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2 1. 공동주최 : 국회의원박주선 ( 국회교육문화체육관광위원장 ), 서울대학교기술과법센터, 오픈넷, 한국저작권법학회 2. 일시및장소 : 2016 년 2 월 15 일 ( 월 ) 오후 1 시 3 시, 국회의원회관제 3 간담회실 3. 내용 좌장 : 정상조 ( 서울대학교법학전문대학원교수 ) 발제 : 남희섭 ( 오픈넷이사 ) 토론김동호 ( 인천광역시교육청창의인재교육과정보교육담당장학관 ) 김병일 ( 한양대학교법학전문대학원교수 ) 김장호 ( 문화체육관광부저작권정책과장 ) 김형원 ( 법무부검사 ) 안철현 ( 법률소비자연맹집행위원장, 로투스대표변호사 ) 안효질 ( 고려대학교법학전문대학원교수 ) 이규홍 ( 서울중앙지방법원부장판사 ) * 가나다순

3 CONTENTS < 목차 > 5 [ 발제 ] 합의금장사방지를위한저작권법개정안의국회논의와문제점 - 남희섭 ( 오픈넷이사 ) 47 교육문화체육관광위원회저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 55 김희정의원안에대한교문위전문위원검토보고서 62 박혜자의원안에대한교문위전문위원검토보고서 71 법제사법위원회전문위원검토보고서 75 법제사법위원회제 2 소위심사자료 (1) 85 법제사법위원회제 2 소위심사자료 (2) 95 저작권법개정안에대한법조인 법학자의견서 104 기고문 1 입법취지벗어난 ' 저작권법수정안 ' - 손승우 ( 건국대교수 ) 107 기고문 2 법사위의 ' 저작권법수정안 ' 에반대한다 - 이상정 ( 경희대교수 ) 109 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 오픈넷의견서 ( 법제사법위원회제출 ) 137 허핑턴포스트코리아연재 자살까지부른저작권합의금장사는언제멈출까 (1~5)

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5 합의금장사방지를위한저작권법개정안의국회논의와문제점 남희섭 ( 사단법인오픈넷 ) 저작물이용허락표시 : 이글은출처를표시하는조건으로누구든지자유롭게이용할수있습니다. 다만온라인에서이글을그대로복제하여타인의이용에제공하는자는무료로제공하여야합니다. 1. 친고죄적용범위확대안은저작권합의금장사방지대책이될수있는가? 합의금을목적으로저작권법위반죄조항 ( 제136조 ) 을악용하는이른바 저작권합의금장사 문제는친고죄적용범위를확대하는 ( 즉, 비친고죄의대상의축소하는 ) 안으로는해결될수없다는점이이론적으로나실증적으로나자명하다. 해결될수없기는커녕오히려저작권합의금장사를더부추길수있다. 하지만국회는저작권합의금장사방지를위한입법적조치로친고죄를확대하는안을 1 년 9 개월째논의하고있다. 그경위를살펴보고문제점을짚어본다. 가. 국회논의경과 1) 1) 교육문화체육관광위원회 ( 교문위 ) 2014 년 4 월 23 일교문위법안심사소위 4 건의저작권법개정안 ( 김희정, 김태년, 이상민, 박기춘의원대표발의안 ) 병합심사 ( 원래김희정의원안만교문위전체위원회에상정되었으나나머지 3 건도관련법안으로분류되어국회법제58조에따라교문위법안심사소위에직접회부됨 ). 상정된 4 개법안은모두친고죄적용범위를확대하는것이었으나, 합의금장사방지를위한다는취지에역행한다는결론에따라당시발의되어있던박혜자의원안 ( 영리또는피해규모 500만원이상인경우에만저작재산권침해죄적용 ) 및미국법을참조로국내현실을고려한위원회대안을만들었음. 1) 관련국회회의록은 참조

6 구분김희정의원안김태년의원안이상민의원안박기춘의원안 제 136 조개정없음 제140조개정 ( 비친고죄대상축소 친고죄대상확대 ) 영리를목적으로또는상습적으로개인저작자의저작물과관련하여침해한경우에만비친고죄 ( 즉, 개인저작자의저작물과관련되지않는침해인경우에는모두친고죄로변경 ). 1 호 영리를위하여상습적으로 추가 영리를위하여상습침해인경우에만비친고죄 없음 현행 저작재산권 침 해죄 ( 제136조 제1 항 제1 호 ) 는 전면 친고 죄화 ( 즉, 영리 또는 상습 침해인 경우에 도 친고죄로 전환 ), 비친고죄는 영리 또 는 상습으로 데이터 베이스 제작자의 권 리를 침해하거나 침 해 간주 행위 ( 배포 목적 수입 소지, 컴 퓨터 프로그램 업무 상 이용 ) 등으로 한 정. 2) 없음 현행 저작재산권 침 해죄 ( 제136조 제1 항 제1 호 ) 는 전면 친고 죄화, 비친고죄는 저 작권 허위등록, OSP 에게 제공받은 복제 전송자 정보를 다른 목적으로 사용하는 행위등에만 적용. 3) 2014 년 4 월 24 일교문위전체회의 교문위대안통과 현행개정안 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른 제 136 조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 ) 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를목적으로또는상습적으로제 136 조제 2 항제 3 호및제 4 호 ( 제 124 조제 1 항제 3 호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 2. ( 현행과같음 ) 3) 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 제 136 조제 2 항제 2 호및제 3 호의 2 부터제 3 호의 7 까지, 제 137 조제 1 항제 1 호부터제 4 호까지, 제 6 호및제 7 호와제 138 조제 5 호에해당하는경우에는그러하지아니하다

7 권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 < 신설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신설 > 나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 2. ( 생략 ) 2. ( 현행과같음 ) 2 다음 각 호의 어느 하나에 해당하 는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하거나 이를 병과할 수있다 ㆍ 2. ( 생략 ) 1. ㆍ 2. ( 현행과같음 ) 3. 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 3. 제 1 항제 1 호각목의어느하나에해당하는경우로서제 93 조 의 ( 생략 ) 3 의 ( 현행과같음 ) 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제136조제1 항제1 호, 제136조제2 항제3 호 및 제4 호 ( 제124조제1 항제3 호의 경우에 는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처 벌하지 못한다 ) 에 해당하는 행위를 한 경우 2. 제136조제2 항제2 호및제3 호의2 부터제3 호의7 까지, 제137조제1 항제1 호부터제4 호까지, 제6 호및제7 호와제138 조제5 호의경우 제140조 ( 고소 ) 다만, 제136조제1 항제1 호, 제136조제2 항제2 호부터제4 호까지 ( 제124조제1 항제 3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ), 제137조제 1항제1 호부터제4 호까지, 제6 호및제7 호와제138조제5 호에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 삭제 > < 삭제 > 3-7 -

8 2) 법제사법위원회 ( 법사위 ) 2014년 5 월 2 일법사위전체회의 : 상정후제2 소위로회부 2015년 5 월 16일법사위제2 소위 (1차): 교문위대안의주된개정내용 ( 영리 + 피해금액 100만원이상 ) 은폐기하고, 친고죄범위조정안중심으로논의. 2015년 7 월 1 일법사위제2 소위 (2차): 친고죄범위조정안과한미 FTA 상충여부, 부처협의에대해논의. 2015년 12월 3 일법사위제2 소위 (3차): 친고죄범위조정안논의, 전문위원에게대안마련요구하고대안마련작업에문화부참여독려. 2016년 2 월 16일법사위제2 소위 (4차, 예정 ): 소위통과예정. 법사위제2 소위는법안회부 1 년후 3 차례회의를하였는데, 교문위대안중제136조개정안 ( 영리 + 피해금액 100만원이상 ) 은버리고, 3가지수정안을논의하고있다 ( 제1 안 : 저작권법을개정하지않고현행대로유지하는안, 제2 안 : 저작재산권침해를전면친고죄로전환하는안, 제3 안 : 친고죄대상을현행보다는확대하는안 ). 4) 제2 안또는제3 안으로할경우한미 FTA와저촉된다는부처의견 ( 문화부, 법무부, 산업통상자원부 ) 에따라친고죄적용범위를어느정도까지확대할수있는지가논의의쟁점이다. 현재법사위제 2 소위에서논의중인 3 가지수정안 현행 ( 제 1 안 ) 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를 전면 친고죄안 친고죄 범위조정안 ( 제2안 ) ( 제3안 ) < 현행 유지 > < 현행 유지 > 4) 법사위제 2 소위는 1 차회의때부터이미교문위대안은버리는쪽으로논의를시작하고있었다 ( 소위원장전해철 : 그러면확정은아닙니다마는저희법사위소위에서는친고죄범위조정안, 전문위원이제시한안정도가타당하지않겠느냐이렇게의견이모아졌는데그렇게보면오히려현행법대로가고개정안이전혀반영이안된거여서이거는그부처에서도일단국회만하지말고요, 적극적으로법무부라든지협의를하십시오. 협의를하시고또부처에서도적극적으로교문위위원분들에게설명하시고법사위원회는또교문위에이런취지를이야기하고, 교문위의의견을들어보도록하겠습니다., 전문위원강남일 : 원래교문위에서왔던 6 개월간 100 만원을형사범죄화하고나머지는비범죄화한다그부분에대해서는대체로어느부서나, 위원님들도그렇고그부분을그렇게하는입법방향은타당하지않다는것은대체로동의하고있습니다. ) 4-8 -

9 현행 ( 제 1 안 ) 병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 3. 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 제140조 ( 고소 ) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한다. 다 만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아 니하다. 1. 영리를목적으로또는상습적으로제136 조제1항제1호, 제136 조제2항제3호및제4 호 ( 제124 조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 2. 제136 조제2항제2호및제3 호의2부터제3 호의7까지, 제1 37 조제1항제1호부터제4 호까지, 제6호및제7호와제138 조제5 호의경우 전면친고죄안 ( 제2안 ) 제 140 조 ( 고소 ) 제 136 조제 2 항제 3 호 제 136 조제 1 항제 1 호 5 ) ( 저작재산권등침해 ) 를비친고죄대상범죄에서삭제 2. ( 현행과같음 ) 친고죄범위조정안 ( 제3안 ) 제 140 조 ( 고소 ) 제136 조제 1항제 1호, 제136 조제2항제3호 및 제4 호 ( 제124 조제 1항제 3호의 경우에 는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌 하지 못한다 ) 중 다 음 각 목에 해당하 는 경우 가. 영리를 목적으로 하는 경우 나. 상습적인 행위로 중대한침해가발생 한 경우 2. ( 현행과같음 ) 5) 저작권법 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2. 제 129 조의 3 제 1 항에따른법원의명령을정당한이유없이위반한자 5-9 -

10 3 가지수정안별비친고죄적용여부 ( 아래표의 현행 중밑줄친부분 ( 제 140 조제 1 호 관련부분 ) 만변경됨 ) 구분 비친고죄적용여부제 1 안 ( 현행 ) 제 2 안제 3 안 136⓵ 5 년, 5 천만원 1. 저작재산권침해 (db 제작자권리침해는제외 (2 항 3 호에서처벌 ) 2. 법원의비밀유지명령 ( 129 의 3⓵) 위반 영리 상습 (1 호 ) 적용 X 삭제 영리를 목적으 로 하는 경우 또는 상습적인 행위로 중대한 침해가 발생한 경우 136⓶ 3 년, 3 천만원 1. 저작인격권, 실연자 인격권침해하여 명예 훼손 2. 저작권허위등록 ( 변경등록포함 ) 3. db 제작자권리침해 ( 복제, 배포, 방송, 전송 ) 3 의2. 복제전송자 정보를다른 목적으로 사용 3 의3. TPM 무력화금지위반 業 또는영리 목 적 3 의4. DRM 제거 변경 금지위반 業 또는영리 목적 3 의5. 암호화된방송신호무력화 ( 시청은제외 ) 3 의6. 라벨, 포장위조 3 의7. 방송 전 신호의송신 금지위반 4. 침해 간주 행위 ( 배포 목적 수입 소지, S/W 업 무상이용 ) 적용 X 무조건적용영리 상습 (1호) 무조건적용무조건적용 무조건적용 137⓵ 1 년, 1 천만원 1. 저작자 허위표시 공표죄 무조건 2. 실연자 허위표시 공표자 무조건 3. 저작자 사망 후 인격권침해 무조건 3 의2. 암호화된 방송 신호의청취, 수신, 공중송신 무조건 3 의3. 도촬 금지위반 무조건 4. 무허가신탁관리업자 5. 침해간주행위 ( 명예를훼손하는방법 ) 6. 허위 notice 또는 counter-notice 무조건적용 X 무조건 7. 저작권등록업무 공무원의비밀유지의무 무조건 137⓶ 도촬 미수범도처벌 적용 X 만원 1. 위탁 초상화사진 무단 이용 적용 X 2. 저작재산권 제한 이용시 출처 명시하지 않은 적용 X 경우 3. 배타적발행권자 저작재산권표지의무위반 적용 X 4. 배타적발행권자 재이용고지의무 위반 적용 X 5. 미신고대리중개업자 무조건 무조건적용무조건적용무조건적용영리 상습 (S/W: 반의사불벌죄 )(1 호 ) 적용적용적용적용적용적용 적용적용 적용 삭제 삭제 영리를 목적으 로 하는 경우 또는 상습적인 행위로 중대한 침해가 발생한 경우

11 나. 법사위에서친고죄적용범위확대를논의하게된경위 친고죄적용범위확대가저작권합의금장사방지책이될수없다는교문위의결론에도불구하고법사위에서다시친고죄적용범위확대쪽으로방향을선회한이유는크게 3 가지로보인다. 첫째, 친고죄적용범위확대안을맨처음내놓은법률소비자연맹의입법로비, 둘째, 저작권자단체들의반발과이를수용한문화체육관광부의입장번복, 셋째, 기소권약화를우려한검찰과법무부의반대. 1) 법률소비자연맹의입법로비 법률소비자연맹은 국회의원들이의원실홈페이지나개인블로그에보도기사를무단복제 전제한것이저작권법위반이라며국회의원 270명을고발하였다. 6) 이고발은비친고죄조항의문제점을드러내기위한일종의기획소송이었는데, 법률소비자연맹은비친고죄조항을도입 확대한저작권법개정 (2006년 12월및 2011년 12월 ) 을저작권합의금장사의원인으로지목하였다. 7) < 당시법률소비자연맹의보도자료중발췌 > 문제의저작권법비친고죄조항으로, 저작권자의정당한위임을받은경우는물론, 저작자의위임여부나저작권자의의사와관계없이영리를목적으로또는상습적으로하는저작권법위반자에대해누구에게나고발권이인정됨으로, 일선현장에서는국민들의형사처벌가능성이거의무제한확대되었고, 이러한현실을악용하는법률가나로펌들이국회의원등힘있는기관이아닌, 자영업자나중소상공인, 특히학생등일반시 6) 검찰은 해당국회의원들은의원홍보등비영리목적으로홈페이지방문자에게만제한적으로기사를제공하였고, 출처를명시하여공표된언론기사만선별게재하였으며, 의원홈페이지가언론사의신문, 방송홈페이지와경쟁관계에있다고보기어렵다는이유로공정이용에해당한다고보고 혐의없음 처분을내렸다. 이에대해한국신문협회는언론사들은이미정부부처, 지자체, 공공기관에디지털뉴스를유로로판매하고있는데검찰의처분으로인해뉴스저작물의공정한거래질서를해치는뉴스무단게재행위에대해면죄부를주었다는비판성명을발표하기도하였다 ( keyword=). 7) 법률소비자연맹보도자료와고발장은 참조

12 민들에게합의금을정하여내용증명을보내고합의금을요구하여수개월동안 70억원을챙긴로-펌도있다. 즉, 비정상적인비친고죄조항이친고죄로정상화 ( 환원 ) 되지않는다면, 로펌등이저작권자의정당한위임을받지않더라도, 언제든지고발을할수있으므로저작권위반자를협박하여합의를종용하면서합의금을챙길수있고, 또는사건수임료를챙기기위해억지로형사사건화할수도있기때문이다. 법률소비자연맹은자신들의주장을수용한저작권법개정안 ( 이상민의원안등 ) 이발의되어 교문위에상정되었으나정작의도했던친고죄확대안은폐기되자, 자신들의원안을복원하 기위하여법사위의원들을설득하였고대다수법사위의원들이이에동조하고있다. 2) 저작권자단체들의반대 교문위에서대안이통과되자저작권자단체들은성명을발표하고 8) 강력히반발하면서콘텐츠사업자단체인저작권문화발전협의회를통해법사위소속의원들을상대로설득작업에나섰고, 김진태의원등상당수의원들이이들의입장에동조하고있다. 9) 그리고문화부에도반대의견을전달하여문화부는교문위때와는달리법사위에서는교문위대안 ( 영리 + 피해금액 100만원이상 ) 에대해소극적반대입장으로돌아섰다. < 문화부의입장변화 > 8) 한국음악저작권협회등 보도자료 불법음원 16 만곡유통해도처벌안받아? - 창작콘텐츠제작기반을위협하는저작권법개정에창작사들집단반대의사밝혀... 9) 김진태의원 ( 법사위제 2 소위발언 ) 6 개월, 100 만원이상이게문제입니다. 이런개정안이나오게된동기에대해서는조금이해가갑니다만워낙소규모의위법행위에대해서고소 고발이남발되는면이있다보니까청소년들이고소 고발을당한여러가지문제점, 부작용이나타난것으로이해는하고있습니다. 그런데이 100 만원이적은돈이아니에요, 이런콘텐츠시장에서는. 어디그계산을해본게있는데음악한곡을정액제로스트리밍으로다운받는데합법적시장의소매가격이한곡당 6 원이라는겁니다. 그러면 6 개월동안 16 만 6000 곡을다운받을수있어요. 그래도형사처벌에서면제되는거예요. 영화는한편당가격이 9000 원이기때문에그거로계산하면 111 편을다운받을수있는거예요. 전에우리영화 해운대 가상영하는도중에이게유출이되어서, 그럼누가봅니까, 요새이미다핸드폰으로모니터가가능한데. 그래서그때그피해규모가 300 억원이라고합니다. 이렇게되면이런음악이나영화콘텐츠시장은거의붕괴될것이다, 그런데어떻게이렇게무책임하게책상에서 6 개월, 한 100 만원정도만하자그래서올라온이거는정말탁상공론이라고생각을합니다

13 교문위 문화체육관광부제1 차관조현재저희는전문위원이대안을제시한것처럼비영리목적의일정규모이하의침해행위에대해서는형사고소나고발에대해서축소를해서이런어떤법적안정성부분을도모하면서우리저작권법의일반원칙을좀견지하는것이좋지않겠는가, 그런전문위원의견에동의합니다. 이제그랬을경우에영리목적의상습적침해부분을어느정도로할것이냐이런부분에대해서는이론이있을수있겠습니다. 박혜자의원님께서는 6 개월에 500만원법안을내놓고계십니다마는전문위원은미국의법원을검토를해서 6 개월에 100만원이부분을이렇게해주셨는데전체적으로검찰에서기소된것을보면한 1.2% 정도가그정도에해당이되는것같습니다. 그래서크게무리가없는부분이아닌가이렇게생각해서전문위원검토의견이아주합리적으로되어있지않나생각해서저희정부의견을말씀드립니다. 문화체육관광부저작권정책관박영국이게한미 FTA는양국의입법방향에대해서얘기한것이고요. 구체적으로각국의법에서정하고있는데요. 미국이 1000불이라고그러면미국의콘텐츠가격수준이나물가수준을고려할때우리보다는, 그러니까우리돈으로치면사실은한 50만원이나 20만원이될수가있는것이겠지요. 그럼에도불구하고우리나라에서한 100만원으로한다는것은미국보다형사처벌의범위를굉장히축소한다고볼수있습니다. 그러니까한미 FTA에반하지않으면서입법의취지를충분히구현할수있다고생각합니다. 문화체육관광부장관유진룡미국이지금소득이높고미국콘텐츠값이비쌉니다. 오히려우리는영화 1 편에 600원, 900 원, 비싼게 1300원, 1500원그렇습니다. 미국같은경우는잘아시다시피앱하나에 9.99불이렇기때문에실제로우리보다미국이콘텐츠값이훨씬비쌉니다. 그런데그런나라에서 6 개월에 1000불을기준으로하고있기때문에저희가판단하기에는 6 개월에한 100만원정도면충분히그것을허용하는것이다라고판단하고있는그런상황입니다 법사위전체회의 문화체육관광부장관유진룡지난번에, 강은희위원님께서설명하신것처럼교문위에서도상당히논란이있었던법입니다. 이것이지금저작권법상비친고죄로되어있는데그러다보니까지난번에많은국회의원님들이홈페이지에올린것들이 법률소비자연맹에서고발하는그런사건이있었습니다. 그래서강은희위원님이설명하신것처럼상업적이지않고침해정도가낮은경우에는고발대상에서빼줘야되는게아니냐라는취지에서이제이법이제안이되고지금이런모양으로온겁니다. 그런데거기에대해서저작권자들은굉장히또크게반발하고있습니다. 지금아시다시피

14 만원이하는그러면다그냥봐주자는얘기냐 이런식으로굉장히이게아주첨예하게이익이부딪치고있는부분이기때문에위원님들께서결정해주신것처럼법사위에서한번좀더깊이있게다뤄주시는것도필요할것이라고생각을하고있습니다 법사위제 2 소위 문화체육관광부제 1 차관박민권지금까지저작권법관련해서전문위원께서말씀을주셨는데요, 현재교문위원회의대안부분이현장에서는굉장히우려가많다는부분들이있습니다. 첫번째로권리자들이이렇게갔을경우에 100만원이하라는그부분에대해서는저작권도일종의사적재산인데이부분에불법이난무해서 겨우겨우지금저희가, 각위원님들께서도아시겠습니다만슈퍼 301조에서가까스로벗어난지얼마되지않았습니다. 그래서우리가이제야저작권보호국가로서국제적인위신을확보해나가고있는상황에서 100만원이하라고해서계속불법적으로저작권법에침해되는사항을합법적으로용인해주는효과가있기때문에권리자측에서도강한반발이있고또관계부처인법무부에서도이부분에대해서는 제대로집행하기가굉장히어렵다 그리고 입법례가없다 라는부분때문에교문위대안에대해서는굉장히우려를많이표명하고있습니다. 그래서전문위원께서말씀을하셨습니다만전문위원의보고안 5 페이지보시면일종의정부의대안으로서전면친고죄안도사실상한미 FTA에저촉되기때문에통상갈등이생긴다는우려를감안해서저희가친고죄의범위를조정하는안으로해가지고대안을제시했습니다만이것조차도그동안논의하는과정에서대상들이굉장히달라짐에따라가지고이부분도관계부처와저작권업계현장과의교감이충분히이루어지지않은부분이있습니다. 그래서저희가대안으로제안한것조차도좀더시간을가지고현장과관계부처간의협의를통해서내용을면밀하고정밀하게잡아갈필요가있겠다라는게저희들의기본입장입니다. 저작권자들이지적하는교문위대안의문제점은크게 3 가지다. 1. 개정안의법리적문제 헌법상기본원리인죄형법정주의에따른명확성원칙등위배 - 영리목적, 소매가격, 피해금액, 6개월동안 100만원이상 등의개념불명확 - 소매가격 은통일되어있는것이아니라유통방식에따라달라질수있음 - 비연속적인침해행위가발생했을때 6개월의시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 를구분불가 특허법등다른지식재산권법체계와의차이, 저작인격권침해죄와의균형등법체계상문제소지내포 - 양형시고려할요소를형벌책임의구성요건단계에서고려하고있음

15 한 미자유무역협정위반의소지내포 - FTA는금전적이득의동기가없어도, 중대한고의적침해의경우처벌하도록규정 개정안은피해금액이 6개월동안 100만원이상이아닌한중대하고고의적침해라도형사처벌면책 소액의저작재산권자들에대한법적보호가능성을부당하게박탈 법리적문제는고려대학교법학전문대학원안효질교수의의견서 ( 별첨 ) 참고 2. 개정안집행과정에서문제발생 상업적유통가액이산정되어있지않은저작물에대한침해및저작물의일부에대한침해의경우피해액산정은불가능 - 온라인유통이활성화되어있지않은경우오프라인판매가격에의할것인지, 전자적복제품의소매가를따로산정해야하는지알수없음 - 영화의중요한엔딩이 3분복제되어공유된다면, 이는총 100분분량의 3분이라는물리적인비율로는계산할수없을정도로치명적이지만피해액산정기준선정불가 3. 문화산업계의위기초래 악의적인저작권침해가능에따른온라인유료콘텐츠시장붕괴가능성 - 포털등을통한비영리적인커뮤니티를통해저작물을공유할경우, 6개월의기간동안 100만원만넘지않는다면무제한으로저작권침해가가능 - 음악의경우현재정액스트리밍 1곡가격은 6원에불과하여 16만여곡을공유해도처벌되지못하는불합리발생 * * [ 붙임 ] 예상피해액산출표참조 ( 현재온라인유통가격중대표적저작물임의선정 ) 콘텐츠산업계피해예상규모 ( 소매가격 100 만원기준 ) 분야침해유형합법시장소매가격 6 개월피해규모 ( 침해량 ) 비고 음악 전송 ( 스트리밍서비스 ) 복제 ( 다운로드서비스 ) 정액제스트리밍 1곡당 6원 10) 100만원 / 6원 = 166,666곡 6개월이용료평균 36,000원 스마트 폰 보급 확산으로전송서종량제 (100곡다운로드비스가대부분임상품, 10,000원 ) 100만원 / 100원 = 10,000곡 1곡당 100원

