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1 연구보고서 저작권보상금제도종합연구

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3 제출문 한국복제전송저작권협회장 본보고서를 저작권보상금제도종합연구 의최종보고서로제출합니다 년 3 월 31 일 연구책임자 : 김병일 ( 한양대학교법학전문대학원교수 ) 연구원 : 박경신김창화이일호이주연 연구기관 한양대학교법학연구소

4 한국복제전송저작권협회 2016 목차 제1장서론 1 Ⅰ. 연구의필요성과목적 1 1. 연구의필요성 1 2. 연구의목적 2 Ⅱ. 연구의범위와내용 3 제2장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 5 Ⅰ. 저작권보상금의유형과법적성격 5 1. 저작권제한과보상금 ( 제1유형 ) 5 2. 법정허락과보상금 ( 제2유형 ) 배타적권리의완화와보상금 ( 제3유형 ) 현행보상금규정의구조와법적성격 25 Ⅱ. 현행저작권보상금제도 ( 제1유형 ) 교과용도서보상금제도 수업목적보상금제도 수업지원목적보상금제도 도서관보상금제도 31 제3장주요국가에서의저작권집중관리와저작권보상금제도 33 Ⅰ. 저작권집중관리 개요 저작권집중관리의정당성 (Rationale) 저작권집중관리모델 저작권집중관리단체의성격 35 Ⅱ. 저작권집중관리에관한주요국가의입법동향 미국 독일 프랑스 영국 66

5 5. 일본 정리 73 Ⅲ. 주요국가의저작권보상금제도 독일 프랑스 미국 일본 100 제4장주요국가의집중관리단체의보상금징수및분배체계 111 Ⅰ. 주요국가의저작권보상금징수및분배체계 우리나라 독일 영국 호주 일본 128 Ⅱ. 집중관리단체의저작권보상금징수및분배 저작권보상금의징수 저작권보상금의분배 135 제5장저작권보상금제도의합리적개선방안 143 Ⅰ. 현행보상금제도의개선방안 도서관보상금제도의입법적개선방안 교육목적보상금제도의입법적개선방안 147 Ⅱ. 집중관리단체와보상금청구권제도 집중관리단체의규제방향 이용자차별금지또는체약강제의도입 집중관리단체의보상금징수및분배체계개선방안 보상금제도의공정성확보방안 156 Ⅲ. 저작권제한규정의다양화와새로운보상금제도의필요성 단계테스트와보상금제도 단계테스트와저작권의제한의입법방법 보상금제도확장가능성과법정허락 사적복제보상금제도의도입여부 163

6 표목차 < 표 1> 저작권보상금관련선행연구현황 2 < 표 2> 국제저작권협정의저작권제한과예외 6 < 표 3> 주요국가의자료보존을위한도서관의복제 13 < 표 4> 주요국가의학습 연구지원을위한도서관의복제 14 < 표 5> 주요국가의상호대차를위한도서관의복제및전송 15 < 표 6> 법정허락과개별이용허락의비교 18 < 표 7> 저작인접권자의권리개관 18 < 표 8> 현행저작권법상보상금제도의종류및개요 26 < 표 9> 수업지원목적보상금제도의개관 30 < 표 10> 보상금지급대상이되는복제와전송 32 < 표 11> 주요국가의집중관리제도개관 74 < 표 12> 유럽에서의집중관리단체감독시스템 75 < 표 13> 공표된저작물의분배비율 116 < 표 14> 시청각저작물의분배비율 117 < 표 15> 저작권관리사업자의계약 사용료분배현황 128 < 표 16> 저작물사용료징수기준및지급방법현황 132 < 표 17> 주요국가의분배체계결정 140 < 표 18> 저작물복제 전송이용의보상금면책및이용허락대상법적규율내용 144 < 표 19> 국립중앙도서관과국회도서관의원문DB서비스현황 (2013 년 12월 31일기준 ) 147 < 표 20> 미분배보상금의처리 152

7 제 1 장서론 I. 연구의필요성과목적 1. 연구의필요성 저작권은배타적권리이므로저작권이있는저작물을이용하려면원칙적으로저작권자의이용허락을받아야한다. 그러나저작권도다른재산권과마찬가지로권리자체에내재하는제한이있고, 공공복리를위해서도제한될수있다. 저작권제한은저작권법체계상일반인의저작물의접근을일정조건하에허용한다는점에서공익적성격을가지고있다. 저작권제도는오로지저작자의권리보호만을위해서존재하는것이아니다. 오히려저작자의권리보호와함께이용자의권리역시보호함으로써양자간에균형을유지하면서문화발전에이바지하고자하는제도이다. 따라서저작자의배타적권리를허용하고, 그이외의어느범위까지를이용자의자유이용영역에포함시킬것인가의문제는대단히중요한쟁점이다. 저작권의제한가능성의근거는헌법제23조제2항의 재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야한다 는규정과저작물의 공정한이용을도모 함으로써 문화의향상발전 ( 저작권법제1조 ) 에이바지한다는저작권법의목적규정에서찾을수있다. 저작물의자유이용이허용되는여부, 그범위그리고보상금지급여부등각국의저작권법을논함에있어서도가장핵심적인논의대상이된다. 우리나라저작권법에서저작권제한규정이대부분무상을원칙으로하고, 예외적으로저작자에보상할것을정하고있는데반하여, 독일등의저작권법은원칙적으로보상금을지급하도록하고, 예외적으로무상으로이용할수있도록하고있다. 최근, 저작자가배타적권리를갖지않고, 단지보상청구권 ( 보상금청구권 ) 만갖는경우를다양한규정에포함시키고있는입법례가증가하고있다. 예컨대, 케이블동시중계방송에관한보상금, 추급보상금, 대여및공중대출보상금등이대표적인경우이다. 배타적권리를제한하고저작권이라는재산권을저작물이용에대한보상금을청구할수있는권리로변화하는움직임, 보상금제도는재산권규범 (property rule) 에서책임규범으로의대체를의미하며, 보상금청구권제도는저작권자의이용허락을강제적으로의제한후, 이를금전적인보상금청구권으로변경한다. 한국복제전송저작권협회 (KORRA) 는저작권보상금의수령단체로 1 교과용도서보상금,

8 2 저작권보상금제도종합연구 2 수업목적보상금, 3 수업지원목적보상금및 4 도서관보상금 4가지에대해, 이용자가지급한보상금을저작권자에게분배하고있으며, 이러한보상금중도서관보상금의경우 10 년이상운영되어왔다. 각보상금종류별로꾸준한연구가이뤄져왔으나큰틀에서의보상금제도연구가필요한시점이다. < 표 1 > 저작권보상금관련선행연구현황 NO. 연구명 ( 수행연도 ) 수행처 ( 책임연구원 ) 1 미분배보상금분배확대를위한기분배자일괄분배방안연구 (2014) 고려대산학협력단 ( 이대희 ) 2 평생교육기관의수업목적저작물이용실태조사연구 (2014) 현대정책연구원 ( 최봉현 ) 3 도서관보상금제도개선방안연구 (2014) 한양대법학연구소 ( 김병일 ) 4 교과용도서보상금지급기준마련연구 (2014) 한국정책학회 ( 최진원 ) 5 교육분야저작물이용침해실태조사연구 (2014) 현대정책연구원 ( 최봉현 ) 6 미분배보상금사업개발연구 (2013) 한국저작권법학회 ( 정진근 ) 7 도서관에서저작물이용현황분석및제도개선에관한연구 (2012) 저작권선진화포럼 ( 박익환 ) 8 교육기관에서의저작물이용보상금기준마련에관한연구 (2011) 한양대산학협력단 ( 김병일 ) 9 사적복제보상금연구보고서 (2010) 저작권선진화포럼 ( 이대희 ) 10 각국의교육기관에서의저작물이용제도비교 (2010) 최진원 11 수업목적저작물이용보상기준에관한연구 (2009) 한국지적재산권학회 12 교과용도서보상금기준개선에관한연구 (2009) 한국저작권법학회 ( 오승종 ) 2. 연구의목적 현행법상보상금청구권을발생시키는원인으로는교과용도서보상금, 수업목적보상금, 수원지원목적보상금, 도서관보상금등이있다. 저작권법에따르면보상금기준은문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에따르며, 보상금제도는법률이정하는일정한요건이충족되면저작권자와의사전협의를거치지않고소정의보상금을지급하거나공탁하고저작물을이용할수있는법정허락제도 (statutory license) 다. 예컨대, 도서관보상금제도는도서관자료를공익적으로사용한다는가정하에배타적이고독점적권리인저작권을제한하여도서관으로하여금저작물을자유롭게이용할수있도록

9 제 1 장서론 3 하고이로인하여발생이예상되는저작권자들의피해를금전적으로보상하는제도로설명된다. 보상금제도의이해는금전적보상이고, 다시말하면저작권사용의대가라고할것이다. 한편, 공익적이용또는공정이용으로볼수있는경우보상을하지않고, 자유롭게이용하도록하는입법례도있고, 우리법을비롯한다수의국가들은이러한태도를취하지않고, 보상금을받는방식을취하였다. 이와같은보상금청구권제도는 저작권제한관련접근방법, 저작물의원활한이용이라는접근방법등에의한법정허락제도 등다양한태양이존재하는데, 이러한광의의보상금제도전반을조망할필요가있다. 우선, 본연구는객관적이고합리적인저작권보상금징수및분배체제의대안마련을위한종합적인기초자료를제공하고분석하는것을 1차적목표로한다. 또한집중관리단체를관련법률에의해감독되고있는저작권집중관리단체와자율적저작권집중관리단체로구분하여, 집중관리이용실태조사자료와정보를면밀히분석하여보상금징수, 분배대상, 기준, 방안을정립한다. 나아가미분배보상금이발생하는보상금분야에대한주요국가의대응방안을검토함으로써미분배보상금의최소화방안 (opt-out, opt-in 등 ) 내지자유이용화방안, 나아가이용허락체제로의편입방안을모색해본다. 디지털화는모든저작물의존재형태에영향을미치고, 인터넷을통한네트워크화는저작물의창작 유통 이용방법을근본적으로바꾸어놓았다. 아날로그현실공간에서이루어지는정보의창작과유통을규율하던법체계를, 디지털공간에서벌어지는동일한현상에그대로적용할수있을것인가하는문제이다. 이러한추세를고려하여, 최근보상금제도의확장, 편입가능한영역검토하여, 특정저작물이용의경우보상금제도화요구를충족하는경우입법적개선방향을제시하고자한다. II. 연구의범위와내용 이러한연구목적달성을위해제2장은저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도에관한기본분석, 제3장은주요국가의저작권집중관리와저작권보상금제도에관한제도분석을토대로전세계법정보상금의유형화를시도해보고, 제4장은주요국가의집중관리단체의보상금징수및분배체계에관한해외사례와인접분야의사례를다각적, 체계적으로검토하여주요국가의저작권집중관리단체의보상금징수및분배체계에대한해외사례와인접분야의사례를다각적, 체계적으로접근, 분석하고자한다.

10 4 저작권보상금제도종합연구 무엇보다도제5장은제2장 제4장의비교법적분석을통하여저작권보상금제도전체를종합적으로조망하고, 나아가주요쟁점을개별적으로분석하여저작권보상금제도의정립을위한방안을모색한다. 또한이상에서의논의를토대로저작권보상금제도의정비방안및저작권법개정방향을제시하고자한다.

11 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 I. 저작권보상금의유형과법적성격 1. 저작권제한과보상금 ( 제 1 유형 ) 가. 저작권제한과 3단계테스트창작자에대한배타적권리부여와그제한및예외구조는베른협약 (Berne Convention), 1) 지적재산권의무역관련측면에관한협정 ( 이하 TRIPS 협정 ), 2) WIPO 저작권조약 (WIPO Copyright Treaty: 이하 WCT 라한다 ), WIPO 실연 음반조약 (WIPO Performances and Phonograms Treaty; 이하 WPPT 라한다 ) 등의국제저작권협정에반영되어있다. 3) 국제저작권협정은최소기준의원칙및회원국재량의원칙을택하고있다. 회원국은국제저작권협정이요구하는최소기준을상회하는수준의보호를저작권자에게부여할수있으며국제저작권협정이요구하는수준의보호목표를달성하는한에있어서는그구체적실행방법은회원국이재량에따라선택할수있다. 이러한재량권은저작권자의권리제한또는예외를설정하는것까지포함한다. 다만국제저작권협정은회원국이저작자의권리에제한또는예외를설정함에있어서재량권을남용하지않도록소위 3단계테스트 (three-step test) 라는일정한한계를설정하고있다. 4) 국제저작권협정상회원국이국내법으로설정한저작권자의권리에대한한계및예외의적절성을심사하는기준으로서 3단계테스트는통상다음과같은내용으로구성된다 : 가. 특별한경우에있어서 ; 1) 이조약의정식명칭은 문학및예술저작물보호에관한베른협약 (Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works) 으로서 1886 년 9 월 9 일체결된이래 7 차의개정 (1896 파리, 1908 베를린, 1914 베른, 1928 로마, 1948 브뤼쉘, 1969 스톡홀름, 1971 파리 ) 을거쳐오늘에이르고있고, 우리나라는 1996 년 5 월 21 일에가입하여 3 개월후인 1996 년 8 월 21 일에발효되었다. 2) Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, Apr. 15, 1994, Marrakesh Agreement Establishing the World Trade Organization, Annex 1C, Legal Instruments-Results of the Uruguay Round vol. 31, 33 I.L.M. 81 (1994). 3) 홍재현, 도서관간복제 전송에의한디지털정보의공동이용을위한도서관면책연구, 한국문헌정보학회지, 제 38 권, 제 1 호 ( ), 면. 4) 김병일, 도서관에서의저작물이용과저작권제한에관한연구, 창작과법 제 18 권 (2014), 2 면.

