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1 발간등록번호 ISBN 정책연구과제최종보고서 부정경쟁방지법및영업비밀보호에관한법률제도개선방안연구 특허청 산업재산보호정책과

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3 참여연구진 연구책임자 : 한지영 ( 조선대학교 ) 공동연구자 : 나종갑 ( 연세대학교 ) 조용순 ( 한세대학교 ) 황선영 ( 부산대학교 ) 연구보조원 : 조효철 ( 조선대학교 ) 정진우 ( 한양대학교 )

4 목차 제1장서론 1 제1절연구의배경및목표 1 Ⅰ. 연구의배경 1 Ⅱ. 연구의필요성 4 Ⅲ. 연구의목표 5 제2절연구의내용및범위 5 제2장부정경쟁방지법상부정경쟁행위일반조항재정립및비교법적검토 9 제1절부정경쟁방지법상부정경쟁행위의일반조항의재정립 9 Ⅰ. 의미 9 Ⅱ. 부정경쟁규제관련법률의필요성 9 Ⅲ. 부정경쟁행위의개념 10 Ⅳ. 일반조항신설의입법취지 11 Ⅴ. 과제 11 제2절비교법적분석및고찰 12 Ⅰ. 일본 12 Ⅱ. 독일 27 Ⅲ. 미국 47 Ⅳ. 중국 66 Ⅴ. 비교법적분석 87 제3장부정경쟁행위의새로운유형및법률체계재편 91 제1절부정경쟁행위의일반조항신설관련입법적검토 Ⅰ. 특허청일반조항에대한의견 91 II. 일반조항관련비교법적검토 92 III. 일반조항도입에대한전문가의견해 101 IV. 일반조항도입에대한연구진의제안 102 제2절아이디어탈취행위 i -

5 Ⅰ. 문제점 108 Ⅱ. 하도급거래공정화에관한법률및관련지침검토 108 Ⅲ. 아이디어탈취행위의보호필요성 110 Ⅳ. 아이디어보호에관한비교법적검토 111 Ⅴ. 아이디어탈취행위에대한법원의판결 114 Ⅵ. 아이디어탈취행위에대한연구진의제안 116 제3절트레이드드레스의보호 120 Ⅰ. 트레이드드레스보호의필요성 120 Ⅱ. 현행부정경쟁방지법에의한트레이드드레스의보호 122 Ⅲ. 트레이드드레스관련법원판결 124 Ⅳ. 트레이드드레스보호관련비교법적검토 130 Ⅴ. 트레이드드레스보호조항을신설하는경우고려사항 134 Ⅵ. 트레이드드레스보호관련다양한제안 135 Ⅶ. 트레이드드레스보호에대한연구진의제안 136 제4절과태료도입 138 Ⅰ. 과태료의성격및과태료도입의필요성 138 Ⅱ. 과태료의종류 142 Ⅲ. 질서위반행위규제법과과태료 144 Ⅳ. 비교법적검토 145 Ⅴ. 과태료도입에대한연구진의제안 148 제5절연구진의종합의견 ( 안 ) 160 Ⅰ. 일반조항도입 160 Ⅱ. 과태료도입가능부정경쟁행위의유형 160 Ⅲ. 아이디어탈취행위 160 Ⅳ. 트레이드드레스의보호 161 제6절부정경쟁방지법의체계재편 163 Ⅰ. 법체계 163 Ⅱ. 법체계상문제점및개선방안 164 제 4 장결론 ii -

6 < 참고 > 과태료관련입법례 189 < 별첨 1> 부정경쟁방지법개정을위한외부전문가 1차회의록 212 < 별첨 2> 부정경쟁방지법개정을위한외부전문가 2차회의록 217 < 별첨 3> 부정경쟁방지법전부개정법률 ( 안 ) 신구조문대조표 222 < 참고문헌 > iii -

7 제 1 장서론 제 1 절연구의배경및목표 Ⅰ. 연구의배경 현행 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 은 1961년제정 ( 법률제911 호 ) 되어시행된이래총 20차례의개정작업이있었음. 이중 1998년영업비밀을포함시켜 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 이하 부정경쟁방지법 이라함 ) 로법률명칭을개정하여시행됨 ( 법률제5621호 ) 부정경쟁방지법의제명을개명한입법사유로 1998년개정당시우리기업의기술수준이향상되고국제교류가증대됨에따라핵심기술의유출등영업비밀침해행위증가가우려되므로이에효율적으로대처할수있도록관련규정을보완하고, 위조상품의제조 판매등부정경쟁행위를조사할수있도록함으로써건전한거래질서를확립하려는것으로, 동법이규율하고있는사항중영업비밀의보호에관련된내용의비중이커지고있으므로이를반영하여제명을 부정경쟁방지법 에서 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 로변경한것이라고입법취지를밝히고있음 부정경쟁방지법은 2013년 7월 30일일부개정 ( 법률제11963호 ) 을통해부정경쟁행위에보충적일반조항으로서 차 목을신설함 ( 제2조제1호차목 ) 차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위당시입법사유에의하면, 기술의변화등으로나타나는새롭고다양한유형의부정경쟁행위에적절하게대응하기위하여타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위를부정경쟁행위에관한보충적일반조항으로신설 한다고기술하고있음 부정경쟁방지법제2조제1호차목은부정경쟁행위의구체적유형에해당되지않 - 1 -

8 아서판례를통해민법상불법행위법리를통해규율해야했던부정경쟁행위를실체법인부정경쟁방지법상의부정경쟁행위일반유형으로포함시켰다는점에서의의가있음 다만동법제2조제1호차목은너무추상적으로규정되어있어서, 실무적으로는과연어떠한사항이차목에해당되는부정경쟁행위인지불명확하고, 이에따라동조항을적용함에있어서혼란이있다는점에서비판을받아옴. 즉동법제2조제1호차목은부정경쟁행위에대한포괄적규정으로서뿐만아니라무임승차행위에대한총괄적금지규범으로서의역할에도한계를보이고있는것으로보임 현행부정경쟁방지법에는벌칙에관하여별도의장 (Chapter) 을마련하지않고있으며, 다만 제4장보칙 에서제18조 ( 벌칙 ) 에마련하고있음. 이는 표시 광고의공정화에관한법률, 독점규제및공정거래에관한법률 등타행위를규제하는법률과의조화를이루지못하고있음. [ 양법률의구성비교 ] 구성 표시 광고의공정화에관한법률제1장총칙 ( 1 2) 제2장부당한표시 광고행위의금지등 ( 3 9) 제3장손해배상 ( 10 11) 제4장보칙 ( 12 16의2) 제5장벌칙 ( 17 20) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제1장총칙 ( 1 2의2) 제2장부정경쟁행위의금지등 ( 3 9) 제3장영업비밀의보호 ( 9의2 14) 제4장보칙 ( 14의2 20) 현행부정경쟁방지법은부정경쟁행위와영영비밀침해행위의유형을동일한조문 ( 제2조 ) 에규정하고있어서동법제2조에서부정경쟁행위와영업비밀침해행위를별도조문으로분리함으로써법규정의체계를간명하게할필요가있다는지적이제기되고있음 - 2 -

9 [ 독점규제및공정거래에관한법률과의구성비교 ] 독점규제및공정거래에관한법률제1장총칙 ( 1 2의2) 제2장시장지배적지위의남용금지 ( 3 6) 제3장기업결합의제한및경제력집중의억제 ( 7 18) 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률제1장총칙 ( 1 2의2) 제2장부정경쟁행위의금지등 ( 3 9) 제3장영업비밀의보호 ( 9의2 14) 제4장보칙 ( 14의2 20) 제4장부당한공동행위의제한 ( 19 22의2) 제5장불공정거래행위및특수관계인에대한부당한이익제공의금지 ( 23 24의2) 제6장사업자단체 ( 24 28) 구성 제 7 장재판매가격유지행위의제한 ( 의 2) 제8장삭제 < > 제9장전담기구 ( 35 48) 제9장의2 한국공정거래조정원의설립및분쟁조정 ( 48의2 48의9) 제10장조사등의절차 ( 49 55의2) 제10장의2 과징금부과및징수등 ( 55의3 55의8) 제11장손해배상 ( 56 57) 제12장적용제외 ( 58 61) 제13장보칙 ( 62 65의2) 제14장벌칙 ( 66 71) - 3 -

10 Ⅱ. 연구의필요성 현행부정경쟁방지법은조문성격에 1961년제정된이래지금까지총 21차례의개정작업으로부적합한장배치등조문구조의체계성이부족하다고판단되고있으며, 이에따라부정경쟁방지법의법조문의체계성을확보할필요가있음 현행부정경쟁방지법은부정경쟁행위의유형과영업비밀침해행위의유형이제2 조제1호와제3호에같이있어서조문구조가체계적이지않음 위사항을포함하여부정경쟁방지법의조문구조를체계적으로재편할필요가있음 2013년개정부정경쟁방지법에서제2조차목을신설한배경으로서기존의부정경쟁행위의유형은한정열거주의를취하고있기때문에기존의유형이아닌새로운형태의부정경쟁행위즉, 부정경쟁행위의유형인제2조제1호가목 ~ 자목에는포함되지않지만, 타인의투자나노력에의해만들어진성과등을무단으로이용하여부당하게이익을얻거나타인의경제적이익을침해하는행위를방지할법적근거를마련하고자한것이었음. 기존의부정경쟁방지법에서는제한적열거주의를취하고있어부정경쟁행위를규율하는방식을택하고있으나, 현대사회에서기술의발전과시장의변화에따라아바타, 인터넷프레이밍광고등법률에규정되어있지않은새로운유형의부정경쟁행위가등장하면서새로이등장하는경제적가치를지닌무형의산물을보호하기위해부정경쟁행위에대한보충적일반조항을도입한것으로, 기존부정경쟁행위는제한적열거주의의한계를극복하기위해일반조항을도입한것으로평가됨 그러나일반조항은탄력적이고사회적상황의변화에유연하게적응할수있는장점을가지고있으나, 어떠한행위가구체적으로 차목 에해당하는부정경쟁행위에해당하는지법원판결이나오기전까지는알수없어서오히려부정경쟁행위의포괄성으로인한기업활동의위축, 경제활동의왜곡, 건전한거래자들의사기저하등의단점이제기되고있음. 즉어떠한행위가부정경쟁행위인지에대하여보편화된명확한합의가없어서혼란이가중된다는지적이있음. 부정경쟁방지법제2조차목일반조항이실체법으로서부정경쟁방지법상의역할을제대로수행하기위하여는새롭게등장하는부정경쟁행위의행위유형에대하여국내외부정경쟁방지법관련입법례들을비교분석하여고찰할필요가있음. 타인의노력에의한성과물또는아이디어를탈취하는행위가현실적으로자주발생함으로인해아이디어탈취행위에대한법적보호의필요성이제기되며, 또 - 4 -

11 한타인의트레이드드레스를무단으로이용하는경우도현실에서발생함에따라이를법적으로보호할필요성이제기됨 국내법규로서는 표시 광고의공정화에관한법률, 독점규제및공정거래에관한법률 등타행위규제법률과의조화를검토하고, 국외의비교법적검토에서는미국, 독일, 중국, 일본을중심으로비교검토할필요가있음. 이는판례법국가로서미국, 대륙법계국가로서독일과일본 ( 법제사적으로우리나라에많은영향을준국가로서우리나라법제와많이유사함 ), 중국 ( 최근가장연구가활발하게진행되고있는동북아국가로서연구필요성이있음 ) 을선정하였음 Ⅲ. 연구의목표 본연구는부정경쟁방지법의체계를검토하는과정에서제2조 ( 정의 ) 규정중제1 항 차 목을부정경쟁행위의포괄적정의규정으로성립함에있어서법리적검토및비교법적분석을하고, 또한부정경쟁행위의유형에대한제외국의비교법적검토를통해우리나라부정경쟁방지법상부정경쟁행위로서도입할수있는유형의부정경쟁행위가있는지검토하며, 특히부정경쟁행위로서제2조제1항 가 목과 나 목의 국내에널리인식된 ( 소위주지성 ) 이라는용어와관련하여상표법및상표법판례를참작하여제외국의입법례와비교법적분석을통해우리나라부정경쟁방지법상부정경쟁행위의유형을정하는것을연구의목표로함 본연구에서는부정경쟁방지법의체계성을검토하여현행부정경쟁관련장과영업비밀장이함께있는이상한구조로되어있는것을다른국내규제관련법령들과비교하여전체체계를정비하는것을연구의목표로함 제 2 절연구의내용및범위 본연구는부정경쟁방지법의전부개정방향을가지고다음의 5가지를중심으로고찰하되, 비교법적관점에서도고찰하고자함첫째, 제2조제1호차목을부정경쟁행위의포괄적정의규정으로개정할지에대한검토 - 5 -

12 제2조 ( 정의 ) 이법에서사용하는용어의뜻은다음과같다. 1. " 부정경쟁행위 " 란타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위로서, 다음각목의어느하나에해당하는행위를말한다. 부정경쟁방지법이총괄적금지규범이될수있도록정비하기위해서는무엇보다도부정경쟁행위에대한일반조항 ( 법제2조제1항차목 ) 에대한문제점분석및타법및다른국가들의입법례와비교법적으로분석함. 이를통해부정경쟁행위의구체적유형을예시적으로발굴하고자함. 부정경쟁방지법의민형사관련규정의구성요건을분석하여타당성이결여된조문에대한수정안을도출하고자함. 현행부정경쟁방지법상 제2장부정경쟁행위의금지등 은제3조부터제9조까지총 8개의조항으로구성되어있음. 이중민사관련규정은제4조 ( 금지청구권 ), 제5조 ( 손해배상 ), 제6조 ( 신용회복 ) 등을들수있고, 형사관련규정은제18조 ( 벌칙 ) 가있음. 특히제18조는부정한이익을얻거나 ( 동조제1항 ), 부정경쟁행위를한자 [ 제2조제1호 ( 아목부터차목까지제외 )] 에대하여형사처벌하는규정을마련하고있음. 이와같은부정경쟁행위에대한형사상처벌규정이타당한지여부에대하여검토하고, 타당성이결여된조문에대해서는수정안을도출하고자함 일반부정경쟁행위에대하여부경법상민사구제가가능한지를검토함. 예를들면, 제4조 ( 금지청구 ), 제5조 ( 손해배상 ), 제6조 ( 신용회복청구 ), 제14조의2( 손해액의추정등 ) 등민사구제가가능한지여부를검토함 둘째, 부정경쟁행위에대한행위규제강화방안 ( 예 : 과태료추가 ) 을검토함 기존의시정권고 / 형벌 / 손해배상체계에과태료를추가하여형사처벌에부적합한부정경쟁행위에대하여도행위규제및시정조치강화방안을마련함 비교법적으로는중국 2016년부경법개정안에서 주지상표혼동행위 ( 제5조 ) 등에대하여과태료를부과하고있으며, 국내입법례로서는 표시 광고공정화에관한법률 에거짓광고표시광고가명백한경우에임시중지명령을내리고있으며, 이에따르지않으면과태료를부과하고있음 ( 제20조 ) 셋째, 개별적인부정경쟁행위의유형중 아이디어탈취 사용행위 를신설할지에대 - 6 -

13 한검토제2조제1항 [ 신설 ] 공모전, 하도급기타거래관계에서제공된타인의아이디어를취득한자가신의성실을위반하여그아이디어를거래관계의목적범위를벗어나무단으로사용하거나누설하는행위 제외국의경우이와유사한입법례가있는지검토함 계약성립을위하여전달된아이디어탈취행위도민형사적으로제재한다는차원에서계약관계임을전제로탈취행위를규제하는하도급거래공정화에관한법률과구별됨 넷째, 유명상표, 트레이드드레스등보호의주지성요건완화검토 트레이드드레스, 유명상표를보호할경우수요자들의대부분의인식을기준으로하는 주지성을요구 함으로써실질적으로보호대상이매우제한적임 신흥기업에대한보호를위해창업초기대중적인기에대해서도보호할수있도록주지성의요건을완화할필요검토 주지성완화에대한구체적인안은 전체적으로주지성요건을완화하는방안 또는 완화된주지성요건규정신설방안 중에서선정함 * 현행부경법제2조제1호가목과나목의 국내에널리알려진 을상표법제34조제1항제13호의표현처럼 국내수요자들에게특정인의상품을표시하는것으로인식되어있는 이란표현으로변경함 ** 특정인의상품을표시하는것이라고인식되어있는상표는해당상품에관한수요자들중거래상의미있는최소한의범위이상의사람들사이에서존재하면충분하고, 반드시그수요자들의전부또는대부분이그러한인식을하고있어서특정인의상표가주지상표에해당될필요는없다 ( 특허법원 선고 2001허4653 판결 ). 다섯째, 부정경쟁의章과영업비밀의章을분리하여전체체계를재정비함 제2조 ( 정의 ) 규정중일부금지행위에해당되는부분은분리하여별도로규정하도록함 ( 예 : 부정대리행위금지 ( 현행 사 목참조 ) 영업비밀침해에대한정의 ( 현행제2조제3호 ) 를영업비밀의章으로이동함 영업비밀등개별부정경쟁행위별로민형사책임이규정된체계를전체적인부정경쟁행위의정의, 금지행위, 민형사상체계로구분할것을검토함 민사책임에관한구성요건이형사책임에관한것에비해추가된규정등을검토하여전체적으로재정비함 부정경쟁행위의유형과영업비밀침해행위의유형이제2조제1호와제3호에있는 - 7 -

14 등서로다른유형의침해행위가제2조에함께배치되어있어서조문구조를체계적으로검토할필요가있음. 부정경쟁행위유형을영업비밀침해유형과함께두기보다는이들유형을별도의조문으로분리하여규정함으로써법의체계를간명하게할필요가있음. 이외에도벌칙에대한장을다른타행위규제형법률과비교분석하고, 이를신설 하는것을검토하고, 조문의성격에따라재배치하는경우도함께검토함 - 8 -

15 제 2 장부정경쟁방지법상부정경쟁행위일반조항재정립 및비교법적검토 제 1 절우리나라부정경쟁방지법상부정경쟁행위의일반조항의재정립 부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 ( 소위 부정경쟁방지법 ) 제1조 ( 목적 ) 이법은국내에널리알려진타인의상표 상호 ( 商號 ) 등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와타인의영업비밀을침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함을목적으로한다. Ⅰ. 의미 부정경쟁방지법의목적은 부정경쟁행위 방지및 영업비밀침해행위 방지를통하여건전한거래질서를유지하는것임. 이때제1조 ( 목적 ) 에서는부정경쟁행위를주지성이있는타인의상표등을부정하게사용 ( 예 : 무임승차 (free-riding)) 하는행위라고규정하고있음 제 1 조 ( 목적 ) 규정은경쟁업자가부정하게다른경쟁업자의상표등을부정하게 사용하는경우에다른경쟁업자를보호하기위하여부정경쟁행위를방지하고자 함 Ⅱ. 부정경쟁규제관련법률의필요성 자본주의사회에서경쟁의자유가요구되며, 이때자유로운경쟁을해할수있는 행위의효율적규제필요성으로인해법률을시행하는것임 이와관련하여독점규제법 ( 독점규제및공정거래에관한법률 ) 이있는데, 동법의 목적은경쟁질서의왜곡금지및독과점의폐해방지임. 이에반하여부정경쟁방 지법은독과점의폐해나경쟁질서의왜곡이없더라도관습이나상도덕에반하는 - 9 -

16 방식으로사업을수행하는사업자로인하여경쟁업자가부당하게손해를입은경우이러한부정경쟁행위를방지함으로써공정한경쟁을확보하고, 이를위해최소한의규제를규정할필요가있다는입법취지로제정된법령으로, 실질적으로는경쟁업자보호가중요한입법취지중하나임 부정경쟁방지법제 2 조 ( 정의 ) 제 1 항에규정되어있는부정경쟁행위는민법상불법 행위를구성하지만, 민법에이에대한위법성판단기준이구체적으로적시되어있 지않고손해배상중심으로구제하고있어서부정경쟁방지법에규정한것임 우리나라부정경쟁방지법은독일부정경쟁방지법을근거로하여제정된일본의 부정경쟁방지법의영향을받아제정되었음 1) Ⅲ. 부정경쟁행위의개념 부정경쟁행위는경쟁질서를파괴하는행위로, 자유경쟁의범위를일탈하는행위라고할수있으며, 어떠한행위가부정경쟁행위인지는경제사회의통념에의하여결정될수있으며, 위법한경쟁행위및거래상공서양속이나신의성실에반하는일체의부정경쟁행위를포함하는개념으로이해해야할것임 현행부정경쟁방지법에는부정경쟁행위유형으로동법제2조제1항가목에서차목까지총 10가지를규정하고있음. 즉상품주체혼동야기행위 ( 가목 ), 영업주체혼동야기행위 ( 나목 ), 저명상표희석화행위 ( 다목 ), 원산지오인유발행위 ( 라목 ), 생산지오인유발행위 ( 마목 ), 상품의품질, 내용, 수량의오인유발행위 ( 바목 ), 상표권자동의없는대리인의상표사용행위 ( 사목 ), 정당한권한없는도메인이름선점행위 ( 아목 ), 타인이제작한상품의형태를모방한상품의사용행위 ( 자목 ), 및소위일반조항 ( 차목 ) 이다 년개정이전부정경쟁방지법에는상품이나영업주체출처혼동과희석화방 지, 도메인이름선점, 원산지및품질오인야기등을소비자기망또는경쟁업 자의투자나명성에무임편승 (free-riding) 등불공정한경쟁행위 ( 예 : 허위사실 1) 윤선희 / 김지영, 부정경쟁방지법, 법문사, 2012 년, 8 면

17 유포하여경쟁업자의신용을떨어뜨리거나경쟁업자의투자에의해개발된지식재산을무단으로사용하는행위등 ) 를부정경쟁방지법에규정하고있지않아서이러한부정경쟁행위를규제할필요성이대두되고있었고, 이에부정경쟁방지법에서열거된부정경쟁행위이외에관습이나상도덕에반하는경쟁행위로서위법성이있다고판단되는경우에 일반조항 의도입필요성이제기됨에따라 일부개정 ( 법률제11963호, 시행 ) 을통해부정경쟁행위에관한보충적일반조항제2조제1호 차 목을신설하였음 차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나 경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적 이익을침해하는행위 Ⅳ. 일반조항신설의입법취지 기술의변화등으로나타나는새롭고다양한유형의부정경쟁행위에적절하게대응하기위하여타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위를부정경쟁행위에관한보충적일반조항으로신설함 Ⅴ. 과제 과연제2조제1항 차 목은일반조항으로서위상을제대로차지하고있는지에대한검토가필요할것임 제2조제1항 차 목의일반조항에서부정경쟁행위의성립요건은다음의 4가지임 : 1 타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을무단사용 2 공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로무단사용 3 자신의영업을위하여무단사용 4 궁극적으로는타인의경제적이익침해 비교법적으로다른국가의법령의일반조항규정과비교할필요가있음

18 제 2 절비교법적분석및고찰 Ⅰ. 일본 1. 일본부정경쟁방지법의목적규정및독점규제법과의구분 일본부정경쟁방지법제1조 ( 목적 ) 규정은다음과같음이법률은사업자간의공정한경쟁및이것에관한국제약속의적확한실시를확보하기위하여부정경쟁방지및부정경쟁에관한손해배상에관한조치등을강구하고, 또한국민경제의건전한발전에기여하는것을목적으로한다. 第一条 ( 目的 ) この法律は, 事業者間の公正な競争及びこれに関する国際約束の的確な実施 { を確保するため, 不正競争の防止及び不正競争に係る損害賠償に関する措置等を講じ, もって国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする 해석 - 일본의부정경쟁방지법의목적은부정경쟁에의해영업상이익을침해하거나침해할우려가있는자에대하여부정경쟁방지또는예방청구권을부여함으로써부정경쟁방지를도모하고, 또한영업상이익이침해된자의손해배상에관한조치등을정비함으로써사업자간의공정한경쟁을확보하고자하는것임 2) - 동법의보호법익은사업자의영업상이익이라고하는사익 ( 私益 ) 과, 공정한경쟁질서라고하는공익 ( 公益 ) 임. 일본판례는부정경쟁방지법제2조제1항제1호및제2호에서 영업 에관한판시중 부정경쟁방지법은영업의자유보장하에자유경쟁이행해지는거래사회를전제로하여, 경제활동을행하는사업자사이의경쟁이자유경쟁의범위를일탈하여남용으로이루어지거나사회전체의공정한경쟁질서를파괴하는경우에, 이를부정경쟁으로서방지하려고하는것에다름아니다 라고판시하고있음 3) 2) 일본부정경쟁방지법축조해설, 일본경제산업성홈페이지참조 : ( 3) 天理教事件最高裁判決 ( 最判平 民集 60 巻 1 号 137 頁 )

19 [ 독점금지법과의비교 ] 목적법목적달성수단기타 독점금지법경쟁질서의유지에관한법률이지만, 독점금지법은카르텔, 사적금지등의자유경쟁을제한하는행위를금지하고, 또한공정한경쟁을저해하는행위를불공정한거래행위로서금지하며, 또한 공정하고자유로운 경쟁질서의유지를도모하는것공정거래위원회에의한배제조치명령등의행정규제를중심으로함 ; 소비자를포함하여사익을침해받은자에게도금지청구등의원고적격을부여함 부정경쟁방지법 공정한 경쟁을촉진하고자하는것공익에대한침해정도가높은경우에는형사처벌대상으로하고, 사익침해에만해당하는경우에는사업자간의금지청구, 손해배상청구등민사적구제방안만인정하고, 소비자에게원고적격이없음파리조약및마드리드협정에의해파리협약가맹국의국제적인약속 4) 이되어있으므로, 국제적통일화관점에의거하여 부정경쟁 방지를도모할필요성이있고, 따라서이법은이러한국제적약속의실시를확보하는것이목적중하나임 4) 국제적인약속 이란국제조약이나협정에서일본이그이행을약속한것을말하며, 현재파리조약, 마드리드협정 ( 허위또는오인발생시키는원산지표시방지에관한마드리드협정 ), TRIPs, 상표법조약및국제상거래에있어서외국공무원에대한뇌물방지에관한조약등을의미함

20 설명 - 양법은모두경쟁질서유지를도모하기위한법률임 독점규제법 1 카르텔, 사적독점, 부당한거래제한등의자유경쟁을제한하는행위를금지 2 공정한경쟁을저해하는행위를불공정행위로서금지 3 공정하고자유로운경쟁 촉진 4 일반소비자의이익을확보 하는것 5 부당한경품류및부당한표시방지법 ( 경품표시법 ) 도동일한취지의목적으로부터상품이나서비스에관한부당한표시등금지6 공정거래위원회에의한배제조치명령등의행정적규제를중심으로진행되며, 동시에소비자를포함하여사익을침해받은자에게도금지청구등의원고적격부여 부정경쟁방지법 1 부정경쟁 방지를통하여 사업자간의공정한경쟁확보 2 공익에대한침해의정도가높은경우에는형사처벌대상으로하고, 사익침해에만머무르는경우에는사업자인당사자간의금지청구, 손해배상청구등의민사적구제만인정함 3 소비자에게원고적격부인 2. 일본에서의일반조항도입관련논의 5) (1) 배경 일본은 1993년 WIPO의부정경쟁방지법의국제적협력을위한모델법작성준비작업을시작하는등배경하에부정경쟁방지법을전면개정하였음 - 당시일반조항도입과관련하여논의는있었으나도입되지는않았음 - 당시개정된것으로는법목적의명기, 부정경쟁행위유형확충 ( 저명표시모용행위 상품형태모방행위 ), 손해배상액추정규정신설, 법인중과규정도입등임 일본지적재산연구소 2002 년보고서 6) - 과거부정경쟁방지법의일반조항의신설에관한산업계의의견은대체로소극적 내지부정적이었다고함 - 그이유는일반조항이신설되는것에대해경제활동의진전에따른여러가지새 5) 이하의내용은財団法人知的財産研究所, 知的財産の適切な保護のあり方に関する調査研究報告書, , 51~65 頁 (Ⅴ. 補充条項の導入の可能性と課題 ) 참조. 6) IIP, 新しい時代における知的財産保護のための不正競争防止法のあり方に関する調査研究, 知財研紀要,

