<B8F0C0DABAB8B0C7B9FDBDC9C6F7C1F6BEF65FC3CABEC82E687770>

Transcription

1

2

3 CONTENTS 일정표 발표및토론 7 모자의보건을해치는모자보건법, 이제는개정합시다. 9 _ 최안나 국립의료원난임센터장 모자보건법제 14 조와법체계 17 _ 신동일 한경대법학과교수 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 33 _ 김현철 낙태반대운동연합회장 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 59 _ 정현미 이화여대법학전문대학원교수 모자보건법개정을넘어낙태권을허용하는형법개정으로 69 _ 이미경 한국성폭력상담소소장

4

5 일정표 주제 : 모자보건법제14조의해석과개정방향심포지엄 일시 : ( 월 ) 17:00~20:00 장소 : 서울지방변호사회관지하1층대회의실 주체 : ( 사 ) 한국여성변호사회 시간내용 17:00~17:10 등록 17:10~17:30 개회식 - 사회 : 지현정 ( 법무법인산지변호사 ) - 환영사 : 이영애 ( 사단법인한국여성변호사회생명가족윤리특별위원회위원장 ) - 축사 : 이은경 ( 사단법인한국여성변호사회회장 ) 좌장 : 조현욱 ( 사단법인한국여성변호사회수석부회장 ) 17:30~19:30 발표및토론 - 최안나 ( 국립의료원난임센터장 ) - 신동일 ( 한경대법학과교수 ) - 김현철 ( 낙태반대운동연합회장 ) - 정현미 ( 이화여대법학전문대학원교수 ) - 차혜령 ( 공익인권법재단공감변호사 ) - 이미경 ( 한국성폭력상담소소장 ) 19:30~20:00 종합토론및폐회

6

7 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 발표및토론 >> 모자의건강을해치는모자보건법, 이제는개정합시다. 최안나 ( 국립의료원난임센터장 )

8

9 모자의보건을해치는모자보건법, 이제는개정합시다. 최안나 ( 국립의료원난임센터장 ) 우리나라는 1953 년형법이제정될때부터낙태를범죄로규정하고있습니다.( 형법제 27 장낙태의 죄 ) 그러나 1973 년당시의높은출산율 ( 합계출산율 4.1) 을낮추어경제발전을이루겠다는이유로형 법에서금지한낙태를일부허용하는조항을넣은모자보건법이제정되어지금에이르고있습니다. [ 현행모자보건법 ] 모자보건법제14조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 1 의사는다음각호의어느하나에해당되는경우에만본인과배우자 ( 사실상의혼인관계에있는사람을포함한다. 이하같다 ) 의동의를받아인공임신중절수술을할수있다. 1. 본인이나배우자가대통령령으로정하는우생학적 ( 優生學的 ) 또는유전학적정신장애나신체질환이있는경우 2. 본인이나배우자가대통령령으로정하는전염성질환이있는경우 3. 강간또는준강간 ( 準强姦 ) 에의하여임신된경우 4. 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우 5. 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심각하게해치고있거나해칠우려가있는경우 모자보건법시행령제15조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 년개정 1 법제14 조에따른인공임신중절수술은임신 24주일이내인사람만할수있다. 2 법제14 조제1항제1호에따라인공임신중절수술을할수있는우생학적또는유전학적정신장애나신체질환은연골무형성증, 낭성섬유증및그밖의유전성질환으로서그질환이태아에미치는위험성이높은질환으로한다. 3 법제14조제1항제2호에따라인공임신중절수술을할수있는전염성질환은풍진, 톡소플라즈마증및그밖에의학적으로태아에미치는위험성이높은전염성질환으로한다

10 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 모자보건법제14 조는 1973 년당시계엄하에서국민적합의절차없이비상국무회의를통해제정되었으며, 내용은일본의우생법을본따만들었습니다. 일본의우생법은나치의단종법을바탕으로만든법으로일본도 1996 년우생조항을모두삭제하였는데우리나라만나치에서이어진우생학적법을지금까지존치해온것입니다. 40여년전과비교할수없을정도로성장한우리사회가그동안낙태에대해어떠한사회적합의도거치지않고이런반인권적이고시대착오적인모자보건법을수십년간방치하여국민모두가불법낙태의혼란속에살고있는것은매우통탄할일입니다. 이제라도모자의건강권과생명권을위협하는모자보건법이아닌법취지그대로모자의보건을위한 모자보건법 을만들기위해우리사회구성원모두낙태문제에관심을가지고, 어렵더라도사회적합의에나서야합니다. 이에다음과같이모자보건법개정을촉구합니다. <1> 모자보건법제14조제1항제1호, 시행령제15조제2항은삭제되어야합니다. * 법제1항제1 호 : 본인이나배우자가대통령령으로정하는우생학적 ( 優生學的 ) 또는유전학적정신장애나신체질환이있는경우 * 시행령제2항 : 법제14조제1항제1호에따라인공임신중절수술을할수있는우생학적또는유전학적정신장애나신체질환은연골무형성증, 낭성섬유증및그밖의유전성질환으로서그질환이태아에미치는위험성이높은질환으로한다. [ 삭제이유 ] 이우생학적조항은부부의건강에문제가있는경우그대를끊겠다는반인륜적인조항입니다. 이런잘못된우생학적단종정책에의해과거수많은한센병환자들이국가로부터강제낙태를당했습니다. 또한유전되는정신장애는없습니다. 이는수많은정신장애환자들의인권을명백히침해하는조항으로반드시삭제되어야합니다. (2009 년시행령개정전에는 현저한범죄성향 도낙태사유에포함되었습니다.) 유전되는신체질환의경우도유전자를물려준부모는성인으로성장하여성생활과임신도할수있는정도의질환인데그자식은태어날가치조차없다고판단하는것은합리적이지않으며이역시우생학적개념의낙태조항입니다. 부모가유전질환이있어도그자식에게반드시유전질환이나타나는것은아니므로부모질환을이유로자식을낙태하는것은의학적으로타당하지않습니다

11 모자의보건을해치는모자보건법, 이제는개정합시다. 아기에게이상이있는경우생존가능성등출생후예후에대한판단은부모의이상여부와별개로판단되어야하며소아과, 소아외과등아기치료를담당하는의료진의판단에따라야합니다. 그동안우리사회는출생후생존가능성보다는산전진찰에서발견이쉬운이상을가진아기들이더낙태되어왔습니다. ( 참고문헌 : The impact of the prenatal ultrasonography on birth of babies with Korean pediatric surgical index diseases, J Korean Surg Soc 2011;81:54-60DOI: /jkss ) 이는장애를가진분들의인권과관련되는심각한문제입니다. 아기이상을이유로낙태를허용하려면허용범위와절차에대해연명의료중단과같은법적규정을만들어야의료현장의혼란을막을수있습니다. 2. 모자보건법제14 조제1항제2호, 시행령제15조제3항은삭제되어야합니다. * 법제1항제2호 : 본인이나배우자가대통령령으로정하는전염성질환이있는경우 * 시행령제3항 : 법제14 조제1항제2호에따라인공임신중절수술을할수있는전염성질환은풍진, 톡소플라즈마증및그밖에의학적으로태아에미치는위험성이높은전염성질환으로한다. [ 삭제이유 ] 임신중에아기발달에영향을줄수있는감염성질환에감염되었다하더라도감염되는태아는일부입니다. 임산부가감염된임신시기에따라태아감염의위험도는크게다르며설사태아가감염되었다하더라도발달에영향을받지않고정상인경우도많습니다. 태아결손을일으키는대표적인감염성질환인풍진의경우임신 18주이후에감염된경우태아결손이발생할가능성은 0% 에가깝습니다. ( 출처 : 대한산부인과학회산과학 5판, 992쪽 ) 임산부가감염성질환에걸리면치료의대상이지낙태의대상이아닙니다. 3. 모자보건법제 14 조제 1 항제 3 호와제 4 호는사회적합의를통해수정되어야합니다. * 법제 1 항제 3 호 : 강간또는준강간 ( 準强姦 ) 에의하여임신된경우 * 법제 1 항제 4 호 : 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우 [ 수정이유 ] 법제1항제3호와제4호는낙태의의학적사유가아닌사회적사유이므로이에해당되는지여부를의사가진찰을통해확인할수없는데허용절차에대한아무런명시도없습니다. 또한합법낙태는보험급여대상이지만, 실상은비급여로진료하며합법낙태로가장하기위해악용되곤하는것이이사회적사유의조항입니다

12 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 사회적사유의낙태허용여부에대해서는사회적합의가필요하며허용범위와확인절차에대해법에명시되어야의료현장의혼란을막을수있습니다. 낙태의사회적사유에대한합의는더미룰수없는중요한당면과제입니다. 우리사회가허용해야한다고합의한낙태에대해서는지금처럼보험급여가되어야하며, 낙태시술은허용된국공립병원에서하는것으로한정해야이윤추구의목적으로낙태시술을유인하는폐해를막을수있습니다. 어느의사도낙태시술로돈벌기위해의사가되지않았습니다. 더이상낙태시술이의료인들의이윤추구의대상이되지않도록제도적장치와지원이필요합니다. 여성들이낙태를선택할수밖에없는사유를해결하는것이진정한생명존중이고출산장려정책입니다. 위기에처한어머니들을낙태로몰아가며외치는여성권리신장은여성을위한주장이아닙니다. 대부분의낙태가불법인지금도혼전임신등배우자나가족이원하지않는임신을한경우여성은출산을원해도가족들에의해낙태를강요당하는일이비일비재합니다. 낙태가합법이되면여성들이주위로부터낙태를강요받지않도록어떻게보호할수있겠는지요? 이는어떤사유의낙태를허용할것인지만큼중요한문제이며낙태거부권을보호할제도적장치가필요합니다. 낙태보다출산을선택하는것이개인이나가정에더득이되도록지원을대폭확대해야하며, 충분한상담과숙고절차가보장되어야합니다. 4. 모자보건법제 14 조제 1 항제 5 호는수정되어야합니다. * 법제 1 항제 5 호 : 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심각하게해치고있거나해칠우 려가있는경우 [ 수정이유 ] 의학적으로임신의지속이모체의건강을심각하게해쳐임신지속이임부와아기두생명을위협할경우, 아기의생존가능성이없는시기에는구명낙태를하게되고생존가능성이있는시기에는미숙아분만과치료를하게됩니다. 산부인과학적으로적응증이되는낙태사유는이경우에만해당됩니다. 그런데현재의법은매우모호한표현인 모체의건강을심각하게해칠우려가있는경우 도포함하며우려의범위가어느정도인지에대한명시가없습니다. 이를명확하게규정해야만법의악용을막을수있습니다. 5. 시행령제 15 조제 1 항은수정되어야합니다. * 시행령제 1 항 : 법제 14 조에따른인공임신중절수술은임신 24 주일이내인사람만할수있다

13 모자의보건을해치는모자보건법, 이제는개정합시다. [ 수정이유 ] : 1973 년모자보건법제정당시낙태허용주수는임신 28주일이내였습니다. 그러다 2009 년시행령개정으로임신 24주일이내로축소되었습니다. 그때만하더라도임신 24주이하의생존가능성은매우희박했지만이후신생아집중치료의학의발전으로현재국내에서도 22~24 주에출생한미숙아 ( 이른둥이 ) 들의생존보고가이어지고있습니다. 이렇게신생아치료의학이점점발전하는데낙태허용주수를특정하는것은생존가능성이있는아이들의치료기회를박탈하는것입니다. 또한임신주수가증가할수록낙태로인한모성사망율도함께증가하므로낙태허용주수는신중하게결정되어야합니다. 특히강간등임신당시에사유가명백한경우는되도록임신초기에낙태하여시술로인한여성의합병증위험을줄여야합니다. 따라서이런사회적인사유의낙태는그확인절차가신속하게이뤄질수있도록명확한법규정이있어야여성들이좀더안전한시기에낙태할수있습니다. 우리사회는낙태에관한법과현실의괴리를알면서도지난수십년간방치해왔습니다. 더이상이대로둘순없습니다. 오늘도전국에서수백명의여성들이낙태를했습니다. 내일도수많은산부인과의사들이낙태해달라는환자들을만날것입니다. 낙태는여성과산부인과의문제가아닙니다. 낙태문제를외면해온우리사회구성원모두의책임이며시급히풀어야할이시대의과제입니다. 낙태문제를방치하는한정부의출산대책은공염불에지나지않습니다. 정부는왜여성들이낙태하겠다고하는지여성들의소리를듣고한명의여성이라도낙태의위험에빠지지않고출산을선택할수있도록적극지원해야합니다. 여성의건강을최우선으로돌봐야하는산부인과의사로서, 또한법을지켜야하는국민의한사람으로서 모자보건법 개정이조속히이뤄지기를바랍니다. 여성들도의사들도낙태안해도되는사회, 모든임신이축복이되는대한민국이빨리되기를바라며저도최선을다해돕겠습니다

14

15 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 발표및토론 >> 모자보건법제 14 조와법체계 신동일 ( 한경대법학과교수 )

16

17 모자보건법제 14 조와법체계 신동일 ( 한경대법학과교수 ) 1. 시작 1970 년초제정된모자보건법에대한관심은항상높았던것은아니다. 법률제정과함께관심의대상이된것은제14 조의인공임신중절수술의허용에대한소위 의학적-규범적적응사유 정도였다 년제정된형법은제269 조이하에 낙태의죄 를규정하고있다. 이는우리사회에서태아에대한침해를금지하려는규범을실현한것으로볼수있다. 낙태행위가반사회적범죄인가에대해서형법적으로논의된경험은없다. 형법이론가들은대체로낙태의죄가가진국가의생명보호실현에동의하고있다. 지난시기꾸준히제기된낙태죄의비범죄화논의는형사법의영역이라기보다는 낙태자유화 라는정치적논의영역에더의존하고있다. 그반대논의를주도한낙태반대운동의중심축은윤리나종교적진술체계를중심으로하는것으로보인다. 그래서언제부터인가우리사회에서는낙태의문제가진보 ( 여성 ) 정치적논의와보수 ( 종교 ) 규범적논의로이분화되고있다는인상을받는다. 1) 나는모자보건법제14 조의문제는이렇게구분된영역에서논의되어서는안된다고생각한다. 사유를구성하는이해의맥락은추측이가능하다. 예컨대기독교단체와생명존중사상이결합되면낙태에대한부정적인입장을견지하기쉽고, 여성주의와사회적현실조건을존중할때소위낙태죄에대한대안적입장이주장될수도있다. 적어도헌법에서보장된민주적자기결정원리에따를때양자모두존중되어야한다. 그런데낙태의문제는이미형성된규범적맥락이존재한다. 즉, 중립적인선택이아니라, 규범적체계내에서특정행위유형을평가해야한다. 이를사회학자들은 체계적폐쇄성 (systematische Abgeschlossenheit) 이라고부른다. 법학은인식적인측면에서개방적이다. 그럼에도불구하고행위영역이나법효력의측면에서모든것이개방되는것은아니다. 또하나현대법은정치와구분된다. 최근발표된윤재왕교수의법과정치에대한체계이론적설명 1) 신동일, 모자보건법제 14 조 : 개정필요성과방향, 안암법학제 32 호 (2010), ; 낙태죄의본질, 현상, 법제도, 김찬진등, 초기인간생명보호를위한제언, 세창출판사 2012,

