경우 (b) 현재상황의동시송신 (c) 이미저장된동영상이나음성이송신하는사람이제공하는프로그램의일부이고그사람이결정한시간에송신하는경우 위제6조 (1A)(a) 는텔레비전이나라디오와같은공중파방송이동시에인터넷에서도전송되는경우를의미하고, 동항 (b) 는생방송웹캐스트가대표적인예이며, 동항 (c) 는이미녹화또는녹음된영상또는음성을정해진시간에전송하는행위로서인터넷에서만이뤄지는인터넷방송이대표적인예가된다. 인터넷을통한영상또는음성의송신이지만수신자가임의로정한장소와시간에서수신할수없고, 전송자가정한시간에만수신이가능한경우는방송으로분류된다. 종합하면, 영국저작권법제20조에서규정하고있는공중송신권에는방송과전송이포함되고, 이때방송은우리저작권법상의방송과디지털음성송신을포함하는개념이다. 따라서우리저작권법의디지털음성송신에상응하는영국저작권법의개념은 방송 이다. 결국인터넷생방송 (live streaming) 의경우에는영국저작권법상방송에해당하고, 주문형방송 (on demand streaming) 은전송 (making available) 에해당한다. 328) 4. 영국저작권법상녹음물 ( 음반 ) 의의미및음반제작자의권리 가. 영국저작권법상녹음물 ( 음반 ) 영국저작권법제1조 (1) 에서는저작물을나열하고있는데동항 (b) 에서는녹음물 (sound recordings) 을저작물의하나로규정하고있다. 영국저작권법제5조A에서녹음물 (sound recordings) 이무엇인지규정하고있다. 간단히정리하면녹음물이란소리가재생될수있는녹음을의미하며녹음된매체나재생의방법은상관없다. 녹음의매체나 scheduled times determined by that person. 328) Maurizio Borghi, Chasing copyright infringement in the streaming landscape, IIC 2011, 42(3), p

111 재생의방법에제한을두지않은이유는기술의발전에관계없이이법이적용될수있 도록하기위해서다. 329) 기존의녹음물을복제한것이아니라면녹음물에대하여는저작 권이인정된다. 사실상우리저작권법상음반과의미가동일하다. 제5조A 녹음물 330) (1) 본장에서 녹음물 이라함은다음을의미한다. (a) 소리가재생될수있는소리의녹음, 또는 (b) 어문저작물, 극본저작물기타음악저작물의전부또는일부의녹음으로서재생이가능한녹음. 녹음이저장된매체또는녹음이재생되거나만들어지는방법은관계없다. (2) 기존의녹음물을복제한녹음물에대하여는저작권이인정되지아니한다. 이러한녹음물에대한저작권자는녹음물 ( 음반 ) 의제작자이다. 영국저작권법제9조 (1) 에서는저작권자를저작물을창작한자라고정의하면서같은조 (2)(aa) 에서녹음물 ( 음반 ) 의경우에는녹음물 ( 음반 ) 의제작자가저작자라고규정하고있다 (in the case of a sound recording, the producer). 나. 음반제작자에게인정되는공중송신권 영국저작권법제20조 (1)(b) 에서는녹음물에대하여도공중송신권이인정된다는점을명확하게규정하고있다. 따라서음반제작자는방송및전송에대하여독점권을갖고있다. 앞서언급한바와같이여기서말하는방송에는우리저작권법상디지털음성송신이포함된다. 5. 영국저작권법상전송에대한배타적권리와방송에대한보상청구권 우리저작권법에서는음반제작자가음반의전송에대하여배타적권리를갖고있고, 디지털음성송신에대하여는보상청구권만을갖고있다. 이에반하여영국저작권법은녹 329) Hector MacQueen, Charlotte Waelde & Graeme Laurie, Contemporary Intellectual Property Law and Policy, Oxford(2008), p ) 5A Sound recordings. (1) In this Part sound recording means (a) a recording of sounds, from which the sounds may be reproduced, or (b) a recording of the whole or any part of a literary, dramatic or musical work, from which sounds reproducing the work or part may be produced, regardless of the medium on which the recording is made or the method by which the sounds are reproduced or produced. (2) Copyright does not subsist in a sound recording which is, or to the extent that it is, a copy taken from a previous sound recording