12 6 저작권보상금제도종합연구 나. 저작물의통상적인이용과충돌하지아니하여야하며 ; 다. 저작자의합법적인이익을부당하게해치지아니할것. 3단계테스트는베른협약복제권의제한과관련하여규정하고있는제9조제2항의내용이 TRIPS 협정제13조, 5) WCT 제10조, WPPT 제16조제2항에도규정되어모든저작물의사용에있어서 제약조건및예외사항 으로발전한것이다. 베른협약, TRIPS 협정및 WCT와같은국제저작권협정들은디지털네트워크환경에서도적용가능한권리의창설과저작권제한및예외에관한규정을두고있다. < 표 2 > 국제저작권협정의저작권제한과예외 저작권협약조항내용 베른협약 TRIPS 협정 WCT 제 9 조제 2 항 제 13 조 제 10 조 특별한경우에있어서저작물의복제를허용하는것은동맹국의입법에맡긴다. 다만, 그러한복제는저작물의통상이용과충돌하지아니하여야하며, 저작자의적법한이익을부당하게해치지아니하여야한다. 회원국은배타적권리에대한제한또는예외를저작물의통상이용과충돌하지아니하고권리자의적법한이익을부당하게해치지아니하는일부특별한경우로한정한다. (1) 체약당사국은저작물의통상이용과충돌하지아니하고저작자의적법한이익을부당하게해치지아니하는특별한경우에, 이조약에서문학 예술저작물의저작자에게부여한권리에대한제한과예외를국내법으로규정할수있다, (2) 체약당사국은베른협약을적용할경우에, 동협약에서규정한권리에대한제한과예외를저작물의통상이용과충돌하거나저작자의적법한이익을부당하게해치지아니하는특별한경우로한정하여야한다. 도서관면책이나교육목적저작물이용에관한저작권제한규정은베른협약, TRIPS 협정및 WCT 등의 3단계테스트기준 에합치해야만한다. 6) 전자에해당하는도서관관련복제 전송에관한저작권제한을검토하는경우 3단계테스트기준 에합치하는지여부를신중히검토하여야할것이다. 3단계테스트기준 에따르면, 디지털복제나전송에관한권리제한은우선 저작물의통상적인이용을저해 해서는아니된다. 만일도서관에서의디지털복제나전송이저작물의통상적인이용을저해하지않는경우에는그행위가 저작자의합법적인이익을부당하게해치지않아야 한다. 1, 2단계를모두통과할지라도, 특별한경우에 5) TRIPS 협정제 13 조 ( 제한과예외 ) 회원국은배타적권리에대한제한또는예외를저작물의통상적이용과충돌하지아니하고권리자의합법적인이익을부당하게해치지아니하는일부특별한경우로한정한다. 6) 임원선 : 정상조편, 저작권법주해, 박영사, 2007, 563 면.

13 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 7 한정해서만복제나전송에관한권리를제한하여저작권자의사전허락이나사용료지급없이복제나전송을할수있다. 7) 미국은저작물의공정이용 (Fair Use) 에대한일반적기준 (fair-use doctrine) 을저작권법상에규정하고있다 ( 미국저작권법제107조 ). 미국저작권법제107조는공정이용 (fair use) 이될수있는다음 4가지요건을규정하고있다 : 1 저작물이용의목적과성격-비판, 논평, 뉴스보도, 교육, 학문, 연구등, 2 저작물의특성-보다높은창작성에대해서는보다강한보호가인정 ; 접근성, 3 이용된부분의양과실제성-복제량과복제부분의중요성, 4 이용이저작권자의잠재적시장에미치는영향. 공정이용법리란이용자의이용도모를위하여일정한사유가있는경우에는저작자의허락을받지않고자유롭게저작물을이용할수있도록하는제도인데이법리는저작권자의저작물에대한권리와일반인의저작물에대한이용권이균형을이루도록하는중요한역할을수행하고있으며, 저작권침해소송에서침해자가가장많이활용하는항변수단이다. 영미법상공정이용의법리에서가장문제가되는것은이와같은경우에과연그저작물의사용이공정한관행에합치되는이용인지아닌지의여부이며이는궁극적으로법원의판단에맡겨진다. 미국의공정이용에대한최초의판례는판례로는 Folsom v. Marsh 이고, 8) 그외다수의판례 9) 에서확인되어왔다. 한국저작권법은 저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공정한이용을도모함으로써문화및관련산업의향상발전에이바지 하기위하여저작자에게일정한배타적권리를부여하고있다. 그러나저작권도다른재산권과마찬가지로권리자체에내재하는제한이있고, 공공복리를위해서도제한될수있다. 10) 즉, 저작권법은저작자의권리를보호하기위한배타적권리를부여함과동시에특정한경우저작재산권의제한을통한 공정한이용 을도모함으로써문화를향상발전시킬수있도록하는이중적구조를취하고있다. 저작권법은제23조내지제38조에서상세한저작재산권제한규정을두고있다. 저작재산권제한은 (i) 보상금과같은대가의지급이없더라도타인의저작물을이용하는것이허용되는 저작권제한 과 (ii) 반드시상당한보상금을지급하여야하는 저작권제한 ( 비자발적이용허락 ) 으로구분된다. 11) 한국저작권법은저작권제한규정의대부분이무상을원칙으로하고, 예외적으로저작자에보상할것을정하고있는데반면, 독일저작권법은원칙적으로 7) 김병일, 앞의논문 ( 주 4), 7 면 ; 홍재현, 앞의논문 ( 주 3), 97 면. 8) 9 F. Cas. 342, 346 (C.C.D. Mass. 1841) 9) Harper & R0w, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises 471 U.S. 537(1985), Twin Peaks Productions, Inc. v. Publications International, Ltd. 996 F. 2d 1366(2d Cir. 1993), American Geophysical Union v. Texaco Inc.60 F.3d 913 (2nd Cir. 1994) 등참조. 10) 저작권의제한가능성의근거는헌법제 23 조제 2 항의 재산권의행사는공공복리에적합하도록하여야한다 는규정과저작물의 공정한이용을도모 함으로써 문화의향상발전 ( 저작권법제 1 조 ) 에이바지한다는저작권법의목적규정에서찾을수있다. 11) 박성호, 저작권법, 박영사, 2014, 510 면.

14 8 저작권보상금제도종합연구 보상금을지급하도록하고, 예외적으로무상으로이용할수있도록하고있다. 독일의입법례는전술한 3단계테스트의다 ( 저작자의합법적인이익을부당하게해치지아니할것 ) 에비추어볼때참고할만한입법접근방법이라고할수있다. [ 교육관련저작권제한과저작권보상금 ] 학교나기타교육기관의교육과정에서는필연적으로많은기존의저작물들이교재나기타자료로사용될수밖에없다. 이와같이매우광범위한저작물에대해서개별적으로이용허락을받게할경우에는저작권이용허락을위한과도한비용이소요되어교육활동자체를위축시킬우려가있고, 이들중개별적으로허락을받은것만학교에서가르칠수있다고한다면학교교육의질은현격하게저하될수밖에없을것이다. 12) 이에저작권법제25조는교육의공공성을고려하여학교나기타교육기관의교육과정에서사용되는저작물의그교육목적상필요한경우에저작재산권을제한하고있다. 즉, (I) 공표된저작물을교과용도서에게재하는경우 ( 법제25조제1항 ), (II) 수업목적상필요한경우공표된저작물을복제 공연 방송또는전송할수있도록하고있다 ( 법제25조제2항 ). 다만, 저작권법은교육목적의특수성과수업이이루어지는특수한상황을고려하면서도저작자의이익이부당하게저해되지않도록 13) 저작물의교육목적사용에대해서보상금제도를도입하고있다. 저작권법제 25조는교육목적을위해저작권을제한하는것으로, 교과서게재와일정한경우수업목적저작물이용에대해보상금을지급하도록의무화하고있다. 이는협의의법정허락에해당하는것으로저작권자와이용자의균형을조정하고있는것이다. 14) 따라서 적절한보상금 기준의마련은저작권법목적과도연결되는사안이라할수있다. 교육목적을위해저작권을제한하는규정은우리나라뿐만아니라독일, 일본, 미국등에서도찾아볼수있으며, 베른협약에도교육을위한저작물사용에대해저작권을제한하는것에대한언급이있다 ( 베른협약제10조제2항 ). 수업과정에서다양한보조자료를활용하는미국의사례는수업목적저작물의복제 배포와관련하여눈여겨볼필요가있다. 그러나미국은수업목적저작물의복제 배포와관련하여저작권법에별도의저작재산권제한규정은없다. 미국에서의수업목적저작물의복제 배포는저작재산권제한의일반규정인공정이용 (fair use) 규정 15) 에의해근거하고있다. 미 12) 임원선, 실무자를위한저작권법 ( 제 4 판 ), 한국저작권위원회, 2014, 242 면. 13) 임원선, 위의책, 252 면. 14) 임원선, 앞의책 ( 주 12), 252 면 ; 박성호, 앞의책 ( 주 11), 522 면. 15) 제 107 조배타적권리에대한제한 : 공정이용제 106 조및제 106 조의 A 의규정에도불구하고비평, 논평, 시사보도, 교수 ( 학습용으로다수복제하는경우를포함 ), 학문, 또는연구등과같은목적을위하여저작권으로보호되는저작물을복제물이나음반으로제작하거나또는기타제 106 조및제 106 조의 A 에서규정한방법으로사용하는경우를포함하여공정이용하는행위

15 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 9 국은공정이용규정을도입하여이를통해이용자의영역활성화를도모하고자하였으나공정이용규정의광범성및추상성은그적용에문제가되지않을수없었다. 이때문에수업목적복제특히사진의복제문제관련공정이용에논의가집중되었고, 인쇄물, 음악, 시청각물등 3가지그룹에대해논의가진행되어가이드라인이도출되었다. 16) 이중수업목적으로가장많이활용되는인쇄물과관련한 도서및정기간행물과관련한가이드라인 (Agreement on Guideline for Classroom Copying in Not-for-Profit Educational Institutions with Respect to Books and Periodicals) 에서는허용되는이용과금지되는이용을중첩적으로기술하고있다. 이에따르면 교사를위한 1부복제 와 수업과정을위한여러부복제 를일정한조건하에허용한다. 먼저, 교사를위한 1부복제 는수업또는수업준비에서조사또는이용을위해교사가직접또는요청하여다음의것을 1부복제할수있다. 책의한장 ( 章 ); 정기간행물또는뉴스의한논문 ; 집합저작물에게재된하나의단편소설이나수필, 시등 ; 책이나정기간행물, 뉴스에게재된하나의차트, 그래프, 도표, 도면, 만화또는그림등. 다음, 수업과정을위한여러부복제 는어떤경우에도학생당 1부를넘지않는선에서, 그리고사소성기준과자발성기준그리고누적효과기준 17) 을충족시키는전제하에수업과정이용또는토론과정 는저작권침해가되지아니한다. 구체적인경우에저작물의사용이공정이용이냐의여부를결정함에있어서다음을참작하여야한다. (1) 그러한사용이상업적성질의것인지또는비영리적교육목적을위한것인지등그사용의목적및성격 (2) 저작권으로보호되는저작물의성격 (3) 사용된부분이저작권으로보호되는저작물전체에서차지하는양과상당성, 그리고 (4) 이러한사용이저작권으로보호되는저작물의잠재적시장이나가치에미치는영향. 위의모든사항을참작하여내려지는결정인경우에, 저작물이미발행되었다는사실자체는공정이용의결정을방해하지못한다. 16) 이가이드라인의목적은교육목적공정이용의최소한의기준을정하는것이라고한다. 따라서현재허용되는것이장래는허용되지않을수도있고허용되지않는것이허용될수도있다. 또가이드라인에들지않은것이라도공정이용에의해허용될수도있다. 가이드라인과관련해서는 Circular 21(Reproductions of Copyrighted Works by Educators and Librarians), U.S. Copyright Office, pp 참조. 17) 사소성기준과자발성기준, 누적효과기준은다음과같이정의된다. - 사소성기준 250 단어또는 2 페이지를넘지않는시의경우 : 전부 250 단어또는 2 페이지를넘는시의경우 : 250 단어이내 2,500 단어를넘지않는산문의경우 : 전부, 또는 1,000 단어또는전체의 10% 를초과하지않는범위내에서의초록 - 자발성기준 복제는교사의의뢰로그의생각에의해이루어져야한다. 그저작물을사용할것으로생각하고결정한때와교육효과를극대화하기위한사용의시기가너무촉박해서저작권허락을요청하는것이시간적으로불합리하여야한다. - 누적효과기준 자료의복제는그러한복제물이만들어지는학교에서오직한과정을위한것이어야한다. 같은저작자의것은단지하나의시, 논문또는두개의초록만이가능하고, 하나의편집물로부터는세개이내의것만이가능하다.

16 10 저작권보상금제도종합연구 에서교사가직접또는그를위해서여러부복제할수있다. 한편 교사를위한 1부복제 와 수업과정을위한여러부복제 로허용되는조건이구비되는경우라도다음의경우에해당하는것은금지한다. 선집, 편집물, 집합저작물을제작하거나대체 교체하기위한복제, 워크북이나표준적인시험지또는답안지처럼공부나수업과정에서소비되기위한저작물에서의복제, 도서나출판자의재판또는정기간행물의구매를대체하는복제, 상부기관의지시에의해이루어져서는복제, 같은교사에의해매학기마다같은자료의반복적인복제. 결과적으로이가이드라인에따르면미국에서의수업목적복제는이상의허용조건과금지조건이모두충족되는경우에가능하다. 일본저작권법제35조 18) 는교육기관에있어서의저작권제한에대해서규정하고있다. 일본저작권법제35조제1항은수업목적저작물의복제와관련하여 학교기타의교육기관 ( 영리를목적으로설치되어있는것을제외한다 ) 에서 교육을담당하는자 및 수업을받는자 는그수업과정에서사용에제공하는것을목적으로하는경우에는필요하다고인정되는한도에서공표된저작물을복제할수있다. 다만, 당해저작물의종류및용도, 그복제의부수와태양에비추어저작권자의이익을부당하게해하는것으로되는경우는그러하지아니하다 고규정하고있다. 일본저작권법제35조제1항에는본문에있어서 필요하다고인정되는한도 라는조건이규정되어있을뿐아니라, 같은조단서는 당해저작물의종류및용도와아울러그복제의부수및태양에비추어보아저작권자의이익을부당하게해하는경우 에는허용되지아니함을명시적으로규정하고있다. 일본은 2004년 3월소위 학교기타의교육기관에서의저작물의복제에관한저작권법제35조가이드라인 ( 이하 일본저작권법제 35조가이드라인 ) 을공표한바있다. 19) 또한일본저작권법은 공표된저작물에대해서는전항의교육기관에서의수업과정에서당해수업을직접받는자에대해당해저작물을그 한학기에한과정을위해여러부를복제하는경우가아홉번을초과해서는안된다. 18) 일본저작권법제 35 조 ( 학교그외의교육기관에있어서의복제등 ) 1 학교그외의교육기관 ( 영리를목적으로해설치되어있는것을제외한다.) 에두어교육을담당하는사람및수업을받는사람은, 그수업의과정에있어서의사용에제공하는것을목적으로하는경우에는, 필요라고인정되는한도에대하여, 공표된저작물을복제할수있다. 다만, 해당저작물의종류및용도및그복제의부수및모양에비추어저작권자의이익을부당하게해치게되는경우는, 그러하지아니한다. 2 공표된저작물에대해서는, 전항의교육기관에있어서의수업의과정에대하고, 해당수업을직접받는사람에대해서해당저작물을그원작품혹은복제물을제공해, 혹은제시해이용하는경우또는해당저작물을제 38 조제 1 항의규정에의해상연, 연주, 혹은구술해이용하는경우에는, 해당수업을하는장소이외의장소에있어해당수업을동시에받는사람에대해서공중송신 ( 자동공중송신의경우에연줄은, 송신가능화를포함한다.) 을실시할수있다. 다만, 해당저작물의종류및용도및해당공중송신의모양에비추어저작권자의이익을부당하게해치게되는경우는그러하지아니한다. 19) 이표는한국교육학술정보원, 디지털교과서사업활성화를위한저작권법 제도방안연구 (2009) 의내용을일부수정한것이다.. 著作権法第 35 条ガイドライン協議会평성 16 년 3 월발표. 가이드라인의원문은 최종방문 ).

