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1 2014 년 4 월 16 일 ( 수 ) 오전 10 시 ~ 12 시 국회의원회관제 1 세미나실 주최 : 국회의원박혜자, 새정치민주연합정책위원회, 새정치민주연합교육문화위원회 사단법인오픈넷, 진보네트워크센터, 정보공유연대 IP left, 크리에이티브커먼즈코리아

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3 토론회프로그램 시간내용비고 10:00~10:10 개회ㅇ개회 : 국회의원박혜자 ( 새정치민주연합 ) ㅇ축사 : 오픈넷전응휘이사장 10 분 사회ㅇ강석균보좌관 발제 10:10~ 10:30 1. 남희섭오픈넷이사개정안의내용과현행저작권침해죄의문제점 2. 구주와법무법인에스엔변호사저작권형사고소 / 고발피해사례및문제점 20 분 10:10~11:20 지정토론 10:30~ 11:20 ㅇ좌장 : 박경신사단법인오픈넷이사ㅇ토론자 : (1) 김찬동 - 한국저작권위원회법제연구팀팀장 (2) 이규홍 - 의정부지방법원고양지원판사 (3) 정진근 - 강원대학교법학전문대학원교수 (4) 탁희성 - 한국형사정책연구원사법기관법제도연구실팀장 50 분 11:20~11:50 Q&A ㅇ자유토론및질의응답 30 분 11:50 폐회 - 1 -

4 토론회자료집목차 1. 개회사 국회의원박혜자 2. 축사 사단법인오픈넷전응휘이사장 3. 주제발표문 (1) 남희섭오픈넷이사 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안 (2) 구주와법무법인에스엔변호사 저작권법개정토론회주제발표 4. 토론문 [1] 김찬동 - 한국저작권위원회법제연구팀팀장 [2] 이규홍 - 의정부지방법원고양지원판사 [3] 탁희성 - 한국형사정책연구원사법기관법제도연구실팀장 - 2 -

5 개회사 새정치민주연합 국회의원 박혜자 안녕하세요. 새정치민주연합국회의원박혜자입니다. 먼저오늘토론회를함께준비해주신민주당정책위원회, 사단법인 오픈넷, 진보넷, 정보공유연대, CCKorea 에감사의말씀을드립니다. 또한발제및토론을맡아주신분들과이자리에함께해주신분들께 도더불어감사하다는말씀을드립니다. 저작권법개정안을발의하면서제안이유에서도밝혔듯이, 현행 저작권법 은저작권을침해한자에대해권리자의피해규모등에상관없이일률적으로 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나병과할수있도록되어있습니다. 이때문에경미한침해행위에대해서도고소가남발하고있는것이현실입니다. 특히법률을제대로인지하지못한청소년들이범죄자로처벌받을수있는데, 청소년의 저작권법 위반건수는 2011년 4,577명에서 2012년 6,074명으로 32.7% 증가하여청소년을상대로한고소건수가큰폭으로증가하고있음을알수있습니다. 또한많은고소사건이합의로종결되는데, 2008 년기준고소의 63% 가 법무법인에의해이루어지고저자에의한고소는 17%, 권리자단체는 - 3 -

6 14% 에불과하다는점에서법무법인이소위 합의금장사 를위해저작 권제도를악용하고있음이드러나기도했습니다. 나아가 프로그램을이용하는행위 를권리의침해로보는조항에대한심도있는논의도필요합니다. 가령음악을듣는행위, 영화를보는행위, 책을읽는행위는저작권자의권리가미치는행위가아님에도유독컴퓨터프로그램에대해서만이용하는행위를저작권자의권리로인정할이유가없는것입니다. 프로그램을이용하는과정에서복제등의행위가수반되면복제행위에대해서처벌하면되는것입니다. 이렇듯현행저작권법은지나치게저작권자의권리보호에치중된측면이강하여이용자의권리를침해하거나, 침해자에대해과도하게법적책임을지우는조항도있습니다. 권리의한도내에서보호되어야하고, 침해의한도내에서책임을부담하는균형감각이필요한부분입니다. 아무쪼록오늘토론회가현행저작권법의다양한문제를확인하고, 대 안을제시하며공유하는자리가되기를바랍니다. 토론회를통해도출 되는내용들은앞으로제도개선에적극반영하도록하겠습니다. 심도있는논의의장이되기를바라며, 다시한번참석해주신여러 분께감사의말씀을드립니다

7 축사 사단법인 이사장 오픈넷 전응휘 안녕하십니까사단법인오픈넷전응휘이사장입니다. 오늘토론회를함께준비해주신국회의원박혜자, 민주당정책위원회, 진보네트워크센터, 정보공유연대 IP left, CCKorea에감사의말씀을드립니다. 그리고바쁘신와중에발제와토론을맡아주신발제자와토론자여러분, 방청객여러분모두에게도감사의말씀을드립니다. 오픈넷은자유, 개방, 공유의인터넷을만들기위해노력하고있는 NGO입니다. 오늘토론회주제는오픈넷설립목표중하나인창작자에대한정당한보상이이루어지도록하는저작권법의개선에대한것입니다. 창작자와발명자에대한정당한보상이이루어져야한다는점은누구도부인하지않습니다. 문제는현재의저작권제도가온라인환경에서도과연 정당한보상 을 제대로 제공할수있느냐는것입니다. 이러한맥락에서오픈넷은여러단체들과함께저작권대토론회를기획하였고, 오늘은그첫행사로현행저작권침해죄의문제점과개선방안을논의하는자리를마련하였습니다. 현행저작권침해죄는저작권자에대한정당한보상을담보하기보다는일부법무법인에의한합의금갈취수단으로전락하고있는것이현실입니다. 박혜자의원이대표발의한저작권침해죄개정안은경미한침해에대해서는형사처벌을하지않도록하는것을핵심으로하고있어저작권침해죄의문제점을해결하는단초를제시하고있다고할 - 5 -

8 것입니다. 금일토론회를시작으로오픈넷은저작권개선을위한대장정에들어갑니다. 창작자를제대로보호하고정당한보상체계를정립하기위한저희오픈넷의노력을응원해주시고박혜자의원의개정법률안의통과를위해서도힘을모아주시기바랍니다. 감사합니다

9 저작권침해형사처벌제도의문제점과개선방안 남희섭 ( ) 저작물이용허락표시 : 이글에는정보공유라이선스 2.0 허용이적용됩니다. 따라서출처를표시하는한이글은자유롭게복제 배포 전송등의방법으로이용할수있습니다. 1. 저작권법일부개정법률안 1) 의내용및취지 가. 개정안의제안이유및신 구조문대비표 제안이유 현행 저작권법 제136조제1항에따르면저작권또는저작인접권을 복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자 는권리자에대한피해규모등에상관없이일률적으로 5년이하의징역또는 5 천만원이하의벌금에처하거나병과할수있도록되어있음. 이처럼현행 저작권법 은법률에서명시한행위를했다는사실만있으면곧바로형사절차를적용하도록하였기때문에경미한침해행위에대해서도고소가남발될수있음. 실례로이를제대로인지하지못한청소년들이범죄자로처벌받을수있는데, 청소년의 저작권법 위반건수는 2011년 4,577명에서 2012년 6,074명으로 32.7% 증가하는등청소년을상대로한고소건수가큰폭으로증가하고있음. 이러한문제점을인식한정부에서는교육조건부기소유예제도또는청소년저작권침해고소사건각하제도를시행하고있으나이는근본적인해결책이라할수없음. 이에, 저작물을이용하는행위는원래저작권자의권리침해가아니므로이를형사적으로제재하는조항을삭제하고, 저작권침해죄의대상을구체적으로제한하려는것임 ( 안제124조제1항제3호, 제136조제1항제1호 ). 신 구조문대비표 현행개정안 1) 저작권법일부개정법률안 ( 박혜자의원대표발의, 발의일자 : , 의안번호 8655) - 7 -

10 제124조 ( 침해로보는행위 ) 1다음각호의어느하나에해당하는행위는저작권그밖에이법에따라보호되는권리의침해로본다 ( 생략 ) 3. 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 2 ( 생략 ) 제124조 ( 침해로보는행위 ) ( 현행과같음 ) < 삭제 > 2 ( 현행과같음 ) 제136조 ( 벌칙 ) 1 다음각호의어느하나에해당하는자는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있다. 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제93조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2차적저작물작성의방법으로침해한자. < 단서신설 > 1. ( 생략 ) 2 ( 생략 ) 제136조 ( 벌칙 ) 다만, 180일의기간동안침해되는저작물의총소매가격이 5백만원이상인경우에한함. 2. ( 현행과같음 ) 2 ( 현행과같음 ) 2. 국회의저작권형사처벌제도개선노력 가.19 대국회에제안된개정안 이상민의원대표발의안 ( 발의 ) - 8 -

11 저작물은저작권이라는정신적소유권에기한것이므로논리필연적으로보호받게되어있는데, 이러한입장은사회전체적인적합성보다는개인의권리보호에중심을두는것임. 일반형사범죄에서와달리저작권범죄의경우권리자는침해에대한배상만얻으면처벌을원치않는경우도적지아니하므로, 그처벌여부를권리자에게맡기는친고죄형식이바람직함. 비친고죄로하여저작권자의의사에반하여수사기관이공소를하거나제3자 ( 개인과단체 ) 에의한고발권까지인정하는것은, 최근국회의원 270인에대한저작권고발사태와같이저작권법의본질을벗어난남고발사태를야기하여사회문제화할수있으며, 소위법파라치로펌이나사이비저작권단체의횡행으로인해저작권시장을위축시킬수있음. 현행저작권침해죄중제136조제1항제1호 2) 를영리또는상습인경우에도친고죄로전환 ( 제140조제1호개정 ) 김태년의원대표발의안 ( ) 현행저작권법은과도한형벌조항으로인하여, 경미한침해행위에대해서도고소고발이남용되어과도한합의금요구등부작용이발생하고있음. 최근수년간형사고소고발이급증하였으나, 실제형사처벌로이어지는경우는많지않은실정임. 이에형사처벌요건을강화하고, 비친고죄적용범위를축소하고자함. 영리를위하여상습적으로저작재산권침해를한경우에만형사처벌을하고 ( 제136조제1항제1호개정 ), 이로인해대규모의침해가발생한경우에만친고죄를적용 ( 제140조제1호개정 ). 김희정대표발의안 ( 발의 ) 비친고죄규정을도입한취지는개인저작자가저작권침해에혼자대응하기에역부족인점을감안하여영리목적으로또는상습적으로저작권을침해받는일이없도록하여개인저작자를보호하려는것이었음. 그러나일부로펌등에서비친고죄규정을악용하여별다른의도없이타인의개인저작물을단순히이용한일반인들을상대로무차별적고소를남발하고과 2) 1. 저작재산권, 그밖에이법에따라보호되는재산적권리 ( 제 93 조에따른권리는제외한다 ) 를복제, 공연, 공중송신, 전시, 배포, 대여, 2 차적저작물작성의방법으로침해한자 - 9 -

12 도한금전적합의를유도하는등의부도덕한일들이발생하고있음. 이에당초의규정취지에맞게저작권의주체가법인인경우에는친고죄로고소요건을엄격히하고, 개인이저작권자인경우에만비친고죄로특별히보호받도록하여, 국민의불의 ( 不意 ) 의피해를최소화하려는것임 ( 안제140조제1호 ). 개정조문 : 제140조 ( 고소 ) 이장의죄에대한공소는고소가있어야한다. 다만, 다음각호의어느하나에해당하는경우에는그러하지아니하다. 1. 영리를목적으로또는상습적으로개인저작자의저작물과관련하여제136조제1항제1 호, 제136조제2항제3호및제4호 ( 제124조제1항제3호의경우에는피해자의명시적의사에반하여처벌하지못한다 ) 에해당하는행위를한경우. 나.19 대국회이전에제안된개정안 천영세의원대표발의안 ( 발의, 임기만료로폐기 ) 개정내용 : 저작권등을침해하는행위를업으로한자에대해서만형사처벌이가능하도록함 ( 안제97조의5 및제98조제4호 ). 당시전문위원검토보고서 : 관련내용없음 ( 개정안 4건을함께검토하면서형사처벌관련개정안에대해서는검토의견을내지않았음 ) 최문순의원대표발의안 ( 발의, 임기만료로폐기 ) 제136조개정 : 저작재산권침해죄, 데이터베이스제작자의권리침해죄, 침해간주행위모두 영리목적의업으로 한경우만적용되도록개정 제140조개정 : 비친고죄폐지 개정이유 : 현행법에따르면, 제136조등의권리침해죄는침해행위의규모나목적등에상관없이모두적용되도록하고있다. 그런데저작권은기본적으로개인적권리이고, 권리발생에관해무방식주의를따르기때문에권리가존재하는지, 누가권리자인지, 존속기간은만료했는지알기가어렵고, 권리침해에대해서도 실질적유사성 과같은불확정개념을사용하기때문에침해사실의판단도매우어렵다. 설사저작권이존재하는지가비교적분명한타인의저작물을그대로복제하는행위가있다고하더라도침해의규모나목적에상관없이모두형사처벌의대상으로하면, 저작권위반혐의로고소 고발하는것이변호사업계의수익모델로되어일부경찰서의업무가마비되거나청소년이자살하는등의사회문제가될수있다. 개정안은비록개인적권리인저작권이라

13 하더라도이를영리를목적으로업으로써침해하는행위를한자에대해서만형사처벌을하도록하여, 위와같은문제를해결하고자한다. 당시국회전문위원검토의견 현행저작권법에서는저작권자의권리를보호하기위하여, 복제 공중송신등의방법으로저작권을침해한자에게 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있는벌칙규정을두고있음. 개정안에서는현행제136조 ( 권리의침해죄 ) 를위반하는경우, 처벌의대상이되는사람을저작재산권등을 침해하는행위를영리목적의업으로한자 로한정하려는것임. 이는저작권침해사실을인식하지못한상태에서비상업적인목적으로저작물을복제 배포하는자에게과도한처벌이이루어지지않도록하고, 불필요한전과자가양산되는것을방지하기위한취지라고할수있음. 최근, 저작권법이권리자의권리보호를강화하는추세로개정되었으나, 1 인터넷이용자들은무료이용의간편함과저작권침해사실에대한무지등으로무료공유사이트에서프로그램이나콘텐츠를다운로드하여이용하는경우가많다는점, < 무료공유사이트를이용하는원인 > 원 인 응답비율 무료이기때문에 49.6% 손쉽게구할수있었기때문에 38.0% 주변에서아무렇지않게생각해서 10.7% 저작권침해행위인지알지못해서 1.1% 별다른처벌을받지않을것같아서 0.6% * 출처 : 네티즌저작권인식조사 ( 문화관광부, 2005) 2 저작권침해가주로발생하는무료공유사이트이용자중청소년의비율이가장높으며, 3) 청소년에의한저작권침해사례가상대적으로높다는점, 3) 실제로, 문화관광부가 2005 년실시한 네티즌저작권인식조사 에서 P2P 등을통한다운로드횟수가 50 회