18 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 논문 2) 은주목할만하다. 법과정치의관계는 20세기초반매우활발한논의대상이었다. 3) 금방떠오르는기억은나치스법이론을창안한칼쉬미트 (Carl Schmitt ) 의결단주의론과그의대립된한스켈젠 (Hans Kelsen ) 의순수법학론이있다. 두견해는자주비교되는데전자는정치적이념에따라법률이수단으로기능화되는것을제안한바있고, 후자는그에맞서법률자체의자기조절역학을강조하였다. 이러한대립적설명모델들은전쟁후에도지속되어다양한이론모형으로발전한다. 마지막발전단계에속하는 체계이론 (Systemtheorie) 은엄격한법률주의로진화했다. 법률주의는이념형인법치주의와달리현실형이다. 즉체계정항을연결시키는기능을한다. 예를들어헌법제12조제1항제2문의 누구든지법률에의하지아니하고는 에서규정된법률은형사소송법제68조 ( 피고인소환 ) 내지제70조 ( 구속의사유 ) 에관한체계적관계를지시하고있다. 이러한법률주의원리의영역범위가어떻게확장되어왔는가를생각해보면이론적으로주장된법과정치의관계가오늘날어떻게구체화되고있는지를확인할수있다. 이를 체계적이해모델 이라고한다. 자연법주의자들은이론적으로나실천적으로실정법률의한계를극복하려고한다. 4) 그러나인간의사유는범주와명제들의연상망속에서만구성된다. 5) 인간의인식이란범주적으로선택된명제에의해연산되어잠정적으로결정한상태이다. 범주설정과그근거주장차이는오래된자연법논쟁의핵심사항이다. 우리가최근에시도하는방식은전통자연법이론의거시적설명과달리규칙과규범을법체계에서미세하게분석하는일이다. 원래분석이란칸트가순수이성비판 (Kritik der reinen Vernunft) 에서설명하듯이체계내판단을말한다. 즉자연법이든실정법이든법논증은체계내적합성이인정되어야문제로삼을수있다. 그동안은모자보건법제14조의외부적인환경에만논의가집중되었다는반성을해본다. 나는오늘모자보건법제14조의의미에대해윤리나정치적관점을배제한채순수법체계이해모델에따라설명해보고자한다. 2. 간단한역사 현행모자보건법 ( 법률제 호 ) 은 1973 년 5 월 10 일발효된다. 법률의목적은 모성및영유아생 명과건강보호와건전한자녀출산과양육도모를통해국민보건향상을하기위함이다. 2) 윤재왕, 법체계의자율성. 체계이론적관점에서본법과정치의관계, 강원법학제 50 권 (2017), ) 자연법논쟁으로도알려져있다. 자연법사상에대한자세한논의는박은정, 자연법의문제들, 세창출판사 2010; 자연법사상, 민음사, ) 실정법률비판도구로자연법을주장 ( 박은정 ; Spaemann) 하거나도덕원칙등비실정법률화된메타원리 ( 심재우 ; Radbruch) 로이해하거나마찬가지이다. 5) 이러한설명은자연법론자들의바이블인아리스토텔레스의입장이다. Categoriae; De interpretatione

19 모자보건법제 14 조와법체계 1973 년정부의주요정책중하나는 인구제한 이다. 인구정책은자녀수제한정책으로만추진되었다. 현재 인구보건복지협회 로통합운영되는단체의이전명칭은대한가족계획협회였다. 이단체의정책구호를보면 1960 년대 많이낳아고생말고적게낳아잘키우자., 덮어놓고낳다보면거지꼴을못면한다. 에서 70년대 딸아들구별말고둘만낳아잘기르자. 와 내힘으로피임하여자랑스런부모되자. 로변경되었으며, 80년대에들어서면서 잘키운딸하나열아들안부럽다. 와 하나씩만낳아도삼천리는초만원 등이다. 협회의지원대상단체인주부클럽연합회는 1974 년을 임신안하는해, 1975년을 남성이더피임하는해, 1976 년을 나라사랑피임의해 로지정하기도했다. 이를주도한보건복지부는최근 하나는외롭습니다. 라는정책표어를발표했다. 대한가족계획협회의명칭도인구협회로, 다시인구보건복지협회로바뀐다 년대의가족계획정책은당시헌법과법률에도부합되기어려웠다. 인구정책이란 19세기영국통계학자멜서스 (Thomas Robert Malthus ) 의 1798 년논문 An Essay on the Principle of Population. It Affects the Future Improvement of Society 와같은어설픈가설에서시작되었다. 당시영국사회는이념적으로는좌우대립과경제적으로는도시화에따른빈곤증가에따른혼란이집중되던시기였다. 6) 이시기새로운생각은우생학 (eugenics) 이었다. 우생학이란전형적인사이비과학이지만그파급력은막강했다. 유전적특징을이해하지못한당시학자들은혈통을중심으로하는출생제한으로사회적문제들을해소할수있을것이라는믿음을가졌고, 곧이어이를제도화해야한다는국가정책을구체화시켰다. 이를토대로미국은 1907 년인디애나주에서강제불임법을제정한다. 7) 우생이념을근거로차별을정당화하는법률이활성화된지역은나치스치하의독일이다 년유전성질병예방법과 1935 년혼인보호법을통해독일인혈통주의를강화시켰다. 유전성질병예방법제1조제1항은 유전성질병을가진자는의학적인경험상그의후선에게심각한신체적또는정신적유전결함이발생할수있는높은개연성을예측할수있는경우외과수술에의하여불임시술을할수있다. 라고규정한다 년독일국민우생보호법은본격적인장애인관리와장애아출산을제한하는법률로서이법률을근거로나치스는장애인등록제 (T-4 Projekt) 을실제화한다. 이법률은나치스통치하에 40만명의장애인불임시술을강제하였고, 1933 년 11월 24일공포된 습관성중범죄자에관한법률 은성범죄자또는풍속범죄자들에대해물리적거세를적용한다. 8) 이러한일련의법률들이담고있는주요과학적가설은유치한 자연도태 와 적자생존 이었다. 이념적근원은우생학이었고, 이러한상황은독일만이아니었다. 최초낙태허용법률은소비에트연방시절 6) 염운옥, 생명에도계급이있는가. 유전자정치와영국의우생학, 책세상문고 2009, 95 이하 ; 박진빈, 백색국가건설사 : 미국혁신주의의빛과그림자, 앨피 2006; 더자세한설명은 E.Black, War Against the Weak: Eugenics and America s Campaign a Master Race, Four Walls Eight Windeows ) 우생정책은해당국가법제도와제도에서결정된다. 이에대한연구로는서종희, 우생학적생명정치가혼인법, 이혼법, 불임법 ( 단종법 ) 등에미친영향, 가족법연구제 24 권제 3 호 (2010), ) 신동일, 우생학과형사정책, 한국형사정책연구원

20 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 의러시아에서나왔다. 소비에트러시아는 1920 년최초로사회경제적사유를근거로하는낙태허용법률을제정한다. 사회주의국가들은국가경쟁력을증가시키기위하여인공임신중절수술을허용할것을당론으로채택한다. 예를들어 1966 년루마니아임신조절법은 45세여성, 4명이상의자녀를둔여성, 특별위원회의결정으로임신지속이건강상문제가있는여성의경우인공임신중절수술을할수있도록규정했다. 9) 정치이념으로는남녀평등을근거로하지만그배경에는인구정책과우생적예방낙태의합법화를통해국가경쟁력을고양시키려는이념이작용했다고볼수있다. 국내의경우도유사했다 년대조선우생협회가창립되어활동했으며, 의사들이중심이된조선우생학회는 우생 이라는전문지를통해주로나치스우생정책을연구한다. 10) 화신백화점에있던결혼상담소는이러한관점에서우수한조선인의혈통을보존하고열등한유전자를선별적으로도태시키는정책을실천한다. 이활동은해방후에도지속된다 년일본의국민우생법을따라유사한법률제정운동이있었으나실현되지않았다. 그러던중 1973 년나치스유전성질병예방법과일본의국민우생법에있던중심내용이모자보건법제14조에규범화되었다. 모자보건법제14조제1항제1호에나오는 본인또는배우자가우생학적또는유전학적정신장애나신체질환이있는경우 란문언은바로우생정책과이념의흔적이다 년전쟁이종료된후 우생학 은금기어가되었다 년국민우생법을우생보호법으로개정했던일본은 1996 년모체보호법으로명칭을변경한다 년개정의주요목적은법문에서 우생 이란단어를제거하기위한것이다. 11) 1948 년세계보편인권선언제2조내지제3조에서도평등권을근거로하는차별을금지하고있으며, 생명윤리와인권보편선언 ( 유네스코선언 ) 제11조에서도동일하게차별금지가규정된다. 그러나금지된것은우생학이란단어에불과했다. 블랙 (Edwin Black) 의연구에따르면전쟁전우생학의기치를걸고진행된연구소와연구단체들은모두유전학 (genetics) 이라고이름을바꾸고여전히활동중이다. 12) 반면에모자보건법제14조는지금도우생학적사유를규정하고있다. 이미수차례지적한바있는이법문언의현실에서우리입법의수준이가늠되기도한다. 규범적으로는제14조제1항제1호는국제협약에반할가능성도있다. 9) B. Berelson, Romania's 1966 Anti-Abortion Decree: The Demographic Experience of the First Decade, Population Studies Vol. 33(1976), 209 이하. 10) 신영전, 식민지조선에서우생정책의전개와성격 : 1930 년대 우생 을중심으로, 의사학연구제 15 권제 2 권 (2006), 대한의사학회. 11) 松原洋子, 母體保護法の歷史的背景, 明石書店 2003, ) Black, 위의책, 411 이하

21 모자보건법제 14 조와법체계 3. 정치와법의관계, 그리고 Autopoeise 앞에서잠시언급한윤재왕교수의논문이중요한이유는이글이우리법학에서전통적인 자연법우선주의 를배제하고엄격한법률주의를토대로설명하는이론을다루기때문이다. 법률전문가들은법학이 자기지시적자율체계 (self-referential autopoietical system) 라는생각에쉽게동의할수있을것같다. 13) 이를더욱확실히지지하는설명은병렬분산처리모형 (Parallel Distributed Processing) 이다. 14) 이모형은인간주체가아닌객관적언어 ( 진술 ) 집단이체계정합성을갖출때규칙에따라자율적네트웍으로기능한다는가설이다. PDP 모형은인간의인지작용이언어적연상망속에서독립적으로활성화될수있다는주장을 1986 년사실로확인시켰다. 개별법률들이기능적으로지시되면자율적법체계로진화한다는설명은 1980 년니클라스루만 (Niklas Luhmann) 의책에서제시되었다. 15) 인간의개별적언어활동이사유를형성하듯이법도개별법률들의지시적연관관계속에서자율적체계 (autopoise) 로발전한다. 루만에따르면법학은상호간의사소통적체계 (Recht als Kommunikationssystem) 이다. 그특징은 작동에서는폐쇄적체계 (operativ gesclossenes System) 이자, 인지적으로는개방적체계 (kognitiv ffenes System) 이다. 16) 체계이론에따르면법은사회적환경과상호적-자율적으로발전한다. 낙태문제는수년간생명정치환경속에만갇혀있다. 생명정치에서생명은정치적인목적에의해도구화된다. 정치란자기주장을관철시키는수단을전략적으로선택한다. 이과정에서태아의생명은도구화된다. 고전적인법과정치의관계에대한생각에따르면생명정치를법과별개의체계로이해하거나아예법을정치의도구로파악한다. 정치는법의또다른실현방식이고이를통해입법과법개정이이루어진다고믿는다. 그효력도사실적정치영역에서이루어질것이다. 그렇기때문에낙태는다양한정치적이해관계를조정하는맥락에서해결된다. 여성의사회적권리를위하여낙태와육아지원등이쉽게포함되는이유이다. 생명이정치화되면서논의들도국회로토론장소를옮기게되었다. 21세기선진화된법학의기본이해는더이상정치를법과구분하지않는다. 역사적으로는칼쉬미트류의정치적법학의위험성을경험했기때문이고, 기술적으로는인간의개별적정보에의존하던방식 13) G.Teubner, Recht als autopoietisches System, Suhrkamp, 1989., 81 이하. 14) Rumelhart/McClleland, Parallel Distributed Processing: Explorations in the Microstructure of Cognition - Volume 1 (foundations) & Volume 2 (Psychological and Biological Models, 인지이론가스티븐핑커 (Steven Pinker) 같은학자들은이를과학혁명에비견되는사건이라고평가한다. 인공신경망설계 (perceptron) 가이를통해성공했기때문이다. 15) N.Luhmann, Rechtssoziologie, Westdeutscher Verlag ) Soziale Systeme, 1984; Die soziologische Beobachtung des Rechts, 1986; Die Wirtschaft der Gesellschaft, 1988; Die Wissenschaft der Gesellschaft, 1990; Das Recht der Gesellschaft, 1993; Die Kunst der Gesellschaft, 1999; Die Gesellschaft der Gesellschaft, 2 Bde., 1997 (=GdG); Recht als soziales System, ZfRSoz 20 (1999)

22 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 에서네트웍을통한정보체계로이전했기때문이며, 법이론적으로는법률주의의완성을위한교육토대가성숙되었기때문이다. 뇌과학이나신경과학의성과가단지심리치료나알츠하이머연구에집중된다고보면소박한이해이다. 이미교육영역에서도입된인지과학적프로그램들은전통교육시스템을바꾸고있다. 예외적으로우리나라법과대학 ( 로스쿨 ) 의지독히고전적인방식만그대로유지될뿐이다. 새로운인지이론적교육프로그램에따라설명하면최근대통령의탄핵은국회의가중다수결결정과헌법재판소의탄핵인용을정한헌법제65조와국회법제130 조, 헌법재판소법제48조등에따른처리프로그램이활성화 ( 절차 ) 된사건이다. 각각의체계정항이코드와프로그램, 그리고체계순서로정돈되면그효력은자율적으로지시된다. 여기서법효과는절차에참여하는사람들의개별정치적역할과무관하다. 주체는정해진규칙에따라게임처럼활성화되었을뿐이다. 이를 비주체적기능분화 (centerless differentialisation) 라고한다. 법적분석대상은개별코드 (code) 와프로그램의체계내정합성이다. 산출된결과에불복할수있는절차 (loop 와 feedback 설계 ) 가메타규칙에따라지시되어있는지또는헌법제65조와제84 조는하부코드에서재검증될수있는가능성이있는지등이교육되고검토될수있다. 체계적판단이란우리헌법제103 조 ( 법관의독립 ) 과같이직업판사의의사결정을헌법, 법률, 법률적판단 ( 양심 ) 으로대체시키는코드를제시한다. 여기서판사의세계관이설계된법규범의지시관계를압도하면코드는활성화되지않는다. 상위연상망에서이경우처리가다시지시되어야한다. 계층적위계회로가필요하다. 결국법학이란위계적연상망안에서하부적개별논증을지시 ( 결정 ) 해주는방법론이다.( 작동에서폐쇄적체계 ) 여전히핵심은도그마틱 (Dogmatik) 이다. 17) 법철학에서자주거론되는법적안정성이란도그마틱적특성에서효율적으로달성된다. 법효과의예측가능성은프로그램의정형화된완결적수행을말한다. 각자다른언어를구사하는것을벗어나서통일된하나의언어가작동되는것이다. 여기서전통적정치나윤리, 종교등과같은요소명제들은법적결정에서무시되는것이아니라, 법체계내로절차적으로유입된지시적규칙들로변환된다. 21세기의모든법학이자율지시적체계질서로발전된것은아니다. 법학이근본적으로복잡성을감소시키고, 동일한법적용을정형화시키며, 중립적법실현을추구하며, 사회적예측가능성을실현시키는기능을한다. 비자율적체계성향은현대적의미에서 시스템에러 이다. 또다른문제는참여하는법률가인식이과거적이라는점이다. 세가지관습적편향을극복하는과정이지적되어야한다. 첫째논증주체와논증의구분이다. 주체의진술과수행된진술의해석은구분된다. 해석권한은주체에의존하지않는다. 오히려객관적인규칙에의존한다. 18) 둘째객관적외부규칙에따를때논증의위계적- 17) Hans Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Deutsches Druck- und Verlaghaus ) Stanley Cavell, Must We Mean What We Say? Cambridge University Press 1976, 213 이하. 로만야콥슨의작가와작품은별개로해석된다는수용미학과유사하다

