116 공익과인권 통권제17 호 (2017) 이제도화과정에서직면하는일반적인문제점과함께특히한국법제도하에서의몇가지쟁점에관하여설명하였다. 마지막으로이러한관점에서동물보호법개정안의논의과정과내용을분석함으로써한국사회의동물에대한인식을살펴보고, 동물정책의현실적한계와전망을짚어보고자하였다

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1 동물보호법개정안을통해본한국동물법의 과제와전망 - 동물권담론과동물의법적지위를중심으로 16 이준용 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 동물권담론과동물의법적지위 1. 역사적배경 : 동물보호론과동물복지론 2. 동물권담론의사상적의의 3. 동물권담론의법적쟁점 Ⅲ. 동물보호법개정안검토 1. 주요내용및의의 2. 비판적검토 : 개별의안과의비교 3. 동물권담론의적용 : 개정방향에대한제안 Ⅳ. 개정과정에서나타난현실적과제와전망 1. 국회의논의과정 2. 정부인식의한계 3. 동물복지와축산 : 갈등의해법모색 Ⅴ. 개헌논의와동물문제의헌법적해결가 능성 1. 헌법상동물관련규정의도입논의 2. 해외입법례 3. 바람직한논의방향에대한제안 Ⅵ. 결론 국문초록 본연구는한국사회에서아직은생소한개념인동물권담론을소개하고, 동물보호론과동물복 지론, 그리고동물권리론으로이어지는이론적흐름을통해 동물해방운동 의역사적사상적맥락 을짚어보고자하였다. 나아가동물권담론의관점에서 2017년 3월통과된동물보호법개정안의 내용과배경, 국회에서의논의과정을분석함으로써이러한담론이한국사회에서가지는의미와 가능성을살펴보고자하였다. 본문의구성은다음과같다. 먼저인권의확장으로서의동물권개념을이해하고, 동물의권리 라는개념이등장하게된배경과구체적내용에대하여살펴보았다. 다음으로이러한동물권담론 * 서울대학교법학전문대학원전문석사과정, kkoon7@snu.ac.kr

2 116 공익과인권 통권제17 호 (2017) 이제도화과정에서직면하는일반적인문제점과함께특히한국법제도하에서의몇가지쟁점에관하여설명하였다. 마지막으로이러한관점에서동물보호법개정안의논의과정과내용을분석함으로써한국사회의동물에대한인식을살펴보고, 동물정책의현실적한계와전망을짚어보고자하였다. 본연구의기본적관점은다음과같다. 동물에게권리가있다는생각의출발점은동물이인간과같이고통을느끼고나름의방식으로공감과소통을할수있는존재라는일종의연대의식이다. 이점에서동물권담론은적어도그출발점에있어서동물복지론이나그이전의동물보호론과같은배경을공유하고있다고할수있다. 따라서동물에게법적권리를부여하는것은기본적으로동물에대한공감의확대라는역사적흐름에부합하는것이다. 본연구는이러한관점에서동물의권리가왜보장되어야하는지, 그것이인간에게어떤의미가있는지설명하고자하였다. 동물보호법개정과정에서나타났듯이한국사회역시많은현실적어려움에도불구하고, 동물복지를증진하고동물의권리를보호하는방향으로나아가고있다는점에서동물권담론의현실적의의를찾아볼수있다. 주제어 : 동물권, 동물권리론, 동물권담론, 동물보호론, 동물복지론, 동물보호법, 한국사회에서의동물권담론의의미와가능성

3 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 117 Ⅰ. 서론 전통적인권담론의영역에서인권은 인간의권리 로이해되어왔다. 즉인권이란인 간이인간으로서, 인간이기때문에당연히갖는권리인것이다. 그러나역사적으로 인간 의개념범주가오늘날의통념과같이 모든 인간으로확대된것은비교적최근의일이다. 재산, 성별, 연령, 인종등권리를부정하거나제한하는다양한기준이설정되어왔고, 인권의역사는결국이러한기준을폐지하고차별을극복하는과정이었기때문이다. 또한실질적인차원에서보면, 여전히인권담론의주된논의들은이러한기준들의완전 하고현실적인폐지를목적으로하고있다고도볼수있다. 이는무엇을의미하는가? 인권의개념은적용범위와내용모두에있어서지속적으로 확장되어왔고, 적어도역사적인관점에서볼때그개념이현재와같은형태로서선험적 으로주어진것은아니라는점을지적할수있다. 물론이러한관점이지나친상대주의 적태도로간주되어인권개념을형해화하는시도로비추어지거나과거의차별을정당화하는것으로오해되어서는안될것이다. 인권담론이그대상을계속적으로넓혀왔고, 지금도넓어지는중이라는정도로이해하면충분하다. 나아가현재의인권담론이어떤 완성 에도달했다고보는것역시타당하지않다. 현실에서인권담론자체가충분히실현되지못하고있는점은별론으로하더라도, 인권담론의확장은현재도계속해서진행중이기때문이다. 다양한영역에서인권과다른가치가충돌하거나, 어떤권리를보편적인권으로인정할것인지에대해사회적논쟁이벌어지는등의현상이이를뒷받침한다. 예컨대깨끗한환경을누릴권리가인권으로인정된다면그것은자연을개발하고경제적이익을추구할권리와충돌하게되고, 일정한생활수준을유지하는것이보편적인인권인지에대해서는정치적논쟁이있을수있다. 혹은외국인이나수형자, 불법이민자의인권을어느정도까지인정하고보장할것인지에대해서도여전히논란이있는것으로보인다. 이처럼인권담론은계속해서성장하고변화하는생물과같은것이다. 다만어떤권리가인권으로한번인정된이상다시박탈되기는어려운특성이있다는점에서인권담론의변화방향은계속해서확장되는방향으로한정된다고보아야할것이다.

4 118 공익과인권 통권제17 호 (2017) 인권담론의확장성은동물의권리를인정할것인가하는문제와연결된다. 전통적 논의에서동물은권리의객체로만취급되거나기껏해야보호의대상정도로인식되어왔으나, 최근에는동물을권리의주체로인정하고동물의입장에서충분한복지를제공해야한다는이른바동물권담론 1 이제기되고있다. 한국에서는아직일부동물보호운동가들의급진적주장으로인식되고있는것으로보이나, 서구에서는이미상당기간논의가진행되어온사안이다. 법적인차원이전에순수한담론의차원에서조차동물의권리주체성을인정하는것이생경하게느껴질수있으나, 그러한생경함이여성이나아동, 소수인종의권리를인정하는과정에서도상존하는것이었음을지적해두고자한다. 1792년현대여성해방론의선구자인메리울스턴크래프트(Mary Wollstonecraft) 가 여성의권리옹호 (A Vindication of the Rights of Women) 를발간했을때당대사람들은이를터무니없는생각으로받아 들였다( 그녀를조롱하기위해 짐승의권리옹호 라는풍자서적이익명으로출간된것 은본연구의주제와관련하여특히의미심장하다) 는점을우리는상기할필요가있다. 동물권담론이인권영역에서갖는함의와상징성은바로이러한지점에있다. 하승수가적절하게지적하고있듯이, 이러한동물권담론은그이론구성에내재하는 철학적문제와함께법적도입가능성의차원에서제기되는입법적쟁점역시과제로안고있다. 즉, 동물권담론자체가사회적으로받아들여질수있는가하는내용적문제가있는동시에, 이것이현행법에도입될수있을것인가하는절차적가능성의문제가있는것이다. 2 본연구에서는동물권담론의배경과내용에대해설명하고, 이를바탕으로최근통과된동물보호법개정안을비판적으로검토해보고자한다. 간단히요약하자면동물보호법개정안은동물번식업규제등에있어서일정한입법적성과가있는것으로보이지만, 그외의문제에있어서는한계도분명한것으로평가된다. 본연구의기본적관점은이러한한계가동물권담론의관점에서설명될수있고, 해결의실마리역시동물권담론에 1 동물권담론은동물권리론으로불리기도하나, 이글에서는동물권개념의독자성을강조하고자 동물권담론 이라는표현을사용하기로한다. 학계에서도 동물권담론 이더욱많이사용되는것으로보인다. 2 하승수, 동물권담론이기존법에던지는질문들, 제2 회공익인권법실무학교자료집, 2012, p. 57.

5 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 119 서찾을수있으리라는생각에기초하고있다. 또한현재진행되고있는개헌논의와관련하여, 헌법에동물에관한규정을신설하는 방안이검토되고있으므로이에대해서도간략하게다루고자한다. 이는대체로동물의 보호및복지보장에대한국가의의무를신설하는방향으로요약될수있다. 이러한논의를통해동물권담론을적극적으로이해하고, 동물관련입법을둘러싼갈 등을보다정확하게이해할수있을것으로기대한다. 특히동물권을인권의확장으로 상정함으로써동물의복지증진및권리인정이왜중요한지, 그것이인권의관점에서 어떤사회적영향을갖는지를밝혀낼수있을것으로본다. 나아가이러한문제를인간 의입장에서의시혜적조치로파악하는것이아니라인간과동물과의관계에서도출되는일정한권리및의무의문제로파악함으로써, 법적해결의당위성과가능성을새로운시각에서규명해볼수있을것이다. Ⅱ. 동물권담론과동물의법적지위 1. 역사적배경 : 동물보호론과동물복지론 동물권담론에대해이해하기위해서는동물해방운동 3 의역사를이해할필요가있다. 동물의지위에관한서구의전통적인입장은인간이유일한권리의주체이며동물은열등한존재로서권리의객체, 즉재산으로취급된다는것이었다. 이러한시각은인간만을이성의담지자로파악하는고대스토아학파로부터비롯된것으로서로마법체계, 구약성서에이르기까지서구세계관의바탕을이루는것으로보인다. 4 이와같은서구의전통적입장은영미법의기본적태도로계승되었다. 이러한입장에변화가나타난것은 19 세기중반의일이다. 5 인간의도덕적의무로서 3 일반적으로 동물보호운동 이라는표현이사용되는경향이있으나, 후술하듯이동물보호 동물복지 동물권등의개념은각각그이념적내용과방향을달리하므로여기에서는이를포괄하는중립적용어로서 동물해방운동 이라는표현을사용하기로한다. 4 유선봉, 동물권논쟁: 철학적, 법학적논의를중심으로, 중앙법학제10집제호 2, 2008, p 이하각국의입법적노력에관한서술은김동훈, 동물법이야기, PetLove, 2005, pp 를

