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1 통권 640 호

2 月刊法曹 2010 年 1 月號目次 硏究論文 법학전문대학원제도도입이후이상적인법관모델 尹泰碩 / 5 우리나라양형위원회양형기준모델의타당성평가 昇宰賢 / 87 회사와그지배자간거래의공정성판단기준에관한고찰 - 대법원 선고 2007도4949 전원합의체판결에대한비판 - 尹光均 / 136 방문판매법상공제조합의법적성격과제도개선방안 金洪奭 / 181 동업기업과동업자간의거래에대한과세상쟁점 李俊奎 / 211 인터넷상불법원본을다운로드받는행위는불법인가? - 우리저작권법상사적복제의요건과관련하여 - 朴俊錫 / 241 동물보호와동물복지론 - 유럽상황을중심으로 - 朴燦運 / 300 유럽연합이민법제의발전과시사점 - EU Directive 를중심으로 - 禹基鵬 / 336 法曹消息 법조협회규약및사무처리규칙 374 附錄 法曹第 58 卷總目次 (2009 年 1~12 月 ) 383 會員動靜 開業辯護士 登錄法務士 ( 名單 ) 390

3 BUP JO (Korean Lawyers Association Journal) January 2010 CONTENTS Volume 640 Articles An Ideal Judge Model after the Introduction of Law School Yoon, Tae Seak / 5 Evaluating the Validity of the Sentencing Guidelines set forth by the Korean Sentencing Committee Soung, Jea Hyen / 87 Discussion on the Fairness of Controller's Transaction with Corporation with Analysis of Samsung Case Yun, Goang Gyun / 136 Legal Aspect of Mutual Aid Cooperative in Door-to-Door Sales Act and proposed Changes Kim, Hong Seog / 181 Transactions between Partner and Partnership Lee, Juneq / 211 Is it illegal to download illegal material from internet? - In relation to the requirement of Reproduction for Private Use exception in Korean Copyright Act Park, Jun Seok / 241 A Study on Animal Welfare based on Human Rights Perspectives - focused on European situation - Park, Chan Un / 300 A study on the framework of EU immigration laws - Implication from EU directives - Woo, Ki Boong / 336

4 硏究論文 법학전문대학원제도도입이후이상적인법관모델 연세대학교법학전문대학원부교수ㆍ변호사尹泰碩 논문요약 현행법관인사제도는그자체의장ㆍ단점이많이논의되어왔고, 그에따른다양한발전적개선안이제기되기도하였다. 그러나그동안의발표된내용들이대체로현행인사제도의부정적면을막연히개선하는정도의내용으로현실적ㆍ구체적인개선안의제시는없었다. 이러한상황하에서 법학전문대학원 제도가시행되었고, 그에따라사법연수원수료자들로써충원하는기존의신규법관임용방법은어떻든변화가불가피하게되었다. 이러한불가피한변화의시점에서기존의인사제도의장ㆍ단점을외국의사례와비교하여검토한후, 이를바탕으로하여우리의경우에항구적으로적용할수있는인사제도를마련할필요성이시급하다. 우리의경우보다그제도의우위성이인정되고있는미국과영국, 독일, 프랑스, 일본의사례를비교검토해보면확실히우리의제도는이상적인법관상의구현, 법관의독립성확보및전문성의활용면에서위각국의경우보다도미흡함을알수있다. 이하에서는이러한문제점들을개선함과아울러 법학전문대학원 에서배출되는초년의변호사를적절히교육ㆍ활용하고그들을우수한법관자원으로유인하는현실성있는새로운법관모델을제시하고자한다. [ 주제어 ] 법관인사제도, 법학전문대학원, 이상적인법관상, 법조일원화, 법률연구관, 완화된경력법관제 judicial personnel administration system, law school, an ideal judge figure, unitary system of lawyers, law clerk, relieved career judge system * 논문접수 : * 심사개시 : * 게재확정 : 硏究論文 5

5 目 次 Ⅰ. 연구배경 2. 제도적보장이뒷받침되어야한다. 1. 기존의법관임용제도 3. 대학원 제도의이상을구현할수 2. 법학전문대학원도입으로인한변있어야한다. 호사배출제도의변경 Ⅴ. 법관임용모델방안 3. 새로운법관임용제도의필요성대 1. 기존인사제도의유지방안두 2. 기존인사제도의변경방안-완화된 Ⅱ. 법관임용에대한외국사례의검토경력법관제 1. 미국 Ⅵ. 결론 2. 영국 1. 대학원도입후전반적인공감대는 3. 독일법조일원화의방안이다. 4. 프랑스 2. 법관은대법원장, 대법관, 고등법원 5. 일본법관, 지방법원법관, 근린법원법관으로구분하고각그단계에서 Ⅲ. 외국사례검토에따른교훈선발이별도로이루어진다. 1. 법관의신분최대보장 3. 헌법상의임기에대하여실질적재 2. 우수한자원의선발제도마련임용의방안을마련하여정년을사 3. 효율적인인력운영실상보장하고, 판사의정년을 적절한승진제도로인한조직활력과세로상향한다. 성실성담보및국민의신뢰획득 4. 법률연구관 을최대로활용한다. 5. 적절한견제와국민의참여 5. 징계절차등의퇴출제도에국민이 Ⅳ. 이상적법관모델의제시참여하는방안을마련한다. 1. 이상적인법관상을구현할수있어야한다. Ⅰ. 연구배경 1. 기존의법관임용제도 6 法曹 (Vol.640)

6 가. 법관임용의변천과정우리의근대식사법제도는 1894년의갑오개혁으로시행되었다. 그이전에는과거제에의하여선발된지방관과중앙기관관리가재판업무를함께담당해오다가갑오개혁으로행정기구와독립된재판기구가설립되었고, 1895년법관양성소가설치되어그졸업생이판ㆍ검사로임명되었다. 1) 일제강점기에는한국의판ㆍ검사도일본재판소구성법에의한판ㆍ검사또는사법관시보자격자중에서임명하게되어거의대부분이일본인으로임명되었다. 광복후일본인판사가물러간자리에조선변호사시험합격자, 일본고등문과시험사법과합격자, 서기의특별채용등으로판ㆍ검사가충원되었다 공포된과도법원조직법은법관임기제한이없었고, 제헌헌법의기초가된 유진오안 에도법관의종신제가규정되었는데, 헌법기초위원회에서일본과같이 10년의임기제로되었다. 2) 헌법초안에대하여사법부는 법관의임기규정은법관이 10년정도의경험을쌓아야어느정도숙련되며, 10년마다재임명을받도록하면중임되기위하여임명권자등에부합하여재판을할우려가있다 는이유의건의서를국회의장에게제출하였으나반영되지못하였다고한다. 3) 1949년의제정법원조 1) 함태영외 47 명의제 1 회졸업생이배출되어각재판소의판ㆍ검사에임명되었다 ( 대법원법원행정처, 법원사, (1995), 35 면 ). 2) [ 이영록, 제헌국회의헌법및정부조직법기초위원회에관한사실적연구, 법사학연구 ( 제 25 호 ), ( ), 94 면 { 법원행정처, 사법부의어제와오늘그리고내일 ( 上 ), 사법발전재단 (2008), 122 면에서재인용 }]. 3) 헌법기초위원회의당시사법계인사들이거의모두가일본강점기때법조인으로활동하던사람들로신망을잃고있었기때문에사법부의권한을약화시키는데쉽게국회의원들에게동의하였다고한다 [ 이영록, 앞의 제헌국회의헌법및정부조직법기초위원회에관한사실적연구, 88 면 { 법원행정처, 앞의사법부의어제와오늘그리고내일 ( 上 ), 122 면에서재인용 }]. 硏究論文 7

7 직법에의하면판사는대법관회의의결의에의하여대법원장의제청으로대통령이임명하고, 대법원장은정년이 70세, 대법관을포함한기타법관의정년은 65세였다. 4) 제정법원조직법은과도법원조직법과같이대륙법계사법제도를채택하여판사의직급별임용자격을구분하고, 초임판사를고등고시사법과에합격하여임용된사법관시보에서선발하였다. 5) 변호사양성에대하여는이와는별도로지방변호사회가담당하는수습변호사제도가실시되어 1962년서울대학교에 2년제사법대학원이설립될때까지지속되었다. 제2공화국헌법에서는대법원장과대법관의선거제, 대법원장의법관임명권으로개정되었으나 5.16으로시행되지못하였고, 제3공화국헌법에서는대법관직을폐지하고대법원장과대법원판사로대법원이구성되었으며, 고등고시사법과가폐지되고사법시험령이공포되어사법시험이실시되었고, 사법연수원이개원하였다. 유신헌법하에서개정된법원조직법은종전과달리판사의보직도대법원장의제청에의하여대통령이하도록되었고, 대법원장과대법원판사인법관의정년은 65세, 고등법원장인법관의정년은 63세, 그이외의법관의정년은 60세로하향되었다. 제5공화국헌법개정으로판사의임명권이대통령에서대법원장의권한으로바뀌고 법원조직법개정으로판사의보직도대법원장이행하게되었으며, 대법원장의정년이 70세로환원되었다. 제6공화국에와서대법원판사가다시대법관으로바뀌고 법원조직법의개정으로현행과같은법관정년으로개정되었으나 1949년의제정법원조직법상의정년보다도여전히낮 4) 제정법원조직법제 39 조참조. 5) 지방법원판사, 고등법원판사ㆍ지방법원부장판사, 지방법원장ㆍ고등법원부장판사, 대법관ㆍ고등법원장으로구분하여그직위에따라사법관시보에서선발부터 3 년, 5 년, 10 년의경력을요구하였다 ( 동법 33 조 35 조참조 ). 8 法曹 (Vol.640)

8 다. 다만제정법원조직법상규정되었던판사임용시의직급별구분요건을삭제하고고등법원부장판사이상에대해서는 10년이상경력자중에서보직을부여하는것으로되어현행법원조직법상판사간에승진개념은사라지게되었다. 제정법원조직법에비하여대법원장의권한은강화되었다. 나. 현재의법관임용상황현재의법원조직법상판사는사법시험에합격하여사법연수원의소정과정을마친자와변호사의자격이있는자중에서 ( 법원조직법제 42조제2항 ), 대법원장이대법관회의의동의를얻어임명하도록되어있다 ( 헌법제104조제3항 ). 그런데, 대체로사법시험합격후사법연수원을수료한자중에서사법시험성적과연수원수료성적을합산하여그성적우수자로 ( 경력법관임용제외 ) 하여금초년의신규법관 ( 지방법원배석판사 ) 을임명하여 10년마다재임용하는방식이다. 6) 자로우리나라법관의정원은 2,604명 7) 인데, 대법원장및 13인의대법관과고등법원부장판사정원 133명을제외하면나머지인원이지방법원부장판사이하의법관이다. 8) 이렇듯대법원을정점으로고등법원과지방법원이피라미드형태의조직구조를형성하고있고, 지방법원부장판사에서승진이이루어지는고등법원부장판사 6) 1990 년부터 1 4 명정도의경력법조인중에서법관을임용하다가 1998 년에시군판사가아닌 16 명의법조경력자를신임법관으로임용한후법조경력자의법관임용이다소확대되어오고있다. 사법개혁위원회의건의에따라 2012 년까지신규법관임용의 1/2 인원에대하여경력법조인 ( 변호사, 검사 ) 으로점진적충원확대를계획하고있다 { 구체적선발인원에대하여는대법원홈페이지 ( 자보도자료의 법조일원화실시계획 참조 }. 7) 각급법원판사정원법 에의하면 2010 년까지법관정원은 2,844 명이다. 8) 고등법원사건은 1 인의고등부장판사와대법원재판연구관급 2 인의배석판사로구성된합의부에서처리한다. 硏究論文 9

9 가고등법원재판부의재판장, 큰규모의지방법원수석부장판사및지방법원의법원장을맡음으로해서고등법원부장판사는사실상승진의개념이고, 9) 연령으로는대체로 50세가되기전에고등법원부장판사로의승진과정이이루어지므로고등법원부장판사승진탈락을이유로퇴직하는경우는대략 50세가사실상정년인구조이다. 10) 이러한승진구조등으로인하여지방법원부장판사까지에서해마다대규모결원이발생한다. 또고등법원부장판사로승진이이루어진다고하더라도대법관승진에서탈락한경우와승진의적체를해소해주기위하여스스로사직하는등의사유로인해대법관이아닌경우에는대략 60세이전에퇴직이이루어지고있으므로법원조직법상의판사정년 63세를충족하는경우는거의없다. 11)12) 이와같이대규모결원이발생하는부분에대하여초년의법관을신규로임명하여다시승진절차의순환과정을거치도록하는충원제도를취하고있고, 이러한 9) 법원조직법 상판사의승진개념이없으므로전보인사로이루어지고있다. 10) 김도현교수는 2003 년초까지법관퇴직자들의경력기간을그래프로분석하면서, 합격후 11 년차 ( 법관경력 7 8 년차 ), 24 년차 ( 법관경력 년차 ) 의법관들이대거퇴직하였고, 이는 11 년차의경우에는고위직법관으로승진할수없음이서서히분명해지는경우, 24 년차는고등법원부장판사로승진탈락한경우전관으로서의혜택까지주어져퇴직에대한동기가더욱확고해졌기때문이라고한다 ( 김도현, 법조일원화와하급법원강화, 온국민이함께가는민주적사법개혁의길, 필맥 (2006), 155 면 ). 11) 한나라당이주영의원에따르면, 월현재우리나라법관의평균연령은 38.7 세로 세가전체법관의 52.4% 에해당한다고한다 ( 인터넷파이낸셜뉴스 자기사 ). 12) 법률신문이 자로발표한판사상대의설문조사결과에의하면정년까지근무하지못하는가장큰이유는인사제도라고답변한비율이 63% 이다. 그동안의법관퇴직원인을분석한자료로는, 김도현, 한국법관의커리어패턴분석, 법과사회 ( 제 31 호 ), (2006), 179 면이하참조. 10 法曹 (Vol.640)

10 인사시스템에대하여는크게두가지의상반된평가가있다. 긍정적평가를정리해보면이렇다. 1 성적우수자중에서초년의신규법관을선발하므로우수한자원을임명한다. 2 비록선발단계에서는연소하지만장기간 ( 현재는 5년정도다 ) 배석판사의과정에서법관의전문성을습득하고그후에도재판장으로서또는고등법원배석판사내지대법원재판연구관을거치는과정에서비교적간단한사건에서부터시작하여점차복잡하고중요한사건을처리하게되므로최초임관시와는비약적으로법관으로서의전문성을습득하게된다. 3 이렇게하여법조경력약 15년이경과한후지방법원부장판사가되고그때부터다시 5년정도그전문성과성실성을최대로발휘하여인정되면고등법원부장판사로선발되므로고등법원부장판사는더욱정예화된다. 4 고등법원부장판사승진제의문제점이있다고하더라도하급심에비하여상급심의숫자는논리적으로적을수밖에없고, 당사자의입장에서는상급심으로올라갈수록좀더능력있고경력있는법관에게재판받기를원할것이며, 법관이평생아무런평가도받지않는다고한다면나태와도덕적해이가따르고이는재판자체에대해신뢰를잃게될뿐만아니라그피해는고스란히국민에게돌아가고등부장발탁승진의폐해보다도더욱심각할것이다. 5 따라서이러한인사시스템은우리와같은대륙법계에서취하고있는경력법관제의단계별재판담당과성실성및효율성의장점을최대로살리고국민에게이익이되는것이어서매우유용한인사시스템이다. 반면, 부정적평가를정리해보면이렇다. 1 하급심에경력이짧고연소한법관이배치되어재판에대한국민의불신을야기하고하급심의부실화를초래한다. 2 지방법원및고등법원어느쪽도합의부의구성이경력차이가월등한부장판사와배석판사와의관계로인해합의부는실질적인합의가이루어지지않고형해화되었다. 3 법관조직이대법원장을정점으로하여수직적인구조를유지하여개별법관의 硏究論文 11

