<C7D1B1B9C0FAC0DBB1C7C0A7BFF8C8B85FC7D1B1B920C0FAC0DBB1C720C6C7B7CAC1FD5B31345D5FB3BBC1F65F36C2F72E687770>

Transcription

1 표지 면지 한국 저작권 판례집[14]

2

3 발 간 사 창작물의 가치가 나날이 커지고 창조력이 경쟁력이 되는 요즘, 저작권 관련 판례의 중요성 역시 증가하고 있습니다. 우리 한국저작권위원회는 저작권 전문 법정기관으로 저작권 관련 연구 자료의 제공과 이를 통한 국내 저작권 제도의 선진화에 기여하고자 노력하고 있습니다. 이번 판례집은 최근 2-3년간 저작권 분야에서 쟁점이 되거나 의미 있는 판례들을 수집 선별하여 엮었습니다. 최첨단 IT 과학기술의 발달로 산업과 문화의 융합이 그 어느 때 보다도 활발한 지금 저작권 산업은 역동적으로 변화하고 있으며, 디지털시대 정보 문화 산업 전반에 걸쳐 저작권 관련 분쟁과 그에 따른 판례가 해마다 늘고 있고, 그 중 새로운 쟁점이 되는 사안도 속속 등장하고 있습니다. 이에 위원회는 앞으로도 저작권 판례집을 시의 적절하게 펴내 관계자 여러 분들의 호응에 보답해 나가고자 합니다. 아무쪼록 한국 저작권 판례집[14]가 저작권계 연구자들 및 실무자들에게 유익하고, 저작권 연구와 저작권계 발전에 보탬이 되기를 기원합니다. 마지막으로 이 책이 나올 수 있도록 개요 작성을 흔쾌히 맡아주신 박윤석 박사, 전체적인 판례집 정리에 도움을 준 박하늘 변호사를 비롯하여 책자 발간을 위하여 힘써주신 많은 분들께 깊은 감사를 드립니다. 2014년 12월 한국저작권위원회 위원장 오 승 종

4

5 일러두기 이 판례집은 다음 몇 가지의 기본 원칙에 따라 편집 제작되었다. 1. 저작권법의 해석과 관련된 판례를 주로 하고, 기타 참고가 될 만한 관련 판례도 수록하였다. 2. 원칙적으로 판결 연월일 순서로 수록하였다. 다만, 한 사건의 상 하급심 판결은 한데 묶고, 연관 사건의 가처분, 민사, 형사 사건은 나누어 게재하였다. 3. 체제의 일관성을 유지하기 위하여 각 판결문의 형식을 일부 수정 보완한 것 말고는 판결원문을 가능한 한 가감 수정 없이 있는 그대로 수록하였다(판결문의 표현을 그대로 접할 수 있도록 맞춤 법, 띄어쓰기, 문장부호에 따른 교정을 자제하였다). 4. 판결문의 당사자 표시에서, 자연인의 주민등록번호, 주소 또는 거소의 지번, 본적 등은 생략하였다. 또한, 입수된 원문 자료에서 생략되거나 누락된 정보는 불가피하게 생략하였다(경우에 따라 으로 표시하였다). 5. 독자의 편의를 위해 사건의 쟁점을 중심으로 제목을 붙이고, 소송 대상 저작물의 명칭 등을 이용하여 사건명을 붙였다. 또한 판결문의 출전을 표시하고, 경우에 따라 참조판례를 표시하였다.

6

7 차 례 발 간 사 3 일러두기 5 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 - 소프트웨어 무단복제 사건 11 인천지방법원 가합1671 [손해배상(기)] 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 - KBS 사건 20 서울지방원 선고 2012가합 침해금지 청구의 소 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 - 컬러링 서비스 사용료 징수 36 대법원 선고 2011다 [저작권사용료지급] 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 4. 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적 외형을 갖춘 건축물의 저작물성 - 강화도 팬션 사건 52 서울지방법원 선고 2013가합23179 판결 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 - 백화점 매장내 스트리밍 서비스 사건 53 서울고등법원 선고 2013나 [공연보상금] 서울중앙지방법원 선고 2012가합 연예인이 포함된 보도 사진의 저작물성 - 연예인 보도사진 사건 81 서울중앙지방법원 선고 2013나36605 판결 차 례 7

8 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 - 영화음악 공연사용료 사건 82 서울 고등법원 선고 2013나 판결 서울지방법원 선고 2012가합 판결 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 - 활동보조인 양성교육 표준교재 103 서울중앙지방법원 선고2012가단 [불법행위에 기한 손해배상청 구의 소] 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 - 오픈캡쳐 유료화 사건 112 서울고등법원 선고 2014나19891 서울중앙지방법원 선고 2013가합25649 [저작권으로 인한 채무부존재 확인의 소] 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 솔섬 판결 163 서울고등법원 선고 2014나 [손해배상(기)] 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [손해배상(기)] 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 - 매장 내 음악서비스 사건 189 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [손해배상(기)] 8 한국 저작권 판례집[14]

9 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 - 선덕여왕 사건 197 대법원 선고 2013다8984 판결 서울고법 선고 2012나17150 판결 13. 학술논문의 저작권 침해여부 - 리프리놀 사건 264 대법원 선고 2011도5835 [저작권법위반] 수원지방법원 선고 2010노3551 판결 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 - 영문요약물 번역 사건 283 대법원 선고 2011도3599 [저작권법위반] 서울중앙지방법원 선고 2010노3247 판결 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 - 웹스토리지 서비스 사건 298 대법원 선고 2011도1435 서울중앙지방법원 선고 2009노723 판결 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 - 송해 캐리커쳐 사건 313 서울중앙지방법원 선고 2013고정2795 [저작권법위반] 차 례 9

10 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 - Be The Reds (1) 319 대법원 선고 2012도10777 [저작권법위반] 서울서부지방법원 선고 2012노485 판결 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 - Be The Reds (2) 337 대법원 선고 2012도10786 [저작권법위반] 서울서부지방법원 선고 2012노260 판결 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 - 도깨비 난장 사건 357 대법원 선고 2014다37491 판결 서울남부지법 선고 2013나8637 판결 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 - 시 성형외과 사건 364 서울고등법원 결정 2013라346 [저작권 등 침해금지 가처분] 서울동부지방법원 자 2012카합2198 결정 10 한국 저작권 판례집[14]

11 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 - 소프트 웨어 무단복제 사건 인천지방법원 가합1671 [손해배상(기)] <사실관계> 개 요 이 사건 피고들은 원고들이 프로그램 저작권을 소유하고 있는 소프트웨어를 무단으로 복제하여 설치하였고 원고들은 피고들에 대하여 저작권 침해를 근거로 손해배상을 청구하였다. <판단요지> 1. 프로그램저작물의 통상적인 사용대가는 정품가격인지 여부 저작권법 제125조 제2항에서 의미하는 저작권자 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 프로그램저작물의 사용허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하였을 객관적으로 상당한 금액을 의미한다. 따라서 위 금액을 산정함에 있어서 단위당 프로그램저작물의 통상적인 사용대가에 침해자의 복제품의 판매수량을 곱하여 계산하여야 하고 단위당 프로그램 저작물의 통상적인 사용대가는 정품가격에 의한다. 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 11

12 <해 설> 저작권 침해행위에 대한 손해배상 청구시 적용되는 저작권법 제126조의 경우 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에 한해 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하기 때문에 프로그램저작물의 정품가액이 책정되어 있어 객관적인 가치를 산정할 수 있는 경우 제125조가 우선 적용된다는 취지의 판시임 12 한국 저작권 판례집[14]

13 인천지방법원 부천지원 제 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합1671 손해배상(기) 원 고 1. 마 코포레이션 대표자 벤 오. 오 2. 어 시스템즈 인코포레이티드 대표자 피터 3. 오 인코포레이티드 대표자 스튜어트 4. 주식회사 한 공동대표이사 김, 이 5. 솔 코포레이션 대표자 마크 엘. 네 6. 주식회사 이 대표이사 김 7. 지 피엘엠에스 인코포레이티드 대표자 로즈 마리 글 원고들 소송대리인 법무법인 새빛 담당변호사 백승엽 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 13

14 피 고 1. 제 주식회사 대표이사 배 2. 주식회사 와 대표이사 이 피고들 소송대리인 변호사 장덕천 변론종결 판결선고 주 문 1. 피고 제 주식회사는 원고 마 코포레이션에게 10,104,000원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고 오 인코 포레이티드에게 9,680,000원, 원고 주식회사 한 에게 2,145,000원, 원 고 솔 코퍼레이션에게 20,000,000원 및 각 이에 대하여 부터 까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하고, 2. 피고 주식회사 와 는 원고 마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 9,539,000원, 원고 오 인코 포레이티드에게 33,880,000원, 원고 주식회사 한 에게 1,668,000원, 원고 주식회사 이 에게 734,000원, 원고 지 피엘엠에스 인코포레이 티드에게 66,000,000원 및 각 이에 대하여 부터 까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 14 한국 저작권 판례집[14]

15 3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 4. 제1, 2항은 가집행할 수 있다. 청구취지 주문과 같다. 이 유 1. 인정사실 가. 피고 제 주식회사(이하 피고 제 )는 경부터 경까지 서울 금천구 가산동 포마텍빌딩 A동 204호에 있는 회사 사무실에서 원고 마 코포레이션이 프로그램저작권을 보유하고 있 는 오피스 2007 프로페셔널(Office 2007 Professional) 11개, 윈도우즈 엑 스피 프로페셔널 에디션(Windows XP Professional Edition) 8개 등을 무단 으로 복제하여 설치 사용한 것을 비롯하여, 별지 1목록 기재와 같이 원고 마 코포레이션, 원고 어 시즈템즈 인코포레이티드, 원고 오 인코포레이티드, 원고 주식회사 한, 원고 솔 코포레이션이 프로그 램 저작권을 보유하고 있는 프로그램 41개를 무단으로 복제하여 설치 사용 하였다. 나. 피고 주식회사 와 (이하 피고 와 )는 부천시 오정구 내동 227-1에 있는 회사 사무실에서 원고 마 코포레이션이 프로 그램저작권을 보유하고 있는 윈도우즈 엑스피 프로페셔널 에디션 8개, 오피 스 2003 프로페셔널(Office 2003 Professional) 1개 등을 무단으로 복제하 여 설치 사용한 것을 비롯하여, 별지 2목록 기재와 같이 원고 마 코포레 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 15

16 이션, 원고 어 시즈템즈 인코포레이티드, 원고 오 인코포레이티드, 원고 주식회사 한, 원고 주식회사 이, 원고 지 피엘엠에스 인코 포레이티드가 프로그램저작권을 보유하고 있는 프로그램 65개를 무단으로 복제하여 설치 사용하였다(이하 위 가. 나.항 기재와 같이 피고들이 무단 복제한 소프트웨어를 이 사건 소프트웨어 라 한다.). 다. 피고 제 및 위 회사의 대표이사인 배 은 서울남부 지방법원에서 위 가.항 기재의 행위에 대하여 저작권법위반죄로 각 벌금 300만 원을 선고받아 그 판결이 확정되었다. 피고 와 및 위 회사의 대표이사인 이 은 이 법원에서 위 나.항 기재의 행위에 대하여 각 벌금 500만 원의 약식명령을 발령받아 그 무렵 확정되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 손해배상책임의 발생 (1) 위 인정사실에 의하면 피고들은 원고들이 저작권을 보유하고 있는 이 사건 소프트웨어를 무단으로 복제하여 설치 사용함으로써 원고들의 저작 권을 침해하였다고 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고들은 원고들에 게 이로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. (2) 이에 대하여 피고들은 일부 소속 직원들이 개인적으로 위 프로그램을 설치한 것일 뿐 회사 차원에서 이에 관여한 바가 없으므로 손해배상책임이 없다고 주장하나, 이에 부합하는 증인 송명준의 증언은 위 복제 규모에 비추 어 그대로 믿기 어렵고 달리 위 사실인정을 뒤집을 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다. 16 한국 저작권 판례집[14]

17 나. 손해배상의 범위 (1) 저작권자가 고의 또는 과실로 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작권자가 받은 손해액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있다(저작권법 제125조 제2항). 여기서 권리의 행사로 통상 얻을 수 있는 금액에 상당하는 액이라 함은 침해자가 프로그램저작물의 사용 허락을 받았더라면 사용대가로서 지급하 였을 객관적으로 상당한 금액을 말한다고 보아야 할 것이고, 따라서 위 금액을 산정함에 있어서는 단위당 프로그램저작물의 통상적인 사용대가에 침해자의 복제품의 판매수량을 곱하여 계산하여야 할 것이다(대법원 선고 99다50552 판결 참조). 그렇다면 피고들이 원고들에게 지급하여야 할 손해배상액은 이 사건 소프 트웨어의 정품가격에 무단복제수량을 곱한 금액이라 할 것이다. (2) 이에 대하여 피고는 프로그램의 통상적인 사용대가는 불법행위 당시 그 프로그램의 존속연한을 기준으로 침해자가 불법적으로 설치 사용한 기간 에 비례한 금액으로 정해야 한다거나, 저작권법 제126조에 따라 저작권료 중 지적재산권 침해행위의 태양, 침해정도, 침해기간, 피고들이 얻은 이익, 그 밖에 이 사건 변론에 나타나는 모든 사정을 고려하여 산정하여야 한다고 주장한다. 살피건대, 저작권 침해로 인한 손해배상액의 산정의 경우 원칙적으로 저 작권법 제125조가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작권자가 받은 손해액으로 하여 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 저작권법 제126조는 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에 한해 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있도록 하고 있다. 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 17

18 그런데 이 사건 소프트웨어는 그 정품가액이 책정되어 있어 그 객관적인 가치를 산정할 수 있으므로 저작권법 제125조에 따라 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 정품가격을 기준으로 손해액을 산정하여야 할 것이므로, 피고 들의 위 주장은 이유 없다(피고들은 위 정품가격에 포함된 저작권료 이외의 부분, 즉 이익, 판매관리비 등을 공제해야 한다는 취지로 주장하나, 법적 근거가 없는 주장으로 받아들이지 않는다.). (3) 또한 피고들은, 원고들에게 이 사건 프로그램들에 대한 복제방지 조치를 태만히 한 과실이 있으므로, 이를 참작하여 과실상계하여야 한다고 주장한다. 그러나 앞서 든 부합증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 보면 이 사건 소프트웨어 프로그램들은 정품 코드를 입력해야만 사용할 수 있도록 소프트 웨어 내부에 복제방지 장치를 구비하고 있는 사실, 그럼에도 불구하고 피고 들은 불법적인 방법으로 이를 복제하여 설치 사용한 사실을 인정할 수 있고, 현재의 기술 수준에 비추어 원고들에게 위 복제방지 조치를 태만히 한 과실 이 있다고 볼 만한 증거가 없으므로, 피고들의 위 주장도 받아들일 수 없다. (4) 따라서 별지 1, 2 목록 기재 각 해당 피해 금액 란 기재와 같이 각 손해배상금으로, 피고 제 은 원고 마 코포레이션에게 10,104,000 원, 원고 어 시스템즈 인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고 오 인코포레이티드에게 9,680,000원, 원고 주식회사 한 에게 2,145,000 원, 원고 솔 코퍼레이션에게 20,000,000원 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 최종 불법행위일인 부터 소장부본 송달일인 까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송 촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을, 피고 와 는 원고 마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고 어 시스 템즈 인코포레이티드에게 9,539,000원, 원고 오 인코포레이티드에게 33,880,000원, 원고 주식회사 한 에게 1,668,000원, 원고 주식회사 이 18 한국 저작권 판례집[14]

19 에게 734,000원, 원고 지 피엘엠에스 인코포레이티드에게 66,000,000원 및 각 이에 대하여 위 같은 부터 소장부본 송달 일인 까지 민법에 정해진 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해 금을 각 지급할 의무가 있다. 3. 결 론 따라서 원고들의 피고들에 대한 청구는 모두 이유 있어 인용한다. 재판장 판사 윤상도 판사 김연경 판사 오현순 1. 불법프로그램 사용시 손해액 산정 기준 19

20 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 - KBS 사건 서울지방원 선고 2012가합 침해금지 청구의 소 <사실관계> 개 요 저작권법상 저작권위탁관리업자인 원고와 방송사업자인 피고는 경 새로운 음악저작물 사용계약(이하 이 사건 사용계약 )을 체결하고 이 계약에 따라 사용료를 지급하여 왔다. 이 사건 사용계약 제4조에 따르면 새로운 계약 체결의 지연 등으로 인하여 당해연도 음악사용료를 확정할 수 없는 경우 피고는 전년도에 지급한 음악사용료를 기준으로 원고에게 선지급 하고, 음악사용료가 확정된 후 정산하기로 하였다. 또한 사용계약 제12조에 따르면 사용계약 만료일은 2011년 12월 31일까지이고 차기계약이 이 사건 사용계약 만료일로부터 1개월 전까지 체결되지 않는다면 저작권 관계 법령 에서 정한 절차에 따르기로 되어 있다. 이러한 상황에서 2012년도에 적용될 차기 사용계약이 지연됨으로써 원고는 피고에게 별지 목록 기재음악 저작물 의 복제, 공연, 공중송신 및 배포행위의 금지와 손해배상을 청구하고 있다. 20 한국 저작권 판례집[14]

21 <판단요지> 1. 이 사건 사용계약에 따른 피고의 사용권한 인정여부 이 사건 사용계약 제4조는 새로운 사용계약 체결이 지연되는 동안 원고와 피고 사이의 사용료 선지급 및 정산 방법에 관해서만 규정하고 있고, 이 사건 사용계약 제12조 제2항 단서에 따르면 차기계약이 이 사건 사용계약 만료일로부터 1개월 전까지 체결되지 않는다면 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 따르기로 되어 있는 점, 만약 이러한 경우에도 피고에게 사용권한이 있다고 한다면 피고는 언제나 이 사건 사용계약 제4조에 따라 적법하게 원고의 관리저작물을 사용할 수 있기 때문에 이 사건 사용계약 4조에가 피고에게 새로운 사용계약 체결 전까지 사용권을 인정하는 조항으로 보는 것은 사적자 치의 원칙에 반한다. 2. 원고의 청구가 권리남용인지 여부 원고와 피고 모두 경제적인 측면에서는 일종의 독점적인 지위를 가지고 있고, 사회적인 측면에서는 단순한 법인 또는 공사의 지위를 넘어서 국민 전체의 공공복리와 직결되는 중요한 공적기능을 수행하고 있다. 또한 원고 는 징수규정 개정안이 승인(문화체육관광부)되고 원고가 사용하는 약관 제2 조 제2항에 따라 정당한 이유없이 관리저작물의 사용승인을 거절할 수 없기 때문에 원고는 계약상으로도 징수규정에서 정한 기준에 따라 피고와 사용계 약을 새로이 채결할 의무를 부담한다. 따라서 개정된 징수규정에 따라 사용 계약을 체결할 의무를 부담하는 원고가 사용계약을 체결하자는 피고의 제안을 오히려 거절하고 있기 때문에 원고의 청구를 인용하는 것은 권리남용에 해당 되어 허용될 수 없다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 21

22 <해 설> 저작물 이용계약서상에 계약기간 만료 후 차기의 계약 체결이 지연되는 경우 계약기간 만료 이후 사용에 대한 사용료 지급에 관한 조항이 존재한다 하더라도 이를 근거로 계약 당사자인 사용자가 사용계약 만료 이후에도 적법 한 사용권한을 가지는 것은 아니다. 따라서 사용계약기간이 만료된 이후의 저작물 이용행위는 저작권침해에 해당한다. 다만, 음악저작물을 위탁관리 하는 자가 사용하는 약관 규정상 정당한 이유 없이 사용승인을 거절할 수 없는 등 새로운 사용계약을 체결할 의무를 부담하는 자가 새로운 사용계약의 체결을 거부하고 오히려 저작권 침해를 주장하는 것은 권리남용에 해당하는 것으로 볼 수 있다는 취지의 판시임. 22 한국 저작권 판례집[14]

23 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합 침해금지 청구의 소 원 고 사단법인 한국음악저작권협회 대표이사 신 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 한정규, 장윤희 피 고 한국방송공사 대표이사 김 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 변희찬, 박교선, 신지혜, 문진구 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 23

24 청구취지 피고는 별지 목록 기재 음악저작물을 복제, 공연, 공중송신 및 배포하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게 3,739,907,500원 및 이에 대한 부터 이 사건 청구취지 및 원인변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 금원을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 다음 각 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 갑 제1 내지 29호증, 을 제1 내지 5호증, 을 제9, 16, 18호증(각 가지번호 포함. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있다. 가. 원고는 설립된 이래, 저작권법에 따라 구 문화공보부(현 문화체육관광부) 장관으로부터 음악저작권신탁관리업허 가를 받아, 이에 기초하여 국내외 작사가, 작곡가, 편곡가 등 음악저작가들 과 신탁계약을 체결하여 신탁된 음악저작물의 공연권, 방송권, 공중송신권 등을 신탁 관리하고 있는 저작권법상 저작권위탁관리업자인 비영리사단법 인이다. 나. 피고는 각종 방송프로그램을 직접 제작하거나 방송권을 확보하여 전 국적으로 이를 방송하고, 인터넷을 통하여 각종 프로그램을 전송하며, 프로 그램 제작을 위하여 불특정 다수의 관객 앞에서 각종 공연행위를 행하고, 제작된 프로그램을 CD 또는 비디오테이프 등에 담아 직접 판매하거나 판매 권을 부여하는 방법으로 각종 수익을 발생시키는 방송사업자이다. 24 한국 저작권 판례집[14]

25 다. 원고는 지난 수십 년 동안 피고와 사이에, 원고가 피고에게 원고의 관리저작물에 관한 방송, 공연, 공중송신권을 부여하고, 피고는 그 대가로 원고에게 일정한 사용료를 지급하기로 하는 내용의 사용계약을 체결해 왔는바, 원고와 피고 사이에 경 체결된 음악저작물 사용계약(이하 종전 사용계약 이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 갑 은 원고를, 을 은 피고를 각 지칭한다). 제7조 (사용료의 지급) 1 을이 갑에게 지급해야 할 관리저작물 사용료(이하 음악사용료 라 한다) 산출식은 을의 방송총수입 70/100 45/ /100로 한다. 제8조 (음악사용료의 선지급 및 정산) 을의 회계 연도 결산이 확정되지 않거나 또는 계약체결의 지연으로 음악사용료를 확정할 수 없는 경우에는 을은 다음에 따라 음악사용료를 갑에게 지급한다. 1. 을의 회계년도 결산이 확정되지 않은 경우 : 전년도 음악사용료 를 지급한다. 2. 갑과 을간의 계약체결이 지연될 경우 : 을의 회계년도 결산에 의해 확정된 방송 수입으로 산출한 음악사용료를 지급하되, 기 지급된 전년도 음악사용료 는 정산한다. 3. 갑과 을 간의 계약이 체결된 경우 : 계약에 의해 확정된 음악사용료를 지급하되, 기 지급된 음악사용료는 정산한다. 제15조 (계약기간) 1 본 계약의 계약기간은 2002년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지로 한다. 2 차기 계약은 계약기간 만료일로부터 1개월 전까지 체결하는 것으로 한다. 다만 동 기간까지 차기계약을 체결하지 못하였을 때에는 본 계약을 적용한다. 라. 이후 종전 사용계약이 기간 만료로 종료되었으나, 원고 와 피고는 새로운 사용계약을 체결하지 못한 채 음악사용료 협상을 계속하였 고, 이에 피고는 원고에게 2006년도 3/4분기까지의 음악사용료를 선지급하 고 원고의 관리저작물을 계속 사용해 왔다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 25

26 마. 그러던 중 원고는 피고를 비롯한 지상파방송 3사와 사이에, 원고가 이미 지급받은 2006년도 3/4분기까지의 음악사용료 및 장래 지급받을 2006년도 4/4분기 음악사용료에 2억 원을 가산하여 지급받고, 2007년 이후의 음악사용료를 합리적으로 산출하여 새로운 계약을 체결할 수 있도록 태스크포스팀을 설치 운영하며, 태스크포스팀에서 사용료가 산 출되기 전까지는 2006년도 음악사용료를 기준으로 음악사용료를 산정하기 로 하는 내용의 합의를 하였다. 바. 이후 경 원고와 피고 사이에 음악저작물 사용계약이 새로이 체결되었는바(이하 위 음악저작물 사용계약을 이 사건 사용계약 이라 한 다), 이 사건 사용계약의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 갑 은 원고를, 을 은 피고를 각 지칭한다). 제3조 (사용료의 지급) 1 을이 본 계약에 따라 관리저작물을 사용하는 대가로 갑에게 지급하여야 하는 사용료(이하 음악사용료 라 한다)는 다음과 같이 산정한다. 매출액 1%(음악사용료율) 조정계수 음악저작물관리비율 3 제1항의 조정계수는 다음과 같이 단계적으로 적용한다. 연도 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 이후 조정계수 음악사용료 총지급액은 전년도 총지급액 대비 8.5% 이상 증가할 수 없다. 6 제5항은 2008년도부터 적용한다. 7 을은 본조에 따라 산정된 음악사용료를 천원 미만은 절사한 후, 4등분한 금액을 매분기 중간월 말일까지 갑이 지정하는 은행계좌로 입금한다. 제4조 (음악사용료의 선지급 및 정산) 을의 회계연도 결산이 확정되지 않거나 새로운 계약 체결의 지연 등으로 인하여 당해연도 음악사용료를 확정할 수 없는 경우, 을은 전년도에 지급한 음악사용료를 제3조 제7항에서 정한 바에 따라 갑에게 26 한국 저작권 판례집[14]

27 선지급하고, 음악사용료가 확정된 후 정산한다. 제9조 (계약의 해지) 1 갑 또는 을은 상대방이 본 계약의 일부 또는 전부를 이행하지 않을 경우에는 30일 이상의 기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 그 최고기간 내에 이행하지 아니하 는 때에는 본 계약을 해지할 수 있다. 제12조 (계약기간) 1 본 계약의 계약기간은 2007년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지로 한다. 2 차기 계약은 2011년 음악사용료를 기준으로 제1항의 계약기간 만료일로부터 1개월 전까지 체결하는 것으로 한다. 다만 동 기간까지 차기계약을 체결하지 못하였 을 때에는 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 따르기로 한다. 사. 원고와 피고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료되기 전부터 2012년도 음악사용료에 관한 협상을 시도해 왔으나, 음악사용료의 산정 방식이나 요 율 등에 관한 입장의 차이로 결국 협의에 이르지 못하였고, 현재까지도 원고 와 피고 사이에는 새로운 음악저작물 사용계약이 체결되지 않고 있다. 아. 피고는 이 사건 사용계약에서 정한 기준에 따라 2012년 1, 2분기 음악사용료를 합계 2,359,339,000원으로 산정하여 이를 원고에게 지급하였고, 이후에도 년도 3분기 음악사용료를, 년도 4분기 음악사용료를 각 같은 기준에 따라 산정하여 이를 원고에게 지급하였으며, 현재까지 원고의 관리저작물을 사용하고 있다. 자. 한편 원고가 원고의 관리저작물을 사용하고자 하는 자와의 사용계약 내용을 정하기 위하여 제정, 시행하고 있는 음악저작물 이용계약 약관 (이 하 이 사건 약관 이라 한다)의 주요 내용은 아래와 같다(아래에서 협회 는 원고를 지칭한다). 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 27

28 제2조 (계약의 체결) 1 협회의 음악저작물을 공연 공중송신(방송 전송 디지털음성송신 복제 배포 등으 로 이용하고자 하는 자는 협회와 문서로써 저작물 이용계약을 체결하여야 하며, 협회 는 본조 제2항에 열거된 경우 외에 정당한 이유 없이 저작물 등의 사용승인을 거절해 서는 아니 된다. 2 다만 협회는 사용자의 음악저작물 이용이 다음 각 호에 해당하는 경우 사용승인을 거절할 수 있다. 1. 고의 또는 상습적으로 저작권을 침해하거나 협회의 각 규정에 반하여 사용하는 경우 2. 이용자가 음악저작물의 이용에 있어 협회 이외의 다른 권리자와 명시적 또는 묵시적으로 독점적 또는 이와 유사한 이용관계를 맺음으로써 타 이용자와의 공정한 경쟁을 저해하는 경우 3. 협회에 사용료를 체납중인 업체의 대표자 또는 법인이 사용승인을 요청하는 경우 4. 기타 상관례에 비추어 거래의 질서를 해할 명백한 우려가 있는 경우 제7조(사용료) 1 사용자는 음악저작물 사용료로 협회의 저작물사용료 징수 규정에서 정한 요율 또는 금액을 납부한다. 다만 협회의 저작물사용료 징수규정에 정함이 없는 경우에는 협회와 사용자 간에 합의하여 정한 요율 또는 금액으로 한다. 2 협회가 주무관청의 승인을 받아 저작물 사용료 징수규정을 변경하여 사용료의 증감에 변동이 있는 경우에는 협회는 사용자에게 이를 즉시 통보하여야 하며 사용자는 그 결정에 따라야 한다. 2. 사용금지의무 및 손해배상책임의 발생 앞서 인정한 사실에 의하면, 이 사건 사용계약은 기간만료로 종료되었고, 한편 현재까지 원고와 피고 사이에 새로운 사용계약이 체결된 바도 없어, 피고는 이 사건 저작물을 사용할 권한이 없다고 할 것인바, 따라서 피고가 원고의 허락을 받지 않고 원고가 신탁받아 관리하는 저작물 가운데 28 한국 저작권 판례집[14]

29 일부인 별지 목록 기재 음악저작물(이하 이 사건 음악저작물 이라 한다)을 사용하는 것은 원고의 복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권을 침해하는 행위 이므로, 피고는 특별한 사정이 없는 한 이 사건 음악저작물을 복제, 공연, 공중송신 및 배포하여서는 아니 되고, 이후 이 사건 저작물을 사용함으로써 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 3. 피고의 주장 및 항변에 대한 판단 가. 이 사건 사용계약 제4조에 따라 피고에게 사용권한이 인정된다는 주장 에 대하여 피고는, 이 사건 사용계약 제4조는, 피고가 새로운 사용계약 체결 전까지 기존 사용계약에 따라 산정한 음악사용료를 선지급하고, 이 사건 음악저작 물을 적법하게 사용하며, 추후 새로운 사용계약이 체결되면 사용료 변동분을 정산할 수 있다는 취지로 규정하고 있으므로, 피고가 이 사건 음악저작물을 사용함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 볼 수는 없다고 주장한다. 살피건대, 을 제1, 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 사용계약 제4조는 이 사건 사용계 약에서 정한 계약기간이 만료된 후 새로운 사용계약 체결이 지연되는 동안 원고와 피고 사이의 사용료 선지급 및 정산 방법에 관해서만 규정하고 있을 뿐이고, 피고에게 계약기간 만료 후에도 원고의 관리저작물을 적법하게 사 용할 권리가 있다는 것에 관하여 명시적으로 규정하고 있지는 않은 점, 2 종전 사용계약 제15조 제2항 단서가 계약기간 만료일로부터 1개월 이내에 차기 계약이 체결되지 않았을 경우 본 계약을 적용한다 고 규정함으로써, 새로운 사용계약이 1개월 이내에 체결되지 않는 경우에도 피고가 종전 사용 계약에 따라 원고의 관리저작물을 적법하게 사용할 권리를 가진다는 취지를 명시하였던 것과 달리, 이 사건 사용계약 제12조 제2항 단서는 종전 사용계 약의 위 조항을 변경하여 이러한 경우에는 저작권 관계 법령에서 정한 절차에 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 29

30 따르기로 한다 고 규정하고 있을 뿐인 점, 3 나아가 피고의 주장에 따른다 면, 피고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료된 후 새로운 사용계약이 체결되 지 않더라도 언제나 이 사건 사용계약 제4조에 따라 적법하게 원고의 관리저 작물을 사용할 수 있게 되는바, 이러한 사용관계는 계약당사자인 원고의 의사와 무관하게 피고에게 무제한의 사용권한을 부여하고 원고에게 무조건의 제공의무를 부과하는 등 사적자치의 원칙에 반하는 현저히 부당한 결과를 발생시키는 점 등에 비추어 볼 때, 피고의 주장과 같이 이 사건 사용계약 제4조가 피고에게 새로운 사용계약 체결 전까지 원고의 관리저작물을 적법 하게 사용할 권한을 부여하는 조항이라고 보기는 어렵다. 따라서 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 원고의 청구가 권리남용이라는 항변에 대하여 (1) 피고는, 원고가 실제로는 이 사건 청구가 인용될 것을 원하지도 않으면 서, 단지 사용료 협상에서 유리한 지위를 차지하고자 협상의 수단으로 활용 하기 위하여, 피고로서는 도저히 받아들일 수 없는 과도한 요구를 하면서 이 사건 음악저작물의 사용금지 및 손해배상을 구하고 있는 것이므로, 이러 한 원고의 청구는 권리남용에 해당하여 배척되어야 한다고 주장한다. (2) 앞서 제1항에서 든 증거들과 갑 제28, 45호증, 을 제6, 7, 10, 13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면 아래와 같은 사실 또는 사정들이 인정된다. (가) 피고는 국내 3대 지상파 방송사 중 하나이고, 원고는 국내에서 유일하 게 음악저작권신탁관리업허가를 받은 저작권집중관리단체인바, 피고는 지 난 수십 년 동안 현대사회의 근간을 유지하는 중대한 기능을 하는 방송업무 를 담당해 왔고, 원고가 관리하는 음악저작물은 피고가 방송업무를 수행하 기 위한 프로그램을 제작, 방영하는 데 필수적인 요소이며, 원고가 피고에게 30 한국 저작권 판례집[14]

31 음악저작물을 제공하는 대가로 지급받는 사용료는 원고에게 저작권을 신탁한 국내외 작사가, 작곡가, 편곡가 등 음악저작가들의 주된 수입원이 됨과 동시에 국내 음악 산업의 발전을 위한 자금으로도 사용된다는 점에서, 원고와 피고 모두 경제적인 측면에서는 일종의 독점적 지위를 가지고 있고, 사회적인 측면에서는 단순한 법인 또는 공사의 지위를 넘어서 국민 전체의 공공복리와 직결되는 중요한 공적 기능을 수행하고 있다. (나) 위와 같은 방송산업과 음악저작물의 특수성 및 원고와 피고의 독점 적, 공익적 지위로 인하여, 피고는 불가피하게 원고의 관리저작물을 이용해 야만 하는 상황에 있고, 원고 역시 피고에게 관리저작물을 제공함으로써 그 대가로 사용료를 지급받아 수익을 창출해야 할 필요성이 절실하다. 이에 원고와 피고는, 구 문화공보부(현 문화체육관광부)가 원고에 대하여 음악저 작권신탁관리업을 허가한 1988.경 이전부터 원고의 관리저작물에 관한 사용 계약을 체결해 왔고, 그때부터 이미 피고의 음악저작물 사용 가능성 그 자체 보다는 음악사용료를 어떠한 수준으로 책정할 것인가 하는 점만이 원고와 피고의 주된 관심사였다. (다) 이 사건 사용계약이, 계약기간 만료 이후의 음악사용료 조정계수(제3 조 제3항), 차기 계약의 체결 기한(제12조 제2항 본문), 차기 계약이 위 기한 까지 체결되지 않았을 경우의 절차(같은 항 단서), 차기 계약의 체결이 지연 될 경우의 잠정적인 사용료 지급 방법(제4조) 등과 같이, 일반적인 다른 계약 들에서는 흔히 볼 수 없는 차기 계약 에 관하여 규정한 조항들을 다수 두고 있는 것도, 원고와 피고 모두 이 사건 사용계약의 종료 이후에도 원고와 피고 사이에 다시 새로운 사용계약이 체결될 것이라는 점을 당연히 염두에 두고 있다는 것을 보여준다. 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 31

32 (라) 나아가 현행 저작권법은 저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액을 문화체육관광부 장관이 한국저작권위원회의 심의 를 거쳐 승인하도록 하고 있고(제105조 제5항, 제6항, 제8항), 저작권위탁관 리업자가 위와 같이 승인된 사용료 이외의 사용료를 받을 경우에는 문화체육 관광부 장관이 저작권위탁관리업자에 대하여 업무의 정지를 명할 수 있는바 (제109조 제1항 제2호), 이처럼 원칙적으로는 계약 자유의 법리가 적용되어 야 할 영역인 사용료 의 책정에 관하여, 그것이 저작권위탁관리업자가 받는 사용료라는 이유로 법률상 관할관청에 의한 감독이 이루어지도록 하고, 저 작권위탁관리업자와 이용자 사이의 관계를 객관적으로 조율하고자 하는 장 치가 마련된 것도, 기본적으로 저작권위탁관리업자의 사적 자치라는 측면보 다는 그 독점적이고 공익적인 지위가 더욱 중요하게 고려되어야 한다는 취지가 전제되어 있기 때문이라고 보인다. (마) 이에 따라 현행 실무상으로도, 문화체육관광부 장관이 사용료의 요율 과 금액이 규정된 저작권 사용료 징수규정(이하 징수규정 이라 한다)을 승인하 면, 저작권위탁관리업자인 원고와 이용자인 피고는 승인된 징수규정을 기초 로 사용료를 책정하고, 이에 따라 사용계약을 체결해 왔다(이 사건 사용계약 역시 당시의 관할관청이었던 문화관광부가 승인한 징수규정의 내용을 그대로 반영한 것이다). (3) 이처럼 원고와 피고는 사법상의 당사자로서 계약자유의 원칙에 따라 계약의 체결 여부와 그 내용을 결정할 자유를 가지는 것이 원칙이지만, 피고의 독점적 공익적 지위, 방송산업과 음악저작물이 가지는 사회적 중대성과 양 자의 밀접한 관계 등을 고려하여, 관련 법령에서는 관할관청에 대하여 사용 계약의 내용을 감독하거나 원고에 대하여 제재를 가할 권한을 부여하고 있 고, 원고와 피고 자신도 음악저작물 사용계약을 체결하면서 차기 사용계약의 체결을 당연한 전제로 하여 왔다. 32 한국 저작권 판례집[14]

33 (4) 특히 원고와 피고 사이에 음악사용료에 관한 협의가 이루어지지 않는 다는 등의 이유로 사용계약이 체결되지 않아 피고가 원고의 관리저작물을 이용할 수 없게 된다면, 원고와 피고 사이의 금전적 이해관계로 말미암아 국민 전체의 공공복리가 훼손되는 결과를 가져오게 되고(원고와 피고 사이 에는 항상 음악사용료에 관한 분쟁이 발생할 소지가 있는 만큼, 이러한 경우 마다 사용계약이 체결되지 않고 이에 따라 방송에서의 음악저작물 사용이 금지된다면, 오늘날의 방송기능과 음악산업은 유지될 수 없을 것이다), 따라 서 이러한 상황은 반드시 지양되어야 할 것이라는 점에서, 원고와 피고 사이 에 차기 사용계약이 체결되어야 한다는 것은 국민의 공공복리를 위한 사회적 인 요청이라고 볼 수도 있을 것이며, 앞서 본 사용계약이나 저작권법의 규정 등은 이러한 사태를 방지하기 위한 것이기도 하다. 더욱이 피고가 원고에게 지급하는 음악사용료의 적정한 기준은, 기본적으로 국가의 경제규모, 사회 전반의 상황, 음악산업의 발전 정도, 음악저작물에 대한 국민의 의식 등과 같은 제반 사정을 고려하여 당사자 사이의 협의 또는 관할관청의 조정이나 승인 등에 따라 결정될 성질의 것이고, 원고가 주장하는 바와 같이 외국의 경우나 종합편성사업자와의 계약 등과 같은 사례를 기준으로 하여 그 액수의 적정성을 일률적으로 판단할 수 있는 것이 아니다. (5) 나아가 을 제17호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 이 사건 사용계약의 기간이 만료된 이후에도 음악사용료에 관한 피고와의 협상이 이루어지지 않자, 경 문화체육관광부 장관에게 징수규정 개정안의 승인을 요청하였고, 이후 문화체육관광부 장관은 피고를 포함한 지상파방송 3사에 대한 2012년 이후의 저작권사용료에 관하 여 규정하고 있는 징수규정 개정안을 승인한 사실을 인정할 수 있고, 한편 앞서 본 바와 같이, 이 사건 약관에 따르면 원고의 관리저작물을 사용하고자 하는 자는 원고와 저작물 이용계약(이 사건의 사용계약 이 이에 해당하는 것으로 보인다)을 체결해야 하는데(제2조 제1항), 이때 원고는 위 약관 제2 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 33

34 조 제2항의 각 호에서 정한 예외적인 사유에 해당하지 않는 한 정당한 이유 없이 관리저작물의 사용승인을 거절할 수 없고(제2조 제2항), 저작물 이용계 약의 내용이 되는 사용료의 요율과 금액은 징수규정에서 정한 바에 따라 책정되므로(제7조 제1항), 결국 위 징수규정 개정안이 승인됨으로써 원고는 계약상으로도 징수규정에서 정한 기준에 따라 원고와 사용계약을 새로이 체결할 의무를 부담하게 되었다고 할 것이다(만일 원고가 위 징수규정에 따라 사용계약을 체결하지 않으려면, 문화체육관광부 장관의 징수규정 승인에 재량권을 일탈 남용한 하자가 있다는 점 등을 들어 행정소송으로 위 승인의 효력을 다투어야 할 것으로 보이는데, 원고는 이러한 조치도 취하지 않고 있다). (6) 위 개정된 징수규정에 따라 원고와 피고 사이에 새로운 사용계약이 체결될 경우, 원고의 주장에 의하더라도 이 사건 사용계약 제4조가 적용되게 되어(앞서 본 바와 같이 피고는 현재 이 사건 사용계약 제4조에서 정한 바에 따라 음악사용료를 모두 지급한 상태이다), 이후에는 새로운 사용계약에서 정한 음악사용료를 정산하는 절차만이 남게 된다. (7) 그런데 징수규정 개정 이후 현재까지 원고와 피고 사이에 새로운 사용 계약이 체결되지 않고 있는 것은, 개정된 징수규정에 따라 사용계약을 체결 할 의무를 부담하는 원고가 사용계약을 체결하자는 피고의 제안을 오히려 거절하고 있기 때문인바, 이러한 상황에서 아직 사용계약이 체결되지 않았 다는 이유로 원고의 청구를 인용하는 것은 정의관념에 현저히 반하여 허용될 수 없다고 할 것이다. 다. 소결론 결국, 개정된 징수규정이 승인됨으로써 장래 사용계약이 체결되어 이 사 건 청구가 기각될 수 있는 상황에서, 개정된 징수규정에 따라 사용계약을 34 한국 저작권 판례집[14]

35 체결할 의무를 부담하는 원고가 위 의무를 이행하지 않음으로써 새로운 사용 계약의 체결이 지연됨에 따라 오히려 이 사건 청구가 인용된다는 것은 정의 관념에 비추어 볼 때 현저히 부당하므로, 원고의 권리행사는 권리남용에 해당하여 허용될 수 없다고 보아야 할 것이고, 이를 지적하는 피고의 항변은 이유 있다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 한규현 판사 정희엽 판사 정희영 <별지목록 생략> 2. 저작권위탁관리업자의 권리남용 인정 여부 35

36 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 - 컬러링 서비스 사용료 징수 대법원 선고 2011다 [저작권사용료지급] 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 <사실관계> 개 요 이동통신사업자인 피고는 경 통화연결음 서비스(이하 이 사건 서비스 라 한다)를 상용화 하였다. 피고의 가입자는 이 사건 서비스를 제공받 기 위해서는 매달 900원의 부가서비스 이용료를 피고에게 납부하고 또한 가입자가 원하는 음원을 선택하는 경우 1회에 700원 내지 1,400원의 정보이 용료를 다시 피고에게 납부해야 한다. 따라서 이 사건 서비스를 통해 피고가 가입자에게 납부 받는 금액은 부가서비스 이용료와 정보이용료가 존재한다. 이러한 상황에서 개정된 저작권 사용료 징수 규정(이하 이 사건 징수규정 이라고 한다)에 따라 원고인 한국음악저작권협회는 피고에게 정보이용료와 부가서비스 이용료 전부를 저작권 사용료 징수규정에 따른 매출액으로 산정해해야 한다고 주장하면서 피고에게 부가서비스 이용료에 대한 분배를 요구하였다. 원고는 피고를 상대로 저작권분쟁조정위원회에 조정을 신청하였고 원고와 피고는 경 이 사건 규정 제25조의 저작권 사용료 산정 방식에 따라 사용료를 지급하기로 약정하는 사용계약을 체결하였으며, 피고는 피고와 계약된 무선음악서비스운영사업자, CP(contents provider) 등에게 원고의 36 한국 저작권 판례집[14]

37 관리저작물 사용을 재허락할 수 있도록 합의하면서 조정은 취하되었다. 다만 이 사건 규정 제25조 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여 부에 관하여는 합의가 이루어지지 않아 법원의 판단을 통해 이를 결정하기로 합의하였고 이 합의에 근거해 원고가 소송을 제기하였다. <재판의 진행경과> 이 사건 1심 법원은 이 사건 매출액의 정의에 비추어 볼 때 이 사건 서비스를 통하여 저작물을 이용하는 과정에서 발생하는 수익인 정보이용료와 부가서 비스 이용료 모두가 매출액의 범위에 포함된다고 판시하여 원고가 승소하였 다. 이에 대하여 피고는 항소하였으나 항소심 역시 1심 법원과 같은 이유로 피고의 항소를 기각하였다. 그러나 대법원은 이 사건 규정상의 매출액 범위에 부가서비스 이용료는 포함되지 않는다는 결정을 하면서 원심판결을 파기하고 이 사건을 항소심 재판부에 환송하였다. <대법원 판단요지> [1] 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백 하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정 한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 37

38 [2] 이동통신사업자인 갑 주식회사가 제공하는 통화연결음 서비스와 관련 하여 한국음악저작권협회와 갑 회사가 저작권 사용료 징수규정에서 정한 저작권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하기로 하였는데, 전송사용료의 산출 기준인 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지가 문제 된 사안에서, 위 징수규정에서 매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비 스로 발생한 이용료 등의 수입에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다 고 정하고 있는데, 위 매출액 정의 중 당해 서비스 사이트 는 문언상의 의미대로 콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 CP 라 한다) 등의 웹사이트 를 의미하고, 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입 은 CP 등이 음원을 통화 연결음으로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입 만을 의미하며, 광고 기타의 수입 은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 해 석함이 타당하므로, 갑 회사가 전송 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 매출액 정의상 매출액 에 포함되지 않는다고 해 석하여야 하는데도, 이와 달리 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. <해 설> 1. 컬러링 서비스의 제공방식 통화연결음 서비스의 제공 방식을 살펴보면 먼저 CP가 음원을 서비스에 적합하도록 편집, 가공한 후 CP 등이 운영하는 웹사이트 등에 업로드 하면 이동전화 가입자는 정보이용료를 납부하고 자신이 원하는 음원을 통화연결 음 서비스에 사용하게 된다. 이동전화 가입자가 구매한 음원은 피고가 관리 하는 음원저장서버에 저장되었다가 발신자가 전화를 걸면 음성통화시 이용 되는 통신망을 통하여 전송된다. 이러한 일련의 서비스를 받기 위해서 이동 전화 가입자는 피고에게 부가서비스 이용료를 납부하여야 한다. 38 한국 저작권 판례집[14]

39 2. 매출액 산정의 기준이 되는 자 원고와 사용계약을 체결한 피고 그리고 피고로부터 원고의 관리저작물 사용을 재허락받은 CP 등이 존재하는 경우 직접적으로 음원을 사용하여 전송행위를 한 자는 통화연결음 음원을 편집, 제작하고 자신들의 사이트에 업로드 한 CP 등이 매출액 산정의 기준이 되는 자이다. 3. 피고의 통화연결음 전달행위는 저작권법상의 전송행위가 아니다. 저작권법 제2조 제10호에 규정된 전송이라 함은 공중의 구성원이 개별적 으로 선택한시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며 그에 따라 이루어진 송신을 포함한다. 따라서 CP가 통화연결음 서비스에 사용되는 음원을 웹사이트에 업로드 하는 행위로 인해 저작권법상의 전송행위는 완성되는 것이고 이후 피고가 가입자 통화시 음원을 전달하는 행위는 통신설비를 단순히 설치, 관리, 운영하는 피고가 정보를 기계적으로 전달하여 주는 것에 불과한 행위로서 저작권법상의 전송행위에 해당되지 않는다는 것이 대법원의 판단이다. 4. 저작권 사용료 징수 규정상 매출액의 정의 개정된 저작권 사용료 징수 규정 제25조에 따르면 벨소리, 통화연결음 등(이동전화, 일반전화 등) 및 휴대용개인정보단말기(PDA) 등을 통해 음악을 이용하는 경우 전송사용료는 매출액 9% 음악저작물관리비 율로 산정하게 된다. 매출액은 해당 규정 제23조 제1항 비고2)에 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입(부가가치세를 제외한다)에 광고, 기타의 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 39

40 수입을 합한 금액을 말한다. 대법원은 당해 서비스 사이트는 문언상의 의미 대로 CP 등의 웹사이트 를 의미하고 해당서비스로 발생한 이용료 등의 수입은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 판단하였다. 따라서 저작물을 이용하는 전송행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 매출액의 범위에 포함되지 않는다. 40 한국 저작권 판례집[14]

41 대 법 원 제 2 부 판 결 사 건 2011다 저작권사용료지급 원고, 피상고인 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 변호사 유원석 법무법인 이인 담당변호사 송정우, 박석홍 피고, 상 고 인 에 텔레콤 주식회사 대표이사 하 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 고현철, 한위수, 윤태호, 김지현, 안길한 원심판결 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 판결선고 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 41

42 이 유 상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서들의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 상고이유 제4점에 대하여 판결에 당사자가 주장한 사항에 관한 구체적 직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거 나 배척하였음을 알 수 있을 정도라면 판단누락이라고 할 수 없다(대법원 선고 2011다 판결 등 참조). 원심판결 이유에 피고가 주장하는 바의 이 사건 소가 당사자의 의사를 법원의 판결로 형성하겠다는 것이어서 허용되지 아니하는지 에 관하여 구체 적 직접적인 판단이 표시되어 있지는 아니하나, 원심은 그 채택 증거를 종합 하여, 원고와 피고가 2009년 1월부터는 원심 판시 저작권 사용료 징수규정 ( 개정된 것. 이하 이 사건 징수규정 이라 한다) 제25조의 저작 권 사용료 산정방식에 따라 사용료를 지급하되, 이 사건 징수규정 제25조의 매출액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지에 관하여는 합의가 이루 어지지 아니하여 법원의 판단을 통하여 이를 결정하기로 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)한 사실을 인정하고, 나아가 이 사건 징수규정 제25조의 매출 액의 범위에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 판단하였다. 이러한 원심판결 이유를 살펴보면, 원심은 계약을 체결하면서 계약내용으 로 편입될 다툼 있는 징수규정의 해석을 법원에 맡기겠다고 합의하는 것 이 사적자치의 원칙상 당연히 허용됨을 전제로 하였음을 알 수 있으므로, 원심 판결에 상고이유의 주장과 같은 판단누락이나 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 42 한국 저작권 판례집[14]

43 2. 상고이유 제1점, 제2점에 대하여 가. 법률행위의 해석은 당사자가 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명 백하게 확정하는 것으로서, 당사자가 표시한 문언에 의하여 객관적인 의미가 명확하게 드러나지 아니하는 경우에는 문언 내용과 법률행위가 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 법률행위에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정 한 의사, 거래관행 등을 종합적으로 고찰하여 사회정의와 형평의 이념에 맞도 록 논리와 경험의 법칙 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리 적으로 해석하여야 한다(대법원 선고 2010다 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 1 피고 가 2002년 3월경부터 컬러링 이라는 이름으로 통화연결음 서비스(이하 이 사건 서비스 라 한다)를 시행한 사실, 2 이 사건 합의에 적용되는 이 사건 징수규정 제25조는 전화를 이용한 서비스 에서의 전송사용료에 관하여, 벨 소리, 통화연결음 등 전화(이동전화, 일반전화 등) 및 휴대용개인정보단말 기(PDA) 등을 통해 음악을 이용하는 경우 전송사용료는 다음과 같다. 매출 액 9% 음악저작물관리비율 이라고 규정하고 있고, 제23조 비고 2)는 매출액이란 당해 서비스 사이트에서 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입(부가가치세를 제외한다)에 광고, 기타의 수입을 합한 금액을 말한다. 다만 광고 및 기타의 수입은 음악 서비스 항목이 당해 사이트에서 차지하는 비율을 반영하여 산정한다. 매출액이 없는 경우는 별도로 협회(이 사건 원고 이다)와 협의하여 정한다. (이하 이 사건 매출액 정의 라 한다)고 규정하고 있는 사실, 3 이 사건 서비스 가입자는 부가서비스 이용료로 월 900원씩을 내고, 통화연결음으로 사용될 음원을 구매할 때 1회 정보이용료로 700원 또는 1,400원을 내는 사실 등을 인정한 다음, 피고가 이 사건 합의의 상대방 으로서 이 사건 서비스를 제공하고 있는 점, 이 사건 매출액 정의가 음악의 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 43

44 이용과 관련만 있으면 모든 이용료가 매출액의 범위에 포함되도록 하고 있는 점, 부가서비스 이용료도 음악 이용과 관련된 비용으로 보이는 점 등 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 이 사건 매출액 정의에는 정보이용료 이외에 부가서비스 이용료도 포함된다고 판단하였다. 다. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유로 이를 그대로 수긍하기 어렵다. (1) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1 이 사건 징수규정 제25조의 전송사용료는 원고로부터 음악저작물의 이용허락을 받은 자가 직접 음악저작물을 저작권법상 전송 의 방법으로 이 용하는 경우에 지급하여야 할 저작권 사용료를 규정한 것이다. 따라서 피고 가 이 사건 합의의 상대방이라 하더라도 피고로부터 재이용허락을 받는 등으 로 음악저작물을 전송 의 방법으로 이용하는 자가 따로 있는 경우에는 원칙 적으로 그의 매출액을 기준으로 전송사용료를 산출하여야 하고, 피고의 매 출액을 기준으로 전송사용료를 산출할 것은 아니다. 그리고 저작권법상 전 송 이라 함은 공중의 구성원이 개별적으로 선택한 시간과 장소에서 접근할 수 있도록 저작물 등을 이용에 제공하는 것을 말하며, 그에 따라 이루어진 송신을 포함 하므로(저작권법 제2조 제10호), 저작물을 전송 의 방법으로 이용한 자가 누구인지는 공중의 구성원이 접근할 수 있도록 음악저작물을 이용에 제공한 자 가 누구인지를 위주로 판단하여야 한다. 2 통화연결음은 먼저 음반제작사 등이 최초로 만든 마스터 음반에 수록된 음원을 콘텐츠제공업자(Contents Provider. 이하 CP 라 한다)가 통화연결 음으로 사용할 수 있는 길이와 형식의 음원으로 가공하고, 가공된 음원은 CP 등이 운영하는 웹사이트 등에 업로드되어 이동전화 가입자에게 정보이용 료를 받고 판매되며, 판매된 음원은 피고가 관리하는 음원저장서버에 저장 되었다가, 이후 발신자가 전화를 걸면 저장된 음원이 음성통화시 이용되는 44 한국 저작권 판례집[14]

45 통신망을 통하여 자동으로 전달되는 방법으로 전송된다. 이러한 행위 중 CP 등이 가공된 음원을 자신이 운영하는 웹사이트에 올려놓는 행위만으로 음악저작물을 공중의 구성원의 이용에 제공 한 것이 되므로 그로써 저작권 법상 전송 의 방법으로 음악저작물을 이용하는 행위가 완성되는 것이고, 이후 저장된 음원을 음원저장서버로부터 발신자로 전달하는 행위는 통신설 비를 단순히 설치 관리 운영하는 피고가 정보를 기계적으로 전달하여 주는 것에 불과하다고 볼 수 있다. 3 이동통신사업자가 통화연결음을 전달하기 위하여는 음원저장서버, 가 입자정보 관리서버 및 통신망의 이용 등이 반드시 필요하다. 2002년경 이용 약관 인가대상 기간통신사업자였던 피고는 그 서비스 제공을 위한 직접투자 비, 간접경비, 예상 가입자 수 및 예상수입 등 근거자료를 첨부 신청하여, 정보통신부로부터 통화연결음을 전달하여 주는 이 사건 서비스를 통신역무 로 보아 부가서비스 요금을 부과하고, 그와는 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠의 이용이 있을 경우에는 정보이용료를 추가로 부과하는 내용으로 이용약관을 인가받았다. 그러한 이유로 이동전화 가입자가 이 사건 서비스 에 가입만 하고 별도로 CP가 가공한 음원 등 콘텐츠를 이용하지 아니한 경우에도, 음원저장서버에 저장된 저작권 없는 음원이 통화연결음으로 발신 자에게 전달되므로, 이동전화 가입자는 피고에게 부가서비스 이용료를 지급 하여야 한다. 4 이 사건 합의를 체결하기 전 원고는 CP 등과 CP 등이 원고의 관리저작 물을 피고의 컬러링 서비스에 제공함을 허락한다 는 내용으로 음악저작물 사용계약을 체결하여 피고가 아닌 CP 등을 음악저작물을 전송 의 방법으로 이용하는 자로 보아 왔고, 당시 적용되던 저작권 사용료 징수규정( 개정된 것)상 매출액 정의 가 이 사건 매출액 정의와 별다른 차이가 없었음에도, 원고는 피고의 부가서비스 이용료에 대하여는 저작권 사용료로 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 45

46 분배받지 아니하였고 이를 요구하지도 아니하였다. (2) 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 이 사건 매출액 정의 중 당해 서비스 사이트 는 그 문언상의 의미대로 CP 등의 웹사이트 를 의미하고, 해당 서비스로 발생한 이용료 등의 수입 은 CP 등이 음원을 통화연결음으 로 전송한 대가로 받은 정보이용료 수입 만을 의미하며, 광고 기타의 수입 은 CP 등의 웹사이트에서 발생한 광고 기타의 수입 을 의미한다고 해석함이 상당하다. 따라서 피고가 전송 행위와는 무관하게 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료는 이 사건 매출액 정의상의 매출액 에 포함되지 아니한 다고 해석하여야 할 것이다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 매출액 정의상의 매출액 에 피고가 통신역무의 대가로 받는 부가서비스 이용료도 포함된다 고 판단하였으니, 거기에는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하여 판결 에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하 고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 김소영 대법관 신영철 주 심 대법관 이상훈 대법관 김용덕 46 한국 저작권 판례집[14]

47 서 울 고 등 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건 2011나24663 저작권사용료지급 원고, 피항소인 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 변호사 유원석 피고, 항 소 인 에 텔레콤 주식회사 대표이사 하 소송대리인 변호사 정창윤 제1심 판 결 서울중앙지방법원 선고 2010가합46546 판결 변론종결 판결선고 주 문 피고의 항소를 기각한다. 항소비용은 피고가 부담한다. 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 47

48 청구취지 피고는 원고에게 574,623,000원과 이에 대하여 이 사건 소장 송달 다음날 부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급하라. 항소취지 제1심 판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 이 유 1. 제1심 판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래와 같은 추가 판단을 더하 는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 추가 판단 가. 저작권 남용 주장에 관한 판단 (1) 피고는 다음과 같이 주장한다. 원고는 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 에서 정한 시장지배적 지위 에 있다. 그런데 원고는 오로지 더 많은 사용료 수입을 올리기 위하여 피고가 통신망 사용 및 기술적 투자에 대한 대가로 가입자에게 부과하고 있는 부가 서비스 이용료에 대해서까지 사용료로 지급받고자 피고로 하여금 제1심 판 48 한국 저작권 판례집[14]

49 결 제1의 바. 2)항 기재 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)를 체결하게 하고, 그 합의에 기하여 이 사건 소를 제기하였다. 이는 원고가 그 시장지배적 지위를 이용하여 반경쟁적인 방향으로 저작권을 남용한 것이다. (2) 그러므로 보건대, 앞서 본 사실관계 등에 의하면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 우선, 원고는 저작권법 제105조제5항에 따라 사용료의 요율 및 금액에 관하여 문화체육관광부장관의 승인을 얻어야 하므로, 저작권 사용료를 일방 적으로 결정할 수 있는 지위에 있지 않다. 다음으로 이 사건 소가 제기된 경위를 본다. 원고의 저작권 사용료 징수규 정이 개정되면서 원고가 피고로부터 지급받게 되는 전송사용 료에 관하여 원고와 피고 사이에 다툼이 생겼다. 즉, 전송사용료를 결정하는 요소인 매출액에 피고가 가입자로부터 매월 900원씩 납부받는 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부가 쟁점이 되었다. 그 다툼을 해결하고자 원고의 저작권분쟁위원회에 대한 조정신청 및 취하 등의 일련의 과정을 거치면서 원고와 피고 사이에 2009년 3월경 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는 지 여부에 관하여 법원의 판단을 받아 보기로 하는 내용의 이 사건 합의가 이루어졌고, 그 합의에 기하여 원고는 이 사건 소를 제기하였다. 한편, 피고가 주장하는 바와 같이 부가서비스 이용자 중에는 원고의 음원을 사용하지 않는 가입자가 존재하는 것으로 보이기는 한다(피고는 기준으로 원고의 음원이 아닌 자연의 소리나 저작권이 소멸한 고전음악 등의 서비스를 이용하는 가입자가 약 23% 정도라고 주장하나, 원고는 그 기준이 일반적이지도 않고, 정확하지도 않다며 다툰다). 그런데, 피고가 원고 의 음원을 제공받기를 원하는 가입자로부터 700원 내지 1,400원의 정보이용료 를 받아 그 중 원고에게 9%, 실연자에게 4.5%, 음반제작자에게 25.5% 등 저작권자, 저작인접권자 등에게 합계 39%(9% + 4.5% %) 상당을 분배하고, 그 밖에 CP(Contents Provider)에게 17.5%, ASP(Application 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 49

50 Service Provider)에게 10% 등 총 66.5%(39% % + 10%)를 분배하며, 그 나머지 33.5%(100% %)는 부가서비스 이용료(피고가 전부를 차지한 다)와 마찬가지로 피고가 차지하는 것으로 보인다. 따라서 피고가 주장하는 이동통신망 시스템 등에 대한 이용대가는 부가서비스 이용료와 정보이용료의 구분 없이 포함되어 있다. 그런데 위와 같은 부가서비스 이용료와 정보이용료 의 구분에 관하여 원고가 개입할 여지는 없어, 만일 매출액을 정보이용료로 한정하면 피고의 자의적인 구분에 따라 원고가 지급받을 전송사용료가 달라지 는 결과가 발생할 우려가 높다(관계 당국의 인가절차가 있더라도 그 우려가 해소되는 것은 아니다). (3) 위와 같은 사정과 원고의 설립경위나 취지 및 피고의 기업규모나 이동 통신업계에서의 지위 등에 비추어 볼 때, 이 사건 합의나 그에 기한 이 사건 소가 원고의 시장지배적 지위에서 비롯된 것으로서 저작권을 남용한 것이라 고 볼 수는 없다. 나. 지연손해금 관련 주장에 관한 판단 피고는, 설령 피고가 부가서비스 이용료 중에서도 전송사용료를 원고에게 지급할 책임을 부담한다 하더라도 이 사건 합의에 따라 피고의 의무는 이 사건 판결의 확정으로 발생하므로 그 이전에는 지체의 책임을 부담하지 않는 다고 주장한다. 그러므로 보건대, 갑 제1호증, 을 제3호증의 1 내지 12의 각 기재에 의하 면, 이 사건 합의는 원고와 피고 사이의 합의되지 않은 쟁점으로 매출액에 부가서비스 이용료가 포함되는지 여부에 관하여 법원의 확정판결을 통해 판단을 받되, 그 판결에 의하여 피고의 지급의무가 발생할 경우 그 효력발생 은 2009년 1월분부터 적용한다고 정한 사실, 피고가 가입자로부터 납부받은 이용료 중 원고에게 지급할 금원은 저작권료 대납용역업체의 정산을 거쳐 통상 3개월 내에 그 대납용역업체를 통해 원고에게 지급되고 있는 사실을 50 한국 저작권 판례집[14]

51 인정할 수 있는바, 위 인정사실에 의하면 원고가 이 사건 소송을 통해 지급을 구하는 2009년 3월분의 전송사용료에 피고의 지급의무는 이 사건 판결의 확정으로 2009년 3월에 소급하여 발생하고, 적어도 그로부터 3개월 내에 원고가 지급받아야 함을 알 수 있으므로, 피고의 지급의무를 인정하는 이상 피고는 그 3개월의 기간이 도과한 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 송달 다음날부터 지연손해금 지급의무를 부담한다고 봄이 옳다. 3. 결론 그렇다면, 제1심 판결은 정당한바, 피고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 이기택 판사 기우종 판사 김동규 3. 이동통신사의 부가서비스 이용료가 저작권 징수 규정상의 매출액 범위에 포함되는 지 여부 51

52 4. 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적 외형을 갖춘 건 축물의 저작물성 - 강화도 팬션 사건 서울지방법원 선고 2013가합23179 판결 <사실관계> 개 요 원고는 건축회사로 경 삼각형 도형을 형상화한 이 사건 원고의 팬션 건축물을 건축하였다. 원고는 피고가 원고의 팬션 건축물과 외관이 극히 유사한 피고의 건축물을 설계, 시공하고, 원고의 성명을 표시하지 아니 함으로써 이 사건 원고의 건축물에 관한 원고의 복제권과 저작인격권을 침해 한다고 주장하였다. <판단요지> 건축저작물은 기능적 저작물이므로, 주거성, 실용성 등을 높이기 위한 기능적 요소에 대하여는 설사 그 요소에 창작성이 있다고 하더라도 저작권의 보호를 제한하고 기능적 요소 이외의 요소를 갖춤으로써 건축물을 이루는 개개의 요소가 아닌 전체적인 외관에 창작성이 있는 경우에만 저작물로 인정 할 수 있다. 이 사건 원고의 건축물의 특징적 모습은 주거성, 실용성 등을 높이기 위한 기능적 요소와는 오히려 배치되는 것이고, 오히려 고객들의 관심을 끌 수 있는 미적인 외형을 갖추는 데 더 초점을 둔 건축물이라는 점을 고려하면 원고 건축물의 창작성은 인정될 수 있다. 52 한국 저작권 판례집[14]

53 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 - 백화점 매장내 스트리밍 서비스 사건 서울고등법원 선고 2013나 [공연보상금] 서울중앙지방법원 선고 2012가합 <사실관계> 개 요 00백화점은 이 사건 피고로서 주식회사 뮤직과 매장음악서비스 계약 을 체결하고 뮤직으로부터 디지털음원을 전송받는 스트리밍방식으로 백화점 매장 내에서 공연하였다. 이러한 피고의 공연행위에 대하여 원고인 한국음악실연자연합회, 한국음원제작협회는 판매용 음반을 사용하여 공연 하는 보상금지급 의무를 근거로(저작권법 제76조의 2, 제83조의 2) 보상금 을 청구하였다. <재판의 진행경과> 1심 법원은 피고가 케이티 뮤직으로부터 스트리밍방식으로 전송받은 디지 털 음원은 판매용 음반에 해당되지 않는다는 취지로 원고의 보상금청구권 주장을 기각하였다. 이에 원고가 항소하였고 항소심 법원은 디지털 음원도 판매용 음반에 해당될 수 있다는 취지로 1심 판결을 취소하고 원고의 보상금 청구권을 인정하였다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 53

54 <해 설> 저작재산권 제한 조항인 제29조 제2항에서 의미하는 판매용 음반 과 공연 보상청구권을 규정한 제76조의 2와 제83조의 2에서 규정된 판매용 음반 을 동일한 개념으로 해석할 필요 없이 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자에게 실연자와 음반제작자가 보상금을 청구하는 경우 특정 대상 또는 범위 를 한정하여 판매된 음반을 비롯하여 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반은 모두 이에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 따라서 피고 가 디지털 음원을 스트리밍 방식을 통하여 재생하는 방법으로 백화점 매장에 틀어 놓는 행위는 판매용 음반을 사용하여 공연한 행위에 해당한다. 54 한국 저작권 판례집[14]

55 서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건 2013나 공연보상금 원고, 항 소 인 1. 사단법인 한국음악실연자연합회 대표자 이사 송 2. 사단법인 한국음반산업협회(변경 전 명칭: 사단법인 한국음원제작자협회) 대표자 이사 김 원고들 소송대리인 변호사 전문영 원고들 소송대리인 법무법인(유한) 로고스 담당변호사 김종백, 이수학, 최중현 피고, 피항소인 주식회사 백화점 대표이사 하 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 안은지, 이종석 제1심 판결 서울중앙지방법원 선고 2012가합 판결 변론종결 판결선고 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 55

56 주 문 1. 제1심판결 중 아래에서 지급을 명하는 돈에 해당하는 원고들 패소 부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 117,640,000원 및 각 이에 대한 부터 까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고들의 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 4. 제1항의 금원지급부분은 가집행할 수 있다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고 사단법인 한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고 사단법인 한국음반산업협회에게 129,404,000원 및 위 각 돈에 대한 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 인정사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는 해당 부분의 사단법인 한국음 원제작자협회 를 사단법인 한국음반산업협회 로 각 고쳐 쓰는 외에는 제1심 판결 이유 중 1. 인정사실 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다. 56 한국 저작권 판례집[14]

57 2. 당사자들의 주장 및 쟁점 가. 원고의 주장 1) 보상금 지급의무 저작권법 제76조의 2, 제83조의 2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공 연하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반을 물리적으로 직접 재생 하는 경우뿐만 아니라 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파 일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 피고는 뮤직으로부 터 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털 파일로 변환한 디지털 음원을 받아 서 백화점 매장에서 공연하였고 이는 판매용 음반을 사용하여 공연한 행위에 해당하므로 원고들에게 보상금을 지급할 의무가 있다. 2) 보상금 지급기준에 대한 합의 피고로부터 보상금 협상권을 위임받은 한국백화점협회는 실연자들과 음반제작자들의 공연보상금 수령 단체인 원고들과 사이에서 보 상금 지급기준에 대하여 합의를 하였으므로 피고는 원고들에게 위 합의에 따라 산정된 보상금을 지급할 의무가 있다. 3) 원고들에게 지급하여야 할 공연보상금액 설령 원고들과 한국백화점협회 사이의 보상금 금액에 관한 합의가 피고에게 효력이 미치지 않는다고 하더라도, 피고는 원고들에게 공연보상금을 지급할 의무가 있다. 즉 피고를 제외한 한국백화점협회의 회원사들은 원고들에게 한국백화점협회와 합의한 금액인, 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하 는 공연사용료의 42.5% 상당 금액(이하 이 사건 42.5% 상당 금액 이라 한 다)을 공연보상금으로 지급하고 있고, 피고와 규모가 비슷한 롯데백화점은 위 합의에 따라 매월 13,101,978원의 공연보상금을 원고들에게 각 지급하고 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 57

58 있으므로, 피고가 원고들에게 지급하여야 할 보상금 역시 이 사건 42.5% 상당 금액이라고 보아야 한다. 나. 피고의 항쟁 1) 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반 만을 의미하는바(대법원 선고 2010다87474 판결 참조), 저작권법상 판매용 음반 의 개념은 통일적으로 해석해야 하므로 저 작권법 제76조의 2, 제83조의 2가 규정하고 있는 판매용 음반 도 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반 이라고 제한 해석하여야 한다. 여기에서 판매 용 음반 인지 여부는 음반에 수록된 음이 판매용인지가 아니라 해당 음반이 판매용인지에 따라 판단되어야 하므로, 유형물인 음반을 사용하지 않았다면 판매용 음반을 사용한 것으로 해석될 여지가 없는데, 피고는 뮤직으로 부터 디지털 음원을 송신 받아 매장에 틀어 놓은 것이므로 시중에 판매될 목적으로 제작된 음반 을 사용한 경우에 해당하지 않는다. 2) 원고들과 피고 사이에 공연보상금액에 관한 합의가 이루어지지 않았 고, 문화체육관광부 장관이 저작권법에 따라 보상금에 관한 고시도 하지 않았으므로, 원고들은 피고를 상대로 직접 공연보상금을 청구할 수 없다. 다. 쟁점 1) 피고가 판매용 음반 을 사용하여 공연한 것인지 2) 원고들과 피고가 공연보상금액에 관하여 합의하였는지 3) 피고의 공연보상금 지급의무 존부 및 액수 58 한국 저작권 판례집[14]

59 3. 판단 가. 관련 규정 저작권법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. 5. "음반"은 음(음성 음향을 말한다. 이하 같다)이 유형물에 고정된 것(음이 영상과 함께 고정된 것을 제외한다)을 말한다. 제25조(학교 교육 목적 등에의 이용) 4 제1항 및 제2항에 따라 저작물을 이용하려는 자는 문화체육관광부장관이 정하 여 고시하는 기준에 따른 보상금을 해당 저작재산권자에게 지급하여야 한다. 다만, 고등학교 및 이에 준하는 학교 이하의 학교에서 제2항에 따른 복제 배포 공연 방 송 또는 전송을 하는 경우에는 보상금을 지급하지 아니한다. 5 제4항의 규정에 따른 보상을 받을 권리는 다음 각 호의 요건을 갖춘 단체로서 문화체육관광부 장관이 지정하는 단체를 통하여 행사되어야 한다. 문화체육관광부 장관이 그 단체를 지정할 때에는 미리 그 단체의 동의를 얻어야 한다. 1. 대한민국 내에서 보상을 받을 권리를 가진 자(이하 "보상권리자"라 한다)로 구성 된 단체 2. 영리를 목적으로 하지 아니할 것 3. 보상금의 징수 및 분배 등의 업무를 수행하기에 충분한 능력이 있을 것 6 제5항의 규정에 따른 단체는 그 구성원이 아니라도 보상권리자로부터 신청이 있을 때에는 그 자를 위하여 그 권리행사를 거부할 수 없다. 이 경우 그 단체는 자 기의 명의로 그 권리에 관한 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 권한을 가진다. 제29조(영리를 목적으로 하지 아니하는 공연 방송) 2 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반 또는 판매용 영상저작물을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다. 다만, 대통령령이 정하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제76조(디지털음성송신사업자의 실연자에 대한 보상) 1 디지털음성송신사업자가 실연이 녹음된 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상 당한 보상금을 그 실연자에게 지급하여야 한다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 59

60 2 제25조 제5항 내지 제9항의 규정은 제1항의 규정에 따른 보상금의 지급 등에 관하여 준용한다. 3 제2항의 규정에 따른 단체가 보상권리자를 위하여 청구할 수 있는 보상금의 금 액은 매년 그 단체와 디지털음성송신사업자가 대통령령이 정하는 기간 내에 협의 하여 정한다. 4 제3항의 규정에 따른 협의가 성립되지 아니한 경우에는 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급한다. 제76조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 실연자에 대한 보상) 1 실연이 녹음된 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 실연자에게 지급하여야 한다. 다만, 실연자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민 국 국민인 실연자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항 제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조(디지털음성송신사업자의 음반제작자에 대한 보상) 1 디지털음성송신사업자가 음반을 사용하여 송신하는 경우에는 상당한 보상금을 그 음반제작자에게 지급하여야 한다. 2 제25조 제5항 내지 제9항 및 제76조 제3항ㆍ제4항의 규정은 제1항의 규정에 따 른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 제83조의 2(판매용 음반을 사용하여 공연하는 자의 음반제작자에 대한 보상) 1 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 상당한 보상금을 해당 음반제작자에 게 지급하여야 한다. 다만, 음반제작자가 외국인인 경우에 그 외국에서 대한민국 국민인 음반제작자에게 이 항의 규정에 따른 보상금을 인정하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다. 2 제25조 제5항부터 제9항까지 및 제76조 제3항 제4항은 제1항에 따른 보상금의 지급 및 금액 등에 관하여 준용한다. 저작권법 시행령 제11조(판매용 음반 등에 의한 공연의 예외) 법 제29조 제2항 단서에서 "대통령령이 정하는 경우"란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 공연을 말한다. 60 한국 저작권 판례집[14]

61 6. 유통산업발전법 시행령 제3조에 따른 대형마트 전문점 백화점 또는 쇼핑센터 에서 하는 공연 나. 판매용 음반을 사용한 공연 여부 1) 판매용 음반의 해석 다음과 같은 이유로, 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 규정하는 판매 용 음반 은 반드시 일반 공중을 대상으로 판매될 것을 예정한 시판용 음반 에 국한된다고 할 수 없다. 따라서 특정 대상 또는 범위를 한정하여 판매된 음반을 비롯하여 어떠한 형태이든 판매를 통해 거래에 제공된 음반은 모두 이에 포함된다고 해석하는 것이 타당하고, 이를 반드시 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 과 동일한 개념으로 해석할 필요는 없다고 보아야 한다. 규정의 내용과 취지 저작권법 제29조 제2항에서 판매용 음반 을 시중에 판매할 목적으로 제 작된 음반 (이하 시판용 음반 이라 한다)을 의미하는 것으로 제한 해석하는 이유는, 비록 공중이 저작물의 이용을 통해 문화적 혜택을 누리도록 할 공공의 필요가 있는 경우라도 자칫 저작권자의 정당한 이익을 부당하게 해할 염려가 있으므로 이를 엄격하게 해석할 필요가 있고, 또 그 음반의 재생에 의한 공연으로 시중의 소비자들에게 널리 알려짐으로써 당해 음반의 판매량이 증가하게 되고 그에 따라 음반제작자는 물론 음반의 복제 배포에 필연적으 로 수반되는 당해 음반에 수록된 저작물의 이용을 허락할 권능을 가지는 저작권자 또한 이로 인하여 간접적인 이익을 얻게 되는 점을 고려하였기 때문이다(대법원 선고 2010다87474 판결 참조). 그런데 저작권법 제76조의 2와 제82조의 2에서 실연자와 음반제작자에게 판매용 음반 의 공연에 대한 보상청구권을 인정하는 것은, 판매된 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하여 공연에 사용되는 경우 그로 인하여 실연자의 실연 기회 및 음반제작자의 음반판매 기회가 부당하게 상실 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 61

62 될 우려가 있으므로 그 부분을 보상해 주고자 하는 데에 그 목적이 있다고 보인다. 위 조항은 부터 시행된 저작권법( 법률 제9529호)에 의해 신설되었는데, 위 법의 개정이유도 판매용 음반을 이용하 여 공연하는 경우에는 이로 인해 경제적 손실을 입게 되는 실연자와 음반제 작자에게도 상당한 보상금을 지급하도록 하여 저작인접권자의 권리를 보호 하려는 것임 이라고 되어 있어 이를 뒷받침한다. 만일 피고 주장처럼 저작권법 제29조 제2항과 저작권법 제76조의 2, 제82 조의 2의 판매용 음반 의 개념을 동일하게 시판용 음반 으로 제한 해석한다 면, 동일한 내용의 해석임에도 전자는 저작권자의 정당한 이익을 보장하기 위한 취지가 되는 반면, 후자는 저작인접권자가 경제적 손실을 보게 되는 경우에도 그 권리행사를 제한하는 결과가 되어 그 입법 의도에 어긋나게 된다(피고는 저작인접권자가 이미 시판용 음반에 대한 보상금만으로도 충분 한 이익을 얻고 있고, 사용자가 불이익을 입게 된다는 등의 이유로 저작인접 권자의 공연보상금 청구권이 제한되어야 한다는 취지로 주장하나, 이러한 주장은 앞서 본 입법 취지와 배치되는 것임이 분명하다). 이처럼 저작권법 제29조 제2항( 법률 제3916호로 신설, 당시 제26조)과 제76조의 2 제83조의 2는 그 입법시기는 물론 목적과 취지도 달리하는 규정이므로, 해당 조항의 판매용 음반 의 개념을 통일적으로 해석 하여야 할 필연적인 이유가 있는 것은 아니다. 관련 국제조약의 규정 및 입법 경위 우리나라가 가입하여 효력이 발생한 조약인, 1996년 세계지적재산권기구 실연 음반조약(WIPO Performances and Phonograms Treaty) 제15조 제1항은 실연자와 음반제작자는 상업적인 목적으로 발행된 음반이 방송이나 공중전달에 직접적으로나 간접적으로 이 용되는 경우에 공정한 단일 보상에 대한 권리를 누린다(Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable 62 한국 저작권 판례집[14]