6 120 공익과인권 통권제17 호 (2017) 동물학대를방지하고보호해야할필요성이제기되면서서유럽각국에서동물학대방지에관한법률들이제정되기시작하였다. 1822년영국에서는동물의학대및부당한취급금지를내용으로하는마틴법(Martin law) 이제정되었고, 이후관련법률이정비되는등노력이계속되었다. 프랑스에서도 1850년동물학대방지를내용으로하는그라몬법이제정되었고, 독일의경우 1871 년형법에동물학대가일반형법상의범죄로규정되었다. 이러한서유럽의움직임은영국에의해주도되었는데, 영국은마틴법이후학대방지를위한법률들을정비하였을뿐아니라 1876 년동물실험규제법을, 1911년현행동물복지법의체계를갖춘동물보호법을최초로제정하였다. 이후에도 1951년애완동물판매규제법, 1954년동물마취를규제하는동물보호법을제정하는등영국은 20세기들어서도동물관련법제에있어선구적역할을수행하였다고평가된다. 한편독일의경우동물학대방지입법에있어서는다른국가들에비해출발이늦었으나, 1933년동물학대방지와실험규제등을내용으로하는동물보호법을제정하는등점차앞서나가기시작하였다. 특히 1990년에이르러독일은민법개정을통해동물은물건이아님을규정하였는데, 6 이는매우획기적인것이었다. 19세기부터진행된서유럽의입법적노력은인간사회가동물을바라보는가장기초적인관점을제시했다는점에서역사적의의를갖는다. 그러나이는동물의권리나복지를적극적으로옹호하는생각에기초한것이아니라인간이우월한도덕적지위에서동물학대를방지해야한다는시혜적입장에근거를둔것이었다는점에서오늘날의동물복지론이나동물권담론의관점에서는한계를갖는것으로도평가된다. 이하에서는편의를위해이러한입장을소극적의미의 동물보호론 으로부르기로한다. 동물보호론에대한도전이공식적으로나타난것은 1970 년대의일이다. 피터싱어 (Peter Singer) 는 1975 년 동물해방 (Animal Liberation) 에서인간과동물간의종차별을 인종차별과성차별의연장선상에있는것으로보아비판하면서, 고통을느낄수있는 (capacity of suffering) 모든존재들은정도의차이가있을뿐이익을가지며, 그이익은 평등하게고려되어야한다고주장하였다. 7 그러나싱어에따르면이러한평등한고려 참고하였다. 6 독일민법제90a 조 동물은물건이아니다. 동물은특별히법률에의해보호를받는다. 다른규정이없는한물건에대하여적용되는규정이준용된다. 7 피터싱어, 김성한옮김, 동물해방, 연암서가, 2012, pp

7 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 121 (equal consideration) 가곧평등한처우(equal treatment) 인것은아니므로, 인간에의한 동물의이용자체가부정되지는않는다. 싱어의입장은 동물복지론 에대한최초의사상적정리로평가된다. 즉인간의필요 에따른동물의이용은인정하지만동물의고통을최대한줄이는등최소한의복지를보장하여야한다는것이다. 그러나이러한생각은어디까지나기본적인입장일뿐동물복지론의모든견해가이와동일한것은아니다. 그이유는복지(welfare) 의개념자체가가치중립적이지않을뿐만아니라, 그대상으로서의동물이어느범위까지포함하는것인지( 예를들어반려동물, 가축, 야생동물등) 명확하지않기때문인것으로보인다. 8 이로인해견해마다논의의출발점이나전제를달리하므로동물복지론의입장을하나로정의하기는어렵다는점을지적해두고자한다. 다만동물복지론의대체적인경향이싱어의저술에서확인되는위의입장과유사하다는정도로이해하면충분하다. 이러한이론적다양성은단순히동물복지론만의특성이라기보다는동물보호론과동물권담론을포괄하는동물관련이론전체의문제로보아야한다. 이에대해서는다른주제에비해동물문제에대한철학, 법학등관련학문분야의전문적인관심이크지않았던만큼활발한논쟁이충분히전개되지않았던점, 동물해방운동에종사하는활동가들의실무적필요성에따라개성적인견해가제기되는경향이강했던점등에서그원인을찾을수있다. 그러므로경우에따라서는동물보호론과동물복지론, 동물권론등의구분이매우인위적이고부적절한것으로느껴질여지도있다. 예컨대 1980년대초기적동물권담론의경우동물의권리인정과인간에의한이용금지를주장하면서도그범위에대해서는매우소극적인태도를보이는데, 이경우실질적인결론에있어서동물복지론의진보적입장과큰차이가없게된다. 동물복지론의입장은시기적으로동물보호론과동물권담론의중간에위치한다는점에서, 또내용상으로도두이론의중간적입장에해당한다는점에서중간적 과도기적인 것으로이해될수도있다. 그러나한편으로는이러한생각이현재도동물해방운동내에 서동물권담론과대립하는입장의중요한논거로작동하고있다는점에서반드시그렇게보기는어렵다. 다시말해동물복지론은동물권담론이전의사상이라는점에서과거의생각인것처럼보일수있지만, 동물권담론에의해완전히극복된견해는아니라는 8 윤익준, 동물의지위에대한법정책적담론- 현행법상동물의보호와동물복지를중심으로, 법과정책연구제16권제1 호, 2016, p. 40.

8 122 공익과인권 통권제17 호 (2017) 점에서현재까지도유효한입장으로존속하고있다고보아야할것이다. 그리고동물복 지론과동물권담론의가장큰차이는인간에의한동물의이용 - 동물권담론의표현을 빌자면착취 - 을인정할것인지, 인정한다면어느정도까지어떤절차에의해인정할것 인지의문제에있다고볼수있다. 2. 동물권담론의사상적의의 동물권담론은 1980년대등장하기시작해 2000년대이후진보적인동물해방운동가 들에의해적극적으로주장되고있다. 동물권담론내부에는아래에서소개하듯이내용 을달리하는다양한견해가있으므로일률적인설명은어렵지만, 대체로동물복지론의 입장에서더나아가동물의권리를인정하고이를통해동물의복지증진에대한법적의무를도출하는것이동물권담론의기본골격이라할수있다. 다만이때동물이누리는권리가무엇인지, 예컨대고통을피할자유인지아니면적극적으로일정한대우를요구할권리인지에대해다양한견해가존재하며, 그러한권리를어떤방식으로주장하고보장할것인지에대해견해차이가있다. 9 1 고유가치론 ( 본래적가치론) 대표적동물권리론자인톰리건(Tom Regan) 은고유한가치를지닌삶의주체들은도 덕적으로동등하게존중받을권리가있다고본다. 그는이러한전제위에서동물은인간 과동등한 고유의가치 를지니며, 따라서인간이유용성을기준으로이를평가할수없 다고주장한다. 이주장의핵심은인간의이익과동물의이익이충돌하는경우에도인간 의이익이우선하지않는다고보는데있다. 톰리건의경우동물의식용도축및동물 실험의전면금지를주장하여급진적이라는평가를받았다. 다만그는이러한 동물 의범주를생후 1년이상의포유류로한정하는등폐쇄적인태도를보여동물권담론내에서는비판을받고있기도하다. 9 이하 3 까지의이론소개에있어서는유선봉, 동물권논쟁- 철학적, 법학적논의를중심으로, 중앙법학제10집제2호 2008, pp 중 pp 를참고하였다.

9 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 동물소유권폐지론 미국의법학자인게리프랜시오니(Gary L. Francione) 는동물을재산으로취급하는기 존의법적시각에반대한다. 그는종차별주의에반대하고이익평등고려의원칙을수용함 으로써싱어의견해를채택하지만, 현실적으로동물의이익이인간의이익과동등하게 고려되지못한다고보아동물에게재산으로취급되지않을권리를부여함으로써이를해결하고자한다. 그는동물착취를전면적으로금지하고재산적지위를폐지해나가야한다고강력하게주장한다. 3 신복지주의 현대적동물권운동(Animal Rights Movement) 은이론으로서의동물권담론과는차이를보인다. 이들은대체로사회운동의과정에서궁극적으로는동물착취의근절을목표로하지만, 단기적으로는이러한착취의규제를통한복지증진을목표로하여현실적변화를이끌어낸다는전략적판단을내린것으로생각된다. 이들은동물권리를궁극적인목표로제시하면서도, 실제적으로는동물복지론의주장을수용한것으로평가되고있다. 프랜시오니는이들을신복지주의(New Welfarism) 로부르고있다. 이외에도학자나운동가에따라다양한견해가제시되고있으나, 여기에서는위와같이대표적인몇가지견해만을소개하기로한다. 동물권담론내부에서도다양한견해가존재하고, 각견해에따라무게중심은조금씩차이가있다. 특히신복지주의의경우실제적으로는동물복지론과같은입장을보인다는점에서이를동물권담론과별개의새로운사조로파악하는시각도있음을지적해두고자한다. 동물보호론과동물복지론, 동물권담론은분명한사상적흐름을보이고있지만, 그경계선이언제나명확한것은아니다. 특히동물이고통을느낄수있다는사실에서출발했다는점에서는세이론모두공통점을갖기도한다. 또한동물복지론과동물권담론은이론적으로나정책적으로상당부분겹치기도한다. 그럼에도불구하고, 동물권담론은대부분동물복지론에대한도전으로서동물의권리를전면적으로인정하고, 이에따라동물이용을강력하게규제하고자하는이론이라고요약해볼수있을것이다. 본연구에서는동물권담론을이정도의의미로전제하여생각하되세부적인사안에서필요한경우각견해의입장을개별적으로고려하기로한다.

10 124 공익과인권 통권제17 호 (2017) 3. 동물권담론의법적쟁점 서론에서밝힌바와같이, 동물권담론의철학적문제와법적쟁점은함께논의되면서 도다소결을달리하는측면이있다. 하승수에따르면, 담론내지선언적차원에서의논 의와입법/ 정책적차원에서의논의는다르다. 즉선언적의미에서동물의권리를인정한 다고하더라도법률적의미에서동물의권리능력이나당사자능력을인정할것인가하는것은또다른문제라는것이다. 실제로이두문제에대해각각다른답을제시하는경우도있음을그는지적한다. 10 두영역의문제가과연근본을달리하는것인지, 나아가이둘을완전히분리하여논의하는것이타당한지에대해서는논쟁의여지가있지만, 적어도법적차원에서새로운쟁점들이제기되는것은분명해보인다. 1 헌법해석을통한권리인정의가능성 먼저동물을권리의주체로인정할수있는헌법상근거가있는지에대한논의가있을수있다. 이에대한본격적인논의에앞서우선동물의 권리 와관련하여개념정리가필요하다. 한국헌법은기본권이라는표현을직접사용하고있지는않으나, 강학상으로는헌법에의하여인정되는기본적인권을기본권으로표현하고있다. 실제로는 인권 과 기본권 이혼용되는양상을보이는것이사실이지만, 일반적인강학상용례를볼때인권은기본권에비하여훨씬넓은개념이며기본권이란인권중에서국가에의해인정되고보장되어야할극히일부분만을규범적으로정한것이라볼수있다. 결국근대국가의형성이란헌법에의한권리보장이라는측면에서보면인권중국가와의관계에서보장받아야한다고인정된일부가기본권으로편입되는과정이었다고할수도있을것이다. 그러므로기본권으로인정되지않는다고해서그러한권리가존재하지않는다거나무의미하다고보는것은적절하지않다. 기본권으로서헌법상뒷받침되지않는다고해서그러한권리를인정하는것이반드시위헌인것도아니다. 따라서아래에서논의되는헌법상기본권문제에지나친무게감을부여하는것에대해경계심을표하고자한다. 또한헌법상기본권과법률상권리는차이가있음을지적하고자한다. 헌법상기본권이인정되기위해서는직접적으로든간접적으로든헌법의문언과해석의틀내에서근거 10 하승수( 주2), p. 57.