14 3 최근일부법무법인이경미한저작권위반에대해집중적으로저작권위반고소를실시하여, 고소취하대가로합의금을받는등으로사회적문제가되는점등을고려할때, 개정안의입법취지는바람직하다고할수있음. < 경미한저작권위반에대한고소사건현황 > ( 단위 : 건, %) 연 도 접 수 불기소건수 불기소비율 2003년 10,369 8, 년 12,513 9, 년 14,838 11, 년 18,227 15, 년 25,027 21, 년 6월 32,446 29, * 출처 : 대검찰청 다만, 개정안의경우에는반복적으로이루어지는비영리불법복제에대한통제가제대로이루어지지않는결과가발생할수있을것임. 따라서, 비영리불법복제자를처벌대상에서완전하게 제외 하기보다는한정적으로일정한경우에만처벌대상에서제외시키도록하는방안도검토할필요가있을것임. 4) 변제일의원대표발의안 ( 발의, 임기만료폐기 ) 제안취지및내용 : 무지로인한청소년의음악파일복사등과같은저작재산권의침해에대하여현재 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금에처하도록하고있는것은구체적인사안에따라서는그처벌이과도할뿐만아니라합리적인차별성이결여되어있다할것이므로처벌규정이재산권인점을고려하여침해금액을기준삼아침해한권리의총소매가격이 100만원이하인경우에는처벌하지아니하도록함 ( 안제136조제1항단서신설 ). 이상인이용자중 15~19 세의비율이 34.8% 로가장높은수준을보이고있음. 4) 참고로, 대검찰청은 2009 년 2 월 20 일에발표한 인터넷저작권침해사범남고소에따른처리지침 에서 1 저작권법위반전과가없는청소년의우발적위반행위에대해서는고소 고발이이루어져도 1 회에한하여조사없이각하하되, 재범시엄히처벌받을수있다는내용의우편통지발송하도록하고, 2 청소년이라도상습성또는영리목적이있거나, 동종전력이있는경우에는원칙적으로기소하도록규정하고있음

15 당시국회전문위원검토의견 : 최문순의원안에대한검토의견과유사하며아래내용만추가됨. 다만, 무형의디지털콘텐츠의경우유형의저작물과달리소매가격산정방식이다양하여 5) 처벌면제기준인 침해한권리의총소매가격 의산정기준이명확하지않다는점을고려해야할것임. 그리고저작권보호의관점에서는청소년의경미한저작권침해일지라도, 저작권침해에대한경각심제고를위하여개정안과같이처벌을완전하게 면제 하기보다는처벌수준을 완화 시키는방안도검토할수있을것임. 6) 다. 정리 구분형사처벌대상축소비친고죄폐지 / 축소공통된우려 개정안 영리를위하여상습 ( 김태년의원안 ) 피해규모 500만원이상 ( 박혜자의원안 ) 업으로한경우 ( 천영세의원안 ) 영리목적의업으로한경우 ( 최문순의원안 ) 피해규모 100만원이상 ( 변제일의원안 ) 폐지 ( 이상민의원안, 최문순의원안 ) 축소 - 대규모침해 ( 김태년의원안 ) 축소 - 개인저작물 ( 김희정의원안 ) 저작권은기본적으로개인의권리보호임. 고발남용과과도한합의금요구의문제가있음. 청소년피해자양산 3. 저작권침해형사처벌제도의현황과문제점 5) 예를들어인터넷을통하여하나의영화를불법적으로다운로드받았다고할경우, 소매가격산정기준으로영화관입장료, 해당영화의 DVD 소매가격, 인터넷영화관련사이트에서의유로다운로드금액등이제시될수있음. 6) 이에대한하나의예로, 대전중부경찰서는 2009 년 1 월 14 일저작권법을위반하여인터넷으로음악을다운로드받은고등학생에대한즉결심판을청구하였고, 대전지방법원은이에대하여벌금 5 만원을선고한바가있음. 참고로, 즉결심판의경우에는그과정에서전과나수사자료등의전력이남지않아전과자양산의효과가없음

16 가. 저작권법위반사범처리현황 연도 사건접수 기소불기소구공판구약식소계각하공소권없음기소유예기타소계 , ,486 1,505 1,013 9, ,624 13,333 (290) (0) (19) (19) (19) (155) (33) (64) (271) , ,473 1,496 1,445 11,426 1,865 1,995 16,731 (611) (0) (31) (31) (20) (389) (118) (53) (580) , ,637 1,663 3,836 15,195 1,986 2,347 23,364 (2,832) (0) (76) (76) (313) (1,865) (376) (199) (2,753) , ,975 3,983 12,446 51,255 16,520 6,775 86,996 (21,953) (0) (118) (118) (1,575) (11,855) (6,056) (2,349) (21,835) , ,956 4,023 24,702 27,150 24,676 8,859 85,387 (22,169) (0) (17) (17) (13,707) (2,936) (4,243) (1,266) (22,152) , ,740 3,887 5,447 10,829 5,102 2,102 23,480 (3,611) (0) (3) (3) (3,201) (152) (150) (81) (3,584) , ,344 3,578 6,996 14,244 6,196 2,294 29,730 (4,577) (0) (5) (5) (5,354) (199) (253) (58) (5,864) , ,810 3,983 11,097 14,356 7,594 3,116 36,163 (6,070) (1) (16) (17) (5,354) (271) (287) (64) (5,976) , ,125 3,260 6,513 12,744 7,565 3,019 29,841 (2,860) (0) (5) (5) (2,477) (176) (147) (35) (2,835) 합계 387, ,836 27, , ,678 83,382 37, ,875 표 6 연도별저작권법위반사범처리현황 그림 1 저작권법위반사범처리현황 ( 자료 : 대검찰청 )

17 합의금장사 2008년저작권법위반사범의급증, 2010년부터다시감소한현상. 우리국민의저작권침해행위가 2008년, 2009년에급증하였다가 2010년부터다시줄어들었기때문이아니라, 2008년부터저작권침해형사처벌제도가이른바 합의금장사 에악용되기시작했기때문. 많은고소사건이합의로종결되는데, 고소의 63% 가법무법인에의해이루어지고저자에의한고소는 17%, 권리자단체는 14% 에불과하다는점에서법무법인이소위 합의금장사 를위해저작권제도를악용. 2010년에고소건수가줄어든이유는교육조건부기소유예제도와청소년고소장각하제도 7) 때문. 8) 교육조건부기소유예제도는무분별한고소남발로인한피해를예방하기위한목적으로도입되었음. 9) 그림 2 기소불기소비율 ( 건수 ) 7) 2012 저작권백서 80 면 : 저작권법을위반한청소년이초범일경우따로조사하지않고사건을종결하는것으로문화체육관광부와대검찰청이협의해 2009 년 3 월부터한시적 ( 기간 1 년 ) 시행하였으며매년연장하고있음. 8) 2012 저작권백서 25 면 : 저작권침해사범에대한교육조건부기소유예제도에따라운영하고있는 저작권지킴이연수 는 50 회실시되었고교육인원은 2,856 명을기록했다. 이를통하여일부법무법인들의무분별한고소를통한 합의금장사 문제에대응할수있었다. 9) 2012 저작권백서 79 면 : 2007 년 11 월전남담양의한고등학생이내려받은소설파일을블로그에올려놓은혐의로고소당하여부모에게심한꾸중을들은뒤자살한사건이발생하였다. 이에정부는무분별한고소로인한폐해를막고올바른저작물이용질서를정립하기위해 저작권교육조건부기소유예제도 ( 이하 저작권지킴이연수 라한다 ) 를도입하였다

18 그림 3 불기소내역 ( 전체 ) 그림 4 불기소내역 (2008 년 )

19 그림 5 고소주체 (2009 년교육조건부기소유예제도교육이수자기준 ) 구분 2008 년 2009 년 2010 년 2011 년 2012 년 2013 년합계 교육의뢰건수 교육이수인원 성 인 - 9,551 3,337 3,473 3,020 2,695 22,076 미성년자 소 계 171 9,883 3,392 3,555 3,123 2,745 22,869 성 인 - 7,492 3,397 2,581 2,760 2,395 18,625 미성년자 소 계 161 7,812 3,444 2,657 2,856 2,426 19,356 표 7 교육조건부기소유예제도에따른교육의뢰건수및이수현황 ( 자료 : 문화부 ) 기소율 저작권법위반사범기소율평균 (2005년 ~213년 ): 7.35% 저작권법위반사범구공판평균 (2005년 ~213년 ): 0.22% 경제사범기소율평균 (2009~2013): 23.7% ( 저작권법위반사범의 3.22배 ) 경제사범구공판평균 (2009~2013): 7.27% ( 저작권법위반사범의 3,304배 ) 2008년저작권법위반으로고소당한사건약 10만건 (90,970건) 중정식재판에회부된사건은단 8건에불과함. 전체고소사건중겨우 4.4% 에해당하는 3,975건만약식재판에넘어가고나머지는대부분불기소처분되었음

20 2005년부터 2013년까지저작권법위반사건중정식재판에회부된건이 0.1% 를넘은적이한번도없음. 경제사범처리현황 연도 사건처리접수처분계구공판구약식기소계불기소기타 , ,779 10,844 25, ,097 24,146 36,536 (89,410) (89,206) (67) (3,956) (81,562) (3,621) , ,300 9,581 21,977 58,749 19,993 31,558 (29,307) (29,356) (147) (3,740) (23,480) (1,989) , ,529 9,090 19,179 59,870 20,390 28,269 (36,852) (36,614) (234) (3,344) (29,730) (3,306) , ,048 8,277 19,420 67,319 24,032 27,697 (46,359) (45,547) (173) (3,810) (36,163) (5,401) , ,372 8,479 18,417 61,884 25,592 26,896 (36,875) (37,692) (135) (3,125) (29,841) (4,591) 합계 637, ,028 46, , , , ,153 표 8 연도별경제사범처리현황 ( 자료 : 대검찰청 ) 청소년 대검찰청의 2009 범죄분석 에따르면 2008년에범죄혐의로조사받은미성년자 13만 4992명가운데저작권법위반혐의자는무려 15% 로 2만 272명. 총범죄중미성년피의자율은 6% 이지만, 저작권법위반사건은 23%( 부모인적사항으로기입한경우를포함하면, 실제미성년자피의자비율은 50% 이상에달한다는것이저작권위원회의견해라고함 10) ). 미국과비교 10) 디지털타임즈, 한민옥기자 입력 : :02, -

21 그림 6 김현철, [ 미국 ] 저작권침해형사사건얼마나될까, 저작권동향제1호, 면 나. 저작권경찰제도 저작권경찰제도는 2008 년당시유인촌문화부장관때도입되었으며, 주된

22 취지는저작권분야의전문가인문화부관료들에게사법경찰권을부여하여저작권보호기반을마련하자는것이었음. 현재저작권특별사법경찰은본부에서행정업무를수행하는 5명및 5개지역사무소수사실무인력 30명을두고있음. 저작권특별사법경찰과검찰과의합동단속현황 : 2009년과 2011년 2회에걸쳐실시. 구분 합동단속사법처리현황 년도별 구속 불구속기소 기소중지 공소권없음등 합계 2009년 년 총계 비고 공소권없음 은당사자 ( 고소인 - 피고소인 ) 간합의등에의한것임 저작권경찰의저작물단속추진상황 2009년 2010년 2011년 2012년 2013년 8월 구분온일라반인저오작프물라인소프트웨어합계 불기공소구소권속중없음기지등소 불구합속계기소 기공소소권합중없음계지등 불기공소구소권속합계중없음기지등소 불기구소속중기지소 공소공소불구권기소권합계속없음중지없음기소등등 , , ,138 1, 공소권없음 은당사자 ( 고소인 - 피고소인 ) 간합의등에의한것임 합계 저작권경찰예산

23 연도 예산액 ( 단위 : 백만원 ) 예산총액수사활동비 ( 특정업무경비 ) 비고 합계 4, ,386 권한없는제 3 자의수사참여 저작권특별사법경찰운영규정 11) 제12조 ( 유관기관과업무협조 ) 1 지역사무소장은수사상필요한경우 한국저작권위원회 또는관련저작권단체등에기술및인력등을요청할수있다. 2 지역사무소장은 한국저작권위원회 또는관련저작권단체등에저작권침해행위에관한필요자료를요청할수있다. 그러나이규정의유관기관업무협조는상위법령에근거규정이없음. 근거규정에대한문화부답변ㅇ저작권특별사법경찰운영규정은 사법경찰관리의직무를수행할자와그직무범위에관한법률 및 저작권법 에근거하여저작권침해에관한범죄를단속하는특별사법경찰관리의업무처리에관한사항을정한것이며, 저작권특별사법경찰은형사소송법에기초하여검찰의지휘를받아모든수사를진행하고있습니다. ㅇ따라서운영규정제12조의유관기관업무협조도동법률등에근거하고있습니다. 다만, 이를좀더명확히하기위해현재국회에송부된저작권법개정안 ( 정부안 ) 에저작권사법경찰의단속사무와관련하여위원회또는저작권관련단체에대한협조를요청할수있도록하는규정 ( 개정안제130조의 2) 을마련하였음을알려드립니다. 11) [ 시행 ] [ 문화체육관광부예규제 30 호, , 일부개정 ]