63 remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public, 밑줄은 편의상 덧붙임, 이하 같다). 라고 규정함으로써, 저작 인접권자의 보상청구권 발생 대상을 상업적인 목적으로 발행된 음반 (phonograms published for commercial purposes) 으로 정하고 있을 뿐 이고, 같은 조약 제15조 제4항은 이 조의 목적상, 공중의 구성원이 개별적으 로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된 음반은 상업적인 목적으로 발행된 것으로 간주한다(For the purposes of this Article, phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them shall be considered as if they had been published for commercial purposes). 라고 규정하고 있다. 이처럼 위 조약 규정은 저작인접권자의 보상청구권 발생 요건과 관련하여 시판용 음반 으로 그 대상을 제한하고 있지 않고, 오히려 이보다 훨씬 넓은 개념으로 보이는 개별적으로 선택한 장소와 시간에 접근할 수 있는 방법으 로 유선이나 무선 수단에 의하여 공중이 이용할 수 있게 된, 상업적인 목적 으로 발행된 음반의 직접 또는 간접 이용 (이 사건에서 피고의 이른바 스트 리밍 방식에 의한 음원의 재생은 간접적인 방식에 따른 이용이라고 볼 여지 도 있다)에 대하여 보상청구권을 인정하고 있다. 그런데 갑 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2가 신설된 취지는 위 실연 음반조약의 국내법 수용과 관련된 것으로 보이는바, 만일 판매용 음반 의 개념을 시판 용 음반 으로 제한 해석한다면 이는 우리나라가 가입한 위 조약에서 보장하 는 저작인접권자의 권리를 우리나라의 국내 입법이 합리적 이유 없이 축소하 는 결과가 될 수 있다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 63

64 저작권자와 저작인접권자의 관계 피고는 저작권법 제76조의 2 제1항은 제87조 제1항에 의하여 제29조 제2 항이 적용되게 되어 있어 조문 구조상 연결되어 있고, 판매용 음반 의 해석에 따라 저작권자와 저작인접권자의 이해관계가 충돌하는 것은 불가피하므로, 저작권법 제29조의 제2항과 제76조의 2 제83조의 2의 판매용 음반 은 통일 적으로 해석하는 것이 바람직하다는 취지로 주장한다. 앞서 본대로 저작권법은 제76조의 2 제83조의 2를 통하여 실연자와 음반 제작자에게 판매용 음반을 이용한 공연에 대한 보상청구권을 인정하고 있으 면서도, 다른 한편으로 저작인접권의 목적이 된 음반의 이용에 관하여는 저작권자의 공연권을 제한한 저작권법 제29조 제2항을 준용하고 있다(저작 권법 제87조 제1항). 즉, 저작권자가 공연권을 행사할 수 없는 경우에는 저작인접권자 역시 공연보상금 청구권을 행사할 수 없다. 따라서 저작권법 제29조 제2항이 저작권의 제한 사유로 규정하고 있는 판매용 음반 즉 시판 용 음반 을 공연한 경우에는 저작인접권자의 보상청구권도 마찬가지로 제한 되므로(다만 이 사건은 앞서 본 저작권법 제29조 제2항 단서, 저작권법시행 령 제11조 제6호의 예외에 따라 시판용 음반의 경우에도 저작권자가 공연권 을 행사할 수 있는 경우이므로, 이에 따라 저작인접권자인 원고들도 공연보 상금 청구권을 행사할 수 있다), 이러한 경우 저작권법 제76조의 2 제83조의 2의 판매용 음반 의 해석에 나아갈 것도 없이 저작인접권자의 권리는 인정 되지 않는다. 따라서 피고 주장처럼 조문 구조상 양 조항이 연결되어 있다고 하더라도 판매용 음반 에 관한 해석통일 문제는 등장할 여지가 없다. 그러므로 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2와 저작권법 제29조 제2항의 판매용 음반 의 해석을 달리한다고 하여 곧바로 저작권자와 저작인접권자 의 이해관계가 대립되거나 모순되지 않으며, 오히려 저작권법 제76조의 2, 제82조의 2의 판매용 음반 의 범위를 저작권법 제29조 제2항과 동일하게 시판용 음반 으로 해석할 경우, 시판용 음반 이 아닌 음반을 이용한 하나의 공연 행위에 대하여 저작권자는 권리행사를 할 수 있으나, 저작인접권자는 64 한국 저작권 판례집[14]

65 권리행사를 할 수 없게 되는바, 이러한 모순된 결과를 입법자가 의도하였다 고 보기는 극히 의심스럽다. 시판용 음반과 그 외의 판매용 음반의 차이 시중에 판매하기 위한 것이 아니라 특정 범위의 사용자들에게 제공되거나 또는 특정 목적으로만 사용하기 위해 판매된 음반 등을 사용하여 공연하는 경우에도 그 음반이 통상적으로 예정하고 있는 사용 범위를 초과하게 되므 로, 실연자와 음반제작자가 그 실연 또는 음반 판매의 기회를 상실하는 불이 익을 입게 되는 것에는 아무런 차이가 없다. 또 저작인접권자가 음반의 제작용도, 판매 대상, 목적을 한정함으로써 그 이용 범위가 특별히 더 제한된 상태에서 판매된 음반을 사용한 공연은 그 예정한 사용 범위를 더 크게 초과하는 것임에도 이러한 공연에 대해 오히 려 보상청구권을 부정하는 것은 권리자의 의사를 왜곡할 우려가 있다. 2) 판매용 음반 을 사용 한 공연 가) 갑 제9, 20, 21호증, 을 제4, 8호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 당심의 주식회사 뮤직에 대한 사실조회결 과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 뮤직은 음반제작자로부터 디지털 음원을 받아 이를 음원 데이터베이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마 다 음원을 추출하여 사용하는 사실, 뮤직은 선곡된 음악의 사용빈도에 따라 원고들에게 저작권법 제76조, 제83조에 의한 디지털음성송신보상금을 정산하여 지급하는데, 위 디지털음성송신보상금에 공연보상금은 포함되어 있지 아니한 사실, 피고는 뮤직에 매월 매장음악서비스이용료 를 지급 하고, 뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 뮤직이 스트리밍 방식(인터넷에서 영상이나 음향 애니메이션 등의 파일을 하드디스크 드라이브에 다운로드 없이 여러 개의 파일로 나누어 보내어 실시 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 65

66 간으로 재생해 주는 기법)으로 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀어 놓는 사실, 뮤직은 피고로부터 받은 위 매장음악서비스이용료 의 일부를 위 디지털음성송신보상금으로 원고들에게 다시 지급하는 사실을 인정할 수 있다. 나) 디지털 음원도 하드디스크와 같은 저장매체에 저장되는 방식으로 고 정되면 저작권법상 음반(저작권법 제2조 제5호)이라고 볼 수 있는바, 뮤 직이 음반제작자로부터 받은 디지털 음원은 데이터베이스(DB)에 저장되는 방식으로 고정되므로 저작권법상 음반 에 해당한다. 또 뮤직과 피고는 원고들에게 이러한 디지털 음원의 사용에 따라 디지털음원송신보상금이라는 반대급부를 지급하고 있으므로, 위 디지털 음원은 판매를 통해 거래에 제공 된 음반 으로 보아야 한다. 다) 피고가 뮤직으로부터 판매용 음반에 수록된 디지털 음원을 대가를 지급하고 스트리밍 방법으로 전송받으면, 위 디지털 음원은 피고의 컴퓨터에 일시적으로 유형물로 고정되므로 판매용 음반인 점은 달라지지 않는다. 저 작권법 제2조 제3호는 공연 에 관하여 저작물 또는 실연 음반 방송을 상 연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생 그 밖의 방법으로 공중에게 공개하는 것 으로 정의하고 있으므로, 피고가 이러한 디지털 음원을 스트리밍 방식을 통하여 재생하는 방법으로 백화점 매장에 틀어 놓은 행위는 판매용 음반을 사용 하여 공연 한 행위에 해당한다고 보아야 한다. 라) 이에 대하여 피고는, 배경음악서비스를 위한 음악의 디지털음성송신은 송신된 음악이 매장에서 공연될 것을 전제로 하는 것이므로 원고들이 디지털 음성송신에 대하여 동의하였다면 특별한 사정이 없는 한 공연에 대한 동의도 한 것이라는 취지로 주장하나, 위 주장사실을 인정하기에 충분한 증거가 없으므로(원고들이 받아 온 디지털음성송신보상금은 디지털 음원을 송신함에 66 한국 저작권 판례집[14]

67 따른 보상금이어서 공연에 대한 보상금과 별개의 것임이 분명하므로, 원고 들이 위 디지털음성송신보상금을 받았다고 하여 공연에 대해서까지 동의하 였다고 보기 어렵고, 또 보상금 징수단체인 원고들이 특별한 이유 없이 그 공연보상금에 관한 권리를 포기하였다고 볼 만한 사정도 찾아볼 수 없다), 위 주장은 이유 없다. 다. 공연보상금액에 관한 피고의 합의 유무 원고들이 경부터 한국백화점협회와 사이에서 판매용 음반에 대 한 보상금 협상을 시작하였고, 공연사용료 액수를 합의(이하 이 사건 합의 라 한다)하기에 이른 사실은 앞서 본 바와 같다. 그러나 이 사건 합의가 한국백화점협회의 회원사인 피고에게도 그대로 효력이 있다는 점에 대하여는 갑 제10호증의 기재만으로는 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정하기에 충분한 증거가 없다. 오히려 갑 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 체결된 이 사건 합의서 제3조 제2항에서는 한국백화점협회가 까지 원고들과 한국백화점협회의 회원사 간 보상금 지급계약이 체결 되어 연내 당해 보상금이 정산될 수 있도록 최대한 노력할 의무를 규정하고 있는 사실이 인정되므로, 위 합의만으로 당연히 회원사들에 보상금 지급의 무가 발생한다고 단정할 수 없고, 이와 별개로 회원사와 원고들 사이의 보상 금 지급계약이 다시 체결되어야만 해당 회원사의 구체적인 보상금 지급의무 가 발생하는 것으로 보인다(원고들의 주장과 같이, 이 사건 합의에 따라 회원사의 보상금 지급의무와 액수는 확정되었고 이 사건 합의서 제3조 제2 항에 말하는 보상금 지급계약은 단지 보상금 지급방법 및 시기 등만을 정하 기 위한 것이라고 볼 근거는 없다). 뿐만 아니라 갑 제3호증, 갑 제10호증의 11, 12의 각 기재에 의하면, 피고는 이 사건 합의를 위한 협상과정에서 원고들에게 공연보상금을 지급해야 하는 지가 법률적으로 확정될 때까지 그에 관한 계약을 보류하겠다는 의사를 표시 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 67

68 한 사실, 이처럼 피고가 자신의 매장 음악서비스는 판매용 음반을 사용하는 것에 해당하지 않아 공연보상금 지급대상이 아니라고 주장함에 따라 이 사건 합의서 제7조에는 (합의의 효력) 한국백화점협회 회원사 중 현재 판매용 음반을 사용하지 않는 백화점은 본 합의의 효력이 미치지 않는 것으로 한다 는 조항이 삽입되기에 이른 사실을 인정할 수 있다(위 조항의 문언은 판매용 음반을 사용하지 않고 있다고 다투는 피고에 대하여는 이 사건 합의의 효력 이 미치지 아니한다는 취지로 보일 뿐이고, 이와 달리 위 조항이 후일 법원의 판결 등에 의해 피고가 판매용 음반을 사용하는 것으로 밝혀질 경우에는 이 사건 합의의 효력이 피고에게 미친다는 취지로 마련된 것이라는 원고들의 주장사실을 인정하기에 충분한 증거는 없다). 이러한 사정에 비추어 보면, 이 사건 합의의 효력은 피고에 대하여 직접 미치지 아니한다고 보아야 한다(따라서 이 사건 합의에 따라 곧바로 피고가 공연보상금 지급의무를 부담한다는 원고들의 주장은 이유 없다). 라. 원고들이 피고에게 직접 공연보상금을 청구할 수 있는지 여부 1) 저작권법상 공연보상금은 문화체육관광부 장관이 정한 단체(이 사건 원고들)와 사업자(이 사건 피고) 간의 협의로 정하고, 협의가 성립되지 아니 한 경우 문화체육관광부 장관이 정하여 고시하는 금액을 지급하여야 하는 사실은 앞서 본 바와 같다. 2) 그런데 갑 제23호증의 기재에 의하면, 원고들은 경 문화체육관 광부 장관에게 백화점 사업자가 판매용 음반을 사용하여 공연하는 경우 실연 자 등에게 지급할 공연보상금의 금액을 고시하여 줄 것을 요청하였으나, 문화체육관광부 장관은 이 사건 합의에 이르기까지의 원고들 과 한국백화점협회의 협의 경과에 비추어 볼 때, 한국백화점협회의 회원사 인 백화점은 원고들과 판매용 음반을 사용하여 공연할 경우의 공연보상금 금액에 관한 협의가 성립된 것으로 볼 수 있어 저작권법 제76조의 2 제2항, 68 한국 저작권 판례집[14]

69 제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금 금액을 고시할 사유에 해당하지 않는 사안으로 판단된다 는 취지로 회신한 사실을 인정할 수 있다. 3) 저작권법 제125조 제2항에서 저작재산권자 등이 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해행위에 의하여 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 저작재산권자 등이 받은 손해의 액으로 하여 그 손해배상을 청구할 수 있도록 규정하고 있는데, 저작권법 제126조는 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125 조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때에는 변론의 취지 및 증거조 사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다. 라고 규정하고 있는 점, 저작권법에서 정한 공연보상금에 관한 문화체육관광부 장관의 고시는 보상금지급의무의 유무에 대한 것이 아니라 정당한 보상금 액수의 결정을 위한 것으로서 당사자 간에 협의가 성립하지 아니하는 경우 이를 갈음하는 조치로 보이는 점 등을 종합하면, 원고들이 저작권법에 따라 피고로부터 받아야 할 공연보상금의 액수에 관하여 피고와 협의가 이루어지지 아니하고 있고, 원고들의 요청에도 불구하고 문화체육관광부 장관이 협의의 성립에 관한 견해를 달리하여 보상금 금액의 고시를 하지 아니할 뜻을 표명함으로써 그 액수의 결정이 불가능한 상황에 이른 이 사건의 경우, 원고들로서는 피고에 대하여 민사소송으로 직접 정당한 액수의 보상금 지급을 구할 수 있고, 법원은 제반 사정을 고려하여 그 정당한 보상금을 정할 수 있다고 볼 것이며, 반드시 그 고시에 관한 처분에 관하여 당사자가 행정소송을 제기하여 다투어야만 하는 것은 아니라고 할 것이다. 따라서 원고들은 피고에 대하여 직접 저작권법 제76조의 2 제2항, 제83조의 2 제2항에 따른 공연보상금의 지급을 구할 수 있다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 69

70 마. 공연보상금의 액수 1) 원고들의 보상금 산정 기준 검토 을 제3, 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 1 원고들은 저작권자의 공연사용료 X 사단법인 한국음악저작권협회 관리곡 중 보상금 징수 대상 음반의 사용비율 의 방식으로 방송 및 공연보상금을 산정하는 사실, 2 원고들이 제정 시행하고 있는 판매용 음반 공연 보상금 징수규정 제4조 제1항 역시 판매용 음반을 사용하여 공연하는 자로부터 공연보상금을 징수 함에 있어 사용자와 협의하여 당해 연도의 보상금액을 결정하는 경우 매출 액 X 음악사용 요율 X 조정계수 를 기초로 정하도록 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있다. 앞서 본 바와 같이 원고들이 피고의 판매용 음반 사용에 대하여 행사하는 저작인접권은 그 기초가 되는 음악 저작물의 사용을 당연한 전제로 하는 것으로 그에 관하여 저작권자들이 받는 사용료에 대하여 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음반의 사용비율 등을 고려하여 정한 일정 비율을 적용한 금액을 공연보상금으로 산정하는 원고들의 위 보상금 산정방식은 그 객관성과 합리 성이 있다고 할 것이다. 2) 구체적인 보상금액 가) 갑 제10, 22, 23, 25, 28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 원고들과 피고는 공연보상금에 관하여 협상을 하였으나 피고는 다른 백화점과 동시 진행 및 요율 안에 대한 객관적 판단 등을 위해 한국백화점협회와 단체협상을 요청하였고, 이에 한국백화점협회와 단체협 상을 진행하여 모든 백화점에 동일 요율을 적용하기로 한 사실, 협상에서 원고들과 한국백화점협회는 백화점의 실제 음반사용실태를 바탕으로 국내 곡 사용비율과 사용된 외국곡 중 보상금 청구권이 있는 비율 에서 소정의 할인율을 적용하여 이 사건 42.5% 상당 금액을 보상금으로 산정하기로 협의함으로써 협상이 타결되었고, 이에 기초하여 한국 저작권 판례집[14]

71 이 사건 합의서가 작성된 사실, 그런데 그 협상 과정에서 한국백화점협회 회원사 중 롯데, 신세계, 갤러리아 백화점 등 다른 백화점들은 위 협상안에 동의하였으나 피고만이 앞서 본 바와 같이 판매용 음반의 해석에 대해 이견 을 제시하면서 공연보상금의 지급을 거절한 사실, 그 후 위 회원사 중 일부 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액을 그대로 원고들 에게 지급하였던 사실을 인정할 수 있다. 나) 위 인정사실 및 원고들이 모든 개별 판매용 음반 사용자들과 일일이 협상하는 것은 비현실적이어서, 대표성을 갖는 동종 사용자 단체와의 협상 이 불가피할 것으로 보이는 점, 피고를 제외한 다른 백화점들은 이 사건 합의에 따라 이 사건 42.5% 상당 금액의 지급에 동의하였던 것으로 보이는 점, 갑 제24호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들이 일반적으 로 백화점의 판매용 음반 공연에 관하여 산정하는 보상금 요율은 55% 정도 인 사실이 인정되는 점, 앞서 본 바와 같이 문화체육관광부 장관이 공연보상 금 금액의 고시가 필요하지 않다고 판단한 사유는 공연보상금 금액에 관하여 원고들과 한국백화점협회의 회원사 사이에 이 사건 합의가 성립되었기 때문 이라는 것인바, 이는 이 사건 합의에 따라 산정된 이 사건 42.5% 상당 금액의 상당성을 간접적으로 인정하였다고 볼 수 있는 점 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 종합하여 보면, 이 사건 42.5% 상당 금액으로 정한 위 공연보상 금의 액수는 적정한 것으로 보아야 할 것이다. 다) 이에 대하여 피고는, 원고들이 그 회원 등으로부터 보상금 수령 신청을 받지 아니하고는 보상금을 청구할 수 없는데다가, 음반제작자나 실연자가 외국인인 경우 그 외국에서 공연보상금을 인정하지 않으면 공연보상금을 받을 수 없는바, 원고들은 보상금 청구권한을 위임한 권리자들의 명단을 밝히지 않고 있고, 피고가 뮤직으로부터 공급받은 음악은 외국음악이 대부분인 점에 비추어 원고들이 보상금을 받을 수 있는 음악은 그 중 10% 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 71

72 정도밖에 되지 않을 것이니, 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하던 공연 사용료의 42.5%에 해당하는 금액을 보상금으로 인정하는 것은 지나치게 과다하다는 취지로 다툰다. 살피건대, 저작권법 제25조 제5항은 지정 단체를 통한 공연보상금 청구권 발생 요건으로 실연자 등의 보상금 청구권한에 관한 개별적 위임을 요구하고 있지 않으므로, 원고들이 반드시 그 회원 또는 비회원이 원고들에게 실제로 보상금 수령 신청을 하였는지를 먼저 입증하여야만 피고에 대하여 공연보상 금을 청구할 수 있는 것은 아니라고 할 것이다. 또 갑 제26~28호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고들은 공연보상금 대상 음반 사용비율 산정 시 국내음반은 징수대상에 포함하고, 외국음반의 경우 당해 저작인접권자의 국가에서 한국 저작인접권자의 공연 보상금을 인정하는 경우에 한하여 보상금을 징수할 수 있으므로, 로마조약 (가입국의 실연자 및 음반제작자 공연보상금을 상호 인정하도록 규정함) 가입현황에 따라 보상금 지급대상을 먼저 식별한 뒤, 보상금 지급대상 음반 의 사용비율을 산정하는 사실, 피고가 2011년 하반기 뮤직으로부터 공 급받은 음악 중에 실연자가 다수이거나 그 국적이 불명인 경우를 모두 제외 하더라도 원고들이 공연보상금을 수령할 수 있는 비율은 약 55% 정도인 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 사정에 비추어 보면, 앞서 인정한 이 사건 42.5% 상당 금액이 지나치게 과다하다고 보기 어려우므로, 피고의 위 항쟁 은 이유 없다. 라) 앞서 채택한 증거에 따르면, 부터 까지 산정한 이 사건 42.5% 상당 금액은 별지 기재(다만 그 중 사단법인 한국음원제작자 협회 를 사단법인 한국음반산업협회 로 고친다)와 같이 원고별로 각 117,640,000원인 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고들에게 부터 까지의 공연보상금으로 각 117,640,000원씩을 지급할 의무가 있다. 72 한국 저작권 판례집[14]

73 나아가 원고 사단법인 한국음반산업협회는 위 117,640,000원에 대한 부 가가치세 11,764,000원의 지급을 추가로 구하나, 사업자가 재화 또는 용역을 공급하는 때에는 부가가치세 상당액을 그 공급을 받는 자로부터 징수하여야 한다고 규정하고 있는 부가가치세법 제31조는 사업자로부터 징수하는 부가 가치세 상당액을 공급을 받는 자에게 차례로 전가함으로써 궁극적으로 최종 소비자에게 이를 부담시키겠다는 취지를 선언한 것에 불과한 것이어서 사업 자가 위 규정을 근거로 공급을 받는 자로부터 부가가치세 상당액을 징수할 사법상의 권리는 없다 할 것이고, 위 원고와 피고 사이에 부가가치세 부담에 관한 약정이 따로 있다고 보기에 충분한 증거도 없으므로(대법원 선고 2002다38828 판결 등 참조), 위 원고의 부가가치세 지급 부분 청구는 이유 없다. 바. 소결론 결국, 피고는 원고들에게 각 117,640,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음 날임이 기록상 명백한 (원고들은 이 공연보상금의 지급기일이라고 주장하나, 이를 인정할 증거가 없으므 로 이행최고 다음 날을 기준으로 한다)부터 피고가 그 이행의무의 존부 또는 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 까지는 민법에 정한 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 4. 결론 원고들의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 일부 결론을 달리하여 부당하 므로, 제1심판결 중 위에서 지급을 명한 원고들 패소 부분을 취소하여 피고 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 73

74 에게 위 금원의 지급을 명하고, 원고들의 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 재판장 판사 권택수 판사 강경태 판사 백강진 <별지 생략> 74 한국 저작권 판례집[14]

75 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합 공연보상금 원 고 1. 사단법인 한국음악실연자연합회 대표자 이사 송 2. 사단법인 한국음원제작자협회 대표자 이사 김 원고들 소송대리인 변호사 전문영 피 고 주식회사 백화점 대표이사 정지선, 경청호, 하 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 안은지 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고들의 청구를 모두 기각한다. 2. 소송비용은 원고들이 부담한다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 75

76 청구취지 피고는 원고 사단법인 한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고 사단법인 한국음원제작자협회에게 129,404,000원 및 위 각 금원에 대 하여 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 이 유 1. 인정사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고 사단법인 한국음악실연자연합회는 음악실연자들의 권익옹호, 활동지원, 지위향상을 위하여 설립된 비영리단체로서 음악실연 자의 저작인접권 신탁관리, 저작권법상의 음악실연자에 대한 보상금 수령 및 분배업무를 하고 있다. 원고 사단법인 한국음원제작자협회는 음반제작자의 권익보호, 저작인접권 신탁관리, 합법적인 유통 활성화를 위하여 설립된 비영리단체로서 방송, 디지털 음성송신, 공연 보상금 징수 및 분배, 음반제작자의 저작인접권 신탁관리업무를 하고 있다. 2) 피고는 2002년경부터 백화점이라는 상호로 종합소매업 등을 운영 하는 법인으로서 서울 강남구 압구정동에 본점을 두고 서울에 무역센터점, 천호점, 목동점, 신촌점, 미아점을 운영하고, 일산의 킨텍스점, 그 외에 부산 점, 울산점과 동구점, 광주점, 중동점, 대구점을 지점으로 운영하고 있다. 나. 원고들과 사단법인 한국백화점협회 사이의 보상금 협의 부터 시행된 저작권법( 법률 제9529호) 제76조 76 한국 저작권 판례집[14]

77 의2, 제83조의2에 의하여 실연자와 음반제작자가 판매용 음반을 사용한 공 연에 대한 보상청구권을 가지게 됨에 따라, 문화체육관광부는 원고 사단법인 한국음악실연자연합회를 실연자의 판매용 음반 사용에 대한 공연보상금 수령단체로, 원고 사단법인 한국음원제작자협회를 음반제작자의 판매용 음반 사용에 대한 공연보상금 수령단체로 각 지정하여 고시하였다. 이에 원고들은 경 사단법인 한국백화점협회(이하 한국백화점협 회 라 한다)와 사이에서 백화점들이 매장에서 사용하는 판매용 음반에 대한 보상금 협상을 시작하였고, 에 이르러 백화점 운영자들이 원래 사단법인 한국음악저작권협회에 지급하던 공연사용료의 42.5%에 해당하는 금액을 원고들에게 각 지급하기로 하는 내용의 약정을 하였다. 다. 피고의 공연 경위 피고는 경부터 경까지 주식회사 뮤직(이하 뮤 직 이라 한다)과 사이에 뮤직 매장 음악서비스 계약을 체결하고, 뮤직으로부터 디지털 음원을 전송받아 피고가 운영하는 백화점 내 매장에서 틀어놓는 방식으로 공연하고 있다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9, 10호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 주장 및 판단 가. 원고의 주장 1) 저작권법 제76조의2, 제83조의2에 의하면, 판매용 음반을 사용하여 공연을 하는 자는 해당 실연자와 음반제작자에게 상당한 보상금을 지급하여야 하고, 판매용 음반을 사용한 공연에는 판매용 음반을 물리적으로 직접 재생하 는 경우뿐만 아니라 판매용 음반에 수록된 음원을 디지털로 변환한 음악파일을 사용한 공연도 포함된다고 보아야 할 것인바, 피고는 뮤직으로부터 판매 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 77

78 용 음반에 수록된 음원을 디지털파일로 변환한 디지털음원을 디지털음성송신 으로 받아 백화점 매장에서 공연을 하였고 이는 판매용 음반을 사용하여 공연을 한 것이므로 원고들에게 상당한 보상금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고로부터 보상금 협상권을 위임받은 한국백화점협회는 실연자들과 음반제작자들의 공연보상금 수령 단체인 원고들과 사이에서 보상금 지급기준에 대하여 합의를 하였으므로 피고는 원고들에게 위 합의에 따라 산정된 보상금을 지급할 의무가 있다. 나. 판단 1) 관련 규정 별지와 같다. 2) 피고가 판매용 음반을 사용하여 공연을 하였는지 여부 가) 먼저 판매용 음반 의 해석에 관하여 보건대, 저작권법은 음반 을 음 이 유형물에 고정된 것 으로 정의하는 외에(동법 제2조 제5호) 판매용 음반 의 정의에 대하여 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 그런데 1 저작권법은 그 제76조 제1항 및 제83조 제1항에서는 디지털음 성송신보상청구권과 관련하여 음반 이라고만 규정하여 판매용 음반 으로 한정하고 있지 아니한 반면, 저작권법 제76조의2 및 제83조의2 등에서는 판매용 음반 이라고 명시하여 음반을 판매용인지 여부에 따라 명확하게 구 별하고 있는 점, 2 더욱이 저작권법 제29조 제2항, 제76조의2 및 제83조의2 등에 의하면 판매용 음반 에 해당하는지 여부에 따라 저작권자와 저작인접 권자의 이해관계가 대립되므로 판매용 음반 의 개념을 통일적으로 해석할 필요성이 있는 점, 3 저작권법 제29조 제2항이 규정하고 있는 판매용 음반 은 시중에 판매할 목적으로 제작된 음반, 즉 이른바 시판용 음반 으로 해석 되고(대법원 선고 2010다87474 판결 등 참조), 저작권법 제21 78 한국 저작권 판례집[14]

79 조, 제52조, 제71조, 제75조, 제80조 등이 규정하고 있는 판매용 음반 도 같은 의미로 해석함이 상당한바, 저작권법 제76조의2 및 제83조의2가 규정 하고 있는 판매용 음반 에 대하여만 달리 해석할 합리적 이유는 없는 점 4 판매용 음반에서 사용한 음원을 디지털로 변환한 음악파일 도 판매용 음반 으로 보아야 한다는 취지의 원고의 주장은 저작권법 해당조문의 규정취 지나 문언에 비추어 받아들이기 어려운 점 1) 등을 고려하여 볼 때, 저작권법 제76조의2 및 제83조의2에서 규정하고 있는 판매용 음반 은 시판용 음반 으로 해석함이 상당하다. 나) 피고가 판매용 음반 을 사용하여 공연을 한 것인지에 관하여 본다. 갑 제9호증, 을 제4, 8호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 뮤직은 음반제작자로부터 디지털 음원을 제공받아 이를 음원 데이터베 이스(DB)에 저장, 관리하면서 필요할 때마다 음원을 추출하여 사용하는 사 실, 피고는 뮤직으로부터 인증받은 컴퓨터에 소프트웨어를 다운로드한 후 뮤직이 제공한 웹페이지에 접속하여 아이디와 패스워드를 입력한 다음 뮤직이 전송하는 음악을 실시간으로 매장에 틀었을 뿐 위와 같이 전송받은 음악의 음원을 저장하거나 재전송하지는 아니한 사실을 인정할 수 있는바, 뮤직이 음반제작자로부터 제공받은 디지털 음원을 저장한 장치는 저작권법에 규정된 음반의 정의에 비추어 음반의 일종으로 볼 여지는 있으나, 위 데이터베이스 저장장치 자체는 시중에 판매할 용도로 만들어진 것이 아니므로 판매용 이라고 보기는 어렵고, 달리 피고가 뮤직으로부 터 음악을 전송받아 매장에 트는 데 있어서 판매용 음반 을 사용하였음을 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 1) 저작권법 제29조 제2항이 규정하고 있는 판매용 음반 인지 여부를 그 음원이 판매용 음반에서 사용한 음원과 동일한 음원인지 여부가 아니라 시판용 인지 여 부에 따라 판단하여야 한다고 본 대법원 선고 2010다87474 판결의 취지에 비추어 보더라도 위 주장은 도저히 받아들이기 어렵다. 5. 디지털 음원이 판매용 음반에 해당될 수 있는지 여부 79

80 이유 없다. 3) 원고들과 피고 사이에 보상금 합의가 있었는지 여부 설령, 피고가 판매용 음반을 사용하여 공연을 하였다고 할지라도 원고들과 피고 사이에 위 공연에 대한 보상금을 합의한 사실이 있었는지에 관하여 살피건대, 개정된 저작권법에 의하여 실연자와 음반제작자가 판매용 음반을 사용한 공연에 대한 보상청구권을 가지게 됨에 따라 원고들이 경부 터 한국백화점협회와 사이에서 판매용 음반에 대한 보상금 협상을 시작하였 고, 공연사용료 액수를 합의한 사실은 앞서 본 바와 같으나, 그러한 사실만으로 원고들과 피고 사이에 곧바로 보상금 합의가 있었다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으며, 오히려 갑 제10호 증의 11의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고들에게 법률적 으로 공연보상금을 지급해야 하는지 여부가 확정될 때까지 계약을 하지 않겠 다는 의사를 표시한 사실을 인정할 수 있으므로 원고들과 한국백화점협회 사이의 보상금 협상과는 별개로 적어도 원고들과 피고 사이에는 보상금 합의가 성립하지 않았다고 할 것이다. 따라서 원고의 위 주장도 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 어느 모로 보나 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 심우용 판사 강동원 판사 박상한 <별지 생략> 80 한국 저작권 판례집[14]

81 6. 연예인이 포함된 보도 사진의 저작물성 - 연예인 보도사진 사건 서울중앙지방법원 선고 2013나36605 판결 <사실관계> 개 요 피고는 성형외과 의사로서 자신이 운영하는 성형외과 블로그에 C 에서 보도한 연예인 사진 3장(이하 이 사건 각 사진 이라 한다)을 복제, 게시하였다. 원고는 C 라는 인터넷 연예매체를 운영하는 법인이고, 이 사건 각 사진은 원고의 소속 기자가 촬영하여 원고에게 저작권이 귀속되는 사진저 작물로서, 피고가 위 각 사진을 자신의 블로그에 무단으로 복제, 게시함으로 써 원고의 저작권을 침해하였으므로, 피고는 원고에게 그 저작물이용료 상 당의 손해를 배상할 책임이 있다고 주장한다. <판단요지> 이 사건 각 사진은 드라마의 제작발표 기자회견이나 화장품, 커피 등 제품의 공개홍보 현장에서 그 출연 배우 또는 광고 모델로 행사에 참가한 연예인들을 촬영한 것으로서, 촬영 목적 자체가 연예인의 활동 모습을 있는 그대로 독자 들에게 전달하려는 것이고 촬영자의 고려 역시 피사체의 충실한 재현을 위한 기술적인 측면에서만 이루어졌다 할 것인바, 이는 특별한 사정이 없는 한 누가 촬영하더라도 같거나 비슷한 결과가 나올 수밖에 없는 사실의 전달에 불과한 보도사진으로서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는 저작물에 해당 하지 않는다. 6. 연예인이 포함된 보도 사진의 저작물성 81

82 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용 허락 존재 여부 - 영화음악 공연사용료 사건 서울 고등법원 선고 2013나 판결 서울지방법원 선고 2012가합 판결 <사실관계> 개 요 원고인 사단법인 한국음악저작권협회는 영화가 공개상영되는 동안 영화 음악이 공연된다는 점을 들어 원고에게 저작권이 신탁된 영화음악 저작물과 관련한 공연사용료를 징수하기로 하였으나 피고를 비롯한 극장 사업자들이 소극적인 태도를 보이자 피고가 경부터 까지 사이에 상영한 영화 36편 중 28편에는 원고로부터 복제 허락을 받지 않은 음악저작 물이 포함되어 있다고 주장하면서 저작권 침해로 인한 손해배상을 피고에게 청구하였다. <판단요지> 1. 이 사건 28편 영화가 공개상영되는 동안 원고가 신탁받은 이 사건 영화 음악이 복제된 것에 대해 정당한 허락이 있다고 인정된다. 즉, 이 사건 음악 저작물을 사용하기 위해 음악감독과 음악감독계약 을 체결한 사실에 비추 어 보면 이 사건 창작곡이 해당 영화에 사용되는 데 대한 저작권자의 복제 허락이 있다고 봄이 상당하다. 82 한국 저작권 판례집[14]

83 2. 원고는 이 사건 창작곡의 저작자로부터 저작재산권을 신탁받았는데 저작권 신탁 등록을 하지 않았으므로 저작권법 제54조 제1호에 따라 영화제 작자들로부터 영화를 공급받아 상영한 피고에 대하여 이 사건 창작곡의 저작 재산권 신탁에 따른 양도로써 대항 할 수 없다. 3. 저작권법 제99조 제1항에서 말하는 저작물의 영상화 가 반드시 2차적 저작물성에 국한된다고 볼 수 없다. 영화의 주제곡이나 배경음악과 같이 음악저작물을 특별한 변형없이 사용하는 경우도 포함된다. 4. 원고와 영화제작자들 사이에서 저작물 공개상영의 허락 추정을 배제하는 특약이 있다고 보기에 충분한 증거가 없다. 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 83

84 서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건 2013나 손해배상(기) 원고, 항 소 인 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 법무법인 광장, 담당변호사 이종석 피고, 피항소인 씨 (C C ) 주식회사 대표이사 서 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임보경, 문용호 제1심 판결 서울중앙지방법원 선고 2012가합 판결 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 84 한국 저작권 판례집[14]

85 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 1,538,621,317원 및 이에 대한 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 당심에서 청구취지를 감축하였다). 이 유 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결서 제4면 마지막 행의 경부터 경까지 를 경부터 경까지 로, 제5면 제14행의 2,897,558,991원 을 1,538,621,317원 으로 각 고쳐 쓰고, 제1심판결의 별지1 과 별지2 를 각 이 판결 말미의 별지 1, 2로 교체하며, 원고가 당심에서 주장하는 사항에 관하여 다음과 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심판결과 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하 여 그대로 인용한다. 2. 추가판단사항 가. 원고의 주장 1) 복제 허락의 부존재 피고가 경부터 까지 사이에 상영한 영화 36편 중 28편(별지 2 기재 순번 1, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 이하 이 사건 28편 영화 라 한다)에는 원고로부터 복제 허락을 받지 않은 음악저작물 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 85

86 이 포함되어 있다. 이처럼 복제 허락도 없는 음악저작물에 대해서는 저작권 법 제99조 제1항에 따라 공개상영의 허락을 추정할 여지도 없으므로, 적어도 위 음악저작물에 대해서는 피고가 원고에게 저작재산권 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있음이 명백하다. 2) 저작권법 제99조 제1항의 해석 다음과 같은 이유로 저작권법 제99조 제1항은 음악저작물을 단순 복제하 거나 음악저작물을 소재저작물로 하여 영화에 사용한 데에는 적용될 수 없다. 먼저, 위 조항에서 말하는 영상화 는 기존 저작물을 영상으로 만든다는 의미, 즉 2차적저작물을 작성하는 것만을 의미한다고 보아야 한다. 위 조항 은 저작권자의 권리를 제한하는 것으로 엄격하게 해석될 필요가 있으므로 영상화 라는 개념에 단순 복제 까지 포함하는 것은 부당하다. 다음, 저작권법 제100조 제1항은 영상물 제작과정에 함께 참여하여 일정 한 창작 활동을 하여 공동저작권자가 된 자를 대상으로 한 규정이고, 제100 조 제2항은 영상저작물의 제작에 사용되는 음악저작물 등의 저작권에 관한 규정일 뿐 제99조의 영상화 의 대상이 될 수 있는지 여부와는 무관한 규정이 어서 모두 제99조와는 규율대상이 다르므로, 이러한 제100조를 근거로 제99 조를 해석할 수 없다. 3) 저작권법 제99조 제1항에 정한 특약의 존재 가) 원고는 경에 이르러 영화산업에 대하여 공연사용료를 징수 하기로 결정하고, 저작권법 제99조 제1항 소정의 공개상영 허락 추정을 배제 하기 위한 특약을 마련하기 위해 음악사용신청서의 양식 및 승낙내용을 변경 한 후 영화제작자들에게 그 취지를 충분히 설명하였으며, 영화제작자들은 이의 없이 음악저작물을 사용함으로써 이에 동의하였다. 복제 배포 허락을 하면서 복제 배포에 한정한다 는 취지를 비고 란 등에 다시 기재한 것은 동어반복이 아니라 추정규정 배제 목적이라고 해석하여야 86 한국 저작권 판례집[14]

87 하는 점, 허락의 상대방인 영화제작자는 저작권법에 대해 충분한 지식이 있어 공연 허락을 배제하는 의미를 충분히 이해할 수 있는 점, 저작권법 제99조는 기업인 영화제작자를 보호하기 위한 것이므로 경제적 약자로서 개인인 저작권자 등을 위하여 그 보호범위를 좁히는 것이 합리적인 점, 사용 신청서의 제출은 청약에 해당하고 승낙서의 교부는 승낙에 해당하므로 승낙 서의 내용에 따라 법률관계가 형성되는 점 등을 고려하면, 원고가 복제 배포 허락을 하면서 허락 범위를 복제 배포에 한정한다 라는 취지로 별도의 기재 를 한 것은 위 추정 규정의 적용을 배제하는 특약이라고 보기에 충분하다. 나) 위와 같은 원고의 조치에도 피고를 비롯한 극장사업자들이 공개상영에 대한 대가 지급에 소극적인 태도를 보이므로, 원고는 피고를 비롯한 극장사업자들에게 공개상영에 대한 대가를 지급하라는 공문을 발송 하였다. 피고는 늦어도 경 이후에는 원고가 사용신청서 및 승낙서를 변경한 사실을 알았고, 그 후 원고와의 문서 교환, 각종 회의 등을 통하여 원고의 사용신청서 등 변경 의도를 알았음에도 아무런 이의 없이 영화를 계속 상영하였다. 따라서 경 이후에는 이러한 특약의 존재가 더욱 분명하게 되었다. 나. 판단 다음과 같은 이유로 원고의 위 주장은 모두 이유 없다. 1) 이 사건 28편 영화와 관련하여 음악저작자의 정당한 복제 허락이 있다 고 인정된다. 가) 을 제10호증의 1~28의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 영화 28편에 사용된 음악저작물 중 원고가 복제 허락이 없다고 주장하 는 부분은 모두 해당 영화를 위해 새롭게 창작된 음악저작물(이하 이 사건 창작곡 이라 한다)인 사실, 위 영화들의 영화제작자는 음악감독 등과 사이 에, 위 음악감독은 영화에 사용되는 음악 중 창작곡은 직접 제작하여 영화제 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 87

88 작자에게 그 저작권을 양도하거나 이용허락을 하고, 기존 음악저작물에 대 해서는 그 이용권한을 획득하는 등의 용역업무를 포괄적으로 수행하며, 영 화제작자는 그에 대한 보수를 지급하는 취지의 음악감독계약 을 체결한 사 실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 비추어 보면, 이 사건 창작곡이 해당 영화에 사용되는 데 대한 저작자의 복제 허락이 있는 것으로 봄이 상당하다. 즉 그 중 위 계약당 사자인 음악감독이 해당 창작곡의 실제 저작자가 아니거나 위 계약 내용에 저작권의 귀속이나 이용관계에 관하여 특별히 명시되지 아니한 경우가 일부 있다고 하더라도, 이 사건 창작곡은 해당 영화에 사용되는 것을 당연한 전제 로 하여 영화제작자 또는 음악감독 등의 위탁 및 보수 지급에 따라 새롭게 창작된 것이라는 그 본질적 특성에 비추어 볼 때, 특별한 사정이 없는 한 적어도 해당 영화에 창작곡을 이용하는 데 대한 음악저작자의 허락은 있는 것으로 보아야 할 것이다(원고는, 이 사건 창작곡의 저작자들은 추후 원고와 영화제작자가 이용료 문제를 별도로 해결할 것으로 기대하고서 아무런 이용 허락을 하지 않은 것으로 보아야 한다고 주장하나, 이러한 주장사실을 인정 할 아무런 증거가 없다). 나) 이에 대하여 원고는, 이 사건 창작곡의 저작자들은 원고와 신탁계약을 체결하여 저작재산권을 원고에게 신탁하였는데, 그 신탁계약에 따르면 위 저작자들의 창작과 동시에 그 저작물의 저작재산권이 원고에게 양도되어 해당 저작물에 대한 저작재산권자는 원고가 되므로, 영화제작자들이 그 저 작자로부터 저작물의 이용허락을 받거나 저작권을 양도받았다고 하더라도 이는 무권리자로부터 받은 것에 불과하여 효력이 없다고 주장한다. 살피건대, 갑 제2호증의 기재에 의하면, 원고의 저작권신탁계약약관 ( 변경된 것) 제3조 제1항은 위탁자(저작자)는 현재 소유하고 있는 저작권 및 장차 취득하게 되는 저작권을 신탁재산으로 수탁자(원고)에 게 저작권을 이전하고 (밑줄 및 괄호기재는 편의상 덧붙임)라고 되어 있는 88 한국 저작권 판례집[14]

89 사실을 인정할 수 있으므로, 원고에게 저작권을 위탁한 저작자가 창작한 이 사건 창작곡의 저작권은 위 약관에 따라 원고에게 이전된다고 볼 것이다. 그러나 저작재산권의 양도 또는 처분제한은 등록하지 아니하면 제3자에게 대항할 수 없는데(저작권법 제54조 제1호), 원고는 이 사건 창작곡에 대한 저작권신탁을 등록하지 아니한 사실을 자인하고 있다. 그렇다면 이 사건 창작곡의 저작자들로부터 그에 관한 저작재산권을 양도받거나 이용허락을 받은 영화제작자들은 저작재산권의 양도에 관하여 수탁자인 원고의 지위와 양립 할 수 없는 법률상 지위를 취득한 자들로서 저작재산권의 양도에 관한 등록 의 흠결을 주장함에 정당한 이익을 가진다고 할 것이어서, 저작권법 제54조 에서 말하는 제3자에 해당하므로(대법원 선고 2004다10756 판결 참조), 원고는 위 영화제작자들로부터 영화를 공급받아 상영한 피고에 대하여 이 사건 창작곡의 저작재산권 신탁에 따른 양도로써 대항할 수 없다. 다) 결국, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 2) 저작권법 제99조 제1항에서 말하는 저작물의 영상화 가 반드시 2차적 저작물작성에 국한된다고 볼 수 없다. 앞서 판단한 바와 같이, 저작권법 제99조 제1항의 입법 취지 등에 비추어, 위 조항에서 말하는 저작물의 영상화 에는 영화의 주제곡이나 배경음악과 같이 음악저작물을 특별한 변형 없이 사용하는 경우도 포함된다고 보아야 하고, 원고가 주장하는 사유만으로는 이를 반드시 2차적저작물을 작성하는 것으로 제한 해석하여야 한다고 보기 어렵다. 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 원고와 영화제작자들 사이에서 저작물 공개상영의 허락 추정을 배제 하는 특약이 있다고 보기에 충분한 증거가 없다. 가) 앞서 판단한 바와 같이, 변경된 사용신청서 및 사용승인서의 전체적 기재 내용, 위 변경 당시 원고와 영화제작자 사이에 실질적 협의가 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 89

90 있었다고 보이지 아니하는 점, 원고와 영화제작자들이 음악저작물 이용허락 계약을 체결한 목적과 동기 등에 비추어 볼 때, 원고 주장처럼 위 변경된 사용신청서 및 사용승인서의 비고 란에 상영 및 2차적 이용을 위한 최초 복제에 한하여 승인함 이라는 등의 문구가 추가된 사정만으로는 원고와 영화 제작자들 사이에서 저작권법 제99조 제1항에서 정한 저작물 공개상영 허락의 추정을 배제하는 특약이 있다고 보기에 부족하고, 원고가 영화제작자들에게 위와 같은 양식 변경이 위 특약을 배제하기 위한 것이라는 취지를 충분히 설명하였고 영화제작자들도 이에 동의하였다는 원고의 주장사실에 대하여는 이를 인정하기에 충분한 증거도 없다. 나) 갑 제6호증의 1~6의 각 기재에 의하면, 원고가 피고를 비롯한 극장사업자들에게 영화상영관에서의 공연사용료 징수규정이 신설 되었으므로 이를 지급하여 달라 는 취지의 공문을 발송한 사실을 인정할 수 있으나, 이는 쌍방이 이용허락의 범위에 대하여 다툼이 있는 상황에서 원고 측의 주장만을 반영하여 일방적으로 작성한 문서에 불과하다고 보이 고, 피고가 그 이후에도 영화를 계속 상영하였다는 사정만으로는 원고 주장 처럼 그 무렵부터 원고와 피고 사이에 공연사용료 지급에 관한 특약이 성립 하였다고 보기도 어렵다. 다) 결국, 원고의 이 부분 주장도 모두 이유 없다. 3. 결론 제1심판결은 정당하므로 원고의 항소는 이유 없어 기각한다. 재판장 판사 권택수 판사 강경태 판사 백강진 90 한국 저작권 판례집[14]

91 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2012가합 손해배상(기) 원 고 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 법무법인 해마루 담당변호사 윤치환 피 고 씨 주식회사 대표이사 서 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 문용호, 임보경, 신지혜, 권이선 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 91

92 청구취지 피고는 원고에게 2,897,558,991원 및 이에 대한 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 당사자들의 지위 원고는 저작권법 제105조, 민법 제32조에 따라 문화체육관광부장관으로 부터 저작권 신탁관리업의 허가를 받아 음악저작물을 필요로 하는 이용자들 에게 음악저작물의 이용을 저작권자들 대신 허락해 주고, 이용자들로부터 사용료를 징수 받아 해당 저작권자들에게 분배하는 업무 등을 하는 비영리사 단법인이고, 피고는 다수의 영화상영관을 운영하면서 영화상영을 하는 회사 이다. 나. 원고와 영화제작자 사이의 저작물 이용허락계약 1) 원고가 신탁 받아 관리하는 음악저작물을 영화에 이용하고자 하는 사람은 원고가 마련한 사용신청서 양식에 따라 음악저작물의 사용방법 및 조건에 관한 사항을 기재하여 사용승인을 신청하게 된다. 이에 대해 원고는 위 사용 신청서의 내용을 토대로 사용승인서를 발급해 주는 방식으로 그 이용을 허락 한다. 92 한국 저작권 판례집[14]

93 2) 원고가 종전에 사용하던 사용신청서 양식에는 신청자, 영화의 제작자, 배급사에 대한 정보와 영화제목, 사용곡명, 저작자명, 영화용도, 배포지역, 사용형태, 개작형태, 개봉일자, 사용화면, 사용시간 등을 기재하게 되어 있 었고, 사용료 산정란에 저작권 사용료 징수규정 제34조를 근거로 영화관 등에서 상영을 목적으로 하는 영상물의 복제사용료는 사용자와 협의하여 정한다. 라고 기재되어 있었으며, 사용조건란에 본 사용신청은 사용자의 저작권료 납입 시 계약이 성립하며, 사용료 미납 시 저작권법 제136조(권리의 침해죄)에 의거 형사상의 책임을 져야 합니다. 라고 기재되어 있었다. 3) 그 후, 원고는 영화제작자들로 하여금 경부터 새로운 사용신 청서 양식을 사용하게 하였는데, 새 사용신청서 양식은 종전의 것과 그 내용 이 거의 같았지만, 사용조건란에 상영(방송)목적 최초복제 및 2차적 이용을 위한 최초복제에 한하여 승인함. 공연권, 복제권(DVD 등 2차 복제) 및 공중 송신권 등은 별도의 규정(일부 사용신청서 양식에는 별도의 규정 대신 저 작권법 으로 되어 있다)에 따라 처리하여야 함. 이라는 문구가 추가되었다. 다. 저작권 사용료 징수규정의 변경 1) 원고는 당시 저작권법 제105조 제5항에 의하여 저작물 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액을 문화체육관광부장관의 승인을 얻어 정하고 있었는데(위 요율 및 금액에 관한 규정을 저작권 사용료 징수규정 이라 한 다), 영화에 음악저작물을 이용하는 경우에 대한 별도의 규정은 두고 있지 않았다. 2) 그 후 저작권 사용료 징수규정은 자로 그 내용이 변경되었 는데(이하 자로 변경되기 직전의 저작권 사용료 징수규정을 구 징수규정 이라 하고, 변경된 저작권 사용료 징수규정을 현행 징수규정 이라 한다), 현행 징수규정은 제34조를 아래와 같은 내용으로 변경하였다. 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 93

94 제34조(영화 및 비디오 등 영상물) 1 영화에 음악저작물을 이용함에 있어서 별 도의 특약이 없이 복제 배포 공연 등을 일괄적으로 허락할 경우 곡당 사용료는 사용자와 협의하여 정한다. 2 영화에 음악저작물을 이용함에 있어서 복제와 공연 등을 별도로 허락하기로 특약이 있는 경우 곡당 복제사용료는 다음과 같다. 사용량에 따른 구분 5초 이상 1분 미만 1분 이상 5분 미만 5분 이상 일반 상업영화 100만 원 200만 원 300만 원 저예산 독립영화 (순제작비 4억 원 미만) 20만 원 40만 원 60만 원 영화제 출품 4만 원 8만 원 12만 원 3 제2항의 특약이 있는 경우 사용자는 복제사용료와 별도로 영화상영이 종료된 후에 협회가 관리하는 곡에 대하여 다음과 같이 곡당 공연사용료를 정산하여 납 부한다. 해당영화 관람객수 평균관람료 0.97(영화상영관 입장권 부가금 공제) 음악사용료율 비고1) 영화상영관이 공연의 주체임에도 불구하고 납부 주체인 사용자 는 영화제작 자로 하고, 영화제작자가 사용료를 납부하지 아니한 경우 영화상영관에게 납 부를 요구할 수 있다. 비고2) 영화상영관 입장권 부가금 비율의 변동에 따라 위 부가금 공제비율을 조정 한다. 비고3) 음악사용료율 이란 음악 1곡의 기여도로서 사용된 양에 따라 다음과 같이 세 분화한다. 사용량 5초 이상 1분 미만 1분 이상 5분 미만 5분 이상 음악사용료율 0.06% 0.1% 0.2% 94 한국 저작권 판례집[14]

95 라. 원고의 영화제작자들에 대한 공연사용료 지급요청 원고는 경 피고와 롯데쇼핑 주식회사를 비롯한 국내의 복합상 영관을 운영하는 회사들을 상대로 영화에 사용된 음악저작물에 관한 공연사 용료의 지급을 요청하였으나, 피고 등은 이에 응하지 아니하였다. 마. 피고의 음악저작물 사용 한편 피고는 경부터 경까지 별지1 영화목록에 기재 된 영화를 영화상영관에서 상영하였는데, 피고가 상영한 별지1 영화목록에 기재된 영화들은 별지2 영화음악 목록에 기재된 각 음악저작물을 사용하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 4 내지 14호증, 을 제1 내지 3, 6 내지 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 영화상영관에서 영화를 상영하거나 그 부대시설에서 영화의 일부를 상영 또는 영화에 삽입된 음반을 재생하는 것은 모두 저작권법상 공연에 해당하므 로, 피고는 원고로부터 위와 같은 음악저작물의 공연에 대하여 저작권법 제46조 제1항에 의한 이용허락을 받아야 하는데도 경부터 현행 징수규정에 따라 공연사용료를 징수할 수 있게 된 경까지 아무 런 이용 허락을 받지 않고 영화관이나 그 부대시설에서 영화(의 일부)를 상영하거나 영화에 삽입된 음반을 재생하였는바, 이는 음악저작권자들의 공연권을 침해한 것이다. 따라서 피고는 원고에게 저작재산권 침해로 인한 손해배상으로 해당 영화로 인한 매출액의 1%에 상응하는 2,897,558,991원 및 그 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 95

96 나. 피고의 주장 저작권법 제99조 제1항 제2호에 의하면 저작재산권자가 저작물의 영상화를 다른 사람에게 허락한 경우에 특약이 없는 때에는 영상저작물을 공개상영할 수 있는 권리를 포함하여 허락한 것으로 추정되는바, 원고와 영화제작자들 사이에 위 조항과 다른 내용의 특약이 없었으므로, 결국 영화제작자들이 원고로부터 음악저작물을 영화에 이용하는 것에 대하여 받은 허락에는 음악을 복제하는 것뿐만 아니라 공연하는 것도 포함되어 있다 할 것이어서 피고는 원고에게 별도의 공연사용료를 지급할 의무가 없다. 3. 판단 가. 저작물의 영상화에 관한 저작권법의 규정 1) 저작권법 규정 저작권법 제99조 제1항은 저작재산권자가 저작물의 영상화를 다른 사람 에게 허락한 경우에 특약이 없는 때에는 다음 각 호의 권리를 포함하여 허락 한 것으로 추정한다. 2. 공개상영을 목적으로 한 영상저작물을 공개상영하 는 것 이라고 규정하고 있다. 위 규정에 따르면 특별한 약정이 없는 이상 저작재산권자로부터 저작물의 영상화를 허락받은 경우 설령 영상저작물을 상영하는 것이 해당 저작물의 공연에 해당한다 하더라도 별도의 공연사용료를 지급할 의무는 없다. 2) 저작권법 제99조 제1항이 음악저작물에도 적용되는지 여부 가) 이에 대하여 원고는 위 조항에서 말하는 저작물의 영상화 란 저작물을 시각적인 영상으로 만드는 것을 의미하고 그러기 위해서는 일정한 이야기가 있어야 하므로, 위 조항은 일정한 이야기가 있는 어문저작물에만 적용될 뿐 일정한 이야기가 없는 음악저작물의 경우에는 적용되지 않는다고 주장한다. 96 한국 저작권 판례집[14]

97 살피건대, 1 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물 로 규정하고 있는바, 위 규정에 의하면 저작권법 제99조 제1 항의 저작물을 어문저작물로만 한정하여 해석할 아무런 근거가 없는 점, 2 저작권법 제100조 제1항은 영상 제작자와 영상저작물의 제작에 협력을 약정한 자가 그 영상저작물에 대하여 저작권을 취득한 경우 특약이 없는 한 그 영상저작물의 이용을 위하여 필요한 권리는 영상제작자가 이를 양도받 은 것으로 추정한다. 라고 규정하면서 같은 조 제2항에서는 영상저작물의 제작에 사용되는 소설 각본 미술저작물 또는 음악저작물 등의 저작재산권 은 제1항의 규정으로 인하여 영향을 받지 아니한다. 라고 규정함으로써, 음 악저작물도 소설, 각본 등의 어문저작물과 마찬가지로 영상화의 대상이 됨 을 전제로 하고 있는 점, 3 저작권법 제99조 제1항의 저작물의 범위를 어문 저작물로만 한정하고 음악저작물을 제외하게 된다면, 영화의 제작단계에서 개별 저작권자들로부터 이용허락을 받았다고 하더라도 그 상영을 위하여 별도로 모든 저작권자들의 허락을 받아야 하는 문제가 발생하므로 영상저작 물에 대하여 종합예술로서 특성을 살리고 그 이용의 원활을 기하고자 하는 위 조항의 입법취지가 크게 훼손되는 점 등을 고려하여 보면, 저작권법 제99 조 제1항의 저작물에는 음악저작물도 포함된다고 봄이 상당하다. 따라서 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다. 나) 다시 원고는 저작권법 제99조 제1항의 저작물에 음악저작물이 포함된 다 하더라도 음악저작물의 이미지를 영상으로 제작하는 경우에만 저작물의 영상화 에 해당하고, 음악저작물을 단순히 주제곡이나 배경음악으로 사용하는 경우에는 저작물의 영상화로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 1 원고의 주장과 같이 음악저작물의 영상화 가 저작권법상 원저작물인 음악저작물을 편곡 영상제작, 그 밖의 방법으로 작성한 창작물 인 2차적 저작물을 작성하는 행위 와 동일한 의미를 가진다고 해석할 법률 적 근거가 없는 점, 2 음악저작물이 영화에 이용되는 형태 중에는 음악저작 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 97

98 물을 특별한 변형 없이 영화의 주제곡이나 배경음악으로 이용하는 경우가 훨씬 더 많은데, 이러한 경우를 저작권법 제99조 제1항의 저작물의 영상화 에서 제외시킨다면 앞서 본 바와 같이 저작권법 제99조 제1항의 입법취지가 몰각되는 점 등을 고려하여 보면, 음악저작물을 영화의 주제곡이나 배경음 악으로만 사용하는 경우에는 저작물의 영상화로 볼 수 없다는 위 주장도 받아들일 수 없다. 다) 따라서 저작권법 제99조 제1항은 음악저작물이 영화의 주제곡이나 배경음악 그 밖의 어떤 형태로든 영상화된 경우 그 적용이 있다고 보아야 할 것이다. 나. 공연사용료 청구권의 존부 1) 원고의 주장 원고는, 설령 저작권법 제99조 제1항이 영화에 사용된 음악저작물에도 적용된다 하더라도 영화제작자들은 경부터 변경된 사용신청서 양 식을 이용하여 음악저작물의 이용을 신청하고, 원고는 위 사용신청서 내용 을 토대로 이용허락을 하고 있는바, 위 사용신청서의 사용조건란에 상영(방 송)목적 최초복제 및 2차적 이용을 위한 최초복제에 한하여 승인함. 공연권, 복제권(DVD 등 2차 복제) 및 공중송신권 등은 별도의 규정(또는 저작권법)에 따라 처리하여야 함. 이라고 기재되어 있는데, 이는 공연사용료에 관한 특약 으로 보아야 하므로, 원고는 저작권법 제99조 제1항에도 불구하고 공연사용 료를 받을 권리가 있다고 주장한다. 2) 판단 가) 앞서 본 인정사실과 앞서 든 각 증거에 갑 제18호증, 을 제4, 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하면 다음과 같은 사정을 인정할 수 있다. 98 한국 저작권 판례집[14]

99 (1) 경 변경된 현행 사용신청서와 그 신청에 따라 원고가 발급하는 사용승인서에는 영상저작물에 관한 특례인 저작권법 제99조 제1항을 명시 적으로 언급하거나 그 내용에 명시적으로 반하는 특약이 나타나 있지 않다. (2) 새 사용신청서 및 사용승인서에는 기존의 것들과 달리 상영(방송)목 적 최초 복제 및 2차적 이용을 위한 최초복제에 한하여 승인함 이라는 문구 가 추가되어 있었으나, 위 문구의 의미는 그 아래에 있는 공연권, 복제권 (DVD 등 2차 복제) 및 공중송신권 등은 별도의 규정에 따라 처리하여야 함 이라는 문구에 비추어 사용신청자의 공개상영을 금지하는 의미가 아니라 복제의 범위를 영화의 제작 및 상영을 위한 목적으로만 제한하고 영화 삽입 곡을 별도의 음반으로 제작, 판매하는 등의 다른 목적으로 하는 복제를 허용 하지 않는다는 의미로 해석함이 옳다. 더욱이 기존의 사용신청서 및 현행 사용신청서 양식 모두에는 영화의 배포지역, 개봉일자, 사용화면 등을 기재 하게 되어 있으므로 사용신청의 대상에는 복제는 물론 영화의 공개상영까지 포함된 것으로 봄이 상당하다. (3) 기존의 사용신청서와 사용승인서에서는 위와 같은 문구가 존재하지 않았고, 원고의 주장대로라면 위 문구는 영화제작자들 또는 영화상영자들에 게 추가적인 사용료를 부담하게 하는 내용이라는 것인데, 위 문구의 추가 당시에 원고가 영화제작자들 또는 영화상영자들에게 향후 복제료와 별도로 공연사용료를 납부하여야 한다는 것을 알리거나, 나아가 원고와 영화제작자 들 또는 원고와 영화상영자들 사이에 공연사용료에 관한 실질적 협의가 있었 던 것으로 보이지도 않는다. 설령 원고가 내심으로는 공연사용료를 징수할 계획으로 위와 같은 문구를 추가한 것이라 하더라도 그 문구의 의미를 영화 제작자들이나 영화상영자들에게 분명히 밝히고 영화제작자들이나 영화상 영자들이 이에 동의하지 아니한 이상 저작권법 제99조 제1항에서 말하는 특약이 있었다고는 도저히 보기 어렵다. 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 99

100 (4) 영화를 제작하는 목적은 이를 상영하기 위한 것이고, 영화제작자들이 원고로부터 음악저작물 이용허락계약을 체결하는 동기는 영화를 제작하여 이를 피고가 운영하는 복합상영관과 같은 영화상영관들에 공급하는 것이며, 그러한 목적과 동기는 원고와 영화제작자들 사이의 음악저작물 이용허락계 약 체결 당시에 계약 당사자 모두가 충분히 인식하고 있었을 것이다. (5) 징수규정의 변경으로 영화계가 추가로 상당한 액수의 음악저작물 사 용료를 부담할지도 모른다는 언론보도에 관하여 문화체육관광부는 현행 징 수규정은 영화제작자로 하여금 복제와 공연에 관한 이용허락을 포괄적으로 할 것인지 아니면 분리하여 할 것인지를 선택할 수 있게 하는 제도에 불과하 다고 해명한 사실에 비추어 보면, 현행 징수규정을 승인한 문화체육관광부 도 기존의 영화제작자와 원고 사이에 음악저작물 이용허락을 위해 수수된 전체 급부의 크기는 그다지 변하지 않는 것으로 해석하고 있다. (6) 저작권법 제109조 제1항 제2호에 의하면 문화체육관광부장관은 저작 권위탁관리업자가 같은 법 제105조 제5항의 규정에 따라 문화체육관광부장 관의 승인을 받아 정한 사용료의 금액 또는 요율 이외의 사용료를 받는 경우 저작권위탁관리업자의 업무를 정지할 수 있는데, 구 징수규정에는 공연사용 료를 지급 받을 수 있는 별도의 규정이 없었는바(구 징수규정이 제2장에서 공연사용료에 관하여 규정하고 있으나 그 징수대상에 영화상영관을 포함되어 있지 않다), 원고가 업무정지까지 감수하면서까지 영화제작사들과 사이에 별도의 공연사용료를 지급 받기로 특약을 맺었다고 보기는 어렵다. 나) 위와 같은 사정들을 고려하면, 저작권법 제99조 제1항과 다른 내용의 특약이 원고와 영화제작자들 사이에서 존재한다고 보기 어려워 결국 원고가 영화제작자들에게 해 준 음반저작물의 이용 허락에는 저작권법 제99조 제1 항에 따라 음악저작물의 복제뿐만 아니라 공연도 포함된다고 할 것이다. 100 한국 저작권 판례집[14]

101 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. 다) 이에 대하여 원고는 노래방 기기 제작업자에 대한 음악저작물 이용 허락의 효력이 그 기기를 구입하여 영업하는 노래방 영업자에게 미치지 않는 다는 점 및 음악저작물을 컴퓨터칩의 형태로 복제하는 것을 승낙한 것에 노래연습장 업주들에 의한 공연까지 허락하였다고 볼 수 없다는 점 등을 근거로 원고가 영화의 제작단계에서 음악저작물을 복제하여 사용하는 행위를 허락해 주었다고 하여 영화의 상영단계에서 음악저작물이 포함된 영화를 상영하는 방식으로 공연하는 행위까지 허락해 준 것으로 볼 수 없다고 주장 한다. 살피건대, 원고가 들고 있는 노래방(노래연습장)의 경우는 모두 저작권법 제99조 제1항의 영상저작물에 관한 특례가 적용되지 아니하므로, 원고의 위 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(이에 더하여 구 징수규정은 영화에 대한 공연사용료에 관해서는 별도의 규정이 없었던 것과 달리 노래방 기기나 멜로디 IC CHIP의 경우 제32조에서 복제사용료를 규정함과 동시에 제7조 제5항에서 노래연습장에서의 공연사용료에 대해 별도로 규정하고 있 었다). 라) 다시 원고는 저작권법 제99조 제1항의 입법취지가 영상저작물의 제작 상 편의를 위해 저작권자의 포괄적인 이용 허락을 인정한 규정일 뿐 저작권 자로 하여금 저작물의 각 이용단계와 이용방법에 따라 저작권사용료를 지급 받을 수 있는 권리를 제한하는 규정은 아니므로 위 조항에 따라 피고에게 공연권이 인정된다고 하더라도 피고에 대하여 공연사용료를 청구할 수 있다 고 주장한다. 살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 영화제작자들로부터 일정한 사용료 를 지급 받는 조건으로 음악저작물을 영화에 이용하는 것에 대하여 허락하였 고, 위 허락에는 음악저작물을 복제하는 것뿐만 아니라 이를 공연하는 것도 7. 영화의 공개상영시 영화에 사용된 음악저작물의 이용허락 존재 여부 101

102 포함되어 있다 할 것인바, 만일 저작권법 제99조 제1항에 의하여 음악저작물의 공연을 허락한다고 하면서도 그에 대하여 별도의 사용료를 다시 지급해야 한다면 사용료의 액수에 따라 사실상 영화의 상영(음악저작물의 공연)이 불가능할 수도 있는데, 이는 저작권법 제99조 제1항의 입법취지를 몰각시키 는 것이어서 받아들일 수 없으므로, 결국 원고의 위 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 심우용 판사 강동원 판사 박상한 102 한국 저작권 판례집[14]

103 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 - 활동보조인 양성교육 표준교재 서울중앙지방법원 선고2012가단 [불법행위에 기한 손해배상청구의 소] 개 요 <사실관계> 원고는 장애인 활동보조인 교육교재(1차 교육교재)를 작성하면서 이에 필요한 삽화제작계약을 삽화가와 체결하고 삽화에 대한 저작재산권을 양도 받았다. 그 후 원고는 보건복지부와 용역계약을 통해 1차 교육교재를 바탕으 로 2차 교육교재를 작성하였고 2차 교육교재에 대한 소유와 판권은 보건복 지부에 양도하였다. 보건복지부는 해당 2차 교육교재의 PDF 파일 자체를 홈페이지에 업로드 하였고 사용시 이용허락을 받고 사용하도록 공지하였다. 피고는 출판업자로서 보건복지부의 허락없이 2차 교육교재 PDF 파일을 내려 받아 책자로 만들어 주거나 본인이 직접 제작 판매하였다. 이러한 피고 의 행위에 대해서 원고는 자신들의 삽화에 대한 저작권 침해를 주장하였다. <해 설> 2차 교육교재 작성 시 원고와 보건복지부가 체결한 용역계약을 통해 보건 복지부는 편집저작물로서 2차 교육교재에 대한 저작권만을 보유하고 있다. 편집저작물의 경우 저작권법 제6조에 따라 독자적인 저작물로 보호되나 그 구성부분이 되는 소재의 저작권에는 영향을 미치지 아니하므로 삽화에 대한 저작권은 원고에게 존재한다. 따라서 2차 교육교재를 무단으로 인쇄하여 책자로 만들어 파는 행위는 원고의 저작권을 침해하는 행위라는 취지의 판시 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 103

104 서 울 중 앙 지 방 법 원 판 결 사 건 2012가단 불법행위에 기한 손해배상청구의 소 원 고 사단법인 장애우권익문제연구소 대표자 이사 김 소송대리인 법무법인 로직 담당변호사 김지성 피 고 유 (6-1 ) 소송대리인 법무법인 메리트 담당변호사 조현수 변론종결 판결선고 주 문 1. 피고는 원고에게 1,000,000원과 이에 대하여 부터 까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용 중 98%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 4. 제1항은 가집행할 수 있다. 104 한국 저작권 판례집[14]

105 청구취지 피고는 원고에게 50,000,000원과 이에 대하여 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 이 유 1. 인정 사실 가. 원고는 국내외 장애인 관련 자료의 수집분석 등을 목적으로 하는 단체 이고, 피고는 들샘 이라는 상호로 출판업을 영위하는 사람이다. 나. 원고는 2006년경 사단법인 한국지역자활센터협회(이하 소외 협회 라고 한다)와 함께 장애인 활동보조인 교육교재 글 내용을 연구, 집필하였는데, 그 과정에서 단독으로 삽화가인 이상윤과 장애인에게 옷 입히는 순서 등 위 교육교재 글 내용을 설명하는 삽화 100점(이하 이 사건 삽화 라고 한다)에 관하여 제작비 10,000,000원으로 정한 삽화제작계약(이하 이 사건 삽화제작계약 이라고 한다)을 체결하면서, 원고가 이 사건 삽화에 대한 저작 재산권을 가지기로 약정하였다. 다. 이상윤은 이 사건 삽화를 창작하여 원고에게 공급하였고, 원고는 이 사건 삽화를 위와 같이 연구, 집필한 글 내용 중 필요한 부분에 넣어 최종적 으로 위 교육교재를 완성하여(이하 위와 같이 완성된 교육교재를 이 사건 1차 교육교재 라고 한다), 2007년경 소외 협회와 함께 이를 1권, 2권으로 나누어 장애인과 함께하는 활동보조인 양성과정 이라는 제목의 책자로 발 행하였다. 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 105

106 라. 원고와 소외 협회는 대한민국(소관부서 보건복지부, 이하 보건복지부 라고 한다)으로부터 장애인활동지원제도 질 관리를 위한 활동 보조인 교육과정 및 교재 연구개발용역을 대금 28,000,000원으로 정하여 도급받으면서, 학술용역계약 특수조건에 따라 연구보고서 등 결과의 소유와 판권은 보건복지부에 귀속하는 것으로 약정하였다(이하 이 사건 용역도급 계약 이라고 한다). 마. 이에 따라 원고는 소외 협회와 함께 이 사건 1차 교육교재 글 내용을 기본적인 토대로 하여 필요 없는 부분을 삭제하거나 새로 연구한 부분을 추가하는 등 전체적인 구성과 내용을 수정하고 편집하는 방법으로 장애인과 함께하는 활동보조인 양성교육과정 이라는 제목의 교육교재 글 내용을 연 구, 집필하였고, 이렇게 완성된 글 내용 중 필요한 부분에 이 사건 삽화 중 일부를 넣어 최종적으로 교육교재를 완성하여(이하 위와 같이 완성된 교육교재를 이 사건 2차 교육교재 라고 한다), 경 보건복지부에 이를 책자 및 PDF파일 형식으로 제공하였다. 바. 보건복지부는 경 자체 홈페이지 중 연구정보 항목에 활동보조인 기본교육교재 라는 제목으로 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 올리면서 아래와 같은 내용을 기재하였다. 웹사이트에 게시된 자료는 저작권법에 의하여 보호받는 저작물로서, 자료를 등록한 부서의 이용허락을 받으신 후 이용하시기 바랍니다. 활동보조인의 자질향상 및 전문성 제고를 위해 연구용역을 통해 개발한 활동 보조인 기본교육교재를 붙임과 같이 제공하니, 활동보조인 교육기관에서는 다 음과 같이 활용하시기 바랍니다. 1. 교재는 공통과정(20시간) 및 전문과정(20시간)의 이론, 실기 총 40시간에 대한 내용이며, 요양보호사 자격소지자 등 공통과정 면제자에 대해서는 전문과 106 한국 저작권 판례집[14]

107 정 내용에 해당하는 부분만 활용하여 교육 2. 교재를 책자로 인쇄하여 활용할 수 있으나 내용을 임의로 삭제, 축소, 수정 하여 사용할 수 없음 3. 자료인용 또는 파일을 다른 곳에 게시할 경우에는 출처를 밝힐 것 사. 한편 피고는, 보건복지부 홈페이지를 방문하여 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 내려받은 활동보조인 교육기관으로부터 파일내용을 책자로 만 들어 달라는 주문을 받아 장애인과 함께하는 활동보조인 양성교육과정 표준 교재 라는 제목의 책자(이하 이 사건 책자 라고 한다)를 만들기도 하였지만, 본인이 직접 보건복지부 홈페이지에서 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 내려받아 이를 인쇄하여 이 사건 책자를 만들어서 별지 광고지 기재와 같은 광고를 통해 활동보조인 교육기관으로부터 주문을 받아 1권당 5,000원의 가격으로 판매하기도 하였는데, 당시 보건복지부 또는 원고의 허락을 받지 않았다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 1호증 내지 6호증, 을 4호증 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 판단 가. 본안전항변에 관한 판단 원고가 이 사건 삽화의 저작권자로서 피고에 대하여, 피고가 원고의 동의 없이 이 사건 삽화를 복제한 이 사건 교재를 발간함으로써 원고의 저작권을 침해하였다고 주장하며 그 재산상 손해배상액 50,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 구하는 이 사건에서, 피고는 원고가 이 사건 삽화의 저작권자가 아니므로 원고적격이 없어 이 사건 소는 부적법하다고 본안전항변을 하므로 살피건대, 이행의 소에서는 자기의 이행청구권을 주장하는 자가 원고적격을 가지므로, 피고의 본안전항변은 이유 없다. 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 107

108 나. 본안에 관한 판단 1) 손해배상책임의 발생 위 인정 사실을 종합하여 아래와 같이 판단한다. 원고는 이 사건 삽화제작계약에 따라 이상윤으로부터 그가 창작한 미술저 작물인 이 사건 삽화의 저작재산권을 양도받았다. 이 사건 2차 교육교재는 원고와 소외 협회가 이 사건 1차 교육교재 글의 구성, 내용을 수정, 편집하여 다시 창작한 글 내용과 원고에게 저작재산권이 있는 이 사건 삽화 일부로 구성된 편집저작물로서 저작권법 제6조에 따라 독자적인 저작물로 보호되나 그 구성 부분이 되는 소재의 저작권에 영향을 미치지 아니하므로, 보건복지부는 이 사건 용역도급계약의 학술용역계약 특수조건에 따라 원고와 소외 협회가 창작한 용역결과물인 이 사건 2차 교육 교재에 관하여 편집저작물로서의 저작권을 가지고, 원고도 여전히 이 사건 2차 교육교재를 구성하는 소재에 해당되는 이 사건 삽화 일부에 관한 저작재 산권을 가진다(피고는 원고가 이 사건 용역도급계약에 따라 보건복지부에게 이 사건 삽화에 관한 저작재산권을 양도하였다고 주장하나, 을 1호증 내지 3호증의 기재, 이 법원의 보건복지부에 대한 사실조회결과만으로 위 주장사 실을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없고, 오히려 을 1호증, 2호증의 각 기재에 따르면, 보건복지부가 작성한 연구용역계획서 및 원고와 소외 협회가 이 사건 용역도급계약에 따라 보건복지부에 제공한 이 사건 2차 교육교재 책자 뒷면에 위 교육교재의 저작권이 보건복지부에 있다고 기재되어 있으나, 이렇게 기재된 저작권은 앞서 판단한 바와 같이 편집저작 물로서의 저작권을 의미할 뿐 교재내용을 구성하고 있는 이 사건 삽화 일부의 저작권이 포함된다고 볼 수 없다). 한편 보건복지부가 자체 홈페이지를 통해 활동보조인 교육기관으로 하여 금 보건복지부의 허락을 얻어 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 사용하게 한 목적, 경위, 구체적인 방법 등에 비추어 볼 때, 원고 역시 묵시적으로 보건복지부와 동일하게 활동보조인 교육기관에 한하여 교육을 위해 책자로 108 한국 저작권 판례집[14]