16 단품 1 곡당 600 원 100 만원 / 600 원 = 1,666 곡 ( 다운로드시장위축 ) 영화 어문 부가판권 극장상영 전송 ( 스트리밍서비스 ) 복제 ( 다운로드서비스 ) 출판물복사 복제 ( 다운로드서비스 ) 1 편당가격 9,000 원 100 만원 / 9,000 원 = 111 편 ( 상영중인불법영상 ( 캠버전 ) 의 2 차적침해가능편수 ) * 상영중인작품의유출피해는산출조차어려움 영화 해운대 상영중유출 ( 캠버전 ) 로인한피해규모약 300 억원 11) 1 편당가격 1,000 원 100 만원 / 1,000 원 = 1,000 편 IPTV 1 편당가격 3,500 원 100 만원 / 3,500 원 = 286 편 IPTV 면 (page) 당 5 원 무료또는 100 원이하 100 만원 / 5 원 = 200,000 매 (200 페이지기준출판물 1,000 권전권복사가능 ) 12) 불법적인무료이용으로피해예상액조차산정이어려움 온라인서비스 방송 공중송신 ( 전송, 방송등 ) 1 편당 SD 급 1,200 원 1 편당 HD 급 1,500 원 100 만원 / 1,200 원 = 833 편 100 만원 / 1,500 원 = 666 편 플랫폼 VOD, IPTV 만화 애니메이션 전송 ( 스트리밍서비스 ) 전송 ( 스트리밍서비스 ) 정액제무제한스트리밍 90 일이용권 9,000 원 종량제작품 1 편당가격 200 원 (24 시간이용권작품회차별구독수무제한 ) 정액제 1 화당 800 원 100 만원 / 9,000 원 = 111 편 111 편 편당 50 권 = 5,550 권 (6 개월이용료 18,000 원, 작품회차별구독수무제한 ) 100 만원 / 200 원 = 5,000 권 (180 일 1 일 200 원 = 6 개월이용료 36,000 원 ) 100 만원 / 800 원 = 1,250 화 온라인서비스 ( 구독형 ) 온라인서비스 (VOD 형 ) 사진 ( 이미지 ) 복제 정액제 1 컷당 67 원 ( 일 25 컷 1 개월상품 ) 13) 100 만원 / 67 원 = 14,925 컷 소프트웨어 복제 Office 83,000 원 Window OS 7 122,000 원 100만원 / 83,000원 = 12개 (PC 12대설치가능 ) 100만원 / 122,000원 = 8.1개 (PC 8.1개설치가능 ) 한글 OS 35,000 원 100 만원 / 35,000 원 = 28.5 개 3) 법무부와검찰의반대 법무부와검찰은교문위대안이이례적이라는이유를내세운다. 구체적인반대견해는저작 권자들과실질적으로같다. 이러한의견은검찰에서파견된법사위전문위원의검토의견을 통해국회입법과정에공식적으로반영되고있다. 10) 월정액음악스트리밍서비스사용자 : 약 500 만명추산 11) OBS 보도자료 : 12) 1 인당 6 개월간 200,000 매 ( 면당 5 원기준 ) 를침해할수있음. 이는출판물평균 200 매를기준으로했을때, 1,000 권을전권복사할수있는수치임 13) 게티이미지뱅크 :

17 < 법사위전문위원검토보고서 > 가. 형사처벌의 적용 배제 문제 개정안은 개인의 사소한 저작권 침해행위까지 형사처벌하는 현상을 억제하기 위한 것으로 이해되나, 다음과같은문제가있는것으로보임. 첫째, 개정안은 피해금액이 작다고 하더라도 상습적으로 저작권을 침해하는 행위에 대하여 는벌칙적용이배제되는문제가있음. - 일정 규모 이상의 피해금액이 발생한 경우 ( 안 제136조제1 항제1 호나목의 경우 ) 라 하더 라도 그 행위의 태양이나 사회적 비난 가능성 등에 비추어 상습범에 비해 그 침해 정 도가크다고보기어렵고, 6개월 동안 피해금액 100만원 이상의 피해금액이 발생하였다하여 이를 획일적으로 상 습적저작권침해행위에준하는것으로보는것도문제가있음 14). 둘째, 개정안은 저작물 등의 복제물의 소매가격을 기준으로 6 개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 에 형사처벌 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 언제를 기준으 로 6 개월의기간을 특정할 것인지가명확하지않다는점에서 형벌규정의명확성 원칙에 반 하며, 특히, 저작물등의 복제물의 소매가격에 대한 정확한 산정이 가능한 지도 의문이며, 소매가 격이 수시로 변동될 수 있다는 점에서 이를 기준으로 형사처벌 대상이 되는지를 판단하는 데있어해석상의문제가발생될소지가있음. 셋째, 처벌 기준이 되는 6개월 과 100만원 이상 에 대한 합리적 근거가 부족하고, 동 기 준 한도 내에서는 타인의 재산적 권리 침해행위를 법에서 허용하게 됨으로써 100만원 이 하의저작권법위반행위가남발할 수있다는우려와저작권보호에 대한국민 일반의법의 식에도부정적영향을끼칠수있다는지적이제기될수있음. 참고로, 특허법, 디자인보호법 및 실용신안법 등 지적재산권 관련 법률의 경 우, 피해금액의 다과를 불문하고 침해행위를 처벌하고 있다는 점에 비추어볼 때, 피해금액 100만원 미만의 침해행위와 소액 상습범을 형사 처벌하지 않는 것은 법체계상 이례적이라 고할수있음. 한편법사위전문위원의검토보고서에따르면, 법무부의의견은아래와같다고한다. 법무부는 1 지식재산권의침해행위가고전적범죄에비해죄질이가볍다고단정하기어려우며, 2 저작권법상의다른경미한침해행위에대하여는 영리목적 이나 피해금액 요건을두 14) 소관상임위소위논의과정에서 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우를상습적으로저작권을침해하는경우로볼수있다는의견이있음 ( 제 324 회교육문화체육문화관광소위제 1 차 (2014 년 4 월 23 일 ) 회의록참고 )

18 고 있지 않아 법체계상 불균형을 초래하고, 3 소매가격 기준 6 개월 내 100만원 이상의 피해 금액 요건의 불명확성, 기준 설정의 합리적 근거 미흡 등의 이유로 신중한 검토가 필요하다는 의견임. 무엇보다도 교육조건부 기소유예 15) 등을 통해 청소년 전과자 양산을 방지하고, 경미 사안에 대해서는사건처분이나양형을통해배려가가능하다는의견임. 다. 법사위대안 ( 친고죄적용범위확대안 ) 의문제점 법사위대안은교문위대안의취지 경미한저작권침해에대해서도고소 고발이남용되고고소취하대가로과도한합의금을요구하는행위가사회적으로문제가되고있는실정임. 따라서비영리목적의일정규모이하저작권침해행위는형사처벌대상에서제외함으로써과도한형사범죄자의양산을방지하려는것임 에역행한다. 이론적으로보더라도저작권합의금장사를방지하기위하여친고죄적용범위를확대하자는제안은상식에어긋난다. 합의금장사가가능하려면저작권자가형사절차의개시여부를좌우할수있어야한다. 이는친고죄일때가능하다. 16) 고소의취하대가로요구하는것이합의금이고, 합의를하지않으면처벌받을수있다는두려움때문에합의금도고액이될수밖에없다. 따라서법사위대안에서비친고죄의대상을축소하려는수정안은결국친고죄의대상을확대하자는것이기때문에, 합의금장사문제의적절한해결책이될수없다. 오히려합의금장사를조장한다는비판을받을수있다. 17)18) 15) 저작권교육조건부기소유예제도는 부터시행. 16) 일부로펌이고소를남발하거나합의금을요구하는것은비친고죄가아니라권리자의고소가있어야공소제기가가능한친고죄에기반한것임 ( 김희정의원안에대한국회교문위전문위원검토보고서 (2013년 12월 ) 5면각주 2). 17) 같은의견으로는이해완 우리저작권법상의형사처벌조항에대한바람직한개선방안, CSTORY ( 저작권보호센터 ) 호 : 첫째유형의법안 ( 친고죄범위를확대하는안 ) 은위와같은합의금장사의문제를해결하는데있어서적절한대안이라고보기어렵다. 친고죄란피해자의고소가있어야공소제기를할수있는죄를뜻하므로어떤죄를친고죄로규정할경우피해자의형사절차상권한은제약되기보다오히려커지게된다. 즉친고죄의경우피해자는고소여부및고소취소여부를지렛대로삼아침해자로부터거액의합의금을요구하고이를받아낼수있는힘을갖게되고, 그것이 영리목적 이나 상습성 이없어현행법상친고죄의영역에해당하는행위에대하여도실제로상당히만연하고있는현상이다. 따라서현행제도를변경하여비친고죄영역을줄이는입법을하는것이저작권침해로인한고소, 고발의남용을막아법률소비자인국민을보호하는효과적인방법이된다고생각하는것은중대한오해이다. 18) 이상정, 한겨레 왜냐면 법사위의 저작권법수정안 에반대한다 < 교육문화체육관광위원회가통과시킨이개정안에대해최근법제사법위원회가 금액 100만원 을삭제하고친고죄의범위를확대하는수정안을내놓았다. 이는청소년을비롯한소액저작물이용자를범법자로만들지않겠다는

19 한편비친고죄조항을악용하여저작권자의위임도없이경고장을보내고합의금을받아 내는일부로펌이있다면, 이러한행위는별도로규제할사안이지 19) 이를일반화하여비 친고죄대상축소를합의금장사의해결책으로삼을수는없다. 교문위에서대안을만든이유도친고죄적용범위확대는저작권합의금장사를방지하기보다는오히려조장할수있다는점때문인데, 이제와서법사위가친고죄적용범위확대를합의금장사의해결책으로채택하려면친고죄적용범위확대가합의금장사를줄일수있다는점을이론적 실증적으로입증해야할것이다. 교문위소위 ( ) 회의록 문화체육관광부제 1 차관조현재간략하게보고드리겠습니다. 그래서저작권침해에대한형사고소를하는데친고죄원칙으로되어있는것을위원님들께서다알고계실겁니다. 다만여러위원님들께서이법안을제기해주신취지가일부로펌에서합의금장사이런부분을좀억제하자, 이런부분에대한우려에서내주신것으로저희들이알고있습니다. 그래서우리저작권법에는전문위원검토보고처럼친고죄를원칙으로하되사회적법익을고려해서영리목적또는상습적으로침해하는경우에대해서예외적으로비친고죄를, 검찰의직권기소를규정하고있습니다. 그런데위원님들께서이런합의금장사우려에대한방지차원에서내준친고죄범위를축소하는이부분의취지는이해를합니다마는여러가지보면전문위원검토보고한것처럼법무법인의무차별고소남발을줄이기보다는오히려친고죄범위가축소되어서로펌의합의문장사를부추길수도있습니다. [ 편집자주 : 친고죄범위가축소되어서로펌의합의금장사를부추길수도있 " 다는발언은오기이거나발언자가혼동한것으로보임. 친고죄범위가확대되어야합의금장사를부추길수있기때문. 다른발언은이에부합함 ] 전문위원박명수지금은저작권에대한인식이저작권자도마찬가지지만소비자, 일반국민들도많이알고있기때문에불법저작물을이용한다든지산다든지이런경우는많이없어졌고. 원래의입법취지를몰각한것으로, 오히려합의금장사를부추기지않을까매우우려된다. 19) 일부법무법인중저작권자로부터위임을받지않고멋대로고소를일삼다가한국대중문학협회소속작가 8 명으로부터사기및횡령혐의를고소를당한적도있다 ( 경향신문 자기사 인터넷에 저작권쓰나미 3~4 년지나 합의금내라 <

20 그리고비친고죄부분을친고죄로많이바꾸게되면, 아까차관님께서말씀하신대로 합의금장사 라는조금좋지않은표현도나왔는데그렇게되면오히려합의금장사가참좋아집니다. 변호사들이활동할시장이엄청넓어져요. 야, 너이상한것해가지고저작권침해했는데어떻게할래?, 조금이상한표현으로공갈 협박합니다. 그러면부모나애들이모르잖아요. 그러면쩔쩔매다가 합의좀, 그러면우리가합의금내드릴게요. 그렇게양산이된다이거지요. 그런데합의가안되면 그럼너는감방가, 잘못하면. 이런식이되는것이지요. 법사위제 2 소위 ( ) 회의록 전문위원강남일 제가말씀올리겠습니다. 노철래 위원님이 말씀하신 대로 원래 처음에 많은 저작권법 개정안이, 친고죄 범위를 확대하 는 안들이 제출된 배경 자체가 위원님이 말씀하신 그런 배경 때문입니다. 그러니까 권리자도 아닌데, 저작권자도 아닌데 로펌이나 이런 중간에 낀 사람들이 저작권 위반행위를 한 학생들을 찾아내 가지고 당신이 법 위반했다고 고발을 하고 그거를 겁을 줘서 합의금조로 돈을 뜯는 그 런식의현상이실제로있습니다. 그래서 그것과 관련해서 그러면 이걸 근본적으로 어떻게해결하면 옳으냐? 결국은권리자가, 저작권자가 이 문제를 문제 삼아서 법적 조치를 하는 것은 당연한 것이지만 권리자 아닌 사람 이 나설 수 있는 것은 곤란하다, 그렇기 때문에 전면 친고죄화한다면 이 문제는 오히려 해결할 수 있는 것 아니냐? 비친고죄이기 때문에 고발할 수 있는 이런 문제가 생긴다 해서 친고죄 범 위를확대하는안이나왔던 것인데 결국그 문제는친고죄를확대한다고해서 해결이완벽하게 될것같지는않습니다. 왜냐하면 결국로펌 같은사무소의경우에도 그런 걸 찾아냄과 동시에 권리자와연락을 해서 실제로 위임장을 받는 경우가 많습니다. 그래서 저작권자의 위임장을 받으면 그거는 아무 법적 인 하자가, 또 친고죄화된다 하더라도 큰 하자는 없기 때문에 과연 근본적인 문제 해결이 될 수있는지하는것은조금더고민이있어야될것같습니다. 실제로도저작권법에비친고죄를도입하고그범위를확대하였기때문에저작권합의금장사가늘어났다는점을뒷받침하는자료는없다. 오히려저작권법위반죄의발생원인은압도적다수 (97%, 2012년기준 ) 가 고소 라는점에서친고죄적용범위확대를저작권형사제도남용행위의대책으로내세우는것은상식에어긋난다

21 < 출처 : 한국저작권위원회 ( 문병일 서용희 ) [ 분기 ] 저작권법위반범죄의유형 : 지식재산관련법률과의비교분석, 11면 > 또한최근그룹와이 ( 구윤디자인연구소 ) 가인천지방초등학교를상대로한폰트저작권침해주장과폰트패키지구매요구행위는친고죄적용범위확대로는문제해결이불가능하다. 저작권합의금장사의사례대부분을보더라도법사위에서현재논의하고있는친고죄적용범위확대는문제해결에아무런도움이되지못한다 ( 교문위대안이나온후막판합의금장사가치열하다고한다 20) ). 저작권합의금장사사례 만화 K 양은미성년자이던 경 ( 만19세 ) 한웹하드사이트에서만화 B 를다운로드받은후 3 곳의웹하드사이트에업로드하였음. 저작권자가 K 양을고소하여 K 양은경찰조사를받는과정에서저작권자의법률대리인과합의를시도하였는데, 법률대리인의사무직원은이사건에대한합의금으로 550만원을요구. 아직고소되지않은소설 3 건이더있으니합의 20) 조선일보 자기사에따르면 저작권사냥을막기위한저작권법개정을앞두고일부로펌이막바지저작권대리소송을진행하면서수백 ~ 수천건의내용증명을무차별발송하고있다 고한다 (

22 를하지않고소송을하면약 1,700 만원을지급해야한다며압박. 사진 웹사이트디자인업체인 B 사는비영리단체의홈페이지를제작하면서사진한장을사용하였음. 이사진은회원들이직접찍은사진을공유하는사이트에있던요리 ( 봄나물 ) 사진이었는데, 저작권자는합의금으로 100만원요구. 당사저작권자는이사진이포함된약 4,000장의사진전집을 270만원으로판매하고있었음 ( 정품가격의 1,480배를합의금으로요구함셈 ). 비영리단체홈페이지에서채식에대한일반인의편견을깨기위한목적으로타인의사진 ( 광어회원본사진보다축소된이미지 ) 사용. 저작권자는합의금으로 200 만원을요구했으 나불응하여민사소송진행. 법원은공정이용으로판단. 21) 동영상 강의 동영상강의를인터넷카페에서구매한대학생 K 는강의내용이자기와맞지않아중고로 21) 서울서부지방법원 선고 2015가소 판결 피고가이사건사진을이용한목적및성격이영리적이라고보기어려운점, 이사건사진이피고의게시물전체에서차지하는비중및중요성이크지아니한점, 피고가이사건사진을이용한것이이사건사진의관련시장및가치에큰영향을미쳤다고보기는어려운점그밖에이사건사진의크기및형식등을종합하여보면, 피고의이사건사진이용은피고가비평활동을함에있어저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우로서저작권법제35조의3이정한저작물의공정한이용에해당한다고봄이상당하다. 서울서부지방법원 선고 2015나33407 판결 ( 위사건의항소심 ) 살피건대, 앞서든증거에의하여인정되는다음과같은사정, 즉 1 이사건사진은피사체인광어회자체만을충실하게표현하여광고라는실용적인목적을달성하기위하여촬영된것인점, 2 그결과촬영자의사진기술이주로이용되었을뿐개성과창조성의개입이비교적경미할뿐만아니라원고가저작권등록또는저작권표시를하지아니하여피고로서는이사건사진이저작권법의보호대상이되는사진저작물이라는사실을인식하기어려웠던점, 3 피고는채식을장려하는취지의기사를작성하던중인터넷검색사이트에서발견한이사건사진의크기및화질이축소된이미지를채식의사례로소개하기위하여사용한것으로서그이용목적및성격이영리적이라고보기어려운점, 4 이사건사진이피고의기사전체에서차지하는비중및중요성이그리크지아니한점, 5 원고의이사건사진등음식물사진의주요고객은광고업체또는음식점경영자등으로서피고가위와같은목적으로위와같이축소된이사건사진의이미지를사용하였다하더라도위사진의시장가치또는피고의영업에큰영향을미쳤다고보기어려운점등에비추어보면, 피고의이사건사진이용은식생활에관한비평적기사작성을위한것으로저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해치지아니하는경우로서저작권법제35조의3이정한저작물의공정한이용에해당한다고봄이상당하다

23 팔았음. 학원은 K 에게한학기등록금과맞먹는 200 만원을합의금으로요구. 컴퓨터 프로그램 저작권자는공학용시뮬레이션프로그램의소매가격을약 3 억원으로갑자기 3 배인상. 저작권자는법무법인과합의금을나눠갖기로하고, 중소기업들을상대로불법소프트웨어단속에나섰고단속에걸린기업 P 와대표이사를고소하여합의금으로약 10억원요구. 결국기업대표는무혐의, 법인은벌금 100만원으로종결. 폰트저작권 ( 전주지역대학 ) No 구분자료내용윤서체명채증파일명 1 교내신문 (2014.4) 아이리스폰트 ( 윤소호 2012 통합본 ) 전주교육대학교 ( 교내신문 ) 채증 6 전주교대항변 월호대학신문으로서우리대학의경우신문편집은자체적으로하지않으며별도의편집자에의한외주사항으로서대학의경우해당폰트사항에대해알지못함 2 동영상 (2007) 윤고딕 120 폰트 전주교육대학교 ( 신문사홍보영상물 ) 채증 18 전주교대항변 본영상은학교내에서제작되었다는현황을알수없는유투브동영상으로서이미기졸업한학생에의해내부시스템에등록되지않은사항으로학교의통제권밖에발생한사항임 ( 해당폰트정품보유 )

24 3 동영상 (2013) 교양있는글씨폰트 전주교육대학교 ( 학과홍보영상물 ) 채증 13 전주교대항변 본영상은유투브동영상물로서제작자가명시되어있는사항인만큼해당사항은개인의창작물로서대학과는관계가없음 E-Book (2012) 윤고딕 240,220 폰트 전주교육대학교 ( 이북 ) 채증 5 4 전주교대항변 해당건은외주업체에서제작하여납품받은사항이고, E-Book 의경우임대계약을통해사용중이므로 E-Book 사용범위에대한사항은해당계약업체와의사항임 ( 해당폰트한글정품내포함된폰트 ) 한국저작권위원회상담사례 ( 박주선의원실질의에대한한국저작권위원회 답변 ) ㅇ 최근 한국저작권위원회의 저작권 상담현황 추이를 파악할 수 있는 관련 통계 자료는 아래와같습니다. 유형상담관연도전화상담대면상담서신상담인터넷상담 계 증가율 , , , ,937 16, % , ,896 16, % , ,793 27, % 상담관이 처리한 전체 저작권 법률상담의 경우, 위 표에서와 같이 2013년 16,014건에 서 2014년 27,855건으로 73.9% 증가하였습니다. 이는 저작권상담센터 개소 ( ) 이후 상담관이 기존 3 명에서 10명으로 확대됨에 따라 이에 비례하여 상담건수도

25 증가한것입니다. ㅇ권리자와침해자를구분할수는없으나최근 합의 와관련된상담현황의추이를파악 할수있는통계자료는아래와같습니다. 유형연도 합의 관련상담건수 전체상담건수 비율 , % ,028 27, % , % 누계 2,018 51,023 ( 평균 ) 4.0% 해당 건수가 과도한 합의금 요구 전체를 의미하는 것은 아니며, 과도한 합의금 요 구 는기준이나판단근거가명확하지않아별도의건수를추출하기어렵습니다. 개별사례 - ( 사례 1) P2P 사이트에만화 13 건을올려기소유예를받았음에도저작권침해내용증명 과함께 1,300 만원을요구받은사례 ( 상세내용 ) P2P 사이트에만화를 13 건올려서저작권침해내용증명을받았다. 1,300 만원을달라고하는데어떻게해야하는가? 이미기소유예를받아서끝난줄알았는데 1,300 만원이나물어주어야하는가? - ( 사례 2) 소설을인터넷에업로드하여합의금 1,000 만원을요구받은사례 ( 상세내용 ) 소설 달빛 *** 를인터넷에업로드했는데합의금 1,000 만원을달라고연락 이왔다. 인기있는소설인것은알지만 1,000 만원이나물어주어야하는가? - ( 사례 3) 소설을업로드하여교육조건부기소유예처분을받았음에도민사소송으로 2,000 만원의손해배상청구를받은사례

26 ( 상세내용 ) 소설을업로드해서고소를당했다. 교육조건부기소유예처분을받아서교 육을받고끝난줄알고있었는데, 민사소송으로 2,000 만원의손해배상청구가들어왔 다. - ( 사례4) 인터넷에서 서체 ( 폰트 ) 를 다운 받아 사용했는데 합의금으로 1,000만원을 요구받 은 사례 ( 상세내용 ) 인터넷에서 박 ** 서체 (PNH 폰트 ) 를다운 받아 사용했는데 합의금으로 1,000 만원을요구하였다. - ( 사례5) 웹하드에만화를업로드하여 550만원의합의금을요구받은사례 ( 상세내용 ) 웹하드에 ** 만화 를올려달라는요청이있어업로드를하였더니저작권침해라고하면서 550만원의합의금을요구하였다. 자료를요청한사람이법무법인직원인것같은의심이든다. - ( 사례6) 홈페이지및로고제작에특정폰트를사용하여 4,000만원을청구하는조정신청서를받은사례 ( 상세내용 ) 홈페이지및로고제작에특정폰트를사용했는데폰트회사가 4 천만원을청구하는조정신청서를받았다. 폰트조금사용했다고 4 천만원을달라고하는것이상식적인수준인가? - ( 사례7) 인터넷에서 검색한 사진을 홈페이지에 게재하여 사진 1 장당 330만원을 요구받은 사례 ( 상세내용 ) 홈페이지에 인터넷에서 검색한 사진 몇 장을 올렸는데 이미지 *** 이라는 회 사로부터내용증명이왔다. 사진 1 장당 330만원을요구하고있다. - ( 사례 8) 개인에게만무료인원격제어프로그램을회사에서사용하여 400 만원상당의프로 그램구매를강요받은사례