24 내역요청건수년도저작권위원회저작권보호센터 요청내역 비고 2010년 1,126 2 * 2011년 1,744 1 * 2012년 1,866 4 * 2013년 * 총계 5, * 한국저작권위원회감정포렌식팀 : 온라인저작권침해수사를위한사전조사, 증거 수집및분석, * 소프트웨어보호팀 : 단속도구설치 실행및 SW저작권라이선스파악대조 * 저작권보호센터 : 침해증거자료수집, 저작권자확인 또한한국저작권위원회또는민간단체인저작권보호센터업무협조요청총 5,353 건에대한검사의개별적인수사지휘를받지않았음. 4. 개정안에대한검토 가. 필요성 개정안에서제안이유로열거한경미한위반행위에대한고소남발, 청소년피해자양산과같은문제점들은이미수년전부터입법부및행정부내에서공감대가형성되었다고평가할수있음. 학계에서도현행저작권침해죄의문제점에공감하면서, 형벌의예방적위화효과가없고민사로해결가능한경미한침해행위에형사적제재가집중되어오히려법의경시, 형벌의위하력에대한불감증초래를문제점으로지적하거나 ( 탁희성, 2009), 수많은청소년의범죄화우려, 일반공중의심리적반발초래를지적함 ( 정상조, 2009). 나. 개정방향 비친고죄개정안에대한검토 현행저작권침해죄의문제점중저작권침해의형사책임을 합의금장사 의수단으로삼고고소를남발하는현상은비친고죄때문이아니라저작권침해죄의구성요건이침해의경중을따지지않기때문에발생함

25 따라서비친고죄의축소또는폐지로해결책을모색하기보다는형사벌의대상을축소 제한하는방향이바람직함. 권리자입장에서는친고죄일때 합의금장사 가더용이하다는점과이런이유로저작권자단체는비친고죄폐지나축소안을찬성하고있다는점도고려해야함. 저작권침해죄적용범위축소의방향 저작권침해죄의적용범위를축소하는방안으로는 (i) 피해액을기준으로저작권침해죄의대상을제한하는방안, (ii) 구체적인피해액을법률에명시하는대신추상적인문구로침해죄의대상을제한하고구체적인기준은법원의판결을통해구축하도록하는방안 ( 가령저작권법제136조제1항제1호의 침해한자 를 중대한고의적침해행위를한자 로개정하는방안 ), 12) (iii) 형벌의차등화 ( 영리 비영리로구분한차등화 ( 비영리인경우현행법보다형량을줄이고, 영리인경우가중처벌 ), 피해가액에따른차등화 ) 13) 등의방안을생각할수있음. 개정안은첫번째방안 ( 피해액을기준으로저작권침해죄의대상을제한하는방안 ) 을채택했는데, 그이유는두번째방안과같이추상적인문구로침해죄의대상을제한하고구체적인기준은법원의판결을통해구축하는경우법적안정성이떨어지고, 저작권침해죄의구성요건을지나치게완화하여해석하는현재사법부의태도 ( 고의요건의무력화 14) 등 ) 를고려할때첫번째방안이더 12) [ 정상조, 2009: 165] 상업적목적 ( 우리법상대응하는표현으로는영리목적 ) 없이저작권을침해하는일반이용자의행위 ( 가령인터넷개인블로그에서의저작물이용 ) 에관하여도일률적으로형사처벌대상으로삼고있는현행제 136 조제 1 항과달리장래의입법에서는그대상을한정할필요가있다. 그한정의방법으로는앞서본미국저작권법제 506 조 (a)(1)(b) 에서와같이침해기간 침해가액등구체적기준을설정하는방법도제시될수있겠으나, 이것은저작권법뿐만아니라미국형사법일반의고유한특색에따른것임을주의하여야한다. 따라서저작권법에는다소추상적인문구로처벌대상을한정하도록하고우리법원으로하여금그문구를합리적으로해석하도록운용하는것이더바람직하다고본다. 여기서입법시고려될수있는추상적인문구로는한국이이미미국과의자유무역협정에서합의한 중대한고의적침해행위 라는표현혹은우리와거의동일하게합의한내용을호주나싱가포르가자국법으로수용하면서채용한, 저작권자에게미칠상당한악영향 (substantial prejudicial impact) 이란표현등이있다 { 관련부분 - 보고서 Ⅲ. 1. 나. (1), (2) 부분 }. 덧붙여, 미국은복제, 배포 ( 한국의경우는전송도포함됨 ) 에대하여만처벌을가중하는입장을취하고있는것은저작권자의권익을심각하게해하는침해에만형사처벌의위력을더집중한다는의미에서우리도수용하는것을고려해볼만하다. 13) [ 탁희성, 2009] 14) [ 정상조, 2009: 99] 피고인의고의가있었는지여부에대해서는피상적인검토에그치거나복제 전송등의행위가있으면고의가있다고해석하는것이아닌가의문시되는판례가많다 ( 정상조, 지적재산권법, 458 면이하 ). 가령정당한대가를지급하고구입한노래방기기를가지고고객들에게음악을재생해준경우 ( 대법원 선고 95 도 1288 판결 ), 다른회사의시력

26 타당하다고보았기때문임. 세번째방안 ( 형벌의차등화 ) 도훌륭한대안임. 다만, 침해행위의목적에따른형벌의차등화보다는피해액과같은객관적이고단순명료한기준을제시하는것도좋은대안으로생각함. 그리고저작권제도는권리발생에있어서무방식주의를채용하고저작권발생을위해요구되는창작성도낮다는점을고려할때비영리행위에대해서는국가의형벌권을발동하는것보다는권리자가입은손해를배상하게하는민사적방식이더좋다고봄. 적용범위를어떻게특정할것인가?( 왜 5 백만원인가?) 개정안에서제안한침해액 5백만원은미국의입법례를참조로과잉처벌 (overcriminalization) 의경계를정한것이라고평가할수있음. 미국은소매가치가 1,000 달러이상인저작물을복제, 배포한경우 ( 징역 1년이하 ), 또는소매가치가 2,500 달러이상인 10개이상의복제물이나음반을복제, 배포한경우 ( 중죄로처벌 ) 형사처벌될수있음. 그런데, 중범죄의경우당초제안되었던전자절도금지법 (18 USC 2319) 의법안에서는 5,000불의기준이제시되었으나논의과정에서 2,500불로낮추어진반면, 최소한의처벌기준으로 1,000불이추가되었고 ( 정상조, 2009: 27), 1,000불과같은기준도여전히해석에따라서는입법부의좋은의도와달리, 해커가아닌일반이용자도손쉽게그기준을충족하게하여형사처벌의범위를확장시키거나무의미하게만들위험이있다는지적이있다고함 ( 정상조, 2009: 30, Geraldine Szott Moohr 인용 ). 과잉처벌의경계는비용편익분석을통해정할수있음. 저작권형사법의편익은 2가지손해의예방으로생기는편익을말함. 여기서손해는저작권자에대한손해와창작을장려하려는국가정책에끼치는손해를포함함 (Moohr, 2005). 문제는형사처벌강화의주된근거인인터넷을통한무단이용에대한피해가과다평가되고, 15) 손해의예방이곧바로편익으로전환되지도않는다는점임. 16) 또한과잉처벌의경계는형사절차이외의권리구제수단 ( 민사적구제와행정 표를축소해서보다짧은거리에서도시력을측정할수있도록시력표를작성한경우 ( 대법원 선고 91 도 2101 판결 ) 고의인정. 15) 저작권침해로인한피해규모는저작권자단체들이만든저작권보호센터의연차보고서에근거한것임. 연차보고서의통계를종합하면, 불법저작물유통량은 2006 년에비해 2011 년은 7% 에불과하며, 불법저작물시장규모도약 1/10 로감소하였으나, 합법저작물의침해규모는거의변동이없거나더늘었음

27 적구제 ) 도고려해서정해야함. 일반민사사건과달리저작권침해에대한민사적구제는손해액입증부담을완화하였고 ( 법정손해액제도, 손해액추정규정 ( 침해자가얻은이익 = 손해액 ), 통상실시료의손해액인정, 상당손해액제도 ), 정보제공규정 ( 제129조의2: 침해행위나불법복제물의생산및유통에관련된자를특정할수있는정보, 불법복제물의생산및유통경로에관한정보 ) 도두고있음. 특히우리저작권법은외국과는달리매우강력한행정적조치를두고있음. 예컨대, 문화체육관광부장관또는지방자치단체장의불법복제물의수거 폐지및삭제권한 ( 제133조 ), 정보통신망을통한불법복제물의삭제명령 ( 이용자삼지아웃제, 게시판삼진아웃제 ), 특수한유형의온라인서비스제공자에대한필터링의무부과 ( 제104조 ), 방송통신심의위원회의사이트접속차단등이가능하고, 한미 FTA 협정은웹하드사이트를차단하는부속서한까지두고있음. 이런점들을고려하면, 저작권법위반죄로정식재판에회부되어선고된형량을세분했을때벌금형의경우에는벌금 500만원이가장많이선고되었다고하는데 ( 탁희성 54-55면 ), 이를일응의기준으로삼을수도있음. 침해액산정의명확성여부 개정안은 침해되는저작물의총소매가격 이라고하였기때문에, 침해의대상이된정품저작물이유통되는시장에서의소매가격으로침해액을산정할수있음. 변제일의원안은 침해한권리의총소매가격 이라고하여산정기준이명확하지않다는점이지적된바있음 ( 당시국회전문위원검토의견 ). 미국의경우입법취지는정품의소매가격이지만구형지침에는침해품의유통가격으로산정한다고하며, 17) 법원은정품의소매가격을기준으로판단 불법저작물유통량 ( 개 ) 불법저작물시장규모 ( 원 ) 합법저작물침해규모 ( 원 ) 2011년 21억 4천 2백억 2조 5천억 2010년 18억 9천 5천 1백억 2조 1천억 2009년 23억 9천 8천 8백억 2조 2천억 2008년 34억 5천 9천 7백억 2조 4천억 2007년 년 299억 8천 4조 4천억 2조 16) 예를들어불법시장이완전히사라진다고하여이용자들이모두합법시장으로전환되지않음. 저작권보호센터의 연차보고서도 전환율은 음악 69.7%, 영화 43.6%, 방송 23.4%, 출판 34.7%, 게 임 48.2%, 전체평균 55.6% 라고함. 17) (Prosecuting IP Crime, 2013: 60)

28 함. 18) 다. FTA 와관련된문제 한-EU FTA 제10.54조 ( 형사집행의범위 ) 각당사자는최소한상업적규모의고의적인상표위조와저작권및저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 제10.59조 ( 벌칙 ) 제10.54조에언급된위법행위에대하여, 각당사자는효과적이고, 비례적이며억제적인징역형및 / 또는벌금형선고를포함한벌칙을규정한다. 한미 FTA 제18.10조제26항 ( 형사절차와구제 ) 각당사국은최소한상업적규모의고의적인상표위조나저작권또는저작인접권침해의경우에적용될형사절차및처벌을규정한다. 상업적규모의고의적인저작권또는저작인접권침해는다음을포함한다. 가. 직접적또는간접적인금전적이득의동기가없는중대한고의적인저작권또는저작인접권의침해, 그리고나. 상업적이익또는사적인금전적이득을목적으로하는고의적인침해 33) [33) 제26항 제18.4 조제7항가호 제18.4조제8항가호와제18.10조제27항의목적상그리고, 보다명확히하기위하여, 금전적이득 은가치를지닌그어떤것의수령또는기대를포함한다.] 19) TPP 협상에서는형사처벌범위를 사적인 금전적이익 ( private financial gain) 으로하자는미국의제안에호주, 싱가포르, 페루, 일본이반대하고있으며, 금전적이득 (financial gain) 을가치를지닌그어떤것의수령또는기대 (receipt or expectation of anything of value) 로하자는미국의제안을다른협상국모두가반대하고있음. 개정안에서침해액 500백만원은 상업적규모 를정한것이라고본다면, 한-EU FTA 위반문제는없음. 20) 18) United States v. Armstead, 524 F.3d 442, 443 (4th Cir. 2008) (holding that retail value can be determined by taking the highest of the face value, par value, or market value of copies of the copyrighted material in a retail context ). 19) Each Party shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright or related rights piracy on a commercial scale. Willful copyright or related rights piracy on a commercial scale includes: (a) significant willful copyright or related rights infringements that have no direct or indirect motivation of financial gain; and (b) willful infringements for purposes of commercial advantage or private financial gain.33 33) For purposes of paragraph 26 and Articles (a), (a), and and for greater certainty, financial gain includes the receipt or expectation of anything of value. 20) 한편유럽연합지재권집행지침 2 (IPRED 2) 상업적규모의침해 라함은상업적이익을위한지재권의침해행위를말하며, 개인이용자가사적이고비영리적인목적으로한행위는제

29 한미 FTA는 상업적규모 의저작권침해에협정제18.10조제26항가목과나목이반드시모두포함되도록국내법에반영해야하는지에따라위반여부를검토할수있음. 미국법률에서상업적이익또는사적인금전적이득외에저작물의소매가격을기준으로형사처벌이가능하도록법개정을한이유는 LaMacchia 판결 21) 에대한대응이었음. 이사건에서피고는컴퓨터게임정품을구매한자들이인터넷게시판에업로드하도록하고이를다른곳으로옮긴다음다른사람들이사적인목적으로컴퓨터게임프로그램을다운로드할수있도록하였음. 이과정에서피고는아무런이득을취하지않았는데, 이를이유로법원은무죄를선고했음. 그러자하원의원로버트 (Robert W. Goodlatte) 가 1997년 7월 25일전자절도법안 (NET Act) 을발의하여침해자가상업적이익이나금전적이득을얻지않은경우에도처벌이가능하도록하였음. 22) 한미 FTA 협정문에서말하는 중대한침해 와 상업적이익또는사적인금전적이득 모두의기준으로개정안의 침해되는저작물의총소매가격이 5백만원이상인경우 로볼경우한미 FTA 위반문제는발생하지않음. 또한한미 FTA는 상업적규모 가반드시 중대한침해 와 상업적이익또는사적인금전적이득 을모두포함하도록의무화하지는않았다고본다면 ( 협정문영어본은 shall include 가아니라 includes 라는표현을사용함 ), 한미 FTA 위반문제는피할수있음 ( 한국정부의입장은아래박스참조 ). 설령한미 FTA 위반문제가제기되더라도한미 FTA는양자간협정이므로외교적노력으로쉽게해결할수있음. 특히한미 FTA 제22장에따라설치되는공동위원회를통해협정의이행을검토하며 ( 제22.2조제2항 ), 협정의개정을검토하거나이협정상의약속을수정할수있음 ( 제22.2조제3항다 ). 외함. 의도적침해 라함은고의로알면서, 상업적규모로경제적이익을얻기위한목적으로하는침해행위를말함. 21) United States v. LaMacchia, 871 F.Supp. 535 (D. Mass. 1994). 22) Kenneth Cohen et al., NO ELECTRONIC THEFT ACT Policy Development Team Report February 1999, 2 면참조