109 인쇄하는 방법으로 원고의 저작재산권 대상으로서 이 사건 제2차 교육교재에 포함된 이 사건 삽화 일부를 사용하는 것을 허락하였다고 봄이 상당하다. 그런데 피고는 활동보조인의 교육기관이 아닌 출판업자로서 보건복지부, 원고의 동의 없이 보건복지부 홈페이지에서 내려받은 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 이용하여 책자로 만들면서 이 사건 삽화 일부를 복제하는 방법으로 원고의 저작재산권을 침해하였으므로, 원고에게 그로 말미암은 재산상 손해를 배상할 의무가 있다. 2) 손해배상책임의 범위 가) 원고의 주장 피고의 이 사건 삽화 저작재산권 침해행위로 말미암아 원고가 입은 재산상 손해액은 저작권법 제125조 제1항 또는 제2항 또는 제126조에 따라 적어도 50,000,000원이다. 나) 판단 저작재산권자가 고의 또는 과실로 그 권리를 침해한 자에 대하여 그 침해 행위로 말미암아 자기가 받은 손해의 배상을 청구하는 경우에, 저작권법 제125조 제1항은 저작재산권을 침해한 자가 그 침해행위에 의하여 이익을 받은 때 그 이익의 액을 저작재산권자가 받은 손해의 액으로 추정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제125조 제2항은 저작재산권자가 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액을 청구할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제126조는 법원은 손해가 발생한 사실은 인정되나 제125조의 규정에 따른 손해액을 산정하기 어려운 때 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작 하여 상당한 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있다. 갑 7호증의 기재만으로 피고가 이 사건 삽화 저작재산권 침해행위로 말미 암아 적어도 50,000,000원의 이익을 얻었다거나 원고가 이 사건 2차 교육교 재에 포함된 이 사건 삽화 일부에 관한 저작재산권의 행사로 통상 받을 수 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 109

110 있는 금액이 적어도 50,000,000원이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 결국 이 사건은 저작권법 제125조 제1항 또는 제2항에 따른 손해액을 산정 하기 어려운 경우에 해당되므로 저작권법 제126조에 따라 변론의 취지 및 증거조사의 결과를 참작하여 상당한 손해액을 인정하여야 한다. 앞서 인정한 사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 원고가 100점으로 이루어진 이 사건 삽화 제작대금으로 10,000,000 원을 지급한 점, 이 사건 2차 교육교재에는 이 사건 삽화 전체가 아니라 그 중 85점이 포함된 점, 피고가 이 사건 2차 교육교재 PDF파일을 이용하여 만든 이 사건 책자는 총 406면인데 그 중 이 사건 삽화 일부가 있는 부분은 37면 정도에 불과한 점, 이 사건 책자는 본래의 목적대로 원고가 묵시적으로 이 사건 삽화의 이용을 허락한 활동보조인 교육기관에 공급된 점, 피고가 별지 광고지를 통해 1권당 5,000원의 가격으로 활동보조인 교육기관에 판매한 이 사건 책자의 부수, 매출액, 영업이익을 알 수 있는 자료가 전혀 없는 점, 원고는 보건복지부와 이 사건 용역도급계약을 체결할 때 그 계약 내용으로 이 사건 삽화에 대한 저작재산권 권리관계를 명확히 하지 못한 과실이 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 피고가 배상할 원고의 재산상 손해액을 1,000,000원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 손해배상금 1,000,000원과 이에 대하여 이 사건 소장부본 송달 다음날인 부터(원고는 피고가 부터 위와 같은 저작권침해행위를 하였다고 주장하나 이를 인정할 증거가 없고, 나아가 피고의 침해행위 시작일을 특정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 소장부본 송달 다음날부터 지연손해금을 기산한다) 피고가 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 이 사건 판결선고일인 까지는 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 110 한국 저작권 판례집[14]

111 3. 결론 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있으므로 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 박성윤 8. 편집저작물인 교육교재에 사용된 삽화의 저작권이 인정될 수 있는지 여부 111

112 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 - 오픈캡쳐 유료화 사건 서울고등법원 선고 2014나19891 서울중앙지방법원 선고 2013가합25649 [저작권으로 인한 채무부존재 확인의 소] <사실관계> 개 요 이 사건 소프트웨어는 6.7버전까지는 무료로 사용자에게 제공되었고 이 사건 소프트웨어의 저작재산권은 최종적으로 피고에게 양도되 었다. 그 후 이 사건 소프트웨어는 에 6.7버전에서 7.0버전으로 업데이트 되었으며 비상업용/개인용 으로 사용하는 경우에만 무료로 제공 되고, 그 이외의 경우에는 기업용 라이선스 를 구매하도록 유료화 되었다. 이 후 피고는 이 사건 소프트웨어를 업데이트 또는 설치함으로써 수집된 IP어드레스 및 MAC어드레스를 바탕으로 원고들에게 저작권 침해 경고장을 발송하였다. 이후 원고들은 피고를 대상으로 저작권으로 인한 채무부존재확 인의 소를 제기하였다. <재판의 진행경과> 1심 법원은 원고들의 피용자들이 한 이 사건 소프트웨어의 업데이트는 저작권자의 허락 하에 이루어진 것이나 업데이트 이후 이 사건 소프트웨어를 112 한국 저작권 판례집[14]

113 실행함으로써 저작권자의 일시적 복제권을 침해한 것으로 판단하여 일부 원고들의 사용자책임 인정하였다. 그러나 2심 법원은 원고 피용자들의 일시 적 복제행위가 저작권법 35조의 2 본문에 따라 면책된다고 판시함으로써 원고들의 사용자 책임을 부정하였다. <판단요지> 업데이트 또는 새로운 설치로 인한 복제권 침해 여부 이 사건 소프트웨어의 업데이트는 새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인 이라는 내용의 창이 뜨고 사용자가 확인 버튼을 선택하여 이루어진 것인바, 이러한 소프트웨어의 복제 설치행위는 저작권자의 허락 하에 이루 어진 것으로 피고의 복제권은 침해되지 않았다는 점은 1심과 2심 모두 동일 하다. 1. 이 사건 소프트웨어를 실행하는 과정에서 일시적 복제권 침해 여부 1심 법원은 원고의 피용자들이 이 사건 소프트웨어 유료버전을 실행함으 로써 이 사건 소프트웨어의 일부 또는 전부를 컴퓨터의 RAM에 일시적으로 복제하였고, 특별한 사정이 없는 한 저작재산권자의 일시적 복제권을 침해 한 것이라고 판단하였다. 2심 법원은 원고의 피용자들이 피고의 이 사건 소프트웨어 유료버전을 실행하여 사용함으로써 그 일부 또는 전부를 일시적으로 복제하였다고 인정 하였으나 개별 사용자들이 이 사건 소프트웨어 사용허락계약을 위반에 따른 채무불이행책임을 부담하는 것과 별개로 그와 같은 컴퓨터프로그램을 실행 하는 과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 RAM에의 일시적 복제행위는 저작권 법 제35조의2 본문에 따라 면책된다고 판단하였다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 113

114 2. 개별 이용자의 일시적 복제권 침해에 대한 원고의 사용자책임 여부 피고가 이 사건 소프트웨어의 실행과 관련하여 수집한 공인 IP 어드레스 가 원고들에게 할당된 것임이 인정된 이상 위 공인 IP 어드레스를 사용한 컴퓨터는 원고들의 직원들이 사용한 컴퓨터이거나, 적어도 실질적으로 원고 가 지휘, 감독하는 관계에 있는 자가 사용한 컴퓨터로 추정함이 상당함으로 이 사건 소프트웨어의 개별 사용자들과 원고들 사이의 사용관계가 인정되기 때문에 원고들은 피고에게 손해배상 책임이 존재한다고 1심법원은 판단하였 다. 그러나 2심법원은 원고의 피용자들에게 불법행위가 성립하지 않음을 이유로 원고의 사용자 책임을 부정하였다. <해설> 무료인 소프트웨어가 업데이트를 통해 유료화 되는 경우 업데이트를 먼저 실행하고 이용약관에 따른 사용의무를 부과하는 방법을 사용하는 경우 업데 이트를 통해 이 사건 소프트웨어가 복제되어 설치되는 것은 저작권자의 허락 하에 이루어진 것으로 저작권자의 복제권을 침해한 행위는 아니다. 저작권법 제46조 1항, 2항에서 의미하는 이용 의 의미는 저작권법의 규정에 따라 저작권자가 배타적으로 전유하고 있는 형태로 사용하는 저작재산권의 내용으로 되어 있는 행위에 해당하는 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성 등 저작권의 지분권에 관한 행위이고 저작물이 화체된 매체를 매개로 저작물을 지각하는 행위 등 제3자에 대하여 저작권법 에서 금지의 효력이 미치지 아니하는 형태로 저작물의 내용을 향수하는 행위를 가리키는 저작물의 사용 과 구별된다. 만약 컴퓨터프로그램 이용약관에 이 러한 이용행위와 사용행위를 제한하는 조항이 존재하고 사용자가 이를 위반 한 경우 이용행위의 경우에는 계약상의 채무불이행책임과 저작권침해의 불 법행위가 성립하지만 사용행위를 위반한 경우 계약상의 채무불이행만 성립 114 한국 저작권 판례집[14]

115 하고 저작권침해는 성립하지 않는다. 따라서 업데이트가 완료된 이 사건 소프트웨어를 이용약관에 위반하여 사용하는 경우 발생하는 일시적 복제 행위는 사용행위에 관한 것이고 이러한 행위에 저작권 침해가 성립되지 않으므로 저작권법 제35조의2 단서조항은 적용되지 않고 본문이 적용된다. 결국 사용허락계약에 위반하여 소프트웨어 를 사용하면서 발생한 일시적 복제행위에 대하여 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행책임과는 별도로 저작권 침해가 성립하지 않는다는 취지의 판시. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 115

116 서 울 고 등 법 원 제 4 민 사 부 판 결 사 건 2014나19891(본소) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2014나19907(병합) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2014나19914(병합) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2014나19921(반소) 손해배상(기) 원고(반소피고), 항소인 겸 피항소인(다만, 원고 15, 35, 60은 피항소인) 별지1과 같다. 원고들 소송대리인 변호사 김경환, 최주선 피고(반소원고), 피항소인 겸 항소인 주식회사 아 대표이사 이 소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 민현아, 김원중 제1심 판결 서울중앙지방법원 선고 2013가합25649(본소), 2013가합37857(병합), 2013가합48222(병합), 2013가합 70595(반소) 판결 변론종결 판결선고 한국 저작권 판례집[14]

117 주 문 1. 원고(반소피고) 주식회사 페인트, 한국 주식회사, 주 식회사 온 를 제외한 나머지 원고(반소피고)들의 항소에 기초하여 제1심판결 중 같은 나머지 원고(반소피고)들의 본소에 관한 부분과 같은 나 머지 원고(반소피고)들에 대한 반소에 관한 부분을 다음과 같이 변경한다. (1) 같은 나머지 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. (2) 피고(반소원고)의 같은 나머지 원고(반소피고)들에 대한 반소청구를 모두 기각한다. 2. 피고(반소원고)의 원고(반소피고)들에 대한 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 피고(반소원고)가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 [본소] 원고(반소피고, 이하 원고 라 한다)들의 피고(반소원고, 이하 피 고 라 한다)에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해 배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다는 판결(원고들은 별지3 기재 컴퓨 터프로그램 저작권 침해로 인한 손해배상채무의 부존재 확인을 구하나, 피 고가 소송의 진행과정에서 원고들의 직접적인 컴퓨터프로그램 저작권 침해가 아닌 원고들의 피용자의 컴퓨터프로그램 저작권 침해에 따른 사용자책임을 구하는 것으로 주장을 변경하고 원고들도 이를 전제로 소송을 진행하였으므로 결국 원고들이 부존재 확인을 구하는 손해배상채무는 원고들의 직접적인 컴퓨터프로그램 저작권 침해로 인한 손해배상채무가 아니라 원고들의 피용 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 117

118 자의 컴퓨터프로그램 저작권 침해에 따른 사용자책임에 기초한 손해배상채 무로 보아 이처럼 선해한다). [반소] 원고들은 피고에게 별지2 청구금액란 기재 해당금원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본이 송달된 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결. 2. 항소취지 [원고들{원고 페인트, 한국, 온 (이하, 모두 는 생략한다) 제외}] 제1심판결 중 원고( 페인트, 한국, 온 제외)(이하, 나머지 원고 라고 한다)들의 본소에 관한 부분을 다음과 같이 변경하고, 반소에 관한 나머지 원고들 패소부분을 취소한다. 나머지 원고들의 피고에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 취소부분에 해당하는 피고의 나머지 원고들에 대한 반소청구를 기각한다는 판결. [피고] 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 원고들의 피고에 대한 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 별지2 항소금 액란 기재 해당금원 및 이에 대한 부터 제1심법원 판결선고일까 지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 따른 금원을 초과하여 존재하지 않음을 확인한다. 원고들은 피고에게 별지2 항소금액란 기재 해당금원 및 이에 대한 부터 제1심법원 판결선고일까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 비율에 따른 금원을 지급하라는 판결. 118 한국 저작권 판례집[14]

119 이 유 1. 사안의 개요와 전제된 사실관계 가. 사안의 개요 이 사건은 원고들과 제1심 공동원고 등이 본소로서 피고에 대하여 원고들과 테 등의 피용자인 직원들이 피고의 컴퓨터프로그램의 복제권을 침해하지 않았다고 주장하면서 사용자책임에 기초한 손해배상채무가 존재 하지 않는다는 확인을 구함에 대하여, 피고가 반소로서 원고들과 테 등에 대하여 그 직원들이 사무집행에 관하여 피고의 컴퓨터프로그램을 허락 없이 설치하여 사용함으로써 복제권을 침해하였다고 주장하면서 민법 756 조의 사용자책임에 기초한 손해배상과 그 지연손해금의 지급을 구하는 사안 이다. 제1심판결은 원고 페인트, 한국, 온 와 테 등의 본소청구를 모두 받아들이고, 나머지 원고들의 본소청구 중 일부와 피고의 나머지 원고들에 대한 반소청구 중 일부를 받아들였으며, 나머지 원고들의 나머지 본소청구와 피고의 나머지 원고들에 대한 나머지 반소청구 및 피고의 원고 페인트, 한국, 온 와 테 등에 대한 반소청구를 모두 기각하였다. 이에 나머지 원고들과 피고가 그 패소부 분(다만 피고는 그 일부에 한정하여)에 각각 불복하여 항소를 제기하였다(제 1심판결 중 테 등과 피고 사이의 부분은 그대로 분리하여 확정되었다). 나. 본소와 반소에 공통되는 전제된 사실관계 [증거] 갑5의 1, 2, 4, 갑18의 1, 을1의 1, 2, 3, 4, 을2의 2, 을3, 5, 21, 33, 을35의 1에서 92, 을36의 1에서 94{원고들은 원고들의 IP주소와 MAC주 소에 관한 증거(을21, 을36의 1에서 94)는 피고가 개인정보를 이용하고 수집할 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 119

120 경우 개인정보의 수집 이용 목적, 수집하는 개인정보의 항목, 개인정보의 보유 이용 기간을 알리고 동의를 받도록 규정한 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 위반하여 원고들 또는 개별 사용자로부터 개인정 보 수집에 관한 동의를 받지 않고서 수집한 위법수집증거에 해당하여 증거능 력이 없다고 주장한다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 캡쳐 유료버전 프로그램은 소프트웨어 사용허락계약에 따라 사용자의 동의를 받은 다음에 사용자가 프로그램을 실행하면 사용자 컴퓨터의 IP주소와 MAC주소가 피고 의 서버에 자동으로 전송되도록 되어 있고, 증거(을21, 을36의 1에서 94)는 이러한 IP주소와 MAC주소를 분석한 자료에 불과하므로 위법하게 수집된 증거에 해당하지 않으며, 증거(갑16의 1에서 10)만으로는 원고들의 주장사 실을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 그뿐만 아니라 우리 민사소송법은 자유심증주의를 채택하고 있으므로 사용자 컴퓨터의 IP주소 와 MAC주소가 위법하게 수집되었다는 이유만으로 증거능력이 없다고 볼 수도 없다(대법원 선고 80다2314 판결, 대법원 선고 99다1789 판결 등 참조). 원고들의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다}, 을41의 2, 3, 4, 5, 을44와 변론 전체의 취지 (1) 당사자 피고는 소프트웨어 개발 등을 목적으로 하는 회사이고, 원고들은 피고가 저작권을 가지고 있는 별지3 기재 컴퓨터프로그램 저작물을 사용한 개별 직원들의 사용자이다. (2) 피고의 컴퓨터프로그램 저작물 (가) 정 은 2003년 무렵 컴퓨터 사용자에게 화면캡쳐 기능을 제공하는 컴퓨터프로그램인 캡쳐 를 개발하여 저작권을 가지고 있었고, 캡 쳐 6.7 버전까지는 무료로 사용자에게 제공되었다. 120 한국 저작권 판례집[14]

121 (나) 그 후 정 은 캡쳐에 관한 저작재산권을 소프트웨어 (EDGE SOFTWARE SDN. BHD)에게 양도하였고, 소프트웨어가 피고에게 캡쳐의 저작재산권을 양도하였다. 피고는 피고를 저작자로 하여 한국저작권위원회에 캡쳐 프로그램을 등록하였 다. (다) 캡쳐는 버전 6.7에서 버전 7.0으로 업데이트되었는 데, 7.0 버전부터 비상업용 개인용으로 사용하는 경우에만 무료로 제공되고, 그 밖의 경우에는 기업용 라이선스를 구매한 때에만 사용할 수 있도록 유료 로 변경되었다. (라) 캡쳐는 버전 7.5로, 버전 8.0으로, 버전 8.1로, 버전 8.5로 업데이트되었다(이하, 캡쳐의 7.0 버전부터 8.5 버전까지를 캡쳐 유료버전 이라 한다). (3) 캡쳐 유료버전을 실행한 컴퓨터의 IP주소와 MAC주소 정보 수집 결과 캡쳐 유료버전은 프로그램 사용자가 네트워크 정보 등의 데이터 수집에 관한 내용이 포함된 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 확인 버튼을 누르고 캡쳐 유료버전을 설치하여 실행하면 캡쳐 유료버전을 실행 한 컴퓨터로부터 IP주소(IP address, 컴퓨터 네트워크에서 컴퓨터끼리 서로 통신하기 위해 부여된 식별 주소)와 MAC주소{MAC address, 컴퓨터 등 기 기에 내장된 네트워크 장비의 48비트 고유정보로서, 컴퓨터에는 통신을 위 한 이더넷(Ethernet) 장치( 랜카드 라 불린다)가 탑재되어 있고, 이더넷 장 치는 고유주소로서 하나의 MAC주소를 가지므로 각각의 컴퓨터는 MAC주소를 통하여 식별될 수 있다}가 피고의 서버로 자동으로 전송되도록 되어 있다. 그런데 피고가 캡쳐에 관한 저작재산권을 양수받은 부터 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 121

122 원고들에게 할당된 공인 IP주소로부터 수집된 MAC주소의 개수는 별지4 인정 MAC 개수 란 기재와 같다. (4) 원고 한일이화 의 분할 원고 한일이화 는 상법 530조의2에서 530조의11의 규정에 따른 인적분할 방식으로 회사를 분할하여 새로운 회사인 한일이화 를 설립 하고 기존 회사의 상호를 서연으로 변경하였으며, 새로운 회사인 한일이 화 가 원고 한일이화 의 이 사건 소송에 관한 권리 의무를 승계하였다. 2. 이 사건의 쟁점 가. 원고들의 직원이 피고의 캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하였는지 나. 원고들의 직원이 캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하는 과정에서 복제권을 침해하였는지 다. 원고들의 직원이 캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 일시적 저 장의 방법으로 복제권을 침해하였는지 (1) 캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제가 이루어지는지 (2) 저작물 이용과정에서의 일시적 복제에 해당하여 면책되는지(저작권법 35조의2에 따른 면책 여부) 라. 원고들의 사용자책임에 기초한 손해배상책임의 성립 여부(개별 프로 그램 사용자의 저작권침해에 따른 사용자책임의 성립 여부) 마. 원고들의 기망으로 인한 불법행위에 기초한 손해배상책임의 성립 여부 122 한국 저작권 판례집[14]

123 3. 이 법원의 판단 가. 원고들의 직원이 피고의 캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하였는지 [피고의 주장] 피고는, 원고들의 직원이 회사 컴퓨터에 캡쳐 유료버전을 복제한 다음 이를 업무용으로 사용하였다고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들은, 원고들의 직원이 회사 컴퓨터에 캡쳐 유료버전을 사용하였 다고 하더라도 이를 업무용으로 사용하였다고 단정할 수 없다고 다툰다. [판단] (1) 증거(을28, 을29의 1에서 8, 을30의 1에서 6, 을31의 1, 2)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 캡쳐 유료버전은 회사 업무에 있어서 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성에 사용될 그림, 사진, 동영 상 등의 필요한 부분을 캡처하거나, 캡처한 이미지 등을 편집하는데 사용되는 컴퓨터프로그램인 사실을 인정할 수 있다. (2) 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 피고가 캡쳐 유료버전 의 실행에 따라 자동으로 전송받아 수집한 공인IP주소가 나머지 원고들에게 할당된 공인 IP주소와 같다. 그리고 캡쳐 유료버전은 개인적인 용도로 사용될 수도 있지만, 대체로 회사 내의 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성 등의 과정에서 널리 사용되고 있고, 개별 직원들의 캡쳐 유료버전의 사용은 나머지 원고들의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하며, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지 거나 밀접하게 관련이 있는 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어, 특별한 사정이 없다면 나머지 원고들의 직원들이 회사 의 업무용 컴퓨터의 하드디스크에 캡쳐 유료버전을 설치한 다음 이를 실행하여 업무용으로 사용한 것으로 추인할 수 있다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 123

124 한편 피고는 원고 페인트, 한일이화의 직원들도 회사 컴퓨터의 하드 디스크에 캡쳐 유료버전을 설치한 다음, 이를 실행하여 사용하였다고 주장한다. 그러나 증거(을35의 16, 을36의 16, 을41의 1)에 의하면 피고가 원고 페인트에게 할당되었다고 주장하는 공인 IP주소( )가 디피아 이에 할당된 것이고, 디피아이가 2006년 무렵 디피아이홀딩스와 원고 페인트로 분할된 사실을 인정할 수 있다. 그러나 이러한 사실만으로는 피고가 수집한 공인 IP주소가 디피아이홀 딩스(변경 후 상호: 노루홀딩스)가 아닌 원고 페인트에게 할당된 것이라 고 단정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 피고가 원고 한일이 화에 할당되었다고 주장하는 공인 IP주소( )가 원고 한일이화에 할당되었다고 인정할 아무런 증거도 없다. 피고의 위 주장은 위 인정범위 내에서 이유 있다(설령 그렇지 않고 원고 페인트, 한일이화의 직원이 회사 컴퓨터의 하드디스크에 캡쳐 유료버전을 설치한 다음 이를 실행하 여 사용하였다고 하더라도 뒤에서 보는 바와 같이 직원의 위와 같은 행위가 피고의 복제권을 침해한다고 볼 수 없다). 나. 원고들의 직원이 캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 설치하는 과정에서 복제권을 침해하였는지 [피고의 주장] 피고는, 저작권법에서 보호하는 규범적 의미에서의 복제행위는 기술적 의미에서의 단순한 컴퓨터 하드디스크로의 저장행위와 구별되어야 하므로 캡쳐 유료버전이 실제로 이용될 수 있도록 실행 가능한 상태로 되는 시점에 도달해야 비로소 저작권법이 규정하는 복제행위가 완료된 것인데, 캡쳐 유료버전의 복제행위가 완료되기 이전에 라이선스 약관에 동의하 는지를 묻는 창이 뜨고 개별 직원들은 비업무용 개인용으로만 사용할 것에 124 한국 저작권 판례집[14]

125 동의하였음에도 그와 같은 이용허락을 위반하여 캡쳐 유료버전을 업무 용으로 사용하였으므로 캡쳐 유료버전의 컴퓨터 하드디스크에의 설치는 피고의 복제권을 침해하는 행위라고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들은, 캡쳐 유료버전은 개별 직원들의 의사와 관계없이 피고의 지시에 따라 개별 직원들의 컴퓨터로 다운로드가 이루어져 복제되고, 캡쳐 유료버전이 개별 직원의 컴퓨터에 복제된 이후에 비로소 이용허락에 관한 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 나타나므로 원고들의 직원들이 피고의 허락을 받지 않고 캡쳐 유료버전을 복제한 것이 아니라 저작권자 인 피고의 허락을 얻고서 복제가 이루어진 것이므로 피고의 복제권을 침해하 지 않는다고 다툰다. [판단] (1) 증거(갑6의 1, 2, 3, 4, 갑11의 1, 2, 3, 갑27의 1에서 70, 갑28의 1에서 24, 을7, 14, 을22의 1에서 17, 을32의 1에서 5)에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. (가) 캡쳐 6.7 버전이 설치된 상태에서 캡쳐 6.7 버전을 실행하면 새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인 이라고 된 창이 나타나면서 확인 버튼을 누르는 것과 관계없이 캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자 컴퓨 터의 하드디스크의 임시 경로로 다운로드가 되고, 그 후 확인 버튼을 누르면 업데이트가 진행되어 하드디스크에 프로그램이 설치되며, 업데이트가 이루 어진 다음 사용허락계약서(별지 5)가 포함된 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 나오고, 사용자가 최종적으로 확인 버튼을 누르면 설치가 완료되 면서 캡쳐 유료버전을 컴퓨터에서 이용할 수 있는 상태가 된다. (나) 캡쳐 유료버전의 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 문구 내용은 7.0 버전의 경우에 약관동의 및 비상업용 개인용으로만 사용하겠습 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 125

126 니다. 기업용 라이선스 구매하기 로 되어 있고, 7.5 버전 및 8.0 버전에서 약관동의 및 비업무용 개인용으로만 사용하겠습니다. 단, 라이선스 구매자 는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이선스 구매하기 로, 8.1 버전 및 8.5 버전에서 약관동의 및 비업무용 개인용으로 비업무장소에서 사용하겠습니 다. 단, 라이선스 구매자는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이선스 구매하 기 로 변경되었다. (2) 복제권을 정한 저작권법 16조는 저작자는 그 저작물을 복제할 권리를 가진다. 고 규정하고, 저작권법 2조 22호는 복제 를 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말하며, 건축물의 경우에는 그 건축을 위한 모형 또는 설계도서에 따라 이를 시공하는 것을 포함한다고 정의한다. 이처럼 현행법 에서 저작물의 복제라고 함은 기존의 저작물에 의거하여 그 내용과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것으로 유형적인 협의의 복제를 의미하므로 컴퓨터 프로그램의 파일을 컴퓨터의 하드디스크 등 저장장치에 인스톨하여 설치하여 저장하는 행위는 저작권법에 정해진 복제에 해당한다. 앞서 본 전제사실과 위 인정사실에 의하면, 컴퓨터의 개별 사용자가 캡쳐 6.7 버전이 설치된 상태에서 캡쳐 6.7 버전을 실행하면 새 버전으 로 업데이트를 시작합니다. 확인 이라고 된 창이 나타나면서 확인 버튼을 누르는 것과 관계없이 캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고, 그 후 확인 버튼을 누르면 컴퓨터의 하드디스크에 캡쳐 유료버전이 설치되면서 업데이트가 진행되며, 업데이트가 완료되면 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창이 나오고, 사용자가 최종적으로 확인 버튼을 누르면 캡쳐 유료버전을 이 용할 수 있는 상태가 됨으로써 캡쳐 유료버전의 컴퓨터의 하드디스크에의 설치가 끝나게 된다. 그러므로 위와 같은 캡쳐 유료버전이 컴퓨터 하드 126 한국 저작권 판례집[14]

127 디스크에 설치가 완료됨으로써 유형물에 고정하는 복제도 완료된다. 그러나 개별 사용자의 캡쳐 유료버전 설치는 캡쳐 유료버전의 업데이트 과정에서 피고가 업데이트를 알리는 창과 함께 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창을 통하여 캡쳐 유료버전의 복제에 관한 피고의 이용허락을 포함하는 소프트웨어사용허락계약에 따라 이루어진 것으로 보 아야 한다. 그리고 캡쳐 유료버전의 설치를 통해 개별 사용자의 컴퓨터의 저장장치인 하드디스크에 자기적으로 고정됨으로써 캡쳐 유료버전의 복제가 완료되었다면 복제가 완료된 후에 개별 사용자가 피고와 사이의 이용 허락을 포함하는 사용허락계약에서 정한 사용허락의 범위를 넘어서 캡 쳐 유료버전을 사용하는지에 따라 사후적으로 컴퓨터의 하드디스크에 캡쳐 유료버전을 인스톨하여 설치한 행위의 복제권 침해 여부가 결정된다고 볼 수는 없다. 따라서 비록 개별 사용자가 캡쳐 유료버전을 하드디스크에 설치할 당시 피고가 사용을 허락한 범위를 넘어서 캡쳐 유료버전을 실행 하여 사용권허락계약의 범위를 벗어나 업무용으로 프로그램을 실행하여 사 용하였다고 하더라도 개별 사용자가 피고에 대하여 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 개별 사용 자의 행위가 캡쳐 프로그램에 대한 복제권을 침해하는 행위에 해당한다 고 볼 수는 없다. 결국 피고의 캡쳐 유료버전은 개별 사용자가 피고와 체결한 사용허락 계약에 따라 개별 사용자의 컴퓨터의 저장장치인 하드디스크에 복제되는 것에 불과하므로 개별 사용자가 피고의 캡쳐 유료버전의 복제권을 침해 하였다고 볼 수 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다. 다. 원고들의 직원이 캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 일시적 저 장의 방법으로 피고의 복제권을 침해하였는지 (1) 캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 일시적 저장의 방법으로 복제가 이루어지는지 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 127

128 [피고의 주장] 피고는, 컴퓨터에서 캡쳐 유료버전을 실행하게 되면 프로그램의 일부 가 개별 사용자의 컴퓨터 내의 램(RAM, Random Access Memory)에 일시 적으로 저장되므로 원고들의 직원이 캡쳐 유료버전을 업무용으로 사용 하기 위해서 프로그램을 실행함에 있어 일시적으로 캡쳐 유료버전의 일부를 유형물에 고정하는 방법으로 복제하였다고 주장한다. [원고들의 반론] 원고들의 다음과 같이 반론한다. 이미 하드디스크에 설치되어 저장되어 있는 컴퓨터프로그램의 경우에 프로그램의 실행에 필요한 명령어로 변환된 후 중앙처리장치(CPU)에 입력됨으로써 실행되고, 각각의 명령어는 램에 일 시적으로 저장된 다음. 실행 이후에 즉시 삭제되며, 램에 일시적으로 저장되 었다가 사라지는 것은 프로그램의 극히 일부분에 불과하고, 프로그램 실행 명령어가 램에 머무는 시간도 매우 짧아 사용자가 프로그램 전부를 인위적으로 복제하는 경우에만 복제가 이루어지는 것이므로 프로그램의 실행과정에서 이루어지는 프로그램 일부가 컴퓨터 저장장치인 램에 일시적으로 저장되는 것을 가지고 저작물의 복제에 해당한다고 볼 수 없다. 그리고 램은 하드디스 크에 비하여 상당히 작은 임시적인 작업 공간에 불과하고, 보조기억장치에 의식적으로 이를 저장해 두지 않으면 전원이 꺼짐과 동시에 사라져 버리는 것이며, 여기에 일시적 저장과 관련된 이용자의 일반적인 인식을 아울러 고려하면 램에 일시적으로 저장되는 것을 유형물에의 고정 으로서 복제에 해당한다고 볼 수 없다. 더욱이 램에는 프로그램 전체가 아니라 일부만이 저장되므로 만일 램에 저장되는 내용들이 오픈소스이거나 저작권이 없는 부분이라고 하다면 복제권의 침해에도 해당하지 않으므로 피고가 램에 일시 적으로 저장되는 해당 부분을 특정하여 입증하여야 한다. [판단] (가) 증거(갑27의 1에서 70, 을40의 1에서 5)에 변론 전체의 취지를 종합하 면, 사용자가 컴퓨터에서 캡쳐 유료버전을 실행하면 캡쳐 유료버전은 128 한국 저작권 판례집[14]

129 윈도우 그림판(mspaint.exe), 윈도우 탐색기(explorer.exe), 윈도우 메모 장(notepad.exe) 등 다른 컴퓨터프로그램과 마찬가지로 사용자 컴퓨터의 저장장치인 램의 일정 공간에 일시적으로 저장되는 과정을 통하여(사용자 컴퓨터의 Windows 작업관리자 창을 열면 프로세스 항목에는 opencapture.exe 로 표시된다) 실행되는 사실을 인정할 수 있다. (나) 저작권법에 정해진 복제라고 함은, 기존의 저작물에 의거하여 그 내용 과 형식을 인식할 수 있거나 감지하기에 충분한 정도로 일시적 또는 영구적 으로 유형물에 고정하거나 다시 만드는 것을 말하므로 컴퓨터에서 프로그램 을 실행함에 있어 컴퓨터 내의 램에 프로그램이 일시적으로 저장되고 전원을 끄면 사라져버리는 경우에 이러한 형태의 저장도 물리적으로는 저작물인 프로그램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 틀림이 없으므로 일시 적인 복제에 해당한다. 위 인정사실에 의하면, 피고의 캡쳐 유료버전이 설치된 컴퓨터에서 사용자가 프로그램을 실행하게 되면 그 실행과정에서 캡쳐 유료버전의 일부가 램에 일시적으로 저장되고, 컴퓨터프로그램이 컴퓨터 내의 저장장치인 램에 저장되는 것은 결국 유형적으로 일시적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하므로 캡쳐 유료버전은 그 프로그램을 실행하여 사용하는 과정에서 유형물인 램에 고정되어 일시적 복제가 이루어진다. 그리고 캡쳐 유료버전은 실행을 위해서 램에 저장되는 과정에서 그 전부 또는 일부 가 일시적으로 복제가 이루어지고, 캡쳐 유료버전의 작동을 위해서 캡쳐 유료버전이 저작물로서 창작성이 인정되는 부분도 복제가 이루어질 것으로 추인할 수 있다. 따라서 개별 사용자들은 캡쳐 유료버전을 컴퓨터에서 실행하여 사용 함으로써 그 일부 또는 전부를 컴퓨터의 램에 일시적으로 복제하였다고 봄이 타당하다. 피고의 위 주장은 이유 있다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 129

130 (2) 저작물 이용과정에서의 일시적 복제에 해당하여 면책되는지(저작권법 35조의2에 따른 면책 여부) [원고들의 주장] 원고들은, 원고들의 직원들이 컴퓨터에서 캡쳐 유료버전 프로그램을 실행하는 과정에서 컴퓨터 내의 저장장치인 램에 일시적 복제가 이루어진다 고 하더라도 이는 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 행해지는 일시적 복제에 해당하고, 이러한 일시적 복제 행위는 저작물 이용과정에서의 일시적 복제를 허용하는 저작권법 35조의2 본문에 따라 면책된다고 주장한다. [피고의 반론] 피고는, 개별 사용자가 저작권자인 피고의 이용허락의 조건과 범위를 위 반하여 업무용으로 캡쳐 유료버전을 사용하였고, 이는 저작권법 35조의 2 단서의 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우 에 해당하므로 원고들의 직원들이 컴퓨터에서 캡쳐 유료버전을 실행하는 과정에서 이루어진 램 에의 일시적 저장은 저작권을 침해하는 경우에 해당하므로 면책되지 않는다 고 다툰다. [판단] (가) 저작권법은 35조의2 본문에서 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에 는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다고 규정하고 있다. 컴퓨 터에서 프로그램을 실행하면 하드디스크 등의 보조기억장치에 설치된 프로 그램이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되고, 중앙처리장치(CPU)가 먼저 캐시를 조사하고 없으면 램에 접근하여 램에서 읽은 자료를 캐시에 저장하여 연산이나 화면생성 등의 처리를 하는 과정을 통하여 프로그램이 실행된다. 그리고 이 과정에서 속도가 느린 저장장치에서 속도가 빠른 저장장치로 자료를 일시적으로 고정하여 처리 속도를 높이기 위하여 일시적 복제가 이루어지게 된다. 그러므로 저작재산권의 구체적 지분권에 해당하는 이용뿐만 아니라 130 한국 저작권 판례집[14]

131 일반적인 의미에서의 이용도 포함하는 주된 이용에 따라 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 과정에서 일시적 복제가 부수적으로 이루어지더라도 컴퓨터 내의 프로그램을 실행하는 행위도 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위에 속한다고 보아야 하므로 이러한 일시적 복제는 저작권법 35조의2 본문에 따라 허용된다고 보아야 한다. 컴퓨터에서 프로그램의 실행과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 저장도 물리적으로 저작물인 프로그 램을 유형적으로 고정하거나 다시 만드는 것에 해당하지만 램에서의 일시적 저장은 프로그램의 사용에 불가피하게 수반되어 따르는 것인데, 그와 같은 경우에도 복제권이 미친다고 해석하게 되면 원래 프로그램 저작권의 효력이 미치지 아니하는 프로그램의 사용행위까지도 저작권자가 통제할 수 있는 부당한 결과를 초래하게 되고, 일시적 저장이라는 형태의 복제는 권리자의 이익을 침해하는 것이 비교적 적다고 보이므로 저작권법은 35조의2를 신설 하여 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 이를 허용한다는 취지를 분명하게 하였다고 해석된다. 이 사건에서 보면, 개별 사용자가 컴퓨터에서 캡쳐 유료버전을 실행 하게 되면 캡쳐 유료버전이 컴퓨터 내의 램에 일시적으로 저장되는데, 이처럼 프로그램을 일시적으로 램에 저장하는 것은 중앙처리장치(CPU)는 처리속도가 빠른 반면 하드디스크 등의 보조기억장치에서 데이터를 읽어 오는 속도는 느리므로 두 장치 사이의 속도 차이를 조정하여 처리 속도를 높이기 위한 것이므로 캡쳐 유료버전의 실행 과정에서 이루어지는 일시 적 복제는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요한 범위 내의 복제에 해당한다. (나) 그리고 저작권법 46조 1항, 2항은 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이용을 허락할 수 있고, 그 이용허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다. 고 규정하고 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 131

132 있다. 여기서 저작물의 이용 이라고 함은, 저작권법의 규정에 따라 저작권 자가 배타적으로 전유하고 있는 형태로 사용하는 저작재산권의 내용으로 되어 있는 행위에 해당하는 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적 저작물 작성 등 저작권의 지분권에 관한 행위를 말하고, 저작물이 화체된 매체를 매개로 저작물을 지각하는 행위 등 제3자에 대하여 저작권법에서 금지의 효력이 미치지 아니하는 형태로 저작물의 내용을 향수하는 행위를 가리키는 저작물의 사용 과 구별된다(적어도 저작권법 46조에 정해진 저작 물의 이용허락에 관한 한 저작재산권의 지분권의 금지의 범위와 이용이라는 개념이 지시하는 바가 합치하는 것이 문언에서 분명하다). 그러므로 컴퓨터 프로그램을 실행하는 등 저작권자의 허락이 없더라도 당연하게 허용되는 형태로 저작물을 사용하는 행위는 이 조항에서 말하는 이용 에 해당하지 아니하며, 허락 이라고 함은 저작물의 이용을 구하는 자에 대하여 일정한 범위나 방법으로 저작물의 이용을 인정하는 저작권자의 의사표시를 말하고, 허락은 저작재산권의 양도와 달리 허락을 받은 자에게 저작물을 이용할 수 있는 채권적 지위를 인정하는 것이다. 그리고 이용방법은 이용형태, 이용부 수나 횟수, 이용시간, 이용장소 등 세부적인 이용방법을 포함하고, 조건은 이용대금의 선불이나 우선이용권의 부여 등의 특약조항으로서 이러한 이용방 법과 조건은 저작권자가 일방적으로 붙일 수 있는 것이므로 이용 의 범위를 제한하는 것에 한정되고 허락을 받은 자에게 의무를 부담하게 하는 것을 포함하지 아니한다. 그러므로 컴퓨터프로그램 저작자가 작성하는 사용허락 계약에 들어 있는 여러 가지 내용의 조항 중에는 일반적으로 저작권법 46조 2항에 정해진 이용방법이나 조건에 해당하는 것과 해당하지 아니하는 것이 혼재되어 있어 계약으로 저작권제한규정이나 저작물의 소유자에게 당연하 게 허용되는 저작물의 사용(저작물의 이용 이 아님)을 사실상 무력화하는 약정도 포함될 수 있다. 따라서 저작물의 이용허락을 받은 자가 이용방법이 나 조건을 위반하여 저작물을 이용한 경우에 이용방법이나 조건이 저작권의 본래적 내용에 해당하는 저작물의 이용을 적법하게 해 주는 방법이나 조건이 132 한국 저작권 판례집[14]

133 라면 채무불이행뿐만 아니라 저작권침해의 불법행위도 성립하지만, 이용방 법이나 조건이 저작권의 행사에 있어서 저작권자가 부가한 채권채무관계에 불과하다면 채무불이행만이 성립하게 되고 저작권침해로 되지는 아니한다 고 해석하여야 한다. 결국 컴퓨터프로그램 저작권자는 그 프로그램을 실행 하는 것에 대하여 배타적 권리를 가지는 것은 아니므로 프로그램의 실행은 저작권법 46조 1항, 2항에 정해진 저작물의 이용 에 해당하지 아니하고, 그 와 관련한 허락도 저작권법 46조 1항, 2항에 정해진 이용허락 에 포함되지 아니한다. 따라서 컴퓨터프로그램 사용과 관련하여 컴퓨터프로그램 저작권 자와 그 사용자 사이에 사용허락계약이 체결된 경우에 그 사용자는 사용허락 계약에 정해진 바에 따라 그 프로그램을 실행하여야 할 채무를 부담할 뿐이 고, 그 사용자가 저작권법 46조 1항, 2항에서 말하는 이용 과 관련 없는 사용허락계약에 정해진 조건에 위반한 방법으로 프로그램을 실행하였다고 하더라도 사용허락계약 위반이 성립하는 것은 별도로 하고 저작권 침해행위 로 되지는 아니한다. 한편 저작권법 35조의2 단서에서 정해진 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우라고 함은, 일시적 복제의 주체가 행하는 저작물의 주된 이용 이 저작권자의 허락을 받아야 하는 이용행위에 해당함에도 저작권자로부터 이용허락을 받지 아니하였거나 저작권법에 의해 허용된 행위(저작권법이 정하고 있는 사적복제 등 각종 제한 규정에 해당하는 행위)에 포함되지 아니 하는 이용행위로서 저작권법상의 복제권 등의 저작재산권의 지분권을 침해 하는 경우 또는 프로그램의 사용을 일정한 요건을 갖춘 경우에 침해로 간주 하고 있는 행위(저작권법 124조 1항 3호)에 해당하는 것을 말한다. 따라서 이러한 경우에는 그에 부수하여 이루어지는 일시적 복제도 저작권법 35조의 2 본문의 자유이용으로부터 제외된다. 이 사건에서 보면, 개별 사용자가 캡쳐 유료버전으로 업데이트하는 과정에서 캡쳐 유료버전을 컴퓨터의 하드디스크에 인스톨하여 설치하 면서 화면에 저작권자인 피고가 제시한 개인용 또는 비업무용으로만 사용하는 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 133

134 것에 동의한다는 표시가 나오자 이를 클릭함으로써(클릭하지 않으면 다음의 화면으로 진행되지 않는다) 이른바 클릭온 방식으로 사용허락계약이 성립하 였음에도 개별 사용자들이 원고들의 회사에서 업무용으로 사용함으로써 피 고와 사이의 사용허락계약을 위반하였다. 그러나 개별 사용자가 피고와의 사용허락계약을 위반하여 캡쳐 유료 버전을 컴퓨터에서 실행하여 사용하였다고 하더라도 이는 저작권법상의 복 제권 등의 저작재산권의 지분권을 침해하는 경우에 해당하지 않으므로 저작 권법 35조의2 단서가 적용되지 않고, 개별 사용자가 피고와 사용허락계약을 위반하여 캡쳐 유료버전을 업무용으로 실행하면서 그에 부수하여 일시 적 복제가 이루어진 경우에 해당하여 개별 사용자들이 피고에 대하여 사용허 락계약 위반에 따른 채무불이행책임을 부담하는 것은 별도로 하더라도 그와 같은 컴퓨터프로그램을 실행하는 과정에서 이루어지는 컴퓨터 내의 램에의 일시적 복제행위는 저작권법 35조의2 본문에 따라 면책된다고 보아야 한다. 더욱이 캡쳐 프로그램은 2003년 무렵 개발된 이래 캡 쳐 7.0 버전으로 업데이트 될 때까지 약 9년간 무료로 사용할 수 있었고, 피고는 무료로 사용되던 캡쳐 프로그램을 캡쳐 유료버전으로 업데 이트 하는 과정에서 아무런 기술적 접근통제조치를 취하지 않은 채 개별 사용자가 캡쳐 6.7 버전을 실행하면 캡쳐 유료버전이 자동적으로 사용자의 컴퓨터의 임시 경로로 유형물인 하드디스크에 다운로드가 되고 라이선스 약관에 동의하는지를 묻는 창의 확인 버튼을 누르면 캡쳐 유료 버전을 이용할 수 있는 상태가 되도록 하였다. 그런데 저작권법은 복제, 공연, 공중송신, 전시 등 저작물의 다양한 이용행위에 대하여 저작권자가 이를 통제할 수 있도록 권리를 부여하고 있지만 최종 사용자가 저작물을 사용하는 행위에 대하여는 그 통제 범위 밖에 두고 있고, 다만 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물을 그 사실을 알면서 취득한 사람이 이를 업무상 이용하는 행위에 대해서만 이를 침해로 보고 있다(저작 권법 124조 1항 3호). 그러므로 저작권법 35조의2 단서에서 규정한 저작물의 134 한국 저작권 판례집[14]

135 이용이 저작권을 침해하는 경우를 피고의 주장과 같이 단순한 사용허락계약을 위반한 사용의 경우까지 포함함으로써 개별 사용자가 피고와 맺은 캡쳐 유료버전에 관한 사용허락계약을 위반하여 캡쳐 유료버전을 실행하는 경우까지도 일시적 복제권 침해에 해당하다고 해석하게 되면 이는 저작권자 에게 저작권법에서 일반적으로 인정하고 있지 않은 컴퓨터프로그램에 대한 사용권 내지 접근권까지도 피고에게 허용하는 결과가 되어 부당하다. 따라서 원고들의 주장은 이유 있다. 라. 원고들의 사용자책임에 기초한 손해배상책임의 성립 여부(개별 프로 그램 사용자의 저작권침해에 따른 사용자책임의 성립 여부) [피고의 주장] 피고는, 원고들의 직원들이 캡쳐 유료버전을 불법으로 복제하여 회사 에서 업무용으로 사용하였고, 원고들은 직원들을 실질적으로 지휘하고 감독 하는 사용자이므로 원고들에 대하여 그 직원들의 사무집행에 관하여 이루어 진 저작권 침해의 불법행위에 관하여 민법 756조의 사용자책임에 따른 손해 배상책임을 구한다. [판단] 사용자책임은 사용자 자신의 과실에 의한 책임이 아니라 사용자가 피용자의 행위에 대하여 행위자인 피용자에 갈음하여 부담하는 책임으로 보아야 하므로 이처럼 사용자책임을 대위책임으로 보면 그 귀결로서 피용자에게 불법행위가 성립하는 것이 사용자책임이 성립하는 전제가 된다. 그러나 앞서 본 바와 같이 원고들의 피용자인 개별 사용자들이 캡쳐 유료버전을 설치하고 실행하는 과정에서 이루어지는 프로그램의 컴퓨터 내 의 램에의 일시적 저장을 가지고 개별 사용자들의 피고에 대한 사용허락계약 위반에 따른 채무불이행이 성립하는 것은 별도로 하고 피고의 컴퓨터프로그 램 저작물의 복제권을 침해하는 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다. 따라서 원고들의 피용자가 피고의 컴퓨터프로그램 저작물의 복제권을 침해하는 저 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 135

136 작권침해로 인한 불법행위가 성립함을 전제로 하는 피고의 원고들에 대한 사용자책임에 관한 주장은 나아가 볼 필요 없이 이유 없다. 마. 원고들의 기망으로 인한 불법행위에 기초한 손해배상책임의 성립 여부 [피고의 주장] 피고는, 원고들이 스스로 적극적으로 비업무용 개인용으로 비업무장소에서 사용할 것처럼 피고를 속여 캡쳐 유료버전에 대한 사용허락을 받았고, 이로 인하여 피고에게 재산상 손해를 입혔으므로 개별 사용자들에 대하여 일반불법행위가 성립한다고 주장한다. [판단] 그러나 증거(갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14)만으로는 원고들의 대표자가 피고를 속여 캡쳐 유료버전에 관한 이용허락을 포함한 사용허 락계약이 성립되었다는 피고의 주장사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 설령 피고의 위 주장이 원고들의 피용자가 사무집행과 관련하여 피고를 속여 캡쳐 유료버전에 대한 이용허락을 받는 불법행위가 성립함을 전제로 사용자책임에 따른 손해배상을 구하는 것이라고 하더라도 증거(갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14)만으로는 원고들의 피용자가 피고를 속여 캡 쳐 유료버전에 대한 이용허락을 받았다는 피고의 주장사실을 인정하기 부족 하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장도 나아가 볼 필요 없이 이유 없다. 136 한국 저작권 판례집[14]

137 4. 결론 그렇다면 원고들의 피고에 대한 오프캡쳐 유료버전의 저작권(복제권) 침 해에 기초한 손해배상채무는 존재하지 아니하고, 피고가 그 손해배상채무의 존부를 다투고 있으므로 원고들로서는 그러한 손해배상채무가 존재하지 않 는다는 확인을 구할 법률상의 이익이 있으며, 피고의 원고들에 대한 손해배 상청구는 모두 이유 없다. 따라서 원고들의 본소청구는 모두 이유 있고, 피고의 반소청구는 모두 이유 없다. 이와 결론을 달리한 제1심판결 중 원고 페인트, 한국, 온 를 제외한 나머지 원고들의 피고에 대한 본소에 관한 부분과 피고의 같은 나머지 원고들에 대한 반소에 관한 부분은 부당하므로 나머지 원고들의 항소에 기초하여 해당 부분을 주문과 같이 변경하고, 피고의 원고들에 대한 항소는 이유 없으므로 이를 모두 기각하며, 소송총비용은 본소, 반소를 통하여 패소한 피고가 부담하기로 한다. 재판장 판사 이균용 판사 박재우 판사 정윤형 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 137

138 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 2 민 사 부 판 결 사 건 2013가합25649(본소) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2013가합37857(병합) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2013가합48222(병합) 저작권으로 인한 채무부존재확인 2013가합70595(반소) 저작권으로 인한 채무부존재확인 원 고 별지 원고들 명단 기재 원고 63, 83 원고(반소피고) 별지 원고들 명단 기재 원고 1 내지 62, 64 내지 82, 84 내지 94 원고들 및 원고(반소피고)들 소송대리인 변호사 김경환, 양진영, 최주선 원고들 및 원고(반소피고)들 소송복대리인 변호사 정상윤, 신현정 피고(반소원고) 주식회사 아 대표이사 최 소송대리인 법무법인 다래 담당변호사 민현아, 김원중 변론종결 판결선고 한국 저작권 판례집[14]

139 주 문 1. 원고들 및 원고(반소피고)들의 피고(반소원고)에 대한 별지 소프트웨어 목록 기재 소프트웨어 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 각 별지 목록 기재 인정금액란의 각 해당금원 및 이에 대한 부터 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 2. 원고(반소피고)들은 피고(반소원고)에게 각 별지 목록 기재 인정금액란의 각 해당금원 및 이에 대한 부터 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 3. 원고(반소피고) 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보 서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 온 를 제외한 나머지 원고(반 소피고)들의 나머지 본소청구, 피고(반소원고)의 원고(반소피고) 테 주식 회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 온 에 대한 반소청구 및 원고(반소피고) 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 온 를 제외한 나머지 원고(반소피고)들에 대한 나머지 반소청구를 각 기각한다. 4. 소송비용은 본소, 반소를 합하여 그 중 1/10은 원고들 및 원고(반소피 고)들이, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 5. 제2항은 가집행할 수 있다. 청구취지 본소 : 원고들 및 원고(반소피고, 이하 합하여 원고들 이라 한다)들의 피 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 139

140 고(반소원고, 이하 피고 라 한다)에 대한 별지 소프트웨어 목록 기재 소프트 웨어 저작권 침해와 관련한 1) 손해배상채무는 존재하지 아니함을 확인한다. 반소 : 원고(반소피고)들은 피고에게 각 별지 목록 기재 청구금액란의 각 해당금원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달일 다음날부터 다 갚는 날까 지 연 20%의 비율에 의한 금원을 각 지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 이 사건 프로그램의 저작권자 1) 별지 소프트웨어 목록 기재 소프트웨어(이하 이 사건 프로그램 이라 한다)는 소외 정 이 개발하여 저작권을 보유하고 있었으며, 6.7 버전까지 는 무료로 사용자에게 제공되었다. 2) 정 은 이 사건 프로그램의 저작재산권을 소외 엣지 소프트웨어 (EDGE SOFTWARE SDN. BHD)에게 양도하였으며, 엣지 소프트웨어는 피고에게 이 사건 프로그램의 저작재산권을 양도하였다. 1) 원고들은 저작권 침해로 인한 손해배상채무 에 대한 부존재 확인을 구하여 왔으나, 피고는 소송의 진행과정에서 원고들의 직접적인 저작권 침해가 아닌 직원들의 저작권 침해에 대한 사용자 책임을 주장하는 취지로 주장을 변경하였고 원고들 역시 이를 전제로 소송을 진행하였는바, 결국 원고들이 부존재확인을 구하는 손해배 상채무는 원고들의 직접적인 저작권 침해로 인한 손해배상채무가 아니라 원고들 직원들의 저작권침해로 인한 사용자배상책임으로 봄이 상당하여, 청구취지에서 부존재확인을 구하는 채무 역시 원고들의 저작권 침해로 인한 손해배상채무라기보 다는 직원들의 저작권 침해와 관련한 손해배상채무로 인정함이 상당하다. 140 한국 저작권 판례집[14]

141 3) 피고는 자신을 저작자로 하여 한국저작권위원회에 이 사건 소프트웨어를 등록하였다. 나. 이 사건 프로그램의 유료화 및 업데이트 1) 이 사건 프로그램은 버전에서 7.0 버전으로 업데이트되 었으며, 7.0 버전부터 비상업용/개인용 으로 사용하는 경우에만 무료로 제 공되고, 그 외의 경우에는 기업용 라이센스 를 구매하도록 유료화되었다. 2) 이 사건 프로그램은 버전으로, 버전으로, 버전으로, 버전으로 각 업데이트되 었다. 다. 이 사건 프로그램의 설치, 업데이트 및 이용 과정 1) 이 사건 프로그램 6.7 버전을 무료로 이용하고 있던 사용자들이 이 사건 프로그램 7.0 버전의 업데이트 배포가 시작된 이후 이 사건 프로그램을 실행하면, 새 버전으로 업데이트를 시작합니다. 확인 이라는 내용의 창이 뜨고 사용자가 확인 버튼을 선택하면 이 사건 프로그램의 설치 가 진행된다. 설치가 완료된 이후 라이센스 약관 동의 창이 뜨고 사용자가 약관동의 및 비상업용/개인용으로만 사용하겠습니다 문구(이하 이 사건 이용허락 이라 한다) 앞의 상자를 선택한 후 확인 버튼을 선택하면, 이 사건 프로그램은 이용이 가능한 상태가 된다. 2) 이 사건 프로그램의 사용자들이 이 사건 프로그램 7.0 버전을 설치하는 경우 설치프로그램을 실행하면 이 사건 프로그램의 설치가 진행된다. 설치가 완료된 이후 약관동의 및 비상업용/개인용으로만 사용하 겠습니다. 기업용 라이센스 구매하기 라는 내용이 기재된 라이센스 약관 동 의 창이 뜨고 사용자가 약관동의 및 비상업용/개인용으로만 사용하겠습니 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 141

142 다 문구 앞의 상자를 선택한 후 확인 버튼을 선택하면, 이 사건 프로그램은 이용이 가능한 상태가 된다. 3) 이 사건 프로그램의 라이센스 약관 동의 창의 문구는 7.5 버전 및 8.0 버전에서 약관동의 및 비업무용/개인용으로만 사용하겠습니다. 단, 라이센 스 구매자는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이센스 구매하기 로, 8.1 버전 및 8.5 버전에서 약관동의 및 비업무용/개인용으로 비업무장소에서 사용하 겠습니다. 단, 라이센스 구매자는 본 내용과 무관합니다. 업무용 라이센스 구매하기 로 각 변경되었다. 4) 이 사건 프로그램 7.0 버전 이후부터 라이센스 약관 동의 창에 제공된 이 사건 프로그램의 이용약관(이하 이 사건 약관 이라 한다) 중 주요 내용은 아래와 같다. 1. 사용허가 본 제품을 정당하게 구매한 사용자에 한하여 제품에 포함된 인증서에 명시된 사용범위 및 사용기간에 한정하여 사용할 권리를 허용합니다 다만 업무용으로 사용하지 않는 개인의 경우에는 구매하지 않고도 사용할 수 있습니다. 만약 업무장소에 소재한 컴퓨터로 사용한 것은 업무목적으로 사용한 것이라고 간주합니다 정당한 사용허가를 취득한 사용자는 제품을 정당하게 사용하기 위하여 본 제품 을 다운로드하거나 복사할 수 있습니다. 또한 백업이나 보관용으로 본 제품의 복사본을 만들 수 있습니다. 142 한국 저작권 판례집[14]

143 라. 이 사건 프로그램의 IP 어드레스 및 MAC 어드레스 2) 수집 등 1) 이 사건 프로그램은 7.0 버전 이후부터는 사용자가 라이센스 약관 동 의 창에 동의를 한 직후 및 이후 이 사건 프로그램을 실행하는 경우 사용자 컴퓨터의 MAC 어드레스 및 IP 어드레스 정보를 피고의 서버에 전송하도록 되어 있다. 2) 피고는 위와 같이 수집한 IP 어드레스를 할당받은 기업 및 단체를 상대 로 하여 아래와 같은 내용증명우편을 발송하였다. 3. 당사는 부터 비업무 목적의 개인사용자에게는 무료로 사용권한을 주지만 업무목적의 사용자(기업 및 개인, 기타 단체)에게는 라이센스 비용을 부담시키는 유료화 정책을 펴고 있습니다. 귀사는 정당한 라이센스 없이 당사의 이 사건 프로그 램을 무단으로 사용하고 있다는 점이 확인되었습니다. 4. 이에 당사는 귀사의 즉각적인 사용중지를 요청하는 바입니다. 귀사가 정당한 사용권 한을 가지고 있다면 공문발송기준 10일 이내에 정당한 라이센스 인증서를 당사로 보내주시기 바랍니다. 5. 만약 귀사가 위 기간 내에 정당한 라이센스 인증서를 제시하지 못하신다면, 당사는 귀사가 저작권을 침해한 것으로 판단하고, 민 형사상의 법적 조치를 취할 수밖에 없음을 양지하시기 바랍니다. 6. 단 공문 수령후 15일 이내 귀사가 사용한 user 수량의 정품 구매시 정상 구매로 인정하며 구매일 이전의 사용내역에 대하여 민 형사상의 어떠한 문제도 제기하지 않습니다. 2) 이더넷(Ethernet)의 물리적인 주소. 이더넷 카드의 읽기용 기억 장치(ROM)에 기록된 것(IT용어사전, 한국정보통신기술협회). 통상 컴퓨터에는 통신을 위한 이더넷 장치(랜카드라 불린다)가 탑재되어 있고, 이더넷 장치는 고유주소로서 하나의 MAC 어드레스를 가지므로 각각의 컴퓨터는 MAC 어드레스를 통해서 식 별이 가능하다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 143

144 마. 피고의 이 사건 프로그램에 대한 가격정책 피고가 정한 이 사건 프로그램의 가격정책은 아래와 같다. 어플라이언스 버전(개인사업자, 간이사업자, 1인기업, 비영리단체를 제외한 기타 기업은 어플라이언스 버전을 사용하여야 합니다) 1 User 2 User 3 User 1 User 추가시 서버비용 10인 미만 기업 440,000원 660,000원 880,000원 220,000원 1,100,000원 50인 미만 기업 550,000원 880,000원 1,210,000원 330,000원 1,650,000원 100인 미만 기업 770,000원 1,210,000원 1,650,000원 440,000원 2,200,000원 100인 이상 1,100,000원 1,650,000원 2,200,000원 550,000원 5,500,000원 바. 유사 기능 프로그램 1)이 사건 프로그램의 주요 기능인 화면 캡쳐 3) 기능을 가진 프로그램 중 유료 프로그램으로는 Capture Express(1 사용자 라이센스 미화 19.95달 러), CaptureWizPro(1 사용자 라이센스 미화 달러), Snagit(1 사용자 당 가격 미화 달러), ScreenBite(미화 20달러), Quick Screenshot Maker(미화 25달러), UltraSnap(미화 42달러), SmartCapture(미화 8.68 달러), CoolScreenCapture(미화 22.99달러), CapturebyGeorge(미화 달러)가 있고, 무료 프로그램으로는 칼무리, 픽픽, 알캡쳐, 네이버 캡쳐 등이 존재한다. 2) 한편, 동영상을 캡쳐할 수 있는 기능을 가진 무료 프로그램으로 Free Screen Video Recoder, AMT Auto-Movie-Thumbnailer, 무비쿡, E.M. Free Game Capture 등이 존재한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 24 내지 26호증, 을 제1 내지 5, 27, 32, 33, 34호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 3) 컴퓨터 화면의 일정 영역을 별도의 이미지 파일 등으로 저장하는 것을 말한다. 144 한국 저작권 판례집[14]

145 2. 개별 사용자들의 저작권 침해로 인한 손해배상책임 인정 여부에 관한 판단 가. 이 사건 프로그램 설치로 인한 복제권 침해 여부 1) 당사자들의 주장 가) 피고의 주장 저작권법에서 보호하는 규범적 의미에서의 복제행위는 기술적 의미에서의 단순한 컴퓨터 하드디스크로의 저장행위와는 구별되어야 하는바, 이 사건 프로그램이 실제로 이용할 수 있도록 실행 가능한 상태로 되는 시점에 도달 해야 비로소 저작권법이 규정하는 복제행위가 완료된 것이다. 이 사건 프로 그램의 복제행위가 완료되기 이전에 라이센스 약관 동의 창이 뜨고 사용자 들은 비업무용/개인용으로만 사용 할 것에 동의하였고, 사용자들은 위 이용 허락을 위반하여 이 사건 프로그램을 사용하였으므로 이 사건 프로그램의 설치는 피고의 복제권을 침해한 것이다. 나) 원고들의 주장 이 사건 프로그램의 설치는 업데이트 과정에서 원고가 지시한 것으로 설치가 완료되기 이전까지는 라이센스 약관 동의 창이 뜨지 않으므로 라이센스 약관 동의 창에 의한 이용허락과 이 사건 프로그램 설치는 아무런 관련이 없다. 오히려 이 사건 프로그램의 경우는 저작권자인 피고의 복제허락의 의사표시 아래 복제가 이루어진 것이다. 2) 판단 가) 살피건대, 저작권법 제2조 제22호는 복제 란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것을 말한다 라고 규정하고 있는바, 이 사건 프로그램의 설치 는 이 사건 프로그램이 유형물인 하드디스크에 자기적으로 고정되는 것이므 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 145

146 로, 이 사건 프로그램의 설치가 완료된 이상 유형물에의 고정인 복제 역시 완료된 것으로 봄이 상당하다. 한편, 이 사건 프로그램의 설치, 즉 복제는 이 사건 프로그램의 업데이트 과정에서 새 버전으로 업데이트를 시작합니 다. 확인 이라는 내용의 창이 뜨고 사용자가 확인 버튼을 선택하여 이루어진 것인바, 이 사건 복제에 대한 저작권자인 피고의 허락은 위와 같이 업데이트를 알리는 창에 의하여 이루어진 것으로 봄이 상당하므로, 이 사건 프로그램의 설치과정에서의 복제는 저작권자의 허락 하에 이루어진 것으로서 피고의 이 사건 프로그램에 대한 복제권 침해라 할 수 없다. 나) 피고는 이 사건 프로그램의 라이센스 약관 동의 창에 의한 약정위반을 이유로 복제권의 침해가 인정된다는 취지로 주장하나, 이 사건 프로그램의 복제에 대한 허락은 업데이트를 알리는 창에 의하여 이루어진 것으로, 위 라이센스 약관 동의 창에 의한 이 사건 프로그램의 이용허락의 범위와는 무관한 것이며, 이 사건 프로그램의 복제는 설치가 완료됨과 동시에 마쳐진 것이므로 복제가 완료된 이후의 사정에 따라 복제권 침해 여부가 결정되어야 한다는 피고의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 또한 피고는 저작권법의 복제의 개념은 규범적으로 보아 설치, 즉 유형 물에 저작물의 고정이 완료된 이후에도 프로그램이 사용가능한 단계에 이르 러야 복제가 완료된 것으로 볼 수 있다고 주장하나, 앞서 판단한 바와 같이 저작권법은 복제를 유형물의 고정 으로 정의하고 있을 뿐 실제 저작물의 사용가능 여부를 복제의 개념에 포함하고 있지 않으므로, 피고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 146 한국 저작권 판례집[14]

147 나. 이 사건 프로그램 실행과정에서의 일시적 복제로 인한 복제권 침해 여부 1) 당사자들의 주장 가) 피고의 주장 개별 사용자들이 하드디스크에 저장된 이 사건 프로그램을 컴퓨터를 통해 실행하여 RAM에 적재하고 이를 사용하였다면, 해당 프로그램을 이용하는 일정 기간 동안 해당 프로그램의 전체 또는 주요부분이 RAM에 지속적으로 저장된 상태로 유지되므로 실행중인 컴퓨터 프로그램은 저작권법 제2조 제 22호의 그 밖의 방법으로 일시적으로 유형물에 고정 한 것이므로 피고의 이 사건 프로그램에 대한 복제권을 침해한 것이다. 나) 원고들의 주장 (1) 이미 전체가 하드디스크에 저장되어 있는 컴퓨터 프로그램의 경우, 프로그램의 실행에 필요한 명령어로 변환된 후 중앙처리장치에 입력됨으로 써 실행되고, 각각의 명령어는 메모리에 일시적으로 저장된 후 실행 이후에 즉시 삭제되는 바, 메모리에 일시적으로 저장되었다가 사라졌다가 하는 것 들은 그 프로그램의 극히 일부분에 불과하고, 프로그램 실행명령어가 메모 리에 존재하는 시간 역시 매우 찰나의 시간에 불과하기 때문에 프로그램의 이용과정에서 이루어지는 프로그램 일부의 메모리에의 저장과정을 저작물의 복제라고 볼 수 없다. (2) 메모리(RAM)에 저장하는 것은 유형물에의 고정으로서 복제에 해당하 지 않는다. RAM은 주기억장치인 하드디스크에 비하여 상당히 작은 임시적 인 작업 공간에 불과하며, 보조기억장치에 의식적으로 이를 저장해 두지 않는 한 전원이 차단됨과 동시에 사라져 버리는 성질을 가지고 있고, 여기에 일시적 저장과 관련된 이용자의 일반적인 인식을 아울러 고려해 보면 RAM 에 일시적으로 저장되는 것을 유형물에의 고정 으로서 복제에 해당한다고 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 147

148 볼 수 없다. (3) 메모리에는 프로그램 전체가 아니라 일부만이 탑재되는데, 만일 메모 리에 탑재되는 내용들이 오픈소스이거나 저작권이 없는 부분이라면 복제권 침해를 아예 논할 필요가 없을 것이기 때문에, 피고가 메모리에 탑재된 부분 을 특정하여 입증하여야 한다. (4) 이 사건 프로그램이 사용자의 하드디스크에 설치된 이상 사용자들은 이 사건 프로그램의 복제물의 적법한 소유자로 보아야 한다. 사용자들이 소유권의 행사로서 이 사건 프로그램을 사용하는 과정에서 필수불가결하게 수반되는 RAM 저장도 소유권의 일상적인 행사의 부수적 과정으로서 당연히 적법한 것이다. 비업무용으로 사용하여야 한다는 이 사건 이용허락상의 소 유권 행사방식의 제한은 소유권을 법률의 근거 없이 제약하는 것으로서 법적 으로 효력이 없다. (5) 이 사건 프로그램 메모리에 복제되는 것은 저작권법 제35조의2에서 규정한 저작물의 이용과정에서의 일시적 복제에 해당되고, 그 주된 이용이 저작권을 침해하는 경우에 해당하지 않으므로 위 규정에 따라 적법한 행위로 평가될 수 있다. (6) 이 사건 이용허락의 경우 비업무용/개인용으로 사용하여야 한다는 제한이 존재하나 이는 단순한 이용방식의 제한에 불과하고, 따라서 설령 이용자들이 업무용으로 이 사건 프로그램을 사용하여 위 제한을 위반한다 하더라도 이는 저작권 침해가 되지 않는다. 또한 비업무용 장소에서의 사용 에 제한을 두고 있는 약관은 약관규제법에 의하여 무효가 되므로 이 사건 프로그램의 사용에 있어 문제가 되지 않는다. 148 한국 저작권 판례집[14]

149 2) 일시적 복제로 인한 복제권 침해 여부에 관한 판단 가) 갑 제27호증(가지번호 포함)의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 프로그램이 실행되는 경우 이 사건 프로그램은 프로세스 이름 Opencapture.exe 으로 사용자의 컴퓨터의 메모리에 탑재되어 6,484 ~ 18,564KB 정도의 메모리 공간을 차지하게 되고, 이 사건 프로그램 이외에도 윈도우 그림판(mspaint.exe), avastl Antivirus(AvastUI.exe), 윈도우 탐 색기(explorer.exe), 윈도우 메모장(notepad.exe) 등의 프로그램 역시 그 실행이 이루어지는 동안 메모리에 탑재되어 있는 사실을 인정할 수 있다. 나) 원고들은 컴퓨터 프로그램의 경우 중앙처리장치에 입력되어 실행되는 과정에서 프로그램 실행명령어가 메모리에 존재하는 시간은 찰나의 시간에 불과하다 주장하나, 위와 같이 컴퓨터 프로그램이 그 실행과정에서 메모리에 지속적으로 탑재되어 존재하고 있음은 기술적으로 명백하다. 다) 또한 컴퓨터 프로그램이 윈도우 OS의 메모리(논리적 의미에서의 메모 리를 의미함)에 탑재되는 것은 결국 유형물인 RAM(하드웨어적 의미에서의 반도체를 의미함)에 일시적이나마 전기적인 형태로 고정되는 것을 의미하므 로, 이 사건 프로그램 역시 그 실행과정에서 유형물인 RAM에 고정되어 일시 적 복제가 이루어짐을 인정할 수 있다. 라) 이 사건 프로그램이 실행을 위해서 메모리에 탑재되는 과정에서 이 사건 프로그램은 전부 또는 일부가 RAM에 일시적으로 복제가 이루어지며, 이 사건 프로그램의 동작을 위해서 이 사건 프로그램이 저작물로서 창작성이 인정되는 부분 역시 복제가 이루어질 것은 명백하고, 복제권의 침해는 저작 물 전부에 대한 복제뿐만 아니라 부분적 복제에 의해서도 인정될 수 있으므로 원고들의 주장과 같이 저작권자인 피고가 이 사건 프로그램 중 RAM에 복제가 일어난 부분을 특정하여 입증하여야 할 필요는 없다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 149

150 마) 따라서 이 사건 프로그램의 개별 사용자들은 이 사건 프로그램을 실행 함으로써 이 사건 프로그램의 일부 또는 전부를 컴퓨터의 RAM에 일시적으 로 복제(이하 이 사건 복제 라 한다)하였고, 특별한 사정이 없는 한 이로 인하여 개별 사용자들이 피고의 이 사건 프로그램에 대한 저작재산권 중 복제권을 침해한 것으로 봄이 상당하다. 3) 개별 사용자들의 손해배상책임에 관한 판단 저작권자의 저작재산권을 고의 또는 과실로 침해한 경우 그 권리를 침해한 자는 그로 인한 저작권자의 손해를 배상하여야 하는바, 앞서 인정한 사실에 의하면 프로그램의 사용자들은 프로그램의 실행 과정에서 그 프로그램이 메모리에 탑재됨으로써 유형물인 RAM에 고정되어 저작권자의 복제권이 침해됨을 알았거나 알 수 있을 것이므로, 이 사건 프로그램의 개별 사용자들 은 이 사건 프로그램의 복제권의 침해에 대하여 고의 또는 과실이 있다 할 것인바, 개별 사용자들은 피고에게 이 사건 프로그램의 복제권 침해로 인한 손해를 배상할 의무가 있다 할 것이다(다만, 피고는 개별 사용자들에게 직접 손해배상청구를 하고 있는 것이 아니라 개별 사용자들이 원고들의 직원이라 주장하면서 원고들에게 민법 제756조에 의한 사용자의 배상책임을 청구하 고 있으므로, 구체적인 손해액은 사용자 책임 인정 여부와 함께 뒤에서 판단 하기로 한다). 4) 원고들의 항변 등에 관한 판단 가) 소유권에 기한 적법한 이용이라는 주장 (1) 살피건대, 원고들의 이 사건 프로그램에 대한 소유권 주장이 이 사건 프로그램 저작물 자체에 대한 소유권을 주장하는 것으로 볼 경우, 물권법정주 의를 규정하고 있는 민법 제185조에 따라 저작물 자체에 대하여 저작권법이 인정하고 있는 저작재산권, 저작인격권 등이 아닌 별도의 소유권을 인정할 수는 없으므로, 저작물에 대한 소유권을 전제로 한 원고들의 주장은 주장 150 한국 저작권 판례집[14]

151 자체로 이유 없다. (2) 한편, 원고들의 이 사건 프로그램에 대한 소유권 주장이 이 사건 프로 그램 저작물이 복제된 유형물(하드디스크)의 소유권에 기한 주장으로 볼 경우, 저작물이 복제된 유형물의 소유자라 하여 그 유형물에 고정된 저작물 의 저작자가 보유하고 있는 저작재산권 등을 이용할 권한이 당연히 인정되는 것은 아니므로 이러한 주장 역시 이유 없다(CD 음반 또는 카세트 테이프 음반의 소유자가 해당 매체에 고정된 저작물에 대하여 저작권자의 이용허락 없이 복제, 공연, 공중송신, 배포 등을 할 수 없음은 저작권법에 기한 당연한 법리이다). 나) 피고의 이용허락에 기한 이용이라는 주장] (1) 살피건대, 저작권법은 저작재산권자는 다른 사람에게 그 저작물의 이 용을 허락할 수 있다 (저작권법 제46조 제1항), 제1항의 규정에 따라 허락을 받은 자는 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 그 저작물을 이용할 수 있다 (같은 조 제2항)라고 규정하고 있는바, 저작권 침해사건에서 저작권 자로부터 당해 저작물의 이용에 관한 허락을 받았다는 등 적법한 저작물 이용권원을 취득하였다는 점은 이를 주장하는 자가 입증해야 한다(대법원 선고 2006다55593 선고 판결). (2) 이 사건 이용허락은 개별 사용자들에 대하여 비상업용/개인용 또는 비업무용/개인용 으로 사용하지 않는 개인의 경우에 한하여 구매하지 않고 사용할 수 있고, 그 외의 경우에는 정당하게 구매한 사용자에 한하여 이 사건 프로그램을 사용할 수 있으며, 정당한 사용허가를 취득한 사용자에 한하여 이 사건 프로그램을 복사할 수 있도록 규정하고 있다. 위 규정취지에 비추어 볼 때 이 사건 이용허락은 이 사건 프로그램을 구매하지 않은 사용자의 경우에는 비상업용/개인용 또는 비업무용/개인용 으로 사용하는 범위 내에서 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 151

152 복제권 등 저작재산권의 이용을 허락한 것으로 봄이 상당하고, 원고들의 주장과 같이 이 사건 프로그램을 구매하지 않은 사용자에 대하여 저작재산권을 이용할 수 있도록 하되 용도상의 제한을 부과한 것에 불과한 것으로 볼 수 없다. (3) 결국 이 사건 이용허락에 따라 개별 사용자들이 이 사건 복제로 인하여 복제권을 침해하지 않았음이 인정되기 위해서는 적법한 저작물 이용권원을 취득하였을 주장하는 원고들이 허락받은 이용 방법 및 조건의 범위 안에서 이용하였음을 주장, 입증하여야 할 것인바, 이 사건 프로그램의 개별 사용자 들이 이 사건 프로그램을 비상업용/개인용 또는 비업무용/개인용 으로 사 용하였음을 인정할 아무런 증거가 없는 이상, 이 사건 이용허락에 따라 정당 한 이용이라는 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 5) 저작권법 제35조의2에 따른 면책 주장 가) 저작권법 제35조의2는 컴퓨터에서 저작물을 이용하는 경우에는 원활 하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작 물을 그 컴퓨터에 일시적으로 복제할 수 있다. 다만, 그 저작물의 이용이 저작권을 침해하는 경우에는 그러하지 아니하다 라고 규정하고 있다. 나) 이 사건 복제가 저작물을 이용하는 경우에 있어 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위인지에 관하여 보건대, 1 컴퓨 터에서 저작물을 이용하는 경우에 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 경우란 통상적 의미에서 디지털화된 저작물을 송신받 아 이용하거나 또는 컴퓨터 내의 저장매체나 그 밖의 저장매체에 저장된 저작물을 이용하는 과정 또는 인터넷 검색 중 디지털화된 저작물을 이용하는 과정에서 버퍼링(buffering) 4) 이나 캐싱(cashing) 5) 등을 통해서 이루어지 4) 정보의 송수신을 원활하게 하기 위해서 정보를 일시적으로 저장하여 처리 속도의 차를 흡수하는 방법(IT용어사전, 한국정보통신기술협회) 152 한국 저작권 판례집[14]

153 는 일시적 복제의 경우를 말하는 것인 점, 2 컴퓨터 프로그램은 그 자체가 메모리에 복제된 상태에서 일정한 정보의 처리를 위해서 동작하는 것일 뿐, 디지털 저작물과 같이 그 저작물 자체가 정보처리의 대상으로서 효율적인 처리를 위해서 메모리에 복제되는 것은 아닌 점, 3 또한 컴퓨터 프로그램의 경우에는 메모리에 일시적으로 저장되어 일정한 동작을 수행하는 것 자체 즉, 프로그램을 통한 일정한 업무의 수행이 유상거래의 핵심적 대상이 되는 것이므로 메모리의 복제가 그 자체로 별도의 경제적 가치를 가지지 않는 디지털 저작물과는 차이가 있는 점, 4 저작권법 제124조 제1항 제3호는 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복제물(제1호에 따른 수입 물건을 포함한다)을 그 사실을 알면서 취득한 자가 이를 업무상 이용하 는 행위는 저작권 그 밖에 저작권법에 따라 보호되는 권리의 침해로 본다 를 라고 규정하고 있으나 위 규정은 저작권법이 법률 제9625호로 개정되면서 신설된 규정으로, 일시적 복제를 저작권법상의 복제로 규정한 저작권법 제2조 제22호(일부개정 법률 제11110호)보다 앞서 규정된 것이므로, 위 저작권법 제124조 제1항 제3호가 규정하고 있는 프로그 램의 이용행위 6) 이외에 모든 프로그램의 이용행위가 일시적 복제로 인한 복제권 침해행위에서 배제된 것으로는 볼 수 없는 점, 5 저작권법 제2조 제22호(일부개정 법률 제11110호)와 함께 신설된 저작권 법 제101조의3 제2항은 컴퓨터의 유지 보수를 위하여 그 컴퓨터를 이용하는 과정에서 프로그램(정당하게 취득한 경우에 한한다)을 일시적으로 복제할 수 있다 라고 규정하고 있는바, 이와 같이 별도로 프로그램의 일시적 복제에 관한 면책 규정을 도입한 취지에 비추어 볼 때 컴퓨터 프로그램을 이용하는 과정에서의 일시적 복제는 저작권법 제35조의2가 규정한 컴퓨터에서 저작 물을 이용하는 경우에는 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 5) 데이터를 디스크 캐시에 일시적으로 저장하는 것(IT용어사전, 한국정보통신기술협회) 6) 저작재산권의 이용행위를 제외한 사실적 의미에서의 프로그램 사용만을 의미하 는 것이다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 153