27 ( 상세내용 ) Zo** 라는원격제어프로그램이개인에게만무료인줄모르고회사에서사용 했는데 400 만원을주고프로그램을구매하라고강요하면서그렇지않으면고소하겠다 고한다. - ( 사례 9) 노트북을판매하면서구매자의요구로 OS 를설치해줬는데구매자가 OS 판매자 측의관계자였고 500 만원에합의를종용한사례 ( 상세내용 ) 전자상가에서노트북을판매하고있는데손님이 M* 윈도우를설치해달라고 부탁해서불법복제해주었다. 그런데나중에그손님이사실은 M* 측의미스테리쇼퍼 였고, 증거가있으므로고소를하겠다고하면서 500 만원에합의를하자고한다. 2. 교문위대안에대한평가 현행저작권법은저작재산권침해행위에대해서는그행위의목적이나어떠한결과의발생을묻지않고모두형사처벌대상으로삼고있다. 이는저작인격권침해죄와는요건을다르게정한것이다. 저작인격권침해죄는저작인격권의침해행위외에저작자의명예훼손이란결과까지있어야성립한다 ( 저작권법제136조제2 항제1 호 ). 22) 이처럼현행법은저작재산권침해죄를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성등의행위가있기만하면처벌되도록하는단순행위범으로규정하고있기때문에 ( 즉, 침해의경중을따지지않기때문에 ), 이를악용한소위 합의금장사 가제도적으로가능하였던것이다. 이런점에서저작권침해죄를 단순행위범 에서 피해금액 100만원 이란결과의발생을요건을하는 결과범 으로바꾸자는교문위대안은저작권합의금장사로인한사회적문제를해결하기위한올바른해법의제시라할수있다. 한편, 교문위대안은결과의발생만을저작재산권침해죄의구성요건으로할경우생길 22) 저작재산권침해죄와달리저작인격권침해죄를결과범으로규정한것은 1957 년저작권법당시의대법원판결 ( 선고 69 다 1340 호, 저작권법제 16 조에이른바저작자의명예와성망을해친것이되려면저작물의내용을고의로변경한것만으로는부족하고그변경의내용이잘못되어그로말미암아저작자의명예와성망을훼손시킨때에요건이충족되는것 ) 을 2006 년법개정에서입법적으로반영한결과였다

28 수있는문제점을예상하여주관적요건인영리목적만으로도처벌이가능하도록하였다. 즉, 피해금액 100 만원 이란상한선을회피하는수법으로영리를추구하는행위를금지함 으로써제도악용을방지하려는것이다. 이를종합하면, 교문위대안은현행법에서저작재산권침해죄를단순행위범하나로정한 것을, 결과범과목적범을혼합하여 합의금장사 방지와저작권자보호양면을도모한입 체적입법으로평가할수있다. 3. 반대주장에대한검토 가. 비친고죄조항도입시점과합의금장사 친고죄적용범위확대를합의금장사방지의대안으로제시하는측은우리저작권법에서비친고죄의대상을확대한저작권법개정이후저작권법위반고소사건이증가하였다는사실을들어비친고죄가합의금장사의원인이라고본다. 하지만이는착시로인한오판이다. 앞에서설명한것처럼, 저작권법에비친고죄조항이도입된이후에도저작권법위반죄는 97% 가권리자의고소에의한것이었다. 23) 비친고죄범위확대안이제안되었을당시저작권자단체들은비친고죄도입에강하게반대하였는데, 그이유도바로저작권자의고소가갖는위력이약화되는것을우려하였기때문이다. 나. 명확성의원칙 교문위대안에대해 소매가격, 6 개월 이명확하지않고피해금액 100 만원의산정이현 실적으로불가능하다는이유를들어죄형법정주의에따른명확성원칙에위배된다는주장 이있다. 1) 소매가격 소매가격은다른법에서도처벌기준으로사용되고있으며 ( 예 : 보건범죄단속에관한특별 23) 한국저작권위원회 ( 문병일 서용희 ) [ 분기 ] 저작권법위반범죄의유형 : 지식재산관련법률과의비교분석, 11 면의표참조

29 조치법, 24) 식품위생법 25) 등 ), 저작물의 유형별, 형태별 단가에 대한 자료를 이미 저작권자 단체들이 제시하고 있다 ( 아래 그림 참조 ). 26) 구체적인 기준은 법률에 명시하지 않더라도 대법원의 양형위원회의 기준 ( 가령 지식재산범죄 양형기준 ( 대법원공고 제2012-2호 )) 과 대 검찰청의 구형 지침 등을 통해 얼마든지 세부 기준을 만들어 집행할 수 있고, 미국의 양 형기준 ( 아래 표 참조 ) 을 보더라도 소매가격 을 현실적으로 적용할 방법은 얼마든지 가능 하다. 2B5.3. 미국양형기준 ( Criminal Infringement of Copyright or Trademark - 정품의소매가치기준 : The infringement amount is the retail value of the infringed item, multiplied by the number of infringing items 정품과침해품이질적인차이가없거나침해품이정품의디지털복제인경우 The infringing item (I) is, or appears to a reasonably informed purchaser to be, identical or substantially equivalent to the infringed item; or (II) is a digital or electronic reproduction of the infringed item. 침해품의가격이정품가격의 75% 이상인경우 The retail price of the infringing item is not less than 75% of the retail price of the infringed item. 침해품의소매가격을산정하기어려운경우 The retail value of the infringing 24) 제2조 ( 부정식품제조등의처벌 ) 1 식품위생법 제37조제1항및제4항의허가를받지아니하거나신고를하지아니하고제조 가공한사람, 건강기능식품에관한법률 제5조에따른허가를받지아니하고건강기능식품을제조 가공한사람, 이미허가받거나신고된식품, 식품첨가물또는건강기능식품과유사하게위조하거나변조한사람, 그사실을알고판매하거나판매할목적으로취득한사람및판매를알선한사람, 식품위생법 제6조, 제7조제4항또는 건강기능식품에관한법률 제24조제1항을위반하여제조 가공한사람, 그정황을알고판매하거나판매할목적으로취득한사람및판매를알선한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 식품, 식품첨가물또는건강기능식품이인체에현저히유해한경우 : 무기또는 5년이상의징역에처한다. 2. 식품, 식품첨가물또는건강기능식품의가액 ( 價額 ) 이소매가격으로연간 5천만원이상인경우 : 무기또는 3년이상의징역에처한다. 3. 제1호의죄를범하여사람을사상 ( 死傷 ) 에이르게한경우 : 사형, 무기또는 5년이상의징역에처한다. 2 제1항의경우에는제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나판매를알선한제품의소매가격의 2배이상 5배이하에상당하는벌금을병과 ( 倂科 ) 한다. 25) 제93조 ( 벌칙 ) 1 ~ 2 생략 3 제1항및제2항의경우제조 가공 수입 조리한식품또는식품첨가물을판매하였을때에는그소매가격의 2배이상 5배이하에해당하는벌금을병과 ( 倂科 ) 한다. 26) 한국저작권위원회 ( 최혜민연구원 ), 경미한저작권침해에대한형사처벌개선을위한연구 (2014) 45면 일부에서주장하는바와같이소매가격의개념이모호하여법으로규정하는무리가있다는주장은소매가격에대한개념이비교적명확하고, 다수의입법에서도차용하고있는용어라는점에서비판을가하지않을수없다

30 item is difficult or impossible to determine without unduly complicating or prolonging the sentencing proceeding. 정품소매가격이피해산정에더정확한경우 The retail value of the infringed item provides a more accurate assessment of the pecuniary harm to the copyright or trademark owner than does the retail value of the infringing item. 상업적배포용저작물인경우 The offense involves the display, performance, publication, reproduction, or distribution of a work being prepared for commercial distribution. In a case involving such an offense, the "retail value of the infringed item" is the value of that item upon its initial commercial distribution. (B) 침해품의소매가치 위 (A) 에해당하지않거나음악생실연의무단음반제작인경우 ( 고정을말하는듯 ) Use of Retail Value of Infringing Item. The infringement amount is the retail value of the infringing item, multiplied by the number of infringing items, in any case not covered by subdivision (A) of this Application Note, including a case involving the unlawful recording of a musical performance in violation of 18 U.S.C. 2319A. (C) 소매가치는정품또는침해품이시장에서판매되는소매가 [ 법원은할인가가아니라명목가로봄 ] Retail Value Defined. For purposes of this Application Note, the "retail value" of an infringed item or an infringing item is the retail price of that item in the market in which it is sold. (D) 침해품이다양한경우 합산. 품질이동일한위조비디오테이프와품질이현저하게열악한위조핸드백을판매한경우 ( 위조테이프의수량 * 정품소매가치 ) + ( 위조핸드백의수량 * 위조품소매가치 ) Determination of Infringement Amount in Cases Involving a Variety of Infringing Items. In a case involving a variety of infringing items, the infringement amount is the sum of all calculations made for those items under subdivisions (A) and (B) of this Application Note. For example, if the defendant sold both counterfeit videotapes that are identical in quality to the infringed videotapes and obviously inferior counterfeit handbags, the infringement amount, for purposes of subsection (b)(1), is the sum of the infringement amount calculated with respect to the counterfeit videotapes under subdivision (A)(i) (i.e., the quantity of the infringing videotapes multiplied by the retail value of the infringed videotapes) and the infringement amount calculated with respect to the counterfeit handbags under subdivision (B) (i.e., the quantity of the infringing handbags multiplied by the retail value of the infringing handbags). (E) 침해품의수량 법원의재량적판단 ( 합리적인추산 ) Indeterminate Number of Infringing Items. In a case in which the court cannot determine the number of infringing items, the court need only make a reasonable estimate of the infringement amount using any relevant information, including financial records

31 2) 6 개월 교문위대안은피해금액산정을 6 개월로정하고있는데, 이에대해 6 개월의시기와종기가명확하지않다는비판이있다. 6개월은피해규모를산정하기위한기간을말하기때문에반드시시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 가법률로특정되어야하는것은아니다. 가령침해행위를 1 회했는데침해당시의소비자가격이지나치게낮은경우 ( 가령저작권자가프로모션을하여 ) 피해규모가너무낮게산정되는불합리를예상할수있다. 그리고소비자가격이변동하는경우산정기간을지나치게짧게잡거나 ( 가령 1 주일 ) 지나치게길게잡는 ( 가령 10년 ) 것은합리적이지않으므로 6 개월정도의기간을기준으로피해규모를산정하는것은오히려명확성원칙에부합할수있다. 27) 다른입법례 ( 미국 ) 에서도 180일 의기산점을

32 법률로정하지않고있다. 3) 피해금액 피해금액과관련해서는산정이어렵다는문제제기가있고, 저작권자단체들은교문위대안 의피해금액을침해금액으로잘못이해하여음원 16 만여곡공유해도처벌하지못하는불 합리가있다고주장한다. 저작권자단체의 불법음원 16만곡유통 은교문위대안의반대여론을조직하기위한근거없는주장이다. 저작권단체의주장은음악파일하나가온라인으로유통되었을때모든피해가음악듣기시장에서만발생한다는잘못된가정에근거한것이다. 이는저작권자단체스스로매년발표해온저작권보호연차보고서와도맞지않다. 연차보고서에서는피해규모를산정할때불법음원유통으로인한피해는음악듣기시장뿐만아니라다운로드시장 ( 곡당 150원 ), 테이프 (5천원), CD(15,055원 ) 시장에서도발생한다 (2014년연차보고서 94면 ). 영화의경우도합법 DVD는 3,754원, 다운로드는 5,316원이고 (2014년연차보고서같은면 ), 피해규모는이를기준으로산정할수있다. 그리고저작권자단체연합의저작권보호센터에서는매년 저작권보호연차보고서 를 28) 발 간하고있는데, 이에의하면저작권침해로인한피해액을원단위까지계산하고있다는 점에서피해금액산정이어렵다는주장은납득하기어렵다. [2014 년저작권보호연차보고서, 144 면 ] 27) 한국저작권위원회 ( 최혜민연구원 ), 경미한저작권침해에대한형사처벌개선을위한연구 (2014) 49 면 최초침해의발생시점을명확하게기산하기어려울뿐더러피해금액산정을위한수사기관의편의를도모하는한편, 수사에재량을부여하기위해서 6 개월기간동안의의미는피해금액이 100 만원이상이면어느시점부터이든관계없이처벌이가능하도록해석되어야하는것이바람직할것으로보인다. 그런점에서개정안은어떠한수식어구도붙이지않은채단순히 6 개월기간동안 100 만원이상의피해금액의발생을요건으로규정하고있어, 침해대상인지여부를판단함에있어수사기관의편의와재량을부여하고있는것으로보인다. 28)

33 교문위대안과유사한입법례인미국의경우판례와지침 29) 등을통해피해금액산정방 법을제시하고있는데이를참고할수있을것이다. Armstead 사건 (U.S. v. Armstead, 524 F.3d 422 (4th Cir. 2008)) 피의자 David Armstead는 2003년 6 월 11일개봉도안된영화의불법 DVD 100 개를판매하였고 30) 2004년 1 월 13일 200개를판매하였다. 31) 피의자는자신이판 DVD는 1 차 500달러, 2차 1,000 달러이므로 felony에해당하지않는다고주장 ( 이주장은정품의가치가아닌침해품의가치를기초로한것 ). 29) 지적재산권범죄기소지침 (Prosecuting Intellectual Property Crimes), 2013 양형기준 (2013 Guideline Manual) 등. 30) The 100 bootleg DVDs included 25 copies of "2 Fast 2 Furious"; 25 copies of "The Matrix Reloaded"; 25 copies of "Finding Nemo"; 15 copies of "The Italian Job"; and 10 copies of "Wrong Turn." Again on January 13, ) The 200 bootleg DVDs included 75 copies of "Lord of the Rings: The Return of the King"; 75 copies of "Paycheck"; 25 copies of "Bad Santa"; 15 copies of "My Baby's Daddy"; and 10 copies of "Gang of Roses."

34 법원은 소매가치 란피의자가저작권법위반행위를하고복제물을판매하는시점의저작물의복제물의가치를말하며, 명목가치, 액면가치, 시장가치중가장가치가높은것으로결정된다고하면서, 가령 DVD 제조사가소매가를 29 달러로정하고소매상이할인가 19 달러로판매한경우소매가치는 29 달러라고보았다. 그리고하원보고서를인용하면서, 소매가치 를법률에서정의하지않은것은의도적이라고보았는데, 그이유는대부분의경우소매가치는통상적인소매유통경로를통해판매되는저작물의가격을말하지만, 이와동시에저작물은종종소매가치가정해지기전에또는통상적인소매유통경로로시판되기전에침해가발생하기 ( 가령극장에만배포되는영화표지디자인이나컴퓨터프로그램의베타버전 ) 때문이라는것이다. 이경우법원은소매가로제안된가격, 도매가격, 대체비용이나저작권자가입은경제적손실등을참조할수있다고한다. Dove 사건 (U.S. v. Dove 585 F.Supp.2d 865 (W.D. Va. 2008)) 이판결은 침해금액 이아니라 피해금액 을어떻게산정할것인지와관련하여시사하는바가크다. 저작권침해로인한피해는침해수량과가격만으로는산정할수없고, 전환율 ( 침해가없을경우합법구매로전환되는비율 ) 까지고려하여산정해야한다. 가령저작권침해행위로인해불법복제가 100회있었다고하여, 피해금액을 100회로산정하는것이아니라전환율을반영한횟수로줄여야한다. 이사건의피의자 Daniel Dove는 2004~2005년동안 "Elite Torrents" 라는토렌트사이트의고위임원이었다. 검사는피의자가저작권을침해하는영화, 컴퓨터프로그램, 비디오게임물의복제와배포행위를하였다고기소했고, 법원은범죄혐의각각에대해징역 18개월, 특별부과금 (special assessment) 200달러, 벌금 2 만달러를선고하였다. 선고공판기일전에 2 명의피해자 (the Recording Industry Association of America ("RIAA") and Lionsgate Entertainment, Inc. ("Lionsgate")) 가형사배상금 (restitution) 을청구했다. RIAA는자신들이입은손해에관해, 미국내에서제작 시판되는음반의약 90% 를 RIAA 회원사들이제작 배포하는데, 피의자의서버를통해 183개의음반이총 17,281회전송되었으므로 2005년평균도매가 (7.22 달러 ) 를총전송횟수 17,281 과곱한금액 124, 달러를경제적손실로주장하면서, 만약피의자가음악

35 저작권침해가불법이고형사처벌받을수있다는내용의공익광고에출연한다면형사배상금으로 47,000 달러만받겠다고하였다 (47,000 달러는피의자의서버에서가장많이전송된음반 20개의총전송횟수 6,528로산정한것 ). 다른피해자인 Lionsgate는피의자가침해한 700개의영화중 28개의영화에대한저작권을보유하고있는데, 피의자의서버로부터 28개의영화가얼마나많이다운로드되었는지에관해서는입증을하지않고, 그대신피의자가 700개영화의 수백만개이상을판매 하였고 개당 19 달러로 판매하였기때문에 산업에끼친손실이 2 천2 백만달러 라고주장한다. Liongate는 700개영화중 28개영화에대한저작권을가지고있으므로그비율즉, 4% 에해당하는손실 880,000 달러는형사배상금으로요구하였다. 하지만법원은이러한형사배상금주장을인정하지않았다. 왜냐하면피해자들이주장하는손실은피의자의토렌트사이트에서불법다운로드된음악이나영화각각에대해저작권자가합법시장으로부터얻을수있는이익이전용되었다 (diverted) 는것이다. 이러한전용이익론 (diverted profits) 은다른사건 (United States v. Chalupnik, 514 F.3d 748 (8th Cir. 2008), United States v. Hudson, 483 F.3d 707 (10th Cir. 2007)) 에서기각되었다. 전용이익론은침해자가침해품을침해수량만큼정품가격으로그대로구매할것이라는잘못된가정 ( 즉, 전환율 100% 라는잘못된가정 ) 에근거한것이라고지적했다. 가령 Hudson 사건에서재판부는침해품 537 카피를총 86,000 달러에구매한침해자가저작권자인마이크로소프트로부터총 321,000 달러에달하는가격으로동일한수량의카피를구매하지는않을것이라고보았다. 경제학의기본원칙은가격이올라가면수요가떨어진다는것인데, 음악이나영화를무료로다운로드받을수있는수요자가동일한상품을얻기위해반드시돈을내지는않을것이다. 이사건의피해자들은피의자의토렌트사이트에서불법다운로드된것이 100% 저작권자의판매손실이되지못하는데, 피해자들은이러한잘못된가정에기초하여형사배상금을산정하였다. 다. 법체계의문제 교문위대안은수치로특정된금액을기준으로범죄의성립여부를정하고있어서우리법

36 제에서는매우이례적인입법이라할수있다. 그리고다른지적재산권법률의형사처벌 조항과는다른기준을제시하였다는이유로체계상맞지않다는반대의견이있다. 32) 다른지적재산권법률과의체계정합성과관련해서는강학상지적재산권법률로분류될뿐인저작권법의형사처벌규정을특허법이나디자인보호법, 심지어창작과는무관한표지에관한법률인상표법과정합시킬이유는없다고본다. 특허법이나상표법은저작권법과는원래체계가다른개별법일뿐이고, 체계로만놓고본다면이들법률은유사한면보다는다른면이더많기때문이다. 가령특허권, 디자인권, 실용신안권은모두특허청의심사를거친후행정처분 ( 등록결정 ) 이있어야발생하는권리이지만, 저작권은창작이란사실행위만으로발생하고창작성의요건도매우낮기때문에, 형사처벌요건을달리한다고하여이례적이라보기어렵다. 다른법률에비해금액을기준으로범죄성립요건을정하는것이우리법제에서이례적이라는점에는동의하지만, 형사처벌제도가저작권분야만큼악용되는사례도없고다른나라와비교하더라도저작권합의금장사라는현상자체가특이하다는점에서처방도이례적일수밖에없지않을까생각한다. 다만그처방이국회의입법재량의한도를넘는다면문제가되겠지만, 어떤범죄를어떻게처벌할것인가의문제즉, 법정형의종류와범위를선택하는문제는광범위한입법재량내지형성의자유가인정되기때문에 ( 헌재 헌가7, 헌바472), 국회는범죄의죄질과보호법익, 우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러요소를종합하여저작권법위반죄의범위를재량적으로선택할수있고, 33) 교문위대안도이러한입법재량의한도내에있다고본다. 저작권합의금장사라는현상의이례성, 특이성은아래자료를통해충분히확인할수있 다. 32) 가령법사위전문위원검토의견 특허법, 디자인보호법 및 실용신안법 등지적재산권관련법률의경우, 피해금액의다과를불문하고침해행위를처벌하고있다는점에비추어볼때, 피해금액 100 만원미만의침해행위와소액상습범을형사처벌하지않는것은법체계상이례적이라고할수있음. 33) 이규홍, 저작권법형사처벌조항개정세미나개요, 정보법학회세미나발표문 ( )

37 저작권고소건수는특허법위반의 256배, 상표법위반의 14배, 디자인보호법위반의 219배, 부정경쟁방지법위반의 148배에달함 (2008년기준 ) 저작권법위반으로정식재판에회부된비율이 %(2008년기준 ). 정상적인사법제도에서는있을수없는통계임. 우리나라는저작권법위반고소건수가미국의 900배에달함. < 출처 : 법무연수원 범죄백서 2014 통권제 31 호 (2015 년 4 월 ) 122 면 >

38 < 출처 : 법무연수원 범죄백서 2014 통권제 31 호 (2015 년 4 월 ) 123 면 > 범죄백서에서창작보호법인저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법으로한정하면, 아래표로정리한것처럼저작권법위반이 2009 년부터 2013 년까지 5 년간전체의 97.7% 에달한다. 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 합계 저작권법위반 59,586 19,445 25,902 30,251 28, ,566 디자인보호법위반 ,380 특허법위반 ,371 실용신안법위반 ,021 합계 60,629 20,275 26,459 30,991 28, ,

39 < 출처 : 한국저작권위원회 ( 문병일 서용희 ) [ 분기 ] 저작권법위반범죄의유형 : 지식재산관련법률과의 비교분석, 5 면 > 그림 11 < 출처 : 한국저작권위원회 ( 문병일 서용희 ) [ 분기 ] 저작권법위반범죄의유형 : 지식재산관련 법률과의비교분석,75 면 > 해외사례와비교 미국

40 < 출처 : 김현철, 미국 저작권침해형사사건은얼마나될까, 저작권동향제 1 호 ( ) 4 면 > 영국 < 출처 : UK IPO, Penalty Fair? 4 March 2015, 52 면, 독일 구분 2006년 2007년 2008년 2009년 2010년 2011년 2012년 침해건수 20,943 32,374 17,979 11,943 8,375 7,021 7,417 독일경찰범죄통계 (Polizeliche Kriminal Statistiks) < 출처 : 윤시온 김병주, 온라인상저작권침해시형사상처벌에대한검토, 계간저작권 2013 겨울호, 180 면 > 일본

41 일본의네트워크를이용한저작권범죄검거건수 ( 일본법무성범죄백서 ) 2010년저작권법위반으로기소한사람은 213명이라고함. 구분 검거건수 < 출처 : 윤시온 김병주, 온라인상저작권침해시형사상처벌에대한검토, 계간저작권 2013 겨울호, 178 면 > 라. 국제조약위반문제 지적재산권에관한가장포괄적인조약인무역관련지적재산권협정 (TRIPS Agreement) 은상업적규모 (commercial scale) 의저작권침해에대해형사처벌하도록의무화하고있다. 한-EU FTA 제10.54조 ( 형사집행의범위 ) 와한미 FTA 제18.10조제26항 ( 형사절차와구제 ) 역시상업적규모의저작권침해인경우에만형사절차를적용하면되도록규정하고있다. 여기서 상업적규모 란침해행위의성격이상업적일것, 그리고침해의규모가상업적일것모두를포함한다 (WTO 분쟁패널보고서 DS362 China Intellectual Property Rights). 따라서교문위대안에서 피해규모 100만원 은국제조약에서의무화한상업적규모를국내법에규정하는조약당사국의재량범위에있고, 더구나 영리목적 의침해에대해서는피해규모에상관없이형사처벌을하도록하였기때문에조약위반문제는생기지않는다. FTA와관련해서는한미 FTA를제외한한-EU FTA, 한중 FTA 등다른 FTA는한-EU FTA 제10.54조 ( 최소한상업적규모의고의적인상표위조와저작권및저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다 ) 와실질적으로동일한데, 이규정은트립스규정을차용한것이므로, 조약위반문제가생긴다고보기어렵다. 한미 FTA 의경우비친고죄에대한특별규정을두고있고, 상업적규모 에대한추가조 항을두고있는데 34), 교문위대안은 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는 34) 제 조제 26 항 : 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또는저작인접권침해는다음을포함한다. 가. 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해, 그리고나. 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 33)