11 독립성을위협하고그폐쇄성으로인해국민의정서와시대의흐름에동떨어진판결의위험성이존재한다. 4 승진의기준이되는평정이객관성을상실하고있고, 기수와서열에따른승진의결과고등법원부장판사로의승진배제는법관의중도사직을초래하여변호사개업을유도하고, 이는전관예우의의혹에서벗어나지못하여재판에대한국민의불신을초래하고있다. 5 우리나라의인사시스템은대륙법계의경력법관제에더하여법률가의숫자가적다는한국적특수성및연수원기수를중심으로한서열제가부가되어세계에서유래를찾기힘들정도의극단적인경력법관제의성격을띠고있다. 6 따라서이러한인사시스템에서하루속히벗어나 13) 경력법률가중에서신규법관을임용하는법조일원화 14) 와 1심의단독화를지향하며평생법관제를마련하여야한다. 15) 이와같이신임법관임명의논의는단순히그선발의문제에만국한하는것이아니라법관선발의기반이되는법률가의양성과확충, 법관의정년보장및법관의독립성확보문제, 지방법원과고등법원의구성과역할에서이를기초로한대법원의구성과역할까지우리법원인사시스템전반의문제와깊은관련이있다. 13) 법률신문에서 법의날 기념설문조사답변에의하면, 우리법원에대한신뢰도를높이기위해서는인사제도개선을통한법관서열화금지라는대답이 30.4% 로가장높게나왔다 ( 인터넷법률신문 자기사 ). 14) 법조일원화는한국만의고질적문제인전관예우의병폐를극복하는길이다고한다 { 김도현, 사법개혁과법관인사제도 - 정당한사법권력의창출을위하여 -, 민주법학 ( 통권제 29 호 ), ( ), 83 면 }. 15) 대법원산하사법개혁위원회 (2003 년 2005 년 ) 는법관임용에있어서전면적인법조일원화를지향하고모든법관은 5 년이상법률직역경력자중에서선발하며, 지역법관제를확대하여야한다는건의를하였다 ( 사법제도개혁추진위원회, 사법선진화를위한개혁, 사법제도개혁추진위원회자료집 ( 제 5 권 ), (2006), 737 면 ). 12 法曹 (Vol.640)

12 2. 법학전문대학원도입으로인한변호사배출제도의변경 앞서본바와같이현행의법관임용제도는사법시험제도와사법연수원제도에기초하고있다. 그런데이러한법조인선발방법은소위로스쿨제도의도입으로변경되어 2009년부터법학전문대학원 ( 이하 대학원 이라한다 ) 제도가시행되었고, 새로운변호사법이제정되어 2012년부터새로운제도에따르는변호사시험이실시된다. 기존의사법시험은 2017년까지실시하되, 2017년에는 2016년에실시한제1차시험에합격한사람중 2016년에제3차시험까지합격하지못한사람을대상으로제2차또는제3차시험을실시하는것으로한후완전히폐지된다. 16) 이러한법조인선발제도의파격적변경은법조인선발시험인사법시험이법학교육과연계되지못함에따라 1 대학법학교육의파행화의결과경쟁력있는전문법조인의부족을초래하여우리사회의다양한분야의법률수요에부응하지못한다는점, 2 과다한응시생이장기간사법시험에빠져있는사회적폐단을초래한다는점, 3 법학교육이외의인문교양및전공지식이결여된상태에서선발된법조인이사회의다양한법현상에적용할수있는응용력ㆍ창의성이부족하다는점, 4 사법연수생 1,000명중에서 700명이변호사로개업하는상황에서국가가사법연수원을유지하는재정부담이옳지않다는점, 5 사법연수원의교육과정이판ㆍ검사를위한연수에치우쳐사법연수원의교육목표와대다수수료생의진로가불일치하며국제화ㆍ전문화된법조인을충분히양성하지못한다는점, 6 사법시험합격자들을전부예외없이모아놓고사법연수원이라는하나의기관에서 2년간교육시킴으로써법조계비리의근본원인으로지적되고있는법조인 16) 제정변호사법부칙제4조제1항. 硏究論文 13

13 들끼리의동류의식및폐쇄적집단의식을형성하고있다는점등의문제점을개선하고자도입되었고, 17) 이에따라도입된 대학원 의교육이념은근거법률 ( 법학전문대학원설치ㆍ운영에관한법률제2조 ) 에규정되어있듯이 법학전문대학원의교육이념은국민의다양한기대와요청에부응하는양질의법률서비스를제공하기위하여풍부한교양, 인간및사회에대한깊은이해와자유ㆍ평등ㆍ정의를지향하는가치관을바탕으로건전한직업윤리관과복잡다기한법적분쟁을전문적ㆍ효율적으로해결할수있는지식및능력을갖춘법조인의양성 에있다. 이와같이종전의사법시험이폐지되고각 대학원 에서는이러한교육이념에부응하는교과과정과특성화과정을설정하여학생들을교육하고있다는점을염두에두면 대학원 제도의도입은법관선발방법에도필연적인변경을가져올수밖에없다. 즉, 대학원 의입학생들은이러한교과과정을이수한후최소한의요건인변호사시험을통과하면변호사가되는데, 각 대학원 에서의교육과정이다양하고, 변호사로서출발점부터다양한학부전공을바탕으로한다양한법학분야의전공을갖게되므로기존의법관선발의기준이되던사법시험성적과달리기초적자격시험의성격인변호사시험의성적으로그능력을평가하기에는무리가있고, 변호사자격요건으로서의교과과정에역점을둔 대학원 의교과과정을이수하고변호사자격시험에합격한것이기때문에당장법관으로그임무를수행하는데필요한교육이나훈련과정도미흡할수밖에없어법관으로임명하기위하여는법관으로서의전문성을갖출또다른과정이필요하게된다. 그러나한편이렇게배출된변호사들은다양한전공과사회경험을기반으로시작하여다양한전문직역에서많은경험을한후나중에우수한법률가 17) 김선수, 사법개혁리포트, 박영사 (2008), 면. 14 法曹 (Vol.640)

14 로성장하는새로운형태의법률가양성과정이기대되고, 대학원 체제에따라변호사의대량배출로인해변호사의저변확대와변호사간의치열한경쟁등전체법조계에도많은변화가예상되므로이러한변화를바탕으로하여초년의신규변호사보다도일정한경력자의법률가중에서우수한법관이선발될수있는여건도마련된다. 3. 새로운법관임용제도의필요성대두 이와같이종전의사법시험의폐지와 대학원 제도의도입으로인해무엇보다도기존의법관선발방법즉, 사법시험을합격하여연수원과정을수료한자중에서선발하던방법에변경을가져올수밖에없다. 나아가현행의우리법관인사시스템은앞서본바와같이그장ㆍ단점의주장과아울러발전적개선방향이제시되고있는시점이므로, 현행우리의법관임용시스템에대한그자체의문제점을분석함과아울러향후법관의수급상황을예측하여장래에항구적으로적용될수있는새로운법관임용모델이필요하고, 이에대한해답을모색하고자하는것이이연구의목적이다. Ⅱ. 법관임용에대한외국사례의검토 18)19) 18) 법관임용이재판구조와도관련되는것이기에여기에서는외국의법관임용을이해하는최소한의범위내에서재판구조를검토한다. 이곳에서인용된내용은별도의인용표시가없는한 월을기준으로한사법발전재단, 우리의법원세계의법원, (2008), 면에서발췌한것이다. 19) 전통적으로영미법계에서는하급심판사라하더라도법관의법창조기능이강조되기때문에법관의임용자격이강화되어법조일원주의를 ( 영미권및남미국가에서채택 ), 대륙법계국가에서는법률의해석ㆍ적용이강조되고, 전통적으로법관이국가의 관료 라고인식되었기때문에경력법관제도를선택하고있다. 여기에다가각나라마다그제도의미비점보완을위해배심제, 참심제, 전문법원등의제도를다양하게채택하고 硏究論文 15

15 1. 미국 20) 가. 재판구조 (1) 연방법원 ( 가 ) 연방대법원은대법원장및대법관 8인으로구성되며, 전원합의심리를한다. ( 나 ) 연방항소법원 (13개, 정원 179명, 3인합의부원칙, 중요사건의경우예외적전원재판부 ) 은연방지방법원의재판에대한항소사건 21) 과연방정부의각종위원회의결정에대한이의사건을관할한다. ( 다 ) 연방지방법원 (94개, 정원 663명, 단독심원칙, 연방헌법위반을이유로하는경우의예외적 3인합의 ) 은외국을상대로한민사사건, 연방헌법ㆍ법률ㆍ조약에의하여발생한권리, 그위반으로인한사건, 당사자가서로다른주의시민이거나, 외국의국가나시민이미국시 있으므로단순히경력법관제, 법조일원주의의비교만으로는그우위를곧바로도출할수는없을것이다. 어느법체계에속하는가에상관없이재판제도의운영에따라법관의독립과재판제도의효율성은각법체계에서잘발휘되고있다 ( 상위 50 개국을비교해보면, 전체적으로덴마크, 독일은매우우수하고, 영국은상위에속하나, 미국, 프랑스및일본은높은편이아니고, 우리나라는낮은편에속한다 (2008 World Economic Forum 의 The Global Competitiveness Report , 368 면, 372 면 ). 20) 연방대법원장이사법행정의책임자이다. 연방대법원장이의장이되고연방항소법원장등의판사가구성원이되는연방사법협의회의감독하에연방법원행정처가실무행정을담당한다. 연방제국가이면서도사법행정은연방법원및주법원을통일적으로관리하는방식을 집권형방식 이라고하고, 이와는달리독일과같이각법원별로독자적사법행정이이루어지는방식을 분권형방식 이라고한다 { 김정해최유성, 형사사법기관의조직구성과운영에대한비교연구 : 독일과미국의법원조직을중심으로, 행정논총 ( 제 43 권제 2 호 ), (2005), 71 면 }. 21) 예외적으로연방대법원에관할권이있는경우도있다. 16 法曹 (Vol.640)

16 민을상대로한민사사건, 해사사건이나나포된선박및그화물에관한사건, 선거소송, 미합중국이당사자인사건, 연방정부관료의의무이행혹은행위의금지에관한신청사건등을관할한다. ( 라 ) 그외연방국제통상법원 ( 관세ㆍ무역사건, 정원 9명, 단독심원칙 ), 연방배상청구법원 ( 연방정부에대한각종배상청구사건, 정원 16 명, 임기 15년 ), 파산법원 ( 파산사건, 임기 14년 ), 연방조세법원 ( 조세이의심판위원회에서유래된것으로판사는조세법전문가들이다. 임기 15년으로대통령에의해임명된다 ) 등과같이특별법원또는입법부의권한을행사하기위해설치한사법부외부의많은연방법원이존재한다. (2) 주법원최고법원인대법원, 항소법원, 지방법원, 시ㆍ군법원 22) 이있다. 대부분의주는 3심제를유지하나일부주에서는 2심제를취하고있다. 텍사스주와오클라호마주의경우에는민사사건의상고만관할하는대법원과형사사건의상고만관할하는형사최고법원으로 2개의최고법원을가지고있기도하다. 23) 나. 법원의구성 (1) 법관임용요건 ( 가 ) 연방법원판사연방법원판사가될수있는자격에제한이없다. 다만, 관행상법률가가판사로임명되고있다. 통상법조계에서크게활약하는변호사를임명해온것이관례로, 명성을얻는것은유명한로펌에서근 22) 치안판사 (Justice of the Peace) 또는부판사가배치되어있다. 소액사건등간단한사건을처리한다. 23) 김정해최유성, 앞의논문, 83 면. 硏究論文 17

17 무하거나법학전문지를통해글을발표하는등동료변호사들사이에서존경을받는것이다. 24) 연방대법원, 연방항소법원, 연방지방법원의판사임용이별도로이루어지고, 지방법원판사가승진하여항소법원판사가되는것이아니다. ( 나 ) 주법원판사주법원도대법원, 항소법원, 연방법원의판사임용이각심급별로별도로이루어지고있다. 통상 15년전후의변호사나검사중에서임용된다. (2) 법관임용방법 ( 가 ) 연방법원판사대통령의지명및상원의인준에의해임용된다. 이경우미국변호사협회의연방사법상임위원회는법무부에있는그의대표자를통해대통령에게조언을하며위원회의견해를상원, 특히상원법사위원회에피력한다. 25) 위상임위원회에서는지명받을사람들의자격을여러가지기준에터잡아평가하는데주요한기준은법관으로서의자질, 연령, 재판경험, 인격, 지력등이다. 위상임위원회의평가등급은 4단계로나누어지는바, 특별히우수, 매우우수, 적격 의 3단계가합격점이고, 부적격 이불합격점이다. 대통령이위상임위원회의추천을무시하는것은인준에큰위험을감수하는것이어서부적격자로판정된사람을법관으로임명하는예는매우희귀한일이다. 26) ( 나 ) 주법원판사 24) 김용헌, 미국의법관선발제도와그운영실태, 재판자료 ( 제 65 집 ), ( ), 288 면. 25) 대한변호사협회, 미국연방법원판사임명에있어서의 ABA 의역할, 대한변호사협회지 1988/5 부록, 9 10 면. 26) 김용헌, 앞의논문, 면. 18 法曹 (Vol.640)