21 로운기업활동을하는것이예상되는상황에서일반조항을마련하는경우에적용기준의불분명성에서기인하는예측가능성과법적안정성에대한우려존재 - 그외악질적인부정경쟁행위에대해서는민법의불법행위법, 계약에따른대응, 독점금지법등의행정규제에따른대응과함께부정경쟁방지법에있어서의개별의부정경쟁행위유형의추가요건완화등에따른대응이가능 - 일본산업계에서는기업의활동규범에대해서검토할때일반조항이마련되는경우의금지청구권에대한위험도우려하는목소리가높다고함 일반조항도입의필요성 - 디지털화네트워크화의진전에수반하는새로운비즈니스형태가차례로출현 발전하면서정보의사본 유통이쉬워져정보성과물이모용될위험성이커짐 - 기존의지적재산보호의틀로는충분히파악하지못할수있는정보성과물에대해서사업상의갈등이발생하는등경쟁사업자간의공정거래질서확보 유지를위한규칙에대해서관심이높아지고있음 - 일본의부정경쟁방지법은부정경쟁행위를한정적으로열거하고있음. 이때문에새로운비즈니스가발전하고이에대한공정거래질서를어지럽히는부정한경쟁행위가발생한경우에는이들의행위중특히사회적폐해가크고또한개별구체적으로행위유형으로요건을추상적으로규정할수있는것에대하여필요에따라 부정경쟁 행위로추가하여왔음 - 그러나사회통념상, 부정한경쟁행위라고꼽히는행위라도부정경쟁방지법에열거된행위유형에해당하지않으면규제의대상은되지않음. 이에새로운부정경쟁행위에어떻게대응하는가의문제가발생함 (2) 일본의대응 1) 부정경쟁방지법의개별조항의확장해석 그동안의법원의재판례에서는부정경쟁방지법에열거된부정경쟁의각행위유형의요건을확장해석하는등의방법으로구체적사안에입각한타당한해결을도모하고자하는노력을해오고있음 확장해석에서새로운부정경쟁행위의유형으로요건을추상화할수있는행위에대해서는필요에따라 부정경쟁 행위로추가하기도함

22 2) 민법상의구제 일본민법제709조는일반조항으로서불법행위에대한손해배상을인정하고있기때문에침해행위양태와피침해이익의중요성등을종합적으로고려하고사안에따른세세한사실인정에따라손해배상청구를인정할수있음 부정경쟁방지법에서부정경쟁행위로규정되지않은행위에대해서도 영업활동의태양이전체적으로공정경쟁질서를파괴하는현저히불공정한방법, 상대방에게손해를가하려는의도가있는것 을주된판단요소로하여불법성을인정하였으며사안에따라사후적손해배상청구가인용된예등이있음 7) 동종사안이집적화되는경우에는해당부정경쟁행위요소를다시유형화하여부정경쟁방지법에서규제할수있음. 그러나이경우에는유형에따라부정경쟁성이인정되는행위를규제하므로개별구체적인사안에있어서의부정경쟁행위의최대공약수가될부분을추출하게됨 그결과불법행위책임이인정되는범위를모두포함될수는없으며, 규제하려고했던부정경쟁행위의일부가보호대상에서빠지는경우도발생함 3) 독점금지법에의한구제 2000년개정으로독점금지법위반행위중불공정거래행위에포함되는행위에의해서 현저한손해를받거나받을우려가있는자 는법원에대해서해당행위의금지청구를하는것이인정되게되었음 ( 독점금지법제24조 8) ). 다만, 모방품등의성과모용행위에대해서는독점금지법의규제대상이되지않는다는한계가있음 (3) 해외입법례 독일이 1907년에일반조항을채택한것을벤치마킹하여부정경쟁방지법을제정하는나라가이어졌음 - 일반조항을마련한국가는그리스 (1914년), 노르웨이 (1922년), 오스트리아 (1923년), 헝가리 (1923년), 체코슬로바키아 (1927년) 7) 유사한공작기계의설치도구를만들고, 헷갈리는카탈로그를사용하여판매하던사람에게불법행위의성립성을인정 ミーリングチャック事件 ( 大阪地判平 ) 등이있음. 8) 일본독점금지법제 24 조 ( 금지청구권 ) 제 8 조제 5 호또는제 19 조의규정에위반하는행위에의해서그이익을침해당하거나침해당할우려가있는자는이에따른현저한손해가발생하거나발생할우려가있을때는그이익을침해하는사업자나사업자단체또는침해할우려가있는사업자나사업자단체에대한그침해정지또는예방을청구할수있다

23 - 당초민법에의존했다가, 나중에부정경쟁방지법을제정하고일반조항을마련한국가로는벨기에 (1934년), 스위스 (1934년), 룩셈부르크 (1936년), 이탈리아 (1942 년 ) 년스웨덴, 노르웨이, 덴마크, 핀란드는 공정한상업기준에반하여소비자또는사업자의이익을침해하는선전 광고기타의행위 를 부당한마케팅 이라고하여일반조항을마련 - 캐나다에서는 1953년상표법제7조에 4종의부정경쟁행위를열거한뒤 기타 에파리조약제10조의 2와같은일반조항을마련 (4) 현행부정경쟁방지법의한계 1) 부정경쟁방지법규제의방향 ( 가 ) 문제점 " 부정경쟁 " 행위를개별적으로열거하는방식은규제대상이되는행위를명확히 규정하는것에따른예견가능성을확보한다는장점이있음. 그러나개별적및 한정적열거에대해서는다음과같은한계가있음 1 대응이느리고새로운비즈니스모델에대응할수없음현행부정경쟁방지법은실무에서구체적인부정경쟁행위가발생하고재판이이루어지는등문제가표면화한뒤입법화됨. 따라서문제가표면화되면서입법이될때까지만일장래입법에의한부정경쟁행위로평가되는행위라도그당시에는법적으로는금지되지않음. 문제가표면화하기위해서는어느정도시간이필요함새로운비즈니스에대한부정경쟁행위가있는경우에이러한부정경쟁행위에대해서즉각대응하는것은어떤형태로든지신속하게입법을하더라도불가능함. 또한새로운문제가발생할때마다개별유형으로대응한다는취지에따라부정경쟁방지법을개정하려면이를뒷받침하기위한구체적부정경쟁행위의발생이필요함이때문에현재일본에서는발생하지않고있지만 ( 또는큰문제로서가시화되지않고있지만 ), 외국에서이미발생하여향후일본에도발생할가능성을부인할수없는부정경쟁행위에대해서사전에이에대응한법개정을실시하는것은사실상불가능에

24 가까움이처럼무엇이공업상, 상업상의부정경쟁행위인지시대와함께변천하고있어사전에미리그모든것을유형화하기는힘들며, 현재개발중인비즈니스에관한부정경쟁행위등경제사회의변화에따라서발생하는새로운부정경쟁행위에대해서현행법은무력하며, 또장래발생할수있는비즈니스에대해서도개별유형의추가를기다리고있는형국이어서현행법으로사전대응은기대할수없음 2 확장해석및민법적용의한계새로운입법이쉽지않아재판에서는 1 현행부경법의해석을확장하고적용함으로써새로운부정경쟁행위에대응하는방법, 2 민법제709조에따른손해배상청구만허용하는방법중하나로해당사안을해결하고자하는구제방안을도모하고있음. 그러나이러한잠정적인구제에의해서당분간보호하고판례의축적을기다리고, 필요에따라개별유형을창설해나가는현행법의스타일은다음과같은문제점이있음 : 부정경쟁방지법확장해석의한계 - 개별적으로구체적사안에서타당한결론을이끌기위한확장해석은개별유형으로규정된행위의외연을불명확하게하며, 문구의무리한해석에의해서개별적으로부정경쟁행위를열거하고적용범위를명확히하려는입법취지를오히려몰각시킴 9) - 또한, 해석의확장의문제는민사구제에머물지않고형사처벌의적용에있어서형벌의적용에관한예측가능성을결여시킬수있는결과도될수있음 - 따라서해석의확장에의한특수한재판예에의한판례법리축적보다는개별열거없이적용하는데유연한조항들을도입하는것이판례법리의축적발전에도이바지할수있을것임 민법제709조에의한보호 - 민법제709조는 고의또는과실에의해서타인의권리또는법률상보호되는이익을침해한자는이에의해서발생한손해를배상하는책임을진다. 라고만규정하고있으며법률상보호되는이익의침해행위인지에대해서는개별사안별판 9) 예를들면품질과원산지오인표시 ( 부정경쟁방지법제 2 조제 1 항제 13 호 ) 과신용훼손행위 ( 부정경쟁방지법제 2 조제 1 항제 14 호 ) 등의조항을확대하는보충조항도볼수있는것아니냐는의견

25 단이되기때문에새로운부정경쟁행위에대해서는민법제709조에의하여일단손해배상을청구할수있음 - 그러나민법제709조는소유권 ( 방해배제청구 ) 과인격권 인격적이익에기초한청구에대해서만금지청구를인정하고있어영업상의이익침해가쟁점이되는새로운부정경쟁행위를금지청구가인정되지는않음. 따라서스스로창출 획득한정보성과물을제3자가사용하는데대한통제를하지못하며, 제3자의무임승차의금지, 정보성과물의희석화, 오염화방지에대해서는법적구제를얻을수없음. 또한손해배상액의입증은쉽지않고, 실무적으로손해받은모든것을손해배상으로회수할수는없음 - 따라서침해의구제라는관점에서는금지청구가필요함 사안에따른유연한대응에한계발생 - 민법 709조는일반조항으로서불법행위에대한손해배상을인정하고있기때문에침해행위양태와피침해이익의중요성등을종합적으로고려하고사안에따른구체적인사실인정에따른손해배상청구를인정할수있음 - 동종사안이집적된경우에는그부정경쟁행위의요소를유형화하고부정경쟁방지법에서규제할수있음. 그러나이경우에는유형적으로부정경쟁성이인정되는행위를규제하므로개별구체적인사안에있어서의부정경쟁행위의최대공약수가될부분을추출하게됨. 이결과불법행위책임이인정되는범위가모두포함되지는않으며, 규제하려고했던부정경쟁행위의일부가보호대상에서빠지는경우도있음 비교법적검토 - 각국의부정경쟁방지법을살펴보면독일, 스위스등선진국의부정경쟁방지법에서는이른바일반조항을가지고있는경우가많아비교법적관점, 법제도의발전이라는관점에서개별열거하지않는포괄적조항의도입이합당하다는지적이있음 파리조약과의관계 - 파리조약제10조의 2에서는 공업상또는상업상의공정한관습에반하는모든경쟁행위는부정경쟁행위를구성한다. 라고규정하고있으며그취지를실현하기위해서는개별열거에없는조항의도입에의해서대응하는것이바람직하다는

26 지적이있음 (5) 포괄적행위유형을도입할경우조문구조형식 부정경쟁방지법에포괄적행위유형을도입에관한논점을검토하기전에생각되 는조문구조형식은다음과같음 1) 일반조항형 1 포괄적인조항을두고예시적으로개별적인조항을다시두는방안 2 개별적인조항에포괄적인조항을두는방안 참고예 - 이경우 1 독일의부정경쟁방지법과같이처음에추상적 포괄적인조항을일반적규정으로서내걸고, 그뒤에부정경쟁행위의예시로서구체적인조항을열거하는방식, 2 구체적인조항이후에 전각호에기재하는것외 와포괄적인조항에대해서보충적인것으로자리매김하는패턴을생각할수있음 참고입법례 - 파리조약, 독일부정경쟁방지법스위스부정경쟁방지법 2) 보충조항형 일정범위로한정한추상적 보충적조항을도입함 참고예 - 타인의성과모용에대해서광범위하게규정하는스위스부정경쟁방지법제3조, 제 5조처럼부정경쟁행위에열거된추상적인행위유형으로대상이되는구체적인행위유형을그렇게상세하게는특정하지않고, 구체적행위유형의틈새를메우는보충적조항마련 - " 타인의성과에대한모용행위 " 보호의대상으로하는 타인의성과 란? 상품가치를갖지만, 훼손된경우에는해당상품가치의회복이어려운것 ( 브랜

27 드가치, 신용등 ) 고액의투자에의한개발됐음에도불구하고복사되기쉽게차별화가힘든것 ( 제품형태, 데이터베이스 ) - 사업내용에대한오인행위 판례로살펴본요건 - 기존의불법행위의적용 ( 적용가능성 ) 이긍정된재판사례에서현재의부정경쟁에관련된개별구체적인행위유형과는다른조항을만드는것인지가능한것과관련하여그동안의판례를개관하였을때 정보성과물의모용 에관하여다음과같은기준 ( 관련단어, 내용 ) 을추출할수있음 10) - 상품의창작적요소의존재 - 해당상품의제조판매에의한영업활동 - 경쟁하는지역에있어 - 싸게 - 실질적으로동일한창작적요소를부가한상품을판매 - 영업활동을방해 (6) 검토용조문 ( 안 ) 일본지적재산연구소보고서에서는구체적행위유형의틈을메우는 보충적조항 을마련하는것을고려하여검토용조문을제시 ( 현재우리나라부경법제2조제1호차목과유사 ) 일본지적재산연구소보고서에서제안한검토용조문을살펴보면, 보충조항에의한금지청구는 회복하기어렵고, 현저한손해가발생한경우 에대해서만일반조항에대한위축효과 11) 를감쇄하기위해서금지청구인정하고, 또한적용제외에대해서도일반조항과관련된규정을두고있는것이특징임 < 보충적조항으로신설하는예 ( 일본지적재산연구소보고서 12) )> 10) 平嶋竜太 新たな模倣類型に対する不正競争防止法の可能性について ( 財団法人知的財産研究所, 不正競争防止法を活用した知的財産の保護強化に関する調査研究報告書, 2005)244 頁以下 11) 일반조항설치시문제점으로으로지적되는것은다음과같음 1 예견가능성의훼손문제사업자에게무엇이정당한경쟁행위이며, 무엇을부정한경쟁행위인지를그때마다법원의판단을기다리지않으면불명확한것은사업활동의예측가능성을해칠수있다는지적이있음 2 어떤행위가대상이될지예상할수없음부정경쟁행위를개별유형화함으로써대응한후에또어떤행위가부정경쟁행위로상정되는지명확하지않아사회통념상, 부정경쟁행위라고공감대가형성된행위에대해서, 그때마다개별유형화하여더충분히대응하는것이적절하다는지적

28 제2조 ( 정의 ) < 신설 > 16. 전각호까지에제시하는부정경쟁외, 부정한목적으로개인의업무에관련된표시또는사업활동에유용한기술상의정보나영업상의정보를사용하거나이를사용한상품을양도하거나인도, 양도또는인도를위하여전시하거나수출, 수입하거나전기통신회선을통해서제공하는행위 < 신설 > 제3조의2( 금지청구권 ) 전조제1항제16호의부정경쟁에의하여영업상의이익을침해당한회복하기어려운현저한손해가발생하거나침해된회복하기어려운현저히손해가발생할우려가있는자는그영업이익을침해하는자또는침해할우려가있는자에대한그침해정지또는예방을청구할수있다. < 신설 > 제19조적용제외관련제2조제1항제16호의부정경쟁타인의표시또는사업활동에유용한기술상또는영업용의정보를사업자간공정경쟁을저해하지않고사용하거나사용한상품을양도하거나인도, 양도나인도를위하여전시하거나, 수출, 수입하거나전기통신회선을통해서제공하는행위, 사업자간공정경쟁을저해하지않고사용하는행위 검토용조문에대한일본내의견 - 이러한검토용조문안에대해서는 회복하기어려운현저한손해가발생하는 이라는문구는독점금지법제24조의불공정거래방법에따른금지청구에도비슷한문구가있고, 실무상은불편하고어렵다는비판도있고충분한검토가필요하다는의견이제시 - 또한가처분으로금지를요구할경우 채권자에생기는현저한손해또는급박의위험을피하기위해서이를필요로할때 인데, 권리의손해가본안소송에서확정되지않을때의요건이마련되어있음 - 위와같은보충조항을두는경우금지청구의요건은 회복하기어려운현저한손해가발생할우려 라고하고있는데, 부정경쟁행위에대응하는것이본안소송에서심리된이후금지를인정해야할지여부를결정해야하기때문에보충조항을입법화하는데필요한요건이라면충분한검토가필요하다는지적도있음 12) 財団法人知的財産研究所, 知的財産の適切な保護のあり方に関する調査研究報告書, , 60 頁

29 (7) 소결 ( 일반조항도입의긍정적효과 ) 타인의성과물을무단으로이용하고자기의이익을꾀한다는행위는원칙적으로허용되지않는다는사실은현재일본에서일반적으로합의를얻고있다고보아야함 또한현행한정열거적인부정경쟁행위유형에열거된것은아니므로법적으로문제될것은없다고생각하는자도있어사전금지청구가인정되지않아이에따라엄청난피해를봄에도불구하고아무런구제도받지못하는자가있음 따라서일반적또는보충적규정을마련하고이익을얻기위해서사회적으로타당하다고생각되지않는행위를하는것은부정경쟁행위로평가된다는것을명시하면건전한상관습도만들어지고구체적사안에대해서타당한결론을얻는것이가능할것임 또한, 타인의성과물에편승하면서까지돈을벌려고생각하지않는양심적인업체라면이런규정에따른불이익을입을염려도없으며, 우려할것도없는것아니냐는의견도있음 추상적인조항이도입됨으로써구체적인조항에는구제가어려운사안에대해서법적판단이요구되게되므로, 그동안잠재적인요구가표면화될수있는것은아닌가하는효과가기대될수있음 또한새로운부정행위가생길때마다매년법개정을실시하는비용은엄청난것이있으므로일반조항을마련함으로써적정한경쟁질서를형성하는것은사회전체비용을생각하면충분히납득할수있음 일반조항을도입하는것에대해서는과거부터예견가능성이훼손된다는문제가지적되었음. 구체적인구성요건이규정되지않는조항이추가되는경우에그위반행위를금지한다는강력한효과를인정하는것이라든지, 기업내법률준수 (compliance) 활동의일환으로대응하는과정에서어려움을동반하여비즈니스활동의위축효과를발생시키는것은아닌가하는우려가있었음. 보충조항으로서새로운조문을마련하는경우에금지청구는상대방이 특히악질성의높은경우, 혹은현저한손해가발생할경우 에만인정하도록제한문구를부가함으로써이러한위축에대한우려는어느정도해소된다고봄 (8) 시사점 일반조항도입에대한우려를해소하기위하여일반조항의필요성에대하여역설

30 한부분은공감할수있는내용이며, 지금우리나라에서도마찬가지이유라고생각됨 한편, 일본의경우현행우리나라차목과유사한방향이며, 지적재산연구소에서제시한조문은크게벤치마킹할사항은아니나, 일반조항에의한금지청구권의경우그요건을강화하자는것과사업자간공정경쟁을저해하지않고사용하는행위 에대해서는적용제외를하자는주장은참고할만하다고할것임. (9) 현행일본부정경쟁방지법 일반조항을두지않고한정적열거주의를취하고있음 일본부정경쟁방지법체계구분내용비고 목적 ( 제 1 조 ) ㅇ사업자간공정경쟁및이에관한국제약속의정확한실시 확보하기위하여부정경쟁방지, 부정경쟁에관한손해배상에 관한조치등을강구하여국민경제의건전한발전기여 1 주지표시혼동야기행위 ( 제 1 호 ) 부정경쟁의정의 ( 제2조 ) 국제조약에기한금지행위 ( 제16 조 ~ 제18 조 ) 민사적구제 2 저명표시모용행위 ( 제2호 ) 3 타인상품형태를모방한상품을양도하는행위 ( 제3호 ) 4 영업비밀에관한부정행위 ( 제4호 ~ 제10호 ) 5 기술적제한수단에대한부정행위 ( 제11호, 제12호 ) 6 도메인네임과관련한부정행위 ( 제13호 ) 7 오인야기행위 ( 제14호 ) 8 신용훼손행위 ( 제15호 ) 9 대리인등의상표모용행위 ( 제16호 ) 1 외국국기, 문장등부정사용 ( 제16조 ) 2 국제기구의표장부정사용 ( 제17조 ) 3 외국공무원등에대한부정이익공여등의금지 ( 제18조 ) ㅇ금지청구권 ( 제3조 ) ㅇ손해배상청구권 ( 제4조 ) ㅇ손해액, 부정사용추정등 ( 제5조등 ) 民刑事조치모두가능 民事조치만가능 民刑事조치모두가능 民事조치만가능 刑事조치만가능

31 ㅇ서류제출명령 ( 제7조 ) ㅇ영업비밀의민사소송상의보호 ( 제10조등 ) - 비밀유지명령, 소송기록열람제한, 비공개심리 ) ㅇ신용회복조치 ( 제14조 ) ㅇ벌칙 ( 제21조 ) - 영업비밀침해죄 : 10년이하의징역또는 2000만엔이하 ( 해외사용등은 3000만엔이하 ) 의벌금 - 기타부정경쟁행위 : 5년이하의징역또는 500만엔이하의벌금 형사적구제 ㅇ법인양벌규정 ( 제 22 조 ) - 영업비밀침해죄일부 : 5 억엔 ( 해외사용등은 10 억엔 ) 이하 - 기타부정경쟁행위 : 3 억엔이하 형사소송절차특례 ( 제23 조 ~ 제31 조 ) 몰수에관한절차등 ( 제32 조 ~ 제40 조 ) ㅇ해외에서행위에대한처벌 ( 제21조제6항 ~ 제8항 ) - 영업비밀침해죄, 비밀유지명령위반, 외국공무원뇌물죄ㅇ영업비밀침해행위에따른부당수익몰수 ( 제21조제10항등 ) ㅇ영업비밀의내용을보호하기위한형사소송절차특례 - 영업비밀내용의단어치환, 공판기일외의신문등ㅇ제3자에속하는재산환수절차, 몰수보전절차, 몰수에관한국제공조절차등 (10) 일본법과우리나라법의체계비교 일본은제9장제40조로구성함. 반면우리나라는제4장제20조까지로구성 - 일본의경우금지청구와손해배상등민사관련규정을하나로묶어두었으며비밀유지명령제도에대한내용도함께규정하고있음 - 또한벌칙, 형사소송절차특례, 몰수추징절차등에대해서각장에규정함 일본법도정의규정의경우는아주체계적인것은아니나, 민사관련규정과형사관 련규정을별도의장으로구성하고, 특례등도각장으로규정하고있음 - 일본의경우영업비밀침해를부정경쟁행위에포함하고있기는하지만, 일본은제

32 3조이하에일괄적으로규정함 - 반면우리나라부경법은제2장부정경쟁행위, 제3장영업비밀보호에대하여구분하여규정하고있고, 각각금지청구와손해배상, 신용회복을규정 ( 제4조 ~ 제6조, 제10조 ~ 제12조 ) 하고있어서체계성측면에서수정보완이필요함 한편벌칙의경우일본은벌칙의제5장으로별도로편제하고있으나, 우리는보칙에열거하고있어적어도제18조 ( 벌칙 ), 제18조의2( 미수 ), 제18조의3( 예비 음모 ), 제18조의4( 비밀유지명령위반죄 ), 제19조 ( 양벌규정 ) 은별도의장으로편제필요 일본과우리나라부정경쟁행위유형비교 - 일본의경우부정경쟁행위의대상으로기술적제한수단을무력화하는행위나신용훼손행위 ( 일본부경법제2조 1항 14호의경쟁자영업비방행위 ) 를포함하고있는데반하여, 우리나라의경우기술적제한수단에관한사항은저작권법등에서개별법으로규정하고있고신용훼손행위에대해서는우리나라에명문화된조항은없음 일본 ( 제 2 조 ) 우리나라 ( 제 2 조 ) 비고 1 주지표시혼동야기행위 ( 제1호 ) 상품주체혼동야기행위 ( 제1호가목 ) 영업주체혼동야기행위 ( 제1호나목 ) 2 저명표시모용행위 ( 제2호 ) 저명표시부정사용행위 ( 제1호다목 ) 3 타인상품형태를모방한상품을양도하는행위 ( 제3호 ) 타인이제작한상품형태를모방한상품의사용행위 ( 제1호자목 ) 4 영업비밀에관한부정행위 ( 제4 호 ~ 제10호 ) 영업비밀침해행위 ( 제3호가목 ~ 바목 ) 5 기술적제한수단에대한부정행위 ( 제11호, 제12호 ) 없음 6 도메인네임과관련한부정행 정당한권한없는자의도메인네임 위 ( 제13호 ) 선점행위 ( 제1호아목 ) 원산지오인유발행위 ( 제1호라목 ) 7 오인야기행위 ( 제14호 ) 생산지등오인유발행위 ( 제1호마목 ) 상품의품질 내용 수량의오인유발행 저작권법에 규정 ( 제 104 조 의 2 등 )

33 위 ( 제 1 호바목 ) 8 신용훼손행위 ( 제 15 호 ) 없음없음 9 대리인등의상표모용행위 상표권자의동의없는대리인의상 ( 제16호 ) 표사용행위 ( 제1호사목 ) 없음 일반적보충조항 ( 제2조차목 ) 일본은일반적 보충조항이 없음 Ⅱ. 독일 독일의경쟁법 (Wettbewerbsrecht) 의체계는다음과같음 1. 경쟁법의체계 1 협의의경쟁법 = 부정경쟁방지법 (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG) + 상표법 (Markengesetz) + 절차법상금지소송법 2 광의의경쟁법 = 협의의경쟁법 + 경쟁제한방지법 (Gesetz gegen Wettbewerb -sbeschraenkungen, GWB) + [ 경우에따라서는유럽경쟁법 ] 2. 독일부정경쟁방지법의구성및최신동향 독일부정경쟁방지법은총 4개의장, 20개의조문및부록 (Anhang) 으로구성됨. 제1장은총칙 ( 제1조내지제7조 ), 제2장법률효과 ( 제8조내지제11조 ), 제3장절차규정 ( 제12조내지제15조 ), 제4장형벌및벌칙 ( 제16조내지제20조 ) 이규정되어있고, 제3조제3항에대한부칙 (Anhang) 이추가로포함되어있음 독일은 2015년 12월 2일부정경쟁방지법을개정 ( 법률 BGBl. I. S. 2158) 하였으며, 개정된독일부경법 (UWG) 에서는부정경쟁방지법전체의체제및용어에관한개정으로, 그주요목적은 부정영업실무에관한 2005년 5월 11일유럽의회및이사회지침 (2005/29/EG) 의요구사항을독일부경법에반영하기위한것임 동개정법을통해제1조에목적규정을신설 13) 하였으며, 또한제3조 ( 부정경쟁행 13) Bundesgesetzblatt Jahresgang 2015 Teil I Nr. 49 ausgegeben zu Bonn am 9. Dezember 2015, S

