<C7D1B1B9C0FAC0DBB1C7C0A7BFF8C8B85FC7D1B1B920C0FAC0DBB1C720C6C7B7CAC1FD5B31345D5FB3BBC1F65F36C2F72E687770>

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1 표지면지 한국저작권판례집 [14]

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3 발간사 창작물의가치가나날이커지고창조력이경쟁력이되는요즘, 저작권관련판례의중요성역시증가하고있습니다. 우리한국저작권위원회는저작권전문법정기관으로저작권관련연구자료의제공과이를통한국내저작권제도의선진화에기여하고자노력하고있습니다. 이번판례집은최근 2-3 년간저작권분야에서쟁점이되거나의미있는판례들을수집 선별하여엮었습니다. 최첨단 IT 과학기술의발달로산업과문화의융합이그어느때보다도활발한지금저작권산업은역동적으로변화하고있으며, 디지털시대정보 문화산업전반에걸쳐저작권관련분쟁과그에따른판례가해마다늘고있고, 그중새로운쟁점이되는사안도속속등장하고있습니다. 이에위원회는앞으로도저작권판례집을시의적절하게펴내관계자여러분들의호응에보답해나가고자합니다. 아무쪼록한국저작권판례집 [14] 가저작권계연구자들및실무자들에게유익하고, 저작권연구와저작권계발전에보탬이되기를기원합니다. 마지막으로이책이나올수있도록개요작성을흔쾌히맡아주신박윤석박사, 전체적인판례집정리에도움을준박하늘변호사를비롯하여책자발간을위하여힘써주신많은분들께깊은감사를드립니다 년 12 월 한국저작권위원회위원장오승종

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5 일러두기 이판례집은다음몇가지의기본원칙에따라편집 제작되었다. 1. 저작권법의해석과관련된판례를주로하고, 기타참고가될만한관련판례도수록하였다. 2. 원칙적으로판결연월일순서로수록하였다. 다만, 한사건의상 하급심판결은한데묶고, 연관사건의가처분, 민사, 형사사건은나누어게재하였다. 3. 체제의일관성을유지하기위하여각판결문의형식을일부수정 보완한것말고는판결원문을가능한한가감 수정없이있는그대로수록하였다 ( 판결문의표현을그대로접할수있도록맞춤법, 띄어쓰기, 문장부호에따른교정을자제하였다 ). 4. 판결문의당사자표시에서, 자연인의주민등록번호, 주소또는거소의지번, 본적등은생략하였다. 또한, 입수된원문자료에서생략되거나누락된정보는불가피하게생략하였다 ( 경우에따라 으로표시하였다 ). 5. 독자의편의를위해사건의쟁점을중심으로제목을붙이고, 소송대상저작물의명칭등을이용하여사건명을붙였다. 또한판결문의출전을표시하고, 경우에따라참조판례를표시하였다.

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7 차례 발간사 3 일러두기 5 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 - 소프트웨어무단복제사건 11 인천지방법원 가합1671 [ 손해배상 ( 기 )] 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 - KBS 사건 20 서울지방원 선고 2012가합 침해금지청구의소 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 - 컬러링서비스사용료징수 36 대법원 선고 2011다 [ 저작권사용료지급 ] 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 4. 고객들의관심을끌수있는미적외형을갖춘건축물의저작물성 - 강화도팬션사건 52 서울지방법원 선고 2013가합23179 판결 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 - 백화점매장내스트리밍서비스사건 53 서울고등법원 선고 2013나 [ 공연보상금 ] 서울중앙지방법원 선고 2012가합 연예인이포함된보도사진의저작물성 - 연예인보도사진사건 81 서울중앙지방법원 선고 2013나36605 판결 차례 7

8 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 - 영화음악공연사용료사건 82 서울고등법원 선고 2013나 판결서울지방법원 선고 2012가합 판결 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 - 활동보조인양성교육표준교재 103 서울중앙지방법원 선고2012가단 [ 불법행위에기한손해배상청구의소 ] 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 - 오픈캡쳐유료화사건 112 서울고등법원 선고 2014나19891 서울중앙지방법원 선고 2013가합25649 [ 저작권으로인한채무부존재확인의소 ] 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 솔섬판결 163 서울고등법원 선고 2014나 [ 손해배상 ( 기 )] 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [ 손해배상 ( 기 )] 11. 매장내음악방송에대한저작권료징수규정이존재하지않는경우공연보상금 청구의적부여부 - 매장내음악서비스사건 189 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 [ 손해배상 ( 기 )] 8 한국저작권판례집 [14]

9 12. 저작권침해의기준이되는의거관계를판단하는방법 - 선덕여왕사건 197 대법원 선고 2013다8984 판결서울고법 선고 2012나 판결 13. 학술논문의저작권침해여부 - 리프리놀사건 264 대법원 선고 2011도5835 [ 저작권법위반 ] 수원지방법원 선고 2010노3551 판결 14. 저작권자의승낙없이만들어진해외도서의영문요약물을번역한행위가원저작물의저작권을침해하는지여부 - 영문요약물번역사건 283 대법원 선고 2011도3599 [ 저작권법위반 ] 서울중앙지방법원 선고 2010노3247 판결 15. 웹스토리지서비스제공자의저작권침해의방조책임인정여부 - 웹스토리지서비스사건 298 대법원 선고 2011도1435 서울중앙지방법원 선고 2009노 723 판결 16. 유명연예인의캐리커쳐가저작물로인정될수있는지여부 - 송해캐리커쳐사건 313 서울중앙지방법원 선고 2013 고정 2795 [ 저작권법위반 ] 차례 9

10 17. 사진저작물에이용된저작물의공정한이용의범위 - Be The Reds (1) 319 대법원 선고 2012도10777 [ 저작권법위반 ] 서울서부지방법원 선고 2012노 485 판결 18. 타인의저작물이이용된사진의저작권을중개하기위해홈페이지에게시한행위가사진에이용된저작물의저작권을침해하는지여부 - Be The Reds (2) 337 대법원 선고 2012도10786 [ 저작권법위반 ] 서울서부지방법원 선고 2012노260 판결 19. 뮤지컬대본의이용허락을받은자의저작권침해여부검토방법 - 도깨비난장사건 357 대법원 선고 2014다37491 판결서울남부지법 선고 2013나8637 판결 20. 성형모델의수술전후사진의저작물성인정여부 - 시 성형외과사건 364 서울고등법원 결정 2013라 346 [ 저작권등침해금지가처분 ] 서울동부지방법원 자 2012카합2198 결정 10 한국저작권판례집 [14]

11 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 - 소프트 웨어무단복제사건 인천지방법원 가합 1671 [ 손해배상 ( 기 )] < 사실관계 > 개요 이사건피고들은원고들이프로그램저작권을소유하고있는소프트웨어를무단으로복제하여설치하였고원고들은피고들에대하여저작권침해를근거로손해배상을청구하였다. < 판단요지 > 1. 프로그램저작물의통상적인사용대가는정품가격인지여부 저작권법제125 조제2 항에서의미하는저작권자통상받을수있는금액에상당하는액이라함은침해자가프로그램저작물의사용허락을받았더라면사용대가로서지급하였을객관적으로상당한금액을의미한다. 따라서위금액을산정함에있어서단위당프로그램저작물의통상적인사용대가에침해자의복제품의판매수량을곱하여계산하여야하고단위당프로그램저작물의통상적인사용대가는정품가격에의한다. 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 11

12 < 해설 > 저작권침해행위에대한손해배상청구시적용되는저작권법제126 조의경우제125 조의규정에따른손해액을산정하기어려운때에한해변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있도록하기때문에프로그램저작물의정품가액이책정되어있어객관적인가치를산정할수있는경우제125조가우선적용된다는취지의판시임 12 한국저작권판례집 [14]

13 인천지방법원부천지원제 3 민사부판결 사 건 2012가합 1671 손해배상 ( 기 ) 원 고 1. 마 코포레이션대표자벤 오. 오 2. 어 시스템즈인코포레이티드대표자피터 3. 오 인코포레이티드대표자스튜어트 4. 주식회사한 공동대표이사김, 이 5. 솔 코포레이션대표자마크엘. 네 6. 주식회사이 대표이사김 7. 지 피엘엠에스인코포레이티드대표자로즈마리글 원고들소송대리인법무법인새빛담당변호사백승엽 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 13

14 피 고 1. 제 주식회사대표이사배 2. 주식회사와 대표이사이 피고들소송대리인변호사장덕천 변론종결 판결선고 주 문 1. 피고제 주식회사는원고마 코포레이션에게 10,104,000원, 원고어 시스템즈인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고오 인코포레이티드에게 9,680,000 원, 원고주식회사한 에게 2,145,000 원, 원고솔 코퍼레이션에게 20,000,000 원및각이에대하여 부터 까지연 5%, 그다음날부터다갚는날까지연 20% 의각비율로계산한돈을지급하고, 2. 피고주식회사와 는원고마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고어 시스템즈인코포레이티드에게 9,539,000 원, 원고오 인코포레이티드에게 33,880,000원, 원고주식회사한 에게 1,668,000원, 원고주식회사이 에게 734,000원, 원고지 피엘엠에스인코포레이티드에게 66,000,000원및각이에대하여 부터 까지연 5%, 그다음날부터다갚는날까지연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 14 한국저작권판례집 [14]

15 3. 소송비용은피고들이부담한다. 4. 제1, 2항은가집행할수있다. 청구취지 주문과같다. 이 유 1. 인정사실 가. 피고제 주식회사 ( 이하 피고제 ) 는 경부터 경까지서울금천구가산동 포마텍빌딩 A동 204호에있는회사사무실에서원고마 코포레이션이프로그램저작권을보유하고있는오피스 2007 프로페셔널 (Office 2007 Professional) 11개, 윈도우즈엑스피프로페셔널에디션 (Windows XP Professional Edition) 8개등을무단으로복제하여설치 사용한것을비롯하여, 별지 1목록기재와같이원고마 코포레이션, 원고어 시즈템즈인코포레이티드, 원고오 인코포레이티드, 원고주식회사한, 원고솔 코포레이션이프로그램저작권을보유하고있는프로그램 41개를무단으로복제하여설치 사용하였다. 나. 피고주식회사와 ( 이하 피고와 ) 는 부천시오정구내동 에있는회사사무실에서원고마 코포레이션이프로그램저작권을보유하고있는윈도우즈엑스피프로페셔널에디션 8개, 오피스 2003 프로페셔널 (Office 2003 Professional) 1개등을무단으로복제하여설치 사용한것을비롯하여, 별지 2목록기재와같이원고마 코포레 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 15

16 이션, 원고어 시즈템즈인코포레이티드, 원고오 인코포레이티드, 원고주식회사한, 원고주식회사이, 원고지 피엘엠에스인코포레이티드가프로그램저작권을보유하고있는프로그램 65개를무단으로복제하여설치 사용하였다 ( 이하위가. 나. 항기재와같이피고들이무단복제한소프트웨어를 이사건소프트웨어 라한다.). 다. 피고제 및위회사의대표이사인배 은 서울남부지방법원에서위가. 항기재의행위에대하여저작권법위반죄로각벌금 300 만원을선고받아 그판결이확정되었다. 피고와 및위회사의대표이사인이 은 이법원에서위나. 항기재의행위에대하여각벌금 500 만원의약식명령을발령받아그무렵확정되었다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1, 2호증의각기재, 변론전체의취지 2. 판단 가. 손해배상책임의발생 (1) 위인정사실에의하면피고들은원고들이저작권을보유하고있는이사건소프트웨어를무단으로복제하여설치 사용함으로써원고들의저작권을침해하였다고할것이므로, 특별한사정이없는한피고들은원고들에게이로인한손해를배상할책임이있다. (2) 이에대하여피고들은일부소속직원들이개인적으로위프로그램을설치한것일뿐회사차원에서이에관여한바가없으므로손해배상책임이없다고주장하나, 이에부합하는증인송명준의증언은위복제규모에비추어그대로믿기어렵고달리위사실인정을뒤집을만한증거가없으므로, 피고들의위주장은받아들일수없다. 16 한국저작권판례집 [14]

17 나. 손해배상의범위 (1) 저작권자가고의또는과실로권리를침해한자에대하여그침해행위에의하여자기가받은손해의배상을청구하는경우에그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을저작권자가받은손해액으로하여그손해배상을청구할수있다 ( 저작권법제125조제2항 ). 여기서권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액이라함은침해자가프로그램저작물의사용허락을받았더라면사용대가로서지급하였을객관적으로상당한금액을말한다고보아야할것이고, 따라서위금액을산정함에있어서는단위당프로그램저작물의통상적인사용대가에침해자의복제품의판매수량을곱하여계산하여야할것이다 ( 대법원 선고 99다50552 판결참조 ). 그렇다면피고들이원고들에게지급하여야할손해배상액은이사건소프트웨어의정품가격에무단복제수량을곱한금액이라할것이다. (2) 이에대하여피고는프로그램의통상적인사용대가는불법행위당시그프로그램의존속연한을기준으로침해자가불법적으로설치사용한기간에비례한금액으로정해야한다거나, 저작권법제126조에따라저작권료중지적재산권침해행위의태양, 침해정도, 침해기간, 피고들이얻은이익, 그밖에이사건변론에나타나는모든사정을고려하여산정하여야한다고주장한다. 살피건대, 저작권침해로인한손해배상액의산정의경우원칙적으로저작권법제125조가그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을저작권자가받은손해액으로하여청구할수있다고규정하고있고, 저작권법제126 조는제125 조의규정에따른손해액을산정하기어려운때에한해변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있도록하고있다. 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 17

18 그런데이사건소프트웨어는그정품가액이책정되어있어그객관적인가치를산정할수있으므로저작권법제125 조에따라그권리의행사로통상받을수있는정품가격을기준으로손해액을산정하여야할것이므로, 피고들의위주장은이유없다 ( 피고들은위정품가격에포함된저작권료이외의부분, 즉이익, 판매관리비등을공제해야한다는취지로주장하나, 법적근거가없는주장으로받아들이지않는다.). (3) 또한피고들은, 원고들에게이사건프로그램들에대한복제방지조치를태만히한과실이있으므로, 이를참작하여과실상계하여야한다고주장한다. 그러나앞서든부합증거들에변론전체의취지를보태어보면이사건소프트웨어프로그램들은정품코드를입력해야만사용할수있도록소프트웨어내부에복제방지장치를구비하고있는사실, 그럼에도불구하고피고들은불법적인방법으로이를복제하여설치 사용한사실을인정할수있고, 현재의기술수준에비추어원고들에게위복제방지조치를태만히한과실이있다고볼만한증거가없으므로, 피고들의위주장도받아들일수없다. (4) 따라서별지 1, 2 목록기재각해당 피해금액 란기재와같이각손해배상금으로, 피고제 은원고마 코포레이션에게 10,104,000 원, 원고어 시스템즈인코포레이티드에게 5,913,000원, 원고오 인코포레이티드에게 9,680,000원, 원고주식회사한 에게 2,145,000 원, 원고솔 코퍼레이션에게 20,000,000원및각이에대하여원고가구하는바에따라최종불법행위일인 부터소장부본송달일인 까지민법에정해진연 5%, 그다음날부터다갚는날까지소송촉진등에관한특례법에정해진연 20% 의각비율로계산한지연손해금을, 피고와 는원고마 코포레이션에게 7,362,000원, 원고어 시스템즈인코포레이티드에게 9,539,000원, 원고오 인코포레이티드에게 33,880,000 원, 원고주식회사한 에게 1,668,000 원, 원고주식회사이 18 한국저작권판례집 [14]

19 에게 734,000원, 원고지 피엘엠에스인코포레이티드에게 66,000,000원및각이에대하여위같은 부터소장부본송달일인 까지민법에정해진연 5%, 그다음날부터다갚는날까지소송촉진등에관한특례법에정해진연 20% 의각비율로계산한지연손해금을각지급할의무가있다. 3. 결론 따라서원고들의피고들에대한청구는모두이유있어인용한다. 재판장판사윤상도판사김연경판사오현순 1. 불법프로그램사용시손해액산정기준 19

20 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 - KBS 사건 서울지방원 선고 2012 가합 침해금지청구의소 < 사실관계 > 개요 저작권법상저작권위탁관리업자인원고와방송사업자인피고는 경새로운음악저작물사용계약 ( 이하 이사건사용계약 ) 을체결하고이계약에따라사용료를지급하여왔다. 이사건사용계약제4조에따르면새로운계약체결의지연등으로인하여당해연도음악사용료를확정할수없는경우피고는전년도에지급한음악사용료를기준으로원고에게선지급하고, 음악사용료가확정된후정산하기로하였다. 또한사용계약제12 조에따르면사용계약만료일은 2011 년 12월 31일까지이고차기계약이이사건사용계약만료일로부터 1개월전까지체결되지않는다면저작권관계법령에서정한절차에따르기로되어있다. 이러한상황에서 2012 년도에적용될차기사용계약이지연됨으로써원고는피고에게별지목록기재음악저작물의복제, 공연, 공중송신및배포행위의금지와손해배상을청구하고있다. 20 한국저작권판례집 [14]

21 < 판단요지 > 1. 이사건사용계약에따른피고의사용권한인정여부 이사건사용계약제4조는새로운사용계약체결이지연되는동안원고와피고사이의사용료선지급및정산방법에관해서만규정하고있고, 이사건사용계약제12조제2항단서에따르면차기계약이이사건사용계약만료일로부터 1개월전까지체결되지않는다면저작권관계법령에서정한절차에따르기로되어있는점, 만약이러한경우에도피고에게사용권한이있다고한다면피고는언제나이사건사용계약제4조에따라적법하게원고의관리저작물을사용할수있기때문에이사건사용계약 4조에가피고에게새로운사용계약체결전까지사용권을인정하는조항으로보는것은사적자치의원칙에반한다. 2. 원고의청구가권리남용인지여부 원고와피고모두경제적인측면에서는일종의독점적인지위를가지고있고, 사회적인측면에서는단순한법인또는공사의지위를넘어서국민전체의공공복리와직결되는중요한공적기능을수행하고있다. 또한원고는징수규정개정안이승인 ( 문화체육관광부 ) 되고원고가사용하는약관제2 조제2 항에따라정당한이유없이관리저작물의사용승인을거절할수없기때문에원고는계약상으로도징수규정에서정한기준에따라피고와사용계약을새로이채결할의무를부담한다. 따라서개정된징수규정에따라사용계약을체결할의무를부담하는원고가사용계약을체결하자는피고의제안을오히려거절하고있기때문에원고의청구를인용하는것은권리남용에해당되어허용될수없다. 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 21

22 < 해설 > 저작물이용계약서상에계약기간만료후차기의계약체결이지연되는경우계약기간만료이후사용에대한사용료지급에관한조항이존재한다하더라도이를근거로계약당사자인사용자가사용계약만료이후에도적법한사용권한을가지는것은아니다. 따라서사용계약기간이만료된이후의저작물이용행위는저작권침해에해당한다. 다만, 음악저작물을위탁관리하는자가사용하는약관규정상정당한이유없이사용승인을거절할수없는등새로운사용계약을체결할의무를부담하는자가새로운사용계약의체결을거부하고오히려저작권침해를주장하는것은권리남용에해당하는것으로볼수있다는취지의판시임. 22 한국저작권판례집 [14]

23 서울중앙지방법원제 1 3 민사부판결 사 건 2012가합 침해금지청구의소 원 고 사단법인한국음악저작권협회대표이사신 소송대리인법무법인광장담당변호사한정규, 장윤희 피 고 한국방송공사대표이사김 소송대리인법무법인세종담당변호사변희찬, 박교선, 신지혜, 문진구 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의청구를기각한다. 2. 소송비용은원고가부담한다. 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 23

24 청구취지 피고는별지목록기재음악저작물을복제, 공연, 공중송신및배포하여서는아니된다. 피고는원고에게 3,739,907,500 원및이에대한 부터이사건청구취지및원인변경신청서부본송달일까지는연 5%, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한금원을지급하라. 이 유 1. 기초사실 다음각사실은당사자사이에다툼이없거나, 갑제1 내지 29호증, 을제1 내지 5호증, 을제9, 16, 18호증 ( 각가지번호포함. 이하같다 ) 의각기재및변론전체의취지를종합하여인정할수있다. 가. 원고는 설립된이래, 저작권법에따라구문화공보부 ( 현문화체육관광부 ) 장관으로부터음악저작권신탁관리업허가를받아, 이에기초하여국내외작사가, 작곡가, 편곡가등음악저작가들과신탁계약을체결하여신탁된음악저작물의공연권, 방송권, 공중송신권등을신탁관리하고있는저작권법상저작권위탁관리업자인비영리사단법인이다. 나. 피고는각종방송프로그램을직접제작하거나방송권을확보하여전국적으로이를방송하고, 인터넷을통하여각종프로그램을전송하며, 프로그램제작을위하여불특정다수의관객앞에서각종공연행위를행하고, 제작된프로그램을 CD 또는비디오테이프등에담아직접판매하거나판매권을부여하는방법으로각종수익을발생시키는방송사업자이다. 24 한국저작권판례집 [14]

25 다. 원고는지난수십년동안피고와사이에, 원고가피고에게원고의관리저작물에관한방송, 공연, 공중송신권을부여하고, 피고는그대가로원고에게일정한사용료를지급하기로하는내용의사용계약을체결해왔는바, 원고와피고사이에 경체결된음악저작물사용계약 ( 이하 종전사용계약 이라한다 ) 의주요내용은아래와같다 ( 아래에서 갑 은원고를, 을 은피고를각지칭한다 ). 제7조 ( 사용료의지급 ) 1 을이갑에게지급해야할관리저작물사용료 ( 이하 음악사용료 라한다 ) 산출식은을의방송총수입 70/100 45/ /100로한다. 제8조 ( 음악사용료의선지급및정산 ) 을의회계연도결산이확정되지않거나또는계약체결의지연으로음악사용료를확정할수없는경우에는을은다음에따라음악사용료를갑에게지급한다. 1. 을의회계년도결산이확정되지않은경우 : 전년도음악사용료 를지급한다. 2. 갑과을간의계약체결이지연될경우 : 을의회계년도결산에의해확정된방송수입으로산출한음악사용료를지급하되, 기지급된 전년도음악사용료 는정산한다. 3. 갑과을간의계약이체결된경우 : 계약에의해확정된음악사용료를지급하되, 기지급된음악사용료는정산한다. 제15조 ( 계약기간 ) 1 본계약의계약기간은 2002년 1월 1일부터 2005년 12월 31일까지로한다. 2 차기계약은계약기간만료일로부터 1개월전까지체결하는것으로한다. 다만동기간까지차기계약을체결하지못하였을때에는본계약을적용한다. 라. 이후종전사용계약이 기간만료로종료되었으나, 원고와피고는새로운사용계약을체결하지못한채음악사용료협상을계속하였고, 이에피고는원고에게 2006 년도 3/4 분기까지의음악사용료를선지급하고원고의관리저작물을계속사용해왔다. 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 25

26 마. 그러던중원고는 피고를비롯한지상파방송 3사와사이에, 원고가이미지급받은 2006 년도 3/4 분기까지의음악사용료및장래지급받을 2006년도 4/4분기음악사용료에 2억원을가산하여지급받고, 2007년이후의음악사용료를합리적으로산출하여새로운계약을체결할수있도록태스크포스팀을설치 운영하며, 태스크포스팀에서사용료가산출되기전까지는 2006 년도음악사용료를기준으로음악사용료를산정하기로하는내용의합의를하였다. 바. 이후 경원고와피고사이에음악저작물사용계약이새로이체결되었는바 ( 이하위음악저작물사용계약을 이사건사용계약 이라한다 ), 이사건사용계약의주요내용은아래와같다 ( 아래에서 갑 은원고를, 을 은피고를각지칭한다 ). 제3조 ( 사용료의지급 ) 1 을이본계약에따라관리저작물을사용하는대가로갑에게지급하여야하는사용료 ( 이하 음악사용료 라한다 ) 는다음과같이산정한다. 매출액 1%( 음악사용료율 ) 조정계수 음악저작물관리비율 3 제1항의조정계수는다음과같이단계적으로적용한다. 연도 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년이후조정계수 음악사용료 총지급액은전년도총지급액대비 8.5% 이상증가할수없다. 6 제5항은 2008년도부터적용한다. 7 을은본조에따라산정된음악사용료를천원미만은절사한후, 4등분한금액을매분기중간월말일까지갑이지정하는은행계좌로입금한다. 제4조 ( 음악사용료의선지급및정산 ) 을의회계연도결산이확정되지않거나새로운계약체결의지연등으로인하여당해연도음악사용료를확정할수없는경우, 을은전년도에지급한음악사용료를제3조제7항에서정한바에따라갑에게 26 한국저작권판례집 [14]

27 선지급하고, 음악사용료가확정된후정산한다. 제9조 ( 계약의해지 ) 1 갑또는을은상대방이본계약의일부또는전부를이행하지않을경우에는 30일이상의기간을정하여그이행을최고하고, 그최고기간내에이행하지아니하는때에는본계약을해지할수있다. 제12조 ( 계약기간 ) 1 본계약의계약기간은 2007년 1월 1일부터 2011년 12월 31일까지로한다. 2 차기계약은 2011년음악사용료를기준으로제1항의계약기간만료일로부터 1개월전까지체결하는것으로한다. 다만동기간까지차기계약을체결하지못하였을때에는저작권관계법령에서정한절차에따르기로한다. 사. 원고와피고는이사건사용계약의기간이만료되기전부터 2012 년도음악사용료에관한협상을시도해왔으나, 음악사용료의산정방식이나요율등에관한입장의차이로결국협의에이르지못하였고, 현재까지도원고와피고사이에는새로운음악저작물사용계약이체결되지않고있다. 아. 피고는 이사건사용계약에서정한기준에따라 2012 년 1, 2분기음악사용료를합계 2,359,339,000 원으로산정하여이를원고에게지급하였고, 이후에도 년도 3분기음악사용료를, 년도 4분기음악사용료를각같은기준에따라산정하여이를원고에게지급하였으며, 현재까지원고의관리저작물을사용하고있다. 자. 한편원고가원고의관리저작물을사용하고자하는자와의사용계약내용을정하기위하여제정, 시행하고있는 음악저작물이용계약약관 ( 이하 이사건약관 이라한다 ) 의주요내용은아래와같다 ( 아래에서 협회 는원고를지칭한다 ). 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 27

28 제2조 ( 계약의체결 ) 1 협회의음악저작물을공연 공중송신 ( 방송 전송 디지털음성송신 복제 배포등으로이용하고자하는자는협회와문서로써저작물이용계약을체결하여야하며, 협회는본조제2항에열거된경우외에정당한이유없이저작물등의사용승인을거절해서는아니된다. 2 다만협회는사용자의음악저작물이용이다음각호에해당하는경우사용승인을거절할수있다. 1. 고의또는상습적으로저작권을침해하거나협회의각규정에반하여사용하는경우 2. 이용자가음악저작물의이용에있어협회이외의다른권리자와명시적또는묵시적으로독점적또는이와유사한이용관계를맺음으로써타이용자와의공정한경쟁을저해하는경우 3. 협회에사용료를체납중인업체의대표자또는법인이사용승인을요청하는경우 4. 기타상관례에비추어거래의질서를해할명백한우려가있는경우제7조 ( 사용료 ) 1 사용자는음악저작물사용료로협회의저작물사용료징수규정에서정한요율또는금액을납부한다. 다만협회의저작물사용료징수규정에정함이없는경우에는협회와사용자간에합의하여정한요율또는금액으로한다. 2 협회가주무관청의승인을받아저작물사용료징수규정을변경하여사용료의증감에변동이있는경우에는협회는사용자에게이를즉시통보하여야하며사용자는그결정에따라야한다. 2. 사용금지의무및손해배상책임의발생 앞서인정한사실에의하면, 이사건사용계약은 기간만료로종료되었고, 한편현재까지원고와피고사이에새로운사용계약이체결된바도없어, 피고는이사건저작물을사용할권한이없다고할것인바, 따라서피고가원고의허락을받지않고원고가신탁받아관리하는저작물가운데 28 한국저작권판례집 [14]

29 일부인별지목록기재음악저작물 ( 이하 이사건음악저작물 이라한다 ) 을사용하는것은원고의복제권, 공연권, 공중송신권, 배포권을침해하는행위이므로, 피고는특별한사정이없는한이사건음악저작물을복제, 공연, 공중송신및배포하여서는아니되고, 이후이사건저작물을사용함으로써원고가입은손해를배상할책임이있다. 3. 피고의주장및항변에대한판단 가. 이사건사용계약제4조에따라피고에게사용권한이인정된다는주장에대하여피고는, 이사건사용계약제4조는, 피고가새로운사용계약체결전까지기존사용계약에따라산정한음악사용료를선지급하고, 이사건음악저작물을적법하게사용하며, 추후새로운사용계약이체결되면사용료변동분을정산할수있다는취지로규정하고있으므로, 피고가이사건음악저작물을사용함으로써원고의저작권을침해하였다고볼수는없다고주장한다. 살피건대, 을제1, 2호증의각기재및변론전체의취지를종합하여알수있는다음과같은사정들, 즉 1 이사건사용계약제4 조는이사건사용계약에서정한계약기간이만료된후새로운사용계약체결이지연되는동안원고와피고사이의사용료선지급및정산방법에관해서만규정하고있을뿐이고, 피고에게계약기간만료후에도원고의관리저작물을적법하게사용할권리가있다는것에관하여명시적으로규정하고있지는않은점, 2 종전사용계약제15조제2항단서가계약기간만료일로부터 1개월이내에차기계약이체결되지않았을경우 본계약을적용한다 고규정함으로써, 새로운사용계약이 1개월이내에체결되지않는경우에도피고가종전사용계약에따라원고의관리저작물을적법하게사용할권리를가진다는취지를명시하였던것과달리, 이사건사용계약제12 조제2항단서는종전사용계약의위조항을변경하여이러한경우에는 저작권관계법령에서정한절차에 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 29