11 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 125 가확인되어야한다. 이는근본적으로관습헌법과같이해석이나판례에의해기본권이 인정되는경우에도같다. 반면법률상동물에게일정한권리를부여하는것은헌법상기 본권인정에비해서는상대적으로폭넓게긍정될수있다. 동물의권리를직간접적으로 인정하고있는해외입법례들의경우에도이러한방식을채택하고있다. 한국헌법은기본권의주체를 국민 으로설정하고있어기본권주체성의확대가쉽지않다. 하지만통설과판례가외국인과법인에대해서도일정한기본권주체성을인정하고있다는점에서알수있듯이, 문언상대한민국국적을가진국민에게만기본권이있는것처럼서술하고있는헌법의태도가인권의확대와세계화를흐름으로하는오늘날의헌법현실에부합하는것인지에대해서는의문이있다. 어쨌든현재의문언상표현인 국민 으로부터동물의기본권을직접도출하기는무리가있을것으로보인다. 그렇다면동물권리보장에대한헌법적논의에는두가지방법이제시될수있다. 11 첫번째방법은성문헌법의한계를이용하여관습헌법등헌법전외의영역에서동물의 헌법상기본권 을인정하는방법이다. 한국은성문헌법주의를채택하고있으나, 통설과판례는일정한요건하에불문헌법또는관습헌법의필요성및효력을인정하고있다. 12 다만이를위해서는기본적헌법사항에대한관행이나관례가존재하여충분히반복 계속되는동시에중간에반대되는관행이있어서는안되며, 모호하지않고명확하여야할뿐아니라, 헌법적내용으로서국민들의승인및합의가필요하므로 ( 특히한국의동물복지실태를생각할때) 그인정이쉽지는않을것으로보인다. 관습헌법으로서동물의기본권이자유권중일부영역에대하여인정될여지가있다고하더라도그효력요건과관련하여또다른난점이제기될수있다. 관습헌법은원칙적으로성문헌법과같은효력을갖지만, 성문헌법과같이명확하고확정적으로그존재를확인할수있는것이아니기때문에실질적으로는그효력에한계가있을수밖에없 11 이하의두가지방법에대한논의는김동훈( 주5), pp. 42 의내용을참고하였다. 12 헌법재판소 선고 2004헌마 결정, 신행정수도의건설을위한특별조치법위헌확인( 위헌). 성문헌법이라고하여도그속에모든헌법사항을빠짐없이완전히규율하는것은불가능하고또한헌법은국가의기본법으로서간결성과함축성을추구하기때문에형식적헌법전에는기재되지아니한사항이라도이를불문헌법내지관습헌법으로인정할소지가있다. 헌법사항에관하여형성되는관행내지관례가전부관습헌법이되는것은아니고강제력이있는헌법규범으로서인정되려면엄격한요건들이충족되어야만하며, 이러한요건이충족된관습만이관습헌법으로서성문의헌법과동일한법적효력을가지는것.

12 126 공익과인권 통권제17 호 (2017) 다. 13 특히관습헌법은성문헌법이침묵하고있거나명확하게규정하고있지않은경우에대하여이를보충하는의미에서만인정될수있기때문에앞서살펴본한국헌법의기본권주체성문제가이지점에서다시충돌을일으킬수있다. 현재의헌법해석과관련된통설적입장을따를경우문언에따른직접도출이든관습헌법에의한인정이든동물의기본권인정은불가능하거나매우어렵다는결론에이를수밖에없는데, 이에대해서는몇가지측면에서의문이있다. 우선만약 국민 으로부터동물이도출될수없다면, 인간 으로부터는동물이도출될수있겠는가하는문제가있다. 이는동물의권리인정이라는결과를전제로하여거꾸로질문해볼수있는부분이다. 동물의특별한지위를인정하고있는독일이나스위스등의경우에도헌법에서는국가의동물보호의무만을규정하고있을뿐동물을기본권조문의주어로설정하고있지는않다는점에서이러한의문은더욱커진다. 이렇게놓고보면결국동물의권리를법규범전반에걸쳐인정할것인가하는문제는실체적이고내용적인문제이지문언상주어의문제는아닐수도있으리라고생각된다. 동물의권리보장을헌법적으로뒷받침하는두번째방법은동물의헌법상기본권이인정되지않는다고하더라도인간( 혹은국민) 의헌법상기본권으로부터동물의 법률상 권리를인정하고보호해야할근거를도출하는것이다. 이는현재동물보호법이제정되어있을뿐아니라사회적으로이를확대 강화해야한다는논의까지제기되고있는만큼동물보호법의헌법적근거에대한설명과상당부분겹친다. 이에대해서는헌법제10조제 1문의행복추구권이나제35조의국가 국민의환경보호의무 14 가근거로제시되고있다. 제35조환경보호의무의경우국가뿐아니라국민도의무의주체로설정되어있으므 로적용범위에있어서폭넓은포섭이가능하다. 또한대체로환경의개념에동물이포함 된다는것이통설적견해이므로논리적기반은헌법상기본권인정에비해일단잘갖추어져있는것으로보인다. 그러나이경우에도난점은있는데, 가령 환경을보전해야할의무 에오늘날사회적 13 성낙인, 헌법학, 법문사, 2010, p 대한민국헌법 ( 헌법제10 호, 전부개정 , 시행 ) 제10조 모든국민은인간으로서의존엄과가치를가지며, 행복을추구할권리를가진다. 국가는개인이가지는불가침의기본적인권을확인하고이를보장할의무를진다. 대한민국헌법 제35조제1항 모든국민은건강하고쾌적한환경에서생활할권리를가지며, 국가와국민은환경보전을위하여노력하여야한다.

13 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 127 으로요구되는정도의충분한동물보호의무가포함되는지에대해서는논쟁이있을수있다는점을들수있다. 또한단순히동물을보호하는것이아니라동물의권리를인정하는것으로까지나아가는것은매우적극적인움직임인데, 이조문이적어도그근거로활용하기에는지나치게추상적이고소극적인것이아닌가하는의문도제기될수있다. 하지만앞에서와같이거꾸로질문을던져볼수도있다. 요컨대현재동물관련법제에있어서가장앞서있다고평가되는독일과스위스역시헌법에서국가의동물보호의무를명시하고이를근거로민법등의법률에서동물의특별한법적지위를인정하는방식을채택하고있는데, 그렇다면환경보호의무로부터그러한해석을도출하는것역시충분히가능하지않은가하는것이다. 2 민법상동물의법적지위문제 다음으로는동물권담론의최대과제인동물의재산적지위에관한민법적문제가있다. 즉현행민법상동물은물건으로서거래의대상으로취급되는데, 이러한법적지위의변경이가능한가하는문제이다. 물론동물이권리의주체로인정된다면이러한문제는자연히해결될것이므로이는동물의권리주체성문제와연동되어논의해야하겠지만, 현실적으로보다가까운과제는동물의재산적지위의제한또는폐지일것으로생각되므로, 동물의권리주체성문제와는별개로생각하기로한다. 현행민법상동물은물건이므로권리의객체로서거래의대상이되며, 타인소유의동물을해치더라도거래가격에상응하는손해배상청구나형법상손괴죄처벌만이가능하다. 물론동물학대죄성립의여지는있으나형이높지않아실제로는벌금형에그치는경우가많다. 다만최근하급심민사판례에서는반려동물의손해배상액산정에있어서객관적 경제적가치뿐아니라반려동물로서의정서적가치역시인정한경우가다수나타나고있다는점에서실무의태도도일정부분변화하고있는것으로보인다. 예컨대반려견이애완견훈련소를운영하는피고의과실로사망하여소유자인원고가손해배상을청구한사안에대하여법원은반려견의객관적가치외에반려견의죽음으로인한정신적위자료도최대 100 만원까지인정하였다. 15 특히부산지법판례의경우장례비와납골당예치비의지급까지명한것이특징적이다. 한편운전자가과실로강아지를다치게 15 부산지방법원동부지원 선고 2007가단19916 판결; 서울동부지방법원 선고 2009가단9813 판결.

14 128 공익과인권 통권제17 호 (2017) 한사건에서재판부는 보통의물건과달리애완견은주인과정신적유대와애정을나누고생명을가진동물이라는점등에비춰강아지분양가보다높은치료비를지출하고치료하는것이사회통념상인정될수있다 고하여분양가보다높은치료비와위자료(20만원) 의지급을명한바있다. 16 민법에명시적인규정을신설하지않는이상판례의해석을통해문제를해결하는데는한계가있으므로, 17 동물의재산적지위를제한하거나폐지하기위해서는민법에명시적으로이를규정하는것이필요하다. 독일 18 과오스트리아 19 의경우민법에동물은물건이아니라는취지의규정을명시하고, 특별법에서동물의법적지위를새롭게규정하는방식을채택하고있다. 다만해당특별법을보면, 규정된내용이외에는민법상물건에관한규정들을준용한다고하고있어실제로는동물은많은경우에물건으로취급되기도한다. 그러나이경우원칙적으로동물의물건성을부인하는것이므로, 역시민법에서동물을물건으로취급하되특별법으로예외를인정하는것에비해동물보호를위한규제가용이하다. 이는일정부분입법기술상네거티브(negative) 규제방식과포지티브(positive) 규제방식의차이로도이해해볼수있을것이다. 예를들어전자의경우동물이원칙적으로물건이라면특별법등에서규정한예외적인경우외에는일반법인민법상재산으로취급되겠지만, 후자의경우동물이기본적으로물건이아닌어떤특수한존재로설정되므로특별법에서직접적으로규정하지않은부분에대해서도특별법의취지와관련규정의해석을통한결론이우선적용될가능성이높다. 바꿔말하면후자의경우동물의물건성이부인되고새로운법적지위가구상된다는점에서동물의물건성을전제하는전자의 16 서울중앙지방법원 선고 2010가단 판결. 17 대법원 선고 2012다 판결에서대법원은 민법이나그밖의법률에동물에대하여권리능력을인정하는규정이없고이를인정하는관습법도존재하지아니하므로, 동물자체가위자료청구권의귀속주체가된다고할수없다. 그리고이는그동물이애완견등이른바반려동물이라고하더라도달리볼수없다 고하여동물의위자료청구권을부정한바있다. 다만이사안은수의사의실수로인해반려동물이큰장애를갖게된사건이었는데, 결과적으로원고의위자료청구권이인정되어 600 만원의위자료지급의무가인용되었다. 18 독일민법제90a 조 동물은물건이아니다. 동물은특별히법률에의해보호를받는다. 다른규정이없는한물건에대하여적용되는규정이준용된다. 19 오스트리아민법제285a 조 동물은물건이아니다. 동물은특별한법률들에의해보호된다. 유사한규정들이존재하지않는때에, 물건에관한규정들은오직그러한범위내에서동물에대해적용한다.

15 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 129 방식에비해특별법의규제범위와정도에있어상대적으로넓은운신의폭이주어질개연성이높다. 물론상징적으로도동물의재산적지위가부정된다는점에서의미가크다. 무엇보다도민법상동물의물건성을부정하게되면권리의객체로서의성격도상당부분축소될것이므로동물의보호나복지증진을위해필요한경우소유권등권리를제한하는것도보다용이해질것이다. 4. 동물권보장의실제적의미와전망 이상의논의들을종합적으로정리하여동물권담론의실제적의미를살펴보기로한다. 결국이러한논의의실익은무엇인가? 동물의권리가인정된다는것은어떤의미이고, 또그것은실제로어떤효과를의도하는것인가? 동물의법적지위는어떻게되는가? 이러한질문들에대해서는앞에서일정부분답변이제시되기도했지만, 다시하나의맥락에서명쾌하게정리해볼필요가있을것이다. 우선동물의권리를인정한다고할때그권리에다양한층위가있을수있음은앞에서살펴본바있다. 하지만어떤방법을취하든간에그러한권리보장은결국동물의생존과복지를보장하고인간과동물의공존을도모하기위한것이라는점은동일하다. 동물도인간과마찬가지로고통을느끼며, 일정영역에있어서감정도느낄수있다는점에서인간에준하는존중을받을필요가있다는생각이바탕이된다는것이다. 우리가이러한논의를하는이유와목적은바로이지점에서출발하는것임을기억해둘필요가있다. 그렇다면동물의권리역시기본적으로이러한목적에부합하는방식으로인정되는것이타당하다. 고통을피하거나줄이고정서적측면에서인도적인배려를받으며, 인간의이익만을고려하여무분별하게희생되지않도록하는것이동물권리보장의실질적인내용일것이다. 미래에어떤변화가생길지는알수없는일이지만, 동물이선거권을갖거나직업선택의자유를갖는것은적어도현재로서는생각하기어렵다. 물론동물이소송의당사자가될수있는가하는문제와같이애매한지점에있는문제들도있을수있다. 동물의권리가갖는성격은굳이표현하자면헌법상행복추구권이나신체의자유중고문금지와같은일부기초적내용, 인간다운생활을할권리등을모델로할수있을것이다. 물론동물에대해서는제한의가능성이나범위가인간에비해크고넓을수있다. 행복추구권이나인간다운생활을할권리의경우인간에대한실제적용에있어서도다소선언적인측면이있다는점을생각하면이해가쉬울것이다.