34 위의금지 ) 및제3조a( 위법행위 ) 규정을신설하고, 특히제3조제3항에소비자대상부정경쟁행위에해당하는행위유형들을부록 (Anhang) 에나열하였다. 독일부정경쟁방지법 (UWG) 제3조는 2004년개정되면서구부정경쟁방지법제1 조에상응하는조항으로, 종전일반조항의주요내용을유지하면서부정경쟁행위 ( 일반조항 ) 의금지를규정하고있음 - 일반적금지규정은개별사례에서모든부정경쟁행위를규정하지않고, 법원이새로운부정경쟁행위를판단할수있도록위임한다는측면에서유의미함 - 일반적금지규정은급격하게변화하는거래사회에서의부정경쟁행위에대한유연한판단을할수있도록한다는점에서장점이있으며, 독일의경우에는출처혼동등의부정경쟁행위이외에관습또는상도덕위반등의행위에대해서도위법성을인정하여민사상구제수단을제공하고있음 - 부칙 (Anhang) 에는독일부정경쟁방지법제3조제3항에서의불공정경쟁행위 (Unzulässige geschäftliche Handlungen) 의유형을총 30개를열거하고있음 - 독일부정경쟁방지법 (UWG) 은전체 4장및 20개의조문으로구성되며, 상세한구성은다음과같다 : 제1장은일반규정 (Allgemeine Bestimmungen) 으로, 제1조 ( 목적 ), 제2조 ( 정의 ), 제3조 ( 부정경쟁행위의금지 ), 제3조a( 위법행위 ), 제4조 ( 경쟁업자보호 ), 제4조a( 공격적영업행위 ), 제5조 ( 기망영업행위 ), 제5조a( 금지에의한기망 ), 제6조 ( 비교광고 ), 제7조 ( 예상하지못한폐해 ) 에관한규정이다 ; 제 2 장은법률효과 (Rechtsfolgen) 에관한규정으로, 제 8 조 ( 방해제거및금지 ), 제 9 조 ( 손 해배상 ), 제 10 조 ( 이익회수 ), 제 11 조 ( 시효 ) 에관한규정이다 ; 제 3 장은절차에관한규정 (Verfahrensvorschriften) 으로, 제 12 조 ( 청구권실시, 공개권한, 소가감액 ), 제 13 조 ( 실체적권한 ), 제 14 조 ( 장소적권한 ), 제 15 조 ( 조정 ) 에관한규정이다 ; 제 4 장은형벌및과태료규정 (Straf- und Bußgeldvorschriften) 으로, 제 16 조 ( 형사처벌 광고 ), 제 17 조 ( 경쟁및영업비밀침해 ), 제 18 조 ( 원본의활용 ), 제 19 조 ( 침해유인및침해 ), 제 20 조 ( 과태료 ) 에관한규정이다 년개정된독일부정경쟁방지법 (UWG) 은 2008 년개정된독일부정경쟁방지 법이유럽연합위원회 (European Union Commission) 의판단에의하면, 유럽연합의

35 지침 (UGP-RL) 와비교할때불충분하다고하여이의가제기되었음. 유럽연합차원에서조약위반소송 (Vertragsverletzungsverfahren) 이준비되고있는국면에돌입하게되면서독일정부가개정작업에착수하였음. 2015년독일정부의부정경쟁방지법초안 (Gesetzentwurf der Bundesregierun g) 14), 법무부초안을거쳐 2015년 12월 2일에법안이제정되었음 개정된독일부정경쟁방지법의내용을살펴보면다음과같다 : 1 일반조항에관한변경 년부정경쟁방지법제3조제1항의일반조항은동법제4조에규정되었던 11가지의예시적부정경쟁행위에대한손해배상및금지청구를청구할수있는최종적기준으로규정되어있었고, 일반조항에규정되어있는적용예외조항 (Bagatellklausel) 15) 은모든부정경쟁행위에적용되고있었으며, 이러한일반조항은부정경쟁행위에대한잔여사안포섭규정 (Auffangtatbestand) 의역할을유지하고있었음 - 그러나 2015년개정부정경쟁방지법제3조제1항에규정된일반조항은일반조항으로서의의미가상실되었고, 적용예외조항은삭제되었음. - 다만적용예외조항은제3a조에규정된법규위반행위 (Rechtsbruch) 에서만적용되는구성요건으로남게되었다. 오히려제3조제2항이일반조항으로서의역할을하게된것으로볼수있음 년부경법의예시적부정경쟁행위규정폐지및재편 년 UWG 제4조에규정하고있었던 11가지의부정경쟁행위예시적규정을폐지하고세부적으로구별하여규정함. 예를들면, 11가지의부정경쟁행위유형에서소비자보호관련규정은삭제하고, 대신상대경쟁자를보호하는행위유형을 2015년개정된 UWG 제4조에규정하였음 - 또한 UGP-RL 제8조및제9조에규정되어있는공격적상행위를 2015년부정경쟁방지법제4a조에신설하면서, 삭제되었던 2008년부정경쟁방지법제4조 1호및 2호에규정되어있었던소비자보호규정을포함하였음 - 이외에도 2015년개정된부정경쟁방지법제5a조에는부작위에의한오인야기행위 14) RegE BT-Drucks 18/ ) 경미조항이라고도하며부정경쟁행위의효과가피해자가감지 (Spürbarkeit) 할수없을만큼경미한경우부정경쟁방지법을적용하지않는다는의미이다

36 (Irreführung durch Unterlassen) 를 UGP-RL 에부합하도록개정함 [ 의의 ] 2015년독일부정경쟁방지법의개정을통해독일부정경쟁방지법은유럽연합 (EU) 지침에규정된행위유형들을포섭하였고, EU 차원에서부정경쟁행위와의조화를추구하면서그적용범위를 B2C(Business to Consumer) 는물론 B2B(Business to Business) 영역까지확대함으로써부정경쟁방지법의보호범위가축소되지않았다고해석할수있음 - 특히개정된 UWG 제3조에는부정경쟁행위의정의를새롭게정의함. 동조제1항은부정경쟁행위를이용한일반적금지에관한조항이고, 제2항은소비자를대상으로하거나소비자를포함하는경쟁행위를부정한것으로간주하는일반조항성격의규정임. 이러한점에서동법은기업인의주의의무개념을도입하였고, 이를해태한경우에부정경쟁행위에해당하는것으로인정하는요인으로규정함. 어떠한환경하에서도불법으로인식되는소위블랙리스트에해당하는부정경쟁행위의유형은제3조제3항에의거하여이법부록에나열되어있음 - UWG 제3조는부정경쟁행위의유형을직접규정하고있지않고, 제1항에부정경쟁행위에대한일반적금지조항을마련함 - 독일의부정경쟁방지법 (UWG) 제1조 ( 목적 ) 는다음과같음 : 1 (Zweck des Gesetzes) 이법은경쟁업자, 소비자기타시장참여자를부정경쟁행위로부터보호하는것을목적으로한다. 동시에이법은 ( 기망이없는 ) 건전한경쟁에대한일반공중의이익을보호한다. (Dieses Gesetz dient dem Schutz der Mitbewerber, der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen. Es schützt zugleich das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb). - 이법의보호대상은경쟁업자, 소비자는물론시장참여자를포함하며, 이들을부정경쟁행위로부터보호하는것이이법의목적임을천명함 - 이법의목적은특히부당하지않은건전한경쟁에대한일반공중의이익 (Interesse der Allgemeinheit) 을보호하는것이라고밝히고있음 - 종합해보면, 독일 UWG의목적은시장에서경쟁업자, 소비자기타시장에참여

37 하고있는모든자가부정경쟁행위로부터보호받아야하고, 특히건전한경쟁을 통해일반공중의이익이손해를입지않도록보호하는것임 - 독일의부정경쟁방지법 (UWG) 의제 3 조 ( 부정경쟁행위의금지 ) 3 Verbot unlauterer geschäftlicher Handlungen ( 부정경쟁행위의금지 ) (1) 부정경쟁행위는금지된다 (Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig). (2) 소비자를향하거나소비자와관련된소비자대상부정경쟁행위는그영업행위가영업상주의의무를다하지못하고소비자의경제적행동에현저한악영향을미치는경우에금지된다 (Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten oder diese erreichen, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen. (3) 이법의부록 (Anhang) 에열거된소비자에대한영업행위는항상금지된다 (Die im Anhang dieses Gesetzes aufgeführten geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern sind stets unzulässig). (4) 소비자에대한경쟁행위를판단할때에는평균소비자, 또는일정한소비자그룹에대한경쟁행위를판단하는경우에는이들그룹의평균구성원을기준으로판단해야한다. 기업인의경우소비자중에서오로지명확하게확인이가능한소비자그룹의경제적행동에중요한영향을미치는영업행위로, 정신적또는육체적피해, 연령또는맹신성향을이유로이들영업행위또는이러한영업행위에근거한상품이나서비스라는측면에서특히보호가필요한영업행위들은이그룹의평균구성원의입장에서판단되어야한다. (Bei der Beurteilung von geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist auf den durchschnittlichen Verbraucher oder, wenn sich die geschäftliche Handlung an eine bestimmte Gruppe von Verbrauchern wendet, auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Geschäftliche Handlungen, die für den Unternehmer vorhersehbar das wirtschaftliche Verhalten nur einer eindeutig identifizierbaren Gruppe von Verbrauchern wesentlich beeinflussen, die auf Grund von geistigen oder körperlichen Beeinträchtigungen, Alter oder Leichtgläubigkeit im Hinblick auf diese geschäftlichen Handlungen oder die diesen zugrunde liegenden Waren oder Dienstleistungen besonders schutzbedürftig sind, sind aus der Sicht eines durchschnittlichen Mitglieds dieser Gruppe zu beurteilen). - 독일은제 3 조제 2 항에소위부정경쟁행위의소비자에대한일반조항을규정하고 있으며, 독일은 소비자 에초점을맞추어부정경쟁행위의일반조항을마련하고있

38 음 - 소비자에대한부정경쟁행위의성립요건으로서는 1 소비자를대상으로하는영업행위가기업의주의의무를해태할것 2 소비자를대상으로하는영업행위가소비자의경제적행동에현저한악영향을미칠것 - 정리하면, 독일에서부정경쟁행위의일반조항의성립요건을보면, 기업이 소비자 를대상으로하는영업행위를함에있어서주의의무를제대로이행하지않고, 소비자에게는현저한 (wesentlich) 악영향을미치는경우라는요건을충족시킬때부정경쟁행위로인정함 - 이와관련하여독일부정경쟁방지법제2조제1항제7호, 제8호및제9호가 2015 년개정법에서신설됨 제 7 호 영업상주의의무 (unternehmerische Sorgfalt) 란사업자가자신의활동영역내에 서건전한시장관행을고려하여신의성실의원칙에따라소비자에대하여준수하는것이 정당하다고받아들여질수있는지에대하여전문적인지식및주의의무에대한기준 이고, 제8호 소비자의경제적행동에미치는현저한영향 (wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers) 이란제공된정보에따라판단하려는소비자들의역량에감지할수있을정도의영향을미치기위한영업행위로, 이때문에이경우가아니라면소비자가그렇게판단하지않았을거래상판단을하도록야기하는행위 를말하며, 제9호 거래상판단 (geschätliche Entscheidung) 이란소비자기타시장참여자가실제로행동하기로결정하였는지여부와는관계없이, 소비자또는기타시장참여자가매번어떠한조건하에, 어떻게거래를체결할지, 및체결할지여부, 대가를지불할지, 상품이나서비스를포함할지아니면양도할지, 상품이나서비스와관련하여계약상의권리를행사할지여부에대한판단 을말한다. - 제7호 ( 영업상주의의무 ) 는 2015년독일부정경쟁방지법에새로이도입된개념으로, 이는 UGP-RL 제2조 (h) 호의정의규정에근거하여도입한것임. 이때 UGP-RL 제2조 (h) 호는직업적주의의무 (professional diligence, beruflichen Sorgfalt) 를규정하고있으며, 이규정은 UGP-RL 제5조의불공정한상관행행위

39 를판단하는데핵심적인역할을하고있음. - 직업적주의의무는독일법체제하에서는다소생소한개념으로, 독일부정경쟁방지법상소위주의의무 (Sorgfalt) 는민법상의과실 (Fahrlässigkeit) 개념이사용되고있었으며, 16) UGP-RL에부합하는개념을도입하기위하여 2008년개정법에서전문적인주의의무 (fachliche Sorgfalt) 란개념을신설하였고, 만일독일법에서직업적주의의무 (beruflichen Sorgfalt) 라고하는개념으로도입되면주의의무의주체에법인이제외될수있어서민법상개념을통일한다는관점에서전문적인주의의무 (fachliche Sorgfalt) 란표현으로도입되었음 17) 년개정법에서명칭이 영업상주의의무 (unternehmerische Sorgfalt) 로변경되었는데, 2008년부정경쟁방지법과비교하면사업자가자신의활동범위내에서건전한시장관행을고려하여신의성실원칙에따라소비자에대하여준수하는것이정당하게수용될수있는지에대하여전문적인지식과주의의무의기준이라는개념으로정의됨으로써실질적으로는 2008년전문적인주의의무개념과유사하다고이해될수있음. 18) 다만지금까지이러한주의의무가구체적으로어느정도의범위와정도의주의의무를요구하는지와관련된유럽사법재판소 (ECJ) 의판결은 없음 19) 년개정된부정경쟁방지법제2조제7호와관련하여가장중요한내용은소비자일반조항인동법제3조제2항과의연결고리임. 영업상주의의무는부정경쟁행위를판단함에있어소비자와관련하여기업의활동범위내에서기업에게요구되는행위기준이자소비자들의거래상판단에대한영향력의범위를결정하는기준이될수있음 - 독일부정경쟁방지법제2조제1항제8호는 UGP-RL 제2조 (k) 항을그대로도입하여신설된규정으로, 이개념은 2015년새로개정된소비자일반조항이라고할수있는부정경쟁방지법제3조제2항의부정경쟁행위의관련성판단기준 (Relevanzkriteriums) 을구체화하기위한기준으로사용됨. 20) 동법제2조제1항제8호의 소비자의경제적행위에미치는현저한영향 이라는개념은제공된정보에따라판단하려는소비자들의역량에감지할수있을정도의영향을미치기위 16) 독일민법제 276 조제 2 항은사회생활상요구되는주의를해태한자는과실로행위하고있다고규정하고있다. 17) BT-Drs. 16/10145, S. 21, ) Ohly/Sosnitza(Fn. 9), 2 Rn ) Köhler/Bornkamm, 2, Rn ) Köhler/Bornkamm, 2, Rn

40 한영업행위로, 이경우가아니라면소비자가그렇게판단하지않았을거래상판단을하도록야기하는행위를의미함. 소비자들은상거래관행에서영업자들의오인, 기만등을통해충분한정보를제공받지못하고이에따라자신에게가장최선의효과적인선택을함에있어서방해받을수있는가능성이존재할수있음. - 동법제2조제1항제8호의 제공된정보에따른판단 (informierte Entscheidung, informed decision) 의전제조건은소비자들이유용하고합리적인거래행위를할수있도록충분한정보가제공되어야하고, 이러한정보를기초로소비자들이합리적으로판단할수있어야한다는것임. 이때 충분한정보 란소비자들이자신들의판단에대한손해와이익에대한고려를할수있음을의미하며, 21) 다만이때충분한정보는그정도가소비자마다또는소비자집단마다달라질수있음 - 독일부정경쟁방지법제2조제1항제9호의 거래상판단 (Geschäftliche Entscheidung) 이라는개념도 2015년개정을통해신설된개념으로, 이규정역시 UGP-RL 제2조 (k) 항에의거하여도입한규정임. 독일부정경쟁방지법제2조제1항제9호의규정과 UGP-RL 제2조 (k) 항의차이는적용대상이독일부정경쟁방지법의경우 기타시장참여자 에게까지확대되었다는점임 22) - 동법제2조제1항제9호에서 거래상판단 이라는개념은부정경쟁방지법에서핵심적인개념으로, 이개념의본질은 UGP-RL와함께부정경쟁행위이라는악영향으로부터소비자를어떻게보호하느냐하는데있음. 23) 즉 UGP-RL에규정된부정경쟁행위의유형들과이들을바탕으로하고있는독일부정경쟁방지법의부정경쟁행위들은모두 다른경우라면소비자가하지않았을거래행위 를한경우의구성요건을규정하고있음 년개정된부정경쟁방지법제2조에신설된개념들은동시에개정된동법제 3조의일반조항중에서특히소비자와관련된일반조항과많은관련성을가지고있음 독일부정경쟁방지법 (UWG) 제3조 ( 일반조항 ) - 독일부정경쟁방지법상일반조항으로서역할하고있는제3조는 2004년부정경쟁방지법에처음도입되어 2008년개정, 2015년개정을통해많은변화를경험하여옴. 특히 2015년개정법의경우제3조가일반조항이란점은이의가없지만그 21) Köhler/Bornkamm, 2, Rn ) Helmut Köhler, Das neue UWG 2015: Was ändert sich für die Praxis?, NJW 2016, 593, 597, ) Köhler/Bornkamm, 2, Rn

41 역할과유형에대해서는커다란변화가있었음 2004 년 2008 년 2015 년 [ 제3조 ] 경쟁업자, 소비자기타시장참여자의불이익을위하여단순히사소하지않은정도로경쟁에악영향을미치는부정경쟁행위 (Unlautere Wettbe werbshandlungen) 는금지된다. 24) [ 제 3 조 1 항 ] 경쟁업자, 소비자기타시장참여자의이익에감지할수있을정도로손해를발생시키는부정경쟁행위 (Unlautere gesc häftliche Handlungen) 는금지된다. [ 제 3 조 2 항 ] 영업자가유효한전문적주의의무를다하지않고, 정보를근거로소비자들이판단할수있는능력을감지할수있을정도로침해하고, 이러한행위가없었더라면소비자하지않았을거래적판단을야기한경우소비자에대한영업행위는금지된다. ² 이러한경우평균적소비자또는부정경쟁행위가특정한소비자계층에사용된경우에는그해당계층의평균인에기초해야한다. ³ 영업자에게자신의영업행위가이러한집단에관련된다는점이예상될수있다면, 정신적또는신체적결함, 나이또는경솔함으로인해특별한보호필요성이있고명백히이와동일한소비자계층에해당될수있다는점이고려되어야한다. [ 제 3 조 3 항 ] 이법률의부칙에도입된부정경쟁행위는당연히금지된다. [ 제 3 조 1 항 ] 부정경쟁행위는금지된다. [ 제 3 조 2 항 ] 소비자를향하거나소비자와관련된소비자대상부정경쟁행위는그영업행위가영업상주의의무를다하지못하고소비자의경제적행동에현저한악영향을미치는경우에금지된다. [ 제 3 조 3 항 ] 이법의부록 (Anhang) 에열거된소비자에대한영업행위는항상금지된다. [ 제 3 조 4 항 ] 소비자에대한경쟁행위를판단할때에는평균소비자, 또는일정한소비자그룹에대한경쟁행위를판단하는경우에는이들그룹의평균구성원을기준으로판단해야한다. 기업인의경우소비자중에서오로지명확하게확인이가능한소비자그룹의경제적행동에중요한영향을미치는영업행위로, 정신적또는육체적피해, 연령또는맹신성향을이유로이들영업행위또는이러한영업행위에근거한상품이나서비스라는측면에서특히보호가필요한영업행위들은이그룹의평균구성원의입장에서판단되어야한다. - 독일부정경쟁방지법상일반조항제 3 조는 UGP-RL 의통일화를목적으로그내용 24) 3 Verbot unlauteren Wettbewerbs UWG Unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, sind unzulässig

42 의개정이있었는데, 우선 2008년개정을통해제3조제2항에소비자관련부정경쟁행위를규정하였고, 소위당연 (per se) 부정경쟁행위로규정된 30개의블랙리스트 (Schwarze Liste) 를도입하였음. 또한경쟁행위 (Wettbewerbshandlungen) 의개념을거래행위 (Geschäftliche Handlung) 의개념으로변경하였음. 특히 2008 년개정법에서는소비자에관한일반조항을도입함으로써소비자와경쟁업자에대한일반조항의분리가발생함 25) 년개정된부정경쟁방지법제3조제1항은매우간단하게 부정경쟁행위의금지 를규정하고, 제3조제2항에서는소비자에대한일반조항을규정함. 즉제3조제2항은소비자에관련된부정경쟁행위의일반조항으로서의역할을담당하게되었고, 제3조제3항은소비자를대상으로행하여지는당연부정경쟁행위의유형을부록에예시한다는규정이있으며, 제3조제4항은제3조제2항이적용되는소비자의기준을규정하고있음 제3조제1항과제2항과의관계 년개정된독일부정경쟁방지법에제3조제2항이도입되면서제1항과제2항의관계에대한논의가계속이어져왔는데, 26) 2015년개정법을통해이러한논의는어느정도정리됨. - 부정경쟁행위에관련된청구권의근거규정으로작용하는규정은제3조제1항으로, 예를들면부정경쟁행위에대한금지청구권 ( 제8조 ), 손해배상청구권 ( 제9조 ), 부당이익환수청구권 ( 제10조 ) 의근거규정이고, 제3조제2항은부정경쟁행위와관한청구권의근거규정이될수없음. 따라서제3조제2항은제3조제1항의부정경쟁행위를소비자와관련된영역에서보다더구체화시킨것으로이해할수있으며, 제 3조제1항은제3조제2항과의관계에서잔여사안포섭규정의역할을하지않음 27) 즉소비자를향하거나소비자에도달한, 소위소비자를대상으로하는부정경쟁행위가부정경쟁방지법에부정경쟁행위의유형에포함되지않는경우에소비자일반조항인제3조제2항에해당하는지여부를검토할수있는데, 다만이때제3조제2항에해당하지않는행위에대해서는제3조제1항을근거로하여금지시킬수 25) Christian Alexander, Grundfragen des neuen 3 UWG, WRP 2016, S ) Karl-Heinz Fezer, Der Dualismus der Lauterkeitsrechtsordnungen des b2c Geschäftsverkehrs und des b2b-geschäftsverkehrs im UWG, WRP 2009, 1163, 1171; Karl-Heinz Fezer, Lauterkeitsrecht, 2. Aufl. 2010, 3 UWG Rn. 136 ff.; Inge Scherer, Die "Verbrauchergeneralklausel" des 3 II 1 UWG eine überflüssige Norm, WRP 2010, ) Köhler/Bornkamm, 3, Rn

43 없다는것임. 따라서독일부정경쟁방지법은경쟁업자와기타시장참여자의이익을침해하는부정경쟁행위에대한일반조항으로서제3조제1항과소비자일반조항제3조제2항이라고하는 2개의일반조항을가지고운영되고있다고할수있음 - 동법제3조제1항과제2항의적용영역이구별되어있다고할수는있지만그경계선이명확한것은아니며, 두조항의적용영역과보호목적이구별되어야함에도불구하고양규정의적용은소비자관련여부로구분되고, 서로다른이익을보호목적으로한다는점이검토되고있음 28) - 제3조제1항이적용될지아니면제2항이적용될지에있어서가장중요한기준은부정경쟁행위자의행위가소비자를향하였는지또는도달하였는지여부와소비자의경제적이익보호여부임. 만일소비자관련성은존재하지만소비자의경제적이익을침해하지않는영업행위의경우에는제3조제2항이적용되지않음. 제3조제2항의경우 UGP-RL에입각하여도입된규정으로 UGP-RL에규정된행위유형중에는소비자이익을침해하지않는행위유형이없는점을고려할때, 이러한행위에제3조제1항을적용하여부정경쟁행위로금지시킬수있을것으로해석됨 - 거래행위가소비자관련성을가지고있으면서소비자의이익과상대경쟁자또는기타시장참여자의이익을동시에침해하는경우에문제가될수있는데, 예를들면경쟁자 A가경쟁자 B의모방상품을판매하는경우또는사업자가계약변경을유도하기위해공격적인방법 ( 강요, 부담, 부당한영향력행사 ) 을통하여상대경쟁업자의고객에게악영향을미치는경우임. 첫번째사례는경쟁자 A의부정경쟁행위가상품모방행위에해당되지만소비자에대한오인야기행위에도해당되는경우이고, 두번째사례는소비자에대한공격적상행위에도해당되지만상대경쟁자에대한의도적방해행위 (UWG 제4조제4항 ) 에도해당됨. 이경우소비자와상대경쟁자중어디에초점을두고부정경쟁행위를규제해야하는지판단해야하는바, UGP-RL에는이러한사례들에대한가이드라인이없음. 독일에서는이경우에이중규제즉, 제3조제1항과제2항을동시에적용할수있다고해석하고 있음 29) 28) Christian Alexander(Fn. 36), ) Helmut Köhler, Die Ausnahmebereiche der UGP-Richtlinie, in Alexander/Augenhofer(Hrsg.), 10 Jahre UGP-Richtlinie: Erfahrungen und Perspektiven, 2016, S. 1, 8 f.; Ansgar Ohly, Die Auswirkungen der UGP-Richtlinie auf unternehmerische Interessen, ebd., S.125, 143 f

44 - 부정경쟁방지법제 3 조제 1 항과제 2 항의적용단계는다음과같다. 30) [ 독일부정경쟁방지법제 3 조제 1 항과제 2 항과의관계 ] 30) Christian Alexander(Fn. 36),

45 - 부정경쟁행위로인해부여되는청구권에는금지청구권및손해배상청구권이대표적임. 독일에서부정경쟁행위에대한금지청구권은부정경쟁방지법제8조제3항에따라경쟁업자, 경제단체, 소비자단체, 상공회의소등이청구권주체로서행사할수있는자이지만, 경쟁업자를제외한나머지단체들의금지청구권은상대경쟁업자의이익만을침해하는부정경쟁행위에대해서는인정되지않았고, 상대경쟁업자의보호는특정개인을보호하는것이므로단체의금지청구권이인정되지않는것으로해석되고있음 31) - 따라서 2015년개정부정경쟁방지법을통해단체의금지청구권의적용범위가더욱명확해졌으며, 손해배상과관련해서도독일연방대법원판례상 3중손해산정방법 32) 이인정되어왔고, 이또한지식재산권유사의개인적법익에만적용될수있으므로 2015년개정을통해제4조의행위유형에만적용될수있도록조문에의해적용범위가명확해졌다고볼수있음 - 독일부정경쟁방지법제3조제3항에당연금지되고있는소비자에대한부정경쟁행위의유형들로서부록에첨부된총 30개의부정경쟁행위의유형 ( 소위블랙리스트 ) 은다음과같음 : 부록 ( 제 3 조제 3 항의소비자에대한부정경쟁행위의유형 ) 제3조제3항에서위법한거래행위란다음을말한다 : 1. 행동규약 (Verhaltenskodex) 에서명한자에속하는사업자라고하는부당한표시 2. 필요로하는승인 (Gehehmigung) 없이품질표시, 품질특성등이와유사한표지를사용하는경우 3. 행동규약이공공기관기타기관에의해승인받았다고하는부당한표시 4. 사업자, 사업자에의해행하여진영업행위, 상품이나서비스가공공기관또는사적기관에의해증명, 인가, 승인받았다고하는허위표시, 또는증명, 인가또는승인을위한조건들을충족시켰다고하는부당한표시 5. 사업자가자신의상품이나서비스또는동종의상품이나서비스를적절한시기에적절한수량을표시한가격으로제공하거나제공할수있도록하는경우 ( 미끼제공품 ) 이아니라는사실을충분한근거를가지고제대로설명하지않은경우에제5a조제3항에서의상품또는서비스의제공. 저장품의준비기간이이틀 (2일) 미만인경우기업인에게타당성을입증할의무가있다. 6. 사업자가다른상품또는서비스를판매할의도로실제로제공하는상품이나서비스에 31) Piper/Ohly/Sosnitza(Fn. 13), 8 Rn ) 3 중손해배상에대한자세한내용은박윤석, 실질적인부정경쟁행위와구제수단에관한고찰 박사학위논문, 고려대학교 2014, 183 면이하참조