23 모자보건법제 14 조와법체계 영역적혼동은해소될수있다. 19) 법체계는위계적으로설계되어있다. 이러한특징은법원의계층적구성을형성한다. 또한법체계는영역적논증구성을강제하고있다.( 법원조직법 ) 법률전문가에게는현대인지이론의모듈과설계구조의차이를주의해야한다는규칙 ( 때로는규범 ) 이적용된다. 셋째는논증의체계이론적지시관계를전제한해석을수행해야한다. 법률은일반중립적문언과체계존중규칙, 그리고인식적규범으로구성된다. 자주이러한법의규범특성을일상이론과혼동하는경우를발견할수있다. 예컨대법적 과실 을여전히생활세계의일상적 부주의 로보는경우가있다. 법체계적과실이란제도적으로설계되고개인에게요구된관리규칙을위반하였을때만논의된다.( 형법제14조 ) 근대법프로젝트 20) 는개별법률의체계정항에맞는이성 ( 성찰 ) 적코드와이에대한 ( 규칙에따른 ) 해석프로그램, 그리고그에따라자율적으로지시되어운영되는체계의진화적설계에서달성될수있다. 4. 모자보건법제 14 조의 매트릭스분석 모자보건법제14조는형법제269 조이하의구성요건에대한예외 규칙 들이다. 이규정들이대체로 규칙 인이유는살해금지규범 ( 형법제250 조또는제269 조 ) 에대한예외적허용을지시하기때문이다. 만일이규정이규범이라면보다상위의원칙-예외를설정한메타규범이있어야한다. 이러한메타규범이우리사회에서진행되듯이정치적인식과목표에따라승인될수있는가에대해서는소극적이다. 그이유는정치와법의관계에서이미설명했다. 우리법질서에서정치적행동은모두법률주의원칙에따른규칙에의해치환된다. 기본권상 자유 는실정화된규칙을지키는조건을충족해야한다. 그이유는공동체에서타인의자유를동시에존중할것이규범으로요구하고, 이요구된공동체우선원칙이구조적으로설계 (structual design) 되었기때문이다. 개별규칙판단 (module) 은구조설계를근거로수행된다. 형법제260 조내지제270 조는낙태자유화와같은정치이념을대상으로하는것은아니다. 헌법재판소결정에서나타나듯이정치적이념은법적규칙에따라서열화된다. 추상적이념은법적논증에포함되지않는다. 예를들어낙태자유화를위하여형법제270 조제1항의의료진의낙태행위금지규범에대한반대논증으로직업선택의자유를주장을제시하는것은가능하다. 논리또는인식적으로부당한것은아니다. 그러나법논증패턴특성에부합하지않는다. 즉체계 ( 범주 ) 위반적이다. 비윤리적 인게아니라법체계에맞지않는다. 이를해결하는방식은구조설계를변경하는일이다. 헌법개정으로선별적시민생명보호를규정하는방식이다. 다만이런개헌은방식은세계보편인권선언에반하며, 특별한이 19) Hans Keslen( 변종필 / 최희수역 ), 순수법학, 길안사 1997 은규범의체계만설명하는것에그치지않고규범상호간의체계적해석기법과그근거를철학적으로밝혀주고있다. 20) 이에대한명확한설명은이상돈, 형법의근대성과대화이론, 홍문사

24 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 유 ( 나치스추종 ) 가없다면주장하기어렵다. 이러한주장은법률로금지되기도한다. 이하에서는모자 보건법제 14 조의개별규칙들을조금더자세히평가해본다. 제 14 조제 1 항 : 의사는다음각호의어느하나에해당하는경우에만본인과배우자 ( 사실상의혼인관 계에있는사람을포함한다. 이하같다 ) 의동의를받아인공임신중절수술을할수있다. 평가 : 이규정은인공임신중절수술의대상범위를정하고있다. 그런데주체가 의사 로되어있다 년미국연방대법원 로대웨이드 판결 (Roe vs Wade) 의기본적인취지는인공임신중절수술을결정하는주체는의사가아닌임부자신이라는것이었다. 21) 그이유는의료계약최종결정행위는미국헌법상사생활의자유범위에속해야한다는이유다. 그러나우리규정은제14조의사항에해당하는임부와배우자의동의로인공임신중절수술을의사가결정하도록한다. 그결과모자보건법제14조는형법제270 조의의료낙태만예외적으로허용하는규칙이된다. 제269 조에해당하는의료진을통하지않은자기낙태는배제될수있다 년법률제정당시나그이후로도현실적으로는인공임신중절수술은허용 ( 또는장려 ) 되었기때문에이규정은상징적인내용일지도모른다. 비의료시설을이용한낙태는처음부터논외였을지모른다. 더붙여서본인또는배우자동의규칙은지금보면이상하다 년제정된민법 (1960 년시행 ) 상여성은기본적으로법률행위능력이없었다 년과 2001 년민법개정, 2008 년가족관계등록법시행을통해양성평등권이실현된현재상황에서도이규정은그대로배우자동의를요구하고있다. 동조제2항은이에대한예외를정한다 년당시에는생물학적부의동의가필요했을지모른다. 다른관점에서동조제1호내지제2호는본인이나배우자의유전이상내지질환을근거로하므로동의주체로규정하였다고볼수있지만제3호부터는배우자와관계가없다. 마찬가지로임신의원인이된생물적부가아닌민법상의 배우자 를포함한것은집합관계에오류로보인다. 제 1 호 본인이나배우자가대통령령으로정하는우생학적또는유전학적정신장애나신체질환이있 는경우 평가 : 태아의우생학적또는유전학적정신장애나신체질환이아니라본인이나배우자의유전가능 한정신장애또는신체질환을규정하는것은우선장애인차별법의취지와규칙에반할수있으며, 장애 를가진부와모의임신을제한한나치스의 1933 년 유전성질병예방법 을연상시킨다. 앞에서소개했 듯이이법률은유전성질병을가진자의불임시술을규정한다. 의학적으로볼때부모의유전적특징 21) 박수헌, 낙태에대한미국판례법경향, 김찬진등, 초기인간생명보호를위한법적제언, 세창출판사 2012., 199 이하

25 모자보건법제 14 조와법체계 은태아의정신질환이나신체결함을반드시유발시키지는않는다. 생물통계적으로유전성질환 ( 선천성질환 ) 발병율은 1% 미만이다. 이를기반으로인공인신중절수술의허용을인정하는것은지나친결론이다. 두려움의공학 을통하여인공임신중절수술을확장하려는의도이며비과학적이다. 시행령제15조제2항에서열거한 연골무형성증 (achondroplasia, 소위난장이병 ) 이나 낭성섬유증 (cystic fibrosis, 외분비질환 ) 등은각기다른질병군이다. 모두유전질환목록에포함되지만전자는우성유전, 후자는열성또는돌연변이로논의된다. 연골무형성증이 질환 인지아니면특정발육이상인지는분명하지않다. 보건복지부장애인등급표에따르면연골무형성증환자가정상적으로성장했을때신장남성 145cm, 여성 140cm 이하인경우장애등급제6급제4호내지제5호로판정받는다. 제6급 6호의경우만 2세미만의유아의경우이다. 낭성섬유증의경우의학적으로열성유전형질에분류되고 CFTR DF508 유전자돌연변이로알려져있다. 우선우성유전질환이아니므로부모의유전적신체질환이라고규정하기어렵고, 연구에따르면이질환을가진남성의 97% 는불임이된다. 즉, 이규정을유지할실익이별로없다. 제 2 호 본인이나배우자가대통령령으로정하는전염성질환이있는경우 평가 : 대통령령으로정하는전염성질환은시행령제15조제3항의규정에따른다. 부와모가풍진, 톡소플라즈마등기타의학적으로태아에미치는위험성이높은전염성질환으로규정되고있다. 일반적으로풍진은홍역과유사하지만훨씬증상이약한전염성질환으로성인의경우특별한치료를행하지않아도된다. 톡소플라즈마란서양에서는흔하지만국내에는별로발병이되지아니하는톡소플라즈마 (toxoplasma gondii) 에의한일종의기생충감염이다. 의료계에서는 무시되고지나가는기생충감염증 (neglected parasitic infection) 이라고부른다. 태아감염의경우홍체망막염, 간비장종대, 뇌수종, 소뇌증등을유발할수있다. 개정전기준에는단순한감기나설사, 유행성결막염등도포함되어있었다. 22) 문제는전염성질병목록의비합리적운영과관리이다. 특히시행령제15조제3항에서언급하는풍진과톡소플라즈마는국가지정전염병관리대상제2군에속한다. 통상제3군까지는지속적전염병관리대상이므로예방사업을의무화하는경우가많다. 현재홍역과풍진은의무예방전염병군에속한다. 23) 전염병과태아의정신또는신체질환이란연관성이약하다. 과학적사유는규칙을만드는데좋은근거이기는하지만그로인한검증가능성을배제시키는것은더큰부담과위험이수반된다. 22) 개정전시행령제 16 조의 2 의제 1 호에따른전염병예방법제 2 조제 1 항가. 설사등의증세가있는위장관걔질환, 나. 감기등호흡관계질환, 다, 유행성결막염및각막염등의안과질환, 라. 화농성질환 (2007 년개정 ) 23) 보건복지부 / 질병관리본부, 감염병의예방및관리에관한기본계획 ( ), 2013,

26 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 제 3 호 강간또는준강간에의하여임신된경우 평가 : 일반적으로범죄학적적응사유이다. 그러나첫째체계절차상으로흠결이있고, 둘째근거가애매하다. 김일수교수는제14 조범죄학적적응사유문제를지적하면서강간에의한임신시태아생명권을부정하는것에대해문제를제기한바있다. 태아는도덕적으로흠결이없음에도불구하고부의범죄행위에대해일정한책임을귀속받을이유가없다. 현실적으로볼때이문제는아직규범적확신이없다. 절차상의흠결도있다. 강간또는준강간은형법제297 조는 2012 년개정을통해비친고죄가되었다. 그렇다면모든 ( 준 ) 강간은형사기소대상이다. 이는제1항에서의사가판단할사항이아니라절차상범죄사실확인이이루어진후추진될수있다. 이법률에서명확하게할사항은강간또는준강간에의한임신이라는사실의확인에대한내용이다. 현행생명윤리법률의제정근거가착상전의배아를보호하기위한것이포함되므로이를토대로보면태아는임부와독립적으로보호하는규칙이체계내에서승인되고있다. 24) 그렇다면강간또는준강간만으로태아살해를결정할수있는것은아니다. 또한강간이나준강간이란개념은생활세계에서감각적으로판단되는것이아니다. 헌법제27조제4항의무죄추정원칙이나형사소송법제307 조증거재판주의에따를때모자보건법제14 조제1항제3호는절차적으로확정되는잠정적규칙명제에속한다. 다만현실적으로이과정을기다리는것이불가능하다. 이를해결하는설계방식은강간사건사실확인과처리절차와연계해주는것이다. 강간사건사실확인원을제시토록하고그피해구제에대해규칙을연결시켜야한다. 예컨대정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률제58 조제3항은전자통신망을이용한사기나기타피해구제를신속히처리해주는규칙이다. 범죄피해자보호법의일부규정을개정해도이에대한해결이가능해질수있으며, 해당사건피해자를국민건강보험요양지급여의기준에관한규칙등의개정을직접구제될수있는방안도있어야한다. 제 4 호 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우 혼인할수없는혈족과인척의범위는민법에의한다. 그러나민법상혼인은법률혼을전제한규칙이다. 존재론적으로이를금지시킬근거는애매하다. 혼인이법정화된것은가족관계를보호하는효력범위를형성하기위해서이다.( 헌법제36조제1항 : 혼인과가족생활은개인의존엄과양성의평등을기초로성립되고유지되어야하며, 국가는이를보장한다. ) 우리헌법은혼인과가족생활에대해국가의개입을제한적으로보는소위사회적생활권 ( 개인적사생활의확장원리 ) 으로파악하는듯하다. 25) 근친 24) Duttge/Engel/Zoll(Hrsg.), Genetische IndividualitIt im Recht, GSzM Bd.13, ) 헌법재판소간통죄결정 , 2009 헌바 17.( 간통죄는자기결정권과사생활자유와보호를침해한다.- 다수의견 ) 자세한논의는신옥주, 헌법상혼인과가족제도에관한고찰, 아주법학제 9 권제 3 호 (2015),

27 모자보건법제 14 조와법체계 혈족이나인척간혼인은민법과행정법상으로제도적보호와효력범위를정하지못할뿐이고이를실질적으로무효화할수있는규칙은없다. 추측컨대교회나국가가혼인통제권을행사해본적이없는우리나라의경험에서비롯된듯하다. 특히아동양육에대한기본적인규칙을정하고있는아동복지법 ( 법률제14085 호 ) 은학대아동의친권보호박탈 ( 제15조 ) 을규정하여가족공동체가아닌개인주체의사생활의자유와보호권리를규정하고있다. 요컨대금지혈족이나인척간임신의경우태아생명권을박탈시켜야할법체계상설명이어렵다. 제 5 호 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심각하게해치고있거나해칠우려가있는 경우 평가 : 특별한이유가없는한이러한사유를인정하는것은소위 일반조항금지원칙 에따라제한해야한다. 그러나제1호와제2호에서규정한사유가유전학과전염병이기때문에실제로는임신의지속이어려운경우가제1항에는빠져있다. 임부의생명이위태로운경우는생명대생명의이익충돌에해당하여형법제22조의긴급피난으로평가할수있다. 문언상애매함에도불구하고법적인타당성을발견할수있는유일한규정은제5호뿐이다. 제 14 조제 3 항 제 1 항의경우본인이나배우자가심신장애로의사표시를할수없을때에는그친권자 나후견인의동의로, 친권자나후견인이없을때에는부양의무자의동의로각각그동의를갈음할수 있다. 평가 : 이규정은 2012 년개정된민법상성년후견제도를무의미하게만들고있다. 민법제9조, 제12 조, 제14조의 2에따라각성년후견심판을가정법원에서해야하고, 제947 조의 2 제3 항에따라피 ( 미 ) 성년후견인의 신체를침해하는의료행위에대하여 성년후견인만동의할수있다. 동조제4항은신체적심각한위험이있는의료행위경우법원의허가를받아야함을규정한다. 제3항후단처럼임신중절수술대상자의후견인이없을경우부양의무자가동의할수있다고규정한것은문제로보인다. 민법제974 조에따르면직계혈족과배우자, 생계를함께하는친족으로부양의무자를정하고있다. 의사무능력자의대리동의권은엄격하게규정해야한다. 원칙적으로법개념과문언을법률에서각각다르게사용하는것은법체계의혼란을만든다. 예를들어민법상대리행위원칙 ( 민법제114조이하 ) 에서보장하는대리권행사는개별적인법률의규정에따라빈번히무력화된다. 여기서적용되는규범은다음과같다. 대리인은피대리인의권한을침해할수없으며 ( 형법제355 조 ), 민법제118조의대리권범이규정에따라권한을정하지아니한경우보존행위와물건이나권리의성질이변하지않는범위에서수행되어야한다. 그럼에도불구하고특수한필요성