16 130 공익과인권 통권제17 호 (2017) 하지만동물에게는이러한추상적권리조차도큰의미가있을수있다. 동물의권리 가인정됨으로써인간이동물을대하는방식에대한규제의취지와내용이지금과는전혀달라질것이기때문이다. 권리조차없는물건으로취급하는것과권리가있는존재를대하는것은매우차이가크다. 동물의권리가인정될경우그권리를제한하기위해서는절차를마련하고그에따라야만하므로, 동물과관련된규제들이보다실효성을가질수있을것이다. 동물권리보장이갖는실제적의미역시이지점에있다. 동물복지조차도잘받아들여지지않는상황에서동물의권리에대한논의가무의미한것이아닌가하는의문이있을수있으나, 이론적단계가곧문제해결의순서인것은아니다. 결국한국사회가동물관련문제에대해이렇다할합의를이루어내지못하고이슈에따라냉탕과온탕을오가는이유는동물을어떻게바라보아야할것인지에대해사회적으로충분히논의하지못했기때문이다. 이는동물의법적지위에대한문제와도맞닿아있다. 동물은물건인가? 그렇게취급되고있지만앞서살펴본것처럼또한많은사람들이반드시그렇다고보지않고있다. 그렇다면물건이아닌가? 동물이어떤존재인지, 인간과어떻게관계를맺고살아가야하는지에대해알지못하므로대답하기어려울수밖에없다. 결론적으로이러한문제들을풀어가기위해서는동물이인간과공통된성격을갖고있고, 또인간과공존해야할존재라는점을명확히할필요가있다. 나아가그것이인간사회에도훨씬더이로운일이라는점에대해서도이해가필요하다. 희망적인점은아래동물보호법개정과정에서나타나듯이한국사회에서도이미많은사람들이동물의고통에공감하고이를해결해야한다는사실에대해상당부분합의를이루고있다는점이다. Ⅲ. 동물보호법개정안검토 1. 주요내용및의의 먼저동물보호법의역사를간단히살펴보도록하자. 동물보호법은 1991년 5월 31일전문 12조의법률 20 로제정되었다. 법률이사회상을반영한다고전제한다면대략이시

17 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 131 기에한국에도현대적의미의 애완동물 개념이확산되고동물보호의필요성이사회적으로인정되었다고볼수있을것이다. 당시동물보호법은초기적형태이나마동물학대 금지, 동물의사육 관리, 동물실험, 도살방법등에대한규정을두었고이는현행동물 보호법의모태가되었다. 그러나대부분의규정들이 노력하여야한다 고규정되어실질적인강제성은없었던것으로보이고, 동물학대금지조항의경우폭넓은적용제한규정을통해축산업등대부분의관련분야에대해적용을배제하였다. 뿐만아니라위반행위에대한처벌역시동물학대금지위반에한해서만고작벌금 20만원의벌칙을두어실효성은매우적었던것으로평가된다. 2001년동물보호단체들의요구로동물보호법의전면개정이시도되었으나동물보호단체와정부간이견으로입법예고가철회되는등좌절을겪었다. 2007년 1월개정되어 1 년후인 2008년 1월시행된전문개정 21 을통해 26개조로확대되면서동물보호법은비로소현행과유사한형태로개편되었고, 동물보호단체들의지속적인노력으로동물학대행위나동물생산업관련규정을중심으로부분적인개정이지속되어왔다. 그리고 2017년 3월 2 일, 동물보호법개정안이국회본회의를통과하였다. 우선통과시점에주목할필요가있는데, 탄핵정국으로인한혼란과대치로국회기능이사실상마비된와중에도동물보호법개정안이통과되었다는것은그만큼개정내용에대한사회적합의가강했음을보여주는대목이기때문이다. 특히이개정안의경우국회농림축산식품해양수산위원회( 이하 위원회 라칭한다) 대안으로서개별의원이발의한 14개의안을병합한것이라는점에서국민적관심이높았음을또한번알수있다. 물론이러한여론의압력은상당부분 2016년한방송프로그램에의해고발된이른바 개농장실태 에대한국민적분노에기초한것이긴하다. 22 개정안의주된내용이번식업규제에있다는점에서도이러한사실을알수있다. 그러나전통적으로관련산 업종사자등의이해관계대립때문에매번통과가어려웠던동물보호법개정안이마침내통과된것이라는점에서, 그기저에는단순히일시적인분노가아니라과거의사회적합의보다한걸음진일보한합의가있었다는분석이가능하다. 동물보호문제에대한한국사회의관심이이전과같지않다는점은분명긍정적으로평가해야할부분이다. 개정안의핵심은동물생산업( 번식업) 에대한규제를신고제에서허가제로변경하는 20 구동물보호법 ( 법률제4379 호, 제정 , 시행 ) 21 구동물보호법 ( 법률제8282 호, 전부개정 , 시행 ) 22 이덕건연출,TV동물농장- 불편하지만알아야할번식장개들의현실, SBS, 방영.

18 132 공익과인권 통권제17 호 (2017) 데있다. 동물생산업에대한규제는 2008 년등록제로처음도입되었으나, 관련업계의요 구로 2012 년신고제로완화되기에이른다. 그러나합법적운영에대한업계의약속은지 켜지지않았고, 2015년말에는 80% 이상의사업장이미신고불법영업에해당하는것으 로나타났다. 이러한미신고사업장의문제는규제의영향으로부터벗어남으로써동물복 지에기초한조치가전혀취해지지않게된다는점에있었다. 23 이러한문제는결국 2016 년 5 월대표적인동물방송프로그램에의해고발된 강아지공장( 개농장) 24 문제로폭발하게된다. 개정안은이러한문제를해결하고자기존의신고제를허가제로강화하고, 동물생산업외에동물위탁관리업, 동물미용업, 동물운송업등관련영업에대해서는등록제를규정하여관리를강화하였다. 또한지자체장으로하여금관할구역내동물보호법적용대상영업을점검하여농림축산식품부장관에게매년보고하도록의무를부과하고, 동물보호법을위반한자는 3 년간동물관련영업에종사할수없도록제한하였다. 더불어동물학대사건들이사회적문제로대두됨에따라동물학대에대한처벌을강화하였는데, 기존의형량이 1년이하의징역또는 1 천만원이하의벌금 이었던데비해개정안에서는 2년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금 으로강화되었음을볼수있다. 또한상습범죄에대한가중처벌규정을명시함으로써상습적인동물학대행위에대한처벌을강화한점도특징적이다. 동물학대에대한처벌이강화된것은비록사회적요구를일정부분반영한것이긴하지만, 동물학대문제의심각성에대한사회적논의를충실히담아낸것으로평가하기는어렵다. 오히려개정안의무게중심은동물생산업에대한규제강화에있는것으로생각된다. 번식업에대한규제가허가제로강화됨에따라허가발급과정에서신고제에비해엄격한심사가가능해지고, 사후관리도한층엄격해질것으로기대되고있다. 이러한개정안의의의는동물관련시민단체의우호적반응에서도확인할수있다. 개정안에대하여동물자유연대와카라(KARA), 케어(CARE) 등한국의동물해방운동을대표하는시민단체들은일제히환영의의사를밝힌바있다. 25 이는동물번식업규제가이 23 동물권단체케어 동물유관단체대표자협의회 동물자유연대 동물보호시민단체카라 부산동물학대방지연합, 20 대국회첫동물보호법개정을환영한다, 공동논평, 해당보도로촉발된문제제기과정에서이러한무분별한동물번식업장을가리켜 개농장, 강아지공장 등의표현이혼용되었으므로이를병기하였음을밝힌다. 25 동물권단체케어 동물유관단체대표자협의회 동물자유연대 동물보호시민단체카라 부산동물학대방지연합( 주23).

19 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 133 들의오랜염원이었음을알수있는대목이기도하다. 2. 비판적검토 : 개별의안과의비교 그러나개정과정을들여다보면다소아쉬움도남는다. 개별의원들이제안한법안 중에는동물해방운동의오랜과제들을해결할수있는다양한방안들이제시되었으나, 위원회대안( 통과된개정안) 으로병합되는과정에서주요내용대부분이제외되었기때 문이다. 2016년 7월부터위원회안이통과되기직전인 2017년 2월까지의원발의법안이 14 개( 정부제출법률안과대안에반영되지않고계류된심상정의원안, 박완주의원안까 지포함할경우 17 개) 에이르는만큼개별법안의내용역시다양하다. 각의원안의내용을개괄적으로살펴보자. 홍의락의원안은동물놀이터의설치 관리 비용을국가가지원하는것을내용으로한다. 이명수의원안은동물학대죄의형량을상 향하고미신고동물관련영업에대한제재를강화하고자하였고, 이채익의원안은동물 생산업( 번식업) 을허가제로전환하고동물생산업장내학대행위에대하여격리조치를 신설하고자하였다. 장정숙의원안은유기 유실동물의개념을소유자등이없이공공장 소를배회하거나종이상자등에담겨져내버려진동물로규정하여보호를강화하고, 미 용상목적을위한외과적수술을금지하는것을골자로하였다. 황주홍의원안은생후 60 일미만의동물판매를금지하고동물의강제임신을금지하고자하였다. 김상희의원 안은동물학대등의행위로벌금형이상의선고를받은자의동물사육을금지하고선고후 5 년내동물관련영업의등록및신고를금지하는것을내용으로하였다. 많은의원안이유사한문제들을다루고있으나, 논의과정에서가장주된쟁점으로다투어진것은학대행위자에대한소유권등권리제한조치와동물학대행위의구성요건구체화및형량강화등을통한처벌강화를들수있다. 따라서아래에서는이러한 맥락에서논의를진행하기로한다. 다음 < 표 1> 은이번동물보호법개정과정에서핵심적으로논의되었던내용들을기준 으로대표적인의원안들을선별하여정리한것이다. 먼저표창원의원과진선미의원이 각각대표발의한의안들을보면, 동물학대가발생하는경우누구든지동물학대행위자 로부터긴급하게동물을격리할수있도록하고, 그러한격리조치행위의위법성( 절도죄 등) 을조각하거나( 표창원의원안), 고의또는중대한과실이없는경우민사상 형사상책 임을면하도록( 진선미의원안) 하고있다.