42 중대한고의적인저작권침해 로 피해금액 100 만원이상 을규정하였기때문에한미 FTA 에위반된다고보기어렵다. 4. 결론및대안 가. 친고죄범위조정이아니라범죄구성요건을수정해야 저작권형사처벌제도가합의금장사에악용되자학계와연구기관에서오래전부터문제점을지적해왔다. 형벌의예방적위화효과는없고민사적으로해결가능한경미한침해행위에형사적제재가집중되어법의경시, 형벌의위화력에대한불감증초래등의문제점, 35) 수많은청소년의범죄화우려, 일반공중의심리적반발초래의문제점 ( 서울대기술과법센터 ( 정상조 ), 2009), 36) 저작권법위반이사회적으로중대한손해를야기할정도로중한범죄에해당되는경우는극히드물지만현행법으로는합의금장사에대한근본적인문제해결에는역부족이라는지적 ( 한국저작권위원회 ( 최혜민 ), 2014), 교육조건부기소유예제보다더근본적인해결책이모색되어야한다는지적 ( 이상정, 2015) 37) 등이대표적이다. 이러한문제의해결책으로교문위의대안대신친고죄의적용범위를확대하는수정안을법사위가검토하고있다는사실은국회의전문성을의심할수밖에없도록만든다. 더구나법률전문가인율사출신의원들이대거포진되어있는법사위에서형사합의금이친고죄로인해가능하다는기초적인상식에도반하는안을통과시킨다면국회의전문성강화가 33) 제 26 항 제 18.4 조제 7 항가호 제 18.4 조제 8 항가호와제 조제 27 항의목적상그리고, 보다명확히하기위하여, 금전적이득 은가치를지닌그어떤것의수령또는기대를포함한다. 제 27 항 : 제 26 항에더하여, 각당사국은다음을규정한다. (Further to paragraph 26, each Party shall provide:) 바호. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. (that its aiuthorities may initiate legal action ex officio with respect to the offences described in this Chapter, without need for a formal complaint by a private party or right holder) 35) 탁희성, 저작권침해에대한형사적보호의현황과개선방안 한국형사정책연구원연구총서 09-05, ) 한국저작권위원회 ( 주관연구기관 : 서울대학교기술과법센터, 책임연구원 : 정상조 ), 저작권침해의형사책임에관한비교법적연구, ) 한겨레 왜냐면 법사위의 저작권법수정안 에반대한다 <

43 얼마나요원한지보여주는대표적인사례가될것이다. 38) 나. 대안 교문위대안을법사위에서수정한다면다음과같은대안을고려해볼수있겠다. 1) 저작재산권침해죄부분 제136조제1 항 1 호나목 ( 수정 ) 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6개월동안저작권자또는저작인접권자에게 100 만원이상의피해가피해금액이발생한경우 제136 조제1 항 1호가목 ( 수정 ) 영리를목적으로하는경우하는경우또는상습적인행위로중대한침해가발생한경우 피해금액을명시하는대신 중대한침해 와같은추상적인문구로대체하는것도생각할수있지만, 추상적인문구를범죄구성요건을둘경우결국에는중대성에대한해석의문제가남기때문에검찰이나법원의판단을기다려야하는문제가있다. 따라서사법기관의판단의개입되기전에 입구 에서이루어지는저작권합의금장사를막기위한현실적인대안이되기는어려울것으로보인다. 요컨대, 저작권합의금장사문제의해결책은 출구 가아닌 입구 에서마련해야하는데, 예를들어 피해 100만원 과같이누구나쉽게알수있는기준을제시하면, 경미한침해자를상대로경고장을보내거나고소장을접수하는일을입구에서예방할수있을것이다. 이에비해 중대한침해 와같은추상적인문구를두면법원의판결이나검찰의처분을기다려야하기때문에, 경고장이나고소장남발로인한합의금장사문제의해결은미봉책에그칠수있다. 그래서여기서제시하는대안에는교문위대안의피해금액 100 만원의취지는살리고, 소 매가격, 6 개월 이명확한가아닌가를둘러싼불필요한논쟁을피하기위하여그문구를 삭제하고권리자가입은피해전체를기준으로범죄구성요건을정하도록했다. 38) 심지어대한변호사협회 ( ) 와대한법학교수회 ( ) 도저작권법제 140 조를친고죄로개정해야저작권합의금장사문제가해결될수있다는취지의입장을발표하였는데 ( 대한변협신문 참조 ), 저작권제도에대한몰이해때문인지, 다른이유때문인지심각한우려를하지않을수없다

44 또한상습적인침해자를형사처벌하지못하는문제지적을수용하되상습에관한요건이 지나치게낮게적용되어실효성이없어지는문제를감안하여상습적인행위로인한침해 는중대한침해로제한하였다. 2) 비친고죄부분 비친고죄에대해서는대안을제시하지않았는데, 가장큰이유는앞에서반복적으로설명한것처럼친고죄적용범위를확대하는것은, 저작권정책으로는바람직하지만, 합의금장사방지책은될수없기때문이다. 친고죄범위를어떻게조정할것인지는별도의법개정논의를밟아야한다. 특히, 친고죄범위확대를위한저작권법개정안이소관상임위원회에서개정취지와정면으로역행한다는이유로부결되었기때문에체계 자구심사의권한을갖는법사위에서소관상임위의대안을뒤집는것은국회법체계를거스르는것이다. 친고죄범위조정을위해서는우리가가입한국제조약중유일하게친고죄관련조항을두고있는한미 FTA 과정에서미국과어떻게협의하였는지정부가관련문서를공개할필요가있다. 특히법사위에서한미 FTA의 당국이 직권으로법적조치를개시할수있다 (that its aiuthorities may initiate legal action ex officio) 는문구의의미가피해자의고소를소추요건으로반드시요구하는것인지쟁점이되었기때문에, 39) 한미 FTA 협상의의도를먼저알아야한다. 40) 또한친고죄의적용범위를조정하려면저작재산권침해이외의다른벌칙조항의친고죄 범위와조정하여저작권법내에서의체계는맞추어야한다 ( 이런점에서법무부견해 저 작권법상의다른경미한침해행위에대해서는 영리목적 이나 피해금액 요건을두고있 39) 이러한논란은 2007년에도있었다. 당시정보통신부는한미 FTA가타결된직후컴퓨터프로그램보호법개정안을마련하면서컴퓨터프로그램저작권침해죄를 6개월간 100만원이상의피해가있는경우에는종전의친고죄를비친고죄로변경하려고했다. 이에대해소프트웨어산업계는반대의견을냈는데, 주된근거가바로법사위의쟁점이었다 ( 디지털데일리 자기사 논란휩싸인 SW저작권비친고죄, 어떻게볼것인가 ( 상 ) 40) 한편산업자원통상부는법사위에서논의되고있는대안이한미 FTA 위반소지가있다는의견을국회에제출하였다고한다 ( 2 산업자원부 : 법사위수정안은한미 FTA 위반가능ㅇ한미 FTA 제18.26조가호는 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해 에대한비친고죄적용을의무화함. ㅇ법사위수정안은한미 FTA의비친고죄관련조항을충분히이행하지못할가능성이있는것으로판단됨.)

45 지않아법체계상불균형을초래하고 는타당한지적이라고보인다 ). 예를들어현행법에따르면, 위조라벨에대한벌칙 ( 저작권법제136조제2 항제3 호의6), 암호화된방송신호의청취, 수신, 공중송신행위에대한벌칙 ( 저작권법제137조제1 항제3 호의2), 도촬행위에대한벌칙 ( 저작권법제137조제3 항제3 호의3) 에대해서는저작재산권침해행위와달리영리 상습과무관하게비친고죄로하였는데, 이것이타당한지는의문이다. / 끝 /

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47 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 의안번호 제안연월일 : 제안자 : 교육문화체육관광위원장 1. 대안의제안경위가. 2013년 11월 19일김희정의원이대표발의한 저작권법일부개정법률안 이제320회국회 ( 정기회 ) 제8차교육문화체육관광위원회 ( ) 에상정되어제안설명과전문위원검토보고를듣고대체토론을거쳐법안심사소위원회에회부됨. 나. 2014년 3월 20일김태년의원이대표발의한 저작권법일부개정법률안 과 2014년 4월 1일이상민의원이대표발의한 저작권법일부개정법률안 이 국회법 제58조에따라제323회국회 ( 임시회 ) 제1차법안심사소위원회 ( ) 에직접회부됨. 다. 2014년 4월 21일박기춘의원이대표발의한 저작권법일부개정법률안 이 국회법 제58조에따라제324회국회 ( 임시회 ) 제1차법안심사소위원회 ( ) 에직접회부됨. 라. 제324회국회 ( 임시회 ) 제1차법안심사소위원회 ( ) 에서심사한결과이상 4건의법안을각각본회의에부의하지아니하고, 4건의내용을통합 조정하여위원회대안으로제안하기로함. 마. 제324회국회 ( 임시회 ) 제1차교육문화체육관광위원회 ( )

48 에서법안심사소위원회가심사보고한대로 저작권법일부개정법률 안 ( 대안 ) 을의결함. 2. 소수의견규제범위를축소하고자안제136조제1항제1호나목의 6개월동안 100만원이상의피해금액 을 6개월동안 250만원이상의피해금액 으로하여야한다는의견이있었음 ( 정세균위원 ). 3. 대안의제안이유현행 저작권법 에따르면저작권을침해한자는권리자의피해규모등에관계없이일률적으로 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처할수있도록되어있음. 이에경미한저작권침해에대해서도고소 고발이남용되고고소취하대가로과도한합의금을요구하는행위가사회적으로문제가되고있는실정임. 따라서비영리목적의일정규모이하저작권침해행위는형사처벌대상에서제외함으로써과도한형사범죄자의양산을방지하려는것임. 4. 대안의주요내용 비영리목적의소규모저작재산권침해행위는형사처벌대상에서 제외함 ( 안제 136 조제 1 항제 1 호 )

49 법률제호 저작권법일부개정법률안 저작권법일부를다음과같이개정한다. 제136조제1항제1호중 저작재산권 을 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 으로하고, 같은호에가목및나목을다음과같이신설하며, 같은조제2항제3호중 제93조 를 제1항제 1호각목의어느하나에해당하는경우로서제93조 로한다. 가. 영리를목적으로하는경우나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6개월동안 100만원이상의피해금액이발생한경우제140조각호외의부분단서를다음과같이하고, 같은조제1호및제2호를각각삭제한다. 다만, 제136조제1항제1호, 제136조제2항제2호부터제4호까지 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ), 제137조제1항제1호부터제4호까지, 제6호및제7호와제138 조제5호에해당하는경우에는그러하지아니하다

50 부 칙 이법은공포한날부터시행한다

51 신 구조문대비표 현행개정안 제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 제136조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 < 신 설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신 설 > 나. 저작물등의복제물의소 매가격을 기준으로 6개월 동안 100만원이상의피해금액이발생한경우 2. ( 생 략 ) 2. ( 현행과같음 ) 2 다음각호의어느하나에 해당하는자는 3 년이하의징 역또는 3 천만원이하의벌금

52 에처하거나이를병과할수 있다 ㆍ 2. ( 생략 ) 1. ㆍ 2. ( 현행과같음 ) 3. 제93조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 3. 제1항제1호각목의어느하나에해당하는경우로서제93 조 의 ( 생략 ) 3 의 ( 현행과같음 ) 제140조 ( 고소 ) 이장의죄에대한 공소는고소가있어야한다. 다 만, 다음각호의어느하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 1. 영리를목적으로또는상습 적으로 제136조제1항제1호, 제136조제2항제3호 및 제4호 ( 제124조제1항제3호의경우에 는 피해자의 명시적 의사에 제140조 ( 고소 ) 다만, 제136조제1항제1호, 제136 조제2항제2호부터제4호까지 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ), 제137 조제1항제1호부터제4호까지, 제6호및제7호와제138조제5 호에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 삭제 >

53 반하여처벌하지못한다 ) 에 해당하는행위를한경우 2. 제136조제2항제2호및제3호의2부터제3호의7까지, 제137 조제1항제1호부터제4호까지, 제6호및제7호와제138조제5 호의경우 < 삭제 >

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55 의안번호 7893 저작권법일부개정법률안 김희정의원대표발의 검토보고 교육문화체육관광위원회 전문위원박명수

56 Ⅰ. 제안경과 가. 발의자 : 김희정 이만우 김성찬 강석호 박성호 나성린 양승조 김기선 박상은 정수성의원 (10 인 ) 나. 발의연월일 : 다. 회부연월일 : Ⅱ. 제안이유및주요내용 당초이법에서비친고죄규정을도입한취지는개인저작자가저작권침해에혼자대응하기에는역부족인점을감안하여영리목적으로또는상습적으로저작권을침해받는일들이없도록하여개인저작자를보호하려는것이었음. 그러나일부로펌등에서비친고죄규정을악용하여별다른의도없이타인의개인저작물을단순히이용한일반인들을상대로무차별적고소를남발하고과도한금전적합의를유도하는등의부도덕한일들이발생하고있음. 이에당초의규정취지에맞게저작권의주체가법인인경우에는 친고죄로고소요건을엄격히하고, 개인이저작권자인경우에만비친

57 고죄로특별히보호받도록하여, 국민의불의 ( 不意 ) 의피해를최소화 하려는것임 ( 안제 140 조제 1 호 )

58 Ⅲ. 검토의견 개정안은영리목적또는상습적인저작권침해행위와관련하여법 인저작권자가이러한행위를하는경우에는현행비친고죄를친고죄 로변경하는내용임. 현 행 개 정 안 제140조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공 제140조 ( 고소 ) 소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다 영리를목적으로또는상습적으 로제136조제1항제1호, 제136 조제2 항제3호및제4호 ( 제124조제1항제 --개인저작자의저작물과관련하여제136조제1 항제1 호 호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반하여 처벌하지 못한다 ) 에해당하는행위를한경우 ( 생 략 ) 2. ( 현행과같음 ) 개정안의제안이유를보면, 개인저작권자에대해서는현행과같이 비친고죄를유지하면서법인이저작권자인경우에는친고죄로변경하 는이유를비친고죄규정의악용으로설명하고있음. 즉, 일부로펌등에서비친고죄를악용하여별다른의도없이개인 저작물을이용한일반인들을상대로고소를남발하고과도한금전적

59 합의를유도하는행위를방지하기위하여, 저작권의주체가법인인경우 에는친고죄로하여고소요건을엄격하게하고, 개인인경우에는비친고 죄로하여국민의불의 ( 不意 ) 의피해를최소화하기위함이라고함. 다양한저작물을이용하는현실에서모든저작물의권리관계를개별적으로확인하기어려울수있고, 의도치않게권리자의이용허락없이저작물을이용할우려가있다는점을고려할때, 이용자의불의의피해를방지하고자하는개정안의입법취지는일응타당하다고하겠음. 다만, 개정안에대해서는개정내용이입법목적달성에적합한수단인 지, 개인또는법인이라는주체를기준으로친고죄와비친고죄를달리 적용하는것이타당한지등에대해검토할필요가있을것으로보임. 우선제안이유를살펴보면, 개정안은제안이유에서 저작권법 이비친고죄를도입한취지를, 개인저작권자가저작권침해에혼자대응하기에는역부족인점을감안하여, 영리목적으로또는상습적으로저작권을침해받는일이없도록하는등개인저작권자를보호하려는취지라고설명하나, 제 140 조제 1 호 ( 비친고죄 ) 가신설된 저작권법일부개정안 의입법 취지를보면, 비친고죄는영리목적으로반복하여저작권을침해하는행 위에대해신속하게형사책임을부과하기위한것 1) 으로, 법인저작권 1) 저작권법일부개정법률안 ( 우상호의원대표발의, ) 에대한검토보고서中

60 자와비교하여특별히개인저작권자를보호하기위함이라기보다사회적법익침해가큰행위를규제하기위해도입되었다고하겠는바, 이러한비친고죄도입목적의오인으로인하여개정안의발의배경이나개정내용에문제는없는지검토할필요가있을것으로보임. 다음으로, 개정내용을통하여입법목적달성이가능한지여부에대 해살펴보면, 개정안의입법목적은 별다른의도없이개인저작물을단순히이용한 일반인들이로펌등으로부터무분별한고소를당하지않게하기위함이라고하는데, 현행법과개정안은개인저작권자의권리를침해한행위에대해서는아무런차이가없고, 법인저작권자의권리를침해한경우에는친고죄가되어오히려로펌의고소를당할가능성이증가 2) 하는바, 개정내용으로입법목적달성이가능한지의문임. 개정안이개인저작권자와법인저작권자를분리하여친고죄와비친 고죄를달리적용한부분에대해살펴보면, 개정안에따르면법인이저작권자인저작물을상습적으로또는영리 최근저작권이산업화되면서침해행위가조직적이고반복적으로이루어지는경우가늘어나고있는데, 이처럼저작권을영리의목적으로반복적으로침해하는행위는그위법성이현저하고저작물이용질서및산업질서를위태롭게할가능성이높다는점에서이러한침해행위를다른침해행위와는달리비친고죄로규정하여신속하게형사책임을물을수있게하려는개정안의입법취지는타당한것으로사료됨. 2) 일부로펌이고소를남발하거나합의금을요구하는것은비친고죄가아니라권리자의고소가있어야공소제기가가능한친고죄에기반한것임

61 목적으로침해하는경우에는친고죄가되어고소없이는처벌할수없게되는데, 이는영리목적또는상습적인저작권침해행위는위법성이현저하다고보아고소없이처벌하고자한제140조제 1호의입법취지에반할우려가있고, 고소 고발단계에서는침해대상저작물의저작권자가개인인지법인 인지구별이어려울수있어, 법집행과정에서어려움이발생할수있을 것으로보임. 이러한점들을고려할때, 저작권침해행위의정도나사회적법익침해의규모가아니라저작권자가법인인지또는개인인지에따라친고죄, 비친고죄를달리적용하는개정안에대해서는신중하게검토할필요가있을것으로보임. 문의처나채식입법조사관 ( )

62 의안번호 저작권법 일부개정법률안 박혜자의원 대표발의 검토보고 교육문화체육관광위원회 전문위원박기영

63 Ⅰ. 제안경위 1. 발 의 자 : 박혜자 이종걸 도종환 정진후 정성호 이석현우원식 박홍근 윤관석 박인숙 김영환 장병완의원 (12 인 ) 2. 발의연월일 : 회부연월일 : Ⅱ. 제안이유및주요내용 현행 저작권법 제136 조제1 항에따르면저작권또는저작인접권을 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 는권리자에대한피해규모등에상관없이일률적으로 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나병과할수있도록되어있음. 이처럼현행 저작권법 은법률에서명시한행위를했다는사실만있으면곧바로형사절차를적용하도록하였기때문에경미한침해행위에대해서도고소가남발될수있음. 실례로이를제대로인지하지못한청소년들이범죄자로처벌받을수있는데, 청소년의 저작권법 위반건수는 2011 년 4,577명에서 년 6,074명으로 32.7% 증가하는등청소년을상대로한고소건수가큰폭으로증가하고있음

64 이러한문제점을인식한정부에서는교육조건부기소유예제도또는청소년저작권침해고소사건각하제도를시행하고있으나이는근본적인해결책이라할수없음. 이에, 저작물을이용하는행위는원래저작권자의권리침해가아니므로이를형사적으로제재하는조항을삭제하고, 저작권침해죄의대상을구체적으로제한하려는것임 ( 안제124 조제1 항제3 호, 제136 조제1 항제1 호 )

65 Ⅲ. 검토의견 1. 침해간주행위의축소 개정안의 내용 개정안은 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복 제물을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 를 침해간주행위에서제외함 ( 안제 124 조제 1 항제 3 호 ). 현행개정안 제124 조 ( 침해로보는행위 ) 1다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다 ( 생략 ) 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1 호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 2 ( 생략 ) 제124 조 ( 침해로 보는 행위 ) ( 현행과 같음 ) < 삭 제 > 2 ( 현행과 같음 ) 검토의견 현행 저작권법 제 124 조는저작권자의권리를보호하기위하여 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사 실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 1) 를저작권침 1) 부서이동으로전담당자가사용하던컴퓨터에있는복제프로그램을알면서사용한경우등

66 해로보고, 이에대해 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금을 규정하고있음. 2) 본래저작물을이용하는행위는저작권자의권리를침해하는것이아니나, 컴퓨터프로그램의경우에는불법복제물임을알고이를업무상이용하는때해당프로그램의권리자에게상당한피해가발생할수있기때문에 저작권법 으로통합되기전 컴퓨터프로그램보호법 에서는불법프로그램복제물을업무상이용하는행위를저작권침해로간주하는규정을두었던것임 3). 그러나개정안은저작권위반시책임등에대한국민인식이아직 까지확고하게자리잡지못한상태임을고려하여, 이러한행위를저작 권침해간주대상에서제외하려는취지로보임. 개정안은 1 다른형태의저작물과달리컴퓨터프로그램에대해서 만이용행위를침해로간주하는것이형평성에맞지않고, 2 컴퓨터 프로그램을이용하는과정에서복제 ( 일시적복제포함 ) 등의행위가 수반되는경우 4) 침해간주행위 가아닌 복제권침해행위 로규율 할수있다는점에서타당한측면이있음. 2) 저작권법 제 136 조 ( 벌칙 ) 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 4. 제 124 조제 1 항에따른침해행위로보는행위를한자 3) 문화체육관광부 한국저작권위원회, 개정저작권법해설, ) 저작권법 제 2 조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 22. " 복제 " 는인쇄 사진촬영 복사 녹음 녹화그밖의방법으로일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말하며, 건축물의경우에는그건축을위한모형또는설계도서에따라이를시공하는것을포함한다

67 다만, 이에 대해서는 1불법 프로그램 복제물 이용 이라도 컴퓨터 프로그램 저작물은 업무상 이용 시 영리적 이득의 발생 가능성이 높 아 이를 침해 간주 대상에서 제외할 경우 권리자에게 상당한 피해를 줄 우려가 있는 바, 이로부터 저작권자를 보호하고자 하는 것이 현행 규정의 입법취지이고, 2프로그램을 이용하는 과정에서 발생하는 컴퓨 터 RAM에의 일시적 저장을 일시적 복제로 볼 것인지에 대해 해석이 불분명한 바 5), 침해 간주 행위 규정을 유지할 필요성이 있다는 의견도 제기됨. 2. 형사처벌대상행위의한정 개정안의 내용 개정안은저작권침해에대한형사처벌대상을 180 일의기간동안 침해되는저작물의총소매가격이 5 백만원이상인경우 로한정함 ( 안 제 136 조제 1 항단서신설 ). 현행개정안 제 136조 ( 벌칙 ) 1다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에 제 136 조 ( 벌칙 ) ) 저작물의일시적복제와관련된첫하급심판결 ( 서울중앙지방법원 선고, 2013 가합 25649) 은 RAM 에의일시적저장이일시적복제에해당한다고보았음

68 따른 권리는 제외한다 ) 를 복제, 공 연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물 작성의 방법으로 침해 한 자. < 단서 신설 > 2. ( 생 략 ) 2 ( 생 략 ) 다만, 180 일의 기간 동안 침 해되는 저작물의 총 소매가격이 5 백만원 이상인 경우에 한함. 2. ( 현행과 같음 ) 2 ( 현행과 같음 ) 저작권법 제136조는저작권자의권리를보호하기위하여복제 공연 공중송신등의방법으로저작권을침해한자에게 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있는벌칙을규정하고있음. 검토의견 그런데개정안에서는저작권의침해정도가경미 (180 일의기간동안침해되는저작물의총소매가격이 500 만원이하 ) 한경우에는형사처벌을면제하도록함으로써, 저작권침해사실을인식하지못한상태에서비상업적인목적으로저작물을복제 배포하는자에게과도한처벌이이루어지지않도록하고, 불필요한전과자양산을방지하려는취지임. 따라서, 1 인터넷이용자들은무료이용의간편함과저작권침해사실 에대한무지등으로무료공유사이트에서프로그램이나콘텐츠를다 운로드하여이용하는경우가많다는점, 2 청소년에의한저작권침해

69 사례가많다는점, 6) 3 법무법인등이경미한저작권위반에대해집중적으로고소를실시하여고소취하대가로합의금을받는행위가사회적으로문제가되고있다는점등을고려할때, 이러한문제를입법적으로해결하려는개정안의취지는타당하다고봄. 다만, 처벌가능기준을 180 일동안총소매가격 500 만원이상 으로 정하는것이합리적인지여부를검토할필요성이있음 7). 참고로, 미국 저작권법 은 180 일기간내에총소매가치가 1,000 달러이상인경우형사처벌을할수있도록규정 8) 하고있으며, 현재우리위원회에서의결되어법제사법위원회에계류중인 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 은 저작권침해에대한신속한형사책임부과의필요성 과 과도한형사범죄자의양산방지 측면을조화하기위하여처벌면제기준을 180 일동안총소매가격 100 만원이하 로하고, 영리를목적으로하는경우 에는피해액수에관계없이형사처벌이가능하도록규정하고있음. 6) 청소년에대한저작권법위반고소고발건수는 2010 년 3,614 건, 2011 년 4,573 건, 2012 년 6,074 건으로지속적으로증가하다가 2013 년 2,869 건으로감소함. 7) 예를들어인터넷을통하여하나의영화를불법적으로다운로드받았다고할경우, 소매가격산정기준으로영화관입장료, 해당영화의 D VD 소매가격, 인터넷영화관련사이트에서의유료다운로드금액등이제시될수있음. 8) 미국저작권법제 506 조 ( 형사적침해 ) (a) 형사적침해 : 누구든지 (1) 상업적인이익이나개인의금전적인이득을위하여, 또는 (2) 전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180 일기간내에하나또는그이상의저작물의하나또는그이상의 1, 000 달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반을복제및배포에의하여, 고의로저작권을침해한자는법전제 18 편제 2319 조에서규정한바에따라처벌된다. 본항의목적상저작물의복제또는배포의증거는그자체로서는고의적인침해를입증하기에충분하지아니하다. (b) - (f) : 생략

70 문의처 하상우입법조사관 ( )