28 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 에따른대리권의확장현상이이원칙을무기력하게만든다. 정신보건법제43조는 보호의무자 2인이강제입원을결정하고, 환자연명의료결정법제18조에는 ( 친권자인 ) 법정대리인과환자가족전원합의로결정토록한다. 내생각에이러한제도가규범적으로승인되기위하여는기본권리에대한민법의개정이우선되어야한다. 5. 개정? 하나의법률체계내에서다양한모듈이기능하게만드는결정은신중해야한다. 체계적혼란을피하기위하여자주포함되는소위관계규정 ( 다른법률에우선하여적용한다. ) 은무책임한입법의표본이되고있다. 근거없이 특별법우선주의 를주장하는것은전체법질서를위태롭게만들수도있다. 특별법우선주의란과거나치스나소비에트와같은독재국가에서나통용되던법기술에불과하다. 정상적인시민들의승인을거친법률들은상호모순되지않도록설계되어야한다. 1년에 4천5 백억원 (2015 년기준 ) 예산을사용하는국회의입법과개정법률심사활동에도불구하고상호모순되거나기본설계구조에맞지않는법률들이양산된다는것은어떤경우든바람직하지않다. 혼란스러운법률보다는아예없는게시스템에는낫다. 원칙적으로시민혁명이후확립된법률주의원칙에서는생명에 타협적접근 (Kompromß) 은불가능하다. 26) 시민사회의구성원리에서생명과같이높은가치는비례성원칙에따라비교되기어렵다. 임신이라는상황은착상후 ( 일부견해는수정후 ) 출산까지는자기결정의범위에서벗어난공동체의표준적행위규칙을적용받는다. 가장적극적인규범은 살인금지 이다. 27) 이를공동체구성원보호책임을부담하는국가의의무관점에서보면더욱그렇다. 좋은예로독일의항공방위법 (Luftsicherheitsgesetz) 위헌결정 28) 과영국의다이엔프리티사건 29) 에대한유럽인권재판소의결정이다. 두결정에서볼수있는원칙은생명의보편적보호와국가의시민생명보호의무의포기불가이다. 개별적인법규칙들은 26) Gunnar Duttge( 신동일역 ), 독일에서의후기낙태의문제점, 김찬진등, 초기인간생명보호를위한법적제언, 세창출판사 ) Siep, Konkrete Ethik, 2004, 335; Duttge, Zeitschrift fir Rechtsphilosophie 2007, ) BVerfG NJW 2006, 751.(1 BvR 357/05) 미국 911 사태이후독일상공에서테러방지를위해항공기요격을정한항공보호법제 14 조제 3 항 ( 긴급격추 ) 규정이시민의생명권을선별적으로보호할수없다는근거로연방헌법재판소가위헌결정하였다. 29) Pretty vs United Kingdom, 2346/02 는신체를움직일수없는질병으로수년간고통을받다가자살을결심한다. 그녀는남편의도움으로자살을수행할수밖에없었다. 남편은 1961 년자살법 (suicide act of 1961) 제 2 조제 1 항규정에따라타인의자살을원조하는경우처벌받도록되어있다. 그녀와남편은영국검찰총장에서이경우기소를중단해줄것을요구하였고, 검찰의거부로법원에자기결정에따른자살권리 (Right to death) 를인정해줄것을요구한다. 영국대법원과유럽연합인권재판소는유사한이유로자살이개인의결정범위에포함되는지에대해서는유보적이지만국가는시민생명보호의무를포기할수없다는점을확인했다

29 모자보건법제 14 조와법체계 이원칙을중심으로설계되어야한다. 모자보건법제14조는독립된규정이아니라헌법과형법제269 조등의규범패키지에포함된다. 즉관계적해석이필요하다. 메타원칙은태아와임부의생명보호와국가의모성과생명보호의무이다. 임신과출산은시민의권리이며재생산권리 (Reproductive Right) 는보호받는다. 임부의자율성은타인에게해를끼치지않는범위 (harm principle) 에서보장한다. 임신자체를금지하는규범은불가능하며이를제한하는규칙설계는상위규칙 ( 범 ) 에따라구성할수있다. 미성년자또는특정혈족간임신금지등은규칙으로정할수있다. 그러나임신중단은태아살인금지규범때문에자율적선택영역이아니다. 그허용은상위규범에따라정할수있다. 모자보건법제14 조제1항제5호를구체적규칙으로만든다면, 다음과같다 : 임신의지속으로임부생명에심각한위험이있는경우형법제22조에따라형법제269 조는적용이중지된다. 그리고이에참여하는의사에대해형법제20조정당행위규정에따라형법제270 조의적용은제외된다. 이때모자보건법제14조제1항제5호는형법제269 조와제270 조를제22 조와제20조와연결시키는지시규칙으로볼수있다. 반면에유전학적근거나전염병을이유로한인공임신중절수술을허용할것인가는모자보건법제14조의평가체계내에국한되지않는다. 유전과전염병정보는고정된사항이아니다. 과학기술증거에대하여는형사소송법제221 조의 3( 감정 ) 이나민사소송법제333조 ( 증인신문 ) 또는제341조 ( 감정촉탁 ) 의감정규칙은감정절차를사안에따라실시하도록한다. 과학기술증거원칙은그특성상지속적으로변화된다. 이를고정변수로보는경우오류가발생할수있다. 현재연성법규칙 ( 전문위원회 ) 으로구성되는법률들은이러한문제를해결하기위한기술로볼수있다. 좋은규칙설계는개별사안별로결정하게만드는것이다. 간단히말하면제1 호와제2호는삭제하고해당사항결정을법원에위임하는방식등이제안될수있다. 30) 언급했듯이제3호와제4호는상위규범과부합되지않는듯하다. 특히강간과같은범죄적적응사유는태아생명이언제부터시작인가와같은다른규칙들과검토되어야하기때문에소위 클래스위반 이발견된다. 6. 좋은설계 현행모자보건법제14조는불행한역사와외적인정치목적을반영한다. 법체계적으로도이질적이어서현재다른법규범이나규칙과조화된다고보기어렵다. 일부에서주장하는낙태자유화나사회경제적사유를포함시킬것인가는이법률이외부법체계환경과조화여부를함께검토해서논의되어야할것이다. 현대사회에서입법과법개정은과다한업무량과복잡성때문에국회에서충분히검토되지 30) 이방식은영국의인간생식및배아보호위원회 (Human Fertilisation and Embryology Authority) 의업무활동에서효율성을평가할수있다

30 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 않는경향을보여주고있다. 결국복잡한코드들을평가하고분석하는작업은법률가들의테스트를통해이루어질것이다. 일반적으로 매트릭스측정 은개별모듈이구조에효율적일수있도록수행하는점검방식이다. 좋은설계 란컨셉과컨텍스트를고려하여규모에맞는것을말한다. 여기서세부적으로봐야하는것은사이크로매틱 (cyclomatic: 폐쇄체계내영역할당 ) 과할스테드 (halstead: 사이크로매틱의적정성검토 ) 등이복잡해지지않도록고려하고, 코드수명이적절하게유지될수있게규칙을만드는일이다. 일단모자보건법뿐아니라우리나라법률들은대체로너무오래되었다. 절대온도를증명한물리학자캘빈 (William Thopmson, aka Baron Kelvin) 은 측정할수없는것은제어할수없다 라는말을남겼다. 우리는모자보건법제14조를얼마나이해하고있는가?

31 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 발표및토론 >> 모자보건법제 14 조개정논의와 그너머의현안 김현철 ( 낙태반대운동연합회장 )

32

33 모자보건법제14조개정논의와그너머의현안 김현철 ( 낙태반대운동연합회장 ) 모자보건법의취지는제1조법제정의목적에명시된대로좋은것이다. 이법은모성 ( 母性 ) 및영유아 ( 영幼兒 ) 의생명과건강을보호하고건전한자녀의출산과양육을도모함으로써국민보건향상에이바지함을목적으로한다. 그러나제1조와가치충돌이있는제14 조가제정전부터제정후, 지금까지논란이되었다. 모자보건법속에영유아의생명을단절하는낙태허용사유가왜삽입되었는지는정치, 경제적인이유에서찾는다. 당시인구증가율이 3% 인것을 2% 이하로줄이라는경제논리로모자보건법내에낙태허용기준을마련했다 년모자보건법입법심의관이었던김찬진변호사가 2008 년 2 월 13일보건복지가족부공청회에서증언한내용이다. 군사정변에의한군정은경제발전계획을수립하고그에맞춰 1962 년에강력한산아제한정책이담긴 가족계획 을발표하고시행했다. 이는정부수립후최초의일이었고단순한통계수치계산법이었으며미래에나타날사회적악영향을고려하지못한정책이었다. 형법에낙태가금지되어있기에낙태를허용할수있는특별법으로제정된것이모자보건법제14조이다

34 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 모자보건법제 14 조에대한 1970 년의견해 모자보건법의준비단계에서이미제 14 조의문제점이지적되었고, 그지적은지금도유효하여참고 할만하다. 당시보건사회부가입법하고자했던허용사유는 1. 임신유지가산모의건강을해치는의학적사유 2. 유전병에걸린태아의출생을막아야하는우생학적사유 3. 임신, 출산, 양육이가정의생활을어렵게만드는사회경제적사유 4. 성폭행에의한임신인윤리적사유등네가지이었다. 이에대해각계는공청회를통해반대의견을제시했다. 법조인은형법제269 조, 제270 조를제대로실행할법령의구체화가필요하지형법에배치되는모자보건법제14 조는불필요한특별법이라고했다. 의료인은태아의발생과성장을아는전문가로서입장을말하는것을난처해했다. 언론인은사회학적관점에서문제점을지적했다. 1. 유전성정신질환이나장애의경우로태아의생명을제거하는것은사유로서정당화할수없다 2. 임신의유지가모체의건강을해할경제적, 정신적인경우라는규정이너무추상적이다 3. 낙태허용사유를넓힐것이아니라산아제한이필요하다면정부가피임의계몽과선도에주력하고예산을확보하는것이더욱실제적이고구체적이다. 반대의견이많았음에도불구하고제14조를포함한모자보건법은 1973 년 1월 30일비상계엄령하에국회해산상태에서비상국무회의의의결로확정되었고 2월 8일발효되었다

35 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 모자보건법제 14 조개정의시도 모자보건법제 14 조를개정하려는시도는최근까지도여러번있었지만내용의큰변화가일어날만 한개정에는이르지못했다. 개정안들중에는낙태의문을닫으려는시도와낙태의문을열려는시도가 있었다 년, 한국천주교모자보건법제 14 조폐지청원 2000 년 12 월 27 일한국천주교주교회의는 123 만명의서명지와함께모자보건법제 14 조를폐지하는 입법청원서를국회에제출하였다. 그러나국회에서제대로논의되지는않았다 년, 모자보건법제 14 조개정안정부입법추진 낙태를금지하고있는형법은제대로적용되지않았고, 지난수십년간정부가앞장서서산아제한을이유로낙태를조장했기때문에사회적으로낙태는만연해있었다. 한편 2004 년이후정부는저출산문제를감지하고다급하게대책을마련하던시절이다. 보건복지가족부는현실을감안하여어느정도는낙태를허용하고대신에개정안까지위반하는경우에는엄격히단속하여두마리토끼를잡으려는입

36 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 법을추진했다. 당시보건복지가족부가 부적절한인공임신중절예방사업개발및법적정비방안연구 라는이름으로마련한초안은아래와같다. 현행 모자보건법 제14조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 1. 의사는다음각호의 1에해당되는경우에한하여본인과배우자 ( 사실상의혼인관계에있는자를포함한다. 이하같다.) 의동의를얻어인공임신중절수술을할수있다. 1 본인또는배우자가대통령령이정하는우생학적또는유전학적정신장애나신체질환이있는경우 2 본인또는배우자가대통령령이정하는전염성질환이있는경우 3 강간또는준강간에의하여임신된경우 4 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우 5 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심히해하고있거나해할우려가있는경우 2. 제1항의경우에배우자의사망 실종 행방불명, 기타부득이한사유로인하여동의를얻을수없는경우에는본인의동의만으로그수술을행할수있다. 3. 제1항의경우에본인또는배우자가심신장애로의사표시를할 2007년보건복지가족부개정안초안제14조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 1. 의사는다음의각호에해당되는경우본인동의에의하여인공임신중절수술을할수있다. 1 임신 (12) 주이내 2 임신 (12) 주이상 (20) 주이내에다음의각목에해당되는경우가. 태아에심각한이상이있어출생후생존이불가능한경우나. 산모의육체적, 정신적상태로인하여산모와태아의생명이동시에위험한경우다. 사회, 경제적사유로인하여산모가요청하는경우 3 임신 (20) 주이상으로서태아에심각한이상이있어출생후생존이불가능한경우로서배우자 ( 사실상의혼인관계에있는자를포함한다 ) 동의를얻은경우 2. 제1항의규정에도불구하고, 제1항의제1호와제2호다목에의하여인공임신중절수술을시행받으려는자는이법에서정하는상담기관에서상담절차를마친후상담자가작성한상담확인증을인공임신중절수술을시행하려는의사에게제출하여야한다. 제14조의1 ( 상담기관의신고 ) 제14조의상담을시행하려는기관은보건복지부령이정하는기준에합당한기관으로서, 보건복지부장관에별지제 * 호서식을작성하여신고하여야한다. 제14조의2 ( 상담자의자격 ) 법제14조규정에의하여상담행하는자는다음의각호 1에해당하는자중법제14조의 3에의한교육을이수한자로법제14조 2의상담기관에서상근또는비상근으로근무하는자로한다. 1. 의료법상의의료인

37 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 수없을때에는그친권자또는후견인의동의로, 친권자또는후견인이없는때에는부양의무자의동의로각각그동의에갈음할수있다. 2. 종교를직업으로하는자 3. 변호사등법조인및사회사업가 4. 관련분야의상담경험이풍부한자제14조의3 ( 상담자의교육 ) 1. 법제14 조의규정에의하여상담업무를행하는자가받아야할교육과정은다음각호와같다. 1 보건의학적지식교육 10시간 2 인공임신중절관련윤리교육 10시간 3 관련법률및사회지원체계교육 10시간 4 개인정보보호교육 10시간 5 상담실습 10시간 2. 제1항의규정에의한교육은보건복지부장관이지정하는관계전문기관이실시하되, 교육을받은자에게는별지제 * 호서식의수료증을발급한다. 제14조의4 ( 상담절차 ) 1. 인공임신중절수술의상담을받으려는자는상담기관에서인공임신중절수술상담자의자격이있는상담자와다음의각호의절차를거쳐야한다. 1 최초상담시 2시간이상상담 2 최초상담일로부터 2일이후에두번째상담 1시간이상실시 2. 제1항제1호내지제2호의상담절차중상담자는보건학적, 윤리적, 종교적, 사회적측면에관한내용이포함된상담을실시하여야하며, 상담내용을기록하여본인에게제공하여야한다. 제14조의5 ( 상담기록의보존및보호 ) 1. 상담자는제14조의4에의한상담내용기록을상담을마친후 3년동안보존하여야한다. 2. 상담자는본인및본인이동의한대리인이외의자에게개인식별이가능한정보가포함된상담내용을제공하여서는아니된다