17 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 11 원작품혹은복제물을제공혹은제시하여이용하는경우또는당해저작물을제38조제1항의규정에의해상연, 연주, 상영혹은구술로서이용하는경우에는당해수업이행해지는장소이외의장소에서당해수업을동시에받는자에대해공중송신 ( 자동공중송신의경우에는송신가능화를포함한다 ) 을행할수있다. 다만, 당해저작물의종류및용도, 당해공중송신의태양에비추어저작권자의이익을부당하게해하는것으로되는경우는그러하지아니하다 라고규정하고있다 ( 일본저작권법제35조제2항 ). 제35조제2항의입법취지는복수학교에관한동시수업형태에있어서송신학교의수업의연계과정에서부수적으로수신학교에송신되게되는저작물이존재하므로그것을명확하게허용하였다. 하지만온라인수업등에관한저작물의이용을일반적으로허용하는것은아니다. 일본의경우에는수업목적전송과관련보상금지급을규정하지않고있는데, 이는교실수업을생중계하는형태의동시전송만이허용되고있는환경적요인을간과할수없다. 20) 독일에있어수업목적으로저작물을복제하는것은사적복제조항 21) 에의존하고있고, 독일저작권법제52조a( 수업및연구를위한전송 ) 는저작물이나인쇄물의일부분이학문적인목적이나수업에참여한한정된사람들이공유하는목적으로이용되는경우에저작자의허락없이도이용할수있다고규정하고있다. 22) 사적복제조항에의해 저작물의작은부분, 사소한범위의저작물또는신문이나잡지에서발행되었거나공중전달된개별기고 를 학교수업의사례설명을위하여, 수업참여인원만큼제한된범위내에서이용되는경우 20) 김병일외, 교육기관에서의저작물이용보상금기준마련에관관연구, 문화체육관광부 2011, 45 면. 21) 독일저작권법제 53 조 ( 사적이용및그밖의개인적이용을위한복제 ) (3) 저작물의적은부분, 적은분량의저작물또는신문이나잡지에발행되거나전송된개개의기고를다음각호의 1 의경우개인적으로사용하기위한복제는허용된다. 1. 학교수업, 비영리적인교육및재교육시설또는직업교육시설에서학급에필요한수만큼복제하는경우 2. 국가시험및학교, 대학, 비영리적인교육및재교육시설그리고직업교육시설에서시험을치르기위하여복제가요구되는한도내에서필요한수만큼복제물을제작하거나제작하도록하는행위. 22) 독일저작권법제 52 조 a( 수업및연구를위한전송 ) (1) 다음각호의 1 의목적으로전송하는것은, 그것이각각의목적에의하여요구되고비영리목적을추구하기위하여정당화되는한도내에서, 허용된다. 1. 공표된저작물의적은부분, 적은분량의저작물및신문이나잡지의개개의기고를학교, 대학, 비영리의교육및재교육시설또는비영리의직업교육시설의수업에서설명의목적으로오직일정하게제한된수업참가자에대해서만사용하거나 2. 공표된저작물의부분, 적은분량의저작물및신문이나잡지의개개의기고를오로지일정하게제한된범위에속하는자들에대해서그들자신의학문적연구를위하여사용하는경우. (2) 학교수업에서사용될목적이있는저작물의전송은항상권한있는자의동의를얻어야한다. 영화저작물의전송은이법의적용영역에있는영화관에서의통상적인이용시점으로부터 2 년이경과하기전에는항상권한있는자의동의를얻어야한다. (3) 제 1 항의경우전송을위하여필요한저작물의복제도허용된다. (4) 제 1 항에따른전송에대해서는적절한보상금을지급하여야한다. 이경우보상금청구권은저작권관리단체를통해서만행사할수있다.

18 12 저작권보상금제도종합연구 에만허용되며, 이경우에도보상금지급의무가부과된다. 23) 또한독일저작권법제52조a( 수업및연구를위한전송 ) 는수업과학문적연구목적으로일정하게제한된범위의사람들에게저작물을전송하는행위를허용하고있지만, 24) 이러한목적의전송행위에대해서도여타의경우와마찬가지로저작자에게적절한보상금을지급하여야한다고규정하고있다. 25) 디지털화, 네트워크화의발전에따라학교교육에서의저작물이용가능성은비약적으로증가하고있다. 나아가미디어조작의습득자체가중대한교육의목적이되고있다. 따라서교육현장에서도저작권의보호와이용이종래와는달리대립하는양상이계속증가하고있는데, 그양자의이해조정이요구되고있다. 한편, 교육기관에서의저작물이용과저작권제한문제를검토함에있어서는저작권보호뿐만아니라, 국가와사회의미래를좌우하는교육의공공성과교원이나학생은저작자내지저작권자가되거나저작물의이용자가될수있는이중적인지위에놓일수있다는사실을간과해서는아니될것이다. 따라서교육기관에서의저작물이용에있어서공공성을실현하면서도저작권자를보호하려는균형감있는입장을정립할필요가있다. 현행저작권법상교육기관또는교원의측면에서저작권제한과관련하여중요한쟁점으로는다음과같은것들이있다. 첫째, 저작권법제25조제2항과관련하여저작물이용주체의범위 ( 교육기관및교육지원기관 ), 저작물의이용목적 ( 수업또는수업지원목적 ) 의범위와보상금기준이문제된다. 둘째, 저작권법제28조상공표된저작물의인용에해당할수있는지여부와제35조의3( 저작물의공정한인용 ) 공정이용항변과저작권법제25조, 제28조, 제31조등저작재산권제한사유와의상관관계가문제될수있다. 셋째, 교과용도서에관하여저작권법제25조제1항의교과용도서에디지털도서, 음반, 영상등이포함되는지여부와동법제25조제4항의보상금규정이디지털도서, 음반또는영상등으로이루어진교과용도서에적용되는지여부도문제된다. 또한교육을위한저작물이용이라고하더라도일정한한계가있음은물론이다. 재산권의보장이라는헌법적인요청외에도저작권제한의국제법적기본원칙으로자리하고있는 3단계테스트 의준수가필요하다. 보상금을주지않거나지급하더라도적절한요율을마련하지못한다면위헌과국제법위반의소지가크다. [ 도서관면책과저작권보상금 ] 주요선진국의도서관관련권리제한규정은주로복제와배포에집중되어있다. 구체적으로는자료보존을위한도서관의복제, 학습 연구지원을위한도서관의복제, 도서관의상 23) 안효질, 개정독일저작권법에비추어본저작권의제한, 디지털재산법연구 제 3 권제 1 호 (2004.5), 161 면. 24) 우리나라저작권법은제 25 조제 2 항에서학교교육목적을위한복제, 배포, 공연또는방송을규정하고있고, 학문연구목적의저작권제한에대해서는언급이없다. 후자에대해서는저작권법제 30 조의사적복제규정이적용될수있을뿐이다. 25) 안효질, 앞의논문 ( 주 23), 169 면.

19 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 13 호대차를위한복제및전송, 장애인서비스등으로구분되며, 디지털도서관관련한전송은매우제한적이다. 26) 1 자료보존을위한도서관의복제대부분의국가들은대상자료및복제부수에대해서는약간의차이는있지만, 대체로자료보존을위한도서관의복제에대한저작권면책을인정하고있다. 27) 주요선진국의저작권법에서자료보존을위한도서관의복제를허용한조문의개요는다음표와같다. 구분한국미국영국독일일본 법적근거 31 조 1 항 2 호 108 조 (a,c) 42(1) 조 1 항 2 호 복제주체 대상자료 < 표 3 > 주요국가의자료보존을위한도서관의복제 도서관법에따른도서관도서관과기록관법적사서와기록관리자 도서관에보관된자료 도서관소장자료, 분실 도난자료, 저작물을인식할수없는경우, 미간행물 도서관 기록관의영구보존용자료, 미간행물 - - 정령상도서관 ( 비영리적활동 ) 도서관자료 ( 도서관등의도서, 기록, 기타자료 ) 복제부수 - 보존 1, 대체 복제목적보존보존, 안전, 대체보존과대체 - 보존 2 학습 연구지원을위한도서관의복제미국과영국은공정이용법리 (fair use와 fair dealing) 에따라연구나조사등을목적으로하는저작물의공정이용은저작권을침해하지않는다는전제하에, 개별적인도서관면책에대해서도규정하고있는반면, 한국, 일본, 독일등은학습 연구지원을위한도서관의복제에대해서개별적으로저작권을제한하고있다. 한편, 독일저작권법은교육및학술목적을위한전송보상금에대해서규정하고있다 ( 독일저작권법제52조의a 3항 ). 주요선진국의저작권법에서학습 연구지원을위한도서관의복제를허용한조문의개요는다음표와같다. 26) 윤희윤, 주요국가의저작권법상도서관관련권리제한비교분석, 한국문헌정보학회지 제 44 권제 4 호, 2010, 면. 27) 다만, 독일은도서관에서의복제에대한권리제한자체를규정하지않고있지만, 사진복제에대한보상의무를규정한제 54 조 (a)(2) 공공도서관에서사진복사로복제하는경우에저작자에게보상청구권을인정함으로써도서관복제의가능성을간접적으로인정하고있다.

20 14 저작권보상금제도종합연구 < 표 4 > 주요국가의학습 연구지원을위한도서관의복제 28) 구분한국미국영국독일일본 법적근거 31 조 1 항 1 호 108 조 (a,c) 42(1) (a), 52(b) 31 조 1 항 1 호 복제주체 도서관 사서와기록관리자 법률에명시된사서와기록관리자 공공도서관, 박물관, 기록관 - 도서관 ( 비영리적활동 ) 대상자료 도서관에보관된자료 - 정기간행물 - 자관및다른기관장서의일부 - 자료의전부및부속물 - 미간행자료 - 정기간행물기사 - 발간된문학 연극 음악저작물의상당부분 - 미간행자료중문학 연극 음악저작물의전부또는일부 (1989 년 8 월 1 일이후자료 ) 기관의장서에포함된자료 - 공개된자료의일부 - 출판후상당기간이경과한정기간행물의개별자료 복제부수 1 부 3 부 1 부 복제목적 비고 이용자연구조사지원 보상금지급대상 이용자의요청에의한사적학습, 학술연구 보존과대체 소장자료의복본수이내 - 연구및사적학습 - 1 부 보존 3 상호대차를위한도서관의복제및전송상호대차를위한도서관의복제에대한주요국가들의입법태도는차이가없지만, 상호대차를위한도서관의전송에대해서는상당한차이가존재한다. 즉, 미국저작권법은저작권보호기간의마지막 20년동안에해당하는자료는팩스나디지털형태로전송할수있음을규정하고있지만, 영국, 독일, 일본저작권법은도서관상호간의저작물전송에대해서는규정이존재하지않는다. 우리나라의경우에는저작권법제31조제3항에서일정한조건하에상호대차를위한도서관의전송을허용하고있는점은매우 특이한 입법으로평가할수있 28) 윤희윤, 앞의논문 ( 주 26), 294 면.

21 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 15 을것이다. 29) 주요선진국의저작권법에서상호대차를위한도서관의복제및전송을허용한조문의개요는다음표와같다. 구분 한국 미국 영국 독일 일본 법적근거 31조 3항 108(d)(2), (g)(2) 41(1)3 31조 3호 복제주체 도서관법에도서관과도서관 ( 비영리법령상도서관 - 따른도서관기록관적활동 ) 대상자료 복제목적 팩스 전자우편의송부 비고 < 표 5 > 주요국가의상호대차를위한도서관의복제및전송 절판등을이유로이용할수없는도서관장서에포함된자료 다른도서관에복제물제공 판매용은 5 년이경과해야가능 보상금지급대상 제 108 조에부합하는자료 상호대차를위한복제와배포 ( 저작권보호기간의마지막 20년간은가능 ) 정기간행물논문, 문학 연극 음악저작물의전부또는일부 다른도서관에복제물제공 - - 도서관자료 ( 도서관등의도서, 기록, 기타자료 ) 다른도서관에복제물제공 - 4 보상급지급여부주요국가의입법례를검토하면, 도서관관련권리제한규정은주로복제의목적에따라공정이용으로보아도서관면책을인정하고있다. 그러나도서관의관내전송및관간전송은그러한서비스로인하여도서등에대한구매수요를대체함으로써저작물의권리자의경제적이익을부당하게해할가능성이있기때문에도서관간도서등의전송을허용하지아니한다. 30) 따라서도서관은저작권자와의라이선스를체결하여관내또는관간전송서비스를하는것이일반적이다. 31) 다만, 우리나라의경우보상급지급과일정한조건하에서디 29) 김병일, 앞의논문 ( 주 4), 8 면. 30) 김병일, 앞의논문 ( 주 4), 8 면. 31) Gasaway, Laura N., Amending the Copyright Act for Libries and Society: The Section 108 Study Group, Albany Law Revies Vol. 70, pp (2007).