154 인정되는 범위에 포함되지 않는 것으로 볼 여지가 있는 점 등을 종합하면, 개별 사용자들이 이 사건 프로그램의 실행을 위하여 이 사건 프로그램을 메모리에 일시적으로 저장한 것은 원활하고 효율적인 정보처리를 위하여 필요하다고 인정되는 범위 안에서 그 저작물을 컴퓨터에 일시적으로 복제한 것으로 볼 수 없으므로, 원고들의 이 부분 주장은 역시 이유 없다. 3. 개별 사용자들의 일반불법행위로 인한 손해배상책임 인정 여부에 관한 판단 가. 피고의 주장 개별 사용자들 7) 은 스스로 적극적으로 "비업무용/개인용으로 비업무장소 에서 사용하겠다"고 피고를 기망하고 이 사건 프로그램에 대한 이용허락을 받아냈고, 이로 인하여 피고에게 재산상 손해를 입혔으므로, 개별 사용자들은 불법행위로 인한 손해배상을 피고에게 지급할 의무가 있다. 나. 판단 살피건대, 설사 개별 사용자들이 적극적으로 피고를 기망하여 이 사건 프로그램에 대한 이용허락을 받아냈다고 하더라도, 그 이용허락 자체로 인 하여 피고에게 이 사건 프로그램의 저작권재산권 침해로 인한 재산적 손해 이외에 별도의 재산적 손해가 발생하였음을 인정할 아무런 증거가 없으므 로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다(저작재산권의 침해로 인하여 피고에게 발생한 손해는 피고가 주장하는 기망행위에 의한 이용허락으로 인한 것이 7) 피고는 반소장에서 원고들의 불법행위를 주장하였으나, 이후 준비서면에서 원고 들의 사용자 책임 을 주장한 점 및 원고들은 법인으로서 개별 복제행위에 대하여 직접적인 행위자가 아닌 점, 원고들 대표자의 행위로 인한 법인 자체의 불법행위 책임을 주장하고 있는 것은 아닌 점 등을 종합하면, 개별 사용자들에 대한 일반불 법행위로 인한 손해배상을 주장한 것으로 봄이 상당하다. 154 한국 저작권 판례집[14]

155 아니라 저작재산권 자체의 침해로 인하여 발생한 것이다). 4. 원고들의 사용자 배상책임 인정 여부에 관한 판단 가. 당사자들의 주장 1) 피고의 주장 가) 이 사건 프로그램은 회사 내 컴퓨터에 설치되어 문서 작성에 사용되는 다른 사무용 프로그램과 함께 업무용으로 사용되는 프로그램이고, 원고들 회사의 직원들은 이 사건 프로그램을 불법복제하여 업무용으로 사용하였으 며, 원고들은 자신의 직원들을 실질적으로 지휘하고 감독하는 사용자인바, 원고들은 그 직원들의 사무집행에 관하여 이루어진 이 사건 프로그램에 대한 저작권 침해의 불법행위에 대하여 민법 제756조의 사용자책임에 따른 손해 배상책임을 부담한다. 나) 원고들에게 할당된 공인 IP 어드레스로부터 각 수집된 MAC 어드레스 의 개수는 별지 목록 피고 주장 MAC 개수 란 기재와 같으므로, 원고들은 피고가 정한 가격정책에 따라 피고에게 별지 목록 청구금액 란 기재 각 금원 을 손해배상으로 지급할 의무가 있다. 2) 원고들의 주장 가) 원고들의 직원들이 회사 컴퓨터에서 이 사건 프로그램을 사용하였다 하여 이 사건 프로그램을 업무용으로 사용하였다고 볼 수 없으므로 사무집행 관련성이 인정되지 않는다. 원고들은 통상적인 직원 윤리교육을 준수하도록 한 것으로써 위험창출 및 방지조치에 대한 주의의무를 다한 것이고, 원고들 에게 이 사건 프로그램 사용에 관한 별도의 감시 경계 등의 주의의무가 부여 된다고 할 수 없다. 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 155

156 나) 사무집행행위에 해당하지 아니함을 피해자 자신이 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없다 할 것인데, 이 사건 프로그램의 경우에는, 이익창출의 측면에서 기업들이 이 사건 프로 그램을 사용할 이유가 전혀 없고, 피고가 처음부터 기망행위를 하면서 저작 권 침해를 유도하고자 한 이상 피고를 피해자로 볼 수도 없다. 공평의 관점에 서 피고를 구태여 보호할 필요가 없는 것이다. 다) 사용자인 원고들은 피용자의 선임과 그 사업의 감독에 관하여 상당한 주의를 하였을 때 또는 상당한 주의를 다하였으나 손해가 발생한 때는 그 손해배상책임을 면할 수가 있는바, 원고들은 피용자들이 기업용 소프트웨어 의 불법 복제판을 다운로드하지 않도록 감독한 것만으로도, 그 사업의 감독 에 관하여 상당한 주의를 다한 것이다. 나. 인정사실 1) 피고는 이 사건 프로그램을 실행한 컴퓨터로부터 IP 어드레스 및 MAC 어드레스를 전송받아 수집하였는바, 부터 이 사건 변론종결일 현재까지 원고들에게 할당된 공인 IP 어드레스 8) 로부터 수집된 MAC 어드레 스의 개수는 아래 표 인정 MAC 개수 란 기재와 같다. (표 생략) 2) 이 사건 프로그램은 회사 업무에 있어서 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성에 사용될 그림, 사진, 동영상 등의 필요한 부분을 캡쳐하거나, 캡쳐한 이미지 등을 편집하는데 사용되고 있다. 원고들은 이 사건 프로그램의 불법사용과 관련한 피고의 내용증명우편을 받은 이후 직원들을 상대로 하여 소프트웨어 저작권 침해 예방을 위한 조치를 8) 통상 IP 어드레스는 대역별(예 )로 할당되는바, 피고가 제출한 증거에 기재된 네트워크 할당정보의 대역 내에 해당 IP가 존재하는 경우 각 원고들에게 할당된 IP 어드레스로 판단하였다. 156 한국 저작권 판례집[14]

157 취하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제30 내지 101호증, 을 제28 내지 31, 35, 36호증(각 가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 다. 관련법리 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 사무집행에 관하여 라는 뜻 은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집 행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것으로, 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무 집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접 하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에는 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다고 할 것이고, 이 경우 사용자가 위험발생 및 방지조치를 결여하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다(대법원 선고 88다카8682 판결, 대법원 선고 97다16572 판결, 대법원 선고 99다47297 판결 등 참조). 라. 사용자 책임 인정 여부에 관한 판단 1) 먼저 사용관계에 관하여 보건대, 앞서 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 프로그램의 실행과 관련하여 수집한 공인 IP 어드레스가 원고들에게 할당된 것임이 인정된 이상 위 공인 IP 어드레스를 사용한 컴퓨터는 원고들 의 직원들이 사용한 컴퓨터이거나, 적어도 실질적으로 지휘 감독하는 관계 에 있는 자가 사용한 컴퓨터로 추정함이 상당하므로, 이 사건 프로그램의 개별 사용자들과 원고들 사이의 사용관계가 인정된다 할 것이다. 원고들은 원고들의 직원이 아닌 외부 사람에 의하여 사용된 컴퓨터도 존재하다고 주장 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 157

158 하나, 위 추정을 뒤집을만한 아무런 증거가 제출되지 않았다. 다만, 피고가 주장하는 MAC 어드레스 중에서 해당 MAC 어드레스와 함께 수집된 공인 IP 어드레스가 위 원고들에게 할당된 것임을 인정할 증거가 없는 부분에 대하여는 이 사건 프로그램의 개별 사용자가 원고들의 직원들이라 인정할 수 없으므로 이 부분에 대한 피고의 주장은 이유 없다. 2) 다음으로 사무집행관련성에 관하여 보건대, 위 인정사실 및 앞서 든 증거를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, 1 이 사건 프로그램은 6.7 버전까지는 모든 사용자들에게 무료로 제공되어 회사 등 단체 내에서 업무와 관련하여 널리 사용되고 있었던 점, 2 원고들 역시 이 법정에서 위와 같이 이 사건 프로그램의 무료 버전을 사용하던 과정에서 유료 버전으 로 업데이트되는 것을 인지하지 못하고 계속하여 사용하였다는 취지의 진술 을 하기도 하였던 점, 3 이 사건 프로그램의 용도는 개인적으로 사용될 여지가 있기는 하나 회사 내의 보고서, 제안서, 프레젠테이션 자료, 기획서, 홍보물 작성 등의 과정에서 널리 사용되는 점, 4 원고들은 원고들의 직원들 이 이 사건 프로그램을 개인용으로 사용하였는지 여부에 관하여 사실확인서 등의 제출하라는 이 법원의 석명에 불구하고 개별 이용자들이 이 사건 프로 그램을 사용한 용도에 관하여 아무런 주장 입증을 하지 않은 점, 5 원고들 은 이 사건 프로그램이 사용될 무렵 원고들의 직원을 상대로 하여 프로그램 저작권 침해를 예방하기 위하여 어떠한 조치를 취하였는지에 관하여 아무런 자료를 제출하고 있지 않은 점, 6 개별 사용자들의 이 사건 프로그램 사용은 원고들의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 밀접하게 관련이 있는 것으로 볼 수 있는 점 등을 종합하면, 원고들의 직원들로 추정되는 개별사용자들이 이 사건 프로그램의 실행 과정에서 피고의 복제권을 침해하여 피고에게 손해 를 가한 것은 원고들의 사무집행에 관련한 것으로 인정할 수 있다. 158 한국 저작권 판례집[14]

159 3) 따라서 원고들은 개별 사용자들의 사용자로서 개별 사용자들이 원고들 의 사무집행과 관련하여 이 사건 프로그램의 복제권 침해로 인하여 피고에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 4) 다만, 피고는 피고가 이 사건 프로그램에 대한 저작권을 양수하기 이전 에 수집한 MAC 어드레스에 관련한 개별 사용자들의 침해행위에 대하여도 원고들에 대하여 손해배상채권을 가진다 주장하나 저작권 양수 이전의 침해 행위에 대하여는 그 침해행위 당시의 저작권자에게 손해배상채권이 귀속되 는 것이므로, 달리 피고가 저작권 양도인인 엣지 소프트웨어로부터 원고들 에 대한 저작권침해와 관련된 손해배상채권을 양도받고 원고들에게 채권양 도통지를 하였음에 대한 아무런 주장, 입증이 없는 이상 피고의 저작권 양수 일인 이전의 침해행위에 대한 손해배상청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다(따라서 구체적인 손해액은 산정에 있어 위 이전에 수집된 MAC 어드레스 개수는 고려하지 않는다). 5) 원고들은 피고가 사무집행행위에 해당하지 아니함을 알았거나 중대한 과실로 인하여 알지 못하였거나, 사용자인 원고들은 피용자의 선임과 그 사업의 감독에 관하여 상당한 주의를 하였을 때 또는 상당한 주의를 다하였 으나 손해가 발생한 때에 해당한다고 주장하나, 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 원고들의 이 부분 주장은 이유 없다. 마. 손해액에 관한 판단 1) 피고의 주장 이 사건 프로그램을 업무용으로 사용하고자 하는 경우, 사용자들은 판매 대금을 지급하고 이용허락을 받으면 영구적으로 이 사건 프로그램을 사용할 수 있다. 이러한 방식을 paid-up 방식 이라고 하는바, 이 사건 프로그램은 이러한 paid-up 방식 에 의하여 판매되었다. 따라서 원고들은 저작권법 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 159

160 제125조 제1항, 제2항에 따라, 원고들은 피고에게 이 사건 프로그램을 업무 용으로 정식으로 구입했다면 지불했을 비용 상당의 금액을 손해배상액으로 지급할 의무가 있다. 2) 저작권법 제125조 제1항, 제2항에 의한 손해액 산정 피고는 원고들이 이 사건 프로그램을 업무용으로 정식으로 구입했다면 지불했을 비용 상당의 금액을 손해배상액으로 주장하고 있으나, 원고들은 자신들의 직접적인 저작권 침해로 인한 피고의 손해를 배상하는 것이 아니 라, 원고들 직원들의 개별적 저작권 침해로 인하여 피고가 입은 손해에 대하 여 사용자로서 책임을 부담하는 것이므로 원고들이 부담할 손해액은 개별 사용자들이 피고에게 가한 손해를 합산하여 산정되어야 하고 원고들이 직접 이 사건 프로그램을 구매할 경우에 적용될 가격정책에 따라 손해액을 산정할 수 없으며, 이 사건 프로그램은 상당기간 무료로 제공되었음에도 유료화 과정에서 유사한 기능을 하는 다른 프로그램에 비하여 지나치게 높은 가격이 책정되어 실제로 위 가격에 따른 판매가 상당 정도로 이루어졌는지 의문이 가고, 일부 판매가 이루어졌다 하더라도 그 구매자들이 원고들과 유사한 상황에서 저작권 침해로 인한 민 형사상의 불이익을 피하기 위하여 부득이 하게 피고의 가격정책에 따라 구매하는 형식을 취한 것에 불과한 것으로 보이는 바, 피고가 결정한 가격정책에 따라 산정된 금원이 저작권법 제125조 제1항의 침해자들인 개별 사용자들이 얻은 이익 또는 같은 법 제125조 제2항 의 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액이라 단정할 수 없으므로, 이와 관련된 피고의 주장은 이유 없다. 3) 저작권법 제126조에 의한 손해액 산정 결국 이 사건은 저작권법 제125조의 규정에 따라 손해액을 산정하기 어려 운 때에 해당하므로, 저작권법 제126조에 따라 상당한 손해액을 인정하여야 할 것인데, 앞서 본 개별 사용자들의 이 사건 프로그램 저작권 침해 경위 160 한국 저작권 판례집[14]

161 및 그 정도, 피고의 이 사건 프로그램이 상당기간 무료로 제공된 이후 유료화 된 점, 이 사건 프로그램과 유사한 기능을 하는 유료 프로그램의 가격 및 이 사건 프로그램을 대체할 수 있는 무료 프로그램의 존재, 이 사건 프로그램 저작권 침해의 재발 방지를 위한 원고들의 조치 등 변론의 취지 및 증거조사 의 결과를 통하여 나타난 제반 사정에 비추어 보면, 개별 사용자들이 이 사건 프로그램 저작재산권 침해로 인하여 배상하여야 할 금액은 MAC 어드 레스 1개당 20,000원으로 정함이 상당하고, 원고들이 사용자로서 배상할 금액 역시 각 원고들로부터 수집된 MAC 어드레스의 개수에 위 20,000원을 곱한 금액으로 산정되어야 한다. 4) 소결론 가) 따라서 원고 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보 서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 아빅스테크, 주식회사 온, 주식회사 풍강을 제외한 나머지 원고들은 피고에게, 각 할당된 공인 IP 주소에서 수집된 MAC 어드레스의 개수에 20,000원을 곱한 금액인 각 별지 목록 기재 청구금액란의 각 해당금원 및 이에 대한 이 사건 반소장부본 송달일 다음날인 부터 원고들이 항쟁함이 상당한 이 판결선고일 인 까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 비율에 의한 금원을 지급할 의무가 있다. 나) 또한 피고가 원고들을 상대로 사용자책임에 따른 손해배상채무가 있 음을 다투고 있는 이상 원고들은 피고를 상대로 하여 이 사건 프로그램의 저작권 침해에 관한 사용자책임에 따른 손해배상채무의 부존재확인을 구할 확인의 이익이 있다 할 것이므로, 원고들의 피고(반소원고)에 대한 별지 소 프트웨어 목록 기재 소프트웨어 저작권 침해와 관련한 손해배상채무는 각 9. 소프트웨어 유료화 업데이트 이후의 사용행위가 저작권 침해에 해당하는 지 여부 및 사용자 책임을 청구하는 경우 손해액 산정 방법 161

162 별지 목록 기재 인정금액란의 각 해당금원 및 이에 대한 부터 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다. 5. 결론 그렇다면 원고 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보 서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 아빅스테크, 주식회사 온, 주식회사 풍강의 피고에 대한 본소청구는 이유 있어 인용하고, 위 원고들 을 제외한 나머지 원고들의 피고에 대한 본소청구 및 피고의 원고 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 온 를 제외한 나머지 원고들에 대한 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 각 나머지 본소청구 및 반소청구는 이유 없어 기각하며, 피고의 원고 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스 주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사 계, 메 주식회사, 주식회사 온 에 대한 반소청구는 이유 없어 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 홍이표 판사 강진우 판사 김동희 162 한국 저작권 판례집[14]

163 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 솔섬 판결 서울고등법원 선고 2014나 [손해배상(기)] 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [손해배상(기)] <사실관계> 개 요 영국 출신 사진작가 마이클 케냐는 이 사건 원고인 갤러리아를 운영하는 개인사업자 공00에게 솔섬 사진 작품에 관한 국내 저작권 등을 양도하였는 데, 피고인 주식회사 대한항공이 공모전을 통해 당선된 솔섬 을 배경으로 한 사진을 광고에 사용하자 원고가 피고 회사를 상대로 솔섬 사진의 저작권 침해를 이유로 손해배상을 청구하였다. <해 설> 자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재로서 촬영자가 피사체에 어떠 한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 고려할 때 다양한 표현 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 원고의 사진과 피고 회사의 사진이 모두 같은 촬영지점에서 풍경을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트(Concept) 등이 유사하다고 하더라도 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된다고 보기 어렵고, 양 사진이 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 것으로 보이는 점 등에 비추어 이를 실질적으로 유사하다고 할 수 없다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 163

164 서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건 2014나 손해배상(기) 원고, 항소인 공 소송대리인 법무법인 세종 담당변호사 임상혁, 송재섭, 문진구, 최자림 피고, 피항소인 주식회사 대한항공 대표이사 지 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 장선, 이은우, 장윤희 제1심판결 서울중앙지방법원 선고 2013가합 판결 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 항소와 당심에서 추가한 선택적 청구를 모두 기각한다. 2. 항소제기 이후의 소송비용은 원고가 부담한다. 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 3억 원 및 이에 대한 부터 이 사건 소장부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 164 한국 저작권 판례집[14]

165 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 제1심에서 저작 권침해를 원인으로 한 손해배상청구를 하다가 당심에서 부정경쟁행위를 원 인으로 한 손해배상청구를 선택적으로 추가하였다). 이 유 1. 인정사실 마이클 케 의 솔섬 사진 영국 출신 사진작가 마이클 케 는 2007년 2월경 삼척시 원덕읍 호산리에 있는 솔섬 을 촬영한 후 이를 발표하였고, 그 후 솔섬 은 출사지로서 유명세 를 타기 시작하였다. 별지 1 사진(이하 이 사건 사진저작물 이라 한다)은 당시 발표한 사진 중의 하나이다. 원고와 마이클 케 사이의 계약 원고는 공 갤러리 를 운영하는 개인사업자로서, 마이 클 케 와 사이에 원고가 이 사건 사진저작물을 포함한 마이클 케 작품의 국내 판매 및 전시 대리권을 가진다는 내용의 에이전시 계약(이하 이 사건 에이전시 계약 이라 한다)을 체결하고, 마이클 케 로부터 마 이클 케 의 솔섬 사진 시리즈 작품들의 한국 저작권과 처분권, 소유권을 추후 통지가 있을 때까지 원고에게 이전한다 는 내용의 확인서(이하 이 사건 확인서 라 한다)를 받았다. 김성필의 솔섬 사진 아마추어 사진작가인 김성필은 2010년경 피고가 주최한 제17회 대한항공 여행사진 공모전에 솔섬 을 촬영한 별지 2 사진(이하 이 사건 공모전 사진 이라 한다)을 출품하였고, 위 사진이 입선으로 당선되었다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 165

166 피고의 광고 영상 피고는 2011년경 외주 광고제작사인 HS애드 가 이 사건 공모전 사진을 이용하여 제작한 광고 영상을 부터 TV 및 인터넷을 통해 방송하 였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1~6, 13, 15, 17, 18, 21, 35, 41호증, 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 제1심 증인 마이클 케 의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장과 쟁점 가. 원고의 주장 요지(선택적 청구) 1) 저작권 침해 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 실질적으로 유사하다. 김성 필은 이 사건 사진저작물의 존재를 알고 있는 상태에서 이를 의식적 또는 무의식적으로 모방하여 솔섬을 촬영하였으므로 의거관계 역시 인정된다. 피고가 이 사건 공모전 사진을 원고의 허락 없이 영리목적의 광고에 사용한 행위는 이 사건 사진저작물에 관한 저작재산권 중 복제권 또는 2차적저작물 작성권을 침해하는 행위에 해당한다. 2) 부정경쟁행위 피고는 이 사건 사진저작물의 모방작인 이 사건 공모전 사진을 자사의 상업광고에 사용하면서 솔 또는 솔섬 이라는 표현을 강조하여 일반인들로 하여금 이 사건 사진저작물을 연상하도록 함으로써 솔섬을 대표하는 상징적 이미지가 된 이 사건 사진저작물에 대하여 일반인이 갖는 인식을 아무런 대가 없이 이용하여 마이클 케 의 독창적인 예술감과 심미감에 무단 편승하 고 그 창작물을 우회적으로 도용하였다. 이는 마이클 케 의 노력으로 만들 166 한국 저작권 판례집[14]

167 어진 성과물인 이 사건 사진저작물을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용하여 원고의 경제적 이익을 침해한 것으로 부정경쟁방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률(이하 부정경쟁방지법 이라 한다) 제2조 제1호 (차)목에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. 나. 피고의 주장 요지 1) 원고는 마이클 케 로부터 이 사건 사진저작물에 관한 저작권을 양도받 은 것이 아니라 마이클 케 의 작품에 대한 전시 및 판매 대리권만을 부여받 았다. 설령 원고가 저작권을 양도받았다고 하더라도 이는 이 사건 소송의 수행을 주된 목적으로 이루어진 것이므로 신탁법 제6조에 따라 무효이다. 2) 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물과 표현형식에 있어서 실질 적 유사성이 인정되지 않는 전혀 다른 작품이다. 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물을 토대로 하여 촬영된 것이라고 볼 수 없어 의거관계도 인정되지 않는다. 3) 피고는 우리나라의 아름다운 여행지를 알린다는 광고 취지에 따라 HS 애드 가 선택한 이 사건 공모전 사진이 포함된 광고의 집행을 그대로 승인하 였을 뿐이다. 위 광고에서는 속섬 이라는 정식 명칭보다 일반인에게 더 친숙 한 솔섬 이라는 명칭을 자연스럽게 사용한 것이고, 이 사건 사진저작물을 연상시키기 위한 목적에서 이를 사용한 것이 아니다. 솔섬 을 유사한 장소에 서 촬영하였다는 점을 제외하고는 이 사건 사진저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 사진에 대해서까지 원고의 독점을 허용할만한 법률상 보호가치 있는 이익이 존재한다고 볼 수 없으므로, 부정경쟁행위가 성립할 여지는 없다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 167

168 다. 쟁점 1) 원고가 이 사건 사진저작물의 저작권을 양수하였는지, 그 양수행위가 신탁법 제6조에 따라 무효인지 여부 2) 피고의 광고 동영상에 이용된 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작 물에 의거하여 작성되었고 이 사건 사진저작물과 실질적 유사성이 있어 이 사건 사진저작물에 관한 원고의 저작권을 침해하는지 여부 3) 피고가 이 사건 공모전 사진을 광고 동영상에 사용한 행위가 마이클 케 의 투자와 노력으로 만들어진 이 사건 사진저작물을 공정한 상거래 관행 이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 무단 사용함으로써 원고의 경제적 이익을 침해하는 부정경쟁행위에 해당하는지 여부 3. 판단 가. 원고의 저작권 양수 및 양수행위의 효력 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심판결서 제4~5면의 가. 원고가 저작권의 귀속주체인지 여부 부분의 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 그대로 인용한다. 나. 저작권 침해 여부 1) 전제 법리 저작권법이 보호하는 복제권의 침해가 있다고 하기 위해서는 침해되었다 고 주장되는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 저작물 사이에 실질적 유사성 이 있다는 점과 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다(대법원 선고 2005다35707 판결 등 참조). 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 168 한국 저작권 판례집[14]

169 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부 를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 야 한다(대법원 선고 99다10813 판결, 대법원 선고 2007다354 판결 등 참조). 사진저작물은 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메 라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 저작권법에 의하 여 보호되는 저작물에 해당된다(대법원 선고 98다43366 판결, 대법원 선고 2008다44542 판결 등 참조). 2) 판단의 순서와 방법 먼저 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진 사이에 실질적 유사성이 있는지를 판단한다. 이를 위해서는 이 사건 사진저작물 중 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등에서 인정되는 창조성이 발현된 결과물로서 창작적인 표현형식에 해당하는 부분을 가려낸 후 이를 이 사건 공모전 사진과 대비하여야 한다. 그러므로 이 사건 사진저작물 중 창작적인 표현형식에 해당하는 부분을 먼저 파악한 후 이를 이 사건 공모전 사진의 해당 부분과 개별적으로 대비하는 방법으로 실질적 유사성을 판단하 기로 한다. 다만 즉각적이고 감각적인 느낌에 호소하는 시각적 저작물의 특성에 비추 어 일반인은 저작물 전체 가 주는 인상이나 느낌을 통해서도 그 저작물이 유사한 것으로 판단할 수 있고, 저작물 중에서 창작적 표현형식에 해당하는 부분을 분리하여 해당 부분만을 각각 대비할 경우 이러한 전체적인 느낌 에 의한 실질적 유사성을 간과할 위험이 있다. 즉 시각적 저작물의 개별 표현 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 169

170 요소 부분은 창작성을 인정할 수 없거나 그 창작성이 미약하다고 하더라도, 이를 전체로 결합한 경우 새로운 창작성이 발현될 가능성도 있는 것이다. 원고 또한 다음에서 보는 바와 같이 이 사건 사진저작물의 특성상 이와 유사 한 판단 방법에 따라 실질적 유사성을 판단하여야 한다는 취지로 주장하고 있으므로, 보충적으로 전체 대비 방법에 의해서도 실질적 유사성 유무를 판단하기로 한다. 3) 이 사건 사진저작물 중 창작적 표현 형식 해당 부분 가) 피사체의 선정 이 사건 사진저작물의 피사체는 솔섬 (이하 인용부호는 생략한다)이라는 이미 존재하고 있는 자연물과 이를 중심으로 한 풍경으로서 이처럼 누구나 접근 가능한 자연물이나 풍경을 대상으로 선택하고 촬영하는 행위 자체로 인한 창작성을 인정할 수는 없다. 나) 구도의 설정 이미 존재하는 자연물에 대한 구도의 설정은 사진을 촬영한 장소에 따라 큰 영향을 받게 된다. 해당 자연물을 촬영할 수 있는 장소는 일반적으로 공개되고 알려져 있거나 반대로 주변 환경에 따라 매우 제한되어 있어 그 장소의 선택에는 창작성을 인정할 수 없는 경우가 대부분일 것이다. 다만 일반적으로 알려지지 않은 새로운 장소나 구도를 선택하여 그 자연물을 촬영 한 경우에는 그에 따른 창작성을 인정할 여지가 있다. 갑 제35호증의 기재와 제1심 증인 마이클 케 의 증언을 종합하면, 마이클 케 는 2007년 2월경 인근 해수욕장의 감시탑(watch tower)을 촬영한 후 차를 타고 돌아 나오는 길에 우연히 솔섬을 발견하고 도로에 차를 세운 후 뚝방을 걸어 다니면서 적절한 촬영장소를 찾다가 물가로 내려가 1시간 반 정도 머무르면서 이 사건 사진저작물을 촬영한 사실을 인정할 수 있다. 그러 나 위 사실만으로는 마이클 케 가 이 사건 사진저작물을 촬영한 지점이 170 한국 저작권 판례집[14]

171 그 동안 전혀 알려지지 아니하였던 새로운 곳으로서 그의 독창적인 노력에 의해 발견된 독특한 장소라고 인정하기 부족하고, 달리 그 사실을 인정하기 에 충분한 증거는 없다. 반면, 을 제3호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음 표에서 보는 바와 같이 2006년 제2회 삼척관광 전국사진공모전에서 솔섬을 주제로 한 호산의 여명 이라는 작품이 입선작으로 선정되었는데, 이 사건 사진저작 물보다 먼저 촬영된 위 작품은 이 사건 사진저작물의 촬영구도와 완전히 같지는 아니하지만 상당히 유사한 구도로 촬영된 사실을 알 수 있다. 그 결과 이 사건 사진저작물과 마찬가지로 위 호산의 여명 작품에서도 사진의 중앙 부근에 솔섬이 위치하고 있고, 하늘과 나무의 반영( 反 影 )이 물에 나타 나는 표현을 볼 수 있다(이처럼 섬을 비롯한 수상 물체를 수평선 중심으로 촬영하여 하늘과 물을 대칭 구도로 표현하는 것은 일반적으로 알려져 있는 촬영 기법이라고 보인다). 호산의 여명(2006) 이 사건 사진저작물(2007) 따라서 이 사건 사진저작물의 구도 설정은 그 창작성이 인정되기 어렵거 나, 그 창작성이 미약한 정도에 불과하다고 보아야 한다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 171

172 다) 빛의 방향과 양의 조절 및 셔터찬스의 포착 이러한 요소는 주로 촬영한 계절 일시와 빛에 대한 노출 정도 등에 영향을 받는 창작성이 큰 표현 부분에 해당한다. 마이클 케 는 2007년 2월경 낮으 로 추정되는 시간(갑 제35호증의 기재에 의하면, 4박5일의 촬영 마지막 날 궁촌과 용화에 있는 해수욕장을 거쳐 호산의 작은 해수욕장에서 촬영을 마친 후 돌아 나오는 길에 솔섬을 발견하였다고 되어 있다)에 이 사건 사진저작물 을 촬영하였고 조리개를 적게 연 상태에서 장시간 노출하는 기법을 사용한 것으로 보인다. 이 사건 사진저작물에서 태양 빛은 솔섬의 왼쪽 방향에서 비추고 있다(다만 촬영 대상이 고정된 자연물이므로 셔터찬스의 포착은 별 다른 의미를 갖기 어렵다). 라) 카메라 각도의 설정 카메라 각도가 통상적인 것이 아니라 다른 사람이 생각하기 어려운 독창적 인 각도라면 창작적인 표현에 해당할 수 있을 것이나, 앞서 본 것처럼 이미 존재하는 자연물인 솔섬에 대한 구도의 설정이 제한되는 경우라면 그 카메라 각도의 범위 역시 상당히 제한될 것이므로, 창작성이 없거나 미약하다. 앞서 나)항에서 살핀 호산의 여명 작품과 이 사건 사진저작물을 비교하여 보면, 약간의 차이가 있을 뿐 양자 모두 수평에 가까운 카메라 각도를 채택하고 있으므로 이 사건 사진저작물의 카메라 각도 설정은 앞서 본 구도의 설정과 마찬가지로 그 창작성이 없거나 미약한 정도에 그친다고 보인다. 마) 셔터의 속도, 기타 촬영방법 이 사건 사진저작물은 흑백으로 촬영되었고(셔터의 속도는 공개되지 아니 하였다), 하늘의 구름을 제거한 후 수면을 매끄럽게 처리하여 나무가 거울처 럼 반사되도록 함으로써 동양의 수묵화와 같은 정적인 느낌, 감성적이고 몽환적인 느낌을 들게 한다. 이러한 표현은 일반적인 마이클 케 사진의 독창성을 보여주는 것으로 그 창작성이 매우 큰 부분이다. 172 한국 저작권 판례집[14]

173 바) 현상 및 인화 등의 과정 이 사건 저작물 사진은 통상 8 10인치( mm)의 크기(정사각형에 가까운 형태)로 인화되며, 이러한 부분에도 어느 정도의 창작성을 인정할 여지는 있다. 4) 실질적 유사성의 판단 가) 표현 요소별 분석적 대비 앞서 본 개별 표현 요소 중심으로 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진을 대비해 보면 다음 대비 표의 기재와 같다. [인정근거] 앞서 채택한 증거, 갑 제30호증, 을 제8, 24호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 대비 요소 창작성 유무 대비 결과 피사체의 선정 없음 대비 불필요(동일함) 구도의 설정 빛의 방향과 양의 조절 및 셔터찬스의 포착 없거나 미약함 있음 유사함, 다만 이 사건 사진저작물은 정사각형의 중앙에서 약간 좌측에, 이 사건 공모전 사진은 직사각형의 중앙에서 약간 우측에 솔섬이 위치한 구도임 차이가 있음 - 이 사건 사진저작물은 겨울인 2007년 2월경 낮(오후)에 촬영된 것으로 보이는데 반해, 이 사건 공모전 사진의 촬영일시는 여름 새벽인 :38:17이고, 이에 따라 태양 빛의 방향이 좌측과 우측으로 반대로 나타남 -마이클 케 는 언론 인터뷰에서 이 사건 사진저작물은 장 노출 기법을 사용했으나, 이 사건 공모전 사진의 노출시간은 그보다 짧다는 견해를 밝힘(갑 제30호증) 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 173

174 대비 요소 창작성 유무 대비 결과 카메라 각도의 설정 없거나 미약함 유사함 셔터의 속도, 기타 촬영방법 있음 차이가 있음 - 이 사건 사진저작물은 흑백사진으로서 짙은 회색조로 사진의 위와 아래에 있는 하늘과 물을 묘사하고 있으나, 이 사건 공모전 사진은 컬러사진으로서 짙푸른 색으로 하늘과 물을 표현하고 솔섬 뒤로부터 오른쪽 끝 부분까지 황금색 및 붉은 색의 띠(여명을 표현한 것으로 보임)가 있음 - 이 사건 사진저작물에서 하늘은 구름을 구별할 수 없을 정도로 무겁고 흐리게 표현되어 있고, 빛을 상세히 표현하는 대신 농도의 차이로 나타내고 있으나, 이 사건 공모전 사진에서는 짙푸른 색 하늘에 흰색, 진회색, 황금색 등 다채로운 색의 구름이 화려하고 사실적으로 표현됨, 역동적인 형태로 수평선을 따라 이동하는 것처럼 구름의 잔영이 표현되고 물에는 하늘에 있는 구름 역시 분명하게 반사됨(이 사건 공모전 사진의 셔터 속도 142.8s) - 그 결과 이 사건 사진저작물이 주는 시간이 정지한 듯한 정적인 느낌과 이 사건 공모전 사진이 주는 일출시의 역동적인 느낌은 명백한 차이가 있음 현상 및 인화 등 과정 있음 차이가 있음 - 이 사건 사진저작물은 8 10인치( mm)로 인화됨에 반해, 이 사건 공모전 사진은 약 cm로 인화되어 크기가 명백히 다르고, 인화된 사진의 형태도 정사각형과 가로가 긴 직사각형으로 다름 174 한국 저작권 판례집[14]

175 위 대비 표에서 본 것처럼, 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 창작성이 없거나 미약한 부분에서만 동일 유사할 뿐, 창작적인 표현형식에 해당하여 반드시 대비 대상으로 삼아야 하는 부분에서는 오히려 분명한 차이 를 나타내고 있다. 나) 전체적 대비 (1) 원고의 주장 원고는, 다음과 같은 이유로 이 사건에서는 이른바 전체적인 관념과 느낌 에 의하여 실질적 유사성을 판단하여야 한다고 주장한다. 시각적 저작물인 사진의 실질적 유사성은 양 사진 사이에 전체적인 관념과 느낌 이 유사한지 여부에 대한 판단을 한 뒤, 유사성이 인정되는 경우 어떠한 요소로 인하여 그러한 유사성이 발생하였는지를 확정하고, 그 유사 성의 요소가 창작적인 표현에 해당하는지, 해당한다면 유사성의 정도를 고 려하여 그와 같은 표현이 어느 정도로 보호되어야 하는지를 판단하는 단계를 거쳐야 한다. 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 솔섬과 그 반영( 反 影 )의 형태, 색상, 윤곽선의 선명도와 번짐의 결합에 의한 조형미 가 유사하여 전 체적인 관념과 느낌이 유사하다. 따라서 그 이외의 비 유사 요소들, 즉 흑백 과 컬러, 구름의 유무 등은 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물의 2차적 저작물에 해당한다고 볼 근거가 될 수 있음은 몰라도 실질적 유사성 판단에 있어 대비 대상이 될 수 없다. 마이클 케 는 솔섬을 피사체로 선정한 뒤 구도와 카메라의 각도를 설정하여 솔섬의 모습 중 가장 아름다운 형태를 촬영하였고, 그 형태와 완벽하게 대칭되는 반영의 형태가 나타나는 시간에 이를 촬영하였으며, 셔 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 175

176 터의 개방시간을 길게 하여 수면을 유리판처럼 매끄럽게 만들면서 반영의 살짝 번지는 듯한 윤곽선을 만들어 내었고, 솔섬과 그 반영 부분의 노출을 부족하게 하여 검은색으로 채우는 기법을 사용하였다. 이 사건 사진저작물 에 나타난 위와 같은 개별적 요소의 결합은 하나의 유기체로 보아 전체로서 판단되어야 하는바, 이러한 결합에 의한 조형미 는 이 사건 사진저작물에서 가장 큰 비중을 차지하는 핵심적인 창작적 표현에 해당한다. 이 사건 공모전 사진의 표현 요소를 위 결합에 의한 조형미 와 대비해 보면, 가장 왼쪽 나무의 세 가지 사이의 간격이 동일할 정도로 솔섬과 그 반영의 형태가 거의 유사하고, 솔섬과 그 반영의 윤곽선에 나타난 선명도 및 번짐 역시 극히 유사하며, 솔섬과 그 반영의 색이 검은색이라는 점이나 수면을 매끄럽게 만든 점 역시 정확하게 일치한다. (2) 판단 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 솔섬과 그 반영( 反 影 )의 형태, 색상, 윤곽선의 선명도와 번짐의 결합에 의한 조형미 가 유사하여 전 체적인 관념과 느낌 이 유사하다는 취지의 원고 주장( 프레임으로부터 피사 체가 절연된 점과 그 반영 에 이 사건 사진저작물의 핵심이 있고, 이 사건 공모전 사진의 구도와 앵글이 그와 같은 이상 실질적으로 유사하다는 이 법원 감정증인 박종인의 증언 역시 같은 맥락이다)은 두 저작물에서 유사한 부분만을 먼저 떼어 내어 이를 전체적인 관념과 느낌 이라고 주장하는 것이 나 다름없다고 보여 부당하다(특히 이 사건에서 두 저작물의 전체적인 관념 을 비교하게 되면 솔섬의 사진 이라는 사진의 주제 또는 내용을 비교하게 되어 저작권의 보호대상이 아닌 아이디어까지 비교 대상에 포함될 가능성이 커지므로, 이러한 접근 방식의 채택에는 신중을 요한다). 이 사건에서 두 저작물이 보는 사람으로 하여금 첫 인상이 비슷하다는 느낌을 갖게 하는 주된 이유는 무엇보다 동일한 자연물을 대상으로 촬영하였 176 한국 저작권 판례집[14]

177 기 때문이다. 이처럼 유사한 부분만을 중심으로 보아 전체적 대비 를 행하는 것은 이미 유사하다는 판단을 전제로 한 자의적 판단 기준이라는 비판을 면하기 어렵다. 앞서 본 대로 개별 표현 요소가 결합된 저작물을 전체로서 대비하여 유사성을 판단하는 것은 그 개별 요소의 결합에 의한 저작물 전체 로서의 새로운 창작성 발현 여부를 판단하기 위한 수단일 뿐이지 그 중에서 유사한 핵심적 요소를 발견하기 위한 수단은 아니라고 보아야 하므로, 원고 의 주장처럼 비 유사 요소를 걸러낸 다음 이를 대비대상에서 완전히 제외할 수는 없다. 설령 원고의 주장대로 솔섬과 그 반영의 형태, 색상, 윤곽선의 선명도와 번짐의 결합 으로 인하여 전체적인 관념과 느낌의 유사성이 발생한다고 본다 하더라도, 그 솔섬과 그 반영의 형태 는 피사체의 선택 및 구도의 설정과 카메라 각도의 설정에 대부분 종속되는 것으로서, 솔섬과 같은 고정된 자연 물이나 풍경을 대상으로 할 경우 누가 촬영하더라도 같거나 유사한 결과를 얻을 수밖에 없어 그 창작적 표현의 범위가 매우 제한되므로 폭 넓은 보호를 부여할 수 없는 부분이다(앞서 인정한 것처럼 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 그 촬영 계절과 시간이 완전히 다른데도 솔섬과 반영의 형태 가 유사한바, 만일 이 사건 사진저작물에 나타난 솔섬 및 그 반영의 형태를 폭 넓게 보호한다면 후속 창작자들의 창작활동에 부당한 제약이 될 우려가 있다). 또 원고가 주장하는 반영의 색상, 윤곽선의 선명도와 번짐 은 솔섬의 물에 비친 그림자가 갖는 일반적인 속성이 그대로 표현된 것이어서 역시 창작성이 크지 아니한 부분이며 이를 솔섬과 그 반영의 형태 와 결합한다고 하여 새로운 창작성이 발현되는 것으로도 보이지 아니한다. 그리고 이를 표현하기 위해 사용하였다는 빛의 노출정도나 셔터의 속도 등 구체적 촬영기 법은 전체적 대비 방법에서는 고려할 사항이 아니라고 보인다. 따라서 전체적 대비를 위해서는 우선 두 저작물 전체를 각 요소가 결합된 그대로 관찰하여 그 인상이나 느낌을 대비하여야 하며, 특별한 사정이 없다 면 각 요소를 동등한 비중으로 관찰하는 것이 바람직하다. 이러한 방법에 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 177

178 의할 때, 두 저작물은 그 촬영 대상이 동일함에도, 전체적으로 보아 이 사건 사진저작물이 가지는 수묵화와 같은 정적인 인상 또는 느낌과 이 사건 공모 전 사진이 가지는 일출시의 역동적인 인상 또는 느낌에 명백한 차이가 드러 나므로, 유사하지 않은 것으로 판단된다. 다) 종합 창작적 표현 형식에 해당하는 요소를 분리하여 각각 대비하거나 저작물을 전체적으로 대비하는 두 가지 방법 모두에 의하더라도, 이 사건 사진저작물 과 이 사건 공모전 사진에는 분명한 차이가 나타나므로 실질적 유사성은 인정되지 아니한다. 5) 정리 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진 사이에 실질적 유사성이 있다 고 볼 수 없는 이상, 의거관계에 대하여 나아가 판단할 필요 없이 원고의 저작권 침해 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 부정경쟁행위 해당 여부 1) 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 규정 1. "부정경쟁행위"란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다. 차. 그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위 2) 판단 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 규정은 기술의 변화 등으로 나타나 는 새롭고 다양한 유형의 부정경쟁행위에 적절하게 대응하기 위하여 신설된 것이다( 법률 제11963호 개정이유 참조). 178 한국 저작권 판례집[14]

179 앞서 판단한 바와 같이 피고가 광고에 사용한 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하므로 원칙적으로 이를 자유롭게 사용할 수 있는 것이다. 원고는 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물을 모방 하였음을 전제로 부정경쟁방지법 제2조 제1호 (차)목의 적용을 구하나, 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 형태의 모방 행위는 저작권법에 의해 허용되는 것이고, 위 (차)목은 한정적으로 열거된 부정경쟁 방지법 제2조 제1호 (가)~(자)목 소정의 부정경쟁행위에 대한 보충적 규정 일 뿐 저작권법에 의해 원칙적으로 허용되는 행위까지도 규율하기 위한 규정 은 아니라고 보아야 한다. 나아가 피고의 이 사건 공모전 사진의 사용행위가 마이클 케 또는 원고 에 대한 관계에서 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반한다고 볼 만한 사정도 찾아 볼 수 없다. 즉 원고는, 피고가 이 사건 사진저작물의 존재를 알고 있는 상태에서 이와 유사한 이 사건 공모전 사진을 입선작으로 선정한 후 광고제작사인 HS애드 에 제공하였고, 원고와 마이클 케 에게 대가도 지급하지 아니한 채 광고 문구에서 의도적으로 솔섬을 환기시켜 이 사건 사진저작물이 일반인에게 심어 놓은 솔섬의 예술적 가치 등에 무단 편승하였 다는 취지로 주장하나, 피고가 광고에 필요한 이 사건 사진저작물의 이용대 가 지급을 회피하기 위하여 이를 모방한 이 사건 공모전 사진을 사용하였다 는 취지의 원고 주장사실을 인정하기에 충분한 증거는 없다(앞서 채택한 증거에 의하면, 피고와 같은 기업집단에 속해 있는 재단법인 일우 스페이스 는 2010년 8월경 마이클 케 에게 2011년 7월경부터 국내 사진전을 개최할 것을 제안하였으나 2010년 10월경 그 협상이 결렬되었고, 그 무렵 이 사건 공모전 사진이 피고가 개최한 여행사진 공모전에서 입선작으로 수상 발표된 사실, 2011년 초에 원고가 주관한 마이클 케 의 국내 사진전이 개최된 사실, 피고가 2011년 5월경 HS애드 를 통하여 광고제작 기획에 착수한 사실, 2011 년 8월경 이 사건 공모전 사진을 이용한 광고가 방송된 사실을 인정할 수는 있으나, 위와 같은 간접적인 관련성만으로 피고 또는 HS애드 가 이 사건 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 179

180 사진저작물을 광고에 사용하는 것이 여의치 아니하자 이를 대체하기 위해 이 사건 공모전 사진을 선정하여 광고에 사용하였다고 단정할 수는 없다). 따라서 피고의 광고에서는 우리나라의 여행지 중 한 곳으로서 솔섬을 소개 하는 과정에서 이 사건 공모전 사진 및 솔섬 이라는 명칭을 사용한 것으로 보일 뿐이고(을 제36호증의 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 솔섬 이 라는 명칭이 원래의 이름인 속섬 보다 더 일반적으로 사용되고 있는 것으로 보인다), 그 광고가 이 사건 사진저작물에서 표현하고 있는 솔섬에 관한 예술적 가치나 의미, 그에 관한 마이클 케 의 명성 등에 편승하여 이를 상업적으로 이용한 것이라고 인정하기에 충분한 증거는 없다고 할 것이다. 결국, 원고의 부정경쟁행위에 관한 주장 역시 이유 없다. 4. 결론 원고의 이 사건 청구는 모두 이유 없어 기각하여야 하는바, 그 중 저작권침 해 부분에 관한 제1심판결은 이와 결론이 같아 정당하므로, 이에 대한 원고 의 항소와 당심에서 추가한 선택적 청구를 모두 기각한다. 재판장 판사 이태종 판사 백강진 판사 이광영 별지목록 생략 180 한국 저작권 판례집[14]

181 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2013가합 손해배상(기) 원 고 공 소송대리인 법무법인 (유한) 정률 담당변호사 조상규 피 고 주식회사 대한항공 대표이사 지 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이은우, 장선, 장윤희 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 181

182 청구취지 피고는 원고에게 3억 원 및 이에 대한 부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 마이클 케 의 솔섬 사진 영국 출신 사진작가 마이클 케 는 2007년 삼척시 원덕읍 호산리에 있는 솔섬을 촬영한 후 이를 발표하였으며, 그 후 솔섬은 출사지로서 유명세를 타기 시작하였다. 별지 1 사진(이하 이 사건 사진저작물 이라 한다)은 당시 발표한 사진 중의 하나이다. 나. 원고와 마이클 케 사이의 계약 원고는 공 갤러리를 운영하는 개인사업자로서, 마이클 케 와 사이에 원고가 이 사건 사진저작물을 포함한 마이클 케 의 작품의 국내 판매 및 전시 대리권을 가진다는 내용의 에이전시 계약(이하 이 사건 에이전시 계약 이라 한다)을 체결하고, 마이클 케 로부터 마 이클 케 의 솔섬 사진 시리즈 작품들의 한국 저작권과 처분권, 소유권을 추후 통지가 있을 때까지 원고에게 이전한다 는 내용의 확인서(이하 이 사건 확인서 라 한다)를 받았다. 다. 김 의 솔섬 사진 아마추어 사진작가인 김 은 2010년경 피고가 주최한 제17회 대한항공 182 한국 저작권 판례집[14]

183 여행사진 공모전에 솔섬을 배경으로 한 사진들을 출품하였고, 그 중 별지 2 사진(이하 이 사건 공모전 사진 이라 한다)이 입선으로 당선되었다. 라. 피고의 광고 그 후 피고는 2011년경 이 사건 공모전 사진을 이용하여 광고영상을 제작 하였고 부터 이를 TV 및 인터넷을 통해 방송하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6, 13, 15, 17, 18, 21호증의 각 기재, 증인 마이클 케 의 증언, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 가. 원고 피고는 저작권자인 원고의 허락 없이 이 사건 사진저작물을 모방한 이 사건 공모전 사진을 사용하여 광고하였다. 따라서 피고는 원고에게 저작권 침해로 인한 손해배상으로 3억 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 원고는 마이클 케 로부터 이 사건 사진저작물에 관한 저작권을 양도받 은 것이 아니라 마이클 케 의 작품에 대한 전시 및 판매대리권만을 부여받 았으며, 설령 원고가 저작권을 양도받았다고 하더라도 이는 이 사건 소송을 목적으로 이루어진 것이므로 신탁법 제6조에 위반되어 무효이다. 2) 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물과 표현형식에 있어서 실질 적 유사성이 인정되지 않는 전혀 다른 작품이다. 3) 이 사건 공모전 사진은 이 사건 사진저작물을 토대로 하여 촬영된 것이 라고 볼 수 없어 의거성이 인정되지 않는다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 183

184 3. 손해배상책임의 성부 가. 원고가 저작권의 귀속주체인지 여부 원고가 마이클 케 로부터 이 사건 사진저작물의 저작권을 양도받았는지에 관하여 살피건대, 앞서 인정한 사실관계에 증인 마이클 케 의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 마이클 케 가 직접 작성한 이 사건 확인서에 한국 내 저작권을 원고에 게 양도한다는 내용이 명시적으로 기재되어 있을 뿐만 아니라, 마이클 케 도 이 법정에서 한국에서 판매되는 모든 라이센스는 공갤러리(원고)가 저작 권을 갖는다"고 진술하고 있는 점, 2 이 사건 확인서의 내용이 체결된 이 사건 에이전시 계약과 다른 내용이긴 하나 이를 보충 내지 수정하는 계약으로 그 유효성을 인정할 수 있는 점, 3 저작재산권에 대하여 시간적 장소적 제한을 가하여 양도하는 것이 가능하므로 한국 내 에서의 저작권을 추후 통지가 있을 때까지 양도했다고 해서 이를 신탁 또는 대리권 의 수여로 해석하기는 어려운 점, 4 오히려 마이클 케 가 향후 저작물의 처분에 따라 원고로부터 그 대가를 지급받고 다른 사정이 발생하면 재양도 또는 해제를 요구할 수 있는 권리를 유보한 저작권 양도계약으로 보이는 점 등을 보태어 보면 원고는 마이클 케 로부터 이 사건 사진저 작물의 저작권을 양도받았다고 봄이 상당하다. 다음으로 위 저작권의 양도가 신탁법 제6조에 위반되어 무효인지에 관하여 살펴본다. 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도 등이 이루어 진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추 적용되어 무효라 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 할 것이다(대법원 선고 2000다4210 판결 등 참조). 그러나 앞서 본 증거들에 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 184 한국 저작권 판례집[14]

185 수 있는 다음과 같은 사정들, 1 이 사건 사진저작물의 저작권의 양도가 이루어진 로부터 2년 7개월이 지난 이 사건 소가 제기된 점, 2 원고는 마이클 케 로부터 이 사건 사진저작물에 대한 저작권 침해로 인한 손해배상청구권만을 양도받은 것이 아니라 저작권 및 처분권 일체를 양도받은 점, 3 위 저작권의 양도는 국내에서 마이클 케 의 작품에 대한 관리 또는 협상을 용이하게 하기 위해 이루어 진 점, 4 변호사대리 원칙의 잠탈 방지나 소송신탁을 통한 부당한 이득의 취득을 방지하고자 하는 것이 신탁법 제6조의 취지인 점 등에 비추어 보면 피고가 들고 있는 사정만으 로는 마이클 케 가 원고에게 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 저작권을 양도하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고의 위 항변은 이유 없다. 나. 저작권 침해여부 (1) 저작권 침해의 판단기준 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다고 하더라도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는 것이므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가의 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 하는바 (대법원 선고 98도112 판결, 대법원 선고 2009다 판결 등 참조), 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상과 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어 야만 그러한 저작물에 해당된다고 볼 수 있다(대법원 선고 2008다44542 판결 등 참조). 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 185

186 저작권 침해를 인정하기 위해서는 객관적으로 침해저작물과 피침해저작 물 간에 실질적 유사성이 인정되어야 하고, 주관적으로 침해자가 저작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것이 요구된다. (2) 실질적 유사성 여부 원고는 물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 앵글 이 이 사건 사진저작물의 핵심이고, 이 사건 공모전 사진은 사진저작물의 모든 구성요소 즉 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 이 사건 사진저작물과 유사하다고 주장하는바, 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물의 표현 중 아이디어의 영역을 넘어서 저작권으로 보호가 되는 구체적으로 표현된 창작적인 표현형식 등을 복제하거나 이용하여 실질적인 유사성이 있는 저작물에 해당하는가에 대하여 살펴본다. 앞서든 증거들에 갑 제35호증, 을 제8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 보태어 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 1 동일한 피사체를 촬영하는 경우 이미 존재하고 있는 자연물이나 풍경을 어느 계절의 어느 시간에 어느 장소에서 어떠한 앵글로 촬영하느냐의 선택은 일종의 아이디어로서 저작권 의 보호대상이 될 수 없는 점, 2 비록 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 모두 같은 촬영지점에서 물에 비친 솔섬을 통하여 물과 하늘과 나무가 조화를 이루고 있는 모습 을 표현하고 있어 전체적인 콘셉트(Concept)나 느낌이 유사하다 하더라도 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 된다고 보기 어려운 점(자연 경관은 만인에게 공유되는 창작의 소재로서 촬영자가 피사체에 어떠한 변경을 가하는 것이 사실상 불가능하다는 점을 고려할 때 다양한 표현 가능성이 있다고 보기 어려우므로, 전체적인 콘셉트나 느낌에 의하여 저작물로서의 창작성을 인정하는 것은 다른 저작자나 예술가의 창작의 기회 및 자유를 심하게 박탈하는 결과를 초래할 것이다), 3 이 사건 사진저 작물은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다소 좌측으로 치우친 지점에 위치시킨 186 한국 저작권 판례집[14]

187 정방형의 사진인 데 반하여, 이 사건 공모전 사진은 솔섬을 사진의 중앙 부분보다 다수 우측으로 치우친 지점에 위치시킨 장방형의 사진으로, 두 사진의 구도 설정이 동일하다고 보기도 어려운 점, 4 빛의 방향은 자연물인 솔섬을 찍은 계절과 시각에 따라 달라지는데 이는 선택의 문제로서 역시 그 자체만으로는 저작권의 보호대상이 되기 어려울 뿐만 아니라, 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진은 각기 다른 계절과 시각에 촬영된 것으로 보이는 점(이 사건 사진저작물은 늦겨울 저녁 무렵에, 이 사건 공모전 사진은 한여름 새벽에 촬영된 것으로 보인다), 5 나아가 이 사건 사진저작물의 경우 솔섬의 좌측 수평선 부근이 가장 밝은 데 반하여, 이 사건 공모전 사진은 솔섬의 우측 수평선 부근에 밝은 빛이 비치고 있어 빛의 방향이 다르고, 달리 두 저작물에 있어 빛의 방향이나 양의 조절이 유사하다고 볼 만한 자료 가 없는 점, 6 비록 두 사진 모두 장노출 기법을 사용하기는 하였으나, 이 사건 사진저작물의 경우 솔섬의 정적인 모습을 마치 수묵화와 같이 담담 하게 표현한 데 반하여, 이 사건 공모전 사진의 경우 새벽녘 일출 직전의 다양한 빛과 구름의 모습, 그리고 이와 조화를 이루는 솔섬의 모습을 역동적 으로 표현하고 있어 위와 같은 촬영방법을 통해 표현하고자 하는 바가 상이 한 점, 7 그 밖에 카메라 셔터의 속도, 기타 촬영 방법, 현상 및 인화 등의 과정에 유사점을 인정할 만한 자료가 없는 점 등에 비추어 보면, 원고가 들고 있는 증거만으로는 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진이 실질 적으로 유사하다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. (3) 소결 따라서 이 사건 공모전 사진이 이 사건 사진저작물에 의거하여 창작되었는 지에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이 사건 사진저작물과 이 사건 공모전 사진 사이에 실질적 유사성이 인정됨을 전제로 한 원고의 저작권 침해 주장은 이유 없다. 10. 동일한 자연광경의 사진저작물의 실질적 유사성 인정 여부 187

188 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 심우용 판사 이우용 판사 황정언 별지목록 생략 188 한국 저작권 판례집[14]

189 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재 하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 - 매장 내 음악서비스 사건 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [손해배상(기)] <사실관계> 개 요 가전제품 판매매장을 운영하는 피고인 00마트는 부터 현재까 지 가전제품 판매장을 운영하면서 매장음악서비스 제공업체들과 매장음악 서비스 계약을 체결하고 매장 내에서 원고인 한국음악저작권협회의 관리저 작물인 음악을 웹케스팅 방식으로 공연하였다. 이러한 피고의 공연행위에 대해서 원고는 공연사용료를 지급을 청구하고 있다. <판단요지> 저작권법은 원고인 한국음악저작권협회가 음악저작물 이용자로부터 받을 사용료에 대해 문화부장관의 사전승인을 얻도록 하고 있다. 현재 피고의 매장과 같이 면적 3,000m² 이하의 가전제품 판매점에 대한 공연사용료 징수 규정이 존재하지 않는 이상 원고는 피고에 공연사용료 지급을 구할 수 없고, 한국음악저작권협회에 공연권 침해로 인한 손해가 발생했다고 보기도 어렵다. 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 189

190 <비교판례> 대법원은 스타벅스 판례(2010다87474)에서 별도로 주문 제작한 음반을 매장에서 재생한 것은 저작권 침해라고 인정하였고, 서울 고등법원 역시 백화점이 디지털 음원을 전송받아 스트리밍 방식으로 매장 내에서 틀었다면 판매용 음반을 사용한 것으로서 저작권료를 지급해야 된다는 취지로 판시하 였다(2013나 ). 190 한국 저작권 판례집[14]

191 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 1 3 민 사 부 판 결 사 건 2013가합 손해배상(기) 원 고 사단법인 한국음악저작권협회 대표자 이사 신 소송대리인 법무법인 광장 담당변호사 이종석, 곽재우 피 고 마트 주식회사 대표이사 한 소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 김지현, 안길한 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의 청구를 기각한다. 2. 소송비용은 원고가 부담한다. 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 191

192 청구취지 피고는 원고에게 943,800,000원 및 그 중 154,800,000원에 대하여는 부터, 164,400,000원에 대하여는 부터, 169,800,000 원에 대하여는 부터 각 이 사건 조정신청서 부본 송달일까지, 183,600,000원에 대하여는 부터, 193,200,000원에 대하여는 부터, 19,500,000원에 대하여는 부터, 58,500,000원 에 대하여는 부터 각 이 사건 자 청구취지 및 청구원 인 변경신청서 부본 송달일까지는 각 연 5%의, 각 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 이 유 1. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 저작권법 제105조 제1항에 따라 문화공보부장관(현재 문화 체육관광부장관, 이하 문화부장관 이라 한다)으로부터 음악저작권신탁관 리업의 허가를 받은 원고는, 경부터 가전제품 판매매장(이하 피고가 부터 까지 운영한 가전제품 판매매장을 통틀어 이 사건 매장 이라 한다)을 운영하면서 원고의 허락을 받지 아니한 채 원고가 신탁 관리하는 음악저작물(이하 이 사건 음악저작물 이라 한다)을 위 매장에서 공연한 피고에게, 음악저작물 공연권 침해에 따른 손해배상금으로 저작권법 제125조 제2항에 기하여 원고의 소매업자 대상 공연사용료 징수규정(매장당 월 50,000원)을 기초로 산정한 부터 까지의 손해액 합계 943,800,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구한다. 192 한국 저작권 판례집[14]

193 나. 피고의 주장 1) 원고는 매장음악서비스 제공업체들에게 이 사건 음악저작물을 매장음 악서비스에 제공하는 것을 허락하였는바, 위 이용허락의 범위에는 피고가 이 사건 매장에서 위 음악저작물을 공연하는 것까지 포함되어 있다. 2) 저작권법 제105조 제5항에서는 저작권위탁관리업자가 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액은 문화부장관의 승인을 얻어 정하도록 규정하 고 있는바, 현재 매장면적이 3,000m2 미만인 이 사건 매장에 대하여는 문화 부장관의 승인을 받은 징수규정이 존재하지 않으므로, 원고에게 공연권 침 해로 인한 손해가 발생하였다고 볼 수 없다. 3) 저작권법 제29조 제2항 본문에서는 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 판매용 음반을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 정하고 있는바, 이 사건 음악저작물은 판매용 음반에 해당 하고, 이 사건 매장은 3,000m2 미만의 점포로서 위 조항 단서에서 정하고 있는 예외의 경우에 해당하지도 않으므로, 피고는 원고에게 공연사용료를 지급할 의무가 없다. 2. 쟁점에 대한 판단 가. 이용허락 범위 관련 주장에 대한 판단 을 제2호증의 기재에 의하면, 원고의 저작권 사용료 징수규정(이하 원고의 징수규정 이라 한다) 제27조 제1항 제1호 (나)목에서는 매장음악서비스의 경우 웹캐스팅(온라인 상 실시간으로 공중이 동시에 수신하게 할 목적으로 제공되는 음악서비스) 사용료를 월 800원 가입자 수 음악저작물 관리 비율 과 매출액 4% 음악저작물 관리비율 중 많은 금액으로 하도록 정하고 있을 뿐이어서, 위 조항의 내용만으로 피고의 주장과 같이 원고의 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 193

194 징수규정이 웹캐스팅 방식으로 송신된 음악저작물의 경우 피고와 같은 매장 음악서비스 이용자들로부터 별도의 공연사용료를 받지 않는 것을 전제로 하여 제정되었다고 보기 어렵고{실제로 원고는 버버리코리아 주식회사를 비롯한 매장음악서비스 이용자들과 사이에 별도의 공연사용료 징수 관련 약정을 체결한 바 있다(갑 제7, 9호증 참조)}, 원고의 징수규정을 전체적으로 살펴보더라도 원고와 매장음악서비스 제공업체 사이에 정한 음악저작물 사 용료에 매장음악서비스 이용자들의 공연사용료까지 당연히 포함되어 있다 고 해석해야 할 근거를 찾기 어려우며, 원고의 징수규정에 따라 원고가 매장 음악서비스 제공업체들로부터 받은 사용료는 디지털 음원을 송신함에 따른 사용료일 뿐 공연사용료와는 별개의 것으로 보인다. 또한, 원고가 매장음악 서비스 제공업체들로부터 원고의 징수규정 제27조에 따른 사용료를 받음으 로써 피고와 같은 매장음악서비스 이용자들에 대한 공연사용료에 관한 권리를 포기하였다고 볼 만한 사정도 보이지 않으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나. 징수규정 관련 주장에 대한 판단 1) 원고는 피고에 대하여 저작권법 제125조 제2항에 정한 저작재산권자 등이 그 권리의 행사로 통상 받을 수 있는 금액에 상당하는 액 의 배상을 구하고 있는데, 저작권법 제105조 제5항에서는 저작권위탁관리업자가 이 용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액은 저작권위탁관리업자가 문화부 장관의 승인을 얻어 정한다 고 정하고 있고, 현재 문화부장관의 승인을 받은 원고의 징수규정에는 이 사건 매장에 대해 사용료를 받을 수 있는 근거규정 이 존재하지 않는 사실은 원고와 피고 사이에 다툼이 없다. 그러므로 보건대, 원고는 이 사건 음악저작물에 대한 저작권을 직접 보유 한 자가 아니라 저작권법 제105조 제1항에 따라 문화부장관으로부터 저작권 신탁관리업의 허가를 받은 법인으로서, 저작권법 제105조 제5항에 따라 저 작물 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액을 정하기 위해서는 문화부 장관의 사전승인을 얻어야 하는바( 법률 제8101호로 저작권법이 194 한국 저작권 판례집[14]

195 전부개정되기 전에는 저작권법 제78조 제4항에서 저작권위탁관리업자가 정하는 수수료의 요율 또는 금액은 문화부장관의 승인을 얻어야 한다 고만 정하고 있다가, 위 전부개정을 통해 저작권법 제105조 제6항 및 제8항을 두어 문화부장관이 저작권위탁관리업자가 저작재산권자 등으로부터 받는 수수료와 이용자로부터 받는 사용료의 요율 또는 금액을 승인할 때에는 저작 권위원회의 심의를 거치도록 하고, 필요한 경우 기간을 정하거나 신청내용을 변경하여 승인할 수 있도록 하며, 저작재산권자 및 그 밖의 관계자의 권익보 호나 저작물 등의 이용편의를 위하여 승인 내용을 변경할 수 있도록 하였다. 또한, 저작권법 제109조 제1항 제2호에서는 저작권위탁관리업자가 제105조 제5항에 규정에 따라 승인된 사용료 이외의 사용료를 받은 경우 6월 이내의 기간을 정하여 업무의 정지를 명할 수 있도록 정하고 있다.), 현재 문화부장 관의 승인을 받은 원고의 징수규정에 이 사건 매장에 대해 사용료를 받을 수 있는 근거규정이 존재하지 않는 이상, 원고는 피고에게 이 사건 음악저작 물의 공연에 대한 공연사용료의 지급을 구할 수 없다고 봄이 상당하고, 따라서 현재 원고에게 피고의 공연권 침해로 인한 손해가 발생하였다고 볼 수도 없으므로, 원고의 주장은 이유 없다(따라서, 개별적인 징수규정이 없음에도 사용료 징수규정이 없는 경우 원고는 사용자와 협의하여 사용료의 요율 또는 금액을 정하고, 문화부장관의 승인을 받아 이를 확정한다 고 정하고 있는 원고의 징수규정 제39조 및 유사업체와의 합의기준 등에 기하여 피고 에게 공연사용료를 징수할 수 있고, 추후 문화부장관의 승인을 얻어 징수규 정을 마련한 다음 이를 정산하면 족하다는 원고의 주장은 받아들이지 않는다). 2) 이에 대하여 원고는, 문화부장관에게 3,000m2 미만의 전자양판점 등 매장에 대한 사용료 징수를 포함한 원고의 징수규정 개정안의 승인을 신청하였으나 문화부장관이 정당한 사유 없이 이를 반려하였는데, 문화부장관은 그동안 원고가 다른 매장음악서비스 이용자들에 대해 공연사용료를 징수해 온 것에 대해 업무정지 등의 조치를 취한 바 없고, 11. 매장 내 음악방송에 대한 저작권료 징수규정이 존재하지 않는 경우 공연보상금 청구의 적부 여부 195

196 오히려 피고와 같은 매장음악서비스 이용자가 그 매체에 관계없이 원고 등으로 부터 공연허락을 받아야 하는 내용으로 저작권법 개정을 추진하는 등 모순되는 태도를 보이고 있는바, 문화부장관의 위 반려행위는 위법하므로, 문화부장관의 승인이 없음을 이유로 공연사용료 지급의무를 다툴 수는 없다는 취지로 주장한다. 그러므로 보건대, 문화부장관의 위 반려행위는 일종의 거부처분으로서 행청처분에 해당한다고 할 것인바, 민사소송에 있어서 어느 행정처분의 당 연무효 여부가 선결문제로 되는 때에는 이를 판단하여 당연무효임을 전제로 판결할 수 있고 반드시 행정소송 등의 절차에 의하여 그 취소나 무효확인을 받아야 하는 것은 아니기는 하나(대법원 선고 2009다90092 판결 등 참조), 행정처분이 법령상 당사자를 구속할 수 없는 하자가 있음으로 인하여 당연히 무효한 것이라고 인정되는 경우가 아니면 민사소송절차에서 선결적으로 그 효력을 부인할 수 없는 것인바(대법원 선고 99다20179 판결 등 참조), 원고가 제출한 각 증거와 원고가 주장하는 사정만 으로는 문화부장관의 위 반려행위에 당연무효 또는 부존재 사유가 존재하여 민사소송인 이 사건에서 그 효력이 부인되어야 한다고 인정하기에 부족하 고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다(따라서, 저작권법 제29조 제2항 본문에 정한 판매용 음반을 공연한 경우에 해당하는 지에 관한 피고의 주장에 대하여는 나아가 판단하지 않는다). 3. 결론 원고의 청구를 받아들이지 않는다. 재판장 판사 심우용 판사 이우용 판사 황정언 196 한국 저작권 판례집[14]

197 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 - 선덕여왕 사건 대법원 선고 2013다8984 판결 서울고법 선고 2012나17150 판결 <사실관계> 개 요 원고는 2005년경 뮤지컬 제작을 위한 대본으로 The Rose of Sharon, 무궁화의 여왕 선덕 창작한 저작권자이다. 피고인 중 하나인 방송사는 경부터 선덕여왕 (이하 이 사건 드라마라고 한다)을 기획하고 다른 피고로 하여금 이 사건 드라마의 극본을 작성하게 한 다음 부터 같은 해 까지 주 2회씩 총 62회를 방송하였다. 이 후 원고는 피고를 상대로 저작권 침해를 이유로 손해배상을 청구하였다. <재판의 진행경과> 이 사건 1심 법원은 원고의 대본인 무궁화의 여왕 선덕 은 뮤지컬 대본이 고 이 사건 드라마 선덕여왕 의 장르는 사극이며 이 사건 드라마가 원고의 대본에 의거하여 제작되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 2심 법원은 원고의 대본과 이 사건 드라마는 실질적 유사성을 가지고 있으며 이 사건 드라마는 이 사건 대본에 의거하여 이를 이용하여 제작 방송된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 197

198 그러나 대법원은 두 작품간의 의거관계가 인정되지 않고 실질적 유사성도 존재하지 않는다고 판단하여 원심을 파기환송하였다. <대법원 판단요지> [1] 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물 작성권의 침해가 성립 되기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이와 같은 의거관 계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정 할 수 있다. [2] 두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호 받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다 <해 설> 이 사건에서 피고의 이 사건 드라마 대본이 원고의 뮤지컬 대본의 복제권 과 2차적 저작물 작성권을 침해하기 위해서는 두 작품간 의거관계가 인정되 어야 한다. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계는 피고가 원고의 작품에 접근할 수 있었는지 여부, 즉 피고가 원고의 저작물을 알고 있어서 그것에 접근할 수 있는 구체적 인 가능성 1) 과 원고와 피고의 대본이 유사한 경우 의거관계는 추정된다. 그 밖에도 피고의 이 사건 드라마 대본이 원고의 대본 198 한국 저작권 판례집[14]

199 에 의거하지 않았다면 나올 수 없는 현저한 유사성이 존재하면 의거관계는 추정된다. 2심 법원의 판결에서는 원고의 대본과 피고의 이 사건 드라마 대본이 현저 한 유사성을 가지고 있어 의거관계가 추정된다고 보았다. 그러나 대법원은 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 원고의 대본에 접근하였음을 보여주 는 정황이 인정될 수 없다고 보았고 현저한 유사성 또한 인정될 수 없다고 보아 피고의 이 사건 드라마 대본과 원고의 대본 사이의 의거관계를 인정할 수 없다고 판단하였다. [손해배상등][미간행] 대법원 선고 2013다8984 판결 판시사항 [1] 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적저작물 작성권 침해가 성립하 기 위한 요건으로서 의거관계 가 인정되는지 판단하는 방법 [2] 갑이, 을 방송사가 기획하고 병 등이 극본을 작성한 선덕여왕 이라는 드라마가 갑이 뮤지컬 제작을 위한 대본으로 창작한 The Rose of Sharon, 무궁화의 여왕 선덕 에 의거하여 제작 방송되었다고 주장하면서 을 방송사 등을 상대로 손해배상을 구한 사안에서, 을 방송사의 위 대본에 대한 접근가 능성이나 위 드라마와 대본 사이의 현저한 유사성이 인정되지 아니하므로 두 저작물 사이에 의거관계가 있다고 할 수 없다고 한 사례 1) 대법원 선고 99다10813 판결. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 199

200 참조조문 [1] 저작권법 제2조 제1호, 제22호, 제5조 제1항, 제16조, 제22조, 제123 조, 제125조 [2] 저작권법 제2조 제1호, 제22호, 제5조 제1항, 제16조, 제22 조, 제123조, 제125조 참조판례 [1] 대법원 선고 2012다55068 판결 전 문 원고, 피상고인 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 강용현 외 3인) 피고, 상 고 인 주식회사 문화방송 외 3인 (소송대리인 법무법인 세종 외 5인) 원심판결 서울고법 선고 2012나17150 판결 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 이 유 상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서들의 기 재는 상고이유서를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 200 한국 저작권 판례집[14]

201 1. 의거관계에 관한 법리 저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물 작성권의 침해가 성립되 기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작 물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정 할 수 있다. 그리고 두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하 여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다(대법원 선고 2012다55068 판결 등 참조). 2. 위 법리와 기록에 비추어 의거관계에 관한 상고이유에 대하여 살펴본다. 가. 원심은, 원고가 2005년경 뮤지컬 제작을 위한 대본으로 창작한 The Rose of Sharon, 무궁화의 여왕 선덕 (이하 이 사건 대본 이라고 한다)에 대한 피고들의 접근가능성을 인정할 수 있고, 피고 주식회사 문화방송(이하 피고 문화방송 이라고 한다)이 경부터 기획하여 피고 3, 4로 하여금 그 극본을 작성하게 한 다음 부터 같은 해 까지 주 2회씩 총 62회를 방송한 선덕여왕 이라는 제목의 드라마(이하 이 사건 드라마 라 고 한다)와 이 사건 대본은 모두 역사적 사실로부터는 유추하기 매우 어려운 원고의 독창적인 창작의 산물인 덕만공주(선덕여왕의 이름을 이 사건 대본 에서는 만 으로, 이 사건 드라마에서는 덕만 으로 부르고 있으나, 편의상 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 201

202 덕만 으로 통일하여 표기한다)의 서역 사막에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화와 사상의 습득, 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도, 덕만공주와 김유신의 애정관계, 미실 세력으로 인한 진평왕의 무력함 과 같은 역사적 오류를 포함할 뿐만 아니라, 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성 등에서 실질적인 유사성이 인정되는바, 이는 우연의 일 치나 공통의 소재만으로는 설명되기 어렵고 오직 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도의 유사성이라 할 것이므 로, 이 사건 드라마는 이 사건 대본에 의거하여 이를 이용하여 제작 방송된 것으로 봄이 상당하다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. (1) 먼저 접근가능성에 대하여 살펴본다. (가) 원심판결 이유와 기록에 의하면, 1 원고는 2005년경 이 사건 대본을 창작하였는데, 그 완성 전인 경 세계 지식 포럼, 경 신라 호텔 크리스마스 선덕여왕 갈라 디너쇼, 경 워커힐 W 호텔 GE코리 아 임직원 대상 갈라쇼 등에서 일부 내용을 공연하였고, 이러한 공연은 언론에 보도된 사실, 2 또한 원고는 이 사건 대본으로 뮤지컬을 공연하는 데 필요한 자금을 투자받기 위하여 경 IMM INVESTMENT와 투자교섭을 하 고, 경 주식회사 아이에이치큐와 뮤지컬 공연에 관한 투자계약을 체결하는 과정에서 투자유치에 필요한 심사를 받기 위해 이 사건 대본을 이들 회사 측에 제공한 사실, 3 나아가 원고는 말경 피고 문화방 송의 사극 담당자 소외 1을 만나 뮤지컬 등 선덕여왕과 관련된 여러 프로젝트를 진행하고 있다는 점을 이야기하고, 그에게 출판한 책으로서 선덕여왕의 리더십에 관한 자신의 연구내용 등이 담겨있는 크레이추얼파워 를 교부한 사실, 4 한편 피고 문화방송의 자회사인 피고 주식회사 엠비씨씨앤 아이(이하 피고 엠비씨씨앤아이 라고 한다) 소속(출판팀) 직원 소외 2는 경 원고에게 선덕여왕이 왕이 되기까지의 사연을 통해 오늘날 202 한국 저작권 판례집[14]

203 여성들의 처세, 리더십, 철학에 관한 소개를 다루는 책을 함께 발간하자 는 내용의 이메일을 발송한 사실, 5 이 외에 피고 3은 자 언론과의 인터뷰에서 신라사에 대해서는 학계에서도 입장이 엇갈리고 정답이 없다. 가급적 역사적 근거에 충실하면서 작가적 상상력을 더했다. 물론 덕만과 천명은 쌍둥이가 아니다. 비담 또한 미실의 아들이 아니다. 그러나 그게 사실인가 아닌가 보다 어느 면이 더 리얼한가, 정치적 상황으로서 리얼리티가 있는가를 우선시했다. 정적을 악마로 묘사해서 역사를 지나치게 판타지로 풀어가는 게 더 문제이고, 역사의식이 없는 거라고 생각한다. 라고 말한 바 있는 사실, 6 피고 문화방송이 경 이 사건 드라마 기획 초기에 예정하였던 드라마의 주제는 천명, 덕만, 선화 등 세 자매를 중심으로 한 이야기였는데, 이후 피고 3, 4가 경 작성한 시놉시스(synopsis, 개요)는 미실과 선덕여왕의 대결을 중심으로 한 이야기로 변경된 사실을 알 수 있다. (나) 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 에 비추어 보면 위 사실만으로는 이 사건 대본에 대한 피고들의 접근가능성 을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 1 먼저 이 사건 대본은 출판되지 아니하였고 저작권등록도 되지 아니하였 으며 대본이 완성되기 전에 주로 갈라쇼 형식으로 일부 내용이 공연되었을 뿐 그 전체 내용이 공연된 바는 없고, 위 공연과 관련된 언론보도 사실의 증명을 위한 증거들 어느 것으로부터도 당시 이 사건 대본의 구체적인 내용 을 알 수 있는 공연이 이루어졌음을 확인하기 어려운 이상, 이 사건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 정상적인 방법으로 이 사건 대본을 입수하거나 그 구체적인 내용을 알 수 없는 상태였던 것으로 보인다. 2 또한 투자심사를 위해 원고로부터 이 사건 대본을 제공받은 IMM INVESTMENT나 주식회사 아이에이치큐의 투자심사에 피고들이 관여하였 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 203