30 따르기로한다 고규정하고있을뿐인점, 3 나아가피고의주장에따른다면, 피고는이사건사용계약의기간이만료된후새로운사용계약이체결되지않더라도언제나이사건사용계약제4조에따라적법하게원고의관리저작물을사용할수있게되는바, 이러한사용관계는계약당사자인원고의의사와무관하게피고에게무제한의사용권한을부여하고원고에게무조건의제공의무를부과하는등사적자치의원칙에반하는현저히부당한결과를발생시키는점등에비추어볼때, 피고의주장과같이이사건사용계약제4조가피고에게새로운사용계약체결전까지원고의관리저작물을적법하게사용할권한을부여하는조항이라고보기는어렵다. 따라서피고의위주장은이유없다. 나. 원고의청구가권리남용이라는항변에대하여 (1) 피고는, 원고가실제로는이사건청구가인용될것을원하지도않으면서, 단지사용료협상에서유리한지위를차지하고자협상의수단으로활용하기위하여, 피고로서는도저히받아들일수없는과도한요구를하면서이사건음악저작물의사용금지및손해배상을구하고있는것이므로, 이러한원고의청구는권리남용에해당하여배척되어야한다고주장한다. (2) 앞서제1항에서든증거들과갑제28, 45호증, 을제6, 7, 10, 13호증의각기재및변론전체의취지를종합하면아래와같은사실또는사정들이인정된다. ( 가 ) 피고는국내 3대지상파방송사중하나이고, 원고는국내에서유일하게음악저작권신탁관리업허가를받은저작권집중관리단체인바, 피고는지난수십년동안현대사회의근간을유지하는중대한기능을하는방송업무를담당해왔고, 원고가관리하는음악저작물은피고가방송업무를수행하기위한프로그램을제작, 방영하는데필수적인요소이며, 원고가피고에게 30 한국저작권판례집 [14]

31 음악저작물을제공하는대가로지급받는사용료는원고에게저작권을신탁한국내외작사가, 작곡가, 편곡가등음악저작가들의주된수입원이됨과동시에국내음악산업의발전을위한자금으로도사용된다는점에서, 원고와피고모두경제적인측면에서는일종의독점적지위를가지고있고, 사회적인측면에서는단순한법인또는공사의지위를넘어서국민전체의공공복리와직결되는중요한공적기능을수행하고있다. ( 나 ) 위와같은방송산업과음악저작물의특수성및원고와피고의독점적, 공익적지위로인하여, 피고는불가피하게원고의관리저작물을이용해야만하는상황에있고, 원고역시피고에게관리저작물을제공함으로써그대가로사용료를지급받아수익을창출해야할필요성이절실하다. 이에원고와피고는, 구문화공보부 ( 현문화체육관광부 ) 가원고에대하여음악저작권신탁관리업을허가한 경이전부터원고의관리저작물에관한사용계약을체결해왔고, 그때부터이미피고의음악저작물사용가능성그자체보다는음악사용료를어떠한수준으로책정할것인가하는점만이원고와피고의주된관심사였다. ( 다 ) 이사건사용계약이, 계약기간만료이후의음악사용료조정계수 ( 제3 조제3항 ), 차기계약의체결기한 ( 제12조제2 항본문 ), 차기계약이위기한까지체결되지않았을경우의절차 ( 같은항단서 ), 차기계약의체결이지연될경우의잠정적인사용료지급방법 ( 제4조 ) 등과같이, 일반적인다른계약들에서는흔히볼수없는 차기계약 에관하여규정한조항들을다수두고있는것도, 원고와피고모두이사건사용계약의종료이후에도원고와피고사이에다시새로운사용계약이체결될것이라는점을당연히염두에두고있다는것을보여준다. 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 31

32 ( 라 ) 나아가현행저작권법은저작권위탁관리업자가이용자로부터받는사용료의요율또는금액을문화체육관광부장관이한국저작권위원회의심의를거쳐승인하도록하고있고 ( 제105 조제5항, 제6항, 제8항 ), 저작권위탁관리업자가위와같이승인된사용료이외의사용료를받을경우에는문화체육관광부장관이저작권위탁관리업자에대하여업무의정지를명할수있는바 ( 제109 조제1항제2호 ), 이처럼원칙적으로는계약자유의법리가적용되어야할영역인 사용료 의책정에관하여, 그것이 저작권위탁관리업자가받는 사용료라는이유로법률상관할관청에의한감독이이루어지도록하고, 저작권위탁관리업자와이용자사이의관계를객관적으로조율하고자하는장치가마련된것도, 기본적으로저작권위탁관리업자의사적자치라는측면보다는그독점적이고공익적인지위가더욱중요하게고려되어야한다는취지가전제되어있기때문이라고보인다. ( 마 ) 이에따라현행실무상으로도, 문화체육관광부장관이사용료의요율과금액이규정된저작권사용료징수규정 ( 이하 징수규정 이라한다 ) 을승인하면, 저작권위탁관리업자인원고와이용자인피고는승인된징수규정을기초로사용료를책정하고, 이에따라사용계약을체결해왔다 ( 이사건사용계약역시당시의관할관청이었던문화관광부가 승인한징수규정의내용을그대로반영한것이다 ). (3) 이처럼원고와피고는사법상의당사자로서계약자유의원칙에따라계약의체결여부와그내용을결정할자유를가지는것이원칙이지만, 피고의독점적 공익적지위, 방송산업과음악저작물이가지는사회적중대성과양자의밀접한관계등을고려하여, 관련법령에서는관할관청에대하여사용계약의내용을감독하거나원고에대하여제재를가할권한을부여하고있고, 원고와피고자신도음악저작물사용계약을체결하면서차기사용계약의체결을당연한전제로하여왔다. 32 한국저작권판례집 [14]

33 (4) 특히원고와피고사이에음악사용료에관한협의가이루어지지않는다는등의이유로사용계약이체결되지않아피고가원고의관리저작물을이용할수없게된다면, 원고와피고사이의금전적이해관계로말미암아국민전체의공공복리가훼손되는결과를가져오게되고 ( 원고와피고사이에는항상음악사용료에관한분쟁이발생할소지가있는만큼, 이러한경우마다사용계약이체결되지않고이에따라방송에서의음악저작물사용이금지된다면, 오늘날의방송기능과음악산업은유지될수없을것이다 ), 따라서이러한상황은반드시지양되어야할것이라는점에서, 원고와피고사이에차기사용계약이체결되어야한다는것은국민의공공복리를위한사회적인요청이라고볼수도있을것이며, 앞서본사용계약이나저작권법의규정등은이러한사태를방지하기위한것이기도하다. 더욱이피고가원고에게지급하는음악사용료의적정한기준은, 기본적으로국가의경제규모, 사회전반의상황, 음악산업의발전정도, 음악저작물에대한국민의의식등과같은제반사정을고려하여당사자사이의협의또는관할관청의조정이나승인등에따라결정될성질의것이고, 원고가주장하는바와같이외국의경우나종합편성사업자와의계약등과같은사례를기준으로하여그액수의적정성을일률적으로판단할수있는것이아니다. (5) 나아가을제17호증의기재및변론전체의취지를종합하면, 원고는이사건사용계약의기간이만료된이후에도음악사용료에관한피고와의협상이이루어지지않자, 경문화체육관광부장관에게징수규정개정안의승인을요청하였고, 이후문화체육관광부장관은 피고를포함한지상파방송 3사에대한 2012 년이후의저작권사용료에관하여규정하고있는징수규정개정안을승인한사실을인정할수있고, 한편앞서본바와같이, 이사건약관에따르면원고의관리저작물을사용하고자하는자는원고와저작물이용계약 ( 이사건의 사용계약 이이에해당하는것으로보인다 ) 을체결해야하는데 ( 제2조제1항 ), 이때원고는위약관제2 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 33

34 조제2 항의각호에서정한예외적인사유에해당하지않는한정당한이유없이관리저작물의사용승인을거절할수없고 ( 제2조제2 항 ), 저작물이용계약의내용이되는사용료의요율과금액은징수규정에서정한바에따라책정되므로 ( 제7조제1항 ), 결국위징수규정개정안이승인됨으로써원고는계약상으로도징수규정에서정한기준에따라원고와사용계약을새로이체결할의무를부담하게되었다고할것이다 ( 만일원고가위징수규정에따라사용계약을체결하지않으려면, 문화체육관광부장관의징수규정승인에재량권을일탈 남용한하자가있다는점등을들어행정소송으로위승인의효력을다투어야할것으로보이는데, 원고는이러한조치도취하지않고있다 ). (6) 위개정된징수규정에따라원고와피고사이에새로운사용계약이체결될경우, 원고의주장에의하더라도이사건사용계약제4 조가적용되게되어 ( 앞서본바와같이피고는현재이사건사용계약제4조에서정한바에따라음악사용료를모두지급한상태이다 ), 이후에는새로운사용계약에서정한음악사용료를정산하는절차만이남게된다. (7) 그런데징수규정개정이후현재까지원고와피고사이에새로운사용계약이체결되지않고있는것은, 개정된징수규정에따라사용계약을체결할의무를부담하는원고가사용계약을체결하자는피고의제안을오히려거절하고있기때문인바, 이러한상황에서아직사용계약이체결되지않았다는이유로원고의청구를인용하는것은정의관념에현저히반하여허용될수없다고할것이다. 다. 소결론결국, 개정된징수규정이승인됨으로써장래사용계약이체결되어이사건청구가기각될수있는상황에서, 개정된징수규정에따라사용계약을 34 한국저작권판례집 [14]

35 체결할의무를부담하는원고가위의무를이행하지않음으로써새로운사용계약의체결이지연됨에따라오히려이사건청구가인용된다는것은정의관념에비추어볼때현저히부당하므로, 원고의권리행사는권리남용에해당하여허용될수없다고보아야할것이고, 이를지적하는피고의항변은이유있다. 4. 결론 그렇다면원고의청구는이유없어이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사한규현판사정희엽판사정희영 < 별지목록생략 > 2. 저작권위탁관리업자의권리남용인정여부 35

36 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수 규정상의매출액범위에포함되는지여부 - 컬러링서비스사용료징수 대법원 선고 2011다 [ 저작권사용료지급 ] 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 < 사실관계 > 개요 이동통신사업자인피고는 경통화연결음서비스 ( 이하 이사건서비스 라한다 ) 를상용화하였다. 피고의가입자는이사건서비스를제공받기위해서는매달 900원의부가서비스이용료를피고에게납부하고또한가입자가원하는음원을선택하는경우 1회에 700 원내지 1,400 원의정보이용료를다시피고에게납부해야한다. 따라서이사건서비스를통해피고가가입자에게납부받는금액은부가서비스이용료와정보이용료가존재한다. 이러한상황에서 개정된저작권사용료징수규정 ( 이하 이사건징수규정 이라고한다 ) 에따라원고인한국음악저작권협회는피고에게정보이용료와부가서비스이용료전부를저작권사용료징수규정에따른매출액으로산정해해야한다고주장하면서피고에게부가서비스이용료에대한분배를요구하였다. 원고는피고를상대로저작권분쟁조정위원회에조정을신청하였고원고와피고는 경이사건규정제25조의저작권사용료산정방식에따라사용료를지급하기로약정하는사용계약을체결하였으며, 피고는피고와계약된무선음악서비스운영사업자, CP(contents provider) 등에게원고의 36 한국저작권판례집 [14]

37 관리저작물사용을재허락할수있도록합의하면서조정은취하되었다. 다만이사건규정제25조매출액의범위에부가서비스이용료가포함되는지여부에관하여는합의가이루어지지않아법원의판단을통해이를결정하기로합의하였고이합의에근거해원고가소송을제기하였다. < 재판의진행경과 > 이사건 1심법원은이사건매출액의정의에비추어볼때이사건서비스를통하여저작물을이용하는과정에서발생하는수익인정보이용료와부가서비스이용료모두가매출액의범위에포함된다고판시하여원고가승소하였다. 이에대하여피고는항소하였으나항소심역시 1심법원과같은이유로피고의항소를기각하였다. 그러나대법원은이사건규정상의매출액범위에부가서비스이용료는포함되지않는다는결정을하면서원심판결을파기하고이사건을항소심재판부에환송하였다. < 대법원판단요지 > [1] 법률행위의해석은당사자가표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것으로서, 당사자가표시한문언에의하여객관적인의미가명확하게드러나지아니하는경우에는문언내용과법률행위가이루어지게된동기및경위, 당사자가법률행위에의하여달성하려고하는목적과진정한의사, 거래관행등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험의법칙그리고사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야한다. 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 37

38 [2] 이동통신사업자인갑주식회사가제공하는통화연결음서비스와관련하여한국음악저작권협회와갑회사가저작권사용료징수규정에서정한저작권사용료산정방식에따라사용료를지급하기로하였는데, 전송사용료의산출기준인매출액의범위에부가서비스이용료가포함되는지가문제된사안에서, 위징수규정에서 매출액이란당해서비스사이트에서해당서비스로발생한이용료등의수입에광고, 기타의수입을합한금액을말한다 고정하고있는데, 위매출액정의중 당해서비스사이트 는문언상의의미대로 콘텐츠제공업자 (Contents Provider. 이하 CP 라한다 ) 등의웹사이트 를의미하고, 해당서비스로발생한이용료등의수입 은 CP 등이음원을통화연결음으로전송한대가로받은정보이용료수입 만을의미하며, 광고기타의수입 은 CP 등의웹사이트에서발생한광고기타의수입 을의미한다고해석함이타당하므로, 갑회사가 전송 행위와는무관하게통신역무의대가로받는부가서비스이용료는매출액정의상 매출액 에포함되지않는다고해석하여야하는데도, 이와달리본원심판결에법리오해의위법이있다고한사례. < 해설 > 1. 컬러링서비스의제공방식통화연결음서비스의제공방식을살펴보면먼저 CP가음원을서비스에적합하도록편집, 가공한후 CP 등이운영하는웹사이트등에업로드하면이동전화가입자는정보이용료를납부하고자신이원하는음원을통화연결음서비스에사용하게된다. 이동전화가입자가구매한음원은피고가관리하는음원저장서버에저장되었다가발신자가전화를걸면음성통화시이용되는통신망을통하여전송된다. 이러한일련의서비스를받기위해서이동전화가입자는피고에게부가서비스이용료를납부하여야한다. 38 한국저작권판례집 [14]

39 2. 매출액산정의기준이되는자 원고와사용계약을체결한피고그리고피고로부터원고의관리저작물사용을재허락받은 CP 등이존재하는경우직접적으로음원을사용하여전송행위를한자는통화연결음음원을편집, 제작하고자신들의사이트에업로드한 CP 등이매출액산정의기준이되는자이다. 3. 피고의통화연결음전달행위는저작권법상의전송행위가아니다. 저작권법제2조제10호에규정된전송이라함은공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며그에따라이루어진송신을포함한다. 따라서 CP가통화연결음서비스에사용되는음원을웹사이트에업로드하는행위로인해저작권법상의전송행위는완성되는것이고이후피고가가입자통화시음원을전달하는행위는통신설비를단순히설치, 관리, 운영하는피고가정보를기계적으로전달하여주는것에불과한행위로서저작권법상의전송행위에해당되지않는다는것이대법원의판단이다. 4. 저작권사용료징수규정상매출액의정의 개정된저작권사용료징수규정제25조에따르면벨소리, 통화연결음등 ( 이동전화, 일반전화등 ) 및휴대용개인정보단말기 (PDA) 등을통해음악을이용하는경우전송사용료는매출액 9% 음악저작물관리비율로산정하게된다. 매출액은해당규정제23조제1항비고2) 에당해서비스사이트에서해당서비스로발생한이용료등의수입 ( 부가가치세를제외한다 ) 에광고, 기타의 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 39

40 수입을합한금액을말한다. 대법원은당해서비스사이트는문언상의의미대로 CP 등의웹사이트 를의미하고해당서비스로발생한이용료등의수입은 CP 등의웹사이트에서발생한광고기타의수입 을의미한다고판단하였다. 따라서저작물을이용하는전송행위와는무관하게통신역무의대가로받는부가서비스이용료는매출액의범위에포함되지않는다. 40 한국저작권판례집 [14]

41 대 법 원 제 2 부 판 결 사건 2011다 저작권사용료지급원고, 피상고인사단법인한국음악저작권협회대표자이사신 소송대리인변호사유원석법무법인이인담당변호사송정우, 박석홍피고, 상고인에 텔레콤주식회사대표이사하 소송대리인법무법인 ( 유한 ) 태평양담당변호사고현철, 한위수, 윤태호, 김지현, 안길한 원심판결 서울고등법원 선고 2011나24663 판결 판결선고 주 문 원심판결을파기하고, 사건을서울고등법원에환송한다. 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 41

42 이 유 상고이유 ( 상고이유서제출기간이경과한후에제출된상고이유보충서들의기재는상고이유를보충하는범위내에서 ) 를판단한다. 1. 상고이유제 4 점에대하여 판결에당사자가주장한사항에관한구체적 직접적인판단이표시되어있지아니하더라도판결이유의전반적인취지에비추어그주장을인용하거나배척하였음을알수있을정도라면판단누락이라고할수없다 ( 대법원 선고 2011다 판결등참조 ). 원심판결이유에피고가주장하는바의 이사건소가당사자의의사를법원의판결로형성하겠다는것이어서허용되지아니하는지 에관하여구체적 직접적인판단이표시되어있지는아니하나, 원심은그채택증거를종합하여, 원고와피고가 2009 년 1월부터는원심판시저작권사용료징수규정 ( 개정된것. 이하 이사건징수규정 이라한다 ) 제25조의저작권사용료산정방식에따라사용료를지급하되, 이사건징수규정제25 조의매출액의범위에부가서비스이용료가포함되는지에관하여는합의가이루어지지아니하여법원의판단을통하여이를결정하기로합의 ( 이하 이사건합의 라한다 ) 한사실을인정하고, 나아가이사건징수규정제25조의매출액의범위에부가서비스이용료가포함되는지여부에관하여판단하였다. 이러한원심판결이유를살펴보면, 원심은 계약을체결하면서계약내용으로편입될다툼있는징수규정의해석을법원에맡기겠다고합의하는것 이사적자치의원칙상당연히허용됨을전제로하였음을알수있으므로, 원심판결에상고이유의주장과같은판단누락이나이유불비등의위법이있다고할수없다. 42 한국저작권판례집 [14]

43 2. 상고이유제 1 점, 제 2 점에대하여 가. 법률행위의해석은당사자가표시행위에부여한객관적인의미를명백하게확정하는것으로서, 당사자가표시한문언에의하여객관적인의미가명확하게드러나지아니하는경우에는문언내용과법률행위가이루어지게된동기및경위, 당사자가법률행위에의하여달성하려고하는목적과진정한의사, 거래관행등을종합적으로고찰하여사회정의와형평의이념에맞도록논리와경험의법칙그리고사회일반의상식과거래의통념에따라합리적으로해석하여야한다 ( 대법원 선고 2010 다 판결등참조 ). 나. 원심판결이유에의하면, 원심은그채택증거들을종합하여 1 피고가 2002 년 3월경부터 컬러링 이라는이름으로통화연결음서비스 ( 이하 이사건서비스 라한다 ) 를시행한사실, 2 이사건합의에적용되는이사건징수규정제25조는 전화를이용한서비스 에서의전송사용료에관하여, 벨소리, 통화연결음등전화 ( 이동전화, 일반전화등 ) 및휴대용개인정보단말기 (PDA) 등을통해음악을이용하는경우전송사용료는다음과같다. 매출액 9% 음악저작물관리비율 이라고규정하고있고, 제23조비고 2) 는 매출액이란당해서비스사이트에서해당서비스로발생한이용료등의수입 ( 부가가치세를제외한다 ) 에광고, 기타의수입을합한금액을말한다. 다만광고및기타의수입은음악서비스항목이당해사이트에서차지하는비율을반영하여산정한다. 매출액이없는경우는별도로협회 ( 이사건원고이다 ) 와협의하여정한다. ( 이하 이사건매출액정의 라한다 ) 고규정하고있는사실, 3 이사건서비스가입자는부가서비스이용료로월 900원씩을내고, 통화연결음으로사용될음원을구매할때 1회정보이용료로 700원또는 1,400 원을내는사실등을인정한다음, 피고가이사건합의의상대방으로서이사건서비스를제공하고있는점, 이사건매출액정의가음악의 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 43

44 이용과관련만있으면모든이용료가매출액의범위에포함되도록하고있는점, 부가서비스이용료도음악이용과관련된비용으로보이는점등그판시와같은사정들을종합하여이사건매출액정의에는정보이용료이외에부가서비스이용료도포함된다고판단하였다. 다. 그러나원심의이러한판단은다음과같은이유로이를그대로수긍하기어렵다. (1) 원심판결이유와기록에의하면, 다음과같은사정을알수있다. 1 이사건징수규정제25 조의전송사용료는원고로부터음악저작물의이용허락을받은자가직접음악저작물을저작권법상 전송 의방법으로이용하는경우에지급하여야할저작권사용료를규정한것이다. 따라서피고가이사건합의의상대방이라하더라도피고로부터재이용허락을받는등으로음악저작물을 전송 의방법으로이용하는자가따로있는경우에는원칙적으로그의매출액을기준으로전송사용료를산출하여야하고, 피고의매출액을기준으로전송사용료를산출할것은아니다. 그리고저작권법상 전송 이라함은 공중의구성원이개별적으로선택한시간과장소에서접근할수있도록저작물등을이용에제공하는것을말하며, 그에따라이루어진송신을포함 하므로 ( 저작권법제2조제10호 ), 저작물을 전송 의방법으로이용한자가누구인지는 공중의구성원이접근할수있도록음악저작물을이용에제공한자 가누구인지를위주로판단하여야한다. 2 통화연결음은먼저음반제작사등이최초로만든마스터음반에수록된음원을콘텐츠제공업자 (Contents Provider. 이하 CP 라한다 ) 가통화연결음으로사용할수있는길이와형식의음원으로가공하고, 가공된음원은 CP 등이운영하는웹사이트등에업로드되어이동전화가입자에게정보이용료를받고판매되며, 판매된음원은피고가관리하는음원저장서버에저장되었다가, 이후발신자가전화를걸면저장된음원이음성통화시이용되는 44 한국저작권판례집 [14]

45 통신망을통하여자동으로전달되는방법으로전송된다. 이러한행위중 CP 등이가공된음원을자신이운영하는웹사이트에올려놓는행위만으로 음악저작물을공중의구성원의이용에제공 한것이되므로그로써저작권법상 전송 의방법으로음악저작물을이용하는행위가완성되는것이고, 이후저장된음원을음원저장서버로부터발신자로전달하는행위는통신설비를단순히설치 관리 운영하는피고가정보를기계적으로전달하여주는것에불과하다고볼수있다. 3 이동통신사업자가통화연결음을전달하기위하여는음원저장서버, 가입자정보관리서버및통신망의이용등이반드시필요하다 년경이용약관인가대상기간통신사업자였던피고는그서비스제공을위한직접투자비, 간접경비, 예상가입자수및예상수입등근거자료를첨부 신청하여, 정보통신부로부터통화연결음을전달하여주는이사건서비스를통신역무로보아부가서비스요금을부과하고, 그와는별도로 CP가가공한음원등콘텐츠의이용이있을경우에는정보이용료를추가로부과하는내용으로이용약관을인가받았다. 그러한이유로이동전화가입자가이사건서비스에가입만하고별도로 CP가가공한음원등콘텐츠를이용하지아니한경우에도, 음원저장서버에저장된저작권없는음원이통화연결음으로발신자에게전달되므로, 이동전화가입자는피고에게부가서비스이용료를지급하여야한다. 4 이사건합의를체결하기전원고는 CP 등과 CP 등이원고의관리저작물을피고의컬러링서비스에제공함을허락한다 는내용으로음악저작물사용계약을체결하여피고가아닌 CP 등을음악저작물을 전송 의방법으로이용하는자로보아왔고, 당시적용되던저작권사용료징수규정 ( 개정된것 ) 상 매출액정의 가이사건매출액정의와별다른차이가없었음에도, 원고는피고의부가서비스이용료에대하여는저작권사용료로 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 45

46 분배받지아니하였고이를요구하지도아니하였다. (2) 위와같은사정들을종합하여보면, 이사건매출액정의중 당해서비스사이트 는그문언상의의미대로 CP 등의웹사이트 를의미하고, 해당서비스로발생한이용료등의수입 은 CP 등이음원을통화연결음으로전송한대가로받은정보이용료수입 만을의미하며, 광고기타의수입 은 CP 등의웹사이트에서발생한광고기타의수입 을의미한다고해석함이상당하다. 따라서피고가 전송 행위와는무관하게통신역무의대가로받는부가서비스이용료는이사건매출액정의상의 매출액 에포함되지아니한다고해석하여야할것이다. 라. 그럼에도원심은그판시와같은이유를들어이사건매출액정의상의 매출액 에피고가통신역무의대가로받는부가서비스이용료도포함된다고판단하였으니, 거기에는법률행위의해석에관한법리를오해하여판결에영향을미친위법이있다. 이점을지적하는상고이유의주장은이유있다. 3. 결론 그러므로나머지상고이유에대한판단을생략한채원심판결을파기하고, 사건을다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환송하기로하여관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 재판장대법관김소영대법관신영철주심대법관이상훈대법관김용덕 46 한국저작권판례집 [14]

47 서울고등법원제 4 민사부판결 사건 2011나24663 저작권사용료지급원고, 피항소인사단법인한국음악저작권협회대표자이사신 소송대리인변호사유원석피고, 항소인에 텔레콤주식회사대표이사하 소송대리인변호사정창윤 제 1 심판결서울중앙지방법원 선고 2010 가합 판결 변론종결 판결선고 주 문 피고의항소를기각한다. 항소비용은피고가부담한다. 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 47

48 청구취지 피고는원고에게 574,623,000원과이에대하여이사건소장송달다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한금원을지급하라. 항소취지 제1심판결중피고패소부분을취소하고, 그에해당하는원고의청구를기각한다. 이 유 1. 제 1 심판결의인용 이법원이이사건에관하여설시할이유는아래와같은추가판단을더하는외에는제1심판결의이유기재와같으므로, 민사소송법제420 조본문에의하여이를인용한다. 2. 추가판단 가. 저작권남용주장에관한판단 (1) 피고는다음과같이주장한다. 원고는 독점규제및공정거래에관한법률 에서정한시장지배적지위에있다. 그런데원고는오로지더많은사용료수입을올리기위하여피고가통신망사용및기술적투자에대한대가로가입자에게부과하고있는부가서비스이용료에대해서까지사용료로지급받고자피고로하여금제1심판 48 한국저작권판례집 [14]

49 결제1의바. 2) 항기재합의 ( 이하 이사건합의 라한다 ) 를체결하게하고, 그합의에기하여이사건소를제기하였다. 이는원고가그시장지배적지위를이용하여반경쟁적인방향으로저작권을남용한것이다. (2) 그러므로보건대, 앞서본사실관계등에의하면다음과같은사정을알수있다. 우선, 원고는저작권법제105조제5항에따라사용료의요율및금액에관하여문화체육관광부장관의승인을얻어야하므로, 저작권사용료를일방적으로결정할수있는지위에있지않다. 다음으로이사건소가제기된경위를본다. 원고의저작권사용료징수규정이 개정되면서원고가피고로부터지급받게되는전송사용료에관하여원고와피고사이에다툼이생겼다. 즉, 전송사용료를결정하는요소인매출액에피고가가입자로부터매월 900원씩납부받는부가서비스이용료가포함되는지여부가쟁점이되었다. 그다툼을해결하고자원고의저작권분쟁위원회에대한조정신청및취하등의일련의과정을거치면서원고와피고사이에 2009 년 3월경매출액에부가서비스이용료가포함되는지여부에관하여법원의판단을받아보기로하는내용의이사건합의가이루어졌고, 그합의에기하여원고는이사건소를제기하였다. 한편, 피고가주장하는바와같이부가서비스이용자중에는원고의음원을사용하지않는가입자가존재하는것으로보이기는한다 ( 피고는 기준으로원고의음원이아닌자연의소리나저작권이소멸한고전음악등의서비스를이용하는가입자가약 23% 정도라고주장하나, 원고는그기준이일반적이지도않고, 정확하지도않다며다툰다 ). 그런데, 피고가원고의음원을제공받기를원하는가입자로부터 700 원내지 1,400 원의정보이용료를받아그중원고에게 9%, 실연자에게 4.5%, 음반제작자에게 25.5% 등저작권자, 저작인접권자등에게합계 39%(9% + 4.5% %) 상당을분배하고, 그밖에 CP(Contents Provider) 에게 17.5%, ASP(Application 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 49

50 Service Provider) 에게 10% 등총 66.5%(39% % + 10%) 를분배하며, 그나머지 33.5%(100% %) 는부가서비스이용료 ( 피고가전부를차지한다 ) 와마찬가지로피고가차지하는것으로보인다. 따라서피고가주장하는이동통신망시스템등에대한이용대가는부가서비스이용료와정보이용료의구분없이포함되어있다. 그런데위와같은부가서비스이용료와정보이용료의구분에관하여원고가개입할여지는없어, 만일매출액을정보이용료로한정하면피고의자의적인구분에따라원고가지급받을전송사용료가달라지는결과가발생할우려가높다 ( 관계당국의인가절차가있더라도그우려가해소되는것은아니다 ). (3) 위와같은사정과원고의설립경위나취지및피고의기업규모나이동통신업계에서의지위등에비추어볼때, 이사건합의나그에기한이사건소가원고의시장지배적지위에서비롯된것으로서저작권을남용한것이라고볼수는없다. 나. 지연손해금관련주장에관한판단피고는, 설령피고가부가서비스이용료중에서도전송사용료를원고에게지급할책임을부담한다하더라도이사건합의에따라피고의의무는이사건판결의확정으로발생하므로그이전에는지체의책임을부담하지않는다고주장한다. 그러므로보건대, 갑제1호증, 을제3호증의 1 내지 12의각기재에의하면, 이사건합의는원고와피고사이의합의되지않은쟁점으로매출액에부가서비스이용료가포함되는지여부에관하여법원의확정판결을통해판단을받되, 그판결에의하여피고의지급의무가발생할경우그효력발생은 2009 년 1월분부터적용한다고정한사실, 피고가가입자로부터납부받은이용료중원고에게지급할금원은저작권료대납용역업체의정산을거쳐통상 3개월내에그대납용역업체를통해원고에게지급되고있는사실을 50 한국저작권판례집 [14]

51 인정할수있는바, 위인정사실에의하면원고가이사건소송을통해지급을구하는 2009년 3월분의전송사용료에피고의지급의무는이사건판결의확정으로 2009년 3월에소급하여발생하고, 적어도그로부터 3개월내에원고가지급받아야함을알수있으므로, 피고의지급의무를인정하는이상피고는그 3개월의기간이도과한이후로서원고가구하는바에따라이사건소장송달다음날부터지연손해금지급의무를부담한다고봄이옳다. 3. 결론 그렇다면, 제1심판결은정당한바, 피고의항소는이유없으므로이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사이기택판사기우종판사김동규 3. 이동통신사의부가서비스이용료가저작권징수규정상의매출액범위에포함되는지여부 51