30 미국저작권법제506조 (a)(b) 는 180일동안, 총소매가격 1,000 불이상인경우형사절차가적용되도록하고있음. 이규정이한미 FTA 제18장에위반될소지가있는지? ( 저작권정책과, 박미경, ) ㅇ미국저작권법은형사절차가적용되는대상으로, 상업적이익이나사적인재정적이득을목적으로고의적인저작권침해를한경우 ( 제506조 (a)(1)(a)), 또는 ' 전자적수단에의한것을포함하여, 특정한 180일의기간내에하나또는그이상의보호되는저작물의 1,000 달러이상의총소매가치를가지는복제물또는음반의복제와배포에의한경우 ( 제506조 (a)(1)(b))' 등을규정하고있습니다. ㅇ이는한미 FTA 규정제 조에서규정하고있는형사절차적용대상에각각해당하는것으로, 특히의원님께서질의하신미국저작권법제506조 (a)(1)(b) 는한미 FTA 규정제 조 가 의 중대한 에대한구체적인기준을자국실정에맞게제시한것으로볼수있습니다. 따라서미국저작권법의동규정은한미 FTA에위반될소지는없다고판단됩니다. 5. 침해로보는행위 - 컴퓨터프로그램의업무상이용행위 가. 입법경위 현행저작권법제124조제1항제3호는컴퓨터프로그램보호법에규정되어있던것을저작권법에수용한것임. 컴퓨터프로그램보호법의경우제정법에는컴퓨터프로그램의업무상이용행위를침해로보는행위로규정하지않았으나, 23) 1994년개정법 24) 에서도입하였음. 그런데당시의개정취지가무엇인지는국회자료로는확인이되지않음. 당시법률안의제 개정이유도 3 프로그램저작권을침해하는행위에의하여만들어 23) 시행 법률제 3920 호, , 제정, 제 26 조 ( 침해로보는행위 ) 수입시에대한민국내에서만들어졌더라면프로그램저작권의침해가되는프로그램을대한민국내에서배포할목적으로수입하는행위는당해프로그램저작권을침해하는것으로본다. 24) 시행 , 법률제 4712 호, , 일부개정. 제 26 조 ( 침해로보는행위 ) 다음각호의 1 에해당하는행위는해당프로그램저작권을침해하는것으로본다. 1. 수입시에국내에서만들어졌더라면프로그램저작권의침해가되는프로그램을국내에서배포할목적으로수입하는행위 2. 프로그램저작권을침해하는행위에의하여만들어진그프로그램의복제물 ( 제 1 호의수입프로그램을포함한다 ) 을그사정을알면서취득한자가이를컴퓨터에업무상사용하는행위 [ 전문개정 ]

31 진프로그램의복제물을그사정을알면서취득한자가이를컴퓨터에업무상사용하는행위도당해프로그램의침해행위로보도록함 이라고하여개정조문을그대로반복할뿐이고, 당시국회 ( 경제과학위원회 ) 심사보고서도개정취지에대해서는아무런언급을하지않고있음. 25) 2009년개정저작권법해설서 ( 컴퓨터프로그램보호법이저작권법으로통합되면서개정된저작권법해설서 ) 에는 프로그램의경우에는불법복제물임을알고이를업무상이용하는때에는해당프로그램의권리자에게상당한피해가발생하기때문에종전의컴퓨터프로그램보호법은업무상이용하는행위를저작권침해로간주하는규정을두고있어이를추가하였다는것 이라고함. 26) 그러나이조항은실제로는일본법을모방한것으로보임. 나. 해석론 이조항에관한해석론은거의전개된바가없으며법원판결도거의없음. 유일한판결은 ARS 프로그램개발업무를하는직원이무단으로타인의컴퓨터프로그램을설치하여사용한행위에대한사용자책임에관한판결 ( 대법원 선고 2009도6256 판결, 별첨 1 참조 ). 일본은 1985년컴퓨터프로그램이저작물로규정될즈음에당해프로그램이위법복제물임을, 사용할권원을취득한때에 알고있었던경우에그사용행 25) 26) ( 허희성, 하권 : 646)

32 위를침해로간주하는규정을두었고, 27) 그취지는다른저작물과달리컴퓨터프로그램은상연이나상영, 공중송신등의방법으로공중에제공되는경우는거의없고주로컴퓨터에설치되어사용되는형태가주된이용형태이기때문에일종의 이용권 을창설할필요가있었기때문이라거나, 28) 저작권법제113 조제2항 29) 은 1984년 1월 저작권심의회제6소위원회 의검토 프로그램제작자를보호하기위해서는일반적으로프로그램을실행하는것즉, 컴퓨터에서프로그램을사용하는것에대해서도권리가필요하고이를통해위법하게복제된프로그램을실행하는자또는프로그램에불법으로액세스하는자에대처할수있다는의견이있고, 이에대해 1) 프로그램구매자가실행행위에대해별도의허락을받아야하고패키지프로그램의경우이용에장애가생길수있다는의견과 2) 프로그램의실행은통상계약관계로처리되고있으므로배타적권리를창설할필요성이적다는의견과, 3) 복제권이나대여권으로권리자의이익보호가충분하다는의견등을고려하여컴퓨터프로그램에이용권을창설하는대신일정한요건하에서프로그램의사용에대한권리를부여하는취지로규정되었다고도한다. 30) 다. 현행규정의문제점및개정안제안이유 27) 나카야마노부히로 ( 윤선희역 ), 저작권법, 육법사, 2008년, 452면참조. 28) 平尾 正樹, 著作権法逐条 解説 29) 일본 저작권법 제113조 ( 침해로 보는 행위 ) 1 다음에 게시하는 행위는 당해 저작인격권, 저작 권, 출판권, 실연자인격권또는저작인접권을침해하는행위로본다. 1. 국내에서 배포할 목적으로, 수입시에 국내에서 작성하였다면 저작인격권, 저작권, 출판권 또는 저작인접권의 침해로 될 행위에 의해 작성된 물건을 수입하는 행위 2. 저작인격권, 저작권, 출판권 또는 저작인접권을 침해하는 행위에 의해 작성된 물건 ( 전호의 수입과 관련된 물건을 포함한다 ) 을 정을 알고 배포, 배포 목적으로 소지 혹은 배포하는 취지의 신청을 하거나 또는 업으로서 수출하거나 혹은 업으로서의 수출의 목적으로 소지하는 행위 2 프로그램저작물의 저작권을 침해하는 행위에 의해 작성된 복제물 ( 당해 복제물의 소유자에 의해 제47조의3 제1항의 규정에 의하여 작성된 복제물과 전항 제1 호의 수입과 관련된 프로그램저작 물의 복제물 및 당해 복제물의 소유자에 의해 동조 제1 항의 규정에 의하여 작성된 복제물을 포 함한다 ) 을 업무상 전자계산기에서 사용하는 행위는, 이들 복제물을 사용하는 권원을 취득한 때 에정을알고있었던경우에한하여당해저작권을침해하는행위로본다. * 제47조의3( 프로그램저작물의 복제물의 소유자에 의한 복제 등 ) 1 프로그램저작물의 복제물의 소유자는, 스스로 당해 저작물을 전자계산기에서 이용하기 위해 필요하다고 인정되는 한도에서 당해저작물의복제또는번안 ( 이에의하여창작한 2차적저작물의복제를포함한다 ) 할수있다. 다만, 당해 이용과 관련된 복제물의 사용에 대해 제113조 제2항의 규정이 적용되는 경우는 그 러하지아니하다. 30) 山本 隆司, 著作権法コンメンタール (2009): 第 113 条 ( 侵害とみなす行為 ), 12-13면 참조 (

33 개정저작권법해설서 (2009년) 의취지설명 프로그램의경우에는불법복제물임을알고이를업무상이용하는때에는해당프로그램의권리자에게상당한피해가발생하기때문 은납득하기어려움. 왜냐하면이규정은불법복제물임을알고이용한행위만문제삼는데, 모르고사용하든알고사용하든저작권자에게발생하는피해는마찬가지이기때문. 저작물의이용은원래저작권자의권리가아님. 가령음악을듣는행위, 영화를보는행위, 책을읽는행위는저작권자의권리가미치는행위가아님. 유독컴퓨터프로그램에대해서만권리자에대한피해를언급하면서저작권제도가예정하지않았던특별한형태의권리 ( 이용권 ) 를인정할이유가없음. 기능적저작물인컴퓨터프로그램에대해서만이용행위를침해로간주하는것은다른저작물과의형평성에도맞지않음. 컴퓨터프로그램을이용하는과정에서복제 ( 일시적복제 ) 등의행위가수반되면, 복제권으로규율하면충분함. 최근 오픈캡처 사건 31) 에서법원은비록프로그램의설치는저작권자의허락을받아적법하지만이를무단으로업무상이용하는행위는저작권자의허락을받지않은것이고이용하는과정에서컴퓨터의메모리에프로그램의일부가일시적으로저장되는것을복제권침해라고판단하기도하였음. 참고문헌 김현철, [ 미국 ] 저작권침해형사사건얼마나될까, 저작권동향제1호, 나카야마노부히로 ( 윤선희역 ), 저작권법, 육법사, 2008년 탁희성, 저작권침해에대한형사적보호의현황과개선방안 한국형사정책연구원연구총서 09-05, 2009 한국저작권위원회 ( 주관연구기관 : 서울대학교기술과법센터, 책임연구원 : 정상조 ), 저작권침해의형사책임에관한비교법적연구, [ 정상조, 2009] 허희성, 2011 저작권법축조해설下, 명문프리컴, Geraldine Szott Moohr, Defining overcriminalization through cost-benefit analysis: the example of criminal copyright laws, American University Law Review 54, Kenneth Cohen et al., NO ELECTRONIC THEFT ACT Policy Development Team Report February ) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 63771, 57233, 72478, 7105 판결

34 Office of Legal Education Executive Office for United States Attorneys, Prosecuting Intellectual Property Crimes (4th Edition), f 山本隆司著作権法コンメンタール (2009) 第 113 条 ( 侵害とみなす行為 ) 平尾正樹, 著作権法逐条解説, -

35 별첨 1: 대법원 선고 2009도6256 판결 [ 컴퓨터프로그램보호법위반 ] [ 미간행 ] 판시사항 법인직원이프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램복제물을그사정을알면서취득하여업무상사용한경우, 법인대표자가이를직접취득하여업무상사용한것이아니라면그대표자가구컴퓨터프로그램보호법제46조제1항제2 호, 제29조제4항제2호에서정한행위를하였다고볼수있는지여부 ( 소극 ) 및대표자가직원의복제물사용을알고방치한경우라면그를직접같은법위반죄의단독정범으로처벌할수있는지여부 ( 소극 ) 참조조문 구컴퓨터프로그램보호법 ( 법률제9625호저작권법부칙제2조로폐지 ) 제29조제4항제2호 ( 현행저작권법제124조제1항제3호참조 ), 제46조제1항제2호 ( 현행저작권법제136조제2항제4호참조 ) 전문 피고인 피고인 1 주식회사외 1인 상고인 피고인들 변호인 법무법인정언담당변호사권성환 원심판결 서울중앙지법 선고 2009노549 판결 주문 원심판결을파기하고, 사건을서울중앙지방법원합의부에환송한다. 이유 상고이유를본다. 1. 기록에의하면, 검사는제1심제8회공판기일에서적용법조중 컴퓨터프로그램보호법제46조제1항제1호, 제29조제1항 을 컴퓨터프로그램보호법제46 조제1항제2호, 제29조제4항제2호 로변경하는공소장변경신청을하고, 피고인들이이에동의하였으며제1심법원이이를허가한다는결정을하였음을알

36 수있으므로, 제 1 심및원심이위와같이변경된적용법조에따라판단한것은 정당하고, 거기에주장하는바와같은공소장변경에관한법리오해의위법이 없다. 피고인들의이부분상고이유는이유없다. 2. 가. 구컴퓨터프로그램보호법 ( 법률제9625호에의하여폐지되기전의것, 이하 구법 이라한다 ) 제46조제1항제2호, 같은법제29조제4항제 2호에의하면, 프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사정을알면서취득한자가이를업무상사용하는행위를하는경우그행위자를처벌하도록규정하고있으므로, 법인의직원이프로그램저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물을그사정을알면서이를취득하여업무상사용하였을뿐법인의대표자가이를직접취득하여업무상사용한것이아니라면그대표자가위법조에서정한행위를하였다고볼수는없고, 설령법인의대표자가직원이그러한복제물을취득하여업무상사용하는것을알고방치하였다고하더라도행위자인그직원과의공동정범내지방조범이성립하는지는별론으로하고, 직접위법조의행위자로서처벌되는것은아니라고하겠다. 나. 피고인 2에대한공소사실의요지는위피고인이 피고인 1 주식회사사무실에서컴퓨터프로그램들을권한없이복제하여업무상사용함으로써각프로그램저작권을침해하였다는것이고, 원심판결이유와기록에의하면위공소사실과같이각컴퓨터프로그램의복제물을직접설치하여 ARS프로그램개발에업무상사용한사람은공소외인을비롯한피고인 1 주식회사의직원들이고피고인 2가피고인 1 주식회사의대표이사로서위프로그램의복제물을직접설치하거나업무상사용한것은아니라는것이므로, 이를위법리에비추어살펴보면, 피고인 2가설령위공소외인등의컴퓨터프로그램복제및업무상사용행위를지시또는방치하였다고하더라도그것만으로는피고인 2에대하여구법제46조제1항제2호, 제29조제4항제2호위반죄의단독정범으로처벌할수는없고피고인 2가구체적으로어떻게복제 사용등의행위를하였다는것인지가특정되어야할것이다