46 대하여품질에결함이있다고표시하거나또는자신의광고를증명하는것을거절하는경우, 또는해당주문의수용을거부하거나, 광고된급부를적절한기간내에수행하는것을거절하는경우에제5a조제3항 33) 에서상품또는서비스를특정가격으로제공하는경우 7. 주어진정보에따라소비자가판단할수있는시간과기회를부여하지않은채즉시거래하도록하기위하여특정한상품이나서비스를일반적으로또는특정한조건하에아주제한된기간동안에만구입할수있다고하는부당한표시 8. 계약체결전행위를한경우의언어로서이러한최초의언어가사업자의영업소재지가있는유럽연합회원국의공식언어가아닌경우에, 최초의언어와다른언어로제공되는고객서비스. 다만이러한급부가최초의언어와다른언어로행하여짐을계약체결전에소비자에게설명하였다면그러하지아니하다. 9. 상품또는서비스가유통할수있다고하는부당한표시또는부적절한오해를불러일으키는경우 10. 법률에의해발생하는권리가특별하게제공하는상품이나서비스라고표시하는부당한표시또는부절적한오해를불러일으키는경우 11. 상호관계가내용적으로나, 또는시각적이나청각적인표현방법으로명확하지않고 ( 정보로위장된허위광고 ), 판매를촉진할목적으로사업자가편집내용에대하여재정적지원을한경우에보증금 12. 소비자가제공된상품을수령하지않거나제공된서비스를요구하지않은경우에소비자또는그의가족의개인적안전성에대한위험의종류및정도에관한부당한표시 13. 광고되고있는상품이나서비스의영업상출처를기망할목적으로경쟁업자가이와유사한상품이나서비스를광고하는행위 14. 전적으로또는주로더많은사람들을시스템에가입하게함으로써보수를획득할수있도록소비자에게재정적기부금을요구하는시스템의경우판매촉진목적으로이시스템에의가입, 영업또는이를장려하는행위 ( 피라미드식판매방식 ) 15. 사업자가곧자신의영업을금지하거나그의영업소를이전한다고하는부당한표시 16. 특정상품또는서비스에의해도박에서당첨가능성을높이는표시 17. 상금또는이익이실제로없거나, 또는어떠한경우이던지상금또는이익을획득할가능성이현금지불또는비용부담에의존하고있는경우에, 소비자가이미상금을획득하였거나획득할예정인경우, 또는특정한행위를함으로써상금을획득하거나상술한이익을획득할예정이라는부당한표시또는부적절한오해를불러일으키는경우 18. 상품또는서비스가질환, 기능장애또는기형을치료할수있다고하는부당한표시 19. 일반적인시장조건보다약간더유리한조건으로상품또는서비스를구입하거나요구하도록소비자를움직이기위하여시장조건또는구입기회에관해표시하는부당한표시 20. 예정된보상또는이와유사한적절한보상도없이행하여지는경연대회또는현상광고 21. 비용부담이발생하는경우에무료, 무상또는공짜로제공하는상품이나서비스. 다만

47 상품이나서비스를제공하는배송과의관계에서발생하거나, 상품인수또는배달, 서비스의이용을위하여불가피하게발생하는비용에대해서는그러하지아니하다. 22. 광고되고있는상품또는서비스가이미주문받았다는부적절한오해를불러일으킬때지불청구서에첨부된해당광고품의송달 23. 사업자가자신이소비자이며, 자신의영업, 상업, 공업또는직업적목적으로활동하는것이아니라는부당한표시또는부적절한오해를불러일으키는경우 24. 상품또는서비스와의관계에있어서다른유럽연합회원국에서상품판매또는서비스제공과같은고객서비스를이용할수있다는부당한표시또는부적절한오해를불러일으키는경우 25. 사전계약체결없이는소비자가특정한공간을떠날수없도록하는오해를불러일으키는경우 26. 주거를개인적으로방문하는경우방문받은자로부터퇴거요구또는다시오지말라는요구를무시하는경우. 다만, 해당방문이계약상의무의합리적인이행을위해정당한경우에는그러하지아니하다. 27. 소비자가자신의청구권행사를할때청구권입증에불필요한입증자료의제출을요구하거나, 이와같은청구권행사에대하여서면으로체계적으로답변을하지않음으로써소비자로하여금보험계약으로부터발생하는계약에의한권리의수행을단념하도록하는조치. 28. 광고에서광고되었던상품을스스로획득하거나, 광고되었던서비스를청구하거나, 또는이에대하여부모등성인에게유발된것을자녀들에게직접요구하는경우 29. 주문하지않았는데배송된상품또는제공된서비스에대한비용요구, 또는주문하지않은물품의반품또는보관에대한요구 30. 소비자가상품또는서비스를수령할수없는경우사업자의직장또는생계가위협받고있다고하는명시적표시 - 한편 2015년개정된부정경쟁방지법에서소비자보호관련규정은제4a조 ( 공격적상행위 ), 제5조 ( 오인야기행위 ), 제5a조 ( 부작위에의한오인야기행위 ) 라할수있고, 이규정들의일반조항은제3조제2항임. 따라서어떠한행위가위조항중어느하나에해당되지않는다할지라도제3조제2항의구성요건을충족시키면부정 33) UWG 제 5a 조제 3 항 상품또는서비스가이용되고있는통신수단에의해적절한방법으로특징및가격의지적하에제공되고있기때문에, 평균적소비자가계약을체결할수있는경우다음의정보는이들로부터직접상황에서발생하지않는한제 2 항의의미에서본질적이다. 1 호상품이나서비스및이용되는통신수단에의해적절한범위로상품이나서비스전부의본질적특징 2 호사업자의신원및주소, 경우에따라서는, 사업자를위해거래하는사업자의신원및주소 3 호최종가격또는이가격이상품이나서비스의상태에따라이전에산정될수없는경우에는가격산정방법및경우에따라서는모든추가적화물운송비, 공급및배송비용, 또는이들비용이이전에도산정될수없는경우에는이와같은추가비용이발생할수있는사실 4 호지불조건, 공급조건, 급부 ( 제공, Leistung) 조건및이들로부터전문적인주의의요구를충족시키지않는약간의취급수단 5 호해제권또는철회권의발생

48 경쟁행위로서금지됨. 즉제3조제2항은소비자를대상으로특정되지않는부정경쟁행위를포괄하는일반조항으로서의역할을하고있음 34) - 다만제3a조제4a조, 제5조, 제5a조는독일부정경쟁방지법상부정경쟁행위들이원칙적으로경쟁업자, 소비자기타시장참여자는물론공공의이익을보호하기위해적용되므로, 상대경쟁업자또는기타시장참여자를보호하는규정도될수있으며, 기타시장참여자들을보호하기위해해당부정경쟁행위유형이외의행위유형에일반조항으로적용되지않으며, 이때에는부정경쟁방지법제3조제1항이적용됨 - 또한 2015년 UWG 개정을통해제3a조 ( 위법행위 ) 가신설되었는데, 이조항은모든시장참여자들의이익을위한활동의유형에적용되는조항으로, 이러한유형을위반하면소비자, 경쟁자기타시장참여자들의이익에감지할정도로악영향을미치는경우에부정경쟁을한자로규정하고있음 3a ( 위법행위 ) 시장참여자의이익을위하여시장의행위를규율하기위한법규를위반한자로서, 소비자기타시장참가자또는경쟁업자의이익을크게해치는위반행위를한자는부정경쟁행위자이다. (Unlauter handelt, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen) 년부정경쟁방지법제4조제11호에도입된위법행위에관련규정은제3a조로위치이동시킴. 이를통해 2008년개정법에서도입된제3조제1항일반조항의판단기준인적용제외기준 (Spürbarkeit) 이 2015년개정에서는삭제되어부정경쟁행위성립여부에서적용제외기준을검토할수없게되었지만제3a조 ( 위법행위 ) 에의한부정경쟁행위에대해서만은적용제외기준이남아있게되었음. 따라서제3a조 ( 위법행위 ) 를통한부정경쟁행위가소비자, 상대경쟁업자기타시장참여자의이익을감지할수없을정도로침해하는경우에는부정경쟁행위가성립되지않음 - 문제가되는것은제3a조 ( 위법행위 ) 가소비자보호와중첩되는경우임. UGP-RL 제7조에근거하여도입된독일부정경쟁방지법제5a조는영업자의정보제공의무를규정하고있으며, 부정경쟁방지법이외정보제공관련법규들이다수존재하고 34) Köhler/Bornkamm, 3, Rn

49 있는데, 영업자가이들법규를위반하여소비자에게부정경쟁행위를한경우제 3a조와제5a조사이에경합문제가발생함. - 제5a조는소비자보호규정이므로잠재적수요자의판단행위에영향을주었는지여부가중요한문제로소비자가중심이되는규정인반면, 제3a조는소비자만을보호하는규정은아니므로소비자의판단에대한영향력과관계없이부정경쟁행위가인정될수있는차이가있으며, 제3a조의경우에는반드시적용제외기준의해당여부가검토되어야함 제4a조 ( 공격적상행위 ) 도입 년개정부정경쟁방지법에의해신설된부정경쟁행위로서제4a조 ( 공격적상행위, Agressive geschäftliche Handlungen) 는 UGP-RL 제8조및제9조에규정과매우유사하게규정되어있음. 즉 UGP-RL 제8조는제4a조제1항, UGP-RL 제9조는제4a조제2항에반영되었다고할수있음 - UGP-RL에이와같이공격적상행위를금지한중요한목적은소비자기타시장참여자가시장에서거래하는과정에서판단의자유 (Entscheidungsfreiheit) 를행함에있어서현저하게불리한영향을받지않도록부적절한수단을이용한영향력으로부터보호하기위함. 35) - 제4a조의공격적상행위는 2단계의구성요건으로구성된다 : 첫째, 제4a조제1항제2문에명시된바와같이괴롭힘 (Belästigung), 신체적유형력 ( 폭력 ) 을포함한강요 (Nötigung einschließlich der Anwendung körperlicher Gewalt), 부당한영향력 (unzulässige Beeinflussung) 이라는 3가지유형의수단이동원되어야한다는것임. 둘째, 3가지유형의수단을이용하여소비자또는기타시장참여자의판단의자유에크게불리한영향을미쳐야한다는것임. - 특히 3가지행위유형과관련하여구체적으로살펴보면, 첫째, 괴롭힘 (Belästigung) 은 UGP-RL 제8조및제9조에의해도입된개념으로, UGP-RL의해석과유럽사법재판소의판결이 괴롭힘 이라는개념을이해하는데유의미하지만, 아직이에대한명확한정의는없음. 36) 사실 괴롭힘 은소비자들이거래를하는데있어서크게영향을미친다고할수는없으며, 다만소비자들에게귀찮음, 짜증, 방해등을느끼게할수있는데, 이규정의입법취지는이러한것이극단적 35) Thomas Wilhelmsson, Supra, at 168; Köhler/Bornkamm, 4a Rn ) Köhler/Bornkamm, 4a, Rn

50 상황에이르면소비자들의합리적인결정에반하는결정을하도록유도할수있 다는것임. 37) 구체적으로는예상치못한가정방문 (Unerbetener Hausbesuch) 이라 든지공공장소나사고현장에서대화를시도한다든지, 예상하지못한전화통화또 는원하지않는서비스또는제품제공등의유형이있음. 38) 다만이와같은경 우에모두공격적상행위로인정되는것이아니라제 4a 조제 2 항의기준을모두 충족시키는경우에 괴롭힘 의법조항정의에해당하는것으로, 설령괴롭힘에해 당되더라도공격적상행위로인정받으려면판단의자유를크게불리한영향을미 치고, 그렇지않은경우라면다르게할수있는판단을야기시킨경우가공격적 상행위로인정될수있음 - 둘째, 신체적유형력 ( 폭력 ) 의행사 라는강요행위는독일형법제 240 조에규정되 어있는강요를의미하는것이아니라, UGP-RL 제 8 조에규정된강요 (coercion) 와일치되게해석되어야함. 다만 UGP-RL 와독일부정경쟁방지법제 4a 조는 강 요 의개념을정의하고있지는않음. 그러나 UGP-RL 과독일법에서신체적유형 력 ( 폭력 ) 의행사를규정하고있으므로상당한해악의고지 (Androhung von empfindlichem Übel) 와같은심리적강요 (psychischen Zwangs) 도포함되는것으 로해석되며, 이때해악의고지와같은불이익을주겠다는협박이영업자 ( 가해자 ) 에의해서실현가능성이있는지가중요한것이고그러한것을실제로실현해야 한다거나실현가능성이객관적으로명백해야한다는점은중요하지않음 39) - 셋째, 부당한영향력의행사인데, 부정경쟁방지법제 4a 조제 1 항제 3 문에부당한 영향력의개념을규정하고있음. 동조항에의하면, 신체적유형력또는협박을 행사하지않고, 소비자또는기타시장참여자의합리적판단능력을현저하게저 해하는방법으로이들에게우월적지위 (Machtposition) 40) 를악용할경우에인정 됨. 41) 부당한영향력의행사 란우월적지위를통해악의적으로압력을가하는 행사라고할수있으며, 우월적지위에있는자가악의적으로압력을행사하는경 우에압력은상대방에대한모든강제적이고직접적인강요는물론간접적인강 요도포함되며, 상대방에게보장된이익을제거함으로써손실을발생시키려는것 37) 아주극단적인경우이지만, 전형적인사례로서이른아침시간에판매원이거래가이루어지기전까지자리를뜰수없다고버티는경우어쩔수없이계약체결을강요받는소비자를상정할수있다. Thomas Wilhelmsson, Supra, at ) Köhler/Bornkamm, 4a, Rn ff. 39) Inge Scherer(Fn. 32), ) 여기서의우월적지위란독일경쟁제한법 (GWB) 제 19 조제 2 항제 2 호에규정된우월적지위 (überragende Marirtstellung) 와는구별되는개념으로서독일경쟁제한법상의우월적지위란경쟁사업자간의개념으로서경쟁사업자에비하여시장에서일정한지배력을가지는지위로볼수있다. 이봉의, 공정거래법상거래남용의위법성판단기준, 법조 566 호 ( ), 134 면 ; 이봉의, 독일경쟁법, 제 1 판, 2016, 138 면. 41) 4a Absatz 1 Satz 3. UWG

51 을전제로하고있음. 42) 이러한악의적인압력을행사함으로써소비자기타시장참여자가주어진정보에따라합리적으로판단 (informierten Entscheidung) 하는데현저하게제한되는결과가나타나야함. 관련된사례를살펴보면, 보험사가경품행사를진행하는경우에보험사의궁극적목적이고객의개인정보및직접광고의허락을받기위한경우 43) 경품추첨이라는유인책을활용하여보험사의우월적지위가발생되게되는것임 44) 제5a조 ( 부작위를통한오인야기행위, Irreführung durch Unterlassen) - 독일부정경쟁방지법제5a조는 UGP-RL 제7조에의거하여 2008년개정을통해도입된규정으로부작위에의한오인야기행위에대한규정임. 이규정은 2004년개정당시제5조제2항에규정한것을 2008년개정을통해제5a조에새롭게규정한것으로 2015년개정법에서더욱구체화시킨것임 - 제5a조의적용에있어서, 제5a조제1항은 B2B 관계에적용되고, 제5a조제2항부터제6항은소비자보호에적용됨. 이때본질적으로중요한정보 (wesentlichen Information) 를알리지않은행위가부정경쟁행위로인정되고이러한정보의중요도가단계별로결정된다는점은 2015년개정당시에도변함이없음. 45) 다만 2015년개정법에서제5a조제2항은중요한정보를알리지않은것이소비자의합리적판단을함에있어서그정보가필요한지여부, 정보를제공받았더라면그러한판단을하지않았을판단을야기했는지여부가인정되어야부정경쟁행위로서인정된다고규정하고있음. 46) 이때고지하지않은정보에대해서는중요한정보를은폐하거나, 불명확하고이해하기어렵거나모호한형태로제공하거나, 적기에제공하지않은경우가이에해당된다고제5a조제2항제2문에규정하고있음. 이외에도제5a조제3항및제4항에는제5a조제2항에규정된중요한정보의예시적인범위에서정보의구체적범위를정해놓음 - 독일경쟁법을미국경쟁법과비교하면다음과같음 : 42) Inge Scherer(Fn. 9), 239 ff. 43) BGH GRUR 2014, 682. 이사건은 2015 년개정이전부정경쟁방지법제 4 조제 2 항이문제된사안으로서독일연방대법원은독일공보험이광고목적으로사용하기위해 15 세에서 17 세사이의참가자들을경품추첨과연계하여그들의광범위한개인정보를얻게되는것은청소년들의거래상무경험을악용하는부정경쟁행위로서금지되어야한다고판시하였다. 44) Ansgar Ohly(Fn. 37), 6. 45) Ansgar Ohly(Fn. 37), 6. 46) 5a Absatz 2 Satz 1. UWG

52 접근방식 미국 1890년셔먼법 (Sherman Act) 제정후경제력집중억제또는중소기업보호등다원주의적목적론 최근에는경제적효율성이나소비자후생을강조하는일원주의가폭넓게자리잡고있음 독일 경쟁을규범적으로파악하는전통에기초하여경쟁을 사적자치 의원칙및사유재산권보장을기초로함 재산권이나계약자유는경쟁제한을위하여행사될수있으므로, 사적자치가경쟁을제한하지못하도록계약자유의자기파괴 (Selfststoerung) 를방지하는것이경쟁법의목적 따라서사적자치에서비롯되는다양한형태의경쟁제한행위또는경쟁의왜곡을방지하는것이일차적목적 - 독일의경우, 경쟁제한방지법 (GWB) 의목적 1 사업자에의한경쟁제한행위를규제하기위한법규범 2 사적자치, 특히계약의자유에서비롯되는사업자의경쟁제한행위를규제하는것으로서, 법적독점이나규제법에근거한정부의시장규제에는적용되지않음 3 국민경제전체를자유롭게질서를유지하기위하여원칙적으로사업자에의한모든경쟁제한행위에적용됨 [ 경쟁제한방지법과부정경쟁방지법과의관계 ] 목표 금지요건 해석 경쟁제한방지법부정경쟁방지법경쟁과정에서사업자의불공정한행위경쟁기업을보호하고, 엄격한경쟁의규율함으로써경쟁의자유보호, 즉경공정성을목표로함, 즉불공정한행쟁의제한을금지하며, 자유로운경쟁위로부터경쟁보호하며, 경쟁과정에보호서폐해로부터공정한경쟁을보호함부경법제3조 ( 일반조항 ) 의적용을배제하지않는다는의미에서경쟁제한방지법의우선원칙은부인경쟁제한방지법에위반하는행위가모두실무상 GWB에서허용되는행위라면불공정한것은아니며, 모든불공정한불공정성을가져오는다른별도의사행위가경쟁의자유를도모하는 GWB 정이없는한, 부경법상금지되어서목적에위배되는것도아님는안됨 양법은대등한위치에서병렬적으로적용될수있는것으로해석함 47)

53 Ⅲ. 미국 미국의부정경쟁방지법은불법행위 (torts) 로부터기원된상업적불법행위 (commercial torts) 로발전하였고, 20세기후반에부정경쟁법 (law of unfair competition) 으로발전함. 부정경쟁법은연방법 (Federal Unfair Competition Law) 과주법 (State Unfair Competition Law) 으로구분함 연방부정경쟁법으로서소위랜햄법제43조 (a) 는비등록상표 / 등록상표에대하여도상품이나서비스의출처나후원관계에혼동을가져오는경우를금지하고있음 - 상표소송과부정경쟁소송에연방법을적용한판례들이축적됨에따라모든주를통괄하여적용되는연방부정경쟁법이형성됨 - 연방법원이연방법상의커먼로를적용할수없고주법인커먼로를적용하여야한다는소위에리원칙 (Erie Rule) 이형성됨. 이원칙은 Erie Railroad Co. v. Tompkins 사건에서미국연방대법원이연방법상의커먼로는존재하지않는다고판시함으로써종전에연방법원에서연방법으로형성되어온커먼로를연방법원에제기된커먼로사건에적용하는것을거부한판결로, 연방법원이커먼로사건을심리한다면주법인커먼로를적용하여야한다고판시함 ( federal but state law apply ). Erie 판결에의하여여러주의주민이관련된 (diversity of citizenship case) 연방사건에대하여는연방법원에서소송을하더라도주법 (state law) 을적용하여야한다는결론에이르게되었고, 주법이관계된부정경쟁법에서통일된법의형성은불가능하게됨 년랜햄법이제정되면서등록상표에대하여는연방법인랜햄법이적용되었지만, 랜햄법은부정경쟁에관해서는명시적규정을두고있지않음 - 랜햄법은부정경쟁 (unfair competition) 에대한정의규정이없었을뿐아니라주법과연방법상의부정경쟁에대하여명백하게구분하지도않음. 랜햄법 43(a) 는출처혼동행위와허위표시행위에적용되었으나, 랜햄법은부정경쟁에대하여아무런언급이없었으므로부정경쟁에대하여연방법인랜햄법을적용할수없음. 다만법원은랜햄법 43(a) 을미등록상표와부정경쟁행위에적용하여연방법상부정경쟁법을확립하였음 - 연방부정경쟁법은상표, 저작권및허위광고에적용되며, 연방공정거래위원회 47) P. Ulmer, Der Begriff "Leistungswettbewerb" und seine Bedeutung fuer die Anwendung von GWB und UWG-Tatbestaenden, GRUR 1977, S. 578 ff.; Tillmann, Ueber das Verhaeltnis von GWB und UWG, GRUR, 1979, S. 825 ff

54 (FTC) 는비자와경쟁업계에대하여해악을가져오는유인상술 (bait and switch tactics) 과같은기망적거래행위에대한관할권행사하고있음 주부정경쟁법은연방법이외에주법에의하여불공정경쟁으로부터보호하기위한법으로, 각주는주민에게적용되는부정경쟁법을제정하거나법원에의해커먼로원칙을적용하고있음 - 주법은커먼로를바탕으로주부정경쟁법형성함 - 일부주에서는명시적인입법을통하여특정한형태의부정경쟁행위를규제함 - 한편주법상불공정경쟁법체계를통일화하기위해 1964년 Uniform Deceptive Trade Practices Act(1966년수정 ) 48) 를마련하여모델법으로사용함 1. 미국에서의부정경쟁방지법의구조 (1) 연혁 부정경쟁법 (Law of Unfair Competition) 은불법행위 (torts) 로부터기원된상업적불법행위 (commercial torts) 가 20세기후반에부정경쟁법 (law of unfair competition) 으로발전하였고, 현행부정경쟁법이라는독자적인영역에도불구하고불법행위법리를구축하고있음 부정경쟁법은다양한유형의부적절한시장왜곡행위를다루는이질적이고개별적부정경쟁행위를포괄하고있으며, 이를빗대어우산과같다고표현하고있는데, 이는이질적인몇개의카테고리의부정경쟁행위가부정경쟁법이라는하나의우산아래있다는의미임. 후술하는부정경쟁행위의 4가지유형이부정경쟁법이라는하나의법체계로묶여져있으며, 따라서통일적인개념아래일반조항에의하여이질적인 4가지의부정경쟁행위의개념을도출하는것은결코쉬운작업이라고할수없음 48) Richard F. Dole, The Uniform Deceptive Trade Practices Act: Another Step toward a National Law of Unfair Trade Practices, 4 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 729 ( )

55 [ 부정경쟁방지법의개념 ] - 시장에서부적절한경쟁행위는상표나트레이드드레스의침해행위, 다른상행위주체의 goodwill 을침해하거나거래가치의부정취득및사용행위, 자유경쟁범위를벗어나는시장경쟁을왜곡하는행위등임. 즉부정경쟁법을분류하면 4가지로구분할수있는데, 이중사실을왜곡하고기망하는불법행위인 i) 사칭행위 (passing off) 와희석화 (trademark dilution), 2) 허위광고 (false advertising), iii) 상업적경멸 (commercial disparagement) 가있고, 불법행위인무단침입에그법적토대를두고있는 iv) 부정취득및이용 (misappropriation) 으로구성됨. 이러한부정경쟁행위는주법 (state law) 으로규정하고있지만, 선행 3가지는연방상표법 ( 랜햄법 ) 에도규정되어있음 (2) 연방불공정경쟁법 (Federal Unfair Competition Law) 과주불공정경쟁법 (State Unfair Competition Law) 1) 연방상표법상부정경쟁행위 연방상표법상부정경쟁은비등록상표에대해보호하고있음. 연방상표법인랜햄법 43(a) 49) 는비등록상표 / 등록상표에대하여도상품이나서비스의출처, 후원관계에혼동을가져오는경우를금지하고있는데, 현재, 랜햄법 43조는연방불공정경쟁법으로인정됨 2) 주불공정경쟁법 연방법이외에주법에의하여불공정경쟁에대해보호하고있는데, 각주는주민에게적용되는불공정경쟁법을제정하거나법원에의해커먼로원칙을적용하고있음 (3) 연방커먼로 (federal common law) 불공정경쟁법의형성 1) 연방커먼로불공정경쟁법 상표소송과불공정경쟁소송에연방법을적용한판례들이축적됨에따라모든주 를통괄하여적용되는연방불공정경쟁법이형성됨 49) 15 U.S.C. 1125(a)

56 2) 에리원칙 (Erie Rule) 에리원칙 (Erie Rule) 은연방법원이연방법상의커먼로를적용할수없고주법인커먼로를적용하여야한다는원칙이형성됨. Erie Railroad Co. v. Tompkins 사건에서미국연방대법원은연방법상의커먼로는존재하지않는다고하여종전에연방법원에서연방법으로형성되어온커먼로를연방법원에제기된커먼로사건에적용하는것을거부함 만일연방법원이커먼로사건을심리한다면주법인커먼로를적용하여야한다고판시함 ( federal but state law apply ). Erie 사건판결에의하여여러주의주민이관련된 (diversity of citizenship case) 연방사건에대하여는연방법원에서소송을하더라도주법 (state law) 을적용하여야한다는결론에이르게되었고, 따라서주법이관련된불공정경쟁법에서통일된법의형성은불가능하게됨 3) 1946년랜햄법의제정과불공정경쟁법 (unfair competition law) 1946년랜햄법이제정되면서등록된상표에대하여는연방법인랜햄법이적용되게되었지만랜햄법은부정경쟁에관해서는명시적인규정을두지않았음. 다만랜햄법제45조에서주간통상에관련된경우불공정경쟁으로부터보호함. 그러나불공정경쟁 (unfair competition) 의정의규정이없을뿐만아니라주법과연방법상의불공정경쟁에대하여명백히구별하지도않았음 랜햄법제43(a) 조는출처혼동행위와허위표시행위에적용되었으나랜햄법은불공정경쟁 (unfair competition) 에대하여아무런언급이없었으므로불공정경쟁 (unfair competition) 에대하여연방법인랜햄법을적용할수없었음. 다만법원은점차랜햄법제43(a) 조를미등록상표와불공정경쟁행위에대하여적용하여연방법상의불공정경쟁법을확립함 법원은랜햄법제43(a) 조를적용함에있어사실관계가제43(a) 조의의미에적합하지않은경우에연방사건 (federal cases) 과주사건 (state cases) 으로부터위조항의목적에부합하는해석원칙을확립함 (lincoln mills doctrine의원리를적용 ) 연방커먼로의부활과 Erie 사건의법리가소멸되는결과를가져왔고, 연방불공정경쟁법은상표, 저작권및허위광고에적용됨. 연방공정거래위원회 (FTC) 는비자와경쟁업계에대하여해악을가져오는유인상술 (bait and switch tactics) 과같은기망적거래행위에대한관할권을가지고있음