38 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 주목할점을요약하면다음과같다. (1) 모든낙태허용기간은임신 12주미만으로한정한다. (2) 우생학적, 유전적사유는삭제한다. (3) 사회, 경제적사유를추가한다. 성폭행에의한임신과근친간에의한임신은여기에포함하여별도의항목을폐지한다. (4) 태아측낙태허용사유를추가한다. ( 국내최초 ) (5) 산모의건강을해치는경우를산모의생명을해치는경우로수정한다. (6) 전치상담 ( 前置相談 ) 과낙태숙려기간을의무화한다. (7) 상담자와시술자는달리해야한다. (8) 배우자의동의가필요없이산모의요청만으로낙태를가능하게한다. (9) 산모구명낙태, 사회경제적사유로인한낙태는임신 20주미만까지허용한다. (10) 태아이상으로인한낙태는임신 20주이후에도허용하는데이때는사실상배우자의동의를구해야한다. 얼핏보기에는엄격한통제장치를두어서제한적으로만낙태를허용하는것같지만실제는낙태를전면허용하는개정안이다. 이른바 여성의단독요청에의한모든경우의낙태 (Abortion on Demand without Apology) 의변형일뿐이다. 개정안을살펴보면낙태를하지못하는경우는찾을수가없다 년 11월부터 2008 년 1월까지다섯차례에걸쳐전문가자문회의를하였고 2008 년 2월 13일대규모인원이참석한공청회가열렸다. 공청회의찬반토론을통해서일반인도알고느낄수있었던것은낙태는되면다되어야하고, 안되면다안되어야한다는사실이다. 공청회이후정부의모자보건법개정추진은멈추게되었다 년, 홍일표의원모자보건법제 14 조개정안대표발의 2009 년 11월 1일대한산부인과의사회회원의사 600 명으로구성된 진오비 ( 진정으로산부인과를걱정하는모임 ) 가정부에낙태를하지않고산부인과를운영할수있는대책마련을요구하면서낙태근절운동을선포한다. 이를계기로향후 2년동안낙태는뜨거운사회이슈가되어서수많은토론과논쟁이있었다 년제헌국회이후국회의원이낙태를주제로하여정책토론회를주최한것은 61년만에처음으로있었던일이다 1) 년 12월 3일한나라당홍일표의원이주최한 낙태, 불편한진실이 1) 1992~94 년모자보건법의낙태허용사유를형법에담는형법개정안논의때국회에서낙태관련공청회가있었으나국회의원이자발적으로주최한정책토론회는 2009 년에처음으로있었던일이다. 그만큼입법활동을하는국회의원들이낙태문제를다루기를꺼려했다는뜻이기도하다

39 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 대로둘것인가 라는제목의토론회를시작으로여러국회의원들이관심을갖고나섰다. 이듬해 2010 년 4월 12일한나라당홍일표의원이모자보건법제14조개정안을대표발의했는데그핵심내용은 2008 년정부안의수정이라고할수있다. (1) 현행제14조제1항 1~5 는그대로둔다. (2) 사회적, 경제적사유를낙태허용사유로추가한다. (3) 청소년 ( 청소년기본법기준만 24세이하 ) 이임신했을경우낙태할수있다. (4) 치료적낙태의경우는 24주이하에서, 그외의경우는 12주이내에서낙태할수있다. (5) 전국에인공임신중절상담소를설치하여, 그상담소의상담을받고상담확인증을발급받은후 2 일이지난후에낙태할수있다. 사회경제적사유를추가하되임신 12주미만으로제한하고상담과숙려기간을의무화하는내용을골자로한다. 그런데실상은이러하다. 우리나라낙태의 96% 가사회경제적사유로인한것이고, 96% 가 12주미만일때일어난다. 따라서낙태의전면허용과다름없는개정안이다. 이개정안은심의되지못하고 2년을계류하여자동폐기되었다 년, 이영애의원모자보건법일부법률개정안대표발의 생명보호의원칙을지키면서여성의건강과안전을위하는방향으로모자보건법을개정한다면 2010 년 10월 28일자유선진당이영애의원이대표발의한개정안이참고가된다. 개정안의내용은요점과조문은아래와같다. (1) 산모구명과성폭행에의한임신외에는낙태허용사유를인정하지않는다. (2) 산모구명의경우, 시술자만이아니라다른의사 2명의판단을구해야하고임신 20주미만에서만낙태가가능하다. (3) 성폭행에의한임신의경우, 피해자가범죄를고소해야낙태사유를인정하고임신 9주미만에서만낙태가가능하다. 현행개정안 < 신설 > 제3조의4( 미성년임부의특별보호 ) 국가는미성년임부를특별히보호하여야한다. 제14조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 1 의사는다음각호의어느하나에해당되는경우에만본인과배우자 ( 사실상의혼인관계에있는사 제14조 ( 인공임신중절수술의허용한계 ) 1 임부는다음각호의어느하나에해당되는경우에한하여이법에서정하는절차에따라인공임신

40 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 람을포함한다. 이하같다 ) 의동의를받아인공임신중절수술을할수있다. 1. 본인이나배우자가대통령령으로정하는우생학적 ( 優生學的 ) 또는유전학적정신장애나신체질환이있는경우 2. 본인이나배우자가대통령령으로정하는전염성질환이있는경우 3. 강간또는준강간 ( 準强姦 ) 에의하여임신된경우 4. 법률상혼인할수없는혈족또는인척간에임신된경우 5. 임신의지속이보건의학적이유로모체의건강을심각하게해치고있거나해칠우려가있는경우 2 제1항의경우에배우자의사망 실종 행방불명, 그밖에부득이한사유로동의를받을수없으면본인의동의만으로그수술을할수있다. 3 제1항의경우본인이나배우자가심신장애로의사표시를할수없을때에는그친권자나후견인의동의로, 친권자나후견인이없을때에는부양의무자의동의로각각그동의를갈음할수있다. 중절수술심사위원회 ( 이하 ' 심사위원회 ' 라한다 ) 의승인을받아인공임신중절수술을할수있다. 1. 임신의지속이나출산이임부의생명을위태롭게할수있는경우 2. 강간또는준강간에의한임신의경우 2 제1항제1호의경우심사위원회에인공임신중절수술의승인을신청할때산부인과전문의 2명이상이작성한진료소견서를제출하여야한다. 3 제1항제2호의경우해당범죄를고소한경우에한하여심사위원회에인공임신중절수술의승인을신청할수있다. 4 심사위원회는제1항제1호의경우는임신 20 주이내, 제1항제2호의경우는임신 9주이내에서만인공임신중절수술을승인할수있다. < 신설 > 제14조의2( 심사위원회의구성 ) 1 보건복지부장관은제14 조에서정하는내용을심사하기위한심사위원회를대통령령으로정하는국 공립의료기관에설치하여야한다. 2 심사위원회는산부인과전문의를포함하는전문의 2명과윤리학, 신학, 여성학, 법학및그밖의관련분야전문가 3명의위원으로구성한다. 심사위원장은위원중에서호

41 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 선한다. 3 심사위원장은위원회의심사내용과결과를보건복지부장관에게보고하여야한다. 4 심사위원회의구성 운영, 그밖에필요한사항은대통령령으로정한다. < 신설 > 제14조의3( 인공임신중절수술의료기관 ) 1 이법에서정한인공임신중절수술은보건복지부장관이지정한국 공립의료기관및민간의료기관에서시행할수있다. 2 제1항의인공임신중절수술의료기관의지정및그밖의구체적인절차는보건복지부령으로정한다. 3 제1항의의료기관의장은인공임신중절수술을시행한후그결과를보건복지부장관에게보고하여야한다. 이개정안또한심의되지못하고 2년을계류하여자동폐기되었다. 모자보건법제 14 조의개정이필요한부분 현행모자보건법제14조를요약하면 (2009 년일부개정 ), 임신 24주이내에한해서, 우생학으로나유전학적으로문제가있는경우, 특정한전염성질환에걸린경우, 성폭행에의해임신된경우, 근친간에임신한경우, 임신유지가산모의건강에위험을초래할경우에낙태를허용하고있다. 조항중에는법리적인근거가없거나생명보호원칙을벗어난것이있다. 개정제안을한다면, 이영애의원발의개정안과크게다르지않다. 그근거는다음과같다. 제1항제1호, 제2호 : 제1호는우생학적인발상이며의학적으로도근거가없는조항이고, 정부가명령을내리면정신장애자의자녀는강제낙태를시킬수있다는법률해석도가능하여인권침해가발생할수있다. 제2 호에서말하는전염성질환이명시되어있지않고부모의질환이반드시태아에게전염되는것이아니므로학술적인보완이필요하다. 제1항제3호 : 법률에는사건의원인제공자가결과를책임지는일대일대응의원칙이필요하다. 따라서성폭행에의한임신의경우에는임산부가임신의원인제공자가아니기때문에출산의책임을 국

42 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 가 가 법률 로 강제 할수가없다. 그래서성폭행에의한임신이낙태허용조건이성립하는것이다. 생명원칙과는별도로법리 ( 法理 ) 로는그렇게할수밖에없다는뜻이다. 한편똑같은법리로따지면, 범죄는어떤남자어른이했는데범죄의대가는왜아기가치러야하는가라는윤리적인질문이뒤따르게된다. 소수이기는하지만우리나라에서도성폭행에의한임신을낙태로종결하지않고출산하여키우거나입양을보낸사례가있다. 이와같이성폭행에의한임신의경우는피해여성의선택에따를수밖에없는특별한경우이다. 현재의시행령으로는성폭행에의한임신여부를확인할수있는방법이없어서얼마든지낙태사유로오용될소지가있다. 성폭행피해를경찰이나검찰에신고한단계에서판단을할것인지, 법적고소까지했을때판단을할것인지에대해서는추가로논의가필요하다. 제1항제4호 : 근친간에강간이아니라합의하에성관계를가지다가임신을하면성폭행에의한임신과는달리원인제공자가본인인데그결과에대한책임을지지않을수있도록되어있는조항이다. 따라서제4호는폐지되어야한다. 제1항제5호 : 산모구명낙태조항이지만현재의조문대로라면해석하기에따라서낙태를임의로할수있는위험이있다. 산모구명낙태는다른낙태와는달리위기상황에서두생명중한명을살리는것이다. 실제로의료선진국에서는거의일어나지않는상황이기도하다. 그러므로이것은굳이법으로명문화하지않아도된다. 그러나법조문을만들고자한다면 임신의유지가임산부의생명을해칠경우 라고명시해야하는데, 우리나라법조문에는생명대신건강이라는용어를사용했다. 어떤경우가건강을해치는경우인지그해석이불분명할수있다. 산모구명낙태조문인제5 호를남겨두려면 건강 대신 생명 으로문구를수정해야한다. 낙태관련법개정의역사에서얻는교훈 1953 년낙태를죄로규정한형법제269, 270 조제정, 1973 년일부낙태허용사유를지정한모자보건법제14조제정, 1982 년낙태합법화를형법, 모자보건법개정안추진, 1994 년모자보건법제14조대신에낙태허용사유를형법에담는형법개정안추진, 2000 년태아생명보호를위한모자보건법제14조폐지청원, 2008 년이후정부와국회에서추진한여러건의모자보건법제14 조개정시도, 이런역사에도불구하고왜제대로된결론에이르지못하는것일까? - 뫼비우스의띠 - 낙태찬반은종교윤리가아니다. 정치의제도아니다. 이데올로기도아니다. 남녀권리다툼도아니

43 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 다. 여론이어서도안된다. 인간생명에대한과학적팩트에따라결정될사안이다. 생명과학인의학 ( 발생학. 태아학 ) 에서수정의순간부터물질대사가시작되므로모체와는별개의독립적인인간생명체가발생하는것이라고정의하기때문에그정의에따라태아의생명을보호하는입장에서게된다. 사회의법률이란두사람이상이공존하는상황에서서로가서로에게피해를입히지않게끔약속하는질서이다. 사회법으로보호받아야할대상이누구인가를결정하는일이법률제정의시작이다. 46 개의염색체를지닌인간고유의형질을갖추게되는수정의순간부터독립된생명개체로의학이인정한다면그때부터생명은보호되어야한다. 수정으로부터출산까지의과정을보면, 인간이아니었다가어느단계에서인간으로돌변하는 혁명적기점 이없다. 생명탄생의혁명적기점은오직수정의순간이다. 즉, 수정이후에는종 ( 種 ) 이연속적이다. 수정 24 시간 5 일 40 일 8 주 12 주 18 주 6 개월 38 주출산 [ 인간됨의연속성 ] 그러므로임신단계별로낙태의허용범위를논의하거나결정하려는시도는무의미하다. 만일의학계에서수정후 11주 6일까지는인간이아니었다가 12주 1일부터인간으로돌변한다고근거를제시하면인간생명체가아닌 12주까지의세포덩어리를제거하는일에대해서는논란의여지가없을것이다. 생명을존중한다고하면서또한편에서임신여성의필요에따라생명을제거하는방안을마련하는논의는뫼비우스의띠 (MIbius Strip) 와같다. 생명의탄생과낙태는양립할수없는두가지관점이기때문이다. 시작과끝을잘못붙여놓았기때문에결론이나지않고논쟁이무한증식될수밖에없다. 생명의정의와생명의취급태도를달리해서는합당한절충점이라는것이있을수없다는뜻이다. 배아복제연구와관련하여 생명윤리및안전에관한법률 을만드는과정에서수정후 14일이전에배아를연구용으로, 그것도제한적으로사용하도록허용하느냐마느냐를놓고몇년을씨름을했고, H 박사한사람을위해서결국은허용하는쪽으로법을만들었다가나중에는재개정하는작업을했었다. 이논란을주목해보면, 일단은의학적으로수정된배아를인간으로인정하는것을전제로하는것을알수있다. 경제적인이익의창출을위해서매우초기의인간만을선별해서사용할수없겠느냐는양해를구하는시도가 14일이전의배아사용문제인것입니다. 이런의학이나법학의태도에비한다면, 모자보건법에서는태아를불확실한인간으로여기거나상대적보호대상으로여기고있다. 14일논란이

44 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 아니고 14주논란도아니고 24주낙태가능성을열어놓은상태이다. 24주의태아가보호되어야할인간이라면, 그는 20주때도인간이었고 14주때도인간이었고 14일때도인간이었다. 따라서생명을보호하는법률이라면, 산모구명상황과성폭행에의한임신이외에는어떤다른사유로도낙태허용을타협할수가없는것이다. 앞서언급했듯이낙태라는것은본질상그것이허용되는것이라면제한없이다허용되는것이고, 허용되지않는것이라면타협없이불허되는것이다. 모자보건법제 14 조개정을넘어선현재상황 서구에서나우리나라에서나낙태권주장자들도낙태라는의제에는중간이없다는것을인식했다. 낙태허용사유를늘리거나생명기간제로낙태가능범위를조정하는것이논리적으로한계가있다는것을알기때문에낙태죄를아예폐지하여낙태를비범죄화하는것을목표로정하게되었다. 그목표를타당하게만들기위해서는두가지가필요했는데하나는비과학과정치적인힘이다. 현재의상황을보자 년 10월부터낙태법폐지를주장하는이른바 검은옷시위 가수시로벌어지고있다

45 모자보건법 제14조 개정 논의와 그 너머의 현안 2017년 5월 조기 대통령 선거를 앞두고는 후보자들에게 낙태법 폐지를 약속하라고 압력을 가하고 있 다. (심상정, 유승민은 대체로 동의, 문재인, 안철수, 홍준표는 사회적 합의가 필요하다는 말로 입장을 보류하였다.) 서울시와 지하철공사의 허가를 받아 3월 말~4월 초 강남역과 홍대입구역에는 태아는 사람이 아니므 로 낙태권은 여성의 자기결정권이라는 대형 광고물이 게시되고 있다