22 16 저작권보상금제도종합연구 지털복제물의관간전송서비스를인정하고있다. 나. 현행법상보상금제도의종류 저작권제한 관련한제1유형의보상금청구권을발생시키는원인으로는교과용도서보상금, 수업목적보상금, 수원지원목적보상금, 도서관보상금등이있다. 우선, 현행저작권법제25조제1항은고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있다고규정하면서, 제4항이하에서보상금을저작재산권자에게지급하여야한다고규정한다. 아울러, 수업목적보상금과관련해서제25조제2항은학교수업에서사용되는저작물에대해서는저작권자들이저작권을주장할수없도록저작권을제한하는한편, 대학등교육기관은사후에저작권자에게문화체육관광부장관이고시하는기준에따라보상금을지급하도록 ( 동조제4항 ) 하고있다. 저작권법에따르면보상금기준은문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에따르며, 법률이정하는일정한요건이충족되기만하면저작권자와의사전협의를거치지않고소정의보상금을지급하거나공탁하고저작물을이용할수있는 협의의법정허락제도 (statutory license) 이다. 32) 다만, 고등학교및이에준하는학교이하의학교에서복제 배포 공연 방송또는전송을하는경우에는보상금을지급하지아니한다. 끝으로도서관보상금제도는도서관자료를공익적으로사용한다는가정하에배타적이고독점적권리인저작권을제한하여도서관으로하여금저작물을자유롭게이용할수있도록하고이로인하여발생이예상되는저작권자들의피해를금전적으로보상하는제도로설명된다. 33) 이러한보상금은금전적보상이고, 다시말하면저작권사용의대가라고할것이다. 물론, 이문제를처리하는방법은공익적인이용이므로보상을하지않고, 자유롭게이용하도록하는방법을생각할수있다. 그러나우리법은이러한태도를취하지않고, 보상금을받는방식을취하였다. 이러한협의의법정허락은비자발적이용허락에해당하며, 자발적이용허락과는차이가있다. 다만, 이러한제1유형의보상금의법적성격과관련하여법정허락보상금인지여부에대한논란이있다. 단순한저작권제한사유가아니라협의의법정허락으로서협의의강제허락과도구별되는법적성격을가지고있다고한다. 32) 판례도저작권법제 25 조의보상금제도는이미공표된저작물에대한저작권자의허락을받지못한경우라도저작물의이용이공중입장에서필요불가결한경우에는적정한대가를지급하거나공탁하고이를이용하게할수있도록한법정허락제도의일종이라고본바있다 ( 서울고등법원 선고 2003 나 판결 ( 확정 )). 33) 이흥용, " 도서관등에서의복제와그사용예 ", 국회도서관보 ( ), 56 면.

23 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 법정허락과보상금 ( 제 2 유형 ) 저작권자의허락을받지못한경우라도저작물의이용이공중입장에서필요불가결한경우에저작권자로부터직접허락을받지않고적정한대가 (adequate remuneration) 를지급하거나공탁하고저작물을이용케할수있도록한제도가 비자발적이용허락 (non-voluntary licences) 제도이다. 34) 비자발적이용허락 은법정허락 (statutory license) 과강제허락으로구분된다. 법정허락은법에서정한사유에해당하면저작권자를찾거나협의할필요없이일정한요금 ( 보상금 ; fee) 을지급하거나권한있는기관이지정한단체에공탁하고저작물을사용할수있는제도로서법으로부터직접사용권한이부여되는점에서강제허락과다르다. 강제허락은저작권자나그대리인과저작물사용희망자사이에저작물사용교섭이결렬된경우, 저작권자의사용조건을교섭할권한을박탈함이없이, 권한있는행정또는사법기관이보상금을결정한다는조건으로저작권자의저작물사용허락을강제하는제도로서반드시저작권자또는그대리인과협의가선행되어야하지만, 법적절차를밟아적정한보상금을지급또는공탁하고강제적으로이용할수있는점이법정허락과다르다. 35) 이러한강제허락제도는실제로는저작권자의교섭력을약화하는결과가된다는비판이있으나새로운기술의발달로새로운문제상황을야기할때마다이를해결하기위한부득이한방법으로채택되었다. 36) 우리저작권법은법정허락과강제허락을구별하지아니하고법정허락이라는용어를사용하고있다. 37) 현행저작권법은저작재산권자불명인저작물의이용 ( 저작권법제50조 ), 38) 공표된저작물의방송 ( 저작권법제51조 ) 및판매용음반의제작 ( 저작권법제52조 ) 의경우에강제허락을인정하고있다. 34) 임원선, 앞의책 ( 주 12), 299 면 ; 박성호, 앞의책 ( 주 11), 437 면. 35) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 저작권법주해 박영사, 2007, 481 면. 36) 특허에있어서법정실시권및강제실시권과마찬가지취지로인정되고있는제도로서공공이익을고려한제도이다. 37) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 510 면. 38) 그러나국내법에의해외국인의저작물까지居所불명이라는이유로행정명령을통해저작물을자유로이이용할수있게하는것은불합리하므로외국인의저작물은그대상에서제외되고있다.

24 18 저작권보상금제도종합연구 < 표 6 > 법정허락과개별이용허락의비교 구분 ( 협의 ) 법정허락강제허락개별이용허락 저작자의권리 보상청구권만행사가능 ( 채권적권리 ) 문화부장관이정한보상금수령 + 미지급시저작권침해로인한권리행사가능 독립 배타적권리 이용절차저작권자이용허락불필요 사전협의먼저 - 협의불성립시이용가능 저작권자의사전이용허락필요, 불허시이용불가 비용지급 문화부장관이정한보상금을문화부장관이정한보상금을저작자가요구하는사용료를수령단체에지급개별적지급또는공탁권리자에게지급 이용저작물 공표된저작물 공표된저작물로서법제 조에서정한사유에해당하는저작물 저작자로부터허락받은저작물 이용형태복제, 배포, 공연, 방송, 전송해당사유에서정한형태저작권자허락범위내 기타 권리자의재산권제한으로시간, 경제적인면에서이용자에게유리 저작물이용활성화차원에서저작권자의자유이용허락권제한 권리자로부터이용허락을득하는비용및노력을이용자가들여야함 3. 배타적권리의완화와보상금 ( 제 3 유형 ) 저작권법은판매용음반을사용하여공연을하는경우에는상당한보상금을해당실연자및음반제작자에게지급하도록하되, 다른보상청구권과마찬가지로 저작권침해정지등청구권 에관한규정적용을배제하도록하고있다. < 표 7 > 저작인접권자의권리개관 실연자음반제작자방송사업자 재산적권리 복제권, 배포권, 대여권, 공연권, 방송권, 전송권, 방송사업자 / 디지털음성송신사업자 / 공연자에대한보상청구권 복제권, 배포권, 대여권, 전송권, 방송사업자 / 디지털음성송신사업자 / 공연자에대한보상청구권 복제권, 동시중계방송권, 공연권 인격적권리 성명표시권, 동일성유지권없음없음

25 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 19 가. 실연자의보상청구권저작권법은실연자에대하여실연이녹음된판매용음반을방송에사용하는경우에방송사업자를상대로상당한보상금을청구할권리 ( 제75조 ), 실연이녹음된음반을사용하여디지털음성송신사업자가송신하는경우에상당한보상금을청구할권리 ( 제76조 ), 실연이녹음된판매용음반을사용하여공연을하는자에대하여상당한보상금을청구할권리 ( 제76조의2) 등세가지경우에대하여상당한보상금을청구할권리를실연자에게부여하고있다. 이러한권리를총칭하여실연자의보상청구권이라고한다. 실연자의복제권이나방송권, 전송권등의저작인접권이배타적권리로서준물권적권리인것에대하여, 보상청구권은배타적효력이없는채권적권리라는점에특색이있다. 판매용음반을방송에사용하고자하는방송사업자는해당실연자나음반제작자의허락여부와관계없이일단음반을방송에사용할수있고, 나중에그사용료상당액을실연자또는음반제작자에게보상금으로지급하기만하면된다. 그렇기때문에보상청구권에대하여는저작권법제123조의침해정지청구권이적용되지않는다. 39) (1) 판매용음반방송사용보상청구권 ( 법제75조 ) 방송사업자가실연이녹음된판매용음반을사용하여방송하는경우에는상당한보상금을그실연자에게지급하여야한다. 다만, 실연자가외국인인경우에그외국에서대한민국국민인실연자에게이항의규정에의한보상금을인정하지아니하는때에는그러하지아니하다 ( 저작권법제75조제 1항 ). 저작권법은방송사업자의지급의무로규정하고있지만, 이는실연자에게보상청구권을부여한것으로보아야한다. 40) 판매용음반은보통개인용이나가정용으로사용될것을예정하고있는것이다. 그런데판매용음반이방송을통하여전파되게되면그러한예정을뛰어넘는현저한이용이이루어지게되며그로인하여실연자는실연의기회를상실하는셈이되므로, 이에대하여는별도의보상을해줄필요가있다. 41) 판매용음반을개인용이나가정용으로재생하여사용하는것을 1차적사용이라하고, 판매용음반을방송이나접객업소와같은매장에서통상의 1차적사용의범위를벗어난사용이라는점에서 2차적사용이라하고, 그에대한보상금을 2차적사용료라한다. 42) 따라서판매용음반방송사용보상청구권은 2차적사용료청구권 에해당한다. 실연자의허락을받아녹음된실연의방송에대하여는실 39) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 380 면. 40) 임원선, 앞의책 ( 주 12), 331 면 ; 박성호, 앞의책 ( 주 11), 면. 41) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 510 면. 로마협약제 12 조는방송사업자가실연자또는음반제작자에게보상하는규정을두고있다. 42) 이해완, 저작권법 ( 제 3 판 ), 박영사, 2015, 851 면.

26 20 저작권보상금제도종합연구 연자에게방송권이부여되지않지만, 그러한경우라도판매용음반이방송에사용된경우에대하여는실연자에게채권적성격의일정한보상을받을권리를부여함으로써실연자와방송사업자의이해관계를조절한것이다. 43) 실연자에게보상금청구권을인정한다고하더라도수많은음악을방송하여야하는방송사업자가모든실연자와접촉하여보상금을협의하고보상금을지급받는것은실연자의입장에서나방송사업자의입장에서나현실적으로어렵고보상금관리비용이지나치게높기때문에합리적이지못하다. 44) 이에저작권법은본항에의한보상금의지급등과관련하여저작권법제 25조제5항내지제 9항의규정을준용하도록하고있다 ( 제75조제2항 ). 따라서실연자의보상금청구권은제 25조제5항각호의요건을갖춘단체로서문화체육관광부장관이지정하는단체를통하여행사되어야한다. 이러한단체가보상권리자를위하여청구할수있는보상금의금액은매년그단체와방송사업자가협의하여정하며 ( 제75조제3항 ), 그협의가성립되지아니하는경우에그단체또는방송사업자는대통령령이정하는바에의하여한국저작권위원회에조정을신청할수있다 ( 제75조제4항 ). 그러나한국저작권위원회의조정절차는강제성이없는임의조정의성격을가지므로궁극적으로당사자사이의의견이합치를이루어내지못하면조정은불성립하게되며, 그경우보상금수령단체는법원에보상금청구소송을제기할수있다. 결국보상금의금액에대하여는먼저보상금수령단체와방송사업자사이의협의에의하여정하고, 그협의가성립하지아니하는경우에한국저작권위원회의조정절차에따르게되지만, 당사자사이의합의가이루어지지않아조정이불성립될경우에는최종적으로법원의판결에따라보상금액을결정하게된다. 45) 보상금액을결정하는기준과관련한판결의경향을보면음악저작권자에게지급하는저작물사용료 ( 이른바, 1차사용료 ) 의일정비율 (%) 을보상금액으로본판결도있고, 방송사업자의매출액을기준으로하여보상금액을결정한판결도있다. 46) 한편, 위와같이실연자의보상금청구권을문화체육부장관이지정하는단체가독점적으로행사할수있도록한결과그지정단체에가입하지아니한실연자의보상금청구권행사가문제로된다. 이에저작권법제75조제2항이준용하는법제25조제6항은, 보상금청구권의행사자로지정된단체는그구성원이아니라도보상금을받을권리를가진자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없으며, 이경우에그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가정한다고규정하고있다. 또한 2006년개정된저작권법은 WPPT에따라외국인실연자의방송보상청구권을상호주 43) 오승종, 저작권법 ( 제 4 판 ), 박영사, 2016, 952 면 ; 이해완, 앞의책 ( 주 42), 851 면 ; 임원선, 앞의책 ( 주 12), 331 면. 44) 오승종, 위의책, 952 면 ; 임원선, 앞의책 ( 주 12), 331 면. 45) 오승종, 앞의책 ( 주 43), 953 면. 46) 서울중앙지방법원 선고 2009 가합 판결.