204 거나 이들 회사로부터 이 사건 대본이 피고들에게 유출되었음을 보여주는 증거는 기록상 찾아볼 수 없다. 3 그리고 원고가 소외 1에게 교부한 크레이추얼파워 책에는 이 사건 대본의 내용이 기술되어 있는 것은 아니고, 기록상 원고가 소외 1에게 이 사건 대본의 구체적인 내용을 구두로 설명하였음을 인정할 신빙성 있는 증거를 찾아볼 수 없다. 4 한편 소외 2가 원고에게 보낸 이메일은 이 사건 드라마를 기초로 한 부가 사업을 담당하는 피고 엠비씨씨앤아이에서 선덕여왕 관련 저술의 출판을 타진해 보는 내용에 불과하여, 이러한 이메일 발송 사실은 이 사건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여주는 정황이 된다고 하기 어렵다. 5 이 외에 피고 3의 위 자 언론과의 인터뷰는 이 사건 대본이 대중에게 전혀 알려져 있지도 아니한 상태에서 이 사건 대본과는 아무런 관계없이 이루어진 것이고, 그 전체적인 답변 내용상 판타지 는 리얼리티 에 대응되는 용어로 사용되었다고 보일 뿐 이 사건 대본을 언급한 것이라고 단정하기도 어려우므로, 이 역시 이 사건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여주는 정황이 된다고 하기 어렵다. 6 끝으로 이 사건 드라마 기획 초기 예정된 주제는 이 사건 드라마의 작가인 피고 3, 4와 무관하게 설정되었으므로 이후 위 작가들의 창작과정을 거쳐 작성된 시놉시스가 당초 기획안과 다른 내용으로 작성되는 일은 얼마든 지 일어날 수 있다고 할 것이고, 아래에서 보는 바와 같이 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도가 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기도 204 한국 저작권 판례집[14]

205 어려우므로, 위와 같이 시놉시스가 당초 기획안과 다르게 변경된 것 또한 이 사건 드라마 극본 완성 전에 피고들이 이 사건 대본에 접근하였음을 보여 주는 정황이 된다고 하기 어렵다. (2) 다음 현저한 유사성에 대하여 살펴본다. (가) 덕만공주의 서역 사막에서의 고난에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만공 주가 신라를 떠나 서역의 사막에서 고난을 겪는 내용이 나오는데, 신라의 왕자나 공주가 신라 밖의 다른 나라, 특히 서역의 사막을 다녀온 후 왕위에 오른 적이 있다는 역사적 기록이 없음을 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 이 사건 대본과 드라마 이전부터 이미 사막은 극적 저작물에서 주인 공의 고난을 상징하는 배경으로 사용되어 왔으므로, 주인공인 덕만공주가 사막에서 고난을 겪는 장면이 나오는 것 자체는 이 사건 대본만의 독특한 특징이라고 볼 수 없다. 뿐만 아니라, 이 사건 대본에서 덕만공주는 왕궁에서 공주로 자랐고, 어릴 때부터 여왕이 되고자 하는 꿈을 키우던 인물이었으며, 여왕이 되기 위해 미실과 제사 대결을 벌이다 마계(마계)의 방해로 실패하여 서역의 사막으로 쫓겨 가게 된 것으로 설정되어 있는 반면에, 이 사건 드라마 에서는 천명공주와 함께 덕만공주가 쌍둥이로 태어나자 왕후가 쌍둥이를 출산하면 성골의 씨가 마른다 는 예언으로 인해 왕후가 폐비를 당할까 우려 한 진평왕이 시녀 소화에게 덕만공주를 데리고 도망가도록 하였고, 이 때문에 덕만공주는 자신이 공주라는 사실도 모른 채 소화를 어머니로 알고 서역의 사막에서 자란 것으로 설정되어 있으므로, 이 사건 대본과 드라마에서 덕만 공주의 서역 사막에서의 고난이 나타나는 원인과 구체적인 내용에 상당한 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 205

206 차이가 있다. (나) 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화와 사상의 습득에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 대본에는 덕만공주가 서역의 사막으로 가기 전 신라 왕궁에서 아라비아 상인으로부터 서역의 책을 구해 읽는 장면과 후에 서역의 사막에서 신라의 전설로 내려오는 금관의 꽃을 얻어 신라로 돌아와 금관의 꽃의 신령한 힘으로 마계를 이기고 신라의 왕이 되는 내용이 나오고, 한편 이 사건 드라마에는 덕만공주가 서역의 사막에서 자랄 때 동로마어를 배운 일, 위나라의 달력인 정광력을 얻은 일이 있었고 후에 동로마어 구사능력과 정광력을 이용하여 당시 미실이 독점하고 있었던 달력을 통해 천문의 변화와 그 시기를 예측하고 이를 이용할 수 있는 힘 을 미실로부터 빼앗고 공주의 신분을 회복한 다음 첨성대를 건축하여 위와 같이 독점되었던 권력을 백성에게 나누어 주는 내용이 나오는데, 이러한 두 작품 의 내용 가운데 첨성대 건축을 제외하고는 모두 역사적 기록이 없음을 알 수 있다. 그런데 이 사건 대본에서 금관의 꽃은 그 실체를 알 수 없는 상징적이고 추상적인 존재이자 힘을 상징하는 어떤 것으로 나타나 있을 뿐이어서 그 자체가 서역의 문화와 사상을 상징한다고 보기는 어렵고, 이 사건 대본에는 이 사건 드라마에서 그리고 있는 위와 같은 첨성대 건축의 경위와 의미는 전혀 나타나 있지 아니하다. 따라서 이 사건 대본과 드라마가 서역의 문화와 사상에 관한 부분에서 서로 유사하다고 하기는 어렵다. (다) 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만공 주와 미실이 대립구도를 형성하고 서로 제사 또는 천문으로 대결하는 내용이 나오는데, 미실은 삼국사기나 삼국유사에는 나타나지 않는 인물이고, 덕만 206 한국 저작권 판례집[14]

207 공주와 미실이 정치적으로 대립하였음을 보여주거나 이를 유추할 수 있는 역사적 기록이 없음을 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 드라마의 미실은 필사본 화랑세기에 의거하여 작가적 상상력에 의해 덕만공주의 대적자로 재설정된 현실 정치가로 보일 뿐, 마계에 사로잡혀 인간계를 짓밟는 이 사건 대본의 미실과는 그 성격이 다른 캐릭터 라 할 것이어서, 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도가 이 사건 대본과 드라 마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 비록 진위 여부에 논란은 있으나, 미실은 화랑의 우두머리인 풍월주의 이야기가 1대 풍월주부터 32대 풍월주까지 연대기 순으로 기술되어 있는 필사본 화랑세기에 등장하는 인물로서, 진흥왕, 진지왕, 진평왕에 이르는 삼대의 왕에게 색공(색공)하며 수십 년 동안 신라 조정에 영향력을 행사하였 고, 특히 진지왕이 자신을 왕후로 봉하겠다는 약속을 지키지 못하자 사도태 후와 함께 낭도를 일으켜 진지왕을 폐위하고 진평왕을 즉위시킨 바 있으며, 필사본 화랑세기에 등장하는 풍월주들 가운데 5대 풍월주 사다함과는 결혼 전 연인관계, 6대 풍월주 세종과는 정식 부부관계, 7대 풍월주 설원과는 내연관계, 10대 풍월주 미생과는 남매관계(미생이 미실의 남동생), 11대 풍 월주 하종 및 16대 풍월주 보종과는 각 모자관계(하종은 미실과 세종 사이의 아들, 보종은 미실과 설원 사이의 아들)에 있었던 것으로 나오는데, 이러한 미실의 지위와 풍월주들과의 인적 관계는 이 사건 드라마에도 재연되어 있 고, 또 필사본 화랑세기의 5대부터 18대까지 풍월주들 중 대부분이 이 사건 드라마에서 주요 등장인물로 그려지고 있다. 한편 이 사건 대본에서 미실은 단순히 마계에 사로잡혀 인간계의 백성을 괴롭히고 나라를 어지럽히는 존재로 나올 뿐 정치 감각과 통찰력을 발휘하여 국사를 자신의 뜻대로 이끌어가는 정치가의 모습으로는 그려지고 있지 아니 하고, 마계에 사로잡혀 악행을 저지르면서도 덕만공주가 사막에서 고난을 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 207

208 이기고 금관의 꽃을 얻어 신라로 돌아와 마계의 지배를 끊음으로써 미실 자신의 영혼을 구제해 주기를 바라는 인물로 나온다. 반면에, 이 사건 드라마 의 미실은 진흥왕 치하에서 색공뿐만 아니라 군사적 공로를 통해 권력을 얻고 뛰어난 정치 감각 및 사람에 대한 통찰력을 발휘하여 수많은 사람들을 자기편으로 포섭함으로써 진흥왕 사후 왕을 능가할 정도의 최고 권력자가 된 인물로 나오고, 합리적이고 이성에 입각하여 통치하며 대의를 중시하는 정치가로서, 덕만공주가 역량을 키우고 성장하는 데에 긍정적인 영향을 미 치는 면도 많은 인물로 묘사되고 있다. 나아가 이 사건 대본에서 미실이 자신이 독을 발라둔 금관을 일부러 쓰고 자살한 것인지 아니면 금관을 가로채 쓰려다 죽음에 이르는 것인지 명확하게 나타나 있지는 아니한데, 다만 이 사건 대본에서 미실이 자살한 것으로 보더 라도, 이는 어디까지나 미실이 근본적으로 자신의 의지가 아니라 마계에 사로잡혀 악행을 일삼으며 스스로가 괴물이 되었다고 여기고 있었고, 이러 한 상황을 덕만공주가 대신 타개해주기를 바라는 마음도 가지고 있었던 인물 이라는 점에서 근거하는 것이다. 반면에, 이 사건 드라마에서 미실이 자살을 선택한 것은 더 이상의 내전 확대로 자신과 전우들이 피 흘리며 이룩한 신라의 영토가 타국에 침탈되는 사태를 방지하고자 하는 대의와 함께, 덕만공주와 끝까지 대립하여 내전을 지속함으로써 자신의 세력이 완전히 붕괴되는 위험을 감수하는 대신에, 자신의 사람들이 덕만공주의 치세에서도 숙청되지 않고 세력을 유지하다가 미실의 아들인 비담을 왕으로 만들도록 하려는 의도에서 이다. (라) 덕만공주와 김유신의 애정관계에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 대본과 드라마에서 모두 김유신 이 덕만공주에게 사랑의 감정을 느끼나 신라의 왕으로서 길을 가고자 하는 덕만공주의 태도에 사랑의 감정을 절제하며 군신관계에서 충절의 감정으로 승화시키는 인물로 묘사되는데, 덕만공주와 김유신 사이에 애정관계가 있었 208 한국 저작권 판례집[14]

209 음을 보여주거나 이를 유추할 수 있는 역사적 기록이 없음은 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 역사적으로 애정관계가 있었다고 유추하기 어려운 인물이더라도 그 들이 극 중 주요한 남성과 여성으로 나오는 이상 이들 사이에 애정관계를 설정하는 것 자체는 극적 저작물에서 일반적으로 이루어질 수 있는 수준의 창작이라고 볼 수 있다. 나아가 이 사건 대본에는 덕만공주가 김유신을 사랑 하였음을 보여주는 장면은 나타나지 아니하고 다만 김유신이 덕만공주를 사모하였다가 스스로의 감정을 숨긴 채 충성심으로 승화시키는 것으로만 그려지고 있을 뿐이다. 반면에, 이 사건 드라마에서 덕만공주는 자신의 신분을 모른 상태로 남자 행세를 하면서 김유신의 낭도가 되어 김유신과 고난을 함께 겪다가 나중에 서로 사랑하는 사이로 발전하게 되나, 언니인 천명공주의 죽음을 계기로 개인적 행복을 버리고 여왕이 되고자 결심함으로써 김유신과의 사랑을 포기하는 것이고, 또한 김유신은 가문조차 버리고 덕만공주와의 사 랑의 도피를 선택하려 하였고 이러한 자신의 강렬한 감정을 덕만공주에게 솔직하게 고백하였으나, 덕만공주의 여왕이 되고자 하는 강한 의지와 두 감정을 공존시킬 수 없는 김유신 자신의 성품 때문에 사랑을 포기하고 신하 로서 충성을 다하기로 마음을 바꾸는 것으로 그려지고 있다. 이와 같이 이 사건 대본과 드라마에서 덕만공주와 김유신의 애정관계의 양상 및 전개과정에 상당한 차이가 있다. (마) 미실 세력으로 인한 진평왕의 무력함에 대하여 원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 대본에서 진평왕은 미실과 비담 세력을 제압하지 못하고 덕만공주를 후대 왕으로 지정한 후 마야부인과 함께 덕만공주의 앞날을 걱정하다 살해되는 등 무력한 왕으로 묘사되어 있고, 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 209

210 이 사건 드라마에서 진평왕은 미실에 의해 왕위에 오르고 이후 인사권과 병권 등을 실질적으로 행사하지 못한 채 미실에게 휘둘리는 무력한 왕으로 묘사되는데, 역사학계에서 다수의 사학자들에 의해 받아들여지고 있는 역사 적 사실은 진평왕이 즉위 직후 군사권과 인사권을 장악하여 강력한 왕권을 구축하였을 뿐만 아니라 체제 정비를 통하여 장기간 재위하며 칠숙과 석품의 반란을 진압하고 덕만공주가 왕이 되는 데 장애가 되는 세력을 모두 제거하는 등 강력한 왕권을 행사하였다는 것임을 알 수 있다. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정에 비추어 보면, 이 부분이 이 사건 대본과 드라마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어렵다. 먼저 선덕여왕을 주인공으로 하는 극적 저작물에서 선왕이 강력한 왕권에 의하여 선덕여왕을 보위에 올렸다고 묘사하는 것보다는 선왕의 미약한 왕권과 강력한 귀족세력의 반대라는 어려움을 선덕여왕 스스로가 극복하고 여왕의 자리를 쟁취하였다는 내용으로 구성하는 것이 자연스럽고 흥미를 유발할 수 있으므로, 역사적 사실과 무관하게 선덕여왕의 선왕인 진평왕을 강력한 귀족세력으로 인해 무력한 군주로 묘사하는 것 자체는 극적 저작물에서 일반 적으로 이루어질 수 있는 수준의 창작이라고 볼 수 있다. 그리고 진평왕이 미실에 의해 왕위에 오르게 되는 사건은 이미 필사본 화랑세기에 나타나 있는 것인 이상, 이를 받아들여 극적 저작물을 작성할 경우 진평왕 즉위 후 미실 세력에 의해 왕권을 제약받는 것으로 묘사하는 정도는 다른 저작물에 의거하지 아니하더라도 충분히 가능한 수준의 창작으로 보인다. 나아가 이 사건 대본에서는 미실이 마계에 사로잡혀 마계의 힘으로 인간계에 해악을 끼치는 결과 인간계의 진평왕이 무력하게 묘사되고 있는 반면에, 이 사건 드라마에서는 진평왕이 애초에 미실 세력의 힘에 의하여 즉위하였고 이후에 도 조정이 미실의 사람들로 채워져 있어 진평왕은 제대로 왕권을 행사하지 못하는 것으로 그려지고 있어, 이 사건 대본과 드라마에서 미실 세력이 진평 210 한국 저작권 판례집[14]

211 왕을 무력하게 만드는 원천 자체가 다르다. (바) 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성에 대하여 덕만공주의 서역 사막에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화 와 사상의 습득, 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도, 덕만공주와 김유신의 애정관계, 미실 세력으로 인한 진평왕의 무력함은 모두 이 사건 대본과 드라 마의 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성에 큰 영향을 미치는 개별 요소들이라고 할 것이다. 그런데 위에서 본 바와 같이, 이러한 개별 요소들이 이 사건 대본만의 독특한 특징이라거나 이 사건 대본과 드라 마가 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도로 현저히 유사한 부분이라고 보기 어려운 이상, 이 사건 대본과 드라마 의 주제, 인물의 성격과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성 역시 양 작품 사이의 현저한 유사성을 인정할 수 있는 근거가 되기는 어렵다고 할 것이다. (3) 그렇다면 피고들의 이 사건 대본에 대한 접근가능성이 인정되지 아니 할 뿐만 아니라, 이 사건 드라마와 이 사건 대본이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되지도 아니하므로, 두 저작물 사이에 의거관계가 있다고 할 수 없다. 그럼에도 이 사건 드라마의 극본이 이 사건 대본에 의거하여 작성되었다고 판단하고 이러한 판단을 전제로 하여, 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 관한 원고의 저작권을 침해하였다거나, 피고들의 이 사건 드라마 극본 작성, 드라마 제작, 방송 및 판매, 이 사건 드라마의 DVD 제품과 관련 소설의 제작 및 판매와 같은 행위가 이 사건 대본에 관한 원고의 보호할 가치 있는 이익을 침해하는 것으로서 민법상 불법행위를 구성한다고 본 원심판결에는 저작권 침해 요건으로서의 의거관계 및 민법상 불법행위 성립에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 211

212 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하 고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민일영(재판장) 이인복 박보영(주심) 김신 212 한국 저작권 판례집[14]

213 서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 판 결 사 건 2012나17150 손해배상 등 원고, 항 소 인 김 그레잇웍스(주) 소송대리인 법무법인(유한) 태평양, 담당변호사 김창환, 하영진 피고, 피항소인 1. 주식회사 방송 대표이사 김 2. 주식회사 엠 씨 (변경 전 상호: 주식회사 엠 프 ) 대표이사 전영배 3. 김 (6-2 ) 4. 박 피고들 소송대리인 법무법인 세종, 담당변호사 임상혁, 송봉주 제1심 판결 서울남부지방법원 선고 2010가합1884 판결 변론종결 판결선고 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 213

214 주 문 1. 제1심판결 중 아래에서 인용하는 부분에 해당하는 원고 패소 부분을 취소한다. 가. 원고에게, 1) 피고 주식회사 방송, 김, 박 은 각자 200,000,000원 및 각 이에 대하여 부터 까지는 연 5%의, 그 다음날부 터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하고, 2) 피고 엠 씨 는 피고 주식회사 방송, 김, 박 과 각자 위 돈 중 90,000,000원 및 이에 대하여 부터 까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 나. 피고 주식회사 방송은, 부터 까지 엠비 씨(MBC) 채널을 통하여 방송한 드라마 선덕여왕 의 전부 또는 일부 영상을 직접 혹은 제3자를 통하여 공중파, 케이블, DMB, 인터넷 기타 매체를 통하 여 재방송하여서는 아니 되고, 위 드라마의 내용으로 뮤지컬을 공연하거나 책을 판매하는 행위 및 위 드라마를 방송할 수 있는 권리를 피고 주식회사 엠 씨 및 일본국 가부시키가이샤 비에스후지 기타 3자에게 허락 하여서는 아니 된다. 다. 피고 주식회사 엠 씨 는 위 나항 기재 드라마의 전부 또는 일부 영상을 녹화한 선덕여왕 이라는 제목의 DVD 제품 및 위 드라마의 내용을 바탕으로 한 서적을 제작, 양도하거나 판매 및 판매를 위한 광고를 하여서는 아니 된다. 2. 원고의 피고들에 대한 나머지 항소를 모두 기각한다. 3. 소송총비용 중 10%는 원고가, 나머지는 피고들이 각 부담한다. 4. 제1항의 가, 나, 다항은 각 가집행할 수 있다. 214 한국 저작권 판례집[14]

215 청구취지 및 항소취지 1. 청구취지 가. 원고에게, 1) 피고들은 연대하여 100,000,000원, 2) 피고 주식회사 방송, 엠 씨 는 연대하여 120,000,000원, 3) 피고 김, 박 은 각 314,084,320원, 4) 피고 주식회사 방송은 200,000,000원 및 각 이에 대하여 이 사건 청구취지변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율에 의한 돈을 각 지급하라. 나. 주문 제1의 나항 및 다항. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 피고들은 연대하여 원고에게 200,000,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 변경신청서 송달일 다음날부터 다 갚는 날까 지 연 20%의 비율에 의한 돈을 지급하라. 청구취지 나항. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 215

216 이 유 1. 기초사실 원고는 2005년경 뮤지컬 제작을 위한 대본인 The Rose of Sharon, 무궁화의 여왕 선덕 (이하 이 사건 대본 이라 한다)을 창작하였으나 이에 대한 저작권 등록은 하지 않았다. 피고 주식회사 방송(이하 피고 방송 이라 한다)은 경 부터 선덕여왕 이라는 제목의 드라마(이하 이 사건 드라마 라 한다)를 기획 하여 피고 김, 박 으로 하여금 이 사건 드라마의 대본을 완성하게 한 다음, 이 사건 드라마를 제작하여 부터 까지 주 2회(월, 화)씩 총 62회를 방송하였다. 피고 김, 박 은 경 이 사건 드라마의 시놉시스(synopsis, 개요)를 작성하여 저작권 등록(등록번호 c )을 하였다. 이 사건 드라마는 초반 15%대의 시청률로 시작하여 49회( 방송분)에는 43.6%의 시청률을 기록하는 등 시청자들에게 높은 인기리에 방송되었다. 그러자 피고 방송은 이 사건 드라마가 종영될 무렵 이를 일본(가부시키가이샤 비에스후지 등)에 수출하였고, 케이블방송사에도 방 송을 허락하여 케이블티이비에서 방송되고 있으며, 주식회사 아이 방송 에게 그 인터넷 웹 사이트( 다시보기로 제공하 는 것을 허락하여 인터넷을 통하여 방영되고 있다. 216 한국 저작권 판례집[14]

217 피고 방송의 100% 자회사인 피고 주식회사 엠 씨 (이하 피고 엠 씨 라 한다)는 경 이 사건 드라마의 시놉시스 를 바탕으로 소설화한 소설을 발행하고, 경부터는 이 사건 드라마 DVD 제품 세트를 제작하여 판매하기 시작하였다. 이 사건 대본의 (전체) 줄거리는 별지 1 목록 기재와 같고, 이 사건 드라마의 (전체) 줄거리는 별지 2 목록 기재와 같다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증의 1~3, 갑 제2호증의 1~3, 갑 제7호증의 2, 갑 제9호증, 갑 제11 12호증, 갑 제35호증, 갑 제51호증, 갑 제52호증의 1~3, 갑 제59호증, 갑 제60호증의 1~3, 갑 제62호증의 1 2, 갑 제63호증, 을 제2호증, 을 제15 16호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자의 주장 가. 원고의 주장 원고는 이 사건 청구원인사실로써 저작권침해와 민법상 불법행위를 선택 적으로 주장한다. 1) 저작권침해 가) 의거성 이 사건 대본과 드라마 사이에는 현저한 유사성이 있고, 설령 현저한 유사 성이 인정되지 않는다고 하더라도, 피고 김, 박 의 이 사건 대본에 대한 접근 가능성 및 이 사건 대본과 드라마 사이의 유사성에 비추어 의거관 계는 추정된다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 217

218 나) 실질적 유사성 이 사건 대본과 드라마는 그 주제, 전체적인 주요 줄거리, 주요 등장인물의 성격과 역할, 주요 등장인물 사이의 대응구도, 주요 사건의 전개과정이 전체적, 포괄적으로 유사하여 실질적 유사성이 있다. 위와 같은 주요 등장인물들 성격의 상호관계와 대응구도, 구체적인 갈등의 표출과 해소과정에 의해 그려 지는 주요 사건과 그 전개과정은 저작권법에 의해 보호되는 구체적 표현에 해당한다. 다) 피고들의 저작권 침해 피고 김, 박 은 이 사건 대본과 실질적 유사성이 있는 이 사건 드라마의 대본을 작성하였고, 피고 방송은 이 사건 드라마를 제작하여 방송하였으며, 그 종영 후에는 이 사건 드라마의 판매 또는 방송을 허락하였 고, 피고 엠 씨 는 이 사건 드라마를 소설과 DVD 제품으로 출판 및 제작하여 판매하고 있는바, 이는 원고의 이 사건 대본에 관한 복제권, 2차적저작물 작성권, 공중송신권 등의 저작권을 침해하는 것이다. 라) 손해배상 및 침해금지 청구 원고는, 당초에 선덕여왕에 관한 뮤지컬을 기획하고 이 사건 대본을 작성 하였으나 뮤지컬을 준비하는 과정에서 그 영역을 확장할 필요성을 느끼고 선덕여왕에 관한 뮤지컬, 출판, 전시, 애니메이션, 영화, 패션, 드라마 등 멀티 콘텐츠를 제작하는 이른바 로즈오브샤론 프로젝트 를 구상하고, 세계 적 리더들의 리더십 연구, 역사적 기록의 검토, 역사 현장의 탐방 등으로 10여 년의 기간 동안 5억 원 상당의 비용을 들여 프로젝트의 실현을 준비하였 다. 그런데 피고들이 원고의 저작권을 침해한 이 사건 드라마를 제작하여 방송하는 탓에 이 사건 대본이 오히려 이 사건 드라마를 모방한 것으로 오인 되어 위와 같은 프로젝트를 더 이상 진행할 수 없게 되었다. 이로 인하여 원고는 로즈오브샤론 프로젝트에 들인 비용 5억 원 상당의 손해를 입었을 218 한국 저작권 판례집[14]

219 뿐만 아니라 위 프로젝트의 진행으로 얻을 수 있었던 뮤지컬 공연으로 인한 수익 최소 70억 원 상당과 소설의 저작권료 1억 2,000만 원을 얻지 못하는 손해도 입었다. 또한, 피고들은 공동으로 원고의 저작인격권(동일성유지권)을 침해하는 등으로 원고가 입은 정신적 고통에 대한 위자료로 2억 원을 배상할 의무가 있다. 따라서 원고는 일부청구로서 피고들에게 재산적 손해 1억 9천만 원 및 정신적 손해 (위자료) 1천만 원을 합한 2억 원을 청구하고, 아울러 청구취지 나. 및 다.항과 같은 피고들의 침해행위 금지도 구한다. 2) 민법상의 불법행위 피고들이 원고의 아이디어를 도용하여 이 사건 드라마를 제작 방송하는 등의 행위는 민법상 불법행위를 구성하므로, 위 저작권침해에 의한 손해배 상청구와 선택적으로 피고들에게 민법상 불법행위로 인해 입은 원고의 정신 적 손해에 대한 위자료로 2억 원의 지급을 구한다. 나. 피고들의 항쟁 1) 저작권침해 가) 의거성 원고는 이 사건 대본을 저작물로서 등록하거나 피고들에게 제공하지 않았 으므로 피고 김, 박 은 물론 이 사건 드라마의 제작진 그 어느 누구도 이 사건 드라마를 제작함에 있어 이 사건 대본의 내용을 인식하고 이를 이용 하지 않았고, 이 사건 대본에 대한 접근 가능성조차 전혀 없었다. 피고 김, 박 은 이 사건 드라마의 대본을 이 사건 대본과 관계없이 독자적으로 창작한 것이며, 이 사건 대본과 드라마 사이에는 의거성을 추정할 만큼 현저 한 유사성도 존재하지 않는다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 219

220 나) 실질적 유사성 이 사건 대본과 드라마 사이에 일부 유사성은 인정되나, 이 부분도 대부분 저작권법상 보호받을 수 있는 표현이 아니라 사상이나 소재 주제 기본적인 구성 등 아이디어 영역에 속하거나, 소설 등의 추상적 기법, 어떤 주제를 다루는 데 있어서 전형적으로 수반되는 사건과 배경과 같은 표준적 삽화 또는 필수장면에 해당하므로, 부분적 문언적 유사성은 물론 포괄적 비문언적 유사성도 없다. 다) 피고들의 저작권 침해와 손해배상 및 침해금지 청구 따라서 피고들의 이 사건 대본에 대한 저작권침해는 성립하지 않으며, 설령 저작권침해가 인정된다 하더라도 피고들이 이 사건 대본의 존재를 전혀 인식할 수 없었던 점에 비추어 피고들의 고의 과실은 인정되지 않는다. 뿐만 아니라 원고는 이 사건 대본으로 드라마를 제작할 능력도 없고, 원고가 기획 하였던 뮤지컬은 이 사건 드라마의 방송 이전에 원고의 준비부족 등으로 모두 중단되었으므로 피고들의 수익을 원고의 손해로 추정할 수 없으며 단지 이 사건 대본을 드라마로 제작하는 데 따른 원작료 상당인 500만 원 정도가 원고의 손해이다. 2) 민법상의 불법행위 이 사건 대본과 드라마 사이에는 보호가치 있는 아이디어의 유사성도 존재 하지 않고, 설령 아이디어가 유사하다 하더라도, 저작권의 보호대상에서 제외되는 아이디어는 자유롭게 만인에게 공유되어야 하므로 아이디어가 유 사하다고 하여 민법상 불법행위가 성립한다고 볼 수 없다. 220 한국 저작권 판례집[14]

221 3. 저작권침해에 관한 판단 가. 저작권침해의 요건 통상 저작권침해가 인정되기 위하여서는, 1 침해자가 저작권이 있는 저 작물에 의거하여 그것을 이용하였을 것(의거관계)과, 2 저작권이 있는 저작 물과 침해자의 저작물 사이에 실질적 유사성이 있어야 한다(실질적 유사성). 나. 이 사건 대본의 저작자와 창작성 원고가 이 사건 대본을 창작하였음은 앞서 본 바와 같은데, 이는 예술의 범위에 속하는 창작물로서 저작권법에 의하여 보호받을 가치가 있는 창작성 을 갖추었다고 할 것이므로, 원고는 이 사건 대본의 저작자로서 저작재산권 및 저작인격권을 가진다. 다. 의거관계의 존부 1) 판단기준 의거관계는, 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 사실 이 직접 인정되지 않더라도 기존의 저작물에 대한 접근 가능성, 대상 저작물 과 기존의 저작물 사이에 실질적 유사성 등의 간접사실이 인정되면 대상 저작물이 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점은 사실상 추정된다(대 법원 선고 2005다35707 판결). 2) 접근 가능성 다툼 없는 사실, 갑 제3호증의 1 2, 갑 제4호증의 1~8, 갑 제5호증의 1~3, 갑 제6호증, 갑 제10 11호증, 갑 제21 22호증, 갑 제24호증의 1, 갑 제25호증, 갑 제28호증, 갑 제29호증의 1~3, 갑 제30호증의 1 2, 갑 제33호 증의 3, 갑 제43호증의 1~16, 갑 제45호증, 갑 제48호증, 갑 제50호증, 갑 제53호증의 1~8, 갑 제54호증의 1~5, 갑 제55 56호증, 을 제1호증, 을 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 221

222 제11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 여성지도자로 서의 덕목을 열정, 용기, 순수, 가치, 사랑 5가지로 정하고, 우리나라 최초 의 여왕인 선덕여왕에서 위와 같은 덕목을 찾고자 선덕여왕을 연구하면서 뮤지컬을 기획하였다가, 선덕여왕에 관한 멀티 콘텐츠(뮤지컬, 출판, 전시, 애니메이션, 영화, 드라마, 패션 등)의 제작으로 그 영역을 확장하는 로즈오 브샤론 프로젝트를 진행한 사실, 원고는 선덕여왕에 관한 뮤지컬 대본인 이 사건 대본을 작성하기 위해, 리더십에 관한 연구와 더불어 역사 기록을 검토하고, 국내외 성공한 사람들로 평가받는 디자이너 앙드레김, 세계전문 직여성연맹 회장 엘리자베스 베넘, 신세계 대표이사 박건현, 주한 미국상공 회의소 대표 에이미 잭슨, 하얏트 호텔 총지배인 필립 쥐베르파크 등을 만나 리더십에 관한 인터뷰를 하였으며, 중국 시안과 당태종의 묘, 이집트 시나이 산과 알렉산드리아, 두바이, 이탈리아, 일본, 타클라마칸 사막 등 이 사건 대본에서 중요한 배경이 되고 있는 지역을 직접 탐방하면서 이 사건 대본의 줄거리를 구체화한 사실, 원고는 경 세계 지식 포럼, 경 신라 호텔 크리스마스 선덕여왕 갈라 디너쇼, 경 워커힐 W 호텔 GE코리아 임직원 대상 갈라쇼 등에서 이 사건 대본 중 일부를 실제로 공연하 였고, 이러한 공연은 언론에 보도된 사실, 원고는 이 사건 대본으로 뮤지컬을 공연하는 데 필요한 자금을 투자받기 위하여 경 IMM INVESTMENT(이하 IMM 이라 한다)와 투자교섭을 하였고, 경에 는 주식회사 아이에이치큐(이하 아이에이치큐 라 한다)와 제작비 75억 원 규모의 뮤지컬 공연에 관한 투자계약까지 체결한 사실, 그 후 원고는 2007년 경 뮤지컬 공연과 관련하여 이 사건 대본에 따른 음악을 준비하고, 뮤지컬의 무대디자인, 의상과 도구 등도 준비함과 아울러 출판사인 주식회사 중앙북 스(이하 중앙북스 라 한다)에게 무궁화의 여왕, 선덕 에 관한 책 출판 기획 안을 제공하였으며, 경에는 원고가 대표로 있던 주식회사 이르컴과 중앙북스 사이에 출판에 관한 업무제휴 계약이 체결된 사실, 원고는 선덕여 왕에 관한 전시사업도 추진하여 경부터 경까지 제주도 222 한국 저작권 판례집[14]

223 하얏트 호텔에서 로즈오브샤론 전시를 진행하였고, 2009년 말경에서 2010 년 초경 사이에 서울 신세계백화점에서 선덕여왕과 무궁화 - 무궁화의 여 왕, 선덕 에 관한 기획전시를 하기 위하여 논의도 진행한 사실, 원고는 이러 한 로즈오브샤론 프로젝트를 진행하기 위해 위 기간 동안 영화제작업, 뮤지 컬 제작업 등을 지정서비스업으로 하여 선덕 표장 및 금관도형과 the ROSE of SHARON 을 결합한 표장에 대한 상표 및 서비스표를 출원하여 등록까지 마친 사실, 뿐더러 원고는 2005년경 투자유치에 필요한 심사를 받기 위해 이 사건 대본을 IMM이 운영하는 IMM 문화컨텐츠전문투자조합과 아이에이 치큐의 심사담당관에게 제공한 사실, IMM에서 관련 업무를 담당한 정재운 은 한국컨텐츠진흥원의 전신인 한국문화컨텐츠진흥원(이하 컨텐츠진흥원 이라 한다) 심사팀에게 투자심사를 위해 이 사건 대본을 전달하였고, 컨텐츠 진흥원은 이 사건 대본을 관계자들에게 제공하여 6개월 이상 투자를 위한 심사가 진행된 사실, IMM 문화컨텐츠전문투자조합은 뮤지컬, 오페라, 영 화, 드라마 등의 제작에 투자하여 그 수익을 취하는데 제작비용을 부담하는 투자자와 방송사 등으로 하여금 특정 작품을 심사하여 투자 여부를 결정하게 하는 사실, 원고는 위와 같은 프로젝트를 수행하던 선덕여왕을 주제로 한 로즈오브샤론 프로젝트의 준비과정, 선덕여왕의 5가지 리더십에 관해 그동안 진행한 연구내용을 직접 정리한 책 크레이추얼파워 를 출판한 사실, 한편 피고 방송은 경 선덕여왕을 주제로 한 드라마를 기획하고, 경 피고 김, 박 과 이 사건 드라마와 관련한 논의 를 본격적으로 하였는데, 당시 피고 방송의 드라마 주제는 천명, 덕만, 선화 등 세 자매를 중심으로 한 이야기였던 사실, 원고는 말경 당시 선덕여왕에 관한 드라마를 준비하고 있던 피고 방송의 담당자 조중 현을 만나 원고가 뮤지컬 등 선덕여왕과 관련된 여러 프로젝트를 진행하고 있다는 점을 이야기하고, 그에게 세계화된 선덕여왕, 사막으로 간 모세와 같은 영웅 등으로서의 선덕여왕, 악한 여왕의 리더십과 이에 대비되는 선덕 여왕의 리더십, 창조 경영자, 선덕여왕에 관한 재해석 등을 내용으로 하는 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 223

224 크레이추얼 파워 책을 교부한 사실, 당시 원고는 조중현과 선덕여왕에 관한 드라마를 공동으로 진행하는 문제를 논의하였으나 결렬된 사실, 크레이추얼 파워 책에는 위에서 본 내용 외에도 원고가 아이에이치큐로부터 투자를 받 아 그레잇웍스라는 콘텐츠 제작사를 설립하여 전방위 문화콘텐츠인 선덕여 왕-로즈오브샤론 을 기획 제작하고 있다는 점과 대본을 직접 집필하고 있다 는 점이 기재되어 있는 사실, 피고 방송의 자회사인 피고 엠 씨 소속(출판팀) 직원 김기태는 경 원고에게 피고 엠 씨 에서는 선덕여왕이 왕이 되기까지의 사연을 통해 오늘날 여성들이 어떻 게 처세를 하고 어떤 리더십을 발휘해야 하며 어떤 철학을 가져야 하는지에 대한 소개를 하는 내용의 책을 함께 발간하자 는 내용의 이메일을 발송한 사실, 조중현은 경부터 경까지 피고 방송에서 인기리 에 방송된 드라마 대장금 의 기획을 담당한 바 있었는데, 당시 대장금의 대본을 피고 김 이 집필한 사실, 피고 김, 박 은 이 사건 드라마 대본의 시놉시스를 만드는 과정에서 선덕여왕과 관련된 이전의 저작물을 모두 찾아내 읽어 보았다는 입장을 표명한 바 있고(을 제1호증), 피고 김 은 자 언론과의 인터뷰에서 신라사에 대해서는 학계에서도 입장 이 엇갈리고 정답이 없다. 가급적 역사적 근거에 충실하면서 작가적 상상력을 더했다. 물론 덕만과 천명은 쌍둥이가 아니다. 비담 또한 미실의 아들이 아니다. 그러나 그게 사실인가 아닌가 보다 어느 면이 더 리얼한가, 정치적 상황으로서 리얼리티가 있는가를 우선시했다. 정적을 악마로 묘사해서 역사를 지나치게 판 타지로 풀어가는 게 더 문제이고, 역사의식이 없는 거라고 생각한다. 라고 말한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에서 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 이 사건 대본이 투자 회사인 IMM과 아이에이치큐를 거쳐 컨텐츠진흥원에 전달되어 관계자와 전 문가로부터 심사를 받은 점, IMM문화컨텐츠전문투자조합의 관계자에는 방 송사인 피고 방송이, 이 사건 대본의 심사를 위한 전문가에는 작가인 피고 김, 박 이 포함되었을 가능성을 배제할 수 없는 점, 이 사건 224 한국 저작권 판례집[14]

225 대본에 따른 뮤지컬 중 일부가 유명 호텔에서 이미 공연되었고 그 사실이 언론에 보도된 점, 피고 방송, 엠 씨 의 이 사건 드라마 관계자 들이 이 사건 드라마를 제작하기 전에, 원고가 이 사건 대본을 작성하고 선덕여왕에 관한 로즈오브샤론 프로젝트를 진행하고 있다는 점을 알고 있으 면서 이 사건 드라마의 제작과 관련 책의 발간과 관련하여 원고와 접촉한 것으로 보이는 점, 이 사건 대본이 출판된 적은 없으나 이 사건 대본을 기초 로 한 뮤지컬을 비롯하여 로즈오브샤론 프로젝트에 관한 내용이 담긴 크레 이추얼파워 라는 책이 출판되었고 피고 방송의 담당자인 조중현에게도 전달된 점, 피고 김, 박 은 이 사건 드라마 대본의 집필 전에 선덕여 왕과 관련된 이전의 저작물을 모두 검토한 것으로 보이고, 더욱이 이 사건 소가 제기되기 전에는 이 사건 대본을 본 적이 없다고 주장(제1심에서 제출 된 피고들의 자 답변서 등)하고 있는 피고 김 이 정적을 악마화하여 역사를 지나치게 판타지로 풀어가는 것이 더 문제 라는 등 이 사건 대본을 보지 않고는 판단하기 어려운 발언을 한 점, 피고 방송이 경 예정하였던 이 사건 드라마의 주제는 천명, 덕만, 선화 등 세 자매를 중심으로 한 이야기였는데, 조중현이 말경 원고를 만난 이후 경 완성된 시놉시스가 이 사건 대본과 유사하게 미실과 선덕여 왕의 대결을 중심으로 한 이야기로 변경된 점 등 제반 사정들을 종합하면, 비록 이 사건 대본이 출판되지 않았고 피고들에게 직접 교부되지 않았다 하더라도 피고들의 이 사건 대본에 대한 접근 가능성을 배제할 수는 없다. 3) 실질적 유사성 가) 이 사건 대본과 드라마는 아래에서 살펴보는 바와 같이, 덕만공주의 서역 사막에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 등 서역의 문화와 사상의 습득, 덕만공주와 미실의 정치적 대립구도, 덕만공주와 김유신의 사랑관계, 미실 세력으로 인한 진평왕의 무력함 이라는 역사적 오류를 비롯하여 아래 라.항에서 살펴보는 바와 같이 주제, 줄거리, 구성에서 유사성을 가진다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 225

226 나) 역사적 오류 [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제12호증, 갑 제14~18호증, 을 제3~13호 증, 을 제15호증의 각 기재, 제1심법원의 서울대학교 기술과법센터에 대한 감정결과, 변론 전체의 취지의 취지 (1) 덕만공주의 서역 사막에서의 고난, 금관의 꽃 또는 동로마 문화와 서역의 문화와 사상의 습득 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만공주가 신라를 떠나 서역의 사막이라 는 동일한 공간에서 모래 폭풍과 생사의 고난을 겪고, 나중에 미실을 이기고 신라의 왕이 되어 삼국통일의 초석을 마련하는 데에 필요한 서역의 사상과 문화를 익히는 내용이 나온다. 그러나 신라의 왕자나 공주가 신라 밖의 다른 나라 특히 타클라마칸 사막을 다녀온 후 왕위에 오른 적이 있다거나, 동로마 문화를 포함한 아라비아나 서역의 문화나 사상을 익혀 왕위에 오른 후 이를 통치사상에 반영하였다는 역사적 근거는 없다. 또한, 현재까지 신라를 소재 로 한 논문이나 문학작품에서 이와 같은 내용 또는 유사한 내용을 다루었다는 점을 인정할 증거가 없다. 6세기경의 신라 고분에서 동로마의 문물이 출토되 었다는 사정만으로는 신라의 공주가 동로마 문화를 포함한 아라비아나 서역 의 문화나 사상을 직접 익혀 돌아온다는 사실을 쉽게 유추할 수는 없다. (2) 덕만공주와 미실의 대립구도 이 사건 대본과 드라마에는 모두 덕만공주와 미실이 대립구도를 형성하고 서로 제사 또는 천문으로 대결하다가 미실이 반역을 일으키나, 서역의 꽃(서 역의 사상 또는 문화)을 얻은 덕만공주가 미실을 이기고 미실은 이를 승복하 며 자살하는 내용이 나온다. 그러나 미실은 삼국사기나 삼국유사에는 전혀 나타나지 않는 인물이고, 그 진위 여부가 문제되고 있는 화랑세기에서도 미실은 이름만 등장하며 606년에서 619년 사이에 사망한 것으로 추정하는 것으로 기록되어 있는바, 선덕여왕이 632년에 왕위에 등극했다는 점을 감안 하면 역사적으로 덕만공주와 미실이 권력이나 왕권을 두고 대립하는 것은 226 한국 저작권 판례집[14]

227 불가능하고 이를 유추할 수 있는 기록도 없으며, 미실이 반역을 일으켰다는 역사적 기록도 찾아볼 수 없다. (3) 덕만공주와 김유신의 애정관계 이 사건 대본과 드라마에는 모두 김유신이 덕만에게 사랑의 감정을 느끼나 신라의 왕으로서 길을 가고자 하는 덕만공주의 태도에 사랑의 감정을 절제하 며 군신관계에서 충절의 감정으로 승화시키는 인물로 묘사된다. 그러나 역 사서의 기록에 의하면, 선덕여왕이 즉위할 무렵 김유신은 37세이었고 선덕 여왕은 60세 전후로 김유신보다 약 20여 살이나 나이가 많았으며 김유신이 신라에 망한 가야 출신이라는 점에서, 덕만공주와 김유신의 애정관계는 역 사적 사실로부터 쉽게 유추하기 어렵다. (4) 진평왕의 무력함 이 사건 대본에서 진평왕은, 미실과 비담 세력을 제압하지 못하고, 덕만공 주를 후대 왕으로 지정한 후 마야부인과 함께 덕만공주의 앞날을 걱정하다 살해되는 등 무력한 왕으로 묘사되어 있고, 이 사건 드라마에서 진평왕은, 사실상 미실에 의해 왕위에 오르고, 이후 인사권과 병권 등을 실질적으로 행사하지 못한 채 미실에게 휘둘리는 무능한 왕으로 묘사된다. 그러나 역사 서에 나타나는 진평왕은 즉위 직후 군사권과 인사권을 장악하여 강력한 왕권 을 구축하였을 뿐만 아니라 체제 정비를 통하여 50년이 넘게 재위하며 칠숙 과 석품의 반란을 진압하고 덕만공주가 왕이 되는 데 장애가 되는 세력을 모두 제거하는 등 강력한 왕권을 행사하였다. 4) 정리(의거관계의 인정) 위에서 살펴본 바와 같이, 피고들의 이 사건 대본에 대한 접근 가능성이 인정되고, 이 사건 대본과 드라마는 모두 역사적 사실로부터는 유추하기 매우 어려운 원고의 독창적인 창작의 산물이라 할 수 있는 역사적 오류를 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 227

228 포함할 뿐만 아니라, 아래 라.항에서 살펴보는 바와 같이 주제, 인물의 성격 과 역할, 인물 사이의 관계, 줄거리, 구성 등에서 실질적인 유사성이 인정되 는바(저작권침해의 성립요건으로서의 실질적 유사성 판단을 위한 자료에는 저작권의 보호 대상이 아닌 아이디어 나 주제 가 포함될 수 없으나, 의거관 계를 인정하는 데 필요한 실질적 유사성 판단을 위한 자료에는 아이디어 나 주제 가 포함될 수 있다), 이러한 유사성은 우연의 일치나 공통의 소재만으 로는 설명되기 어렵고 오직 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 의거한 것에 의해서만 설명될 수 있을 정도의 유사성이라 할 것이므로, 이 사건 드라마는 이 사건 대본에 의거하여 이를 이용하여 제작 방송된 것으로 봄이 상당하다. 라. 실질적 유사성 1) 판단기준 가) 아이디어와 표현의 구별 저작권의 보호 대상은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정을 말이나 문자 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현 한 창작적인 표현형식일 뿐이고, 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성이나 신규성이 있다 하더라 도 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 따라서 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는가를 판단할 때에도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여야 하며(대법 원 선고 98다46259 판결), 소설이나 시나리오 등에 등장하는 추상적인 인물의 유형 혹은 어떤 주제를 다루는 데 있어 전형적으로 수반되 는 사건이나 배경 등은 아이디어의 영역에 속하는 것으로서 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없다(대법원 선고 99다10813 판결). 나) 부분적 문언적 유사성과 포괄적 비문언적 유사성 실질적 유사성에는 작품 속의 근본적인 본질 또는 구조를 복제함으로써 228 한국 저작권 판례집[14]

229 전체로서 포괄적인 유사성이 인정되는 경우(이른바 포괄적 비문언적 유사 성: comprehensive nonliteral similarity)와, 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 경우(이른바 부분적 문자적 유사성: fragmented literal similarity)가 있는데, 위 두 가지 유사성 중 어느 하나가 있는 경우에는 실질적 유사성이 인정된다. 다) 극적 저작물의 저작권 침해 여부를 판단함에 있어 고려할 요소 이른바 어문저작물 중 소설, 극본, 시나리오 등과 같은 극적 저작물은 등장인물과 작품의 전개과정(이른바 sequence)의 결합에 의하여 이루어지 는 것이고, 작품의 전개과정은 아이디어(idea), 주제(theme), 구성(plot), 사건(incident), 대화와 어투(dialogue and language) 등으로 이루어지는 것인데, 이러한 각 구성요소 중 각 저작물에 특이한 사건이나 대화 또는 어투는 그 저작권침해 여부를 판단함에 있어서 중요한 요소가 된다. 또한, 극적 저작물의 경우 등장인물이 일정한 배경하에서 만들어 내는 구체적인 사건들의 연속으로 이루어지고, 그 사건들은 일정한 패턴의 전개 과정을 통해서 구체적인 줄거리로 파악되어 인물들의 갈등과 그 해결과정을 내용으로 하고 있으며, 인물들의 갈등과 해결과정은 인물들 성격의 상호관 계와 그 대응구도에 의하여 그려지는 것인바, 이는 아이디어의 차원을 넘어 표현에 해당하는 부분으로 보아야 하므로, 이러한 부분들이 같거나 유사하 다면, 그것이 아이디어 부분이라고 할 수 있는 주제 등을 다루는 데 있어 전형적으로 수반되는 사건이나 배경(필수 장면)에 해당하는 것이 아닌 한, 포괄적 비문언적 유사성은 인정되어야 할 것이고, 그 전개과정이나 갈등의 해결과정에서의 구체적인 에피소드까지 같을 경우에는 그 유사성을 더욱 쉽게 인정할 수 있다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 229

230 라) 2차적저작물의 실질적 유사성과 저작권침해 이 사건 대본은 2시간 분량의 뮤지컬 공연을 위하여 작성된 것이나, 이 사건 드라마의 대본을 바탕으로 제작 방송된 이 사건 드라마(이하 대본과 제작된 드라마를 특별히 구분할 필요가 있는 경우를 제외하고는 이들을 통칭 하여 이 사건 드라마 라 한다)는 약 60분 또는 70분짜리 62회 분량의 TV 방송을 위한 것이므로, 이 사건 대본과는 저작물의 형식(문예장르)에 차이가 있고 그 분량에 있어서도 매우 큰 차이가 있다. 따라서 양자 사이에 의거관계 와 실질적 유사성이 인정되어 이 사건 드라마로부터 이 사건 대본의 본질적 인 특징 자체를 직접 감득할 수 있는 경우에는, 이 사건 드라마는 이 사건 대본에 수정 개변을 가하여 작성된 새로운 저작물인 2차적저작물 로 보아 야 한다. 2차적저작물의 경우, 원저작물과의 사이에 부분적 문언적 유사성 이 중요한 부분의 상당 범위에 걸쳐 인정되는 경우에는 원저작물에 대한 복제권의 침해가 성립될 수 있고, 이러한 부분적 문자적 유사성이 인정되지 않는다 하더라도, 주제, 소재, 구성 등의 포괄적 비문언적 유사성이 인정되 는 경우에는 2차적저작물 작성권의 침해가 성립될 수 있다. 마) 판단순서 원고가 주장하는 바에 따라 이 사건 대본과 드라마의 부분적 문언적 유사 성이 있는지를 먼저 판단하고, 이어서 포괄적 비문언적 유사성을 살펴보되, 포괄적 비문언적 유사성 여부를 판단함에 있어서는 등장인물의 구체적 성 격, 등장인물 사이의 관계, 구체적인 줄거리와 사건전개 순서로 살펴본다. 2) 부분적 문언적 유사성 가) 원고의 주장 원고는 별지 3 목록 기재 줄거리 대비표(갑 제10호증)에서 지적하는 바와 같이 이 사건 대본과 드라마 사이에 부분적 문언적 유사성이 있다고 주장한다. 230 한국 저작권 판례집[14]

231 나) 판단 앞서 살펴본 바와 같이, 부분적 문언적 유사성은 두 저작물 사이에 작품 속의 특정한 행이나 절 또는 기타 세부적인 부분이 복제됨으로써 양 저작물 사이에 문장 대 문장으로 대칭되는 유사성이 인정되는 경우이므로, 별지 3 목록 기재 줄거리 대비표의 내용 중 부분적 문언적 유사성이 문제되는 부분은 아래 대비와 같고, 원고가 주장하는 나머지 부분은 이 사건 대본과 드라마 사이에 구체적인 문언이나 문장이 아닌 그 전개 내용을 문제 삼는 부분이므로 판단하지 않는다. 순번 이 사건 대본 이 사건 드라마 1 그들의 자손은 완전히 끊어질 테니(8p) 어출쌍생이면 성골 남진이라(2회) 2 나는 반드시 왕이 되겠어(14p) 신라를 갖겠다. 왕이 되겠다(25회) 3 4 이 몸은 신라의 진골피가 섞이지 않아 평생 이렇게 살아왔지(21p) 만 공주님 것도 구해왔어요(서역의 책을 내민다)(23p) 난 왜 성골로 태어나지 못했을까? 덕만 : 사막에서 서역의 책을 받아 읽는다 5 제게 기회를 주신다면 천년사직을 이끌어갈 신라를 만들어 보겠사옵니다. 왕의 정통 성골 승계자로서 내 혈통이 그대의 혈통보다 못 이른다는 것인가?(41p) 덕만 부마 선정을 위한 화백회의에서 : 저는 스스로 신국의 후계를 이를 부군이 되려 합니다(40회) 덕만 : 무엄하다. 어디 감히 성골의 몸에 손을 대느냐?(29회) 위 대비 부분을 보면, 원고가 주장하는 위 대사 부분들은 일견하여 보더라 도 문자적 또는 문언적으로 일치한다고 보기 어려우므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 포괄적 비문언적 유사성 가) 양 저작물의 성격, 주제 및 전체적인 줄거리 (1) 이 사건 대본 및 드라마의 성격 앞서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대본은 뮤지컬 공연을 위한 대본이고, 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 231

232 이 사건 드라마는 TV 방송을 위한 대본 또는 드라마라는 점에서 문예장르의 차이가 있다. 이러한 차이로 인하여 이 사건 대본은 자연스러운 대화보다는 노래가 주된 의사전달수단으로 사용됨으로써 대사가 압축적, 상징적으로 표현되고, 뮤지컬이라는 장르의 극적인 무대효과를 강조하기 위해 마계의 인물로서 사람이 아닌 사천왕과 신물( 神 物 )인 금관이 등장하며 마계와 인간 계가 구별되어 있는 등 초현실적인 인물과 배경이 가미된 판타지(fantasy) 적인 요소가 강한 것이 특징이다. 그러나 같은 주제와 줄거리, 구성으로 저작물을 작성하는 경우에도, 현대극과 사극에서의 구체적인 대화의 표현은 시대에 맞게 달라져야 하고, 같은 사극이라 하더라도 2시간 정도의 공연을 전제로 한 연극이나 뮤지컬에서의 표현과 장기간 연속 방송되는 드라마에서 의 표현은 달라질 수밖에 없는 점 등을 고려하면, 이러한 문예장르의 차이로 당연히 달라질 수 밖에 없는 표현상의 차이는 실질적 유사성 특히 포괄적 비 문언적 유사성의 판단에 있어 그 비중을 높게 두지 않아야 한다. (2) 주제와 전체적인 줄거리 이 사건 대본과 드라마는 모두 주인공인 신라의 공주 덕만이 혹세무민하는 미실과의 대립관계를 극복하고 우리나라 최초의 여왕이 되어 신라를 삼한통 일의 초석 위에 올려놓는다는 내용으로서, 양자의 문예장르와 분량의 차이 로 발생할 수 있는 구체적인 사건 전개와 표현에 있어서 세밀함의 차이를 제외하면 주제와 전체적인 줄거리는 일치하는 것으로 볼 수 있다. 나) 등장인물의 구체적 성격과 역할 (1) 일반론 소설 등 문학작품에 있어서의 등장인물은 원칙적으로 그 자체로는 저작권에 의하여 보호되는 표현에 해당한다고 볼 수 없으나, 구체적이고 독창적이며 복잡한 내면을 가진 등장인물을 그리고 있거나 다른 등장인물과의 관계를 통해 사건의 전개과정과 밀접한 관련을 가지면서 저작물에서 양적, 질적으로 232 한국 저작권 판례집[14]

233 차지하는 비중이 높아 그 저작물의 중핵에 해당하는 경우에는 저작권에 의해 보호되는 표현에 해당할 수 있다. 소설이나 희곡의 주인공과 같은 어문적 캐릭터는, 1 이름, 2 시각적 요소(외모 복장 등 이야기 속에 서술된 캐릭터의 신체적 또는 시각적 특징), 3 청각적 요소(캐릭터의 목소리, 말투, 자주 사용하는 단어나 어법 등), 4 성격적 요소(캐릭터의 성격적 특성, 습관, 행동양식 또는 초능력과 같은 특별한 능력 등)라는 4가지 요소로 구성되고 어느 캐릭터의 어떤 구성요소 또는 그 구성요소의 일부가 유사한 점이 있다고 하더라도 유사하지 않은 다른 점이 있으면 그러한 점까지 모두 포함하여 유사성 여부를 판단하여야 한다. (2) 덕만 (가) 유사점 이 사건 대본(갑 제7호증의 2)과 이 사건 드라마(갑 제12호증, 갑 제49호 증)에서의 덕만은 기본적으로, 역사적 사실과 같이 성골남자가 없는 상태에 서 진평왕의 강력한 왕권에 의하여 어쩔 수 없이 여왕으로 즉위한 것이 아니 라, 여성은 왕이 될 수 없다는 귀족 등의 반대를 극복하고 스스로의 능력으로 왕이 되었다는 공통점을 가진다. 보다 구체적으로 살펴보면, 덕만은 주인공 으로서, 1 호기심이 많고 새로운 문물이나 사상에 개방적이어서 천문에 관한 지식이나 서역의 언어와 문물 및 사상을 적극적으로 익혀 받아들이는 점(이 사건 대본 21면, 22면, 40면, 42면, 이 사건 드라마 3회 #32, #35, #37, #42, 15회 #28, #48, 16회 #48), 2 남장을 하며 무예도 꾸준히 연마하 고 전장에까지 참여하는 등 용맹하고 남성적인 점(이 사건 대본 14면, 19면, 40면, 74면, 75면, 이 사건 드라마 4회 #52, #65, 8회 #47, #48, 10회 #47, 15회 #4, 19회 #8), 3 진평왕과 황후, 미실, 당 태종(또는 당의 사신) 등에게 당당히 자신의 의견을 밝히는 등 영웅적 면모가 있는 점(이 사건 대본 29면, 41면, 70면, 이 사건 드라마 25회 #61, 29회 #33, 43회 48회 #13, 58회 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 233

234 #42), 4 사막에서의 혹독한 고난에도 굴하지 않는 불굴의 정신을 가진 점(이 사건 대본 2면, 5면, 61면, 이 사건 드라마 2회 #52, 3회 #17, #30, 4회 #10, #18, #20, #22, 27회 #17), 5 백성을 꿈꾸게 하거나 문화국가를 만들어 백성을 위하는 정치를 하여야 한다는 정치적 소신을 가지고 있고(이 사건 대본 6면, 10면, 14면, 47면, 73면, 82면, 이 사건 드라마 15회 #1, 32회 #51, 33회 #1), 6 공주임에도 불구하고 왕이 되겠다는 의사를 밝히고 대적자 인 미실 세력을 제압하여 왕이 되는 진취적인 성격의 소유자라는 점(이 사건 대본 14면, 15면, 73면, 82면, 이 사건 드라마 25회 #61, 29회 #33) 등에서 성격과 역할이 유사하다. (나) 차이점 이 사건 대본의 덕만은, 환상을 볼 수 있고 기도를 하면 기둥이 갈라져 보물이 쏟아지며(이 사건 대본 66, 67면) 예지능력이 있어 자신의 죽을 날을 미리 아는(이 사건 대본 89면) 등 초현실적 부분이 있고, 어릴 때부터 자신이 공주임을 자각하고 왕이 되고자 하였으며, 악령을 상대하는 선한 인물이다. 이에 비하여 이 사건 드라마의 덕만은, 천명공주와 쌍둥이로서, 쌍둥이에 대한 불길한 예언으로 버려져 자신이 공주임을 모른 채 시녀인 소화를 어머 니로 알면서 자라고, 상업과 무역 과학에 관한 다양한 정보를 접하여 합리적 이고 과학적인 사고를 가졌으며, 자신이 버려진 공주라는 사실을 알기 전에 는 긍정적이고 밝은 성격이었다가, 자신의 출생의 비밀을 알고 난 이후에는 그 상황을 괴로워하며 도망치려 하는 소극적인 태도를 보이고, 천명공주의 죽음 이후에는 각성하여 스스로 왕이 되어 삼한통일을 이룰 것을 꿈꾸었으 며, 미실을 누르고 왕위에 오르고 나서는 자신이 목표로 하는 신라의 안정과 삼한통일을 위해서 냉정한 판단도 마다하지 않는 인물로 그 성격이 조금씩 변화한다. 234 한국 저작권 판례집[14]

235 (다) 평가 위와 같이 이 사건 대본의 덕만은 신비로운 능력을 지니고 성격이 단조롭 게 표현되어 있는 데 비하여, 이 사건 드라마의 덕만은 좀 더 복합적이고 다변적인 특징을 지니고, 인물의 심리묘사도 치밀하게 되어 있는 차이는 있으나, 이러한 차이는 위와 같은 문예장르와 분량의 차이, 판타지적 요소의 가미 등으로 당연히 나타난 것에 불과하므로 양 저작물의 실질적 유사성을 판단하는 데 비중을 둘 것이 아니다. 오히려 이 사건 대본과 드라마에서 다른 인물과의 관계를 형성하고 개별 사건의 줄거리를 이끌어가며 주인공으 로서 주제를 완성시키는 것은, 덕만의 리더십과 야망을 갖춘 적극적이고 진취적이며 긍정적인 성격 과 혹세무민하는 미실의 무리를 물리치고 우리 나라 최초의 여왕으로서 삼국을 통일할 기틀을 마련하는 역할 이라 할 것이 므로, 우리나라 역사상 최초의 여왕인 선덕여왕을 주인공으로 한 극저작물 이란 점을 감안하더라도 위와 같은 덕만의 성격과 역할에 있어서의 유사성을 전형적이고 표준적인 인물표현에 불과한 것으로 볼 수는 없고, 양 저작물의 실질적 유사성을 인정하는 데 비중을 두어야 한다. (3) 미실 (가) 유사점 이 사건 대본과 드라마에서 미실은, 1 색공( 色 供 )으로 권력을 휘어잡는 점, 2 덕만의 적으로 등장하는 점, 3 자신의 신분의 한계를 느끼는 인물인 점, 4 미소 띤 얼굴에 냉정함과 사악함을 동시에 가진 이중적 성격의 소유자 인 점(이 사건 대본 48면, 61면, 이 사건 드라마 10회 #44, 12회 #15, 25회 #23, 44회 #3), 5 하늘 또는 신의 계시를 적극적으로 조작하고 제사권을 악용하여 정치적 수단으로 사용함으로써 어둠의 정치를 펼치는 점(이 사건 대본 8면, 27면, 44면, 48면, 이 사건 드라마 12회 #19, 13회 #11, 16회 #38, #39, #59, 27회 #56), 6 백성을 믿지 못하고 백성의 무지를 이용하여 통치하여야 한다는 정치사상을 가지고 있는 점(이 사건 대본 44면, 45면, 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 235

236 62면, 이 사건 드라마 15회 #1, 27회 #30, 29회 #65), 7 덕만의 능력을 알아보나, 덕만의 정치사상을 순진한 것으로 보며 덕만을 정치적으로 덜 성숙된 사람으로 보는 점(이 사건 대본 21면, 62면, 이 사건 드라마 29회 #65, 30회 #13) 등에서 성격과 역할이 유사하다. (나) 차이점 이 사건 대본의 미실은, 신라인들을 학살하고 영혼을 수집하는 마왕 딸의 신령을 받아 힘을 유지하고, 예언능력이 있는 초현실적 인물이다. 이에 비하 여 이 사건 드라마의 미실은, 정치 감각 및 사람에 대한 통찰력이 뛰어나고, 자신에게 맞서는 덕만에게 조언을 하며, 처음에는 진골이라는 자신의 신분 과 여성이라는 성적 한계를 극복하지 못하고 황후가 되는 것만을 목표로 하다가, 여자인 덕만과 진골 귀족인 춘추가 왕권에 도전하는 모습을 보고 각성하여 스스로 왕위에 도전하는 성격적인 변화를 보이고 있다. (다) 평가 이 사건 드라마의 미실은, 초현실적인 능력을 지니고 비교적 성격이 단조 롭게 표현된 이 사건 대본의 미실보다 더 복합적이고 다변적인 특징을 보이 며, 인물의 심리묘사도 치밀하게 되어 있는 차이가 있으나, 이러한 차이는 문예장르와 분량의 차이, 판타지적 요소의 가미 등에 따른 차이에 불과하다. 오히려 이 사건 대본과 드라마에서 덕만과 대립하면서 권력을 다투는 등으로 다른 인물과의 관계를 형성하고 개별 사건의 줄거리를 이끌어가는 미실의 성격 및 역할은 양 저작물에서 중요한 요소이므로 그 실질적 유사성을 판단 함에 있어 이러한 성격과 역할의 유사성에 더 비중을 두어야 한다. (4) 김유신 (가) 유사점 이 사건 대본과 드라마에서 김유신은, 1 덕만을 도와 미실의 세력에 대항 236 한국 저작권 판례집[14]

237 하는 존재인 점, 2 다른 사람에게 믿음을 주는 품성을 지닌 점(이 사건 대본 29면, 40면, 76면, 이 사건 드라마 11회 #2, #21), 3 덕만에 대한 사랑을 간직한 채 끝까지 충성을 다하며, 덕만의 백성을 하나로 화합하여 삼국 통일을 이루게 하는 꿈을 믿고 함께 하는 점(이 사건 대본 50면, 이 사건 드라마 23회 #1, #10, 32회 #13, #14), 4 미실 세력에 대항하여 덕만이 왕으로 되는 데 도움을 주는 점(이 사건 대본 76면, 이 사건 드라마 37회 #22, #25, #28) 등에서 그 성격과 역할이 유사하다. (나) 차이점 이 사건 대본에는 김유신에 관하여 위 (가)항 기재 내용 외에 별다른 내용 이 없다. 이에 비하여 이 사건 드라마의 김유신은, 그밖에도 원칙적이고 진지하여 남에게 믿을 수 있는 사람이 되고자 노력하며, 덕만을 돕는 동기 중의 하나로 가야 출신의 수장으로서 덕만이 왕위에 오를 수 있도록 돕고, 삼한통일에 가야 출신들이 공을 세우는 것만이 자신과 가야계가 신라에서 생존할 수 있는 방법 이라는 정치적인 계산도 지니고 있다. (다) 평가 이 사건 드라마의 김유신은 이 사건 대본의 김유신보다 더 복합적인 특징을 보이고 있으나 이는 분량적 차이로 인하여 추가된 세밀한 묘사에 불과하므로 양 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 위와 같은 차이에 비중을 둘 것은 아니고, 오히려 역사적인 오류에 속하는 덕만 사이에 설정된 애정관계 에 더 비중을 두어야 한다. (5) 비담과 사천왕 원고는 이 사건 드라마의 비담이 이 사건 대본의 사천왕과 비담을 혼성하 여 창조한 등장인물이라고 주장하므로, 이하에서는 이 사건 대본의 사천왕 과 이 사건 드라마의 비담을 먼저 대비하고, 이어서 이 사건 대본과 드라마에 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 237

238 서의 비담을 대비한다. (가) 이 사건 대본의 사천왕과 이 사건 드라마의 비담 이 사건 대본의 사천왕과 이 사건 드라마의 비담은, 1 덕만과 사랑하는 사이라는 점, 2 살생에 익숙하여 스스럼없이 사람을 죽이는 점(이 사건 대본 78면, 79면, 이 사건 드라마 22회 #64, 33회 #29, #51, 55회 #3), 3 왕이 되려는 덕만을 재미있게 보고, 덕만이 왕이 되도록 도와주며 권력을 쥐려는 성격을 가지고 있는 점(이 사건 대본 15면, 16면, 54면, 83면, 이 사건 드라마 27회 #53, #54, #56, 1회 #75, 31회 #37, 32회 #26), 4 미실과 뗄 수 없는 관계로 인해 미실의 회유에 흔들리는 점(이 사건 드라마 49회 #59), 5 덕만을 사랑하지만 주위의 유인과 압력에 못 이겨 덕만을 곤경에 빠뜨리는 점(이 사건 대본 59면, 이 사건 드라마 22회 #33, 61회 #19, #21, #24), 6 덕만이 미실을 이기는 데 도움을 주고 종국에는 덕만의 사랑을 확인하며 죽어가는 비극적 운명의 소유자인 점(이 사건 대본 28면, 86면, 87면, 이 사건 드라마 57회 #38, 61회 #7, 62회 #41) 등에서 그 성격과 역할 이 유사하다. (나) 이 사건 대본의 비담과 이 사건 드라마의 비담 이 사건 대본의 비담은 미실이 왕으로 삼으려고 한 인물이고, 이 사건 드라마의 비담 또한 미실이 왕이 되기를 진심으로 바라는 인물이라는 점에서 유사하다. 그러나 이 사건 대본의 비담은 진평왕 때부터의 상대등으로서 덕만에게 적대적인 인물인 반면, 이 사건 드라마의 비담은 선덕여왕 말년의 상대등으로서 미실에게 버려져 문노에 의해 키워졌고, 처음으로 자신을 인 정해 준 덕만을 사랑하지만 귀족세력의 음모에 휘말려 난을 일으키는 인물이 라는 점에서 차이가 있다. 238 한국 저작권 판례집[14]

239 (다) 평가 이 사건 대본의 사천왕은 인간이 아닌 마계의 일족일뿐더러, 사천왕과는 다른 비담이라는 인물이 따로 설정되어 있으므로, 위 양 인물을 바로 대비하 는 것에는 한계가 있다. 그리고 이 사건 대본의 비담은 큰 비중을 차지하지 않지만, 사천왕은 덕만 및 미실과의 관계에서 많은 사건을 만들어 가는데, 이러한 사천왕의 성격과 역할이 이 사건 드라마의 비담에게 상당한 정도 투영되어 있는 점은 인정할 수 있으나, 극저작물에서 두 인물에 성격과 역할을 나누어 설정하는 것과 하나의 인물에 이를 모두 설정하는 것은 줄거리의 전개에 상당한 차이를 가져 오게 된다는 점을 참작하면 위와 같은 유사점은 양 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 중요한 요소는 아니라 할 것이다. (6) 천명공주, 제사장 가루다와 문노 원고는 이 사건 대본의 천명공주, 제사장 가루다와 이 사건 드라마의 문노가 유사하다고 주장한다. 그러나 이 사건 대본의 천명공주와 제사장 가루다는 다른 등장인물과의 상호과정을 통해 사건의 전개과정과 밀접한 관련을 가진 다고 보기도 어려우며, 저작물에서 차지하는 양적, 질적 비중이 높은 경우도 아니므로, 양 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 크게 고려할 요소는 아니다. 다) 등장인물 사이의 관계(구체적 행위) (1) 덕만과 미실 (가) 덕만과 미실의 대립구도 자체는 작품의 소재로서 아이디어에 불과 하여 저작권의 보호범위에 포함되지 않을 것이나, 덕만과 미실 사이에 어떻 게 대립하고 갈등이 어떤 과정을 거쳐 형성 고조되어 해소되는지 등의 구체 적인 관계의 전개는 저작권에 의해 보호되는 영역으로 보아야 한다. 이러한 관점에서 양 저작물을 살펴보면, 이 사건 대본과 드라마에서 덕만 과 미실의 관계는, 예언에서부터 덕만과 미실 사이에 대결구도가 형성되는 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 239

240 점, 그러한 예언의 구체적 실현으로 덕만이 미실로 말미암아 혹독한 고난의 사막으로 가게 되는 점, 덕만은 사막에서 온갖 고난을 겪으면서 서역의 지혜 (문물) 또는 금관의 꽃을 얻어 신라로 돌아오는 점, 신라로 돌아온 덕만이 서역에서 얻은 지혜 또는 금관의 꽃을 이용하여 결국 미실을 무너뜨리는 점, 미실은 덕만의 사상을 인정하며 독약을 이용하여 자살하는 점 등에서 유사하다[피고들은, 이 사건 대본에서 미실이 자살한 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 미실이 즉위식 전에 덕만을 죽이기 위하여 금관에 미리 뱀의 독을 발라 두도록 한 점(74면), 미실이 대신 그 금관을 쓰고 독이 묻은 채 죽어간다 고 표현되어 있는 점(86면), 미실은 죽어 가며 빛의 시대를 상징 하는 덕만의 사상을 인정하고 자신을 증오로부터 해방시켜 준 것에 대하여 고마움을 표시하는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 대본에서도 미실은 자살한 것으로 보는 것이 자연스럽다]. 위와 같은 덕만과 미실의 대립구도의 전개과정은 이 사건 대본과 드라마에 서 가장 중요한 역할을 담당하므로, 양 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 큰 비중을 두어야 한다. (나) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 대본에서는 덕만과 사천왕의 대립관 계가 중점적으로 다루어지고 있고, 덕만과 미실의 대립관계에 관하여 덕만 과 미실이 제사권을 두고 경쟁하는 내용은 구체적으로 표현되지 않았으며, 덕만을 제사에 실패하게 하거나 금관을 찾는 과정에서 대립하는 인물은 미실 이 아닌 사천왕이고, 미실은 덕만을 사막으로 쫓아내는 부수적인 역할만을 하는 등 그다지 중요하지 않으나, 이 사건 드라마에서는 덕만과 미실의 대립 구도 및 이들 사이에서 발생하는 구체적인 사건이 대부분의 내용을 차지하는 등 핵심적인 역할을 하므로, 이 사건 대본과 드라마의 덕만과 미실의 대립구 도는 그 구체적 내용과 표현형식에서 실질적인 유사성을 인정하기 어렵다고 주장한다. 그러나 이 사건 대본에서도, 천년왕국을 건설할 여왕의 탄생이 예언된 240 한국 저작권 판례집[14]

241 상황에서(이 사건 대본 4, 14면), 미실은 덕만이 탄생한 날에 비담과 함께 왕의 자손에 대한 점괘에 관하여 이야기를 나누며 천하가 자신들의 것이라고 하고 금관이 이미 자신의 것이라고 한 점(이 사건 대본 8면), 덕만이 금관의 꽃을 신라에 피워 세상을 변화시키려 하자 그런 꿈을 꾸는 덕만을 저주한 점(이 사건 대본 21, 22면), 선덕여왕을 차기 후계자로 지명한 축하연 부분에 서 미실의 음모가 드라마처럼 펼쳐진다 고 기재되어 있는 점(이 사건 대본 47면), 미실이 진평왕과 황후에게 자신이 사천사의 지하궁에서 금관을 가지 고 오게 하라는 계시를 받았음을 전달하고, 이에 덕만은 진평왕과 황후에게 자신이 금관을 가지고 오면 미실의 제사와 신궁을 폐하라고 한 점(이 사건 대본 48, 49면), 사천왕이 덕만에게 금관이 있는 사천사의 문을 열어주겠다 고 약속하자 미실이 마계의 왕에게 사천왕의 배신을 알려 마계의 나비떼들이 사천왕의 눈과 귀와 입을 막아 사천왕이 덕만과의 약속을 지키지 못하도록 한 점(이 사건 대본 54면), 왕과 왕후가 암살되자 미실은 서역의 상인들에게 덕만을 팔아넘겨 덕만이 다시는 신라에 돌아오지 못하게 하려고 한 점(이 사건 대본 61면), 덕만이 사막에서 금관의 꽃을 얻어 돌아오자 미실은 즉위식 전에 금관에 뱀의 독을 발라 두게 하여 덕만이 이를 쓰고 죽게 하려고 한 점(이 사건 대본 74면), 덕만이 사천왕에게 자신의 이상을 설명하며 금관을 되찾을 수 있는 사천의 문을 열어줄 것을 설득하자 미실은 사천왕이 이에 설득되지 않도록 주술과 저주의 부채질을 한 점(이 사건 대본 74, 82면), 사천왕이 미실에게 설득되어 덕만을 금관이 있는 곳으로 안내하자 미실이 저주와 주술의 부채춤을 멈추고 마왕의 딸로 변하여 이를 막은 점(이 사건 대본 86면) 등에 비추어 보면, 이 사건 대본에서 덕만과 대립관계에 있는 인물은 사천왕이 아닌 미실로 보아야 한다. 그리고 이 사건 대본에서 사천왕 과 덕만의 관계가 어느 정도 비중을 차지하는 것은 이 사건 드라마에는 없는 인물인 사천왕이 추가됨에 따른 자연스런 결과이고, 이 사건 드라마에서 덕만과 미실의 관계가 보다 세밀하게 다루어진 것은 이 사건 대본에 비하여 대폭 늘어난 분량으로 인한 것에 불과하므로, 이러한 차이가 양 저작물에서 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 241

242 덕만과 미실 대립관계의 전개 라는 본질적인 부분에 영향을 주는 것으로 볼 수는 없다. 따라서 피고들의 위 주장은 이유 없다. (2) 덕만과 김유신 (가) 단순히 덕만과 김유신이 서로 사랑하는 사이 라는 설정은 작품의 소재로서 단순한 아이디어에 불과하여 저작권의 보호대상에 포함되지 않는 반면, 덕만과 김유신 사이에서 어떤 만남이 있었고, 어떤 과정을 통해 서로 연모의 감정을 느끼게 되었으며, 둘 사이의 감정이 다른 등장인물에 어떻게 영향을 미치며 이야기가 전개되는지 등의 구체적인 표현은 저작권에 의해 보호되는 영역이라고 보아야 한다. 이러한 관점에서 살펴보면, 이 사건 대본과 드라마에서의 덕만과 김유신 의 관계는, 김유신이 처음에 덕만의 신분을 모른 상태에서 덕만을 만나 시비 가 붙으며 오해하기도 하는 점(이 사건 대본 19면, 이 사건 드라마 6회 #61), 이후 남장도 하고 무예를 닦는 덕만을 주위에서 지켜보며 사랑을 키우는 점(이 사건 대본 19면, 24면, 50면, 76면, 이 사건 드라마 11회 #52, 48회 #7), 김유신이 천명공주보다도 덕만을 사랑하며, 신라의 왕이 되겠다는 덕만 의 강한 의지와 가야족 출신이라는 자신의 신분적 한계를 인식하고, 덕만에 대한 사랑의 감정을 간직한 채 신하로서의 충성을 맹세하는 점(이 사건 대본 24면, 50면, 51면, 이 사건 드라마 12회 #13, #14, 23회 #1, #9, #10, #51), 김유신은 덕만이 왕이 되는 것을 지지하고 미실 세력에 대항하는 점(이 사건 대본 24면, 47면, 이 사건 드라마 26회 #55), 김유신과 덕만은 삼국통일의 이상을 공유하는 점(이 사건 대본 50면, 이 사건 드라마 32회 #51, 33회 #1, 37회 #4) 등에서 유사하다. 이와 같이 이 사건 대본과 드라마에서는 모두, 김유신과 덕만 사이의 애정의 생성, 발전 및 결말이 구체적으로 묘사되어 있고, 더욱이 이러한 애정관계는 역사적으로 쉽게 추단될 수 없다는 점에서, 덕만과 김유신의 애정관계를 242 한국 저작권 판례집[14]