57 (4) 주불공정경쟁법 (state unfair competition law) 커먼로를바탕으로주불공정경쟁법형성됨. 절반에이르는주에서는명시적인입법을통하여특정한유형의불공정경쟁행위를규제하고있으며, 주법상불공정경쟁법체계를통일화하기위해 1964년 Uniform Deceptive Trade Practices Act(1966년수정 ) 50) 를마련하여모델법으로사용하고있으며, 각주의법은거의동일함 Colorado (1966 Revision) to Delaware (1964 Act) - Del. Code, Title 6, Subtitle II, Ch. 25, Subchapter 3, Georgia (1966 Revision) to Hawaii (1966 Revision) - 481A-1 to 481A-5 Illinois (1964 Act) Maine (1964 Act) Minnesota (1966 Revision) - 325D.43 to 325D.48 Nebraska (1966 Revision) to New Mexico (1966 Revision) - N.M. Statutes, Chapter 57, Art. 12 Ohio (1966 Revision) - Ohio Revised Code, Title 41, Ch Oklahoma (1964 Act) to 55 Oregon (1966 Revision) to 미국에서의불공정행위 (1) 불공정행위의유형 불공정행위는이질적인 3 개의유형을불공정경쟁이라는하나의법제하에통합하 고있는데, 이러한불공정경쟁법을우산과같다고함. 이는하나의우산아래에 이질적인형태가포함되어있다는취지임 50) Richard F. Dole, The Uniform Deceptive Trade Practices Act: Another Step toward a National Law of Unfair Trade Practices, 4 J. Reprints Antitrust L. & Econ. 729 ( )

58 1) 사칭행위 (passing off; palming off) 사칭행위는불공정경쟁법중가장오래된기원을가지며, 사칭행위자가수요자로하여금사칭행위자의영업, 상품또는서비스가타인과연관되어있는것처럼허위표시를한경우에성립함. 혼동을일으킬정도의유사표장, 유사한트레이드드레스나상호등을포함하여여러형태의기망행위를포괄하는데, 미국연방상표법 ( 랜햄법 ) 제42(a) 조에규정되어있음 2) 허위광고 (false advertising) 자신의상품의특성에대하여수요자기망을한경우로, 이러한원인을바탕으로커먼로상의부정경쟁소송이성립하기위해서는원고는손해 (lost sales) 를입증해야하는데, 미국연방상표법에서허위광고소송에서원고는손해발생가능성 (likely to injure) 을입증하여야함 3) 상업적경멸 (commercial disparagement) 경쟁자나상대방의상품이나서비스의품질이나특징에대한허위나기망적인표시를한경우에성립하는불공정경쟁행위로, 커먼로상손해발생을입증하여야하지만실제로입증하기는어려움. 랜햄법에서는금지명령을좀더용이하게할수있도록하였음 4) 부정취득및이용 (Misappropriation) 부정취득및이용은 INS v. AP 사건이후에많은주에서규정하고있음. 부정취득소송은원고가무형적가치를창조하고, 피고가이러한가치에무임승차하여원고가경쟁적으로손해를입은경우에성립되며, 다만부정취득은연방법우선의원칙과충돌하는경우에발생함 5) 희석화 희석화는커먼로가아닌주법에존재하며, 약절반에가까운주가희석화에관한입법을하였음. 다만주법은모델법을따라제정하여거의모든주의희석화에관한입법이동일하다고할수있으며, 연방상표법에도희석화조항이있음

59 (2) Passing Off 1) 커먼로상 Passing Off 의의 커먼로상사칭행위 (Passing off 또는 palming off) 는부정경쟁법상가장오래된부정경쟁행위로, 수요자로하여금부정경쟁행위자의영업이나상품또는서비스가다른사람의것이거나다른사람과관련된것처럼오인하게하는행위임 이러한기망적인허위표시관계는직접적및간접적인허위표시가있음 ( 가 ) 직접적허위표시관계 상품이나서비스의출처또는영업에대하여직접허위표시를하여자기의상품, 서비스또는영업을타인의상품, 서비스또는영업으로사칭하는행위 예컨대, 수요자에게자신의상품이타인의상품이라고말하거나타인의상품을제공하기로계약하고자신의상품을공급하는경우 ( 나 ) 간접적허위표시관계 상표, 서비스표, 트레이드드레스또는상호등을허위로표시하여상품이나서비스의출처나영업에관하여간접적으로허위표시를하는경우. 이경우에는사칭되는사람의상품에대한샘플이나사진등을소비자에게보여줌으로서소비자가자신의상품으로구입하도록유도하는행위임 1 의도의요구여부 이경우에부정경쟁행위소송에서피해를입은원고는 i) 피고가원고의식별력이있는표장, 트레이드드레스또는상호를모방한사실, ii) 모방한상표등을상품이나서비스의판매또는광고에사용한사실, 및 iii) 이로인하여영업, 상품또는서비스의출처, 후원관계및관련성에대한소비자혼동발생가능성이있을것을입증하여구제를받을수있으며, 다만나쁜의도나실제적인소비자혼동이있었다는것을입증할필요는없음 2 사칭행위 (passing off) 와상표침해 (infringement of Trademark) 과거법원은상표침해와좀더넓은범위의출처혼동에적용되는사칭행위 (passing off) 를구별하였으나, 오늘날에는상표, 상호및트레이드드레스침해에

60 대한커먼로상의원칙에는실질적인차이가거의없어졌음. 각행위는상품이나서비스의출처에대한허위표시가관련되어있고, 미등록상표, 트레이드드레스또는상호의침해여부에관계없이식별력, 기능성, 소유, 우선권또는지역적인권리에대하여동일한원칙이적용되고, 혼동가능성이라는기준이적용됨 3 용어 그동안법적용어의변경이진행되어왔는데, 커먼로상본질적으로식별력이있는상표는 technical trademark라고하였고, 사용에의하여식별력이발생한상표를 trade name이라고하였는데, 현재 tradename은상호를의미함 2) 연방상표법상부정경쟁행위 ( 가 ) 의의 연방상표법 15 U.S.C ( 랜햄법제 43 조 ) (a) 항은상품, 서비스또는허위 의출처표지 (false designations of origin) 를금지함. 51) 1988 년개정을통하여 명시적으로규정된혼동가능성 (likelihood of confusion) 은등록상표의침해에대 한구제를규정한랜햄법 32(1) 에규정된것으로미등록상표에적용하는랜햄 법 43(a) 도그침해의판단기준으로등록상표와같이혼동가능성 (likelihood of confusion) 을그기준으로함 랜햄법제 43(a) 조는누구든지상품이나서비스또는이들과또는상품의용기에 관련하여어떤사람과타인과의제휴관계, 연결관계, 연합관계또는자신의상품 이나서비스의승인, 후원관계, 출처또는다른사람의상업적활동에관하여혼 동을발생케하거나, 오해를불러일으키는어떠한단어, 용어, 이름, 심벌또는고 안 (device) 또는이들을결합한것또는허위의출처를표시하거나사실의기술 을잘못하거나오인시키거나또는사실표시를잘못하거나오인시키는행위를하 는경우에랜햄법상의구제방법이적용된다고규정함 52) 51) 1946 년랜햄법 43(a) 는모든불공정경쟁행위에대하여적용하기위한것이아니었으므로위조항은제정당시부터적용의한계를가지고있었다. 위조항만으로서는등록하지않은상표의침해행위에대하여적용되는지여부가불분명하였고, 미국법원은랜햄법 43(a) 을등록하지않은상표에대하여적용하는것에대하여적극적이지못하였다. 그러나점차커먼로상의상표권을취득한자의상표를제 3 자가사용하는것은랜햄법 43(a) 에서규정하는출처표시를허위로하는것 (false designation of origin) 이라고이해하기시작하였다. 52) 15 U.S.C (a) (1) Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which

61 원래부정경쟁행위는주법 (state law) 에의한소송이지만, 본조항은연방법상의미등록상표침해에대한소송이나상호나트레이드드레스침해에대한사칭행위 (passing off) 에대한연방법원에의소송을제기할수있는근거조항임. 따라서사칭행위에대하여는주법 ( 커먼로 ) 상또는연방법상의두가지소송이가능함. 다만연방법상사칭행위소송은해당행위가두개이상의주에걸쳐발생하는주간통상 (interstate commerce) 임을입증해야하는데, 이는침해행위가한주를넘어다른주에서도발생한다는사실을입증해야한다는의미임 ( 나 ) 랜햄법상등록여부 본조항을근거로하는경우랜햄법상상표등록여부는문제되지않으며, 등록상표라도미등록상표와다른취급을받지않기때문에등록및미등록상표에동등하게적용됨. 다만, 등록상표는유효성이추정되는반면, 미등록상표는유효성을입증하여야함 ( 다 ) 적용요건 1 단어, 용어, 이름, 심벌또는고안 (device) 또는그들을결합한것또는허위의출처표시사실의기술을잘못하거나오인시키거나또는사실표시를잘못하거나오인시키는행위등을하여야하고 ; 2 상품이나서비스에또는이들과또는상품의용기에관련하여 ; 3 상업적으로사용하고 ; 4 어떤사람과타인과의제휴관계 연결관계 연합관계또는자신의상품이나서비스의승인 후원관계 출처또는다른사람의상업적활동에관하여혼동을발생하게하거나, 오해를불러일으켜야함 ( 라 ) 적용범위 1 원산지의의미 랜햄법 43(a) 의 false designation of origin 은원래지리적인의미로이해하였 (A) is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person, or (B), shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act. Id

62 지만, 제6순회법원이 origin 의의미를원산지표시를포함하는상품이나제조자의출처를의미 ( does not merely refer to geographical origin, but also to origin of source or manufacture ) 53) 하는것으로판시한후, origin의의미는넓게해석되어옴. 따라서랜햄법 43(a) 의 origin에는상품주체및영업주체또는지리적출처표시 (geographic origin) 등을포함함 54) 2 역혼동포함 랜햄법 43(a) 가 false designation of origin 이라고규정하고있으므로자신의상품을타인의것처럼하는행위 (palming off) 만이랜햄법 43(a) 출처표시에대한기망행위에해당하는것은아님. 타인의상품을자신의것처럼하게하는행위 (reverse palming off) 도출처표시에대한기망행위 (false designation of origin) 에해당함 3 저작물에대한적용배제 연방대법원은 Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp. 사건에서만장일치 55) 로랜햄법 43(a) 상 origin의의미는유체물 (tangible goods) 에해당하는것으로해석되고, 영화나책등의창작물의내용은이에해당하지않는다고판시함. 즉랜햄법 43(a) 의 palming off는상품에적용되는것이므로텔레비전시리즈프로그램에는적용되지않는다고판시함. 미국연방대법원은만일저작권이소멸한저작물에대하여랜햄법 43(a) 의불공정경쟁행위로서금지한다면변형된저작권법 ( a species of mutant copyright law ) 을의회가아닌사법적 ( 司法的 ) 으로제정하는결과가되기때문이라고설명함. 이사건에서는타인의저작물이었던텔레비전시리즈프로그램을자신의것처럼비디오로제작, 판매하여역불공정경쟁행위 (reverse palming off) 가쟁점이된사안이었음 만일저작물까지확장하면, 검색을상표뿐만아니라모든저작물까지하여야하는문제가발생하는데, 연방대법원은이러한문제를차단한것임 4 기망의사 v. 혼동가능성 53) Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc. v. Azoff, 313 F. 2d 405, 408 (1963). 54) Montgomery v. Noga, 168 F.3d 1282 (11th Cir. 1999) ( 컴퓨터프로그램의소유권에대한허위표시는 false designation of origin 을포함하는의미이다.). 55) Dastar Corp. v. Twentieth Century Fox Film Corp., 122 S. Ct (2003). 대법관 Breyer 는사건에서회피 (recuse) 하였다

63 랜햄법 43(a) 의침해행위는혼동가능성 (likelihood of confusion) 으로충분하며, 또한소비자를기망하려는침해자의부정한목적이필요하지않다는점에서전통적인불공정경쟁법과근본적인차이가있음. 원래현행랜햄법 43(a) 에해당하는 1920년상표법제3조에는주관적요건을포함하고있었으나, 1946년랜햄법제정시에주관적요건을삭제하였음 5 트레이드드레스 랜햄법 43(a) 은트레이드드레스의보호도포함하며, 트레이드드레스를보호하는경우, i) 원고의트레이드드레스도상품의출처를나타내는상표로서의기능을하여야하고, 56) ii) 트레이드드레스는기능적 (functional) 이지않아야함을명시함 (3) 허위광고 1) 허위광고의의의 허위광고는상표와는관련이없는데, 이는상품의출처에관계된것이아니라상품의품질에관련된것이기때문임 랜햄법 43(a)(1)(B) 는누구든지상품이나서비스와관련하여또는상품의용기에관련하여상업적광고나판촉, 자신이나다른사람의상품이나서비스또는상업적활동의본질, 특질, 수량또는원산지를허위표시하는어떠한단어, 용어, 이름, 심벌또는기구 (device) 또는이들을결합한것, 또는원산지를허위표시하거나또는사실표시를잘못하거나오인시키는행위를하는경우에랜햄법상구제방법이적용된다고규정하고있음 57) 허위광고는랜햄법이외에커먼로에의한불법행위에해당하는경우도있고, 연방 ( 공정 ) 거래위원회 (Federal Trade Commission; FTC) 58) 가일정한경우에허위광고에대한관할권을행사할수있음 59) 56) Two Pesos, Inc. v. Taco Cabana, Inc., 505 U.S. 763, reh g denied, 505 U.S (1992). 57) 15 U.S.C. 1125(a)(1). (B) in commercial advertising or promotion, misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person s goods, services, or commercial activities, shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act. 58). 59) 15 U.S.C. 45. Unfair methods of competition unlawful; prevention by Commission (a) Declaration of unlawfulness; power to prohibit unfair practices; inapplicability to foreign trade (1) Unfair methods of competition in or affecting commerce, and unfair or deceptive acts or practices in or affecting commerce, are hereby declared unlawful

64 2) 허위광고의성립 ( 가 ) 커먼로 커먼로상허위광고는성립하기어려웠는데, 이는커먼로는불법행위로인한불법행위소송에서인과관계와입증책임문제에있어서특정시장이하나의공급자 (single source) 에의하여독점이형성된상태가아니면불법행위로인한손해나손해에대한인과관계를부인하였기때문임. 그러나커먼로의태도는완화되어하나의공급자 (single source) 가아닌경우에구제를인정한경우도있음. 60) Restatement는종전의커먼로원칙을변경하여하나의공급자인경우에구제를인정하고있음 61) ( 나 ) 랜햄법 랜햄법은허위광고에대하여커먼로의엄격한성립요건을완화시켰으며, 허위광고가성립하기위해서는다음의요건을갖추어야함 : 1 사실의기술이나사실의표시가허위이거나소비자를기망하는경우 (false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact); 2 허위의내용이상업적광고에사용될것 (in commercial advertising or promotion); 3 타인의상품이나서비스에대한성질, 특질, 품질, 또는원산지표시에관하여허위표시 (misrepresents the nature, characteristics, qualities, or geographic origin of his or her or another person s goods, services, or commercial activities) 4 광고가소비자를기망하거나기망할염려가있을것 (the customer to be or likely to be deceived) 5 그러한행위로인하여손해가발생하거나발생할염려가있을것 (is or is likely to be damaged by such act) 다만상술한요건은허위광고에대한요건으로, 소비자들의구매에영향을미칠 60) Pacamor Bearing, Inc. v. Minebea Co. Ltd., 918 F. Supp. 491, 511 (DNH. 1996). 61) Likelihood of harm In order to subject the actor to liability, the misrepresentation must be likely to cause harm to the commercial interests of the person seeking relief. Proof that such harm has in act occurred is not required; nor is it necessary to establish that harm is certain to result if the actor continues in its course of conduct. The actor is subject to liability if the evidence indicates that there is a reasonable probability that the person seeking relief has or will suffer harm as a result of the misrepresentation

65 정도의실질적인사실 (material facts) 에관한것이어야하고, 손해가발생하거나 발생할정도 (injured or likely to be injured) 에대한입증이있으면랜햄법 43(a) 의책임이발생함 62) ( 다 ) 구체적형태 1 적극적, 소극적허위사실의광고 적극적으로허위의사실을제공하는허위 (false) 뿐만아니라사실을소극적으로은폐하거나부정확하게전달하여소비자가그릇된판단을하게하는기망 (misleading) 을포함함. 다만, 기망 (misleading) 은표현된내용이허위가아니라는점에서차이가있음 비슷한사람의연기자나가수등을동원하여소비자들이진실한사람으로믿게하는경우에도적용이됨 63) 적극적으로허위의사실을알린경우, 예컨대주스를만들기위해냉장전에열처리를하였고, 사실파스퇴르방식으로가열처리한오렌지로부터주스를만들지않았는데, 파스퇴르방식의열처리를한것처럼광고한경우에허위광고가성립함. 64) 이경우에적극적으로허위사실을제공한기망 (false) 행위이므로소비자들에대한조사가필요없음 그러나간접적으로허위의사실을제공한경우에는소비자에대한조사가필요함. 예컨대, 자동차엔진오일의점성 (viscosity) 이약하면자동차엔진이고장될수있는데, A 등급의엔진오일중에서피고의엔진오일이가장좋은점성을가지고있어점성문제에대하여엔진을보호하는능력이가장뛰어나다고광고한다면직접적으로피고의엔진오일이가장뛰어나다고광고한것은아니지만, 위광고의의미는피고의엔진오일이가장뛰어나므로엔진을보호하는능력도가장뛰어나다는것을광고하는것인데, 이때피고의엔진오일이가장뛰어나다는것이허위라는점이입증되어야함 65) 62) 위이외에도다음의요건이필요하다. 소비자들의구매에영향을미칠정도의실질적인사실 (material facts) 에관한것이어야하고, 손해가발생하거나발생할정도 (injured or likely to be injured) 이어야한다. 63) Milder v. Ford, 849 F.2d 460 (9th Cir. 1988). 이경우에는주법상의퍼블리시티권을연방법인랜햄법으로보호하는경우가된다. 64) Coca-Cola Co. v. Tropicana Prods. Inc., 690 F.2d 312, 317 (2nd Cir. 1982). 65) Castrol Inc. v. Pennzoil Co., 987 F.2d 939 (3rd Cir. 1993)

66 2 비교광고 비교광고의경우에경쟁자의상품에대하여허위광고를하거나또는소비자를 기망하는경우에도적용됨 3 생략 소비자기망광고 (misleading advertisement) 의경우에광고에서전달하는정보가애매하거나일부를생략하는경우에발생함. 이외에도소비자들의판단을그릇되게하는여러가지방법이있을수있음. 실제로소비자가혼동을하였어야하는지여부에대하여피고가기망의의도가있었다면실제의혼동이필요하지않다고판시한법원 66) 도있었고이를부정한법원도있었음. 67) 의견이나가치판단의경우에는사실이아니므로랜햄법 43(a) 의적용요건이아님. 이는표현의자유와관련된것으로정치적의견이나풍자등헌법이보호하는경우에대해서는랜햄법 43(a) 가적용되지않음 1988년랜햄법개정으로인하여새로규정된부분중의하나가일부사실을생략하여사실에대한정보를정확히전달하지않은경우, 즉정보전달에있어서중요한부분이생략된경우에도부정경쟁행위로인정된다는점임 4 과장광고 과장행위 (puffery) 는허위광고가아니므로랜햄법 43(a) 에서금지되는행위가아니며, 과장행위로분류되는행위는자신들의상품이더좋은것이라는표현, 상품이신품 (new) 이라는것, 최초의것 (first of its kind), 독창적디자인등이라는표현들은보통과장된것으로보아허위광고를인정하지않음. 그러나허위광고와과장광고는개념적으로분류되는것이아니므로과장광고로분류될수있는것도소비자를기망하거나특정하고구체적인정보를제공한다면랜햄법 43(a) 에서금지되는행위가됨 (4) 상업적경멸 (commercial disparagement) 경쟁회사의상품을모욕하거나경멸하는경우에는랜햄법 43(a) 에의해서또는 커먼로에의해서제소가가능함. 경쟁회사의상품을모욕하거나경멸하는경우에 66) Harper House, Inc. v. Thomas Nelson, Inc., 889 F.2d 197 (9th Cir. 1989); U-Haul Int l, Inc. v. Jartran, Inc., 601 F. Supp (D. Arz. 1984). 67) Conopco v. May Dept. Stores Co., 32 U.S.P.Q.2d 1225 (Fed. Cir. 1994)

67 는랜햄법 43(a) 에의해서또는커먼로에의해서제소가가능함. 1988년개정전에는랜햄법상경쟁회사의상품이나서비스에대한경멸 (disparagement) 에대해서는제소할수없었고, 허위광고 (false advertising) 에대해서는제소가가능하였음. 예컨대경쟁회사에의하여자신의아이스크림이불결한상태에서제조되었다고광고된경우에허위광고를원인으로제소할수있었는데, 법원은자신의상품에대한모욕이나경멸을이유로한제소는인정하지않았음. 68) 그이유는 1988년개정전랜햄법 43(a) 가자신의상품에대한허위광고만을금지하고있었기때문이었음 1988년랜햄법 43(a) 는 or another person s goods services, or commercial activities 라고규정하여타인의상품이나서비스또는상업적활동에대한허위광고를금지하고있으며, 이와같이금지되는허위광고에는모욕이나경멸적인것도포함됨 랜햄법이최근에모욕적인광고를규제하였으므로그이전에경쟁자는커먼로상모욕적인광고로부터구제받을수있었는데, 모욕적인광고는허위표시 (misrepresentation) 와명예훼손 (defamation) 에해당하므로불법행위소송을제기할수있었음 69) ( 마 ) 부정취득및이용 (Misappropriation) 1 의의 상술한 3가지부정경쟁행위유형과는달리부정취득행위는주법 (state law) 에의하여규율됨. 부정취득및이용은 INS v. AP 사건 70) 이후많은주에서규정하고있음. 부정취득소송은원고가무형적가치를창조하였는데피고가이를무단사용한경우에발생함. - 본사건은제1차세계대전당시 Associated Press(AP) 통신사가유럽전선에특파원을보내전쟁기사를취재하도록하였는데, AP보다규모가적은 International News Service(INS) 사가유럽전선에특파원을보내지않은채, AP사의직원들에게뇌물을제공하고기사를얻거나 AP사의속보판에서기사를취재하여자신들의회원사에게기사를제공하였고, 이에 AP사는 INS사를제소함. 본사건에서 68) Samson Crane Co. v. Union National Sales, Inc., 87 F. Supp 218 (D. Mass 1949). 69) Prosser & Keeton, the Law of Torts (5th ed. 1984) ( & 111). 70) INS v. AP, 248 U.S. 215 (1918)

68 쟁점은기사 (news) 는저작권보호대상이아니므로저작권침해가성립되지않지만이러한행위가커먼로상부정취득 (misappropriation) 에해당되는지여부임. - 연방대법원은뉴스가저작권보호대상은아니므로최초로게재되면재산적가치를상실하지만, 취재하는데많은비용, 자본기업, 숙련성, 노동이투입되고, 그뉴스를이용함에있어서다른상품들과마찬가지로비용을지불하고있다는점을지적하면서, 원고와피고가뉴스에대하여같은분야에서같은시간에이익을창출하려고하고있으므로공중에대한관계에상관없이원고와피고사이에는준재산권 (quasi property) 의이해관계가있는것으로간주할수있다고판시함 2 부정취득행위의성립요건 부정취득법리는 20년전에도다시한번확인되었는데, Nat'l Basketball Ass'n v. Motorola, Inc. 사건 71) 에서는 INS 사건에서확립된연방커먼로의존재를인정함. 위판결에서제2순회법원은 INS 사건을언급하면서다음의 5가지요건이존재하는제한적인경우에부정취득 (misappropriation) 이성립된다고판시함 : We hold that the surviving "hot-news" INS-like claim is limited to cases where: (i) a plaintiff generates or gathers information at a cost; (ii) the information is time-sensitive; (iii) a defendant's use of the information constitutes free-riding on the plaintiff's efforts; (iv) the defendant is in direct competition with a product or service offered by the plaintiffs; and (v) the ability of other parties to free-ride on the efforts of the plaintiff or others would so reduce the incentive to produce the product or service that its existence or quality would be substantially threatened 법원은 INS사건과같은 핫뉴스 는다음과같은 제한 된경우에인정될수있다고판시함 : 1 원고가비용을들여정보를생산하거나수집하고, 2 해당정보가시기에민감 (time sensitive) 하고, 3 피고가원고의노력에무임승차하고, 4 원고가제공하는상품이나서비스에대하여피고가직접적인경쟁관계에있고, 5 원고의노력이나다른자의노력에대하여다른당사자가무임승차하는것은상품이나서비스의생산동기를감쇄시키거나그러한상품이나서비스의질이나존 71) Nat'l Basketball Ass'n v. Motorola, Inc., 105 F.3d 841 (2d Cir. 1997)

69 재를실질적으로위협하는경우 3) 부정취득법리의한계 부정취득법리는공공의이익이우월한경우에는인정되지않음. 예컨대, DTCC v. Dow Jones 사건에서다우존스사는 DTCC( 시카고거래위원회 ) 에서자신들의주식지표를사용하지않기를원함. 법원은다우존스가사용계약을체결하여주거나직접적인서비스를할계획이없음을인정하고다우존스에게실질적인손해가발생하지않는다고판시하였지만금지명령을인정함. 이는 DTCC가자신들의지표를개발하여공중에게제공할것이라는이유에서비롯됨. 그러나이러한태도는공공의이익을우선한연방대법원판결들과어긋난다고비판되어왔으며, 뿐만아니라연방특허법이나저작권법상의정책들에위반될소지가있어제한적으로인정되고있음 (5) 희석화 1) 의의 커먼로상의혼동이론은상표의출처기능을강조하여출처의혼동을방지하고자하는것임. 희석화이론에의하면상표는단지출처만을표시하는것이아니라상표가부착된상품의품질도보증하여상표자체가고객흡인력을가지게된다고하는데, 이러한품질보증에대한보호는단지혼동으로부터의보호가아니라, 상표의고객흡인력을보호하는것임. 상표의기능은전통적인혼동방지에서상표에대한고객의평가내지인식을보호하는것으로변화하여상품의품질보증기능이강화되었음. 상표의기능은혼동방지라는소극적인것에서고객에대한신용 (goodwill) 을형성하는적극적인형태로발전하여왔음. 상표의품질보증기능이강화되면상표에대한투자가강화되어상품의출처가아닌상표자체에의하여상품의품질이보증되며, 따라서상표는상품의품질보증을하는기능을가지게되므로상표자체에대한가치를인정받을수있음 2) 연방법상희석화 연방상표법은희석화를판단함에있어다음과같은고려사항을제정함 72) : 72) 15 U.S.C (a)

70 (i) The duration, extent, and geographic reach of advertising and publicity of the mark, whether advertised or publicized by the owner or third parties. ( 광고나출판이소유자나제3자가한것에불문하고, 상표광고의기간, 범위그리고지역적범위 ) (ii) The amount, volume, and geographic extent of sales of goods or services offered under the mark. ( 상표하에서제공된상품이나서비스의판매의정도, 양, 그리고지역적범위 ) (iii) The extent of actual recognition of the mark. ( 상표가실제로인지된정도 ) (iv) Whether the mark was registered under the Act of March 3, 1881, or the Act of February 20, 1905, or on the principal register. ( 상표가 자법또는 자법또는주등록으로등록되었는지여부 3) 식별력편승또는약화행위 (blurring) 및식별력손상 blurring을 association arising from the similarity between a mark or trade name and a famous mark that impairs the distinctiveness of the famous mark. ( 상표나상호와유명상표의식별력을약하게한유명상표와유사성으로부터발생하는관계 ) 라고규정하고 blurring의판단요소를명시하고있는반면, tarnishment는 association arising from the similarity between a mark or trade name and a famous mark that harms the reputation of the famous mar ( 식별력손상에의한희석화는상표나상호와유명상표의식별력을손상하게한유명상표와유사성으로부터발생하는관계 ) 라고규정하고있지만판단요소를명시하고있지는않음 나아가 likely to cause dilution by blurring 라고명시함으로서법원이판단하는것은희석화가능성 (likely to cause dilution) 이라는점을강조함 (6) 한미법의비교 미국법상부정경쟁행위사칭행위 ( p a s s i n g off; palming off) 및희석화 (dilution) 우리법상부정경쟁행위가. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품임을표시한표지 ( 標識 ) 와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포 ( 頒布 ) 또는수입 수출하여타인의상품과혼동하게하는행위