52 4. 고객들의관심을끌수있는미적외형을갖춘건 축물의저작물성 - 강화도팬션사건 서울지방법원 선고 2013 가합 판결 < 사실관계 > 개요 원고는건축회사로 경삼각형도형을형상화한이사건원고의팬션건축물을건축하였다. 원고는피고가원고의팬션건축물과외관이극히유사한피고의건축물을설계, 시공하고, 원고의성명을표시하지아니함으로써이사건원고의건축물에관한원고의복제권과저작인격권을침해한다고주장하였다. < 판단요지 > 건축저작물은기능적저작물이므로, 주거성, 실용성등을높이기위한기능적요소에대하여는설사그요소에창작성이있다고하더라도저작권의보호를제한하고기능적요소이외의요소를갖춤으로써건축물을이루는개개의요소가아닌전체적인외관에창작성이있는경우에만저작물로인정할수있다. 이사건원고의건축물의특징적모습은주거성, 실용성등을높이기위한기능적요소와는오히려배치되는것이고, 오히려고객들의관심을끌수있는미적인외형을갖추는데더초점을둔건축물이라는점을고려하면원고건축물의창작성은인정될수있다. 52 한국저작권판례집 [14]

53 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지 여부 - 백화점매장내스트리밍서비스사건 서울고등법원 선고 2013나 [ 공연보상금 ] 서울중앙지방법원 선고 2012가합 < 사실관계 > 개요 00백화점은이사건피고로서주식회사 뮤직과매장음악서비스계약을체결하고 뮤직으로부터디지털음원을전송받는스트리밍방식으로백화점매장내에서공연하였다. 이러한피고의공연행위에대하여원고인한국음악실연자연합회, 한국음원제작협회는판매용음반을사용하여공연하는보상금지급의무를근거로 ( 저작권법제76조의 2, 제83 조의 2) 보상금을청구하였다. < 재판의진행경과 > 1심법원은피고가케이티뮤직으로부터스트리밍방식으로전송받은디지털음원은판매용음반에해당되지않는다는취지로원고의보상금청구권주장을기각하였다. 이에원고가항소하였고항소심법원은디지털음원도판매용음반에해당될수있다는취지로 1심판결을취소하고원고의보상금청구권을인정하였다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 53

54 < 해설 > 저작재산권제한조항인제29 조제2항에서의미하는 판매용음반 과공연보상청구권을규정한제76조의 2와제83조의 2에서규정된 판매용음반 을동일한개념으로해석할필요없이판매용음반을사용하여공연을하는자에게실연자와음반제작자가보상금을청구하는경우특정대상또는범위를한정하여판매된음반을비롯하여어떠한형태이든판매를통해거래에제공된음반은모두이에포함된다고해석하는것이타당하다. 따라서피고가디지털음원을스트리밍방식을통하여재생하는방법으로백화점매장에틀어놓는행위는판매용음반을사용하여공연한행위에해당한다. 54 한국저작권판례집 [14]

55 서울고등법원제 5 민사부판결 사건 2013 나 공연보상금원고, 항소인 1. 사단법인한국음악실연자연합회대표자이사송 2. 사단법인한국음반산업협회 ( 변경전명칭 : 사단법인한국음원제작자협회 ) 대표자이사김 원고들소송대리인변호사전문영원고들소송대리인법무법인 ( 유한 ) 로고스담당변호사김종백, 이수학, 최중현피고, 피항소인주식회사 백화점대표이사하 소송대리인법무법인광장담당변호사안은지, 이종석 제 1 심판결서울중앙지방법원 선고 2012 가합 판결 변론종결 판결선고 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 55

56 주 문 1. 제1심판결중아래에서지급을명하는돈에해당하는원고들패소부분을취소한다. 피고는원고들에게각 117,640,000원및각이에대한 부터 까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 2. 원고들의나머지항소를모두기각한다. 3. 소송총비용은피고가부담한다. 4. 제1항의금원지급부분은가집행할수있다. 청구취지및항소취지 제1심판결을취소한다. 피고는원고사단법인한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고사단법인한국음반산업협회에게 129,404,000원및위각돈에대한 부터이사건소장부본송달일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 이 유 1. 인정사실 이법원이이부분에관하여설시할이유는해당부분의 사단법인한국음원제작자협회 를 사단법인한국음반산업협회 로각고쳐쓰는외에는제1심판결이유중 1. 인정사실 부분의기재와같으므로, 민사소송법제420조본문에의하여그대로인용한다. 56 한국저작권판례집 [14]

57 2. 당사자들의주장및쟁점 가. 원고의주장 1) 보상금지급의무저작권법제76조의 2, 제83 조의 2에의하면, 판매용음반을사용하여공연하는자는해당실연자와음반제작자에게상당한보상금을지급하여야하고, 판매용음반을사용한공연에는판매용음반을물리적으로직접재생하는경우뿐만아니라판매용음반에수록된음원을디지털로변환한음악파일을사용한공연도포함된다고보아야할것인바, 피고는 뮤직으로부터판매용음반에수록된음원을디지털파일로변환한디지털음원을받아서백화점매장에서공연하였고이는판매용음반을사용하여공연한행위에해당하므로원고들에게보상금을지급할의무가있다. 2) 보상금지급기준에대한합의피고로부터보상금협상권을위임받은한국백화점협회는 실연자들과음반제작자들의공연보상금수령단체인원고들과사이에서보상금지급기준에대하여합의를하였으므로피고는원고들에게위합의에따라산정된보상금을지급할의무가있다. 3) 원고들에게지급하여야할공연보상금액설령원고들과한국백화점협회사이의보상금금액에관한합의가피고에게효력이미치지않는다고하더라도, 피고는원고들에게공연보상금을지급할의무가있다. 즉피고를제외한한국백화점협회의회원사들은원고들에게한국백화점협회와합의한금액인, 사단법인한국음악저작권협회에지급하는공연사용료의 42.5% 상당금액 ( 이하 이사건 42.5% 상당금액 이라한다 ) 을공연보상금으로지급하고있고, 피고와규모가비슷한롯데백화점은위합의에따라매월 13,101,978원의공연보상금을원고들에게각지급하고 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 57

58 있으므로, 피고가원고들에게지급하여야할보상금역시이사건 42.5% 상당금액이라고보아야한다. 나. 피고의항쟁 1) 저작권법제29조제2항의 판매용음반 은 시중에판매할목적으로제작된음반 만을의미하는바 ( 대법원 선고 2010 다87474 판결참조 ), 저작권법상 판매용음반 의개념은통일적으로해석해야하므로저작권법제76조의 2, 제83조의 2가규정하고있는 판매용음반 도 시중에판매할목적으로제작된음반 이라고제한해석하여야한다. 여기에서 판매용음반 인지여부는음반에수록된음이판매용인지가아니라해당음반이판매용인지에따라판단되어야하므로, 유형물인음반을사용하지않았다면판매용음반을사용한것으로해석될여지가없는데, 피고는 뮤직으로부터디지털음원을송신받아매장에틀어놓은것이므로 시중에판매될목적으로제작된음반 을사용한경우에해당하지않는다. 2) 원고들과피고사이에공연보상금액에관한합의가이루어지지않았고, 문화체육관광부장관이저작권법에따라보상금에관한고시도하지않았으므로, 원고들은피고를상대로직접공연보상금을청구할수없다. 다. 쟁점 1) 피고가 판매용음반 을사용하여공연한것인지 2) 원고들과피고가공연보상금액에관하여합의하였는지 3) 피고의공연보상금지급의무존부및액수 58 한국저작권판례집 [14]

59 3. 판단 가. 관련규정저작권법제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 5. " 음반 " 은음 ( 음성 음향을말한다. 이하같다 ) 이유형물에고정된것 ( 음이영상과함께고정된것을제외한다 ) 을말한다. 제25조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 4 제1항및제2항에따라저작물을이용하려는자는문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에따른보상금을해당저작재산권자에게지급하여야한다. 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교에서제2항에따른복제 배포 공연 방송또는전송을하는경우에는보상금을지급하지아니한다. 5 제4항의규정에따른보상을받을권리는다음각호의요건을갖춘단체로서문화체육관광부장관이지정하는단체를통하여행사되어야한다. 문화체육관광부장관이그단체를지정할때에는미리그단체의동의를얻어야한다. 1. 대한민국내에서보상을받을권리를가진자 ( 이하 " 보상권리자 " 라한다 ) 로구성된단체 2. 영리를목적으로하지아니할것 3. 보상금의징수및분배등의업무를수행하기에충분한능력이있을것 6 제5항의규정에따른단체는그구성원이아니라도보상권리자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없다. 이경우그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가진다. 제29 조 ( 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ) 2 청중이나관중으로부터당해공연에대한반대급부를받지아니하는경우에는판매용음반또는판매용영상저작물을재생하여공중에게공연할수있다. 다만, 대통령령이정하는경우에는그러하지아니하다. 제76 조 ( 디지털음성송신사업자의실연자에대한보상 ) 1 디지털음성송신사업자가실연이녹음된음반을사용하여송신하는경우에는상당한보상금을그실연자에게지급하여야한다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 59

60 2 제25 조제5항내지제9항의규정은제1항의규정에따른보상금의지급등에관하여준용한다. 3 제2항의규정에따른단체가보상권리자를위하여청구할수있는보상금의금액은매년그단체와디지털음성송신사업자가대통령령이정하는기간내에협의하여정한다. 4 제3항의규정에따른협의가성립되지아니한경우에는문화체육관광부장관이정하여고시하는금액을지급한다. 제76 조의 2( 판매용음반을사용하여공연하는자의실연자에대한보상 ) 1 실연이녹음된판매용음반을사용하여공연을하는자는상당한보상금을해당실연자에게지급하여야한다. 다만, 실연자가외국인인경우에그외국에서대한민국국민인실연자에게이항의규정에따른보상금을인정하지아니하는때에는그러하지아니하다. 2 제25 조제5 항부터제9 항까지및제76 조제3 항 제 4항은제1항에따른보상금의지급및금액등에관하여준용한다. 제83조 ( 디지털음성송신사업자의음반제작자에대한보상 ) 1 디지털음성송신사업자가음반을사용하여송신하는경우에는상당한보상금을그음반제작자에게지급하여야한다. 2 제25 조제5항내지제9항및제76조제3항ㆍ제 4항의규정은제1항의규정에따른보상금의지급및금액등에관하여준용한다. 제83 조의 2( 판매용음반을사용하여공연하는자의음반제작자에대한보상 ) 1 판매용음반을사용하여공연을하는자는상당한보상금을해당음반제작자에게지급하여야한다. 다만, 음반제작자가외국인인경우에그외국에서대한민국국민인음반제작자에게이항의규정에따른보상금을인정하지아니하는때에는그러하지아니하다. 2 제25 조제5 항부터제9 항까지및제76 조제3 항 제 4항은제1항에따른보상금의지급및금액등에관하여준용한다. 저작권법시행령제11 조 ( 판매용음반등에의한공연의예외 ) 법제29 조제2항단서에서 " 대통령령이정하는경우 " 란다음각호의어느하나에해당하는공연을말한다. 60 한국저작권판례집 [14]

61 6. 유통산업발전법시행령 제3조에따른대형마트 전문점 백화점또는쇼핑센터에서하는공연 나. 판매용음반을사용한공연여부 1) 판매용 음반의해석다음과같은이유로, 저작권법제76조의 2, 제82 조의 2가규정하는 판매용음반 은반드시일반공중을대상으로판매될것을예정한 시판용음반 에국한된다고할수없다. 따라서특정대상또는범위를한정하여판매된음반을비롯하여어떠한형태이든판매를통해거래에제공된음반은모두이에포함된다고해석하는것이타당하고, 이를반드시저작권법제29조제2항의 판매용음반 과동일한개념으로해석할필요는없다고보아야한다. 규정의내용과취지저작권법제29조제2항에서 판매용음반 을 시중에판매할목적으로제작된음반 ( 이하 시판용음반 이라한다 ) 을의미하는것으로제한해석하는이유는, 비록공중이저작물의이용을통해문화적혜택을누리도록할공공의필요가있는경우라도자칫저작권자의정당한이익을부당하게해할염려가있으므로이를엄격하게해석할필요가있고, 또그음반의재생에의한공연으로시중의소비자들에게널리알려짐으로써당해음반의판매량이증가하게되고그에따라음반제작자는물론음반의복제 배포에필연적으로수반되는당해음반에수록된저작물의이용을허락할권능을가지는저작권자또한이로인하여간접적인이익을얻게되는점을고려하였기때문이다 ( 대법원 선고 2010 다87474 판결참조 ). 그런데저작권법제76조의 2와제82 조의 2에서실연자와음반제작자에게 판매용음반 의공연에대한보상청구권을인정하는것은, 판매된음반이통상적으로예정하고있는사용범위를초과하여공연에사용되는경우그로인하여실연자의실연기회및음반제작자의음반판매기회가부당하게상실 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 61

62 될우려가있으므로그부분을보상해주고자하는데에그목적이있다고보인다. 위조항은 부터시행된저작권법 ( 법률제9529호 ) 에의해신설되었는데, 위법의개정이유도 판매용음반을이용하여공연하는경우에는이로인해경제적손실을입게되는실연자와음반제작자에게도상당한보상금을지급하도록하여저작인접권자의권리를보호하려는것임 이라고되어있어이를뒷받침한다. 만일피고주장처럼저작권법제29 조제2 항과저작권법제76조의 2, 제82 조의 2의 판매용음반 의개념을동일하게 시판용음반 으로제한해석한다면, 동일한내용의해석임에도전자는저작권자의정당한이익을보장하기위한취지가되는반면, 후자는저작인접권자가경제적손실을보게되는경우에도그권리행사를제한하는결과가되어그입법의도에어긋나게된다 ( 피고는저작인접권자가이미시판용음반에대한보상금만으로도충분한이익을얻고있고, 사용자가불이익을입게된다는등의이유로저작인접권자의공연보상금청구권이제한되어야한다는취지로주장하나, 이러한주장은앞서본입법취지와배치되는것임이분명하다 ). 이처럼저작권법제29조제2항 ( 법률제3916 호로신설, 당시제26조 ) 과제76조의 2 제83조의 2는그입법시기는물론목적과취지도달리하는규정이므로, 해당조항의 판매용음반 의개념을통일적으로해석하여야할필연적인이유가있는것은아니다. 관련국제조약의규정및입법경위우리나라가 가입하여 효력이발생한조약인, 1996년세계지적재산권기구실연 음반조약 (WIPO Performances and Phonograms Treaty) 제15조제1항은 실연자와음반제작자는상업적인목적으로발행된음반이방송이나공중전달에직접적으로나간접적으로이용되는경우에공정한단일보상에대한권리를누린다 (Performers and producers of phonograms shall enjoy the right to a single equitable 62 한국저작권판례집 [14]

63 remuneration for the direct or indirect use of phonograms published for commercial purposes for broadcasting or for any communication to the public, 밑줄은편의상덧붙임, 이하같다 ). 라고규정함으로써, 저작인접권자의보상청구권발생대상을 상업적인목적으로발행된음반 (phonograms published for commercial purposes) 으로정하고있을뿐이고, 같은조약제15 조제4항은 이조의목적상, 공중의구성원이개별적으로선택한장소와시간에접근할수있는방법으로유선이나무선수단에의하여공중이이용할수있게된음반은상업적인목적으로발행된것으로간주한다 (For the purposes of this Article, phonograms made available to the public by wire or wireless means in such a way that members of the public may access them from a place and at a time individually chosen by them shall be considered as if they had been published for commercial purposes). 라고규정하고있다. 이처럼위조약규정은저작인접권자의보상청구권발생요건과관련하여 시판용음반 으로그대상을제한하고있지않고, 오히려이보다훨씬넓은개념으로보이는 개별적으로선택한장소와시간에접근할수있는방법으로유선이나무선수단에의하여공중이이용할수있게된, 상업적인목적으로발행된 음반의 직접또는간접이용 ( 이사건에서피고의이른바스트리밍방식에의한음원의재생은간접적인방식에따른이용이라고볼여지도있다 ) 에대하여보상청구권을인정하고있다. 그런데갑제7호증의기재에변론전체의취지를종합하면, 저작권법제76조의 2, 제82조의 2가신설된취지는위실연 음반조약의국내법수용과관련된것으로보이는바, 만일 판매용음반 의개념을 시판용음반 으로제한해석한다면이는우리나라가가입한위조약에서보장하는저작인접권자의권리를우리나라의국내입법이합리적이유없이축소하는결과가될수있다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 63

64 저작권자와저작인접권자의관계피고는저작권법제76조의 2 제1 항은제87조제1항에의하여제29조제2 항이적용되게되어있어조문구조상연결되어있고, 판매용음반 의해석에따라저작권자와저작인접권자의이해관계가충돌하는것은불가피하므로, 저작권법제29조의제2항과제76조의 2 제83 조의 2의 판매용음반 은통일적으로해석하는것이바람직하다는취지로주장한다. 앞서본대로저작권법은제76조의 2 제83 조의 2를통하여실연자와음반제작자에게판매용음반을이용한공연에대한보상청구권을인정하고있으면서도, 다른한편으로저작인접권의목적이된음반의이용에관하여는저작권자의공연권을제한한저작권법제29조제2항을준용하고있다 ( 저작권법제87조제1항 ). 즉, 저작권자가공연권을행사할수없는경우에는저작인접권자역시공연보상금청구권을행사할수없다. 따라서저작권법제29조제2 항이저작권의제한사유로규정하고있는 판매용음반 즉 시판용음반 을공연한경우에는저작인접권자의보상청구권도마찬가지로제한되므로 ( 다만이사건은앞서본저작권법제29 조제2 항단서, 저작권법시행령제11 조제6호의예외에따라시판용음반의경우에도저작권자가공연권을행사할수있는경우이므로, 이에따라저작인접권자인원고들도공연보상금청구권을행사할수있다 ), 이러한경우저작권법제76조의 2 제 83조의 2의 판매용음반 의해석에나아갈것도없이저작인접권자의권리는인정되지않는다. 따라서피고주장처럼조문구조상양조항이연결되어있다고하더라도 판매용음반 에관한해석통일문제는등장할여지가없다. 그러므로저작권법제76조의 2, 제82 조의 2와저작권법제29조제2항의 판매용음반 의해석을달리한다고하여곧바로저작권자와저작인접권자의이해관계가대립되거나모순되지않으며, 오히려저작권법제76조의 2, 제82조의 2의 판매용음반 의범위를저작권법제29조제2항과동일하게 시판용음반 으로해석할경우, 시판용음반 이아닌음반을이용한하나의공연행위에대하여저작권자는권리행사를할수있으나, 저작인접권자는 64 한국저작권판례집 [14]

65 권리행사를할수없게되는바, 이러한모순된결과를입법자가의도하였다고보기는극히의심스럽다. 시판용음반과그외의판매용음반의차이시중에판매하기위한것이아니라특정범위의사용자들에게제공되거나또는특정목적으로만사용하기위해판매된음반등을사용하여공연하는경우에도그음반이통상적으로예정하고있는사용범위를초과하게되므로, 실연자와음반제작자가그실연또는음반판매의기회를상실하는불이익을입게되는것에는아무런차이가없다. 또저작인접권자가음반의제작용도, 판매대상, 목적을한정함으로써그이용범위가특별히더제한된상태에서판매된음반을사용한공연은그예정한사용범위를더크게초과하는것임에도이러한공연에대해오히려보상청구권을부정하는것은권리자의의사를왜곡할우려가있다. 2) 판매용 음반 을 사용 한 공연 가 ) 갑제9, 20, 21호증, 을제4, 8호증 ( 가지번호있는것은가지번호포함, 이하같다 ) 의각기재, 당심의주식회사 뮤직에대한사실조회결과에변론전체의취지를종합하면, 뮤직은음반제작자로부터디지털음원을받아이를음원데이터베이스 (DB) 에저장, 관리하면서필요할때마다음원을추출하여사용하는사실, 뮤직은선곡된음악의사용빈도에따라원고들에게저작권법제76조, 제83 조에의한디지털음성송신보상금을정산하여지급하는데, 위디지털음성송신보상금에공연보상금은포함되어있지아니한사실, 피고는 뮤직에매월 매장음악서비스이용료 를지급하고, 뮤직으로부터인증받은컴퓨터에소프트웨어를다운로드한후 뮤직이제공한웹페이지에접속하여아이디와패스워드를입력한다음 뮤직이스트리밍방식 ( 인터넷에서영상이나음향 애니메이션등의파일을하드디스크드라이브에다운로드없이여러개의파일로나누어보내어실시 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 65

66 간으로재생해주는기법 ) 으로전송하는음악을실시간으로매장에틀어놓는사실, 뮤직은피고로부터받은위 매장음악서비스이용료 의일부를위디지털음성송신보상금으로원고들에게다시지급하는사실을인정할수있다. 나 ) 디지털음원도하드디스크와같은저장매체에저장되는방식으로고정되면저작권법상음반 ( 저작권법제2조제5호 ) 이라고볼수있는바, 뮤직이음반제작자로부터받은디지털음원은데이터베이스 (DB) 에저장되는방식으로고정되므로저작권법상 음반 에해당한다. 또 뮤직과피고는원고들에게이러한디지털음원의사용에따라디지털음원송신보상금이라는반대급부를지급하고있으므로, 위디지털음원은판매를통해거래에제공된 음반 으로보아야한다. 다 ) 피고가 뮤직으로부터판매용음반에수록된디지털음원을대가를지급하고스트리밍방법으로전송받으면, 위디지털음원은피고의컴퓨터에일시적으로유형물로고정되므로판매용음반인점은달라지지않는다. 저작권법제2조제3호는 공연 에관하여 저작물또는실연 음반 방송을상연 연주 가창 구연 낭독 상영 재생그밖의방법으로공중에게공개하는것 으로정의하고있으므로, 피고가이러한디지털음원을스트리밍방식을통하여재생하는방법으로백화점매장에틀어놓은행위는판매용음반을 사용 하여 공연 한행위에해당한다고보아야한다. 라 ) 이에대하여피고는, 배경음악서비스를위한음악의디지털음성송신은송신된음악이매장에서공연될것을전제로하는것이므로원고들이디지털음성송신에대하여동의하였다면특별한사정이없는한공연에대한동의도한것이라는취지로주장하나, 위주장사실을인정하기에충분한증거가없으므로 ( 원고들이받아온디지털음성송신보상금은디지털음원을송신함에 66 한국저작권판례집 [14]

67 따른보상금이어서공연에대한보상금과별개의것임이분명하므로, 원고들이위디지털음성송신보상금을받았다고하여공연에대해서까지동의하였다고보기어렵고, 또보상금징수단체인원고들이특별한이유없이그공연보상금에관한권리를포기하였다고볼만한사정도찾아볼수없다 ), 위주장은이유없다. 다. 공연보상금액에관한피고의합의유무원고들이 경부터한국백화점협회와사이에서판매용음반에대한보상금협상을시작하였고, 공연사용료액수를합의 ( 이하 이사건합의 라한다 ) 하기에이른사실은앞서본바와같다. 그러나이사건합의가한국백화점협회의회원사인피고에게도그대로효력이있다는점에대하여는갑제10 호증의기재만으로는인정하기부족하고, 달리이를인정하기에충분한증거가없다. 오히려갑제3호증의기재에변론전체의취지를종합하면, 체결된이사건합의서제3조제2항에서는한국백화점협회가 까지원고들과한국백화점협회의회원사간보상금지급계약이체결되어연내당해보상금이정산될수있도록최대한노력할 의무를규정하고있는사실이인정되므로, 위합의만으로당연히회원사들에보상금지급의무가발생한다고단정할수없고, 이와별개로회원사와원고들사이의보상금지급계약이다시체결되어야만해당회원사의구체적인보상금지급의무가발생하는것으로보인다 ( 원고들의주장과같이, 이사건합의에따라회원사의보상금지급의무와액수는확정되었고이사건합의서제3조제2 항에말하는보상금지급계약은단지보상금지급방법및시기등만을정하기위한것이라고볼근거는없다 ). 뿐만아니라갑제3 호증, 갑제10 호증의 11, 12의각기재에의하면, 피고는이사건합의를위한협상과정에서원고들에게공연보상금을지급해야하는지가법률적으로확정될때까지그에관한계약을보류하겠다는의사를표시 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 67

68 한사실, 이처럼피고가자신의매장음악서비스는판매용음반을사용하는것에해당하지않아공연보상금지급대상이아니라고주장함에따라이사건합의서제7조에는 ( 합의의효력 ) 한국백화점협회회원사중현재판매용음반을사용하지않는백화점은본합의의효력이미치지않는것으로한다 는조항이삽입되기에이른사실을인정할수있다 ( 위조항의문언은판매용음반을사용하지않고있다고다투는피고에대하여는이사건합의의효력이미치지아니한다는취지로보일뿐이고, 이와달리위조항이후일법원의판결등에의해피고가판매용음반을사용하는것으로밝혀질경우에는이사건합의의효력이피고에게미친다는취지로마련된것이라는원고들의주장사실을인정하기에충분한증거는없다 ). 이러한사정에비추어보면, 이사건합의의효력은피고에대하여직접미치지아니한다고보아야한다 ( 따라서이사건합의에따라곧바로피고가공연보상금지급의무를부담한다는원고들의주장은이유없다 ). 라. 원고들이피고에게직접공연보상금을청구할수있는지여부 1) 저작권법상공연보상금은문화체육관광부장관이정한단체 ( 이사건원고들 ) 와사업자 ( 이사건피고 ) 간의협의로정하고, 협의가성립되지아니한경우문화체육관광부장관이정하여고시하는금액을지급하여야하는사실은앞서본바와같다. 2) 그런데갑제23 호증의기재에의하면, 원고들은 경문화체육관광부장관에게백화점사업자가판매용음반을사용하여공연하는경우실연자등에게지급할공연보상금의금액을고시하여줄것을요청하였으나, 문화체육관광부장관은 이사건합의에이르기까지의원고들과한국백화점협회의협의경과에비추어볼때, 한국백화점협회의회원사인백화점은원고들과판매용음반을사용하여공연할경우의공연보상금금액에관한협의가성립된것으로볼수있어저작권법제76 조의 2 제2항, 68 한국저작권판례집 [14]

69 제83조의 2 제2항에따른공연보상금금액을고시할사유에해당하지않는사안으로판단된다 는취지로회신한사실을인정할수있다. 3) 저작권법제125 조제2항에서저작재산권자등이그권리를침해한자에대하여그침해행위에의하여자기가받은손해의배상을청구하는경우에그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을저작재산권자등이받은손해의액으로하여그손해배상을청구할수있도록규정하고있는데, 저작권법제126 조는 법원은손해가발생한사실은인정되나제125 조의규정에따른손해액을산정하기어려운때에는변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있다. 라고규정하고있는점, 저작권법에서정한공연보상금에관한문화체육관광부장관의고시는보상금지급의무의유무에대한것이아니라정당한보상금액수의결정을위한것으로서당사자간에협의가성립하지아니하는경우이를갈음하는조치로보이는점등을종합하면, 원고들이저작권법에따라피고로부터받아야할공연보상금의액수에관하여피고와협의가이루어지지아니하고있고, 원고들의요청에도불구하고문화체육관광부장관이협의의성립에관한견해를달리하여보상금금액의고시를하지아니할뜻을표명함으로써그액수의결정이불가능한상황에이른이사건의경우, 원고들로서는피고에대하여민사소송으로직접정당한액수의보상금지급을구할수있고, 법원은제반사정을고려하여그정당한보상금을정할수있다고볼것이며, 반드시그고시에관한처분에관하여당사자가행정소송을제기하여다투어야만하는것은아니라고할것이다. 따라서원고들은피고에대하여직접저작권법제76조의 2 제2항, 제83 조의 2 제2항에따른공연보상금의지급을구할수있다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 69

70 마. 공연보상금의액수 1) 원고들의보상금산정기준검토을제3, 9호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 1 원고들은 저작권자의공연사용료 X 사단법인한국음악저작권협회관리곡중보상금징수대상음반의사용비율 의방식으로방송및공연보상금을산정하는사실, 2 원고들이제정 시행하고있는 판매용음반공연보상금징수규정 제4조제1항역시판매용음반을사용하여공연하는자로부터공연보상금을징수함에있어사용자와협의하여당해연도의보상금액을결정하는경우 매출액 X 음악사용요율 X 조정계수 를기초로정하도록규정하고있는사실을인정할수있다. 앞서본바와같이원고들이피고의판매용음반사용에대하여행사하는저작인접권은그기초가되는음악저작물의사용을당연한전제로하는것으로그에관하여저작권자들이받는사용료에대하여원고들이보상금을받을수있는음반의사용비율등을고려하여정한일정비율을적용한금액을공연보상금으로산정하는원고들의위보상금산정방식은그객관성과합리성이있다고할것이다. 2) 구체적인보상금액가 ) 갑제10, 22, 23, 25, 28호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 원고들과피고는 공연보상금에관하여협상을하였으나피고는다른백화점과동시진행및요율안에대한객관적판단등을위해한국백화점협회와단체협상을요청하였고, 이에한국백화점협회와단체협상을진행하여모든백화점에동일요율을적용하기로한사실, 협상에서원고들과한국백화점협회는백화점의실제음반사용실태를바탕으로국내곡사용비율과사용된외국곡중보상금청구권이있는비율에서소정의할인율을적용하여이사건 42.5% 상당금액을보상금으로산정하기로협의함으로써협상이타결되었고, 이에기초하여 한국저작권판례집 [14]

71 이사건합의서가작성된사실, 그런데그협상과정에서한국백화점협회회원사중롯데, 신세계, 갤러리아백화점등다른백화점들은위협상안에동의하였으나피고만이앞서본바와같이판매용음반의해석에대해이견을제시하면서공연보상금의지급을거절한사실, 그후위회원사중일부백화점들은이사건합의에따라이사건 42.5% 상당금액을그대로원고들에게지급하였던사실을인정할수있다. 나 ) 위인정사실및원고들이모든개별판매용음반사용자들과일일이협상하는것은비현실적이어서, 대표성을갖는동종사용자단체와의협상이불가피할것으로보이는점, 피고를제외한다른백화점들은이사건합의에따라이사건 42.5% 상당금액의지급에동의하였던것으로보이는점, 갑제24 호증의기재에변론전체의취지를종합하면, 원고들이일반적으로백화점의판매용음반공연에관하여산정하는보상금요율은 55% 정도인사실이인정되는점, 앞서본바와같이문화체육관광부장관이공연보상금금액의고시가필요하지않다고판단한사유는공연보상금금액에관하여원고들과한국백화점협회의회원사사이에이사건합의가성립되었기때문이라는것인바, 이는이사건합의에따라산정된이사건 42.5% 상당금액의상당성을간접적으로인정하였다고볼수있는점등이사건변론에나타난제반사정을종합하여보면, 이사건 42.5% 상당금액으로정한위공연보상금의액수는적정한것으로보아야할것이다. 다 ) 이에대하여피고는, 원고들이그회원등으로부터보상금수령신청을받지아니하고는보상금을청구할수없는데다가, 음반제작자나실연자가외국인인경우그외국에서공연보상금을인정하지않으면공연보상금을받을수없는바, 원고들은보상금청구권한을위임한권리자들의명단을밝히지않고있고, 피고가 뮤직으로부터공급받은음악은외국음악이대부분인점에비추어원고들이보상금을받을수있는음악은그중 10% 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 71