37 그럼에도원심은, 그와같은점에관한심리 판단없이피고인 2가피고인 1 주식회사의대표이사로서공소외인등의그판시와같은행위일부를인식하고방치하였다는이유만으로피고인들에대한공소사실을모두유죄로인정하였으니, 이러한원심의판단에는구법제46조제1항제2호, 제29조제4항제2호에관한법리를오해한위법이있고, 이는판결에영향을미쳤음이분명하다. 이를지적하는피고인들의상고이유는이유있다. 3. 그러므로원심판결을파기하고다시심리 판단하게하기위하여원심법원에환 송하기로하여, 관여대법관의일치된의견으로주문과같이판결한다. 대법관양창수 ( 재판장 ) 김지형전수안 ( 주심 ) ( 출처 : 대법원 선고 2009 도 6256 판결 [ 컴퓨터프로그램보호법위반 ] > 종 합법률정보판례 )

38 저작권법개정토론회주제발표 법무법인 에스엔 변호사구주와 1. 경미한저작권침해사례및그문제점 가. 서설 저작권침해로인한형사고소및민사소송은최근수년간급증하고있는데, 최근증가하고있는저작권침해사례의공통적인특징은침해가일어나는공간이인터넷상이라는것이다. 인터넷을통한침해는짧은시간내에무제한적인양의저작권침해를가능하게하고있어그문제가매우심각한것이사실이나, 그에비하여국민들의저작권침해에대한인식은높지않으며, 침해자들의민. 형사상의법적책임역시결코가볍지않은상황이다. 특히웹하드사이트를통한파일업로드및다운로드형식의저작권침해는매우광범위하고대량으로이루어지고있어, 가장많은문제가발생하고있다. 나. 저작권침해사례 1( 만화저작권 ) ( 1) K 양은미성년자이던 경 ( 만 19 세 ) 한웹하드사이트에서만화 B 를다운로드받은후 3 곳의웹하드사이트에업로드하였으며, 저작권자 가 K 양을고소하여 K 양은경찰조사를받는과정에서저작권자의법률대

39 리인과합의를시도하였다. 법률대리인의사무직원은이사건에대한합의금으로 550만원을요구하였으며, 현재고소되지않은소설 3건이더있으니합의를하지않고소송을하면약 1,700만원을지급해야한다며압박하였다. ( 2 ) K양및그부모는거액을부담할수없어합의를하지아니하였고, K양은기소유예처분을받았다. 저작권자는 K양에대하여민사소송을제기하며손해배상으로약 850만원을청구하였으며, 소송에대응한 K양은 저작권자에게 120만원을지급하라는법원의판결을받았다 ( 참고자료 1). 저작권자의소송대리인은 120만원이너무적다며항소하여, 현재항소심재판이진행중이다. 다. 저작권침해사례 2( 영화저작권 ) ( 1) 30대후반의평범한직장인인 L씨는웹하드사이트에서포인트를모으기위하여불법으로다운로드하였던수십여편의영화를수차례에걸쳐업로드하였다. 해당영화들의저작권자들은 L씨를저작권침해죄로고소하였고, L씨는저작권자들과합의를하기위해저작권자들의법률대리인에게전화하였는데, 해당법률대리인이대리하는저작권자들의영화총 11 편에대하여총 500만원의금액에합의를하기로이야기하였다. 법률대리인은 L씨에게합의서를메일로보내주었으며, L씨는이에서명하여다시법률대리인에게보내주었다 ( 참고자료 2). ( 2 ) 합의서에는저작권자 1 인당 100 만원에서 200 만원의합의금이기재

40 되어있었고, 4 개월에걸쳐분할납부하되 1 회라고지체될경우에는일시 불로전액을모두납부하고연 20% 의이자를지급하는것으로기재되어 있다. 라. 침해사례들을통해본문제점 ( 1) 위에서살펴본저작권침해사례를통해최근저작권침해에대한몇가지문제점을지적해볼수있다. 우선, 단한번의클릭으로방대한양의저작권침해를가져올수있다는것이다. 소설이나만화와같은책형태로출간되는어문저작물의경우파일형식으로침해가이루어질때압축파일의형태로침해되는경우가많다. 하나의소설압축파일에는수십여편의소설이포함되어있는경우가있으며, 그러한소설의저작권자역시수십명에달할수있다. ( 2 ) 만일한명의저작권자의소설을여러편업로드한침해자가있다고가정하면, 저작권자는그소설들가운데어느한편에대하여만고소를하고, 침해자가합의를요청해오면 나머지고소하지않은여러편의소설에대하여추가로형사고소및민사소송을진행할것이고그러면수천만원의손해배상금에변호사비용까지물어내야한다 며압박하여수백만원의거액의합의금을취득하는경우가많다. 소위 시간차고소 혹은 시간차공격 이라부르는방법이다. 또한일부웹하드사이트의경우에는각사이트끼리연동이되어있어서, 어느한사이트에파일을업로드하면이와연동되어있는다른사이트에도자동적으로업로드되는현상이발생하는데, 이는회원가입시약관을

41 확인하지않은채무심코 동의 버튼을클릭함으로써발생하게된다. 이러한경우분명하나의행위임에도불구하고여러사이트에업로드되었음을이유로수차례고소를당하는일도일어나고있다. 위 A양도그러한경우이다. ( 3 ) 위만화 ( 소설 ) 판결문의경우 1편에대한판결금액인데, 저작권침해당시미성년자인사실을참작하고서도 120만원의판결이선고되었다면만일위영화저작권침해자인 L 씨가자신이업로드한모든영화에대하여별도로민사소송을제기당한다면총 1,320만원의손해배상을하여야하는결과가발생한다. 이것도 L씨가적발된영화에대하여만저정도이니적발되지않은영화들에대하여도모두법적책임을묻는다면 1억원이넘는손해배상금을지급해야하는상황이충분히벌어질수있는것이며, 이것은한사람을파산의길로빠뜨리게된다. 영화저작권침해에대하여도한편당많게는 200만원이넘는손해배상판결이선고되는것이우리나라법원의판결경향이다 ( 참고자료 3). ( 4 ) 위와같은사례들을통해서확인할수있는바와같이인터넷을통한저작권침해, 특히그가운데웹하드사이트를통한저작권업로드및다운로드에의한저작권침해는단시간내에거의무한대의양의저작권침해가이루어질수있어그문제가매우심각하다. 위 L씨의경우와같이한순간의잘못으로한명의인생혹은한가정전체가파산에빠질수도있는위험성이있는것이다. 이러한침해자들은그러한사실을알게된후극심한공포심과우울증, 자살충동을경험하기도한다

42 ( 5 ) 일부변호사와법무법인은이러한점을이용하여업로더들을상대로거액의합의금을취득하는경우가빈번하게발생하고있는데, 이미 5년전부터이러한문제는사회적으로크게알려졌으나 ( 참고자료 4 인터넷기사 ) 아직까지개선되기는커녕오히려저작권침해분쟁사례는그수가증가하고있다. 그이유는업로더들은여전히 지금까지도안걸리고잘살았는데나는안걸리겠지, 설마내가걸리겠어? 라는안일한생각을가지고침해행위를계속하고있고, 저작권자들은합의금을취득할목적으로웹하드등인터넷사이트를찾아가며침해자들을점점더색출해내고있기때문이다. 2. 개정저작권법의시행으로인한효과 가. 저작권법제 124 조제 3 호의삭제에대하여 ( 1) 위 조문은 프로그램의 저작권을 침해하여 만들어진 프로그램의 복 제물 ( 제1 호에 따른 수입 물건을 포함한다 ) 을 그 사실을 알면서 취득한 자 가 이를 업무상 이용하는 행위 를 저작권침해로 보는 행위로 간주하는 규 정이었는바, 위 규정은 본래 구 컴퓨터프로그램보호법 ( 법률 제9625호 ) 제 29조 제4 항 제2 호에서 프로그램저작권의 침해로 간주하던 규정과 동일한 규정으로서 2009년 저작권법 개정으로 인하여 저작권법에 신설된 규정이 다. ( 2 ) 위규정은굳이존재하지않더라도전단의 프로그램의복제물을그 사실을알면서취득 하는행위자체가대부분복제권침해행위에해당할

43 것이기때문에, 규제가가능하였다. 다만, 위규정이없으면규제하기힘든행위로는다른사람이컴퓨터프로그램을복제해놓은컴퓨터를사용하면서위프로그램을업무상이용하는행위정도가될것인바, 이러한예외적인경우에한하여위규정은존재의의미가있었다고할것이다. ( 3 ) 다만, 위규정이삭제될경우저작권법제 140조제2 호괄호부분도함께삭제되어야할것이며, 구컴퓨터프로그램보호법상의규제당시부터문제가있었던부분으로이해할것인지여부및컴퓨터프로그램의업무상이용행위의경우권리자에게있어경미한손해가발생하는경우인지여부에대하여는재고의여지가있다고보인다. 나. 저작권법제 136 조제 1 항제 1 호단서신설에대하여 ( 1) 위단서는 다만, 180일의기간동안침해되는저작물의총소매가격이 5백만원이상인경우에한함 이라고규정하고있다. 위단서가신설될경우사실상현재저작권침해로인한고소건수는적어도 99% 이상줄어들어야할것이며, 경미한침해로인한저작권침해고소는모두사라진다고볼수있을것이다. ( 2 ) 다만위단서조항은해석상의어려움이발생할수있을것인바, 180일이라는기간이침해시로부터기산하는것인지혹은침해이후임의의시점을기준으로기산이가능한것인지, 저작물의총소매가격이라는것이매출액을의미하는지혹은순수익을의미하는것인지, 소매라는것에대한정의내지기준을무엇으로삼을것인지해석상의다툼이있을

44 수있다. ( 3 ) 또한 500만원이라는판단은수사기관이우선적으로할수밖에없을것인바, 성질상입증이어려운저작권침해로인한재산상손해를수사기관이효과적으로판단할수있을지의문이며, 최근의저작권자들의패키지판매및영화파일의경우제휴가격대로의계산으로인하여경미한저작권침해의경우에도 500만원이상의손해를주장하며무분별한고소가계속될수있다는가능성이존재한다. 3. 법개정이외의방법 가. 법제도의개선에있어서는법률을개정하는것이가장근본적이고도효과적인방법임에는틀림없다. 그러나법을적용하고해석하는데에있어서도합리적이고공평 타당한방법을적용하면법의미비점이나악용에대하여효율적으로보완할수있는방법이될것이다. 나. 경미한저작권침해에대하여민 형사상의법적절차로진행이되는경우, 우리법원및수사기관은침해자에게비교적무거운책임을부과하는경향이있어보인다. 침해자에게권리의식을함양시키고권리자를보호한다는측면에서는바람직한것이나, 이러한경향이심해질경우저작권을오히려남용하여과도한부당이득을취득하거나, 경미한침해로인하여한개인혹은가정의경제가무너지는상황이발생할수도있으므로, 이와같은일은방지하여야한다

45 다. 우선 수사기관에서는 미성년자나 초범인 경우에 있어서 기소유예 처분을 통하여 침해자들에게 저작권에 대한 경각심을 불러일으킬 수 있을 것이 며, 인터넷을 통한 다수의 저작권침해의 경우에는 고소가 없더라도 한 건 의 고소에 대하여 다수의 동종 침해행위를 한 번에 수사함으로써 여러 차례의 고소와 조사로 인한 인력낭비 및 다수의 처분을 피할 수 있을 것 이다. 라. ( 1) 무엇보다민사소송에서의법원의판결이중요한요소이다. 저작권자측에서는우선형사고소를통해침해자와합의를유도하는데, 이때저작권자측에서강력한무기로사용하는것이형사처분이후민사소송을통해수백만원내지수천만원의손해배상과변호사비용까지청구하겠다는것이며, 실제로법원에서경미한저작권침해한건당약 100만원정도의손해배상을인정해주고있는실정이다. ( 2 ) 다만, 손해에대한입증이매우어려워주로저작권법제 126조인데, 법원은위재량규정을과도하게적용하는경향이있으며, 경미한손해의경우에도약 100만원정도의손해배상을인정함으로써인터넷혹은웹하드를통한다수의저작권침해자의경우침해물마다각각별개로소송을제기당할경우수백만원에서수천만원의손해배상책임을지게되는것이다. 따라서법원에서는실제저작권자가입은손해가어느정도되는지여부를구체적으로심리하고, 침해자가얻은경제적이익, 동일한저작물에대하여어느정도의저작권침해가있었고이로인해저작권자가배상받거나합의한금액은어느정도되는지, 저작물의시중판매가격은어느정도되는지, 침해자의침해행위가없었더라면저작권자가어

46 느정도의이익을취할수있었을지등을고려하여적정한손해배상을 인정하여야할것이며, 현재의법원의판결경향은저작권자에게다소유 리하다고보여진다. 4. 결어 저작권법이개정되거나법원, 수사기관의실무경향이변하지않는한경미한저작권침해로인한무분별한묻지마고소및과도한합의금취득은계속증가할것이며, 현재도계속증가하고있다. 저작권및저작권자가보호되어야하는것은의문의여지가없으나, 권리의한도내에서보호되어야할것이며, 침해자역시침해의한도내에서법적책임을부담하여야할것이다. 현재는저작권자와침해자간의균형이저작권자쪽으로다소기운측면이있는바, 법의개정및실무의태도변화로인하여균형잡힌저작권보호가이루어지기를기대해본다. 참고자료 1. 참고자료 1 판결문 1. 참고자료 2 합의서 1. 참고자료 3 인터넷 기사 1. 참고자료 4 인터넷 기사