243 단순한 아이디어나 표준적 삽화 또는 필수장면이라고 볼 수 없고, 양 저작물 의 실질적 유사성을 판단함에 있어 고려하여야 한다. (나) 이에 대하여 피고들은, 이 사건 대본에서는 덕만의 김유신에 대한 사랑이 전혀 표현되어 있지 않고, 다만 김유신의 덕만에 대한 짝사랑만이 나타나 있을 뿐이며, 사랑에 관한 구체적인 사건 전개도 전혀 나타나지 않는 반면, 이 사건 드라마에서는 김유신과 덕만 사이의 애정관계 생성과 발전과 정 및 그 결말이 구체적으로 묘사되어 있으므로, 양 저작물에서 덕만과 김유 신 사이의 관계가 서로 유사하지 않다고 주장한다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대본에서도 뮤지컬이라는 장르적 특성상 함축적이고 상징적인 표현으로 되어 있으나 덕만과 김유신의 애정관계에 관한 구체적인 표현이 분명히 존재하고, 이 사건 드라마에서 덕만과 김유신의 애정관계가 보다 구체적이고 세밀하게 표현된 것은 분량적 차이에 따른 당연한 결과로 보이므로, 위와 같은 차이만으로는 양 저작물 사이에 나타난 덕만과 김유신 의 애정관계가 서로 다른 것으로 보이지 않는다. 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. (3) 덕만과 비담(사천왕) 이 사건 대본에서의 덕만과 사천왕, 이 사건 드라마에서의 덕만과 비담 사이의 관계는, 어렸을 때 우연히 만난다는 점, 비담과 사천왕이 덕만을 도와 미실을 제압한다는 점, 주위의 음모와 더불어 덕만을 배신한다는 점, 덕만과의 사랑을 확인하며 사망한다는 점에서 유사하고, 배신하는 시기와 관계의 전개에 있어 세밀함 정도에 차이가 있다. 그러나 위와 같은 유사함에 도 불구하고 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 대본의 사천왕과 이 사건 드라마 의 비담은 직접적으로 대응하는 인물이 아니라는 점에서 위 두 인물 사이의 관계는 양 저작물의 실질적 유사성을 판단하는 데 많은 비중을 둘 수는 없는 것으로 보인다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 243

244 (4) 덕만과 천명공주 이 사건 대본과 드라마 모두, 덕만을 사랑하는 김유신이 천명공주도 사랑 한다는 애정의 삼각관계가 설정되어 있다는 점에서 유사하고, 다만 이 사건 드라마가 이 사건 대본에 비하여 천명공주와 김유신 사이의 애정관계가 보다 세밀하게 전개된다는 점에 차이가 있다. 그러나 위와 같은 애정의 삼각관계 는 극저작물에서 남녀 간의 엇갈린 사랑을 보여주는 통속적 전형적 장치에 불과할 뿐만 아니라 이 사건 대본에서 큰 비중을 차지하는 것도 아니므로, 양 저작물의 실질적 유사성을 판단함에 있어 고려할 사항은 아니라고 보인다. 라) 구체적 줄거리와 사건전개과정 (1) 일반론 사건의 전개과정은 유사성 판단에 있어서 중요한 비중을 차지하는 요소로 서 사건의 전개과정이 유사하다고 하기 위해서는, 이야기 속에 등장하는 사건들의 내용이 유사하여야 하고, 그 사건들이 유사한 방법으로 배열, 조합 되어야 한다. 일반적으로 동일한 역사적 사실과 배경을 다루는 어문저작물 의 경우에는 이미 확정된 역사적 사실을 그 소재로 하기 때문에 누가 소설이 나 희곡 등을 창작하더라도 그 사건 전개과정은 비슷해질 수밖에 없으므로 실질적 유사성을 판단함에 있어 이러한 특성을 충분히 고려하여야 하지만, 사건의 배경과 인물을 역사적 사실에 기반을 두고 있다 하더라도 구체적인 인물과의 관계나 사건의 전개가 역사적 사실과 전혀 다른 창작적인 요소가 가미된 저작물의 경우에는 창작적인 요소의 유사성을 저작물의 실질적 유사 성을 판단함에 있어 중요하게 고려하여야 한다. (2) 줄거리의 개략적인 내용 순번 구분 이 사건 대본 이 사건 드라마 1 위대한 왕 탄생의 예언 위대한 왕이 나타난다는 예언이 신라로 비밀리에 전해지고 비밀 문노의 영웅탄생 목격 및 예언-들 판에서 하늘의 별이 떨어져 불길이 244 한국 저작권 판례집[14]

245 화에 부쳐짐 천년 왕국의 비밀을 열어줄 신이 선택한 네 안의 작은 영웅을 그 녀를 은밀히 사막의 꽃을 찾으러 오게 하라. 때가 오면 우리를 만나 게 하라. 사막으로 오게 하라 일고 불길이 봉황으로 변해 날아감 북두의 일곱 별이 여덟이 되지 않 는 한, 미실에 대적할 자는 없으리 라. 미실에게 대적할 자가 있다면 북두의 일곱별이 여덟이 되는 날 오리라 2 탄생의 비밀 미실의 점괘에 황실가문의 자손은 모두 죽을 사( 死 )자가 나옴 어출쌍생은 성골남진이라는 예언에 황후가 쌍둥이를 낳고 이후 3명의 왕자는 출생 후 모두 죽음 3 성장과정에서의 남다름 활을 쏘며 무예를 익힘 서역의 책과 문물을 익힘 남장을 하고 직접 전쟁에 출전 왕권도전 후 미실과의 제사대결에 서 패해 사막으로 추방 남장하여 낭도로 무예를 익히고 전 쟁에 출전 사막에서 서역상인을 통해 서역문 물을 익힘 일식을 두고 미실과 겨룸 4 고난 여성이 왕이 되면 전쟁이 일어나고 신라가 망할 것이라는 반대파의 주장 미실과 제사대결에서 실패하여 사 막으로 추방 백성들에게 버려짐 쌍둥이라는 이유로 버려짐 왕실로 들어가기 위하여 미실과 천 문대결 왕이 될 것을 선언하자 화백회의에 서 여성이라는 이유로 반대 주장 5 고난 극복 후 즉위 미실의 자살 사천왕을 물리치고 금관쟁취 미실의 난 제압하고 왕위에 오름 미실의 자살 6 슬픈 사랑 왕이 되기 위해 김유신과의 사랑 포기 사천왕과의 비극적 사랑 왕이 되기 위해 김유신과의 사랑 포기 왕이 된 후 비담과의 비극적 사랑 (3) 구체적인 줄거리의 대비 (가) 위대한 왕 탄생의 예언 이 사건 대본과 드라마는 모두, 미실이 신권을 이용하여 권력을 잡고 있는 시대 상황에서 어둠의 존재인 미실을 대적할 영웅 또는 별이 탄생하여 여왕 으로 된다는 예언이 있다는 점에서 유사하다. 이러한 예언의 설정은 역사물 에서 흔히 사용되는 표준적 삽화로 볼 수 있어 저작권으로 보호받을 수 있는 독창적 표현으로 보기 어렵다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 245

246 (나) 탄생의 비밀 이 사건 대본과 드라마는 모두 신라의 왕위를 계승할 남자가 모두 죽게 되는 점에서 유사한데, 이러한 설정 역시 여왕의 탄생이라는 사건의 전개를 위해 필요한 필수적 삽화로 볼 수 있어 독창적 표현으로 보기 어렵다. (다) 성장과정에서의 남다름 이 사건 대본과 드라마에서 모두, 덕만은 타클라마칸 사막에서 고난을 당하고, 천문지식이나 서역의 사상과 문물을 접하며, 남장을 하고 무예를 연마하고 직접 전쟁에도 출전하는 등 진취적이고 용맹하게 성장하는 점에서 유사하다. 일반적으로 주인공이 어렸을 때부터 외국의 문물을 접하여 새로운 시각과 통찰력을 갖추는 것은 다른 문예물이나 역사물에 많이 나오는 표준적 삽화로 볼 수 있고, 여자가 무예를 익히는 설정 또한 잔다르크, 천추태후, 주몽 등 역사물에서 반복적으로 사용된 통속적 전형적인 표현 중의 하나로 볼 수 있다. 그러나 역사에 실존했던 인물을 소재로 하면서도 역사적 사실에 근거가 없고 추론도 하기 어려운 성장배경을 설정한 경우에는 다른 창작물과 뚜렷이 구별될 수 있는 독창적인 표현이 될 수 있기 때문에, 이를 통상의 경우와 같이 표준적 삽화라거나 통속적 전형적인 표현으로 보아서는 아니 된다. 이 사건 대본과 드라마의 주인공인 덕만은 신라의 공주인데, 신라의 공주 나 왕자가 외국의 문물 특히 타클라마칸 사막에서 고난을 겪고 동로마 또는 비잔틴 등 서방세계의 문화를 접한다는 성장배경은 역사적 사실이나 소설에 서 볼 수 없는 설정이다. 또한, 여성이 남장을 하고 무예를 연마하며 직접 전쟁에도 출전하는 설정 역시, 어느 정도 역사적 사실에 기반을 둔 것이거나 개국시기 또는 권력을 쟁취하려는 과정에서는 흔히 볼 수 있지만, 왕권이 굳건한 시대의 공주에서는 쉽게 찾아볼 수 없는 것이므로, 위와 같은 덕만의 성장배경의 설정은 독창적인 표현으로 볼 수 있다. 246 한국 저작권 판례집[14]

247 (라) 고난 이 사건 대본과 드라마에서 모두, 덕만이 신라 왕의 후계자로 되는 것에 반대에 부딪히게 되고, 신라에서 추방되어 타클라마칸 사막에서 고난을 겪 는 점에서 유사하다. 그러나 이 사건 대본에서는 덕만이 제사에 실패하는 바람에 사막으로 추방당하는 반면, 이 사건 드라마에서는 덕만이 쌍둥이라 는 이유로 버려지므로 사막으로 가게 되는 경위가 다르고, 선덕여왕이 우리 나라 최초의 여왕이라는 역사적 사실에 비추어 왕위에 오르는 데 있어 많은 반대가 있었을 것이라는 점을 누구나 쉽게 예상할 수 있는 표준적 삽화에 불과하다. 따라서 덕만의 고난이라는 줄거리 중 고난의 배경이 되는 타클라 마칸 사막 외에는 이 부분에서 실질적 유사성이 인정될 만한 줄거리로 보기 는 어렵다. (마) 고난 극복 후 즉위 왕의 출생과 성장 및 즉위를 소재로 한 극저작물에 있어 주인공이 정적을 제압하는 등으로 고난을 극복하고 왕위에 오른다는 소재는 표준적 삽화로 볼 수 있다. 그러나 강력한 왕권을 가졌던 진평왕이 반대세력을 철저히 제거 하고 덕만공주를 지지하는 세력의 추대에 의하여 선덕여왕이 즉위하게 되었 다는 역사적 사실과는 달리, 이 사건 대본과 드라마는 모두, 진평왕이 무능하 여 왕권을 제대로 행사하지 못하자 제사권을 가진 미실이 정치권력을 전횡하 는 혼란기의 상황을 역사적 배경으로 설정하고, 덕만공주가 용맹하고 진취 적 성격의 소지자로서 스스로 왕이 되겠다는 결의에 따라 사막에서 고난을 겪으며 얻은 서역의 사상을 이용하여 정적인 미실을 제거한 후 왕위에 오르 며, 미실은 패배를 인정하며 자살한다는 줄거리를 전개하고 있는바, 이는 역사적 사실과 다른 구체적인 사건의 전개는 구체성을 지닌 창작적 표현으로 보아야 한다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 247

248 (바) 슬픈 사랑 이 사건 대본과 드라마는, 김유신이 덕만과의 사랑을 포기하고 신하로서 충성을 다하는 점, 김유신을 사이에 두고 천명공주와 덕만이 애정의 삼각관 계를 이룬다는 점, 이 사건 대본의 사천왕과 이 사건 드라마의 비담은 어릴 적에 덕만을 만나 인연이 시작되어 한때 주위의 음모로 덕만을 배신하기도 하나 종국에는 덕만의 사랑을 확인하며 죽게 되는 슬픈 사랑을 하게 된다는 점에서 공통점을 갖는다. 문학적 저작물에서의 주인공들 사이에 애정관계를 설정하는 것은 통속적 전형적 장치로 볼 수 있다. 그러나 역사적 실존 인물인 김유신과 덕만의 관계에 애정관계를 설정한 것은 역사적 허구이고, 이 사건 대본 이전에 이러 한 애정관계를 설정한 문학작품이 발표된 적이 없다는 점에서 독창적인 부분 으로 볼 수 있다. (4) 사건전개과정의 대비 이 사건 대본의 개괄적인 사건전개과정은, 금관의 꽃을 가지고 삼국을 통일할 여왕이 탄생한다는 예언의 존재 덕만의 탄생 덕만은 어린 시절 부터 왕이 되겠다고 결심 몇 년 뒤 덕만은 당과 서역을 헤매며 무예수련을 하고 신라로 돌아오던 중 우연히 김유신을 만남 덕만이 공주임을 알게 된 김유신은 덕만을 향한 연모의 감정을 접고 충성을 맹세 어느 날 덕만은 금관을 찾기 위해 사천왕을 만남 덕만은 자신이 왕이 되겠다고 선언 제사권을 가진 미실과 갈등을 겪고 비담은 제사를 겨뤄보라는 제안을 함 사천왕은 덕만에게 마계 일족의 방해 없이 제사를 지낼 수 있도록 해주겠 다고 약속 사천왕이 약속을 지키지 않아 제사에 실패 진평왕과 황후가 암살되고 덕만은 미실에 의해 사막의 상인들에게 팔려감 사막에서 생명의 꽃을 구함 덕만이 신라로 귀환 미실은 덕만의 즉위식 전에 금관에 독을 바름 덕만은 즉위식 전날 사천왕에게 사랑을 고백하며 이상적인 왕국을 만들기 위해 금관을 찾을 수 있도록 도와달라고 부탁 사천왕과 248 한국 저작권 판례집[14]

249 함께 금관을 찾으러 감 미실과 금관의 악령이 달려들고 사천왕이 덕만 대신 이를 맞고 쓰러짐 미실은 금관을 가로채 쓰다가 독이 묻어 죽어감 덕만은 금관을 차지함 으로 볼 수 있다. 이에 비하여 이 사건 드라마의 개괄적인 사건전개 과정은, 북두의 별에 관한 예언과 어출쌍생이면 성골남진이란 예언의 존재 북두의 별이 일곱에서 여덟으로 되는 날 쌍둥이인 덕만과 천명이 탄생함 덕만은 자신의 정체를 모른 채 버려져 사막에서 살게 됨 자신의 출생의 비밀을 풀고자 신라로 돌아옴 천명과 김유신을 만남 김유신의 낭도로서 생활 천명을 도와 미실에 맞섬 자신이 공주임을 알게 됨 유신과 사랑에 빠짐 도망치던 중 천명이 죽자 신라의 왕이 되기로 결심 김유신은 덕만에게 충성을 맹세 미실과 일식의 발생 여부를 두고 공방을 벌여 미실의 신권을 빼앗음과 동시에 궁으로 귀환 귀족들 앞에서 스스로 왕이 되겠다고 선언 미실은 난을 일으킴 덕만은 난을 제압하고 미실은 자살 왕위에 오름 덕만은 비담 과 사랑에 빠지나 서로의 오해로 비담은 난을 일으키고 죽음을 당함 이다. 이와 같이 이 사건 대본과 드라마의 사건의 전개과정은, 예언의 존재 덕만의 탄생 미실로 인해 고난을 겪음(이 사건 드라마) 김유신과의 만남 김유신은 덕만에게 충성을 맹세 미실로 인해 고난을 겪음(이 사건 대본) 미실과의 대립에서 덕만이 승리 미실의 자살 왕위에 오름 이라는 점에서 유사하다. 반면, 이 사건 드라마는 이 사건 대본에 비하 여 등장인물의 수가 훨씬 많고, 그 성격도 훨씬 다양하며, 사건의 전개방식도 더 복잡하고 이야기의 구성이나 인물의 심리묘사 등에서 치밀한 점에서 차이 가 있고, 앞서 살펴본 바와 같이 양 저작물의 문예장르에 차이가 있다. (5) 평가 먼저, 이 사건 대본과 드라마는, 1 위대한 왕 탄생의 예언, 2 탄생의 비밀, 3 성장과정에서의 남다름, 4 고난, 5 고난 극복 후 즉위, 6 슬픈 사랑 등 6가지의 큰 줄거리로 구성되어 있다. 위 6가지의 줄거리 하나 하나는 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 249

250 역사물에서 흔히 찾아볼 수 있는 소재에 불과하고, 특히 이 사건 대본의 위대한 왕 탄생의 예언, 탄생의 비밀 및 고난 부분은 그 구체적인 줄거리의 전개를 포함하여 살펴보아도 표준적 삽화에 불과한 것으로 보여 저작권의 보호대상으로서의 독창성을 인정하기 어렵다. 그러나 역사물에서 흔히 사용되는 소재를 사용한 저작물이라 하더라도 소재의 선택과 구성의 조합에 독창성이 있는 경우가 있고, 특히 역사물에 있어서 역사적 사실로부터 추론할 수 없는 인물이나 사건(역사적 오류)을 창안한 후 이를 역사적 사실에 가미하는 경우에는, 개개의 소재가 표준적 삽화나 통속적 전형적 장치로 평가할 수 있는 경우에도 전체 저작물의 창작 성을 쉽게 부인하여서는 아니 되며, 소재의 조합과 구성 및 줄거리의 전개를 전체적으로 살펴 다른 일반적인 저작물과 구분되는 독특한 개성을 가진다고 인정되는 경우에는 창작성을 인정하여야 할 것이다. 이러한 관점에서 구체적 줄거리와 사건전개과정에서의 창작성 유무를 살 펴보면, 우선 이 사건 대본의 줄거리 중 성장과정에서의 남다름, 고난 극복 후 즉위 및 슬픈 사랑 부분은, 위에서 개별적으로 살펴본 바와 같이 독창적 인 것으로 인정할 수 있는 부분이 있다. 나아가 이 사건 대본은, 덕만공주가 진평왕의 강력한 왕권에 힘입어 우리나라 최초의 여왕이 되었다는 무미건조 한 역사적 사실에, 원고가 순수하게 창작한 덕만의 성장과정과 고난 을 가미 하고, 미실이라는 역사적인 인물과의 대립 구도를 설정함으로써, 역동적인 줄거리의 전개가 가능하게 되었으며, 여기에 통속적 전형적 장치로 볼 수 있는 위대한 왕 탄생의 예언과 비밀 및 슬픈 사랑 을 적절하게 배치하여 전체적으로 조화를 이루게 함으로써, 삼국시대를 배경으로 한 기존의 저작 물과는 확실하게 구분되는 독특한 개성을 가지는 저작물이라고 할 수 있으므 로, 이 사건 대본의 구체적 줄거리와 사건전개과정에 창작성을 인정할 수 있다. 다음, 이 사건 대본과 드라마 사이에 구체적 줄거리와 사건전개과정의 유사성이 있는지를 살펴보면, 양 저작물은 장르가 서로 다르고, 등장인물의 250 한국 저작권 판례집[14]

251 수와 성격, 사건 전개방식의 복잡성, 이야기의 구성이나 인물 심리묘사의 치밀성에 차이가 있으나, 이러한 차이는 문예장르와 분량의 차이에 따른 당연한 결과에 불과한 것으로 보이고, 위와 같은 차이에도 불구하고, 이 사건 대본만이 가지는 독특한 창작성을 공유하고 있어 구체적 줄거리와 사건전개과정 이 서로 유사하다고 보인다. (6) 기타 피고들의 주장에 관한 판단 (가) 공간적 배경 피고들은, 이 사건 대본의 예언 에는 덕만이 혹독한 사막을 경험하고 미실 과의 대립을 극복하여 왕이 된다는 전개과정이 암시되어 있지 않으며, 이 사건 대본의 사막 은 덕만에게 희망적인 공간일 뿐 이 사건 드라마와 같은 고난을 상징하는 장소로 볼 수 없다고 주장한다. 살피건대, 이 사건 대본은 예언 과 관련하여 다음과 같은 내용을 포함하고 있다. 누구든 그 꽃을 진실로 구하는 자.. 그 혹독한 사막을 만나게 되리라., (황후 에게) 천년 왕국의 비밀을 열어줄 신이 선택한 네 안의 작은 영웅을 그녀를 은밀 히 사막의 꽃을 찾으러 오게 하라. 때가 오면 우리를 만나게 하라. 사막으로 오게 하라 (이 사건 대본 3면). 불기둥, 모래기둥, 구름기둥이 불어오는 곳에서 영웅은 눈이 먼 채로 길을 잃으리. 세상에서 버려진 영웅이여 그들을 따라가라, 누구든 그 꽃을 진실로 구하는 자, 그 혹독한 사막을 만나게 되리라. 불기둥, 구름기둥, 모래바람을 지나 는 자여 사막의 꽃.. 로즈오브사론이여 그 영혼에 피어나라 (이 사건 대본 5면), 예언대로라면 삼국을 통일할 자는 여왕이라던데 정말 여왕이 통일할 힘을 얻 게 되나요? (이 사건 대본 6면), 삼국 중 빛의 꽃을 먼저 갖는 자.. 신라의 여왕이 통일하리. 역사상 한 번도 없었던 평화와 사랑이 넘쳐나는 가장 아름다운 무궁화 왕국을 만드리 (이 사건 대본 10면). 위와 같이 이 사건 대본에 나타난 예언은, 금관의 꽃을 얻으려는 자는 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 251

252 혹독한 사막을 만나게 됨을 암시하고 있고, 덕만의 어머니인 황후에게는 덕만이 때가 되면 고난이 기다리는 사막으로 가게 될 것임을 암시하고 있으 며, 사막의 꽃을 먼저 갖는 자가 여왕이 되어, 미실이 신권을 이용하여 권력을 잡고 있는 시대를 종결하고 아름다운 왕국을 만들 것이라는 점도 암시하고 있다. 또한, 이 사건 대본은 사막에서의 고난 과 관련하여 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 이 비담을 무시한 대가가 어떠한지 뼈저리게 사막에서 통곡하게 될게다, 서역 상인들에 의해 질질 끌려가는 공주, 돌궐지역의 아라비아 상인들이 사막 너머의 노예상인들에게 확실하게 일러두었습니다. 호호호.. 이제 다시는 신라에 발을 들이지 못하게 되었으니 죽음보다도 가혹한 벌이 될 것입니다 (이 사건 대본 61면), 사막의 노예 사막에서 노예상인들에 의해 끌려가는 공주 (이 사건 대본 62면). 위와 같이 미실은 덕만이 다시는 신라에 돌아오지 못하게 하려고 사막 너머 서역의 상인들에게 덕만을 팔아넘겼고, 덕만은 이러한 혹독한 사막의 고난을 이겨내고 금관의 꽃을 얻어 미실의 세력을 이기게 되므로, 이 사건 대본에서의 사막 은, 이 사건 드라마에서와 같이 덕만이 고난을 겪는 장소임 과 동시에 미실을 이길 수단을 얻는 배경으로서의 역할을 한다고 보아야 한다. 따라서 이 부분 피고들의 주장은 이유 없다. (나) 덕만이 서역문물을 활용하는 내용 피고들은, 이 사건 대본에서 덕만이 서역 문물을 접하는 장면은 책을 읽는 장면이 유일하고, 서역의 문물을 활용하는 부분은 나타나 있지 않는다는 점에서 이 사건 드라마에서 서역 문물이 극적 장치로 이용되는 것과는 완전 히 다르다고 주장한다. 그러나 이 사건 대본에도 덕만이 서역으로부터 가져온 책을 열심히 읽는 252 한국 저작권 판례집[14]

253 장면 외에도 다음과 같은 내용이 포함되어 있다. 찬란한 문화, 로마가 웅장한 세계의 문을 연 천년왕국, 삼국 중 빛의 꽃을 먼저 갖는.. 신라의 여왕이 통일하리 (이 사건 대본 10면), 빛의 꽃을 신라에 가져오면 신라는 강국이 될 수 있나요? (이 사건 대본 14면), 정말이라고! 서역 의 황금 왕국은 천년 동안 그 꽃 때문에 번영했다는 거야!! (이 사건 대본 22면), 수년을 서역서 떠돌며 기다리고 또 기다려왔지 (이 사건 대본 20면), 내가 본 꿈이 꿈이 아님을 꿈을, 내 믿음을 언젠가 모든 백성들에게 보여주리라. 이 작은 전 국토에서 무엇을, 진정 누구를 위한 전쟁인가. 내 백성들을 꿈꾸게 하라! 나는 꿈을 가지고 온 사람 서역에서 그 어떤 보물도 군사도 얻지 못한 채 돌아왔 지만 이 나라가 가질 수 있는 최고의 것! 삼국인들을 하나로 묶는 꿈! 미래는 반드시 오늘의 꿈으로부터 시작한다. (이 사건 대본 73면) 이 사건 대본이 뮤지컬을 위한 것으로서 대사가 함축적이고 상징적이란 특성을 감안하면, 위와 같은 내용에서 덕만이 서역 문물과 사상을 적극적으 로 받아들이고자 하였고, 이를 통해 삼국이 나아가야 할 방향과 삼국인의 꿈을 제시하고자 하였다는 점을 충분히 알 수 있으며, 또 덕만은 서역에서 얻은 금관의 꽃 을 통하여 미실세력을 제압하고 왕위에 오르게 되는데, 금 관의 꽃 을 서역에서 얻은 문물로 볼 수 있다. 따라서 피고들의 이 부분 주장도 이유 없다. (다) 덕만의 남장과 제사권 신봉 피고들은, 이 사건 대본에서 덕만은 공주라고 신분을 밝히고 있을 뿐 남장 을 한 사실이 없으며, 제사권을 절대적으로 신봉하고 있다는 점에서 이 사건 드라마와는 구별된다고 주장한다. 그러나 이 사건 대본에도 덕만의 남장 과 관련하여 다음과 같은 내용을 포함하고 있다. 그래서 이렇게 서역을 헤매며 무예수련을 해왔지! 이윽고 복면을 벗자 여자임을 발견 (이 사건 대본 19면), (김유신의 대사 중에서) 남장을 하고 활을 쏘는지 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 253

254 몰랐죠. (이 사건 대본 24면), 남자처럼 화랑복을 입고 사냥에서 돌아온 듯한 복장 (이 사건 대본 40면), 이제 남장을 벗고 진정 나인채로 신라를 세계적인 국가로 만들어 보겠어요 (이 사건 대본 70면). 이 사건 대본은 분량적, 장르적 특성으로 말미암아 이 사건 드라마에 비하 여 남장에 대한 묘사가 세밀하지 못한 면이 있으나, 위와 같은 내용만으로도 덕만이 남장을 하고 화랑들과 함께 수련을 하며, 신라를 위해 적극적으로 나서는 용맹한 성격이라는 점을 충분히 알 수 있다. 한편, 이 사건 대본에서 덕만은 미실과 제사의 대결을 펼치게 되나, 신권을 통해 백성을 통치하려는 것이 아니라 미실의 신권을 이용한 공포 통치를 무너뜨리고, 삼국인들을 하나로 묶는 강한 문화 국가를 건설하려고 하였다 는 점에서(이 사건 대본 46, 82면), 이 사건 드라마에서의 덕만이 가지고 있는 가치관 및 정치사상과 다르지 않은 것으로 보인다. 따라서 피고들의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 마) 정리(포괄적 비문언적 유사성의 인정) 극저작물에 있어서 주제, 인물, 구성 및 사건의 전개가 조화를 이루는 구체적인 설정은, 비록 위 구성요소 하나하나는 독립하여 저작권법상 보호 를 받을 수 없다 하더라도, 전체적으로는 하나의 저작물을 다른 저작물과 구별할 수 있는 근간이므로 저작권법의 보호대상인 표현으로 보아야 한다. 위에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 대본과 드라마는, 장르적 특성, 등장인물 의 수, 등장인물의 성격이나 역할의 구체적, 세부적인 묘사, 사건 전개의 세밀함 등에서 차이가 있으나, 주인공인 신라의 공주 덕만이 혹세무민하는 미실과의 대립관계를 극복하고 우리나라 최초의 여왕이 되어 신라를 삼한통 일의 초석 위에 올려놓는다는 주제를 포함하여 전체적인 줄거리가 일치하 고, 주요 등장인물인 덕만, 미실, 김유신, 비담 및 사천왕의 성격과 역할, 등장인물 사이에 갈등의 형성, 고조 및 그 해소에 있어 상당할 정도로 동일하 거나 유사하며, 이러한 동일 유사 부분이 양 저작물 전체에서 상당한 비중을 차지하는 등 극저작물에 있어서의 보호대상인 표현으로 볼 수 있는 주제, 254 한국 저작권 판례집[14]

255 인물, 구성 및 사건의 전개가 조화를 이루는 구체적인 설정이 유사하므로, 양 저작물의 사이의 포괄적 비문언적 유사성을 인정할 수 있다. 마. 저작권침해와 금지 1) 저작재산권의 침해 결국, 이 사건 대본과 드라마 사이에 의거관계가 인정되고, 포괄적 비문언 적 유사성으로 인한 실질적 유사성도 인정된다. 이 사건 드라마는, 비록 이 사건 대본과 장르가 다르고, 분량적 차이로 인하여 피고 김, 박 및 피고 방송의 창작적인 요소가 상당 부분 추가되었으며, 부분적 문언 적 유사성이 인정되지 않으므로, 이 사건 대본의 복제권을 침해한 것으로 보기는 어려우나, 위와 같은 포괄적 비문언적 유사성으로 인하여 이 사건 드라마로부터 이 사건 대본의 창작성 있는 본질적인 특징 자체를 직접 감득 할 수 있으므로 이 사건 드라마는 이 사건 대본의 2차적저작물이라 할 것이 다. 따라서 원고의 이용허락 없이 피고 김, 박 과 피고 방송이 이 사건 드라마 대본을 작성하고 이 사건 드라마를 제작한 행위는 원고의 2차적저작물 작성권을 침해한 것이고, 이 사건 드라마를 방송 판매(수출)하 거나 다른 방송사에게 방송허락하는 행위는 원고의 2차적저작물 이용권을 침해한 것이며, 또 피고 엠 씨 가 이 사건 드라마에 기초한 소설을 출판하여 판매하고 이 사건 드라마 DVD 제품을 제작하여 판매한 행위 역시 원고의 2차적저작물 작성권 및 이용권을 침해한 것이 된다. 2) 저작인격권의 침해 원고는, 피고 김, 박 이 피고 방송과 공동으로 이 사건 대본의 내용을 변경한 이 사건 드라마를 제작한 것은 원고의 동일성유지권을 침해한 것이라고 주장한다. 그러나 2차적저작물이란 원저작물에 수정ㆍ개변을 가하여 작성된 새로운 저작물을 의미하므로 2차적저작물에는 어느 정도 원저작물의 내용변경은 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 255

256 당연히 수반된다고 할 것이다. 따라서 2차적저작물을 작성함에 있어서 원저 작물의 내용이나 형식 및 제호를 변경하여 2차적저작물을 통해 감득할 수 있는 원저작물의 본질까지 왜곡 훼손함으로써 원저작권자의 저작물에 대한 존중감(동일성)을 해치는 정도에 이르는 등의 사정이 없는 한, 원저작자의 동의 없이 2차적저작물을 작성한 경우 2차적저작물 작성권의 침해와 별도로 동일성유지권의 침해가 성립하는 것은 아니라고 보아야 한다(마찬가지 이유 로 2차적저작물 작성에 관한 원저작자의 동의가 있다 하더라도 위와 같은 원저작물의 왜곡 훼손이 있는 경우에는 동일성유지권의 침해가 성립하는 것으로 보아야 한다. 이와 같이 2차적저작물에 있어서 동일성유지권 침해의 정도를 달리 보아야 하는 것은, 복제물의 경우와 달리 2차적저작물에서는 동일성유지권의 대상이 되는 원저작물의 내용 형식 및 제호의 동일성 자체 가 존재할 수 없고, 원저작물의 저작자나 이를 접하는 독자 또는 감상자 역시 2차적저작물에 대하여 위와 같은 의미의 동일성 을 기대하지 않을 것 이며, 동의 없는 2차적저작물의 작성에 있어서 2차적저작물 작성권의 침해 외에 동일성유지권의 침해까지 인정해야 할 실익이 없기 때문이다). 그런데 이 사건 대본에 대한 2차적저작물인 이 사건 드라마를 통해 이 사건 대본의 내용이나 형식이 본질적으로 변경, 왜곡됨으로써 이 사건 대본 의 동일성이 해치게 되었다는 사정을 인정할 충분한 자료가 없으므로(위에 서 살펴본 이 사건 드라마의 내용만으로는 이러한 사정을 인정하기 부족하 다), 원고의 동일성유지권 침해에 관한 주장은 이유 없다. 3) 금지명령 피고들의 이 사건 대본에 관한 저작재산권의 침해가 인정되므로 원고의 금지청구에 따라, 피고 방송은, 부터 까지 엠비씨(MBC) 채널을 통하여 방송한 드라마 선덕여왕 의 전부 또는 일부 영상을 직접 혹은 제3자를 통하여 공중파, 케이블, DMB, 인터넷 기타 매체 를 통하여 재방송하여서는 아니 되고, 위 드라마의 내용으로 뮤지컬을 공연 256 한국 저작권 판례집[14]

257 하거나 책을 판매하는 행위 및 위 드라마를 방송할 수 있는 권리를 피고 엠 씨 및 일본국 비에스후지 가부시키가이샤 기타 3자에게 허락 하여서는 아니 되며, 피고 주식회사 엠 씨 는 이 사건 드라마의 전부 또는 일부 영상을 녹화한 선덕여왕 이라는 제목의 DVD 제품 및 드라마 선덕여왕의 내용을 바탕으로 한 서적을 제작, 양도하거나 판매 및 판매를 위한 광고를 하여서는 아니 될 의무가 있다. 4. 저작권침해에 관한 피고들의 귀책사유 및 손해액의 산정에 관한 판단 가. 피고들의 귀책사유 1) 피고 방송, 김, 박 앞서 인정된 사실관계에 의하면, 피고 김, 박 은 이 사건 드라마의 대본을 작성함으로써 원고의 저작권을 침해한 점에 대하여 고의 또는 과실의 귀책사유가 인정되고, 피고 방송은 피고 김, 박 과 함께 이 사건 드라마를 제작 방송함에 있어 적어도 이 사건 대본의 저작권 침해 여부에 관한 주의의무를 위반한 귀책사유가 인정되므로(따라서 피고 방송은 저작권 침해에 대한 직접 책임과 피고 김, 박 에 대한 사용자 책임을 아울러 부담한다) 위 피고들은 각자 원고에게 위 저작권 침해로 인하여 원고 가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나) 피고 엠 씨 원고는, 피고 엠 씨 가 피고 방송의 자회사로서 이 사건 드 라마의 DVD 제품과 관련 소설을 제작 판매함에 있어 처음부터 이 사건 드라 마가 원고의 저작권을 침해한다는 사실을 알았거나 알 수 있었고, 적어도 원고가 피고 방송에게 저작권 침해의 경고를 한 경에는 이를 알았거나 알 수 있었다고 주장한다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 257

258 피고 엠 씨 가 피고 방송의 100% 자회사인 사실 및 경 원고에게 선덕여왕 관련 책의 발간을 이메일을 통해 제안한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제38호증의 1의 기재에 의하면, 원고가 피고 방송에게 이 사건 드라마가 원고의 이 사건 대본에 관한 저작권 을 침해한다는 취지의 내용증명을 보낸 사실을 인정할 수 있으나, 이와 같은 사실만으로는 그 무렵 피고 엠 씨 가, 이 사건 드라마의 DVD 제품 과 관련 소설이 원고의 저작권을 침해한다는 사실을 알았거나 알 수 있었음 을 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 충분한 증거는 없다. 그러나 피고 엠 씨 가 이 사건 소장 부본을 송달받았음이 기록상 분명한 경 이후에는 위 피고의 귀책사유를 인정할 수 있을 것이므로, 그 이후 위 저작권 침해로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다. 나. 손해액의 산정 1) 재산상손해 가) 저작권법 제126조에 의한 손해액의 인정 원칙적으로 저작권자가 저작권 침해로 인하여 입은 소극적 손해 즉, 침해 행위가 없었더라면 얻을 수 있었을 이익의 상실액(시장이익의 감소분)에 대한 배상을 구하기 위하여는 저작권침해 결과 직접적으로 저작권자가 상실 한 판매이익 금액을 입증하여야 할 것이나, 원고는 전속적인 작가가 아니라 이 사건 대본을 집필한 것을 계기로 뮤지컬 공연뿐만 아니라 출판, 전시, 애니메이션, 영화, 드라마, 패션 등 선덕여왕과 관련한 다양한 콘텐츠를 포 함하는 로즈오브샤론 프로젝트를 진행하고 있었으므로 원고의 저작권침해 로 인한 손해를 단순히 작가의 대본료를 기준으로 산정하는 것은 적절하지 않은 점, 피고 김, 박 은 이 사건 드라마 대본의 작성으로 피고 방송으로부터 극본료 상당의 수익을 얻었고, 피고 방송은 이 사건 드라 마를 제작 방영하는 과정에서의 광고수익, 이 사건 드라마의 수출과 방송허 락 등으로 인한 수익을 얻었으며, 피고 엠 씨 는 이 사건 드라마의 258 한국 저작권 판례집[14]

259 DVD 제품과 관련 소설을 제작 판매함으로 인한 수익을 얻었는바, 피고들의 수익원이 모두 다르고 그 정확한 수익액을 알 수 있는 자료가 부족한 점 등 이 사건 저작권침해로 말미암아 원고가 입은 손해나, 피고들이 얻은 수익 또는 원고가 통상 받을 수 있는 금액을 정확하게 산정하기 곤란한 사정이 있으므로 저작권법 제126조에 의하여 원고의 손해액을 산정한다. 나) 손해액 산정에 참작할 사정들 원고는 로즈오브샤론 프로젝트를 진행하면서 5억 원 상당의 비용을 지출하였다. 피고 방송으로부터 피고 김, 박 은 기본 극본료 총 203,177,120원[= 2인 1인 당 101,588,560원(= 70분씩 24부 1,506,610 원 + 80분씩 38부 1,721,840원)] 상당을 지급받은 외에도, 피고 김 은 특별원고료(전속금)로 791,480,000원[= 50회에 대한 671,480,000원 + (최 소 회당 1,000만 원 12회)] 상당을, 피고 박 은 특별원고료 명목으로 434,000,000원(= 회당 700만원 62회)을 각 지급받았다. 피고 방송이 이 사건 드라마의 1회부터 62회까지 방영기간( 부터 까지) 동안 얻은 프로그램광고료 수익은 43,338,512,000원이고, 토막광고료 수익은 2,091,410,000원이다. 피고 방송이 이 사건 드라마를 대만, 베트남, 브루나이, 일본 등의 국가에 판매함으로써 얻은 매출액이 총 9,196,264,416원에 이른다. 피고 방송과 피고 엠 씨 는 부터 까지 소설 선덕여왕의 판매를 통해 6,802,689원, 까지 DVD 제품 판매를 통하여 84,376,914원의 수익을 얻었다. [인정근거] 앞서 든 증거 및 갑 제67호증의 1 2, 갑 제68호증의 1, 갑 제69 호증의 1~3의 각 기재, 당원의 한국방송광고진흥공사에 대한 자 사실조회회보 및 변론의 전취지 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 259

260 다) 손해액의 결정 위와 같은 제반 사정을 참작하여 보면 원고가 피고 방송, 김 및 박 의 저작재산권침해로 인하여 입은 손해는 적어도 원고가 당심에서 일부청구로써 구하는 190,000,000원으로 봄이 상당하다. 한편, 피고 엠 씨 는 이 사건 소장 부본이 위 피고에게 송달된 경 이후 발생한 원고의 손해에 대하여만 책임이 인정되는바, 피고 엠 씨 가 소설 판매로 인하여 얻은 이익 6,802,689원( ~ ) 중 위 침해 기간(= ~ )에 상응하는 금액은 약 530만 원(= 30개월/38개월 6,802,689원) 상당으로 추정되는 점, 까지 이 사건 드라마의 DVD 제품 판매를 통하여 얻은 이익은 84,376,914원인 점(위 DVD 제품은 이 사건 드라마가 종영된 이후 제작 판매되었을 것으로 보이므로 위 이익은 모두 피고 엠 씨 에게 귀책사유가 인정되는 기간 동안에 발생한 것으로 볼 수 있으나, 원고의 로즈오브샤론 프로젝트에 의하더라도 원고가 단독으로 이 사건 대본을 바탕으로 한 드라마를 제작할 수 있는 것으로 보이지 아니하 므로 피고 엠 씨 가 얻은 위 이익 전부를 원고의 손해로 볼 수는 없다) 등 사정을 참작하면, 원고가 피고 엠 씨 의 저작권침해로 입은 손해는 80,000,000원으로 봄이 상당하다. 2) 정신적 손해 이 사건 대본에 대한 피고들의 동일성유지권침해는 인정되지 않으나, 피 고들의 저작권 침해행위로 인하여 원고가 정신적인 충격을 받았음은 경험칙 상 인정된다 할 것인데, 갑 제11호증, 갑 제33호증의 1~3, 갑 제38호증의 1 2, 갑 제58호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 이 사건 드라마의 방송이 시작되자 원고가 로즈오브샤론 프로젝트의 일환으로 추진 중이던 뮤지컬과 소설은 이 사건 드라마를 모방한 것으로 인식되어 관련 계약이 취소되는 등으로 더 이상 사업을 진행할 수 없게 된 사실, 원고는 이 사건 260 한국 저작권 판례집[14]

261 드라마의 방송이 계속 중이던 피고 방송에게 이 사건 드라마로 인한 저작권침해에 대하여 항의하였으나 위 피고는 원고의 주장을 근거없는 허위로 치부하면서 이 사건 드라마의 방송을 계속한 사실을 인정할 수 있는바, 이러한 과정에서 원고가 받았을 정신적 고통을 인정할 수 있으며, 이러한 정식적 고통은 위에서 인정한 원고에 대한 재산적 손해의 배상만으로 는 회복되지 않을 것으로 인정할 수 있다. 따라서 이러한 원고의 정신적 고통에 대하여 피고들은 금전으로나마 위자 할 필요가 있다고 할 것인바, 원고의 로즈오브샤론 프로젝트의 진행정도, 피고들의 침해의 정도, 재산적 손해의 규모, 기타 변론에 나타난 제반사정을 종합하면, 그 위자료는 적어도 원고가 당심에서 구하는 10,000,000원으로 정함이 상당하다. [나아가 위에서의 판단과 달리 설령 피고들의 저작권침해가 인정되지 않 는다 하더라도, 다음과 같은 사정들을 종합하면 피고들의 이 사건 드라마 대본 작성, 드라마 제작, 방송 및 판매, 이 사건 드라마의 DVD 제품과 관련 소설의 제작 및 판매와 같은 행위는 원고의 보호할 가치 있는 이익을 침해하 는 것으로서 민법상 불법행위를 구성한다. 불법행위성립을 인정할 수 있는 사정들 이 사건 대본의 기본 줄거리 또는 핵심 구성은 원고의 상당한 노력에 의해 만들어졌고, 고도의 참신성과 구체성을 가지며, 단순히 아이디어 상태 로 머문 것이 아니라 원고가 진행하고 있던 로즈오브샤론 프로젝트 사업의 근간으로 활용되고 있거나 될 예정이었으며, 그 전반적 내용이 일반에게 공개되지 않은 상태여서 원고는 선덕여왕 관련 문화사업을 진행할 경우 상당 한 기득권(최초 프리미엄)을 향유할 수 있는 상태에 있었던 점 등 사정에 비추어 보면, 원고가 이 사건 대본의 기본 줄거리 또는 핵심 구성을 기초로 하여 전개하고 있거나 전개할 사업에서 얻을 이익은 법률상 보호할 가치 있는 이익에 해당한다고 보인다. 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 261

262 원고는 단순히 이 사건 대본을 작성하는 데 그치지 않고, 뮤지컬과 드라마 등을 기획하는 문화 사업가로서 피고들과 경쟁관계 또는 잠재적 경쟁 관계에 있었으며, 로즈오브샤론 프로젝트 중 뮤지컬 제작, 도서 출간, 전시를 위한 계획을 진행하는 등 실제 사업을 추진하던 중에 있었다. 원고는 아이에이치큐의 투자를 받을 때 아이에이치큐에게 이 사건 대본 등에 관한 비밀유지의무를 지도록 하였고(갑 제28호증 제14조), 피고 방송의 조중현과 접촉하는 과정에서도 상호 협의가 되지 않으면 원고가 제공한 정보를 사용하지 않기로 하는 전제로 만났으며, 실제 합의가 이루어지지 않고 헤어지면서 조중현에게 비밀유지를 당부하기까지 하였다(갑 제58호증). 그럼에도 불구하고 피고들은 이를 위반하여 스스로의 이익을 꾀하고 경쟁자인 원고에게 손해를 입힐 목적으로 원고가 이 사건 대본을 바탕으로 뮤지컬을 한창 준비하고 있을 무렵에 일반에 부분적으로만 공개되었을 뿐 그 핵심구성이 공개된 적인 없는 이 사건 대본에 의거하여 그 핵심 구성을 그대로 이용한 이 사건 드라마 대본을 작성한 후 이를 이 사건 드라마로 제작하여 방영하였다. 이로써 원고는 이 사건 대본의 기본줄거리 또는 핵심 구성에 관한 최초의 창작자 및 선덕여왕 관련 문화사업의 선두주자로서 마땅히 향유하여야 할 기득권을 얻기는커녕 이 사건 드라마의 아류를 생산하는 사람으로 오해를 받게 되는 상태에 놓이게 되었고, 지금까지 진행되었던 뮤지컬이며 도서 출판은 투자자와 출판사들의 외면으로 더 이상 진행하지 못하게 되었으며, 진행 준비 중이던 애니메이션, 영화 등은 아예 진행조차 하지 못하게 되었다]. 262 한국 저작권 판례집[14]

263 5. 결론 그렇다면, 원고에게 피고 주식회사 방송, 김, 박 은 각자 200,000,000원(재산상 손해 190,000,000원 + 위자료 10,000,000원), 피 고 엠 씨 는 피고 주식회사 방송, 김, 박 과 각자 위 돈 중 90,000,000원(재산상 손해 80,000,000원 + 위자료 10,000,000원) 및 각 이에 대하여 원고가 구하는 바에 따라 자 이 사건 청구취 지변경신청서가 피고들 모두에게 송달된 다음날인 부터 피고들 이 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결선고일인 까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 20%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 할 것이므로, 원고의 피고들에 대한 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하여야 한다. 그런데 이 사건 제1심판결 중 이와 결론을 달리하는 원고 패소 부분은 부당하므로 원고의 피고들에 대한 항소를 일부 받아들여 이를 취소하고 피고 들에게 위와 같이 금원의 지급 및 저작권 침해행위의 금지를 명하며, 원고의 피고들에 대한 나머지 항소는 이유 없어 모두 기각한다. 재판장 판사 권택수 판사 강경태 판사 백강진 12. 저작권 침해의 기준이 되는 의거관계를 판단하는 방법 263

264 13. 학술논문의 저작권 침해여부 - 리프리놀 사건 대법원 선고 2011도5835 [저작권법위반] 수원지방법원 선고 2010노3551 판결 <사실관계> 개 요 씨 은 외국 회사로부터 초록입홍합 추출 오일 원료를 수입하여 리프 리놀이란 건강기능식품을 제조하여 판매하는 회사이다. 씨 의 의뢰에 따라 조세행 외 7명은 슬관절 및 고관절의 퇴행성 관절염 환자에서 뉴질랜 드산 초록입홍합 추출 오일물(LYPRINOL)의 유효성 및 안정성에 대한 고 찰 이라는 제목의 논문(이하 이 사건 논문 이라 한다)을 발표하였고 이 논문은 홍보자료로 활용되었다. 피고인인 한국 대표는 경 뉴질랜드 인터내 셔널리미티드로부터 리프리놀을 수입하여 국내에 판매하고 있었다. 그리고 식약청에 리프리놀 상품에 관하여 개별인정형 제품 1) 으로 승인받고자 이 사 건 논문을 저자들의 동의를 받지 않고 무단으로 복제하여 식약청에 제출하였 다. 또한 이 사건 논문의 내용을 요약하는 등의 방법으로 홈페이지나 신문 등에 게재하였다. 1) 개별인정형 제품의 경우 개발자나 수입자가 해당 제품에 대한 안정성과 기능성을 입증하여 식약청으로부터 승인을 받아야 한다. 264 한국 저작권 판례집[14]

265 <재판의 진행경과> 피고인은 이 사건 논문을 무단으로 복제하여 식약청에 제출한 행위와 논문 의 내용을 요약하는 등의 방법으로 홈페이지나 신문 등에 게재하는 행위를 하였다. 이와 관련하여 1심 법원은 모두 저작권 침해로 인정하였다. 피고인 은 이에 항소하였고 2심 법원은 논문을 무단으로 복제한 행위에 대해서는 저작권 침해를 인정하였지만 논문의 내용을 3줄에서 5줄 짧게 요약하거나 논문의 결과만을 간략하게 요약하는 정도로 신문이나 홈페이지 등에 게재한 행위는 논문 저작권자들의 저작권을 침해하는 것이 아니라고 판단하였다. 최종적으로 대법원은 피고인의 상고를 기각하면서 2심 법원의 판결을 유지 하였다. <대법원 판단요지> [1] 저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립 되는 이해의 조정 위에서 성립하므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요한데, 구 저작권법( 법률 제9529호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서( 저작물의 공정한 이용 에 관한 규정은 법률 제11110호로 개정된 저작권법 제35조의3으로 비로소 신설되었다) 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다. [2] 구 저작권법( 법률 제9529호로 개정되기 전의 것) 제28조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. 고 규정하고 있다. 이 규정에 해당하기 위하여는 인용의 목적이 보도 비평 교육 연구에 한정된다고 볼 것 13. 학술논문의 저작권 침해여부 265

266 은 아니지만, 인용의 정당한 범위 는 인용저작물의 표현 형식상 피인용저작 물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이용되어 인용저작물에 대하여 부 종적 성질을 가지는 관계(즉, 인용저작물이 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 하고, 나아가 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분 량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [3] 구 저작권법( 법률 제9529호로 개정되기 전의 것) 제30조 전문은 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니하고 개인적으로 이용 하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 경우에는 그 이용 자는 이를 복제할 수 있다. 고 규정하고 있다. 그런데 기업 내부에서 업무상 이용하기 위하여 저작물을 복제하는 행위는 이를 개인적으로 이용 하는 것 이라거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용 하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 조항이 규정하는 사적 이용을 위한 복제 에 해당하지 않는다. <해 설> 논문의 최종적인 주제에 해당하는 임상시험의 결과에 관한 기술은 저작자의 아이디어나 사상 자체이거나 적어도 아이디어와 표현이 불가분한 것이므로 이러한 결과를 신문이나 홈페이지에 인용하는 행위는 저작권 침해행위로 볼 수 없다 대법원은 피고인이 식약청에 타인의 학술논문을 그대로 복제하여 제출하는 행위에 대하여 이를 인용 행위로 볼 수 없다고 하였고, 가사 인용 행위로 본다고 하더라도 이러한 행위를 통해 피고인이 상당한 이익을 얻을 것으로 예상되고, 이 사건 논문의 복제행위는 원저작물을 단순히 대체한 것에 불과 하고, 논문의 일부가 아닌 전부를 그대로 복제한 것이고, 손쉽게 이 사건 266 한국 저작권 판례집[14]

267 논문의 복제물을 구할 수 있는 사정에 비해 이 사건 논문의 복제로 인하여 사단법인 한국복사전송권협회와 같이 복사권 또는 전송권등을 관리하는 단 체가 복제허락을 통하여 얻을 수 있는 수입에 부정적 영향을 미치게 될 점 등을 고려하여 구 저작권법 제28조 소정의 공표된 저작물을 정당한 범위 안에서 인용한 것으로 볼 수 없다고 하였다. 13. 학술논문의 저작권 침해여부 267

268 대 법 원 제 2 부 판 결 사 건 2011도5835 저작권법위반 피 고 인 김 (6-1 ), 한국 대표 상 고 인 피고인 변 호 인 법무법인 정일 담당변호사 설경수 원심판결 수원지방법원 선고 2010노3551 판결 판결선고 주 문 상고를 기각한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 268 한국 저작권 판례집[14]

269 1. 상고이유 제1점에 대하여 저작권에 관한 계약을 해석함에 있어 그것이 저작권 양도계약인지 이용허 락계약인지가 명백하지 아니한 경우, 저작권 양도 또는 이용허락되었음이 외부적으로 표현되지 아니하였으면 저작자에게 권리가 유보된 것으로 유리 하게 추정함이 상당하고, 계약내용이 불분명한 때에는 구체적인 의미를 해 석함에 있어 거래관행이나 당사자의 지식, 행동 등을 종합하여 해석함이 상당하다(대법원 선고 95다29130 판결 등 참조). 원심은, 그 채택증거를 종합하여 2001년경부터 파 인터내셔널 리 미티드(이하 파 본사 라 한다)로부터 리프리놀(LYPRINOL)을 수입 하여 판매하던 주식회사 씨 (이하 씨 이라 한다)은 2002년경 리프 리놀의 효능에 대한 홍보자료로 활용하기 위하여 국내 대학병원 정형외과 교수들인 조세행 외 7인에게 리프리놀의 관절염증 조절 및 관절기능 개선에 대한 임상연구를 의뢰한 사실, 임상연구를 의뢰받은 조세행 외 7인은 관절염 환자 54명에 대한 임상연구결과를 종합하여 2002년 5월경 슬관절 및 고관 절의 퇴행성 관절염 환자에서 뉴질랜드산 초록입홍합 추출 오일물 (LYPRINOL)의 유효성 및 안정성에 대한 고찰 이라는 제목의 논문(이하 이 사건 논문 이라 한다)을 발표한 사실, 파 본사와 씨 은 국내 대리점 계약을 체결하면서 씨 이 시작하여 발표하는 판촉물 및 임상연구에 대한 저작권은 씨 이 보유한다는 취지로 약정한 사실, 이 사건 논문의 저자들이 논문의 해외 출판을 위하여 그 편집을 파 본사가 지정한 제3자에게 위임하기도 하였으나 파 본사에 이 사건 논문의 사용을 포괄적으로 허락하였다고 볼 만한 사정은 없는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 논문의 작성 경위, 파 본사와 씨 사이의 대리점 계약의 내용 등 판시와 같은 여러 사정에 비추어, 이 사건 논문의 저자들이 파 본사에 이 사건 논문에 대한 저작권을 양도하였다거나 포괄적 이용허락을 하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 13. 학술논문의 저작권 침해여부 269

270 원심판결 이유를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 저작재산권의 양도나 저작물의 이용허락에 관한 법리 등을 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정한 위법이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 가. 공정이용의 법리에 관한 상고이유에 대하여 저작물의 공정이용은 저작권자의 이익과 공공의 이익이라고 하는 대립되는 이해의 조정 위에서 성립하는 것이므로 공정이용의 법리가 적용되기 위해서 는 그 요건이 명확하게 규정되어 있을 것이 필요하다 할 것인데, 구 저작권법 ( 법률 제9529호로 개정되기 전의 것. 이하 같다)은 이에 관하여 명시적 규정을 두지 않으면서( 저작물의 공정한 이용 에 관한 규정은 법률 제11110호로 개정된 저작권법 제35조의3으로 비로소 신설되었 다) 제23조 이하에서 저작재산권의 제한사유를 개별적으로 나열하고 있을 뿐이므로, 구 저작권법 하에서는 널리 공정이용의 법리가 인정되는 것으로 보기는 어렵다. 따라서 구 저작권법 하에서 일반조항으로 공정이용의 법리가 인정됨을 전제로 하는 한 상고이유의 주장은 이유 없다. 다만 피고인의 이 부분 상고이유의 주장 속에는 피고인의 행위가 구 저작 권법 제28조에 해당한다는 주장도 함께 포함되어 있는 것으로 보이므로 이에 대하여 살펴본다. 구 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하 여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다. 고 규정하고 있다. 이 규정에 해당하기 위하여는 그 인용의 목적이 보도 비평 교육 연구에 한정된다고 볼 것은 아니지만, 인용의 정당한 범위 는 인용저 작물의 표현 형식상 피인용저작물이 보족, 부연, 예증, 참고자료 등으로 이 용되어 인용저작물에 대하여 부종적 성질을 가지는 관계(즉 인용저작물이 270 한국 저작권 판례집[14]

271 주이고, 피인용저작물이 종인 관계)에 있다고 인정되어야 하고, 나아가 정당 한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인지 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적 으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 선고 97다34839 판결 등 참조). 원심판결 이유와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 의하면, 이 사건 논문은 원래 씨 이 리프리놀을 기능성 원료로 인정받고자 그 신청을 위하여 조세 행 등에게 의뢰하여 작성된 것이고, 씨 은 2004년 이 사건 논문을 근거자 료로 제출하여 식품의약품안전청(이하 식약청 이라 한다)으로부터 씨 리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물 을 건강기능식품의 개별인정형 기 능성 원료로 인정받은 사실, 주식회사 한국 (이하 한국 라 한다)는 씨 과의 계약을 종료한 파 본사에서 2008년 5월경부터 리프리놀을 수입하여 판매하게 되었는데, 그 대표이사이던 피고인은 리프 리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물 을 개별인정형 기능성 원료로 인정받기 위하여 저자들의 동의 없이 최신의학 Vol. 45., No. 5(2002년)에 게재되어 있던 이 사건 논문 전체를 직접 복제하여 식약청에 제출한 사실, 피고인이 리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물 을 식약청으로부터 개별인정형 기능성 원료로 인정받을 경우 이를 이용하여 제조한 제품의 판매에 있어 상당한 이익이 예상되는 사실, 통상 학회지에 실린 논문을 광고처럼 상업적 인 목적으로 이용하는 경우에는 저작권자나 저작권자가 속해 있는 단체로부 터 허락을 받아 이용하고 있는 사실 등을 알 수 있다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 이 사건 논문 전체를 그대로 복사하여 신청서에 첨부한 것이므로 구 저작권 법 제28조 소정의 인용 에 해당한다고 보기 어렵고, 가사 피고인의 행위를 그 인용 으로 본다 하더라도, 1 한국 가 리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물 을 기능성 원료로 인정받음으로써 제품 판매에 상당한 이익 13. 학술논문의 저작권 침해여부 271

272 을 얻을 것으로 예상되는 점, 2 피고인은 기능성 원료의 인정신청을 위한 근거서류로 이 사건 논문 전체를 복제한 것인데, 이와 같은 목적은 이 사건 논문이 작성된 원래의 목적과 같으므로, 이 사건 논문의 복제는 원저작물을 단순히 대체한 것에 불과한 것으로 볼 수 있는 점, 3 이 사건 논문이 임상연 구결과를 기술한 사실적 저작물이기는 하지만 이 사건 논문의 일부가 아닌 전체가 그대로 복제되어 이용된 점, 4 이 사건 논문의 복제로 인하여 사단법 인 한국복사전송권협회와 같이 복사권 또는 전송권 등을 관리하는 단체가 복제허락을 통하여 얻을 수 있는 수입에 부정적인 영향을 미치게 될 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 학술정보 데이터베이스 제공업자로부터 적은 비용으로 손쉽게 이 사건 논문의 복제물을 구할 수 있는 사정까지 엿보이는 이 사건에서, 피고인의 이 사건 논문 복제행위를 구 저작권법 제28조 소정의 공표된 저작물의 인용 에 해당하는 행위라고 보기는 어렵다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 행위로 인하여 저작권자들의 저작권이 침해되지 않았다고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 공정이용의 법리 등을 오해한 위법이 없다. 나. 사적 이용을 위한 복제에 관한 상고이유에 대하여 구 저작권법 제30조 전문은 공표된 저작물을 영리를 목적으로 하지 아니 하고 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용 하는 경우에는 그 이용자는 이를 복제할 수 있다. 고 규정하고 있다. 그런데 기업 내부에서 업무상 이용하기 위하여 저작물을 복제하는 행위는 이를 개 인적으로 이용 하는 것이라거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용 하는 것이라고 볼 수 없으므로, 위 조항이 규정하는 사적 이용을 위한 복제 에 해당하지 않는다. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 이 사건 논문 복제행위는 영리를 목적으로 기업 내부에서 업무상 이용하기 위하여 이루어 진 것으로서 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용하는 것이라고 272 한국 저작권 판례집[14]

273 할 수 없으므로, 피고인의 행위는 구 저작권법 제30조가 규정하는 사적 이용을 위한 복제 에 해당하지 않는다. 원심이 같은 취지에서 피고인의 이 사건 논문 복제행위가 사적 이용을 위한 복제 라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 사적 이용을 위한 복제 에 관한 법리를 오해 한 위법이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 김소영 대법관 신 주 심 대법관 이상훈 대법관 김용덕 13. 학술논문의 저작권 침해여부 273

274 수 원 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건 2010노3551 저작권법위반 피 고 인 김 (6-1 ), 한국 대표 항 소 인 피고인 검 사 임 변 호 인 법무법인 정일 담당 변호사 설경수 원심판결 수원지방법원 성남지원 선고 2010고정592 판결 판결선고 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 2,000,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재 각 저작권법위반의 점은 무죄. 274 한국 저작권 판례집[14]

275 이 유 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 주식회사 씨 (이하 씨 이라 한다)은 파 본사와 대리점 계약을 체결하면서 (파 본사에) 보고된 과학적 발견은 파 본사가 리프리 놀의 판매에 사용할 수 있다 고 약정하였으므로, 파 본사가 이 사건 논문에 대한 저작재산권을 양수하였거나, 명시적 묵시적으로 포괄적인 사용권을 수여받았다고 할 것이어서 피고인이 이 사건 논문을 복제하였더라도 위법하지 않고, 설사 그렇지 않다고 하더라도 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제1 기재의 복제행위는 피고인이 영리목적이 아닌 식약청 담당 공무원 등 한정된 사람에게만 이용되도록 할 목적으로 이루어진 것으로서 저작권법 제30조에 의하여 면책된다 할 것이며, 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재와 같은 각 임상시험 결과의 언급만으로는 복제에 해당되지 않고, 그 부분에 다른 저작물과 구분될 정도로 저작자의 개성이 나타나 있는 것도 아니어서 창작성이 인정되지 아니하므로, 저작권의 보호대상이 되지 아니한다. 그럼에도 원심은 이 사건 공소사실 전부에 대하여 유죄로 판단하였으므로, 원심판결에는 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있다. 나. 양형부당 원심이 선고한 형(벌금 3,000,000원)이 너무 무거워서 부당하다. 2. 사실오인 및 법리오해 주장에 관한 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 주식회사 한국 (이하 한국 라고 한다)의 대표 13. 학술논문의 저작권 침해여부 275

276 이사인데, 경 식품의약안전청(이하 식약청 이라 한다)에서 위 한국 가 본사인 호주파 사와 한국 내 독점계약을 맺은 리프리놀 상품의 개별인정형 제품의 판매허가 신청을 하면서 저작권자인 조세행 등의 사용허락 없이 슬관절 및 퇴행성 관절염에서 뉴질랜드산 초록입 홍합 추출 오일물(LYPRINOL) 의 유효성 및 안정성에 대한 고찰 이라는 다기관 임상 연구 논문을 임의로 복제하여 첨부하는 방법으로 위 조세행 등의 저작재산권 을 침해한 것을 비롯하여 원심 판시 별지 범죄일람표 기재와 같이 경까지 10회에 걸쳐 저작재산권을 침해하였다. 나. 원심의 판단 이에 대하여 원심은, 그 판시 증거를 종합하여 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 인정하였다. 다. 당심의 판단 1) 기초사실 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하면 다음 각 사실이 인정된다. 가) 인터내셔널리미티드(이하 라고 한다)는 뉴질랜드 에서 생산되는 초록입홍합에서 관절염증 완화에 효능이 있는 오일(이하 초 록입홍합추출 오일 이라 한다)을 추출하여 제품화한 초록입홍합 추출 오일 복합물인 리프리놀 의 제조 판매회사이고, 한국 는 경 부터 로부터 리프리놀을 수입하여 국내에 판매하고 있다. 나) 씨 은 2001년경부터 로부터 리프리놀을 수입하여 판매하 다가, 2004년부터 경까지는 로부터 초록입홍합 추출 오일을 수입한 다음 초록입홍합 추출 오일복합물을 제조하여 리프리놀 초록입홍합 276 한국 저작권 판례집[14]

277 추출 오일 이라는 이름으로 판매하였다. 다) 씨 은 국내 최초로 2004년에 식약청으로부터 초록입홍합 추출 오 일에 대하여 관절기능성을 이유로 원료명을 씨 리프리놀 - 초록입홍합 추출 오일복합물 로 하여 건강기능식품 기능성원료로 인정받고, 2005년에 이를 사용하여 만든 제품에 대하여 제품명을 위 리프리놀 초록입홍합 추출 오일 로, 초록입홍합 추출 오일의 제조회사를 로 하여 건강기능식 품 인정을 받았다가, 경 및 경 원료명을 씨 초록입홍 합 추출 오일복합물 로, 제품명을 씨 초록입홍합 추출 오일 로 각 변경 하는 것을 승인받았다. 이에 따라 씨 은 자신이 제조하여 판매하는 초록 입홍합 추출 오일복합물의 이름을 위 리프리놀 초록입홍합 추출 오일 에서 씨 초록입홍합 추출 오일 로 바꾸었다. 라) 한편, 씨 은 경 와의 계약이 종료되자 뉴질랜드 에 소재한 아로마사 로부터 초록입홍합 추출 오일을 수입하여 초록입홍합 추출 오일복합물을 제조하여 씨 초록입홍합 추출 오일 이라는 이름으 로 판매하고 있고, 이에 따라 경에는 초록입홍합 추출 오일의 제조 회사를 에서 아로마사 로 변경하는 신청을 하였는데, 식약청은 원료가 달라지지 않았다며 이를 인정하였다. 마) 한편 리프리놀의 효능에 대한 홍보자료로 활용하기 위한 씨 의 의뢰에 따라 조세행 외 7명(국내 7개 대학병원 정형외과학교실 소속이다)은 2002년 관절염 환자 54명을 상대로 한 임상실험결과 리프리놀이 관절염증 조절 및 관절기능 개선에 탁월한 효능이 있다는 사실이 입증되었다 는 내용 이 담긴 슬관절 및 고관절의 퇴행성 관절염 환자에서 뉴질랜드산 초록입홍 합 추출 오일물(LYPRINOL)의 유효성 및 안정성에 대한 고찰 이라는 제목 의 논문(이하 이 사건 논문 이라 한다)을 발표하였다. 13. 학술논문의 저작권 침해여부 277

278 바) 피고인은 경 리프리놀 상품에 관하여 개별인정형 제품으로 승인을 받기 위하여 이 사건 논문을 그 저자들의 동의를 받지 않고 무단으로 복제하여 식약청에 제출하였고, 나아가 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 각 기재와 같이 이 사건 논문의 내용을 요약하는 등의 방법으로 홈페이지나 신문 등에 게재하였다. 사) 이 사건 논문의 저자들은 조세행에게 이 사건 논문의 저작권과 관련한 법적 조치를 할 권한 등을 위임하였고, 조세행은 씨 의 대표이사인 조정 숙에게 다시 위 권한 등을 재위임하였으며, 위 조정숙은 경 및 경 이 사건 공소사실과 같은 내용의 고소를 제기하였다. 2) 식약청에 대한 이 사건 논문 제출에 관한 저작권위반의 점에 관한 판단 살피건대, 이 사건 논문이 연구대상의 선정 및 연구방법, 리프리놀 투여에 따른 치료효과와 그에 대한 평가에 관하여 종합적인 고찰을 한 의학분야의 학술논문에 해당하는 것으로서 저작권법 제2조 제1호에서 규정한 저작물에 해당함은 명백한바, 앞서 인정한 사실관계와 원심에서 적법하게 채택하여 조사한 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 1 와 씨 은 대리점계약을 체결하면서 씨 이 시작하여 발표되는 판촉물 및 임상연구에 대한 지적재산권은 씨 이 보유한다는 취지의 약정을 한 점 (공판기록 116면 참조), 2 이 사건 논문이 씨 의 의뢰에 따라 씨 의 비용부담 하에 작성되었던 점, 3 이 사건 논문의 공동 저자들이 이 사건 논문의 해외 출판을 위하여 번역 및 편집을 파 에서 지정한 제3자에게 위임하였다고 하더라도 파 에게 이 사건 논문의 사용을 포괄적으로 허락하였다고 볼 수는 없는 점, 4 피고인과 씨 은 초록입홍합 추출 오일 물을 원료로 한 상품을 판매하는 경쟁관계로, 피고인 또는 가 씨 에 대하여 2008년경부터 2010년경까지 식약청, 구로구청 등에 씨 이 파 사의 자료를 무단으로 사용하고 저질 오일을 수입하였으며, 허위 278 한국 저작권 판례집[14]

279 과대광고를 하였다는 등의 내용으로 신고하였고, 공정거래위원회에 허위 과대광고를 하였다고 고발하였으며, 서울남부지방법원에 부정경쟁행위금 지가처분 신청을 하는 등 피고인 및 씨 상호간 상품의 판매에 대한 분쟁 이 계속되었던 점, 5 피고인이 상품에 관하여 식약청으로부터 개별인정형 제품 승인을 받을 경우 상품의 판매에 있어 상당한 이익이 예상되는바, 피고 인이 이 사건 논문을 그대로 복제하여 식약청에 제출한 것은 영리 목적으로 이를 이용한 것이라고 충분히 인정되고 이를 저작권법 제30조에서 규정하는 개인적으로 이용하거나 가정 및 이에 준하는 한정된 범위 안에서 이용한 것이라고 보기 어려운 점, 6 위와 같이 피고인과 씨 이 같은 원료를 사용한 제품을 판매하는 경쟁자로서 상호간 법적 사실적 분쟁이 계속되고 있는 상황에서 이 사건 논문의 저자들이 이 사건 논문의 제출행위를 알았으 면 반대하지 않았을 것이라거나 저작권자의 침해된 권리가 없었다고 단정하 기는 어려운 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 논문의 저작권자들이 피고인 또는 파 에게 이 사건 논문에 대한 저작권을 양도하였다거나, 포괄적 사용권을 수여하였다고 볼 수 없고, 피고인의 위와 같은 행위가 사적 이용을 위한 복제라거나 위 행위로 인하여 저작권자들의 저작권이 침해되지 않았다 고 볼 수도 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 이유 없다. 3) 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재 각 저작권위반의 점에 관한 판단 저작권법에 의하여 보호되는 저작물은 학문과 예술에 관하여 사람의 정신 적 노력에 의하여 얻어진 사상 또는 감정의 창적적 표현물이어야 하므로 저적권법이 보호하는 것은 문학 학술 또는 예술에 관한 사상 감정을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현하는 창작적인 표현형식이고, 그 표현되어 있는 내용, 즉 아이디어나 이론 등의 사상 및 감정 그 자체는 설사 그것이 독창성, 신규성이 있다 하더라도 원칙적으로는 저작권법에서 정하는 저작권의 보호대상이 되지 아니한다. 13. 학술논문의 저작권 침해여부 279

280 살피건대, 피고인은 신문이나 홈페이지 등에 국내 7개 대학병원에서 관 절이 불편한 사람 54명을 대상으로 2개월간 실시한 인체시험에서 관절의 기능이 유의적으로 개선됨이 확인되었습니다 (원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 6, 8 각 기재 부분), 2001년 국내 7개 대학병원에서 인체시험 실시, 뉴질랜드산 초록입홍합 추출물(리프리놀)의 유효성 및 안정성에 대한 고찰 : 다기관 임상연구 (같은 일람표 순번 제7 기재 부분), 국내 7개 대학병 원 인체시험 결과 관절염증 유발물질 류크트리엔 의 생성을 근본적으로 억 제 (같은 일람표 순번 9, 10 각 기재 부분)라는 내용의 약 3줄 ~ 5줄 분량의 짧은 글을 게재하였을 뿐인바, 이와 같이 리프리놀에 관한 임상시험결과의 존재를 알리는 것에 불과하거나, 그 결과만을 객관적으로 간략하게 요약하는 정도에 불과하다면, 이러한 표현에 저작자의 창작성 내지 개성이 나타나 있다고 보기 어려울 뿐 아니라 2), 특히 이 사건 논문의 최종적인 주제에 해당 하는 임상시험의 결과에 관한 기술( 記 述 )은 저작자의 아이디어나 사상 자체 이거나 적어도 아이디어와 표현이 불가분한 것이므로, 만약 이러한 표현이 나 기술에 대하여도 저작권을 인정하면 실질적으로 저작자의 표현형식이 아 닌 아이디어나 사상 자체를 보호하는 것이 되어 저작권 제도의 취지에 반하 게 된다 할 것이므로, 피고인이 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재부분을 신문이나 홈페이지 등에서 각 인용하였다 하더라도 이로써 이 사건 논문의 저작권자들의 저작권을 침해한 것으로 평가할 수는 없다 할 것이다. 따라서 이 부분 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로 피고 인의 이 부분 법리오해에 관한 주장은 이유 있다. 2) 한편, 피고인은 한국 리플렛에 저작권자들이 이 사건 논문에서 시간 경과 에 따른 관절기능 개선도를 표현한 그래프와 거의 유사한 그래프를 사용하였으 나, 위와 같은 그래프는 이 사건 논문의 저작권자들이나 피고인이 이를 사용하기 이전부터 이러한 연구결과를 표현하는데 있어 보편적으로 사용되어 온 것인 점에 비추어 이 사건 논문의 저작권자의 독창적인 표현형식으로 보기도 어렵다. 280 한국 저작권 판례집[14]

281 3. 결론 그렇다면, 피고인의 항소는 일부 이유 있으므로, 원심판결 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재 각 저작권법위반부분은 파기되어야 할 것인바, 원심은 이를 나머지 죄와 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있는 것으로 보아 하나의 형을 선고하였으므로, 피고인의 양형부당 항소이 유에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 원심판결 전부를 파기하고, 변론을 거쳐 다음과 같이 판결한다. [범죄사실 및 증거의 요지] 이 법원이 인정하는 범죄사실 및 그에 대한 증거의 요지는 원심판결 제2쪽 제4, 5행의 조세행 등의 저작재산권을 침해한 것을 비롯하여 별지 범죄일람 표 기재와 같이 경까지 10회에 걸쳐 저작재산권을 침해하였다 를 조세행 등의 저작재산권을 침해하였다 로 변경하고, 원심 판시 별지 범 죄일람표를 삭제하는 것 외에는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로, 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다. [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 저작권법 제136조 제1항(벌금형 선택) 1. 노역장유치 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 13. 학술논문의 저작권 침해여부 281

282 [양형이유] 피고인이 초범인 점, 이 사건 범행으로 인한 이익 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 직업 및 환경, 범죄전력, 범행의 동기와 경위, 방법 및 결과, 범행 전후의 정황을 비롯하여 이 사건 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. [무죄부분] 이 사건 공소사실 중 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 제2 내지 10 기재 각 저작권법위반의 점의 요지는 제2의 가항의 기재와 같은 바, 이는 위 제2의 다. 3)항에서 살펴본 바와 같이 범죄로 되지 아니하는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고한다. 이상의 이유로 주문과 같이 판결한다. 재판장 판사 안호봉 판사 한소희 판사 민희진 282 한국 저작권 판례집[14]

283 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문 요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 - 영문요약물 번역 사건 대법원 선고 2011도3599 [저작권법위반] 서울중앙지방법원 선고 2010노3247 판결 <사실관계> 개 요 미국에서 원저작자의 허락없이 도서의 내용을 요약한 다음 웹사이트를 통해 그 요약본을 제공 판매하는 회사인 퍼블리싱사와 이 사건 피고인은 해외요약물의 제공계약을 체결하였다. 피고인은 위 회사가 제공하는 해외요 약물을 번역하여 피고인 주식회사 네 코리아의 인터넷 웹사이트를 통 해 건당 2,500원 가량을 받고 구매자에게 제공하였다. 이후 피고인은 퍼블 리싱사에 원저작자의 저작권에 관하여 문의하였고 퍼블리싱사는 해당 영문 요약물은 본회사의 창작물이기 때문에 원저작권자의 동의나 승낙을 구할 필요가 없다 는 취지의 답변을 받았고, 2009년 2.경 법무법인을 통해 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 아니하는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받은 바 있다. 그러나 피고인은 원저작물 저작권자의 2차적 저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법( 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소되었다. 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 283

284 <재판의 진행경과> 1심 법원은 피고인이 퍼블리싱사와 라이선스 계약을 체결하여 해외요약물을 제공받아온 이상 퍼블리싱사가 원저작물의 저작권을 침해하였다는 점에 관 한 인식이 없다고 보았고 또한 피고인은 해외요약물을 번역한 것이므로 번역 저작물의 저작권을 침해한 것도 아니라는 취지로 무죄를 선고하였다. 그러나 2심 법원은 원저작물에 대한 2차적 저작물인 이 사건 각 번역요약 물을 작성하는 등의 방법으로 영리를 위하여 상습적으로 이 사건 각 원저작 자의 저작권을 침해하였다고 인정하면서 1심 판결을 파기하였다. 이후 상고 심에서 대법원은 피고인의 상고를 모두 기각하였다. <대법원 판단요지> [1] 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역 편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물 을 2차적저작물 이라고 규정하고 있으므 로, 2차적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정 증감이 가해지되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작 물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적 저작물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데, 여기서 요약물이 원저작 물과 실질적인 유사성이 있는지는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대적 인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려 하여 판단해야 한다. 284 한국 저작권 판례집[14]

285 [2] 피고인 갑 주식회사의 대표이사인 피고인 을이, 영문(영문) 저작물인 원저작물의 내용을 요약한 영문요약물을 병 외국법인에게서 제공받아 한글로 번역한 요약물을 피고인 갑 회사의 인터넷 웹사이트를 통해 유료로 제공하는 방법으로 원저작물 저작권자의 2차적저작물작성권을 침해하였다고 하여 구 저작권법( 법률 제10807호로 개정되기 전의 것) 위반으로 기소 된 사안에서, 피고인 을이 작성한 번역요약물은 원저작물과 실질적으로 유 사하여 2차적저작물에 해당하고, 나아가 피고인들이 병 법인에 문의하여 영문요약물이 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작물이라는 취지의 의견을 받았고, 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약 물이 원저작물의 저작권을 침해하지 않는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받았다는 사유만으로는 피고인들에게 저작권 침해에 대한 고의가 없었다거나 피고인들이 자신의 행위가 저작권 침해가 되지 않는다고 믿은 데 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다는 이유로, 피고인들에게 유죄를 선고한 원심판단을 정당하다고 보았다. <해설> 피고인이 외국회사로부터 제공받은 영문요약물은 이 사건 원저작물을 요약 한 것에 불과하고, 피고가 제작한 번역요약물은 제공받은 영문요약물을 번역 한 것에 불과하여, 이 사건 각 영문요약물 및 번역요약물은 이 사건 각 원저작물 과 목차 및 주요내용 등에 있어서 상당부분 유사성을 가지고 있기 때문에 피고인이 제작한 번역요약물은 원저작물의 2차적 저작물에 해당한다. 따라서 원저작자의 승낙이 없는 한 원저작자의 2차적 저작물 작성권을 침해한다. 피고인이 해외요약물을 제공해주는 외국회사에 저작권 문제를 문의하거 나 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 원저작물의 저작권을 침해하지 않는다는 의견을 받았다는 사유만으로 피고인들에게 저작권 침해의 고의가 없다거나 저작권 침해가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없기 때문에 저작권 침해죄에 해당한다. 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 285