72 정도밖에되지않을것이니, 사단법인한국음악저작권협회에지급하던공연사용료의 42.5% 에해당하는금액을보상금으로인정하는것은지나치게과다하다는취지로다툰다. 살피건대, 저작권법제25조제5항은지정단체를통한공연보상금청구권발생요건으로실연자등의보상금청구권한에관한개별적위임을요구하고있지않으므로, 원고들이반드시그회원또는비회원이원고들에게실제로보상금수령신청을하였는지를먼저입증하여야만피고에대하여공연보상금을청구할수있는것은아니라고할것이다. 또갑제26~28 호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 원고들은공연보상금대상음반사용비율산정시국내음반은징수대상에포함하고, 외국음반의경우당해저작인접권자의국가에서한국저작인접권자의공연보상금을인정하는경우에한하여보상금을징수할수있으므로, 로마조약 ( 가입국의실연자및음반제작자공연보상금을상호인정하도록규정함 ) 가입현황에따라보상금지급대상을먼저식별한뒤, 보상금지급대상음반의사용비율을산정하는사실, 피고가 2011 년하반기 뮤직으로부터공급받은음악중에실연자가다수이거나그국적이불명인경우를모두제외하더라도원고들이공연보상금을수령할수있는비율은약 55% 정도인사실을인정할수있는바, 이러한사정에비추어보면, 앞서인정한이사건 42.5% 상당금액이지나치게과다하다고보기어려우므로, 피고의위항쟁은이유없다. 라 ) 앞서채택한증거에따르면, 부터 까지산정한이사건 42.5% 상당금액은별지기재 ( 다만그중 사단법인한국음원제작자협회 를 사단법인한국음반산업협회 로고친다 ) 와같이원고별로각 117,640,000 원인사실을인정할수있으므로, 피고는원고들에게 부터 까지의공연보상금으로각 117,640,000원씩을지급할의무가있다. 72 한국저작권판례집 [14]

73 나아가원고사단법인한국음반산업협회는위 117,640,000 원에대한부가가치세 11,764,000 원의지급을추가로구하나, 사업자가재화또는용역을공급하는때에는부가가치세상당액을그공급을받는자로부터징수하여야한다고규정하고있는부가가치세법제31 조는사업자로부터징수하는부가가치세상당액을공급을받는자에게차례로전가함으로써궁극적으로최종소비자에게이를부담시키겠다는취지를선언한것에불과한것이어서사업자가위규정을근거로공급을받는자로부터부가가치세상당액을징수할사법상의권리는없다할것이고, 위원고와피고사이에부가가치세부담에관한약정이따로있다고보기에충분한증거도없으므로 ( 대법원 선고 2002다38828 판결등참조 ), 위원고의부가가치세지급부분청구는이유없다. 바. 소결론결국, 피고는원고들에게각 117,640,000원및각이에대하여이사건소장부본송달다음날임이기록상명백한 ( 원고들은 이공연보상금의지급기일이라고주장하나, 이를인정할증거가없으므로이행최고다음날을기준으로한다 ) 부터피고가그이행의무의존부또는범위에관하여항쟁함이상당한당심판결선고일인 까지는민법에정한연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한특례법에정한연 20% 의각비율로계산한지연손해금을지급할의무가있다. 4. 결론 원고들의청구는위인정범위내에서이유있어인용하고, 나머지청구는이유없어기각하여야한다. 제1 심판결은이와일부결론을달리하여부당하므로, 제1심판결중위에서지급을명한원고들패소부분을취소하여피고 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 73

74 에게위금원의지급을명하고, 원고들의나머지항소는이유없어모두기각한다. 재판장판사권택수판사강경태판사백강진 < 별지생략 > 74 한국저작권판례집 [14]

75 서울중앙지방법원제 1 3 민사부판결 사 건 2012가합 공연보상금 원 고 1. 사단법인한국음악실연자연합회대표자이사송 2. 사단법인한국음원제작자협회대표자이사김 원고들소송대리인변호사전문영 피 고 주식회사 백화점대표이사정지선, 경청호, 하 소송대리인법무법인광장담당변호사안은지 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고들의청구를모두기각한다. 2. 소송비용은원고들이부담한다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 75

76 청구취지 피고는원고사단법인한국음악실연자연합회에게 117,640,000원, 원고사단법인한국음원제작자협회에게 129,404,000원및위각금원에대하여 부터이사건소장부본송달일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율에의한금원을각지급하라. 이 유 1. 인정사실 가. 당사자들의지위 1) 원고사단법인한국음악실연자연합회는 음악실연자들의권익옹호, 활동지원, 지위향상을위하여설립된비영리단체로서음악실연자의저작인접권신탁관리, 저작권법상의음악실연자에대한보상금수령및분배업무를하고있다. 원고사단법인한국음원제작자협회는 음반제작자의권익보호, 저작인접권신탁관리, 합법적인유통활성화를위하여설립된비영리단체로서방송, 디지털음성송신, 공연보상금징수및분배, 음반제작자의저작인접권신탁관리업무를하고있다. 2) 피고는 2002 년경부터 백화점이라는상호로종합소매업등을운영하는법인으로서서울강남구압구정동에본점을두고서울에무역센터점, 천호점, 목동점, 신촌점, 미아점을운영하고, 일산의킨텍스점, 그외에부산점, 울산점과동구점, 광주점, 중동점, 대구점을지점으로운영하고있다. 나. 원고들과사단법인한국백화점협회사이의보상금협의 부터시행된저작권법 ( 법률제9529호 ) 제76조 76 한국저작권판례집 [14]

77 의2, 제83 조의2에의하여실연자와음반제작자가판매용음반을사용한공연에대한보상청구권을가지게됨에따라, 문화체육관광부는 원고사단법인한국음악실연자연합회를실연자의판매용음반사용에대한공연보상금수령단체로, 원고사단법인한국음원제작자협회를음반제작자의판매용음반사용에대한공연보상금수령단체로각지정하여고시하였다. 이에원고들은 경사단법인한국백화점협회 ( 이하 한국백화점협회 라한다 ) 와사이에서백화점들이매장에서사용하는판매용음반에대한보상금협상을시작하였고, 에이르러백화점운영자들이원래사단법인한국음악저작권협회에지급하던공연사용료의 42.5% 에해당하는금액을원고들에게각지급하기로하는내용의약정을하였다. 다. 피고의공연경위피고는 경부터 경까지주식회사 뮤직 ( 이하 뮤직 이라한다 ) 과사이에 뮤직매장음악서비스 계약을체결하고, 뮤직으로부터디지털음원을전송받아피고가운영하는백화점내매장에서틀어놓는방식으로공연하고있다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1 내지 3, 9, 10호증 ( 가지번호있는것은가지번호포함 ) 의각기재, 변론전체의취지 2. 주장및판단 가. 원고의주장 1) 저작권법제76조의2, 제83조의2에의하면, 판매용음반을사용하여공연을하는자는해당실연자와음반제작자에게상당한보상금을지급하여야하고, 판매용음반을사용한공연에는판매용음반을물리적으로직접재생하는경우뿐만아니라판매용음반에수록된음원을디지털로변환한음악파일을사용한공연도포함된다고보아야할것인바, 피고는 뮤직으로부터판매 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 77

78 용음반에수록된음원을디지털파일로변환한디지털음원을디지털음성송신으로받아백화점매장에서공연을하였고이는판매용음반을사용하여공연을한것이므로원고들에게상당한보상금을지급할의무가있다. 2) 피고로부터보상금협상권을위임받은한국백화점협회는 실연자들과음반제작자들의공연보상금수령단체인원고들과사이에서보상금지급기준에대하여합의를하였으므로피고는원고들에게위합의에따라산정된보상금을지급할의무가있다. 나. 판단 1) 관련규정별지와같다. 2) 피고가판매용음반을사용하여공연을하였는지여부가 ) 먼저 판매용음반 의해석에관하여보건대, 저작권법은 음반 을 음이유형물에고정된것 으로정의하는외에 ( 동법제2조제5호 ) 판매용음반 의정의에대하여별다른규정을두고있지아니하다. 그런데 1 저작권법은그제76조제1항및제83 조제1항에서는디지털음성송신보상청구권과관련하여 음반 이라고만규정하여 판매용음반 으로한정하고있지아니한반면, 저작권법제76조의2 및제83 조의2 등에서는 판매용음반 이라고명시하여음반을판매용인지여부에따라명확하게구별하고있는점, 2 더욱이저작권법제29 조제2 항, 제76조의2 및제83 조의2 등에의하면 판매용음반 에해당하는지여부에따라저작권자와저작인접권자의이해관계가대립되므로 판매용음반 의개념을통일적으로해석할필요성이있는점, 3 저작권법제29 조제2항이규정하고있는 판매용음반 은 시중에판매할목적으로제작된음반, 즉이른바 시판용음반 으로해석되고 ( 대법원 선고 2010 다87474 판결등참조 ), 저작권법제21 78 한국저작권판례집 [14]

79 조, 제52조, 제71조, 제75조, 제80조등이규정하고있는 판매용음반 도같은의미로해석함이상당한바, 저작권법제76조의2 및제83 조의2가규정하고있는 판매용음반 에대하여만달리해석할합리적이유는없는점 4 판매용음반에서사용한음원을디지털로변환한음악파일 도 판매용음반 으로보아야한다는취지의원고의주장은저작권법해당조문의규정취지나문언에비추어받아들이기어려운점 1) 등을고려하여볼때, 저작권법제76조의 2 및제83 조의2에서규정하고있는 판매용음반 은 시판용음반 으로해석함이상당하다. 나 ) 피고가 판매용음반 을사용하여공연을한것인지에관하여본다. 갑제9호증, 을제4, 8호증의각기재에변론전체의취지를종합하면, 뮤직은음반제작자로부터디지털음원을제공받아이를음원데이터베이스 (DB) 에저장, 관리하면서필요할때마다음원을추출하여사용하는사실, 피고는 뮤직으로부터인증받은컴퓨터에소프트웨어를다운로드한후 뮤직이제공한웹페이지에접속하여아이디와패스워드를입력한다음 뮤직이전송하는음악을실시간으로매장에틀었을뿐위와같이전송받은음악의음원을저장하거나재전송하지는아니한사실을인정할수있는바, 뮤직이음반제작자로부터제공받은디지털음원을저장한장치는저작권법에규정된음반의정의에비추어음반의일종으로볼여지는있으나, 위데이터베이스저장장치자체는시중에판매할용도로만들어진것이아니므로 판매용 이라고보기는어렵고, 달리피고가 뮤직으로부터음악을전송받아매장에트는데있어서 판매용음반 을사용하였음을인정할증거가없다. 따라서원고의위주장은더나아가살펴볼필요없이 1) 저작권법제29조제2항이규정하고있는 판매용음반 인지여부를그음원이판매용음반에서사용한음원과동일한음원인지여부가아니라 시판용 인지여부에따라판단하여야한다고본대법원 선고 2010 다87474 판결의취지에비추어보더라도위주장은도저히받아들이기어렵다. 5. 디지털음원이판매용음반에해당될수있는지여부 79

80 이유없다. 3) 원고들과피고사이에보상금합의가있었는지여부설령, 피고가판매용음반을사용하여공연을하였다고할지라도원고들과피고사이에위공연에대한보상금을합의한사실이있었는지에관하여살피건대, 개정된저작권법에의하여실연자와음반제작자가판매용음반을사용한공연에대한보상청구권을가지게됨에따라원고들이 경부터한국백화점협회와사이에서판매용음반에대한보상금협상을시작하였고, 공연사용료액수를합의한사실은앞서본바와같으나, 그러한사실만으로원고들과피고사이에곧바로보상금합의가있었다고인정하기부족하고달리이를인정할만한증거가없으며, 오히려갑제10 호증의 11의기재에변론전체의취지를종합하면, 피고는원고들에게법률적으로공연보상금을지급해야하는지여부가확정될때까지계약을하지않겠다는의사를표시한사실을인정할수있으므로원고들과한국백화점협회사이의보상금협상과는별개로적어도원고들과피고사이에는보상금합의가성립하지않았다고할것이다. 따라서원고의위주장도이유없다. 3. 결론 그렇다면원고들의이사건청구는어느모로보나이유없어이를모두기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사심우용판사강동원판사박상한 < 별지생략 > 80 한국저작권판례집 [14]

81 6. 연예인이포함된보도사진의저작물성 - 연예인 보도사진사건 서울중앙지방법원 선고 2013 나 판결 < 사실관계 > 개요 피고는성형외과의사로서 자신이운영하는성형외과블로그에 C 에서보도한연예인사진 3장 ( 이하 이사건각사진 이라한다 ) 을복제, 게시하였다. 원고는 C 라는인터넷연예매체를운영하는법인이고, 이사건각사진은원고의소속기자가촬영하여원고에게저작권이귀속되는사진저작물로서, 피고가위각사진을자신의블로그에무단으로복제, 게시함으로써원고의저작권을침해하였으므로, 피고는원고에게그저작물이용료상당의손해를배상할책임이있다고주장한다. < 판단요지 > 이사건각사진은드라마의제작발표기자회견이나화장품, 커피등제품의공개홍보현장에서그출연배우또는광고모델로행사에참가한연예인들을촬영한것으로서, 촬영목적자체가연예인의활동모습을있는그대로독자들에게전달하려는것이고촬영자의고려역시피사체의충실한재현을위한기술적인측면에서만이루어졌다할것인바, 이는특별한사정이없는한누가촬영하더라도같거나비슷한결과가나올수밖에없는사실의전달에불과한보도사진으로서촬영자의개성과창조성이인정되는저작물에해당하지않는다. 6. 연예인이포함된보도사진의저작물성 81

82 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용 허락존재여부 - 영화음악공연사용료사건 서울고등법원 선고 2013나 판결서울지방법원 선고 2012가합 판결 < 사실관계 > 개요 원고인사단법인한국음악저작권협회는영화가공개상영되는동안영화음악이공연된다는점을들어원고에게저작권이신탁된영화음악저작물과관련한공연사용료를징수하기로하였으나피고를비롯한극장사업자들이소극적인태도를보이자피고가 경부터 까지사이에상영한영화 36편중 28편에는원고로부터복제허락을받지않은음악저작물이포함되어있다고주장하면서저작권침해로인한손해배상을피고에게청구하였다. < 판단요지 > 1. 이사건 28편영화가공개상영되는동안원고가신탁받은이사건영화음악이복제된것에대해정당한허락이있다고인정된다. 즉, 이사건음악저작물을사용하기위해음악감독과 음악감독계약 을체결한사실에비추어보면이사건창작곡이해당영화에사용되는데대한저작권자의복제허락이있다고봄이상당하다. 82 한국저작권판례집 [14]

83 2. 원고는이사건창작곡의저작자로부터저작재산권을신탁받았는데저작권신탁등록을하지않았으므로저작권법제54 조제1 호에따라영화제작자들로부터영화를공급받아상영한피고에대하여이사건창작곡의저작재산권신탁에따른양도로써대항할수없다. 3. 저작권법제99조제1항에서말하는저작물의 영상화 가반드시 2차적저작물성에국한된다고볼수없다. 영화의주제곡이나배경음악과같이음악저작물을특별한변형없이사용하는경우도포함된다. 4. 원고와영화제작자들사이에서저작물공개상영의허락추정을배제하는특약이있다고보기에충분한증거가없다. 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 83

84 서울고등법원제 5 민사부판결 사건 2013 나 손해배상 ( 기 ) 원고, 항소인사단법인한국음악저작권협회대표자이사신 소송대리인법무법인광장, 담당변호사이종석피고, 피항소인씨 (C C ) 주식회사대표이사서 소송대리인법무법인세종, 담당변호사임보경, 문용호 제 1 심판결서울중앙지방법원 선고 2012 가합 판결 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의항소를기각한다. 2. 항소비용은원고가부담한다. 84 한국저작권판례집 [14]

85 청구취지및항소취지 제1심판결을취소한다. 피고는원고에게 1,538,621,317 원및이에대한 부터이사건소장부본송달일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라 ( 원고는당심에서청구취지를감축하였다 ). 이 유 1. 제 1 심판결의인용 이법원이이사건에관하여설시할이유는, 제1심판결서제4면마지막행의 경부터 경까지 를 경부터 경까지 로, 제5면제14행의 2,897,558,991원 을 1,538,621,317 원 으로각고쳐쓰고, 제1심판결의 별지1 과 별지2 를각이판결말미의별지 1, 2로교체하며, 원고가당심에서주장하는사항에관하여다음과같이추가로판단하는외에는제1심판결과같으므로, 민사소송법제420 조본문에의하여그대로인용한다. 2. 추가판단사항 가. 원고의주장 1) 복제허락의부존재피고가 경부터 까지사이에상영한영화 36편중 28편 ( 별지 2 기재순번 1, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 36, 이하 이사건 28편영화 라한다 ) 에는원고로부터복제허락을받지않은음악저작물 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 85

86 이포함되어있다. 이처럼복제허락도없는음악저작물에대해서는저작권법제99조제1 항에따라공개상영의허락을추정할여지도없으므로, 적어도위음악저작물에대해서는피고가원고에게저작재산권침해로인한손해를배상할의무가있음이명백하다. 2) 저작권법제99조제1항의해석다음과같은이유로저작권법제99조제1항은음악저작물을단순복제하거나음악저작물을소재저작물로하여영화에사용한데에는적용될수없다. 먼저, 위조항에서말하는 영상화 는기존저작물을영상으로만든다는의미, 즉 2차적저작물을작성하는것만을의미한다고보아야한다. 위조항은저작권자의권리를제한하는것으로엄격하게해석될필요가있으므로 영상화 라는개념에단순 복제 까지포함하는것은부당하다. 다음, 저작권법제100 조제1항은영상물제작과정에함께참여하여일정한창작활동을하여공동저작권자가된자를대상으로한규정이고, 제100 조제2항은영상저작물의제작에사용되는음악저작물등의저작권에관한규정일뿐제99조의 영상화 의대상이될수있는지여부와는무관한규정이어서모두제99조와는규율대상이다르므로, 이러한제100 조를근거로제99 조를해석할수없다. 3) 저작권법제99조제1항에정한특약의존재가 ) 원고는 경에이르러영화산업에대하여공연사용료를징수하기로결정하고, 저작권법제99조제1항소정의공개상영허락추정을배제하기위한특약을마련하기위해음악사용신청서의양식및승낙내용을변경한후영화제작자들에게그취지를충분히설명하였으며, 영화제작자들은이의없이음악저작물을사용함으로써이에동의하였다. 복제 배포허락을하면서 복제 배포에한정한다 는취지를 비고 란등에다시기재한것은동어반복이아니라추정규정배제목적이라고해석하여야 86 한국저작권판례집 [14]

87 하는점, 허락의상대방인영화제작자는저작권법에대해충분한지식이있어공연허락을배제하는의미를충분히이해할수있는점, 저작권법제99조는기업인영화제작자를보호하기위한것이므로경제적약자로서개인인저작권자등을위하여그보호범위를좁히는것이합리적인점, 사용신청서의제출은청약에해당하고승낙서의교부는승낙에해당하므로승낙서의내용에따라법률관계가형성되는점등을고려하면, 원고가복제 배포허락을하면서 허락범위를복제 배포에한정한다 라는취지로별도의기재를한것은위추정규정의적용을배제하는특약이라고보기에충분하다. 나 ) 위와같은원고의조치에도피고를비롯한극장사업자들이공개상영에대한대가지급에소극적인태도를보이므로, 원고는 피고를비롯한극장사업자들에게공개상영에대한대가를지급하라는공문을발송하였다. 피고는늦어도 경이후에는원고가사용신청서및승낙서를변경한사실을알았고, 그후원고와의문서교환, 각종회의등을통하여원고의사용신청서등변경의도를알았음에도아무런이의없이영화를계속상영하였다. 따라서 경이후에는이러한특약의존재가더욱분명하게되었다. 나. 판단 다음과같은이유로원고의위주장은모두이유없다. 1) 이사건 28편영화와관련하여음악저작자의정당한복제허락이있다고인정된다. 가 ) 을제10호증의 1~28의각기재에변론전체의취지를종합하면, 이사건영화 28편에사용된음악저작물중원고가복제허락이없다고주장하는부분은모두해당영화를위해새롭게창작된음악저작물 ( 이하 이사건창작곡 이라한다 ) 인사실, 위영화들의영화제작자는 음악감독 등과사이에, 위음악감독은영화에사용되는음악중창작곡은직접제작하여영화제 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 87

88 작자에게그저작권을양도하거나이용허락을하고, 기존음악저작물에대해서는그이용권한을획득하는등의용역업무를포괄적으로수행하며, 영화제작자는그에대한보수를지급하는취지의 음악감독계약 을체결한사실을인정할수있다. 위인정사실에비추어보면, 이사건창작곡이해당영화에사용되는데대한저작자의복제허락이있는것으로봄이상당하다. 즉그중위계약당사자인음악감독이해당창작곡의실제저작자가아니거나위계약내용에저작권의귀속이나이용관계에관하여특별히명시되지아니한경우가일부있다고하더라도, 이사건창작곡은해당영화에사용되는것을당연한전제로하여영화제작자또는음악감독등의위탁및보수지급에따라새롭게창작된것이라는그본질적특성에비추어볼때, 특별한사정이없는한적어도해당영화에창작곡을이용하는데대한음악저작자의허락은있는것으로보아야할것이다 ( 원고는, 이사건창작곡의저작자들은추후원고와영화제작자가이용료문제를별도로해결할것으로기대하고서아무런이용허락을하지않은것으로보아야한다고주장하나, 이러한주장사실을인정할아무런증거가없다 ). 나 ) 이에대하여원고는, 이사건창작곡의저작자들은원고와신탁계약을체결하여저작재산권을원고에게신탁하였는데, 그신탁계약에따르면위저작자들의창작과동시에그저작물의저작재산권이원고에게양도되어해당저작물에대한저작재산권자는원고가되므로, 영화제작자들이그저작자로부터저작물의이용허락을받거나저작권을양도받았다고하더라도이는무권리자로부터받은것에불과하여효력이없다고주장한다. 살피건대, 갑제2호증의기재에의하면, 원고의저작권신탁계약약관 ( 변경된것 ) 제3조제1항은 위탁자 ( 저작자 ) 는현재소유하고있는저작권및장차취득하게되는저작권을신탁재산으로수탁자 ( 원고 ) 에게저작권을이전하고 ( 밑줄및괄호기재는편의상덧붙임 ) 라고되어있는 88 한국저작권판례집 [14]

89 사실을인정할수있으므로, 원고에게저작권을위탁한저작자가창작한이사건창작곡의저작권은위약관에따라원고에게이전된다고볼것이다. 그러나저작재산권의양도또는처분제한은등록하지아니하면제3자에게대항할수없는데 ( 저작권법제54조제1호 ), 원고는이사건창작곡에대한저작권신탁을등록하지아니한사실을자인하고있다. 그렇다면이사건창작곡의저작자들로부터그에관한저작재산권을양도받거나이용허락을받은영화제작자들은저작재산권의양도에관하여수탁자인원고의지위와양립할수없는법률상지위를취득한자들로서저작재산권의양도에관한등록의흠결을주장함에정당한이익을가진다고할것이어서, 저작권법제54조에서말하는제3자에해당하므로 ( 대법원 선고 2004 다10756 판결참조 ), 원고는위영화제작자들로부터영화를공급받아상영한피고에대하여이사건창작곡의저작재산권신탁에따른양도로써대항할수없다. 다 ) 결국, 원고의이부분주장은이유없다. 2) 저작권법제99조제1항에서말하는저작물의 영상화 가반드시 2차적저작물작성에국한된다고볼수없다. 앞서판단한바와같이, 저작권법제99조제1항의입법취지등에비추어, 위조항에서말하는저작물의 영상화 에는영화의주제곡이나배경음악과같이음악저작물을특별한변형없이사용하는경우도포함된다고보아야하고, 원고가주장하는사유만으로는이를반드시 2차적저작물을작성하는것으로제한해석하여야한다고보기어렵다. 원고의이부분주장역시이유없다. 3) 원고와영화제작자들사이에서저작물공개상영의허락추정을배제하는특약이있다고보기에충분한증거가없다. 가 ) 앞서판단한바와같이, 변경된사용신청서및사용승인서의전체적기재내용, 위변경당시원고와영화제작자사이에실질적협의가 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 89

90 있었다고보이지아니하는점, 원고와영화제작자들이음악저작물이용허락계약을체결한목적과동기등에비추어볼때, 원고주장처럼위변경된사용신청서및사용승인서의 비고 란에 상영및 2차적이용을위한최초복제에한하여승인함 이라는등의문구가추가된사정만으로는원고와영화제작자들사이에서저작권법제99조제1 항에서정한저작물공개상영허락의추정을배제하는특약이있다고보기에부족하고, 원고가영화제작자들에게위와같은양식변경이위특약을배제하기위한것이라는취지를충분히설명하였고영화제작자들도이에동의하였다는원고의주장사실에대하여는이를인정하기에충분한증거도없다. 나 ) 갑제6호증의 1~6의각기재에의하면, 원고가 피고를비롯한극장사업자들에게 영화상영관에서의공연사용료징수규정이신설되었으므로이를지급하여달라 는취지의공문을발송한사실을인정할수있으나, 이는쌍방이이용허락의범위에대하여다툼이있는상황에서원고측의주장만을반영하여일방적으로작성한문서에불과하다고보이고, 피고가그이후에도영화를계속상영하였다는사정만으로는원고주장처럼그무렵부터원고와피고사이에공연사용료지급에관한특약이성립하였다고보기도어렵다. 다 ) 결국, 원고의이부분주장도모두이유없다. 3. 결론 제 1 심판결은정당하므로원고의항소는이유없어기각한다. 재판장판사권택수판사강경태판사백강진 90 한국저작권판례집 [14]

91 서울중앙지방법원제 1 3 민사부판결 사 건 2012가합 손해배상 ( 기 ) 원 고 사단법인한국음악저작권협회대표자이사신 소송대리인법무법인해마루담당변호사윤치환 피 고 씨 주식회사대표이사서 소송대리인법무법인세종담당변호사문용호, 임보경, 신지혜, 권이선 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의청구를기각한다. 2. 소송비용은원고가부담한다. 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 91

92 청구취지 피고는원고에게 2,897,558,991원및이에대한 부터이사건소장부본송달일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율에의한금원을지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 당사자들의지위원고는저작권법제105조, 민법제32조에따라문화체육관광부장관으로부터저작권신탁관리업의허가를받아음악저작물을필요로하는이용자들에게음악저작물의이용을저작권자들대신허락해주고, 이용자들로부터사용료를징수받아해당저작권자들에게분배하는업무등을하는비영리사단법인이고, 피고는다수의영화상영관을운영하면서영화상영을하는회사이다. 나. 원고와영화제작자사이의저작물이용허락계약 1) 원고가신탁받아관리하는음악저작물을영화에이용하고자하는사람은원고가마련한사용신청서양식에따라음악저작물의사용방법및조건에관한사항을기재하여사용승인을신청하게된다. 이에대해원고는위사용신청서의내용을토대로사용승인서를발급해주는방식으로그이용을허락한다. 92 한국저작권판례집 [14]

93 2) 원고가종전에사용하던사용신청서양식에는신청자, 영화의제작자, 배급사에대한정보와영화제목, 사용곡명, 저작자명, 영화용도, 배포지역, 사용형태, 개작형태, 개봉일자, 사용화면, 사용시간등을기재하게되어있었고, 사용료산정란에저작권사용료징수규정제34조를근거로 영화관등에서상영을목적으로하는영상물의복제사용료는사용자와협의하여정한다. 라고기재되어있었으며, 사용조건란에 본사용신청은사용자의저작권료납입시계약이성립하며, 사용료미납시저작권법제136 조 ( 권리의침해죄 ) 에의거형사상의책임을져야합니다. 라고기재되어있었다. 3) 그후, 원고는영화제작자들로하여금 경부터새로운사용신청서양식을사용하게하였는데, 새사용신청서양식은종전의것과그내용이거의같았지만, 사용조건란에 상영 ( 방송 ) 목적최초복제및 2차적이용을위한최초복제에한하여승인함. 공연권, 복제권 (DVD 등 2차복제 ) 및공중송신권등은별도의규정 ( 일부사용신청서양식에는 별도의규정 대신 저작권법 으로되어있다 ) 에따라처리하여야함. 이라는문구가추가되었다. 다. 저작권사용료징수규정의변경 1) 원고는당시저작권법제105조제5항에의하여저작물이용자로부터받는사용료의요율또는금액을문화체육관광부장관의승인을얻어정하고있었는데 ( 위요율및금액에관한규정을 저작권사용료징수규정 이라한다 ), 영화에음악저작물을이용하는경우에대한별도의규정은두고있지않았다. 2) 그후저작권사용료징수규정은 자로그내용이변경되었는데 ( 이하 자로변경되기직전의저작권사용료징수규정을 구징수규정 이라하고, 변경된저작권사용료징수규정을 현행징수규정 이라한다 ), 현행징수규정은제34조를아래와같은내용으로변경하였다. 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 93

94 제34조 ( 영화및비디오등영상물 ) 1 영화에음악저작물을이용함에있어서별도의특약이없이복제 배포 공연등을일괄적으로허락할경우곡당사용료는사용자와협의하여정한다. 2 영화에음악저작물을이용함에있어서복제와공연등을별도로허락하기로특약이있는경우곡당복제사용료는다음과같다. 사용량에따른구분 5 초이상 1 분미만 1 분이상 5 분미만 5 분이상 일반상업영화 100 만원 200 만원 300 만원 저예산독립영화 ( 순제작비 4 억원미만 ) 20 만원 40 만원 60 만원 영화제출품 4 만원 8 만원 12 만원 3 제2항의특약이있는경우사용자는복제사용료와별도로영화상영이종료된후에협회가관리하는곡에대하여다음과같이곡당공연사용료를정산하여납부한다. 해당영화관람객수 평균관람료 0.97( 영화상영관입장권부가금공제 ) 음악사용료율 비고1) 영화상영관이공연의주체임에도불구하고납부주체인 사용자 는영화제작자로하고, 영화제작자가사용료를납부하지아니한경우영화상영관에게납부를요구할수있다. 비고2) 영화상영관입장권부가금 비율의변동에따라위부가금공제비율을조정한다. 비고3) 음악사용료율 이란음악 1곡의기여도로서사용된양에따라다음과같이세분화한다. 사용량 5초이상 1분미만 1분이상 5분미만 5분이상음악사용료율 0.06% 0.1% 0.2% 94 한국저작권판례집 [14]