18 2/3 이상의주에서는선거에의하여선출하고있고, 소수의주에서는법관지명위원회가추천한복수의후보자중에서주지사가법관을임명하고, 일정한기간이지난후유권자들이유임여부를투표하는방식을채택하고있기도하다. (3) 법관에대한처우와대우 ( 가 ) 연방법원판사연방특별법원과사법부외부의연방법원 (14-15 년의임기직 ) 을제외한연방법원의경우판사는종신직이다 ( 다만 Guam, Virgin Islands, Northern Mariana Islands 의연방지방법원판사의임기는 10년 ). 27) Magistrate Judge 28) ( 부판사또는치안판사로번역된다 ) 의경우는정년은 70세이며, 임기가 8년이다 ( 시간제의경우는 4년 ). 임기가끝나도대개재임용된다. 주지방법원판사를하다가임용되는경우도있다. 연방대법관, 연방항소법원및연방지방법원판사는나이가 65세이상인판사로서위 65에판사근무연수를더하여 80이넘으면 ( 즉 15년이상연방법원판사로근무하면 ) 원로판사 (Senior Judge) 가된다. 원로판사는자신의선택에따라하고싶은대로법원업무량을맡아해도되는데, 보통판사의 50% 이상에해당하는업무량을맡으면보통의판사처럼동일한수의연구관 (law clerk) 과직원, 동일한설비의법정을이용할수있다. 29) 27) 미국연방헌법제 3 조, 제 1 절의 견실한직무수행능력을갖고있는동안그직을보유하고 의규정에의해실질적으로종신제가되었다 ( 김용헌, 앞의논문, 270 면 ). 28) Magistrate Judge 는경미한형사사건, 당사자의동의를전제로한민사사건등을담당한다 ( 설민수, 미국연방법원의역할변화와법관의자격, 선발절차, 그리고한국에서의시사점, 사법제도비교연구회, ( 발표문 ), 면참조 ). 29) 문재완, 사법부의독립성과책임성 : 미국의법관징계제도를중심으로, 硏究論文 19

19 연방법원판사가자신의의지와관계없이직무를수행하지못하는경우는탄핵뿐이다. 하원이소추하고, 상원이결정할경우법관은탄핵되지만실제로탄핵으로법관을퇴출시키는일은거의없다. 이로인하여법관의독립은확고하게보장되지만, 법관이권력을남용하거나불성실할경우이를억제할방법이없는경우가발생한다. 미연방의회는이러한문제를해결하기위하여 1980년법관징계법을제정하였다. 연방법원판사에대해 신속하고효율적인법원업무수행에장애를준행위 (conduct prejudiced to the effective and expeditious administration of the business of courts) 를한혐의가있다고여기거나, 법관이정신적, 신체적무능력으로업무수행을할수없다고생각하는사람이면누구나, 특별양식을충족한서면에의한고발장을해당판사가근무하는지역의항소법원서기 (clerk) 에게제출할수있다. 징계의대상이되는법관은헌법에의하여신분이보장되는연방항소법원및연방지방법원의판사뿐아니라법률에의하여임기동안신분이보장되는파산법원판사및 Magistrate Judge도징계의대상이된다. 연방대법관은징계의대상에포함되지않는다. ( 나 ) 주법원판사보통임기직으로지방법원에서는 8년또는 10년, 상소법원에서는 6 년, 8년, 10년또는 12년으로다양한데대부분연임된다. 주에따라서는 65세이상의원로판사가되면업무처리를전혀안하거나 1년에 120일만일해도되는대신급여는보통판사들의 3분의 2에해당하는금액을지급받는경우도있다. 만약다른판사들과동일한정도의업무를처리하면급여도동일하게지급받는다. 판사의정년은 70세이나 70세이후의판사들도조정담당판사 (referee) 로서계속근무할수있다. 다만매년주지사에의해 referee 미국헌법연구 ( 제 16 권제 2 호 ), ( ), 면. 20 法曹 (Vol.640)

20 로임명되어야하는데, 통상거의매년갱신하여임명되고있다. 그에따라대법관또는항소법원출신판사들이조정절차를담당하는경우가많다. 미국의각주법원에서법관의책임을묻는방법으로연임여부를결정하기위한신임투표, 법관근무평정위원회에의한평가등을들수있다. 대부분의주에서주변호사회에의한법관근무평정이행해지고있다. 2. 영국 30) 가. 재판구조 (1) 최고법원 현재까지는상원의상고위원회 ( 상원의원중상원상임법관 5-7인으로구성 ) 가최고법원의역할을하여왔다 ( 단스코틀랜드형사사건은스코틀랜드상고법원이담당 ). 이러한구조는 월경대법원신설로변경된다. (2) 항소법원 잉글랜드ㆍ웨일즈를관할하는 1개법원으로항소법원및고등법원이함께하는런던의왕실법원청사에소재한다. 민사부수석판사, 형사부수석판사및 37명항소법원판사로구성되며, 모든항소사건은 30) 상원의장및법무부장관인 Lord Chancellor 는사법행정 ( 법관의공급및교육을포함하여 ) 을위한인적ㆍ물적ㆍ재정적자원의공급및할당 ( 법관에대한봉급, 연금, 근무조건, 직원의공급, 시설의제공, 예산의지급 ) 에대한책임을진다. Lord Chief Justice 의자문을받아각급법원간의업무분담을결정한다. 법원행정처는법무부의집행기관으로서항소법원, 고등법원, 형사법원, 구역법원, 치안판사법원의사법행정권을 Lord Chancellor 로부터위임받아행사한다. 요컨대, 사법행정의최고책임자와재판부분의최고책임자가분리되어있다. 硏究論文 21

21 항소허가를요건으로한다. 보통 3명의법관으로구성되는합의부에서재판한다. 형사부는형사법원의항소사건, 구역법원의일부항소사건을담당하고, 민사부는고등법원ㆍ행정심판소로부터의항소사건과구역법원의일부항소사건을관할한다. (3) 고등법원왕좌부 (Queen's Bench Division, 수석법관및 72명의판사 ) 는계약ㆍ불법행위등의보통법사건및선박관련사건 1심, 형사법원, 치안판사법원의 1심형사판결중법률문제나절차문제에대한항소사건 ( 원칙적합의부관할 ) 을관할한다. 형평부 (Chancery Division, 수석법관, 부수석법관및 17명의판사 ) 는상사, 부동산, 신탁및유언등형평법사건, 파산사건, 회사법정사건, 특허법정사건 1심, 조세와파산사건에대한일부항소사건 ( 조세사건은합의부, 파산사건은단독관할 ) 을관할한다. 가사부 (Family Divion, 수석법관및 18명의판사 ) 는다툼이있는이혼과그에따른재산및자식들에대한다툼, 후견, 입양, 친자확인등에관하여재판권이있고, 후견에대하여는전속적관할권을행사한다. (4) 형사법원 ( 잉글랜드와웨일즈에 90개법원, 단독심 ) 정식기소범죄, 31) 선택가능범죄중치안판사법원이회부한사건, 치안판사법원이양형선고를위해회부한사건, 치안판사법원의유죄판단또는양형에불복하여피고인이항소한사건 ( 통상순회판사가 2명또는 4명의치안판사와함께심리한다 ) 을관할한다. 31) 범죄의종류에따라경죄 (summary offence : 단순협박등 ), 선택가능범죄 (offence triable either way : 절도, 상해, 강제추행등 ), 기소범죄 (indictable offence : 강도, 강간, 살인등 ) 로구분한다. 22 法曹 (Vol.640)

22 공판을위한목적으로모든범죄를중요도에따라 3등급으로나누어가장중죄인 1급범죄 ( 반역죄, 살인죄, 간첩죄등 ) 는고등법원판사가담당하고, 2급범죄 ( 상해치사죄, 강간죄, 낙태죄등 ) 는재판장이순회판사에게재판을넘기지아니하는한일반적으로는고등법원판사가담당하며, 3급범죄 ( 고의가있는중상해죄, 절도죄, 보통법상의공모죄, 모든선택가능범죄 ) 는형사법원에서재판할자격이있는모든판사 ( 대개순회판사또는등록관이재판한다 ) 가재판할수있다. 피고인이무죄답변을한경우는배심재판을한다. 32) (5) 구역법원 33) ( 잉글랜드와웨일즈에약 220개법원, 단독심 ) 가사사건과상사사건을포함하여경미한민사사건의 1심, 청구금액이 15,000파운드초과하는사건과중요하고복잡한사건은순회판사가심리한다. (6) 치안판사법원 ( 잉글랜드와웨일즈에약 450개소 ) 경미한범죄사건과경미한가사, 소년사건의 1심재판을관할하는법원으로비법률가인 평인재판관 (Lay Magistrate) 들이법률가인사법서기의도움을받아합의부를구성하여재판하기도하고, 구역법원의구역판사가단독재판을담당하기도한다. 가사소송법원은이혼을제외한모든사법및공법가사사건에대하여관할권이있고, 그재판은평인치안판사단독으로처리할수도, 구역판사가평인치안판사와함께처리할수도있다. 형사사건의경우 1개의범죄사실에대해 12 개월이하의징역형또는 5,000파운드이하의벌금형만을선고할수 32) Neil Vidmar 김상준ㆍ김형두ㆍ이동근ㆍ이효진역, 세계의배심제도, 나남 (2006), 116 면. 영국배심제도는현재중범죄에관한형사재판에서만주로활용되고, 민사재판에서는활용빈도가감소되고있다고한다 (Neil Vidmar, 앞의책, 112 면 ). 33) County Court 인데, 군법원이라고도번역한다. 硏究論文 23

23 있다. (7) 행정심판소 행정등특정의법률영역에대한분쟁담당한다. 70여개의행정심판소가있는데, 개정일수와처리건수가법원보다더많다. 나. 법원의구성 (1) 법관임용요건 34) 경신설될예정인대법관은현재의 12인의상원상임법관이되고초대대법원장은최선임상원상임법관이된다. 향후대법원의대법원장, 부대법원장및대법관은최소 2년이상고위법관직 (high judicial office) 에재직한자또는최고법원의변론자격을최소 15년이상보유한변호사 35) 이어야한다. 항소법원판사로임명되기위한자격은고등법원의법관으로근무하였거나 10년이상고등법원의변론자격을보유한자이어야한다. 34) 항소법원판사는고등법원판사중에서임명하는것이원칙이고, 고등법원판사는 1990 년의법원법에의하여 solicitor 도임명될수있게되었으나매우예외적으로임명되고있다 { 이상주, 영국의법원과판사, 대전지방법원실무연구자료 ( 제 5 권 ), ( ), 328 면 }. 35) barrister 와 solicitor 의 2 원적변호사제도를유지하고있다. barrister 와 solicitor 가되려면세단계의과정을거치는데, 법학교육과정, 직업교육과정, 실무수습과정이다. 비법학전공자는 1 년간의법학교육과정을별도로이수하여졸업후법학이수증을취득하거나공통자격인증시험을통과하여야법학교육과정을마치게된다. 직업교육과정에서 barrister 의경우에는 1 년간의변론과법정절차, 증거등에관한교육인 barrister 직업교육과정을, solicitor 의경우에는 1 년간의문제해결, 법률문서작성, 법연구및조사, 업무량관리, 고객인터뷰및정보취득, 지식정보기술활용등의 solicitor 직업교육과정을각거치게된다. 실무수습단계에서는자격과경력을갖춘변호사와함께근무하며지도를받게되는데, barrister 의경우는법조원 (Inn of Court) 에서 1 년간의견습기간을, solicitor 의경우는수습계약을맺고경력 solicitor 의지도를받으며 2 년간의수습을거치게된다 { 사법연수원, 변호사실무 ( 일반 ) (2008), 9 10 면참조 }. 24 法曹 (Vol.640)

24 고등법원판사에임명되기위한자격은 10년이상고등법원변론자격을보유한자이거나 2년이상순회판사로근무한경력이있어야한다. 고급법원 ( 상원, 항소법원, 고등법원 ) 의심의관및등록관은고등법원형평법부와왕좌부의대부분민사사건에있어서변론을제외한절차등에관한재판을하는판사인데, 고급법원의심의관및등록관에임명되기위한자격은 7년이상고급법원의변론자격을보유한자이어야한다. 순회판사로임명되기위한자격은 10년이상법정변론자격을보유한자이거나형사사건의기록관으로서비상근 ( 시간제 ) 판사로근무하였거나민사사건의전임구역판사로근무한경력이있어야한다. 은퇴한순회판사가부순회판사 (Deputy Circuit Judge) 로임명되어시간제로근무하기도한다. 기록관으로임명되기위한자격은 10년이상형사법원또는군법원에서법정변호사또는사무변호사로변론을하여야한다. 구역판사로임명되기위한자격은 7년이상법정변론자격을보유한자이어야하고, 통상 2년동안근무하거나 30일이상재정한부구역판사가임용된다. 부구역판사 (Deputy District Judges) 로임명되기위한자격은구역판사와같다. 치안판사법원은법률비전문가로서파트타임으로재판에관여하는평인치안판사 (Lay Magistrate) 와법률전문가로서풀타임으로재판에관여하는구역판사로구성되어있다. 평인치안판사는무보수이고법복을착용하지않는다. (2) 법관임용방법법관의임명절차는 2005년헌법개혁법에의해크게바뀌었다 년헌법개혁법에따라 2007년 4월부터는법관인사위원회 36) (Judicial 硏究論文 25

25 Appointment Commission) 가법관의임명절차를주관한다. Lord Chancellor는법관을임명하기위하여 Lord Chief Justice와협의를거쳐법관인사위원회에법관의추천을요청한다. 법관인사위원회는각종언론매체에법관구직광고를하고, 신청자들로부터신청서를제출받아자격심사를한후서면시험 ( 주로하급법관 ) 또는전통적인경력조사과정 ( 주로고급법관 ) 을거친다. 위원회는 Lord Chief Ju stice와임명하고자하는직위에있었던전직법관또는그직위와관련된업무경험이있는자로부터자문을받고, 후보자들을직접대면해서인터뷰또는역할시연을한후에각공석마다 1명만을 Lord Ch ancellor에게추천한다. Lord Chancellor는위원회에서추천하지않은다른사람을선택할수없다. 단, 추천된후보자의재심사를요구하거나추천한후보자의임명을거부하고새로운후보자를추천해줄것을요구할수는있다. 향후대법관은 Lord Chancellor의요청에따라대법관선발위원회가법관인사위원회와같은방법으로 Lord Chancellor에게후보자를추천하고, Lord Chancellor가제청한후보자를수상이여왕에게추천 ( 수상은 Lord Chancellor가추천한후보자를반드시추천하여야한다 ) 하여여왕이임명한다. 항소법원판사는법관인사위원회선발단에서 Lord Chancellor에게후보자를추천하고, Lord Chancellor의제청을받은수상의추천으로여왕이임명한다. 고등법원판사는법관인사위원회의추천을받아 Lord Chancellor의제청으로여왕이임명한다. 고등법원부판사 (Deputy High Court Jud ges) 에임명되기위한자격은고등법원판사와같고, Lord Chancellor 가고급판사들의자문을받아임명한다. 36) 법관인사위원회는위원장과 14 명의위원들로구성되는데 Lord Chancellor 의추천으로여왕이임명한다. 26 法曹 (Vol.640)