27 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 21 의의전제아래에서인정하고있다. 47) 그러나 2006년개정된이후현행저작권법은외국인의실연을방송하는경우에도외국에서우리나라국민에게보상금을지급하는것을전제로 ( 상호주의 ) 그외국인에게방송보상청구권을인정하였다. 이는비록상호주의이긴하지만우리나라실연자가외국방송사업자로부터보상금을받을수있는길을열어주고, 외국과의불필요한지적재산권분쟁을방지하기위하여마련한조항이라고할수있다. 48) 실연의경우와마찬가지로외국인음반제작자의방송보상청구권도상호주의의따라인정하도록되어있다. (2) 디지털음성송신보상청구권 ( 법제76조 ) 디지털음성송신사업자가실연이녹음된 음반 을사용하여송신하는경우에는상당한보상금을그실연자에게지급하여야한다 ( 저작권법제76조제1항 ). 디지털음성송신권이신설됨에따라 2006년개정저작권법에서실연자에게디지털음성송신에대한보상청구권을새로이부여한것이다. 49) 한편, 다른보상청구권규정과는달리이규정에서는 판매용음반 이아니라그냥 음반 이라고하고있다는점, 50) 그리고상호주의를적용하지않고있다는점을유의하여야한다. 상호주의가적용되지않고내국민대우 (national treatment) 원칙이적용되므로, 해당국가 ( 외국 ) 에서우리나라국민인실연자에게디지털음성송신에대하여보상금청구등보호를하지않고있다고하더라도그외국인의실연이녹음된음반이우리나라에서디지털음성송신에사용된경우에는그외국인에대하여보상금을지급하여야한다. 인터넷방송또는동시웹캐스팅의형태로소리를송신하는디지털음성송신은그서비스의행태가방송과유사하므로디지털음성송신사업자로하여금음반에녹음된실연자를일일이찾아다니며계약을맺도록하는것 ( 배타적권리 ) 보다방송과마찬가지로보상청구권을 47) 2006 년개정되기전저작권법은실연자의방송보상청구권을인정하면서도 다만, 실연자가외국인인경우에는그러하지아니하다 라고하여 ( 개정전저작권법제 65 조제 1 항단서 ) 외국인실연자 ( 가수등 ) 가노래한판매용음반을방송하는경우에는우리나라실연자와차별하여그외국인에게보상을하지않았다. 48) 미국은내외국인을불문하고공중파방송에서사용한음반에대한실연자의방송보상청구권을인정하지않고있다. 그러므로상호주의에따라우리나라공중파방송사는일단미국인실연자의판매용음반에대한방송보상청구권을인정할필요가없다고볼수있다. 다만, 방송의형태는종류가다양하므로상세한내용과관련하여서는미국저작권법에대한보다면밀한검토가필요할것이다. 한편, 일본과독일은상호주의에따라공중파방송에사용한음반에대한실연자의방송보상청구권을인정하므로우리나라방송사도그들의방송보상청구권을인정하여야한다. 49) 디지털음성송신 은공중송신중공중으로하여금동시에수신하게할목적으로공중의구성원의요청에의하여개시되는디지털방식의음의송신을말하며, 전송을제외한다 ( 저작권법제 2 조제 11 호 ). 음반을사용한웹캐스팅이이에해당한다. 50) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 383 면주 43).

28 22 저작권보상금제도종합연구 부여하는것이타당하다는논지에따른것이다. 다만, 방송의경우와다른점은방송의경우에는실연이녹음된음반을사용하여방송하는경우를제외하고는실연자의배타적방송권의대상이되도록규정하고있음에반하여, 디지털음성송신에대하여는실연자의배타적권리가전혀미치지않도록되어있다는점과, 방송사업자에대한보상금청구권이성립하기위해서는반드시실연이녹음된 판매용음반 을사용하여방송하는경우에한정됨에반하여, 디지털음성송신사업자에대한보상금청구권은판매용음반뿐만아니라어떤형태로든실연이녹음된음반을사용하여송신하는경우를널리포함하여성립할수있다는점등이다. 또한, 외국인실연자의방송보상청구권은상호주의에따라인정하도록하였으나, 디지털음성송신은인터넷을기반으로하고국경을초월하여송신된다는점을감안하여상호주의적용을배제하고내외국인을불문하고보상하도록하였다. 51) 보상금의지급과관련하여서는방송보상금청구권과마찬가지로저작권법제25조제5항내지제9항의규정을준용하고있다 ( 저작권법제76조제2항 ). 이규정에의하여보상을받을권리를행사하는단체가보상권리자를위하여청구할수있는보상금의금액은매년그단체와디지털음성송신사업자가대통령령이정하는기간내에협의하여정한다 ( 제76조제3 항 ). 그러나방송보상금의지급의무자인방송사업자와는달리본조의보상금의지급의무자인디지털음성송신사업자 ( 보통음악웹캐스팅업체라고부른다 ) 들은현실적으로수백, 수천, 수만에이를수있고, 그보상금액도방송사업자가지급할보상금액수와는비교되지않을정도로소액인경우가많을것이므로실연자단체와이들디지털음성송신사업자사이에서보상금액을협상하여결정한다는것은굉장히어려운일이라고짐작된다. 이에따라당사자사이에협의가성립하지않을경우한국저작권위원회에조정신청을할수있도록규정하고있는방송보상금청구권의경우와는달리디지털음성송신사업자에대한보상금청구권에대하여는대통령령이정한기간내에협의를끝내지못할경우에는문화체육관광부장관이정하여고시하는금액을지급하도록하였다 ( 제76조제4항 ). 이는주무관청인문화체육관광부가다소강제성을갖는일종의중재적인역할을수행하도록한것이라는점에특색이있다. 2006년개정저작권법은음반제작자에대해서도같은취지에서디지털음성송신보상청구권을인정하였다. (3) 판매용음반공연사용보상청구권 ( 법제76조의 2) 실연이녹음된판매용음반을사용하여공연을하는자는상당한보상금을해당실연자에게지급하여야한다 ( 저작권법제 76조의2 제1항 ). 실연자에게는법제72조에의하여자신의실연을공중에게공개할권리인공연권이부여되어있는데, 이때의공연권은고정되지아니한실연, 즉생실연에만국한하도록되어있다. 그리고고정된실연에대하여는본항에의 51) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 384 면 ; 임원선, 앞의책 ( 주 12), 333 면.

29 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 23 한보상청구권을부여한것이다. 즉, 고정되지않은실연의공연에대하여는공연권을, 고정된실연인판매용음반의공연에대하여는보상청구권을부여하고있는것이다. 이로써로마협약및 WPPT상판매용음반의방송및공중전달에대한보상청구권이실연자에게모두부여되게되었다. 보상금의지급과관련하여서는방송및디지털음성송신에대한보상금청구권과마찬가지로저작권법제25조제5항내지제9항및제76조제3,4항의규정을준용하고있다 ( 제76조의2 제2항 ). 이규정에의하여보상을받을권리를행사하는단체가보상권리자를위하여청구할수있는보상금의금액은매년그단체와공연사업자가대통령령이정하는기간내에협의하여정한다 ( 제76조제3항 ). 하지만현실적으로공연사업자역시음악웹캐스팅업체와마찬가지로무수히많을수있으므로이들사업자와일일이보상금액을협상한다는것은굉장히어려울것이다. 이러한점을감안하여디지털음성송신보상청구의경우와마찬가지로대통령령이정한기간내에협의를끝내지못할경우에는문화체육관광부장관이정하여고시하는금액을지급하도록하였다 ( 제76조제4항 ). 판매용음반의공연사용에대한보상청구권역시판매용음반의방송사용에대한보상금청구권의경우와마찬가지로외국인실연자에대하여는상호주의의전제아래에서이를인정하고있다. 즉, 실연자가외국인인경우에그외국에서대한민국국민인실연자에게판매용음반의공연에대한보상청구권을인정하지않는경우에는우리나라도그외국인실연자에게보상청구권을인정하지않는다 ( 제72조의2 제1항, 단서 ) 나. 음반제작자의보상청구권 (1) 음반의방송사용보상청구권 ( 법 82조 ) 음반제작자에게는실연자와달리배타적권리로서의방송권이없다. 그대신방송사업자가판매용음반을사용하여방송하는경우에는그음반제작자에게상당한보상금을지급하여야한다 ( 저작권법제82조제1항본문 ). 음반제작자는많은노력과시간, 경비를들여음반을제작, 판매하게되는데, 방송에서이를사용함에따라어느정도는그판매량이향상되는면도있으나일반적인사용의범위를초과할경우그매상고가줄어들우려가있고, 방송사업자는음반을사용하여이익을얻게되기때문에음반제작자에게이와같은채권적인청구권을인정함으로써음반제작자와판매용음반의사용자사이에이익의균형을도모하고있는것이다. 음반제작자의방송사용에대한보상금청구권역시실연자의방송사업자에대한보상금청구권과같이 2차적사용료청구권 의성질을갖는다. 음반제작자에게인정되는 2차적사용료청구권은실연자의그것과병존하는것으로, 방송사업자가방송하고자하는판매용음반

30 24 저작권보상금제도종합연구 이실연자의실연을담은것일경우에는실연자와음반제작자모두에게별개의보상을하여야한다. 음반제작자의 2차적사용료청구권에대하여도문화체육관광부장관의지정을받는단체를통하여집중행사하도록하고있다 ( 제82조제2항 ). 지정단체는그구성원이아니라고하더라도보상권리자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없다. 이경우에그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가진다 ( 저작권법제75조제2항에의하여준용되는제25조제6항 ). 음반제작자가외국인인경우에그외국에서대한민국국민인음반제작자에게방송보상금을인정하지아니하는때에는그외국인에대하여음반의방송사용에따른보상금을지급할의무가없다 ( 제82조제1항단서 ). 2006년개정전저작권법은음반제작자의방송보상청구권을인정하면서도 다만, 음반제작자가외국인인경우에는그러하지아니하다 라고하여 (2006년개정전저작권법제68조제1항단서 ) 외국인음반제작자가제작한판매용음반을방송하는경우에는우리나라음반제작자와차별하여보상을하지않았다. 그러나 2006년개정된현행저작권법은외국인의음반을방송하는경우에도외국에서우리나라국민에게보상금을지급하는것을전제로 ( 상호주의 ) 그외국인에게방송보상청구권을인정하였다. 그취지와내용역시실연자의경우와같다. (2) 음반의디지털음성송신보상청구권 ( 법 83조 ) 디지털음성송신사업자가음반을사용하여송신하는경우에는상당한보상금을그음반제작자에게지급하여야한다 ( 저작권법제 83조제1항 ). 방송또는공연에대한보상청구권과는달리 판매용 음반을언급하고있지않지만, 차이를의도한것은아니다. 52) 디지털음성송신권이신설됨에따라 2006년개정저작권법에서음반제작자에게디지털음성송신에대한보상청구권을새로이부여한것이다. 보상금의지급및금액등에관한내용은실연자의디지털음성송신보상청구권의경우와같다 ( 저작권법제83조제2항 ). (3) 판매용음반공연사용보상청구권 ( 법 83조의 2) 판매용음반을사용하여공연을하는자는상당한보상금을그음반제작자에게지급하여야한다 ( 저작권법제83조의2 제1항 ). 앞에서본바와같이실연자가그의실연이고정된음반에대하여공연사용보상청구권을갖게됨에따라그에상응하는권리로서 2009년저작권법개정에의하여음반제작자에게새로부여된권리이다. 이로써음반제작자에게도로마협약및 WPPT 상판매용음반의방송및공중전달에대한보상청구권이모두부여되게되었다. 52) 임원선, 앞의책 ( 주 12), 341 면.

31 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 25 보상금의지급과관련하여서는역시방송및디지털음성송신에대한보상금청구권과마찬가지로저작권법제25조제25항내지제9항및제76조제3,4항의규정을준용하고있다 ( 제 83조의2 제2항 ). 판매용음반의공연사용에대한보상청구권역시판매용음반의방송사용에대한보상금청구권의경우와마찬가지로음원제작자가외국인인경우에는상호주의의전제아래에서이를인정하고있다. 즉, 음원제작자외국인인경우에그외국에서대한민국국민인음원제작자에게판매용음반의공연에대한보상청구권을인정하지않는경우에는, 우리나라도그외국인음원제작자에게보상청구권을인정하지않는다 ( 제83조의2 제1항, 단서 ). 다. 소결제3유형은실연자와음반제작자의배타적권리를제한하는대신그들의경제적이익이부당하게저해할우려가있는경우에는채권적성격의일정한보상을받을권리를부여함으로써권리자와이용자간의이해관계를조절한것이다. 4. 현행보상금규정의구조와법적성격 가. 저작권보상금의법적성격보상금청구권제도는허락없이저작물을이용한경우에도금전적청구권만을저작권자에게인정하는제도로서, 이는저작권이라는배타적권리가채권적권리에불과한보상금청구권 ( 金錢請求權 ) 으로변경됨을의미한다. 즉, 보상금청구권제도는저작권자의이용허락을강제적으로의제한후, 이를금전적인보상금청구권으로변경한다. 이의법적성격은법정채권으로본다. 53) 법에서정한요건들만갖추면저작재산권자의허락없이저작물을이용하여도저작권침해죄에해당하지않으며, 보상청구권은물권적이아니라채권적인성격을가지고있을뿐이므로보상금을지급하지않았다고하더라도소급하여저작권침해가되는것도아니다. 54) 즉, 보상금청구권은물권에준하는효력을갖는것이아니라단순히보상금을청구할수있는채권적권리이므로, 先허락, 後사용 이아니라 先사용, 後보상 의개념을가지는권리라고할수있다. 55) 또한저작물의이용이보상금청구권의지급이라는새로운문제로변경 53) 다만, 후술하는제 2 유형의법정허락제도에의한보상금청구권은공탁이전제되므로, 보상금 ( 공탁금 ) 출급청구권으로볼수도있다. 54) 이해완, 앞의책 ( 주 42), 582 면. 55) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 380 면.

32 26 저작권보상금제도종합연구 되는것으로이해되므로, 저작권자는보상금청구권의행사이외에금지청구권을행사할수없다. 56) 이를반영하여저작권법제123조에서는침해의예방등을청구하는경우제25조의규정에따른보상금청구권이규정된권리를제외하도록명시적으로정하고있다. 보상금청구권을발생시키는원인으로는교과용도서보상금, 수업목적보상금, 수원지원목적보상금, 도서관보상금등이있다. 교육목적저작물이용보상금 음악실연자에대한보상금 음반제작자에대한보상금 < 표 8 > 현행저작권법상보상금제도의종류및개요 보상금종류법적근거보상금수령단체 교과용도서보상금 교육기관수업목적보상금교육지원기관수업지원목적보상금 제 25 조제 1 항 한국복제전송저작권협회 도서관저작물이용보상금제 31 조제 6 항한국복제전송저작권협회 방송보상금 제 75 조 디지털음성송신보상금 제76조 공연보상금 제76조의 2 방송보상금 제 82 조 디지털음성송신보상금 제83조 공연보상금 제83조의2 한국음악실연자엽합회 한국음반산업협회 나. 법정허락에따른보상금성격여부 (1) 저작권사용의대가보상금의법적성격은기본적으로저작권사용의대가이다. 보상금규정들을보면, 기본적으로저작자가있고이에대한보상을하는것을염두에두고있다. 예를들어수업목적보상금이라고한다면수업에사용되는저작물이있고, 이저작물의사용에대해서는사용한자는돈을내어야한다는생각이근거에있다. 따라서보상금의성격은저작권사용의대가라고보아야할것이다. 57) 다만, 보상금청구권은징수기관을통해대리행사되고있다고볼수있다. 왜냐하면, 우리저작권법제25조제5항에서는 보상을받을권리 는 문화체육관광부장관이지정하는단체 를통하여행사되어야한다고명시하고있기때문이다. 56) 오승종, 앞의책 ( 주 43), 면 ; 이해완, 앞의책 ( 주 42), 582 면. 57) 정진근외, 미분배보상금사업개발연구, 한국복제전송저작권협회, 2014, 면.