286 대 법 원 제 1 부 판 결 사 건 2011도3599 저작권법위반 피 고 인 1. 장 (6-1 ), 전 (주)네 코리아 대표이사 2. 주식회사 네 코리아 ( ) 대표이사 권 상 고 인 피고인들 변 호 인 법무법인 시대 담당변호사 이원호, 장성민 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2010노3247 판결 판결선고 주 문 상고를 모두 기각한다. 286 한국 저작권 판례집[14]

287 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 저작권법 제5조 제1항은 원저작물을 번역 편곡 변형 각색 영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물 을 2차적저작물 이라고 규정하고 있는바, 2차 적저작물이 되기 위해서는 원저작물을 기초로 수정 증감이 가해지되 원저작 물과 실질적 유사성을 유지하여야 한다. 따라서 어문저작물인 원저작물을 기초로 하여 이를 요약한 요약물이 원저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개 의 독립적인 새로운 저작물이 된 경우에는 원저작물 저작권자의 2차적저작 물작성권을 침해한 것으로 되지는 아니하는데(대법원 선고 2007다63409 판결 등 참조), 여기서 요약물이 그 원저작물과 사이에 실질적 인 유사성이 있는지 여부는, 요약물이 원저작물의 기본으로 되는 개요, 구 조, 주된 구성 등을 그대로 유지하고 있는지 여부, 요약물이 원저작물을 이루는 문장들 중 일부만을 선택하여 발췌한 것이거나 발췌한 문장들의 표현 을 단순히 단축한 정도에 불과한지 여부, 원저작물과 비교한 요약물의 상대 적인 분량, 요약물의 원저작물에 대한 대체가능성 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. 한편, 저작권의 보호 대상은 인간의 사상 또는 감정을 말, 문자, 음, 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현한 창작적인 표현형식이고, 거기에 표현되어 있는 내용 즉 아이디어나 이론 등의 사상 또는 감정 그 자체는 원칙적으로 저작권의 보호 대상이 아니므로, 저작권의 침해 여부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적인 유사성이 있는지 여부를 판단함에 있어서도 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비해 보아야 하고, 표현형식이 아닌 사상 또는 감정 그 자체에 독창성 신규 성이 있는지를 고려하여서는 안 된다(대법원 선고 2009도291 판결 등 참조). 위 법리에 따라 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 보면, 원심이 그 판시 범죄일람표 각 순번에 대하여 피고인 장 이 작성한 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 287

288 번역요약물이 그 원저작물과 실질적으로 유사하여 2차적저작물에 해당한다 는 취지로 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같은 2차적저작물작성권 침해 판단에 관한 법리오해 및 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 2. 한편 피고인들의 주장과 같이 피고인들이 경 영문 저작물인 이 사건 원저작물의 내용을 영문으로 요약한 이 사건 외국회사에 문의하여 이 사건 영문요약물이 그 원저작물의 저작권과는 무관한 별개의 독립된 저작 물이라는 취지의 의견을 받았고, 경 법무법인에 저작권 침해 관련 질의를 하여 번역요약물이 원저작물의 저작권을 침해하지 아니하는 것으로 사료된다는 취지의 의견을 받은 바 있다는 사유만으로는 피고인들에게 저작 권 침해에 대한 고의가 없었다거나 이 사건 공소사실 기재 행위가 저작권 침해가 되지 아니한다고 믿은 데에 정당한 이유가 있다고 볼 수 없다. 같은 취지의 이 부분 원심의 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 고의와 위법성 인식에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 박병대 대법관 양창수 대법관 고영한 주 심 대법관 김창석 288 한국 저작권 판례집[14]

289 서 울 중 앙 지 방 법 원 제 8 형 사 부 판 결 사 건 2010노3247 저작권법위반 피 고 인 1. 장 (6-1 ), 전 (주)네 코리아 대표이사 2. 주식회사 네 코리아 ( ) 대표이사 권 항 소 인 검사 검 사 김옥환 변 호 인 변호사 노종래(피고인 모두를 위한 사선) 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2009고단5885 판결 판결선고 주 문 원심판결을 파기한다. 피고인들을 각 벌금 1,000,000원에 처한다. 피고인 장 이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 50,000원을 1일로 환산한 기간 위 피고인을 노역장에 유치한다. 피고인들에 대하여 위 각 벌금에 상당한 금액의 가납을 명한다. 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 289

290 이 유 1. 이 사건 공소사실의 요지(변경 전 원심 공소사실) 피고인 네 코리아 주식회사는 국내 및 해외 도서 요약본 유통판매업을 하는 회사이고, 피고인 장 은 부터 까지 위 회사의 대표이사였다. 가. 피고인 장 미합중국에 소재한 Summaries.com사는 미합중국 내에서 원저자의 허락 없이, 원저자가 저작권을 가지는 도서를 요약한 다음 인터넷 사이트를 통하 여 그 요약본을 제공 판매하는 회사인데, 피고인은 1999년경부터 위 회사와 해외요약물의 제공계약을 체결하고 그에 따른 비용을 지불한 후 위 회사가 제공하는 해외요약물을 번역하여 자신이 운영하는 주식회사 네 코리 아의 인터넷사이트( 통하여 유료로 제공하기로 마음먹었다. 그리하여 피고인은 경부터 저작권자인 마이크넬슨의 저서 Clutter-Proof Your Business(국내출간 번역도서명 : 다이어트 비즈니스, 국내 번역출판사 : 큰나무) 를 Summaries.com사가 무단으로 요약한 요약 물을 제공받은 후 이를 한글로 번역하여 위 주식회사 네 코리아의 인터 넷사이트를 통하여 건당 2,000원 가량을 받고 제공하였는데, 위 번역요약물 은 Clutter-Proof Your Business 및 다이어트 비즈니스 와 목차 및 주요 내용 등에 있어 상당부분 유사성을 지니고 있었던바, 결국 피고인은 위와 같이 원저작물 및 번역저작물에 대한 2차적 저작물인 번역요약물을 작성하 는 방법으로 원저작자와 번역저작자의 저작권을 침해하는 외에 경 부터 현재까지 총 15종의 도서의 요약본을 건당 2,000원 내지 3,000원을 받고 제공하는 방법으로 영리를 위하여 상습적으로 저작권을 침해하였다. 290 한국 저작권 판례집[14]

291 나. 피고인 주식회사 네 코리아 피고인은 위 가.항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 피고인 장 이 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 함으로써 영리를 위하여 상습적 으로 저작권을 침해하였다. 2. 원심 법원의 판단 원심은, 설령 Summaries.com사의 해외요약물이 그 자체로 독창적인 저작물로 인정될 수 없다 하더라도, 피고인 장 이 Summaries.com사 와 경부터 라이선스계약을 체결한 다음 매년 그에 대한 비용을 지급 하고 해외요약물을 제공 받아온 이상 피고인에게 Summaries.com사가 원 저작물의 저작권을 침해하였다는 점에 관한 인식이 있다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다, 번역저작물과 피고인의 요약물 사이에 유 사한 표현이 일부 있다 하더라도 피고인 장 이 번역저작물을 요약한 것이 아니라 Summaries.com사의 해외요약물을 번역한 것이므로, 피고인 장 이 번역저작물의 저작권을 침해하였다고 보기는 어렵고, 피고인이 번역저작물의 저작권을 침해하였다고 인정할 증거가 없다 는 이유로 피고인 들에 대하여 무죄를 선고하였다. 3. 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 피고인들이 원저작자의 동의 없이 이 사건 번역요약물을 만든 이상, 원저 작물을 침해한다는 사정을 인식하였다고 보아야 하고, 번역저작물의 존재를 알고 번역저작물에 나타난 표현과 유사한 표현을 사용하여 번역요약물을 만들었으므로, 이는 번역저작물의 침해에 해당한다. 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 291

292 4. 직권판단 가. 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에서 이 사건 공소사실을 아래의 범죄사실 기재와 같이 변경하는 내용의 공소장변 경허가신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되 었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 나. 다만, 위에서 본 직권파기사유가 있음에도, 검사의 일부 사실오인 및 법리오해 주장 부분(피고인들이 원저작자의 저작권을 침해하였다는 부 분)은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 이에 대하여 판단하기로 한다. 5. 사실오인 및 법리오해 주장에 대한 판단 가. 인정사실 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실이 인정된다. (1) 피고인 네 코리아 주식회사(이하 피고인 회사 라고 한다)는 국 내 및 해외 도서 요약본의 유통판매업을 영위하는 회사이고, 피고인 장 은 부터 까지 위 회사의 대표이사였다. (2) 뉴질랜드에 근거를 둔 퍼블리싱사( 社 )(BusinessNews Publishing Ltd, 이하 이 사건 외국 회사 라고 한다)는 미합중국에서 원저자가 저술한 도서의 내용을 요약한 다음 웹사이트인 을 통하여 그 요약본을 제공 판매하는 회사이다. (3) 피고인 최규성은 2000년경 이 사건 외국 회사와 사이에 위 외국 회사 가 요약한 영문요약본을 제공받기로 하는 내용의 계약을 체결하고, 위 외국 292 한국 저작권 판례집[14]

293 회사로부터 별지 범죄일람표 원저자 란 기재 각 저자(이하 이 사건 각 원저 작자 라고 한다)가 저술한 도서의 원제 란 기재 각 도서(이하 이 사건 각 원저작물 이라고 한다)의 영문요약본(이하 이 사건 각 영문요약물 이라고 한다)을 제공받은 후, 이를 한글로 번역한 번역본(이하 이 사건 각 번역요약 물 이라고 한다)을 같은 제목으로 네 코리아 서비스기간 란 기재 각 기간 동안 피고인 회사의 인터넷 사이트인 통하여 건당 2,500원 가량을 받고 제공하였다. (4) 이 사건 각 번역요약물은 이 사건 각 원저작물 및 영문요약물과 목차 및 주요내용 등에 있어서 상당부분 유사성을 지니고 있고, 피고인들이나 이 사건 외국회사가 이 사건 각 영문요약물이나 이 사건 각 번역요약물을 작성하는데 있어서, 이 사건 각 원저작자의 동의나 승낙을 받은 사실은 없다. 나. 판단 (1) 다른 사람의 저작물을 무단히 복제하게 되면 복제권의 침해가 되고, 이 경우 저작물을 원형 그대로 복제하지 아니하고 다소의 수정 증감이나 변 경이 가하여진 것이라고 하더라도 새로운 창작성을 더하지 아니한 정도이면 복제로 보아야 한다. 한편, 저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정 증감 을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존 의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다. 그리고 저작권법이 보호하는 것은 인간의 사상 또는 감정을 말 문자 음 색 등에 의하여 구체적으로 외부에 표현 하는 창작적인 표현형식이므로, 복제권 또는 2차적저작물작성권의 침해 여 부를 가리기 위하여 두 저작물 사이에 실질적 유사성이 있는가의 여부를 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 293

294 판단함에 있어서는 창작적인 표현형식에 해당하는 것만을 가지고 대비하여 야 한다(대법원 선고 2007다63409 판결 참조). (2) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 피고인들이 공소사실 기재와 같이 이 사건 각 원저작물에 대한 2차적저작물인 이 사건 각 번역요약물을 작성하는 등의 방법으로 영리를 위하여 상습적으로 이 사건 각 원저작자의 저작권을 침해하였음을 알 수 있다. (가) 피고인들이나 이 사건 외국회사가 이 사건 각 영문요약물이나 이 사건 각 번역요약물을 작성하는데 있어서, 이 사건 각 원저작자의 동의나 승낙을 받은 사실은 없다. (나) 이 사건 각 영문요약물은 이 사건 각 원저작물을 요약한 것에 불과하 고, 이 사건 각 번역요약물은 이 사건 각 영문요약물을 번역한 것에 불과하 며, 이 사건 각 영문요약물 및 번역요약물은 이 사건 각 원저작물과 목차 및 주요내용 등에 있어서 상당부분 유사성을 가지고 있다. (다) 피고인들은 이 사건 각 번역요약물 첫머리에 이 사건 각 원저작자의 이름 뿐만 아니라, 본 도서 정보는 우수 도서를 홍보할 목적으로 원저작자로 부터 정식 인가를 얻어 도서의 내용 일부를 발췌 요약한 것입니다. 저작권법 에 의하여 원저작자의 정식인가 없이 무단전재, 무단복재 및 전송을 할 수 없으며, 원본 도서의 모든 출판권과 전송권은 원저작자에게 있음을 알려드 립니다. 라는 표현도 기재하였다. (라) 이 사건 각 원저작물은 성공전략이나 경영전략에 대한 이 사건 각 원저작자의 사상이 표현된 것으로서, 그 주요 전략내용 등은 이 사건 각 영문요약물이나 이 사건 각 번역요약물에도 그대로 유지되고 있다. (마) 피고인 장 이 이 사건 외국 회사에 저작권에 대하여 문의하자, 이 사건 외국 회사가 이 사건 각 영문요약물은 본회사의 창작물이기 때문에 이 사건 각 원저작자의 동의나 승낙을 구할 필요가 없다 는 취지로 답변하였 294 한국 저작권 판례집[14]

295 는바, 피고인들의 주장에 의하더라도, 피고인 장 이 위 외국 회사의 답변을 그대로 믿었다는 것일 뿐, 위 외국 회사가 이 사건 각 원저작자의 동의나 승낙을 받았는지에 대하여는 확인해 보지는 않았다. (3) 따라서, 이와 결론을 달리한 원심의 이 부분 판단은 부당하고, 검사의 이 부분 주장은 이유 있다. 6. 결론 그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 형사소송 법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. [범죄사실] 피고인 주식회사 네 코리아는 서울 강남구 대치동 966-5에 소재하 면서 국내 및 해외도서의 요약본을 인터넷으로 유통 판매하는 회사이고, 피 고인 장 은 위 회사의 대표이사인 사람이다. 1. 피고인 장 뉴질랜드에 근거를 둔 퍼블리싱사(BusinessNews Publishing Ltd.)는 미 합중국에서 원저작자의 허락 없이, 원저작자가 저작권을 가지는 도서의 내 용을 요약한 다음 자신의 웹사이트인 통하여 그 요약본을 제공 판매하는 회사인데, 피고인 장 은 1999년경부터 위 회 사와 위와 같은 해외요약물의 제공계약을 체결하고 그에 따른 비용을 지불한 후 위 회사가 제공하는 해외요약물을 번역하여 피고인 주식회사 네 코 리아의 인터넷 웹사이트( 통하여 유료로 제공하기로 마음먹었다. 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 295

296 그리하여 피고인은 경부터 저작권자인 조나단 엠 티취(Jonathan M.Thich)의 저서 THE POWER OF WE 를 위 퍼블리싱사가 무단으로 요약 한 요약물을 제공받은 후 이를 한글로 번역하여 같은 제목으로 위 사이트를 통하여 건당 2,500원 가량을 받고 제공하였 는데, 위 번역요약물은 원저작물인 THE POWER OF WE 와 목차 및 주요내 용 등에 있어서 상당부분 유사성을 지니고 있었던바, 결국 피고인은 위와 같이 원저작물에 대한 2차적 저작물인 번역요약물을 작성하는 방법으로 원 저작자의 저작권을 침해하는 외에 별지 범죄일람표 기재와 같이 경 부터 현재까지 총 15종 도서의 요약본을 건당 2,000원 내지 3,000원을 받고 제공하는 방법으로 영리를 위하여 상습적으로 저작권을 침해하였다. 2. 피고인 주식회사 네 코리아 피고인은 제1항 기재 일시, 장소에서 피고인의 대표이사인 피고인 장 이 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 함으로써 영리를 위하여 상습적으 로 저작권을 침해하였다. [증거의 요지] 1. 피고인의 원심 및 당심 일부 진술 1. 원심 증인 최종옥의 각 법정진술 1. 피고인 장 에 대한 경찰 피의자신문조서 중 일부 진술기재 1. 최종옥에 대한 경찰 각 진술조서의 진술기재 1. 최종옥 작성의 진술서, 각 비교표 1. 원본도서 및 요약본, 각 도서별 침해내용 비교표, summary사와의 이메일 내용, summary.com 요약본, 미국내 다른 요약본 배급업체 인터넷 사이트 출력화면, 비교표, The Power of We(원본 발췌), The Power of We(요약물), Career Warfare(원본 발췌), Career Warfare(요약물), The World Is Flat(원본 발췌), The World Is Flat(요약물), 웹사이트 화면 296 한국 저작권 판례집[14]

297 [법령의 적용] 1. 범죄사실에 대한 해당법조 가. 피고인 장 : 저작권법 제136조 제1항 (영리를 위한 상습적 저작 재산권 침해의 점, 벌금형 선택) 나. 피고인 주식회사 네 코리아 : 저작권법 제141조, 제136조 제1항 (영리를 위한 상습적 저작재산권 침해의 점) 1. 경합범 가중 각 형법 제37조 전단, 제38조 제1항 제2호, 제50조 1. 노역장유치(피고인 장 ) 형법 제70조, 제69조 제2항 1. 가납명령 각 형사소송법 제334조 제1항 [양형의 이유] 이 사건 범행의 규모( 경부터 현재까지 총 15종 도서의 요약본을 건당 2,000원 내지 3,000원을 받고 제공하였다), 피고인들이 이 사건 외국 회사와 이 사건 각 영문요약물에 대한 계약을 체결하고, 연간 미화 15,000불 상당을 지불해 온 점, 피고인 장 에게는 이종의 벌금형 전과 1회 이외의 다른 전과가 없는 점 및 그 밖에 이 사건 범행의 경위, 피고인 장 의 연령, 성행, 범행 후의 정황 등 기록과 변론에 나타난 양형의 조건이 되는 여러 가지 사정들을 종합적으로 고려하여 주문과 같은 형을 선고한다. 재판장 판사 성지호 판사 현영수 판사 윤지숙 14. 저작권자의 승낙없이 만들어진 해외 도서의 영문요약물을 번역한 행위가 원저작물의 저작권을 침해하는지 여부 297

298 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조 책임 인정여부 - 웹스토리지 서비스 사건 대법원 선고 2011도1435 서울중앙지방법원 선고 2009노723 판결 <사실관계> 개 요 이 사건 피고인들은 온라인콘텐츠 파일의 저장공간인 스토리지를 확보해 이용자들로 하여금 인터넷 접속이 가능한 어느 곳에서나 인터넷을 통해 온리 인 콘텐츠 파일을 업로드, 열람 편집, 다운로드 할 수 있도록 하고, 나아가 다른 사람들도 그 파일을 다운로드 할 수 있도록 하여 온라인 콘텐츠 파일의 공유를 가능하게 하는 인터넷 파일관리 시스템인 웹스토리지 서비스를 운 영 제공하였다. 피고인들은 이용자들이 업로드한 불법 영화 파일에 의한 저작재산권 침해행위로 인한 저작권법 위반행위에 관하여 공동정범 또는 방조범의 죄책으로 공소제기 되었다. <재판의 진행경과> 1심 법원에서는 불법 영화파일을 업로드한 이용자와 관련하여 피고인들의 저작권 침해죄의 공동정범 또는 단독정범은 인정되지 아니하였다. 그러나 피고인들은 저작권 침해를 방지하기 위한 기술적 조치를 다한 것으로 볼 수 없다고 보았고 저작권 침해죄의 방조범해 해당한다고 인정되었다. 1심 법원의 판단에 대해 쌍방 모두 항소하였지만 모두 기각되었고 피고인들의 298 한국 저작권 판례집[14]

299 저작권 침해 방조책임만 2심 법원에서도 인정되었다. 이에 피고인들이 대법 원에 모두 상고하였지만 모두 기각되었다. <대법원 판단요지> [1] 구 저작권법( 법률 제8852호로 개정되기 전의 것)은 제 102조 제1항에서 온라인서비스제공자가 저작물의 복제 전송과 관련된 서 비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제 전송으로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제 공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다 고 규정하고, 같은 조 제2항에서 온라인서비스제공자가 저작물의 복제 전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시키고자 하 였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다 고 규정하고, 같은 법 제103조 제5항에서 온라인서비스제공자가 저작권자로부터 불법 저작물의 복제 전 송을 중단시킬 것을 요구받고 즉시 그 저작물의 복제 전송을 중단시킨 경우 에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다 고 규정하고 있는데, 위 각 조항의 입법 취지나 위 각 조항의 해당 문구상 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조항은 형사상 책임에도 적용된다고 보아야 한다. [2] 구 저작권법( 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제102조 제2항이 규정하고 있는 기술적으로 불가능한 경우 란 온라인 서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복제 전송행위 중 저작 권의 침해행위가 되는 복제 전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 299

300 적으로 불가능한 경우를 말하므로, 비록 온라인서비스이용자들이 해당 온라 인서비스를 이용하여 저작물을 복제 전송함으로써 그 저작권을 침해하였다 고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제 전송을 선별하여 이를 방지 또는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된 다. 그리고 온라인서비스제공자가 구 저작권법 제103조 제5항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있기 위해서는 저작권자로부터 중단 요구를 받은 즉시 그 저작물의 복제 전송을 중단시켜야 하는 점에 비추어, 온라인서 비스제공자가 스스로 저작권 침해사실을 알게 된 경우에도 그 즉시 당해 복제 전송을 중단시켜야 구 저작권법 제102조 제1항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있다고 보아야 한다. <해 설> 웹스토리지 서비스 이용자들이 영화 온라인콘텐츠 파일을 업로드하여 웹 스토리지에 저장하거나 다운로드 받는 행위는 저작재산권자의 복제권과 공 중송신권(전송권)을 침해하는 행위이고 피고인들은 이 사건 웹스토리지 서 비스에서 불법 영화 파일의 업로드, 다운로드를 통해 저작재산권 침해행위 가 이루어진다는 사실을 충분히 인식, 예견하였다고 볼 수 있다. 그리고 피고인들은 웹스토리지 서비스를 통해 저작재산권 침해행위가 발생하지 않 도록 하여야할 높은 수준의 법적 의무가 있다. 피고인들은 저작재산권으로 보호되는 영화파일의 업로드를 유인, 조장하고 이용자들이 이를 쉽게 찾아 다운로드 할 수 있도록 다양한 운영방식을 채택, 시행함으로써 이용자들의 영화 저작물에 관한 복제권, 전송권 침해행위를 용이하게 하였다고 인정되고 피고인들이 저작권 침해를 방지하기 위해 실시 한 기술적 조치인 금칙어 설정 또는 해쉬값 등록 비교 를 통한 필터링 방식 의 기술적 보호조치를 취하였다는 사실만으로는 웹스토리지 서비스 이용자 300 한국 저작권 판례집[14]

301 들의 저작재산권 침해행위를 방지하거나 중단시키기 위하여 필요한 노력을 다하였다거나 그 저작재산권 침해행위를 완전히 방지하거나 중단시키는 것 이 기술적으로 불가능하였다고 보기 어렵기 때문에 피고인들의 행위가 저작 권법 제102조에 따라 면책된다고 볼 수 없다. 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 301

302 대 법 원 제 2 부 판 결 사 건 2011도1435 가. 저작권법위반(인정된 죄명 : 저작권법위반방조) 나. 저작권법위반방조 피 고 인 1. 가. 문 (5-1 ), 주식회사 나 대표이사 2. 가. 주식회사 나 대표이사 문 3. 가. 황 (6-1 ), 무직 4. 가. 주식회사 소 대표이사 남 5. 가. 유 (6-1 ), 주식회사 이 대표이사 6. 가. 주식회사 이 대표이사 유 7. 나. 정 (6-1 ), 케 주식회사 사업본부장 8. 나. 케 주식회사 대표이사 서정수 상 고 인 피고인들 302 한국 저작권 판례집[14]

303 변 호 인 법무법인 지평지성 (피고인 1, 2를 위하여) 담당변호사 임석택, 이소영 변호사 민병훈 (피고인 3, 4를 위하여) 법무법인 지평지성 (피고인 3을 위하여) 담당변호사 최승수, 유민권 법무법인 지평지성 (피고인 4를 위하여) 담당변호사 최승수, 최정규 법무법인 동서파트너스 (피고인 5, 6을 위하여) 담당변호사 김한주, 김기중 법무법인 케이씨엘 (피고인 7, 8을 위하여) 담당변호사 김영철, 김범희, 박종률, 이규섭 원심판결 서울중앙지방법원 선고 2009노723 판결 판결선고 주 문 상고를 모두 기각한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 303

304 1. 피고인들의 상고이유에 대하여 가. 방조행위 및 그 범의에 관한 상고이유에 대하여 저작권법이 보호하는 복제권 전송권의 침해를 방조하는 행위란 정범의 복 제권 전송권 침해를 용이하게 해주는 직접 간접의 모든 행위로서, 정범의 복제권 전송권 침해행위 중에 이를 방조하는 경우는 물론, 복제권 전송권 침해행위에 착수하기 전에 장래의 복제권 전송권 침해행위를 예상하고 이를 용이하게 해주는 경우도 포함하며, 정범에 의하여 실행되는 복제권 전송권 침해행위에 대한 미필적 고의가 있는 것으로 충분하고, 정범의 복제권 전송 권 침해행위가 실행되는 일시, 장소, 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며, 나아가 정범이 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다(대법원 선고 2003도6056 판결, 대법원 선고 2005도872 판결 등 참조). 원심은 그 적법하게 채택된 증거들을 종합하여, 제1심 판시 이 사건 각 사이트에서 불특정 다수의 사이트 이용자들에 의하여 저작재산권자의 동의를 얻지 않은 영화 파일들의 업로드 및 다운로드가 이루어진 사실, 피고인들은 이 사건 각 사이트의 실질적인 운영자로서 위 각 사이트의 운영방식과 이용 실태 등을 모두 인식하고 있었음에도 사이트 이용자들에게 영화 파일의 업로 드를 유인하거나 다운로드를 용이하게 해주고, 이를 통해 수익을 얻은 사실 등을 인정한 다음, 이러한 사실에 의하면, 피고인들이 이 사건 각 사이트를 운영 관리함으로써 제1심 판시 범죄일람표 1, 2, 6, 8 기재와 같이 위 각 사이트 이용자들의 복제권 전송권 침해행위를 용이하게 하여 이를 방조하였 고, 그에 대한 고의가 있음을 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하여 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리 와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 방조행위 및 범의의 성부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 304 한국 저작권 판례집[14]

305 나. 기술적 조치 이행으로 인한 책임제한에 관한 상고이유에 대하여 구 저작권법( 법률 제8852호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 제102조 제1항에서 온라인서비스제공자가 저작물의 복제 전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제 전송으 로 인하여 그 저작권이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거 나 중단시킨 경우에는 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스 제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다 고 규정하고, 같은 조 제2항에서 온라인서비스제공자가 저작물의 복제 전송과 관련된 서비스를 제공하는 것과 관련하여 다른 사람에 의한 저작물의 복제 전송으로 인하여 그 저작권 이 침해된다는 사실을 알고 당해 복제 전송을 방지하거나 중단시키고자 하 였으나 기술적으로 불가능한 경우에는 그 다른 사람에 의한 저작권의 침해에 관한 온라인서비스제공자의 책임은 면제된다 고 규정하고, 같은 법 제103조 제5항에서 온라인서비스제공자가 저작권자로부터 불법 저작물의 복제 전 송을 중단시킬 것을 요구받고 즉시 그 저작물의 복제 전송을 중단시킨 경우 에는 온라인서비스제공자의 책임을 감경 또는 면제할 수 있다 고 규정하고 있는데, 위 각 조항의 입법취지나 위 각 조항의 해당 문구상 별다른 제한이 없는 점 등에 비추어 보면, 위 각 조항은 형사상 책임에도 적용된다고 봄이 상당하다. 한편, 구 저작권법 제102조 제2항이 규정하고 있는 기술적으로 불가능한 경우 라 함은, 온라인서비스의 제공 자체는 유지함을 전제로 이용자들의 복 제 전송행위 중 저작권의 침해행위가 되는 복제 전송을 선별하여 방지 또는 중단하는 것이 기술적으로 불가능한 경우를 말하는 것이므로, 비록 온라인 서비스 이용자들이 해당 온라인서비스를 이용하여 저작물을 복제 전송함으 로써 그 저작권을 침해하였다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 그와 같은 침해사실을 알고 저작권의 침해가 되는 복제 전송을 선별하여 이를 방지 또 는 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 인정되는 경우에는 해당 침해행위에 대한 형사상 책임이 면제된다고 할 것이다. 그리고 온라인서비스제공자가 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 305

306 구 저작권법 제103조 제5항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있기 위해서는 저작권자로부터 중단 요구를 받은 즉시 그 저작물의 복제 전송을 중단시켜야 하는 점에 비추어, 온라인서비스제공자가 스스로 저작권 침해사 실을 알게 된 경우에도 그 즉시 당해 복제 전송을 중단시켜야 구 저작권법 제102조 제1항에 의하여 그 책임을 감경 또는 면제받을 수 있다고 봄이 상당 하다. 위 법리와 제1심 및 원심에서 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 피고인들이 이 사건 각 사이트 이용자들에 의한 제1심 별지 범죄일람표 1, 2, 6, 8 기재의 각 저작재산권 침해사실을 알고서 즉시 그 저작물의 복제 전 송을 방지하거나 중단시킨 바가 없으므로, 구 저작권법 제102조 제1항이나 제103조 제5항에 따라 형사상 책임을 감경 또는 면제받을 수 없다. 그리고 피고인들이 이 사건 각 사이트에 취한 기술적 조치는 원심 판시 금칙어 설정 또는 해쉬값 등록 비교 를 통한 필터링 방식 뿐으로서, 이러한 기술적 조치만으로는 그 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 이들 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 아니한 것으로 보이 는 이상, 피고인들은 저작권의 침해가 되는 복제 전송을 선별하여 이를 방지 하거나 중단하는 기술적 조치를 다하였다고 할 수 없으므로, 구 저작권법 제102조 제2항에 따라 형사상 책임이 면제된다고도 할 수 없다. 같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하 여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 저작권법 제102조 제1항, 제2항 및 제103조 제5항이 규정한 책임제한에 관한 법리를 오해하거나 판단을 누 락하는 등의 위법이 없다. 306 한국 저작권 판례집[14]

307 2. 피고인 문, 주식회사 나 의 공소사실 불특정에 관한 상고이유에 대하여 형사소송법 제254조 제4항에서 범죄의 일시 장소와 방법을 명시하여 공소 사실을 특정하도록 한 취지는 법원에 대하여 심판의 대상을 한정하고 피고인 에게 방어의 범위를 특정하여 그 방어권 행사를 용이하게 하기 위한 데 있다 고 할 것이므로, 공소제기된 범죄의 성격에 비추어 그 공소의 원인이 된 사실을 다른 사실과 구별할 수 있을 정도로 그 일시, 장소, 방법, 목적 등을 적시하여 특정하면 족하고, 그 일부가 다소 불명확하더라도 그와 함께 적시 된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 피고인의 방어권 행사에 지장이 없다면 공소제기의 효력에는 영향이 없다(대법원 선고 2000도4415 판결, 대법원 선고 2010도2556 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 피고인 문, 주식회사 나 에 대한 이 사건 예비적 공소사실의 특정 여부를 살펴보면, 비록 위 공소사실 중 정범의 범죄 구성요 건적 행위에 해당하는 제1심 판시 피디박스, 클럽박스 사이트 이용자들의 영화 파일 업로드 행위에 관하여 그 이용자들의 성명 등이 기재되어 있지 않으나, 그 중 일부는 아이디가 특정되어 있고, 나아가 이용자들이 업로드한 영화의 제목, 업로드한 시기, 업로드한 저장공간 등이 특정되어 있어 그 공소사실을 특정할 수 있고, 그리하여 위 피고인들의 방어권 행사에 지장이 없으므로, 공소제기의 효력에 영향이 없다고 할 것이다. 같은 취지의 원심 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 의 주장과 같은 공소사실의 특정에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 307

308 3. 피고인 황, 주식회사 소, 정, 케 주식회사의 상습성에 관한 상고이유에 대하여 가. 구 저작권법 제140조 본문에서는 저작재산권 침해로 인한 같은 법 제136조 제1항의 죄를 친고죄로 규정하면서, 같은 법 제140조 단서 제1호에 서 영리를 위하여 상습적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다고 규정하고 있는바, 같은 법 제140조 단서 제1호가 규정한 상습적으로 라고 함은 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽으로 서의 행위자의 속성을 말한다고 봄이 상당하고, 이러한 습벽의 유무를 판단 함에 있어서는 동종 전과가 중요한 판단자료가 되나 동종 전과가 없다고 하더라도 범행의 횟수, 수단과 방법, 동기 등 제반 사정을 참작하여 저작재산 권 침해행위를 하는 습벽이 인정되는 경우에는 상습성을 인정하여야 할 것이 며, 한편 같은 법 제141조의 양벌규정의 적용에 있어서는 행위자인 법인의 대표자나 법인 또는 개인의 대리인 사용인 그 밖의 종업원의 위와 같은 습벽 유무에 따라 친고죄인지 여부를 판단하여야 할 것이다(대법원 선고 2010도14475 판결 등 참조). 나. 제1심 및 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면 다음과 같은 사정들을 알 수 있다. 1 피고인 황 은 웹스토리지서비스 제공 사이트인 제1심 판시 토토로 사 사이트를 운영하는 법인인 피고인 주식회사 소 의 실질적인 1인 주주이자 고문이고, 피고인 정 은 위와 같은 성격의 사이트인 제1심 판시 아이디스크 사이트를 운영하는 법인인 피고인 케 주식회사의 웹스토리지서비스를 관장하는 사업본부장이다[한편, 피고인 황 은 서울중앙지방법원에서 청소년보호법위반(청소년이용음란물 제공)죄, 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반죄로 징역 8월, 308 한국 저작권 판례집[14]

309 집행유예 1년을, 서울서부지방법원에서 정보통신망이용촉진 및정보보호등에관한법률위반(음란물유포등)방조죄로 벌금 700만 원을 각 선고받아 처벌받은 전력도 있다]. 2 위 피고인들이 제1심 판시와 같은 방법으로 위 각 사이트를 운영할 경우 회원들이 대부분 정당한 허락 없이 저작재산권에 의한 보호 대상 저작 물인 영화 파일을 업로드 내지 다운로드함으로써 복제 및 전송의 방법으로 반복적으로 저작재산권을 침해하는 행위를 조장 방조하는 결과에 이르게 된다. 3 반면에, 위 피고인들이 행한 저작권 보호를 위한 기술적 조치는, 앞에 서 본 바와 같이 당시 기술수준 등에 비추어 최선의 조치로 보이지 않을 뿐만 아니라 그 기술적 조치 자체도 제대로 작동되지 않았다. 4 위 피고인들은 이러한 사정을 충분히 인식하고 있으면서 위 각 사이트 를 개설하여 상당한 기간에 걸쳐 영업으로 이를 운영하면서 수 백만명에 이르는 회원들에게 웹스토리지서비스를 제공하였다. 이러한 사정들과 함께 그 밖에 제1심 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 인정되는 위와 같은 행위에 의한 저작재산권의 침해 정도, 위 각 사이트의 영업 규모 및 매출액 등을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에게는 반복하여 저작권 침해행위를 하는 습벽이 있다고 봄이 상당 하므로, 상습성을 인정하여야 한다. 같은 취지의 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 구 저작권법 제140조 단서 제1호가 규정한 상습적으로 의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 309

310 4. 피고인 황, 주식회사 소 의 상고이유에 대하여 가. 공소장 변경 요부에 관한 상고이유에 대하여 법원은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서 공소가 제기된 범죄보 다 가벼운 범죄사실이 인정되는 경우에 있어서, 그 심리의 경과 등에 비추어 피고인의 방어에 실질적인 불이익을 주는 것이 아니라면 공소장 변경 없이 직권으로 가벼운 범죄사실을 인정할 수 있다고 할 것이므로, 공동정범으로 기소된 범죄사실을 방조사실로 인정할 수 있다(대법원 선고 2002도995 판결, 대법원 선고 2012도5365 판결 등 참조). 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이 사건 심리의 경과 등에 비추어 위 피고인들의 방어에 실질적인 불이익을 줄 염려가 없다는 이유로, 위 피고 인들에 대하여 저작권법위반의 공동정범으로 기소된 범죄사실을 공소장 변 경 없이 직권으로 저작권법위반 방조의 범죄사실로 인정한 원심의 조치는 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 공소장 변경 요부에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 나. 위법수집증거 배제에 관한 상고이유에 대하여 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하는 것이지 만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없으므로 법원으로서는 효과적인 형사소추 및 형사소송에서의 진실 발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 그 허용 여부를 결정하여야 한다(대법원 선고 2008도3990 판결 참조). 원심은, 이 사건 고소인 측의 의뢰를 받은 이일우가 피고인 주식회사 소 운영의 토토로사 사이트에 적용된 검색제한 조치를 무력화하는 기 술인 패치프그로램 을 이용하여 침해자료 목록 및 화면출력 자료 를 수집하 였는데, 위 패치프로그램 은 네이버 등 포털사이트에서 일반인이 손쉽게 310 한국 저작권 판례집[14]

311 입수할 수 있는 프로그램으로 위 피고인들도 그 존재를 인식하고 있었고, 위 자료는 위 피고인들에 대한 형사소추를 위하여 반드시 필요한 증거이므로 공익의 실현을 위해서 위 자료를 증거로 제출하는 것이 허용되어야 하며, 이로 말미암아 위 피고인들의 영업의 자유나 재산권적 기본권 등이 일정 정도 침해되는 결과를 초래한다 하더라도 이는 위 피고인들이 수인하여야 할 기본권의 제한에 해당된다는 이유로, 위 자료의 증거능력을 인정하였다. 앞서 본 법리에 비추어 보면, 위와 같은 원심판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 위법수집증거 배제에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다. 5. 피고인 황, 주식회사 소, 유, 주식회사 이, 정, 케 주식회사의 포괄일죄에 관한 상고이유에 대하여 구 저작권법은 제140조 본문에서 저작재산권 침해로 인한 제136조 제1항 의 죄를 친고죄로 규정하면서, 제140조 단서 제1호에서 영리를 위하여 상습 적으로 위와 같은 범행을 한 경우에는 고소가 없어도 공소를 제기할 수 있다 고 규정하고 있으나, 상습으로 제136조 제1항의 죄를 저지른 경우를 가중처 벌한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 따라서 수회에 걸쳐 구 저작권법 제136조 제1항의 죄를 범한 것이 상습성의 발현에 따른 것이라고 하더라도, 이는 원칙적으로 경합범으로 보아야 하는 것이지 하나의 죄로 처단되는 상습 범으로 볼 것은 아니다. 그리고 저작재산권 침해행위는 저작권자가 같더라 도 저작물별로 침해되는 법익이 다르므로 각각의 저작물에 대한 침해행위는 원칙적으로 각 별개의 죄를 구성한다고 할 것이다. 다만 단일하고도 계속된 범의 아래 동일한 저작물에 대한 침해행위가 일정기간 반복하여 행하여진 경우에는 포괄하여 하나의 범죄가 성립한다고 볼 수 있다(대법원 선고 2011도12131 판결 참조). 15. 웹스토리지 서비스 제공자의 저작권 침해의 방조책임 인정여부 311

312 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위 피고인들에 대한 이 사건 저작권법 위반 방조의 대상이 되는 저작물이 모두 동일한 저작물은 아니므로, 원심이 위 피고인들의 범행을 경합범으로 보아 경합범 가중을 한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 죄수판단에 관한 법리를 오해하는 등의 위법 이 없다. 6. 그 밖의 피고인들의 상고이유들은 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실의 인정을 비난하는 것에 불과하거나 원심이 인정한 사실과 다른 사실을 전제로 하여 원심판단에 상고이 유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다는 것이므로, 모두 적법한 상고이유가 되지 못한다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 재판장 대법관 김용덕 주 심 대법관 신 대법관 이상훈 대법관 김소영 312 한국 저작권 판례집[14]

313 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 - 송해 캐리커쳐 사건 서울중앙지방법원 선고 2013고정2795 [저작권법위반] <사실관계> 개 요 피고인은 송해빅쇼 라는 공연을 계획하면서 인 티켓 판매를 위 한 홍보물, 공연장 미술소품 등으로 사용하도록 피해자 000이 저작권을 가 지고 있는 송해캐리커쳐 미술저작물을 허락없이 무단으로 제3자에게 제공 하였다. 제3자는 전달받은 송해캐리커쳐 를 티켓판매하는 인 에 전 송, 게시하고 공연장에 플랭카드 및 포스터를 전시하였다. <판단요지> [1] 실존 인물의 캐리커처는 그 인물의 외관상 특징에 구속되는 경향이 강하기 때문에 누가 그리더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현이 두드러지 고, 그 표현에 있어서 작성자만의 창조적 개성을 찾기 어렵다. [2] 이 사건 캐리커처는 송해빅쇼의 홍보와 이를 위한 포스터 제작이라는 상업적 목적에 부응하기 위한 것이므로, 여기에 작성자만의 독자적 표현방 식이나 예술성, 창조성을 인정하기 곤란하다. 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 313

314 서 울 중 앙 지 방 법 원 판 결 사 건 2013고정2795 저작권법위반 피 고 인 지 식, 연예제작본부장 검 사 홍 현(기소), 임 진(공판) 변 호 인 변호사 정해원 판결선고 주 문 피고인은 무죄. 이 유 1. 공소사실 피고인은 초경 불상지에서, 주식회사 엔터테인먼트와 송해빅쇼 광주공연 계약을 체결하고, 인 티켓 판매를 위한 홍보물, 공연장 미술소품 등으로 사용하도록 피해자 조 철이 저작권을 가지고 있는 송해캐리 커처 미술저작물(저작물등록번호 C ), 송해포스터(저작물 등록 번호 C ), 송해빅쇼 TV인터넷SPOT(저작물 등록번호 C )을 제공하였다. 314 한국 저작권 판례집[14]

315 이에 위 회사 성명불상 직원은 경 불상지에서, 피해자의 동의 없이 위 각 저작물을 복제한 후 티켓판매를 하는 인 ( com) 웹사이트에 전송, 게시하고, 경 광주 서구 치평동 에 있는 김대중컨벤션센타 공연장에서, 송해캐리커처 미술저작물을 복제한 플랭카드 및 송해포스터를 전시하였다. 피고인은 이를 비롯하여 그 때부터 까지 별지 범죄일람표 기재와 같이 범16회에 걸쳐 피해자의 저작권을 침해하였다. 2. 저작권법의 보호를 받는 저작물인지에 관한 판단 이 사건 공소사실의 송해캐리커처, 송해포스터(이하 이 사건 캐리커처 및 포스터라 한다)와 TV인터넷SPOT(이하 이 사건 인터넷스팟이라 한다)이 저작권법의 보호를 받는 창작성 있는 저작물인지 살펴본다. 저작권법 제2조 제1호는 저작물을 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작 물 로 규정하고 있는바, 위 법조항에 따른 저작물로서 보호를 받기 위해서 필요한 창작성이란 완전한 의미의 독창성을 말하는 것은 아니며 단지 어떠한 작품이 남의 것을 단순히 모방한 것이 아니고 작자 자신의 독자적인 사상 또는 감정의 표현을 담고 있음을 의미하므로, 누가 하더라도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현, 즉 저작물 작성자의 창조적 개성이 드러나지 않는 표현을 담고 있는 것은 창작성이 있는 저작물이라고 할 수 없고(대법원 선고 2002도965 판결 참조), 상업적인 대량생산에 이용되거나 실용적인 기능을 주된 목적으로 하여 창작된 경우 그 모두가 저작권법상의 저작물로 보호될 수는 없고, 그 중에서도 그 자체가 하나의 독립적인 예술적 특성이나 가치를 가지고 있어 예술의 범위에 속하는 창작물에 해당하는 것만이 저작물 로서 보호된다(대법원 선고 2000도79 판결 참조). 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 315

316 가. 이 사건 캐리커처 및 포스터가 저작물인지에 관한 판단 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 아래 1 내지 5항과 같은 사정에 비추어 보면, 이 사건 캐리커처 및 포스터는 예술적 특성이나 가치를 갖는 창작물이라고 볼 수 없으므로, 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 할 수 없다. 1 이 사건 캐리커처 및 포스터는 송해 라는 실존하는 유명 진행자의 외관 상 특징을 포착하여 희극적, 과장적으로 그린 그림, 즉 캐리커처 (caricature)를 주된 표현으로 하고 있다. 일반적으로 실존 인물의 캐리커처 는 그 인물의 외관상 특징에 구속되는 경향이 강하기 때문에 누가 그리더라 도 같거나 비슷할 수밖에 없는 표현이 두드러지고, 그 표현에 있어서 작성자 만의 창조적 개성을 찾기 어렵다. 2 이 사건 캐리커쳐 및 포스터는 송해빅쇼라는 공연을 홍보하기 위한 상업적 목적으로 제작되었다. 3 송해는 유명 진행자이기 때문에 팬들이 만들어 준 캐리커처가 다수 존재한다. 이 사건 캐리커쳐 및 포스터를 제작한 양영모의 진술에 의하면, 이 사건 캐리커처가 송해의 위 다른 캐리커처들과 다른 점은 명도가 높은 원색을 주로 사용하고, 입체감보다 평면적인 느낌이 나도록 하였으며, 얼굴 과 손 부분에 묘사를 집중하였다는 것이다. 이는 명도가 높은 원색을 주로 사용함으로써 송해를 더 젊게 보이게 함과 동시에 사람들의 눈에 더 잘 띄게 하여 홍보 효과를 극대화하고, 원색으로 평면감을 주어 포스터로 제작하기 에 용이하게 하면서, 포스터에서 사람들의 시선이 주로 집중되는 얼굴과 손 부위를 강조하기 위한 것으로 보인다. 결국, 이 사건 캐리커처가 다른 캐리커처와 차이가 있는 부분은 송해빅쇼의 홍보와 이를 위한 포스터 제작이 라는 상업적 목적에 부응하기 위한 것이므로, 여기에 작성자만의 독자적 316 한국 저작권 판례집[14]

317 표현방식이나 예술성, 창조성을 인정하기 곤란하다. 4 이 사건 캐리커처에 그려진 한복과 턱시도는 유명 진행자인 송해가 방송, 공연 등에서 자주 입었던 것이고, 그 디자인이 다른 한복, 턱시도의 그것과 다를 바 없다. 송해가 마이크를 잡고 있는 모습이나 손을 앞으로 공손히 모으고 있는 모습 역시 구도와 자세의 표현 방법에서 특별한 요소가 나타나지 아니한다. 따라서 이 사건 캐리커처에 나타난 송해의 의복, 자세, 구도 등에 있어서도 예술적 특징이나 가치를 찾을 수 없다. 5 이 사건 포스터는 이 사건 캐리커처의 상반신을 그대로 옮겨 그리면서, 단지 공연일시와 장소를 표시하기 위하여 송해의 위치와 자세를 조금 수정한 것에 불과하고, 그 밖에 공연제목과 일시, 장소 등의 표시에 있어서도 일반적 인 공연 홍보 포스터와 다를 바 없으므로, 이 사건 캐리커처와 마찬가지로 예술적 특징이나 가치를 찾을 수 없다. 나. 이 사건 인터넷스팟이 저작물인지에 관한 판단 이 사건 인터넷스팟 역시 송해빅쇼를 인터넷에 광고하기 위한 상업적 목적 으로 제작되었으므로, 이 사건 캐리커처 및 포스터와 같은 이유에서 창작성 을 인정하는 데에 제한적이다. 여기에 이 법원이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하여 인정되는 아래 1, 2항과 같은 사정을 더 해보면, 이 사건 인터넷스팟은 예술적 특성 이나 가치를 갖는 창작물이라고 볼 수 없으므로, 저작권법에 의하여 보호되 는 저작물이라 할 수 없다. 1 이 사건 인터넷스팟은 송해빅쇼의 공연 동영상 일부, 송해의 인터뷰, 공연의 일시, 장소, 구성을 설명하는 내레이션 등으로 구성되어 있다. 그 중 송해의 인터뷰와 내레이션은 인터넷스팟의 표현에 있어서 창작성을 인정 16. 유명 연예인의 캐리커쳐가 저작물로 인정될 수 있는지 여부 317

318 할 만한 부분이 없고, 공연 동영상 일부는 공연 그 자체를 저작물로 보는 것은 별론으로 하고 이를 촬영한 동영상을 저작물로 볼 수는 없다. 2 더욱이 피고인이 모방하여 만들었다는 인터넷스팟과 피해자에게 저작 권이 있다는 이 사건 인터넷스팟을 비교하면, 송해가 피난복을 입고 인터뷰 한 부분만 일부 동일하고 다른 부분은 표현상 현저한 차이가 있는데, 송해의 인터뷰에 대하여 송해에게 퍼블리시티권을 인정할 수 있음은 별론으로 하고 이 사건 인터넷스팟 제작자에게 창작성을 인정할 만한 요소가 없다. 다. 소결론 따라서 이 사건 캐리커처 및 포스터, 인터넷스팟은 저작권법에 의하여 보호되는 저작물이라 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 이 사건 캐리커처 및 포스터, 인터넷스팟이 저작물임을 전제로 한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조 후단에 의하여 무죄를 선고한다. 판사 임창현 318 한국 저작권 판례집[14]

319 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 - Be The Reds (1) 대법원 선고 2012도10777 [저작권법위반] 서울서부지방법원 선고 2012노485 판결 <사실관계> 개 요 피고인은 피해자의 저작물인 Be The Reds 가 새겨진 티셔츠, 두건 등을 입은 모델들을 촬영한 사진을 포토 라이브러리 업체(타임스페이스, 유로크 레온, 이미지클릭, 이미지퍼블릭)에 판매위탁하기 위해 배포한 행위가 피해 자의 저작권을 침해하였단 이유로 기소되었다. <재판의 진행경과> 1심 법원은 Be The Reds (이하 이 사건 도안 )란 도안과 피고인이 제작한 이 사건 사진들은 별개의 독립된 저작물로 볼 수 있다는 점을 들어 무죄를 선고하였다. 2심 법원도 피해자의 저작권을 침해하지 않았다고 판단하여 검사의 항고를 모두 기각하였다. 이러한 원심의 판단에 대해 대법원은 원심 판결을 파기환송하였다. <대법원 판단요지> [1] 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 319

320 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수 적으로 이용되어 그 양적 질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것 이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴 진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다 [2] 구 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다 고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드 시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용 은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위 가 상당히 좁아진다(대법원 선고 97도2227 판결, 대법원 선고 2011도5835 판결 등 참조). <해 설> 1. 중요 쟁점사항 이 사건의 쟁점사항은 응용미술 저작물을 이용한 사진 저작물의 경우 응용 미술 저작권자의 저작권을 침해하였는지 여부이다. 사진 저작물에 이용된 응용미술 저작물의 독립적이고 창작적인 표현형식이 훼손, 변형되지 않고 사진 저작물 내에서 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진 의 중심부에 위치한다면 사진 저작물과 응용미술저작물은 별개의 저작물로 볼 수 없고 실질적 유사성의 관계에 있는 것이고 응용미술저작물이 사진 320 한국 저작권 판례집[14]

321 저작물 내에서 양적 질적으로 상당한 비중을 차지한다면 공정한 관행에 합 치한 정당한 인용에도 해당되지 않는다. 2. 타인의 저작물을 사진 저작물에 이용한 행위에 대한 원심과 대법원 판단 비교 이 사건 도안이 들어 가있는 티셔츠와 두건을 입은 모델을 촬영한 사진에 관하여 원심의 경우 이 사건 도안이 갖는 독립적이고 창작적인 표현형식이 도안의 일부만 촬영되거나, 촬영시 도안이 뒤틀리거나 접히는 등으로 상당 한 정도로 훼손, 변형되었다고 보았고 이 사건 사진은 이 사건 도안이 갖고 있는 고유한 창작적인 표현형식에 드러난 예술성에 초점을 맞추거나 이를 이용한 것이 아니라 Be The Reds 라는 문자적 의미를 간접적이고 부수적으 로 포착 이용하고자 했던 것으로 보았다. 그리고 이러한 이용행위는 정당한 범위의 인용에 속한다고 보았다. 그러나 대법원의 경우 이 사건 사진에 이 사건 도안의 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있고 이 사건 사진들의 중심적인 촬영 대상 중 하나로 보인다고 판단했다. 따라서 이 사건 도안의 창작적 표현형식이 그대로 느껴 진 이상 이 사건 사진들과 이 사건 도안들은 실질적 유사성이 있다고 보았다. 그리고 피고인들의 행위는 영리를 위한 것이고 이 사건 사진에서 인용된 이 사건 도안이 원래 모습으로 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 양적, 질적으로 상당한 비중을 차지하고 있으므로 공정한 관행에 합치한 정당한 인용에도 합치하지 않는다고 판시하 였다. 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 321

322 대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2012도10777 저작권법위반 피 고 인 1. 도 주식회사 토 대표이사 2. 주식회사 토 상 고 인 검사(피고인들에 대하여) 원심판결 서울서부지방법원 선고 2012노485 판결 판결선고 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 피고인들이 2002년 한 일월드컵 당시 널리 사용된 Be The Reds! 라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 (이하, 이 사건 저작물 이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 322 한국 저작권 판례집[14]

323 사진들(이하 이 사건 사진들 이라 한다)을 인터넷 상에서 양도 이용허락을 중개하는 이른바 포토라이브러리(photo library) 업체에 위탁하면서 배포한 것이 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는, 이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적 문화적 배경, 그 상업적 기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한 적이고, 이 사건 사진들에서 차지하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적 부수적으로 이용한 것에 불과하며, 이 사건 사진들에서 이 사건 저작 물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란할 뿐만 아니라 이 사건 사진 들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다는 것이다. 2. 원심의 판단은 결국 이 사건 사진들은 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 저작물이 표현되어 있는 이 사건 사진들을 배포한 것은 구 저작권법( 법률 제8101호로 개정 되기 이전의 것, 이하 같다) 제25조가 규정한 공표된 저작물의 인용에 해당 한다는 것으로 요약된다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 이 사건 사진들과 이 사건 저작물 사이의 실질적 유사성에 관하 여 살펴본다. (1) 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수 적으로 이용되어 그 양적 질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴진 다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다. 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 323

324 (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다. 이 사건 저작물은 Be The Reds! 라는 2002년 한 일월드컵 당시 널리 알려진 응원문구를 소재로 한 것으로서, 그 창조적 개성은 전통적인 붓글씨 체를 사용하여 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌을 표현하고 있는 도안 자체에 있다. 그런데 이 사건 사진들 중 일부 사진들(이하 이 사건 침해사진 들 이라 한다)에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있다. 또한 이 사건 저작물의 위와 같은 창작적 요소에 담겨 있는 월드컵 응원문화에 대한 상징성과 이 사건 침해사진들의 성질, 내용, 전체적 인 구도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 저작물은 월드컵 분위기를 형상화하고자 하는 위 사진들 속에서 주된 표현력을 발휘하는 중심적인 촬영의 대상 중 하나로 보인다. 즉, 이 사건 저작물에 표현되어 있는 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌이 이 사건 침해사진들 속에서도 그대로 재현되어 전체적으 로 느껴지는 사진의 개성과 창조성에 상당한 영향을 주고 있다. 이와 같이 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴 지는 이상 위 사진들과 이 사건 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아 야 한다. 나. 다음으로, 이 사건 침해사진들의 배포가 구 저작권법 제25조가 정한 공표된 저작물의 인용 에 해당하는지에 관하여 살펴본다. (1) 구 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다 고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드 324 한국 저작권 판례집[14]

325 시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위가 상당히 좁아진다(대법원 선고 97도2227 판결, 대법원 선고 2011도5835 판결 등 참조). (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다. 피고인들은 사진저작권자들의 위탁에 의하여 사진의 유상 양도 이용허락을 중개하는 포토라이브러리 업체에 대한 위탁을 위하여 이 사건 침해사진들을 배포한 것이므로 이는 영리를 목적으로 한 것이다. 그리고 이 사건 저작물은 그 성격상 저작자의 창조적 개성의 발휘에 따른 미적 표현이 드러나 있는 미술저작물의 일종이라고 할 것인데, 이 사건 침해 사진들의 경우 월드컵 분위기를 표현하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징 하는 이 사건 저작물을 특별한 변형 없이 촬영하여 만든 것인 이상 이 사건 저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 그와 별개의 목적이나 성격을 갖게 된다고 볼 수는 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 침해사진들에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태 로 사진의 중심부에 위치하여 양적 질적으로 상당한 비중을 차지하고 있다. 게다가 이 사건 침해사진들은 월드컵 분위기를 형상화한 사진의 수요자들에 게 유상으로 양도하거나 이용허락을 하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징 하는 대표적인 표현물 중 하나로 널리 알려진 이 사건 저작물이 그려진 티셔 츠 등을 착용한 모델을 촬영한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 저작물이 충분히 인식될 수 있는 크기와 형태로 포함되어 있음에도 피고인들이 이를 포토라이브러리 업체에 위탁하여 그 양도나 이용허락이 이루어지도록 한다 면 시장에서 이 사건 저작물의 수요를 대체함으로써 결과적으로 저작권자의 저작물 이용허락에 따른 이용료 수입을 감소시킬 것으로 보인다. 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 325

326 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 배포한 이 사건 침해사진들에 서 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용된 것이라고 보기 어렵다. 다. 그럼에도, 원심은 이 사건 사진들과 이 사건 저작물의 창작적인 표현 형식의 실질적 유사성에 관하여 개별적으로 대조 비교하지 아니한 채, 이 사건 사진들 모두가 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용되었다는 취지로 판단하였는바, 이는 저작권침해에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 결 론 원심판결의 이 사건 사진들 중 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되는 사진들에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이 부분은 이 사건 사진들 중 위 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 부분과 함께 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 326 한국 저작권 판례집[14]

327 서 울 서 부 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건 2012노485 저작권법위반 피 고 인 1. 도 회사 대표이사 2. 주식회사 토 항 소 인 검사 검 사 추의정(기소), 김병문(공판) 변 호 인 법무법인 이산(피고인 모두를 위한 사선) 담당 변호사 여영학 원심판결 서울서부지방법원 선고 2012고정292 판결 판결선고 주 문 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 원심은, 이 사건 사진들에 도안(Be The Reds!, 이하 이 사건 도안 이라 한다)이 이용되었더라도 이 사건 사진들이 별개의 새로운 독립된 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 327

328 작품이라고 판시하였으나, 복제에 해당하기 위하여 반드시 기존 저작물을 그대로 복제할 것이 요구되는 것이 아니고, 일부를 복제한 경우에도 그것이 그 저작물의 창작성 있는 부분을 복제한 것으로서 양적인 상당성을 갖춘 경우에는 복제에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 저작권자의 허락 없이 저작물을 사진 촬영하여 웹페이지에 게시하는 행위는 저작권 침해에 해당한다. 원심은, 이 사건 사진들에 이 사건 도안이 이용되기는 하였으나 이 사건 사진들이 새로운 독립된 작품이므로 피고인에게 저작권 침해의 고의가 있다 고 볼 수 없다고 판시하였으나, 이 사건 도안이 사용된 의류 등을 입은 모델 들의 사진들을 웹페이지에 게시한 이상 피고인이 이 사건 도안의 저작권을 침해한다는 점을 인식하였다고 봄이 상당하고, 저작권자가 피고인에게 저작 권 침해 사실을 알리는 최고장을 보냈음에도 계속하여 저작권 침해 사진들을 게시하였던 점에 비추어 보더라도 피고인의 고의를 인정할 수 있다. 2. 판단 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위, 2 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성, 3 피고인들이 영위하 고 있는 포토 라이브러리업의 영업방법상의 특성 등에 비추어 보면, 피고인 들이 이 사건 사진들을 게시한 행위로 인하여 이 사건 도안에 관한 저작권이 침해되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고 거기 에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 가. 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위 이 사건 도안은 일응 그 분류상 형상 또는 색채에 의하여 미적으로 표현된 328 한국 저작권 판례집[14]

329 미술저작물로서(저작권법 제4조 제1항 제4호), 문자를 표현의 소재 내지 도구로 사용했으나 언어적 사상이나 의사의 전달이라는 본래의 기능보다는 시각적 형상적 사상의 표현에 주안점을 둔 것이고, 이 사건 도안의 창작 경위와 이용실태 등을 고려할 때 그 목적, 기능에 있어서 회화나 문자를 소재로 하여 서예가의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 순수 서예 작품 과 달리 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위해서 창작된 것이라기 보다, 주로 티셔츠, 두건 등의 상품에 동일한 형상으로 복제, 인쇄되어 상품 의 가치를 높이거나 고객흡인력을 발휘하도록 하거나 광고에 이용하는 것과 같은 실용적인 목적에 주안점을 둔 것으로서, 이용되는 상품 내지 표현 소재 인 문자 자체와 구분되어 어느 정도의 독자성이 인정된다는 점에서 응용미술 저작물(저작권법 제2조 제15호)로 볼 수 있다. 다만, 응용미술저작물로서의 이 사건 도안의 보호범위 내지 그 정도를 정함에 있어서는 그 본질적 성격이 앞서 본 서예와 서체도안 중 어디에 더 근접하다고 볼 수 있는지 여부가 고려되어야 한다. 2002년 한 일 월드컵 당시 이 사건 도안은 회화나 서예와 같은 통상의 미술저작물이 갖는 디자인적이고 예술적이며 시각적인 창작적 표현형식의 독특성으로 인하여 특별한 주목을 끌었고 그 자체가 예술품으로서 감상의 대상이 될 정도의 예술성이나 독창적인 표현력을 지녔다기보다는, 표현 소 재로서 공중의 영역에 있는 문자의 조합인 Be the Reds! 라는 다소 선동적 이고 호소력 있는 응원문구가 사용되었다는 점(위 응원문구 자체는 이 사건 도안의 저작자가 창안한 것이 아니다)과 여기에 다양한 도안이 인쇄된 붉은 색 티셔츠와 그 티셔츠를 착용한 사람들이 군집하여 만들어낸 집단적이고 역동적인 시각적 이미지의 효과가 강렬하였다는 점 등과 같은 이 사건 도안 의 표현형식 밖에 있는 외부적인 변수 로 인하여, 다른 도안들과 대비되는 이 사건 도안만의 독창적인 표현형식상의 특징이 주목을 끌게 되었고, 이후 나름의 대표성도 얻게 됨으로써, 사용된 상품에 대한 고객흡인력을 고양시 키고, 이 사건 도안을 보는 사람들로 하여금 2002년 월드컵 이미지를 떠올리 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 329

330 도록 하는 반사적 이익을 누리게 되었다고 보인다. 따라서 이 사건 도안의 저작권법상 보호범위 내지 제3자의 자유이용 범위 를 정함에 있어서는, 이 사건 도안이 현재 누리고 있는 표현력과 가치의 상당 부분은 이 사건 도안의 독창적인 표현형식 자체에 기인한 것이라기보다 는 외부적인 요인들, 즉, 이 사건 도안이 표현 소재로 삼은 문자 내지 응원문 구 자체의 특성과 불특정 다수의 우리나라 국민들의 집단적인 활동에 기한 것이라는 사회 문화적 배경이 고려되어야 한다. 결국, 현재 이 사건 도안이 갖는 표현력 중 상당 부분은 불특정 다수의 공중에 의해서 부여된 것으로서 자유이용이 가능한 공중의 영역 내에 있거나 그에 근접해 있다고 볼 여지가 있다. 한편, 불특정 다수의 공중이 2002년 월드컵 당시 집단적으로 창조, 형성 한 월드컵, 붉은 악마, 개성적이고 자유로우며 단합된 응원문화, 나아가 대한민국에 대한 이미지와 기억 등과 같은 사상 또는 감정의 상당 부분은 2002년 월드컵 당시 집단적으로 널리 사용되어 공중의 기억에 각인된 여러 사물들과 표현형식들, 즉, 이 사건 도안을 포함한 앞서 본 여러 도안들이 인쇄된 붉은색 티셔츠와 두건 및 국기와 이들을 다양한 방식으로 착용한 사람들, 이들의 집단적인 움직임이 만들어 낸 시 청각적인 표현형식 등에 투영 내지 화체되어 있다고 볼 수 있고, 따라서 현재에 이르러 위와 같은 역사적이고 사회 문화적 의미내용을 갖는 월드컵에 대한 이미지와 기억을 효과적이고 구체적으로 되살려 표현하기 위해서는 당시에 널리 사용된 도안 이 인쇄된 티셔츠와 두건 등의 사물을 이용하는 것이 부득이하거나 필수적이 고, 이를 이용하지 않고서는 그에 대한 표현이 어렵게 되는 면이 있으며, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 표현에 이용하는 경우까 지 침해에 해당한다거나 이 사건 도안이 이용된 모든 경우에 이용허락을 받을 것을 요구하게 되면, 이 사건 사진과 같은 사진저작물은 물론이고 미술, 연극, 영상저작물 등에 대한 창작 활동을 통하여 2002년 당시 공중이 집단적 으로 형성한 월드컵 이미지를 표현할 자유 내지 표현방법 선택의 자유가 330 한국 저작권 판례집[14]

331 부당하게 제한될 우려도 있으므로, 이 사건 도안의 저작권자로서는 권리에 대한 본질적인 침해가 아닌 한 공공복리와 문화의 다양성과 발전을 목적으로 하는 저작권법의 이념상 그 이용을 수인할 의무가 있다고 볼 여지가 있다. 또한 독자적인 예술적 특징과 가치를 갖는 회화나 서예 등과 같은 통상의 문예적인 미술저작물과 달리 이 사건 도안과 같이 상업적이고 기능적인 목적 으로, 더구나 숙명적으로 사상, 감정의 표현 수단이라는 실용적인 기호로서 의 성격을 수반할 수밖에 없는 문자를 표현의 소재로 삼아 이를 도안화한 것에 대해서는 그 특성상 저작권에 의한 보호가 인정되는 범위 내지 그 정도 는 제한적일 수밖에 없다. 나. 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성 (1) 이미 복제된 것을 다시 이용할 경우에도 복제에 해당할 수 있고, 저작 물을 그 목적을 달리하여 사진에 고정하는 것 역시 복제에 해당할 여지가 있으며, 저작물이 인쇄된 티셔츠나 두건에 주된 초점이 맞춰져 있어서 해당 저작물이 명확하게 특정되도록 촬영된 사진은 당해 저작물 자체에 대한 복제 로 인정될 수 있고, 그 사진을 홈페이지에 게시하여 판매, 대여하는 것은 저작권 침해에 해당할 수 있으며, 거리응원 사진이라 하더라도 당해 저작물 에 주된 초점이 맞춰져 있어 해당 저작물이 명확히 특정되는 경우에는 복제 로 인정될 수 있고, 이와 같은 사진을 다시 복제하거나 판매하는 행위 역시 저작권 침해에 해당할 수 있는바, 피고인들이 이 사건 도안이 촬영, 표시되어 있는 이 사건 사진을 판매 내지 대여 목적으로 자신의 홈페이지에 게시한 행위는 일견 이 사건 도안에 대한 복제권과 전송권 등을 침해한 것이거나 침해할 우려가 있는 행위로 볼 여지가 있는 것은 사실이다. (2) 그러나 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 1 이 사건 도안을 이 사건 사진에서 이용한 것은 이 사건 도안의 보호범위 밖에 있거나, 2 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하였으나 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 331

332 이를 완전히 소화하여 작품화함으로써 이 사건 도안과의 실질적 유사성이나 종속적 관계를 인정할 수 없는 별개의 완전히 독립적인 새로운 저작물이 창작된 것으로서 이 사건 도안에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다. (가) 복제란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또 는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것 을 말하는바(저작권 법 제2조 제22호), 이는 저작권에 대한 침해와 비침해 사이의 경계를 획정하 기 위한 규범적인 개념으로서, 물리적 기계적 형식적으로는 복제에 해당할 수 있더라도 저작권법상으로는 복제나 침해에 해당하지 않을 수 있다. 복제 여부를 인정함에 있어서는 형식적으로 유형적인 재제( 再 製 )가 있는지 여부 만이 아니라, 그 밖의 여러 요소를 감안하여 규범적으로 판단되어야 하는 것이므로, 어떤 미술저작물이 사진에 촬영된 경우라 하더라도 당해 저작물 이 직접적으로 촬영된 것이 아니라 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 불과 한 경우로서 그 이용의 목적과 방식, 그 이용이 당해 저작물에 대하여 갖는 실질적인 권리나 경제적 가치에 미치는 영향의 정도 등을 고려하여 저작권 침해에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있다. (나) 이 사건 도안과 사진은 모두 시각저작물이라는 점에서는 공통되나 세부적으로는 이 사건 도안은 응용미술저작물이고, 이 사건 사진은 사진저 작물로서 서로 다른 종류의 저작물이라 할 것인데, 이와 같이 변형된 이종의 저작물 사이에서의 침해 내지 실질적 유사성 판단은 동종의 저작물 사이의 경우와 비교하여 다소 제한적으로 볼 여지가 있다. 그런데 이 사건 사진에서 의 이 사건 도안의 이용은, 직접복제물(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠와 두건)의 촬영을 통한 간접복제 방식일 뿐만 아니라, 2차원으로 표현된 직접 복제물 자체 내지 이 사건 도안 자체를 평면적 기계적으로 촬영 표시한 것이 아니고, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 촬영함으로써 3차원에 가깝게 변형된(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 사람) 332 한국 저작권 판례집[14]

333 2차원의 저작물 내지 복제물을 다시 2차원 형식으로 변형, 환원시킨 것으로 서, 위와 같은 2회에 걸친 변형 또는 차원의 이동 과정에서 도안이 인쇄된 티셔츠 자체의 상태, 모델의 티셔츠 착용 상태와 동작, 이용된 소품의 종류와 상태, 촬영 구도, 빛의 방향과 양, 조명의 설정, 카메라의 각도, 셔터의 속도 등에 따라서 촬영에 이용된 도안이 갖는 독립적이고 창작적인 표현형식이 상당한 정도로 훼손, 변형될 수밖에 없다고 봄이 상당하다. 즉, 촬영 당시 발생 가능한 여러 변수에 따라 도안의 일부만이 촬영되거나, 도안이 뒤틀리 거나 구겨지거나 접히는 등으로 변형되어 촬영됨으로써, 도안이 갖는 고유 한 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하고, 단지 보호대상이 아니라 표현의 소재에 불과한 문자의 의미만을 연상할 수 있는 것에 그치거나, 극단 적으로는 일반인의 통상의 주의력으로는 도안의 형상을 용이하게 구분해내 는 것조차 곤란하거나 불가능해질 수 있다. (다) 한편, 이 사건 사진은 이 사건 도안과 그 내용, 형식이 구별되는 사진 저작물로서, 전체적으로는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현 수단인 문자로서 저작권법상 보호대상이라 볼 수 없는 Be The Reds! 라는 문구가 인쇄된 붉은색 티셔츠나 두건을 착용한 인물 내지 이들의 특징적이 고 발랄한 신체 동작이나 표정을 통해 구체적으로 표현된 월드컵 이미지 에 그 초점이 맞춰져 있을 뿐이고, 이 사건 사진의 영상에는 위 문자와 분리된 이 사건 도안만이 갖는 독특하고 창의적인 필체나 그 표현방식 내지 그에 기초한 시각적 효과가 독립하여 의미 있게 드러나 있다고 보이지는 않는다. 즉, 이 사건 사진은 월드컵과 관련된 사상 내지 감정을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 갖는 고유한 창작적인 표현형식에 드러난 예술성에 초점을 맞추었다거나 이를 직접 이용하였다기보다 월드컵이나 붉은 악마 를 상징 하는 Be The Reds! 라는 응원문구의 문자적 의미 를 사진 영상을 통한 표현 력의 극대화를 위하여 간접적이고 부수적으로 포착, 이용하고자 했던 것으 로 보일 뿐이다. 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 333

334 (라) 이 사건 사진의 주된 피사체 내지 표현 대상은 촬영자 정면을 향하여 다양한 동작을 취하고 있는 인물 내지 그가 취하는 생기발랄한 표정 등으로 서 이러한 경우 사람의 동작이나 얼굴의 표정이 갖는 강한 인상 내지 표현력 과 이에 수반한 관찰자의 시선에 대한 강력한 흡인력으로 인하여, 필연적으 로 이 사건 사진에 대한 전체적인 관념과 느낌에 있어서 이 사건 도안을 포함하여 이 사건 사진의 영상에 촬영, 표현된 배경적 성격의 사물들이 갖는 표현도( 表 現 度 )는 상대적으로 감소되거나 위 인물의 표현형식에 종속될 수 밖에 없다. 즉, 의도적으로 저작물에 초점을 맞춘 사진의 경우 침해에 해당한 다고 볼 여지가 크다고 할 것이나, 사안에 따라 당해 저작물이 주된 피사체로 서 이용된 것이 아니라 배경으로 우연히 삽입, 촬영되거나 정당한 범위 내에 서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는 경우에는 위법한 저작권 침해에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데 앞에서 본 이 사건 사진의 전체적인 구도 속에서 이 사건 도안이 촬영, 표현된 위치와 크기 및 차지하는 양적 질 적인 비중, 이용된 분량과 이용의 태양 등에 비추어 이 사건 도안은 정당한 범위 내에서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 있다. (마) 한편, 이 사건 도안을 응용미술저작물로서 보호하는 실질적 경제적 의의는 서예나 회화와 같은 통상의 미술저작물처럼 고정의 대상이 된 유형물 로부터 독립하여 예술작품으로서 심미적 가치 또는 예술성을 표현하거나 감상의 대상으로서 이용하기 위한 것이라기보다(이 사건 도안 자체를 순수 하게 감상의 대상으로 삼는 사람은 드물 것이다), 티셔츠 등과 같은 유형적인 상품에 이 사건 도안을 인쇄 고정함으로써 상품에 대한 고객흡인력을 강화 시키기 위한 소위 상품화권이 핵심으로 보이고, 실제로 저작권자는 이 사건 도안을 이용하여 상품화권 사업을 영위하거나 광고 등에 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하였고, 이 사건 사진과 같은 이미지 사진의 촬영 자체 에 대하여 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하지는 않았다고 보인 334 한국 저작권 판례집[14]

335 다. 그런데 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하여 티셔츠 등의 상품을 제작한 것이 아니라, 월드컵 이미지 등을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물이나 우리나라 축구 대표팀을 응원하는 군중 의 모습을 촬영한 것에 불과하여 기존에 영위하고 있던 방식의 상품화권을 직접 침해한 것으로 보기 어렵다. 다. 피고인들이 영위하고 있는 포토 라이브러리업의 영업방법상의 특성 (1) 피고인들은 사진저작물의 저작자의 판매위탁을 받거나 저작권을 양수 한 후 이를 홈페이지에 게시, 그에 대한 수요자의 이용허락 양수의 청약을 유인한 후 직접 계약당사자가 되거나 수요자와 저작권자를 중개함으로써 사진저작물의 유통시장을 조성, 유지하는 기능을 수행하고 있다. 즉, 사진저 작물의 공급자는 대부분 전문적인 사진작가 등이고 그 수요자는 통상 거래단 계의 끝에 위치한 최종 소비자 내지 이용자가 아니라 그 전 단계에 있는 신문사, 출판사, 광고주, 광고대행업자 및 기업 등이라 할 것인데, 피고인은 포토 라이브러리 업체로서 공급자와 수요자 사이를 중개함으로써 당사자가 직접 거래하는 경우에 비하여 거래상대방과 정보에 관한 탐색 비용을 줄이 고, 이미지 사진의 풍부화 다양화를 촉진시키며, 전문성을 바탕으로 이미지 사용에 수반될 수 있는 저작물 등에 관한 권리, 이용관계를 해결함으로써 이미지 사진의 거래를 신속하고 원활하게 하는 긍정적인 기능을 하고 있다고 보인다. (2) 피고인이 홈페이지에 사진을 게시하는 것은 궁극적으로는 그에 대한 양도 이용허락을 통한 수익의 획득을 목적으로 한다는 점에서 영리성을 띤다 하더라도, 위 게시는 피고인의 영업을 광고하기 위한 것이 아니라, 단지 당해 이미지 사진 자체에 대한 양도 이용허락의 준비행위 또는 청약의 유인 행위에 불과한 것이고, 시각적 저작물로서의 성격을 갖는 이미지 사진 자체 를 거래의 대상으로 삼는 한 잠재적인 수요자들에게 그에 관한 정보를 전달 17. 사진 저작물에 이용된 저작물의 공정한 이용의 범위 335

336 하기 위해서는 당해 이미지 사진 자체를 게시하는 것 이외에 다른 효과적인 방법이 있을 수 없다는 점에서, 실제적인 양도 이용허락의 이전 단계에서는 저작물이 포함된 이미지 사진의 게시를 통하여 피고인이 얻는 실질적인 경제 적 이득은 거의 없다고 할 수 있다. (3) 한편, 이미지 사진의 촬영이나 홈페이지 게시 단계에서는 그 이용목적 등이 유동적 불확정적인 상태에 있다가 장래 수요자의 의사에 따라 보도, 광고, 출판, 교육, 연구와 사적이용 여부 또는 영리적 비영리적 이용 여부가 확정되는 것이고, 이에 수반하여 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약의 체결 단계에 이르러서야 비로소 당해 이미지 사진의 이용목 적 등을 고려한 적정한 이용대가가 산정될 수 있는 것이며, 이용의 목적, 범위 및 정도 등에 따라서는 대가 지급의 필요가 전혀 없는 자유이용이 인정 될 수도 있음에도 불구하고, 저작물에 대한 사전 이용허락이 없었다는 점만 으로 촬영이나 포토 라이브러리에의 게시 자체를 제한한다면, 이는 이미지 사진 시장의 발전 자체를 위축시키고, 다수의 잠재적인 이미지 사진이 시장 에서 유통되거나 수요자들에게 인지되지도 못한 상태에서 사장되도록 하며, 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약 체결 이전에 획일적 으로 그에 포함된 저작물에 대한 이용 대가의 지급을 강제함으로써 장래 수요자들이 부담해야 하는 저작물이 포함된 이미지 사진의 이용 대가가 전반 적으로 증가하는 것은 물론이고 비용 배분의 효율성이 저해되거나 왜곡될 우려가 있다 3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의 하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 336 한국 저작권 판례집[14]

337 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저 작권을 침해하는지 여부 - Be The Reds (2) 대법원 선고 2012도10786 [저작권법위반] 서울서부지방법원 선고 2012노260 판결 <사실관계> 개 요 피고인은 사진저작물의 판매위탁을 받거나 저작권을 양수한 후 이를 홈페 이지에 게시, 그에 대한 수요자의 이용허락 양수의 청약을 유인한 후 직접 계약 당사자가 되거나 수요자와 저작권자를 중개하는 것을 업으로 하고 있 다. 피고인은 이 사건 도안이 포함된 티셔츠와 두건을 착용한 모델을 촬영한 사진을 자신들의 홈페이지에 게시함으로써 이 사건 도안의 저작권을 침해한 것을 이유로 기소되었다. <재판의 진행경과> 1심 법원은 피고인의 행위에 대하여 저작권 침해를 인정할 수 없다고 보아 무죄를 선고하였고 2심 법원 또한 피고인의 행위에 무죄를 선고하였다. 그러 나 대법원은 이 사건 도안과 사진저작물을 실질적 유사성이 있는 저작물로 보았고 피고인의 행위가 정당한 관행에 합치하는 공정한 인용에 해당되지 않는다고 보아 원심을 파기환송 하였다. 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 337