95 라. 원고의영화제작자들에대한공연사용료지급요청원고는 경피고와롯데쇼핑주식회사를비롯한국내의복합상영관을운영하는회사들을상대로영화에사용된음악저작물에관한공연사용료의지급을요청하였으나, 피고등은이에응하지아니하였다. 마. 피고의음악저작물사용한편피고는 경부터 경까지별지1 영화목록에기재된영화를영화상영관에서상영하였는데, 피고가상영한별지1 영화목록에기재된영화들은별지2 영화음악목록에기재된각음악저작물을사용하였다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1, 2, 4 내지 14호증, 을제1 내지 3, 6 내지 8호증의각기재, 변론전체의취지 2. 당사자들의주장 가. 원고의주장영화상영관에서영화를상영하거나그부대시설에서영화의일부를상영또는영화에삽입된음반을재생하는것은모두저작권법상공연에해당하므로, 피고는원고로부터위와같은음악저작물의공연에대하여저작권법제46조제1항에의한이용허락을받아야하는데도 경부터현행징수규정에따라공연사용료를징수할수있게된 경까지아무런이용허락을받지않고영화관이나그부대시설에서영화 ( 의일부 ) 를상영하거나영화에삽입된음반을재생하였는바, 이는음악저작권자들의공연권을침해한것이다. 따라서피고는원고에게저작재산권침해로인한손해배상으로해당영화로인한매출액의 1% 에상응하는 2,897,558,991원및그지연손해금을지급할의무가있다. 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 95

96 나. 피고의주장저작권법제99조제1 항제2호에의하면저작재산권자가저작물의영상화를다른사람에게허락한경우에특약이없는때에는영상저작물을공개상영할수있는권리를포함하여허락한것으로추정되는바, 원고와영화제작자들사이에위조항과다른내용의특약이없었으므로, 결국영화제작자들이원고로부터음악저작물을영화에이용하는것에대하여받은허락에는음악을복제하는것뿐만아니라공연하는것도포함되어있다할것이어서피고는원고에게별도의공연사용료를지급할의무가없다. 3. 판단 가. 저작물의영상화에관한저작권법의규정 1) 저작권법규정저작권법제99조제1항은 저작재산권자가저작물의영상화를다른사람에게허락한경우에특약이없는때에는다음각호의권리를포함하여허락한것으로추정한다. 2. 공개상영을목적으로한영상저작물을공개상영하는것 이라고규정하고있다. 위규정에따르면특별한약정이없는이상저작재산권자로부터저작물의영상화를허락받은경우설령영상저작물을상영하는것이해당저작물의공연에해당한다하더라도별도의공연사용료를지급할의무는없다. 2) 저작권법제99조제1항이음악저작물에도적용되는지여부가 ) 이에대하여원고는위조항에서말하는 저작물의영상화 란저작물을시각적인영상으로만드는것을의미하고그러기위해서는일정한이야기가있어야하므로, 위조항은일정한이야기가있는어문저작물에만적용될뿐일정한이야기가없는음악저작물의경우에는적용되지않는다고주장한다. 96 한국저작권판례집 [14]

97 살피건대, 1 저작권법제2조제1호는저작물을 인간의사상또는감정을표현한창작물 로규정하고있는바, 위규정에의하면저작권법제99조제1 항의저작물을어문저작물로만한정하여해석할아무런근거가없는점, 2 저작권법제100 조제1항은 영상제작자와영상저작물의제작에협력을약정한자가그영상저작물에대하여저작권을취득한경우특약이없는한그영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상제작자가이를양도받은것으로추정한다. 라고규정하면서같은조제2항에서는 영상저작물의제작에사용되는소설 각본 미술저작물또는음악저작물등의저작재산권은제1항의규정으로인하여영향을받지아니한다. 라고규정함으로써, 음악저작물도소설, 각본등의어문저작물과마찬가지로영상화의대상이됨을전제로하고있는점, 3 저작권법제99조제1항의저작물의범위를어문저작물로만한정하고음악저작물을제외하게된다면, 영화의제작단계에서개별저작권자들로부터이용허락을받았다고하더라도그상영을위하여별도로모든저작권자들의허락을받아야하는문제가발생하므로영상저작물에대하여종합예술로서특성을살리고그이용의원활을기하고자하는위조항의입법취지가크게훼손되는점등을고려하여보면, 저작권법제99 조제1항의저작물에는음악저작물도포함된다고봄이상당하다. 따라서원고의위주장은받아들일수없다. 나 ) 다시원고는저작권법제99조제1항의저작물에음악저작물이포함된다하더라도음악저작물의이미지를영상으로제작하는경우에만 저작물의영상화 에해당하고, 음악저작물을단순히주제곡이나배경음악으로사용하는경우에는저작물의영상화로볼수없다고주장한다. 살피건대, 1 원고의주장과같이 음악저작물의영상화 가저작권법상원저작물인음악저작물을편곡 영상제작, 그밖의방법으로작성한창작물인 2차적저작물을작성하는행위 와동일한의미를가진다고해석할법률적근거가없는점, 2 음악저작물이영화에이용되는형태중에는음악저작 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 97

98 물을특별한변형없이영화의주제곡이나배경음악으로이용하는경우가훨씬더많은데, 이러한경우를저작권법제99조제1항의 저작물의영상화 에서제외시킨다면앞서본바와같이저작권법제99조제1항의입법취지가몰각되는점등을고려하여보면, 음악저작물을영화의주제곡이나배경음악으로만사용하는경우에는저작물의영상화로볼수없다는위주장도받아들일수없다. 다 ) 따라서저작권법제99조제1항은음악저작물이영화의주제곡이나배경음악그밖의어떤형태로든영상화된경우그적용이있다고보아야할것이다. 나. 공연사용료청구권의존부 1) 원고의주장원고는, 설령저작권법제99조제1항이영화에사용된음악저작물에도적용된다하더라도영화제작자들은 경부터변경된사용신청서양식을이용하여음악저작물의이용을신청하고, 원고는위사용신청서내용을토대로이용허락을하고있는바, 위사용신청서의사용조건란에 상영 ( 방송 ) 목적최초복제및 2차적이용을위한최초복제에한하여승인함. 공연권, 복제권 (DVD 등 2차복제 ) 및공중송신권등은별도의규정 ( 또는저작권법 ) 에따라처리하여야함. 이라고기재되어있는데, 이는공연사용료에관한특약으로보아야하므로, 원고는저작권법제99조제1항에도불구하고공연사용료를받을권리가있다고주장한다. 2) 판단가 ) 앞서본인정사실과앞서든각증거에갑제18 호증, 을제4, 5호증의각기재, 변론전체의취지를종합하면다음과같은사정을인정할수있다. 98 한국저작권판례집 [14]

99 (1) 경변경된현행사용신청서와그신청에따라원고가발급하는사용승인서에는영상저작물에관한특례인저작권법제99조제1항을명시적으로언급하거나그내용에명시적으로반하는특약이나타나있지않다. (2) 새사용신청서및사용승인서에는기존의것들과달리 상영 ( 방송 ) 목적최초복제및 2차적이용을위한최초복제에한하여승인함 이라는문구가추가되어있었으나, 위문구의의미는그아래에있는 공연권, 복제권 (DVD 등 2차복제 ) 및공중송신권등은별도의규정에따라처리하여야함 이라는문구에비추어사용신청자의공개상영을금지하는의미가아니라복제의범위를영화의제작및상영을위한목적으로만제한하고영화삽입곡을별도의음반으로제작, 판매하는등의다른목적으로하는복제를허용하지않는다는의미로해석함이옳다. 더욱이기존의사용신청서및현행사용신청서양식모두에는영화의배포지역, 개봉일자, 사용화면등을기재하게되어있으므로사용신청의대상에는복제는물론영화의공개상영까지포함된것으로봄이상당하다. (3) 기존의사용신청서와사용승인서에서는위와같은문구가존재하지않았고, 원고의주장대로라면위문구는영화제작자들또는영화상영자들에게추가적인사용료를부담하게하는내용이라는것인데, 위문구의추가당시에원고가영화제작자들또는영화상영자들에게향후복제료와별도로공연사용료를납부하여야한다는것을알리거나, 나아가원고와영화제작자들또는원고와영화상영자들사이에공연사용료에관한실질적협의가있었던것으로보이지도않는다. 설령원고가내심으로는공연사용료를징수할계획으로위와같은문구를추가한것이라하더라도그문구의의미를영화제작자들이나영화상영자들에게분명히밝히고영화제작자들이나영화상영자들이이에동의하지아니한이상저작권법제99조제1항에서말하는특약이있었다고는도저히보기어렵다. 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 99

100 (4) 영화를제작하는목적은이를상영하기위한것이고, 영화제작자들이원고로부터음악저작물이용허락계약을체결하는동기는영화를제작하여이를피고가운영하는복합상영관과같은영화상영관들에공급하는것이며, 그러한목적과동기는원고와영화제작자들사이의음악저작물이용허락계약체결당시에계약당사자모두가충분히인식하고있었을것이다. (5) 징수규정의변경으로영화계가추가로상당한액수의음악저작물사용료를부담할지도모른다는언론보도에관하여문화체육관광부는현행징수규정은영화제작자로하여금복제와공연에관한이용허락을포괄적으로할것인지아니면분리하여할것인지를선택할수있게하는제도에불과하다고해명한사실에비추어보면, 현행징수규정을승인한문화체육관광부도기존의영화제작자와원고사이에음악저작물이용허락을위해수수된전체급부의크기는그다지변하지않는것으로해석하고있다. (6) 저작권법제109 조제1항제2호에의하면문화체육관광부장관은저작권위탁관리업자가같은법제105 조제5항의규정에따라문화체육관광부장관의승인을받아정한사용료의금액또는요율이외의사용료를받는경우저작권위탁관리업자의업무를정지할수있는데, 구징수규정에는공연사용료를지급받을수있는별도의규정이없었는바 ( 구징수규정이제2장에서공연사용료에관하여규정하고있으나그징수대상에영화상영관을포함되어있지않다 ), 원고가업무정지까지감수하면서까지영화제작사들과사이에별도의공연사용료를지급받기로특약을맺었다고보기는어렵다. 나 ) 위와같은사정들을고려하면, 저작권법제99조제1 항과다른내용의특약이원고와영화제작자들사이에서존재한다고보기어려워결국원고가영화제작자들에게해준음반저작물의이용허락에는저작권법제99조제1 항에따라음악저작물의복제뿐만아니라공연도포함된다고할것이다. 100 한국저작권판례집 [14]

101 따라서원고의위주장은이유없다. 다 ) 이에대하여원고는노래방기기제작업자에대한음악저작물이용허락의효력이그기기를구입하여영업하는노래방영업자에게미치지않는다는점및음악저작물을컴퓨터칩의형태로복제하는것을승낙한것에노래연습장업주들에의한공연까지허락하였다고볼수없다는점등을근거로원고가영화의제작단계에서음악저작물을복제하여사용하는행위를허락해주었다고하여영화의상영단계에서음악저작물이포함된영화를상영하는방식으로공연하는행위까지허락해준것으로볼수없다고주장한다. 살피건대, 원고가들고있는노래방 ( 노래연습장 ) 의경우는모두저작권법제99조제1항의영상저작물에관한특례가적용되지아니하므로, 원고의위주장도더나아가살필필요없이이유없다 ( 이에더하여구징수규정은영화에대한공연사용료에관해서는별도의규정이없었던것과달리노래방기기나멜로디 IC CHIP 의경우제32조에서복제사용료를규정함과동시에제7조제5항에서노래연습장에서의공연사용료에대해별도로규정하고있었다 ). 라 ) 다시원고는저작권법제99조제1항의입법취지가영상저작물의제작상편의를위해저작권자의포괄적인이용허락을인정한규정일뿐저작권자로하여금저작물의각이용단계와이용방법에따라저작권사용료를지급받을수있는권리를제한하는규정은아니므로위조항에따라피고에게공연권이인정된다고하더라도피고에대하여공연사용료를청구할수있다고주장한다. 살피건대, 앞서본바와같이원고는영화제작자들로부터일정한사용료를지급받는조건으로음악저작물을영화에이용하는것에대하여허락하였고, 위허락에는음악저작물을복제하는것뿐만아니라이를공연하는것도 7. 영화의공개상영시영화에사용된음악저작물의이용허락존재여부 101

102 포함되어있다할것인바, 만일저작권법제99조제1항에의하여음악저작물의공연을허락한다고하면서도그에대하여별도의사용료를다시지급해야한다면사용료의액수에따라사실상영화의상영 ( 음악저작물의공연 ) 이불가능할수도있는데, 이는저작권법제99조제1항의입법취지를몰각시키는것이어서받아들일수없으므로, 결국원고의위주장역시이유없다. 4. 결론 그렇다면원고의이사건청구는이유없어이를기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사심우용판사강동원판사박상한 102 한국저작권판례집 [14]

103 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이 인정될수있는지여부 - 활동보조인양성교육 표준교재 서울중앙지방법원 선고2012가단 [ 불법행위에기한손해배상청구의소 ] 개요 < 사실관계 > 원고는장애인활동보조인교육교재 (1차교육교재 ) 를작성하면서이에필요한삽화제작계약을삽화가와체결하고삽화에대한저작재산권을양도받았다. 그후원고는보건복지부와용역계약을통해 1차교육교재를바탕으로 2차교육교재를작성하였고 2차교육교재에대한소유와판권은보건복지부에양도하였다. 보건복지부는해당 2차교육교재의 PDF 파일자체를홈페이지에업로드하였고사용시이용허락을받고사용하도록공지하였다. 피고는출판업자로서보건복지부의허락없이 2차교육교재 PDF 파일을내려받아책자로만들어주거나본인이직접제작 판매하였다. 이러한피고의행위에대해서원고는자신들의삽화에대한저작권침해를주장하였다. < 해설 > 2차교육교재작성시원고와보건복지부가체결한용역계약을통해보건복지부는편집저작물로서 2차교육교재에대한저작권만을보유하고있다. 편집저작물의경우저작권법제6조에따라독자적인저작물로보호되나그구성부분이되는소재의저작권에는영향을미치지아니하므로삽화에대한저작권은원고에게존재한다. 따라서 2차교육교재를무단으로인쇄하여책자로만들어파는행위는원고의저작권을침해하는행위라는취지의판시 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 103

104 서울중앙지방법원 판 결 사 건 2012가단 불법행위에기한손해배상청구의소 원 고 사단법인장애우권익문제연구소대표자이사김 소송대리인법무법인로직담당변호사김지성 피 고 유 (6-1 ) 소송대리인법무법인메리트담당변호사조현수 변론종결 판결선고 주 문 1. 피고는원고에게 1,000,000원과이에대하여 부터 까지는연 5%, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 2. 원고의나머지청구를기각한다. 3. 소송비용중 98% 는원고가, 나머지는피고가각부담한다. 4. 제1항은가집행할수있다. 104 한국저작권판례집 [14]

105 청구취지 피고는원고에게 50,000,000 원과이에대하여 부터이사건소장부본송달일까지는연 6%, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라. 이 유 1. 인정사실 가. 원고는국내외장애인관련자료의수집분석등을목적으로하는단체이고, 피고는 들샘 이라는상호로출판업을영위하는사람이다. 나. 원고는 2006 년경사단법인한국지역자활센터협회 ( 이하 소외협회 라고한다 ) 와함께장애인활동보조인교육교재글내용을연구, 집필하였는데, 그과정에서단독으로 삽화가인이상윤과장애인에게옷입히는순서등위교육교재글내용을설명하는삽화 100점 ( 이하 이사건삽화 라고한다 ) 에관하여제작비 10,000,000원으로정한삽화제작계약 ( 이하 이사건삽화제작계약 이라고한다 ) 을체결하면서, 원고가이사건삽화에대한저작재산권을가지기로약정하였다. 다. 이상윤은이사건삽화를창작하여원고에게공급하였고, 원고는이사건삽화를위와같이연구, 집필한글내용중필요한부분에넣어최종적으로위교육교재를완성하여 ( 이하위와같이완성된교육교재를 이사건 1차교육교재 라고한다 ), 2007년경소외협회와함께이를 1권, 2권으로나누어 장애인과함께하는활동보조인양성과정 이라는제목의책자로발행하였다. 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 105

106 라. 원고와소외협회는 대한민국 ( 소관부서보건복지부, 이하 보건복지부 라고한다 ) 으로부터장애인활동지원제도질관리를위한활동보조인교육과정및교재연구개발용역을대금 28,000,000원으로정하여도급받으면서, 학술용역계약특수조건에따라연구보고서등결과의소유와판권은보건복지부에귀속하는것으로약정하였다 ( 이하 이사건용역도급계약 이라고한다 ). 마. 이에따라원고는소외협회와함께이사건 1차교육교재글내용을기본적인토대로하여필요없는부분을삭제하거나새로연구한부분을추가하는등전체적인구성과내용을수정하고편집하는방법으로 장애인과함께하는활동보조인양성교육과정 이라는제목의교육교재글내용을연구, 집필하였고, 이렇게완성된글내용중필요한부분에이사건삽화중일부를넣어최종적으로교육교재를완성하여 ( 이하위와같이완성된교육교재를 이사건 2차교육교재 라고한다 ), 경보건복지부에이를책자및 PDF파일형식으로제공하였다. 바. 보건복지부는 경자체홈페이지중연구정보항목에 활동보조인기본교육교재 라는제목으로이사건 2차교육교재 PDF파일을올리면서아래와같은내용을기재하였다. 웹사이트에게시된자료는저작권법에의하여보호받는저작물로서, 자료를등록한부서의이용허락을받으신후이용하시기바랍니다. 활동보조인의자질향상및전문성제고를위해연구용역을통해개발한활동보조인기본교육교재를붙임과같이제공하니, 활동보조인교육기관에서는다음과같이활용하시기바랍니다. 1. 교재는공통과정 (20시간) 및전문과정 (20시간 ) 의이론, 실기총 40시간에대한내용이며, 요양보호사자격소지자등공통과정면제자에대해서는전문과 106 한국저작권판례집 [14]

107 정내용에해당하는부분만활용하여교육 2. 교재를책자로인쇄하여활용할수있으나내용을임의로삭제, 축소, 수정하여사용할수없음 3. 자료인용또는파일을다른곳에게시할경우에는출처를밝힐것 사. 한편피고는, 보건복지부홈페이지를방문하여이사건 2차교육교재 PDF파일을내려받은활동보조인교육기관으로부터파일내용을책자로만들어달라는주문을받아 장애인과함께하는활동보조인양성교육과정표준교재 라는제목의책자 ( 이하 이사건책자 라고한다 ) 를만들기도하였지만, 본인이직접보건복지부홈페이지에서이사건 2차교육교재 PDF파일을내려받아이를인쇄하여이사건책자를만들어서별지광고지기재와같은광고를통해활동보조인교육기관으로부터주문을받아 1권당 5,000원의가격으로판매하기도하였는데, 당시보건복지부또는원고의허락을받지않았다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑 1호증내지 6호증, 을 4호증내지 6호증의각기재, 변론전체의취지 2. 판단 가. 본안전항변에관한판단원고가이사건삽화의저작권자로서피고에대하여, 피고가원고의동의없이이사건삽화를복제한이사건교재를발간함으로써원고의저작권을침해하였다고주장하며그재산상손해배상액 50,000,000원과이에대한지연손해금을구하는이사건에서, 피고는원고가이사건삽화의저작권자가아니므로원고적격이없어이사건소는부적법하다고본안전항변을하므로살피건대, 이행의소에서는자기의이행청구권을주장하는자가원고적격을가지므로, 피고의본안전항변은이유없다. 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 107

108 나. 본안에관한판단 1) 손해배상책임의발생위인정사실을종합하여아래와같이판단한다. 원고는이사건삽화제작계약에따라이상윤으로부터그가창작한미술저작물인이사건삽화의저작재산권을양도받았다. 이사건 2차교육교재는원고와소외협회가이사건 1차교육교재글의구성, 내용을수정, 편집하여다시창작한글내용과원고에게저작재산권이있는이사건삽화일부로구성된편집저작물로서저작권법제6조에따라독자적인저작물로보호되나그구성부분이되는소재의저작권에영향을미치지아니하므로, 보건복지부는이사건용역도급계약의학술용역계약특수조건에따라원고와소외협회가창작한용역결과물인이사건 2차교육교재에관하여편집저작물로서의저작권을가지고, 원고도여전히이사건 2차교육교재를구성하는소재에해당되는이사건삽화일부에관한저작재산권을가진다 ( 피고는원고가이사건용역도급계약에따라보건복지부에게이사건삽화에관한저작재산권을양도하였다고주장하나, 을 1호증내지 3호증의기재, 이법원의보건복지부에대한사실조회결과만으로위주장사실을인정하기에부족하고달리이를인정할증거가없고, 오히려을 1호증, 2호증의각기재에따르면, 보건복지부가작성한연구용역계획서및원고와소외협회가이사건용역도급계약에따라보건복지부에제공한이사건 2차교육교재책자뒷면에위교육교재의저작권이보건복지부에있다고기재되어있으나, 이렇게기재된저작권은앞서판단한바와같이편집저작물로서의저작권을의미할뿐교재내용을구성하고있는이사건삽화일부의저작권이포함된다고볼수없다 ). 한편보건복지부가자체홈페이지를통해활동보조인교육기관으로하여금보건복지부의허락을얻어이사건 2차교육교재 PDF파일을사용하게한목적, 경위, 구체적인방법등에비추어볼때, 원고역시묵시적으로보건복지부와동일하게활동보조인교육기관에한하여교육을위해책자로 108 한국저작권판례집 [14]

109 인쇄하는방법으로원고의저작재산권대상으로서이사건제2 차교육교재에포함된이사건삽화일부를사용하는것을허락하였다고봄이상당하다. 그런데피고는활동보조인의교육기관이아닌출판업자로서보건복지부, 원고의동의없이보건복지부홈페이지에서내려받은이사건 2차교육교재 PDF 파일을이용하여책자로만들면서이사건삽화일부를복제하는방법으로원고의저작재산권을침해하였으므로, 원고에게그로말미암은재산상손해를배상할의무가있다. 2) 손해배상책임의범위가 ) 원고의주장피고의이사건삽화저작재산권침해행위로말미암아원고가입은재산상손해액은저작권법제125 조제1항또는제2항또는제126 조에따라적어도 50,000,000원이다. 나 ) 판단저작재산권자가고의또는과실로그권리를침해한자에대하여그침해행위로말미암아자기가받은손해의배상을청구하는경우에, 저작권법제125조제1항은저작재산권을침해한자가그침해행위에의하여이익을받은때그이익의액을저작재산권자가받은손해의액으로추정한다고규정하고있고, 같은법제125 조제2항은저작재산권자가그권리의행사로통상받을수있는금액에상당하는액을청구할수있다고규정하고있으며, 같은법제126 조는법원은손해가발생한사실은인정되나제125 조의규정에따른손해액을산정하기어려운때변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정할수있다고규정하고있다. 갑 7호증의기재만으로피고가이사건삽화저작재산권침해행위로말미암아적어도 50,000,000원의이익을얻었다거나원고가이사건 2차교육교재에포함된이사건삽화일부에관한저작재산권의행사로통상받을수 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 109

110 있는금액이적어도 50,000,000원이라는점을인정하기에부족하고달리이를인정할증거가없다. 결국이사건은저작권법제125 조제1항또는제2항에따른손해액을산정하기어려운경우에해당되므로저작권법제126 조에따라변론의취지및증거조사의결과를참작하여상당한손해액을인정하여야한다. 앞서인정한사실및변론전체의취지를종합하여인정되는다음과같은사정, 즉원고가 100 점으로이루어진이사건삽화제작대금으로 10,000,000 원을지급한점, 이사건 2차교육교재에는이사건삽화전체가아니라그중 85점이포함된점, 피고가이사건 2차교육교재 PDF파일을이용하여만든이사건책자는총 406 면인데그중이사건삽화일부가있는부분은 37면정도에불과한점, 이사건책자는본래의목적대로원고가묵시적으로이사건삽화의이용을허락한활동보조인교육기관에공급된점, 피고가별지광고지를통해 1권당 5,000 원의가격으로활동보조인교육기관에판매한이사건책자의부수, 매출액, 영업이익을알수있는자료가전혀없는점, 원고는보건복지부와이사건용역도급계약을체결할때그계약내용으로이사건삽화에대한저작재산권권리관계를명확히하지못한과실이있는점등을종합하여볼때, 피고가배상할원고의재산상손해액을 1,000,000원으로정함이상당하다. 따라서피고는원고에게손해배상금 1,000,000 원과이에대하여이사건소장부본송달다음날인 부터 ( 원고는피고가 부터위와같은저작권침해행위를하였다고주장하나이를인정할증거가없고, 나아가피고의침해행위시작일을특정할아무런자료가없으므로이사건소장부본송달다음날부터지연손해금을기산한다 ) 피고가이행의무의존부및범위에관하여항쟁함이상당한이사건판결선고일인 까지는민법이정한연 5%, 그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한특례법이정한연 20% 의각비율로계산한지연손해금을지급할의무가있다. 110 한국저작권판례집 [14]

111 3. 결론 원고의청구는위인정범위내에서이유있으므로이를인용하고, 나머지청구는이유없으므로이를기각하기로하여, 주문과같이판결한다. 판사박성윤 8. 편집저작물인교육교재에사용된삽화의저작권이인정될수있는지여부 111

112 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권 침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는 경우손해액산정방법 - 오픈캡쳐유료화사건 서울고등법원 선고 2014나19891 서울중앙지방법원 선고 2013가합25649 [ 저작권으로인한채무부존재확인의소 ] < 사실관계 > 개요 이사건소프트웨어는 6.7버전까지는무료로사용자에게제공되었고이사건소프트웨어의저작재산권은최종적으로 피고에게양도되었다. 그후이사건소프트웨어는 에 6.7버전에서 7.0버전으로업데이트되었으며 비상업용 / 개인용 으로사용하는경우에만무료로제공되고, 그이외의경우에는 기업용라이선스 를구매하도록유료화되었다. 이후피고는이사건소프트웨어를업데이트또는설치함으로써수집된 IP어드레스및 MAC어드레스를바탕으로원고들에게저작권침해경고장을발송하였다. 이후원고들은피고를대상으로저작권으로인한채무부존재확인의소를제기하였다. < 재판의진행경과 > 1심법원은원고들의피용자들이한이사건소프트웨어의업데이트는저작권자의허락하에이루어진것이나업데이트이후이사건소프트웨어를 112 한국저작권판례집 [14]

113 실행함으로써저작권자의일시적복제권을침해한것으로판단하여일부원고들의사용자책임인정하였다. 그러나 2심법원은원고피용자들의일시적복제행위가저작권법 35조의 2 본문에따라면책된다고판시함으로써원고들의사용자책임을부정하였다. < 판단요지 > 업데이트또는새로운설치로인한복제권침해여부 이사건소프트웨어의업데이트는 새버전으로업데이트를시작합니다. 확인 이라는내용의창이뜨고사용자가확인버튼을선택하여이루어진것인바, 이러한소프트웨어의복제설치행위는저작권자의허락하에이루어진것으로피고의복제권은침해되지않았다는점은 1심과 2심모두동일하다. 1. 이사건소프트웨어를실행하는과정에서일시적복제권침해여부 1심법원은원고의피용자들이이사건소프트웨어유료버전을실행함으로써이사건소프트웨어의일부또는전부를컴퓨터의 RAM 에일시적으로복제하였고, 특별한사정이없는한저작재산권자의일시적복제권을침해한것이라고판단하였다. 2심법원은원고의피용자들이피고의이사건소프트웨어유료버전을실행하여사용함으로써그일부또는전부를일시적으로복제하였다고인정하였으나개별사용자들이이사건소프트웨어사용허락계약을위반에따른채무불이행책임을부담하는것과별개로그와같은컴퓨터프로그램을실행하는과정에서이루어지는컴퓨터내의 RAM 에의일시적복제행위는저작권법제35조의2 본문에따라면책된다고판단하였다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 113

114 2. 개별이용자의일시적복제권침해에대한원고의사용자책임여부 피고가이사건소프트웨어의실행과관련하여수집한공인 IP 어드레스가원고들에게할당된것임이인정된이상위공인 IP 어드레스를사용한컴퓨터는원고들의직원들이사용한컴퓨터이거나, 적어도실질적으로원고가지휘, 감독하는관계에있는자가사용한컴퓨터로추정함이상당함으로이사건소프트웨어의개별사용자들과원고들사이의사용관계가인정되기때문에원고들은피고에게손해배상책임이존재한다고 1심법원은판단하였다. 그러나 2심법원은원고의피용자들에게불법행위가성립하지않음을이유로원고의사용자책임을부정하였다. < 해설 > 무료인소프트웨어가업데이트를통해유료화되는경우업데이트를먼저실행하고이용약관에따른사용의무를부과하는방법을사용하는경우업데이트를통해이사건소프트웨어가복제되어설치되는것은저작권자의허락하에이루어진것으로저작권자의복제권을침해한행위는아니다. 저작권법제46 조 1항, 2항에서의미하는 이용 의의미는저작권법의규정에따라저작권자가배타적으로전유하고있는형태로사용하는저작재산권의내용으로되어있는행위에해당하는복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성등저작권의지분권에관한행위이고저작물이화체된매체를매개로저작물을지각하는행위등제3 자에대하여저작권법에서금지의효력이미치지아니하는형태로저작물의내용을향수하는행위를가리키는저작물의 사용 과구별된다. 만약컴퓨터프로그램이용약관에이러한이용행위와사용행위를제한하는조항이존재하고사용자가이를위반한경우이용행위의경우에는계약상의채무불이행책임과저작권침해의불법행위가성립하지만사용행위를위반한경우계약상의채무불이행만성립 114 한국저작권판례집 [14]