112 음물 ( 음반 ) 제작자가녹음물의전송과방송 ( 우리법상디지털음성송신포함 ) 모두에대하여배타적권리를가지고있다. 다만, 녹음물의방송의경우에는제135조A-G의규정에따라서법정허락의대상이된다. 법정허락의요건중대표적인것은녹음물 ( 음반 ) 을방송에이용하고자하는자는사전에권리자에게녹음물 ( 음반 ) 사용통지를해야하며, 저작권재판소 (Copyright Tribunal) 에도통지해야한다는것이다. 하지만여전히배타적권리가인정되고, 단지일정한조건이성취된때에만법정허락이인정된다. 유럽연합의대여권지침 331) 제8조제2항에서도음반 ( 녹음물 ) 이방송에서사용된경우에는음반제작자가보상청구만할수있도록규정하고있다. 332) 이와같이디지털송신사업자가음반을사용하여송신하는행위에대하여영국저작권법과우리저작권법의규정내용이다르지만적어도음반을사용한전송과디지털음성송신을구별하고있다는점에서는동일하다. 6. 영국저작권법상전송과방송의구분에관한논의 가. 유사주문형서비스가제기한논점 영국저작권법의공중송신권은방송 (broadcasting) 과전송 (making available) 으로구성되어있고, 앞서언급한바와같이양자는다른취급을받고있으므로양자를구분하는것은매우중요하다. 333) 하지만이러한구분은비단영국에국한되는것이아니라 InfoSoc지침에따라서공중송신권을규정하고유럽연합의대여권지침에따라서음반을이용하여방송한경우에저작권자에게보상청구권을인정하는법을둔모든유럽연합회원국에서문제된다. 실제로 InfoSoc지침을제정할당시에유사주문형비디오 (near video on-demand NVOD ) 와관련한논의가있었고, 이러한논의는현재도진행중이다. 유사주문형비디오란케이블방송등에여러채널을개설하여같은프로그램을각각 5분, 10분, 15분, 20 분등의비교적짧은간격의시간대로구분하여여러채널을통해방영해줌으로써이용자가가급적자신이원하는시간대에프로그램을시청할수있도록하는서비스를의미한다. 유사주문형서비스가방송인지전송인지가문제가되는데방송과전송의구분기준이쟁점이된다는점에서우리저작권법상디지털음성송신과전송의구분기준과사실상동일한논점을제시하고있다고할수있다. 331) Directive 2006/115/EC of the European Parliament and of the Council of 12 December 2006 on rental right and lending right and on certain rights related to copyright in the field of intellectual property. 332) Member States shall provide a right in order to ensure that a single equitable remuneration is paid by the user, if a phonogram published for commercial purposes, or a reproduction of such phonogram, is used for broadcasting by wireless means or for any communication to the public. 333) Maurizio Borghi, Chasing copyright infringement in the streaming landscape, IIC 2011, 42(3), p

113 ( 그림 ) 유사주문형비디오의개요도 ( 출처 : Definition.html) 이러한서비스는주문형 (on-demand) 은아니지만그효과에있어서는주문형과유사 하다. 유사주문형비디오는주문형비디오와유사하지만영화저작권자의전송권을탈피하 기위하여시작된서비스가아니라주문형비디오기술이개발되기전에주문형비디오와 유사한서비스를하기위하여시작되었다. 주문형비디오가서비스되기시작하면서유사 주문형비디오서비스는급격하게줄어들었다고한다. 334) InforSoc 지침이제정되기전에이지침을제정하기위하여유럽연합위원회에제출된 제안서 335) 중공중송신권에관한제 3 조에관한해설에서는유사주문형비디오에관하여 다음과같이기술하고있다. 개별적선택의요소는접근의쌍방향적인주문형속성을뜻한다. 따라서이규정에 따른보호는방송및유료 TV, PPV 336) 와같은새로운형태의방송을포함하지않는다. 왜냐하면 개별적선택 의요소에는사전에정해진프로그램의형태가포함되지않기때 문이다. 마찬가지로, 본규정은비쌍방형적프로그램을매우짧은간격으로여러번방 송하는소위유사주문형비디오를포함하지않는다. 337) 334) 년 2 월 16 일방문. 335) Commission of the European Communities, Proposal for a European Parliament and Council Directive on the harmonisation of copyright and related rights in the Information Society, Brussels, December 10, 1997, comments on the Articles. 336) Pay-per-view; PPV 란어떤이벤트의중계를보기위하여돈을지불한시청자에게동시에이벤트를중계해주는서비스를의미한다. 수신자가시청의시간과장소를선택할수없다는점에서전송과다르다. 337) The element of individual choice hints at the interactive on-demand nature of access. The protection offered by the provision thus does not comprise broadcasting, including new forms of it, such as pay-tv or pay-per-view, as the requirement of "individual choice" does not cover works offered in the framework of a pre-defined programme. Similarly, it does not cover so-called near-video-on-demand, where the offer