26 고급법원의심의관및등록관과순회판사, 구역판사, 기록관은 Lord Chancellor의추천을받아여왕이, 부구역판사 (Deputy District Judge s) 는 Lord Chancellor가각법관인사위원회의절차를거쳐임명한다. 치안판사법원의평인재판관은각지역별자문위원회가 Lord Chief Justice의승인을얻어추천한비법률가중에서 Lord Chancellor가임명한다. (3) 법관에대한처우와대우대법원장및대법관은양원으로부터탄핵을당하거나본인이사임하지않는이상종신제 (during good behaviour) 가원칙 37) 이다. 일반법관의경우정년은 70세이고임기의제한은없다. 비전임법관에해당하는부구역판사, 기록관의임기는 5년이고정년은 65세이다. 3. 독일 38) 가. 재판구조 (1) 최고법원 연방헌법재판소 ( 재판관 8명, 위헌법률심사, 연방기관사이의권한쟁의, 연방과주사이또는각주사이의권한쟁의, 헌법소원등의사건에관한재판권행사, 법원의판결에대하여도헌법소원이가능하다 ) 와최고법원 39) 인연방일반법원 ( 법관 123명 ), 40) 연방행정법원 ( 행정사건 37) 재판업무에는 75 세까지만종사할수있다. 38) 연방헌법재판소는연방정부의직무감독을받지않고연방헌법재판소장이모든사법행정권한을행사한다. 연방법원의사법행정은연방정부의해당부처가최종적으로관장한다. 연방법원의법원장은법관으로서재판장을맡고법관, 직원및근로자에대한상급자로서의감독업무를담당한다. 주법원의법원장은상급법원법원장의지시를받고고등법원장은주법무부의지시를받으며전문법원은해당분야를관할하는주주무부처의지시를받는다. 硏究論文 27

27 상고심, 3심제, 직업법관 5인으로구성 ), 연방재정법원 ( 세금등공과금에대한재정사건상고심, 2심제, 직업법관 5인으로구성 ), 연방노동법원 ( 노동사건상고심, 3심제, 재판장 1인, 직업법관인배석법관 2인, 근로자측및사용자측의명예법관각 1인으로구성 ), 연방사회법원 ( 사회보장보험, 전쟁피해자원호사건등상고심, 3심제, 재판장 1인, 직업법관인배석법관 2인, 근로자측및사용자측의명예법관각 1인으로구성 ) 이있다. (2) 하급법원연방특허법원 (61명이기술법관과 57명의법률법관으로구성, 독일전역의특허, 실용실안, 디자인등관련사건을모두관할, 연방특허법원에서연방일반법원으로의 2심제 ), 고등법원 41) (24개, 지방법원의민사 1심에대한항소심, 구법원의형사 1심에대해지방법원의 2심을거친형사상고심, 반역죄등에대해서는 1심 ), 지방법원 {116 개, 3인의합의부에서구법원관할아닌민사담당, 소가와관계없이국가책임으로인한사건관할, 단재정단독운영, 상사부의경우 1명의직업법관과 2명의명예법관의합의부에서처리, 구법원의항소심, 형사사건의경우 1명의직업법관과 2명의참심원에서구법원의형사항소심, 3명의직업법관과 2명의참심원에서중죄 ( 살인, 치사사건 ) 에대한형사1심, 이경우연방일반법원으로의 2심구조 }, 구법원 (667개, 단독 39) 헌법재판권을제외한나머지재판권은일반 ( 민사 형사 가사사건분야 ), 행정 ( 일반행정사건분야 ), 재정 ( 세무행정사건분야 ), 노동 ( 노동사건분야 ), 사회 ( 사회보장사건분야 ) 등 5 개분야로나뉘는데, 독일의연방법원은각州에그하급법원이설치되어있지않고위 5 개분야의최고법원으로서만기능하고있다. 위각분야의재판의통일을기하기위하여위 5 개연방최고법원사이에공동재판부가설치되어있다. 40) 민사 (12 부 ), 형사 (5 부 ), 특허 (8 부 ) 상고심, 민사사건연합부, 형사사건연합부, 대연합부가법률해석을통일한다. 41) 보통주단위로 1 개설치, 2 개또는 3 개가설치된주도있다. 28 法曹 (Vol.640)

28 심원칙, 형사사건의경우경죄중사인소추사건및 2년이하의자유형에처할사건을제외한나머지사건에관하여는직업법관 1인과참심원 2인에서담당, 구법원에가사사건을담당하는재판부인가정법원이단독심으로혼인사건, 친자관계사건, 부부재산과관련된사건을담당하고항소심은고등법원, 상고심은연방일반법원이다 ) 으로구성된다. (3) 전문법원행정법원 (52개, 직업법관 3인, 명예법관 2인 ) 의상소는고등행정법원 ( 브란덴부르크州를제외한나머지각州에한개씩총 15개, 원칙적 3인직업법관합의제, 명예법관 2인참여하에 5인으로구성가능 ), 연방행정법원의 3심구조이다. 재정법원 ( 고등법원급, 주마다 1개, 인구수에따라 2개인주와 3개인주각 1개합 19개가있다. 직업법관 3인, 명예법관 2인 ) 의상소는연방재정법원으로의 2심구조이다. 노동법원 (121 개, 재판장과근로자측및사용자측의명예법관각 1 인으로구성 ) 의상소는주노동법원 ( 재판장 1인과근로자측및사용자측의명예법관각 1인등모두 3인으로구성, 주마다 1개, 인구수에따라 2개인주와 3개인주각 1개합 19개가있다 ) 과연방노동법원의 3심구조이다. 사회법원 (69개, 직업법관 1인과명예법관 2인으로구성 ) 은주사회법원 ( 베를린주를제외한나머지각주에한개씩총 15개, 재판장과직업법관 2명, 명예법관 2명으로구성 ) 과연방사회법원으로의 3심구조이다. 나. 법원의구성 (1) 법관임용요건 硏究論文 29

29 독일은예비법관의과정을거친후직업법관인종신법관이된다. 예비법관은대학교에서최소 3년반동안법학을전공한후 1차사법시험에합격하고, 그후 2년동안의실무수습을거친후 2차시험에합격한자중에서사법시험성적순으로임명되는데, 42) 종신법관은 3 년간의예비법관 (Richter auf Probe) 경력을가져야한다. 이기간에법관으로서의적성등이평가된다. 예비법관도완전한법관으로서직무를수행하고법관으로서의물적독립을향유하나, 인적독립이불완전하여최초의 2년이내에서는해임될수있고, 3년내지 4년째에는적성결핍과법관선발위원회가종신법관으로의임용을거부하는때에해임될수있으며, 늦어도 5년내에는종신법관이나검사로임명되어야한다. (2) 법관임용방법연방헌법재판소의재판관은 16인으로연방상원 (Bundesrat) 과연방하원 (Bundestag) 에의하여각각반씩선출된다. 연방의각최고법원, 즉연방일반법원, 연방노동법원, 연방행정법원, 연방재정법원, 연방사회법원의각법관은각연방법원의업무분야에해당하는주무부서장관이법관선발위원회와공동으로추천한자를대통령이임명한다. 연방특허법원의종신법관은연방법무부장관의제안에의하여연방대통령에의해임명된다. 주법관의경우임명방법이통일되어있지않다. 법관선출위원회가구성되지아니한주에서는주법무부장관이주법관을임명하고, 법관선출위원회가구성된주에있어서도법관선출위원회가법관을추천하 42) 법과대학정교수도변호사자격을취득하고, 법관직에임명될수있다. 법과대학정교수가되기위해서는 1 차시험에합격한후박사학위를취득하고이어교수자격취득논문을작성하여야한다. 이와관련된자세한내용은사법연수원, 독일법, (2008), 35 39, 면, 83 면각참조. 30 法曹 (Vol.640)

30 는경우도있고주법무부장관과법관대표인사위원회가법관의임명에합의하지못할경우에만관여하는경우도있다. 어쨌든연방법원법관인사권자와주법원법관인사권자는분리되어있고, 연방법원이나연방정부는어떤형태로든주법원법관인사에관여할수없으므로, 주법원법관이연방법원법관이되기위하여는승진이아니고, 새로운선발ㆍ임명절차가필요하다. (3) 법관에대한처우와대우특별한규정이없는한모든법관은임기없이 43) 일반적으로 65세의정년까지근무하는종신법관이다. 독일의법관은엄격한직급제로서기본적으로우리나라나일본과일치하고있다. R1그룹에는구법원판사, 지방법원판사, 행정법원판사가, R2그룹에는지방법원과행정법원의재판장, 고등법원과고등행정법원의판사가, R3그룹에는고등법원과고등행정법원의재판장이, R6그룹에는연방의각최고법원의판사와구법원, 재정법원, 지방행정, 노동, 사회법원의각법원장이, R8그룹에는연방각최고법원의재판장이, R10 그룹에는각연방최고법원의장들이속하는것으로되어있다. 승진의경우에법관의최초임용절차와비슷하게법관선발위원회나법관대표인사위원회가승진절차에관여하며, 특별한사정이없는한본인의동의없이승진ㆍ전보ㆍ파견되지않는다. 지법부장판사또는고등법원배석판사로승진함에있어서는근무평정이주요한역할을한다. 판사의퇴직후동향에대하여니더작센주홈페이지에는노동법원장이정년퇴직후조정위원회에서조정관으로근무한다는기사가게재되기도하였다. 44) 43) 연방헌법재판소재판관은임기 12 년, 정년 68 세이다. 44) html( 방문 ). 硏究論文 31

31 4. 프랑스 45) 가. 재판구조 (1) 최고법원파기원 (115 명의파기원판사, 70여명의연구관판사, 10여명의보조판사 ) 46) 과국사원 ( 수상이원장, 선임재판관이부원장, 부장 6명, 최고행정위원 104명, 중급행정위원 59명, 보통행정위원 16명 ), 47) 헌법평의회 ( 법률의위헌심사 ) 가있다. (2) 사법법원의하급심 ( 가 ) 고등법원 ( 항소심, 35개 ) 원칙적으로제1심재판에대한항소사건은모두고등법원이관할한다. 재판부는민사부, 형사부, 상사부, 사회부로구성된다. 지방법원과소법원에서의민사재판에대한항소사건은민사부에서, 경죄법원과경찰법원의형사재판에대한항소사건은형사부에서, 상사법원의재판에대한항소사건은상사부에서, 노사조정법원ㆍ농촌임대차조정법원ㆍ사회보장법원의재판에대한항소사건은사회부에서각각처리한다. 법률에서특별히규정하고있는경우또는중요한사건을처리할경우, 예컨대파기원에서파기환송된사건은고등법원장주재하에 2 45) 사건은 1 개의상급법원에의해서만재심판 (rejugée) 될수있을뿐인데, 이를두고 2 심제의원칙이라고한다. 법의적용은사법재판의경우파기원 (la cour de cassation) 에의해서, 행정재판의경우국사원 (Conseil d'etat) 에의해서통제된다. 파기원이나국사원은사건을재심판하는것이아니라, 법이제 1 심및제 2 심판사들에의해서준수되었는지여부만판단할뿐이다. 46) 민사 (3 부 ), 상사ㆍ재정ㆍ경제, 사회, 형사등 (6 부 ) 의사법법원기능이다. 47) 행정담당부 (5), 소송담당부 (1) 로소송권한및정부에대한자문권한을하는행정법원기능이다. 32 法曹 (Vol.640)

32 개부가연합하여개정한다. ( 나 ) 지방법원 (181개, 민사및형사 1심, 합의심원칙, 예외적단독심, 형사심의경우경죄법원이라지칭 ) 과, 소법원 (475 개, 경미한사건 1심, 단독심, 형사심의경우경찰법원이라지칭 ), 근린법원 ( 일상생활에서발생하는소액사건심리, 시민판사에의해운영, 원칙적조정우선주의 ) 이있다. ( 다 ) 특별법원 1) 형사특별법원비상설법원인중죄법원 ( 판사 3명, 배심원 9명으로심리, 피고인에게불리한판결은 12명중 8명이상찬성요 ) 은고등법원장이회기를정하여개정하며중죄법원의판결에대한항소는파기원형사부가지정한다른중죄법원에서관할한다 ( 단, 배심원은 9명에서 12명으로증가 ). 그외소년형사법원 ( 소년중죄법원과소년법원으로구분된다. 소년법원은미성년자가범한구류나과료에해당하는가벼운범죄와 16 세미만자가범한중죄사건을관할하며 156개가있다 ), 고위정치법원 ( 대통령의반역죄담당, 사법관과국회의원함께참여 ), 공화국정치법원 ( 정부각료의직무수행중범죄담당, 사법관과국회의원함께참여 ) 이있다. 2) 상사법원 (185 개, 직업법관없음, 상인들에의하여선출된재판관에의해담당 ), 노사조정법원 (271 개, 근로계약사건, 통상사용자와근로자에의하여각각 2명의동수로선출된조정관으로구성 ), 농촌임대차조정법원 ( 비상설법원, 소법원판사 1인이재판장, 선출된임대인대표와임차인대표각 2명이배석판사로운영 ), 사회보장법원 (116 개, 사회보장제도와관련된분쟁담당, 현직지방법원판사나은퇴한판사 1인이재판장, 사용자나자영업자대표 1명과근로자대표 1명이 硏究論文 33

33 배석판사로운영 ) 등이있다. (3) 행정법원의하급심고등행정법원 (8개, 지방행정법원의재판중국사원이 2심으로관할하는사건을제외한나머지사건에대한항소심, 재판장및 4명의위원으로구성 ) 과지방행정법원 (36개, 행정사건의원칙적 1심, 재판장및 2명의위원으로구성 ) 이있다. 나. 법원구성 (1) 법관임용요건 ( 가 ) 사법법원사법관 1) 국립사법관학교졸업생을대상으로한선발일반사법법원의사법관이되고자하는사람은일반적으로국립사법관학교에입학하여소정의교육을마쳐야한다. 국립사법관학교에입학하기위해서는법과대학에서법학을전공하여입학시험에합격하는것이원칙이나, 일정한법률실무분야에종사한경력이있는사람들은시험을보지않거나경우에따라간단한시험을본후입학하는방법도있다. 국립사법관학교의연수과정은 31개월로일반연수 25개월과특별연수 6개월로나누어진다. 일반연수를마치면졸업시험을치르고, 졸업시험후사법관으로서보직이결정되면보직에따른특별연수를받게된다. 연수생은사법관시보에임명되어공무원으로서사법관에준하는보수를받는다. 임관후에는마치행정관료와같이자기조직내에서의경력을중심으로승진하며대부분의판사가정년에달할때까지근무를한다. 48) 48) 프랑스에서변호사 (avocat) 는사법의보조자 (Auxiliaires de Justice) 로이해되고변호사시험이별개로시행되므로, 법관은처음부터변호사와는 34 法曹 (Vol.640)