33 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 27 (2) 법정채권으로보는견해우리저작권법제25조제4항은명시적으로보상금을지급받을권리는 저작재산권자 에게있다고규정하고있으며, 제5항은징수단체를통하여보상을받을권리가행사되어야한다고규정하고있다. 이러한규정의해석은첫째, 지급받을권리는저작재산권자가보유하므로보상금지급청구권이라는사권이자채권의성격을가지며, 다만이용을도모하기위하여특정단체를통해그권리가행사될뿐이라는해석이타당성을갖는다. 한국복제전송저작권협회가대학에서보상금을수령할수있는기초는저작권법이다. 이론적으로는우리저작권법상의보상금은공익목적기금으로서반드시저작권자에게보상금 ( 실제는 이용료 ) 을돌려주는것을내용으로하는것이아니라, 특정한저작권자의보호에더해서공공목적의기금을조성하기위한재원의출처를규정한것이라고볼수도있다. 이러한견해는미분배보상금의공익목적사용의이론적근거가될수있을것이다. 그러나저작권법제25조제8항의미분배보상금의공익목적활용은당연히부수적이면서도불가피한이용방법에불과한것으로보아야하며, 바람직한입법태도는저작권법제25조에의하여권리의제한을받는저작재산권자에게 간접분배가될수있는 공익목적사용 규정을마련하여야할것이다. 58) (3) 소결보상금제도의본질은저작권이제한됨으로써저작재산권자의경제적이익이부당하게해할가능성이있는경우의이익조정에있다. 우리저작권법상의보상금청구권은공익목적을부수적으로갖는법정채권 ( 法定債權 ) 으로서저작권자에게보상금 ( 실제는 이용료 또는저작권사용의대가 ) 을돌려주는것을내용으로하는것이다. 다만부득이한경우에발생되는미분배보상금의처리와관련하여제8항에서공공목적의이용가능성을규정한것이라고보아야한다. II. 현행저작권보상금제도 ( 제 1 유형 ) 1. 교과용도서보상금제도 고등학교및이에준하는학교이하의학교의교육목적상필요한교과용도서에는공표된저작물을게재할수있다. 59) 교과용도서 란일반적으로교과서와지도서를말하고그것은 58) 박성호, 앞의책 ( 주 11), 면.

34 28 저작권보상금제도종합연구 다시국정도서, 검정도서, 인정도서로분류된다 ( 교과용도서에관한규정제2조 ). 교과용도서는그개념상영상저작물및전자저작물을포함하고있으므로, 영상기타멀티미디어저작물역시이에포함된다. 학습용참고서는 교과용도서 에포함되지않으며, 교사가직접교육에활용하기위해제작한참고자료도이에해당하지않는다. 저작물을 교과용도서 에게재하는것이일정한조건하에허용될뿐이고, 교과용도서 를자유이용의대상으로하고있는것은아니다. 따라서교과용도서를저작권자의허락없이학습용참고서등에이용하는것은저작권침해가될수있다. 60) 이규정에의한이용과관련하여저작재산권자의권익이부당하게저해되는것을방지하기위해저작권법은이용자에게보상의무를부여하고있다. 그러나그보상의무의이행이저작물이용을적법하게하는요건은아니다. 즉 (i) 공표된저작물을이용하는경우일것, (ii) 공표된저작물을 교과용도서 에게재하는경우일것, (iii) 그 교과용도서 가 고등학교및이에준하는학교이하의학교 의교육목적상필요한것일것, 그리고 (iv) 그이용행위가저작물을교과용도서에 게재 하는것일것의요건만갖추면저작재산권자의허락없이저작물을이용하여도위법하지않고, 그이용행위에의하여구체적인보상금지급의무가발생하게될뿐이다. 다른요건을모두갖추었을경우, 보상금을지급하지않았다고하여소급하여저작권침해가되는것은아니다. 61) 물론보상금청구권을민사소송의방법으로행사하여판결을받을경우민사상의강제집행을할수는있지만, 침해정지청구등을할수는없다. 보상금을지급하여야할대상자 ( 보상권리자 ) 는 저작재산권자 이다. 그런데이용자들이일일이저작물마다저작재산권자를찾아서보상금을지급하기는매우번거롭고불편한일이될것이기때문에저작권법은지정단체에의한통일적인권리행사가이루어지도록규정하고있다. 따라서저작재산권자의보상금청구권행사는개별적으로할수없고, 문화체육관광부장관이지정하는권리자단체를통해서만할수있는것으로규정하고있다 ( 제25조제5 항 ). 현재교육용도서에의저작물게재로인한보상금청구권을행사할수있는단체는한국복제전송저작권협회로지정되어있다. 지정단체는그구성원이아니라도보상권리자로부터신청이있을때에는그자를위하여그권리행사를거부할수없으며, 이경우에그단체는자기의명의로그권리에관한재판상또는재판외의행위를할권한을가진다 ( 저작권법제25조제6항 ). 59) 저작권법제 25 조제 1 항, 컴퓨터프로그램저작물에관한법제 101 조의 3 제 1 항제 3 호도표현은다르지만유사한취지이다. 60) 또한교과용도서의내용을가지고인터넷강의를하는것이공표된저작물의인용으로서의범위를초과한경우에는저작권자의저작재산권중복제권및공중송신권 ( 전송권 ) 을침해한것으로인정될수있다. 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 앞의책 ( 주 35), 487 면주 17). 61) 정상조 ( 주해, 2007) [ 하상익집필부분 ], 앞의책 ( 주 35), 493 면.

35 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 수업목적보상금제도 저작권법제25조는교육의공공성을고려하여학교나기타교육기관의교육과정에서사용되는저작물의그교육목적상필요한경우에저작재산권을제한하고있다. 따라서동조에의하면, 학교가수업목적을위하여저작물을이용하는경우에는저작권자의사전허락없이우선이용하고이용후에보상금지급의무를지도록하고있다. 수업목적저작물이용보상금제도의도입목적은교육현장에서의지식의활용을촉진하는데있으며, 그로인해발생할수있는저작권제한에대해적정수준의보상이이루어질수있도록제도화하는것에있다. 특히, 교육현장에서과도하게저작물의개별이용허락대상을확장하여적용하는것은거래비용이과도하게소요되고교육활동자체를위축시킬필요가있기때문에, 보상금적용대상을유연하게포섭하되, 동규정에따라보상금적용대상에제외되는저작물의이용과다른법규정에따라자유이용이허용되는저작물이용을명확히할필요가있다. 물론수업목적이라하더라도원칙적으로저작권자의이용허락을받아야하는행위에대해서도명확히하여저작권보호의식제고도필요하다. 3. 수업지원목적보상금제도 2009년 7월시행된저작권법일부개정에서는저작권법제25조제2항에학교교육목적등에의이용에대한저작권제한에있어면책대상기관과행위가확대되었다. 교육기관의수업을지원하기위하여국가나지방자치단체에소속된교육지원기관도수업또는지원목적상필요하다고인정되는경우에는교육기관과동일하게저작물이용행위를할수있도록하였다. 우리나라교육현실에서각지방자치단체의교육청, 소속교육자료센터및한국교육학술정보원이수업보조자료의제작및보급에있어상당한역할을해왔는바, 교육계에서는이들기관들을저작권면책대상으로포함시켜줄것을요청해왔다. 하지만대상자를이와같이확대하는것은저작권제한입법의국제법적한계인 3단계테스트위반문제가제기될소지가있어, 개정법률에서는보상금지급을전제로국가나지방자치단체에소속된교육지원기관만을면책대상으로추가하였다. 62) 교육지원기관구성원의신분은국가공무원법또는지방공무원법상의공무원에해당되어야한다. 따라서그구성원이공무원신분이아닌한국교육개발원이나한국교육학술정보원, 한국교육과정평가원등은이에해당하지않는다. 63) 62) 김현철, 3 진아웃제등개정저작권법소개, 제 5 기저작권아카데미음악분야종사자과정, ( 저작권위원회, 2009), 86 면. 63) 문화체육관광부 / 한국저작권위원회, 저작권법과컴퓨터프로그램보호법을통합한개정저작권법해설, , 29 면.

36 30 저작권보상금제도종합연구 교육기관및교육지원기관이학교교육목적의등을위하여사전에저작자의동의를받지않고저작물을이용할수있음을규정하고있는저작권법제25조제2항의적용여부를정리하면다음과같다. < 표 9 > 수업지원목적보상금제도의개관 1 주체 2 목적 3 필요한범위내 적용가능 저작권법제 25 조제 2 항의규정에따른교육기관또는국가나지방자치단체에소속된교육지원기관 수업또는수업지원목적 수업또는지원목적상필요한범위내에서원칙적으로저작물의일부분만이용하여야하고, 이용하는저작물의종류 용도, 저작물에서복제물이차지하는비중, 복제의부수및이용의구체적방법등에비추어저작재산권자의이익을부당하게해치는경우가아니어야. 적용불가 위에해당하지않는경우 - 장래수업에사용하려고하는등의추상적인목적 - 학생들이자율적으로수행하는과외활동 ( 동아리, 동호회, 연구회등 ) - 수업과관계없는참고자료의사용 - 학급통신 학교소식등에게재, 학교홈페이지에의게재등 - 학습지원 행위나 평가 관련한지원행위 1) 저작물의종류와용도 ( 학습이나수업과정에서소비되는저작물 ( 악보, 문제집, 워크북등과같이수업을받을때구입하거나빌려보게되어있는것 ( 기록매체는불문 ) 을구입하는대신복제하는것, 본래의수업목적을넘은이용이행해지는경우 )): 2) 복제부수와태양 ( 많은부수의복제등, 다수의학습자에의한사용, 복제의태양이시판의상품과경합하는것과같은방법으로행해지는경우, 계속적으로복제가행해지는경우등 ) 3) 선집, 편집저작물, 집합저작물을제작하거나대체 교체하기위한복제 위표에서 1 주체, 2 목적, 3 필요한범위내의세요건을모두충족한경우에만저작권법제25조제2항의적용을받을수있다. 따라서저작권법제25조제2항의규정에따른교육기관의수업지원기관일지라도장래수업목적을위하여교육용콘텐츠를개발하는데에타인의저작물을이용하거나, 중앙공무원교육원등교육기관의 수업을지원 하기위한 학습지원센터 의직원이기존저작물을이용하여교육용편집저작물이나 2차적저작물을작성하는경우에는본조항의적용이없다.

37 제 2 장저작권보상금의법적성격과저작권집중관리제도 도서관보상금제도 저작권법제31조는도서관의사회적, 문화적, 교육적기관으로서의공공성과비영리적시설임을인정하여저작권침해로부터면책특권을도서관에부여하고있다. 왜냐하면도서관은지식 정보및문화의보존과전달이라는사회적, 문화적, 공공적기능을수행하고있으며, 도서관에서의복제는본래저작권법이추구하는저작물의이용및전파를통한문화의발전이라는궁극적인목적에도부합되기때문에도서관에대해서는예외적인취급을해오고있다. 64) 저작권법제31조는도서관에서이루어지는저작물의특정이용행위에관하여저작재산권에관한제한을규정한다. 이규정은도서관에서행해지는저작물이용과관련하여저작물에접근해야할일반공중의이익을배려한것이다. 저작권법제31조제5항에서는제 1항제1호의규정에따라디지털형태의도서등을복제하는경우및제3항의규정에따라도서등을다른도서관등의안에서열람할수있도록복제하거나전송하는경우에는문화체육관광부장관이정하여고시하는기준에의한보상금을당해저작재산권자에게지급하도록규정하고있다. 이는 저작권보호 와 디지털도서관활성화 라는두가지목표를조화시키기위한규정이다. 65) 도서관저작물복제 전송보상금제도 ( 이하, 도서관보상금제도 ) 는 2003년개정저작권법의도서관면책에의해도입되었다. 66) 2003년개정저작권법은도서관면책규정에도서관보상금제도를도입하여도서관간복제, 전송과출력을허용하되, 저작권자의권리가지나치게제한되는것을방지하기위한목적을가지고있다. 67) 즉, 도서관보상금제도는디지털도서관구축과서비스에필수적으로동반되는저작물의전송과복제와관련된권리처리를보다손쉽게함으로써디지털도서관서비스를지원하고, 다른한편으로저작권자의경제적이익을보호하기위한것이다. 저작물을복제하거나전송하는행위등을하기위해서는배타적인저작권을가진저작권자로부터사전에미리허락을받아야한다. 그런데동제도는도서관서비스에활용되는수많은저작물에대하여보상금지급이라는비교적간단한절차만으로저작물을적법하게활용할수있게함으로써, 디지털저작물을보다손쉽게도서관상호간에공유하여활용할수있도록지원하고, 저작권자에게는보상금을지급하여그들의 64) 이해완, 앞의책 ( 주 42), 660 면 ; 홍재현, 도서관과저작권법 조은글터, 2008, 208 면. 65) 김병일, 앞의논문 ( 주 4), 면. 66) 도서관보상금이라는명칭은도서관에서의자료이용에따른보상금이라는점에걸맞으면서도서관과이용자모두가쉽게이해하고공감하여사용할수있는적절한명칭으로수정되는것이바람직하다는지적을반영하여, 도서관보상금 이라는용어는 2010 년부터 도서관의저작물복제 전송이용보상금 이라는명칭으로변경되었다. 홍재현, 앞의책 ( 주 64), 267 면. 67) 우리나라저작권법에서저작권제한규정이대부분무상을원칙으로하고, 예외적으로저작자에보상할것을정하고있는데반하여, 독일등의저작권법은원칙적으로보상금을지급하도록하고, 예외적으로무상으로이용할수있도록하고있다.