46 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 광고물하단에작은글씨로배아에대한전권이임산부에게있다는취지로헌법재판소판결이있었던것처럼판결문의일부를인용하였다. 배아, 독립적생명체가아닙니다. 배아생성자는배아에대해자신의유전자정보가담긴신체의일부를제공하고, 또배아가모체에성공적으로착상해인간으로출생할경우생물학적부모로서의지위를갖게되므로배아의관리또는처분에대한결정권을가진다. ( 사건번호 2005 헌마 346 헌법재판소판결문중 ) 누가이런근거를이용하라고제안을했는지는모르겠으나이것은앞뒤문맥을자르고인용한것이다. 당시판결이다루었던것은엄마자궁속에있는배아가아니라불임클리닉에서관리하고있는잔여배아를부모의동의를구해 5년후폐기할수있느냐는문제를다룬것이다. 인용한문구뒤에는냉동보관된배아를포기할수있는결정권이있기는하지만그것도매우제한적으로행사되어야하며, 잔여배아를포기할수있다는것이엄마자궁에서성장하고있는태아에대한결정권을의미하지않는다는점을환기시키고있다. 문맥을무시하고자기가필요한단어가있는문구만을인용한전형적인오용이다 ( 부록 1. 생명윤리및안전에관한법률제 13조제1항등위헌확인결정요지문참고 ). 승자독식의위기 소중하고존엄한생명을다루는논의에서승자독식이라는표현이적절하지는않지만상황은그러하 다. 모자보건법의낙태허용사유의일부를개정하는정도가아니라낙태의문이활짝열리느냐그렇지 않느냐의갈등과싸움이지속될것이다. 낙태권쟁취를목표로삼은일부여성단체의요구가갑자기

47 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 사라지지는않을뿐만아니라더많은호응을구해서힘을발휘할것이기때문이다. 이런상황이역설적으로올바른생명관을인식하게하는계기가될수있다. 내재된가치관과주장이쏟아져나오는것이도리어진정으로여성을위한페미니즘이무엇인가를생각하게하는계기가될수있다. 미국과캐나다가 40년전에잘못들어선길을우리나라에서는이제서들어서려고한다. 죽음의문화를생명의문화로역전시키는것이얼마나어려운것인가를그들의역사에볼수있는데우리는분별없이그길을그대로따라갈것인가? 낙태권이여성의권리이어야한다는주장에대해서명료한논리를준비해야할때이다. 이에대해서는부록2에낙태죄폐지주장에대한반론을실었다 2). [ 부록 1] 생명윤리및안전에관한법률제 13 조제 1 항등위헌확인 ( 헌마 346) 판시사항 1. 초기배아의기본권주체성여부 ( 소극 ) 2. 배아연구와관련된직업에종사하는청구인의헌법소원심판청구에대해기본권침해가능성또는자기관련성을인정할수있는지여부 ( 소극 ) 3. 배아생성자가배아의관리또는처분에대해갖는기본권과그제한의필요성 4. 잔여배아를 5년간보존하고이후폐기하도록한생명윤리법제16조제1항, 제2항이배아생성자의배아에대한결정권을침해하는지여부 ( 소극 ) 결정요지 1. 출생전형성중의생명에대해서헌법적보호의필요성이크고일정한경우그기본권주체성이긍정된다고하더라도, 어느시점부터기본권주체성이인정되는지, 또어떤기본권에대해기본권주체성이인정되는지는생명의근원에대한생물학적인식을비롯한자연과학ㆍ기술발전의성과와그에터잡은헌법의해석으로부터도출되는규범적요청을고려하여판단하여야할것이다. 초기배아는수정이된배아라는점에서형성중인생명의첫걸음을떼었다고볼여지가있기는하나아직모체에착상되거나원시선이나타나지않은이상현재의자연과학적인식수준에서독립된인간과배아간의개체적연속성을확정하기어렵다고봄이일반적이라는점, 배아의경우현재의과학기술수준에서모태속에서수용될때비로소독립적인인간으로의성장가능성을기대할수있다는점, 수정 2) 일부내용이중복되는부분이있지만문맥상이해를돕기위해서그대로두었음을양해하기바란다

48 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 후착상전의배아가인간으로인식된다거나그와같이취급하여야할필요성이있다는사회적승인이존재한다고보기어려운점등을종합적으로고려할때, 기본권주체성을인정하기어렵다. 2. 법학자, 윤리학자, 철학자, 의사등의직업인으로이루어진청구인들의청구는청구인들이이사건심판대상조항으로인해불편을겪는다고하더라도사실적 간접적불이익에불과한것이고, 청구인들에대한기본권침해의가능성및자기관련성을인정하기어렵다. 3. 배아생성자는배아에대해자신의유전자정보가담긴신체의일부를제공하고, 또배아가모체에성공적으로착상하여인간으로출생할경우생물학적부모로서의지위를갖게되므로, 배아의관리또는처분에대한결정권을가진다. 이러한배아생성자의배아에대한결정권은헌법상명문으로규정되어있지는아니하지만, 헌법제10조로부터도출되는일반적인격권의한유형으로서의헌법상권리라할것이다. 다만, 배아의경우형성중에있는생명이라는독특한지위로인해국가에의한적극적인보호가요구된다는점, 배아의관리 처분에는공공복리및사회윤리적차원의평가가필연적으로수반되지않을수없다는점에서도그제한의필요성은크다고할것이다. 그러므로배아생성자의배아에대한자기결정권은자기결정이라는인격권적측면에도불구하고배아의법적보호라는헌법적가치에명백히배치될경우에는그제한의필요성이상대적으로큰기본권이라할수있다. 4. 이사건심판대상조항이배아에대한 5년의보존기간및보존기관경과후폐기의무를규정한것은그입법목적의정당성과방법의적절성이인정되며, 입법목적을실현하면서기본권을덜침해하는수단이명백히존재한다고할수없는점, 5년동안의보존기간이임신을원하는사람들에게배아를이용할기회를부여하기에명백히불합리한기간이라고볼수없는점, 배아수의지나친증가와그로인한사회적비용의증가및부적절한연구목적의이용가능성을방지하여야할공익적필요성의정도가배아생성자의자기결정권이제한됨으로인한불이익의정도에비해작다고볼수없는점등을고려하면, 이사건심판대상조항이피해의최소성에반하거나법익의균형성을잃었다고보기어렵다. [ 부록 2] 낙태죄폐지주장에대한반론 낙태죄폐지주장에이르기까지그동안낙태권을주장하는사람들은사회경제적사유를낙태허용조건으로확대하려고하였다. 현행법에서는임신의유지가산모의생명을위태롭게하는경우와성폭행에의한임신의경우만낙태를허용하고있다. 그러나낙태의허용범위를지금보다는넓혀야한다. 낙태가꼭옳은것은아니지만사

49 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 회경제적인사유로출산이어려운경우에낙태를허용하도록법을고치는것이현실적이다. 사회경제적인사유 는일반인이의미를금방파악할수없는용어이다. 실제는무엇인가? (1) 더이상자녀를원하지않는데임신이된경우, (2) 아기를낳아서키울만한경제력이없다고판단되는경우, (3) 터울조절을위해서, (4) 임신과출산이직장생활에방해가되는경우, (5) 미혼상태에서임신을한경우, (6) 임신사실이공개되면곤란한처지가되는경우이다 년보건복지부보고서 인공임신중절실태조사및종합대책수립 에서낙태시술이유를살펴보면, 기미혼평균 96% 가사회경제적인사유로낙태를했다. 그러므로사회경제적인사유를낙태허용사유로확대하자는것은 모든경우에낙태를합법화하자. 는주장과다를바가없다. 왜냐하면낙태가허용되지않는경우가단한가지도없기때문이다. 이렇다보니낙태를할수있는임신주수를 12주이하로제한하자는조건이추가되었다. 초기에만허용되어낙태를제한하는것같이보일수있지만그렇지않다. 위의같은보고서에따르면임신주수별낙태비율은아래와같다. 임신 12주미만에낙태하는경우가 96% 이므로임신 12주이내의경우는그보다더많은 97% 이상이될것이다. 즉, 임신 12주이내에사회경제적인사유로낙태를허용한다. 는것은 이제부터는마음놓고낙태하라. 는뜻의또다른표현일뿐이다. 서구의낙태권주장자들은이미낙태허용사유를늘리거나생명기간제로낙태가능범위를조정하는것이논리적으로한계가있다는것을알기때문에낙태죄를아예폐지하여낙태를비범죄화하는것을목표로정하게되었다. 그목표를타당하게만들기위해서필요한 비과학 이등장했다. 태아는세포덩어리이지아기가아니다? 이주장을받아들일의사는한명도없다. 필자는생명에관한한그분야전문가인의사의말을따른다. 왜냐하면필자는비전문가이기때문이다. 전문가의가르침을따라서낙태를반대하는것이다. 만일세계의학협회와대한모체태아의학회에서새로운인간생명의정의를발표한다고가상해보자. 우리가지금까지잘못된정보로인간을이해했다. 초기배아로부터 12주까지는인간이아니고세포덩어리였다가, 13주제1일부터갑자기인간으로돌변한다. 따라서수정후 13주부터인간이다. 라고생명과학적근거를제시하며발표한다면, 필자도거기에따라서입장을바꿀것이다. 지방흡입을하거나성형수술을하거나손톱을깎는등세포덩어리를조작하는것을누가뭐라고하겠는가? 그러나수정의순간부터인간생명이라는것이분명하다면, 그생명에대해서는어떤이유로도손을대서는안된다. 수정된배아는단순유기물이아니다. 엄마가거부만하지않는다면성장하는생명체이다. 인간개체가아닌세포덩어리가어떻게인간으로돌변하는일이가능한가? 최근미국텍사스주에서임신 16주된태아의척추종양이발견되어수술을시도했다. 임신 6개월때자궁을절개하여임시로아기를꺼내어종양제거수술을한후다시자궁에넣어봉합하였고, 석달후다시자궁을벗어나 3.4kg 의건강한모습을보여주었다. 아기도아닌세포덩어리를왜산모와의사는수술까지했을까? 태아가사람이기때문에

50 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 치료를했던것이지세포덩어리라면그런시도를하지않았을것이다. 태 아는변종세포인사마귀나기생충이아니다. 제발소중한자녀를그런 식으로취급하지말자. 태아가단지세포조각이고인간생명체가아니라면왜세계의의사들은 그런내용을발표하지않았는가? 필자가 얼굴에난점이나사마귀는소 중한생명이니제거하지맙시다. 라는운동을펼쳤다면의사를포함해전 국민이타이르고가르쳐서잘못된주장을고쳤을것이다. 낙태가아무런 문제가없는일이라면의사들이 낙태반대의어리석음 을계몽하고정부 가나서서낙태반대를금지시켰을것이다. 그런일은결코일어나지않았 다. 의사들이생명의소중함을가르치기위해서생명학교를운영하는것 은보았어도낙태학교를세우는것은볼수가없었다. [ 태아치료의다른사례 ] 태아뇌수종수술장면수술후자궁에다시넣어 2 개월후출산 어떤주제에대해가치판단과결론에이르기위해서는그주제에관한진실들을확인해야한다. 그 다음확인된진실에근거해서결론을내려야하는것이이치이다. 그런데낙태권을주장하는사람들은 낙태권쟁취, 낙태죄폐지 라는결론을미리정하고거기에맞추어 태아는인간이아니다. 라는주장 을하는것이다. 본말이전도되었다 ( 本末顚倒 ). 중세에천동설이지동설을재판하는것과같다. 지구가 우주의중심이라는결론을정하고거기에맞게태양이지구를중점으로회전하는것이라는 과학 을주 장했었다. 여성의자기결정권, 재생산권, 자궁은나의것 주장에대하여여성만자기결정권이있는것이아니라남성도자기결정권이있고모든인간생명체는자기결정권이있다. 임신가능성이있는성관계라는행위를할것인가말것인가결정권이여성에게있다. 피임을하지않고임신하겠다, 피임을해서임신을피하겠다는임신여부의결정권이여성에게있다. 임신한아기를방해받지않고출산할권리가여성에게있다. 그러나자궁에착상된아기를제거하는것은여성의권한이될수없다. 자궁은당연히여성자신의것이다. 그러나자궁에자신을연결한배아는엄마의것이아니다. 그는이미엄마와는다른인간생명체이기때문이다. 잉태된태아가 내몸 이라는주장은해부학적으로난센스이다. 여성은한때는심장이하나이었다가임신하면심장이둘로늘었다가출산하면다시하나로줄어드는가? 왜남의자궁에대해왈가왈부하느냐고항의할수있다. 자궁에대해말하는것이아니다. 자궁속에있는새생명에대해서말하는것이다. 옆집인테리어에대해서는왈가왈부하지않는다. 그러나옆집에서생명을위협하는상황이감지되면도움의손길을내민다. 만일여성이낙태를자기결정권이라고행사했을때자녀를낳아서키우고싶어하는남성의자기결정권은부정된다. 자웅동체로잉태한경우가아니고는부권을거부할권리는없다. 나의자유가남의자유를침범할때는그것이권리가될수없는것이다. 낙태가여성이선택할수있는권리중하나라

51 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 면, 그녀가택한출산에대해지원책을마련하라는주장도설득력을잃게된다. 여성의자기결정권이반대로침해되는경우를생각해보면태아는항상보호되어야하는이유를알수있다. 여성의자기결정권을낙태하는선택으로만주로생각을하는데출산하기를원할때를생각해보라. 낙태가합법화되었을때상대남성은얼마든지출산반대를요구할수있다. 낙태가불법일때는남성의요구는불법적인요구이고법적으로도여성을보호할수있고공권력을동원해서남성을막아설수있다. 그러나낙태를임의로할수있을때는낙태요구가정당한주장이되어버린다. 남성의낙태요구에도불구하고여성이출산했을때남성은자기결정권을행사하여양육의책임을지지않아도되고여성이남성에게양육비를요청하는것도부당한것이된다. 자기결정권은반드시 자기 에게만적용이되어야지, 남성이여성을, 여성이남성을, 엄마가자녀를힘들게하는것이어서는안된다. 태아의생명권과여성의자기결정권이충돌하는가? 낙태논쟁에서자주등장하는대결구도이다. 그러나이것은잘못된프레임이다. 태아의생명권과여성의자기결정권은가치기준이서로다른주제이다. 충돌시켜서는안되는가치들이고둘다보호되어야하는가치이다. 그둘을충돌시키는것은마치야구와축구를한가지를규칙으로심판하겠다는것과같다. 노인의생명권과청년의행복추구권을비교하여가치판단을하려고한다면사람들의반응을어떨까? 사회가고령화되면서장수하는노인들때문에청년세대의삶이고단하다고해서 80세이상노인들은더이상병원치료를허락하지않는다든지적극적안락사를허용할수있는가? 노인의생명권과청년의행복추구권은다른차원의주제이기때문에비교대상이될수없듯이, 태아의생명권과여성의자기결정권을비교하는접근방식을피해야한다. 그둘을대립시켜서타협점을찾으려고한다면항상태아를희생시키는타협을하게된다. 임산부가자기손톱을다듬거나쌍꺼풀수술을하는것과낙태를하는것은차원을달리한다. 손톱이나눈꺼풀의세포는생물학적으로독립개체가아니기에여성의자기결정권범주에포함된다. 그래서우리나라에는성형수술금지법이없는것이다. 그러나자궁속에있는태아는독립개체이기때문에수정된순간부터여성의자기결정권범주를넘어선다. 태아는엄마가선택적으로제거할수있는대상이아니다. 도대체누가엄마와아기를싸움붙이고있는가? 낙태가여성인권을침해한대표적사례, 여아선별낙태우리나라는최근에출산율이높아져도출생아수가줄어드는디커플링현상을경험하게되었다. 출산율이높아지면출생아수도늘어야하는데 2014 년처음으로반대현상이일어난것이다. 전년도대비출산율이 0.02 가늘었지만출생아수는도리어 0.2% 감소한것이다. 그동안저출산문제를다룰때주로출산율만을주목했는데가임여성인구에문제가생겼다는것을뒤늦게주목하게되었다. 가임여성인구가 10년간 1,300 만명대를유지하다가 2014 년 1,290 만명으로줄어들었다. 특히 2, 30대젊은