71 나. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장 ( 標章 ), 그밖에타 인의영업임을표시하는표지와동일하거나유사한것을사용하여 타인의영업상의시설또는활동과혼동하게하는행위 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정하는정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상하는행위바. 타인의상품을사칭 ( 詐稱 ) 하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매 반포또는수입 수출하는행위라. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에거짓의원산지의표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하여원산지를오인 ( 誤認 ) 하게하는행위 허위광고 advertising) (false 마. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에그상품이생산 제조또는가공된지역외의곳에서생산또는가공된듯이오인하게하는표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 상업적경멸 ( c o m m e r c i a l disparagement) 부정취득및이용 (Misappropriation) 우리법과바로대응되는부정경쟁행위유 바. 타인의상품을사칭 ( 詐稱 ) 하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매 반포또는수입 수출하는행위차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위자. 타인이제작한상품의형태 ( 형상 모양 색채 광택또는이들을결합한것을말하며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함한다. 이

72 하같다 ) 를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위. 다만, 다음의어느하나에해당하는행위는제외한다. (1) 상품의시제품제작등상품의형태가갖추어진날부터 3년이지난상품의형태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 (2) 타인이제작한상품과동종의상품 ( 동종의상품이없는경우에는그상품과기능및효용이동일하거나유사한상품을말한다 ) 이통상적으로가지는형태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 형없음 사. 다음의어느하나의나라에등록된상표또는이와유사한상표에관한권리를가진자의대리인이나대표자또는그행위일전 1 년이내에대리인이나대표자이었던자가정당한사유없이해당상표를그상표의지정상품과동일하거나유사한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 (1) 공업소유권의보호를위한파리협약 ( 이하 " 파리협약 " 이라한다 ) 당사국 (2) 세계무역기구회원국 (3) 상표법조약 의체약국 ( 締約國 ) 아. 정당한권원이없는자가다음의어느하나의목적으로국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록 보유 이전또는사용하는행위 (1) 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3자에게판매하거나대여할목적 (2) 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적 (3) 그밖에상업적이익을얻을목적 Ⅳ. 중국 1. 중국부정경쟁방지법입법연혁및동향 [ 배경 ] - 중국은파리조약에가입하면서 부당한경쟁행위금지의무 이행을위해관련법

73 률을도입하여 1989년부터입법작업을진행하였고, 초기부정경쟁행위와독점규제에관한내용을모두포함하는단일입법작업을진행하였으나당시중국상황에비춰독점규제에관한내용을포함시키는것은맞지않다는학계, 실무계의의견에따라이를배제하고부정경쟁행위, 공정거래와관련한요소를포함하는부정경쟁방지법만우선제정하기로함 - 중국부정경쟁방지법은 1993년 12월 1일자시행되고있으며, 정식명칭은중화인민공화국반부정당경쟁법 ( 中华人民共和国反不正当竞争法 ) 임 년부터시행되어온부정경쟁방지법은지금까지한차례의개정작업도이루어지지않다가최초의개정안이 2016년 2월국무원법제판공실 ( 法制办公室 ) 에의해발표된이후 2016년 11월 23일, 중국국무원상무회의 ( 国务院常务会议 ) 에서반부정당경쟁법 ( 中华人民共和国反不正当竞争法 ) 개정안이통과되어, 전국인민대표대회상무위원회 ( 全国人大常委会 ) 에회부되었음 - 동법안은현재전국인민대표대회상무위원회심의절차만을남겨두고있으며, 최종통과이후정식으로시행될예정임 [ 특징 ] - 중국법률의특징중하나는법률들이비교적간단하게규정되고있으며, 기본적인내용만을규정하고있어통상적으로법률의내용이추상적이고, 이를보완하기위해하위에다양한행정법규와부문규장및사법해석을두고있음 - 따라서중국부정경쟁방지법을제대로해석하려면관련행정법규및부문규장, 사법해석을함께검토해야하며, 예를들면 주지상품특유의명칭 표장 장식을모방하는부정경쟁행위금지에관한약간의규정, 영업비밀침해행위금지에대한약간의규정, 최고인민법원의부정경쟁행위민사안건심리에대한법률적용에관한몇가지문제해석 등이있음 중국부정경쟁방지법규정및관련법률 - 부정경쟁방지법은제1조가목적규정이며, 총 5장 33개조문으로구성됨 1 제1장은총칙규정 - 입법목적, 공정한경쟁의기본원칙, 정부와국가의책임에관한규정 2 제2장은부정경쟁행위유형을규정함 - 제5조내지제15조에걸쳐 11가지의부정경쟁행위를규정함

74 - 11가지의부정경쟁행위유형을개별조항으로두고있으며영업비밀침해행위도별도의조문을두어규정함 - 개정안에서는일부규정을삭제하고, 신설하여제5조내지제14조에걸쳐부정경쟁행위를규정함 중국부정경쟁방지법상부정경쟁행위유형 현행반부정당경쟁법개정안비고 제5조경영자는아래의부정당한수단을사용하여시장거래에종사하여경쟁상대에게손해를가해서는아니된다. 1. 타인의등록상표를도용하는행위 2. 저명상품특유의명칭 포장 표장을무단으로사용하거나또는저명상품과유사한명칭 포장 표장을사용하여타인의저명상품과서로혼동을유발하여구매자로하여금당해저명상품인것처럼오인을일으키게하는행위 3. 타인의기업명칭또는성명을임의로사용하여타인의상품인것처럼오인을일으키게하는행위 4. 상품에인정표지 ( 認定標志 ), 유명우수품질표지 ( 名優標志 ) 등품질표지를허위로만들거나또는도용하는행위, 허위의출처지표시행위, 상품의품질에오해를일으키게하는허위의표시행위 제5조 1 경영자는상업표지를이용하여아래의시장혼동행위를실시해서는아니된다. 1. 타인의저명한상업표지를임의로사용하거나, 또는타인의저명한상업표지와유사한표지를사용하여시장혼동을일으키는행위 2. 자신의영업표지를두드러지게사용한것이타인의저명한상업표지와동일또는유사하여공중이오인하고시장혼동을일으키는행위 3. 타인의등록상표 미등록저명상표를기업명칭중의상호로사용하여공중이오인하고시장혼동을일으키는행위 4. 주지의기업및기업집단의명칭중의상호또는그약칭을, 상표중의문자표지또는도메인네임의주체부분등으로사용하여공중이오인하고시장혼동을일으키는행위 2 이법에서의상업표지는, 상품의생산자또는경영자를구분하는표지를말하며, 주지의상품특유의명칭, 포장, 장식, 상품형상, 상표, 기업및기업집단의명칭및그약칭, 상호, 도메인네임 - 시장에서의상표, 상호혼동행위에대해 규정을명확하게바꿈

75 제 7 조정부및그소속부서는 행정권리를남용하여그가지정 의주체부분, 홈페이지명칭, 웹페 이지, 성명, 필명, 예명, 채널의 프로그램 코너의명칭, 표지등을 포괄하고이에한하지않는다. 3 이법에서의시장혼동은, 관 련공중으로하여금상품생산자 경영자또는상품생산자 경영자 에존재하는특징에대하여오인 하도록하는것을말한다. 제 6 조 1 경영자는상대적으로 우세한지위를이용하여아래의 불공정거래행위를실시해서는아 니된다 1. 정당한이유없이, 거래상 대방의거래대상을제한하는행 위 2. 정당한이유없이, 거래상 대방에게그지정한상품을구매 하도록제한하는행위 3. 정당한이유없이, 거래상 대방과다른경영자와의거래조 건을제한하는행위 4. 비용을과도하게받거나또 는거래상대방에게기타경제적 이익을불합리하게요구하는행 위 5. 기타불합리한거래조건을 부가하는행위 2 이법의상대적으로우세한 지위는, 구체적인거래과정에서 거래의일방이자금 기술 시장진 입 판매경로 원재료구매등분야 에서우세한지위에있으며, 거래 의상대방은그경영자에게의존 하고있어다른경영자로바꾸기 가어려운것을말한다. - 경영자가우세한지위를남용하여불공정거래행위를실시하는행위유형을열거함 - 삭제

76 한경영자의상품을구입하도록타인을제한하지못하며기타경영자의정당한경영활동을제한하지못한다. 정부및그소속부서는행정권리를남용하여타지역상품의당지시장진입을제한하거나또는당지상품의타지역시장진입을제한하지못한다 제7조 1 경영자는아래의상업적뇌물행위를해서는실시해서는아니된다. 1. 공공서비스중에서또는공공서비스에의존하여본단위 부문또는개인의경제적이익을도모하는행위 2. 계약및회계증빙에사실대로기재하지않고경영자사이에경제적이익을지급하는행위 3. 거래에영향력이있는제3 자에게경제적이익을지급하거나또는지급을약속하여, 기타경영자또는소비자의합법적권익에손해을입히는행위 2 상업적뇌물행위는경영자가거래상대방또는거래에영향력이있는제3자에게경제적이익을지급하거나또는지급을약속하여, 경영자를위한거래의기회또는경쟁에서의우세를갖도록하는것을말한다. 경제적이익을지급하거나또는지급을약속한것은상업적뇌물제공이고, 경제적이익을수수하거나수수에동의한것은상업적뇌물수수이다. 3 직원이상업적뇌물을이용하여경영자를위한거래기회얻었거나또는경쟁에서의우세를 -뇌물행위가무엇인지를명확하게하고, 직원의뇌물행위도경영자의뇌물행위로봄

77 제9조경영자는광고또는기타방법을이용하여상품의품질, 제작원료, 성능, 용도, 생산자, 유효기간, 산지등에대하여오인을초래할수있는허위선전을하지못한다. 광고경영자는분명히알거나알수있는상황에서허위광고를대리 설계 제작또는발표하지못한다. 제10조 1 경영자는아래의수단을사용하여영업비밀을침해해서는아니된다. 1. 절취 유혹 협박또는기타부정한수단으로, 권리자의영업비밀을취득하는행위 2. 전항의수단을사용하여취득한권리자의영업비밀을, 공개 사용또는타인에게사용을허락하는행위 3. 계약을위반하거나또는권리자의영업비밀유지의무요구에위반하여, 알고있는영업비밀을공개 사용또는타인에게사용을허락하는행위 2 제3자가고의또는중대한과실로인하여, 전항의위법행위에의한타인의영업비밀을취득 사용 공개하는행위는영업비밀을 점하였다면경영자의행위로인정되어야한다. 직원이경영자의이익에위배되게뇌물을수수하였음을증명하는증거가있는경우에는경영자의행위로보지아니한다. 제8조경영자는아래의오해를일으킬수있는상업적선전행위를실시해서는아니된다. 1. 허위선전또는단편적인선전행위 2. 과학적으로결론이내려지지않는견해 현상을결론이내려진사실로하여선전에이용하는행위 3. 다르게해석될수있는언어또는기타사람들을오해하게할수있는방식으로선전하는행위제9조경영자는아래의영업비밀을침해하는행위를실시해서는아니된다. 1. 절도 유혹 협박 사기또는기타부정단수단으로권리자의영업비밀을취득하는행위 2. 전항의수단을사용한취득한권리자의영업비밀을공개 사용또는타인에게사용을허가하는행위 3. 약정을위반하거나또는권리자의영업비밀유지요구를위반하여, 그확보한영업비밀을공개 사용또는타인에게사용을허가하는행위 2 제3자가전항의위법행위를알았거나또는알수있었음에도, 권리자의영업비밀을취득 공개 사용또는타인에게사용을하가 -광고라는용어대신상업적선전이라는용어로대체됨 - 허위선전과오인성선전을규정함 - 영업비밀정의에서상업적가치를가지는정보로범위를제한하였음

78 침해한것으로간주한다. 3 본조에서영업비밀이라함은공중에알려져있지아니하고, 권리자에게경제적이익을주며, 실용성을구비하고있는, 권리자가비밀유지조치를취한경영정보와기술정보를말한다. 하는행위는영업비밀침해로본다. 3 이법의영업비밀은, 공중에알려져있지아니하고상업적가치가있으며권리자가상응하는비밀유지조치를위한기술정보와경영정보를말한다. 제11조경영자는경쟁대상배제를목적으로상품을원가보다낮은가격으로판매하지못한다. 하기상황중의하나가있을경우부당경쟁행위에속하지아니한다. (1) 신선한상품의판매 (2) 유효기간이곧만료되는상품또는기타적치상품처리 (3) 계절성바겐세일 (4) 채무변제, 생산품종변경, 조업중지로인한바겐세일. - 삭제 제12조경영자는상품판매시구입자의의사에배치되게바인인세일을하거나또는기타불합리한조건을부가하지못한다. 제13조경영자는아래의경품판매에종사해서는아니된다. 1. 거짓의경품또는고의로경품당첨자를내정하는수단을사용하는경품판매행위 2. 경품판매의수단을이용하여질이낮은상품을고가로판매하는행위 3. 추첨식의경품판매에있어최고경품금액이 5000원이상을초과하는행위 제10조 1 경영자는소비자에게아래의경품판촉행위를실시해서는아니된다. 1. 그경품의종류 수령조건 상금액수또는경품등경품판촉정보를명시하지아니하여, 소비자의경품수령에영향을주는행위 2. 거짓으로경품이있다고하거나또는고의로경품당첨자를내정하는수단을사용하는경품판촉행위 3. 경품수령에대하여불합리 - 제6조로이동 - 경영자는경품판촉을할경우반드시소비자에게관련정보고지를명시하도록함경품최고금액상향조절

79 제14조경영자는허위사실을날조 유포하여경쟁상대방의영업신용과상품명성에손해을가해서는아니된다. 제15조 1 입찰자는결탁하여, 입찰가격을높이거나낮추는입찰을해서는아니된다. 2 입찰공고자와입찰자가경쟁상대방의공정경쟁을배제할목적으로서로결탁해서는아니된다. 한조건을설정하는행위 4. 추첨식의경품판촉에있어최고경품가치가인민폐 2만원을초과하는행위 2 이법의경품판촉은추첨식경품판촉과증정식경품판촉을포괄한다. 동등한조건에서경품을지급하는경우는증정식경품판촉이고, 우연적인방식에의해경품의종류또는경품지급여부를확정하는경우는추첨식경품판촉이다. 제11조경영자는허위사실 악의적평가정보를날조 유포하고, 불완전하거나실증할수없는정보를유포하여, 타인의상업적신용, 상품의명성에손해를입혀서는아니된다. 제12조 1 입찰자는공모해서입찰하여, 입찰가격을높이거나낮추어서는아니된다. 2 입찰공고자와입찰자는서로결탁함으로써경쟁상대의공평한경쟁을배제해서는아니된다. 제13조경영자는인터넷기술또는응용서비스를이용하여이용자에게영향을주고기타경영자의정상적경영활동을방해하는아래의행위를실시해서는아니된다 1. 이용자의동의없이, 기술적수단을통해서이용자가기타경영자의인터넷응용서비스를정상적으로사용하는것을저지하는행위 2. 허가또는수권없이, 기타경영자가제공하는인터넷응용 - 타인의명성에손해를미치는행위를추가하고, 대상을상대방에서타인으로변경 -신설조문으로인터 넷상의부정경쟁행위 유형을규정함

80 서비스에링크를삽입함으로써, 강제로전환되게하는행위 3. 이용자로하여금업데이트 차단 삭제하게하거나또는타인 이합법적으로제공하는인터넷 응용서비스를정상적으로사용할 수없도록오도 기망 강박하는행 위제 14 조 1 경영자는타인의합법 적권익에손해를입히고시장질 서를어지럽히는기타부정당경 쟁행위를해서는아니된다. 2 전항에규정된기타부정당 경쟁행위는국무원공상행정관리 부문이정한다. - 보칙규정을신설 3 제 3 장은단속행정기구및단속기구의권한에대해규정함 4 제 4 장은민사, 형사, 행정으로구분하여규정함 [ 민사책임 ] 부정경쟁방지법상손해배상청구, 침해행위정지, 원상회복, 방해배제등청구권인정 [ 형사책임 ] 부정경쟁방지법상등록상표위조, 상업신용훼손, 허위광고의경우상황이중한경우에는형사책임을물을수있도록규정하고있으며, 부정경쟁행위와관련한형법제213조, 제215조등이적용될수있음 [ 행정규제 ] 민형사구제수단이외에행정적규제가가능하며, 국무원은시장에대한관리감독과집행업무를위해직속기관으로국가공상행정국을두고있고, 국가공상행정국소속공정거래국내의부정경쟁처에서부당한경쟁행위및영업비밀침해행위와관련한정책을수립하고집행할수있음 2. 부정경쟁방지법개정상황 중국은 1993 년 9 월 2 일반부정당경쟁법을제정한이후 23 년만에처음으로벌률 개정을시도하고있다. 반부정당경쟁법개정은 2013 년제 12 차전국인민대표대외 상무위원회입법계획에포함된이래 2014 년부터공상총국의책임하에서 1 차초

81 안작업이진행되고있음. 이에국무원은반부정당경쟁법개정안 ( 中华人民共和国反不正当竞争法 ( 修订草案送审稿 )) 을 2016년 2월 25일발표하고, 3월 36일까지의견수렴절차를개시함. 73) 2016년 11월 23일, 중국국무원상무회의 ( 国务院常务会议 ) 에서반부정당경쟁법 ( 中华人民共和国反不正当竞争法 ) 개정안이통과되어, 전국인민대표대회상무위원회 ( 全国人大常委会 ) 에회부되었음 - 이번반부정당경쟁법개정안에서는현행총 5장 33개조문중 30개조문의내용에대한수정이이루어졌고, 그중 7개조항이삭제되었으며 9개조항이신설되어총 35개조문으로되어있음. 특히이번개정안에서특징적인것은경영자의시장지배적지위, 허위선전광고, 상업적뇌물행위에대한기존의불명확한부분들이보완되었다는점과최근문제가되는인터넷영역의부정경쟁행위규제및경영자의조사방해에대한과태료규정이신설되었다는점임. 뿐만아니라반부정당경쟁법이제정될당시중국상황에비춰독점규제법을개별법률로입법할수없는상황을반영하여반부정당경쟁법안규율대상을부정경쟁행위뿐만아니라공정거래와관련한요소도함께포함시키고있었으나 2008년반독점법이제정됨에따라반부정당경쟁법과반독점법상중복되는조항들이산재하는문제로인해이번개정안에서는반독점및다른법률에규정되어있거나부정경쟁행위와관련없는조항들에대한삭제도진행됨 74) 부정경쟁방지법과타법과의관계 [ 반독점법과의관계 ] - 중국반부정당경쟁법이입법될당시의중국상황에의해반부정당경쟁법에는부정경쟁행위이외에공정거래관련요소도함께규정되어있음 - 중국반부정당경쟁법이규정하는부정경쟁행위는불공정한거래행위와독점에의한경쟁제한행위로나눌수있음 - 독점에의한경쟁제한행위에는공용기업의경쟁제한행위, 행정독점행위, 입찰담합행위가포함됨 73) 중국에서의입법활동전개는입법예측, 입법계획, 초안의작성, 제출, 심의, 통과, 공포등의순서로진행된다. 현재부정경쟁방지법개정안은초안수정을위한개정안 ( 修订草案送审稿 ) 으로향후전문가및각계의의견수렴결과를반영하여개정안이작성되며최종법률안이전국인민대표대회에제출되어통과되면공포된다. 법률에따라초안이여러번공표될수도있으며전국인민대표회의에서국무원이제출한법률안의일부내용을변경할수도있어향후최종개정내용을지속적으로확인할필요가있다. 74) 현행제 6 조 ( 독점적인경영자의공평한경쟁배제행위금지 ), 제 7 조 ( 행정권력을남용한경영활동제한금지 ), 제 11 조 ( 경쟁상대배척을위해비용보다낮은가격의판매금지 ), 제 12 조 ( 끼워팔기, 불합리한조건의상품판매금지 ), 제 18 조 ( 공무원이감독검사할때관련문건제시의무 ), 제 21 조 ( 상표법, 상품질량법에의한처벌규정 ) 이개정안에서삭제되었다

82 - 불공정행위에는경쟁이충분히존재하는상황에서시장주체가부도덕한수단을통해경쟁을방해하거나, 상표권을도용하는행위또는영업비밀을침해하는행위가포함됨 - 반독점법의규제대상은경쟁을제한하거나배제하는독점합의, 경영자집중행위가있음 반부정당경쟁법제1조사회주의시장경제의건전한발전을보장하고공평한경쟁을장려 보호하며부정경쟁행위를제지하여, 경영자와소비자의합법적권익을보호하기위하여이법을제정한다. 반독점법제1조독점행위를방지하고제지하며, 시장의공정한경쟁을보호하고경제운영의효율을제고하며, 소비자의이익과사회공공이익을수호하고사회주의시장경제의건전한발전을촉진하기위하여이법을제정한다. [ 광고공정화에관한법률과의관계 ] - 중국광고법은광고주가고의적으로허위, 기만, 광고활동을하는경우를불법행위로규정하고이를제지함 - 광고법이적용되는대상은관련법에의해경영자로등록된광고주가발표한상업광고만을그적용대상으로하고있으므로합법적이지않은광고주의허위, 기만, 과장광고나상업광고이외의광고또는기타방식의선전이시장의경쟁질서를해칠목적으로행해지는경우에는반부정당경쟁법을통해제재를받음 - 현행반부정당경쟁법제9조및제14조는허위광고와관련한내용이규정되어있음 중국반부정당경쟁법제9조상품의품질등에대해오해를초래할수있는허위광고또는기타방법의선전을할수없다 한국부정경쟁방지법제2조제1호라, 마목라. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에거짓의원산지의표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하여원산지를오인 ( 誤認 ) 하게하는행위마. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통

83 신에그상품이생산 제조또는가공된지역외의곳에서생산또는가공된듯이오인하게하는표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 중국반부정당경쟁법제 14 조 허위사실을날조 유포하여다른경영자의상 업신용등을훼손할수없다. 표시 광고의공정화에관한법률제1조이법은상품또는용역에관한표시 광고를할때소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게하는부당한표시 광고를방지하고소비자에게바르고유용한정보의제공을촉진함으로써공정한거래질서를확립하고소비자를보호함을목적으로한다. 제3조 ( 부당한표시 광고행위의금지 ) 1 사업자등은소비자를속이거나소비자로하여금잘못알게할우려가있는표시 광고행위로서공정한거래질서를해칠우려가있는다음각호의행위를하거나다른사업자등으로하여금하게하여서는아니된다. 1. 거짓 과장의표시 광고 2. 기만적인표시 광고 3. 부당하게비교하는표시 광고 4. 비방적인표시 광고 2 제1항각호의행위의구체적인내용은대통령령으로정한다. 3. 일반조항 중국반부정당경쟁법은제2장부정경쟁행위장에서제5조부터제11조까지 11개조항을통해부정경쟁행위를구체적으로나열하고있음과동시에제1장총칙제2 조부분에서부정경쟁행위의일반조항도두고있음 한국과일본은수차례의부정경쟁방지법개정에도불구하고여전히부정경쟁행위를한정적으로열거하고있고, 한국은이제야일반조항제정에관심을보이고있는점, 일본은아직일반조항제정논의가활발하지않는상황과비교한다면중국이 1993년개정당시부터일반조항및열거조항을함께반부정당경쟁법에둔것은매우특징적이라할수있음

84 중국반부정당경쟁법제 2 조 경영자는시장거래중자원 공평 평등 신의성실원칙에따라야하며, 공인된상업도덕을준수해야한다. 본법이규정하는부정경쟁행위란경영자가이법규정에위반하여다른경영자의합법적권익에손해를끼치거나, 사회경제질서에혼란을가하는행위이다. 본법이규정하는경영자는상품경영또는영리성서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하는법인, 기타경제조직및개인을말한다. 중국반부정당경쟁법제 2 조제 2 항은부정경쟁행위의일반조항임. 그러나중국학 계에서는여전히일반조항의적용및해석과관련하여이견이존재함 - 통설및실무계에서는제 2 조제 1 항신의성실원칙과공인된상업도덕을준수하지 않았고, 반부정당경쟁법상부정경쟁행위유형으로열거되지않은경우에는제 2 조 제 2 항을적용하여부정경쟁행위로볼수있다고봄. 법률상모든부정경쟁행위유 형을열거할수없어반부정당경쟁법은부정경쟁행위를한정적으로열거하고있 을뿐이고, 기술의발전과시장의변화에따라날로다양해지는새로운유형의부 정한경쟁행위에대처하기위해서는제 2 조제 2 항을일반조항으로해석적용되어 야한다고보는견해임 75) - 소수견해는제 2 조조문에 본법률규정을위반하여 라는표현이사용되고있는 것은제 2 조제 2 항을해석하는범위를매우좁게봐야하는것으로제 2 장제 5 조 내지제 11 조에열거된부정경쟁행위유형에만일반조항을적용할수있다고보 는견해임 76) 北大法宝 77) 에서 2016 년 3 월 7 일지식재산권과관련한부정경쟁행위판결을조사 한결과관련판결수는 4,777 건이며그중제 2 조가적용된판결은 1,780 건으로 비율은 37.2% 로제 2 조일반조항이적극적으로적용되고있음을알수있음 78) - 그동안부정경쟁행위일반조항을적용함에있어구체적기준이없다보니판례별 로해석기준이조금씩차이를보이다보니, 제 2 조를적용한판례중제 2 조제 2 항을단독으로적용하고있는판례 79) 뿐만아니라제 5 조내지제 11 조부정경쟁행 위를판단하는과정에서보충적으로제 2 조를적용한판례도찾을수있음 80) 75) 孔祥俊反不正当竞争法的创新性适用, 中国法制出版社, 2014, 93 면. 76) 王先林, 竞争法学, 中国人民大学出版社, 2013, 96 면. 77) 베이징대학에서구축한법률, 판례검색종합사이트임. 78) 吴峻, 反不正当竞争法一般条款的司法适用模式, 法学研究, 2016 年 02 期, p ) 最高人民法院 (2009) 民申字第 1065 号 ; 山东市高级人民法院 (2010) 鲁民三终字第 5 2 号 ; 最高人民法院 (2008) 民申字第 878 号 ; 最高人民法院 (2010) 民提字第 113 号