38 32 저작권보상금제도종합연구 합법적인이익이부당하게저해되지않도록함으로써저작권자와저작물이용자의권리사이의균형을도모하고있다. 68) 도서관보상금제도는저작권자로부터이용허락을받아야하는저작물의특정이용행위에대하여사전적인이용허락없이도저작물을이용 ( 복제 전송 ) 할수있도록하는데에그목적이있으며, 69) 다만도서관등으로하여금사후적으로문화체육관광부장관이정하는보상금을저작재산권자단체에지급하도록하였다. < 표 10 > 보상금지급대상이되는복제와전송 70) 구분 유형 보상금지급 보상금지급의무 근거규정 자관내 복제 ( 출력 ) 복제를행한도서관제31조제1항전송 제31조제2항 관간 복제 ( 출력 ) 복제를행한도서관제31조제1항전송 전송을행한도서관제31조제3항 도서관보상금제도와관련된현행저작권법상의규정은제31조 ( 도서관등에서의복제등 ) 의제1항, 제3항및, 제5항이고, 동조제6항에서는보상금의지급등에관해서는제25조 ( 학교교육목적등에의이용 ) 제5항내지제9항을준용하도록규정하고있다. 끝으로동조제7항은권리보호조치에대하여규정하고있다. 68) 이호신, 도서관의저작물복제와전송에관한연구, 도서관 제 59 권제 1 호, 2004, 면 ; 임원선, 앞의책 ( 주 12), 274 면 ; 홍재현, 앞의논문 ( 주 3), 110 면. 69) 따라서이제도는권리자로부터이용허락을받은자료, 저작권이소멸된자료, 저작권법상저작권으로보호되지않는자료등의경우에는적용되지않는다. 이영아, 개정저작권법상도서관보상금제도, 도서관보상금제도설명회자료집, , 면. 70) 홍재현, 앞의논문 ( 주 3), 113 면.

39 제 3 장주요국가에서의저작권집중관리와 저작권보상금제도 I. 저작권집중관리 1. 개요 저작권집중관리 (Collective Management) 제도란저작권집중관리단체 (collective management organizations: CMOs, 이하 집중관리단체 라함 ) 를통해저작물의등록을받아저작권을집중적으로관리하고저작물의이용허락을원하는이용자에게계약체결하여정해진사용료만지급하면해당이용자는저작물을간편하게이용할수있도록하고사용료를징수하여권리자에게분배하는제도이다. 71) 저작권집중관리제도는저작자와이용자양자의편익을도모하여이를통해창작활성화와문화발전을도모하고모두충족할수있는제도라는점에서의미가있다. 72) 2. 저작권집중관리의정당성 (Rationale) 저작권은인간의사상이나감정을창작한저작자에게배타적으로부여된권리이므로각개인이권리를행사하는개별관리 (Individual Management) 가원칙이다. 73) 그러나오늘날디지털환경하에서저작권처리의복잡성, 저작권의불법적이용의증가에따라효율적인저작권관리를위하여집중관리단체의필요성이더욱주목받고있다. 저작권집중관리의필요성은개별이용을허락할수없거나실행가능성이낮은경우에증대된다. 74) 예컨대, 음악저작물의저작권자는자신의저작물이용에대한사용료또는보상금교섭을위하여모든개별방송사또는음악서비스사업자와접촉하는것은불가능하다. 반대로방송사업자도모든음악저작물의방송을위하여사전에모든저작권자로부터이용허락을받는것도비현실적이다. 이와같은행위들의개별적비현실성으로인하여, 저작권자와이용자는저작권집중관 71) 이해완, 앞의책 ( 주 42), 면. 72) 한국디지털재산법학회, 저작권관리사업법제정을위한연구, 문화관광부, 2008, 1-2 면. 73) 윤선희외 7 인, 저작권대리중개제도개선방안연구 ( 사 ) 지적재산권법학회, 2008, 7 면. 74) 하동철, 집중관리제도의개선방안에관한小考, 창작과권리 통권 50, 2008, 106 면.

40 34 저작권보상금제도종합연구 리단체의필요성을공감하고있다. 저작권집중관리는권리자가임의 ( 任意 ) 로자신의권리를집중관리하는경우와법정 ( 法定 ) 집중관리로구분된다. 75) 저작권집중관리는 자발적집중관리 (voluntary collective management), 확대된집중관리와같이 법률에기반을둔집중관리 (collective management with legislative support), 그리고 비자발적집중관리 (non-voluntary collective management) 로구분될수있다. 비자발적집중관리에는비자발적이용허락 (non-voluntary license) 과사적복제보상금 (private copying remuneration) 이포함된다. 이러한구분은권리의성격차이에기인한다. 배타적권리의경우, 라이선스는권리의전부또는일부에대한자발적위탁 (voluntary mandates) 에기초한것으로, 라이선스는집중관리의핵심적요소이다. 반면, 단순보상금청구권 (mere right to remuneration) 의경우, 권리자의동의없이이용이가능한비자발적라이선스가핵심적요소이며, 권리자는공정한보상 (equitable remuneration.) 을가지게된다. 집중관리는그보상금을징수하고권리자에게분배하는역할을수행한다. 저작권집중관리는저작권자의사전동의를요하지않는비자발적이용허락에매우효과적이다. 3. 저작권집중관리모델 가. 전통적집중관리단체 ( Traditional" CMOs) 전통적집중관리단체는회원을대신하여이용자와사용료율과이용조건을협상하며, 신탁저작물의이용을허락하는라이선스를행하고, 나아가사용료를징수하고분배하는역할을한다. 개별권리자는이러한과정에직접적으로관여하지아니한다. 나. 원스탑샵 (One-stop-shops) 원스탑샵 (One-stop-shops) 은이용자에게집중화된컨텐츠를제공하는집중관리단체의연합체이다. 이모델에서는승인 (authorizations) 이쉽고빠르게이루어질수있다. 최근광범위한이용허락이필요한멀티미디어저작물을효율적으로취급하기위한원스탑샵이증가하고있는경향이나타나고있다. 75) 예컨대, 전술한판매용음반의방송사용등에대한보상제도등 ( 저작권법제 75 조, 제 76 조, 제 83 조등 ) 은후자에해당한다.

41 제 3 장주요국가에서의저작권집중관리와저작권보상금제도 35 다. 권리처리센터 (Rights clearance centers) 권리처리센터는개별권리자들이정한이용조건과보상금요율에따라이용자들에게이용허락을행한다. 권리처리센터는원칙적으로이용조건등에직접관여하는아니하며, 단지개별권리자의중개인으로서의역할을행한다. 4. 저작권집중관리단체의성격 집중관리단체의성격과지위는국가의법률체계, 정부의감독형태와범위등에따라매우상이하다. 예컨대, 집중관리단체는중앙정부의부처에해당하거나, 공적또는준공적저작권단체인경우도있지만, 대부분은사적법인에해당한다. 또한집중관리단체는관리하는저작물의종류와단체의역할에따라구분될수도있다. 공연권만을배타적으로집중관리하는단체또는공연권과복제권등복수의권리를집중관리하는단체도있고, 물론모든권리를집중관리하는단체도있다. II. 저작권집중관리에관한주요국가의입법동향 1. 미국 가. 개요미국저작권법은집중관리단체의설립과운영에대한별도의명문의규정을마련하고있지않다. 집중관리단체의설립에대해별도로규제를하고있지않은대신에단체의운영에문제가있는경우규제를하는방식으로운영된다. 또한미국저작권법은저작권사용료심판관 (Copyright Royalty Judges) 에게사용료를결정할권한을부여하고있다. 76) 미국에서의집중관리단체는계약자유의원칙에따라서권리자와계약을체결하고이용자와계약을하는형태를취하고있다. 즉복수의저작권의수탁또는대리권의수권을받아이러한권리를행사하기위해서임의적단체를설립하고, 이단체를통하여저작권자의권리를행사하고있다. 다만, ASCAP(American Society of Composers, Authors and Publishers), BMI(Broadcast Music, Inc.) 에대해서는독금법상의일정한제약이부과되고있다. 하나는 ASCAP, BMI 와연주의허락을받은상대방과의제약이다. 여기에는 ASCAP, BMI 는그회원 76) 방문 ).

42 36 저작권보상금제도종합연구 으로부터비배타적인권리만을취득하고, 회원이개별적으로허락을희망하는이용자와비배타적인허락을할권리를방해하지못한다는것, ASCAP, BMI는방송국에대해서일정기간의 포괄적허락 (blanket license) 과프로그램단위의포괄적허락중선택권을주어야한다는것, 이두가지종류의허락료는실질적으로경제적선택을가능하도록하는것이어야한다는점등이포함되어있다. 77) 미국의음악라이선스시장에대한정부의개입을보여주는또다른형태는강제허락 78) 또는법정허락 79) 제도이다. 이에따라음반의제작및배포에대한강제허락 ( 미국저작권법제115조 ), 주크박스 (juke box) 의한공연의협의이용허락 ( 미국저작권법제116조 ), 유선방송에의한 2차송신 ( 미국저작권법제111조 ) 등의강제허락제가도입되어있는경우에한해, 이용자는권리자의허락없이도음악저작물또는녹음물을이용할수있으며이용에대한합리적사용료와조건에대한결정은저작권사용료위원회 (Copyright Royalty Board, 이하 CRB ) 의저작권사용료심판관 (Copyright Royalty Judges) 이결정하도록하고있다. 80) 나. 저작권집중관리단체현황 미국에서는집중관리단체의실태중음악분야에서복수단체가활동하고있는점을특징 77) 조용순, 문화콘텐츠의제작 유통 이용에관한법 제도연구 - 저작권법및문화산업관련법을중심으로 -, 한양대학교박사학위논문, 2008, 244 면참조. 78) 미국저작권법제 115 조. 이에따라음반을제작하거나또는디지털음반을전송하는자는미국내에서공중에게배포된음악저작물의음반에대한강제허락을받을수있다. 디지털음반의도래이전에제 115 조는레코드앨범, 카세트테이프이나 CD 와같은음반회사에의한유형적복제물의제작및배포를대상으로하였으며제 115 조에의한사용료는배포되는복제본당 1 페니 (penny) 의요율로결정되었고 1909 년최초 2 센트로결정되었으며시간의경과에따라 (1976 년저작권법에따른사용료요율결정절차와합의에따라 ) 현재의 9.1 센트 (5 분이상인경우에는분당 1.75 센트중많은금액 ) 로인상되었다. 디지털배포기술의발전에따라제 115 조는영구적다운로드, 휴대폰벨소리, 제한적다운로드 ( 정기적가입비지급에따라접속할수있는경우 ) 나쌍방향스트리밍과같은 디지털음반전달 (digital phonorecord deliveries) 을포함하게되었고영구적다운로드의경우유형적복제와동일한요율로남아있게되었으나휴대폰벨소리에대한요율은상당히높게산정되어오고있고제한된다운로드와쌍방향스트리밍을위한요율은음악서비스의수익에기초한수식에따라결정되어오고있다. Paul Fakler, Music Copyright Royalty Rate-Setting Litigation: Practice Before the Copyright Royalty Board and How It Differs from ASCAP and BMI Rate Court Litigation, The Licensing Journal(Vol.33, No.6), 2013, p.3 참고. 79) 미국저작권법제 114 조. 저작권자나음악출판사와달리음반회사는녹음물의공연에대한라이선스를통한보상을받지못하던상황에서복제기술의발달에따른녹음물의권리자의수익이감소하게되자음악저작물과녹음물의권리자사이의불균형을해소하기위한일환으로 1995 년녹음물의디지털공연권에관한법률 (Digital Performance Right in Sound Recordings Act) 의제정을통하여녹음물에대하여도디지털공연권이인정되게되었다. 이에따라웹캐스팅, 케이블라디오와위성라디오와같은단방향음악서비스를통한녹음물의공연은법정허락대상에포함된다. Paul Fakler, 위의글, p. 3 참고. 80) 미국저작권법제 801 조제 (b) 항제 (1) 호.

43 제 3 장주요국가에서의저작권집중관리와저작권보상금제도 37 으로들수있다. 공연권에대해서는 ASCAP, BMI, SESAC(Society of European Stage Authors and Composers, Inc.), APRS(American Performing Rights Society, Inc.), AMRA(American Mechanical Rights Agency, Inc.) 의 5개단체가, 복제권에대해서는 HFA(Harry Fox Agency), SESAC, 미국복제권대행법인 (American Mechanical Rights Agency, Inc., 이하 AMRA ) 의 3개단체가있다. 또한, 녹음권에대해서는음악출판사 (Music Publisher) 의자기관리도많다. 또한 SoundExchange는미국저작권법제114조의법정허락 (statutory license) 대상인녹음물 (Sound Recording) 의디지털음성송신에의한공연에대한사용료를징수하여분배하고있다. 81) 미술에대해서는 VAGA(Visual Artist and Galleries Association, Inc.) 및 ARS(Artists Right Society) 가업무를실시하고있다. 82) 어문저작물에대한복사및전송권의처리기구로서 저작권처리센터 (Copyright Clearance Center, Inc: 이하 CCC 라함 ) 가있다. CCC는미국의복사권이용허락기관으로전세계를대상으로인쇄및전자적형태로된저작물의복사및배포를위한다양한이용허락시스템을제공하고있다. 미국의저작권처리센터 (CCC) 는저작권이있는자료들 (copyrighted materials) 에대하여계약상허락된복제를쉽게하기위한효과적인방법과그복제에대한저작권자의보상을위한효과적인방법을강구하는것에그기능의토대를두고있다. 83) 그에따라저작권처리센터는이용자가저작물을복사하여사용할수있는광범위하고간편한허락시스템을제공한다. 이용자들로부터저작물사용료를징수하고이를출판자 ( 저작권자 ) 에게분배하여이용자가직접출판자를접촉하는불편을제거하는것이동센터의가장기본적인역할인것이다. CCC의이용허락시스템은사업영역과학문영역에따라다양한제품과솔루션을제공하고있다. 사업영역에서제공되는서비스는 Anuual Copyright License; Motion Picture License; RightFind; RightFind Document Delivery; RightFind Content Decision; Support Services; RightFind XML for Mining과 Pay-Per-Use Permissions이고, 84) 학문영역에서제공되는서비스는 Annual Copyright License; Get It Now; Pay-Per-Use Permissions 과 MOOCs Content Licensing Solution 이다. 85) 대표적인서비스는연간저작권이용허락 (Anuual Copyright License) 과이용회수제허락서비스 (Pay-Per-Use Permissions Service) 이다. 권리자가복사사용료를받기위해서는도서, 정기간행물등을저작권처리센터에등록하고, 저작물이용자도 CCC에등록하여야한다. 세부적으로출판사는그회사명, 출판물명, 저작물에게재된저작물의사용요금 ( 복사료 ) 를등록하여야하고, 저작물이용자는그기관명칭, 담당자명등을등록하여야한다. 복사의이용대가도등록시출판사가지정하고, 저작물이용자는 CCC 81) 최종방문 ). 82) 著作権法令研究会編, 逐条解説著作権等管理事業法, 有斐閣, 2001, 19 면. 83) 최종방문 ). 84) 최종방문 ). 85) 최종방문 ).