115 하고저작권침해는성립하지않는다. 따라서업데이트가완료된이사건소프트웨어를이용약관에위반하여사용하는경우발생하는일시적복제행위는사용행위에관한것이고이러한행위에저작권침해가성립되지않으므로저작권법제35조의2 단서조항은적용되지않고본문이적용된다. 결국사용허락계약에위반하여소프트웨어를사용하면서발생한일시적복제행위에대하여사용허락계약위반에따른채무불이행책임과는별도로저작권침해가성립하지않는다는취지의판시. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 115

116 서울고등법원제 4 민사부판결 사 건 2014 나19891( 본소 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2014나 19907( 병합 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2014나 19914( 병합 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2014나19921( 반소 ) 손해배상 ( 기 ) 원고 ( 반소피고 ), 항소인겸피항소인 ( 다만, 원고 15, 35, 60은피항소인 ) 별지1과같다. 원고들소송대리인변호사김경환, 최주선 피고 ( 반소원고 ), 피항소인겸항소인 주식회사아 대표이사이 소송대리인법무법인다래 담당변호사민현아, 김원중 제1심판결서울중앙지방법원 선고 2013 가합25649( 본소 ), 2013가합 37857( 병합 ), 2013 가합48222( 병합 ), 2013 가합 70595( 반소 ) 판결 변론종결 판결선고 한국저작권판례집 [14]

117 주 문 1. 원고 ( 반소피고 ) 주식회사 페인트, 한국 주식회사, 주식회사온 를제외한나머지원고 ( 반소피고 ) 들의항소에기초하여제1심판결중같은나머지원고 ( 반소피고 ) 들의본소에관한부분과같은나머지원고 ( 반소피고 ) 들에대한반소에관한부분을다음과같이변경한다. (1) 같은나머지원고 ( 반소피고 ) 들의피고 ( 반소원고 ) 에대한별지3 기재컴퓨터프로그램저작권침해와관련한손해배상채무는존재하지아니함을확인한다. (2) 피고 ( 반소원고 ) 의같은나머지원고 ( 반소피고 ) 들에대한반소청구를모두기각한다. 2. 피고 ( 반소원고 ) 의원고 ( 반소피고 ) 들에대한항소를모두기각한다. 3. 소송총비용은본소, 반소를통하여피고 ( 반소원고 ) 가부담한다. 청구취지및항소취지 1. 청구취지 [ 본소 ] 원고 ( 반소피고, 이하 원고 라한다 ) 들의피고 ( 반소원고, 이하 피고 라한다 ) 에대한별지3 기재컴퓨터프로그램저작권침해와관련한손해배상채무는존재하지아니함을확인한다는판결 ( 원고들은별지3 기재컴퓨터프로그램저작권침해로인한손해배상채무의부존재확인을구하나, 피고가소송의진행과정에서원고들의직접적인컴퓨터프로그램저작권침해가아닌원고들의피용자의컴퓨터프로그램저작권침해에따른사용자책임을구하는것으로주장을변경하고원고들도이를전제로소송을진행하였으므로결국원고들이부존재확인을구하는손해배상채무는원고들의직접적인컴퓨터프로그램저작권침해로인한손해배상채무가아니라원고들의피용 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 117

118 자의컴퓨터프로그램저작권침해에따른사용자책임에기초한손해배상채무로보아이처럼선해한다 ). [ 반소 ] 원고들은피고에게별지 2 청구금액란기재해당금원및이에대한이사건반소장부본이송달된다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에따른금원을지급하라는판결. 2. 항소취지 [ 원고들 { 원고 페인트, 한국, 온 ( 이하, 모두 는생략한다 ) 제외 }] 제1심판결중원고 ( 페인트, 한국, 온 제외 )( 이하, 나머지원고 라고한다 ) 들의본소에관한부분을다음과같이변경하고, 반소에관한나머지원고들패소부분을취소한다. 나머지원고들의피고에대한별지3 기재컴퓨터프로그램저작권침해와관련한손해배상채무는존재하지아니함을확인한다. 취소부분에해당하는피고의나머지원고들에대한반소청구를기각한다는판결. [ 피고 ] 제1심판결을다음과같이변경한다. 원고들의피고에대한별지3 기재컴퓨터프로그램저작권침해와관련한손해배상채무는별지2 항소금액란기재해당금원및이에대한 부터제1심법원판결선고일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의비율에따른금원을초과하여존재하지않음을확인한다. 원고들은피고에게별지2 항소금액란기재해당금원및이에대한 부터제1심법원판결선고일까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의비율에따른금원을지급하라는판결. 118 한국저작권판례집 [14]

119 이 유 1. 사안의개요와전제된사실관계 가. 사안의개요이사건은원고들과제1심공동원고 등이본소로서피고에대하여원고들과테 등의피용자인직원들이피고의컴퓨터프로그램의복제권을침해하지않았다고주장하면서사용자책임에기초한손해배상채무가존재하지않는다는확인을구함에대하여, 피고가반소로서원고들과테 등에대하여그직원들이사무집행에관하여피고의컴퓨터프로그램을허락없이설치하여사용함으로써복제권을침해하였다고주장하면서민법 756 조의사용자책임에기초한손해배상과그지연손해금의지급을구하는사안이다. 제1심판결은원고 페인트, 한국, 온 와테 등의본소청구를모두받아들이고, 나머지원고들의본소청구중일부와피고의나머지원고들에대한반소청구중일부를받아들였으며, 나머지원고들의나머지본소청구와피고의나머지원고들에대한나머지반소청구및피고의원고 페인트, 한국, 온 와테 등에대한반소청구를모두기각하였다. 이에나머지원고들과피고가그패소부분 ( 다만피고는그일부에한정하여 ) 에각각불복하여항소를제기하였다 ( 제 1심판결중테 등과피고사이의부분은그대로분리하여확정되었다 ). 나. 본소와반소에공통되는전제된사실관계 [ 증거 ] 갑5의 1, 2, 4, 갑18의 1, 을1의 1, 2, 3, 4, 을2의 2, 을3, 5, 21, 33, 을35의 1에서 92, 을36 의 1에서 94{ 원고들은원고들의 IP주소와 MAC주소에관한증거 ( 을21, 을36 의 1에서 94) 는피고가개인정보를이용하고수집할 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 119

120 경우개인정보의수집 이용목적, 수집하는개인정보의항목, 개인정보의보유 이용기간을알리고동의를받도록규정한정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률에위반하여원고들또는개별사용자로부터개인정보수집에관한동의를받지않고서수집한위법수집증거에해당하여증거능력이없다고주장한다. 그러나뒤에서보는바와같이 캡쳐유료버전프로그램은소프트웨어사용허락계약에따라사용자의동의를받은다음에사용자가프로그램을실행하면사용자컴퓨터의 IP주소와 MAC주소가피고의서버에자동으로전송되도록되어있고, 증거 ( 을21, 을36 의 1에서 94) 는이러한 IP주소와 MAC주소를분석한자료에불과하므로위법하게수집된증거에해당하지않으며, 증거 ( 갑16의 1에서 10) 만으로는원고들의주장사실을인정하기부족하고달리이를인정할증거가없다. 그뿐만아니라우리민사소송법은자유심증주의를채택하고있으므로사용자컴퓨터의 IP주소와 MAC주소가위법하게수집되었다는이유만으로증거능력이없다고볼수도없다 ( 대법원 선고 80다2314 판결, 대법원 선고 99다1789 판결등참조 ). 원고들의이부분주장은받아들이지않는다 }, 을41의 2, 3, 4, 5, 을44와변론전체의취지 (1) 당사자피고는소프트웨어개발등을목적으로하는회사이고, 원고들은피고가저작권을가지고있는별지3 기재컴퓨터프로그램저작물을사용한개별직원들의사용자이다. (2) 피고의컴퓨터프로그램저작물 ( 가 ) 정 은 2003 년무렵컴퓨터사용자에게화면캡쳐기능을제공하는컴퓨터프로그램인 캡쳐 를개발하여저작권을가지고있었고, 캡쳐 6.7 버전까지는무료로사용자에게제공되었다. 120 한국저작권판례집 [14]

121 ( 나 ) 그후정 은 캡쳐에관한저작재산권을 소프트웨어 (EDGE SOFTWARE SDN. BHD) 에게양도하였고, 소프트웨어가 피고에게 캡쳐의저작재산권을양도하였다. 피고는 피고를저작자로하여한국저작권위원회에 캡쳐프로그램을등록하였다. ( 다 ) 캡쳐는 버전 6.7에서버전 7.0 으로업데이트되었는데, 7.0 버전부터비상업용 개인용으로사용하는경우에만무료로제공되고, 그밖의경우에는기업용라이선스를구매한때에만사용할수있도록유료로변경되었다. ( 라 ) 캡쳐는 버전 7.5로, 버전 8.0으로, 버전 8.1로, 버전 8.5로업데이트되었다 ( 이하, 캡쳐의 7.0 버전부터 8.5 버전까지를 캡쳐유료버전 이라한다 ). (3) 캡쳐유료버전을실행한컴퓨터의 IP주소와 MAC주소정보수집결과 캡쳐유료버전은프로그램사용자가네트워크정보등의데이터수집에관한내용이포함된라이선스약관에동의하는지를묻는창의확인버튼을누르고 캡쳐유료버전을설치하여실행하면 캡쳐유료버전을실행한컴퓨터로부터 IP주소 (IP address, 컴퓨터네트워크에서컴퓨터끼리서로통신하기위해부여된식별주소 ) 와 MAC주소 {MAC address, 컴퓨터등기기에내장된네트워크장비의 48비트고유정보로서, 컴퓨터에는통신을위한이더넷 (Ethernet) 장치 ( 랜카드 라불린다 ) 가탑재되어있고, 이더넷장치는고유주소로서하나의 MAC주소를가지므로각각의컴퓨터는 MAC주소를통하여식별될수있다 } 가피고의서버로자동으로전송되도록되어있다. 그런데피고가 캡쳐에관한저작재산권을양수받은 부터 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 121

122 원고들에게할당된공인 IP주소로부터수집된 MAC주소의개수는별지4 인정 MAC 개수 란기재와같다. (4) 원고한일이화 의분할원고한일이화 는 상법 530 조의2에서 530 조의11의규정에따른인적분할방식으로회사를분할하여새로운회사인한일이화 를설립하고기존회사의상호를 서연으로변경하였으며, 새로운회사인한일이화 가원고한일이화 의이사건소송에관한권리 의무를승계하였다. 2. 이사건의쟁점 가. 원고들의직원이피고의 캡쳐유료버전을설치하고실행하였는지나. 원고들의직원이 캡쳐유료버전을컴퓨터의하드디스크에설치하는과정에서복제권을침해하였는지다. 원고들의직원이 캡쳐유료버전을실행하는과정에서일시적저장의방법으로복제권을침해하였는지 (1) 캡쳐유료버전의실행과정에서일시적저장의방법으로복제가이루어지는지 (2) 저작물이용과정에서의일시적복제에해당하여면책되는지 ( 저작권법 35조의2에따른면책여부 ) 라. 원고들의사용자책임에기초한손해배상책임의성립여부 ( 개별프로그램사용자의저작권침해에따른사용자책임의성립여부 ) 마. 원고들의기망으로인한불법행위에기초한손해배상책임의성립여부 122 한국저작권판례집 [14]

123 3. 이법원의판단 가. 원고들의직원이피고의 캡쳐유료버전을설치하고실행하였는지 [ 피고의주장 ] 피고는, 원고들의직원이회사컴퓨터에 캡쳐유료버전을복제한다음이를업무용으로사용하였다고주장한다. [ 원고들의반론 ] 원고들은, 원고들의직원이회사컴퓨터에 캡쳐유료버전을사용하였다고하더라도이를업무용으로사용하였다고단정할수없다고다툰다. [ 판단 ] (1) 증거 ( 을28, 을29의 1에서 8, 을30의 1에서 6, 을31의 1, 2) 에변론전체의취지를종합하면, 캡쳐유료버전은회사업무에있어서보고서, 제안서, 프레젠테이션자료, 기획서, 홍보물작성에사용될그림, 사진, 동영상등의필요한부분을캡처하거나, 캡처한이미지등을편집하는데사용되는컴퓨터프로그램인사실을인정할수있다. (2) 앞서본전제사실과위인정사실에의하면, 피고가 캡쳐유료버전의실행에따라자동으로전송받아수집한공인IP주소가나머지원고들에게할당된공인 IP주소와같다. 그리고 캡쳐유료버전은개인적인용도로사용될수도있지만, 대체로회사내의보고서, 제안서, 프레젠테이션자료, 기획서, 홍보물작성등의과정에서널리사용되고있고, 개별직원들의 캡쳐유료버전의사용은나머지원고들의사업과시간적, 장소적으로근접하며, 피용자의사무의전부또는일부를수행하는과정에서이루어지거나밀접하게관련이있는것으로보인다. 이러한사정에비추어, 특별한사정이없다면나머지원고들의직원들이회사의업무용컴퓨터의하드디스크에 캡쳐유료버전을설치한다음이를실행하여업무용으로사용한것으로추인할수있다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 123

124 한편피고는원고 페인트, 한일이화의직원들도회사컴퓨터의하드디스크에 캡쳐유료버전을설치한다음, 이를실행하여사용하였다고주장한다. 그러나증거 ( 을35 의 16, 을36 의 16, 을41 의 1) 에의하면피고가원고 페인트에게할당되었다고주장하는공인 IP주소 ( ) 가 디피아이에할당된것이고, 디피아이가 2006 년무렵 디피아이홀딩스와원고 페인트로분할된사실을인정할수있다. 그러나이러한사실만으로는피고가수집한공인 IP주소가 디피아이홀딩스 ( 변경후상호 : 노루홀딩스 ) 가아닌원고 페인트에게할당된것이라고단정하기부족하고, 달리이를인정할증거가없으며, 피고가원고한일이화에할당되었다고주장하는공인 IP주소 ( ) 가원고한일이화에할당되었다고인정할아무런증거도없다. 피고의위주장은위인정범위내에서이유있다 ( 설령그렇지않고원고 페인트, 한일이화의직원이회사컴퓨터의하드디스크에 캡쳐유료버전을설치한다음이를실행하여사용하였다고하더라도뒤에서보는바와같이직원의위와같은행위가피고의복제권을침해한다고볼수없다 ). 나. 원고들의직원이 캡쳐유료버전을컴퓨터의하드디스크에설치하는과정에서복제권을침해하였는지 [ 피고의주장 ] 피고는, 저작권법에서보호하는규범적의미에서의복제행위는기술적의미에서의단순한컴퓨터하드디스크로의저장행위와구별되어야하므로 캡쳐유료버전이실제로이용될수있도록실행가능한상태로되는시점에도달해야비로소저작권법이규정하는복제행위가완료된것인데, 캡쳐유료버전의복제행위가완료되기이전에라이선스약관에동의하는지를묻는창이뜨고개별직원들은비업무용 개인용으로만사용할것에 124 한국저작권판례집 [14]

125 동의하였음에도그와같은이용허락을위반하여 캡쳐유료버전을업무용으로사용하였으므로 캡쳐유료버전의컴퓨터하드디스크에의설치는피고의복제권을침해하는행위라고주장한다. [ 원고들의반론 ] 원고들은, 캡쳐유료버전은개별직원들의의사와관계없이피고의지시에따라개별직원들의컴퓨터로다운로드가이루어져복제되고, 캡쳐유료버전이개별직원의컴퓨터에복제된이후에비로소이용허락에관한라이선스약관에동의하는지를묻는창이나타나므로원고들의직원들이피고의허락을받지않고 캡쳐유료버전을복제한것이아니라저작권자인피고의허락을얻고서복제가이루어진것이므로피고의복제권을침해하지않는다고다툰다. [ 판단 ] (1) 증거 ( 갑6의 1, 2, 3, 4, 갑11의 1, 2, 3, 갑27의 1에서 70, 갑28의 1에서 24, 을7, 14, 을22 의 1에서 17, 을32 의 1에서 5) 에변론전체의취지를종합하면, 다음과같은사실을인정할수있다. ( 가 ) 캡쳐 6.7 버전이설치된상태에서 캡쳐 6.7 버전을실행하면 새버전으로업데이트를시작합니다. 확인 이라고된창이나타나면서확인버튼을누르는것과관계없이 캡쳐유료버전이자동적으로사용자컴퓨터의하드디스크의임시경로로다운로드가되고, 그후확인버튼을누르면업데이트가진행되어하드디스크에프로그램이설치되며, 업데이트가이루어진다음사용허락계약서 ( 별지 5) 가포함된라이선스약관에동의하는지를묻는창이나오고, 사용자가최종적으로확인버튼을누르면설치가완료되면서 캡쳐유료버전을컴퓨터에서이용할수있는상태가된다. ( 나 ) 캡쳐유료버전의라이선스약관에동의하는지를묻는창의문구내용은 7.0 버전의경우에 약관동의및비상업용 개인용으로만사용하겠습 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 125

126 니다. 기업용라이선스구매하기 로되어있고, 7.5 버전및 8.0 버전에서 약관동의및비업무용 개인용으로만사용하겠습니다. 단, 라이선스구매자는본내용과무관합니다. 업무용라이선스구매하기 로, 8.1 버전및 8.5 버전에서 약관동의및비업무용 개인용으로비업무장소에서사용하겠습니다. 단, 라이선스구매자는본내용과무관합니다. 업무용라이선스구매하기 로변경되었다. (2) 복제권을정한저작권법 16조는 저작자는그저작물을복제할권리를가진다. 고규정하고, 저작권법 2조 22호는 복제 를인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다고정의한다. 이처럼현행법에서저작물의복제라고함은기존의저작물에의거하여그내용과형식을인식할수있거나감지하기에충분한정도로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시만드는것으로유형적인협의의복제를의미하므로컴퓨터프로그램의파일을컴퓨터의하드디스크등저장장치에인스톨하여설치하여저장하는행위는저작권법에정해진복제에해당한다. 앞서본전제사실과위인정사실에의하면, 컴퓨터의개별사용자가 캡쳐 6.7 버전이설치된상태에서 캡쳐 6.7 버전을실행하면 새버전으로업데이트를시작합니다. 확인 이라고된창이나타나면서확인버튼을누르는것과관계없이 캡쳐유료버전이자동적으로사용자의컴퓨터의임시경로로유형물인하드디스크에다운로드가되고, 그후확인버튼을누르면컴퓨터의하드디스크에 캡쳐유료버전이설치되면서업데이트가진행되며, 업데이트가완료되면라이선스약관에동의하는지를묻는창이나오고, 사용자가최종적으로확인버튼을누르면 캡쳐유료버전을이용할수있는상태가됨으로써 캡쳐유료버전의컴퓨터의하드디스크에의설치가끝나게된다. 그러므로위와같은 캡쳐유료버전이컴퓨터하드 126 한국저작권판례집 [14]

127 디스크에설치가완료됨으로써유형물에고정하는복제도완료된다. 그러나개별사용자의 캡쳐유료버전설치는 캡쳐유료버전의업데이트과정에서피고가업데이트를알리는창과함께라이선스약관에동의하는지를묻는창을통하여 캡쳐유료버전의복제에관한피고의이용허락을포함하는소프트웨어사용허락계약에따라이루어진것으로보아야한다. 그리고 캡쳐유료버전의설치를통해개별사용자의컴퓨터의저장장치인하드디스크에자기적으로고정됨으로써 캡쳐유료버전의복제가완료되었다면복제가완료된후에개별사용자가피고와사이의이용허락을포함하는사용허락계약에서정한사용허락의범위를넘어서 캡쳐유료버전을사용하는지에따라사후적으로컴퓨터의하드디스크에 캡쳐유료버전을인스톨하여설치한행위의복제권침해여부가결정된다고볼수는없다. 따라서비록개별사용자가 캡쳐유료버전을하드디스크에설치할당시피고가사용을허락한범위를넘어서 캡쳐유료버전을실행하여사용권허락계약의범위를벗어나업무용으로프로그램을실행하여사용하였다고하더라도개별사용자가피고에대하여사용허락계약위반에따른채무불이행책임을부담하는것은별도로하더라도그와같은개별사용자의행위가 캡쳐프로그램에대한복제권을침해하는행위에해당한다고볼수는없다. 결국피고의 캡쳐유료버전은개별사용자가피고와체결한사용허락계약에따라개별사용자의컴퓨터의저장장치인하드디스크에복제되는것에불과하므로개별사용자가피고의 캡쳐유료버전의복제권을침해하였다고볼수없다. 피고의위주장은이유없다. 다. 원고들의직원이 캡쳐유료버전을실행하는과정에서일시적저장의방법으로피고의복제권을침해하였는지 (1) 캡쳐유료버전의실행과정에서일시적저장의방법으로복제가이루어지는지 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 127

128 [ 피고의주장 ] 피고는, 컴퓨터에서 캡쳐유료버전을실행하게되면프로그램의일부가개별사용자의컴퓨터내의램 (RAM, Random Access Memory) 에일시적으로저장되므로원고들의직원이 캡쳐유료버전을업무용으로사용하기위해서프로그램을실행함에있어일시적으로 캡쳐유료버전의일부를유형물에고정하는방법으로복제하였다고주장한다. [ 원고들의반론 ] 원고들의다음과같이반론한다. 이미하드디스크에설치되어저장되어있는컴퓨터프로그램의경우에프로그램의실행에필요한명령어로변환된후중앙처리장치 (CPU) 에입력됨으로써실행되고, 각각의명령어는램에일시적으로저장된다음. 실행이후에즉시삭제되며, 램에일시적으로저장되었다가사라지는것은프로그램의극히일부분에불과하고, 프로그램실행명령어가램에머무는시간도매우짧아사용자가프로그램전부를인위적으로복제하는경우에만복제가이루어지는것이므로프로그램의실행과정에서이루어지는프로그램일부가컴퓨터저장장치인램에일시적으로저장되는것을가지고저작물의복제에해당한다고볼수없다. 그리고램은하드디스크에비하여상당히작은임시적인작업공간에불과하고, 보조기억장치에의식적으로이를저장해두지않으면전원이꺼짐과동시에사라져버리는것이며, 여기에일시적저장과관련된이용자의일반적인인식을아울러고려하면램에일시적으로저장되는것을유형물에의 고정 으로서복제에해당한다고볼수없다. 더욱이램에는프로그램전체가아니라일부만이저장되므로만일램에저장되는내용들이오픈소스이거나저작권이없는부분이라고하다면복제권의침해에도해당하지않으므로피고가램에일시적으로저장되는해당부분을특정하여입증하여야한다. [ 판단 ] ( 가 ) 증거 ( 갑27 의 1에서 70, 을40 의 1에서 5) 에변론전체의취지를종합하면, 사용자가컴퓨터에서 캡쳐유료버전을실행하면 캡쳐유료버전은 128 한국저작권판례집 [14]

129 윈도우그림판 (mspaint.exe), 윈도우탐색기 (explorer.exe), 윈도우메모장 (notepad.exe) 등다른컴퓨터프로그램과마찬가지로사용자컴퓨터의저장장치인램의일정공간에일시적으로저장되는과정을통하여 ( 사용자컴퓨터의 Windows 작업관리자 창을열면프로세스항목에는 opencapture.exe 로표시된다 ) 실행되는사실을인정할수있다. ( 나 ) 저작권법에정해진복제라고함은, 기존의저작물에의거하여그내용과형식을인식할수있거나감지하기에충분한정도로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시만드는것을말하므로컴퓨터에서프로그램을실행함에있어컴퓨터내의램에프로그램이일시적으로저장되고전원을끄면사라져버리는경우에이러한형태의저장도물리적으로는저작물인프로그램을유형적으로고정하거나다시만드는것에틀림이없으므로일시적인복제에해당한다. 위인정사실에의하면, 피고의 캡쳐유료버전이설치된컴퓨터에서사용자가프로그램을실행하게되면그실행과정에서 캡쳐유료버전의일부가램에일시적으로저장되고, 컴퓨터프로그램이컴퓨터내의저장장치인램에저장되는것은결국유형적으로일시적으로고정하거나다시만드는것에해당하므로 캡쳐유료버전은그프로그램을실행하여사용하는과정에서유형물인램에고정되어일시적복제가이루어진다. 그리고 캡쳐유료버전은실행을위해서램에저장되는과정에서그전부또는일부가일시적으로복제가이루어지고, 캡쳐유료버전의작동을위해서 캡쳐유료버전이저작물로서창작성이인정되는부분도복제가이루어질것으로추인할수있다. 따라서개별사용자들은 캡쳐유료버전을컴퓨터에서실행하여사용함으로써그일부또는전부를컴퓨터의램에일시적으로복제하였다고봄이타당하다. 피고의위주장은이유있다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 129

130 (2) 저작물이용과정에서의일시적복제에해당하여면책되는지 ( 저작권법 35조의2에따른면책여부 ) [ 원고들의주장 ] 원고들은, 원고들의직원들이컴퓨터에서 캡쳐유료버전프로그램을실행하는과정에서컴퓨터내의저장장치인램에일시적복제가이루어진다고하더라도이는컴퓨터에서저작물을이용하는경우에원활하고효율적인정보처리를위하여행해지는일시적복제에해당하고, 이러한일시적복제행위는저작물이용과정에서의일시적복제를허용하는저작권법 35조의2 본문에따라면책된다고주장한다. [ 피고의반론 ] 피고는, 개별사용자가저작권자인피고의이용허락의조건과범위를위반하여업무용으로 캡쳐유료버전을사용하였고, 이는저작권법 35조의 2 단서의 저작물의이용이저작권을침해하는경우 에해당하므로원고들의직원들이컴퓨터에서 캡쳐유료버전을실행하는과정에서이루어진램에의일시적저장은저작권을침해하는경우에해당하므로면책되지않는다고다툰다. [ 판단 ] ( 가 ) 저작권법은 35조의2 본문에서컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을그컴퓨터에일시적으로복제할수있다고규정하고있다. 컴퓨터에서프로그램을실행하면하드디스크등의보조기억장치에설치된프로그램이컴퓨터내의램에일시적으로저장되고, 중앙처리장치 (CPU) 가먼저캐시를조사하고없으면램에접근하여램에서읽은자료를캐시에저장하여연산이나화면생성등의처리를하는과정을통하여프로그램이실행된다. 그리고이과정에서속도가느린저장장치에서속도가빠른저장장치로자료를일시적으로고정하여처리속도를높이기위하여일시적복제가이루어지게된다. 그러므로저작재산권의구체적지분권에해당하는이용뿐만아니라 130 한국저작권판례집 [14]

131 일반적인의미에서의이용도포함하는주된이용에따라컴퓨터에서저작물을이용하는과정에서일시적복제가부수적으로이루어지더라도컴퓨터내의프로그램을실행하는행위도원활하고효율적인정보처리를위하여필요한범위에속한다고보아야하므로이러한일시적복제는저작권법 35조의2 본문에따라허용된다고보아야한다. 컴퓨터에서프로그램의실행과정에서이루어지는컴퓨터내의램에의일시적저장도물리적으로저작물인프로그램을유형적으로고정하거나다시만드는것에해당하지만램에서의일시적저장은프로그램의사용에불가피하게수반되어따르는것인데, 그와같은경우에도복제권이미친다고해석하게되면원래프로그램저작권의효력이미치지아니하는프로그램의사용행위까지도저작권자가통제할수있는부당한결과를초래하게되고, 일시적저장이라는형태의복제는권리자의이익을침해하는것이비교적적다고보이므로저작권법은 35조의2를신설하여컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서이를허용한다는취지를분명하게하였다고해석된다. 이사건에서보면, 개별사용자가컴퓨터에서 캡쳐유료버전을실행하게되면 캡쳐유료버전이컴퓨터내의램에일시적으로저장되는데, 이처럼프로그램을일시적으로램에저장하는것은중앙처리장치 (CPU) 는처리속도가빠른반면하드디스크등의보조기억장치에서데이터를읽어오는속도는느리므로두장치사이의속도차이를조정하여처리속도를높이기위한것이므로 캡쳐유료버전의실행과정에서이루어지는일시적복제는원활하고효율적인정보처리를위하여필요한범위내의복제에해당한다. ( 나 ) 그리고저작권법 46조 1항, 2항은 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있고, 그이용허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다. 고규정하고 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 131

132 있다. 여기서저작물의 이용 이라고함은, 저작권법의규정에따라저작권자가배타적으로전유하고있는형태로사용하는저작재산권의내용으로되어있는행위에해당하는복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성등저작권의지분권에관한행위를말하고, 저작물이화체된매체를매개로저작물을지각하는행위등제3자에대하여저작권법에서금지의효력이미치지아니하는형태로저작물의내용을향수하는행위를가리키는저작물의 사용 과구별된다 ( 적어도저작권법 46조에정해진저작물의이용허락에관한한저작재산권의지분권의금지의범위와이용이라는개념이지시하는바가합치하는것이문언에서분명하다 ). 그러므로컴퓨터프로그램을실행하는등저작권자의허락이없더라도당연하게허용되는형태로저작물을사용하는행위는이조항에서말하는 이용 에해당하지아니하며, 허락 이라고함은저작물의이용을구하는자에대하여일정한범위나방법으로저작물의이용을인정하는저작권자의의사표시를말하고, 허락은저작재산권의양도와달리허락을받은자에게저작물을이용할수있는채권적지위를인정하는것이다. 그리고이용방법은이용형태, 이용부수나횟수, 이용시간, 이용장소등세부적인이용방법을포함하고, 조건은이용대금의선불이나우선이용권의부여등의특약조항으로서이러한이용방법과조건은저작권자가일방적으로붙일수있는것이므로 이용 의범위를제한하는것에한정되고허락을받은자에게의무를부담하게하는것을포함하지아니한다. 그러므로컴퓨터프로그램저작자가작성하는사용허락계약에들어있는여러가지내용의조항중에는일반적으로저작권법 46조 2항에정해진이용방법이나조건에해당하는것과해당하지아니하는것이혼재되어있어계약으로저작권제한규정이나저작물의소유자에게당연하게허용되는저작물의사용 ( 저작물의 이용 이아님 ) 을사실상무력화하는약정도포함될수있다. 따라서저작물의이용허락을받은자가이용방법이나조건을위반하여저작물을이용한경우에이용방법이나조건이저작권의본래적내용에해당하는저작물의이용을적법하게해주는방법이나조건이 132 한국저작권판례집 [14]