20 134 공익과인권 통권제17 호 (2017) 의원안주요내용동물번식업허가제전환 동물학대처벌강화 학대행위권리자격리조치 동물운송절차강화 국가의무강화 < 표 1> 주요의원안의내용과반영여부 진선미표창원한정애반영여부 허가제로전환허가제로전환허가제로전환 O - 형량강화(3 년) X -구성요건구체화 ( 다만격리조치신설) ( 살해 상해 유기 학대) -상해방법명시 -누구든지긴급조치 -누구든지긴급조치가가능( 포상금) 능. 위법성조각 -지자체장등의청구 -지자체장등의청구에에의해법원이소유의해법원이소유권등권등권리상실선고권리상실선고 X 공무원 경찰등의출동의무 영업목적상해행위추가 동물판매시직접전동물판매시직접달의무신설( 택배/ 퀵전달의무신설서비스등금지 ) 공무원 경찰등의출동의무 X X ( 국가의사업시행을위한 노력 ) (2년상향 + 일부금지행위추가 ) X X X ( 국가의예산확보 노력 ) 진선미의원안의경우 상해에대한형사책임을지지아니한다 라고만되어있어이것이좁은의미의책임조각을뜻하는지넓은의미에서범죄성립을부인하는것인지는불확실하다. 다만행위의법적정당화라는측면에서보면, 위법성조각은행위의위법성자체를부정하는것이라는점에서위법성을인정하고책임만을면하도록하는책임조각에비해적극적이라고볼수있다. 어떤행위가사회의법적질서를침해하지않는다는평가와침해함에도불구하고책임을묻지않는다는것은분명한차이를갖기때문이다. 실제적인효과측면에서도위법성조각의경우공범의위법성도함께조각될뿐아니라그행위에대한정당방위도허용되지않는데비해책임조각은이러한효과를갖지않는다는점에서차이가크다. 특히학대동물을학대행위자인소유주로부터구조하는상황을생각해보면이러한차이의의미를이해하기쉬울것이다. 어쨌든이러한내용은모두현행법상동물학대가발생하더라도학대행위자가동물의소유자인경우이를긴급하게현장에서제재하는것이법적으로는불가능하다는문제점을해결하기위한것으로보인다. 특히현행법상학대받는동물을소유자의동의없이구조할경우절도죄가성립되어정작동물학대죄에비해무거운처벌을받게되는모

21 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 135 순 26 이있는데, 개정안의내용은이러한모순에대한대책이기도하다. 또한두의원안을보면동물학대행위자의소유권등권리를제한하는조치들을제안하고있는데, 관할지자체장이나동물보호센터장이법원에동물에대한학대행위자의소유권 점유권 임차권등의권리의상실을청구하면법원이이를선고할수있도록하는방식을취하고있다. 특히표창원의원이발의한법안의경우동물학대죄가인정될경우몰수형을병과할수있도록하고, 동물학대로처벌받은전력이있는경우동물소유를금지하도록하고있다는점에서학대행위자의소유권제한과관련하여더욱실효성을갖추고있는것으로평가할수있다. 실무적으로는동물소유자가그소유의동물을학대하는경우사법처리를하더라도벌금형정도에그치는경우가많고, 정작동물소유권자체는존속하기때문에구조대나공무원들이동물을구조하기위해서는학대행위자에게협조를애원해야하는황당한상황이자주전개된다는점에서이러한내용이개정안에반영되지않은것은아쉬운대목이라할것이다. 다음으로동물학대의구성요건구체화및형량강화부분을보면, 표창원의원이발의한법안의경우동물학대죄의구성요건을살해 상해 유기 학대의 4 가지로구체화하고, 전반적인형량을강화하여특히동물살해죄의경우 3년이하의징역또는 5백만원이상 3 천만원이하의벌금에처하도록하고있다. 이는기존의동물학대죄가지나치게포괄 적으로규정되어있어다양한학대행위를효과적으로규율하지못하고있고, 동물학대죄 의실효성을강화하기위해서는형량강화가필요하다는문제의식에서출발한것이다. 특히구성요건측면에서인상적인규정들을볼수있는데, 예컨대적극적인살해행위 이외에도일종의부작위범으로서동물을방치하여죽음에이르게하는행위역시동물살해죄에해당하는것으로규정하고있다는점을들수있다. 또한동물을자동차나원동 기장치자전거등에매달아끌고다니거나동물생산이나시합목적으로상해를입히는행위, 동물을방치하여고통을주는행위등을구체적으로규정한것은실제사회적으로문제가됐던사건들을떠올리게한다. 이처럼동물학대죄의규정을현행규정보다세분 26 형법제329 조( 절도) 타인의재물을절취한자는 6년이하의징역또는 1천만원이하의벌금에처한다. 동물보호법제46 조( 벌칙) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 2년이하의징역또는 2 천만원이하의벌금에처한다. < 개정 > 1. 제조제항부터제항까지를위반하여동물을학대한자 8 1 3

22 136 공익과인권 통권제17 호 (2017) 화할경우다양한동물관련범죄에대한대응을가능하게하고처벌의실효성을높이는효과를기대할수있다는점에서, 이러한내용이반영되지않은것역시개정안의한계라고할수있다. 한편한정애의원안의경우이러한맥락에서는다소온건한내용에머무른것으로평가된다. 예컨대국가의동물복지사업지원, 농림축산식품부장관의반려동물휴식시설설치지원등에대해의무가아닌노력으로만규정하고있어실질적인효과가미비할것으로예상되고, 동물학대행위자의권리제한이나격리조치등과관련해서는아예언급하지않고있는점등에서이러한모습을찾아볼수있다. 다만한정애의원안은위의맥락과별개로동물판매시직접전달의무신설, 반려동물사육장의면적하한설정과사육동물개체수제한, 생산등록제, 동물대여영업금지, 미등록영업자의동물판매업금지, 수의사이외의자에의한동물진료및수술금지등나름대로의미있는시도역시보여주고있다는점에서주목할만하다. 3. 동물권담론의적용 : 개정방향에대한제안 개정안의내용과개정과정에서의논의들을종합해보면, 대체로국회는행정규제를강화하는것에대해서는주저하지않는반면민사적권리를제한하거나처벌을강화하는데있어서는소극적인태도를견지하고있는것으로보인다. 동물법적관점에서는아쉬운부분이있으나, 민주주의와법치주의를모두고려하여야하는입법부입장에서는불가피한측면도있을것으로생각된다. 예컨대소유권제한의부분을보면, 명확하게드러나지는않지만별다른법적근거없이소유권제한의절차를신설하는것에대해조심스러운입장이있었던것으로보인다. 소유권은물건에대한권리중가장강한권리로서공공복리를저해하거나법률에의한수용이있는경우를제외하고는함부로제한되어서는안된다( 헌법제23 조). 결국이를극복하기위해서는동물을학대하는것이공공복리를저해한다고보거나, 동물은물건이아니라는입장을취해야할것이다. 국회가후자의입장에대해논의한것으로보이지는않으므로, 아마도국회의결정은논리적으로전자에대한부정적판단에기초한것으로보아야할것이다. 다만국회의인식이과연이러한정도의고민으로까지분명하게나아간것인지에대해서는의문이있다. 동물학대가공공복리를저해하는것이라는법적평가가불가능한것은아니나, 이에

23 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 137 대해서는논쟁의여지가있다. 따라서이에대한해답은결국동물이물건인지에대한 입법적해결을선결과제로한다는결론이도출된다. 동물이물건이아니라면, 그것이소 유권의객체가되는지, 소유권의행사방식은어떠해야하는지에대한법적평가는상대 적으로자유로워질것이기때문이다. 또한동물이물건이아닌특별한법적지위를부여 받을경우동물학대가공공복리를저해한다고평가할근거도명확해진다는점에서문제해결이더욱용이해진다고볼수있다. 이러한입법적조치가취해지지않을경우, 진선미 표창원의원안에서와같이동물학 대행위라는소유권 행사 방식의 부적절함 을이유로소유권을박탈하는절차를신설해야하는데, 이는그타당성과별개로법적논란이있을수밖에없고실제로통과되기도어려울것으로보인다는점에서한계가있다. 동물이물건인이상, 자기소유의물건을손괴하는것은특별히그것이타인에게피해를주는것이아니라면제재대상이되기어려운데, 과연동물학대가타인에게피해를주는것인지에대해서는지속적으로의문이제기될수있다. 동물학대죄구체화의경우에도동물에대한법의태도가전향적으로변화하지않는이상논리적허점을지적받을수있다. 즉동물은생명을갖고고통을느낀다는점에서특별한법적대우를하기로하는어떤합의가없다면, 현실적으로동물학대죄와손괴죄간에큰차이를두기어렵다는결론이불가피하기때문이다. 국회가동물학대죄의처벌강화에적극적으로나서지못하는문제역시이지점에서앞으로나아가지못하기때문에발생하는것이다. 동물에게특별한법적지위를인정하고나아가동물의권리에대한기초적인합의를도출하지못한다면동물학대죄를손괴죄와구별하여특별히강하게처벌해야한다는주장은법적인차원에서설득력을갖기어려워진다. 이런측면에서보면현재동물학대죄와관련하여형량강화등제도정비를요구하는사회적여론은이미동물의법적지위와권리에대해국민적법감정차원에서나마변화된인식을내포하는것일수도있다. 결국동물학대죄에대한논의역시동물의법적지위에대한문제와연동되어있는것이다.

24 138 공익과인권 통권제17 호 (2017) 27 Ⅳ. 개정과정에서나타난현실적과제와전망 1. 국회의논의과정 동물보호법개정안이논의되는과정을보면국회가동물복지문제를어떻게인식하고있는지잘나타난다. 우선앞서언급한바와같이이번에통과된개정안은 14개의원안과정부안을병합한결과이고, 이는각법안에대한검토를통해일종의취사선택을거친것이라고볼수있다. 어떤아이디어가수용되고탈락되는과정을보면회의에참석한의원들의입장을선명하게알수있고, 이들이대표하는지역과이익집단의관점이무엇인지도어느정도유추해볼수있다. 이러한가치관과견해를개인적인것이라고볼수도있겠으나의회가국민의대표로서기능하는민주주의체계를생각할때이는한국사회의갈등과견해차를단적으로보여주는대목이라고보는것이보다정확할것이다. 동물보호법개정안을심사한위원회는농림축산식품해양수산위원회이다. 행정부내동물관련문제의소관부처가농림축산식품부이고, 한국의경우국회위원회는정부부처에상응하여설치되고운영되기때문에동물보호법개정안역시농림축산위원회에서심의한것이다. 이러한논의주체설정이동물복지문제를다루는데있어서적절한것인지의문이있으나, 이는아래정부인식에대한부분에서자세히다루기로한다. 간단히말하면, 농림축산식품부 해양수산부는명칭에서알수있듯이농업과축산업, 어업과이에수반하는자원개발에목적을두고정책을추진하는기관이다. 당연히이들 을주관하는위원회역시마찬가지다. 상식적으로볼때정부의정책이한방향으로만 추진되지않도록다양한관점에서문제를제기해야하는것이국회의역할일것이다. 하 지만현실적으로는위원회가정부부처에 1대1 관계로설치되고운영되기때문에정부 관료등관계된직역출신들이위원회에배치되는경우가많고그렇지않은경우에도국회논의자체가정부정책운영에국한되어진행되는경우가대부분이어서이러한견제 27 이하에서는동물보호법의목표를 동물복지 로보고서술하기로한다. 동물보호 동물복지 동물권등의개념이차이를갖고있으며, 동물권담론의소개가이글의주된목표인것은사실이다. 그러나아래에서살펴보듯이현재동물보호법에대한국회와정부의인식은동물보호의관점에서동물복지의관점으로나아가는것조차쉽지않은실정이므로, 동물보호법의목표와대상문제를동물복지로보는것에큰무리는없을것으로본다.