85 최고인민법원은 (2009) 民申字第 1065 号판결문을통해 일반조항을너무넓게해석할경우오히려시장경쟁이제한될수있으므로제2조제2항은엄격하게적용되어야한다 고설시하면서일반조항을적용할단서를처음으로부여하였음. 부정경쟁행위의일반조항이적용되기위해서는 1 반부정당경쟁법에정해진행위유형이없지만, 2 해당경쟁행위가확실히신의성실원칙과공인된상업도덕을위반한부당성혹은법적책임이있고, 3 경영자의합법적권익이확실하게해당경쟁행위로인해손해를입은경우에한하여독립적으로엄격하게적용될수있다고하였음. 81) 즉, 최고인민법원은일반조항의지나친확장해석으로인해시장경쟁질서가위축되고법해석에대한예견가능성이확보되지못한법적안정성을저해할우려가있음을방지하기위해일반조항의적용범위해석을엄격하게함. 본판결이후제2조제2항부정경쟁행위일반조항이단독으로적용되기위해서는제2조제1항신의성실원칙의기준도함께고려하여야함을분명히함 그러나일부판결에서는제15조내지 21조에규정하고있는행위유형과는다른종래지식재산권관련제도내에서예상할수없어기존법률로포섭할수없는유형의행위에관해서만보충적으로적용할수밖에없는규정으로봄이상당하다고해석하는경우도있음. 82) 이는현재한국부정경쟁방지법제2조제1항차목이적용해석되는경우와일치한해석임. - 한국부정경쟁방지법제2조제1항차목이입법되는과정에서일반조항이남용될경우에기업활동을위축시키고개별부정경쟁행위규정이형해화될우려가있음을지적하여이를보충적으로규정하여차목의성격을보충적, 선택적일반조항으로보는것과유사한해석이라할수있음. 부정경쟁방지법상다른전형적인부정경쟁행위에해당하는경우에도차목의요건을만족하는경우에는차목의부정경쟁행위에해당한다고보아야하고이러한경우에는차목의선택적적용이가능하지만, 가, 나, 다목또는자목등전형적인부정경쟁행위의적용이우선하는것으로볼수있고, 차목은이에보충적으로적용됨. 83) 따라서각목이정하고있는부 80) 最高人民法院 (2013) 民申字第 365 号民事裁定书 ; 最高人民法院 (2013) 民申字第 20 号最高法院民事裁定书 ; 最高人民法院 (2012) 民申字第 1026 号民事裁定书 ; 最高人民法院 (2012) 民提字第 166 号民事判决书. 81) 在前述 海带配额 不正当竞争案中, 最高人民法院认为, 适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件 : 一是法律对该种竞争行为未作出特别规定, 二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害, 三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性 ; 对于竞争行为尤其是不属于反不正当竞争法第二章列举规定的行为的正当性, 应当以该行为是否违反了诚实信用原则和公认的商业道德作为基本判断标准 ; 在反不正当竞争法中, 诚实信用原则主要体现为公认的商业道德 ; 商业道德所体现的是一种商业伦理, 是交易参与者共同和普遍认可的行为标准, 应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判 82) 王先林, 竞争法学, 中国人民大学出版社, 2013, 96 면. 83) 문선영, 부정경쟁행위일반조항에관한주요법적쟁점연구, 2016 년제 22 집제 1 호, 103 면

86 정경쟁행위로인정되기위한요건을충족하지못하여위법하다고보기어려운경 우그같은행위를부정경쟁행위일반조항으로규제하는것에신중한입장임 84) [ 현행중국반부정당경쟁과개정및한국부정경쟁방지법상일반조항비교 ] 중국 한국 현행반부정당경쟁법 개정안 부정경쟁방지법 비고 제2조제2항 제2조제2항 제2조제1호차목 본법이규정하는부정 본법이규정하는부정 그밖에타인의상당 경쟁행위란 경영자가경쟁행위란 경영자가 - 경영자가 소 한투자나노력으로 이법규정에위반하여이법규정에위반하여비자 의 합법적만들어진성과등을 다른경영자의합법적다른경영자또는소비 권익에손해를미 공정한상거래관행 권익에손해를끼치거나, 사회경제질서에혼 자의합법적권익에손해를끼치거나, 경제질 치는것까지범위를확대시킴 이나경쟁질서에반하는방법으로자신 란을가하는행위이다. 서에혼란을가하는행 - 사회경제질서 의영업을위하여문 위이다. 라는용어에서경제질서로바꿈 단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 4. 부정경쟁행위일반조항의요건 (1) 경영자 에대한해석 부정경쟁행위일반조항의주체는 경영자가본법규정에위반하여 라고하여부정경쟁행위의주체는경영자이다. 이에동조제3항은경영자에대해정의규정을두어 경영자는상품경영또는영리성서비스에종사하는법인, 기타경제조직및개인을말한다. 라고정의하고있음 - 현행법에따르면경영자는상품경영또는 영리성서비스 를가지는법인, 기타경제조직및개인만으로범위가제한됨. 그러나판례에서는 비영리성서비스 를제공하는법인또는조직이행한부정경쟁행위에대해서도경영자로인정하는경우가많고, 상품을생산하는자도부정경쟁행위를유발하는경우가점차많아지고음. 한국부정경쟁방지법도상법에서의상인뿐만아니라, 계속적 반복적으로시장에참여하는비영리단체, 의사, 변호사등을포함하여넓은범위의시장참여자들 84) 서울중앙지법 선고 2013 가합 판결

87 을적용대상으로함 최고인민법원 (2010) 民提字第 113 号사건에서법원은 반부정당경쟁법제2조제 3항에규정된경영자는동법제1조에명시된입법목적과함께종합적으로이해되어야하는바, 반부정당경쟁법의입법목적은공평한시장경쟁질서를유지하는데있으므로모든시장경쟁의주체는반부정당경쟁법상의경영자에해당한다. 반부정당경쟁법제2조제3항에서의경영자는전통시장에서의상품경영자나영리성서비스제공자로한정하지않고, 영업허가증을발급받은경영자로도한정되지않는다. 고판결함 이에이번개정안에서는 상품의생산및경영, 서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하거나참여하는자연인, 법인, 기타조직 으로경영자의범위를확대시켰음. 더욱이주의깊게봐야할부분은이번개정안에서는제14조에 경영자는타인의합법적인권익을침해하여시장질서에혼란을가하는부정경쟁행위를하면안된다. 전항에서의미하는기타부정경쟁행위는국무원공상행정관리부분에서지정하도록한다. 는보칙조항을새롭게신설한것임. 그러나시장질서를교란시키는부정경쟁행위가무엇인지에대한구체적인언급이없고, 이를다시국무원공상행정관리부분이지정하도록하고있어오히려법집행의불확실성을증대시켜시장을혼란스럽게할소지도남아있음 [ 반부정당경쟁과개정안제 2 조제 3 항비교 ] 중국 현행반부정당경쟁법제2조제3항본법이규정하는경영자는상품경영또는영리성서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하는법인, 기타경제조직및개인을말한다. 개정안제2조제3항본법이규정하는경영자는상품의생산및경영, 서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하거나참여하는자연인, 법인, 기타경제조직을말한다. 비고 - 경영자의범위를반독점법상의경영자정의규정 ( 제2조 ) 과일치시킴 (2) 이법규정에위반하여 에대한해석 중국다수설및판례에서제 2 조제 2 항에서의미하는것은제 5 조부터제 15 조까지

88 열거된구체적인부정경쟁행위유형뿐만아니라제2조제1항신의성실원칙조항위반도포함된것으로봐서부정경쟁행위를넓게해석하고있음 소수설은제2장에나열되어있는 11가지부정경쟁행위규정을위반하는것으로범위를좁게해석하는견해가있음. 그러나범위를좁게해석하면제2조제2항은보충적일반조항의의미가퇴색될수있음 (3) 합법적권익 합법적권익은부정경쟁행위를억제하여보호할만한가치가있는경제성있는유형또는무형의이익을통틀어서의미하는것으로영업상이익으로의유형적이익뿐만아니라명성, 신용, 고객에대한이미지, 영업상정보데이터나비즈니스모델도포함된다. 따라서중국은상업거래의기회또는경쟁우위를가져오는모든요소까지포함하여넓게해석하고있음 최고인민법원은 (2009) 民申字第 1065 号판결문에서법원은 피침해자는위와같은데이터베이스를형성하기위하여상당한노력과비용을투여하였고, 형성된데이터베이스는피침해자에게이익과경쟁우위를가져올수있으므로, 피침해자는데이터베이스에대해합법적권익을가진다 고판시함 5. 과태료 (1) 일반적사항 중국은반부정당경쟁법, 상표법, 저작권법, 특허법에서도관련관리 감독기관이위법행위를조사한뒤위법행위정지를명하거나과태료및기타행정처벌을내릴수있도록행정적구제제도를실시하고있음 행정처벌제도는중국행정처벌법제21조를기본법으로하여행정처벌에는경고, 과태료, 위법소득또는불법적재물몰수, 영업또는생산정지명령, 영업취소, 행정구류및법률과행정법규에정한기타행정처분을할수있음 반부정당경쟁법상행정처벌은위법소득몰수, 과태료, 영업또는생산정지명령, 영업취소등을내릴수있음. 민사적구제와비교하면민사적구제는정지명령또는손해배상을받을수있고행정적구제는민사적구제와마찬가지로정지처분을얻어낼수있지만손해배상을받을수없다는차이가존재 반부정당경쟁법상행정책임은각행위유형별로다름

89 - 예를들면첫째, 제5조제1항에정한타인의등록상표위조금지규정을위반한경우, 상표법제52조등에의해처리됨. 둘째, 제5조제2항의주지상품특유의명칭 포장 장식침해에해당하는부정경쟁행위를저지른경우감독 조사부서는위법행위정지를명하고, 위법소득을몰수하며사정에따라위법소득의 1배이상 3배이하의과태료에처할수있음. 사정이심각할경우에는영업허가증을회수하여영업허가취소를할수있음. 셋째, 제5조제3항의타인의기업명칭또는성명을침해하는부정경쟁행위를저지른경우, 또는제5조제4항의허위품질표지를하는부정경쟁행위의경우중국상품품질법제53조에따라처리함 - 이번개정안에서는과태료기준이시대적상황에맞지않는다는각계의의견수렴을통해상당부분상향조정되었고, 과태료부과기준이구체화됨 [ 현행중국반부정당경쟁법및개정안과태료부과기준 ] 구분 현행조문 현행부과기준 개정안조문 개정안부과기준 - 위법소득이 5만위안이하인경우 25만 주지상표혼동 21조 위안의과태료위법소득 18조 - 위법소득계산이 1배이상 3배이하불가능할경우 10만위안이상 100만위안이하의과태료 상업적뇌물 22조 1만위안 ~20만위안 20조 위법소득 1 0 % 이상 30% 이하 독점적지위 23조 5만위안 ~20만위안 19조 - 위법소득 1배이상 5배이하 - 위법소득계산불가능할경우 10만위안이상 300만위안이하과태료 - 위법소득 3배이상 5배이하 금지된상업적 - 위법소득계산불 24조 1만위안 ~20만위안 21조선전가능할경우 10만위 안이상 100만위안 이하 영업비밀침해 25조 1만위안 ~20만위안 22조 10만위안 ~300만위안

90 위법경품 26 조 1 만위안 ~10 만위안 23 조 10 만위안 ~100 만위안 입찰담합 27 조 1 만위안 ~20 만위안 25 조 10 만위안 ~300 만위안 - 관련상품가격의 1 배이상 ~3 배이하 감독부서명령 위반 28 조 관련상품가격의 1 배이상 ~3 배이하 29 조 - 위법소득계산불가능할경우 10만위 안이상 100 만위안 이하 (2) 처리절차 반부정당경쟁법에따라위법행위발생지의현급이상이공상행정관리기관이관할권을가짐. 국무원은시장에대한관리감독과그집행업무를위해직속기관으로국가공상행정국을두고있고, 국가공상행정국소속공정거래국내의부정경쟁처에서부당한경쟁행위및영업비밀침해행위와관련한정책을수립하고집행함. 따라서현급또는시급공상행정관리기관은자신의관할에서발생한사건에대해직권으로관할권을가짐. 성, 자치구, 직할시의공상행정관리기관은자신의관할에서발생한중대하거나복잡한사건에대해직권관할을가짐. 국가공상국은중국전역에서발생한사건중중대하거나복잡한사건에대해직권관할을가짐 현급이상감독 조사권을가지는공상행정관리부서는부정경쟁행위에대해직권으로행정절차를개시할수있고, 손해를입은사람또는제3자의고소도는고발로도행정절차가개시될수있음 위법행위가발생한지 2년이내에위법행위가연속적으로발생한경우그위법행위가있었던마지막날로부터 2년이내에행정처벌을할수있음 85) 감독 조사부서가부정경쟁행위를감독 조사할경우, 다음과같은직권을행사할권한이있음. 1 규정된절차에따라피조사경영자 이해관계인 증인을심문하고, 증거자료또는부정경쟁행위와관련있는기타자료의제출요구 2 부정경쟁행위와관련이있는계약서, 장부, 영수증, 서류, 기록, 업무서신및기타자료의조사와복사 3 본법제5조에규정된부정경쟁행위와관련있는재물을조사하고, 필요시피조사경영자에게당해상품의출처와수량을설명하도록하고, 판 85) 중국행정처벌법제 29 조

91 매를잠시중지시켜조사를대기하게하거나, 당해재물을변경 은닉 훼손할수없도록명령할수있음 86) 내려진행정처벌에불복하는경우처분결정을받은날로부터 15일이내에직상급주관부서에이의신청을한뒤이의결정에불복할경우그결정서를받은날로부터 15일이내에법원에행정소송을제기할수있음. 또는이의신청을거치지않고직접법원에소를제기할수있음. 87) 다만이의신청또는법원에행정소송을제기하였다고하여행정처벌의집행이중지되지는않음 행정소송을취소대상이되는결정을내린공상행정관리국이속한지역의중급인민법원이관할권을가지고 88), 지식재산권법이있는베이징, 상하이, 광저우는지식재산권법원이관할권을가짐 [ 기타법률상의과태료부과기준 ] 법률 광고법 (2015 년 9 월 1 일시행 ) 조문제55조 : 본법의규저을위반하여허위광고를한경우공상행정관리부서는광고의정지를명할수있고, 광고주에게상응하는범위내의영향을제거할것을명령할수있으며광고비용의 3배이상 5배이하에해당하는과태료를부과할수있다. 만약광고비용을계산할수없거나광고비용이현저하게낮은경우 20만위안이상 100만위안이하의과태료를부과한다. 2년동안 3회이상전단의위법행위를했거나혹은기타엄중한정황이있을경우광고비용의 5배이상 10배이하에해당하는벌금을처할수있고, 광고비용을계산할수없거나광고비용이현저하게낮은경우, 100만위안이상 200만위안이하의벌금에처하고영업허가증을말소할수있으며, 광고심사기관이광고심사허가문서를취소한경우 1년동안광고심사신청을수리하지않는다. 86) 중국반부정당경쟁법제 17 조. 87) 중국반부정당경쟁법제 29 조. 88) 중국행정처벌법제 15 조

92 소비자보호법 (2013 년 10 월 25 일시행 ) 반독점법 (2008 년 8 월 1 일시행 ) 제56조사업자가이하의어느하나에속할때에는그에상응하는민사책임을부담하는것외에기타관련법률및법규에처벌기관과처벌방식에대한관련규정이있다면그규정에따라집행한다. 법률및법규에규정이없으면공상행정관리부서또는기타관련행정부서가시정을명령하고아울러경고, 위법소득의몰수, 위법소득의 2배이상 10배이하의과태료에처할수있다. 위법소득이없는경우 50만위안이하의과태료에처한다. 위법성이현저한경우영업정지를명령하고영업허가를취소한다. 제46조사업자가이법의규정을위반하고독점협의를달성하여실시한경우반독점법집행기구가불법행위정지를명하고불법소득을몰수함과아울러그전연도매출액의 1% 이상, 10% 이하의벌금을부과한다. 독점협의를달성하고실시하지아니한경우에는 50만위안이하의벌금을부과한다. 사업자가자청하여반독점법집행기구에독점협의달성관련상황을보고하고중요한증거를제공하는경우반독점법집행기구는정상에따라사업자에대한처벌을감경하거나면제할수있다. 업계협회가이법의규정을위반하고당업계사업자의독점협의달성을알선한경우반독점법집행기구가 50만위안이하의벌금을부과한다. 정상이심각한경우사회단체등록관리기구가법에따라등록을말소한다. 제47조사업자가이법의규정을위반하고시장지배적지위를남용하는경우반독점법집행기구가불법행위정지를명하고불법소득을몰수함과아울러그전연도매출액의 1% 이상, 10% 이하의벌금을부과한다. 제48조사업자가이법의규정을위반하고집중을실시하는경우국무원반독점법집행기구가집중실시의중지, 지분이나자산의기한부처리, 영업의기한부양도또는기타

93 필요한조치를취하여집중전상태회복을명하며 50만위안이하의벌금을부과할수있다. 제49조이법제46조, 제47조, 제48조가규정한벌금과관련하여반독점법집행기구가구체벌금액을확정할경우위법행위의성격, 정도, 지속기간등요소를감안하여야한다. Ⅴ. 비교법적분석 1. 목적규정비교

94 우리나라일본독일중국 목적규정 ( 제1조 ) 이법은국내에널리알려진타인의상표 상호 ( 商號 ) 등을부정하게사용하는등의부정경쟁행위와타인의영업비밀을침해하는행위를방지하여건전한거래질서를유지함을목적으로한다. 이법률은사업자간의공정한경쟁및이것에관한국제약속의적확한실시를확보하기위하여부정경쟁방지및부정경쟁에관한손해배상에관한조치등을강구하고, 또한국민경제의건전한발전에기여하는것을목적으로한다. 이법은경쟁업자, 소비자기타시장참가자를부정경쟁행위로부터보호하는것을목적으로한다. 동시에이법은 ( 기망이없는 ) 순수경쟁에대한일반공중의이익을보호한다. 사회주의시장경제의건전한발전을보장하고공평한경쟁을장려 보호하며부정경쟁행위를제지하여, 경영자와소비자의합법적권익을보호하기위하여이법을제정한다. 비고 - 상표, 상호등식별표지에대한부정경쟁행위를제시 - 영업비밀도동법목적규정에포함 - 부정경쟁행위에대한내용만규정 - 영업비밀에관한규정은제2조에 - 부정경쟁행위만을금지로하는목적규정 - 경업자를포함하여소비자를보호하기위한부정경쟁행위금지를특히강조함 - 부정경쟁행위만을금지로하는목적규정 - 영업비밀에관한규정은제10조에 2. 일반조항에관한비교법적고찰 2013년신설된우리나라부정경쟁방지법제2조제1호 차 목이부정경쟁에관한포괄적규정이부재하고, 무임승차행위에대한총괄적금지규범으로서역할에한계가있다는지적에따라, 이조문이부정경쟁방지법상총괄적인금지규범으로서역할을할수있는지와관련하여국내타행위규제형법률과의조화성을검토하고, 미국, 독일, 일본및중국의부정경쟁방지법관련법률의일반조항을상호비교분석함 : 국가 한국 일반조항 제 2 조제 1 호 차 목 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과

95 미국 독일 등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 일반조항없음 불공정행위의유형에 4가지가있음 : i) passing off, 2) false advertising, iii) commercial disparagement, iv) misappropriation 제3조제1항과제2항 (1) 부정경쟁행위는금지된다. (2) 소비자를향하거나소비자와관련된소비자대상부정경쟁행위는그영업행위가영업상주의의무를다하지못하고소비자의경제적행동에현저한악영향을미치는경우에금지된다. 일본일반조항없음 ( 다만, 제2조제1호에 16가지부정경쟁행위유형예시 ) 제2조제2항 ( 현행법 ) 본법이규정하는부정경쟁행위란경영자가이법규정에위반하여다른경영자의합법적권익에손해를끼치거나, 사회경제질서에혼란을가하는행위이다. 중국 [ 개정안 ] 본법이규정하는경영자는상품의생산및경영, 서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하거나참여하는자연인, 법인, 기타경제조직을말한다. [ 분석 ] 포괄적일반조항을두고있는국가는독일과중국임. 독일의부정경쟁방지법 (UWG) 은부정경쟁행위의금지조항을두고, 특히소비자대상의부정경쟁행위를금지하는조항을마련하고있음에그치고있음. 중국의부정경쟁방지법에서는부정경쟁행위의정의조항을마련하고, 이를금지하도록하는조항을마련함. 비교법적으로고찰할때, 우리나라와같은일반조항을두고있는국가는없음 3. 부정경쟁행위의정의및유형비교 한국 일본 독일 중국 제2조 ( 정의 ) 에 제2조 ( 정의 ) 제1호 제2장부정경쟁행위 1호 부정경쟁행위 에 16가지의부정경 제5조부터제11조까지부 ( 가목 ~ 차목 ) 2호영업비밀정의 3호영업비밀침해행위 ( 가목 ~ 바목 ) 4호도메인이름정의 쟁행위의유형을규정동조제2호내지제 10호에는상표, 표장, 영업비밀등에대한정의규정 제3조제3항에의거하여부록 (Anhang) 에 30가지의부정경쟁행위유형을규정 정경쟁행위유형규정제5조제1항타인의등록상표를위조하는행위제5조제2항상품및서비스출처의혼동을야기하는행위

96 제5조제3항타인의기업명칭또는성명을사용하여혼동을야기하는행위제5조제4항상품의산지, 품질등에관한혼동을야기하는행위제10조영업비밀침해행위

97 제 3 장부정경쟁행위의새로운유형및법률체계재편 제 1 절부정경쟁행위의일반조항신설관련입법적검토 Ⅰ. 특허청일반조항에대한의견 특허청은현행부정경쟁방지법제2조제1호차목을상향조정시켜일반적포괄조항으로마련하고자하는내용의개정안을마련하였음 : 1. " 부정경쟁행위 " 란타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위로서, 특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. 이러한특허청의개정안에대하여전문가견해및비교법적관점에서볼때, 현재차목을통하여제2조제1호에열거되지않는부정경쟁행위를어느정도커버하고있는것으로보이므로, 현행대로유지하는것이좋을것이라는견해가있음 - 또한차목과관련된판례가쌓이고있어향후추이를관망할필요가있다는견해도있음 한편, 특허청안대로규정하는경우다음과같은문제점이있음 : - 현행특허청안과같은입법례가없다는점 - 경제적이익의침해 와관련하여 라. 원산지허위표시, 마. 상품출처오인야기, 바. 상품의품질, 내용, 수량오인야기행위 등의경우경제적이익을침해한다기보다는공중에게오인혼동을야기하는행위인데, 이문구로인하여포섭이안된다는문제, 즉, 현재정의규정이공중에의오인혼동야기행위를커버할수있는지의문제발생 - 또한, 사목과같이국제조약 ( 파리협약제6조의7 제2항 ) 준수에서비롯된상표권자동의없는대리인의상표사용행위의경우어떻게포섭하여정의할것인지문제있음 ( 이를제2조에서빼내어제3조와제3조의2와통합한다고하여도결국부정경쟁행위의장으로편재할것이므로여전히같은문제가남을것임 )

98 II. 일반조항관련비교법적검토 1. 일본과비교및제안 日本부정경쟁방지법의제1조의목적조항과같이 국제양속의확실한실시확보 라는표현까지담을것인지등도고민해볼사안임 특허청안의경우 경제적이익침해 용어가있는데 라. 원산지허위표시, 마. 상품출처오인야기, 바. 상품의품질, 내용, 수량오인야기행위 등의경우경제적이익을침해하기보다는공중에게오인혼동을야기하는행위이므로 경제적이익침해 용어를삭제할필요가있음 - 따라서공중에게오인혼동을야기하는행위유형을포함하기위해서는 공중에대한오인 혼동을야기행위 라는용어를덧붙을필요가있어보임 - 공중이라는용어를사용한이유는소비자또는고객이라는용어사용시자칫공정거래위원회와충돌문제를고려한것임, 또한라목과마목의경우 공중 이라는용어사용 후술하는제2안의경우제2조제1호사목및제3조, 제3조의 2까지고려한것으로서 국가간의조약 협약에따른금지행위 라는용어를추가하여이또한포섭할수있도록하였음 한편, 이러한방식으로한다면가목, 나목나아가아목 ( 도메인이름부정사용 ) 등과관련된사항을추출하여열거되어추가될필요있음. 예를들면 국내에널리인식된타인의상품등을표시한표지의사용 도메인이름의등록등 - 도메인이름까지는고려하지않은것이제3안이며, 도메인이름까지고려해본것이제4안임 - 제3안과제4안은공통요소를추출하여먼저열거하고, 차목의내용을뒤에붙인형태임 - 이는지식재산기본법의지식재산의정의방식과유사하다고할것임 ( 모든요소모조리열거 ) 제 2 조 ( 정의 ) 특허청안 1. " 부정경쟁행위 " 란타인의상당한투자나 제 2 조 ( 정의 ) < 제 1 안 > 수정안

99 노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위로서, 특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. 1. " 부정경쟁행위 " 란타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하거나상품등에대한공중의오인 혼동을야기하는행위로서, 특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. < 제2안 > 1. " 부정경쟁행위 " 란타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위, 상품등에대한공중의오인 혼동을야기하는행위, 국가간의조약 협약에따른금지행위로서특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. < 제3안 > 1. " 부정경쟁행위 " 란국내에널리인식된타인의상품등을표시한표지를사용하는행위, 상품등에대한공중의오인 혼동을야기하는행위, 국가간의조약 협약에따른금지되는행위, 타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위로서특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. < 제 4 안 > 도메인이름사용추가

100 1. " 부정경쟁행위 " 란국내에널리인식된타인의상품등을표시한표지의사용 도메인이름의등록등을하는행위, 상품등에대한공중의오인 혼동을야기하는행위, 국가간의조약 협약에따른금지되는행위, 타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위로서특히다음각목의어느하나에해당하는행위를포함한다. 2. 중국과비교및제안 중국의부정경쟁방지법제2조는실제일반조항이라고할수없음. 중국반부정당경쟁법제2조조문의첫문장은신의성실의원칙을규정한것으로우리민법제2 조의신의성실의조항과동일하다고할수있음. 89) 이러한조문만으로는구체적인행위를부정경쟁행위로판단할수있도록하는일반조항이라고할수없음 제2조 경영자는시장거래중자원 공평 평등 신의성실원칙에따라야하며, 공인된상업도덕을준수해야한다. 본법이규정하는부정경쟁행위란경영자가이법규정에위반하여다른경영자의합법적권익에손해를끼치거나, 사회경제질서에혼란을가하는행위이다. 본법이규정하는경영자는상품경영또는영리성서비스 ( 이하상품에는서비스를포함한다 ) 에종사하는법인, 기타경제조직및개인을말한다. 제2조두번째문장인 부정경쟁행위란경영자가이법규정에위반하여다른경영자의합법적권익에손해를끼치거나, 사회경제질서에혼란을가하는행위 라고규정하고있는데, 이는원론적규정으로서부정경쟁행위를정의하는일반조항이라고할수없으며, 오히려부정경쟁방지법의목적조항이라고할수있음. 즉부정경쟁행위를원론적으로선언하는정의규정이라고할수있음. 우리나라에서 89) 민법제 2 조 ( 신의성실 ) 1 권리의행사와의무의이행은신의에좇아성실히하여야한다. 2 권리는남용하지못한다