133 라면채무불이행뿐만아니라저작권침해의불법행위도성립하지만, 이용방법이나조건이저작권의행사에있어서저작권자가부가한채권채무관계에불과하다면채무불이행만이성립하게되고저작권침해로되지는아니한다고해석하여야한다. 결국컴퓨터프로그램저작권자는그프로그램을실행하는것에대하여배타적권리를가지는것은아니므로프로그램의실행은저작권법 46조 1항, 2항에정해진저작물의 이용 에해당하지아니하고, 그와관련한허락도저작권법 46조 1항, 2항에정해진 이용허락 에포함되지아니한다. 따라서컴퓨터프로그램사용과관련하여컴퓨터프로그램저작권자와그사용자사이에사용허락계약이체결된경우에그사용자는사용허락계약에정해진바에따라그프로그램을실행하여야할채무를부담할뿐이고, 그사용자가저작권법 46조 1항, 2항에서말하는 이용 과관련없는사용허락계약에정해진조건에위반한방법으로프로그램을실행하였다고하더라도사용허락계약위반이성립하는것은별도로하고저작권침해행위로되지는아니한다. 한편저작권법 35조의2 단서에서정해진그저작물의이용이저작권을침해하는경우라고함은, 일시적복제의주체가행하는저작물의주된이용이저작권자의허락을받아야하는이용행위에해당함에도저작권자로부터이용허락을받지아니하였거나저작권법에의해허용된행위 ( 저작권법이정하고있는사적복제등각종제한규정에해당하는행위 ) 에포함되지아니하는이용행위로서저작권법상의복제권등의저작재산권의지분권을침해하는경우또는프로그램의사용을일정한요건을갖춘경우에침해로간주하고있는행위 ( 저작권법 124조 1항 3호 ) 에해당하는것을말한다. 따라서이러한경우에는그에부수하여이루어지는일시적복제도저작권법 35조의 2 본문의자유이용으로부터제외된다. 이사건에서보면, 개별사용자가 캡쳐유료버전으로업데이트하는과정에서 캡쳐유료버전을컴퓨터의하드디스크에인스톨하여설치하면서화면에저작권자인피고가제시한개인용또는비업무용으로만사용하는 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 133

134 것에동의한다는표시가나오자이를클릭함으로써 ( 클릭하지않으면다음의화면으로진행되지않는다 ) 이른바클릭온방식으로사용허락계약이성립하였음에도개별사용자들이원고들의회사에서업무용으로사용함으로써피고와사이의사용허락계약을위반하였다. 그러나개별사용자가피고와의사용허락계약을위반하여 캡쳐유료버전을컴퓨터에서실행하여사용하였다고하더라도이는저작권법상의복제권등의저작재산권의지분권을침해하는경우에해당하지않으므로저작권법 35조의2 단서가적용되지않고, 개별사용자가피고와사용허락계약을위반하여 캡쳐유료버전을업무용으로실행하면서그에부수하여일시적복제가이루어진경우에해당하여개별사용자들이피고에대하여사용허락계약위반에따른채무불이행책임을부담하는것은별도로하더라도그와같은컴퓨터프로그램을실행하는과정에서이루어지는컴퓨터내의램에의일시적복제행위는저작권법 35조의 2 본문에따라면책된다고보아야한다. 더욱이 캡쳐프로그램은 2003 년무렵개발된이래 캡쳐 7.0 버전으로업데이트될때까지약 9년간무료로사용할수있었고, 피고는무료로사용되던 캡쳐프로그램을 캡쳐유료버전으로업데이트하는과정에서아무런기술적접근통제조치를취하지않은채개별사용자가 캡쳐 6.7 버전을실행하면 캡쳐유료버전이자동적으로사용자의컴퓨터의임시경로로유형물인하드디스크에다운로드가되고라이선스약관에동의하는지를묻는창의확인버튼을누르면 캡쳐유료버전을이용할수있는상태가되도록하였다. 그런데저작권법은복제, 공연, 공중송신, 전시등저작물의다양한이용행위에대하여저작권자가이를통제할수있도록권리를부여하고있지만최종사용자가저작물을사용하는행위에대하여는그통제범위밖에두고있고, 다만프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사실을알면서취득한사람이이를업무상이용하는행위에대해서만이를침해로보고있다 ( 저작권법 124 조 1항 3호 ). 그러므로저작권법 35 조의2 단서에서규정한저작물의 134 한국저작권판례집 [14]

135 이용이저작권을침해하는경우를피고의주장과같이단순한사용허락계약을위반한사용의경우까지포함함으로써개별사용자가피고와맺은 캡쳐유료버전에관한사용허락계약을위반하여 캡쳐유료버전을실행하는경우까지도일시적복제권침해에해당하다고해석하게되면이는저작권자에게저작권법에서일반적으로인정하고있지않은컴퓨터프로그램에대한사용권내지접근권까지도피고에게허용하는결과가되어부당하다. 따라서원고들의주장은이유있다. 라. 원고들의사용자책임에기초한손해배상책임의성립여부 ( 개별프로그램사용자의저작권침해에따른사용자책임의성립여부 ) [ 피고의주장 ] 피고는, 원고들의직원들이 캡쳐유료버전을불법으로복제하여회사에서업무용으로사용하였고, 원고들은직원들을실질적으로지휘하고감독하는사용자이므로원고들에대하여그직원들의사무집행에관하여이루어진저작권침해의불법행위에관하여민법 756 조의사용자책임에따른손해배상책임을구한다. [ 판단 ] 사용자책임은사용자자신의과실에의한책임이아니라사용자가피용자의행위에대하여행위자인피용자에갈음하여부담하는책임으로보아야하므로이처럼사용자책임을대위책임으로보면그귀결로서피용자에게불법행위가성립하는것이사용자책임이성립하는전제가된다. 그러나앞서본바와같이원고들의피용자인개별사용자들이 캡쳐유료버전을설치하고실행하는과정에서이루어지는프로그램의컴퓨터내의램에의일시적저장을가지고개별사용자들의피고에대한사용허락계약위반에따른채무불이행이성립하는것은별도로하고피고의컴퓨터프로그램저작물의복제권을침해하는불법행위가성립한다고볼수없다. 따라서원고들의피용자가피고의컴퓨터프로그램저작물의복제권을침해하는저 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 135

136 작권침해로인한불법행위가성립함을전제로하는피고의원고들에대한사용자책임에관한주장은나아가볼필요없이이유없다. 마. 원고들의기망으로인한불법행위에기초한손해배상책임의성립여부 [ 피고의주장 ] 피고는, 원고들이스스로적극적으로비업무용 개인용으로비업무장소에서사용할것처럼피고를속여 캡쳐유료버전에대한사용허락을받았고, 이로인하여피고에게재산상손해를입혔으므로개별사용자들에대하여일반불법행위가성립한다고주장한다. [ 판단 ] 그러나증거 ( 갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14) 만으로는원고들의대표자가피고를속여 캡쳐유료버전에관한이용허락을포함한사용허락계약이성립되었다는피고의주장사실을인정하기부족하고, 달리이를인정할증거가없다. 설령피고의위주장이원고들의피용자가사무집행과관련하여피고를속여 캡쳐유료버전에대한이용허락을받는불법행위가성립함을전제로사용자책임에따른손해배상을구하는것이라고하더라도증거 ( 갑6의 1에서 5, 갑11의 1, 2, 3, 을7, 14) 만으로는원고들의피용자가피고를속여 캡쳐유료버전에대한이용허락을받았다는피고의주장사실을인정하기부족하고, 달리이를인정할증거가없다. 피고의위주장도나아가볼필요없이이유없다. 136 한국저작권판례집 [14]

137 4. 결론 그렇다면원고들의피고에대한오프캡쳐유료버전의저작권 ( 복제권 ) 침해에기초한손해배상채무는존재하지아니하고, 피고가그손해배상채무의존부를다투고있으므로원고들로서는그러한손해배상채무가존재하지않는다는확인을구할법률상의이익이있으며, 피고의원고들에대한손해배상청구는모두이유없다. 따라서원고들의본소청구는모두이유있고, 피고의반소청구는모두이유없다. 이와결론을달리한제1심판결중원고 페인트, 한국, 온 를제외한나머지원고들의피고에대한본소에관한부분과피고의같은나머지원고들에대한반소에관한부분은부당하므로나머지원고들의항소에기초하여해당부분을주문과같이변경하고, 피고의원고들에대한항소는이유없으므로이를모두기각하며, 소송총비용은본소, 반소를통하여패소한피고가부담하기로한다. 재판장판사이균용판사박재우판사정윤형 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 137

138 서울중앙지방법원제 1 2 민사부판결 사 건 2013 가합25649( 본소 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2013 가합37857( 병합 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2013 가합48222( 병합 ) 저작권으로인한채무부존재확인 2013 가합 70595( 반소 ) 저작권으로인한채무부존재확인 원 고 별지원고들명단기재원고 63, 83 원고 ( 반소피고 ) 별지원고들명단기재원고 1 내지 62, 64 내지 82, 84 내지 94 원고들및원고 ( 반소피고 ) 들소송대리인변호사김경환, 양진영, 최주선 원고들및원고 ( 반소피고 ) 들소송복대리인변호사정상윤, 신현정 피고 ( 반소원고 ) 주식회사아 대표이사최 소송대리인법무법인다래 담당변호사민현아, 김원중 변론종결 판결선고 한국저작권판례집 [14]

139 주 문 1. 원고들및원고 ( 반소피고 ) 들의피고 ( 반소원고 ) 에대한별지소프트웨어목록기재소프트웨어저작권침해와관련한손해배상채무는각별지목록기재인정금액란의각해당금원및이에대한 부터 까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율에의한금원을초과하여서는존재하지아니함을확인한다. 2. 원고 ( 반소피고 ) 들은피고 ( 반소원고 ) 에게각별지목록기재인정금액란의각해당금원및이에대한 부터 까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율에의한금원을각지급하라. 3. 원고 ( 반소피고 ) 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사온 를제외한나머지원고 ( 반소피고 ) 들의나머지본소청구, 피고 ( 반소원고 ) 의원고 ( 반소피고 ) 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사온 에대한반소청구및원고 ( 반소피고 ) 테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사온 를제외한나머지원고 ( 반소피고 ) 들에대한나머지반소청구를각기각한다. 4. 소송비용은본소, 반소를합하여그중 1/10 은원고들및원고 ( 반소피고 ) 들이, 나머지는피고 ( 반소원고 ) 가각부담한다. 5. 제2항은가집행할수있다. 청구취지 본소 : 원고들및원고 ( 반소피고, 이하합하여 원고들 이라한다 ) 들의피 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 139

140 고 ( 반소원고, 이하 피고 라한다 ) 에대한별지소프트웨어목록기재소프트웨어저작권침해와관련한 1) 손해배상채무는존재하지아니함을확인한다. 반소 : 원고 ( 반소피고 ) 들은피고에게각별지목록기재청구금액란의각해당금원및이에대한이사건반소장부본송달일다음날부터다갚는날까지연 20% 의비율에의한금원을각지급하라. 이 유 1. 기초사실 가. 이사건프로그램의저작권자 1) 별지소프트웨어목록기재소프트웨어 ( 이하 이사건프로그램 이라한다 ) 는소외정 이개발하여저작권을보유하고있었으며, 6.7 버전까지는무료로사용자에게제공되었다. 2) 정 은이사건프로그램의저작재산권을소외엣지소프트웨어 (EDGE SOFTWARE SDN. BHD) 에게양도하였으며, 엣지소프트웨어는 피고에게이사건프로그램의저작재산권을양도하였다. 1) 원고들은 저작권침해로인한손해배상채무 에대한부존재확인을구하여왔으나, 피고는소송의진행과정에서원고들의직접적인저작권침해가아닌직원들의저작권침해에대한사용자책임을주장하는취지로주장을변경하였고원고들역시이를전제로소송을진행하였는바, 결국원고들이부존재확인을구하는손해배상채무는원고들의직접적인저작권침해로인한손해배상채무가아니라원고들직원들의저작권침해로인한사용자배상책임으로봄이상당하여, 청구취지에서부존재확인을구하는채무역시원고들의저작권침해로인한손해배상채무라기보다는직원들의저작권침해와관련한손해배상채무로인정함이상당하다. 140 한국저작권판례집 [14]

141 3) 피고는 자신을저작자로하여한국저작권위원회에이사건소프트웨어를등록하였다. 나. 이사건프로그램의유료화및업데이트 1) 이사건프로그램은 버전에서 7.0 버전으로업데이트되었으며, 7.0 버전부터 비상업용 / 개인용 으로사용하는경우에만무료로제공되고, 그외의경우에는 기업용라이센스 를구매하도록유료화되었다. 2) 이사건프로그램은 버전으로, 버전으로, 버전으로, 버전으로각업데이트되었다. 다. 이사건프로그램의설치, 업데이트및이용과정 1) 이사건프로그램 6.7 버전을무료로이용하고있던사용자들이 이사건프로그램 7.0 버전의업데이트배포가시작된이후이사건프로그램을실행하면, 새버전으로업데이트를시작합니다. 확인 이라는내용의창이뜨고사용자가확인버튼을선택하면이사건프로그램의설치가진행된다. 설치가완료된이후 라이센스약관동의 창이뜨고사용자가 약관동의및비상업용 / 개인용으로만사용하겠습니다 문구 ( 이하 이사건이용허락 이라한다 ) 앞의상자를선택한후확인버튼을선택하면, 이사건프로그램은이용이가능한상태가된다. 2) 이사건프로그램의사용자들이 이사건프로그램 7.0 버전을설치하는경우설치프로그램을실행하면이사건프로그램의설치가진행된다. 설치가완료된이후 약관동의및비상업용 / 개인용으로만사용하겠습니다. 기업용라이센스구매하기 라는내용이기재된 라이센스약관동의 창이뜨고사용자가 약관동의및비상업용 / 개인용으로만사용하겠습니 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 141

142 다 문구앞의상자를선택한후확인버튼을선택하면, 이사건프로그램은이용이가능한상태가된다. 3) 이사건프로그램의 라이센스약관동의 창의문구는 7.5 버전및 8.0 버전에서 약관동의및비업무용 / 개인용으로만사용하겠습니다. 단, 라이센스구매자는본내용과무관합니다. 업무용라이센스구매하기 로, 8.1 버전및 8.5 버전에서 약관동의및비업무용 / 개인용으로비업무장소에서사용하겠습니다. 단, 라이센스구매자는본내용과무관합니다. 업무용라이센스구매하기 로각변경되었다. 4) 이사건프로그램 7.0 버전이후부터 라이센스약관동의 창에제공된이사건프로그램의이용약관 ( 이하 이사건약관 이라한다 ) 중주요내용은아래와같다. 1. 사용허가 본제품을정당하게구매한사용자에한하여제품에포함된인증서에명시된사용범위및사용기간에한정하여사용할권리를허용합니다 다만업무용으로사용하지않는개인의경우에는구매하지않고도사용할수있습니다. 만약업무장소에소재한컴퓨터로사용한것은업무목적으로사용한것이라고간주합니다 정당한사용허가를취득한사용자는제품을정당하게사용하기위하여본제품을다운로드하거나복사할수있습니다. 또한백업이나보관용으로본제품의복사본을만들수있습니다. 142 한국저작권판례집 [14]

143 라. 이사건프로그램의 IP 어드레스및 MAC 어드레스 2) 수집등 1) 이사건프로그램은 7.0 버전이후부터는사용자가 라이센스약관동의 창에동의를한직후및이후이사건프로그램을실행하는경우사용자컴퓨터의 MAC 어드레스및 IP 어드레스정보를피고의서버에전송하도록되어있다. 2) 피고는위와같이수집한 IP 어드레스를할당받은기업및단체를상대로하여아래와같은내용증명우편을발송하였다. 3. 당사는 부터비업무목적의개인사용자에게는무료로사용권한을주지만업무목적의사용자 ( 기업및개인, 기타단체 ) 에게는라이센스비용을부담시키는유료화정책을펴고있습니다. 귀사는정당한라이센스없이당사의이사건프로그램을무단으로사용하고있다는점이확인되었습니다. 4. 이에당사는귀사의즉각적인사용중지를요청하는바입니다. 귀사가정당한사용권한을가지고있다면공문발송기준 10일이내에정당한라이센스인증서를당사로보내주시기바랍니다. 5. 만약귀사가위기간내에정당한라이센스인증서를제시하지못하신다면, 당사는귀사가저작권을침해한것으로판단하고, 민 형사상의법적조치를취할수밖에없음을양지하시기바랍니다. 6. 단공문수령후 15일이내귀사가사용한 user 수량의정품구매시정상구매로인정하며구매일이전의사용내역에대하여민 형사상의어떠한문제도제기하지않습니다. 2) 이더넷 (Ethernet) 의물리적인주소. 이더넷카드의읽기용기억장치 (ROM) 에기록된것 (IT용어사전, 한국정보통신기술협회 ). 통상컴퓨터에는통신을위한이더넷장치 ( 랜카드라불린다 ) 가탑재되어있고, 이더넷장치는고유주소로서하나의 MAC 어드레스를가지므로각각의컴퓨터는 MAC 어드레스를통해서식별이가능하다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 143

144 마. 피고의이사건프로그램에대한가격정책 피고가정한이사건프로그램의가격정책은아래와같다. 어플라이언스버전 ( 개인사업자, 간이사업자, 1인기업, 비영리단체를제외한기타 기업은어플라이언스버전을사용하여야합니다 ) 1 User 2 User 3 User 1 User 추가시 서버비용 10인미만기업 440,000원 660,000원 880,000원 220,000원 1,100,000원 50인미만기업 550,000원 880,000원 1,210,000원 330,000원 1,650,000원 100인미만기업 770,000원 1,210,000원 1,650,000원 440,000원 2,200,000원 100인이상 1,100,000원 1,650,000원 2,200,000원 550,000원 5,500,000원 바. 유사기능프로그램 1) 이사건프로그램의주요기능인화면캡쳐 3) 기능을가진프로그램중유료프로그램으로는 Capture Express(1 사용자라이센스미화 19.95달러 ), CaptureWizPro(1 사용자라이센스미화 달러 ), Snagit(1 사용자당가격미화 달러 ), ScreenBite( 미화 20달러 ), Quick Screenshot Maker( 미화 25달러 ), UltraSnap( 미화 42달러 ), SmartCapture( 미화 8.68 달러 ), CoolScreenCapture( 미화 22.99달러 ), CapturebyGeorge( 미화 달러 ) 가있고, 무료프로그램으로는칼무리, 픽픽, 알캡쳐, 네이버캡쳐등이존재한다. 2) 한편, 동영상을캡쳐할수있는기능을가진무료프로그램으로 Free Screen Video Recoder, AMT Auto-Movie-Thumbnailer, 무비쿡, E.M. Free Game Capture 등이존재한다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1, 24 내지 26호증, 을제1 내지 5, 27, 32, 33, 34호증 ( 각가지번호포함 ) 의각기재및변론전체의취지 3) 컴퓨터화면의일정영역을별도의이미지파일등으로저장하는것을말한다. 144 한국저작권판례집 [14]

145 2. 개별사용자들의저작권침해로인한손해배상책임인정여부에관한판단 가. 이사건프로그램설치로인한복제권침해여부 1) 당사자들의주장가 ) 피고의주장저작권법에서보호하는규범적의미에서의복제행위는기술적의미에서의단순한컴퓨터하드디스크로의저장행위와는구별되어야하는바, 이사건프로그램이실제로이용할수있도록실행가능한상태로되는시점에도달해야비로소저작권법이규정하는복제행위가완료된것이다. 이사건프로그램의복제행위가완료되기이전에 라이센스약관동의 창이뜨고사용자들은 비업무용 / 개인용으로만사용 할것에동의하였고, 사용자들은위이용허락을위반하여이사건프로그램을사용하였으므로이사건프로그램의설치는피고의복제권을침해한것이다. 나 ) 원고들의주장이사건프로그램의설치는업데이트과정에서원고가지시한것으로설치가완료되기이전까지는 라이센스약관동의 창이뜨지않으므로 라이센스약관동의 창에의한이용허락과이사건프로그램설치는아무런관련이없다. 오히려이사건프로그램의경우는저작권자인피고의복제허락의의사표시아래복제가이루어진것이다. 2) 판단가 ) 살피건대, 저작권법제2조제22호는 복제 란 인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말한다 라고규정하고있는바, 이사건프로그램의설치는이사건프로그램이유형물인하드디스크에자기적으로고정되는것이므 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 145

146 로, 이사건프로그램의설치가완료된이상유형물에의고정인복제역시완료된것으로봄이상당하다. 한편, 이사건프로그램의설치, 즉복제는이사건프로그램의업데이트과정에서 새버전으로업데이트를시작합니다. 확인 이라는내용의창이뜨고사용자가확인버튼을선택하여이루어진것인바, 이사건복제에대한저작권자인피고의허락은위와같이업데이트를알리는창에의하여이루어진것으로봄이상당하므로, 이사건프로그램의설치과정에서의복제는저작권자의허락하에이루어진것으로서피고의이사건프로그램에대한복제권침해라할수없다. 나 ) 피고는이사건프로그램의 라이센스약관동의 창에의한약정위반을이유로복제권의침해가인정된다는취지로주장하나, 이사건프로그램의복제에대한허락은업데이트를알리는창에의하여이루어진것으로, 위 라이센스약관동의 창에의한이사건프로그램의이용허락의범위와는무관한것이며, 이사건프로그램의복제는설치가완료됨과동시에마쳐진것이므로복제가완료된이후의사정에따라복제권침해여부가결정되어야한다는피고의주장은받아들일수없다. 다 ) 또한피고는저작권법의복제의개념은규범적으로보아설치, 즉유형물에저작물의고정이완료된이후에도프로그램이사용가능한단계에이르러야복제가완료된것으로볼수있다고주장하나, 앞서판단한바와같이저작권법은복제를 유형물의고정 으로정의하고있을뿐실제저작물의사용가능여부를복제의개념에포함하고있지않으므로, 피고의이부분주장역시이유없다. 146 한국저작권판례집 [14]

147 나. 이사건프로그램실행과정에서의일시적복제로인한복제권침해여부 1) 당사자들의주장가 ) 피고의주장개별사용자들이하드디스크에저장된이사건프로그램을컴퓨터를통해실행하여 RAM에적재하고이를사용하였다면, 해당프로그램을이용하는일정기간동안해당프로그램의전체또는주요부분이 RAM 에지속적으로저장된상태로유지되므로실행중인컴퓨터프로그램은저작권법제2조제 22호의 그밖의방법으로일시적으로유형물에고정 한것이므로피고의이사건프로그램에대한복제권을침해한것이다. 나 ) 원고들의주장 (1) 이미전체가하드디스크에저장되어있는컴퓨터프로그램의경우, 프로그램의실행에필요한명령어로변환된후중앙처리장치에입력됨으로써실행되고, 각각의명령어는메모리에일시적으로저장된후실행이후에즉시삭제되는바, 메모리에일시적으로저장되었다가사라졌다가하는것들은그프로그램의극히일부분에불과하고, 프로그램실행명령어가메모리에존재하는시간역시매우찰나의시간에불과하기때문에프로그램의이용과정에서이루어지는프로그램일부의메모리에의저장과정을저작물의복제라고볼수없다. (2) 메모리 (RAM) 에저장하는것은유형물에의고정으로서복제에해당하지않는다. RAM 은주기억장치인하드디스크에비하여상당히작은임시적인작업공간에불과하며, 보조기억장치에의식적으로이를저장해두지않는한전원이차단됨과동시에사라져버리는성질을가지고있고, 여기에일시적저장과관련된이용자의일반적인인식을아울러고려해보면 RAM 에일시적으로저장되는것을유형물에의 고정 으로서복제에해당한다고 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 147

148 볼수없다. (3) 메모리에는프로그램전체가아니라일부만이탑재되는데, 만일메모리에탑재되는내용들이오픈소스이거나저작권이없는부분이라면복제권침해를아예논할필요가없을것이기때문에, 피고가메모리에탑재된부분을특정하여입증하여야한다. (4) 이사건프로그램이사용자의하드디스크에설치된이상사용자들은이사건프로그램의복제물의적법한소유자로보아야한다. 사용자들이소유권의행사로서이사건프로그램을사용하는과정에서필수불가결하게수반되는 RAM 저장도소유권의일상적인행사의부수적과정으로서당연히적법한것이다. 비업무용으로사용하여야한다는이사건이용허락상의소유권행사방식의제한은소유권을법률의근거없이제약하는것으로서법적으로효력이없다. (5) 이사건프로그램메모리에복제되는것은저작권법제35 조의2에서규정한저작물의이용과정에서의일시적복제에해당되고, 그주된이용이저작권을침해하는경우에해당하지않으므로위규정에따라적법한행위로평가될수있다. (6) 이사건이용허락의경우비업무용 / 개인용으로사용하여야한다는제한이존재하나이는단순한이용방식의제한에불과하고, 따라서설령이용자들이업무용으로이사건프로그램을사용하여위제한을위반한다하더라도이는저작권침해가되지않는다. 또한비업무용장소에서의사용에제한을두고있는약관은약관규제법에의하여무효가되므로이사건프로그램의사용에있어문제가되지않는다. 148 한국저작권판례집 [14]

149 2) 일시적복제로인한복제권침해여부에관한판단가 ) 갑제27 호증 ( 가지번호포함 ) 의기재및변론전체의취지를종합하면, 이사건프로그램이실행되는경우이사건프로그램은프로세스이름 Opencapture.exe 으로사용자의컴퓨터의메모리에탑재되어 6,484 ~ 18,564KB 정도의메모리공간을차지하게되고, 이사건프로그램이외에도윈도우그림판 (mspaint.exe), avastl Antivirus(AvastUI.exe), 윈도우탐색기 (explorer.exe), 윈도우메모장 (notepad.exe) 등의프로그램역시그실행이이루어지는동안메모리에탑재되어있는사실을인정할수있다. 나 ) 원고들은컴퓨터프로그램의경우중앙처리장치에입력되어실행되는과정에서프로그램실행명령어가메모리에존재하는시간은찰나의시간에불과하다주장하나, 위와같이컴퓨터프로그램이그실행과정에서메모리에지속적으로탑재되어존재하고있음은기술적으로명백하다. 다 ) 또한컴퓨터프로그램이윈도우 OS의메모리 ( 논리적의미에서의메모리를의미함 ) 에탑재되는것은결국유형물인 RAM( 하드웨어적의미에서의반도체를의미함 ) 에일시적이나마전기적인형태로고정되는것을의미하므로, 이사건프로그램역시그실행과정에서유형물인 RAM 에고정되어일시적복제가이루어짐을인정할수있다. 라 ) 이사건프로그램이실행을위해서메모리에탑재되는과정에서이사건프로그램은전부또는일부가 RAM 에일시적으로복제가이루어지며, 이사건프로그램의동작을위해서이사건프로그램이저작물로서창작성이인정되는부분역시복제가이루어질것은명백하고, 복제권의침해는저작물전부에대한복제뿐만아니라부분적복제에의해서도인정될수있으므로원고들의주장과같이저작권자인피고가이사건프로그램중 RAM 에복제가일어난부분을특정하여입증하여야할필요는없다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 149

150 마 ) 따라서이사건프로그램의개별사용자들은이사건프로그램을실행함으로써이사건프로그램의일부또는전부를컴퓨터의 RAM 에일시적으로복제 ( 이하 이사건복제 라한다 ) 하였고, 특별한사정이없는한이로인하여개별사용자들이피고의이사건프로그램에대한저작재산권중복제권을침해한것으로봄이상당하다. 3) 개별사용자들의손해배상책임에관한판단저작권자의저작재산권을고의또는과실로침해한경우그권리를침해한자는그로인한저작권자의손해를배상하여야하는바, 앞서인정한사실에의하면프로그램의사용자들은프로그램의실행과정에서그프로그램이메모리에탑재됨으로써유형물인 RAM에고정되어저작권자의복제권이침해됨을알았거나알수있을것이므로, 이사건프로그램의개별사용자들은이사건프로그램의복제권의침해에대하여고의또는과실이있다할것인바, 개별사용자들은피고에게이사건프로그램의복제권침해로인한손해를배상할의무가있다할것이다 ( 다만, 피고는개별사용자들에게직접손해배상청구를하고있는것이아니라개별사용자들이원고들의직원이라주장하면서원고들에게민법제756 조에의한사용자의배상책임을청구하고있으므로, 구체적인손해액은사용자책임인정여부와함께뒤에서판단하기로한다 ). 4) 원고들의항변등에관한판단가 ) 소유권에기한적법한이용이라는주장 (1) 살피건대, 원고들의이사건프로그램에대한소유권주장이이사건프로그램저작물자체에대한소유권을주장하는것으로볼경우, 물권법정주의를규정하고있는민법제185 조에따라저작물자체에대하여저작권법이인정하고있는저작재산권, 저작인격권등이아닌별도의소유권을인정할수는없으므로, 저작물에대한소유권을전제로한원고들의주장은주장 150 한국저작권판례집 [14]

151 자체로이유없다. (2) 한편, 원고들의이사건프로그램에대한소유권주장이이사건프로그램저작물이복제된유형물 ( 하드디스크 ) 의소유권에기한주장으로볼경우, 저작물이복제된유형물의소유자라하여그유형물에고정된저작물의저작자가보유하고있는저작재산권등을이용할권한이당연히인정되는것은아니므로이러한주장역시이유없다 (CD 음반또는카세트테이프음반의소유자가해당매체에고정된저작물에대하여저작권자의이용허락없이복제, 공연, 공중송신, 배포등을할수없음은저작권법에기한당연한법리이다 ). 나 ) 피고의이용허락에기한이용이라는주장 ] (1) 살피건대, 저작권법은 저작재산권자는다른사람에게그저작물의이용을허락할수있다 ( 저작권법제46 조제1항 ), 제1항의규정에따라허락을받은자는허락받은이용방법및조건의범위안에서그저작물을이용할수있다 ( 같은조제2항 ) 라고규정하고있는바, 저작권침해사건에서저작권자로부터당해저작물의이용에관한허락을받았다는등적법한저작물이용권원을취득하였다는점은이를주장하는자가입증해야한다 ( 대법원 선고 2006다 선고판결 ). (2) 이사건이용허락은개별사용자들에대하여 비상업용 / 개인용 또는 비업무용 / 개인용 으로사용하지않는개인의경우에한하여구매하지않고사용할수있고, 그외의경우에는정당하게구매한사용자에한하여이사건프로그램을사용할수있으며, 정당한사용허가를취득한사용자에한하여이사건프로그램을복사할수있도록규정하고있다. 위규정취지에비추어볼때이사건이용허락은이사건프로그램을구매하지않은사용자의경우에는 비상업용 / 개인용 또는 비업무용 / 개인용 으로사용하는범위내에서 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 151