71 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 검토보고 저작권법일부개정법률안 에대하여체계와자구를검토한 결과를보고드리겠음. 1. 주요내용 개정안은비영리목적의소규모저작재산권침해행위는형사 처벌대상에서제외하는내용임 ( 안제 136 조제 1 항제 1 호 ) 1). 2. 검토의견 가. 형사처벌의 적용 배제 문제 개정안은 개인의 사소한 저작권 침해행위까지 형사처벌하 는 현상을 억제하기 위한 것으로 이해되나 2), 다음과 같은 문제가 있는 것으로 보임. 첫째, 개정안은 피해금액이 작다고 하더라도 상습적으로 저 작권을 침해하는 행위에 대하여는 벌칙 적용이 배제되는 문제가 있음. 1) 안제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산권권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 제 2 차적저작물작성의방법으로침해한자가. 영리를목적으로하는경우나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 2) 현행법제 136 조제 1 항제 1 호는저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리를침해하는경우에는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나병과할수있도록하고있음. 개정안은비영리목적의일정규모이하의침해에대하여는처벌대상에서제외하는내용임

72 - 일정 규모 이상의 피해금액이 발생한 경우 ( 안 제136조제 1항 제1호나목의 경우 ) 라 하더라도 그 행위의 태양이나 사회적 비난 가능성 등에 비추어 상습범에 비해 그 침해 정도가 크다고 보기 어렵고, 6개월 동안 피해금액 100만원 이상의 피해금액이 발생하였 다하여 이를 획일적으로 상습적 저작권 침해행위에 준하는 것으로 보는 것도 문제가 있음 3). 둘째, 개정안은 저작물 등의 복제물의 소매가격을 기준으 로 6개월 동안 100만원 이상의 피해금액이 발생한 경우 에 형사처벌 대상이 되는 것으로 규정하고 있는데, 언제를 기 준으로 6개월의 기간을 특정할 것인지가 명확하지 않다는 점에서 형벌규정의 명확성 원칙에 반하며, 특히, 저작물등의 복제물의 소매가격에 대한 정확한 산정이 가능한 지도 의문이며, 소매가격이 수시로 변동될 수 있다 는 점에서 이를 기준으로 형사처벌 대상이 되는지를 판단 하는데 있어 해석상의 문제가 발생될 소지가 있음. 셋째, 처벌 기준이 되는 6개월 과 100만원 이상 에 대한 합리적 근거가 부족하고, 동 기준 한도 내에서는 타인의 재 산적 권리 침해행위를 법에서 허용하게 됨으로써 100만원 이하의 저작권법 위반행위가 남발할 수 있다는 우려와 저 작권 보호에 대한 국민 일반의 법의식에도 부정적 영향을 3) 소관상임위소위논의과정에서 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우를상습적으로저작권을침해하는경우로볼수있다는의견이있음 ( 제 324 회교육문화체육문화관광소위제 1 차 (2014 년 4 월 23 일 ) 회의록참고 )

73 끼칠수있다는지적이제기될수있음. 참고로, 특허법, 디자인보호법 및 실용신안법 등지적재산권관련법률의경우, 피해금액의다과를불문하고침해행위를처벌하고있다는점에비추어볼때, 피해금액 100만원미만의침해행위와소액상습범을형사처벌하지않는것은법체계상이례적이라고할수있음. 나. 비친고죄적용범위확대의적절성문제 안제140조 ( 고소 ) 는영리목적외에상습여부에관계없이 비영리목적의일정규모이상의모든저작재산권침해행위 ( 안제136조제1항제1호나목 ) 에대하여도친고죄의예외로규정하여비친고죄적용범위를확대하려는것임. - 이는, 1 저작권은기본적으로당사자간의자율적의사가중요한영역의권리인점을고려하여저작권법상저작권침해에대한형사벌칙을친고죄로규정하고있는점, 2 현행비친고죄로규정하고있는영리목적또는상습등비교적중대한권리침해행위가아닌 단지피해금액 100만원이상 이라는이유로저작권침해를비친고죄로하는것은구체적타당성있는정의의실현에도움이되지못하다는점등을고려할때, 피해금액이일정규모이상이면모두비친고죄로규정하는것은과도한입법조치로보여짐. - 또한, 특허법, 디자인보호법 등대부분의지적재산권법들이피해자의의사를존중하여권리침해사건을원칙

74 적으로친고죄로하고있다는점에서다른법과의형평성 차원에서신중한접근이필요한것으로보임. 3. 관련부처의반대의견 법무부는 1 지적재산권의침해행위가고전적범죄에비해죄질이가볍다고단정하기어려우며, 2 저작권법상의다른경미한침해행위에대하여는 영리목적 이나 피해금액 요건을두고있지않아법체계상불균형을초래하고, 3 소매가격기준 6개월내 100만원이상의피해금액 요건의불명확성, 기준설정의합리적근거미흡등의이유로신중한검토가필요하다는의견임. 무엇보다도교육조건부기소유예 4) 등을통해청소년전과자양산을방지하고, 경미사안에대해서는사건처분이나양형을통해배려가가능하다는의견임. 저작권관련단체 ( 한국저작권단체연합회, 한국복제전송저작권협회, 한국음반산업협회등 ) 는복제물의소매가격에대한정확한기준및영리의의미와범위가불명확하고, 저작권보호인식의저하및저작권위반행위가남발될수있으며, 개인의고의적ㆍ악의적인저작권침해행위에대응할수없다는점등의반대의견을제시함. ( 전문위원강남일 ) 4) 저작권교육조건부기소유예제도는 부터시행

75 제 332 회국회 [ 임시회 ] 법안심사제 2 소위심사자료 제 1 항저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 법제사법위원회 전문위원강남일

76 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) Ⅰ. 심사경과 법사위회부 전체회의상정, 대체토론, 소위회부 Ⅱ. 주요내용 이법에따른저작권을침해하더라도영리목적이있거나소매가격기준으 로 6 개월간 100 만원이상피해를입힌경우만형사처벌하도록하며, 이를 모두고소없이소추가가능하도록하는내용임. 현행개정안 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 제 136 조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 < 신설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신설 > 나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 3. 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 제 1 항제 1 호각목의어느하나에해당하는경우로서제 93 조

77 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를목적으로또는상습적으로제136조제1항제1호, 제136조제2항제 3호및제4호 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 2. 제136조제2항제2호및제3호의2부터제3호의7까지, 제137조제1항제1 호부터제4호까지, 제6호및제7호와제138조제5호의경우 제 140 조 ( 고소 ) 다만, 제 136 조제 1 항제 1 호, 제 136 조제 2 항제 2 호부터제 4 호까지 ( 제 124 조제 1 항제 3 호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ), 제 137 조제 1 항제 1 호부터제 4 호까지, 제 6 호및제 7 호와제 138 조제 5 호에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 삭제 > < 삭제 > Ⅲ. 전체회의지적사항 피해금액 100만원을기준으로형사처벌을면제하고, 친고죄를비친고죄로확대하는것에대하여다른법체계와의형평성도고려되어야한다는지적 학생들의불법영화다운, 음원업로드등에까지형사처벌하는것은과한측면이있으므로피해금액 100 만원으로한정하여학생등소액저작물을이용하는소비자를보호하자는것이개정안의입법취지이므로, 이러한점이고려될필요가있다는의견 Ⅳ. 검토의견 1. 형사처벌의 적용 배제 문제 개정안은 비영리 목적의 소규모 저작재산권 침해행위를 형사처벌 대상에서 제 외하여, 개인의 사소한 저작권 침해행위까지 형사처벌하는 현상을 억제하기 위 한 것으로 이해됨

78 다만, 첫째, 개정안은피해금액이작다고하더라도상습적으로저작권을침해하는행위를처벌할수없게되는데, 이는상습적권리침해행위에대하여사실상면죄부를주는결과를초래하게되고 1), 둘째, 개정안은 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 에형사처벌대상이되는것으로규정하고있는데, 언제를기준으로 6개월의기간을특정할것인지가명확하지않다는점에서형벌규정의명확성원칙에반하며 2), 셋째, 처벌기준이되는 6개월 과 100만원이상 에대한합리적근거가부족하고, 동기준한도내에서는타인의재산적권리침해행위를법에서허용하게됨으로써 100만원이하의저작권법위반행위가남발할수있다는우려와저작권보호에대한국민일반의법의식에도부정적영향을끼칠수있다는지적이제기될수있음. 참고로, 특허법, 디자인보호법 및 실용신안법 등지식재산권관련법률의경우, 피해금액의다과를불문하고침해행위를처벌하고있다는점에비추어볼때, 피해금액 100만원미만의침해행위와소액상습범을형사처벌하지않는것은법체계상이례적이라고할수있음. 결론적으로, 개정안은우리지식재산권법체계전반의균형과형평성을고려하여신중한접근이필요한것으로판단됨. 2. 비친고죄적용범위확대의적절성문제안제140조 ( 고소 ) 는영리목적외에상습여부에관계없이 비영리목적의일정규모이상의모든저작재산권침해행위에대하여도친고죄의예외로규정하여비친고죄적용범위를확대하려는것임. 1) 일정규모이상의피해금액이발생한경우라하더라도그행위의태양이나사회적비난가능성등에비추어상습범에비해그침해정도가크다고보기어렵고, 6 개월동안피해금액 100 만원이상의피해금액이발생하였다하여이를획일적으로상습적저작권침해행위에준하는것으로보는것도문제가있음. 2) 저작물등의복제물의소매가격에대한정확한산정이가능한지도의문이며, 소매가격이수시로변동될수있다는점에서이를기준으로형사처벌대상이되는지를판단하는데있어해석상의문제가발생될소지가있음

79 이는, 1 저작권은 기본적으로 당사자 간의 자율적 의사가 중요한 영역의 권 리인 점을 고려하여 저작권법상 저작권 침해에 대한 형사벌칙을 친고죄로 규정 하고 있는 점, 2 현행 비친고죄로 규정하고 있는 영리목적 또는 상습 등 비교적 중대한 권 리침해 행위가 아닌 단지 피해금액 100만원 이상 이라는 이유로 저작권 침해를 비친고죄로 하는 것은 구체적 타당성 있는 정의의 실현에 도움이 되지 못하다는 점 등을 고려할 때, 피해금액이 일정 규모 이상이면 모두 비친고죄로 규정하는 것은 과도한 입법조치로 보여짐. 또한, 3 특허법, 디자인보호법 등 대부분의 지식재산권법들이 피해자의 의사를 존중하여 권리침해 사건을 원칙적으로 친고죄로 하고 있다는 점에서 다른 법과의 형평성 차원에서 신중한 접근이 필요한 것으로 보임. Ⅴ. 관련 부처의 반대의견 법무부는 1 지식재산권의 침해행위가 고전적 범죄에 비해 죄질이 가볍다고 단정하기 어려우며, 2 저작권법상의 다른 경미한 침해행위에 대하여는 영리 목 적 이나 피해 금액 요건을 두고 있지 않아 법체계상 불균형을 초래하고, 3 소 매가격 기준 6개월 내 100만원 이상의 피해금액 요건의 불명확성, 기준 설정의 합리적 근거 미흡 등의 이유로 신중한 검토가 필요하다는 의견임. 무엇보다도 교육조건부 기소유예 3) 등을 통해 청소년 전과자 양산을 방지하고, 경미 사안에 대해서는 사건 처분이나 양형을 통해 배려가 가능하다는 의견임. 저작권 관련 단체 ( 한국저작권단체연합회, 한국복제전송저작권협회, 한국음반산 업협회 등 ) 는 복제물의 소매가격에 대한 정확한 기준 및 영리의 의미와 범위가 불명확하고, 저작권 보호 인식의 저하 및 저작권위반 행위가 남발될 수 있으며, 개인의 고의적ㆍ악의적인 저작권 침해 행위에 대응할 수 없다는 점 등의 반대 의견을 제시함. 3) 저작권교육조건부기소유예제도는 부터시행

80 Ⅵ. 대안및고려사항개정안은형사처벌의적용배제, 비친고죄적용확대등의문제와관련부처및단체의반대의견이있으므로, 그대안으로 1) 현행유지, 2) 저작재산권관련모든범죄의친고죄안, 3) 친고죄대상범죄확대ㆍ조정안등을제시해볼수있음. 저작권은기본적으로당사자간의자율적의사가중요한영역의권리이며, 저작권과유사한특허권, 실용신안권, 디자인권등과관련한범죄는해당법률에서친고죄 4) 로하고있음. 이러한점을살펴볼때, 경미한저작권침해에대한무분별한고소ㆍ고발이남용되는것을막고자하는개정안의취지를달성하기위해서는친고죄의범위를확대하는방안이적절해보임. 다만, 저작권관련범죄를친고죄로하거나친고죄의범위를확대하는데있어서, 한미 FTA협정문 5) 에서저작권및저작인접권에대하여당국이직권으로법적조치가가능하도록한사항에대한고려가필요할것임. 이에대하여문화체육관광부는한미 FTA 위반문제로비친고죄의전면폐지는어렵기때문에통상문제를야기하지않는범위에서신중한검토가필요하다는입장 6) 임. 따라서당초발의된안과한미 FTA에따른통상문제등을고려하여 영리또는 ( 상습 + 중대한침해 ) 이상으로비친고죄범위를축소하는것은곤란하다는의견을제시하고있음. < 각안별비친고죄범위 > 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 영리또는상습 영리또는 6 개월, 100 만원이상피해금액발생한경우 저작재산권침해죄 ( 제 136 조제 1 항제 1 호 ) 제외 영리또는상습 ( 중대한침해 ) 4) 붙임 1( 지식재산침해관련친고죄입법례 ) 참조 5) 붙임 2( 저작권관련한미 FTA 협정문 ) 참조 6) 2011 년도한미 FTA 협정에따라개정된 저작권법 ( ) 은비친고죄대상범죄의요건을 영리를위하여상습적으로 를 영리를목적으로또는상습적으로 로변경하여친고죄의범위를축소함

81 < 대안비교 > 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 제136조 ( 벌칙 ) 1 다음 각 호의 어느 하나 에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하 의 벌금에 처하거 나 이를 병과할 수 있다. 1. 저작재산권, 그 밖 에 이 법에 따라 보 호되는 재산적 권리 ( 제 93 조에 따른 권리 는 제외한다 ) 를 복 제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물 작성의 방법으로침해한자 제 136 조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 < 현행유지 > < 현행유지 > < 신설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신설 > 나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 2 다음 각 호의 어 느 하나에 해당하 는 자는 3년 이하 의 징역 또는 3천 만원 이하의 벌금 에 처하거나 이를 병과할 수 있다. 3. 제93조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 제1항제1호각목의어느하나에해당하는경우로서제93조

82 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 제140조 ( 고소 ) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한 다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제140조 ( 고소 ) 다만, 제136조제 1항 제1 호, 제136조제 2항 제2호부터 제4호까지 ( 제1 24조제1 항제3호 의 경우에는 피해자 의 명시적 의사에 반 하여 처벌하지 못한 다 ), 제137조제 1항제 1 호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제 138조제 5호에 해당하 는 경우에는 그러하 지 아니하다. 제 140 조 ( 고소 ) 제 140 조 ( 고소 ) 영리를 목적으로 또는 상습적으로 제 조제 1 항제 1 호, 제 조제 2 항 제 3 호 및 제4호 ( 제 조제 1 항제 3 호 의 경우에는 피해 자의 명시적 의사 에 반하여 처벌하 지 못한다 ) 에 해당 하는 행위를 한 경우 2. 제136조제2항제2 호 및 제3호의2부 터 제3호의7까지, 제 조제 1 항제 1 호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제 조제 5 호의 경우 < 삭제 > < 삭제 > 제 조제 2 항제 3 호 제 조제 1 항제 1 호 7 ) ( 저작재산권등침해 ) 를비친고죄대상범죄에서삭제 2. ( 현행과같음 ) 1. 제136 조제 1항제 1 호, 제136조제 2항 제3호 및 제4호 ( 제 124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반 하여 처벌하지 못 한다 ) 중 다음 각 목에 해당하는 경 우 가. 영리를 목적으 로 하는 경우 나. 상습적인 행위 로 중대한 침해가 발생한 경우 2. ( 현행과같음 ) 7) 저작권법 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2. 제 129 조의 3 제 1 항에따른법원의명령을정당한이유없이위반한자

83 [ 붙임 1] 지식재산침해관련친고죄입법례 법률 친고죄여부 해당 조문 특허법 친고죄 제225조 ( 침해죄 ) 1 특허권또는전용실시권을침해한자는 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다. 2 제1항의죄는고소가없으면공소 ( 公訴 ) 를제기할수없다. 실용신안법 친고죄 제45조 ( 침해죄 ) 1 실용신안권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한 다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소 ( 公訴 ) 를 제기할 수 없다. 디자인보호법 친고죄 제220조 ( 침해죄 ) 1 디자인권 또는 전용실시권을 침해한 자는 7년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금에 처한 다. 2 제1항의 죄는 고소가 없으면 공소를 제기할 수 없다. 상표법비친고죄 제93조 ( 침해죄 ) 상표권및전용사용권의침해행위를한자는 7년이하의징역또는 1억원이하의벌금에처한다

84 [ 붙임 2] 저작권관련한미 FTA 협정문 26. 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또는저작인접권침해는다음을포함한다. 가. 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해, 나. 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 27. 제26항에더하여, 각당사국은다음을규정한다. 바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. 26. Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial sc ale. Willful copyright or related rights piracy on a commercial scale includes: (a) significant willful copyright or related rights infringements that have no direct or indirect motivation of financial gain; and (b) willful infringements for purposes of commercial advantage or private financial gain 27. Further to paragraph 26, each Party shall provide: (f) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder

85 제 337 회국회 [ 정기회 ] 법안심사제 2 소위심사자료 제14항저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 제15항학원의설립ㆍ운영및과외교습에관한법률일부개정법률안 ( 대안 ) 제16항환경기술및환경산업지원법일부개정법률안 ( 우원식의원대표발의 ) 법제사법위원회 전문위원강남일

86 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) Ⅰ. 심사경과 법사위회부 전체회의상정, 대체토론, 소위회부 소위상정및심사 소위심사 ( 계속 ) Ⅱ. 주요내용 이법에따른저작권을침해하더라도영리목적이있거나소매가격기준으로 6 개월간 100 만원이상피해를입힌경우만형사처벌하도록하며, 이를모두 고소없이소추가가능하도록하는내용임. 현행개정안 제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 제 136 조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 < 신설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신설 > 나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다 제 93 조에따라보호되는데이터베이스제 3. 제 1 항제 1 호각목의어느하나에해당하

87 작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 제 140 조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를목적으로또는상습적으로제 136 조제 1 항제 1 호, 제 136 조제 2 항제 3 호및제 4 호 ( 제 124 조제 1 항제 3 호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우 2. 제 136 조제 2 항제 2 호및제 3 호의 2 부터제 3 호의 7 까지, 제 137 조제 1 항제 1 호부터제 4 호까지, 제 6 호및제 7 호와제 138 조제 5 호의경우 는경우로서제 93 조 제 140 조 ( 고소 ) 다만, 제 136 조제 1 항제 1 호, 제 136 조제 2 항제 2 호부터제 4 호까지 ( 제 124 조제 1 항제 3 호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ), 제 137 조제 1 항제 1 호부터제 4 호까지, 제 6 호및제 7 호와제 138 조제 5 호에해당하는경우에는그러하지아니하다. < 삭제 > < 삭제 > Ⅲ. 전체회의및제1 차소위원회지적사항 1. 전체회의지적사항 피해금액 100만원을기준으로형사처벌을면제하고, 친고죄를비친고죄로확대하는것에대하여다른법체계와의형평성도고려되어야한다는지적 학생들의불법영화다운, 음원업로드등에까지형사처벌하는것은과한측면이있으므로피해금액 100만원으로한정하여학생등소액저작물을이용하는소비자를보호하자는것이개정안의입법취지이므로, 이러한점이고려될필요가있다는의견 2. 제1 차소위원회지적사항 개정안과같이 6개월동안 100만원이상 을기준으로형사처벌을결정하는것은기간설정의기준이불명확하고, 100만원미만의침해행위에대하여형사처벌을면제하는것은다른법체계와형평성이맞지않으므로이에대한부분은삭제하는것이적절함

88 형사처벌의기준을 100만원이상의피해금액이발생한경우로하고있으나, 현재음원등의가격이매우소액인점을감안할때 100만원이상을기준으로설정할경우에는콘텐츠시장의붕괴우려가있음. 개정안에대한대안으로저작재산권관련모든범죄를친고죄화하는안과친고죄대상범죄를확대ㆍ조정하는안이제시되고있는데, 전면친고죄화하는안은한미 FTA협정위반에대한논란의소지가있음. 개정안에대한대안으로친고죄대상범죄를확대ㆍ조정하는안이적절할것으로보이므로, 이러한방향으로개정하는데있어서관련단체및소관위원회의의견조율이필요하며, 친고죄의범위를조정하는데있어서 중대한침해 에대한구체적기준마련에대한검토도필요함. 3. 제2 차소위원회지적사항 문화체육관광부가제안한친고죄범위조정안에대하여한미 FTA협정위반문제로부처반대가있으므로향후에는법무부등관계기관과협의하여합당한대안을제시할것. 한미 FTA협정문에 중대한고의적인침해 가포함되어있으므로 중대한침해 요건을추가한친고죄범위조정안은한미 FTA협정문을위반하는것으로보기어려움

89 Ⅳ. 검토의견 1. 대안개정안은형사처벌의적용배제, 비친고죄적용확대등의문제와관련부처및단체의반대의견이있어, 그대안으로 1) 현행유지, 2) 저작재산권관련모든범죄의친고죄안, 3) 친고죄대상범죄확대ㆍ조정안등의안이제시됨. < 대안별비친고죄범위 > 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 영리또는상습 영리또는 6 개월, 100 만원이상피해금액발생한경우 저작재산권침해죄 ( 제 136 조제 1 항제 1 호 ) 제외 영리또는상습 ( 중대한침해 ) < 대안별신구조문대비표 > 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 제 136 조 ( 벌칙 ) 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권 < 신설 > 가. 영리를목적으로하는경우 < 신설 > 나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원 < 현행유지 > < 현행유지 >

90 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안이상의피해금액이발생한경우 2 다음각호의어느하나에해당하는자는 3 년이하의징역또는 3 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다 제93조에따라보호되는데이터베이스제작자의권리를복제ㆍ배포ㆍ방송또는전송의방법으로침해한자 3. 제1항제1호각목의어느하나에해당하는경우로서제93조 제140조 ( 고소 ) 이 장의 죄에 대한 공소는 고소가 있어야 한 다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. 제140조 ( 고소 ) 다만, 제136조제 1항 제1 호, 제136조제 2항 제2호부터 제4호까지 ( 제1 24조제1 항제3호 의 경우에는 피해자 의 명시적 의사에 반 하여 처벌하지 못한 다 ), 제137조제 1항제 1 호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제 138조제 5호에 해당하 는 경우에는 그러하 지 아니하다. 제 140 조 ( 고소 ) 제 140 조 ( 고소 ) 영리를목적으로또는상습적으로제 조제 1 항제 1 호, 제 조제 2 항제 3 호및제4호 ( 제 조제 1 항제 3 호의경우에는피해 < 삭제 > 제 조제 2 항제 3 호 제136 조제 1항제 1 호, 제136조제 2항 제3호 및 제4호 ( 제 124조제1항제3호의 경우에는 피해자의 명시적 의사에 반 하여 처벌하지 못

91 현행위원회안전면친고죄안친고죄범위조정안 자의 명시적 의사 에 반하여 처벌하 지 못한다 ) 에 해당 하는 행위를 한 경우 2. 제136조제2항제2 호 및 제3호의2부 터 제3호의7까지, 제 조제 1 항제 1 호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호와 제 조제 5 호의 경우 < 삭제 > 제 조제 1 항제 1 호 1 ) ( 저작재산권등침해 ) 를비친고죄대상범죄에서삭제 2. ( 현행과같음 ) 한다 ) 중 다음 각 목에 해당하는 경 우 가. 영리를 목적으 로 하는 경우 나. 상습적인 행위 로 중대한 침해가 발생한 경우 2. ( 현행과같음 ) 1) 저작권법 제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 2. 제 129 조의 3 제 1 항에따른법원의명령을정당한이유없이위반한자

92 2. 검토사항 (1 ) 한미FTA 협정위반가능성에대한관련부처의견조회한미 FTA 협정문 2) 에서저작권및저작인접권에대하여당국이직권으로법적조치가가능하도록한조항이있어, 저작권침해에대한비친고죄의범위를현행 ( 영리또는상습 ) 보다축소 ( 영리또는상습적행위로인한중대한침해 ) 할경우한미FTA 에위반되는지여부를법무부와산업자원부의의견을조회한결과는다음과같음. 1 법무부 : 신중검토필요ㅇ수정안의내용으로개정하는경우에도 중대한침해 에해당하는판단기준이불명확함으로인해법적용의일관성을담보하기어려운측면이있어불필요한통상마찰발생가능ㅇ한미 FTA 협정문제 26 조및제 27 조에따르면상업적규모의저작권등의고의적인침해의유형으로 중대한침해 및 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는침해 에관하여는고소없이직권으로법적조치를개시할수있는데, 이는 중대한침해 및 영리목적의침해 에관하여는비친고죄로한다는내용이라고해석됨ㅇ법사위수정안의경우, 상업적규모의저작권침해즉, 침해의중대성이있는경우라도상습성이인정되지않는경우를친고죄로규정하고있어한미FTA 규정보다직권적인법적조치의범위를좁히는결과초래 2 산업자원부 : 법사위수정안은한미 FTA 위반가능ㅇ한미 FTA 제 조가호는 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해 에대한비친고죄적용을의무화함. ㅇ법사위수정안은한미 FTA 의비친고죄관련조항을충분히이행하지못할가능성이있는것으로판단됨. 2) 참고자료 ( 저작권관련한미 FTA 협정문 ) 참조