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58 저작권침해형사처벌제도개선토론문 한국저작권위원회법제연구팀장김찬동 1. 형사처벌개선사항 ㅇ현행저작권법에서는법률에따른행위를했다는사실만있으면곧바로형사절차를적용하도록하기때문에경미한침해에대해서도고소가남발되고, 이러한우려를방지하기위해형사적으로제재하는조항을개선하려는취지는타당함 ㅇ경미한저작권침해행위에까지과도한형사고소가남발되어심각한사회적문제를초래하는바, 개정안과같은처벌제외의필요성에는공감함 ㅇ이번개정안에서침해규모및피해기간에대한기준의타당성검토가필요하다고보임 - 180일기간의기산시점, 500만원침해금액에대한타당성, 소매가격의기준등 ㅇ개정안은영리적인목적으로침해를하더라도 180일 500만원미만의범주에들어가게되면형사처벌에서제외되는데, 이러한영리목적으로저작권을침해하는경우에도제외하는것이타당한지는의문임 ㅇ형사처벌의문턱을낮출경우연관된조문인친고죄규정도일부개선되어야할것으로보임 - 형사처벌대상을영리목적인경우에도추가한다는전제에서현행제140조의영리를목적으로상습적인경우에적용되는비친고죄요건도함께개선되어야할것임

59 2. 침해간주행위 ㅇ컴퓨터프로그램저작물은일반저작물과달리고가의프로그램이대부분이며, 업무상이용을통해영리적인이득이발생하는점에서프로그램의권리자에게상당한피해를줄수있는바, - 간접적인프로그램이용이라도프로그램의권리자에게는상당한피해를줄수있기때문에이를방지하려는목적이본규정의입법취지였음 - 따라서본규정을삭제하게되면직접적인프로그램의복제등의행위없이단순이용만했더라도프로그램의권리자에게고액의피해를유발한행위를규제할수있는근거가없어지게됨 ㅇ한편, 한미FTA 이행을위한 2011년법개정으로저작권제2조복제의정의를 일시적또는영구적으로유형물에고정하거나다시제작하는것을말한다 고하여일시적복제를복제로서인정한바, - 직접프로그램을복제하지않아도이용과정에서일시적복제가발생하면제136조에따른복제권침해로처벌가능할수도있음 ㅇ그러나 비록프로그램의설치는저작권자의허락을받아적법하지만이를무단으로업무상이용하는행위는저작권자의허락을받지않은것이고이용하는과정에서컴퓨터의메모리에프로그램의일부가일시적으로저장되는것을복제권침해라고판단 한소위 오픈캡쳐 사건은 - 일시적복제에대한국내최초의판결이라는데의의는있으나, 면책규정의적용여부에대한판단에있어비판을받을수있는여지가있음 - 예를들면, 판결문 1) 에서는컴퓨터의유지 보수를위한일시적복제면책 1) 5 저작권법제 2 조제 22 호 ( 일부개정 법률제 호 ) 와함께신설된저작권법제 101 조의 3 제 2 항은 컴퓨터의유지 보수를위하여그컴퓨터를이용하는과정에서프로그램 ( 정당하게취득한경우에한한다 ) 을일시적으로복제할수있다 라고규정하고있는바, 이와같이별도로프로그램의일시적복제에관한면책규정을도입한취지에비추어볼때컴퓨터프로그램을이용하는과정에서의일시적복제는저작권법제 35 조의 2 가규정한컴퓨터에서저작물을이용하는경우에는원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위에포함되지않는것으로볼여지가있는점등을종합하면,

60 규정 ( 제101조의3제2항 ) 을도입한이유가제35조의2 규정에따른면책의범위에포함되지않기때문이라고하고있음 - 이는저작권법제37조의2 규정 2) 에따라제35조의2에따른면책규정에더하여컴퓨터프로그램의경우제101조의3제2항이추가적으로면책되는규정임에도불구하고이를간과한것으로보임 ㅇ제124조에따라저작권침해로간주되던행위에대해서제136조에따른저작권침해죄의적용을받게되면, - 범죄성립요건 ( 제124조의경우침해물임을알면서업무상이용, 제136조의경우고의만요함 ) 이달라져침해물임을모르고이용한경우나업무상이용하지않은경우등권리침해의인정범위가넓어지게되며, - 저작재산권침해 (5년이하 ) 와침해간주 (3년이하 ) 는형사처벌의수위가달라지게됨 ㅇ마지막으로침해간주행위위반시이는반의사불벌죄로규정하고있는데, 이에대한개선사항이누락되어있는것으로판단됨 개별사용자들이이사건프로그램의실행을위하여이사건프로그램을메모리에일시적으로저장한것은원활하고효율적인정보처리를위하여필요하다고인정되는범위안에서그저작물을컴퓨터에일시적으로복제한것으로볼수없으므로, 원고들의이부분주장은역시이유없다. 2) 제 37 조의 2( 적용제외 ) 프로그램에대하여는제 23 조 제 25 조 제 30 조및제 32 조를적용하지아니한다

61 저작권법개정토론회지정토론문 ( ) 의정부지방법원고양지원부장판사이규홍 우선두분의좋은발표에감사드리고, 이번기회에지식재산권관련형사문제 등을다시생각해볼계기가되었음을기쁘게생각하며, 몇가지소견을이야기하 고자합니다. 1. 저작권 침해죄에 관하여 우리 법은 지식재산권 전반에 걸쳐 침해에 관한 민사적 침해금지가처분제도 외에 형사처벌 규정을 구비하여 사전예방적 효과를 보완하고 있다. 즉 법정형을 상 향하는 것에서 나아가, 부정경쟁방지법에 미수는 물론, 예비음모까지 처벌하는 규 정, 저작권법의 미수 처벌 규정 등을 신설하여 처벌의 시간적 범위를 앞당기고 있 는 것이다. 이렇게 형사처벌에 상당한 비중을 유지 강화하는 것은 일단 지재권 보 호라는 세계적인 추세에 따른 것일 수 있으나, 저작권법의 경우 기존의 민사적 구 제 ( 사전적 침해금지, 사후적 손해배상 ) 의 강화 ( 정보의 제공, 비밀유지명령 규정 신 설 ), 행정적 제재 ( 정보통신망을 통한 불법복제물등의 삭제명령 등 ) 의 신설 등 다각 도로 그 보호가 강화 1) 되고 있다는 점에서 볼 때 형사처벌의 본연의 의미에 비추어 과연 그러한 경향이 불가피한 것인지 재검토할 필요가 있다. 그러한 처벌의 확대가 영리성을 띤 대규모의 침해에 대하여는 설득력이 있어 도, 소규모 개인적 침해에 관하여는 발제자들의 주장처럼 그 필요성과 그 오용가 능성 ( 과잉성 ) 을 두고 비교형량할 때 현실적인 부작용에 따른 재검토의 필요가 있는 것이다. 우선 소규모 개인적 침해에 관하여도 처벌이 필요하다는 주장은 민사적으로 소송을 제기하기에는 너무나 규모가 작아 오히려 권리자들은 소송비용 ( 변호사 비 1) 중국의경우 2013 년 중국저작권법실시조례 외 2 개의저작권관련조례개정을통하여저작권침해죄의벌금상한을 10 만위안 (1,760 만원 ) 에서최대 25 만위안 (4,400 만원 ) 으로상향조정하였다 ( 저작권동향 ), 아울러영리성요건을삭제하고, 자유형과벌금형병과를주장하는중국의교수 ( 양홍 ) 도있다고한다 ( 저작권동향 )

62 용 ) 혹은권리자의기회비용등을고려하게되고또집단소송제도가없으며설사승소하더라도현실적손해배상이되기어려운상황이므로소제기를꺼리게되어결국보호할가치가있는권리에대한경시풍조를막기위하여는불가피하게국가에서국민의세금에의한형사처벌을강화하는것이필요하다고한다. 그러나반대견해는저작권의경우특허권과달리비교적침해여부를판단하기쉽고 2) 계속적반복적으로일어난다는면에서권리자들이집중관리제도등을이용하여스스로권리구제를하므로장래의침해를예방하기위하여는굳이국가가나서지않아도문제가해결될수있으므로형사처벌까지할필요성이없다고주장한다. 3)4) 그러나이러한이론적인논의는현실적인처벌조항의이용실태에비추어보면더복잡하여지는데이는앞서보았듯이우리법이행위의경중, 태양과무관하게 ( 즉치밀하지않게 ) 처벌규정을구성하는바람에, 오히려적발과단속이쉽되형벌이필연성이의심스러운미성년자등개별이용자에대하여 합의금 을염두에둔 변칙적 형사사건화로많이유도되는일이발생하고있는점에서그렇다. 그논의는우선지식재산권은필요에의하여정책적으로만들어진재산권으로전통적으로형법상보호받아온재산권 ( 재물, 재산상이익 ) 과는다른면이있다는점에서시작되어야한다고생각된다. 그러한점과인터넷시대의특성 ( 대량성, 복제용이성, 익명성등 ) 을간과한채이루어진입법은결국현재도버젓이사업모델로이용되고있는각종 P2P, 웹하드에서이루어지는일상적인저작권침해에관하여친고죄규정과더불어권리자들이형사절차를이용하여합의금장사를하는변칙적제도 2) 물론실질적유사성판단이필요한경우는매우어려운경우 [ 또한새로이도입된공정이용조항의경우도사후적법률해석이필요한부분일것이나형사처벌의경우는형법제 20 조 ( 정당행위 ) 법령에의한행위또는업무로인한행위기타사회상규에위배되지아니하는행위는벌하지아니한다. 해석에준하는것으로보아야할것이다 ] 도있으나주로인터넷을이용한반복적복제권침해 ( 소위불법다운로드 ) 의경우는용이하다. 반면특허권침해의경우기본적으로명세서해석, 기술분석, 균등론등상당한기술적, 규범적논의를거친다는점에서기본적인어려움이있다. 3) 최승재, 특허법제 225 조의특허권침해죄에대한소고, 법률신문 나아가특허권침해죄의경우위와같은맥락 - 전문가들도침해여부를판단하기어렵다는점 - 에서죄형법정주의관점에서위헌적이라고주장한다. 그런지적이일리는있으나정도의차이는있어도저작권법침해죄에서도그런점은충분히문제될수있고나아가일반형사범 ( 배임, 사기 ) 등의경우도사실확정및법적인판단에고도의어려움이있는경우가있으며, 외국의입법례도범위의차이는있어도유사구성요건으로형사처벌이이루어지는경우가많으므로위헌적이라고단정할수는없다고본다. 4) 이는간통죄가여성 ( 처 ) 이남편으로부터위자료를받아내기위한수단, 즉형벌권이다른목적으로사용된다는점에서, 이용당사자의입장, 이용되는목적등은상당히상이하지만형벌권의전용이라는비판을받는점에서유사한면이있다고생각한다

63 운영의 빌미가 되었고 그런 이유로 저작권법개정이 필요함은 많은 공감을 얻게 된 것이다. 5)6) 또한 발제자들이 제시한 바와 같은 현재의 처벌현황은 세분화되지 못한 현재 의 형벌조항이 유발하는 문제점에 관하여 법원의 판례축적을 통한 자연스러운 해결 책 제시로 이어질 수 있다는 예측도 가능할 수 있으나, 디지털기술에 의한 항시적 회피설계에 대한 법원의 대응은 특히 형사재판에 있어서의 대원칙인 죄형법정주의 의 명확성원칙 등에 비추어 민사재판과는 다른 특유의 어려움을 수반하는 점, 그러 므로 인터넷관련법의 경우 가능한 한 세분화된 ( 처벌 ) 규정을 두려는 외국입법례가 많은 점 등에서 보면 사법적 해결은 기술의 발전에 따른 입법적 조치가 반드시 동 반되어야 효과적일 수 있다고 생각한다. 참고 기준 저작권침해범죄에 관한 양형기준 7) 유형 구분 감경 기본 가중 1 저작재산권침해 -10월 8월-1년6월 1년-3년 2 기타저작권관련침해 -8월 6월-1년4월 10월-2년 이제위문제에관한현재의개정안과발제자들의고견을살펴보면, 우선비친고죄로하는것이타당한가에관하여는, 약한의미의재산권이라는저작권의본질상친고죄로하는것이타당하고현실적인이해관계에도부합하다고생각한다. 다음저작권침해죄적용범위축소방향에관하여는남희섭변리사님의발제문주 12 에서보듯이 미국저작권법제506 조 (a)(1)(b) 의방법은미국형사법일반의고유한특색에따른것이므로우리저작권법에는다소추상적인문구로처벌대상을한정하도록하고우리법원으로하여금그문구를합리적으로해석하도록운용하는 5) 최근제 140 조에서영리상습의경우비친고죄로개정한부분은타당성이있으나, 본쟁점은영리상습이아닌경우친고죄로운영됨에따른문제를지적하는것이므로여전히유효하다. 6) 이렇게지속적으로확장하여온지식재산권에관하여특별한형법적고려없이추상적인침해규정으로처벌을하고있는것은많은시민들의예비적범죄자화로귀결되고있고불가피하게엄청난집행의흠결을초래하고있으므로오히려제대로보호도구로기능하지못한다는비판도있다. 전현욱, 지적재산권과형법정책, 경원법학제 3 권제 2 호 (2010.8) ; 지식재산권의재산권으로서의특성에관하여는졸고, 지식재산권의부당행사규제에관한연구 ( 상 ), 저스티스통권 139 호 ( ), 48~51 면. 7) 2012 양형기준 ( 지식재산권 ), 양형위원회, 293 면이하참조 ; 세부적으로특별양형인자 ( 행위 ) 와일반양형인자가있고각감경요소와가중요소가있다. 그러나위기준의설명에의하면감경요소중특별양형인자로실제피해가경미한경우를들고있고일반양형인자로는오히려생계형범죄 ( 그러나반복적또는장기간의범행, 피해가큰경우는가중요소로되어있다 ) 를들고있다. 한편범죄유형별재판참고사항 (2013) 중저작권법위반죄의항목에는조항해석이외에별다른주의사항을두고있지않다