152 복제권등저작재산권의이용을허락한것으로봄이상당하고, 원고들의주장과같이이사건프로그램을구매하지않은사용자에대하여저작재산권을이용할수있도록하되용도상의제한을부과한것에불과한것으로볼수없다. (3) 결국이사건이용허락에따라개별사용자들이이사건복제로인하여복제권을침해하지않았음이인정되기위해서는적법한저작물이용권원을취득하였을주장하는원고들이허락받은이용방법및조건의범위안에서이용하였음을주장, 입증하여야할것인바, 이사건프로그램의개별사용자들이이사건프로그램을 비상업용 / 개인용 또는 비업무용 / 개인용 으로사용하였음을인정할아무런증거가없는이상, 이사건이용허락에따라정당한이용이라는원고들의이부분주장은이유없다. 5) 저작권법제35조의2에따른면책주장가 ) 저작권법제35조의2는 컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을그컴퓨터에일시적으로복제할수있다. 다만, 그저작물의이용이저작권을침해하는경우에는그러하지아니하다 라고규정하고있다. 나 ) 이사건복제가저작물을이용하는경우에있어원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위인지에관하여보건대, 1 컴퓨터에서저작물을이용하는경우에원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는경우란통상적의미에서디지털화된저작물을송신받아이용하거나또는컴퓨터내의저장매체나그밖의저장매체에저장된저작물을이용하는과정또는인터넷검색중디지털화된저작물을이용하는과정에서버퍼링 (buffering) 4) 이나캐싱 (cashing) 5) 등을통해서이루어지 4) 정보의송수신을원활하게하기위해서정보를일시적으로저장하여처리속도의차를흡수하는방법 (IT 용어사전, 한국정보통신기술협회 ) 152 한국저작권판례집 [14]

153 는일시적복제의경우를말하는것인점, 2 컴퓨터프로그램은그자체가메모리에복제된상태에서일정한정보의처리를위해서동작하는것일뿐, 디지털저작물과같이그저작물자체가정보처리의대상으로서효율적인처리를위해서메모리에복제되는것은아닌점, 3 또한컴퓨터프로그램의경우에는메모리에일시적으로저장되어일정한동작을수행하는것자체즉, 프로그램을통한일정한업무의수행이유상거래의핵심적대상이되는것이므로메모리의복제가그자체로별도의경제적가치를가지지않는디지털저작물과는차이가있는점, 4 저작권법제124조제1항제3호는 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위는저작권그밖에저작권법에따라보호되는권리의침해로본다 를라고규정하고있으나위규정은저작권법이 법률제9625호로개정되면서신설된규정으로, 일시적복제를저작권법상의복제로규정한저작권법제2조제22호 ( 일부개정 법률제11110호 ) 보다앞서규정된것이므로, 위저작권법제124 조제1항제3호가규정하고있는프로그램의이용행위 6) 이외에모든프로그램의이용행위가일시적복제로인한복제권침해행위에서배제된것으로는볼수없는점, 5 저작권법제2조제22호 ( 일부개정 법률제11110호 ) 와함께신설된저작권법제101조의3 제2항은 컴퓨터의유지 보수를위하여그컴퓨터를이용하는과정에서프로그램 ( 정당하게취득한경우에한한다 ) 을일시적으로복제할수있다 라고규정하고있는바, 이와같이별도로프로그램의일시적복제에관한면책규정을도입한취지에비추어볼때컴퓨터프로그램을이용하는과정에서의일시적복제는저작권법제35조의2가규정한컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고 5) 데이터를디스크캐시에일시적으로저장하는것 (IT 용어사전, 한국정보통신기술협회 ) 6) 저작재산권의이용행위를제외한사실적의미에서의프로그램사용만을의미하는것이다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 153

154 인정되는범위에포함되지않는것으로볼여지가있는점등을종합하면, 개별사용자들이이사건프로그램의실행을위하여이사건프로그램을메모리에일시적으로저장한것은원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을컴퓨터에일시적으로복제한것으로볼수없으므로, 원고들의이부분주장은역시이유없다. 3. 개별사용자들의일반불법행위로인한손해배상책임인정여부에관한판단 가. 피고의주장개별사용자들 7) 은스스로적극적으로 " 비업무용 / 개인용으로비업무장소에서사용하겠다 " 고피고를기망하고이사건프로그램에대한이용허락을받아냈고, 이로인하여피고에게재산상손해를입혔으므로, 개별사용자들은불법행위로인한손해배상을피고에게지급할의무가있다. 나. 판단살피건대, 설사개별사용자들이적극적으로피고를기망하여이사건프로그램에대한이용허락을받아냈다고하더라도, 그이용허락자체로인하여피고에게이사건프로그램의저작권재산권침해로인한재산적손해이외에별도의재산적손해가발생하였음을인정할아무런증거가없으므로, 피고의이부분주장은이유없다 ( 저작재산권의침해로인하여피고에게발생한손해는피고가주장하는기망행위에의한이용허락으로인한것이 7) 피고는반소장에서원고들의불법행위를주장하였으나, 이후준비서면에서원고들의 사용자책임 을주장한점및원고들은법인으로서개별복제행위에대하여직접적인행위자가아닌점, 원고들대표자의행위로인한법인자체의불법행위책임을주장하고있는것은아닌점등을종합하면, 개별사용자들에대한일반불법행위로인한손해배상을주장한것으로봄이상당하다. 154 한국저작권판례집 [14]

155 아니라저작재산권자체의침해로인하여발생한것이다 ). 4. 원고들의사용자배상책임인정여부에관한판단 가. 당사자들의주장 1) 피고의주장가 ) 이사건프로그램은회사내컴퓨터에설치되어문서작성에사용되는다른사무용프로그램과함께업무용으로사용되는프로그램이고, 원고들회사의직원들은이사건프로그램을불법복제하여업무용으로사용하였으며, 원고들은자신의직원들을실질적으로지휘하고감독하는사용자인바, 원고들은그직원들의사무집행에관하여이루어진이사건프로그램에대한저작권침해의불법행위에대하여민법제756 조의사용자책임에따른손해배상책임을부담한다. 나 ) 원고들에게할당된공인 IP 어드레스로부터각수집된 MAC 어드레스의개수는별지목록 피고주장 MAC 개수 란기재와같으므로, 원고들은피고가정한가격정책에따라피고에게별지목록 청구금액 란기재각금원을손해배상으로지급할의무가있다. 2) 원고들의주장가 ) 원고들의직원들이회사컴퓨터에서이사건프로그램을사용하였다하여이사건프로그램을업무용으로사용하였다고볼수없으므로사무집행관련성이인정되지않는다. 원고들은통상적인직원윤리교육을준수하도록한것으로써위험창출및방지조치에대한주의의무를다한것이고, 원고들에게이사건프로그램사용에관한별도의감시 경계등의주의의무가부여된다고할수없다. 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 155

156 나 ) 사무집행행위에해당하지아니함을피해자자신이알았거나중대한과실로인하여알지못한경우에는사용자책임을물을수없다할것인데, 이사건프로그램의경우에는, 이익창출의측면에서기업들이이사건프로그램을사용할이유가전혀없고, 피고가처음부터기망행위를하면서저작권침해를유도하고자한이상피고를피해자로볼수도없다. 공평의관점에서피고를구태여보호할필요가없는것이다. 다 ) 사용자인원고들은피용자의선임과그사업의감독에관하여상당한주의를하였을때또는상당한주의를다하였으나손해가발생한때는그손해배상책임을면할수가있는바, 원고들은피용자들이기업용소프트웨어의불법복제판을다운로드하지않도록감독한것만으로도, 그사업의감독에관하여상당한주의를다한것이다. 나. 인정사실 1) 피고는이사건프로그램을실행한컴퓨터로부터 IP 어드레스및 MAC 어드레스를전송받아수집하였는바, 부터이사건변론종결일현재까지원고들에게할당된공인 IP 어드레스 8) 로부터수집된 MAC 어드레스의개수는아래표 인정 MAC 개수 란기재와같다. ( 표생략 ) 2) 이사건프로그램은회사업무에있어서보고서, 제안서, 프레젠테이션자료, 기획서, 홍보물작성에사용될그림, 사진, 동영상등의필요한부분을캡쳐하거나, 캡쳐한이미지등을편집하는데사용되고있다. 원고들은이사건프로그램의불법사용과관련한피고의내용증명우편을받은이후직원들을상대로하여소프트웨어저작권침해예방을위한조치를 8) 통상 IP 어드레스는대역별 ( 예 ) 로할당되는바, 피고가제출한증거에기재된네트워크할당정보의대역내에해당 IP가존재하는경우각원고들에게할당된 IP 어드레스로판단하였다. 156 한국저작권판례집 [14]

157 취하였다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제30 내지 101호증, 을제28 내지 31, 35, 36호증 ( 각가지번호포함 ) 의각기재및변론전체의취지 다. 관련법리민법제756 조에규정된사용자책임의요건인 사무집행에관하여 라는뜻은피용자의불법행위가외형상객관적으로사용자의사업활동내지사무집행행위또는그와관련된것이라고보여질때에는행위자의주관적사정을고려함이없이이를사무집행에관하여한행위로본다는것으로, 피용자가고의에기하여다른사람에게가해행위를한경우그행위가피용자의사무집행그자체는아니라하더라도사용자의사업과시간적, 장소적으로근접하고, 피용자의사무의전부또는일부를수행하는과정에서이루어지거나가해행위의동기가업무처리와관련된것일경우에는외형적, 객관적으로사용자의사무집행행위와관련된것이라고보아사용자책임이성립한다고할것이고, 이경우사용자가위험발생및방지조치를결여하였는지여부도손해의공평한부담을위하여부가적으로고려할수있다 ( 대법원 선고 88다카8682 판결, 대법원 선고 97다16572 판결, 대법원 선고 99다47297 판결등참조 ). 라. 사용자책임인정여부에관한판단 1) 먼저사용관계에관하여보건대, 앞서인정한바와같이피고가이사건프로그램의실행과관련하여수집한공인 IP 어드레스가원고들에게할당된것임이인정된이상위공인 IP 어드레스를사용한컴퓨터는원고들의직원들이사용한컴퓨터이거나, 적어도실질적으로지휘 감독하는관계에있는자가사용한컴퓨터로추정함이상당하므로, 이사건프로그램의개별사용자들과원고들사이의사용관계가인정된다할것이다. 원고들은원고들의직원이아닌외부사람에의하여사용된컴퓨터도존재하다고주장 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 157

158 하나, 위추정을뒤집을만한아무런증거가제출되지않았다. 다만, 피고가주장하는 MAC 어드레스중에서해당 MAC 어드레스와함께수집된공인 IP 어드레스가위원고들에게할당된것임을인정할증거가없는부분에대하여는이사건프로그램의개별사용자가원고들의직원들이라인정할수없으므로이부분에대한피고의주장은이유없다. 2) 다음으로사무집행관련성에관하여보건대, 위인정사실및앞서든증거를종합하여인정되는다음과같은사정즉, 1 이사건프로그램은 6.7 버전까지는모든사용자들에게무료로제공되어회사등단체내에서업무와관련하여널리사용되고있었던점, 2 원고들역시이법정에서위와같이이사건프로그램의무료버전을사용하던과정에서유료버전으로업데이트되는것을인지하지못하고계속하여사용하였다는취지의진술을하기도하였던점, 3 이사건프로그램의용도는개인적으로사용될여지가있기는하나회사내의보고서, 제안서, 프레젠테이션자료, 기획서, 홍보물작성등의과정에서널리사용되는점, 4 원고들은원고들의직원들이이사건프로그램을개인용으로사용하였는지여부에관하여사실확인서등의제출하라는이법원의석명에불구하고개별이용자들이이사건프로그램을사용한용도에관하여아무런주장 입증을하지않은점, 5 원고들은이사건프로그램이사용될무렵원고들의직원을상대로하여프로그램저작권침해를예방하기위하여어떠한조치를취하였는지에관하여아무런자료를제출하고있지않은점, 6 개별사용자들의이사건프로그램사용은원고들의사업과시간적, 장소적으로근접하고, 피용자의사무의전부또는일부를수행하는과정에서이루어지거나밀접하게관련이있는것으로볼수있는점등을종합하면, 원고들의직원들로추정되는개별사용자들이이사건프로그램의실행과정에서피고의복제권을침해하여피고에게손해를가한것은원고들의사무집행에관련한것으로인정할수있다. 158 한국저작권판례집 [14]

159 3) 따라서원고들은개별사용자들의사용자로서개별사용자들이원고들의사무집행과관련하여이사건프로그램의복제권침해로인하여피고에게가한손해를배상할책임이있다. 4) 다만, 피고는피고가이사건프로그램에대한저작권을양수하기이전에수집한 MAC 어드레스에관련한개별사용자들의침해행위에대하여도원고들에대하여손해배상채권을가진다주장하나저작권양수이전의침해행위에대하여는그침해행위당시의저작권자에게손해배상채권이귀속되는것이므로, 달리피고가저작권양도인인엣지소프트웨어로부터원고들에대한저작권침해와관련된손해배상채권을양도받고원고들에게채권양도통지를하였음에대한아무런주장, 입증이없는이상피고의저작권양수일인 이전의침해행위에대한손해배상청구는더나아가살필필요없이이유없다 ( 따라서구체적인손해액은산정에있어위 이전에수집된 MAC 어드레스개수는고려하지않는다 ). 5) 원고들은피고가사무집행행위에해당하지아니함을알았거나중대한과실로인하여알지못하였거나, 사용자인원고들은피용자의선임과그사업의감독에관하여상당한주의를하였을때또는상당한주의를다하였으나손해가발생한때에해당한다고주장하나, 이를인정할아무런증거가없으므로원고들의이부분주장은이유없다. 마. 손해액에관한판단 1) 피고의주장이사건프로그램을업무용으로사용하고자하는경우, 사용자들은판매대금을지급하고이용허락을받으면영구적으로이사건프로그램을사용할수있다. 이러한방식을 paid-up 방식 이라고하는바, 이사건프로그램은이러한 paid-up 방식 에의하여판매되었다. 따라서원고들은저작권법 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 159

160 제125 조제1항, 제2항에따라, 원고들은피고에게이사건프로그램을업무용으로정식으로구입했다면지불했을비용상당의금액을손해배상액으로지급할의무가있다. 2) 저작권법제125조제1항, 제2항에의한손해액산정피고는원고들이이사건프로그램을업무용으로정식으로구입했다면지불했을비용상당의금액을손해배상액으로주장하고있으나, 원고들은자신들의직접적인저작권침해로인한피고의손해를배상하는것이아니라, 원고들직원들의개별적저작권침해로인하여피고가입은손해에대하여사용자로서책임을부담하는것이므로원고들이부담할손해액은개별사용자들이피고에게가한손해를합산하여산정되어야하고원고들이직접이사건프로그램을구매할경우에적용될가격정책에따라손해액을산정할수없으며, 이사건프로그램은상당기간무료로제공되었음에도유료화과정에서유사한기능을하는다른프로그램에비하여지나치게높은가격이책정되어실제로위가격에따른판매가상당정도로이루어졌는지의문이가고, 일부판매가이루어졌다하더라도그구매자들이원고들과유사한상황에서저작권침해로인한민 형사상의불이익을피하기위하여부득이하게피고의가격정책에따라구매하는형식을취한것에불과한것으로보이는바, 피고가결정한가격정책에따라산정된금원이저작권법제125 조제1항의침해자들인개별사용자들이얻은이익또는같은법제125 조제2항의그권리의행사로통상받을수있는금액이라단정할수없으므로, 이와관련된피고의주장은이유없다. 3) 저작권법제126 조에의한손해액산정결국이사건은저작권법제125 조의규정에따라손해액을산정하기어려운때에해당하므로, 저작권법제126 조에따라상당한손해액을인정하여야할것인데, 앞서본개별사용자들의이사건프로그램저작권침해경위 160 한국저작권판례집 [14]

161 및그정도, 피고의이사건프로그램이상당기간무료로제공된이후유료화된점, 이사건프로그램과유사한기능을하는유료프로그램의가격및이사건프로그램을대체할수있는무료프로그램의존재, 이사건프로그램저작권침해의재발방지를위한원고들의조치등변론의취지및증거조사의결과를통하여나타난제반사정에비추어보면, 개별사용자들이이사건프로그램저작재산권침해로인하여배상하여야할금액은 MAC 어드레스 1개당 20,000원으로정함이상당하고, 원고들이사용자로서배상할금액역시각원고들로부터수집된 MAC 어드레스의개수에위 20,000원을곱한금액으로산정되어야한다. 4) 소결론가 ) 따라서원고테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사아빅스테크, 주식회사온, 주식회사풍강을제외한나머지원고들은피고에게, 각할당된공인 IP 주소에서수집된 MAC 어드레스의개수에 20,000 원을곱한금액인각별지목록기재청구금액란의각해당금원및이에대한이사건반소장부본송달일다음날인 부터원고들이항쟁함이상당한이판결선고일인 까지는민법이정한연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는소송촉진등에관한특례법이정한연 20% 의비율에의한금원을지급할의무가있다. 나 ) 또한피고가원고들을상대로사용자책임에따른손해배상채무가있음을다투고있는이상원고들은피고를상대로하여이사건프로그램의저작권침해에관한사용자책임에따른손해배상채무의부존재확인을구할확인의이익이있다할것이므로, 원고들의피고 ( 반소원고 ) 에대한별지소프트웨어목록기재소프트웨어저작권침해와관련한손해배상채무는각 9. 소프트웨어유료화업데이트이후의사용행위가저작권침해에해당하는지여부및사용자책임을청구하는경우손해액산정방법 161

162 별지목록기재인정금액란의각해당금원및이에대한 부터 까지는연 5% 의, 그다음날부터다갚는날까지는연 20% 의각비율에의한금원을초과하여서는존재하지아니함을확인한다. 5. 결론 그렇다면원고테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사아빅스테크, 주식회사온, 주식회사풍강의피고에대한본소청구는이유있어인용하고, 위원고들을제외한나머지원고들의피고에대한본소청구및피고의원고테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사온 를제외한나머지원고들에대한반소청구는위인정범위내에서이유있어인용하고각나머지본소청구및반소청구는이유없어기각하며, 피고의원고테 주식회사, 주식회사 페인트, 금융정보서비스주식회사, 세 주식회사, 주식회사 교육, 한 주식회사, 주식회사계, 메 주식회사, 주식회사온 에대한반소청구는이유없어기각하기로하여주문과같이판결한다. 재판장판사홍이표판사강진우판사김동희 162 한국저작권판례집 [14]

163 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성 인정여부 솔섬판결 서울고등법원 선고 2014나 [ 손해배상 ( 기 )] 서울중앙지방법원 선고 2013가합 [ 손해배상 ( 기 )] < 사실관계 > 개요 영국출신사진작가마이클케냐는이사건원고인갤러리아를운영하는개인사업자공00에게 솔섬 사진작품에관한국내저작권등을양도하였는데, 피고인주식회사대한항공이공모전을통해당선된 솔섬 을배경으로한사진을광고에사용하자원고가피고회사를상대로 솔섬 사진의저작권침해를이유로손해배상을청구하였다. < 해설 > 자연경관은만인에게공유되는창작의소재로서촬영자가피사체에어떠한변경을가하는것이사실상불가능하다는점을고려할때다양한표현가능성이있다고보기어려우므로, 원고의사진과피고회사의사진이모두같은촬영지점에서풍경을표현하고있어전체적인콘셉트 (Concept) 등이유사하다고하더라도그자체만으로는저작권의보호대상이된다고보기어렵고, 양사진이각기다른계절과시각에촬영된것으로보이는점등에비추어이를실질적으로유사하다고할수없다. 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 163

164 서울고등법원제 5 민사부판결 사건 2014나 손해배상 ( 기 ) 원고, 항소인공 소송대리인법무법인세종담당변호사임상혁, 송재섭, 문진구, 최자림피고, 피항소인주식회사대한항공대표이사지 소송대리인법무법인광장담당변호사장선, 이은우, 장윤희제1심판결서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결 변론종결 판결선고 주 문 1. 원고의항소와당심에서추가한선택적청구를모두기각한다. 2. 항소제기이후의소송비용은원고가부담한다. 청구취지및항소취지 제1심판결을취소한다. 피고는원고에게 3억원및이에대한 부터이사건소장부본송달일까지는연 6% 의, 그다음날부터다갚는 164 한국저작권판례집 [14]

165 날까지는연 20% 의각비율로계산한돈을지급하라 ( 원고는제1심에서저작권침해를원인으로한손해배상청구를하다가당심에서부정경쟁행위를원인으로한손해배상청구를선택적으로추가하였다 ). 이 유 1. 인정사실 마이클케 의 솔섬 사진영국출신사진작가마이클케 는 2007 년 2월경삼척시원덕읍호산리에있는 솔섬 을촬영한후이를발표하였고, 그후 솔섬 은출사지로서유명세를타기시작하였다. 별지 1 사진 ( 이하 이사건사진저작물 이라한다 ) 은당시발표한사진중의하나이다. 원고와마이클케 사이의계약원고는 공 갤러리 를운영하는개인사업자로서, 마이클케 와사이에원고가이사건사진저작물을포함한마이클케 작품의국내판매및전시대리권을가진다는내용의에이전시계약 ( 이하 이사건에이전시계약 이라한다 ) 을체결하고, 마이클케 로부터 마이클케 의솔섬사진시리즈작품들의한국저작권과처분권, 소유권을추후통지가있을때까지원고에게이전한다 는내용의확인서 ( 이하 이사건확인서 라한다 ) 를받았다. 김성필의 솔섬 사진아마추어사진작가인김성필은 2010 년경피고가주최한제17회대한항공여행사진공모전에 솔섬 을촬영한별지 2 사진 ( 이하 이사건공모전사진 이라한다 ) 을출품하였고, 위사진이입선으로당선되었다. 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 165

166 피고의광고영상피고는 2011 년경외주광고제작사인 HS애드 가이사건공모전사진을이용하여제작한광고영상을 부터 TV 및인터넷을통해방송하였다. [ 인정근거 ] 다툼없는사실, 갑제1~6, 13, 15, 17, 18, 21, 35, 41호증, 을제6호증의 1, 2의각기재, 제1심증인마이클케 의증언, 변론전체의취지 2. 당사자의주장과쟁점 가. 원고의주장요지 ( 선택적청구 ) 1) 저작권침해이사건사진저작물과이사건공모전사진은실질적으로유사하다. 김성필은이사건사진저작물의존재를알고있는상태에서이를의식적또는무의식적으로모방하여솔섬을촬영하였으므로의거관계역시인정된다. 피고가이사건공모전사진을원고의허락없이영리목적의광고에사용한행위는이사건사진저작물에관한저작재산권중복제권또는 2차적저작물작성권을침해하는행위에해당한다. 2) 부정경쟁행위피고는이사건사진저작물의모방작인이사건공모전사진을자사의상업광고에사용하면서 솔 또는 솔섬 이라는표현을강조하여일반인들로하여금이사건사진저작물을연상하도록함으로써솔섬을대표하는상징적이미지가된이사건사진저작물에대하여일반인이갖는인식을아무런대가없이이용하여마이클케 의독창적인예술감과심미감에무단편승하고그창작물을우회적으로도용하였다. 이는마이클케 의노력으로만들 166 한국저작권판례집 [14]

167 어진성과물인이사건사진저작물을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용하여원고의경제적이익을침해한것으로부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 이라한다 ) 제2조제1호 ( 차 ) 목에서정한부정경쟁행위에해당한다. 나. 피고의주장요지 1) 원고는마이클케 로부터이사건사진저작물에관한저작권을양도받은것이아니라마이클케 의작품에대한전시및판매대리권만을부여받았다. 설령원고가저작권을양도받았다고하더라도이는이사건소송의수행을주된목적으로이루어진것이므로신탁법제6조에따라무효이다. 2) 이사건공모전사진은이사건사진저작물과표현형식에있어서실질적유사성이인정되지않는전혀다른작품이다. 이사건공모전사진은이사건사진저작물을토대로하여촬영된것이라고볼수없어의거관계도인정되지않는다. 3) 피고는우리나라의아름다운여행지를알린다는광고취지에따라 HS 애드 가선택한이사건공모전사진이포함된광고의집행을그대로승인하였을뿐이다. 위광고에서는 속섬 이라는정식명칭보다일반인에게더친숙한 솔섬 이라는명칭을자연스럽게사용한것이고, 이사건사진저작물을연상시키기위한목적에서이를사용한것이아니다. 솔섬 을유사한장소에서촬영하였다는점을제외하고는이사건사진저작물과실질적유사성이인정되지아니하는사진에대해서까지원고의독점을허용할만한법률상보호가치있는이익이존재한다고볼수없으므로, 부정경쟁행위가성립할여지는없다. 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 167

168 다. 쟁점 1) 원고가이사건사진저작물의저작권을양수하였는지, 그양수행위가신탁법제6조에따라무효인지여부 2) 피고의광고동영상에이용된이사건공모전사진이이사건사진저작물에의거하여작성되었고이사건사진저작물과실질적유사성이있어이사건사진저작물에관한원고의저작권을침해하는지여부 3) 피고가이사건공모전사진을광고동영상에사용한행위가마이클케 의투자와노력으로만들어진이사건사진저작물을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로무단사용함으로써원고의경제적이익을침해하는부정경쟁행위에해당하는지여부 3. 판단 가. 원고의저작권양수및양수행위의효력이법원이이부분에관하여설시할이유는, 제1심판결서제4~5 면의 가. 원고가저작권의귀속주체인지여부 부분의기재와같으므로, 민사소송법제420조본문에의하여그대로인용한다. 나. 저작권침해여부 1) 전제법리저작권법이보호하는복제권의침해가있다고하기위해서는침해되었다고주장되는기존의저작물과대비대상이되는저작물사이에실질적유사성이있다는점과대상저작물이기존의저작물에의거하여작성되었다는점이인정되어야한다 ( 대법원 선고 2005 다35707 판결등참조 ). 저작권의보호대상은학문과예술에관하여사람의정신적노력에의하여얻어진사상또는감정을말, 문자, 음, 색등에의하여구체적으로외부에표현한창작적인표현형식이고, 표현되어있는내용즉아이디어나이론 168 한국저작권판례집 [14]

169 등의사상및감정그자체는설사그것이독창성, 신규성이있다하더라도원칙적으로저작권의보호대상이되지않는것이므로, 저작권의침해여부를가리기위하여두저작물사이에실질적인유사성이있는가의여부를판단함에있어서도창작적인표현형식에해당하는것만을가지고대비하여야한다 ( 대법원 선고 99다10813 판결, 대법원 선고 2007다 354 판결등참조 ). 사진저작물은피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등의과정에서촬영자의개성과창조성이인정되어야저작권법에의하여보호되는저작물에해당된다 ( 대법원 선고 98다43366 판결, 대법원 선고 2008다 판결등참조 ). 2) 판단의순서와방법먼저이사건사진저작물과이사건공모전사진사이에실질적유사성이있는지를판단한다. 이를위해서는이사건사진저작물중피사체의선정, 구도의설정, 빛의방향과양의조절, 카메라각도의설정, 셔터의속도, 셔터찬스의포착, 기타촬영방법, 현상및인화등에서인정되는창조성이발현된결과물로서창작적인표현형식에해당하는부분을가려낸후이를이사건공모전사진과대비하여야한다. 그러므로이사건사진저작물중창작적인표현형식에해당하는부분을먼저파악한후이를이사건공모전사진의해당부분과개별적으로대비하는방법으로실질적유사성을판단하기로한다. 다만즉각적이고감각적인느낌에호소하는시각적저작물의특성에비추어일반인은 저작물전체 가주는인상이나느낌을통해서도그저작물이유사한것으로판단할수있고, 저작물중에서창작적표현형식에해당하는부분을분리하여해당부분만을각각대비할경우이러한 전체적인느낌 에의한실질적유사성을간과할위험이있다. 즉시각적저작물의개별표현 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 169

170 요소부분은창작성을인정할수없거나그창작성이미약하다고하더라도, 이를전체로결합한경우새로운창작성이발현될가능성도있는것이다. 원고또한다음에서보는바와같이이사건사진저작물의특성상이와유사한판단방법에따라실질적유사성을판단하여야한다는취지로주장하고있으므로, 보충적으로전체대비방법에의해서도실질적유사성유무를판단하기로한다. 3) 이사건사진저작물중창작적표현형식해당부분가 ) 피사체의선정이사건사진저작물의피사체는 솔섬 ( 이하인용부호는생략한다 ) 이라는이미존재하고있는자연물과이를중심으로한풍경으로서이처럼누구나접근가능한자연물이나풍경을대상으로선택하고촬영하는행위자체로인한창작성을인정할수는없다. 나 ) 구도의설정이미존재하는자연물에대한구도의설정은사진을촬영한장소에따라큰영향을받게된다. 해당자연물을촬영할수있는장소는일반적으로공개되고알려져있거나반대로주변환경에따라매우제한되어있어그장소의선택에는창작성을인정할수없는경우가대부분일것이다. 다만일반적으로알려지지않은새로운장소나구도를선택하여그자연물을촬영한경우에는그에따른창작성을인정할여지가있다. 갑제35 호증의기재와제1심증인마이클케 의증언을종합하면, 마이클케 는 2007년 2월경인근해수욕장의감시탑 (watch tower) 을촬영한후차를타고돌아나오는길에우연히솔섬을발견하고도로에차를세운후뚝방을걸어다니면서적절한촬영장소를찾다가물가로내려가 1시간반정도머무르면서이사건사진저작물을촬영한사실을인정할수있다. 그러나위사실만으로는마이클케 가이사건사진저작물을촬영한지점이 170 한국저작권판례집 [14]

171 그동안전혀알려지지아니하였던새로운곳으로서그의독창적인노력에의해발견된독특한장소라고인정하기부족하고, 달리그사실을인정하기에충분한증거는없다. 반면, 을제3호증의기재에변론전체의취지를종합하면, 다음표에서보는바와같이 2006 년제2회삼척관광전국사진공모전에서솔섬을주제로한 호산의여명 이라는작품이입선작으로선정되었는데, 이사건사진저작물보다먼저촬영된위작품은이사건사진저작물의촬영구도와완전히같지는아니하지만상당히유사한구도로촬영된사실을알수있다. 그결과이사건사진저작물과마찬가지로위 호산의여명 작품에서도사진의중앙부근에솔섬이위치하고있고, 하늘과나무의반영 ( 反影 ) 이물에나타나는표현을볼수있다 ( 이처럼섬을비롯한수상물체를수평선중심으로촬영하여하늘과물을대칭구도로표현하는것은일반적으로알려져있는촬영기법이라고보인다 ). 호산의여명 (2006) 이사건사진저작물 (2007) 따라서이사건사진저작물의구도설정은그창작성이인정되기어렵거나, 그창작성이미약한정도에불과하다고보아야한다. 10. 동일한자연광경의사진저작물의실질적유사성인정여부 171