34 2) 직접모집또는측면선발먼저, 법학석사학위나이와동등한학위를소지하고변호사, 고등법원전담변호사, 서기과장또는법무부감독관으로최소한 7년간종사한사람이나법률이정하는일정한고위기능 ( 국사원최고행정위원, 10년경력의국사원중급행정위원, 10년경력의국립대학법률학교수, 국사원및파기원전담변호사등 ) 을수행하였던사람들을대상으로정식사법관으로선발ㆍ임용하는방법이있는데, 이와같은방법으로선발ㆍ임용되는사법관은그들의종전근무경력과기간에따라임명받는직급이다르다. 다음, 그외에서국립행정학교출신자이거나대학의교수또는강사를대상으로하는 5년단임의법원파견근무, 변호사나저명한법률학자등을파기원이나고등법원의사법관으로임명하는경우, 7년의단임으로한임기직하위사법관, 근린법원판사를임명하는보충적임명방법이있다. ( 나 ) 행정법원사법관대학졸업이상의학위를가진 28세미만인자또는 5년이상의공 다른전문직으로서의길을걷는다. 변호사의선발과양성은지방변호사회가담당한다. 변호사가되려는자는지방변호사연수원에입소하여 1 년간의교육, 2 년간의변호사실무연수를마친후변호사가된다. 원칙적으로대학교 4 년졸업자만이변호사연수원입학시험에응시할수있으며, 사법관, 법과대학정교수에게는변호사자격이주어지고, 법학박사학위소지자는변호사연수원입학시험이면제된다. 5 년이상경력의공증인, 집행관, 변리사, 법과대학조교수및 8 년이상경력의기업법무담당자, 고위행정공무원등은실무연수를 1 년만받으면변호사자격을얻을수있다. 변호사연수생은연수과정을마친후에는변호사자격증시험을통과하여야하는데, 연수생들은입학시험을통하여선발되었기때문에대부분변호사자격증시험에합격한다 { 사법연수원, 변호사실무 ( 일반 ), (2008), 면참고 }. 硏究論文 35

35 무원경력자등이입학시험을거쳐국립행정학교에들어가 27개월간의실무및이론수습을거친다음졸업성적에따라국사원의보통행정위원이나고등및지방행정법원의판사또는고위공무원으로근무하게된다. 이외에도일정경력이상의공무원또는사법법원의사법관이국립행정학교를거치지않고이른바측면선발또는외부선발의방법으로행정법원의판사가되는경우도있다. 2006년 12월 31일현재프랑스의전체사법관수는 8,062 명이고, 그중법무부나국립사법관학교등재판외기관에근무하는사법관을제외한숫자는 7,553 명이다. 이는판사 5,703명, 검사 1,850명을모두합친숫자이다. (2) 법관임용방법법무부가사법법원의법관의인사권을포함한모든사법행정권을행사한다. 최고사법관회의가이에관여한다. 최고사법관회의는파기원판사, 고등법원장및지방법원장의임명을대통령에게제청한다. 신임사법관은법무부장관의제청에의하여대통령의법규명령으로임명한다. 이들은판ㆍ검사직의공석수에따라각기판ㆍ검사로임명된다. 사법관시보들은국립사법관학교졸업시험성적순에따라그들의보직을선택한다. 임용대상자명부는최고사법관회의가작성하는데, 이회의는어떤임용대상자가희망하는보직에대하여반대의견을제시할수도있다. 행정법관에대해서는국사원및행정최고법관회의가관여한다. (3) 법관에대한처우와대우프랑스법관들은업무를시작한이상대부분 65세의정년 49) 까지근무하고있다. 49) 파기원장의정년은 68 세이다. 36 法曹 (Vol.640)

36 프랑스는 8,000명이넘는사법관 ( 검사도포함한숫자 ) 이수백개의법원에서전문화된업무를담당하고있다. 프랑스는선별승진제도를취하고있으며, 관료적승진제도는프랑스판사들의지위상승욕구를부추기고있고승진제도의효과적인운용을위하여법관에대한근무성적평정제도가도입되어있으며, 승진심사위원회제도와승진후보자명부제도에의하여객관적이고공정한심사를담보하고있다. 연공서열만에의하지않는경쟁승진제도에의한경력제도를가지고있다. 고등배석이지방법원부장보다상위계급이고, 수도권집중현상으로동일보직의경우수도권이비수도권보다직급이높다. 프랑스에서는사법관이노동조합활동을하는것을금지하지않고있으며, 실제로여러개의사법관노동조합이설립되어활동하고있다. 그러나사법관노동조합은파업이금지되고, 정치적인활동을할수없다. 법관에대한징계결정문은해마다발간되는최고사법관회의연례보고서에피징계자의신상에관한부분을익명처리하여일반에게공개된다. 50) 5. 일본 51) 가. 재판구조 50) 헌법개정으로과거사법관의징계가부족하였다는반성적고려에서국민에의한불만제기가개방되었다. 개정헌법 65 조, 최고사법위원회, 연간보고서, 2007(Le Conseil Supérieur de la Magistrature, RAPPORT ANNUEL, 2007) 면참조. ( rts/rapport_magistrature_2007.pdf) ( 각 방문 ) 51) 사법행정권은당해재판소에속하는판사들로조직된재판관회의에속하나법원장에게많은권한을위임하고있다. 硏究論文 37

37 (1) 최고재판소장관및 14명판사로구성되고 10인은법조인, 5인은법률가자격이필요없다. 15인전원구성의대법정 ( 정족수 9인 ) 과 5인씩구성하는소법정 ( 정족수 3인 ) 에서재판한다. (2) 하급법원고등재판소 (8개, 지부 6개, 항소심, 지방재판소의민사 2심판결에대한상고심, 선거소송과내란죄등에관한형사 1심 ) 가있고, 지적재판고등재판소는특허청의심결에대한취소소송, 특허권등에대한민사항소사건을담당한다. 그외지방재판소 (50개, 지부는 203개, 대다수의사건단독심, 합의체에서심리및재판하기로합의체에서결정한사건, 사형, 무기또는단기 1년이상의징역또는금고에해당하는죄의사건및간이재판소의민사판결에대한항소사건, 기타법률에의해합의사건으로정하여진사건은합의체에서담당 ) 와가정재판소 ( 지방재판소와그지부소재지와동일소재지에있다. 가사ㆍ소년사건 1심 ), 간이재판소 (438 개, 140만엔이하민사사건, 벌금형이하형사사건, 절도ㆍ횡령등비교적간단한사건 1심 ) 가있다. 나. 법원구성 (1) 법관임용요건최고재판소발족당초에는최고재판소장관은경력재판관이외의사람으로부터임명된경우도있었으나, 1979년이후에는 8대연속하여경력재판관출신이최고재판소장관으로임명되고있다. 최고재판소판사는하급재판소의재판관출신뿐아니라, 검찰관, 변호사, 행정관, 외교관, 법학교수등으로부터도임명되고있다. 최고재판소판사가정년퇴직하면, 같은출신분야로부터후임이선택되는것이관례로되어있는데, 1970년대이후, 출신분야별최고재판소판사숫자 38 法曹 (Vol.640)

38 는재판관출신 6명, 변호사출신 4명, 검찰관출신 2명, 행정관, 외교관, 대학교수출신각 1명으로배분되어있다. 52) 판사에임명되기위하여는판사보, 검찰관, 변호사등으로 10년이상의실무경험이있어야한다. 판사보는구사법시험에합격하거나법과대학원 (law school) 과정을수료한후신사법시험에합격하고, 사법연수소의사법수습과정 1년을마친사람중에서임명된다. 53) 판사보는단독으로는재판을할수없고, 합의체의재판장이될수없을뿐아니라동시에 2인이상의판사보가합의체의배석판사가될수없다. 2005년부터 변호사직무경험에관한법률 에따라판사보, 검사는반드시그직에사표를내고변호사사무실에정식으로취직을하여 2년간경험을쌓고돌아오게하는제도를시행하고있다. 54) 간이재판소판사는일반의재판관인판사와는다른종류의재판관으로서그임명자격이다르다. 즉, 1 고등재판소장관, 판사의직에있던사람, 2 판사보, 검찰관, 변호사, 재판소조사관, 사법연수원교관, 재판소직원종합연수소교관, 법무사무관, 법무교관, 대학원을두는대학의법률학의교수또는준교수등에 3년이상재직경험을가지는사람, 3 다년간사법사무에종사하여간이재판소판사의직무의필요한학식경험이있는자중에서임용한다. 지방에는지방재판 52) 이에대하여이마이이사오최고재판소재판관은 법률실무자뿐아니라법률소양을갖춘비법률가도재판관으로임명될수있도록하여직업법관이충분히경험하지못했던부분에대해유익한이야기를많이듣고있다 고하여그장점을설명하고있다 ( 인터넷법률실문 자기사 ). 53) 기존의사법시험은 2010 년까지만시행된다. 그후는예비시험이실시된다. 사법연수소는로스쿨수료생의경우종전 1 년 6 월의과정에서 1 년으로변경되었다 ( 사법연수원, 일본법, (2008), 72 면 ). 54) 이에대하여도위이마이이사오최고재판소재판관은 재판관들은국민들과친밀한존재가될수있도록다양한경험을쌓는등이를통해사법부구성원들의 엘리트주의 에서벗어나고자한다 고설명한다 ( 법률신문, 앞의기사참조 ). 硏究論文 39

39 소에근무하는판사또는판사보가간이재판소판사로겸직발령을받아간이재판소의업무를함께처리하는경우가많다. 법률상직급은판사보 판사 고등재판소장관 최고재판소판사 최고재판소장관으로구분되나실제로는다단계승진구조이고고등법원부장판사는경력이 30년이상의지방법원부장판사중에서선발된다. 중도사직을하지않는경우일반적으로중ㆍ소규모의지방재판소장 55) ( 고등부장보다낮은직급이다 ) 까지는승진한다. 최고재판소판사, 고등재판소장을제외하고는단일호봉제를취하고있다. 그러나판사 3 호봉 ( 고등법원우배석을마친후의직급정도 ) 승급시부터는사실상승진의개념이적용되어심사가이루어진다. (2) 법관임용방법최고재판소장관은내각의지명에따라천황이임명하고, 최고재판소판사는내각이임명하고, 천황이이를인증한다. 최고재판소장관및판사는임명후처음으로행해지는중의원의원총선거시에국민심사에회부된다. 하급재판소판사는최고재판소가지명하는명부중에서내각이임명하는데, 최고재판소에는하급재판소재판관지명자문위원회가설치되어있고, 최고재판소는원칙적으로하급재판소재판관지명의적부를위위원회에자문하도록되어있다 ( 간이재판소판사제외 ). 2008년도의재판관총원은 3,491명이며그중간이재판소판사는 806인이다. 다만, 고등재판소장의임면은천황이이것을인증한다. 간이재판소판사는전형위원회의전형에의해인정된사람중에서최고재판소의지명에근거해내각이임명한다. 55) 임기 1 년이고행정능력등을고려하여선발하고지방재판소장을마친후에는재판업무에복귀한다. 대규모지방재판소장은고법부장이담당한다. 40 法曹 (Vol.640)

40 (3) 법관에대한처우와대우최고재판소장관과최고재판소판사의임기는없다. 다만, 최고재판소장관은임명후최초로치러지는총선거, 그리고임명된지 10년이경과한후에최초로치러지는총선거에서국민심사절차를거쳐야하고, 최고재판소판사도임명후처음으로행해지는중의원총선거에서국민심사에회부된다. 일반재판관의임기는 10년이지만, 대부분재임용된다. 간이재판소의재판관은 70세, 그외의재판소의재판관은 65세가정년이다. Ⅲ. 외국사례검토에따른교훈 56) 1. 법관의신분최대보장 미국연방판사는종신제다. 주법원판사는임기제이나거의대부분정년까지근무한다. 영국도임기제한이없이정년까지근무를한다. 독일, 프랑스도임기제한이없이정년이보장된다. 일본은임기 10년이있으나사실상거의모든재판관이정년까지근무하고퇴직한다. 이렇게정년을보장받고근무하여퇴직한법관은법관재직중터득한전문성은공적인재산으로생각하고그후조정담당판사로근무하거나, 대학에서의강의, 중재, 상담등의제한된업무를처리한다. 각국에서법관에게특별히이러한제도를마련한이유는무엇보다 56) 다른나라의사법제도가그나라에서효율성이잘발휘되고있다고하더라도각나라의국민의식, 가치관, 다른제도적보완장치등각나라의특수한사회적토대를기초로하는것이므로사회적토대와환경이다른나라에서도그대로효율성이발휘된다고할수없다. 그러나각나라의제도에서최소한의공통점을확인할수있다. 硏究論文 41

41 도법관의독립성보장과전문성의활용에있기때문이다. 즉, 법관의연륜과경험에서나오는전문성은법관의임기를단기로했을때얻어질수없고, 법관들이짧은임기를마치고다시변호사업계에편입되어직장을구하여야되는상황에처하면그들앞에나타나는변호사와당사자등장래의고용주들로부터독립하여재판하지못할것이기때문이다. 이러한제도는결국재판에대한국민의신뢰도향상과직결되는바, 특히정년까지근무하지못하고중도퇴직하여개업함으로써전관예우의의혹으로재판의신뢰성에커다란위협을받고있는우리나라의경우이러한부분은무엇보다도심각하게경청하여야한다. 2. 우수한자원의선발제도마련 판례법체계와대륙법계체계는판례법을가장중시하는나라가법률의법전화경향을보인다든지, 법전법이중심인국가도판례를적극적으로수용하는경향을보이고있지만, 57) 여전히판례법에속하는영ㆍ미에서는판사들이마음만먹는다면새로떠오르는발상들은즉시법체계속에받아들여질수있고이는특히미국에서가장두드려진다. 58) 비록성문법체계인독일ㆍ프랑스ㆍ일본등도법흠결시법관에게법발견내지창조역할이인정되기는하지만, 이는주변적현상이고 59) 우선은입법부에의하여제정된법을충실히해석ㆍ적용하는법관상이앞선다. 영ㆍ미법계든대륙법계든각나라마다자신의법체계에맞춘최적의우수한자원을법관으로임명하기위한제도를 57) Fukuda Moritoshi, 박덕영역, 미국법과법률영어, 박영사 (2009), 12 면. 58) Sarah Worthington, 임동진역, 형평법, 도서출판소화 (2009), 46 면. 59) 카티야랑엔부허, 변종필역, 영미법이론에서법관의역할, 법철학연구 ( 제 6 권제 1 호 ), (2003), 311 면. 42 法曹 (Vol.640)

42 마련하고있다. 영ㆍ미법계에서는기본적으로상당한경력의법률가중에서법관을선발하고있고, 미국의경우엄격한당사자주의와활발한배심제에상응하여충실한심판자로서그리고배심원에대한의사소통이원만한역할모델의판사를선발하고있다. 60) 영국의경우독특한법정변호사제도로인하여 20 30년경력자인우수한법정변호사는바로법관으로선발하여도손색이없으므로특히고급법관은매우높은법정변호사경력자중에서선발한다. 대륙법계에서는법률의충분한해석능력을갖출수있는시험성적우수자를선발하여추가보수교육을통하여법관으로임명하고있고다만, 이러한초년의연소한법관선발제도의단점을보완하기위하여독일과프랑스의경우는광범위한참심제에의한국민참여제도의적극적활용을, 일본의경우는 10 년기간을요하는부판사제도와그기간중변호사경험을요구하는제도적보완을취하고있다. 이와같이법체계는상이하나저마다의특성을고려하여우수한능력자를법관으로선발한다는점은동일하다. 우리법체계는대륙법계를기반으로하고있으나교육체계는미국식의로스쿨을도입하였고, 형식상미국식의당사자주의를채택하고있으나형식적당사자주의에그치지않는재판제도를운영하고있어이러한점을고려한우수자의법관선발모델이갖추어져야한다. 대륙법계에서활발하게참심제를활용하고경력법조인을측면선발하며부판사에게일정기간변호사업무를취급하게하는이유에대하여는설민수판사의아래글을전재하며그해답을구해본다. 61) 직업적법률가가일반국민에비해정확한판단을하는지의문제 60) 배심원에대한의사소통의중요성에대하여는 William A. Grimes, The Judge's Book Second Edition, ( 사법연수원, 법관론, (1999), 면의번역문 ) 참조. 61) 설민수, 앞의발표문, 면. 硏究論文 43