64 것이더바람직하다고본다고하면서여기서입법시고려될수있는추상적인문구로는한국이 중대한고의적침해행위 라는표현혹은 저작권자에게미칠상당한악영향 (substantial prejudicial impact) 이란표현 등이있는견해 8) 가있다. 그러나이에대하여는우선앞서보았듯이현재까지의양형기준에의하면이를구체적으로획정하기어렵고향후에도인터넷에서의저작권법위반의다양한태양, 앞으로어디까지어떠한방식으로진보될지모르는과학기술의수준등을고려하고, 성문법주의국가에서구체화가가능하다면입법부가부담하여야할부분을사법부의법률해석으로맡기는것이타당한것인지여부등에비추어볼때현재의개정안이반드시부당하다고는보지않는다. 9) 그리고 500 만원미만이라적용범위가 입법사항 으로되어야하는것은분명한바, 향후의회에서다른구제수단과의비교, 입법조사관에의한연구조사, 전문가공청회등을통한개정으로현실화시킬수있는것이므로구체적인액수가현단계에서본질적인문제라고는생각하지않는다. 또한 총소매가격 이불명확하다는주장도있지만이미법원은여러재판에서관련단체에게계쟁물의시세를사실조회형식으로문의하고있으므로그결정에큰장애가될수없어보인다. 10) ( 참고로소위전과가남지않는다는의미에서즉결심판제도가거론될수도있으나그자체의한계 11) 을고려하면저작권법위반을그절차에의함은무리가있다고생각된다.) 8) 한국저작권위원회 ( 주관연구기관 : 서울대학교기술과법센터, 책임연구원 : 정상조 ), 저작권침해의형사책임에관한비교법적연구, 면. 9) 향후문제될 3D 프린터, 구글글라스, ebook 등에관련된저작권위반죄의경우그평가및양형을, 국회와같은조사기구, 공청회등의견수렴방법이없는법원에서정한다는것이쉽지않은일임에분명하다. 개정안은총소매가격 ( 피해액 ) 을기준으로제시함으로써시장에서이루어지는평가가형사처벌에반영될수있는장점도있다고생각한다. 형벌의차등화와결합될수있는것이다. 10) 나아가우리형법이재산상이익의침해에다른불법요소 ( 기망 - 사기 / 폭행, 협박 - 강도등 ) 가가미되는경우에개입하고그외의경우는민사상손해배상문제로남겨두는것을원칙으로하므로인격적법익침해를수반하지않거나침해의정도가약한저작재산권의침해를범죄화하는것은신중하여야하고따라서가벌성의면에서영리 상습성을요구하거나일정액이상의피해액을요구하는것은추가불법요소로가능하다고본다. 전현욱, 전게논문, 256 면 11) 아주가벼운범칙행위에대하여예외적으로간이한절차를통하여처벌을하게되나, 장영철, 경범죄처벌법과즉결심판절차법에관한헌법적조명, 헌법판례연구 6 권 ( ) 에의하면 ( 무기 ) 평등의원칙위반여부 ( 자백만으로도유죄를인정할수있고, 사법경찰관작성의피의자신문조서에대해피고인이그내용을인정하지않더라도증거로사용할수있다 ), 청구권남용 ( 형사소송법상검사의기소독점주의에대한중대한예외 ), 증거조사등심리방식의불완전성등면에서저작권침해죄에대한대안으로는부적절하다고생각된다

65 2. 침해로보는행위 - 컴퓨터프로그램의업무상이용행위 이문제는현실적인법운용의문제점이라기보다는저작권법체계에관한근본적인문제라고본다. 12) 즉대체로이조항은현실적인필요에의하여도입된것이라고설명하는데듯한데저작권법이원칙적으로 이용 행위를권리화하지는아니하였음에도이조항은그에반하는문제가있는것이다. 13) 이는개인의공간에서이루어지는이용행위에관하여 ( 비록개인적인목적으로사용하는것은허용되고업무상사용만처벌되지만 ) 새로운권리를부여하지아니한채침해로간주하여형사처벌 14) 이라는제한까지가하게되는것으로논증이필요하다고생각된다. 마지막으로구주와변호사님은 126조과도하게적용하며저작권자에게유리하게적용한다 는지적에대하여는법원의실무가과연그런지에관하여오히려불리하게적용된다는주장이있음을말씀드리면서토론을마치고자합니다. 15 ) 감사합니다. 12) 프로그램저작권을침해하는행위에의하여만들어진프로그램의복제물을그사정을알면서취득한자가이를컴퓨터에업무상사용하는행위도당해프로그램의침해행위로보아사용자에게일정한책임을지도록하는것이었다. 이는우리나라의프로그램저작권이보호되지아니하는나라에서불법복제된프로그램이역수입될경우에대비하여불법복제된프로그램수입자가국내저작권자의침해에대해책임을지도록하는침해유형을명문화한것이다. 이조항은컴퓨터프로그램이외국인에의해개발되어국내에서이용되는것이아니라, 국내에서개발된프로그램자체를보호하기위한적극적인조항으로서, 우리컴퓨터프로그램산업의위상이달라지고있음을보여주는것이라는점에서의의가있다. 는견해가있다. 정진근, 컴퓨터프로그램보호법의과거와현재, 그리고통합저작권법의역할에관한소고, 세계화시대의기업법 : 횡천이기수선생정년기념 (2010), 902 면 ; 임원선, 저작권법, 468 면은반의사불벌죄로구성한것은프로그램권리자가네트워크효과를극대화하기위하여프로그램출시후일정기간사실상불법복제를묵과하는관행을존중한것이라고한다. 13) 이에대하여中山信弘, 著作權法, 有斐閣, 2007( 윤선희편역, 법문사, 2008), 452 면은 한정된범위내에서사용권적인것을인정하지않으면보호의미가반감되므로간주침해로규정한것으로간주침해로하면편의상문제로생각하면족하기때문에체계상의문제는적다 고간단히설명하고있다. 14) 오히려위규정을둔목적이영리적침해를효과적으로제어하기위한것이라면영리목적을비친고죄로한입법의지를훼손하면서프로그램저작물이라고반의사불벌죄로할필요가없다는반대입장에서의비판도있다. 최경수, 저작권법개론, 한울, 731 면. 15) 최근의대법원판결 ( 대법원 선고 2010 다 판결 ) 이특허법제 128 조제 5 항과관련하여법원은손해액산정근거가되는간접사실들의탐색에최선의노력을다해야하고, 그와같이탐색해낸간접사실들을합리적으로평가하여객관적으로수긍할수있는손해액을인정하여야한다고설시한바이는저작권법제 126 조에도그대로적용될수있을것으로이는그러한유형의손해액산정방법에관하여대법원이최초로명시적인판단을내린것으로아래에서보이는최근의하급심판결들의설시방법, 즉제 126 조에근거하여손해배상액을산정하는경우도과거와는달리간접사실을충실히기재하고있다는점을확고히추인하여주는의미가있다고생각되고제 126 조적용기준을제시하여준점에그의미가있다고생각한다. 제 126 조가자주사용되는이유및오히려권리자에게불리하다는점등상세는졸고, 저작권법의적용과집행 - 저작재산권침해로인한손해배상을중심으로, 계간저작권 2013 봄호참조

66 저작권법개정안 토론문 한국형사정책연구원탁희성선임연구위원 1. 지식재산의보호수단으로서형사적제재의필요와한계 오늘날정보화를기반으로한지식기반사회에있어서는지식재산에대한권리로서저작권의경제적 산업적가치가날로높아져가고있고있기때문에권리보호를위한다각적인노력이이루어지고있으며, 그중심에는저작권법이있다. 저작권의보호강화를위한입법적노력에의해저작권법의적용범위는지속적으로확대되어왔고, 침해사범에대한법정형도강화되어왔다. 그런데최근 5년간발의되어온저작권법개정법률안들은아이러니하게도비친고죄축소, 형사처벌대상축소, 일정금액이하의피해가액의경우비범죄화등을제안함으로써기존의모든침해행위에대한형벌강화일변도에서벗어나서행위불법의유형내지정도에따라형벌을달리함으로써형사제재를완화하는방향으로나아가고있음을볼수있다. 이는저작권보호를위한형사제재의확대, 강화가애초에의도했던취지와는다르게적용되고있는현실을반영한것이라할것이다. 비친고죄의확대로고소, 고발이남용되고, 저작권침해정도와상관없이법정형이강화된침해죄를이용하여합의금장사가이루어지고, 침해결과로사실상고의를추정하여범죄성립을인정함으로써저작권에무지하거나이해가낮은 10대청소년들을전과자로내모는법현실은저작권보호수단으로서형사제재의한계를단적으로보여주는것이라할수있다. 물론민사적구제수단이실질적피해보상을실효적으로확보해주지못할뿐아니라행위자의동일한침해행위의반복을억제하는데한계가있다는데서형사적제재의필요성이불가피하게강조될수밖에없는측면이있다. 하지만결코가볍지않은저작권법상형사제재가그취지에맞는위반행위에적용되는경우는극히일부이고, 대부분은형사제재의부과가무의미한경미한위반행위가형사처벌의대상으로포섭되고있는기현상이발생하고있을뿐만아니라, 오히려저작권법위반사범이해마다증가하는것을볼때저작권보호수단으로서형사제재의효율성에대한재검토가필요한것이아닌가한다. 현대사회에있어서저작물의제작, 유통, 소유, 관리등의방식이기술에기반하여빠르게변화하고다양화되는데비해서, 저작권법은형사법분야에서조차형사제재의효과성의문에기초하여제재의다양화방식이논의되고현실에서형사제재의상징적

67 효과에기대하고의지하는방식을취하고있는데, 이는동법이목적하는바를달성하는데그다지도움이되지않는다고보여진다. 따라서저작권법에대한개정법률안들이침해행위의목적과유형을구분하여형사적제재수단을차별적으로적용함으로써동법의입법취지인저작권보호와이용자의공정한이용을통한문화와산업의발전을실질적으로도모할수있는방향으로개정안을제시하고있는것은바람직한입법정책이라생각한다. 2. 저작권개정안에대한의견 가. 불법프로그램저작물의업무상이용행위에대한처벌규정삭제 개정법률안은저작권법제124조제3호 프로그램의저작권을침해하여만들어진프로그램의복제물 ( 제1호에따른수입물건을포함한다 ) 을그사실을알면서취득한자가이를업무상이용하는행위 를삭제하는것으로규정하고있다. 이러한개정안에대하여두발표자분께서는동규정상의행위는복제권침해행위로포섭될수있고, 이용권에대한보호는저작권제도가예정하지않고있다고기술하고있다. 하지만제3호규정은프로그램이용자에게복제권침해에대한책임을물을수없는경우를상정한것이라볼여지가있다. 즉프로그램을불법으로복제한사람에게는복제권침해에대한책임을물을수있지만, 이미불법복제된프로그램을단지이용한사람에대해서복제권침해에대한책임을묻는것은어렵다고할것이다. 더욱이인터넷에서다운로드받을수있는불법프로그램의경우복제하여배포한사람을찾는다는것은거의불가능하기때문에, 사실상복제권침해에대한책임을물을곳이없다고할수있다. 따라서제3호규정은그러한불법복제물을알면서이용하는사람, 그것도업무상용도로이용함으로써공공연하게불법에수반하는반사적이익을취하는경우에한해서책임을묻겠다고하는취지로이해될수있다고본다. 남희섭변리사님께서이용권은저작권제도가예정하지않았던형태의권리이며, 저작권자의권리가아니라고하신점에대해서는이의의여지가없다고생각한다. 다만이때의이용권은합법적저작물을이용할권리이지불법적저작물을이용할권리까지포함된다고볼수는없는것이라할것이다. 더욱이불법적저작물임을알고도이용하는사람은악의의사용자로서법에의해보호되어야할이유가없다고할것이다. 다만, 남희섭변리사님께서기능적저작물인컴퓨터프로그램에대해서만이용행위를침해로간주하는것은다른저작물과의형평성에도맞지않는다고기술하신데대해서는동의하는바이다. 다만생각건대프로그램과달리다른유형의불법저작물의업무

68 상이용행위의경우그특성상공중송신권, 공연권등에대한침해행위를구성할가 능성이있는데반해, 불법프로그램의업무상이용행위는저작권법에의해보호되는 권리에포섭되기어려운점을감안하여규정된것이아닐까한다. 나. 피해액을기준으로한저작권침해죄적용범위축소규정신설 개정법률안은제136조제1항제1호의단서조항을신설하여 다만, 180일의기간동안침해되는저작물의총소매가격이 5백만원이상인경우에한함 이라고규정하고있다. 이와같이침해저작물의가액을기준으로입법하는방식은미국의저작권법의예에따른것이라할것이다. 즉, 미국저작권법에의하면침해저작물의총소매가액에따라경죄로처벌할것인가, 중죄로처벌할것인가가나뉘어지고, 중죄에해당하는가액이라도비영리목적이면형벌이영리목적의경우보다낮게규정되어있다. 또한침해기간을설정해서기간내발생한총피해액을기준으로형벌을규정하고있다는점에서불법의정도를계량화하는입법방식이라할수있다. 우리나라는기본법인형법에규정된다른재산범죄에있어서는피해가액의다소와상관없이형벌이규정되어있지만, 특별법에규정된재산범죄의경우에는피해가액혹은불법이득금액에따라형벌이세분화되어가는추세에있다는점에서보면저작권법에있어서도피해가액을기준으로형벌규정을달리하는것도가능하다고할것이다. 다만, 동개정법률안과같이일정피해금액이하에대해서는비범죄화하는규정을두고있는법률은없다고할것이다. 동개정법률안이이와같이일정피해금액이하에대한비범죄화규정을두고자하는취지는청소년들의경미한저작권침해행위로인한무분별한고소남발행위를막고, 전과자양산의폐해를막고자하는데있다는것에대해서는찬성하는바이다. 다만, 동개정법률안의취지가좀더실효성을갖기위해서는미국법의규정방식을그대로가져오기보다는우리의법현실을반영하는입법방식을취하는것이더바람직하지않을까한다. 즉, 동개정법률안이제시한 180일이라는기간이우리의법현실특히저작권법현실에있어서의미있는기간인지, 있다면어떤의미인지가명확해야하고, 500만원이라는금액도그것이청소년들의경미한저작권침해행위를비범죄화할수있는금액인지에대한사전적인조사가필요하지않을까한다. 예를들어저작권법위반으로고소 고발된청소년들가운데구약식혹은불기소되는경우가전체의대부분을차지하는데 (2012년기준구공판 0.2%, 구약식 2.4%, 소년보호송치 1.7, 불기소 94.4%), 이들이침해한저작권의평균적인피해가액이얼마정도인지, 통상청소년들이저작권