44 38 저작권보상금제도종합연구 에등록된복사료를미리알고저작물을이용 ( 복사 ) 하게된다. 따라서이용대가는원칙적으로일정한기준사용료나고정사용료없이천차만별이다. CCC는집중관리단체이기는하지만순전히시장원리에따라이용자와의자발적계약에의해인쇄되었거나전자파일의형태로된저작물 86) 에대한복제, 전송권에대한집중관리와권리처리를담당하고있다. 중요한것은미국연방저작권법에는집중관리제도에대한규정자체가없기때문에 CCC는저작권법상아무런권한을행사할수는없으며, 비영리기업으로서설립지법인뉴욕주법에따른규율을받을뿐이고, 기타모든것은계약법의틀속에서이루어진다는사실이다. 즉, 구체적으로권리자가복사에대한대가를받기위해서는저작물을 CCC에등록하여야하고 ( 출판사의경우에는회사명, 출판물명, 복사료등을등록함 ), 이용자역시 CCC에등록을하고이용시미리권리자에의해정해진대가를알고클릭함으로써 (click wrap contract) 이용계약을체결하게된다. 2. 독일 가. 개요저작권의집중관리에대하여독일은저작권관리단체를규율하기위하여 1965년전면개정저작권법과더불어특별법인저작권및인접보호권의관리에관한법률 (Gesetz über die Wahrnehmung von Urheberrecht und verwandte Schutzrechte: Urheberrechtswahrnehmungsgesetz: 이하 저작권관리법, UrhWG)) 을제정하여, 집중관리단체의설립과운영 감독등을정부의통제하에비교적엄격하게행하고있다. 87) 저작권관리법에의하면저작권및저작인접권에대하여자신의이름으로또는타인의이름으로행해지는여부를불문하고저작권집중관리를위한허가를받아야한다고규정하고있다 ( 저작권관리법제1조제1항 ). 다만, 허가를받지아니하고그사업을행하는자는관리에관하여자기에게의뢰된권리또는청구권을행사할수없다. 그자에게는저작권법제109조에의한고소권이귀속되지아니한다고규정하고있다 ( 저작권관리법제1조제3항 ). 그리고관리단체의정관이법의규정에부합되지아니한경우, 법률또는정관에의하여 86) 사진저작물의경우 ASMP(American Society of Media Photographers) 라는별도의집중관리단체가기능하고있다. 87) 1965 년 9 월 9 일 BGBI. I. S 로제정되었으며, 2003 년 9 월 10 일 BGBI. I. S. 1774; 정보화사회의저작권을규율하기위한법률이라는저작권법개정법을통하여최근에개정되었다. 물론 1933 년에음악공연권중개에관한법률이있었고동법에의하면음악부분에관한한저작권관리단체는허가를받아야한다고규정하고있다. 이에대한자세한내용은한국저작권법학회, 저작권위탁관리제도개선방안연구, 문화관광부, , 36, 37 면.

45 제 3 장주요국가에서의저작권집중관리와저작권보상금제도 39 관리단체를대표할권한이있는자가그일을행함에필요한신빙성을가지고있지아니한경우, 관리단체의경제적기반으로는그단체에의뢰된권리및청구권의효과적인관리를기대할수없는경우에한하여허가를거부할수있으며 ( 저작권관리법제3조 ) 허가의철회사유를두고있다 ( 저작권관리법제4조 ). 저작권관리법제2장에서는관리단체의권리와의무에관하여규정하고있다. 그주요내용은저작권관리의무인관리단체는자신의사업범위에속하는권리와의무를권리자의요구에따라상당한조건으로관리할의무가있다는관리강제규정 ( 저작권관리법제6조 ) 이있다. 이것은배타적인이용권을인정하는기존제도에대하여입법자에의한철저한감독을할수있다는것인데그목적은이용자와관련하여저작권위탁관리단체의독점적지위의남용을방지하고자하는것이다. 88) 또한, 일정한분배표에의한자의적인방법을배제하는일정한규칙 ( 분배표 ) 에의하여분배하여야한다는수입의분배규정 ( 저작권관리법제7조 ), 서면에의한요구에응해, 어떤저작물등에관한저작권등을관리하고있는지아닌지를보고할의무 ( 저작권관리법제10조 ), 상당한조건의이용허락의무인체약강제 ( 저작권관리법제11조 ), 상당한조건으로포괄계약을체결할의무도있다. 다만, 단체의회원수가너무적기때문에포괄계약의체결을관리단체에기대할수없는경우에는예외로한다 ( 저작권관리법제12조 ). 포괄계약이체결되어있는경우에는계약에서합의된보수요율등 ( 저작권관리법제13조 ) 에관하여규정하여저작권등의관리에동등하고상당한조건을부여하고분쟁발생시중재소를두어합의를도출하고있다 ( 저작권관리법제14조 ). 그러나합의되지않은경우에법원에의해문제를해결하여야한다. 89) 또한, 준비금및공제제도등회원을위한사회적활동에관한의무 ( 저작권관리법제8조 ) 가부과되어있다. 그리고저작권법의규정에의해, 저작물의대여보수, 사적녹음녹화보상금, 복사복제보상금등에관계된보상청구권에대해서는, 관리단체에의한행사가의무화되어있다 ( 저작권법제27조, 제54조 ). 독일은저작권관리법을통하여저작권관리단체에대한통제및활성화를도모함으로써저작권자의권리보호에도간접적으로영향을미치고있다. 저작자가가지는권리가보상을청구할수있는채권적형태의권리인특색이있는독일저작권법의경우저작권자의권리보호가특히문제되지않고있는데, 그것은저작권관리법을통해관리단체들이활성화되어 88) 지적재산권법학회, 대리중개제도개선방안연구, 문화체육관광부, , 35 면. 89) 제 16 조 ( 재판상의행사 ) 1 제 14 조제 1 항에의한분쟁에있어서의청구권은중재소에서의절차가선행된후에야소에의하여행사될수있다. 2 전항은제 14 조제 1 항제 1 호 a 에의한분쟁으로서의요율의적용과상당성에대한분쟁이아닌경우에는적용되지아니한다. 요율의적용혹은상당성에다툼이있음이소송과정에서야나타난경우법원은당사자가중재를신청할수있도록소송을중지한다. 중지후 2 개월내에요율의적용또는상당성을다투는당사자가중재소에신청하였음을증명하지아니한경우소송이속행된다. 이경우에관리단체가이용관계에설정한요율의적용과상당성이승인된것으로한다.

46 40 저작권보상금제도종합연구 실질적으로저작자들의보호에충실하기때문이다. 90) 나. 저작권집중관리단체현황독일의집중관리단체는모두 12개가있다. 91) 어문저작물에관해서는 VG WORT (Verwertungsgesellschaft WORT) 가복사권도포함해서저작권을신탁관리하고있다. VG WORT 는독일저작권관리법 92) 제18조이하의규정에따라독일특허상표청의저작권부의감독을받고있다. 독일특허상표청은독일연방카르텔청과협의하여저작권관리단체를감독한다. VG WORT 는바이에른주의경제교통부에의하여법인격이부여된사단 93) 이다. 또한외국의복사권기구와의상호관리계약은 2013년 5월기준으로주요국가의 54단체와체결중에있다. 94) 또한, 관리단체의연합체로저작권법상특정권능과관련된징수연합 (Inkassozusammen schlüsse) 으로는 사적복제보상금제도 상보상청구권을행사하게되는 ZPÜ(Zentralstelle für Überspielungs rechte), " 도서관대여 에대한보상청구권을행사하게되는 ZBT(Zentralstelle für Bibliothekanthieme), ZFS, ZVV, ZWF, ARGE DRAMA 등 7개의단체들이있다. 이들단체들은저작권법상특정되어보상청구권을행사하게되는수개의관련관리단체들의임의적인모임이다. 이들단체가징수한보상액은그단체를구성하는관리단체들사이에서다시분배되고, 각관리단체는다시소속회원에게분배하게된다. 95) GEMA 는음악저작물과관련된권리를독점적으로신탁관리하고있다. VG Bild-Kunst 는미술저작물및사진저작물등을독점적으로신탁관리하는단체이다. 다. 관리단체의설립요건 독일에서집중관리단체로서활동하기위하여허가 (Erlaubnis) 를필요로한다 ( 저작권관리법제1조 ). 허가신청에대하여는주무관청인독일특허청이카르텔청과협의하에결정한다 ( 저작권관리법제18조제1항, 제2항및제3항참조 ). 허가신청시에관리단체에위탁된권리, 권리를위탁한권리자의수등의정보가제공되어야한다 ( 저작권관리법제2조 ). 관리단체의정관이저작권관리법에부합되지않거나, 법률이나정관에비추어관리단체를대표할권한이있는자가대표할만한신빙성이없다고판단되거나관리단체의경제적기반에비추어위탁 90) 이영록, 저작권집중관리단체활성화제고방안연구, 저작권위원회, 2007, 면. 91) Haimo Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 6. Auflage, Mohr Siebeck, 2013, S ) Urheberrechtswahrnehmungsgesetz 년 9 월 9 일독일저작권법과동시에제정. 93) 현재독일에존재하는저작권관리단체의법적성격은다양하다. GEMA, VG WORT, VG Bild-Kunst 등은사단법인 (rechtsfähiger Verein) 이고, GVL 은유한회사 (GmbH), ZPÜ 는민법상의조합이다. 94) 최종방문 ). 95) Haimo Schack, a.a.o., S. 612.

47 제 3 장주요국가에서의저작권집중관리와저작권보상금제도 41 된권리의효과적인관리를기대할수없는등법에서특정된경우에만허가신청이거부될수있다 ( 저작권관리법제3조 ). 위와같은거부사유는신탁작용의적절한수행의보장과관련된다. 즉, 관리단체를대표할권한이있는자가재산범죄를범하였거나파산신고를받은경우라면보통위의신빙성을인정하기힘들다. 96) 신빙성판단이나효과적인관리의기대가능성판단에는주무관청에재량의여지가있을것이나단지추측에의할것이아니며, 객관적으로인식되며검증될수있는사실에입각한다. 97) 관리단체가허가신청시에경제적기초의판단여부는장래에있어서의활동성에비중이놓여있다. 그기준으로는정관, 재정충당계획, 분배표, 관리되는권리의범위, 외국관리단체와의상호계약체결등의여부가언급된다. 98) 효과적인관리를위한경제적기초를판단하기위하여어느정도사업을운영할수있는재정적인최소한은요구되어야하겠지만이점이과대평가될수없다. 새로이설립되는관리단체에게활동에의진입을본질적으로어렵게만들수있는까닭이다. 99) 물질적인기초는위탁된권리의관리와사무실운영을위해예기되는비용을보장할수있어야한다. 허가의무를규정한다고하여관리단체간의경쟁이배제될가능성을부여하지않는다. 실제로관리단체로활동하기위한허가신청은이미동일영역에관리단체가활동한다는이유에서거절되지않았다. 독일에서영상저작물영역에 6개의관리단체가서로경쟁하던시절도있었다. 동일영역에서다수의관리단체가있을때, 권리자에게나이용자에게도거래비용이증대하며, 관리비용역시중복적으로지출되는등권리자에게나이용자에게나공히이롭지않다는경험을거쳐저작물의동일영역에하나의관리단체가존재하는사실상독점체제에이르고있다. 100) 허가요건에관하여독일특허청은사실상독점체제에이르도록조절하지않았다. 101) 그러한조절행위는독일기본법제12조제1항의직업선택의자유를침해하게될수있다. 관리단체에허가를요건으로하는조항은직업선택의자유의제한이될수있는까닭에본조항을해석함에있어서기본권제한에서요구되는필요성과비례의원칙이지켜져야한다. 102) 그렇다고본조항을너무엄격히취급하지않아야한다는결론도출은적합하지않은것인데, 관리단체신청인의직업선택의자유가관리단체에권리를위탁한권리자의보호보다더높이평가될수없는까닭이라는것이다. 103) 관리단체허가신청에대한거부처분은주무관청의행 96) Dreier/Schulze, Urherrechtsgesetz, Kommentar, C.H.Beck, 5. Aufl. 2015, 3 UrhWG Rdnr ) Schricker/Loewenheim, Urheberrecht, Kommentar, 4. Aufl., C.H.Beck, 2010, 3 Rdnr. 8ff. 98) Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, Kommentar, 3. Aufl., Heidelberg 2013, 3 WahrnG Rdnr ) Schricker/Loewenheim, a.a.o., 3 WahrnG Rdnr ) 안효질, 독일 VG WORT 의운영실태와국내저작권관리단체의개선방향, 소담김명신선생화갑기념논문집, 법문사, 2004, 122 면참조. 101) Haimo Schack, a.a.o., S ) 공익적인이유에서기본권을제한할필요성이인정되며, 필요한경우에도제한되는기본권과필요한공익사이에는비례관계가유지되어과잉제한될수없다는것이다. 103) Schricker/Loewenheim, a.a.o., 3 WahrnG Rdnr. 10.