93 3 기타이해관계자의견조회 ㅇ대부분의권리자단체는법사위수정안수준의비친고죄범위축소는수용가능 하다는입장 ( 다만, 일부권리자단체는현행유지를선호 ) (2) 중대한침해에대한기준마련저작권침해에대한비친고죄의범위를 1 영리를목적으로하는경우, 2 상습적인행위로중대한침해가발생한경우로조정할경우, 중대한침해 에대한기준을마련함으로써명확하게비친고죄의범위를설정할필요가있음. 하지만, 현행법에서중대한침해의기준을기간이나침해금액으로명확히설정하기곤란한측면이있고, 다른입법례를살펴볼경우입법기술상기준설정이곤란한경우 중대한 의기준을사용 3) 하는사례가있으며, 헌법재판소는상고심절차에관한특례법제4 조제1 항위헌확인 ( 헌법재판소 자 2002 헌마18) 사건에서심리불속행의예외사유로규정된 " 중대한법령위반에관한사항이있는때 " 에서 " 중대한 " 의개념이명확성의원칙에위반되는지여부에대하여명확성의원칙에위반되지아니한다고판시한바있는점을고려할필요가있음. 문화체육관광부는 중대한침해 를금액으로산정할경우교문위원장대안의 6 개월 100 만원 과동일한집행상의문제발생, 저작물및침해유형별로침해의파급력에차이가있어일률적으로규정하기곤란한점 4) 이있어중대한침해의기준을입법기술적으로설정하기어려움이있다는의견을제시하고있음. 3) 관광진흥법 제33조의2 ( 사고보고의무및사고조사 ) 3 특별자치도지사 시장 군수 구청장은제2 항에따른자료및현장조사결과에따라해당유기시설또는유기기구가안전에중대한침해를줄수있다고판단하는경우에는그유원시설업자에게대통령령으로정하는바에따라사용중지 개선또는철거를명할수있다. 경범죄처벌법 제3조 ( 경범죄의종류 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는사람은 10만원이하의벌금, 구류또는과료 ( 科料 ) 의형으로처벌한다. 2. ( 흉기의은닉휴대 ) 칼 쇠몽둥이 쇠톱등사람의생명또는신체에중대한위해를끼치거나집이나그밖의건조물에침입하는데에사용될수있는연장이나기구를정당한이유없이숨겨서지니고다니는사람 4) - 저작물별로수십원에서수백만원까지단가의차이가큼 - 동일한유형의저작물이라하더라도미개봉영화등의경우침해의파급력이크게나타남

94 [ 참고자료 ] 저작권관련한미 FTA 협정문 26. 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또는저작인접권침해는다음을포함한다. 가. 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해, 나. 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 27. 제26항에더하여, 각당사국은다음을규정한다. 바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. 26. Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial sc ale. Willful copyright or related rights piracy on a commercial scale includes: (a) significant willful copyright or related rights infringements that have no direct or indirect motivation of financial gain; and (b) willful infringements for purposes of commercial advantage or private financial gain 27. Further to paragraph 26, each Party shall provide: (f) that its authorities may initiate legal action ex officio with respect to the offenses described in this Chapter, without the need for a formal complaint by a private party or right holder

95 저작권법개정안에대한법조인 법학자의견서 현재국회에서논의되고있는저작권법일부개정법률안 ( 제안자 : 교육문화체 육관광위원장, 제안일자 : , 이하 교문위대안 이라합니다 ) 에대해 다음과같이의견을개진합니다. - 다음 - 1. 교문위대안의내용과취지 가. 교문위대안의내용 교문위대안은현행저작권법제136조 ( 벌칙 ) 제1항과제140조 ( 고소 ) 를개정하여, 저작재산권등의침해행위가영리를목적으로하는경우 ( 안제 136조제1항제1호 ) 또는저작권자에게 100만원이상의피해가발생한경우 ( 안제136조제1항제2호 ) 로형사처벌대상을제한하는한편, 비친고죄의범위를축소하는것 ( 안제140조 ) 을내용으로합니다. 나. 교문위대안의취지 교문위대안의제안이유는 경미한저작권침해에대해서도고소 고발이남용되고고소취하대가로과도한합의금을요구하는행위가사회적으로문제가되고있는실정 을고려하여 비영리규모의일정규모이하저작권침해행위는형사처벌대상에서제외함으로써과도한형사범죄자의양산을방지 하려는것이라고합니다. 2. 교문위대안에대한평가

96 교문위대안은오랫동안여러저작권법전공법학자들과연구기관, 단체에 서제기해왔던저작권침해형사처벌제도의문제점을정확히간파하고 그해법을제시한것으로평가할수있습니다. 현행저작권법은저작재산권침해행위에대해서는그행위의목적이나어떠한결과의발생을묻지않고모두형사처벌대상으로삼고있습니다. 이는저작인격권침해죄와는요건을다르게정한것입니다. 저작인격권침해죄는저작인격권의침해행위외에저작자의명예훼손이란결과까지있어야성립합니다 ( 저작권법제136조제2항제1호 ). 1) 이처럼현행법은저작재산권침해죄를복제, 배포등의행위가있기만하면처벌되도록하는단순행위범으로규정하고있기때문에, 이를악용한소위 합의금장사 가제도적으로가능하였던것입니다. 이런점에서저작권침해죄를 단순행위범 에서 피해금액 100만원 이란결과의발생을요건을하는 결과범 으로바꾸자는교문위대안은저작권합의금장사로인한사회적문제를해결하기위한올바른해법의제시라할수있습니다. 한편, 교문위대안은결과의발생만을저작재산권침해죄의구성요건으로할경우생길수있는문제점을예상하여주관적요건인영리목적만으로도처벌이가능하도록하였습니다. 즉, 피해금액 100만원 이란상한선을회피하는수법으로영리를추구하는행위를금지함으로써제도악용을방지하려는것입니다. 이를종합하면, 교문위대안은현행법에서저작재산권침해죄를단순행위범 1) 저작재산권침해죄와달리저작인격권침해죄를결과범으로규정한것은 1957년저작권법당시의대법원판결 ( 선고 69다1340호, 저작권법제16조에이른바저작자의명예와성망을해친것이되려면저작물의내용을고의로변경한것만으로는부족하고그변경의내용이잘못되어그로말미암아저작자의명예와성망을훼손시킨때에요건이충족되는것 ) 을 2006 년법개정에서입법적으로반영한결과였습니다

97 하나로정한것을, 결과범과목적범을혼합하여 합의금장사 방지와저작 권자보호양면을도모한입체적입법으로평가할수있습니다. 3. 저작권형사처벌제도개선의필요성 이미수많은언론보도를통해알려진것처럼저작권침해를이유로한고소사건은 2000년대후반부터폭증하였습니다. 가장심했던 2008년에는 9만건을넘을정도였습니다. 이는전세계어떤나라에서도볼수있는특이한현상으로미국에서는 900년에걸쳐일어날일이우리나라에서는단일년만에발생한꼴입니다 ( 미국에서저작권법위반으로수사의뢰된사건은 2009년부터 2011년까지한해평균약 100건입니다 ). 이처럼저작권법위반고소사건이폭증한이유는우리국민들의저작권침해행위가갑자기늘어났기때문이아니라저작권형사처벌제도를악용한신종비즈니스의등장때문이었습니다. 고소사건대부분이합의로종결된다는점만보더라도잘알수있습니다. 이로인해청소년전과자가양산된다는문제는검찰과문화체육관광부도오래전부터인식한것이고, 국회도여러차례해결책을제시해왔습니다. 2) 그동안약 10년가까이수십만또는수백만명의청소년과일반인은물론심지어초등학생까지합의금장사의피해자가되었습니다. 이외에도유치원, 학교, 교회등상업적규모의저작권침해를했다고볼수없는곳도처벌이두려워고액의합의금을내는피해를입어왔습니다 ( 국제조약은저작권침해가상업적규모인경우형사처벌하도록의무화하고있습니다 ). 급기야 2014년 11월에는저작권법위반으로신고되었다는문자가스미싱에악 2) 년변제일의원안 : 침해금액 100만원이하인경우에는처벌하지않음 년최문순의원안 : " 영리목적의업 ( 業 ) 으로 " 침해한경우에만처벌 년김희정의원안, 2014년김태년의원안, 이상민의원안, 박기춘의원안 ( 총 4건 ): 비친고죄폐지또는축소 년박혜자의원안 : 피해규모 500만원이상인경우에만처벌

98 용되자한국저작권위원회가국민들에게주의를당부하는보도자료를내기 에이르렀습니다. 이처럼저작권형사처벌제도가합의금장사에악용되자학계와연구기관에서오래전부터문제점을지적해왔습니다. 형벌의예방적위화효과는없고민사적으로해결가능한경미한침해행위에형사적제재가집중되어법의경시, 형벌의위화력에대한불감증초래등의문제점 ( 형사정책연구원 ( 탁희성 ), 2009), 수많은청소년의범죄화우려, 일반공중의심리적반발초래의문제점 ( 서울대기술과법센터 ( 정상조 ), 2009), 저작권법위반이사회적으로중대한손해를야기할정도로중한범죄에해당되는경우는극히드물지만현행법으로는합의금장사에대한근본적인문제해결에는역부족이라는지적 ( 한국저작권위원회 ( 최혜민 ), 2014) 등이대표적입니다. 4. 친고죄 / 비친고죄의문제 저작권합의금장사의문제는비친고죄대상을축소하는것으로는해결할수없습니다. 합의금장사가가능하려면저작권자가형사절차의개시여부를좌우할수있어야합니다. 이는친고죄일때가능합니다. 고소의취하대가로요구하는것이합의금이고, 합의를하지않으면처벌받을수있다는두려움때문에합의금도고액이될수밖에없습니다. 따라서비친고죄의대상을축소하는방안은결국친고죄의대상을확대하자는것이기때문에, 합의금장사문제의적절한해결책이될수없습니다. 오히려합의금장사를조장한다는비판을받을수도있습니다. 한편비친고죄조항을악용하여저작권자의위임도없는경고장을보내고합의금을받아내는일부로펌이있기는하지만, 이러한행위는별도로규제할사안이지이를일반화하여비친고죄대상축소를합의금장사의해결책으로삼을수는없습니다. 요컨대, 일반화의오류를범하지말아야합니다

99 5. 입법재량권과법체계의문제 교문위대안과같이저작권침해죄를현행단순행위범에서결과범으로변경할때, 어떠한결과를범죄구성요건을할것인지가관건입니다. 교문위대안은저작물의 소매가격을기준으로 6개월동안 100만원이상의피해금액이발생한경우 를제안하고있습니다. 피해금액을기준으로범죄의성립여부를가리는입법이특이하기는하지만국회의입법재량을벗어났다고하기는어렵습니다. 어떤범죄를어떻게처벌할것인가의문제즉, 법정형의종류와범위를선택하는문제는광범위한입법재량내지형성의자유가인정되어야할분야이기때문입니다 ( 헌재 헌가7, 헌바472). 따라서국회는범죄의죄질과보호법익, 우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황, 국민일반의가치관내지법감정그리고범죄예방을위한형사정책적측면등여러요소를종합하여저작권법위반죄의범위를재량적으로선택할수있습니다. 한편 피해금액 100만원 과같은구체적인기준대신추상적인문구가령 중대한침해가발생한경우 를또다른해결책으로생각해볼수있습니다. 하지만합의금장사를방지하려면 출구 보다는 입구 에예방책을도입하는것이바람직하다는점에서추상적문구보다는구체적인기준이더바람직합니다. 예를들어 피해금액 100만원 과같이누구나쉽게알수있는기준을제시하면, 경미한침해자를상대로경고장을보내거나고소장을접수하는일을입구에서예방할수있습니다. 이에비해 중대한침해 와같은추상적인문구를두면법원의판결이나검찰의처분을기다려야하기때문에, 경고장이나고소장남발로인한합의금장사문제의해결은미봉책에그칠수있습니다

100 6. 반대의견에대한검토 교문위대안에대해 법체계상이례적 이라는형식논리로반대하는의견이있으나, 3) 우리나라에서는저작권법위반으로정식재판에회부된비율이 % 에불과한점 (2008년기준 ), 전세계에서유래를찾아볼수없는과도한합의금장사, 이로인한다수국민의피해, 지재권범죄중저작권법위반이특허법위반의 256배, 상표법위반의 14배, 디자인보호법위반의 219배, 부정경쟁방지법위반의 148배에달하다는점 (2008년기준 ) 등을고려하면교문위대안은이례적이라기보다는우리현실에적합한처방이라할것입니다. 한편일부저작권자단체들은교문위대안으로인해문화산업이붕괴되고, 불법음원 16만곡을유통해야비로소처벌되는문제가있다고주장합니다. 하지만이는근거가없는주장입니다. 경미한저작권침해에대해국가의형벌권을발동하지않는다고하여관련산업이붕괴한다고볼합리적인근거가없으며, 유사한규정을두고있는미국 (1,000 달러미만은처벌하지않음 ) 만보더라도저작권산업에는아무런영향이없을것입니다. 그리고교문위대안은 침해물의가액 이아니라 피해금액 으로정했기때문에, 불법음원한곡만유통하더라도 100만원의피해가발생할수도있습니다. 따라서 불법음원 16만곡유통 이란저작권자단체들의주장은타당하지않습니다. 더구나교문위대안은영리목적의침해해위는피해규모와상관없이형사처벌이가능하도록하였기때문에저작권자들에게부당한피해가생긴다고보기어렵습니다. 7. 국제조약위반문제 3) 법사위의검찰파견전문위원인강남일검사의검토보고서와검찰, 법무부및일부저작권자단체들도이런의견을내고있습니다

101 지적재산권에관한가장포괄적인조약인무역관련지적재산권협정 (TRIPS Agreement) 은상업적규모 (commercial scale) 의저작권침해에대해형사처벌하도록의무화하고있습니다. 한-EU FTA 제10.54조 ( 형사집행의범위 ) 와한미 FTA 제18.10조제26항 ( 형사절차와구제 ) 역시상업적규모의저작권침해인경우에만형사절차를적용하면되도록규정하고있습니다. 여기서 상업적규모 란침해행위의성격이상업적일것, 그리고침해의규모가상업적일것모두를포함합니다 (WTO 분쟁패널보고서 DS362 China Intellectual Property Rights). 따라서교문위대안에서 피해규모 100만원 은국제조약에서의무화한상업적규모를국내법에규정하는조약당사국의재량범위에있고, 더구나 영리목적 의침해에대해서는피해규모에상관없이형사처벌을하도록하였기때문에조약위반문제는생기지않습니다. 8. 결론 저작권형사처벌이보충성원칙과비례성원칙에어긋나게적용되고, 국민대다수가공감할수없는합의금장사수단으로변질되면저작권제도의올바른운영이불가능해집니다. 이렇게되면창작을장려하고저작물의사회적이용을도모함으로써문화를향상 발전시키려는저작권제도의목적은달성될수없습니다. 10년가까이지속되어온저작권형사처벌제도의악용문제를이번국회에서바로잡는입법적결단이필요한때입니다 년 10 월 13 일 학계 ( 가나다순 )

102 박경신 고려대학교법학전문대학원손승우 단국대학교이상정 경희대학교법학전문대학원한상희 건국대학교법학전문대학원황성기 한양대학교법학전문대학원 법조인 ( 가나다순 ) 강두웅 법무법인이공김가연 법률사무소가연김경민 법무법인위민김남근 법무법인위민김묘희 법무법인지향김정우 종합법률사무소센트로, 진보네트워크센터운영위원김종보 민주사회를위한변호사모임민생경제위원회김차연 민주사회를위한변호사모임남희섭 지식연구소공방박정만 민주사회를위한변호사모임민생경제위원회박지환 법률사무소혜윰성춘일 민주사회를위한변호사모임민생경제위원회소삼영 민주사회를위한변호사모임손지원 법률사무소이음손준호 법률사무소휴먼송아람 민주사회를위한변호사모임신훈민 민주사회를위한변호사모임환경위원회이동길 법무법인나눔이미영 법무법인나눔이민종 법무법인덕수

103 이은우 법무법인지향, 진보네트워크센터운영위원이헌욱 법무법인정명이형범법무법인이산양홍석 법무법인이공최의석 법무법인나눔최재홍 민주사회를위한변호사모임민생경제위원회한택근 민주사회를위한변호사모임 / 끝 /

104 입력 : :04:10 ㅣ수정 : :22:13 기고 [ 기고 ] 입법취지벗어난 저작권법수정안 손승우 단국대교수 법학 저작권합의금장사, 저작권파파라치, 시간차공격 등용어가이제는전혀생소하지않다. 대한민국은 K팝, 한류등으로문화위력을아시아와중동을넘어미주, 유럽등전세계적으로확산시키고있다. 이러한문화및예술콘텐츠를보호하는법률이바로저작권법이다. 그런데이러한위상에걸맞지않게저작권을남용한합의금장사로인한사회적문제가발생되고있으며, 일부로펌의새로운비즈니스로자리잡은지가벌써 10여년이흘렀음에도아직도근본적인문제를해결하지못하고있다. 현행저작권법은복제 공연 공중송신등의방법으로저작재산권을침해한 자에게 5 년이하의징역또는 5000 만원이하의벌금에처하도록규정하고

105 있다. 이조항에따른형벌은친고죄로정하고있어서저작권자에의한고소가있어야만기소가가능하다. 이로인해민사적으로해결되어야할경미한침해에대해서도형사고발의남용과부당한합의금으로인해사회적불합리성과불필요한비용을발생시키고있다. 저작권침해에대한검찰처분을분석해보면, 저작권법위반자중대다수는불기소혹은벌금에의한 구약식 으로처분되고있어개별사건들의침해정도가대부분경미한것으로볼수있다. 또한저작권법위반자중청소년비율이증가하였다는사실도이를뒷받침한다. 그리고불기소사유중 공소권없음 이다수를차지한다는것은저작권침해에대한신고혹은고소와고발등이무분별하게행해지고있다는것을보여준다. 저작권파파라치의부당한형사합의금문제가증가하면서검찰과법무부는저작권법을위반해처음으로고발을당했거나미성년자에한해죄를묻지않는 교육조건부기소유예제 를시행해침해자에대해저작권교육을시행해오고있다. 그러나 교육조건부기소유예제 의순기능에도불구하고합의금장사는수그러들기보다오히려증가하고있어근본적인해결책이모색되어야한다. 최근국회에회부된저작권법일부개정법률안은이러한문제를해결하기위해저작권을침해하더라도영리목적이있거나소매가격기준으로 6개월간 100만원이상피해를입힌경우만형사처벌하도록하며, 이를모두고소없이소추가가능하도록하는내용을담고있다. 즉비영리적이고개인적으로행한영화및음원업로드등으로인한피해액이 100만원미만의경미한침해에대하여형사처벌대상에서제외하고민사적으로침해를해결하도록해청소년을비롯한소액저작물이용자를범법자로양성하는것을방지하자는것이개정안의입법취지이다

106 그러나교육문화체육관광위원회가통과시킨위개정안을최근법제사법위원회가 금액 100만원 을삭제하고친고죄의범위를확대하는수정안을내놓았다. 이는부당한합의금장사를방지하려는입법취지에정면으로반하는것으로오히려합의금장사를부추기지않을까매우우려된다. 미국과독일등은저작권침해가비상업적이고경미한경우에는형사처벌대상에서제외시키고민사적으로해결하도록규정을두고있다. 물론이들국가에비해우리나라는저작권침해에대한손해액입증이어렵고그배상액이적은점은장기적으로개선돼야할과제이다. 그러나저작권을악용한형사합의금장사는창작을장려하고문화예술콘텐츠를보호하는저작권제도에대한인식을나쁘게하고청소년을범법자로만들며, 경찰및행정인력및사회적비용을낭비하게되어저작권보호노력을반감시키게될것이다. 늦었지만이제라도국회는이러한문제점에대한근본적인인식과함께개 선의지를적극실천해야할시점이라고생각된다

107 [ 왜냐면 ] 법사위의 저작권법수 정안 에반대한다 / 이상정 등록 : :51 지난 30여년동안디지털기술은비약적으로발전하였다. 과거와달리디지털환경에서의저작권범죄는문화이용에따른위험이다. 자신도모르는사이에범죄로둔갑해옥죄어오는경우가허다하다. 사용자 소비자는저작권문제로항상위험에노출되어있고, 그만큼저작권제도에대한불만이높아질수밖에없다. 무엇보다디지털시대를맞아문화의이용행위유형이다양화되었음에도아직도저작권법의내용은출판시대에머물러있다. 예컨대우리저작권법은권리침해죄에 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다 고규정하고있다. 그러나수없이다양한디지털이용형태가있고그에따른침해형태도그만큼다양해졌는데, 허락없는이용을모두 5년이하의징역등으로처벌하는것은타당성이없다고본다. 과거의저작권침해자는 어른 사업자 들이었지만지금은 청소년 소비자 로바뀌었다. 그럼에도어른 사업자시대의법률을그대로두는것은현실성이없다. 이와중에청소년위반자를상대로적당한 (?) 선에서합의해주는것이이른바법률회사의새로운사업모델로각광을받게되었고 저작권파파라치 합의금장사 라는용어가낯설지않게되었다. 고소남발에따른전과자양산을막기위해검찰은저작권교육을조건부로기소를유예하고있으나 교육조건부기소유예제 의순기능에도합의금장사는수그러들지않고있다. 끌려오듯들어와억지로받는교육의효과도의문이다

108 이에박혜자의원등이 2013년 12월저작권침해죄의대상을구체적으로제한하려는취지에서저작권법개정안을제출하였다. 그런데법안검토과정에서 이러한문제를입법적으로해결하려는개정안의취지는타당하다 고보나 처벌가능기준을 180일동안총소매가격 500만원이상 으로정하는것이합리적인지를검토할필요성이있다 는의견이대두되어 500만원이 100만원으로축소되었다. 이는미국의관련법이 180일이내에 1000달러미만의저작권침해는형사처벌에서제외하는것을참고한것이다. 그런데교육문화체육관광위원회가통과시킨이개정안에대해최근법제사법위원회가 금액 100만원 을삭제하고친고죄의범위를확대하는수정안을내놓았다. 이는청소년을비롯한소액저작물이용자를범법자로만들지않겠다는원래의입법취지를몰각한것으로, 오히려합의금장사를부추기지않을까매우우려된다. 100만원 저작권법대로라면한곡당 10원도안되는음원을몇곡훔쳐야처벌할수있겠는가하는저작권단체의우려도있으나, 오히려한곡당 10원도안되는음원을하나만훔쳐도처벌될가능성이있는것이현실이다. 부정의의상징으로여겨지는장발장에대한처벌에서도그가훔친빵한조각의가격이 10원은넘었을것이다. 저작권법개정안은지금이라도원래의취지로돌아가야한다. 이상정경희대학교법학전문대학원교수

109 저작권법일부개정법률안 ( 대안 ) 검토의견 ( 사 ) 오픈넷

110 I. 대안의제안이유및주요내용 1. 대안의제안이유현행 저작권법 에따르면저작권을침해한자는권리자의피해규모등에관계없이일률적으로 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처할수있도록되어있음. 이에경미한저작권침해에대해서도고소 고발이남용되고고소취하대가로과도한합의금을요구하는행위가사회적으로문제가되고있는실정임. 따라서비영리목적의일정규모이하저작권침해행위는형사처벌대상에서제외함으로써과도한형사범죄자의양산을방지하려는것임. 2. 대안의주요내용 비영리목적의소규모저작재산권침해행위는형사처벌대상에서제외함 ( 안제 136 조제 1 항제 1 호 ). 1) 1) 안제 136 조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5 년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 다음각목의어느하나에해당하는경우로서저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산권권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 제 2 차적저작물작성의방법으로침해한자가. 영리를목적으로하는경우나. 저작물등의복제물의소매가격을기준으로 6 개월동안 100 만원이상의피해금액이발생한경우

111 II. 오픈넷검토의견 1. 저작권침해행위형사처벌현황 우리나라는전세계에서저작권침해고소가가장많은나라이나, 고소사건중정식재판에회부되는건이 0.1% 를넘은적이없음 ( 별첨 1 관련통계참조 ). - 고소남발이절정에달했던 2008년무려 90,979건에달하는사건이접수되었으나불과 8건에대해정식재판이청구되었고구약식도접수건의 4.4% 에지나지않았으며 (3,983건), 나머지약 96% 는불기소처분되었음. 2) - 미국에서는수사의뢰건수가한해에 100 건내외에지나지않으며이중에서 50~70% 정도가기소되고대부분유죄가인정됨. [ 미국저작권침해죄형사사건현황 ] 구분 수사의뢰건수 ( 명 ) 79 (118) 132 (174) 82 (118) 기소건수 ( 명 ) 58 (75) 74 (83) 46 (70) 종결건수 ( 명 ) 85 (103) 84 (95) 48 (64) [ 미국저작권침해죄종결사건피고인별세부결과 ] 구분 유죄인정 유죄판결 공소기각 무죄판결 기타 출처 : 김현철, [ 미국 ] 저작권침해형사사건얼마나될까, 저작권동향제1호, ) 고소건의 90% 이상이불기소처분으로종결된다는것은대부분의경우저작권침해가없거나처벌할필요가없는매우경미한침해라는점을보여줌. 특히불기소사유가운데 공소권없음 이대부분을차지하고있다는것은단속내지고소가무분별하게이루어지고있다는것을나타냄