25 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 139 와비판은잘이루어지지않는편이다. 실제로동물보호법개정안을심의한위원회내법안심사소위 ( 농림축산식품법안심사소위원회, 이하에서 소위 는이를의미한다) 는김태흠( 충남보령 서천), 권석창( 충북제 천 단양), 김종회( 전북김제 부안), 김현권( 비례), 김한정( 경기남양주을) 위원으로구성 되어있다. 이들중비례대표인김현권의원과경기남양주를지역구로하는김한정의 원을제외하면대부분위원들의지역구가농업과축산업을기반으로하는지역임을알수있다. 더구나김현권의원은농어촌공사이사, 의성한우협회회장등을거친인물로서농어촌몫비례대표로국회에입성한만큼오히려지역구위원들보다더적극적으로농업과축산업의입장을대변하고있다. 국회운영절차상실질적으로법안을만드는기능을하는법안심사소위의구성이동물복지문제를다루기에는지나치게편향되어있음을지적하지않을수없다. 참고로전체위원회역시위에서소개한소위위원들외에이개호( 전남담양 함평 영광 장성), 황주홍( 전남고흥 보성 장흥 강진), 김철민( 경기안산상 록을), 도종환( 충북청주흥덕), 박완주( 충남천안을), 위성곤( 제주서귀포), 김성찬( 경남 창원 진해), 안상수( 인천중구 동구 강화 옹진), 이군현( 경남통영 고성군), 이만희( 경북 영천 청도), 이양수( 강원속초 고성 양양), 이완영( 경북고령 성주 칠곡), 홍문표( 충남 홍성 예산), 정인화( 전남광양 곡성 구례) 위원으로구성되어있어지역구편향의문제 는동일하게제기된다. 물론이러한위원회구성이행정부의정책을잘이해할수있는전문성으로이해될수도있다. 그러나동물복지문제가위원회소관인이상이에대해균형감있게논의할수있는구성이필요하고, 혹그렇지않더라도최소한구성위원들이동물복지문제에대해잘이해할필요가있다. 또실제로이러한구성이농림축산식품부와해양수산부의일반적인정책에대한견제와감시에과연도움이되는지도의문이있다. 동물보호법개정안과관련된회의는총 3 차례개최되었다. 2016년 11월 8일열린제 346 회국회( 정기회) 농림축산식품해양수산위원회회의, 2017년 2월 21일열린제349회국회( 임시회) 농림축산식품법안심사소위원회회의와이어서 2월 23일열린제349회국회 ( 임시회) 농림축산식품해양수산위원회회의에서동물보호법개정안이다루어졌는데, 이중농림축산식품해양수산위원회전체회의에서는동물보호법을상정하고통과시키는형식적인절차만진행되었기때문에실질적으로동물보호법에대한구체적인논의가이루어진것은법안심사소위회의였다고하겠다( 전체회의에서는본개정안과무관한정부

26 140 공익과인권 통권제17 호 (2017) 제출법률안에대한장관의설명외에는동물보호법에대한언급조차거의찾아보기어렵다 ). 소위에서는농림축산식품부차관을비롯한정부관계자들의참석하에논의가진행되었다. 회의는의원들이발의한 15개법안 28 과정부제출법률안에대해종합적으로심사하는형식으로진행되었는데, 특히공통되거나유사한내용이많아법안하나하나에대해심사하지않고주요내용별로묶어서심사하되필요한경우의원안간의차이점을구별하는형식을취한것으로이해된다. 여론의영향으로의원들은비교적동물보호및복지차원에서긍정적으로평가할만한법안을발의하였고, 몇몇의원들의법안은매우전향적인내용을담고있었음은앞서다룬바있다. 그러나법안심사소위에서이들내용은대부분정부의반대와소위위원들의부정적인입장으로인해받아들여지지않았다. 정부의입장에대해서는후술하기로하고, 여기에서는위원들의입장을소개하기로한다. 위원들은대체로축산의관점에서동물문제를바라보고있는것으로보인다. 이들대부분은동물복지대책이축산업에피해를주거나반발에부딪힐까우려하는모습을자주노출했는데, 대표적으로다음과같다. 그러니까동물보호법에해당되는, 여기에서동물이라함은반려동물만말하는것이아니고축산에서우리가키우는동물도함께포함하거든요. 그렇기때문에, 법이라는게물론지향을얘기해야하기는하지만제목만그렇게해놓고실제법의내용이나현실이괴리감이있다면그법의이름이허상이될수도있고그래서현실을감안해서동물을보호한다고명칭을정해놓은것도어느정도충분한게아닌가이런생각을합니다. 29 이발언은현행동물보호법의명칭을 동물복지법 으로변경하는사안( 진선미의원제안) 에대한김현권의원의발언이다. 위원들은축산문제가나올때마다 현실에맞지않는다 는식의표현을사용하고있으나, 이는실질적으로는동물보호법의적용으로축산업이위축되거나반발이있을까두렵다는의미로해석된다. 현실에맞지않는법 이란바꿔말하면 법에맞지않는현실 이있다는것이고, 이는곧그러한현실의이해당사자 28 앞에서언급한박완주의원안의경우 2017년 2월 22일에제안되어여기에서는다루어지지않았다. 한편위원회안에대안반영폐기되지않은또다른의원안인심상정의원안은이날함께논의되었다. 29 국회, 제349 회국회( 임시회) 농림축산식품해양수산위원회회의록( 농림축산식품법안심사소위원회) 제1 호, , p. 8.

27 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 141 입장에서보면규제가강화되거나신설된다는의미이기때문이다. 회의초반부에의원들간에이사안에대한치열한논쟁이벌어진다. 대체로법안명 은내용에비해중요한문제로다루어지지않는다는점에서이는이례적인측면이있다. 이회의에서가장적극적으로개정을주장하며의원들의법안을옹호했던김한정의원의발언을보자. 존경하는김현권위원의지적에대해서제가동의하지않는것은아닌데요, 동물보호법은축산보호법이아닙니다. 마찬가지로역으로이법안전체에대해서너무축산적관점에서만접근해서도안된다, 반려동물만을위한법도아니지만동물이것은일종의기본법입니다. 심지어축산에대해서도지금케이지프리나또우리전통적양식의축산밀식재배에대한문제제기들이많이있습니다. 그런관점에서조차도저는적용될부분은있다고생각하기때문에축산을근거한관점에서동물복지가성립하지않는다내지는반려동물법을따로만들라이런문제제기는좀문제가있지않나이렇게생각을하고있습니다. 30 이처럼회의초반부터위원들간의입장차이는명확하게나타난다. 축산업과동물실험등의영역에동물보호법이적용될것을우려하고이들업계의이익을옹호하는의원들은사소한문제에대해서도이를우려하며반대의견을표하고, 소위의운영특성상이러한반대의견으로인해대부분의안건들은차후에논의한다는명목으로사실상부결된다. 동물복지법명칭변경사안의경우, 동물의보호및복지에관한법률 로개정하자는김한정의원의타협안에도불구하고합의가이루어지지않았다. 위원들의이러한태도는회의내내이어지는데, 이는동물에대한공감과존중이라는시대정신을외면하고축산산업만을옹호하는것이라는점에서유감스럽다. 특히반려동물의보호와복지증진에는동의하면서도축산대상인동물에게는이법이적용되지않는다고인식하는것은법의취지를잘못이해하고있는것이다. 이러한견해대립은다음장면에서가장극적으로드러나고있다. 권석창위원 : 이것분리시켜야돼요. 가축하고반려견하고는완전히다릅니다. 소위원장김태흠 : 지금김한정위원은동물보호법이부분은가축은포함이안되는것이라고 김한정위원 : 그렇게생각하지않아요. 소, 돼지도당연히동물로서가혹행위나이런학대에 30 위의글,p.10.

28 142 공익과인권 통권제17 호 (2017) 서보호되어야되지요. 또실제로그렇게운영을하고있잖아요. 31 가축은동물복지의적용을받지않는가? 그렇지않다. 동물보호법은제1조에서법률 의목적에대하여 이법은동물에대한학대행위의방지등동물을적정하게보호 관리 하기위하여필요한사항을규정함으로써동물의생명보호, 안전보장및복지증진을 꾀하고, 동물의생명존중등국민의정서를함양하는데에이바지함을목적으로한다 고밝히고있고, 제2조정의조항에서동물의범주로고통을느낄수있는신경체계가발달한척추동물로서포유류, 조류, 파충류 양서류 어류중대통령령으로정하는동물을제 시하고있다. 또한동물실험과운송등을규정함으로써반려동물외에사람의필요에이 용되는동물에게도법이적용됨을분명히밝히고있다. 또한적정한사육 관리( 제7 조) 에 대하여규정하고있고, 동물의도살방법( 제10 조) 에대해서도규정을두고있다. 32 가축에게적용되는규정의종류나내용이반려동물의그것과차이가있을수는있다. 동물보호법도반려동물에대해서는특별히규정( 제9조의2) 함으로써그러한차이를두고 있고, 대통령령과농림축산식품부령에대한위임을통해축산등동물이용분야에대해 서는일정한예외를설정하고있다. 그렇다면가축과반려동물의차이가법개정자체를 막아야할이유가될수는없다. 그러한차이는현행법과같이얼마든지제도적으로해 31 위의글,p 구동물보호법 ( 법률제8282 호, 전부개정 , 시행 ) 제7 조( 적정한사육 관리 ) 1 소유자등은동물에게적합한사료와물을공급하고, 운동 휴식및수면이보장되도록노력하여야한다. 2 소유자등은동물이질병에걸리거나부상당한경우에는신속하게치료하거나그밖에필요한조치를하도록노력하여야한다. 3 소유자등은동물을관리하거나다른장소로옮긴경우에는그동물이새로운환경에적응하는데에필요한조치를하도록노력하여야한다. 4 제항부터제항까지에서규정한사항외에동물의적절한사육관리방법등에관한사항 1 3 은농림축산식품부령으로정한다. 제10 조( 동물의도살방법) 1 모든동물은혐오감을주거나잔인한방법으로도살되어서는아니되며, 도살과정에불필요한고통이나공포, 스트레스를주어서는아니된다. 2 축산물위생관리법 또는 가축전염병예방법 에따라동물을죽이는경우에는가스법 전살법( 電殺法 ) 등농림축산식품부령으로정하는방법을이용하여고통을최소화하여야하며, 반드시의식이없는상태에서다음도살단계로넘어가야한다. 매몰을하는경우에도또한같다. 3 제1항및제2항의경우외에도동물을불가피하게죽여야하는경우에는고통을최소화할수있는방법에따라야한다.

29 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 143 결할수있기때문이다. 나아가가축에대해서는동물복지가적용되지 않는다 는의원들의인식에는심각한우려를표한다. 동물보호법은이미동물의사육및관리, 운송, 도축, 실험등에는인도적차원에서절차와요건을지키도록규정하고있고, 이러한규정들을보다엄격하게해석하고강화해나가는것이시대적흐름임에도의원들은축산업을보호하기에급급하다. 그리고이는의원들의정치적이익과무관치않아보인다. 축산업의입장과현실적여건도고려되어야하겠지만국민의대표인국회가국민전체의의견이아닌특정이익집단의이해관계만을대변하고있다는것은문제라고할것이다. 2. 정부인식의한계 앞서밝힌바와같이동물문제의행정부내소관부처는농림축산식품부이다. 왜농림축산 식품 부가동물복지를책임지게되었는지에대해서는의문이있을수있다. 한국에서는동물복지는물론이고동물보호조차정책적목표로제시된것이비교적최근의일이기때문에이러한문제를다루는데적합한조직이나정책이충분히갖추어지지못했고, 이로인해축산업등동물과비교적관련성이높은업무를주관하는농림축산식품부가동물복지문제를담당하게된것으로보인다. 그러나농림축산식품부가동물문제를담당하게되면서동물관련정책의무게중심이순수한의미의동물보호및복지보다는축산업과의관련성에설정되는부작용이발생하고있다. 이로인해정부의동물정책은 축산업에피해를주지않는 범위내에서만소극적으로추진된다. 농림축산식품부의주업무가농업과축산업에대한지원및규제이기때문에동물정책에있어서도이러한 업계 의시각이우선적으로반영되고있는것이다. 실제로이러한문제점때문에동물보호단체들은동물관련업무를환경부로이관할것을주장하고있기도하다. 이러한소극적자세는조직과예산에서가장잘드러난다. 기존에농림축산식품부내에서동물복지를담당해온부서는축산정책국내동물복지계로서인원이 2 명( 사무관 1 명, 주무관 1 명) 에불과해다양한현안에대응하는것이불가능했다. 실제로앞서살펴본소위회의에차관과함께출석한실무담당자도축산정책국 방역관리과장 이었다. 이에관련시민단체들은조직확대를요구해왔고최근축산정책국내동물복지팀이신설되어 5 명단위의조직으로확대되었다. 그러나이는정부부처의일반적인실무단위인 과 에