338 < Be The Reds (1) 사건과 비교> Be The Reds (1) 사건의 피고인은 이 사건 도안이 포함된 티셔츠와 두건을 착용한 모델을 촬영한 사진을 포토 라이브러리 영업을 하는 자에게 판매하여 배포하였고 Be The Reds (2) 사건의 피고인은 포토 라이브러리 영업을 하는 자로써 Be The Reds (1) 사건의 피고인으로부터 이 사건 사진 저작물 을 양수받아 자신들의 인터넷 홈페이지에 게시하였다. 따라서 Be The Reds (1) 사건과 Be The Reds (2) 사건의 쟁점은 유사 하다. 다만, Be The Reds (1) 사건의 피고인은 이 사건 도안이 포함된 사진 저작물을 포토 라이브러리 업체에게 위탁하여 배포한 행위로 인해 피해 자의 저작권을 침해한 것이고 Be The Reds (2) 사건의 피고인은 이 사건 도안이 포함된 사진을 양도받아 피고인의 홈페이지에 무단으로 게시하여 중개업을 함으로써 피해자의 저작권을 침해한 것이다. <대법원 판단요지> [1] 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수 적으로 이용되어 그 양적 질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것 이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴 진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다 [2] 구 저작권법 제25조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다 고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 338 한국 저작권 판례집[14]

339 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드 시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용 은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위 가 상당히 좁아진다(대법원 선고 97도2227 판결, 대법원 선고 2011도5835 판결 등 참조). <해설> 1. 포토 라이브러리업의 영업방법상의 특성에 대한 판단 비교 원심판결에 따르면 피고인들이 영위하는 포토 라이브러리업은 전문적인 사진작가 등과 신문사, 출판사, 광고주, 광고대행업자 및 기업 등을 중개함 으로써 피고인의 행위가 영리성을 띤다 하더라도 피고인의 행위는 단지 이미 지 사진 자체에 대한 양도, 이용허락의 준비행위 또는 청약의 유인행위에 불과한 것이고 홈페이지에 사진을 게시하는 방법 이외에 사진에 대한 정보를 효과적으로 전달하는 방법이 없고 이러한 게시만으로 피고인들이 실질적인 경제적 이득은 거의 없기 때문에 구체적 이용 여부가 확정되어 있지 않고 적정한 이용대가가 산정될 수 없는 단계에서 단지 저작물에 대한 사전 이용 허락이 없었다는 이유만으로 촬영이나 포토 라이브러리에의 게시 자체를 제한할 수 없다고 보았다. 그러나 대법원은 이 사건 도안이 충분히 인식될 수 있는 크기와 형태로 포함되어 있는 사진저작물을 피고인들의 홈페이지에 게시하여 그 양도, 이 용허락 중개업을 할 수 있도록 한다면 시장에서 이 사건 도안의 수요를 대체 함으로써 결과적으로 저작권자의 저작물 이용허락에 따른 이용료 수입을 감소시키고 피고인들은 타인의 저작물을 게시하는 행위를 하는 이상 저작권 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 339

340 침해가 일어나는 일이 없도록 할 주의의무가 있고, 타인의 저작물이 포함된 사진인지 여부를 불문하고 모두 홈페이지에 게시한 다음 그 저작물에 관하여 이용허락을 받을 것인지 여부를 오로지 사진 이용자들의 책임으로 돌리는 것은 부당하고 보아 포토 라이브러리의 홈페이지에 이 사건 도안이 포함된 사진 저작물을 게시한 행위는 공정한 관행에 합치하는 인용이라고 볼 수 없어 이 사건 도안의 저작권 침해행위로 인정하였다. 340 한국 저작권 판례집[14]

341 대 법 원 제 3 부 판 결 사 건 2012도10786 저작권법위반 피 고 인 1. 박, 주식회사 멀 대표이사 2. 주식회사 멀 대표이사 박 상 고 인 검사(피고인들에 대하여) 변 호 인 법무법인(유한) 한결(담당변호사 문건영)(피고인들을 위하여) 원심판결 서울서부지방법원 선고 2012노260 판결 판결선고 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울서부지방법원 합의부에 환송한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 원심은, 인터넷상에서 사진의 양도 이용허락을 중개하는 이른바 포토라 이브러리(photo library)업을 영위하는 피고인들이 2002년 한 일월드컵 당 시 널리 사용된 Be The Reds! 라는 응원문구를 도안화한 원심 판시 저작물 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 341

342 (이하, 이 사건 저작물 이라 한다)이 그려진 티셔츠 등을 착용한 모델을 촬영한 원심 판시 사진들(이하 이 사건 사진들 이라 한다)을 그 홈페 이지에 게시한 행위가 저작권침해에 해당하지 아니한다고 판단하였는바, 그 요지는 다음과 같다. 가. 이 사건 저작물은 그 소재인 응원문구의 호소력, 국민들의 집단적인 응원활동이라는 사회적 문화적 배경, 그 상업적 기능적인 성격 등에 비추어 보호범위가 제한적이다. 그리고 이 사건 저작물은 이 사건 사진들에서 차지 하는 위치, 크기, 비중 등에 비추어 볼 때 간접적 부수적으로 이용한 것에 불과하고 이 사건 사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하다. 또한 이 사건 사진들이 이 사건 저작물의 저작권자가 영위하던 상품화 사업을 직접 침해하지도 아니하였다. 나. 피고인들의 사진 양도 이용허락 중개업이 사진에 관한 정보탐색 비용 의 절약, 원활하고 신속한 사진 거래의 활성화 등의 긍정적인 기능을 하고 있고, 사진을 홈페이지에 게시하는 단계에서 피고인들이 얻는 실질적인 경 제적 이득이 거의 없으며, 타인의 저작물이 포함된 사진을 피고인들의 홈페 이지에 게시하는 것은 수요자들에게 사진에 관한 정보를 전달하기 위한 가장 효과적인 방법이다. 그리고 홈페이지 게시 단계에서는 사진의 최종 이용 용도가 불확정한 상태에 있음에도 그 게시행위 자체를 저작권침해라고 한다 면, 실제 양도 또는 이용허락 계약이 체결되기 전에 사진에 포함된 저작물의 이용대가를 미리 지급하도록 강제함으로써 사진의 양도 이용허락 중개업 시 장의 위축 및 유통 감소 등의 부작용이 나타날 수 있다. 2. 원심의 판단은 결국 이 사건 사진들은 이 사건 저작물과 실질적 유사성 이 인정되지 아니하거나, 피고인들이 이 사건 저작물이 표현되어 있는 이 342 한국 저작권 판례집[14]

343 사건 사진들을 홈페이지에 게시함에 따른 이 사건 저작물의 복제 등은 구 저작권법( 법률 제10807호로 개정되기 이전의 것, 이하 같다) 제28조가 규정한 공표된 저작물의 인용에 해당한다는 것으로 요약된다. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 우선, 이 사건 사진들과 이 사건 저작물 사이의 실질적 유사성에 관하 여 살펴본다. (1) 사진촬영이나 녹화 등의 과정에서 원저작물이 그대로 복제된 경우, 새로운 저작물의 성질, 내용, 전체적인 구도 등에 비추어 볼 때, 원저작물이 새로운 저작물 속에서 주된 표현력을 발휘하는 대상물의 사진촬영이나 녹화 등에 종속적으로 수반되거나 우연히 배경으로 포함되는 경우 등과 같이 부수 적으로 이용되어 그 양적 질적 비중이나 중요성이 경미한 정도에 그치는 것 이 아니라 새로운 저작물에서 원저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴 진다면 이들 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아야 한다. (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다. 이 사건 저작물은 Be The Reds! 라는 2002년 한 일월드컵 당시 널리 알려진 응원문구를 소재로 한 것으로서, 그 창조적 개성은 전통적인 붓글씨 체를 사용하여 역동적이고 생동감 있는 응원의 느낌을 표현하고 있는 도안 자체에 있다. 그런데 이 사건 사진들 중 일부 사진들(이하 이 사건 침해사진 들 이라 한다)에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태로 사진의 중심부에 위치하여 그 창조적 개성이 그대로 옮겨져 있다. 또한 이 사건 저작물의 위와 같은 창작적 요소에 담겨 있는 월드컵 응원문화에 대한 상징성과 이 사건 침해사진들의 성질, 내용, 전체적 인 구도 등에 비추어 볼 때, 이 사건 저작물은 월드컵 분위기를 형상화하고자 하는 위 사진들 속에서 주된 표현력을 발휘하는 중심적인 촬영의 대상 중 하나로 보인다. 즉, 이 사건 저작물에 표현되어 있는 역동적이고 생동감 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 343

344 있는 응원의 느낌이 이 사건 침해사진들 속에서도 그대로 재현되어 전체적으 로 느껴지는 사진의 개성과 창조성에 상당한 영향을 주고 있다. 이와 같이 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물의 창작적인 표현형식이 그대로 느껴 지는 이상 위 사진들과 이 사건 저작물 사이에 실질적 유사성이 있다고 보아 야 한다. 나. 다음으로, 이 사건 침해사진들의 게시에 의한 복제 등이 구 저작권법 제28조가 정한 공표된 저작물의 인용 에 해당하는지에 관하여 살펴본다. (1) 구 저작권법 제28조는 공표된 저작물은 보도 비평 교육 연구 등을 위하여는 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 이를 인용할 수 있다 고 규정하고 있는바, 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용한 것인가의 여부는 인용의 목적, 저작물의 성질, 인용된 내용과 분량, 피인용 저작물을 수록한 방법과 형태, 독자의 일반적 관념, 원저작물에 대한 수요를 대체하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 이 경우 반드 시 비영리적인 이용이어야만 하는 것은 아니지만 영리적인 목적을 위한 이용 은 비영리적인 목적을 위한 이용의 경우에 비하여 자유이용이 허용되는 범위 가 상당히 좁아진다(대법원 선고 97도2227 판결, 대법원 선고 2011도5835 판결 등 참조). (2) 위 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거에 의하여 살펴본다. 피고인들은 사진저작권자들의 위탁에 따라 사진을 홈페이지에 게시하고 그 이용을 원하는 사람들에게 양도나 이용허락을 한 후 그로 인한 수익을 사진저작권자들과 배분하고 있으므로, 피고인들이 이 사건 침해사진들을 홈페이지에 게시한 행위는 영리를 목적으로 한 것이다. 그리고 이 사건 저작물은 그 성격상 저작자의 창조적 개성의 발휘에 따른 미적 표현이 드러나 있는 미술저작물의 일종이라고 할 것인데, 이 사건 침해 사진들의 경우 월드컵 분위기를 표현하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징 344 한국 저작권 판례집[14]

345 하는 이 사건 저작물을 특별한 변형 없이 촬영하여 만든 것인 이상 이 사건 저작물을 단순히 대체하는 수준을 넘어 그와 별개의 목적이나 성격을 갖게 된다고 볼 수는 없다. 또한 앞서 본 바와 같이 이 사건 침해사진들에는 이 사건 저작물의 원래 모습이 온전히 또는 대부분 인식이 가능한 크기와 형태 로 사진의 중심부에 위치하여 양적 질적으로 상당한 비중을 차지하고 있다. 게다가 이 사건 침해사진들은 월드컵 분위기를 형상화한 사진의 수요자들에 게 유상으로 양도하거나 이용허락을 하기 위하여 월드컵의 응원문화를 상징 하는 대표적인 표현물 중 하나로 널리 알려진 이 사건 저작물이 그려진 티셔 츠 등을 착용한 모델을 촬영한 것인데, 앞서 본 바와 같이 이 사건 저작물이 충분히 인식될 수 있는 크기와 형태로 포함되어 있음에도 피고인들이 이를 홈페이지에 무단으로 게시하여 그 양도 이용허락 중개업을 할 수 있도록 한 다면 시장에서 이 사건 저작물의 수요를 대체함으로써 결과적으로 저작권자 의 저작물 이용허락에 따른 이용료 수입을 감소시킬 것으로 보인다. 나아가 피고인들이 사진의 양도나 이용허락 계약을 중개하는 것에 불과하 고 게시하는 사진이 대량이라고 하더라도, 그 과정에서 직접적으로 사진에 포함된 타인의 저작물도 함께 복제하는 등의 행위를 하게 되는 이상 그로 인한 저작권침해가 일어나는 일이 없도록 주의를 기울여야 하고, 이와 달리 타인의 저작물이 포함된 사진인지 여부를 불문하고 모두 홈페이지에 게시한 다음 그 저작물에 관하여 이용허락을 받을 것인지 여부를 오로지 사진 이용 자들의 책임으로 돌리는 것은 부당하다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인들이 홈페이지에 게시한 이 사건 침해사진들에서 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되 게 인용된 것이라고 보기 어렵다. 다. 그럼에도, 원심은 이 사건 사진들과 이 사건 저작물의 창작적인 표현 형식의 실질적 유사성에 관하여 개별적으로 대조 비교하지 아니한 채, 이 사건 사진들 모두가 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되지 아니하거나 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 345

346 이 사건 저작물이 정당한 범위 안에서 공정한 관행에 합치되게 인용되었다는 취지로 판단하였는바, 이는 저작권침해에 관한 법리를 오해함으로써 판단을 그르친 것이다. 결 론 원심판결의 이 사건 사진들 중 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 저작물과 실질적 유사성이 인정되는 사진들에 관한 부분은 파기하여야 하는데, 이 부분은 이 사건 사진들 중 위 실질적 유사성이 인정되지 아니하는 부분과 함께 포괄일죄의 관계에 있으므로 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 346 한국 저작권 판례집[14]

347 서 울 서 부 지 방 법 원 제 1 형 사 부 판 결 사 건 2012노260 저작권법위반 피 고 인 1. 박, 대표이사 2. 주식회사 멀 대표이사 박 항 소 인 검사 검 사 박억수(기소), 임일수(공판) 변 호 인 법무법인 한결(피고인 모두를 위한 사선) 담당 변호사 문건영 원심판결 서울서부지방법원 선고 2011고정2144 판결 판결선고 주 문 검사의 피고인들에 대한 항소를 모두 기각한다. 이 유 1. 항소이유의 요지(사실오인 내지 법리오해) 원심은, 이 사건 사진들에 도안(Be The Reds!, 이하 이 사건 도안 이라 한다)이 이용되었더라도 이 사건 사진들이 별개의 새로운 독립된 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 347

348 작품이라고 판시하였으나, 복제에 해당하기 위하여 반드시 기존 저작물을 그대로 복제할 것이 요구되는 것이 아니고, 일부를 복제한 경우에도 그것이 그 저작물의 창작성 있는 부분을 복제한 것으로서 양적인 상당성을 갖춘 경우에는 복제에 해당하는 것으로 보아야 한다. 따라서 저작권자의 허락 없이 저작물을 사진 촬영하여 웹페이지에 게시하는 행위는 저작권 침해에 해당한다. 원심은, 이 사건 사진들에 이 사건 도안이 이용되기는 하였으나 이 사건 사진들이 새로운 독립된 작품이므로 피고인에게 저작권 침해의 고의가 있다 고 볼 수 없다고 판시하였으나, 이 사건 도안이 사용된 의류 등을 입은 모델 들의 사진들을 웹페이지에 게시한 이상 피고인이 이 사건 도안의 저작권을 침해한다는 점을 인식하였다고 봄이 상당하고, 저작권자가 피고인에게 저작 권 침해 사실을 알리는 최고장을 보냈음에도 계속하여 저작권 침해 사진들을 게시하였던 점에 비추어 보더라도 피고인의 고의를 인정할 수 있다. 2. 판 단 살피건대, 원심 및 당심에서 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 1 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위, 2 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성, 3 피고인들이 영위하 고 있는 포토 라이브러리업의 영업방법상의 특성 등에 비추어 보면, 피고인 들이 이 사건 사진들을 게시한 행위로 인하여 이 사건 도안에 관한 저작권이 침해되었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 같은 취지에서 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결은 정당하고 거기 에 검사의 주장과 같은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 없다. 가. 이 사건 도안의 저작물로서의 특성과 그 보호범위 이 사건 도안은 일응 그 분류상 형상 또는 색채에 의하여 미적으로 표현된 348 한국 저작권 판례집[14]

349 미술저작물로서(저작권법 제4조 제1항 제4호), 문자를 표현의 소재 내지 도구로 사용했으나 언어적 사상이나 의사의 전달이라는 본래의 기능보다는 시각적 형상적 사상의 표현에 주안점을 둔 것이고, 이 사건 도안의 창작 경위와 이용실태 등을 고려할 때 그 목적, 기능에 있어서 회화나 문자를 소재로 하여 서예가의 사상 또는 감정을 창작적으로 표현한 순수 서예 작품 과 달리 그 자체로 독립하여 감상의 대상으로 삼기 위해서 창작된 것이라기 보다, 주로 티셔츠, 두건 등의 상품에 동일한 형상으로 복제, 인쇄되어 상품 의 가치를 높이거나 고객흡인력을 발휘하도록 하거나 광고에 이용하는 것과 같은 실용적인 목적에 주안점을 둔 것으로서, 이용되는 상품 내지 표현 소재 인 문자 자체와 구분되어 어느 정도의 독자성이 인정된다는 점에서 응용미술 저작물(저작권법 제2조 제15호)로 볼 수 있다. 다만, 응용미술저작물로서의 이 사건 도안의 보호범위 내지 그 정도를 정함에 있어서는 그 본질적 성격이 앞서 본 서예와 서체도안 중 어디에 더 근접하다고 볼 수 있는지 여부가 고려되어야 한다. 2002년 한 일 월드컵 당시 이 사건 도안은 회화나 서예와 같은 통상의 미술저작물이 갖는 디자인적이고 예술적이며 시각적인 창작적 표현형식의 독특성으로 인하여 특별한 주목을 끌었고 그 자체가 예술품으로서 감상의 대상이 될 정도의 예술성이나 독창적인 표현력을 지녔다기보다는, 표현 소 재로서 공중의 영역에 있는 문자의 조합인 Be the Reds! 라는 다소 선동적 이고 호소력 있는 응원문구가 사용되었다는 점(위 응원문구 자체는 이 사건 도안의 저작자가 창안한 것이 아니다)과 여기에 다양한 도안이 인쇄된 붉은 색 티셔츠와 그 티셔츠를 착용한 사람들이 군집하여 만들어낸 집단적이고 역동적인 시각적 이미지의 효과가 강렬하였다는 점 등과 같은 이 사건 도안 의 표현형식 밖에 있는 외부적인 변수 로 인하여, 다른 도안들과 대비되는 이 사건 도안만의 독창적인 표현형식상의 특징이 주목을 끌게 되었고, 이후 나름의 대표성도 얻게 됨으로써, 사용된 상품에 대한 고객흡인력을 고양시 키고, 이 사건 도안을 보는 사람들로 하여금 2002년 월드컵 이미지를 떠올리 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 349

350 도록 하는 반사적 이익을 누리게 되었다고 보인다. 따라서 이 사건 도안의 저작권법상 보호범위 내지 제3자의 자유이용 범위 를 정함에 있어서는, 이 사건 도안이 현재 누리고 있는 표현력과 가치의 상당 부분은 이 사건 도안의 독창적인 표현형식 자체에 기인한 것이라기보다 는 외부적인 요인들, 즉, 이 사건 도안이 표현 소재로 삼은 문자 내지 응원문 구 자체의 특성과 불특정 다수의 우리나라 국민들의 집단적인 활동에 기한 것이라는 사회 문화적 배경이 고려되어야 한다. 결국, 현재 이 사건 도안이 갖는 표현력 중 상당 부분은 불특정 다수의 공중에 의해서 부여된 것으로서 자유이용이 가능한 공중의 영역 내에 있거나 그에 근접해 있다고 볼 여지가 있다. 한편, 불특정 다수의 공중이 2002년 월드컵 당시 집단적으로 창조, 형성 한 월드컵, 붉은 악마, 개성적이고 자유로우며 단합된 응원문화, 나아가 대한민국에 대한 이미지와 기억 등과 같은 사상 또는 감정의 상당 부분은 2002년 월드컵 당시 집단적으로 널리 사용되어 공중의 기억에 각인된 여러 사물들과 표현형식들, 즉, 이 사건 도안을 포함한 앞서 본 여러 도안들이 인쇄된 붉은색 티셔츠와 두건 및 국기와 이들을 다양한 방식으로 착용한 사람들, 이들의 집단적인 움직임이 만들어 낸 시 청각적인 표현형식 등에 투영 내지 화체되어 있다고 볼 수 있고, 따라서 현재에 이르러 위와 같은 역사적이고 사회 문화적 의미내용을 갖는 월드컵에 대한 이미지와 기억을 효과적이고 구체적으로 되살려 표현하기 위해서는 당시에 널리 사용된 도안 이 인쇄된 티셔츠와 두건 등의 사물을 이용하는 것이 부득이하거나 필수적이 고, 이를 이용하지 않고서는 그에 대한 표현이 어렵게 되는 면이 있으며, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 표현에 이용하는 경우까 지 침해에 해당한다거나 이 사건 도안이 이용된 모든 경우에 이용허락을 받을 것을 요구하게 되면, 이 사건 사진과 같은 사진저작물은 물론이고 미술, 연극, 영상저작물 등에 대한 창작 활동을 통하여 2002년 당시 공중이 집단적 으로 형성한 월드컵 이미지를 표현할 자유 내지 표현방법 선택의 자유가 350 한국 저작권 판례집[14]

351 부당하게 제한될 우려도 있으므로, 이 사건 도안의 저작권자로서는 권리에 대한 본질적인 침해가 아닌 한 공공복리와 문화의 다양성과 발전을 목적으로 하는 저작권법의 이념상 그 이용을 수인할 의무가 있다고 볼 여지가 있다. 또한 독자적인 예술적 특징과 가치를 갖는 회화나 서예 등과 같은 통상의 문예적인 미술저작물과 달리 이 사건 도안과 같이 상업적이고 기능적인 목적 으로, 더구나 숙명적으로 사상, 감정의 표현 수단이라는 실용적인 기호로서 의 성격을 수반할 수밖에 없는 문자를 표현의 소재로 삼아 이를 도안화한 것에 대해서는 그 특성상 저작권에 의한 보호가 인정되는 범위 내지 그 정도 는 제한적일 수밖에 없다. 나. 이 사건 사진들의 저작물로서의 특성 (1) 이미 복제된 것을 다시 이용할 경우에도 복제에 해당할 수 있고, 저작 물을 그 목적을 달리하여 사진에 고정하는 것 역시 복제에 해당할 여지가 있으며, 저작물이 인쇄된 티셔츠나 두건에 주된 초점이 맞춰져 있어서 해당 저작물이 명확하게 특정되도록 촬영된 사진은 당해 저작물 자체에 대한 복제 로 인정될 수 있고, 그 사진을 홈페이지에 게시하여 판매, 대여하는 것은 저작권 침해에 해당할 수 있으며, 거리응원 사진이라 하더라도 당해 저작물 에 주된 초점이 맞춰져 있어 해당 저작물이 명확히 특정되는 경우에는 복제 로 인정될 수 있고, 이와 같은 사진을 다시 복제하거나 판매하는 행위 역시 저작권 침해에 해당할 수 있는바, 피고인들이 이 사건 도안이 촬영, 표시되어 있는 이 사건 사진을 판매 내지 대여 목적으로 자신의 홈페이지에 게시한 행위는 일견 이 사건 도안에 대한 복제권과 전송권 등을 침해한 것이거나 침해할 우려가 있는 행위로 볼 여지가 있는 것은 사실이다. (2) 그러나 앞선 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 1 이 사건 도안을 이 사건 사진에서 이용한 것은 이 사건 도안의 보호범위 밖에 있거나, 2 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하였으나 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 351

352 이를 완전히 소화하여 작품화함으로써 이 사건 도안과의 실질적 유사성이나 종속적 관계를 인정할 수 없는 별개의 완전히 독립적인 새로운 저작물이 창작된 것으로서 이 사건 도안에 관한 저작권을 침해하였다고 볼 수 없다. (가) 복제란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화 그 밖의 방법으로 일시적 또 는 영구적으로 유형물에 고정하거나 다시 제작하는 것 을 말하는바(저작권 법 제2조 제22호), 이는 저작권에 대한 침해와 비침해 사이의 경계를 획정하 기 위한 규범적인 개념으로서, 물리적 기계적 형식적으로는 복제에 해당할 수 있더라도 저작권법상으로는 복제나 침해에 해당하지 않을 수 있다. 복제 여부를 인정함에 있어서는 형식적으로 유형적인 재제( 再 製 )가 있는지 여부 만이 아니라, 그 밖의 여러 요소를 감안하여 규범적으로 판단되어야 하는 것이므로, 어떤 미술저작물이 사진에 촬영된 경우라 하더라도 당해 저작물 이 직접적으로 촬영된 것이 아니라 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 불과 한 경우로서 그 이용의 목적과 방식, 그 이용이 당해 저작물에 대하여 갖는 실질적인 권리나 경제적 가치에 미치는 영향의 정도 등을 고려하여 저작권 침해에 해당하지 않는 것으로 볼 수 있다. (나) 이 사건 도안과 사진은 모두 시각저작물이라는 점에서는 공통되나 세부적으로는 이 사건 도안은 응용미술저작물이고, 이 사건 사진은 사진저 작물로서 서로 다른 종류의 저작물이라 할 것인데, 이와 같이 변형된 이종의 저작물 사이에서의 침해 내지 실질적 유사성 판단은 동종의 저작물 사이의 경우와 비교하여 다소 제한적으로 볼 여지가 있다. 그런데 이 사건 사진에서 의 이 사건 도안의 이용은, 직접복제물(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠와 두건)의 촬영을 통한 간접복제 방식일 뿐만 아니라, 2차원으로 표현된 직접 복제물 자체 내지 이 사건 도안 자체를 평면적 기계적으로 촬영 표시한 것이 아니고, 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물을 촬영함으로써 3차원에 가깝게 변형된(이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 사람) 352 한국 저작권 판례집[14]

353 2차원의 저작물 내지 복제물을 다시 2차원 형식으로 변형, 환원시킨 것으로 서, 위와 같은 2회에 걸친 변형 또는 차원의 이동 과정에서 도안이 인쇄된 티셔츠 자체의 상태, 모델의 티셔츠 착용 상태와 동작, 이용된 소품의 종류와 상태, 촬영 구도, 빛의 방향과 양, 조명의 설정, 카메라의 각도, 셔터의 속도 등에 따라서 촬영에 이용된 도안이 갖는 독립적이고 창작적인 표현형식이 상당한 정도로 훼손, 변형될 수밖에 없다고 봄이 상당하다. 즉, 촬영 당시 발생 가능한 여러 변수에 따라 도안의 일부만이 촬영되거나, 도안이 뒤틀리 거나 구겨지거나 접히는 등으로 변형되어 촬영됨으로써, 도안이 갖는 고유 한 창작적인 표현형식을 직접 감득하기 곤란하고, 단지 보호대상이 아니라 표현의 소재에 불과한 문자의 의미만을 연상할 수 있는 것에 그치거나, 극단 적으로는 일반인의 통상의 주의력으로는 도안의 형상을 용이하게 구분해내 는 것조차 곤란하거나 불가능해질 수 있다. (다) 한편, 이 사건 사진은 이 사건 도안과 그 내용, 형식이 구별되는 사진 저작물로서, 전체적으로는 모든 사람에게 그 사용이 개방되어야 하는 표현 수단인 문자로서 저작권법상 보호대상이라 볼 수 없는 Be The Reds! 라는 문구가 인쇄된 붉은색 티셔츠나 두건을 착용한 인물 내지 이들의 특징적이 고 발랄한 신체 동작이나 표정을 통해 구체적으로 표현된 월드컵 이미지 에 그 초점이 맞춰져 있을 뿐이고, 이 사건 사진의 영상에는 위 문자와 분리된 이 사건 도안만이 갖는 독특하고 창의적인 필체나 그 표현방식 내지 그에 기초한 시각적 효과가 독립하여 의미 있게 드러나 있다고 보이지는 않는다. 즉, 이 사건 사진은 월드컵과 관련된 사상 내지 감정을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 갖는 고유한 창작적인 표현형식에 드러난 예술성에 초점을 맞추었다거나 이를 직접 이용하였다기보다 월드컵이나 붉은 악마 를 상징 하는 Be The Reds! 라는 응원문구의 문자적 의미 를 사진 영상을 통한 표현 력의 극대화를 위하여 간접적이고 부수적으로 포착, 이용하고자 했던 것으 로 보일 뿐이다. 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 353

354 (라) 이 사건 사진의 주된 피사체 내지 표현 대상은 촬영자 정면을 향하여 다양한 동작을 취하고 있는 인물 내지 그가 취하는 생기발랄한 표정 등으로 서 이러한 경우 사람의 동작이나 얼굴의 표정이 갖는 강한 인상 내지 표현력 과 이에 수반한 관찰자의 시선에 대한 강력한 흡인력으로 인하여, 필연적으 로 이 사건 사진에 대한 전체적인 관념과 느낌에 있어서 이 사건 도안을 포함하여 이 사건 사진의 영상에 촬영, 표현된 배경적 성격의 사물들이 갖는 표현도( 表 現 度 )는 상대적으로 감소되거나 위 인물의 표현형식에 종속될 수 밖에 없다. 즉, 의도적으로 저작물에 초점을 맞춘 사진의 경우 침해에 해당한 다고 볼 여지가 크다고 할 것이나, 사안에 따라 당해 저작물이 주된 피사체로 서 이용된 것이 아니라 배경으로 우연히 삽입, 촬영되거나 정당한 범위 내에 서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는 경우에는 위법한 저작권 침해에 해당한다고 볼 수는 없다. 그런데 앞에서 본 이 사건 사진의 전체적인 구도 속에서 이 사건 도안이 촬영, 표현된 위치와 크기 및 차지하는 양적 질 적인 비중, 이용된 분량과 이용의 태양 등에 비추어 이 사건 도안은 정당한 범위 내에서 간접적이고 부수적으로 이용된 것에 지나지 않는다고 볼 여지가 있다. (마) 한편, 이 사건 도안을 응용미술저작물로서 보호하는 실질적 경제적 의의는 서예나 회화와 같은 통상의 미술저작물처럼 고정의 대상이 된 유형물 로부터 독립하여 예술작품으로서 심미적 가치 또는 예술성을 표현하거나 감상의 대상으로서 이용하기 위한 것이라기보다(이 사건 도안 자체를 순수 하게 감상의 대상으로 삼는 사람은 드물 것이다), 티셔츠 등과 같은 유형적인 상품에 이 사건 도안을 인쇄 고정함으로써 상품에 대한 고객흡인력을 강화 시키기 위한 소위 상품화권이 핵심으로 보이고, 실제로 저작권자는 이 사건 도안을 이용하여 상품화권 사업을 영위하거나 광고 등에 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하였고, 이 사건 사진과 같은 이미지 사진의 촬영 자체 에 대하여 그 이용을 허락하는 방식으로 권리를 행사하지는 않았다고 보인 354 한국 저작권 판례집[14]

355 다. 그런데 이 사건 사진은 이 사건 도안을 이용하여 티셔츠 등의 상품을 제작한 것이 아니라, 월드컵 이미지 등을 표현하기 위하여 이 사건 도안이 인쇄된 티셔츠 등을 착용한 인물이나 우리나라 축구 대표팀을 응원하는 군중 의 모습을 촬영한 것에 불과하여 기존에 영위하고 있던 방식의 상품화권을 직접 침해한 것으로 보기 어렵다. 다. 피고인들이 영위하고 있는 포토 라이브러리업의 영업방법상의 특성 (1) 피고인들은 사진저작물의 저작자의 판매위탁을 받거나 저작권을 양수 한 후 이를 홈페이지에 게시, 그에 대한 수요자의 이용허락 양수의 청약을 유인한 후 직접 계약당사자가 되거나 수요자와 저작권자를 중개함으로써 사진저작물의 유통시장을 조성, 유지하는 기능을 수행하고 있다. 즉, 사진저 작물의 공급자는 대부분 전문적인 사진작가 등이고 그 수요자는 통상 거래단 계의 끝에 위치한 최종 소비자 내지 이용자가 아니라 그 전 단계에 있는 신문사, 출판사, 광고주, 광고대행업자 및 기업 등이라 할 것인데, 피고인은 포토 라이브러리 업체로서 공급자와 수요자 사이를 중개함으로써 당사자가 직접 거래하는 경우에 비하여 거래상대방과 정보에 관한 탐색 비용을 줄이 고, 이미지 사진의 풍부화 다양화를 촉진시키며, 전문성을 바탕으로 이미지 사용에 수반될 수 있는 저작물 등에 관한 권리, 이용관계를 해결함으로써 이미지 사진의 거래를 신속하고 원활하게 하는 긍정적인 기능을 하고 있다고 보인다. (2) 피고인이 홈페이지에 사진을 게시하는 것은 궁극적으로는 그에 대한 양도 이용허락을 통한 수익의 획득을 목적으로 한다는 점에서 영리성을 띤다 하더라도, 위 게시는 피고인의 영업을 광고하기 위한 것이 아니라, 단지 당해 이미지 사진 자체에 대한 양도 이용허락의 준비행위 또는 청약의 유인 행위에 불과한 것이고, 시각적 저작물로서의 성격을 갖는 이미지 사진 자체 를 거래의 대상으로 삼는 한 잠재적인 수요자들에게 그에 관한 정보를 전달 18. 타인의 저작물이 이용된 사진의 저작권을 중개하기 위해 홈페이지에 게시한 행위가 사진에 이용된 저작물의 저작권을 침해하는지 여부 355

356 하기 위해서는 당해 이미지 사진 자체를 게시하는 것 이외에 다른 효과적인 방법이 있을 수 없다는 점에서, 실제적인 양도 이용허락의 이전 단계에서는 저작물이 포함된 이미지 사진의 게시를 통하여 피고인이 얻는 실질적인 경제 적 이득은 거의 없다고 할 수 있다. (3) 한편, 이미지 사진의 촬영이나 홈페이지 게시 단계에서는 그 이용목적 등이 유동적 불확정적인 상태에 있다가 장래 수요자의 의사에 따라 보도, 광고, 출판, 교육, 연구와 사적이용 여부 또는 영리적 비영리적 이용 여부가 확정되는 것이고, 이에 수반하여 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약의 체결 단계에 이르러서야 비로소 당해 이미지 사진의 이용목 적 등을 고려한 적정한 이용대가가 산정될 수 있는 것이며, 이용의 목적, 범위 및 정도 등에 따라서는 대가 지급의 필요가 전혀 없는 자유이용이 인정 될 수도 있음에도 불구하고, 저작물에 대한 사전 이용허락이 없었다는 점만 으로 촬영이나 포토 라이브러리에의 게시 자체를 제한한다면, 이는 이미지 사진 시장의 발전 자체를 위축시키고, 다수의 잠재적인 이미지 사진이 시장 에서 유통되거나 수요자들에게 인지되지도 못한 상태에서 사장되도록 하며, 이미지 사진에 관한 실제적인 양도 내지 이용허락 계약 체결 이전에 획일적 으로 그에 포함된 저작물에 대한 이용 대가의 지급을 강제함으로써 장래 수요자들이 부담해야 하는 저작물이 포함된 이미지 사진의 이용 대가가 전반 적으로 증가하는 것은 물론이고 비용 배분의 효율성이 저해되거나 왜곡될 우려가 있다 3. 결론 그렇다면, 검사의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 의 하여 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 356 한국 저작권 판례집[14]

357 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해 여부 검토방법 - 도깨비 난장 사건 대법원 선고 2014다37491 판결 서울남부지법 선고 2013나8637 판결 <사실관계> 개 요 원고는 도깨비 방망이 라는 어린이 뮤지컬 극본(이하 원고 극본 이라한 다)을 작성한 자이고 피고는 도깨비난장 또는 깨비깨비 도깨비 라는 제목 의 어린이 뮤지컬 대본(이하 피고 대본 이라 한다)을 공연을 하고 있었다. 원고는 자신의 대본과 피고의 대본이 실질적인 유사성이 있으므로 피고가 피고 극본을 공연함으로써 원고 극본에 관한 원고의 공연권을 침해한 것이라 고 주장하였다. 이에 대해 피고는 피고 극본은 1991년경 당시 경기도립극단 연출가(소외 1)와 단원들이 공동으로 제작한 것이고 이후 피고는 소외 1로부 터 피고 대본에 대한 이용허락을 받아 2008년경부터 공연을 해왔다고 주장 하면서 원고 대본의 존재와 원고가 공연을 했었다는 사실조차 모르고 있었다 고 주장하였다. <재판의 진행경과> 1심 법원과 2심 법원은 원고가 피고 극본의 제작시기보다 앞서 극본을 작성하여 공연을 하였다는 이유를 들어 피고에게 저작권 침해로 인한 손해배 상을 명하였다. 그러나 대법원은 원심판결을 파기환송하였다. 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 357

358 <대법원 판단요지> [1] 저작권법이 보호하는 공연권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었 다고 주장하는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 공연 사이에 실질적 유사성 이 있다는 점 외에도 공연이 기존의 저작물에 의거하여 이루어졌다는 점이 인정되어야 한다. 나아가 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의 과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 한다. [2] 갑이 을의 어린이 뮤지컬 극본 및 공연이 갑의 어린이 뮤지컬 극본과 실질적 유사성이 있어 갑의 공연권을 침해하였다는 이유로 을을 상대로 저작 권 침해를 원인으로 하여 손해배상을 구한 사안에서, 을이 제3자의 극본에 의거하여 공연한 것인지, 제3자가 갑의 극본에 관한 복제권 등 저작재산권을 침해한 것인지, 을이 제3자의 침해 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 살펴 본 다음 비로소 을에게 갑의 극본에 관한 저작권을 침해하였음을 원인으로 한 손해배상책임이 인정되는지를 판단하였어야 함에도, 의거관계나 을의 고의 과실에 관하여 제대로 심리 판단하지 아니한 채 을에게 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상을 명한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다 <해 설> 이 사건 피고는 피고 대본을 통한 공연이 피고 대본을 제작한 소외 1의 허락에 의하여 이루어 진 것이라고 주장하고 있으므로 소외 1의 허락이 존재하였는지 여부가 검토되어야 한다. 소외 1의 허락이 존재한다면 소외 1이 원고 대본에 의거하여 피고 대본을 작성하였는지 여부가 검토되어야 하고, 만약 소외 1이 원고 대본에 의거하여 피고 대본을 작성한 것이라면 이러한 사정을 피고 358 한국 저작권 판례집[14]

359 가 알았거나 알 수 있었는지 여부가 검토되어야 최종적으로 피고가 원고의 공연권을 침해하였는지를 확인 할 수 있다. 그리고 공연권 침해 여부를 확인 한 후 이에 대한 손해배상 책임이 인정되는지 판단해야 함에도 원심판결은 이러한 점을 제대로 심리 판단하지 않았다는 취지의 판시 선고 2014다37491 판결 판시사항 [1] 저작권법상 공연권 침해로 손해배상책임이 발생하기 위한 요건 [2] 갑이 을의 어린이 뮤지컬 극본 및 공연이 갑의 어린이 뮤지컬 극본과 실질적 유사성이 있다는 이유로 을을 상대로 저작권 침해를 원인으로 하여 손해배상을 구한 사안에서, 의거관계나 을의 고의 과실에 관하여 제대로 심리 판단하지 아니한 채 을에게 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상을 명한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 판결요지 [1] 저작권법이 보호하는 공연권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었 다고 주장하는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 공연 사이에 실질적 유사성 이 있다는 점 외에도 공연이 기존의 저작물에 의거하여 이루어졌다는 점이 인정되어야 한다. 나아가 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의 과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 한다. 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 359

360 [2] 갑이 을의 어린이 뮤지컬 극본 및 공연이 갑의 어린이 뮤지컬 극본과 실질적 유사성이 있어 갑의 공연권을 침해하였다는 이유로 을을 상대로 저작 권 침해를 원인으로 하여 손해배상을 구한 사안에서, 을이 제3자의 극본에 의거하여 공연한 것인지, 제3자가 갑의 극본에 관한 복제권 등 저작재산권을 침해한 것인지, 을이 제3자의 침해 사실을 알았거나 알 수 있었는지를 살펴 본 다음 비로소 을에게 갑의 극본에 관한 저작권을 침해하였음을 원인으로 한 손해배상책임이 인정되는지를 판단하였어야 함에도, 의거관계나 을의 고의 과실에 관하여 제대로 심리 판단하지 아니한 채 을에게 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상을 명한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 참조조문 [1] 민법 제750조, 저작권법 제125조, 제126조 [2] 민법 제750조, 저작권 법 제125조, 제126조 참조판례 [1] 대법원 선고 2005다35707 판결(공2008상, 1) 전 문 원고, 피상고인 원고 피고, 상 고 인 피고 원심판결 서울남부지법 선고 2013나8637 판결 360 한국 저작권 판례집[14]

361 주 문 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원 합의부에 환송한다. 이 유 상고이유를 판단한다. 1. 원심은 제1심판결 이유를 인용하여, 피고의 또는 라는 제목의 어린이 뮤지컬 극본(이하 피고 극본 이라고 한다) 및 그 공연은 원고의 라는 제목의 어린이 뮤지컬 극본(이하 원고 극본 이라고 한다)과 실질적 유사성이 있으므로, 피고가 피고 극본을 공연함으로써 원고 극본에 관한 원고의 공연권을 침해한 것이라는 취지로 판단한 다음, 망 소외 1이 피고 극본의 저작권자임을 인정할 만한 뚜렷한 증거가 없고, 원고는 피고가 주장하는 소외 1의 극본 작성 시기보다 앞서 극본을 작성하여 공연을 하였다는 사정을 들어, 소외 1의 생전에 그로부터 이용허락을 받고 소외 1의 극본을 공연하였다는 취지의 피고의 주장을 배척 하고, 저작권 침해를 원인으로 하여 피고에게 손해배상을 명하였다. 2. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 저작권법이 보호하는 공연권이 침해되었다고 하기 위해서는 침해되었다 고 주장하는 기존의 저작물과 대비대상이 되는 공연 사이에 실질적 유사성이 있다는 점 외에도 그 공연이 기존의 저작물에 의거하여 이루어졌다는 점이 인정되어야 한다(대법원 선고 2005다35707 판결 등 참조). 나아가 저작권 침해로 인하여 손해배상책임이 발생하기 위해서는 행위자의 고의 과실 등 민법 제750조에 의한 불법행위 성립요건이 구비되어야 한다. 기록에 의하면, 피고는 제1심에서부터 일관되게, 피고 극본은 1991년경 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 361

362 당시 극단 상임연출가였던 소외 1이 전래동화를 바탕으로 줄거리를 작성하고 위 극단 단원 소외 2 등이 도깨비의 이름과 캐릭터를 정하는 등으로 공동작업을 하여 완성한 것이고, 이후 소외 2는 1994년경 극단 의 대표 로서 피고 극본을 공연하는 등 극단 외에서도 소외 1의 허락을 받아 위 극본을 공연해왔는데, 피고 자신은 2002년경 소외 2에게 부탁하여 극본 및 공연CD를 받은 후 소외 2를 통하여 소외 1의 허락을 얻어 2008년경부터 공연한 것일 뿐, 피고로서는 이 사건 소송 전까지는 원고가 원고 극본을 작성하고 공연을 한 사실조차 알지 못하였다고 주장해왔음을 알 수 있다. 그런데 원심이 배척하지 아니한 을 제1호증의 1, 2, 을 제9호증의 1 내지 8, 을 제11호증의 각 기재 및 제1심 증인 소외 2의 증언에 의하면, 피고 주장과 같이 경 소외 1이 저작자로 표시되어 있는 라는 제목의 원고 극본과 유사한 내용의 극본이 실제로 존재하였고, 이를 바탕으로 하여 소외 2 및 피고가 공연을 해왔다는 사실을 알 수 있다. 한편 원고 극본은 출판되지 아니하였고 저작권등록도 이루어지지 아니하였는데, 원고 극본에 대해서 경의 공연 이후로는 더 이상 공연이 이루어졌음을 알 수 있는 증거가 제출되어 있지 아니할 뿐만 아니라, 이 사건 소제기 전에 원고가 소외 2나 피고에게 저작권 침해 주장을 한 사정도 보이지 아니한다. 이렇듯 피고가 별도로 자신이 의거한 저작물의 존재를 주장하면서 이에 부합하는 증거를 제출하고 있고, 아울러 출판되거나 저작권등록이 이루어지 지 아니한 원고 극본이 피고 극본의 공연시점으로부터 역산하여 장기간 공연 된 바도 없는 등 피고가 원고 극본의 존재나 그 공연 사실을 알지 못한 채 피고 극본의 공연을 하였다고 볼 여지가 있는 사정도 나타나 있는 이상, 원심으로서는 과연 피고가 그 주장과 같이 소외 1의 극본에 의거하여 공연한 것인지 여부, 만일 이 점이 인정된다면 소외 1이 원고 극본에 관한 원고의 복제권 등 저작재산권을 침해한 것인지 여부, 나아가 이 점 또한 인정된다면 피고가 소외 1의 침해 사실을 알았거나 알 수 있었는지 여부를 살펴본 다음 비로소 피고에게 원고 극본에 관한 원고의 저작권을 침해하였음을 원인으로 362 한국 저작권 판례집[14]

363 한 손해배상책임이 인정되는지 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 의거관계나 피고의 고의 과실에 관하여 제대로 심리 판 단하지 아니한 채 피고에게 저작권 침해를 원인으로 한 손해배상을 명하고 말았으니, 이러한 원심판결에는 저작권 침해로 인한 손해배상책임에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하 고, 사건을 다시 심리 판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신영철(재판장) 이상훈 김창석(주심) 조희대 19. 뮤지컬 대본의 이용허락을 받은 자의 저작권 침해여부 검토방법 363

364 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 - 시 성형외과 사건 서울고등법원 결정 2013라346 [저작권 등 침해금지 가처분] 서울동부지방법원 자 2012카합2198 결정 <사실관계> 개 요 채권자인 갑은 채무자 을과 성형외과의원을 동업으로 운영하였고 이러한 동업은 민법상 조합에 해당된다. 갑과 을이 동업하는 성형외과 의원은 채권 자 갑의 명의로 홍보목적을 위해 성형모델과 성형모델계약을 체결하였고 모델들의 동영상, 사진을 상업적, 비상업적 목적의 홈페이지, 온라인매체, 병원에 비치하는 광고물(이하 이 사건 사진1 이라고 한다) 등에 사용하는 모든 권리를 양도받았다. 이후 을이 동업관계를 종료할 것을 요구하였고 동업관계를 종료하기로는 합의하였으나 동업관계로 형성된 재산의 정산과 관련하여서는 합의가 이루어지지 않고 있었다. 이 때 채무자 을은 자신이 단독으로 운영하는 성형외과 광고물에 이 사건 사진1을 사용하였다. 이에 채권자 갑은 이 사건 사진1 등에 관한 저작권, 초상권을 피보전권리로 하여 채무자 을이 이 사건 사진1을 사용하지 못하도록 사용금지를 청구하였다. 364 한국 저작권 판례집[14]

365 <판단요지> 이 사건 사진1은 성형모델들이 성형 수술의 전후 모습을 대비함으로써 성형수술의 효과를 나타내고자 하는 실용적 목적에서 수술 전 후의 수술 부위를 각 촬영한 사진을 대비하고 시간순으로 변화하는 모습을 촬영한 것으 로, 성형수술의 장면, 성형모델의 변화 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달하기 위한 전형적인 촬영 방법, 현상 및 인화의 방법을 선택하여 사용하였고, 촬영후 이미지 조작이나 기술적 뒤처리에 의하여 완 성된 부분이, 촬영자의 창작성이라는 관점에서 볼 때, 특별히 차별성이 있다 고 보기 어려운 점등으로 보건대 3개원간 전문가의 협조를 받아 전문 스튜디 오에 의뢰하여 촬영하였다고 하더라도 저작권법상의 사진저작물로 보기 어 렵다. 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 365

366 서 울 고 등 법 원 제 5 민 사 부 결 정 사 건 2013라346 저작권 등 침해금지 가처분 신청인, 항고인 정 (7-1 ) 시 성형외과 소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 유창식 피신청인, 상대방 1. 배 (7-1 ) 2. 이 (7-1 ) 피신청인들 소송대리인 법무법인 수호 담당변호사 이봉수, 정영균 제1심 결정 서울동부지방법원 자 2012카합2198 결정 주 문 1. 신청인의 피신청인들에 대한 항고를 모두 기각한다. 2. 항고비용은 신청인이 부담한다. 366 한국 저작권 판례집[14]

367 신청취지 및 항고취지 제1심결정을 취소한다. 피신청인들은 별지 목록 기재 사진 및 사진파일을 복제, 배포, 전시, 전송하여서는 아니 되고, 별지 목록 기재 사진 및 사진파일 이 사용된 글과 사진을 삭제하고 홍보물을 폐기하여야 하며, 피신청인들이 위 각 의무를 위반하는 경우 신청인에게 위반일수 1일당 1,000,000원씩을 각 지급하고, 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 이 유 1. 제1심결정의 인용 이 법원의 결정 이유는, 제1심결정문의 각 채권자 를 신청인 으로, 각 채무자 를 피신청인 으로 각 고쳐 쓰고, 제1심결정문 제4쪽 제11, 13, 19, 20행 및 제5쪽 제9, 11행의 각 초상권, 제6쪽 제13행부터 제7쪽 제4행까지 의 나. 초상권의 침해 여부 부분을 각 삭제하며, 제7쪽 제5행의 다. 불법행 위로 인한 손해배상청구권에 기한 사용금지 등 신청의 가부 를 나. 불법행 위로 인한 손해배상청구권에 기한 사용금지 등 신청의 가부 로, 제10쪽 제7 행의 라. 소결 을 다. 소결 로 각 고쳐 쓰고, 신청인이 당심에서 주장하는 사항에 대하여 아래와 같이 추가로 판단하는 외에는 제1심결정문의 기재와 같으므로, 민사집행규칙 제203조의3 제1항에 따라 이를 그대로 인용한다. 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 367

368 2. 추가 판단 부분 가. 신청인의 주장 요지 1) 저작권에 기한 사용금지 등 청구 이 사건 1, 2 사진 등은, 성형모델들이 시 성형외과의 진료와 수술 을 거치면 종전의 모습(Before)보다 훨씬 아름답고 세련된 모습(After)으로 달라질 수 있다는 장점을 부각하기 위해, 모델 계약 이후 3개월이 넘는 기간 을 설정하여, 사전에 면밀한 기획을 거쳐 수술한 후 각 분야 전문가들의 협조를 받아 의상, 헤어, 메이크업을 실시하고, 전문 스튜디오에 의뢰하여 고유한 기법으로 촬영한 뒤 최종적으로 디자이너의 보정을 거쳐 완성된 것이 고, 특히 촬영 부분에서 촬영자의 개성과 창조성이 발현되었으므로, 저작물 성은 인정되어야 한다. 2) 불법행위로 인한 손해배상청구권에 기한 사용금지 등 청구 가) 이 사건 1 사진 등 부분 (1) 피신청인 배 는 초경 자신의 귀책사유에 의해 일방적으로 시 성형외과를 탈퇴하였고, 그렇지 않더라도 그 후 안산 비에이 성형외 과라는 새로운 병원을 개업한 이상 늦어도 그 개업한 시점부터는 조합에서 탈퇴했다고 보아야 한다. 의료법 및 사업자등록 관계상 현실적으로 안산점 을 피신청인 배 가 점유하게 된 것일 뿐, 시 성형외과 강남점 및 안산점은 신청인의 축적된 경험과 노하우를 바탕으로 총괄하여 운영했으므 로, 피신청인 배 의 탈퇴 이후에도 시 성형외과 운영을 전제로 한 조합 자체는 나머지 조합원인 신청인에 의해 동일성을 유지하면서 존속하고 있다. 따라서 이 사건 1 사진 등은 신청인의 단독소유이고, 이를 침해하는 피신청인들의 이 사건 1 사진 등의 사용은 불법행위를 구성한다. 368 한국 저작권 판례집[14]

369 (2) 설령 피신청인 배 의 행위를 민법 제720조 소정의 부득이한 사유에 기한 조합의 해산청구로 본다고 하더라도, 그 청산이 적법하게 완료되기 전까지는 신청인은 다음과 사유로 피신청인들의 이 사건 1 사진 등의 사용 을 금지할 권리가 있고, 피신청인들은 이를 사용할 권리가 없다. 즉 피신청인 배 가 이 사건 1 사진 등을 안산 비에이 성형외과 모델 사진으로 이용하는 것은 합유물의 변경 에 해당하는데, 신청인이 이에 동의 한 적이 없으므로 신청인은 보존행위로써 그 사용 금지를 구할 수 있다(민법 제272조). 또 이 사건 1 사진 등을 사용하거나 사용을 금지하는 행위는 조합의 업무집행에 해당하는데, 시 성형외과의 개원 경위 및 운영 내용 에 비추어 시 성형외과 운영의 업무집행자는 신청인 1인으로 볼 여지가 충분하므로, 이 사건 1 사진 등의 사용을 금지할 업무는 신청인에게 독점적 으로 귀속되어 있고, 설령 업무집행자가 없다고 하더라도, 모델 사진의 사용 여부는 조합원의 과반수로써 결정하여야 하는데(민법 제706조 제2항 전단), 피신청인 배 가 이를 사용하는데 대하여 과반수로써 결정한 바가 없다. 따라서 피신청인들의 이 사건 1 사진 등의 사용은 불법행위를 구성한다. 나) 이 사건 2 사진 등 부분 이 사건 2 사진 등의 소유권이 신청인에게 있음을 소명하는 자료인, 이 작성의 초상권동의서(소갑 제13호증의 2)는 그 작성일자가 시 성형 외과의 개원시점에 일치하지 않는 점이 있지만, 이는 종전의 바비 성형외과 영업 당시 받아 두었던 초상권동의서(소갑 제23호증)의 형식을 대부분 그대 로 유지한 채 시 성형외과로만 변경했기 때문이다. 이는 종전 초상권 동의서 작성 시점과 시 성형외과 개원 시점 사이의 공백을 없애 이 나 제3자와의 사이에 초상권을 둘러싼 불필요한 분쟁을 막기 위한 목적이었 다. 따라서 이 사건 2 사진 등의 소유권은 신청인에게 있으니, 이를 침해하 는 피신청인들의 이 사건 2 사진 등의 사용은 불법행위를 구성한다. 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 369

370 나. 판단 1) 이 사건 1, 2 사진의 저작물성은 인정하기 어려우니, 저작권에 기한 사용금지 등 청구권은 피보전권리가 될 수 없다. 앞서 본 바와 같이 저작권법에 의해 보호되는 사진저작물에 해당하기 위해 서는 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정 되어야 한다. 특히 성형수술 전과 후의 비교 사진은 상반되는 효과를 강조함 으로써 성형수술의 광고효과를 극대화하려는 실용적 목적이 강하고, 그러한 목적에 따라 선택하는 촬영 방법, 현상 및 인화의 방법은 제한적일 수밖에 없어 촬영자의 창작성이 발휘되는 부분이 크지 않다는 점을 고려하여야 한다. 이 사건에 있어서 이 사건 1, 2 사진 등은 모두 성형모델들이 성형 수술의 전후 모습을 대비함으로써 성형수술의 효과를 나타내고자 하는 실용적 목적 에서 앞서 본 바와 같이 수술 전 후의 수술 부위를 각 촬영한 사진을 대비하고 시간순으로 변화하는 모습을 촬영한 것으로, 성형수술의 장면, 성형모델의 변화 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달하기 위한 전형적 인 촬영 방법, 현상 및 인화의 방법을 선택하여 사용한 것으로 보이는 점, 특히 촬영후 이미지 조작이나 기술적 뒤처리에 의하여 완성된 부분이, 촬영 자의 창작성이라는 관점에서 볼 때, 특별히 차별성이 있다고 보기 어려운 점 등 기록에 나타나 여러 사정에 비추어 보면, 설령 신청인의 주장과 같이 성형모델들이 3개월이 넘는 기간을 설정하여 의상, 머리, 화장 각 분야 전문 가들의 협조를 받아 전문 스튜디오에 의뢰하여 촬영하였다고 하더라도, 이 사건 1, 2 사진 등에 촬영자의 개성이나 창조성이 있다고는 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 뚜렷한 자료가 없다. 따라서 이 사건 1, 2 사진 등은 저작권법에 의해 보호되는 (사진)저작물 로 보기 어려우니, 이 부분 신청인의 주장은 이유 없다. 370 한국 저작권 판례집[14]

371 2) 불법행위로 인한 손해배상청구권이 발생한다고 보기 어려우니, 그에 기한 사용금지 등 청구권은 피보전권리가 될 수 없다. 가) 이 사건 1 사진 등 부분 (1) 앞서 본 바와 같이 신청인과 피신청인 배 는 시 성형외과의 강남점, 안산점을 각 운영하기로 합의를 하였으나 조합재산의 분배에 대해 서는 아직 합의가 이뤄지지 않았고, 피신청인 배 는 시 성형외과 안산점의 명칭을 비에이 성형외과로 바꾸어 단독으로 운영하고 있음이 소명 된다. 위와 같이 잔존조합원인 신청인에 의해 시 성형외과 강남점, 안산 점의 운영이 유지되는 것이 아니라, 신청인은 강남점을, 피신청인 배 는 안산점을 각 단독으로 운영하기로 한 점, 안산점의 경우 피신청인 배 가 성형외과 명칭을 바꾸어 종전 동업 사업의 명칭인 시 성형외과와 동일성 도 찾아보기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 피신청인 배 의 동업관계 종료 요구는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지 존속하는 것을 전제로 하 는 조합 탈퇴라고 볼 수 없고, 조합으로서의 영업을 종료하자는 취지의 조합 의 해산청구를 한 것으로 보인다(이 사건과 같이 조합원 사이의 반목, 불화로 인한 대립으로 신뢰관계가 파괴되어 조합의 원만한 공동운영을 기대할 수 없게 된 경우에는, 설령 신청인의 주장과 같이 신뢰관계의 파괴에 책임이 피신청인 배 에게 있더라도, 조합의 해산청구권이 인정된다). (2) 나아가 기록 및 심문 전체의 취지를 종합하면, 피신청인들은 비에이 성형외과 홍보를 위하여 병원 내 화보, 홈페이지, 인터넷 블로그, 카페 등에 이 사건 1 사진 등을 그대로 사용하고 있는 사실이 소명되는데, 이러한 사용상태가 합유물의 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 또 신청인이 청산인으 로 선임되어 단독으로 청산사무를 집행할 수 있다는 점에 대한 신청인 측의 아무런 소명이 없을 뿐 아니라(조합이 해산한 때에는 원칙적으로 모든 조합 원이 공동으로 청산사무를 집행하여야 한다), 신청인과 피신청인 배 의 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 371

372 동업약정에 이르게 된 경위나 내용 등에 비추어 피신청인 배 의 이 사건 1 사진 등의 사용은 그 동업약정에 묵시적으로 당연히 포함되어 있는 것으 로 보아야 하니, 피신청인들의 이 사건 1 사진 등의 사용에 어떤 위법이 있다고 할 수 없다. (3) 따라서 신청인의 이 부분 주장도 더 나아가 살필 필요 없이 모두 이유 없다. 나) 이 사건 2 사진 등에 관한 부분 앞서 본 바와 같이 이 사건 2 사진 등의 성형 모델 이 는 시 성형외과 정 원장 에게 초상권활용을 동의한다는 초상권동 의서를 작성한 바 있다. 그런데 신청인의 주장에 의하더라도, 위 초상권 동의서 작성 시점( )을 소급한 것은 시 성형외과 개원 시점 사이(4개월 후)의 공백을 없애 분쟁을 막기 위해 종전 비바 성형외과 영업 당시 받아두었던 초상권동의서(소갑 제23호증)의 형식을 대부분 그대로 유 지한 채 시 성형외과로만 명칭을 변경한 것이라고 하고 있어, 이 사건 2 사진 등이 시 성형외과의 동업 영업을 위해 제공된 것을 전제로 주장 하고 있다. 따라서 이 사건 2 사진 등 역시 신청인과 피신청인 배 의 조합재산에 포함되는 것인데, 앞서 본 바와 같이 조합의 청산절차가 끝나지 않은 이상 여전히 신청인과 피신청인 배 의 (준)합유에 속한다고 볼 것이고, 달리 이를 신청인의 단독소유라고 소명할 자료가 없다. 이와 다른 전제에서 다투는 신청인의 위 주장 또한 이유 없다. 3) 소결론 결국 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청은 피보전권리에 대한 소명이 부족하다. 372 한국 저작권 판례집[14]

373 3. 결론 그렇다면, 신청인의 피신청인들에 대한 이 사건 신청은 보전의 필요성에 관하여 나아가 살필 필요 없이 이유 없어 이를 모두 기각할 것인바, 제1심결 정은 이와 결론을 같이 하여 정당하므로 신청인의 피신청인들에 대한 항고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다 재판장 판사 권택수 판사 강경태 판사 백강진 <사진 등 목록 기재 생략> 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 373

374 서 울 동 부 지 방 법 원 제 2 1 민 사 부 결 정 사 건 2012카합2198 저작권 등 침해금지 가처분 채 권 자 정 (7-1 ) 소송대리인 법무법인 에스엔 담당변호사 유창식 채 무 자 1. 배 ( ) 2. 이 ( ) 채무자들 소송대리인 법무법인 중정 담당변호사 이봉수 주 문 1. 이 사건 신청을 모두 기각한다. 2. 소송비용은 채권자가 부담한다. 신청취지 채무자들은 별지 목록 기재 사진 및 사진파일을 복제, 배포, 전시, 전송하 여서는 아니 되며, 별지 목록 기재 사진 및 사진파일이 사용된 글과 사진을 삭제하고, 홍보물을 폐기하여야 하며, 채무자들이 위 각 의무를 위반하는 374 한국 저작권 판례집[14]

375 경우 채권자에게 위반일수 1일당 1,000,000원씩을 각 지급하고, 집행관은 위 명령의 취지를 적당한 방법으로 공시하여야 한다. 이 유 1. 기초사실 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 다음과 같은 사실이 각 소명된다. 가. 채권자와 채무자 배 는 성형외과의사들로서, 경 상호출자 하여 시 성형외과 라는 명칭의 성형외과의원을 동업으로 운영하기로 약 정하고, 서울 강남구 논현동 어반하이브빌딩 3층, 안산시 단원구 고잔동 씨티프라자 2층을 각 임차하는 등의 준비과정을 거친 이후 초경 위 각 장소에서 시 성형외과 강남점 및 시 성형외과 안산점을 각 개원하였는데, 시 성형외과 강남점은 채권자 명의로, 시 성형외과 안산점은 채무자 배 명의로 각 사업자등록을 마쳤다. 나. 채권자는 시 성형외과 원장 정 명의로, 김, 고 과 사이에, 계약기간을 부터 5년간으로 정하여 시 성 형외과가 김, 고 에게 성형수술을 각 지원해 주고, 김, 고 은 시 성형외과의 성형모델, 광고모델로 각 활동하며, 그 과정에서 시 성형외과가 김, 고 을 촬영한 동영상, 사진을 상업적, 비상업적 목적의 홈페이지, 온라인매체, 병원에 비치하는 광고물 등에 사용하는 데 있어 필요 한 모든 권리를 시 성형외과에 각 양도하기로 하는 내용 등이 포함된 시 성형외과 성형모델계약 을 각 체결하였고, 우 과 사이에, 계약기간을 부터 10년간으로 정하여 위와 유사한 내용 의 시 성형외과 성형모델계약 (이하 위 각 시 성형외과 성형모델계 약 을 통틀어 이 사건 각 성형모델계약 이라고 한다)을 체결하였다. 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 375

376 다. 채권자와 채무자 배 는 초경 채무자 배 가 채권자의 노트북에서 채무자 배 와 더 이상 동업을 유지할 수 없다는 취지의 글을 발견한 것을 계기로 다툼을 벌이기 시작하였으며, 채무자 배 가 채권자 에게 동업관계를 종료할 것을 요구하는 등의 과정을 거쳐, 결국 경 채권자는 단독으로 시 성형외과 강남점을, 채무자 배 는 단독으로 시 성형외과 안산점을 각 운영하기로 합의하였으나, 채권자와 채무자 배 가 상호출자 하여 공동사업으로 시 성형외과를 운영하기로 약정 하고, 이에 따라 동업으로 시 성형외과 강남점 및 시 성형외과 안산 점을 각 운영함으로써 형성된 다른 재산의 정산과 관련하여서는 아직까지 합의가 이루어지지 않았다. 라. 채무자 배 는 위와 같이 시 성형외과 안산점을 단독으로 운영 하게 된 이후부터 그 명칭을 비에이성형외과 로 바꾸어 운영하여 왔고, 채무 자 이 는 종전에는 시 성형외과 강남점에서 근무하였으나, 경부터 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외과에서 마케팅 업무를 담당 하는 직원으로 근무하여 왔다. 마. 채무자들은 이 사건 각 성형모델계약에 터 잡아 촬영 제작된 성형모델 인 김, 고 및 우 의 각 사진과 사진파일(이하 이 사건 1 사진 등 이라고 한다)을 사용하여 비에이성형외과의 인터넷 홈페이지, 채무자들 및 타인의 네이버 블로그, 카페, 사이월드 미니홈피 등에 비에이성형외과의 광고 글을 게시하고 있고, 이 사건 1 사진 등을 사용하여 만든 광고물을 비에이성형외과에 비치하고 있으며, 또한, 가슴성형모델인 이 의 사진 과 사진파일(이하 이 사건 2 사진 등 이라고 한다)을 비에이성형외과의 인터넷 홈페이지에 게시하는 방법으로 사용하였으나, 현재 이 사건 2 사진 등의 위와 같은 사용은 중단한 상태이다. 376 한국 저작권 판례집[14]

377 2. 채권자의 주장 요지 가. 이 사건 1 사진 등에 관한 부분 1) 비록 성형모델 김, 고 및 우 과 사이의 이 사건 각 성형모델 계약이 채권자와 채무자 배 의 동업관계가 유지되던 기간 동안에 각 체결 되었으나, 이 사건 1 사진 등은 동업관계가 종료된 이후에 채권자가 관련 비용 전부를 부담한 위 성형모델들에 대한 헤어디자인, 메이크업, 사진촬영 및 보정 등의 과정을 거쳐 말경 비로소 완성되었으므로, 이 사건 1 사진 등에 관한 저작권, 초상권은 채권자와 채무자 배 로 이루어진 조합의 재산이 아닌 채권자 개인의 재산에 속한다. 2) 설령, 이 사건 1 사진 등에 관한 저작권, 초상권이 채권자와 채무자 배 로 이루어진 조합의 재산이었다고 하더라도, 채무자 배 가 경 위 조합에서 탈퇴함으로써 위 조합의 재산은 잔존하는 유일한 조합원인 채권자에게 귀속되었다. 3) 따라서 채무자들은 이 사건 1 사진 등을 사용할 아무런 권리가 없음에 도, 무단으로 채권자가 보유하고 있던 이 사건 1 사진 등을 빼내어 이를 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외과를 광고하는 데 사용함으로써 채 권자의 이 사건 1 사진 등에 관한 저작권, 초상권을 침해하고 있으며, 이는 채무자들의 채권자에 대한 불법행위에 해당하므로, 채권자는 이 사건 1 사진 등에 관한 저작권, 초상권을 주위적 피보전권리로 하고, 불법행위에 기한 손해배상청구권을 예비적 피보전권리로 하여 채무자들을 상대로 신청 취지와 같은 이 사건 1 사진 등에 대한 사용금지 등을 구한다. 나. 이 사건 2 사진 등에 관한 부분 이 사건 2 사진 등은 채권자가 채무자 배 와 동업으로 시 성형외과 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 377

378 를 운영하기에 앞서 바비성형외과 를 운영할 때인 이 로부 터 채권자가 이 의 가슴확대 수술 전 후의 사진 등에 관한 초상권을 10년 간 온라인광고, 각종 인쇄물 등에 사용할 수 있다는 취지의 초상권동의서 를 작성 교부받은 데 터 잡아 촬영 제작된 것으로서, 채무자들이 무단으로 채권 자가 보유하고 있던 이 사건 2 사진 등을 빼내어 이를 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외과를 광고하기 위해 사용하는 것은 채권자의 이 사건 2 사진 등에 관한 저작권, 초상권을 침해하는 행위이며, 이는 채무자들의 채권자에 대한 불법행위에 해당하므로, 채권자는 이 사건 2 사진 등에 관한 저작권, 초상권을 주위적 피보전권리로 하고, 불법행위에 기한 손해배상청 구권을 예비적 피보전권리로 하여 채무자들을 상대로 신청취지와 같은 이 사건 2 사진 등에 대한 사용금지 등을 구한다. 3. 피보전권리에 대한 판단 가. 저작권의 침해 여부 저작권법에 의해 보호되는 저작물에 해당하기 위해서는 인간의 사상 또는 감정을 표현한 창작물이어야 하는데, 사진저작물의 경우 피사체의 선정, 구도의 설정, 빛의 방향과 양의 조절, 카메라 각도의 설정, 셔터의 속도, 셔터찬스의 포착, 기타 촬영방법, 현상 및 인화 등의 과정에서 촬영자의 개성과 창조성이 인정되어야 그러한 저작물에 해당한다고 볼 수 있다(대법 원 선고 2008다44542 판결 등 참조). 그러므로 살피건대, 채권자가 소명자료로 제출한 이 사건 1, 2 사진 등에 해당하는 사진들 및 사진파일들은 성형모델인 김, 고, 우 및 이 의 수술 전 후의 얼굴 일부, 얼굴 전체, 가슴 부위 등을 각 촬영한 사진들을 대별한 것, 위 성형모델들이 수술을 받는 과정 및 수술을 받은 이후에 변화하는 모습을 시간 순으로 각 촬영한 것, 위 성형모델들의 수술 후의 상반신, 전신을 각 촬영한 것으로서, 이는 모두 성형수술에 관심이 378 한국 저작권 판례집[14]

379 있는 일반인들에게 성형수술의 장면, 성형모델의 변화 경과 등을 충실하게 표현하여 정확하고 명확한 정보를 전달한다는 실용적 목적을 위하여 촬영된 것으로 볼 수 있으며, 기록에 나타난 제반사정에 비추어 보면, 위와 같은 사진들 및 사진파일들이 저작권법상 사진저작물로 보호될 정도로 촬영자의 개성과 창조성이 인정되는 저작물에 해당한다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 1, 2 사진 등이 저작권법에 의해 보호되는 사진저작물임 을 전제로 하여, 채권자에게 채무자들을 상대로 이 사건 1, 2 사진 등에 대한 사용금지 등을 구할 피보전권리로서의 저작권이 있다는 채권자의 위 주장 부분은 이유 없다. 나. 초상권의 침해 여부 초상권은 사람이 자신의 얼굴 기타 사회통념상 특정인임을 식별할 수 있는 신체적 특징에 관하여 함부로 촬영 또는 그림묘사 되거나 공표되지 아니하며 영리적으로 이용당하지 않을 권리인데(대법원 선고 2004다 판결 등 참조), 초상권은 일신 전속적 권리로 양도할 수 없는 것이어 서, 설령, 채권자가 이 사건 각 성형모델계약 등을 통해 성형모델인 김, 고, 우 및 이 로부터 이 사건 1, 2 사진 등에 담긴 그들의 초상을 사용할 수 있는 권리를 각 부여받았다고 하더라도, 이는 채권자가 위 성형모델들의 초상이 담긴 이 사건 1, 2 사진 등을 각 사용할 수 있다는 것에 불과할 뿐, 채권자가 이 사건 1, 2 사진 등에 관한 위 성형모델들의 초상권을 각 양도받아 이를 취득한 것으로 볼 수는 없으므로, 채권자는 이 사건 1, 2 사진 등에 관한 위 성형모델들의 초상권자가 될 수 없고, 따라서 채권자에게 채무자들을 상대로 이 사건 1, 2 사진 등에 대한 사용금지 등을 구할 피보전권리로서의 초상권이 있다는 채권자의 위 주장 부분도 이유 없다. 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 379

380 다. 불법행위로 인한 손해배상청구권에 기한 사용금지 등 신청의 가부 1) 관련법리 경쟁자가 상당한 노력과 투자에 의해 구축한 성과물을 상도덕이나 공정한 경쟁질서에 반하여 자신의 영업을 위하여 무단으로 이용함으로써 경쟁자의 노력과 투자에 편승하여 부당하게 이익을 얻고 경쟁자의 법률상 보호할 가치 가 있는 이익을 침해하는 행위는 부정한 경쟁행위로서 민법상 불법행위에 해당하는바, 위와 같은 무단이용 상태가 계속되어 금전배상을 명하는 것만 으로는 피해자 구제의 실효성을 기대하기 어렵고 무단이용의 금지로 인하여 보호되는 피해자의 이익과 그로 인한 가해자의 불이익을 비교 교량할 때 피 해자의 이익이 더 큰 경우에는 그 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다 (대법원 자 2008마1541 결정 등 참조). 2) 이 사건 1 사진 등에 관한 부분 채무자들이 이 사건 1 사진 등을 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외 과를 광고하는 데 사용하는 것이 채권자에 대한 불법행위에 해당하려면, 이 사건 1 사진 등이 채권자와 채무자 배 로 이루어진 조합의 재산이 아닌 채권자 개인의 재산에 속해야 할 것인데, 먼저, 채무자 배 가 채권자 와 채무자 배 로 이루어진 조합에서 탈퇴하였는지 여부에 관해 살피건 대, 조합의 탈퇴라 함은 특정 조합원이 장래에 향하여 조합원으로서의 지위 를 벗어나는 것으로서, 이 경우 조합 그 자체는 나머지 조합원에 의해 동일성 을 유지하며 존속하는 것이므로, 결국 탈퇴는 잔존 조합원이 동업사업을 계속 유지 존속함을 전제로 한다고 할 것인바(대법원 선고 2007다48370, 판결 등 참조), 채무자 배 와 채권자 사이의 신뢰관 계가 경 파탄에 이르러 채무자 배 가 채권자에게 동업관계의 종료를 요구하였고, 이에 따라 채무자 배 와 채권자가 협의한 결과, 채권 자는 시 성형외과 강남점을, 채무자 배 는 시 성형외과 안산점을 각 운영하기로 하는 부분까지는 합의가 이루어졌으나, 아직까지 다른 조합 380 한국 저작권 판례집[14]

381 재산의 분배에 대해서는 합의가 이루어지지 않은 사실은 앞서 소명된 바와 같고, 이와 같은 채권자와 채무자 배 사이의 동업관계의 종료 과정 등에 비추어 보면, 채무자 배 가 경 채권자에게 동업관계를 종료할 것을 요구한 것이 잔존 조합원이 될 채권자에 의해 동업사업인 시 성형외 과 강남점, 시 성형외과 안산점의 각 운영이 유지 존속될 것을 전제로 하는 조합에서의 탈퇴에 해당한다고 보기는 어려우며, 오히려, 채권자와 채무자 배 사이의 신뢰관계의 파탄으로 인해 동업으로 시 성형외과 강남점, 시 성형외과 안산점을 각 운영하는 채권자와 채무자 배 로 이루어진 조합의 목적사업을 수행하기 곤란하다고 보고, 조합으로서의 영업 을 종료하자는 취지의 민법 제720조 소정의 부득이한 사유에 기한 조합의 해산청구에 해당하며, 그 이후의 조합재산의 분배에 관한 협의는 청산절차의 진행으로 봄이 상당하므로, 채무자 배 의 조합에서의 탈퇴에 따라 채권 자와 채무자 배 로 이루어진 조합의 재산이 잔존하는 유일한 조합원인 채권자의 단독소유가 되었다는 채권자의 위 주장 부분도 이유 없고, 다음으 로, 조합이 해산된다고 하더라도 청산절차가 끝날 때까지는 조합관계가 그 대로 존속하게 되며(대법원 선고 92다28075 판결 등 참조), 채권자와 채무자 배 사이에 조합의 청산절차가 종료되지 않은 사실은 앞서 소명된 것과 같으며, 기록 및 심문 전체의 취지에 의하면, 이 사건 1 사진 등은 채권자와 채무자 배 로 이루어진 조합이 해산되기 이전에 성형모델인 김, 고 및 우 과 사이에 체결된 이 사건 각 성형모델 계약에 터 잡아 각 촬영 제작된 것으로서, 특히 우 의 경우에는 채무자 배 가 직접 성형수술까지 시술한 사실, 이 사건 1 사진 등의 촬영 제작이 완료된 무렵인 경까지도 조합의 청산절차가 끝나지 않아 채권자와 채무자 배 사이의 조합관계는 종료되지 않은 사실이 각 소명되므로, 이 사건 1 사진 등은 채권자와 채무자 배 의 합유재산으로 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 1 사진 등이 채권자의 단독소유에 해당함을 전제로 하여, 채무자들이 이 사건 1 사진 등을 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외과 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 381

382 를 광고하는 데 사용하는 것이 채권자에 대한 불법행위에 해당한다는 채권자 의 위 주장 부분도 이유 없다. 3) 이 사건 2 사진 등에 관한 부분 채권자는 이 사건 2 사진 등의 소유권이 채권자에게 있음을 소명하는 자료로 초상권동의서(소 갑제13호증의 2)를 제출하였고, 위 초상권동의서에 는 이 초상권에는 사진, 동영상 등이 포함되며 이에 관한 자료 활용권한은 시 성형외과 정 원장에 있고, 광고영역의 범위나 제한된 조건에 따라 콘텐츠의 편집 및 수정이 가능함에 동의합니다. 라고 기재되어 있으며, 그 작성일자는 로 기재되어 있는데, 위 초상권동의서의 작성일 자인 은 채권자가 채무자 배 와 동업으로 시 성형외과를 개원하기 약 4개월 전으로서, 당시에는 시 성형외과 라는 명칭이 아직 사용되지 않았을 것으로 보이고, 채권자도 당시 바비성형외과 를 운영하고 있었다고 주장하고 있는 점 등에 비추어 보면, 위 초상권동의서의 기재 내용 은 이를 그대로 믿기 어려우며, 그밖에 제출된 자료만으로는 채권자에게 이 사건 2 사진 등의 소유권이 있음을 소명하기 부족하므로, 이 사건 2 사진 등이 채권자의 소유임을 전제로 하여, 채무자들이 이 사건 2 사진 등을 채무자 배 가 운영하는 비에이성형외과를 광고하는 데 사용하는 것이 채권자에 대한 불법행위에 해당한다는 채권자의 위 주장 부분 역시 이유 없다. 라. 소결 따라서 채권자의 채무자들에 대한 이 사건 신청은 그 피보전권리에 대한 소명이 부족하다. 382 한국 저작권 판례집[14]

383 4. 결론 그렇다면, 이 사건 신청은 모두 이유 없으므로, 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 결정한다 재판장 판사 홍승철 판사 김영진 판사 정현희 20. 성형모델의 수술전후 사진의 저작물성 인정여부 383

384

385 한국 저작권 판례집[14] 펴낸 날 2014년 12월 펴낸 곳 한국저작권위원회 서울특별시 강남구 개포로 619(개포동) 6,7층 전화 : (대표) FAX : 인터넷 홈페이지 : 등록 9-178호( ) 인쇄처 경성문화사 TEL : c 한국저작권위원회 2014 Printed in Korea K.D.C. : 011.0(총류) ISBN ISBN (세트) <비매품>

386