52 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 여성의숫자가급격한감소추세를보이고있다. 그들이출생했던 1980 년대에무슨일이있었던것일까? 자녀하나만을낳는것이일반화되면서아들을골라낳으려고여아선별낙태가무분별하게시행되었던때이다. 오죽했으면 1987 년의료법에태아성감별과고지를금지하는규정을넣었겠는가? 원인은반드시결과를가져온다. 20세기에생명을존중하지않고경제효과만을고려했던선택들이 21세기우리나라를위기로몰아넣었다. 여성을위한여성주의미국여성주의의창립자들이만장일치로낙태를강력하게반대했었다는사실을아는현대인은많지않다. 대표적인물중한명인엘리자베스캐디스탠튼은 1873 년의책에이렇게적었다. 우리가여성이소유물로다뤄진다고여기면서, 자신은아이들을소유물로여기며낙태하는것이적절하다고하여아이들을처리하는것은수치스러운것이다. 초기여성해방론자들의낙태반대의주장은단순히낙태는나쁜것이므로반대한다는수사적인표현, 그이상의것이었다. 자유연애지지자이며첫여성대통령후보였던빅토리아우드헐은 1875 년다음과같이저술했다. 자신이자유로운여성임을아는이들은원하지않는아이를임신하지않을것이며, 출생전에아이를살해하는것또한생각하지않을것이다. 낙태는여성억압에대한해결책이아닌여성억압의징후로인식되었다. 그들이바란것은낙태가없어지는것이었지낙태가폭넓게용납되는것이아니었다 년평등권운동을주도한앨리스폴이나팻골츠와같은여성주의자들은 낙태합법화운동이종국적으로는여성주의운동을파괴시킬것 이라고선언한바있다. 여성평등권을획득하기위해서서구의여성주의자들이가장처음요구한것이참정권이었다. 동시에여성주의가낙태권을주장하면방향이잘못될것을이미우려했던것이다. 그러나참정권획득이후미국의여성주의는여권신장의수단으로낙태권쟁취를선택했던것이다. 낙태는여성들을해방시키는대신, 남성들을해방시켰다. 미국의경우, 낙태가가능해짐으로말미암아배우자와자녀에대한의무는선택이되었고자녀학대와여성의빈곤화는확대되었으며, 자녀양육의짐이도리어여성에게로더많이옮겨가게되었다. 자녀양육과직장생활의결합을가능하게하기위해서사회가변화해야하는데, 낙태가가능하기때문에사회가여성의실질적인필요를채우는책임을면제받은꼴이된것이다

53 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 낙태허용은여성을사회적약자로만든다잠시윤리를떠나단순히여성입장에서만유불리를따져보자. 낙태를임의로할수있게되었을때남자파트너의태도는어떻게될까? 성관계, 임신, 출산, 육아에있어서공동책임을느끼기보다는여성의책임으로알고있는남성들이아직도많다. 이런판국에낙태라는비상구가설치된다면남성들이제대로피임을하겠는가? 출산에대한책임의식이강화되겠는가, 약화되겠는가? 임신을했을때지금보다도더쉽사리낙태를제안하지않겠는가? 낙태라는비상구를만들면남녀관계에있어서여성은사회적약자가될수밖에없다. 성관계를절제하려고해도만일의경우비상구가있기때문에거절하기가쉽지않다. 아직임신, 출산을위한준비가되어있지않아서피임이요구될때도, 만약임신이되었을때처리할수있는낙태라는탈출구가있다고생각하기때문에피임을회피할수가있다. 임신이되었을때육아를감당하기어렵다고느끼면비상구를사용할유혹을받아서쉽게낙태하게된다. 여성은과정에서도, 결과에서도책임을훨씬많이감당해야하는처지가된다. 여성이낙태로내몰리지않기를바란다. 여성인권과생명존중을위한길 : 낙태를생각하게만드는사회경제적사유의해결방법임신했으나출산이걱정되는상황이있다. 그러나죽을것같이고민이되는것과실제로죽는것은비교할수없이다른것이다. 법을바꾸는것이낙태문제해결의방법이아니라낙태가불법인데도낙태의필요를느끼게만드는사회적인문제, 경제적인문제를정부와사회가힘을합해해결해나가는것이방법이다. 다시말해, 상황이잘못되었다면상황을바꾸는노력을해야하는데, 상황을그대로두고잘못된상황에맞게법을바꾸려고하는것은잘못된문제해결방식이다. 잉태된아기를잘낳아서살수있도록해주는노력과임신으로인한고민이발생하지않도록, 또는임산부의고민을해결할수있도록돕는사회적이고경제적인노력이필요한것이다. 우리나라의임산부들가운데서사회경제적인사유로출산보다는낙태를선택하고자고민하는여성이있다면, 사회경제적인환경을바꾸어서출산을당연한것으로여기는풍토를마련하는것이올바른문제해결의방식이다. 부모와자녀가둘다살수있어야한다. 필자가상담한임산부의상당수가사회경제적인사유로낙태를생각하고있었던사람들이다. 그런데그들에게태아의상태를알려주고, 아기를출산할수있는사회경제적인도움을제공했을때대부분마음을바꾸어아기를출산했다. 임신한여성의출산여건을갖추어주고그녀를지지하는사회분위기를만드는것이올바른해결방식이되어야한다. 낙태는인간생명을제거하는것이므로허용될수도없지만, 법적으로낙태를허용한다고해서뒤따라사회경제적인문제나여성의인권문제가해결되는것이아니다. 도리어그반대현상이일어날것이다. 사회경제적인이유로고민하고있는데그고민을낙태로종결시켜버리면국가는사회경제적인문제를줄여나가고자노력할필요를못느끼고, 따라서사회경제적인문제해결을위해서예산을지원하지않을것이다. 사회경제적인문제는여전히해결되지

54 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 않고방치된채남겨져있기가십상이다. 사회적인문제, 경제적인문제는사회적으로해결하고, 경제적으로해결해야한다. 느닷없이아기를제거하여임신을중단하는방식으로사회적인문제와경제적인문제를해결하려고하는것은가장잘못된접근방식이다. 낙태형사고방식을우려한다낙태형사고방식이란, 원인제공자가원인의결과를책임지지않고타인의희생을통해자신의위기나불편을모면하고자하는생각이며태도이다. 나의편의를위해서내가불편요소라고느끼는것을제거하는사고방식이다. 그런데이런사고방식은단기적으로는자신에게편의를제공할지는모르지만사회구성원모두가그런사고방식을가진다면나이외의수많은사람들이나에게희생을요구하는부메랑효과를경험하게된다. 따라서서로가서로에게피해를주면서사회는거칠어질것이다. 연애와섹스는즐거움을위해남녀가합의해서하지만그결과로생겨난아기는책임지기가부담스러우니낙태하여책임을피하는행동이대표적인예이다. 이런사고방식이비단남녀관계나낙태에서만나타나는것이아니라모든사회적태도에서나타나고있는것이오늘의현실이다. 다른사람의피해에대해둔감하게만드는낙태형사고방식의결과는결국자기자신에게도몇배의피해를안겨준다는사실을명심해야한다. 그실제를우리는뉴스를통해서목격하고있는중이다. 자녀살해, 영아유기사망, 낙태, 이셋은같은가치관의다른현상들이다. 자녀살해나영아유기는출생후일어나서눈으로볼수있기에 사건 으로여기지만, 똑같은아기를출생전에제거하는일은눈에보이지않아서 사건 으로여기지를못하고있다. 자녀살해, 영아유기와낙태는동일선상에있는사건이다. 사건이일어나는자녀의나이만다를뿐이다. 논리학에서 미끄러운경사면 이란어떤원칙이무너지면연관된원칙들도따라서무너지며이현상을역전시킬수없는상태를일컫는말이다. 일단시작되면중단하기어렵고파국으로치닫게되는행동의방향을의미한다. 낙태가그러하다. 우리나라의생명원칙이오래전에 미끄러운경사면 이되어버렸다. 생명윤리가미끄러운경사면이되었는데경사면을그대로둔채넘어지지않도록하는대책이나떨어져죽지않을대책을마련한다는것은어리석은일이다. 경사면을평면으로고치기전에는문제가해결되지않는다. 수많은태아들이죽는낙태문제를방치한채자녀학대와영아유기가없는안전한세상을만들어보겠다는노력은허무한것이다. 진정으로인권을위하는사람들이되자 낙태권은어떤논리로도성립될수가없다. 그것이성립되고자한다면, 영아유기나영아살해가합법

55 모자보건법제 14 조개정논의와그너머의현안 화되어야한다. 비약이심하다고생각하는가? 2012 년영국의학저널의자매지인의료윤리저널에신생아살해의윤리적합당성을주장하는논문이실렸다. 호주모나쉬대학의알베르토지우빌리니교수와멜버른대학의프란체스카미네르바가쓴논문의제목은 After-Birth Abortion: Why Should the Baby Live? 이다. 출산전에낙태권을행사할권리가있다면출산후에도낙태권을행사할수있어야한다는것이다. 낙태가허용된다면출산후신생아를관찰하고판단하여육아여부를결정할수있는것도권리가되는것이연속적인사고라는것이다. 이들은산전진단을통해태아의기형등이상유무를알고낙태를결심할수있는경우라면출산후에도똑같은결정을할기회가있어야하므로신생아살해도낙태의연장선상에서봐야한다고주장했다. 출산직전까지 태아는아기가아니다. 라고주장했다면태아나신생아의도덕적지위를똑같이보아출산직후에도아기를포기할선택권을행사하는것이논리적이라는것이다. 저자들은논문에서 임신중에태아의질병을감지하기못했거나분만사고가났을경우, 혹은신생아를돌볼수없는경제적, 사회적, 심리적상황의변화가생겼을때에산모에게선택의기회를줘야한다. 고언급했다. 이들이주장하는개념을뒷받침하는교수는미국의피터싱어이다. 그는 생명체라고해서꼭살아야되는것은아니다. 라고주장했다. 마치가축이생명체이기는하지만필요에따라도축되듯이아기가생겼다고해서항상꼭생존해야만하는것은아니라는뜻이다. 이런주장은처음접하는사람은거부감을갖겠지만논리적으로합당하고옹호하는사람이늘어나는것이현실이다. 이것이서구사회가낙태권주장을위해서본말전도의논리를만든결과물이다. 서구사회는대부분낙태를합법화했는데왜우리나라는아직도낙태를불법으로규정하고있냐고외국과비교한다. 외국과똑같이가야하는이유는무엇인가? 과연그들의결정이과학과정의에기초했던것인가? 그어떤나라도과학과정의에기초해서낙태의문을연나라는없다. 낙태의비범죄화는정치적인결정이었다. 그런결정을위해서는비과학이과학을, 허구가진실을밀어내야만했다. 외국의사례를비교한다면우리는외국의경우를타산지석으로삼아야지왜똑같이가려고하는가? 우리의관심은인권이다. 그런데단지눈에보이지않는다는이유로배속의자녀들을홀대하는것이인권이야기와어울리는가? 배아, 태아, 영아, 유아, 아동, 청소년, 청년, 장년, 노년은인간의연령단계별호칭이다. 그가운데인간이아닌존재는없다. 우리는모두태아출신이며낙태를당하지않은덕택에낙태에대한논의를하고있는중이다. 낙태는자녀와여성, 둘다에게불리한것이지유리한것이아니다. 여성인권을위하는길을찾을때죽이는길은피하고살리는길을찾도록하자. 낙태의고민을줄이는사회경제적인대책을마련하고실행하는데힘을기울이는것이마땅하다. 낙태를할수있도록허용하는것은결코방법이될수없다. 우리의꿈을이루기위해우리의자녀를희생시킬

56 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 수는없다. 그방법으로는우리여성의삶이풍요로워지지않는다. 미국 LiveAction 의여성회장라일 라로즈의말이다

57 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 발표및토론 >> 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 정현미 ( 이화여대법학전문대학원교수 )

58

59 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 정현미 ( 이화여대법학전문대학원교수 ) 1. 논의를시작하며 1) 낙태규제에있어서의형법의효용성에관하여는긍정과부정의입장차이가매우크다. 현실에서낙태가성행하는것은규제의정도가약하기때문에더엄격하게규제하고집행해야한다는주장이있는가하면, 정반대의입장에서현실적인낙태의성행은형법의실패를드러내는것이므로자유화로가야한다는것이다. 낙태규제에서형법의효용성에대한그러한입장의차이는개인의가치관에입각한낙태반대론과낙태선택론에기반을두고있기때문에단순히분석하기어렵다. 우리나라는낙태가만연하고비교적엄격한낙태법을가지고있지만, 낙태논쟁이본격적으로이루어진적이없었던것이특징이었는데, 2000 년대에들어서낙태자유화의흐름보다는오히려낙태반대운동의일환으로모자보건법개정청원이몇건있었지만성과는없었고, 2010 년낙태의사에대한고발로인해사회적파장이있으면서논쟁이조금씩이어지고있다고보인다. 2. 낙태담론의분석 낙태반대론의근거 : (1) 종교적근거, 주로기독교윤리신학에서주장하고있는입장에따르면, 인간은수태순간부터태아의생명일지라도사람의생명과동일하게인정될수있으므로보호받아야한다. (2) 윤리적입장에서낙태는가장보편적인범죄로서인명경시풍조의근원이며, 자연법적관점에서도인간의사회윤리적행위가치를내포하는정언명제에반한다. (3) 규범적으로태아 1) 이글은필자의다음의논문내용을주로요약한것임 : 정현미, 낙태규제에있어서형법의효용성, 법학논집, 이화여대법학연구소, Vol.16 No.2,

60 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 를생명권의주체라는주장 : 태아가비록생물학적으로는모체에종속되었지만생명권과인간의존엄성이라는기본권의주체라는이유로낙태자유를반대하는형법학계의견해, 태아도인간으로서의존엄과가치를갖는생명권의주체라는이유로낙태자유에대해반대하는헌법학계의견해가있다. 낙태선택론 : 낙태선택론의입장에서는프라이버시는헌법에보장된기본권으로서여성의낙태결정권도이에포함된다. 낙태를결정함에있어서본능적모성애는내재적한계로써작용하므로사회적적응사유를인정한다고하여도임부들이모성애를가지고있기때문에자기결정권을남용할우려는크지않다고한다. 낙태담론에서의혼동 : 낙태에대한입장의대립을더욱격화시키고토론과타협을어렵게만드는혼동이있는데, 낙태는살인처럼나쁘다혹은태어나지않은생명도보호되어야한다거나, 태어나지않은아이도살권리가있다는사람들의말을 태아가독자적인권리와이익을가지고있다 는파생적주장으로해석하는것이그것이다. 태아를사람이라고하며낙태를살인내지그와비슷한범죄또는인간생명의신성성에대한공격이라고말함으로써낙태를항상도덕적으로나쁘다고믿게만들며, 타협을불허한다. 낙태에대한반대를표명하기위하여낙태가살인이라는식의구호를사용하는사람들도, 어쩌면그들이태아가사람의생명권을가지고있다고생각하기때문이아니라낙태가인간유기체의생명에대한고의적인파괴행위라고생각하기때문에증오의감정적깊이를강조하려는것일수있다. 2) 낙태및낙태죄에관한논쟁을생명옹호론과낙태선택론이라는단순한이론적인틀에집어넣어대결구도로펼치는것은처음부터비체계적인논쟁이라고할수있다. 낙태에대한찬반론은여성학적, 인구정책적인논거에서시작해서의학적, 윤리적인논거에이르기까지매우다양하게주장되지만, 형법의낙태죄와모자보건법제14조에서규제되므로보호되어야할이익을중심으로논증할필요가있다. 3. 낙태에서충돌되는보호이익의검토 보호이익의다원성 낙태를논하는데있어태아의생명이라는보호이익은본질적으로중요하지만, 보호이익의다원성을고려하지않을수없다. 태아의권리를임신중단의논의에넣는다고하더라도그것은절대적인것은아니며, 다른법적가치들과경합될것이다. 보호이익이란결코하나의특정한것이아니다. 2) 로널드드워킨, 앞의책, 면