43 는오래전부터미국에서심리학적관심의대상이되어왔는데현재까지나온결과는일반국민에비추어더나은판단에이른다는결과를보여주지못하고있다. 법률전문가의영역이아닌과학적증거에관하여보면일단교육의측면에서법률가가받는훈련은과학적사고나방법의습득의상승과는무관하다는것이실험심리학의결론이다. 현직법관을상대로한수차례실험결과에의하더라도법관은과학적지식을갖춘전문가증인의자격을거의제대로검증하지못하며, 과학적증거의논리적오류를거의구별하지못한다. 또한통계학적개념을잘못이해하여확률의개념에대하여도일반인과거의유사한정도의오류를보인다. 법률가로서잘해야할것같은증거능력없는증거의배제에서도법관은일반인과크게다른능력을보이지못하고있다. 일반적으로실험적상황에서법관은자신이증거능력없는증거라고판단한경우에도일단증거로서듣게된다면그증거에일반인과동일하게영향을받는것으로알려져있다. 손해배상액수의산정이나징벌적손해배상의수여같은영역에서도법관과일반인의차이는그렇게크지않다. 또한법관은일반인이나똑같이당사자가제시한액수에의하여지배를받으며, 위험의실질적판단에도유사한오류를보인다. 그위에전문가집단특유의자신의사실판단능력을과신하는경향역시노출한다. 전문화나법관으로서의경험의축적도이러한사실판단능력의결함과는무관하다고알려져있다. 결론적으로법률전문가로서탁월한성적을받았다는것은사실판단의정확성과는거의무관하다는것이현재까지의실험심리학의연구결과라고볼수있다. 이러한관점에서본다면법률전문가로훈련받아탁월한성적을보인사람을성적순으로선발하는현재의제도는현재한국법원이취하고있는정책방향에비추어일정부분문제를가지고있다고볼수있다. 44 法曹 (Vol.640)

44 따라서이시점에이르러서는오로지사법시험에합격하고그중성적이우수하다는이유만으로법관을선발하는방식은온전한법관의선발방법으로는매우부족하다는점을인정하지않을수없고, 그외다른자질이보완된법관선발제도가마련되어야한다. 3. 효율적인인력운영 각국의사례에서알수있는또다른것은, 아주우수한최상의법관으로하여금모든사건을담당하도록하면신뢰성담보의측면에서더할나위없이좋겠으나과다한비용에비추어효율성은낮다고할것이므로사건의경중을따져경미한사건은고급법관이담당하지않거나합의제로운영하지않고있고, 중한사건은 1심조차고급법관이담당하거나합의제또는전문법원제를적극활용한다는점이다. 즉, 경력법관제를취하고있는대륙법계에서는중요한사건은 1심에서조차합의제를운영하고있고, 영국도중요한사건은고급법관이담당하고있다. 판사를특별히구별하지않고 1심을모두단독법관제를취하고있는미국의경우도국가적의미를가지는사건의경우는고급법관의개념인연방판사가담당하고, 주의일반법원과는구별하여군법원에서경미한사건을취급하도록하고있으며, 62) 특별법원과사법부외부의연방법원을적절히활용하고있고, 나아가다른어느나라보다도배심제도 63) 가발달하였으며, 변호사에의한당사자주의가 62) 미국대부분의주에서채택하고있는치안판사에의해경죄의 90% 이상이처리되고있다 ( 김정해최유성, 앞의논문, 88 면 ). 63) 미국사법제도는배심제도로요약된다. 미국인의사법부에대한불신, 미국인의공개재판과재판에대한자유로운대중적토론에관한열망, 인종적ㆍ민족적불평등을극복하기위한미국인의노력, 당사자주의소송구조에대한신념등의특수성으로독자적발전과정을거쳤다. 형사배심제도를살펴보면, 비록경죄의경우배심재판을받을권리를보장하지않고, 중죄사건에서도배심재판권이선택적이기는하지만, 변호인의입장 硏究論文 45

45 엄격하게운영되고있으므로사건의경중과단독심의취약점을적절히보완하고있다. 연방판사의경우도판사의업무를 Magistrate Judge에게위임하여경미한형사사건, 당사자의동의를전제로한민사사건등에서효율적인인력운용을하고있다. 우리나라의경우사건의경중을막론하고모두 1심법원의관할로하고있으므로, 1심재판담당을현재보다약화시키거나특별한보완장치없이 1심을모두단독으로하기에는매우신중을기해야하고, 어려운선발과정을거친고급법관의개념인고등법원부장판사가다시지방법원으로순환하여지방법원부장판사로근무하는모델은위에서본어느나라도채택하지않고있는제도로서다른특별한사정이없는한효율적인인력활용의측면에서바람직하지않다는것을알수있다. 4. 적절한승진제도로인한조직활력과성실성담보및국민의신뢰획득 엄격한평정에의하여승진이이루어지는대륙법계는물론이고, 지방법원과고등법원사이의별도선발로인해승진개념이없는영국이나미국의경우도보수면에서도뒤에서보는바와같이상급법원이하급법원보다, 연방법원이주법원보다더나은체계이고, 결국하급법원에서상급법원또는주법원에서연방법원으로의이동이나상급법원 에서는유죄협상절차를배심원의유죄평결여부를예측하고결정할수밖에없을것이기때문에배심재판을하지않는경우라고하더라도배심제도는중요한역할을한다. 민사배심제도도미국수정헌법제 7 조는 소송물가액이 20 달러를초과하는보통법상의소송에서는배심재판받을권리가보장되며배심이심리하여확정한사실관계는보통법상법칙에따르지아니하는한미국의어떠한법원에서도재심사되지아니한다 고규정하여직업법관이빠질수있는비민주적성향에대한견제장치로서작용하고있다 (Neil Vidmar, 앞의책, 586 면 ). 46 法曹 (Vol.640)

46 또는고급법관으로의선발은승진과동일한정도의의미가있고이는침체에빠질수있는법관조직에대한활력과성실성을담보할뿐아니라, 더높은법원은더나은법관이재판을담당하여국민의신뢰를획득하는역할을한다. 법관선발을담당하는사건의경중에따라철저히차별하여선발하는영국의제도도이러한측면에서충분히이해된다. 법관의독립과정년이보장된다는개념과는별개로성실하고능력이뛰어난법관에게더나은대우를하는것은형평성과사회전체의선량한직업윤리와도결부되는것이어서법관의정년이보장되면될수록법관의독립을침해하지않는한도에서적절한승진또는고급법관의개념을도입할필요는있고, 이는우리의경우도받아들이지않을수없다. 5. 적절한견제와국민의참여 신분이보장되는경우그에상응하는견제가필요하다. 신분이엄격히보장되는법관의경우그선발에서부터엄정하게이루어져야하고선발후의인사시스템도그에상응하여엄정하여야하며, 사법부조직자체의독단과전횡을방지할수있는적절한국민의통제와그에대한참여가필요하다. 배심제와참심제와는별도로, 미국의경우연방판사는대통령이상원의인준하에임명하며, 주법원판사도주지사또는국민이직접선발하고있으며, 영국의경우객관적인법관인사위원회가주도적역할을한다. 대륙법계에서도법관임명을법원조직에전적으로맡겨두지않고행정부가적절히관여하면서임명후에도엄정한평정과직무감독, 국민에의한직접불만제기절차마련등의견제가이루어진다. 법관의인사권모두를집중된권력자가결정짓는모델은위어느나라도채택하지않고적절히분산하고있으 硏究論文 47

47 며, 법관의정년을보장하는것과상응하여국민이적절히참여하는견제장치를마련하고있는것이다. 우리의경우기존의엄격한고등부장승진제도로인하여상대적으로이러한견제장치마련의필요성이적었고그렇다보니오히려고등부장승진과관련하여그결정권이인사권자 1인에게집중되는폐단으로말미암아법관의독립성, 평정의공정성, 당사자의불만에도불구하고평정을염두에둔재판진행, 재판에대한인사권자의관여여지등에대한끊임없는논란이이어왔다. 따라서이시점에서법관의선발에서부터승진까지의전단계에서전적으로대법원장 1인에게부여된전권을분산하고국민이적절히참여하는견제장치를마련하는것이필요하다. 특히법관선발에있어서는법관추천을담당하는영국과같은객관적인법관인사위원회의구성을제안한다. Ⅳ. 이상적법관모델의제시 1. 이상적인법관상을구현할수있어야한다. 이상적인법관상이란국민이법관에게무엇을기대하고법관은그역할을어떻게다하여야하는가하는문제이다. 법관은무엇보다도재판을함에있어서소송관계인에게정중하고친절하며사려깊게대하면서도위엄을갖추어법정을장악하고, 인사권자나장래의고용주, 또는수시로변하는여론등어떠한압력에도굴복하지않고독립하여, 64) 인간과사회에대한이해와경륜, 지혜와풍부한식견, 균형감 64) 사법의독립성은자체로서궁극적이념이기때문이아니라시민들로부터정당성을획득하기위한하나의제도적장치이기때문에필요하다 ( 김도현, 앞의 사법개혁과법관인사제도 - 정당한사법권력의창출을위하여 -, 71 면 ). 48 法曹 (Vol.640)

48 각을갖춘통찰력으로당사자의주장에깊이귀를기울려억울함이없도록공정하게, 65) 부단히노력하는성실함과책임감으로정확한법률지식을함양하여적시에결단하는신속함으로, 법의정신을깊이이해하여국민의기본적인권을보장하고다양한사회의변화에도기민히적응하여창조적으로그직무를다하여야한다. 또한재판외에서도재판의공정성에의심을받지않도록청렴하며, 사적인면담등에있어서경솔히행동하지않도록하여야한다. 이것이바람직한법관상이라고할것이다. 66) 신임법관임용모델은, 재판진행에있어서의모범을보일수있는경륜과법관의독립성을지킬수있는기개, 정확한법률지식과창조적능력을함양하고, 성실성과책임감을갖춘공정한판단력을구비한이상적법관상이구현될수있는선발제도를지향하여야한다. 그러나이러한모든점을다갖춘이상적인간은바로선발한다는것은그야말로이상에그친다. 왜냐하면 법관의이상상 은신임법관임명이전에이미완성된것이아니라선배ㆍ동료법관들과접하는사이에얻어지는귀중한시사와스스로의체험ㆍ사색을기초로하여서서히형성발전되는것이며결국법관스스로의절실한체험과끊임없는사색을배경으로하여구하고찾아야하는것 67) 이기때문이다. 그렇 65) 박종연변호사는현재우리나라법관들이공통적으로보유하고있는풍부한법률지식과명석한두뇌는거짓말과위선의판별에는그다지중요치않고형식적변론주의에입각하여진실을밝혀내지못하며, 현실사회에대한경험과연륜이부족하다보니국민의법감정과현실에동떨어진법해석에의한재판결론을낼가능성이높다고한다 { 박종연, 신뢰받는사법부를위한불가피한선택 - 법관임용방식의변환 -, 인권과정의 (323 권 ), ( ), 154 면 }. 66) 사법연수원, 앞의 법관론 과윤진수, 법관의윤리, 법률가의윤리와책임, 박영사 (2003) 의내용도이러한요약으로정리될수있다. 67) Lord Justice Denning, 재판과정의 ( 사법연수원, 앞의 법관론, 23 면에서재인용 ). 硏究論文 49

49 다면그중반드시구비하여야하는우선순에따라선발이이루어지고나머지부분은그후의교육과정을통하여충분히보완될수있도록하여야한다. 앞서의우수한자원의선발제도마련에서도보았듯이시험성적우수자라는이유로는국민이신뢰하는법관으로부족하다. 법관은시험성적으로담보되는기민한지적능력외사회에대한이해와경륜, 지혜와풍부한식견, 균형감각과깊은통찰력을갖추어야만온전히그역할을다할수있기때문에특히참심제ㆍ배심제가미흡한우리의경우이러한부분이국민의신뢰지수를회복하는최우선순위의법관자질이라하겠다. 2. 제도적보장이뒷받침되어야한다. 위에서본외국사례에서의교훈도결국은이러한이상적인법관상을구현할수있는선발과정과이를뒷받침하는제도의구비로요약된다. 즉, 1 법관의신분을최대로보장하는제도는절대명제인법관의독립성을보장하여공정한재판을할수있도록하는필수불가결한제도적뒷받침이다. 이것이보장되지않고공정성에의심을받게되면국민의신뢰를바탕으로하는사법부는그존립기반이위태롭게된다. 2 공정한재판의필수요건인법관의독립성을훼손하지않는범위에서의적절한승진과효율적인인력운영제도는선발된법관자원의적재적소의배치로인하여능력과자질및전문성을최대로발휘하여재판의당사자이며주권자인국민에게저비용ㆍ고효율의양질의법률서비스를제공하고재판에대한국민의신뢰를확보하는것이다. 특히상급법원에서는더욱우수하고검증된법관에게재판받을수있도록하는것은국민을위한사법기능의역할을다하는것이된다. 3 나아가국민은 부적격법관 은퇴출시킬것을요구할권리도있다. 68) 그렇다면이러한요구에부응하는징계등인사제도와 50 法曹 (Vol.640)

50 사법기관자체의전행을방지하고국민이적절히참여하여감독할수있는제도를마련하는것은재판에대한국민의신뢰를얻기위한필수적인요소라는점을인식해야한다. 사법부구성원이아무리성실하게근무한다고자평하더라도국민의입장에서적절히참여하여확인할수있는제도가구비되지않으면법원은여전히국민의신뢰를얻지못할것이다. 우리의경우법관들이과거보다도더많이노력하고있다고자평하고있음에도국민의신뢰는계속하락하고있는것은사법부의폐쇄성이분명중요한한요인으로작용하고있다고할것이다. 69) 특히선진제국에비추어재판에있어서국민참여가매우미흡한우리의상황에비추어보면이러한제도가구비되어있다는것만으로도중요한의미를갖게될것이다. 3. 대학원 제도의이상을구현할수있어야한다. 앞서본바와같이 대학원 제도는법률가양성에대한우리나라사법제도에대한개혁의큰줄기이다. 법관임용제도가이러한 대학원 제도의도입이상을함께구현할수있다면 대학원 제도와함께진행되고있는사법제도의개혁은이상적으로완성될수있을것이다. 그러나 대학원 제도만을위하여이상적인법관모델이희생되어서는안되므로 대학원 제도의이상을구현한다는것은이상적인법관모델을한차원더발전시킬수있어야그의미를갖게되는것이다. 68) 이용구, 법관인사제도, 우리법연구회논문집 ( ) ( 제 1 권 ), 129 면. 69) 민사사건의조정과정에서도대법원의정책에부응하여당사자와소통없이상부와의소통만에의거하여당사자들을압박하여반강제적으로합의에이르게하는경우국민이법원에지지와성원을보낼리가없다고한다 ( 김도현, 앞의 사법개혁과법관인사제도 - 정당한사법권력의창출을위하여 -, 79 면 ). 硏究論文 51