30 144 공익과인권 통권제17 호 (2017) 비하면규모도작고임시적인성격이강한조직이라는점에서농림축산식품부의정책의지와역량은여전히의심스러운실정이다. 농림축산식품부가동물복지정책을주관하게되면서발생하는이러한문제들은소위회의에서도그대로드러난다. 동물복지를적극적으로지향하고자하는개별의제들에대한농림축산식품부의입장은대체로 1 현실적이지못하고시기상조라거나, 2 기존 규정으로충분히규율할수있고추가적인규정은법형식에맞지않는다거나,3축산업 과기타동물관련영업종사자혹은동물소유자의반발이우려된다는것등으로요약된다. 각안건의내용에따라구체적인근거는조금씩다르지만농림축산식품부의기본적인입장은이세가지를벗어나지않는것으로보인다. 한가지를더하자면추가예산이필요한사업의경우심지어노골적으로예산부족을근거로들기도한다. 이러한정부의입장을대표적으로보여주는대목으로진선미의원안의긴급격리조치근거조항신설에대한농림축산식품부차관의발언을보자. 이취지는좋겠습니다마는정말이렇게규정했을때사회에서이것때문에여러가지문제가생기고또법적소송이생기고이랬을때과연감당할수있겠느냐, 그런걱정때문에저희가이것에대해서반대의견을낸거고요. 이런것은이번에조금더신중하게검토를하면어떨까그런의견입니다. 지금동물보호법을빨리좀통과시킨다는차원에서이런쟁점이되는것은나중에추가적으로논의하는게어떤가그런생각입니다. 33 또한적정한사육 관리의무규정및벌칙규정신설과동물상해및살해의행위태양세분화를내용으로하는표창원의원안에대한정부의입장도상징적이다. 정부는사실노력해야된다그런현행수준으로하고저희가여러가지지원이라든가교육하는게중요할것같고, 이것을의무화하는것은과도한규제이고현실적으로현장에서집행하기가상당히어렵다그런차원에서현행대로했으면좋겠다는의견이되겠습니다. 34 정부의견은동물학대금지에관련해서는현행에동물학대금지내용이포괄적이기때문에굳이상해, 살해, 유기, 학대이렇게구분할필요는없다, 다포괄되는개념이기때문에굳이바꿀필요가없다는입장이고요. 동물살해의전면적금지는현재예외인개에대해서는식용목적의살해금지까지금지되는것이기때문에이것은여러가지불필요한논란이라든가사회적논란을일으킬소지가있어서충분한의견수렴이필요하고현단계에서개정할필요 33 국회주위의글 ( 29),, p 위의글,p.17.

31 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 145 가없다그러한의견입니다. 35 농림축산식품부의이러한태도로인해수많은안건들이거의논의조차되지않거나논의가되더라도사실상결론이정해져있는양상으로전개된다. 주무부처인농림축산식품부가반대하면일단의원들이논의를전개하기어렵고, 더구나앞서살펴본바와같이위원회구성역시정부와업계의입장에훨씬더친화적인상황에서정부가부정적인의견을낼경우논의진행이거의불가능해지기때문이다. 법을집행하는실무기관의입장에서여러현실적요소를고려해야하는것은분명하다. 그러나정책방향자체에대해공감대가없거나아예의지가없는것은심각한문제라고하지않을수없다. 동물복지의관점에서보면, 현재농림축산식품부는축산업이나동물을이용하는영업 업계 의이익을옹호하느라동물복지에대해서는이렇다할의지가없는것으로보인다. 의지가없기때문에정책에따른사회적비용-논란이나소송등의-만크게보이는것이다. 3. 동물복지와축산 : 갈등의해법모색 현상적인차원에서, 동물복지의가치와축산업계의이익은충돌하는것으로보인다. 그러나동물권담론을별론으로한다면현재논의되는동물복지관련정책들이축산업자체를죄악시하거나금지하고자하는것은아니다. 동물보호법도보다적정한사육 관 리환경, 인도적인유통및도살등으로축산동물의복지는달성되는것으로본다. 다만 그내용과정도에있어서논의의여지가있을뿐이다. 다른한편으로국회회의록에서도 나타나듯이축산업계의입장에서도동물복지가타당하지않다거나불필요하다고명시적으로주장하기는어려워진상황이다. 이러한갈등이이념적으로불가피하거나필연적인것은아니라는뜻이다. 그렇다면현재논의가진행되는수준에서동물복지와축산업간의갈등은결국 비용 의문제라는결론이도출된다. 더좋은환경을제공하고동물에게스트레스를덜주는방식으로운송하여도축하는것은바람직한일이지만당연히현재의시스템보다더많은비용을필요로한다. 그리고축산업계는동물복지자체에대한거부감보다도이비용을 35 위의글,p.19.

32 146 공익과인권 통권제17 호 (2017) 부담하고싶지않은것이다. 국회와정부가우려하는 현실과법의괴리 역시이러한긴장관계를의미하는것이다. 그렇다면갈등의해결역시궁극적으로이비용을어떻게분담할것인가하는질문으로귀결된다. 일차적으로생각할수있는것은정부가예산으로이러한추가적인비용중일정부분을지원하는방법이다. 구체적인비용은어떤사업을통해동물복지를어느정도까지보장할것인가에따라달라지겠지만, 축산분야에있어서도동물복지개념을실질적으로도입하기위해서는상당한비용이필요할것으로예상되므로어떤형태로든정부지원은불가피하다고생각된다. 소위회의록을보면, 축산업의경우규모가영세한사업자가많아현실적장벽이높다는지적이자주등장하는데, 이러한점에대해서도여러가지고려를할수있을것이다. 가령규모에따라지원을달리하거나의무를달리부과하는것도하나의방법일수있다. 물론정부가모든것을책임질수는없다. 축산업계도양해하고감당해야할부분이있을것임을부정해서는안된다. 무엇보다동물복지의증진이단순히금전적인비용만으로달성되는것이아니라동물관련영업에종사하는이들의이해와노력을필수적요건으로하는것이라는점에서축산업계의책임은더욱크다고할수있다. 요컨대단순한경제적부담뿐아니라동물복지의이념자체에대한공감이전제되어야한다는의미이다. 그런데이는정부역시마찬가지라고볼수있다. 동물보호법개정과정에서농림축산식품부가보여준태도로는위에서언급한예산지원은기대하기어렵다. 정부도동물복지문제를분명한정책목표로설정하고적극적인행동에나설때문제해결의물꼬가트일것이다. 앞서살펴본바와같이동물해방운동의이론은동물권담론에이르기까지다양한층위의논의들을포괄하고있으므로, 동물의권리를인정하는견해까지수용하기가부담스럽다면인도적차원에서의복지증진정도로방향을잡는것도지금으로서는유효할수있다. 사실어떤방향을택하든정부가분명한의지를갖고적극적인태도로동물정책을추진하기만한다면적어도현재농림축산식품부의입장보다는훨씬바람직할것으로보인다. 이문제를비용의차원에서만바라보아서도안될것이다. 2017년 9 월문제된 살충제계란 파동의경우진단과정에서양계장의면적과사육방식등이중요한원인으로지적되었는데, 이처럼동물복지의증진이인간에게도움이된다는점도반드시함께고려되어야한다.

33 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 147 결론적으로축산업계와의이익충돌을최소화하면서도이를극복하고앞으로나아가기위해서는축산업계와정부모두동물복지문제를잘이해하고시대에맞는해결책을찾고자노력해야한다고볼수있다. 민주주의사회에서이해당사자의양해없이갈등이 해소되기는어렵다. 축산업계가계속이를거부한다면실효성있는정책을기대하기어 려울것이분명하다. 법적강제나강력한정책추진도필요할수있겠지만일차적방법 이라고보기는어렵다. 더하여정부도축산업계의단기적인의견에휘둘릴것이아니라 장기적관점에서정책을수립하고국민여론에귀기울여야함은물론이다. 그리고이지점에서동물의특별한법적지위및권리인정이하나의단서가될수있다. 앞에서논의한동물권담론의제도화야말로정부와축산업계가왜그렇게해야만하는가에대한대답을제공할수있기때문이다. 결국한국사회가동물을어떻게바라볼것인지에대해분명한방향을설정하고, 그에따라법제도전반에걸친변화를시도하는과정이있을때이러한세부적쟁점에대한갈등도적절하게해결될수있을것이다. Ⅴ. 개헌논의와동물문제의헌법적해결가능성 1. 헌법상동물관련규정의도입논의 앞서살펴본바와같이, 동물복지의보장은물론이고동물권리의인정도그자체로헌법에위반되는것은아니다. 현행헌법하에서필요한범위내에서동물복지를보장하고동물권을인정하는것도불가능한일은아니다. 다만헌법에서이를적극적으로규정하고있지않기때문에이를위해서는충분한토론과사회적합의가필요할뿐이다. 그러나동물문제를법률과정책으로풀어나간다고하더라도헌법조문의직접적인문언상의근거가없는이상그러한노력은일정한한계를가질수밖에없을것이고, 무엇보다사회적합의를모아나가는과정에서귀중한시간과자원이허비될가능성이높다. 헌법상근거규정의필요성도바로이지점에있다. 헌법의가장중요한역할은결국그사회의기본적인규칙과나아갈방향에대한기초적합의를체화하여대체하는것이다. 헌법규정은지속적인해석의대상이되지만, 다른한편으로는그자체로서분명한근거로작용하기도한다.

34 148 공익과인권 통권제17 호 (2017) 한국의경우최근몇년간개헌에대한논의가활발하게진행되어왔고, 현재는 2018 년개헌을목표로적극적인움직임이나타나고있는상황이다. 이러한개헌이권력구조 개편에국한된편협한것이아니라기본권영역까지아우르는사회적합의과정이리라는전제하에, 개헌과정에서동물권담론의헌법상근거를마련하고자하는노력역시필요하다. 그러나또다른한편으로는, 헌법이란가장기초적인사회적합의라는점에서한계도있으리라고본다. 예컨대앞에서살펴본국회와정부의인식, 축산업계의거센반발등을고려하면현시점에서헌법에전향적인규정을신설하는것은현실성이다소떨어진다고볼수도있는데, 헌법의성격과역할을고려하면개헌과정에서이러한장애물을넘어서기쉽지않을것이기때문이다. 헌법상동물관련규정을도입하고자하는시도가직면한현실적문제는바로이러한지점에있다. 헌법이가지고있는힘을필요로하고그힘을가질기회도노려볼수있으나, 그힘을갖기위해서는몸집을줄여야할가능성이높다는점에서위기와한계도있기때문이다. 2. 해외입법례 해외에서도헌법에동물관련규정을두는경우는흔치않다. 주로동물관련입법에서선구적인모습을보이는유럽국가들에서이러한사례들이발견되는데, 대체로추상적인보호의무만을규정하고있으나헌법의위상과역할에비추어볼때대단히고무적인사례들이라고할수있다. 독일기본법( 헌법) 제20a조는 1994 년신설되었는데, 당시이조문은 자연적생활기반의보호 를내용으로하였다. 이후 2002 년기본법개정으로 자연적생활기반및동물 로보호의대상이확대되었다. 36 이로인해국가에동물을보호할의무가있음이헌법에의하여인정되었다. 또한이와유사한조항들이개별주헌법에서발견되기도한다. 스위스헌법은동물과환경에대한규정에있어서가장전향적인입법형태를보여주고있는데, 그내용은다음과같다. 먼저스위스헌법은 79 조에서 연방은동물과식물의 36 독일기본법제20a 조 국가는또한미래세대에대한책임을지고헌법질서의범위내에서입법에의하여, 그리고법률에따른집행권과사법권에의하여자연적생활기반과동물을보호한다.