112 이런터무니없는일이일어나는이유는바로저작권제도가 합의금장사 에악용되고있기때문임. - 권리자들과일부법무법인은친고죄인점을악용해, 침해의의심이있는사람들을무차별적으로고소한후고소취하를조건으로침해된저작물의가액대비수십배, 수천배의금액으로합의할것을강요함. 미성년자 K양이만화한편을인터넷에공유했다고 550만원의합의금을요구한사례, 요리사진한장을웹사이트제작에이용했다고정품가격의약 1,500 배를합의금으로요구한사례등 ( 별첨 2 합의금장사 사례참조 ) 년 11월에는전남담양의한고등학생이소설파일을블로그에올려놓은혐의로고소를당하자자살하여사회적으로큰파장을일으킴. - 이러한합의금장사는다양한방법으로계속되고있으며, 권리의행사라는이름으로불법에가까운수단을동원하는경우도비일비재함. [ 자조선일보 A12 면 ( 별첨 2 참조 )]

113 2. 현행저작권법상형사처벌조항의문제점 현행저작권법은침해의경중을따지지않고일률적으로형사처벌함으로써선량한청소년및일반인들을범죄자취급하고있음. - 청소년의 저작권법 위반건수는 2011 년 4,577 명에서 2012 년 6,074 명으로 32.7% 증가하는등청소년을상대로한고소건수가줄어들지않고있음. - 정부에서는교육조건부기소유예제도또는청소년저작권침해고소사건각하제도를시행하고있으나이는근본적인해결책이될수없음. - 기소유예나고소각하처분을받은사건에대해서도권리자들은처분결과를근거로다시민사소송을제기하고합의를종용하는등이중으로고통을주고있음. 저작권침해에대한민사적 행정적구제수단이충분한데도불구, 형사고소가합의금장사의목적으로남용되고있음. - 국민의기본권에대한침해가가장큰형사처벌이손해전보의수단으로이용되는것은형벌의최후수단성에반함. - 또한합의할경제적능력이없는청소년이나사회경제적약자는형사처벌과전과경력을감수할수밖에없어불합리한결과를초래함. 3) 사법당국의노력과국민의세금이더심각한범죄수사에사용되지못하고개별권리자의사익추구에낭비되고있음. - 노래 1곡을다운로드받거나, 사진 1장을블로그에올리는행위들까지인지가되면반드시수사를해서처분을해야하는데, 권리자들이저작권침해여부가확실하지않은경미한행위에대해서도고소를남발함으로써수사기관의업무과부하를초래하여오히려공익을저해하는문제가발생하고있음. 3) 탁희성, 저작권침해에대한형사적보호의현황과개선방안, 한국형사정책연구원, 면

114 3. 바람직한법제화방안 저작권침해죄의적용범위를축소하는방안으로는크게 3가지가고려됨. 1 피해액을기준으로저작권침해죄의대상을제한하는방안 ( 대안 ), 2 구체적인피해액을법률에명시하는대신추상적인문구로침해죄의대상을제한하고구체적인기준은법원의판결을통해구축하도록하는방안, 4) 3 형벌의차등화 ( 영리 비영리로구분한차등화 ( 비영리인경우현행법보다형량을줄이고, 영리인경우가중처벌 ), 피해가액에따른차등화등 ) 5) 방안. - 2와같이추상적인문구로침해죄의대상을제한하고구체적인기준은법원의판결을통해구축하는경우법적안정성이떨어지고, 저작권침해죄의구성요건을지나치게완화하여해석하는현재사법부의태도를고려할때방안 1이더타당해보임. 3도훌륭하나, 침해행위의목적에따른형벌의차등화보다는피해가액과같은객관적이고단순명료한기준을제시하는방안이바람직함. 결론적으로, 저작권제도는권리발생에있어서무방식주의를채용하고저작권발생을위해요구되는창작성도낮다는점을고려할때비영리행위에대해서는국가의형벌권을발동하는것보다는권리자가입은손해를배상하게하는민사적방식으로해결하게해야함. 4) 상업적목적 ( 우리법상대응하는표현으로는영리목적 ) 없이저작권을침해하는일반이용자의행위 ( 가령인터넷개인블로그에서의저작물이용 ) 에관하여도일률적으로형사처벌대상으로삼고있는현행제 136 조제 1 항과달리장래의입법에서는그대상을한정할필요가있다. 그한정의방법으로는앞서본미국저작권법제 506 조 (a)(1)(b) 에서와같이침해기간 침해가액등구체적기준을설정하는방법도제시될수있겠으나, 이것은저작권법뿐만아니라미국형사법일반의고유한특색에따른것임을주의하여야한다. 따라서저작권법에는다소추상적인문구로처벌대상을한정하도록하고우리법원으로하여금그문구를합리적으로해석하도록운용하는것이더바람직하다고본다. 여기서입법시고려될수있는추상적인문구로는한국이이미미국과의자유무역협정에서합의한 중대한고의적침해행위 라는표현혹은우리와거의동일하게합의한내용을호주나싱가포르가자국법으로수용하면서채용한, 저작권자에게미칠상당한악영향 (substantial prejudicial impact) 이란표현등이있다 { 관련부분 - 보고서 Ⅲ. 1. 나. (1), (2) 부분 }. 덧붙여, 미국은복제, 배포 ( 한국의경우는전송도포함됨 ) 에대하여만처벌을가중하는입장을취하고있는것은저작권자의권익을심각하게해하는침해에만형사처벌의위력을더집중한다는의미에서우리도수용하는것을고려해볼만하다. 정상조, 저작권침해의형사책임에관한비교법적연구, 한국저작권위원회, 2009, 165 면. 5) 탁희성,

115 4. 결론 현행법은경미한저작권침해행위까지형사처벌의대상으로규정하여법을악용하는자들에의한합의금장사가이루어지고있어수정이필요함. 대안에서제안이유로열거한경미한위반행위에대한고소남발, 청소년피해자양산과같은문제점들은이미수년전부터입법부및행정부내에서도공감대가형성되었다고평가할수있음. - 특히국회에서지금까지 7개의개정안이발의되었는데그취지는모두고소고발남용과과도한합의금요구의문제를입법적으로해결하자는것이었음. 학계에서도현행저작권침해죄의문제점에공감하면서, 형벌의예방적위화효과가없고민사로해결가능한경미한침해행위에형사적제재가집중되어오히려법의경시, 형벌의위하력에대한불감증초래를문제 점으로지적하거나 ( 탁희성, 2009), 수많은청소년의범죄화우려, 일반공 중의심리적반발초래를지적함 ( 정상조, 2009). 지난 8 월서울대법학전문대학원정상조교수는경향신문에대안에대한지지 칼럼을기고한바있음 ( 별첨 3 정상조교수경향기고참조 ) 위와같은고려들을잘반영한동대안의조속한가결을촉구하는바임

116 III. 전문위원의검토의견에대해 1. 상습적인저작권침해행위는처벌할수없다? 전문위원검토의견 개정안은피해금액이작다고하더라도상습적으로저작권을침해하는행위에대하여는벌칙적용이배제되는문제가있음 피해금액 100만원이상이라는기준은매우낮은편으로, 상습범의경우는대부분해당하게될것임. - 또한개정안은가. 목에서영리목적인경우는피해금액과상관없이처벌한다는점을명백히하고있으며, 헤비업로더와같은대부분의상습적인침해행위에는피해금액과상관없이영리목적이인정될수있을것임. 비영리목적의상습적인저작권침해의경우에피해금액이 100만원미만인경우는거의없을것이고, 있다해도비난가능성및가벌성이현저히낮음. - 예컨대친구들과같이나누고자개인블로그에저작물을수차례올린청소년을상업적규모로저작물을불법유통하는업체들과같이취급하여형사처벌하는것은균형이맞지않음. - 또한최근에는영리의목적이나상습성이없는이용자의경우에도무차별적으로고소당하고있는현실임 ( 별첨 2 참조 ). 교육문화체육관광소위 ( 이하교문위 ) 회의에서전문위원은영리목적이아닌일정규모이하의침해행위등에대해서는처벌대상에서제외해야한다는의견과함께대안을제시했으며, 문화체육관광부에서도교문위전문위원의의견에동의한바있음. 6) 6) 제 324 회교육문화체육관광소위제 1 차 (2014 년 4 월 23 일 ) 회의록참고

117 2. 기산점이불명확하고소매가격의정확한산정이어렵다? 전문위원검토의견 언제를기준으로 6개월의기간을특정할것인지가명확하지않다는점에서형벌규정의명확성원칙에반하며, 특히, 저작물등의복제물의소매가격에대한정확한산정이가능한지도의문이며, 소매가격이수시로변동될수있다는점에서이를기준으로형사처벌대상이되는지를판단하는데있어해석상의문제가발생될소지가있음. 대안은미국의저작권법제506조를참고한것임. - 아래표에서보듯저작권보호선진국인미국에서는형사처벌의기준이훨씬엄격하고세분화되어있는것을알수있으며, 대안과유사한 (a)(1)(b) 항은중죄의경우에도 3년이하의징역으로대안에비해훨씬처벌이가벼움 ( 별첨 3 미국형사처벌규정및양형기준참조 ). [ 미국저작권침해죄처벌조항 ] 저작권법제 506 조침해행위 (a)(1)(a) 상엄적 이득 또는 사적재산적수익을 얻으려는목적 (a)(1)(b) 180 일동안총소매가치 $1,000 이상 형법제 2319 조 죄의종류요건처벌 경죄 (Misdemeanor) 중죄 (felony) 누범 경죄 (Misdemeanor) 중죄 (felony) 누범 중죄와누범을제외한모든경우 180 일동안총소매가치 $2,500 이상 중죄 + 2 회이상또는연속범 중죄와누범을제외한모든경우 총소매가치 $2,500 이상 중죄 + 2 회이상또는연속범 1 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 ) 5 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 ) 10 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 ) 1 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 ) 3 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 ) 6 년이하징역또는벌금 ( 병과가능 )

118 미국의저작권법도 180일이라는기간에대한기산점을규정하고있지않으며, 기간이특정된이상명확성원칙에반한다고할수없음. - 6개월은피해규모를산정하기위한기간을말하기때문에반드시시기 ( 始期 ) 와종기 ( 終期 ) 가법률로특정되어야하는것은아님. 가령침해행위를 1회했는데침해당시의소비자가격이지나치게낮은경우 ( 가령저작권자가프로모션을하여 ) 피해규모가너무낮게산정되는불합리를예상할수있음. 그리고소비자가격이변동하는경우산정기간을지나치게짧게잡거나 ( 가령 1주일 ) 지나치게길게잡는 ( 가령 10년 ) 것은합리적이지않으므로 6개월정도의기간을기준으로피해규모를산정하는것은오히려명확성원칙에부합함. - 구체적이고세부적인기준은대법원의양형위원회의기준 ( 가령 지식재산범죄양형기준 ( 대법원공고제2012-2호 )) 과대검찰청의구형지침등에서명확히하면됨. - 또한기산점을명문의규정으로정한다면사법당국의해석여지를매우좁히게되어기술의발전과함께나타나는다양한침해양상을적절히규제하기어려울것임. 전문위원은소매가격을처벌기준으로하면해석상의문제가있다고하나, 소매가격은다른법에서도처벌기준으로사용되고있음 ( 예 : 보건범죄단속에관한특별조치법, 7) 식품위생법 8) 등 ). 7) 제 2 조 ( 부정식품제조등의처벌 ) 1 식품위생법 제 37 조제 1 항및제 4 항의허가를받지아니하거나신고를하지아니하고제조 가공한사람, 건강기능식품에관한법률 제 5 조에따른허가를받지아니하고건강기능식품을제조 가공한사람, 이미허가받거나신고된식품, 식품첨가물또는건강기능식품과유사하게위조하거나변조한사람, 그사실을알고판매하거나판매할목적으로취득한사람및판매를알선한사람, 식품위생법 제 6 조, 제 7 조제 4 항또는 건강기능식품에관한법률 제 24 조제 1 항을위반하여제조 가공한사람, 그정황을알고판매하거나판매할목적으로취득한사람및판매를알선한사람은다음각호의구분에따라처벌한다. 1. 식품, 식품첨가물또는건강기능식품이인체에현저히유해한경우 : 무기또는 5 년이상의징역에처한다. 2. 식품, 식품첨가물또는건강기능식품의가액 ( 價額 ) 이소매가격으로연간 5 천만원이상인경우 : 무기또는 3 년이상의징역에처한다. 3. 제 1 호의죄를범하여사람을사상 ( 死傷 ) 에이르게한경우 : 사형, 무기또는 5 년이상의징역에처한다. 2 제 1 항의경우에는제조, 가공, 위조, 변조, 취득, 판매하거나판매를알선한제품의소매가격의 2 배이상 5 배이하에상당하는벌금을병과 ( 倂科 ) 한다. 8) 제 93 조 ( 벌칙 ) 1 ~ 2 생략 3 제 1 항및제 2 항의경우제조 가공 수입 조리한식품또는식품첨가물을판매하였을때에는그소매가격의 2 배이상 5 배이하에해당하는벌금을병과 ( 倂科 ) 한다

119 저작물등복제물의소매가격의정확한산정은얼마든지가능함. - 특히미국에서는판례와지침 9) 등으로다양한소매가격산정방법을제시하고있는데이를참고할수있을것임 ( 별첨 3 참조 ). U.S. v. Armstead 10) : 피고인 Armstead 는개봉전인영화의불법 DVD를판매하다적발됐는데, 복제품의매출액으로계산했을때침해품의가치가총 $1,000 이상이되지않아중죄 (felony) 에해당하지않는다고주장했으나, 법원은 소매가치 라함은피고인이침해행위를했을당시저작물의액면가 (face value), 정가 (par value), 또는시가 (market value) 중가장높은값으로결정해야한다고판시 대안은총소매가격이아닌피해금액을기준으로하고있어저작권자에게훨씬유리하며, 저작권단체들은피해액산정을매우정확하게해오고있음. - 저작권보호센터에서는매년 저작권보호연차보고서 를 11) 발간하고있는데, 이에의하면저작권침해피해액은원단위까지계산이가능함. [2014 년저작권보호연차보고서, 144 면 ] 9) 지식재산권범죄기소매뉴얼 (Prosecuting Intellectual Property Crimes), 2013 양형기준 (2013 Guideline Manual) 등 10) U.S. v. Armstead, 524 f.3d 422 (4th Cir. 2008) 11)

120 3. 처벌기준에대한합리적근거가부족하다? 전문위원검토의견 처벌기준이되는 6개월 과 100만원이상 에대한합리적근거가부족하고, 동기준한도내에서는타인의재산적권리침해행위를법에서허용하게됨으로써 100만원이하의저작권법위반행위가남발할수있다는우려와저작권보호에대한국민일반의법의식에도부정적영향을끼칠수있다는지적이제기될수있음. 앞서보았듯처벌기준은미국의제도와유사한데, 저작권보호선진국인미국에서이러한형사처벌제도가몇십년간잘운용되어왔음을보면합리적근거가부족하다고할수없음. 문화체육관광부는 6개월동안 100만원이상의기준을적용할경우현재기소된사건중 1.2% 정도가해당되어크게무리가없고합리적이라고보인다는의견을제시한바있음. 12) - 해당제도에대해가장전문가이며이해관계가큰담당부처의의견을존중할필요가있음. 경미한저작권침해행위를처벌하지않는다고해서법이허용하는것은아니며, 민사적 행정적구제수단을충분하게제공하고있기때문에침해행위의급증이나법의식의저하란결과는상정하기어려움. - 민사적제재 : 침해금지청구 ( 침해물또는침행행위에사용된도구, 재료등의폐기청구도가능 ), 실시료상당액등손해배상청구, 손해와손해액간의인과관계를입증할필요도없는법정손해배상청구등이가능 ( 저작권법제123조, 제125조, 제125조의2). 12) 제 324 회교육문화체육관광소위제 1 차 (2014 년 4 월 23 일 ) 회의록참고

121 - 행정적제재 : 문화체육관광부장관또는지방자치단체장의불법복제물의수거 폐지및삭제권한 ( 저작권법제133조 ), 정보통신망을통한불법복제물의삭제명령 ( 이용자삼진아웃제, 게시판삼진아웃제 ), 특수한유형의온라인서비스제공자에대한필터링의무부과 ( 저작권법제104 조 ), 방송통신심의위원회의사이트접속차단, 웹하드등록제 ( 전기통신사업법제22조 ), 한미 FTA 협정 - 웹하드사이트를차단하는부속서한. 또한국민일반의법의식에대해오히려학자들은경미한침해행위에대한형사처벌의남발로인한법의경시, 형벌의위하력에대한불감증초래를문제점으로지적하거나, 수많은청소년의범죄화우려, 일반공중의심리적반발초래를지적해왔음

122 4. 법체계상이례적이다? 전문위원검토의견 특허법, 디자인보호법 및 실용신안법 등지적재산권관련법률의경우, 피해금액의다과를불문하고침해행위를처벌하고있다는점에비추어볼때, 피해금액 100만원미만의침해행위와소액상습범을형사처벌하지않는것은법체계상이례적이라고할수있음. 특허법은산업적규모의침해인경우에만형사처벌함. 13) - 대안은 영리를목적으로하는경우 에는피해금액에상관없이형사처벌이가능하도록하였음. 따라서다른법률과형평성이맞지않다는주장은관련법률을잘못이해한주장임. 또한특허권, 디자인권, 실용신안권은특허청의심사를거친후행정처분 ( 등록결정 ) 이있어야발생하는권리이지만, 저작권은창작이란사실행위만으로발생하고창작성의요건도매우낮기때문에, 형사처벌요건을달리한다고하여이례적이라볼수없음. 13) 특허법제 94 조 ( 특허권의효력 ) 특허권자는업으로서그특허발명을실시할권리를독점한다

123 5. 비친고죄적용범위를확대한다? 전문위원검토의견 현행비친고죄로규정하고있는영리목적또는상습등비교적중대한권리침해행위가아닌 단지피해금액 100만원이상 이라는이유로저작권침해를비친고죄로하는것은구체적타당성있는정의의실현에도움이되지못하다는점등을고려할때, 피해금액이일정규모이상이면모두비친고죄로규정하는것은과도한입법조치로보여짐. 영리목적의경우는대안에서도비친고죄로규정하고있으며, 대안의처벌기준에해당한다면상습성이인정되거나중대한권리침해로볼수있기때문에비친고죄의범위가거의달라지지않음. 그리고형사처벌의대상이되는경우를비친고죄로한것은한미 FTA 제18.10조제27항 14) 을반영한것임. 15) 14) 제 조제 27 항바. 자국의권한있는당국은이장에기술된위법행위에대하여사인이나권리자의공식적인고소없이직권으로법적조치를개시할수있다. 15) 제 324 회교육문화체육관광소위제 1 차 (2014 년 4 월 23 일 ) 회의록참고

124 별첨 1 관련통계 n 저작권법위반사범처리현황 ( 출처 : 대검찰청 ) [ 기소 / 불기소비율 ( 건수 )] 연도 사건접수 기소불기소구공판구약식소계각하공소권없음기소유예기타소계 , ,486 1,505 1,013 9, ,624 13,333 (290) (0) (19) (19) (19) (155) (33) (64) (271) , ,473 1,496 1,445 11,426 1,865 1,995 16,731 (611) (0) (31) (31) (20) (389) (118) (53) (580) , ,637 1,663 3,836 15,195 1,986 2,347 23,364 (2,832) (0) (76) (76) (313) (1,865) (376) (199) (2,753) , ,975 3,983 12,446 51,255 16,520 6,775 86,996 (21,953) (0) (118) (118) (1,575) (11,855) (6,056) (2,349) (21,835) , ,956 4,023 24,702 27,150 24,676 8,859 85,387 (22,169) (0) (17) (17) (13,707) (2,936) (4,243) (1,266) (22,152) , ,740 3,887 5,447 10,829 5,102 2,102 23,480 (3,611) (0) (3) (3) (3,201) (152) (150) (81) (3,584) , ,344 3,578 6,996 14,244 6,196 2,294 29,730 (4,577) (0) (5) (5) (5,354) (199) (253) (58) (5,864) , ,810 3,983 11,097 14,356 7,594 3,116 36,163 (6,070) (1) (16) (17) (5,354) (271) (287) (64) (5,976) , ,125 3,260 6,513 12,744 7,565 3,019 29,841 (2,860) (0) (5) (5) (2,477) (176) (147) (35) (2,835) 합계 387, ,836 27, , ,678 83,382 37, ,875 n 기소율 Ÿ 저작권법위반사범기소율평균 (2005년 ~2013년 ): 7.35% Ÿ 저작권법위반사범구공판평균 (2005년 ~2013년 ): 0.22% Ÿ 경제사범기소율평균 (2009~2013): 23.7% ( 저작권법위반사범의 3.22배 ) Ÿ 경제사범구공판평균 (2009~2013): 7.27% ( 저작권법위반사범의 3,304배 ) Ÿ 2008년저작권법위반으로고소당한사건약 10만건 (90,970건) 중정식재판에회부된사건은단 8건에불과함. Ÿ 전체고소사건중겨우 4.4% 에해당하는 3,975건만약식재판에넘어가고나머지는대부분불기소처분되었음. Ÿ 2005년부터 2013년까지저작권법위반사건중정식재판에회부된건이 1% 를넘은적이한번도없음

125 [ 기소 / 불기소비율 ( 건수 )] [ 불기소내역 ( 전체 )]

126 n 청소년 Ÿ Ÿ 대검찰청의 2009 범죄분석 에따르면 2008년에범죄혐의로조사받은미성년자 13만 4992명가운데저작권법위반혐의자는무려 15% 로 2만 272명. 총범죄중미성년피의자율은 6% 이지만, 저작권법위반사건은 23%( 부모인적사항으로기입한경우를포함하면, 실제미성년자피의자비율은 50% 이상에달한다는것이저작권위원회의견해라고함 16) ). [ 청소년비율 ( 건수 )] 16) 디지털타임즈, 한민옥기자 입력 : :02,

127 별첨 2 합의금장사 사례 만화 K 양은미성년자이던 경 ( 만 19 세 ) 한웹하드사이트에서만화 B 를다운로드받은후 3 곳의웹하드사이트에업로드하였음. 저작권자가 K 양을고소하여 K 양은경찰조사를받는과정에서저작권자의법률대리인과합의를시도하였는데, 법률대리인의사무직원은이사건에대한합의금으로 550 만원을요구. 아직고소되지않은소설 3 건이더있으니합의를하지않고소송을하면약 1,700 만원을지급해야한다며압박. 사진 웹사이트디자인업체인 B 사는비영리단체의홈페이지를제작하면서사진한장을사용하였음. 이사진은회원들이직접찍은사진을공유하는사이트에있던요리 ( 봄나물 ) 사진이었는데, 저작권자는합의금으로 100 만원요구. 당사저작권자는이사진이포함된약 4,000 장의사진전집을 270 만원으로판매하고있었음 ( 정품가격의 1,480 배를합의금으로요구함셈 ). 이미지 비영리평화단체 J 의행사홍보물에사용된이미지에대해저작권자는정품가격의 4 배인 250 만원을합의금으로요구. 단체 J 는기소유예처분을받는것으로사건종결. 당시저작권행세를하던자는경찰조사를받음 ( 권리없이합의금장사로그동안약 100 억원을갈취했다는혐의 ). 글꼴 ( 폰트 ) 저작권 글꼴은이를구현하는소프트웨어에대해서만저작권이있는데, 권리자들은결과물 ( 웹사이트, 로고, 간판 ) 에권리주장을하며고액의패키지구매나합의금요구. 이를보다못한문화체육관광부가 2013 년 3 월 폰트파일에대한저작권바로알기 안내서제작배포

128 동영상강의 동영상강의를인터넷카페에서구매한대학생 K 는강의내용이자기와맞지않아중고로팔았음. 학원은 K 에게한학기등록금과맞먹는 200 만원을합의금으로요구. 컴퓨터프로그램 저작권자는공학용시뮬레이션프로그램의소매가격을약 3 억원으로갑자기 3 배인상. 저작권자는법무법인과합의금을나눠갖기로하고, 중소기업들을상대로불법소프트웨어단속에나섰고단속에걸린기업 P 와대표이사를고소하여합의금으로약 10 억원요구. 결국기업대표는무혐의, 법인은벌금 100 만원으로종결 일자조선일보 A12 면