51 V. 법관임용모델방안 1. 기존인사제도의유지방안 기존인사제도는도입부분에서본바와같이초년의신규법관을임명하여일정한기간의배석판사, 단독판사, 고등법원배석판사또는대법원재판연구관, 지방법원부장판사의과정을거쳐고등법원부장판사로승진하는인사구조를취하고있다. 이러한인사제도는앞서본법관의이상상중신임법관에대하여는사회적경륜보다는전통적인대륙법계의법해석에대한법률지식함양에우선순위를두어나머지부족한부분은배석과정을거치는동안이를보완하고고등법원부장판사는이러한보완과정이충실히이루어진지방법원부장판사중선발하여그승진과정에서구성원들의효율성을최대로발휘할수있다는장점을주장하고있으므로이러한인사제도를유지하는전제에서의신규법관임용모델은아래와같게될것이다. 가. 소정기간의교육과정을거쳐선발하는방법 (1) 로클럭을법관으로임명하는모델 70) 앞서본미국의사례에서보듯이연방판사ㆍ주판사모두자신이채용한로클럭의보조를받아기록을검토한다. 로클럭이라는것은우리의경우대법원의재판연구관과비슷한개념으로판사로재판을직접담당하는것은아니고기록의검토와쟁점파악, 그리고조사ㆍ연구의업무를담당한다. 71) 70) 그외에도변호사시험과별도로직접법관선발시험을실시하는방안도예상할수있으나앞서본각국의사례에비추어현실성이없어생략한다. 52 法曹 (Vol.640)

52 이제도를우리가도입한다면변호사시험에합격한사람을로클럭 ( 이하 법률연구관 으로호칭한다 ) 으로채용하고 2 3년정도의 법률연구관 과정을성실히수행한사람을현재의신규법관으로임용하는방안이될것이다. (2) 일본의사법연수소보수제도의모델 변호사시험합격자들을사법연수원에입소하도록하여 1년내외의연수를거쳐신규법관을임용하는방안이될것이다. 나. 장점 변호사시험합격자에대한보수교육과연계할수있고, 현재의인사시스템을최대로활용할수있으므로변화로인한충격이최소화된다. 다. 예상되는문제점 (1) 이상적인법관상의구현포기 2-3년정도의 법률연구관 과정을거치면법률지식함양의측면과판결문작성능력의측면에서보면현재의초임배석판사정도의능력은충분히확보될것이다. 그후다시 5년정도의배석과정을거쳐경력 7 8 년차가단독판사를담당하는모델이될것인데, 이는결국기존의법과대학 4학년과정을수료하고, 사법시험합격을위한공부 71) 미국의 Law Clerk 은채용여부자체부터가판사의재량여부에달려있다보니업무역시법이나규정에서특별히규정된것이없고판사의성향에따라업무의성질과양이정해진다. 그러나일반적으로쟁점정리, 판결문의초안작성, 작성된판결문의보완, 수정을하는업무가주류를이룬다. 그러나이밖에도종종도서의관리나서류정리, 잡무등도포함되어있을정도로업무가매우다양하다고알려져있다. Sylvan A. Sobel, Law Clerk Handbook A Handbook for Law Clerks to Federal Judges, Second Edition, 1 면, Federal Judicial Center, ( ( 방문 ). 硏究論文 53

53 기간추가로 1 2 년그리고사법연수원 2년후배석판사로임관되는것과아무런차이가없다. 따라서이러한모델에대하여는현행의인사시스템에대한부정적평가가그대로유효하다. 앞서본바와같이이제도의장점은재판장을담당하지않는초임판사에대하여경륜을포기하고교육과정에서이를보충한다는것에기인하나, 이러한제도에의하여달성된지방법원부장판사의경륜등을제대로활용도하지않고퇴직을초래하여스스로모순에빠지는구조가되었다. 이와같은방법은앞서본바와같이세계에서유례가없는인사구조이고법원이유능한변호사배출과정이되는매우고비용의악순환을초래한다. 72) 우리사법부는그구성원들이매우열정적으로근무하고있다고자평하고있다. 그럼에도국민들의사법부에대한신뢰도는계속떨어지고있는이유는무엇인가? 73) 앞서본각국의예에서도알수있듯이, 우리나라와같이법관의재직경력이우수한변호사교육과정이되고이와더불어국민들은전관예우의의혹을갖고있는나라, 이로인해사법부가신뢰를받지못하는고충에직면하고있는나라는전무하다. 74)75) 72) 문흥수변호사는고등법원부장판사승진명부는현실에서살생부의역할을한다고주장한다 ( 문흥수, 법관의독립과민주주의 : 현행법관인사제도의문제점, 온국민이함께가는민주적사법개혁의길, 필맥 (2006), 151 면 ). 73) 한국행정학회조사에따르면, 국민의신뢰도는 1996 년 70% 에서 2003 년 58%, 2007 년 48% 로떨어지고있다고한다 { 시사 IN, 제 79 호 ( ), 19 면 }. 74) 전수안대법관께서도고등법원부장판사재직당시법관경력중형사재판의경험은짧으나국민들이느끼는유전무죄무전유죄의심각함과전관예우의우려는짧은기간내내절감하였다고한다 { 전수안, 현직법관들이말하는 대법원장에게바라는법원개혁, 사법감시 ( 제 26 호 ), (2006), 6 면 }. 75) 법률신문에서실시한위 법의날 설문조사결과응답자의 55.6% 가법원의전관예우현상이예전에비해줄긴했지만재판의결론에일정정 54 法曹 (Vol.640)

54 나아가이상적인법관상에서살펴본법관의독립성, 경륜ㆍ지혜ㆍ풍부한식견에바탕을공정한판단력, 사회의다양한변화에대한창조적법적용력은전혀구현되지못하는문제점이존재한다. 우리나라는이러한문제점을보완할수있는독일이나프랑스와같은국민참여제도나일본과같은부판사에게변호사경험을요구하는제도를갖추지못하고있는점을고려할때이러한제도가모두에서살펴본긍정적평가중법관의경쟁을극대화하여그에따른효율성을제고한다는장점을고려한다고하더라도이상적인법관상은어떠한면이구현되는것인지에대해서아무런설득력도갖지못한다. 그외에도앞서의외국사례에서의교훈중정년의사실상보장에의한법관의독립과전문성확보, 우수자의선발방안마련제도도포기하게된다. 이러한모델에서는고등법원부장판사로의승진경쟁률의치열함으로인해고등법원부장판사를외부에서선발할수도없는극도의폐쇄성을갖고있다는점을더하여보면, 사법부외부의훌륭한법률가의활용도하지못하여전문성확보의제도적뒷받침도전혀이루어지지않는다. (2) 대학원 도입의미몰각 ( 가 ) 법률연구관 도입의경우이방안은결국먼저 법률연구관 을선발하여활용한후그중우수자를법관으로임명하게될것이다. 법률연구관 에서신임법관을임명하는방법으로는두가지를예상할수있다. 1 선발예정판사의숫자를 2배수이상훨씬상회하여선발한후근무과정의제반사정을참작하여법관을선발하는방법을보자. 이를위해서는법관선발을위한엄격한객관적기준이필요할 도의영향을미친다고답했으며, 13.4% 는재판의결론을바꿀정도로남아있다고답했다 ( 인터넷법률신문, 자기사참조 ). 硏究論文 55

55 것이고그렇다면근무과정종료후별도로법관임용을위한시험을실시하는것이가장적절할것이다. 76) 시험성적을근본으로하고지도관의의견을적절히반영한다면선발의공정성은확보될것이다. 그러나이러한방법의법관임용은변호사시험에합격한법률실무가의교육과정을또다시법원이담당하게되어기존의사법연수원의과정과별반차별화되지못한다는비판과아울러많은수의 법률연구관 의업무가배석판사의업무와구분이모호하며, 배석판사의임무를함께담당하게한다면그렇게많은인원을재판업무과정에서도저히수용할수없는현실적한계가있고, 나아가이러한전적인법원보수교육과정은앞서본 대학원 의도입이념과도동떨어지게된다. 2 한편, 처음부터신규법관수요의예상인원을크게상회하지않는정도만을 법률연구관 으로선발하는방법이다. 이렇게되면 법률연구관 과정을거친후별도의선발시험은필요없게되고 법률연구관 들이기존의배석판사업무를담당할수있게되므로 ( 종전에폐지된예비판사와유사한활용이될것이다 ) 대규모 법률연구관 을모집하는위 1안에서의단점은보완될수도있겠다. 그러나초년의법률가들의법관선호도가높은우리의실정과 법률연구관 과정을거치게되면굳이법관으로임용되지않는다하더라도미국에서와같이로펌에서도훈련이잘된 법률연구관 출신을선호할것이기때문에 법률연구관 선발경쟁률이매우치열할것이므로이또한앞서본바와같이시험이라는객관적기준을제외하고그선발에대안이없다. 77) 76) 특히우리나라와같은상황에서는객관적기준없이이루어진판사선발이특정대학위주로나타나게되면사회적으로매우소모적인논란에휩싸이게될것이고, 그러한선발방법은정착될수가없다. 77) 미국에서도로클럭의경쟁률은매우높지만대부분학점과추천서등의기준으로선발된다. 이러한선발방법에대하여다소의비판이있으나로클럭이판사를의미하는것이아니므로판사개인이적절한기준에의하여선발하더라도우리나라와같은정도의사회적인관심의대상이되지 56 法曹 (Vol.640)

56 별도로시험을실시할수없다고한다면현실적으로는변호사시험의성적이절대적기준이될수밖에없다. 이는결국변호사시험의성적을기준으로판사를임명하는것에귀착하게되는데과연이러한제도가 대학원 도입취지와교육과정, 교육의정상화와양립할수있을것인가? 결국 대학원 의이념이몰각되고학생들이모두고득점으로합격하기위하여변호사시험에만몰두하게될것이며, 이러한법관임용제도가오히려 대학원 교육제도를완전히후퇴시키는최악의결과를초래할것이다. ( 나 ) 사법연수원제도의경우현재의사법연수원의교과과정은아니지만, 일본의사례와같이변호사시험에합격한사람을 1년내외의일정기간다시사법연수원과유사한집체교육기관에입소하게하여 대학원 의교육과정과연계하여변호사실무위주의교육을실시한후, 사법연수원수료자중에서선발하는방법도변호사보수제도와연계하여설득력을가질수있다. 그리고사법연수원수료시험도 대학원 의교과과정을염두에두고실시한다면어느정도 대학원 의교과과정충실화도유도할수있을것이다. 그러나변호사시험에합격하였음에도다시전체변호사에필요한보수교육을담당하게되는이유와보수교육을담당하는주체, 보수교육에소요되는비용과예산부담등의산적한해결과제가있고, 이또한앞서본 대학원 도입이념과도동떨어진다. 비용부담만하더라도학생들이부담한다면고액의학비를부담하고변호사자격을취득하였음에도또다시자비를들여보수교육까지받을이유가학생들의입장에서도설득력이없고, 국가가그비용을부담하는것은절대다수의변호사보수교육을위해국민이세금을지출해야하는이유가국민의입장에서도설득력이없다. 이러한집체교육이결과적으 는않는다고본다. 硏究論文 57

57 로그수료자중극소수의법관임용으로귀결되는현실에서는법관임용을위해그보수기간을허비한다는비판에직면하여궁극적으로종전의사법시험을폐지하고 대학원 을도입한목적과취지에도부합하지않는다. 만약 대학원 의교육과정과그내실화를신뢰하지못하고변호사시험합격자들에대하여보수제도를실시할수밖에없는현실적측면이있다고가정하더라도그보수교육은어디까지나변호사업무에필요한보수교육에한정되어야설득력이있고그교육과정을법관임용과결부시킬수는없는것이다. 따라서기존의경력법관시스템을유지하는것은도저히받아들일수없다. 라. 전면적법조일원화의방법경력 5년내외의비교적젊은법조경력자중에서신규법관을임용하여현재와같은인사구조를유지하는방안이다. 즉 2012년까지 1/2 의신규법관을법조경력자중에서선발하는방안에서나아가 대학원 학생이졸업하는 2012년부터전면적인법조일원화를시행하고, 이들을신규법관으로임용하여현재의인사구조를유지하는방안이다. 이러한경우기존의모델에서부족한법관의경륜은어느정도보완된다. 그러나이러한방안은독립성, 전문성, 책임감, 성실성, 효율성에서더욱나쁜결과를초래할것이다. 즉, 경력이일천한젊은변호사로하여금법관임용을더욱나은변호사활동을위한경력쌓기로이용할가능성이농후하고그에따라기존보다도더욱많은대규모중간퇴직을초래하여앞서본문제점이더욱심각하게나타날우려가있다. 나아가변호사시장에서성공이예상되는유능한인재들은장래가아주불확실한법원의세계에새로이들어가시작하기를꺼릴것이므로우수한인재를선발하는제도로도실패하고, 법원내의극심한경쟁으로인해정상급법률가가고등법원부장판사로서의외부진 58 法曹 (Vol.640)

58 입도불가능하여기존의시스템보다인력구성의질적하락을초래하고이를보충하는아무런방법도없어국민의사법신뢰는더욱추락하는최악의모델이될것이므로절대로받아들일수없다. 2. 기존인사구조의변경방안 78) - 완화된경력법관제 가. 개요많은나라들이 1심을단독으로운영하고있으나그보완으로미국은앞서본바와같이연방사건을분리하여고급법관의개념인연방판사가담당하는외에배심재판을, 독일, 스웨덴, 덴마크등은참심재판을하고있으므로이러한보완제도가없는우리의단독심과는전혀다르다. 1심을단독으로운영하고있는영국의경우도가벼운사건을구역판사, 형사법원판사, 순회판사가담당하고, 무거운사건은고급판사인고등법원판사가담당하고있다. 우리의 1심합의제에대한기존의비판은배석과부장의경력차가심하여여기서부터시작된관료화의폐단이법원조직전반에걸쳐종국에는법관의독립을침해할우려가있다는점, 신중성과신뢰성은합의제가유리하나배석판사들이너무연소하여그러한장점이부각되지않는다는점, 신속성은오히려약화된다는점등이나이러한비판을완화할수있다면공정성부분이취약한단독심의단점을보완하여 1심합의부를존치할당위성은분명히있다. 최초의지방법원판사를변호사자격을취득한이후대체로경력 10년 ( 만 36 40세정도 ) 미만의법률가 ( 대략 7 9 년 ) 중에서매년 ) 실질적정년보장의인사시스템을도입하는방안이될것이다. 현재는고등법원부장판사승진좌절시정년까지근무하기힘든시스템임은앞서본바와같다. 왜냐하면이러한정년보장의시스템을전제로인사를하지않기때문이다. 硏究論文 59