35 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 149 보호, 그리고자연환경과다양성을위한규칙을제정한다. 연방은멸종의위기에처해있 는종을보호한다., 연방은어획및수렵에관하여특히어류, 야생의포유류및조류의 다양성의보존을위하여원칙을정한다. 고하여자연환경및생명의보호를선언하고있다. 한편 80 조에서는 연방은동물의보호에관하여규칙을제정한다. 라고정하고있으며, 규칙에서정해야할사항으로 1. 동물의보호및취급, 2. 동물실험및동물생체에의개입,3. 동물의이용,4. 동물및동물제품의수입,5. 동물의거래및동물의수송, 6. 동물의도살 을제시하고있다. 스위스헌법은전문에서 장래세대에대한공동의성과와책임을자각 한다고하며미래세대에대한책임을강조하는등자연의보호와보전에있어서가장적극적인입장을보이고있다. 37 위의해외사례들을통해우리는헌법상동물규정의모델을찾아볼수있다. 또한법률단계에비해헌법상규정을두고있는국가는많지않으며, 규정을두고있는경우에도대부분의내용이국가의보호의무와같은기본적인수준에머무르고있음역시알수있다. 그러나그럼에도불구하고이러한규정들은국가의헌법적의무를규정한것이라는점에서여전히매우전향적인것으로평가된다. 3. 바람직한논의방향에대한제안 헌법은사회적합의와공통의가치관에기초하며, 그자체로서국가를구성하는기초적인약속이라고할수있다. 헌법이최고의규범으로인정되고개정이어려운것은이러한사실을반증하는것이다. 그러므로아무리선진적이고바람직한내용이라하더라도국가적차원의합의가이루어지지않으면헌법규정으로인정되기어렵다. 역설적이게도이것이야말로헌법의최고규범성이인정되는가장중요한이유라고볼수있다. 따라서어떤이념적내용을헌법규정으로규범화할때는최대한많은국민들이동의할수있는수준으로내용과범위를설정하는것이필수적이다. 동물관련법제에있어서가장앞서있다고평가되는국가들조차헌법에동물관련규정을두고있지않거나두고있더라도위에서살펴본바와같이국가의추상적의무만을정하고있다는사실이이를잘보여준다. 한국의현행헌법을보더라도대부분의규정들은선언적이고추상적인성격의조항들 37 하승수( 주2), p. 59.

36 150 공익과인권 통권제17 호 (2017) 이다. 그리고이는한국사회에서적어도그문언자체에대해서만큼은누구도부정할 수없을만큼당위성을갖춘내용이기도하다. 이러한상황에서헌법규정으로동물의 권리를직접인정할수있을지에대해서는쉽게확신하기어렵다. 물론동물보호법에대 해국민들이보여준전향적인인식이희망적인부분이기는하다. 따라서개헌과정에서동물관련규정신설에관한논의는최대한보수적으로접근하는것이현실적이리라고본다. 추상적인차원에서라도동물을보호하고복지를보장하기위한근거를제공할수있는성과를내는것이무엇보다중요하기때문이다. 동물만단독으로규정하는것이부담스럽다면독일과스위스의사례에서처럼자연환경등과함께규정하여당위성을높이고반발을줄이는전략도생각해봄직하다. 기본적으로는한국사회의개헌논의가이러한담론들까지도담아낼수있을만큼충분히성숙하고차분한분위기에서진행되기를기대해야할것이다. Ⅵ. 결론 동물보호법이사회적인식과국민들의법감정을충분히반영하는데실패하고있는이유는, 많은이들이지적하는이해관계대립이나사회적합의의부족때문만은아니다. 특히식용개고기문제나동물을보호하기위한환경소송등의사안에비해동물학대문제는비교적사회적합의가잘이루어져있는편인것으로보인다는점에서더욱그렇다. 이러한문제는결국아직까지동물의법적지위에대한판단이풀리지않은숙제로남아있기때문에해결되지못하고있는것이다. 그리고이것이야말로이번동물보호법개정안이일정한성과에도불구하고아쉬움을남기게된근본적원인이기도하다. 물론정치적으로볼때동물학대방지와동물의권리인정내지법적지위의 격상 은그무게감을달리한다는점도충분히고려해야할것이다. 개고기문제에대한논쟁이여전히진행중이고, 길고양이를둘러싼갈등이물리적폭력사태로번지거나또다른동물학대의결과로이어지는것에서나타나듯이동물에대한한국사회의인식이과연충분히성숙했는지의심스러운부분도분명히있다. 그러나본연구에서살펴본바와같이이러한선결과제가해결되지않는다면동물보호법개정만을통한문제해결은앞으로도꽤오랜기간 - 어쩌면영영 - 좌절을겪을

37 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 151 수밖에없을것이다. 그내용이잘못됐거나나쁘기때문이아니라, 이러한방식자체가 일종의우회로로서법적인약점을지니고있기때문이다. 국민적지지에도불구하고동 물보호법이앞으로나아가지못하는이유도이지점에서찾을수있다. 따라서바람직한해결을위해서는보다근본적인차원으로물러나 판을키우는 과정이필요할것으로본다. 동물보호법개정에앞서민법개정등의구체적이슈를제시해야하며, 이과정에서한국사회가동물을어떻게바라보고대우할것인지에대한사회적합의가도출되어야한다. 물론이러한노력은각각층위를달리하므로어느하나만을선택해야하는것은아니며다양한차원에서동시에진행할수있음은물론이다. 근본적이고 큰 차원에서의합의가있으면세부적인내용은의외로쉽게풀어갈수있다. 반면기본적합의가없다면구체적인이슈마다다툼이생길수밖에없으므로기초적인부분에서부터장애물을만나게되는것이다. 이번동물보호법개정안의한계역시어느지점에선가이러한장애물을만난것이다. 위에서비판적으로검토한여러한계에도불구하고, 이번동물보호법개정안은상당한성과를거둔것이사실이다. 가지고있는것에서부터문제를풀어가는것도좋은방법인만큼, 이러한성과를출발점으로삼아동물의지위에대한사회적논의를진행해나가는것도효과적이리라본다. 새정부의동물정책이곧윤곽을드러낼것이고, 개헌에대한논의도계속될것이므로이를계기로동물복지증진과동물권보장을위한다양한논의가활발하게이루어질것으로기대한다.

38 152 공익과인권 통권제17 호 (2017) 참고문헌 김동훈, 동물법이야기, PetLove, 마크베코프, 윤성호옮김, 동물권리선언(The Animal Manifesto), 미래의창, 성낙인, 헌법학, 법문사, 안토니 F. 괴첼, 이덕임옮김, 동물들의소송, 알마, 최훈, 동물을위한윤리학, 사월의책, 피터싱어, 김성한옮김, 동물해방, 연암서가, 민윤영, 법의새로운기초로서동물권담론, 법과사회제41 권, 박원순, 동물권 의전개와한국인의동물인식, 생명연구제3 권, 박정기, 동물의법적지위에관한연구, 법학연구제51권제3 호, 배기석 배소민, 애완동물관련손해배상문제의한 일판례동향 - 서울중앙지방법원 2010가단 판결을중심으로, 법학연구제53권제2 호, 양재모, 인, 물의이원적권리체계의변화 - 동물의물건성과인격성, 한양법학제26 권, 오승규, 프랑스법상동물의지위에관한연구, 법과정책연구제15권제4 호, 한국법정책학회, 유선봉, 동물권논쟁: 철학적, 법학적논의를중심으로, 중앙법학제10집제2 호, 유선봉, 현대적동물권운동과동물해방전선에관한고찰, 법학논문집제34집제1 호, 윤익준, 동물의지위에대한법정책적담론 - 현행법상동물의보호와동물복지를중심으로, 법과정책연구제16권제1 호, 윤철홍, 독일민법상동물의법적지위에관한소고, 인권과정의제420 권, 윤철홍, 스위스법상동물의법적지위에관한연구, 민사법학제68 권, 한국민사법학회, 정문성, 동물의도덕적지위와법적지위에관한고찰, 법이론( 법률) 실무연구제1권제2 호, 조중헌, 동물옹호의논의와실천을통해본동물권담론의사회적의미, 법학논총제30권제호 1, 헌법재판소 선고 2004헌마 결정. 대법원 선고 2012다 판결. 부산지방법원동부지원 선고 2007가단19916 판결. 서울동부지방법원 선고 2009가단9813 판결. 서울중앙지방법원 선고 2010가단 판결.

39 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 153 대한민국헌법 ( 헌법제10 호, 전부개정 , 시행 ) 제10 조, 제35조제1 항. 동물보호법 ( 법률제4379 호, 제정 , 시행 ) 동물보호법 ( 법률제8282 호, 전부개정 , 시행 ) 제7 조, 제10 조. 독일기본법제20a 조. 독일민법제90a 조. 오스트리아민법제285a 조. 국회, 제349 회국회( 임시회) 농림축산식품해양수산위원회회의록( 농림축산식품법안심사소위원 회) 제1 호, 동물권단체케어 동물유관단체대표자협의회 동물자유연대 동물보호시민단체카라 부산동 물학대방지연합, 20 대국회첫동물보호법개정을환영한다, 공동논평, 이덕건연출,TV동물농장- 불편하지만알아야할번식장개들의현실, SBS, 방영. 하승수, 동물권담론이기존법에던지는질문들, 제2 회공익인권법실무학교자료집, 2012.

40 154 공익과인권 통권제17 호 (2017) Abstract The Agenda and Vision of Korean Animal Law Presented in Revision of Animal Protection Law - Focusing on Animal Rights Discourse and Legal Status of Animal 38Lee June Yong* The purpose of this study is, first of all, to introduce Animal Rights Discourse which is yet an unfamiliar concept in Korea and to explain theories starting from Animal Protection Theory through Animal Welfare Theory to help understand historical ideological context of the Animal Liberation Movement. This study also suggests implications and feasibilities of the Animal Rights Discourse in Korea by analyzing the details and social background of the Animal Protection Law revision in March, 2017 with the discussion at the National Assembly of Korea. The contents of the study are as follows. First, this study understands animal rights as an extension of human rights and focuses on backgrounds and details on establishment of the concept of 'Animal Rights'. Second, the text explains several general issues that Animal Rights Discourse faces in process of institutionalization and several specific issues of the Korean legal system. Finally, this study explores perception on animals in Korean society and suggests limitations and prospects of animal policy of Korea by analyzing discussions and contents of Animal Protection Law revision. The standpoint of this study is as follows. The notion of animals having rights was started from a sense of solidarity that animals can feel pain the same as humans and have sympathy and ability to communicate in their own way. At this point, Animal * J. D. Candidate, School of Law, Seoul National University, kkoon7@snu.ac.kr

41 동물보호법개정안을통해본한국동물법의과제와전망 155 Rights Discourse shares same ground with animal welfare theory, and even animal protection theory before it. Therefore, although there is not enough social consensus on establishing legal rights of animals and there are still many controversies on it, it fundamentally corresponds to the historical context of expanded empathy on animals. This study purposes to present reasons why animal rights should be ensured, and implications it has for human society. In such discussions, it aims to discover practical and realistic meanings of Animal Rights Discourse as Korea marches toward the improvement of animal welfare and protection of animal rights despite various difficulties, Key words : Animal Rights, Animal Rights Discourse, Animal Rights Theory, Animal Protection Theory, Animal WelfareTheory, Animal Protection Law, meanings and possibilities of the animal rights discourse in Korea