69 을침해하는기간이어느정도인지에대한조사분석은충분히가능할것이라할것이다. 이러한통계조사에기초한정확한데이터에기반하여제시한금액과기간일경우에한해서비로서비범죄화의객관적인논거로서타당하지않을까한다. 청소년의경우디지털환경속에서성장하고생활하고있기때문에 IT 환경내에서이용할수있는저작물에대한접근성은매우용이한데반해서그러한저작물에대한권리존재여부를확인하는것은어려운경우가많고, 권리가있다는것은알지만저작물이용비용이청소년의경제적수준으로는감당하기어려운경우가있다고할수있다. 물론청소년의경우에도헤비업로더가없는것은아니겠지만대다수의청소년들은사적이용혹은네트워크상의교제의수단으로활용하는경우가일반적이라할것이다. 이러한청소년의저작물이용환경에대한정확한분석없이기존의권리보호방식에치중하여처벌일변도로나아가고있는저작권법은청소년들의자연스런저작물이용환경을억누르는법률체계를구축하고있다고할수있다. 다행히청소년의저작권법위반에따른폐해 ( 법무법인의고소남발, 자살등 ) 를인식하여 청소년저작권법위반각하제도 를시행하고있지만이는한시적인임시조치에불과한것으로저작권법이안고있는근본적인문제를해결하기는어렵다고할것이다. 따라서동개정법률안과같은규정방식으로, 객관적인자료에기초해서일정한소매가액이하의침해행위에대해서는비범죄화하는방향으로나아가는것도충분히고려할만한가치가있는입법방식이라할것이다. 3. 합리적인저작권보호의선결과제 저작권은그동안우리가누려왔던문화를창출하고공유하는보통의방식들을모두법의규제범위내로포섭시키는결과를가져왔다고할수있다. 즉지적재산과정보의산업화라는배경하에서지적저작물에대한보호가현대사회의중요한테제가되어버렸기때문이다. 저작권보호가이미국가적과제가되어버린현실에있어서, 강력한법적보호의뒷받침은불가피하지만그보호에걸맞는권리행사방식혹은권리자의의무에대해서논의되는경우는거의보지못한것같다. 의무없는권리가없듯이저작권도그권리행사에합당한의무가전제되어야하는것이아닌가한다. 이러한의무의측면에서생각해볼수있는것으로는저작권자 ( 혹은저작권단체 ) 들이저작물이용가액에대한합리적기준을공시하는것이있을수있다. 현재로서는이용자의입장에서저작권자가제시하는이용금액이합리적인수준인가의여부를알고싶어도그에대한판단을구하거나알아볼수있는기준이거의없다고할수있다 ( 문화체육관광부고시 수업

70 목적저작물이용보상금기준과 2014년도교과용도서의저작물이용보상금기준, 2013년도도서관의저작물복제, 전송이용보상금기준이전부가아닌가한다 ). 실례로본연구원에서법교육프로그램제작을위해모방송국프로그램일부를사용하고자저작권료를문의한적이있었는데, 해당방송국에서는저작권료가얼마인지, 누가결정하는지, 방송종류와시간에따른기준금액이있는지에대해서조차정확히답변하지못했고, 문의하는곳마다각각다른가격을제시해서당황했던경험이있었다. 그리고저작물이용요금을결정함에있어서도저작권자가일방적으로정하기보다는저작물이용가액을결정하는과정에이용자들의참여를허용함으로써합리적인수준의저작물이용가액이결정될수있도록하고, 이를통해이용자들의합법적인이용유인도제공할필요가있다고할것이다. 이처럼저작물이용가액에대한공시가격이존재하게되면, 저작권침해로인한피해액을산정하는데있어서도객관적인판단이가능하게되고, 저작권자와합의를함에있어서도정당한피해배상의범위가예측가능하게됨으로써부당한피해배상으로인한부작용이예방될수있다는점에서의미가있다고생각한다

71 저작권법개정토론회지정토론문 강원대학교법학전문대학원교수 정진근 저작권의확대 강화현상이지속되고저작물이디지털화되면서 접근권 마저제한되고있는가운데, 일부로펌에서는경미한저작권침해를이유로소위 합의금장사 를하는등부작용이속출하고있습니다. 이러한시대적환경에서저작물의이용권을보호하려는노력이요구되고있으며, 이와같은노력을마다하지않는발표자두분께진심으로경외의마음을전합니다. 특히, 발표자이신남희섭변리사님과구주와변호사님은저작물의이용자보호를위해이론적이거나실무적으로많은활동을하고계신것을익히알고있으며, 이러한분들의노력으로저작권문화가올바르게정립되고, 이를통해저작권법의궁극적목적인문화의향상발전에기여할것으로생각됩니다. 이번토론의주제인형사처벌제한은저작권침해중상당수가가벌성이크지않고침해자역시저작권을중심으로한문화창달의주역이라는점에서그의미가크다고생각되며, 최근들어벌어지는기획소송을방지하는데큰영향을미칠것이라고생각됩니다. 다만, 환부의치료를위해수술을하는경우에도다른부분에미치는부작용을 고려하듯이, 이번문제역시취지에는동감하면서도몇가지더고려해야할사항 이있다는말씀을드리고자합니다. 1. 형사처벌제한에관하여 발표자는저작권침해에대한무분별한고소, 고발을방지하기위하여형사처벌을손해액 500만원을기준으로정하자고주장합니다. 그주장의이면에는사소한침해에대한처벌과그러한제도를이용한기획소송을방지하자는것인데, 그러한취지에는 100% 동의합니다

72 다만, 그부작용으로예상되는것은다음과같은것이있습니다. 첫째, 최근 UCC의등장과스마트폰을이용한저작물이용환경을보면, 대다수의저작물은기껏해야 1,000원안팎으로거래되는것을볼수있습니다. 반면, 500만원정도의손해액이인정되기위해서는 -1개의복제가있다는전제에서- 패키지소프트웨어등소위 SW대기업의제품정도가복제되어야할것입니다. 그런측면에서볼때, 이번개정안은형사처벌이라는무기를대기업또는외국기업에만허용하고, 개인창작자에게는허용하지않는효과를낳게됩니다. 이는개인창작자를대기업에비해불평등하게취급하는것이며, 개인창작자가대기업에비해민사소송을추진할능력이크지않다는점에서더욱불합리한효과를낳게될가능성이있습니다. 웹툰, 웹소설, 스마트폰앱등새로운스마트디지털환경에서의개인창작자를보호하는것은창조경제의핵심이기도합니다. 둘째, 저작권을비롯한지식재산권의가치는그평가및산정이어렵다는특징이있습니다. 블로그등에저작물을공개하여전송한경우, 그로인해얼마나큰손해가발생하였는지, 구체적으로 500만원이넘었는지를평가하는것자체가핵심쟁점이될것인데이때개인침해자가충분히방어할수있을지고려할필요가있습니다. 또한영세한개인창작자역시금액입증에어려움을겪게될것입니다. 셋째, 우리형법은절도죄등재산권침해에대해금액의상하한을정하고있지아니합니다. 가벌성이있는재산권의침해인지의판단은전적으로검찰과법원의몫이며, 이러한입법태도는저작권법에만있는것이아니라고생각합니다. 물론, 저작권침해는재산권침해와다르다고주장할수있겠으나, 저작권침해역시저작재산권침해가주이며결국재산권의침해라는점에서달리취급할충분한근거가제시되어야할것입니다. 넷째, 형사처벌의제한은필연적으로 징벌적손해배상제도 의도입주장에힘을실어주게될것입니다. 그렇다면, 재산적이익을목적으로하는민사적기획소송은더욱만연하게될가능성이클것으로예상됩니다. 다섯째, 금액의제한은개인의보호외에도저작권보호를우회하는기업을양산하게될가능성이있습니다. 저작권침해죄가각각의침해에대해적용되기때문에, 기업은 500만원이하의저작물들을조합하여저작권침해를도구로하는비즈니스모델을만들가능성이있다고생각합니다. 결국, 기획소송에무방비한개인을보호하고자제한한형사처벌이머리좋은기업의지능적인저작권침해에이용될소지가있습니다. 물론, 머리좋은개인역시 500만원이하의침해를지속적으로행할가능성이있습니다

73 이러한점을고려할때, 제개인적견해로는제140조의비친고죄규정을고려하여, 영리를목적으로또는상습적으로 저작권을침해하는경우에한하여형사처벌을하는것도한방안이라고생각합니다. 우리가보호하고자하는개인의행위는주로 영리를목적으로 하지아니할것이고, 설령영리를목적으로하지않더라도 상습적으로 하는경우에는규제의필요성이있기때문입니다. 이와함께고려해야할것이민사적손해배상소송의문제입니다. 최근의기획소송은형사고소또는고발에의해합의금을뜯어내는데그치지않고, 검찰의불기소나기소유예처분이나더라도민사소송을통해또다른합의금을뜯어내는것으로진화되고있습니다. 청소년을비롯한일반국민들은민사소송역시감당하기힘든과정이며, 법지식이없는그들에게변호사비용을포함하는민사소송역시감당하기힘들것이라는점은불문가지입니다. 제가아는예로도민사소송청구서를받고합의금을준사례들이있습니다. 결국합의금지급으로끝난다면, 이용자들에게그과정이형사소송이냐민사소송이냐는큰의미가없으며, 기획소송을제기하는자들에게도마찬가지입니다. 그렇다면, 발표자의개정목적에의하면그러한경우에도 500만원이상만민사소송을제기할수있도록제한해야할것인데, 그러한제한은사유재산제도의본질적제한이라는점에서불가하다는데이의가없으실것으로생각됩니다. 따라서이에대한대책이형사처벌제한과함께마련되어야할것으로생각됩니다. 부족하나마제생각으로는, 민사소송의기획에대응하여실질적으로이용자들을보호하기위해서는저작권침해를이유로하는기획소송에대해 비영리적이며상습적이지않은 이용자를대상으로소송지원제도를만드는것이필요하다고생각합니다. 그렇게함으로써, 민사소송에서실손해액에한해이용자가책임을지게할필요가있습니다. 최근의사례에서는실손해액이사소한경우에도저작권자는과다한손해를주장하고, 결국이용자는변호사비용등을고려하여형사합의금에준하는또는그이상의수준으로 민사합의 (?) 를하는경우가나타나고있습니다. 아울러, 법원에서는저작권자의과실에대해엄격하게평가하여과실상계를적극 적으로적용할필요가있습니다. 최근의청소년들의저작권침해의상당한수는인 터넷에서돌아다니는아이콘, 만화, 그림들을그들의블로그에올림으로써이루어지 - 3 -

74 고있는데, 저작권자들은자신의저작물을인터넷에방치하고이를이용하는자를추적하는일이비일비재합니다. 소위저작물을미끼로하는 낚시 가이루어지고있습니다. 이러한행위는자신의재산을길거리에버려두고버려진돈을가져가는사람을찾아고소하는것과다르지않습니다. 저작권자는자신의재산을보호하려는적절한노력을기울이고, 다른사람들이쉽게접근하여침해가이루어지지않도록노력하는것이정상적인저작권관리방식이라고생각합니다. 따라서저작물을미끼로 낚시 하는경우에대해서는상당한과실을인정하여손해액을제한하여야할것입니다. 또한미끼로돌아다니는저작물이외견상 무료 로인식될가능성이큰환경에있 는경우에는저작권침해죄의고의및손해배상에있어서의과실을부정하는등법 원과검찰에서적극적인법해석을전개해나갈필요가있다고생각합니다. 2. 침해추정규정의삭제에관하여 남희섭변리사님의제 124 조제 1 항제 3 호의삭제의근거는저작권법에서인정하 고있지않은 이용권 을부여하고있다는점에서찾을수있습니다. 그러나이러한 주장은다소오해가있는듯합니다. 제124조는저작권침해간주규정인데, 이러한간주규정을두는이유는복제권침해등저작권침해행위를입증하지못할상황에서의저작권자보호가필요한경우를위한것입니다. 따라서저작권침해가있다면저작권침해로구제하면족할뿐, 제124조를적용할필요가없습니다. 제136조의벌칙을보더라도저작권침해죄는 5년이하의징역또는 5천만원이하의벌금인데반해, 제124조제1항의침해는 3 년이하의징역또는 3천만원이하의벌금으로정하고있습니다. 이때, 이용하는행위를처벌하는이유는저작물을복제하지않고도이용함으로써저작권자의이익을훼손할가능성이크기때문입니다. 예를들어한명이불법복제된프로그램을설치한후, 그사실을아는제3자들이해당프로그램을돌아가면서이용하는경우, 불법복제한사람을찾지못한다고하여그사실을알고돌아가면서이용하는다수의제3자들을규제하지못한다면, 불법복제된프로그램을하드웨어에복제한후하드웨어를판매하고지하로숨어드는비즈니스모델이널리이용될가능성이큽니다

75 법규의해석도 이용 하는행위에초점을두고해석해서는아니될것으로생각합니다. 이규정은 불법복제물이라는사실을알면서 그리고 업무상 이용하는경우에처벌한다고그초점을달리해서읽어야할것입니다. 컴퓨터프로그램만을다른유형의저작물과달리취급하는이유는컴퓨터프로그램이 업무상 그러한유형으로이용될가능성이큰데반해, 음악 이나 영상 등은개인들이주로이용하는형태가될것이때문입니다. 이문제역시오히려저작권자들의역공이가능한영역입니다. 이용 이라는점에초점을맞추어야한다고오해할여지를주게되면, 저작권자들은음악이나영상에대해서도보호가필요하다고할것입니다. 불법복제물의다수에의한이용은시장의수요에영향을줄가능성이크기때문이며, 이와사안이동일하지는않지만우리법원은불법복제물의사적복제역시자유이용의영역에서일탈한것이라하여복제권침해를인정한사례가있다는점을고려하면, 불법복제물에의한수요의침탈문제는저작권자들에게더많은논쟁의근거로이용될것입니다. 오히려제124조제1항제3호는불법복제된컴퓨터프로그램저작물에대해서만침해를간주하고있으므로다른유형의저작물의불법복제물이용은저작권침해로간주되지않는다는반대해석이가능하며, 설령불법복제물이라고하더라도 업무상 이용해야침해가간주되므로개인적인이용은침해가되지않는다는반대해석이가능할것입니다. 최근문화체육관광부의요청으로이문제를검토한적이있는데, 본규정은오히려저작권자들쪽에서줄기차게삭제를요구하고있는사안입니다. 저작권자들은본규정으로인해저작권침해죄의적용이어렵다고주장하고있다는점을고려해야할것입니다