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130 별첨 3 정상조교수경향기고 ( 자경향신문 29 면 ) [ 기고 ] 포용과상생의저작권생태계 국회교육문화체육관광위원회 ( 교문위 ) 가저작권침해에대한형사처벌을완화하기위한저작권법개정안을통과시켰다. 현행저작권법은사소한저작권침해가있어도단한번의행위만으로형사처벌의대상이된다고규정하고있어서, 청소년들의경미한실수에대해형사고소가남발되고과도한합의금이강요되는폐해를만들어왔다. 이러한폐해를시정하기위해, 이번에국회교문위가마련한개정안은 6 개월간침해저작물의총소매가격이 100 만원이상인경우에한해형사처벌을하는것으로규정했다. 이번개정작업은수만명의청소년이용자들을잠재적범죄자로만드는현행법의불합리한규정을시정하는것으로환영할일이다. 개정안은관련시장에도긍정적인효과를가져다줄것으로기대된다. 인터넷상에서음악등콘텐츠를감상하는주된소비자들이청소년이라는점을감안해보면, 지나치게엄격한형사처벌은저작물의주요소비자들을시장에서쫓아내고오히려저작권시장을위축시키는불합리한결과를초래해왔다고볼수있기때문이다. 형사처벌의완화는한국음악저작권협회와같은저작권단체에대한소비자들의신뢰를회복시켜주고, 온라인유통업자의기술개발과투자를활성화시켜줌으로써궁극적으로선순환의저작권생태계를만드는데기여할것으로기대된다. 저작권보호의강화를주장하는미국을보면, 저작권침해에관한소송이빈번히제기되고침해로인한손해배상액도수십억원을넘는사건들이비일비재하지만, 저작권침해에대한형사적처벌은일정규모이상의무단복제를한경우로한정하고있고현실

131 적으로형사처벌은거의찾아보기어려운실정이다. 이에반해우리나라의경우에는, 저작권침해규모나사건수는상대적으로미미하지만형사고소나형사처벌은미국의경우보다훨씬많다. 우리나라의저작권법은저작권보호라는미명하에범죄자를마구만들어내고있는셈이다. 미국과한국에서형사처벌의차이는청소년들의저작권침해뿐만아니라온라인유통사업에서도그대로나타난다. 우리나라에서는초기에온라인음악유통을시작한소리바다운영자가이용자들의저작권침해에대해형사처벌까지받게되었다. 그러나미국의유사한음악파일공유사이트 냅스터 (Napster) 에대해서는형사처벌을위한공소가제기된바없고, 오직민사사건에서냅스터의저작권침해가인정된다고판시된바있을뿐이다. 우리나라에서는형사처벌에관한규정도엄격하지만그해석과운용도아주엄격하고경직되어있어서, 저작물이용과온라인유통사업을위축시키는것아닌가반문이제기되어왔다. 요컨대저작권침해를모두형사적으로처벌하려하는것은형사처벌의위협에의해서만법집행을할수있다고생각하는후진적인사고방식의결과이고, 불필요한형사처벌의위협에의해생기는반감은오히려저작권법의집행을방해할뿐이다. 특히미래의온라인콘텐츠유통방식으로자리잡게될인터넷기술을개발하는사람이나기업에대한형사처벌은우리문화산업발전의원동력이될정보기술의발전을위축시킨다. 인터넷시대의죄와벌은명확하고모두가공감할수있는기준으로적용될때에만행위규범으로기능할수있다. 형사처벌규정을합리적으로완화하기위해이번에마련된개정안으로저작권자와이용자그리고온라인유통사업자모두상생하고문화산업이발전하게되길바란다. < 정상조 서울대법학전문대학원교수 >

132 별첨 4 미국형사처벌규정및양형기준 n 법률규정 저작권법제 506 조, 형법제 2319 조 17 U.S. Code Criminal offenses (a) Criminal Infringement. (1) In general. Any person who willfully infringes a copyright shall be punished as provided under section 2319 of title 18, if the infringement was committed (A) for purposes of commercial advantage or private financial gain; (B) by the reproduction or distribution, including by electronic means, during any 180 day period, of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,000; or (C) by the distribution of a work being prepared for commercial distribution, by making it available on a computer network accessible to members of the public, if such person knew or should have known that the work was intended for commercial distribution. 18 U.S. Code Criminal infringement of a copyright (a) Any person who violates section 506 (a) (relating to criminal offenses) of title 17 shall be punished as provided in subsections (b), (c), and (d) and such penalties shall be in addition to any other provisions of title 17 or any other law. (b) Any person who commits an offense under section 506 (a)(1)(a) of title 17 (1) shall be imprisoned not more than 5 years, or fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense consists of the reproduction or distribution,

133 including by electronic means, during any 180-day period, of at least 10 copies or phonorecords, of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $2,500; (2) shall be imprisoned not more than 10 years, or fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense is a felony and is a second or subsequent offense under subsection (a); and (3) shall be imprisoned not more than 1 year, or fined in the amount set forth in this title, or both, in any other case. (c) Any person who commits an offense under section 506 (a)(1)(b) of title 17 (1) shall be imprisoned not more than 3 years, or fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense consists of the reproduction or distribution of 10 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of $2,500 or more; (2) shall be imprisoned not more than 6 years, or fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense is a felony and is a second or subsequent offense under subsection (a); and (3) shall be imprisoned not more than 1 year, or fined in the amount set forth in this title, or both, if the offense consists of the reproduction or distribution of 1 or more copies or phonorecords of 1 or more copyrighted works, which have a total retail value of more than $1,

134 n 미국양형기준 ( 2B5.3. Criminal Infringement of Copyright or Trademark 2. Determination of Infringement Amount. This note applies to the determination of the infringement amount for purposes of subsection (b)(1). (A) Use of Retail Value of Infringed Item. The infringement amount is the retail value of the infringed item, multiplied by the number of infringing items, in a case involving any of the following: (i) The infringing item (I) is, or appears to a reasonably informed purchaser to be, identical or substantially equivalent to the infringed item; or (II) is a digital or electronic reproduction of the infringed item. (ii) The retail price of the infringing item is not less than 75% of the retail price of the infringed item. (iii) The retail value of the infringing item is difficult or impossible to determine without unduly complicating or prolonging the sentencing proceeding. (iv) The offense involves the illegal interception of a satellite cable transmission in violation of 18 U.S.C (In a case involving such an offense, the "retail value of the infringed item" is the price the user of the transmission would have paid to lawfully receive that transmission, and the "infringed item" is the satellite transmission rather than the intercepting device.) (v) The retail value of the infringed item provides a more accurate assessment of the pecuniary harm to the copyright or trademark owner than does the retail value of the infringing item

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136 Infringing Items. In a case involving a variety of infringing items, the infringement amount is the sum of all calculations made for those items under subdivisions (A) and (B) of this Application Note. For example, if the defendant sold both counterfeit videotapes that are identical in quality to the infringed videotapes and obviously inferior counterfeit handbags, the infringement amount, for purposes of subsection (b)(1), is the sum of the infringement amount calculated with respect to the counterfeit videotapes under subdivision (A)(i) (i.e., the quantity of the infringing videotapes multiplied by the retail value of the infringed videotapes) and the infringement amount calculated with respect to the counterfeit handbags under subdivision (B) (i.e., the quantity of the infringing handbags multiplied by the retail value of the infringing handbags). (E) Indeterminate Number of Infringing Items. In a case in which the court cannot determine the number of infringing items, the court need only make a reasonable estimate of the infringement amount using any relevant information, including financial records

137 [ 허핑턴포스트코리아연재 ] 자살까지부른저작권합의금장사는언제멈출까 <1~5> <1> 자살까지부른저작권합의금장사는언제멈출까 사례 1. 청소년 A는인터넷에서검색한사진을홈페이지에게재했다가사진 1장당 330만원의합의금을요구받음 사례 2. 청소년 B는웹하드에서소설묶음을다운로드했다가고소를당하고합의금총 250만원을요구받음 사례 3. 군인 C는입대 2년전소설을인터넷카페에업로드한일로고소를당했으며, D의어머니는연락이닿지않는아들대신저작권자로부터합의금 300만원을요구받고극심한정신적고통을호소 사례 4. 미성년자 D는한웹하드사이트에서다운로드받은만화를 3곳의웹하드사이트에업로드했다가고소를당하고합의금으로 550만원을요구받았으며, 합의를안할경우 1,700만원상당의민사소송을제기하겠다고압박을당함 사례 5. 일반인 E는미성년자였을때토렌트에서소설을다운로드한일로기소유예처분을받았는데약 3년뒤손해배상으로 500만원을청구하는민사소송을당했으며, 일반인 F는 P2P 사이트에소설을업로드한행위로교육조건부기소유예처분을받았음에도민사소송으로 2,000만원의손해배상청구를받음 지난 2007년 11월 15일전남담양의한고등학생이저작권침해로인해형사고소를당하고저작권자의합의금요구에고민하다가목을매자살을한사건이있었다. 저작권법이침해정도의경중을가리지않고형사처벌을가능하게하고있는점을악용한일부로펌들의합의금장사로인해벌어진일이었다. 로펌들은아르바이트생을대거고용해조금이라도침해의의심이있는이용자들에게무차별적으로이메일을발송한뒤, 정해진가격에합의를요구하고합의를하지않을경우전과자로만들겠다며협박을가하여폭리를취해왔다. 당시알려진합의금가격표는청소년 50 ~ 80만원, 대학생 80만원, 성인 100만원정도였다. 저작권법위반고소폭주는수사기관의업무에도지장을가져왔으며, 자살사건이후저작권자의권리남용이사회적문제로부각되자정부는경미한위반행위에대해서는하루동안저작권교육을받는조건으로기소를하지않는 교육조건부기

138 소유예제도 와청소년이우발적으로저작권을침해한경우 1회에한하여조사없이각하처분을하는 청소년저작권침해고소사건각하제도 를 09년부터한시적으로시행하게되었다. 하지만일부저작권자들과로펌의합의금장사행태는여전하다. 저작권자살 이발생할정도로심각했던 6 7년전에는형사소송을통해합의금을받아냈지만, 기소유예, 각하제도등이도입된이후에는민사소송이라는새로운카드가주로활용되고있다. 고소고발건수는줄었지만, 위사례와같이합의금요구액은오히려올라가는형국인것이다. 일부에서는실제로소송을진행하지않은상황에서이미형사절차를거친대상자들에게민사소송이진행될수있다는것을알리면서거액의합의금을요구하기도한다. 최근사단법인오픈넷은경미한저작권침해로 교육조건부기소유예 처분을받은지 1년이상이지난후 2차적으로손해배상청구소송을제기당하고소취하를요건으로저작권자로부터합의를종용받은수십명의사람들에게법률지원을하기로결정하였다. 대규모고액저작권합의금장사의특징은형사절차의맹점을십분이용하고있다는점에있다. 기소유예 는범죄의구성요건은인정되지만초범이거나침해정도가경미하여기소를유예하는처분이다. 저작권침해가확실치않음에도불구하고법적지식이부족한일반인들은수사기관이종용하는대로자백을하고기소유예처분을순순히수용하는경우가많다. 그러나 1) 기소유예처분은죄가인정된다는선언임은물론그자체로기록에남아관리될뿐더러, 2) 손해배상책임을인정하는확실한증거로활용될수있다. 게다가 3) 저작권자들은수사기관을통해법원의 영장 없이도 IP주소에연결되어있는개인정보를대량으로확보하여민사소송에활용하고있는것이다. 이렇게국민들이두려워하는수사기관을이용해합의금장사를하는것이가능한이유는, 현행저작권법상저작권침해에대한형사처벌조항이침해의경중을가리지않고일괄적으로적용되기때문이다 (5년이하의징역, 5천만원이하의벌금 ). 미국의경우중범죄는침해금액이 180일이내 2,500달러, 경범죄는 1,000달러이상인경우에만형사처벌할수있다. 이처럼저작권침해죄악용실태의심각성을파악한국회와오픈넷은경미한저작권침해에대한과도한고소, 고발남발관행을개선하고자저작권법개정안 ( 이하합의금장사방지법 ) 을마련했다. 영리를목적으로하지않는, 저작권침해의재산적피해가 100만원이넘지않는경우에는형사처벌의대상에서제외하는것이개정안의골자다. 현재이법안은국회상임위를통과해법제사법위원회에넘어갔다. 그러나소위 권리자단체 들이문화산업붕괴를이유로들며반대를표명하면서법제

139 사법위원회통과가지연되고있다. 문화산업의활성화를위해서는저작물을제값에향유할경로가다양해져야하고창작자가그에대한정당한보상을받게하는것이우선이지, 정부와수사기관이일부로펌과저작권자들의합의금장사에이용되는현실을방치하는것이답이아니다. 또한형사처벌이아니더라도민사적인방법으로얼마든지침해에대한배상을받을수있다. 저작권침해아니거나피해가매우경미함에도불구하고수많은청소년과일반인들이전과자로낙인찍히고송사에휘말려이중, 삼중으로엄청난고통을당하고있다. 더큰희생이있기전에합의금장사방지법이통과되어야하는이유이다

140 <2> 저작권침해를바라보는새로운프레임 남의물건을훔쳤는데형사처벌은당연한것? [ 질문 ] 비영리단체가블로그글에서시사, 보도목적으로저화질의 섬네일 (thumbnail) 사진이미지를이용 ( 복제 ) 하였는데, 해당사진의저작권자가복제권침해를이유로비영리단체담당자를형사고소하였다면저작권법위반으로형사처벌받아야하나? 저작권을소유권과유사하게이해한다면아래와같은대답이주로나올것으로예상된다. 처벌되어야한다. 남의물건을훔쳤는데형사처벌하는것은당연한것아닌가? 그러나위질문의답은놀랍게도아래와같다. [ 답 ] 실제수사기관은저작권법상공정이용에해당할수있어저작권침해를인정하기어렵다고판단하고불기소처분함 ( 위사례에대해서는 참조 ) 1. 저작권에대한프레임 소유권과구별되는개념 저작권법제35조의3은저작물의통상적인이용방법과충돌하지아니하고저작자의정당한이익을부당하게해하지아니하는경우에는보도, 비평, 교육, 연구등을위하여저작물을이용 ( 복제등 ) 할수있다며저작물의공정한이용을허용하고있다. 만약저작권을소유권에비유한다면남의저작물을자유롭게이용하도록하는저작권법의공정이용조항은온전히이해하기어렵다. 저작권법이보호하는것은인간의사상과감정의 표현 이다. 그렇지만내가남의표현을그대로복제한다고해서그표현이사라지거나줄어들지않는다. 소유권과의차이가극명히드러나는지점이다. 또한위사례에서소개된 공정이용 조항에서드러나듯저작권제도는사회적맥락에서저작권자와저작물이용자의권리를조화롭게추구하고있다. 소유권이소유권자의절대적인권리만을추구하는것과다른점이다. 따라서소유권의개념에기대어저작권침해행위를물건을훔치는행위에비유하는것은저작권의배타적요소만을지나치게부각하는것으로지양해야한다

141 2. 형사처벌에대한프레임 모든재산상이익의침해에형법이항상개입해야하는것은아니다. 우리형법은재산상의이익의침해에대해서다른불법요소 ( 강도, 사기, 배임등 ) 가고려되는경우가아니면민사상손해배상의문제로남겨두고개입하지않는것을원칙으로하고있다. 따라서단순히 정당한대가를지불하지않고지적재산권을이용 했다는것만으로손쉽게가벌성을인정해서는안된다. -전현욱, 지적재산권과형법정책, 경원법학제3권제2호 ( ) [ 질문 ] 의사례에서비영리단체의행위로인해저작권자에게재산상이익의침해가발생했다고하더라도이는정당한대가를지불하도록하는민사상손해배상으로해결가능하다. 또한형법이개입하기전에민사적방법으로우선해결되도록하는것이앞서언급한우리형법의원칙에도부합한다. 지적재산권보호가중요하지않다는이야기가아니다. 현행저작권법처럼사안의경중을따지지않고모든저작권침해를형사처벌하는것이불변의진리이거나당연한명제가아니라는것이다. 저작권의재산권적인성격이사회적합의에의해획득되었듯이, 저작권침해의형사처벌역시사회적합의의결과일뿐이다. 사회적합의는존중되어야하지만새로운합의에의해변경이가능한부분이기도하다. 저작권합의금장사문제해결의 골든타임 새로운프레임에대한이해로부터 소유권과관련된 도둑 비유는더이상저작권침해형사처벌을논의하는주된프레임이되어서는안된다. 또한모든재산상이익의침해에대해형법이반드시개입해야한다는생각도불변의진리가아니다. 이두가지프레임에서벗어나야만비로소저작권침해형사처벌의개선을위한생산적인논의가가능하다. 형사고소를활용한저작권합의금장사가다시엄중한사회문제가되었고, 경미한저작권침해를비범죄화하는 저작권법개정안 이국회법제사법위원회에계류되어있는 2015년은저작권합의금장사문제를해결할수있는 골든타임 이다. 저작권침해형사처벌을이해하는새로운프레임이절실하게요구되는시점이다

142 <3> 날로진화하는저작권사냥꾼들 1편과 2편에서소개한저작권사냥꾼사례는 2008년부터기승을부리는우리나라특유의사례들이다. 저작권법에형사처벌규정을두고있는외국어디에서도이런사례는볼수없다. 이제한국의저작권사냥꾼들은날로업그레이드되고있다. 사업손실만회수단으로악용 방송사와일부영화사들이흥행실패로인한손실만회방편으로저작권침해를활용한다는사실은웹하드업계의공공연한비밀이다. 보통웹하드는불법저작물의온상쯤으로여기지만, 최근에는상당수영화가제휴로유통되고방송물은대부분합법유통된다. 2009년방송 3사는웹하드사업자와저작권합의를통해수백억원을과거침해보상금명목으로받았고, 2010년부터는제휴계약을맺어편당다운로드대가의 70% 를웹하드로부터받아왔다 ( 웹하드를통한방송물소비를위해이용자당한달평균지출은 4,728원이라고한다 ). 그덕에 KBS는 2003년부터 2010년까지 7 년간매출은정체상태였지만저작권수입만 800% 증가하는기록적인성과를보였으며, 웹하드를통한수익이연간 200억원이상이다. 하지만일부방송물이예상보다성과를내지못하면소수의비제휴유통을근거로웹하드에게합의금을받아손실을만회하기도한다. 이처럼인터넷사업자를저작권법위반으로옭아매는합의금장사는주가를끌어올리는짭짤한재미를안겨주기도한다. 대원미디어와웹하드간분쟁이대표적인사례다. 대원미디어는국내최초의애니메이션제작사이자, 원피스, 드래곤볼 등일본유명애니메이션의국내독점배급사다. 최근 3년간실적이저조했고 2013년 50 억원의영업적자를보았던대원미디어는천억원대의대규모저작권소송을진행한다는보도자료를낸후주가가 20% 상승하기도했다. 하지만대원미디어는대규모소송을예고한지 1년가까이손해배상청구소송을제기하지는않고있다. 저작권법위반이스미싱미끼로악용 작년 11월한국저작권위원회가스미싱주의보도자료를냈다. 저작권법위반으로신고가접수되었다는문자 (SMS) 를통해소액결제앱을설치하는스미싱사례가급증했기때문이다. 보통스미싱에활용되는미끼는 택배도착알림, 청첩장, 쓰레기분리수건위반민원접수, 돌잔치등행사초대 같은것들이다. 대다수의사람들이자신의일로여길만한수준이되어야스미싱에활용된다. 저작권법위반이이제보통사람들이나의일로여길정도의반열에올랐다는사실을극명하게보여

143 준다. 소위 불법다운로드 를한번쯤해보지않은사람이없을정도이니이런스미싱사례는저작권자들이조장한측면도있다 ( 우리가 불법다운로드 라고부르는행위가실제로는합법이다 ). 고소당하는대학총장들 2014년여름전북지역대학들이폰트저작권문제로홍역을치렀다. 윤서체 로유명한윤디자인연구소가로펌을통해저작권법위반경고장을보냈기때문이다. 심지어합의요구에응하지않은대학들의총장을고소하기까지하였다. 전북을휩쓸던폰트저작권문제는그후영남지역으로확산되었다. 윤디자인은저작권법위반을빌미로 2천만원에가까운라이선스계약을요구했다. 실제로사용하지않은폰트제품의구매를강요하는이런행태는불법소프트웨어단속에서흔히있는불공정행위다. 더심각한사실은실제로저작권침해가아닌것까지법위반이라고우긴다는점이다. 교내경비실에붙은 관계자외출입금지, 연구실출입문의 음식물반입금지 는비록윤서체로출력했다고하더라도저작권침해가아니다. 왜냐하면폰트저작권은글꼴그자체에있지않고글꼴을구현하는소프트웨어 ( 폰트파일 ) 에있기때문이다 ( 문체부 폰트파일저작권바로알기 참조 ). 그리고 윤디자인 은정품으로구매한폰트파일의라이선스조건을임의로변경하여, 문서작성이나인쇄용은괜찮지만영상물이나전자책제작에사용하려면별도의허락을받아야한다고주장한다. 내가산물건을어디에쓰건판매상이관여하지못하는건상식이다. 소프트웨어라고다르지않다. 정품으로구매한아래아한글프로그램을사업용문서작성에사용하려면돈을더내라는꼴이다. 개인정보와맞교환되기도 일부저작권자들은인터넷사업자의플랫폼에달린댓글을통해다운로드이용자수천명의아이디와연락처를수집한다음연락이닿은이용자들에게합의금을요구한다. 이에그치지않고인터넷사업자를방조범으로고소한다음합의조건으로업로드회원의개인정보를넘겨달라고요구하기도한다. 인터넷을통한저작권침해와그로인해피해의과장은저작권자의개인정보수집이위험한지경으로치닫게만들기도한다. 작년모방송사는웹하드이용자의 PC 에일종의추적프로그램을달아모든콘텐츠이용내역을죄다긁어가려고했다가고발까지당한적이있다. 합의금을노리는저작권사냥꾼을넘어저작권 빅브라더 까지걱정해야할판이다

144 * 4편과 5편부터는정책얘기를하려고한다. 왜저작권사냥꾼이우리나라에서만문제가되는지, 어떻게하면해결할수있을지, 최소한의해결책이어쩌다국회에서발목이잡혀있는지

145 <4> 메르스방역방해하면징역 2년, 저작권침해하면징역 5년 저작권침해 걸면걸린다 친구들과생일파티때찍은영상을인터넷에올리면저작권침해로걸릴수있다. 영상에생일축하노래 Happy Birthday to You 가들어있다면말이다. 영어로불렀다면외국저작권자가문제지만, 우리말로불렀다면번역저작권까지고려해야한다. 라이브로부르지않고음반을틀었거나누가연주를했다면, 음반제작자와연주자의권리침해도따져야한다.[1] 아니생일날, 그것도늘상부르는노래때문에저작권침해라니? 법이그렇다. 친구집에서부르기만했다면괜찮지만, 인터넷에올리는순간저작권침해다. 1편, 2편, 3편에서소개한사례들대부분이인터넷과관련된것들이다. 한번올리는걸로그치지않고친구들생일파티때마다올렸다면상습범으로몰려저작권경찰에불려갈수도있다.[2] 권리자의고소도필요없다. 인터넷에만들어오면저작권이문제되는이유는바로전송권때문이다. 인터넷에정보나콘텐츠를올리는행위는저작권법상전송에해당한다. 보통전송이라고하면무언가를송신하는것으로이해되지만저작권법에서는타인이접근할수있도록이용에제공하는행위를전송으로정의한다. 이전송권에는권리제한이거의없다. 그래서노래든, 이미지든, 폰트파일이든인터넷에올리는순간저작권침해에걸릴수있다. 죄와형벌의지나친불균형 생일축하노래를인터넷에올렸다고저작권자에게얼마나피해가갈까? 국가의형벌권을발동하여처벌할사회적법익은얼마나될까? 어려운질문이아니다. 피해가거의없고비싼세금들여운영되는검찰이나경찰까지나설일이아니라는데토를달기어렵다. 하지만법은다르다. 피해규모나법위반의경중은따지지않는다. 전송이란행위를저작권자의허락을받지않았다면모조리형사처벌대상으로해놓았다. 그것도 5년이하의징역이란중형에처해질수있다. 감염병의예방및관리에관한법률 제77조, 제79조제2호에따르면, 메르스 ( 중동호흡기증후군 ) 와같은고위험병원체에대한안전관리점점을못하게방해해도 2년이하의징역형이고, 생물테러

146 에사용되는탄저균을허가없이무단반입하는정도의행위를해야 5년이하의징역형이다. 저작권침해죄가얼마나중형인지알수있다. 다른나라도다이렇지는않다. 프랑스의경우저작권침해를조직범죄집단이한경우에야징역 5년짜리가적용된다. 우리법도처음에는징역 1년이하였는데, 미국의통상압력때문에 1986년에 3년으로늘렸고, 디지털기술의발달로저작자의권리침해가날로증가하는문제를해결하겠다는명분으로 2000년에징역 5년으로늘렸다. 형벌은이렇게강화하면서범죄구성요건에는아무런문턱도두지않았다. 지재권을전세계적규모로강화한대표적인조약인세계무역기구 (WTO) 지재권협정 (TRIPS) 도상업적규모 (commercial scale) 에대한형사처벌을의무화하고있을뿐이다 년에무슨일이있었나? 미국에서는 900 년걸릴일이 아래그래프를보자. 2007년부터늘어나기시작한저작권법위반사건이 2008년에폭증하여거의 10만건에육박한다. 전세계에서우리나라에서만관찰되는특이한현상이다. 2007년부터전국민이저작권을침해하기로작정했기라도한걸까? 아니면법이바뀌었나? 둘다아니다. 저작권법을악용하는새로운비즈니스모델이생겨난시점이 2007년이기때문이다