59 명정도를선발한다. 79)80)81) 경력에따라 1 3 년정도의배석과정을거쳐경력 10년이되는해에변론을필요로하는현재의소액단독판사의보직을부여하고군복무가산이없는경우현재의 8호봉을부여한다 기준으로판사 10년정도경력자의보수를법률에정해진기본급으로비교해보면아래표와같다. 82) 자료 83) 에의하면, 미국의경우호봉승급의개념이없고, 법률에의해부통령, 연방의회의원등의연봉과연계된연방판사는주법원판사의최고연봉보다더많음을알수있다. 호봉이나승급개념이없는영국의경우대체로고급법관은구역판사연봉의 2배정도다. 84) 국가 연봉 ( 달러 ) 비고 우리나라 42,805 판사 8호봉 미국 99,234 주 1심판사연봉하한 영국 197,681 최저수준인구역판사연봉 독일 68,792 R1그룹의 6등급 프랑스 58,886 제1급의 3단계 일본 57,110 판사 ( 판사보아닌 ) 최저호봉 79) 경력 6 년정도에서선발하면 3 년차배석은지방법원수석부배석을맡게되어전배석과정을통하여다양한사건을경험하게될것이고우리의재판현실상이러한인원도필요하다. 80) 2010 년법관정원 2,844 명중뒤에서볼고등법원법관정원 150 명정도를제외한 2,700 명을 1 심판사정원으로가정하고 30 년을근무하고정년퇴직한다면매년약 90(2,700/30) 명정도의신규수요가발생한다. 정년까지의자연감소를제외하여 10 명정도를더선발한수치다. 81) 물론 10 년이상도선발하도록하지만주류는아니고그런경우는 1 년의배석과정을거친다. 기존의연수원기수제가더이상존재하지않으므로변호사경력연수에그다지얽매이지않을것이다. 82) 대법원법원행정처, 앞의 우리의법원세계의법원, 140 면 83) 강민구, 함께하는법정 -21 세기사법정보화와열린재판 -, 박영사 (2003), 면참조 84) 별첨유럽판사봉급표참조 60 法曹 (Vol.640)

60 위보수의객관적대우에관하여는신규법관에대하여유수한로펌의그정도경력변호사가받는보수는아니라고하더라도 ( 이는만족할수가없다 ), 최소한대학교졸업생의그정도경력자의고급인력이받는보수 ( 최고급은아닐것이다 ) 는보장이되어야하고, 85) 나아가, 법관직에대한매력예컨대, 독립성과자율성등법원내부의분위기를고양하는정책등을함께개발하여야할것이다. 그러나만약고등법원을축소하여더욱정예화한다면고등판사에대하여는앞서본영국의고급법원판사에대한높은대우가좋은참고가될것이다. 매 2년마다승급이이루어지고점차중액, 고액 86) 의민사와형사, 85) 미국의경우 을기준으로연방법원판사들이로클럭출신 1 년차변호사들의보수 ( 약 18 만불 ) 에도못미치는 16 만 5,200 불의보수를받고, 그보수는주요로스쿨고참교수연봉의절반에해당한다고하여보수인상에대한요구가급증하였다 ( 인터넷법률신문 자기사참조 ). 독일의경우업무강도는증가했는데연봉은그에비례하여증가하지않았기때문에판사로의진출매력이상당히감소한상태이다. 독일판사연합에서 2007 년까지유사직역과비교하여독일판사의보수정도를발표하였는데, 모든수당을포함한보수비교표를보면 45 세의아이둘을둔판사의보수가로펌의고용변호사보수와도상당한격차가있다 ( Positionen Besoldung/Pensionen)( 방문 ). 또한유럽각국의판사보수를비교한자료를발표하면서독일판사의보수를높일것을요구하였다. 별첨보수비교표참조. 프랑스의경우 2008 년 10 월기준 3 년경력을지닌판사의실보수가 37,679 유로인것을비교해보면, 판사의월급은웬만한수준의상경계열그랑제꼴졸업생들보다높지만최상위권상경계열졸업생보다는낮은것으로판단된다 ( 방문 ). 86) 현재의중액, 고액단독개념이다. 뒤에서보듯이지방법원합의부를현재의 1/2 수준까지축소하여축소된합의부관할사건을단독관할로전환하고그러한사건은합의부장을마친부장이단독심으로담당하게된다. 여기에서는구분을분명히하기위하여그러한단독을 senior 단독이라한다. 硏究論文 61

61 가사, 행정단독을한후 87) 지방법원부장판사에게 12호봉을부여한다. 다시 14호봉까지매 2년마다호봉승급이이루어지는데, 12호봉에서 13호봉까지는합의부재판장을, 13호봉부터수석부장과 senior 단독을담당한다. 88) 14호봉승급시부터 3년이경과하고지방항소부좌판사 89) 가되면 15호봉을부여한다 ( 지방법원항소부판사가되지않으면 14호봉에서멈춘다. 15호봉으로의승급은일종의승진개념이다 ). 15호봉이된때로부터매 3년이경과하면 17호봉까지승진한다. 90) 고등법원법관으로의선발과는별도로기존의배석판사과정부터시작하여재임용과정을거치면서지방법원법관으로서정년을사실상보장하는방법이고경력법관제가유지되고있으나관료제의색채는기존과현저히차별되고약화된다. 이모델은지방법원에항소부를설치하여 1심단독사건을전부지방법원항소부에서담당한다. 그이유는이렇다. 현재에도소위고액사건및행정사건을제외하고는모두지방법원항소부에서담당하고있다. 이는항소심이다른시각에서다시한번더심리한다는측면에서보면반드시항소심을고등법원의법관이담당할이유는없다. 항소심을고등법원에집중하게되면지역주민의법원접근성이떨어지는문제가발생하고방대한 87) senior 단독을제외하더라도단독판사의평균은경력 15 년의만 43 세정도로현재의지방법원부장판사급이다. 88) 수석부장과 senior 단독은승진개념이아니다. 통상 13 호봉 2 년차에서 14 호봉 2 년차까지에서맡게되는수석부장과 senior 단독은순환보직이다. 89) 지방법원항소부는모두지방법원부장판사로구성되므로배석이라고하지않고재판장외에는좌ㆍ우판사라고한다. 90) 지방항소부판사로승진이이루어지는 15 호봉이상자는평정대상에서제외한다. 15 호봉이상자는고등판사로의승진대상에서제외된경력자이므로평정을하여도사실상사용할곳이없다. 다만, 이렇게할수록국민에의한감독은더욱중요할것이므로엄격한징계절차와국민에의한불만처리절차마련이필요하다. 62 法曹 (Vol.640)

62 항소사건수의집중으로인해효율적인사건관리도어렵게되며, 고등법원의대폭적인증설이필요한데그렇다고하여법령해석의통일적역할이중요한고등법원을그수요에맞추어증설하거나원외재판부를추가증설하는것도바람직하지못하다. 이러한측면에서법령해석의통일적역할이중요한사건을고등법원이담당하게하고, 그렇지아니한사건을지방법원항소부에서담당하게하는것이다. 더욱이이모델에서는항소부법관이 senior 단독을거친거의대등한경력자로구성되고항소부법관으로승진되면더이상이동없이고정되어전문성을최대로활용하게되므로활용여부에따라서는항소법원의추가설치없이도항소법원개념으로의활용도가능하다. 앞서본바와같이지방법원항소부의관할이확대되나그렇다고하더라도법령해석의통일적기능이필요한사건은재정합의사건으로하여고등법원으로항소되므로이러한모델은그와같은문제를해결할뿐만아니라법관의독립성, 숙련된전문성도지금의고등법원재판부보다도더욱잘구현된다. 고등법원법관에대하여는더욱강화된경력변호사와우수지방법원법관중에서별도로선발한다. 나. 이러한시스템하에서구현되는법관의이상상일단경륜의면에서기존의모델보다훨씬우수하다. 현행제도의장점이라고할수있는배석과정에서전문성을습득할수있다. 배석과정이길지않으므로현행제도에서우려하는법관의독립성은현행모델보다우수하다. 91) 승진관계가일정기간지속되므로기존제도의장점인성실성이여전히담보되고, 숙련된전문성을정년까지최대로 91) 배석과정의존부가법관의독립성과바로연결되지않는다. 배석과정이존재하는독일의경우법관의독립성이최상으로나타난다 { 앞서본주 19) 참조 }. 硏究論文 63

63 활용하여기존제도보다훨씬우수하다. 고등법원에서는별도로우수한정상급법률가가선발되어정예화되는제도이므로 ( 뒤의고등법원부분참조 ) 현행고등법원부장판사승진제의최대장점이라고할수있는상급심으로올라갈수록좀더능력있고검증된경력있는법관에게재판받을국민의권리가확실히담보된다. 선발된인력의효율적활용면에있어서도전체적으로비교적젊은법관이경미한사건을담당하고, 중요한사건은그보다높은경력자가평생쌓아온전문성을최대로발휘하여담당하게되므로위에서살펴본각국의제도와비교하여손색이없다. 다. 구체적인사시스템 (1) 지방법원 ( 가 ) 지방법원에는현재의 1/2 정도의 1심합의부 92) 가존재한다. 단독심의사물관할을다시정하여수석부와재정합의부를포함하여전체 100개내외가 1심합의부로존치되고나머지는지방항소부판사전단계인 senior 단독관할이된다. 93) 지방법원법관에대한호봉승진과대우는고등법원법관과달리한다 ( 고등법원법관의호봉체계는뒤의고등법원부분참조 ). 지방법원장, 수석판사모두지방법원법관이담당하며, 94) 지방법원장은특별한결격사유가없는한선서열자중희망과적성을고려하여 1년임기로 92) 국민참여가부족한우리의경우민사사건은차지하고라도중요사건으로국민적공감대가형성된형사사건, 행정사건의기존합의사건을전부단독사건으로하기가어려울것이다. 93) 100 개정도의합의부가약 200 개내외의단독심으로전환된다. 이렇게되면전체단독판사는법조경력 18 년, 45 세가량이될것이다. 단독판사로의운용이가능하다면인력활용에있어서합의제보다효율적이다. 94) 이렇게하여야만지방법원의승진구조와맞물려활력을갖게된다. 고등판사가임명되는것은승진이좌절된지방판사에게는근무의의미를상실할정도가되므로절대로금해야한다. 64 法曹 (Vol.640)

64 임명하고임기가끝나면재판부로복귀한다. 95) 지방법원장 96) 도단독판사로서조정업무와합의이혼사건등을담당하여국민의신뢰를높이도록한다. 대외적인각종위원회나지원업무, 관할내의 대학원 지원업무는지방법원법관이담당한다. senior 단독은법관임용으로부터 16년이상봉직한경우이고지방항소부승진직전단계인데 14호봉 3 년차에게안식년을부여하고관할 대학원 에서학생교육과자신의공부를함께하여스스로의발전의계기로삼을수있도록한다. 97) 그후항소부를담당하면국민의신뢰는더욱제고될것이다. 고등법원법관으로선발이되지못한경우라도계속되는승급및위와같은혜택등으로인하여고등법원법관선발좌절로인한퇴직은우려할만하지않을것이다. 98) ( 나 ) 재판부구성 1 1심합의부의재판장은 12호봉에서 13호봉까지의부장판사가담당한다. 신임판사는경력에따라 1-3년의배석기간을거친다. 2 1심단독심은나이나경력에불구하고변론을거치는단독판사보직일자순에따라단독사무분담을순차담당한다. 단독판사중에 95) 법원장과항소부재판장이순환근무하여도종전의평정자가평정을받는자리로가게되는문제가없다. 96) 현재지방법원장은재판업무를거의담당하고있지않지만미국의경우법원장은배당등행정업무와동시에일반판사의 50% 정도의재판업무를담당한다. 기존의지방법원장의행정업무는일반직원으로담당하게하거나 17 호봉판사가위원장이되는위원회에이관한다. 지방법원장에게는그지방의인사권에대하여대폭위임받아독자적으로처리할수있어야할것이다 { 아래주 111) 참조 }. 97) 해당 대학원 에연구실마련외에는다른부담을주지않고대법원의예산으로보수등을처리한다. 98) 서울에서의근무선호도를고려하더라도현재의서울고등법원근무기회에더하여서울소재지방법원항소부근무가더욱확대되므로그것을이유로한퇴직은증가하지않는다. 硏究論文 65

65 서지원을받아 법률연구관 외의꼭필요한수의대법원재판연구관및행정처심의관직을부여하고단독판사업무기간에포함한다. 재판업무를담당하는법원장과 1심단독중고액사건담당판사, senior 단독에게각 1년차 법률연구관 1인을배치한다. 3 1심항소부는지방법원법관이면서도지방법원사건의항소심을담당하게되므로 15호봉이상의법관 3인이재판부를구성하여지방법원항소심에대한국민의신뢰를높인다. 99) 선임이재판장 100) 을담당하고, 재판장주심사건은 1/3로배당한다. 지방항소부는고등법원에서감소되는 50개정도가추가되어약 150개정도가된다. 항소부판사는 450명정도가필요한데 15호봉부터 17호봉까지담당한다. 101) 법률연구관 을항소심재판부별로공동운영한다. 법률연구관 은 1년차와 2년차각 1명을재판부별로배치하여쟁점연구를공동으로담당하여실질적합의에도움이되도록한다. 1심단독사건을전부지방항소부에서담당한다. 102)103) 지방항소부재판부당차량을지원하되고등 99) 현재의고등법원재판부구성은배석판사가지방법원부장판사전단계이므로현재의고등법원재판부와비교하여어느제도가더욱신뢰성높은것인지분명해진다. 100) 주심아닌사건도심층적파악이가능하여실질적합의가된다. 101) 100명에서시작하여자연감소, 고등판사승진, 지방법원장보직등으로항소재판장은그중 70명정도가담당하게될것으로예상된다. 102) 지방법원의각단독심형량을지방법원단위로통일하는효과가있다. 그렇지않으면고등법원에현재의지방항소부 90개정도를증가하여야하고이는고등법원의정예화와역행할뿐아니라고등법원의역할에도어긋난다. 지방법원상고사건에대하여는엄격한상고허가제를취하고고등법원상고사건에대하여는대법원에서엄격한법률심만을담당한다. 항소심은형사사건의경우사후심으로나머지사건은속심으로운영한다. 103) 이렇게될경우지역법관제에대한단점이부각될수도있으나그간의논의과정에서사법전산화의발단로인해법관의균질화가담보되고있는등그단점보다도장점이더욱많고일본의경우도 20년이상경력자에게는고등법원관할내의임지선택을할수있도록하고있다. 66 法曹 (Vol.640)