61 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 낙태죄를통한보호이익의스펙트럼은생명의보호로부터임부의건강, 임부의자유로운선택권이외에도일반적인인구정책이나특정한성풍습의보호와같은공적이익에까지이를수있다. 공적이익들은낙태금지에전통적으로영향을미쳤고, 오늘날의법규정들의모습에도얼마간의역할을하고있는것은사실이지만, 보호이익으로서의독립된지위를제공받기에충분한비중을가진것으로평가되지는않는다. 인구증가를위한정책을펴기위해낙태를금지한예도있었지만, 오늘날인구정책이라는이익을위해개인의출산을강요하는것은전체주의국가적발상으로적절하지않다. 또한낙태를금지한다면자유로운성생활을자제하여성풍속을유지할것이라는발상도지극히단편적이며, 낙태금지만으로건전한성풍속이도모되는것은아니다. 결국낙태에서비교형량의과제로다룰수있는독립된보호이익은태아의생명과산모의생명및산모의자기결정권으로요약된다. 아래에서는태아의생명대산모의생명, 태아의생명대산모의자기결정권을중심으로검토하려고한다. 태아의생명과산모의생명 임신의지속이산모의생명을위태롭게하는경우, 즉이미태어난생명과아직태어나지아니한생명의충돌에서는상대적으로태어난생명이우선일수밖에없다. 따라서아무리엄격한낙태법이라고하더라도산모의생명을보호하기위해일정한경우에낙태를허용하지않을수없다. 매우엄격한낙태법을가진아일랜드에서도산모의생명보호를위해서만낙태를인정하고있다. 기독교윤리에입각해서도낙태금지의유일한예외가산모의생명보호를위한것이라고보는바, 한국기독교생명윤리협회의성명은 산모의생명을구명하기위한사유이외에어떠한사유도낙태를합리화할수없다 고한다. 산모의생명보호를위해서는낙태가허용된다는입장은낙태반대론이나낙태선택론모두차이가없다. 태아생명과산모의자기결정권 문제는원하지않은임신의딜레마에있다. 원치않는임신의경우, 기본적인이익의충돌은어머니와자식사이의충돌이다. 임부의이익보호를위해서는태아의희생을피해갈수없는비극이놓여있다. 개인적으로나사회적으로나다양하고수많은이익의충돌이존재하지만, 원치않는임신의딜레마와는그심각성의면에서다른것과비교가어렵다. 예컨대아버지나남편의이익, 또는국가의인구정책이라는이익은어머니와자식간의근본적인충돌에비하면단순히부수적인것에불과하다. 따라서임부는여기서문제되는대립상황의유일한진짜당사자이다. 3) 3) Eser/Koch, Abortion and the Law, From international comparison to legal policy (T.M.C. Asser Press, 2005), p

62 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 생명을옹호하는낙태반대론에서는임부의자기결정권보다태아의생명이단연코우선한다고볼것이다. 그러면태아의생명은언제나자기결정권보다우선하는것으로절대적우위에있는가? 태어난인간의생명에대해서도절대적보호를상정하고있지않다는점에서, 그에대해긍정할수없다. 생명보호의절대성은이미잘알려진세가지의고전적인살해금지의예외때문에약화되었다. 정당방위로행해진살해, 전쟁에서의살해, 그리고사형이그것이다. 만약생명의보호가단순히 원칙적인 것이라면예외가가능하다. 태아의생명보호에서도예외를상정할수있으며, 그와다른이익이충돌하는경우에는이익형량또는이익균형심사를해야할것이다. 결국낙태의예외적허용은궁극적으로충돌하는이익들의형량문제라고할수있다. 4) 자기결정권과자율권 그러면임부의자기결정권이태아의생명보다우선하는것인가? 이에대해서도긍정할수없다. 낙태는단지임부의자기결정권만으로정당화될수없을뿐만아니라, 태아의생명권과임부의자기결정권이라는권리의충돌로도격하될수없다. 자기결정권이아니라자율권을인정하게되면, 자기원하는대로행동할권리는용인되지않을뿐아니라, 책임있게행동하는한에서자신의생명, 건강, 안녕및기타의개인적인이익들을주장할권리를부여받는다. 그렇다고태아의생명보다임부의자율권이항상우선하는것은아니다. 모든관련요인들을총망라하는평가가이루어져야하는데, 태아의발육상태, 임부의구체적인상황뿐아니라그녀의자기방어적염려도고려에포함된망라적인평가가이루어져야한다. 이런점에서낙태선택론이구체적인경우보호이익의형량으로낙태의정당성을판단하는데적합하다. 낙태선택론에대해반대론자들은여성들의낙태선택권이란급진적경향을가진주장이며, 이런주장의배경은성개방적의식및가정과전통윤리의붕괴에있다고비판하며낙태행위는생명의존귀함을몰각하거나도덕불감증을가진행위라고한다. 그러나낙태선택론의입장에서는낙태반대론자들이생각하는것처럼선택론자들이생명을존중하지않는가치관을표방하는것은아니다. 낙태선택론자들도생명보호를중시하는것은마찬가지이며낙태를범죄로보아낙태죄를규정하는데이의가없으므로가치관의차이에서논쟁이비롯되는것은아니라고본다. 따라서양자의주장은자기결정권과태아의생명권보호라는대결구도에있지않다. 낙태선택론은단지현실의치유책으로법적규제수준을하향하고낙태실태를개선하여상향시킴으로써법과현실의접목을꾀하고자하며, 낙태허용의근거와범위를변경할것을주장하는것이다. 그러므로낙태반대자들이낙태선택권을가치관의전도로보아미래의큰변화를예기하고우려할것은아니다. 낙태를어느범위에서금지하고허용할것인가는우선입법에직접적으로관련이되며, 찬반의논 4) Eser/Koch, Abortion and the Law, p

63 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 쟁을통해허용과금지의한계가정해진다. 그리하여낙태규제법은매우엄격한정도에서부터매 우완화된정도에이르기까지폭넓은스팩트럼중어느한점에위치하게될것인데, 어떠한형태 의낙태규제법이든그것이낙태를억제하는데효율적인가는별개의문제가된다. 4. 형사처벌의위협으로낙태가억제되는가? 우리의경우높은낙태률은낙태법의위하적효과가경시되어나타난결과라기보다, 낙태죄가특별히드러나지않는한기소조차되지않는관행이오랫동안굳어진결과라고할수있다. 우리나라와같이의학적적응사유와윤리적적응사유만인정하는엄격한낙태법을가지고있음에도낙태가성행하는것은, 법자체의위하력의문제라기보다법집행의공백이낳은결과이다. 그러므로일부견해가낙태의성행은낙태를허용하는모자보건법때문이므로더엄격한법으로개정해야한다는주장은낙태현실을제대로진단하지못한것이다. 낙태법을더강화한다고해서낙태율이줄어들지않는다. 오히려낙태법의강화로불법낙태의범위만더넓어질것이다. 물론철저한법집행을한다면단기일내에낙태가억제되는효과가있겠지만, 외국으로의원정낙태나위험한낙태시술과같은부작용이따를것이다. 현재우리의경우낙태죄의불기소를단순히수사기관의직무유기라고비난할수없는것은낙태에서는기소와처벌만이능사가아니기때문이다. 반대로낙태법을전면적으로허용한다고해서반드시낙태의빈도가걷잡을수없이증가하지는않을것이다. 그렇다면낙태영역에서형법은정말무용지물인가를의심할수있지만, 성급하게단정할수없다. 임산부가태아의희생을딛고선택할수밖에없는불가피한딜레마에서발생되는낙태에는여러가지요인이작용하므로단지형법의기능만을문제삼을수없는특수성이있다. 형법만이낙태를막을수있다는기대는비현실적이지만, 형법이실질적으로아무런기능을하지않는다는주장도타당하지않다. 형법은다른요인들과더불어낙태의결정에공동으로영향을미친다. 모든원치않는임신이낙태로이어지는것은아니며, 그러한임신을한임부중상당수가낙태대신에출산을선택한다. 이는형벌의위협때문만은아니며, 형법이외에낙태억제에미치는영향으로임부자신의도덕적태도, 임부를둘러싼주변사람들의역할, 임부가처한사회적환경및경제적상황, 의사의역할같은것을들수있다

64 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 5. 모자보건법제 14 조의문제 사회적허용사유의부재 : 허용사유를임부의건강과생명에대한위험에엄격히제한할것인지, 아니면사회적인요인들을고려할것인지의선택이낙태규제에서는핵심적인문제가된다. 모자보건법제14 조에서는허용조건으로사회적적응사유를두고있지않음으로써그에해당하는대부분의낙태가불법으로규명됨에도불구하고대책이없다. 엄격한낙태법이있음에도아랑곳하지않고낙태가성행하고, 그렇다고모든불법적낙태를규제할수없고, 규제하면낙태여행이라는편법이따른다면, 그낙태규제법은최선의것이아니다. 그러므로낙태규제의현실적인효용성을높이기위해서는우선적으로갈등상태에서의임부의자율권을인정하는방향으로나가야하고, 사회적적응사유를허용요건에포함시켜야한다. 절차규정의부재 : 모자보건법제14 조에의학적 윤리적적응사유를두고있지만, 확인하는절차규정이없기때문에사전에허용사유의존재를확인할의무가부과되지않고그에따라무규제의상태로연결된다. 허용사유를열거하는방식을취한다면, 적응사유는무엇이며, 그것을누가확인하고어떤방식으로할것인가에대해구체적인규정이있어야한다. 상담을통한낙태억제 : 낙태규제에서상담중심의접근법은 1990 년대서유럽을중심으로확대되어매우긍정적인평가를받고있다. 영국에서는 1967 년낙태법이도입됨으로써상담네트워크가확립되었으며, 법적인근거가없었을때에도헝가리에서처럼상담이중요성이정부당국에의해거의직접적으로인정되었었다. 1970년의독일형법선택초안 (Alternativ-Entwurf) 에서그당시국제적으로잘알려지지않은상담이라는제도를발상하여그후부터는개정논의에서중요한제도로서부각되었다. 결국결정적인돌파구가생겨난것은 1992 년의 ' 임부및가족보조법 (Schwangeren und Familienhilfegesetz)' 의근간을이루는 상담 이원칙적으로독일연방헌법재판소에의해승인된때이다. 독일이외네덜란드, 프랑스, 스웨덴등다수국가에서상담접근법은낙태법개정에서점점더많은역할을하고있다. 상담의중요성 : 임부자신이진지한상담을거치고양심적으로평가과정에참여한후확인한결과긴급상황이존재한다면낙태가합법화된다고보는것이보다더진실하고, 더희망적이고, 더효율적인대안일것이다. 따라서적응방식보다임신초기의일정한기한내에낙태를허용하는기한방식이더규제법으로서효용성이더클것으로보인다. 적응사유의유무를제3자가판단하는적응방식보다임부가자율적인결정을내리도록조언해주는데초점을맞추는기한방식이여성이스스로좀더진지한대우를받고있으며동등한파트너로서간주되고있다고여김에따라대화의기회가증가하고, 사회적소통의기회를가진여성들은더적극적인규범의식을함양할수있을것이다. 그밖에기한방식에따른절차로는기한에따른상담에관한규정, 낙태시술의사가따라야할요건

65 모자보건법제 14 조의해석과개정방향 및사후적인기록및보고등에관한규정이있어야할것이다. 6. 결론 : 모자보건법제 14 조의개정방향 - 형법편입 낙태라는용어는일상적으로주로사용되는것인데, 그동안처벌의잣대를들이대어처벌하지는않았지만불법, 은폐, 비리, 파렴치등부정적이미지와연관된느낌을지울수없다. 낙태를할선택할수밖에없는여러가지사유들을감안하여법적으로위법성이조각되는허용되는행위로범위를넓힌다면대부분의낙태는정당한행위의범주로포섭된다. 그러므로낙태허용범위를둘러싼논의에서 낙태 라는용어보다 임신중단 이라는가치중립적인용어를사용하는것이합의점을찾아가는데적합하다. 업무상낙태죄삭제하고부녀자기임신중단외에는법정형을높임 : 현행법은생명을보호해야할의사가태아생명을박탈하는낙태시술을하는점에서더비난할수있다고보았지만, 일반인보다더안전하게시술할수있는의사등의낙태를더무겁게처벌할이유는없다 년법무부개정안은업무상낙태죄를폐지하는대신영리를목적으로하는낙태죄를신설하고있다. 영리낙태죄의신설을주장하는것이형법학계의다수설이지만, 반드시신설할필요가있는지는의문이다. 낙태치사상죄의법정형조정 : 폭행죄와비교하여형의균형이맞지않다 년개정안처럼부동의낙태로상해에이르게한때는 5년이하, 사망에이르게한때는 10년이하의징역에처하도록상향조정함이타당하다. 모자보건법규정의형법편입 : 모자보건법의목적은모성및영유아의생명과건강을보호하는것이므로낙태죄를여기에규정하는것은적절하지않다. 모자보건법의낙태허용범위를형법에편입시켜낙태의금지와허용에관한모든조문을형법에담아일원화시킬필요가있다. 기한과결합한상담방식의채택 : 기한방식으로가는것은낙태자유화의외관이더뚜렷이부각되므로사회적합의를끌어내기어려울수있다. 그러나임신중단의현실적문제를합리적해결하기위해서는어떤방식이든상담을전제로임신중단을허용하는방향으로가는것이적절하다고보인다. 상담을전제로한다면, 사유방식보다기한방식이절차를준수하게하고임부에게책임감을전제로한자율권보장에더적합하다고보인다. 외관상사유방식이태아생명보호에더충실할것같지만, 사유방식의경우제3자가사유확인을위한판단을해야하는데, 결국임부의의사에영향을받지않을수없어현실적으로기한방식과별차이가없다. 사유방식은절차확인의비용을더들이는데비하여임부와의사의도덕성과책임성을끌어내는데소극적일수있어, 장기적으로보면기한방식이태아의생명보호에더충실할수있다. 착상후 12주이내상담을전제로임신중단을

66 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 허용하는입법으로개정되어야한다. 의학적사유에대해서는허용기한두지않음 : 허용기한을사유별로구분하여제시할필요가있는데, 범죄학적사유는 14주로하고, 의학적사유는시간적제한을두지않는것이적절하다. 우생학적사유의삭제 : 우생학적사유에의한인공임신중단수술을비판하는입장에서는태아의생병을우생학적이유때문에침해하는것은결국건강과생명을바꾸는결과이며, 생명의질 을위해서생명을희생시키는것에지나지않는다. 윤리적사유의확대 : 강간과준강간으로제한한것을강제추행죄, 미성년자간음죄, 업무상위력등에의한간음죄, 혼인빙자간음죄에의하여경우까지확대하였다. 절차규정의신설 : 임신중단사유및제한기간, 상담과관련한규정, 의료보험등에관한규정을두어야한다. 그리고그규정에위반하는행위에대한처벌조항을둘수있다. 상담은의무적으로규정하는것이입법목적을더효과적으로달성할수있다. 상담에관하여는상담업무를담당하는기관과상담원의자격, 시설적인면에서최소한의허가조건, 상담원교육, 외부인사혹은외부기관과의공동작업, 규칙적인업무보고등을규정해야한다. 그리고상담과임신중단시술사이에는임신중단유보기간을두어임부로하여금임신중단결정을신중하게하도록해야할것이다

67 모자보건법제 14 조의해석과개정방향심포지엄 발표및토론 >> 모자보건법개정을넘어 낙태권을허용하는형법개정으로 이미경 ( 한국성폭력상담소소장 )