101 위조항을입법하였다고가정할경우에, 위조항만으로특정한부정경쟁행위를지칭하거나그조항이쉽게해석적용될수있는조항은아니라고생각됨 ( 중국의통설과실무는적용가능하다고본다. 90) ) 물론우리나라에서도민법제2조의신의칙규정을적용한경우가다수있으므로일반조항의적용이불가능한것은아니라고판단됨 기술발전과사회ㆍ경제구조변화로인해일정한경제적가치를창출할수있는자산의유형이급증하고있으며, 기존의법질서로규제하기어려운다양한유형의부정경쟁행위가등장하고있음. 이같은변화를고려하여, 다양한유형의부정한경쟁행위를효율적으로규제할수있는일반적이고포괄적인법적근거를마련해야할필요성이대두됨에따라 부정경쟁방지법 제2조제1호차목에일반조항이도입되었음. 현행부정경쟁행위일반조항은부정한경쟁행위로인한불법행위법리에기초한대법원 자 2008마1541 결정을반영한것으로서일종의성과모방행위를규제하기위한조항임. 91) 제2조제1호차목에일반조항이도입됨에따라그동안제대로보호받지못했던부정경쟁행위들이보호받을수있는가능성이열렸고, 동목을적용하는판결례가증가하고있음. 92) 부정경쟁방지법상일반조항의도입은새로운부정경쟁행위에대한부정경쟁방지법의포섭범위를확대하는한편, 분쟁발생시기존의민법상의불법행위의엄격한요건에의존하지않고도부정경쟁행위해당여부를유연하게판단할수있는법적근거를제공하게됨 93) 그러나현행차목의규정은파리협약 ( 제10조 2) 이나독일 ( 제3조 ), 스위스 ( 제2 조 ), 중국 ( 제2조 ) 등의입법례와같은개방적일반조항의형태가아니라제2조제1호가내지자목에규정된구체적 개별적부정경쟁행위에해당되지않는경우 90) 孔祥俊反不正当竞争法的创新性适用, 中国法制出版社, 2014, 93 면. 최고인민법원은 (2009) 民申字第 1065 号판결문을통해 일반조항을너무넓게해석할경우오히려시장경쟁이제한될수있으므로제 2 조제 2 항은엄격하게적용되어야한다 고설시하면서일반조항을적용할단서를처음으로부여하였다. 부정경쟁행위의일반조항이적용되기위해서는 1 반부정당경쟁법에정해진행위유형이없지만, 2 해당경쟁행위가확실히신의성실원칙과공인된상업도덕을위반한부당성혹은법적책임이있고, 3 경영자의합법적권익이확실하게해당경쟁행위로인해손해를입은경우에한하여독립적으로엄격하게적용될수있다고하였다. 즉, 최고인민법원은일반조항의지나친확장해석으로인해시장경쟁질서가위축되고법해석에대한예견가능성이확보되지못한법적안정성을저해할우려가있음을방지하기위해일반조항의적용범위해석을엄격하게내렸다. 본판결이후제 2 조제 2 항부정경쟁행위일반조항이단독으로적용되기위해서는제 2 조제 1 항신의성실원칙의기준도함께고려하여야함을분명히하였다. 91) 김원오, 부정경쟁방지법상신설된일반조항의법적성격과그적용의한계, 산업재산권제 45 호, 한국지식재산학회, 2014, 면 ; 남형두, 퍼블리시티권에관한해외사례연구 - 퍼블리시티권을활용한해외스포츠 / 엔터테인먼트산업및비교법연구, 한국저작권위원회, 2012, 82 면 ; 박윤석, 박해선, 성과모방행위에관한고찰, 지식재산권연구제 9 권제 4 호, 한국지식재산연구원, 2014, 71 면참조. 92) 서울서부지방법원 선고 2013 가합 판결 ; 대구지방법원 선고 2013 가합 판결 ; 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결. 등. 93) 최정열 이규호, 부정경쟁방지법, 2015, 209 면

102 에보충적, 선택적으로규정되는일반조항의형태로해석됨. 94) 이와같은해석은개별판례에서찾을수있는데, 법원도 기술의변화등으로나타는새롭고다양한유형의부정경쟁행위에적절하게대응하기위하여신설된보충적일반조항으로서, 종래의지식재산권관련제도내에서는예상할수없어기존법률로는미처포섭할수없었던유형의행위를금지할필요성이발생한경우에대비하여입법된것 이라고판시하바있음. 95) 일반조항의도입을통하여변화하는거래관념과공동사회에서의가치기준을포괄적으로반영할수있으며, 출처혼동등의열거된부정경쟁행위로서성문법상의권리를명백히침해한경우뿐만아니라관습이나상도덕에반하는경쟁행위로서위법성이있다고판단되는넓은의미의부정경쟁행위를모두포섭할수있음. 96) 그러나보충적 선택적특징을가지는차목을그대로일반조항으로상향조정시킬경우에는일반조항적성격을가지는조항임에도불구하고상당히제한적인일반조항이될여지가있으므로관련내용에대한검토가필요함. (1) 개방적일반조항의형태 현행차목의경우 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위 라는매우제한적형태로규정되어있음. 따라서현재특허청에서제시한차목의일부변경또는개정안 2의조문이될경우일반조항임에도불구하고매우추상적이면서도제한적인형태가된다. 예를들면 상당한투자나노력 이라고표시하고있어성과모방행위만이일반조항에적용대상이될수있는것처럼보임에따라범위가제한됨. 97) 또한 무단으로사용한경우 에만일반조항의적용이가능할경우, 그렇지않은경우에는민법의불법행위책임으로살펴봐야하는문제에부딪히게됨. 98) 일반조항을도입하게되면현재제2조제2호가목내지자목에나열된부정경쟁행위는예시적입법의형식으로바뀌게되고, 그럴경우일반조항의보충적성격을 94) 최정열 이규호, 부정경쟁방지법, 2015, 208 면. 95) 서울중앙지방법원 선고 2013 가합 판결. 96) 하홍준, 정신응, 현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안, 특허청, 2011, 72 면. 97) 문선영, 부정경쟁행위일반조항에관한주요법적쟁점연구, 과학기술법연구제 22 집제 1 호, 2016, 81 면. 98) 유영운, 부정경쟁방지법일반조항의적용범위에관한고찰, LAW&TECHONOLOGY, 제 11 권제 4 호, 서울대학교기술과법센터, , 61 면

103 가지게되어일반조항의해석과운용에도움이될뿐더러부정경쟁행위를다열거하지않은상황에서도새롭게등장하는부정경쟁행위를신속하게금지할수있게되어법적흠결을줄일수있음. 예시적입법형식이법률명확성의원칙에위배되지않으려면예시한개별적인구성요건이그자체로일반조항의해석을위한판단지침을내포하고있어야할뿐만아니라, 그일반조항자체가그러한구체적인예시를포괄할수있는의미를담고있는개념이되어야한다. 고한대법원판시 99) 가있음. 또한비교법적검토에서도알수있듯독일, 중국의일반조항에비해매우제한적범위로이루어져있음으로일반조항은그판단지침을내포하고있으면서좀더개방적방향으로개정될필요가있어보임. 그러나지나치게개방적인방향으로될경우전통적인지식재산권법에서보호하지못하는창작성, 신규성이부족한대상에까지경제적가치를부여시켜보호하게되는경우도발생할수있어신중해야함. (2) 모호한문구의삭제 차목에서는 성과등 이나 공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법, 상당한투자나노력 처럼추상적이고모호한용어로구성되어있어기재된내용만으로는과연어떤유형의경쟁행위가부정경쟁행위일반조항으로규제되는행위인지를예측하기어려움. 100) 이같은추상성과모호함으로인해부정경쟁행위일반조항은개인의영리활동을과도하게제약하는수단으로악용될여지가있음에따라 상당한투자나노력 과같은불명확한용어를삭제하여법적예측가능성을높일수있도록하여야할것임. (3) 보호대상확대 현행부정경쟁방지법차목의 타인의경제적이익을침해하는행위 에서 타인 은경쟁자에한정되는지문제에대해문리적해석을하게되면 타인 의해석범위는경쟁자로좁게해석될수있음. 반면대법원은판결을통해 부정한경쟁행위로인한불법행위법리가기본적으로경쟁자사이의부정경쟁행위를규제하기위한 99) 헌법재판소 선고 2001 헌바 70 결정. 100) 하홍준, 정신응, 현행부정경쟁방지법의문제점및개선방안, 특허청, 2011, 73 면

104 것이라고밝히고는있지만차목은 경쟁자 가아닌 타인 이라는용어를사용하고있고이런타인이라는용어는부정경쟁방지법제1조, 제2조제1호가목내지자목에도사용되나문언해석상경쟁자에국한된다고보기어려우므로, 이를경쟁자에국한되지않는다고해석하는것이타당하다 고판시한바있음. 101) 비교법적관점에서독일, 일본, 중국 ( 개정안 ) 도일반조항에서그보호대상을경쟁자뿐만아니라일반대중, 소비자의이익도부정경쟁방지법을통해보호할수있도록명문화시키는추세임을고려해일반조항을제정할필요가있어보임. 사실부정경쟁방지법의제정목적이부정경쟁행위방지를통한건전한거래질서를유지한다는의미의경쟁체제확립이기는하지만현재는경쟁법으로서의역할이상대적으로미약하고, 오히려주지저명한타인의상표나상품표지의식별력이나출처표시기능등보호에더욱치우치고있음. 이에일반조항에서그보호대상을경쟁자이외에소비자까지폭넓게한다면부정경쟁방지법이지식재산권법의보충적법률에서경쟁법으로서의역할이더욱커질수있다사료됨. 이상의내용을종합하면현재특허청이제시한안은타국의일반조항과비교하더라도상당히범위가제한적이고, 보충적인형식이므로좀더개방적형태로조문을변경할필요가있음 3. 미국과비교및제안 (1) 차목의포괄적일반조항으로서상향조정화검토 1) 포괄적인조항을두고예시적으로개별적인조항을다시두는방안에대한검토 현재부정경쟁방지법제2조 1항차목의일반조항은일반조항이라고할수없으며, 따라서이조항을부정경쟁행위를포괄하는일반조항으로할수없음. 부정경쟁행위를포괄하는부정경쟁의일반조항을두는것은이론적으로가능하다고판단됨 우리나라의부정경쟁행위는이질적인행위들이총합되어있는형태로, 부정경쟁행위로불리는차목은부정경쟁행위의형태중부정취득행위 (misappropriation) 에대한 ( 일반 ) 조항일뿐이고, 이를부정경쟁행위를포괄하는일반조항이라고하는 101) 유영운, 부정경쟁방지법일반조항의적용범위에관한고찰, LAW&TECHONOLOGY, 제 11 권제 4 호, 서울대학교기술과법센터, , 면

105 것은옳지못함. 다만, 일반조항이라고하는것은차목이구체적으로규정하지않 고있다는반증이기도함. 즉차목의경우에도구체화되어야함 우리나라부정경쟁행위를구체적으로분류하면다음과같음. 유형 우리법상부정경쟁행위가. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품임을표시한표지 ( 標識 ) 와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포 ( 頒布 ) 또는수입 수출하여타인의상품과혼동하게하는행위 사칭행위 (passing off; palming off) 및 희석화 (dilution) 나. 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 표장 ( 標章 ), 그밖에타 인의영업임을표시하는표지와동일하거나유사한것을사용하 여타인의영업상의시설또는활동과혼동하게하는행위 다. 가목또는나목의혼동하게하는행위외에비상업적사용등대통령령으로정하는정당한사유없이국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품또는영업임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의표지의식별력이나명성을손상하는행위바. 타인의상품을사칭 ( 詐稱 ) 하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 허위광고 advertising) (false 라. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거래상의서류또는통신에거짓의원산지의표지를하거나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하여원산지를오인 ( 誤認 ) 하게하는행위 마. 상품이나그광고에의하여또는공중이알수있는방법으로거 래상의서류또는통신에그상품이생산 제조또는가공된지역 외의곳에서생산또는가공된듯이오인하게하는표지를하거

106 나이러한표지를한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 상업적경멸 ( c o m m e r c i a l disparagement) 부정취득및이용 (Misappropriation) 기타 바. 타인의상품을사칭 ( 詐稱 ) 하거나상품또는그광고에상품의품질, 내용, 제조방법, 용도또는수량을오인하게하는선전또는표지를하거나이러한방법이나표지로써상품을판매 반포또는수입 수출하는행위차. 그밖에타인의상당한투자나노력으로만들어진성과등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하는행위자. 타인이제작한상품의형태 ( 형상 모양 색채 광택또는이들을결합한것을말하며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함한다. 이하같다 ) 를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위. 다만, 다음의어느하나에해당하는행위는제외한다. (1) 상품의시제품제작등상품의형태가갖추어진날부터 3년이지난상품의형태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 (2) 타인이제작한상품과동종의상품 ( 동종의상품이없는경우에는그상품과기능및효용이동일하거나유사한상품을말한다 ) 이통상적으로가지는형태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 사. 다음의어느하나의나라에등록된상표또는이와유사한상표에관한권리를가진자의대리인이나대표자또는그행위일전 1년이내에대리인이나대표자이었던자가정당한사유없이해당상표를그상표의지정상품과동일하거나유사한상품에사용하거나그상표를사용한상품을판매 반포또는수입 수출하는행위 (1) 공업소유권의보호를위한파리협약 ( 이하 " 파리협약 " 이라한다 ) 당사국

107 (2) 세계무역기구회원국 (3) 상표법조약 의체약국 ( 締約國 ) 아. 정당한권원이없는자가다음의어느하나의목적으로국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 그밖의표지와동일하거나유사한도메인이름을등록 보유 이전또는사용하는행위 (1) 상표등표지에대하여정당한권원이있는자또는제3자에게판매하거나대여할목적 (2) 정당한권원이있는자의도메인이름의등록및사용을방해할목적 (3) 그밖에상업적이익을얻을목적 우리나라의부정경쟁행위는 1) 사칭행위 (passing off; palming off) 및희석화 (dilution); 2) 허위광고 (false advertising); 3) 부정취득및이용 (Misappropriation); 4) 기타행위로구분됨 이질적인행위를하나로포괄하는조항으로만드는것은이론적으로불가능하지는않지만, 독일부정경쟁방지법과같이구체적인적용을위한법규정이아니라선언적인의미의법규정으로될것으로사료됨. 물론독일의경우에는경쟁자에대한불법행위가아닌소비자에대한불법행위로규정하고구체적으로소비자에대한불법행위를규정하고있음 부정경쟁행위를포섭하는일반조항을마련한다면, 앞서지적한바와같이, 포괄적이고도선언적인규정을두어야하며, 기존의 차 목조항을변경하여일반조항으로할수는없고, 완전히새로규정하여야할것임 이때고려하여야할사항은 1) 민법상의불법행위 ( 민법제750조 ) 와차별화를이루어야하고, 2) 이질적인부정경쟁행위를아우르는조항이되어야함 4. 독일과의비교및제안 일반조항을두고있는독일의경우부정경쟁행위의일반조항의성립요건을보면, 기업이 소비자 를대상으로하는영업행위를함에있어서주의의무를제대로이행하지않고, 소비자에게는현저한 (wesentlich) 악영향을미치는경우를충족시킬때부정경쟁행위로인정함. 따라서모든부정경쟁행위를포섭하는일반조항은아

108 니라고할수있음 이때 영업상주의의무 (unternehmerische Sorgfalt) 란사업자가자신의활동영역내에서건전한시장관행을고려하여신의성실의원칙에따라소비자에대하여준수하는것이정당하다고받아들여질수있는지에대하여전문적인지식및주의의무에대한기준 임 ( 독일부정경쟁방지법제2조제1항제7호 ) 소비자의경제적행동에미치는현저한영향 (wesentliche Beeinflussung des wirtschaftlichen Verhaltens des Verbrauchers) 이란제공된정보에따라판단하려는소비자들의역량에감지할수있을정도의영향을미치기위한영업행위로, 이때문에이경우가아니라면소비자가그렇게판단하지않았을거래상판단을하도록야기하는행위 를말함 ( 독일부정경쟁방지법제2조제1항제8호 ) 제9호 거래상판단 (geschätliche Entscheidung) 이란소비자기타시장참여자가실제로행동하기로결정하였는지여부와는관계없이, 소비자또는기타시장참여자가매번어떠한조건하에, 어떻게거래를체결할지, 및체결할지여부, 대가를지불할지, 상품이나서비스를포함할지아니면양도할지, 상품이나서비스와관련하여계약상의권리를행사할지여부에대한판단 을말함 ( 독일부정경쟁방지법제2조제1항제9호 ) 독일부정경쟁방지법은일반조항에대하여구체화하는해석정의규정을두고있는데, 독일식의일반조항 ( 물론일반조항이라고할수없음 ) 과해석정의규정을두는법형식이우리법에서는매우이질적인것이어서수용되기어렵다고판단됨 III. 일반조항도입에대한전문가의견해 지식재산권학계, 법조계및산업계의전문가들과 2차례의회의 (2016년 10월 19 일, 2016년 11월 25일 ) 를통해부정경쟁방지법에일반조항도입에관한견해를들어본결과, 부정적견해가절대다수였음 전문가들은차목의성격을면밀하게검토해보고, 판례들중차목을인정한판례 ( 단팥빵사건 ) 하거나인정하지않은판례 ( 소프트리사건 ) 도있고, 차목이사실관계에의존하여부정경쟁행위여부를판단하는조항인데이를일반조항으로올리는것은맞지않다고지적함. 즉차목에대한판례가쌓이고있는상황이므로이를일반조항으로하지말고, 오히려차목을그대로두되, 아이디어탈취행위, 트레이드드레스등구체적인부정경쟁행위의유형을신설하는게더좋을것이라고지

109 적함 판례에서차목을보충적으로해석하고있는상황인데이를일반조항으로하는것은무리이며, 차목을상위개념으로할경우각목들과의관계를고민해보아야할것이라고지적함 전문가는차목을일반조항으로상향조정할경우 상당한투자나노력, 성과, 타인의경제적이익침해 등부정경쟁행위로판단하기위한제한이많아져지금보다오히려부정경쟁행위의보호범위가좁아질수있다고지적하고있음 전문가는차목에대한의견이실무에서도통일되지않은상황에서이를일반조항으로만드는것은혼란을더욱가중시킬것임 전문가는부정경쟁방지법의일반조항이신설되기전반드시민법제750조일반불법행위와의관계에대한검토가필요하다고지적하고, 독일의경우민법에서열거적불법행위를규정하고있으므로이에해당되지않는경우불법행위로판단할수없기때문에부정경쟁방집법에개방적일반조항을두어불법행위를보호하고있다고함. 그러나우리나라의법률체계는민법에개방적조항을두고있기때문에부정경쟁방지법은구성요건을명확하게특정한구체적부정경쟁행위만을보호하는입장으로가야하는데, 이를무시하고부정경쟁방집법, 민법모두에일반조항을두게되면법체계에충돌이발생하며, 일본이부경법에일반조항을두지않는이유가바로이때문이라고지적함 전문가는차목은권리를가지지못한자를보호하기위한규정으로, 특허권또는상표권자처럼권리를가진자가주장할수있는조항은아니라고지적하고있으며, 최근권리자들이차목을주장하는경우가발생하고있어문제라고함 경쟁법은소비자보호및경쟁자를보호하여야하는데, 현행우리나라부정경쟁방지법은경쟁자만보호하고있으므로이번개정에서소비자보호도함께검토하는것이필요하다는지적을하고있음 차목을일반규정할경우제1조목적조항도변경할필요가있는지검토가필요하다는의견도있었음 IV. 일반조항도입에대한연구진의제안 최근대법원은 다음으로, 주식회사대표이사의대표권남용여부에관하여본다. 주식회사의대표이사가그대표권의범위내에서한행위는설사대표이사가회

110 사의영리목적과관계없이자기또는제3자의이익을도모할목적으로그권한을남용한것이라할지라도일응회사의행위로서유효하다. 그러나그행위의상대방이그와같은정을알았던경우에는그로인하여취득한권리를회사에대하여주장하는것이신의칙에반하므로회사는상대방의악의를입증하여그행위의효과를부인할수있다고함이상당하다 ( 대법원 선고 86다카 1522 판결등참조 ). 그런데이사건약정의내용은이사건회사의대표이사인소외인이개인자격에서피고에게부담하는경영권양수대금채무를면하는대신피고는회사에대한판결금채무를면제받는다는것이므로, 그내용자체에의하더라도회사에손실을주고대표이사자기또는제3자에게이익이되는행위임이분명하다. 그리고피고는이사건회사의전대표이사로서이사건단기매매차익금반환소송의피고이자이사건약정의당사자의지위에서위와같은대표권남용행위에가담한지위에있으므로신의칙상이사건약정이유효하다는주장은허용되지아니한다고보아야한다. 고판시하여신의성실의원칙을적용하고있음. 102) 즉일반조항의적용이불가능한것이아니고, 실제다수의판례에서적용되고있음 다만문제는일반조항의성격이불명확하여부정경쟁행위를규정하기어렵다는데있음. 즉상사불법행위의원칙을선언하는것인지부정경쟁행위를규정하는지구분하기어려운문제가발생함 부정경쟁행위는상업적불법행위 (commercial torts) 라고할수있으며, 민사불법행위중에서상거래에서발생하는불법행위라고할수있음. 부정경쟁행위가발생하는경우에는금지명령에의해불법행위의중단을구할수있다는점에서민사불법행위와차이가있음 103) 이러한점을고려하여다음과같은개정안을제시및검토함 : [1안] 제2조정의규정에 부정경쟁행위 의포괄적정의를규정하고, 제4조 ( 신설 ) 에부정경쟁행위의금지규정을두되, 그하위에세부부정경쟁행위나열하며, 차목은현상을유지하도록함 102) 대법원ᅠ ᅠ선고ᅠ 2016 다 ᅠ판결. 103) 다만, 최근법원은민사불법행위에대해서도금지명령을인정한바있지만, 상사불법행위는법에의하여금지명령이인정된다는점에서법원에의해사안별로판단되는민사불법행위와구별된다

111 [ 제 2 조제 1 호 ] 부정경쟁행위 란공정한상거래관행또는경쟁질서에반하는방법으로부당한이 익을취하거나경쟁자또는수요자에게손해를가하는행위를말한다. [ 제 4 조 ] 제 2 조제 1 호및다음각호의부정경쟁행위는금지된다. 가 ) 차 ) 목및아이디어탈취 트레이드드레스관련규정신설 [2안] 제2조정의규정에차목을일부수정하여포괄적일부조항을만들고, 각목에세부부정경쟁행위나열함 ( 차목삭제 ) [ 제2조제1호 ] 부정경쟁행위 란경쟁자등타인의상당한투자나노력으로만들어진성과및신용등을공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용함으로써타인의경제적이익을침해하거나상품등에대한공중의오인 혼동을야기하는행위로서특히다음각호의어느하나에해당하는행위를포함한다. [3 안 ] 차목을수정없이본칙에규정하고, 허위표시등포섭이어려운부정경쟁행위는별도 의금지규정으로이동배치함 상술한안들의장단점분석 1 안 2 안 3 안 장점 차목의이동에따른적용요건등혼란최소화 새로운유형을포함한전반적인부정경쟁행위에대한포괄적금지가능 포괄적정의규정도하나의부정경쟁행위의유형으로기능하여일정한요건을충족하면새로운유형의금지행위포섭가능 법개정에따른혼란최소화 보충적일반조항에대한그간의논란해소 법체계정합성확보

112 조문체계의정합성충족 부처간협의문제최소화 단점 부처협의문제발생가능 민법상불법행위와차별성논란예상 상술한안들에대한법리적검토 차목이동및요건변화에따른혼란예상 원산지및수량등허위표시관련부정경쟁행위를포섭하기어려움 새로운유형의부정경쟁행위포섭어려움 [ 제2안검토 ] (1) 전문가견해가모두부정적임 (2) 단점으로지적된사항들에대한보완책마련이어려움 [ 예 ] 차목의상향이동으로인한포괄적일반조항의요건변화에따라실무계에서혼란이예상되며, 특히원산지및수량등허위표시관련부정경쟁행위에대한포섭도어려움 ( 폐해가클것으로예상됨 ) (3) 부정경쟁행위의영역을무임승차행위로좁힐수있는문제제기가능성 [ 제 3 안검토 ] (1) 새로운유형의부정경쟁행위를포섭하기어려우므로큰의미가없다고할것 임 [ 제1안검토 ] ( 연구팀이지지하는안 ) (1) 새로운유형의부정경쟁행위를금지할수있는포괄적조항으로서의성격 (2) 부정경쟁행위에 소비자 를포함 [ 참조 : 독일및중국입법례 ] 현재허위표시나광고등의보호가수요자이므로이를명확히한다는장점 ; 개정안은소비자 ( 공정거래위원회 ) 가아닌수요자로표현 [ 추가검토사항 : 용어를 소비자 또는 수요자 중어떠한용어로할것인가?] (3) 공정거래법의주관부처 ( 공정거래위원회 ) 는거시적으로불공정행위를규제, 반면부정경쟁방지법상부정경쟁행위의구체적유형을열거하지않음 (4) 1안의단점 : 부처협의문제발생및민법상불법행위와차별성논란예상다만, 이는어차피일반적규정이고상거래에관한것임을명확히하고,

113 본정의와별개로금지되는부정경쟁행위를나열하고있으므로정의규정이곧바로적용된다고할수없으므로문제가없을것으로판단됨 ; - 또한부정경쟁행위자체가상사불법행위임을명백히하고있으므로민사불법행위와차별성은문제가안될것으로판단됨 [ 소결 ] - 연구팀은상술한 3 개의안중에서제 1 안이바람직할것으로판단하였음 : - 따라서다음과같이제 2 조제 1 호및제 4 조 ( 신설 ) 를규정할것을제안함 제 2 조제 1 호 : 부정경쟁행위 란공정한상거래관행또는경쟁질서에반하는방법으로부당한이익을 취하거나경쟁자또는수요자에게손해를가하는행위로서제 4 조에규정된행위를말한다. 제 4 조 ( 신설 ) 제 2 조제 1 호및다음각호의부정경쟁행위는금지된다. 가 ) 차 ) 목 ( 이외아이디어탈취행위및트레이드드레스관련규정신설함 ) [ 참고 ] 이외에도부정경쟁행위를정의하는다양한제안들이있었음. 참고적으로다음과같음 : 제2조 ( 정의 ) 제1항. 1. 부정경쟁행위 라함은공정한상거래 ( 질서 ) 또는경쟁질서에반하거나기망적으로부당한이익을취하거나경쟁자에게손해를가하는행위 ( 로서다음과같은행위를포함한다 ) ( 괄호는이하다른예에도포함해야할듯 ) 2. 부정경쟁행위 라함은공정한상거래 ( 질서 ) 또는경쟁질서에반하거나기망적영업행위로부당한이익을취하거나경쟁자에게손해를가하는행위 3. 부정경쟁행위 라함은공정한상거래질서또는경쟁질서에반하거나기망하는등으로부당한이익을취하거나경쟁자에게손해를가하는행위 4. 부정경쟁행위 라함은타인의영업에부당하게편승하는등공정한상거래질서또는경쟁질서에반하거나기망하는방법으로부당한이익을취하거나경쟁자에게손해를가하는행위 5. 부정경쟁행위 라함은공정한상거래질서또는경쟁질서에반하거나수요자를기망하거나타인의영업이나노력에무단편승하는등으로부당한이익을취하거

114 나경쟁자에게손해를가하는행위 **[ 주석 ] 1) 기망적행위 : 가, 나, 다, 라, 마, 바목이해당 ( 아이디어탈취도해당 ) 2) ( 타인의영업에부당하게편승하는등 ) 공정한상거래질서또는경쟁질서에반하는행위 : 자. 사. 아. 차. 목이해당. ( 아이디어탈취도해당 ) 3) 영업이나노력에무단편승하는행위 : 차목 ( 기타가 다목도여기에해당함. 특히영업을포함했기때문임. 사, 아목도관련성을부정할수는없음 ) ( 특허청에서새롭고두드러지게하고싶은것 ) - 공정한상거래질서또는경쟁질서에반한다는문구는 부정경쟁 이라는법의명칭과일치시키기위한것임 - 공정한상거래질서또는경쟁질서 는중복되는면이있으므로 공정한상거래질서 또는 공정한경쟁질서 중하나로해도괜찮을듯함 - 타인의영업에부당하게편승하는등 의예시문구는부정경쟁행위의형태를제한하는문제등이발생하는문제점있음

115 제 2 절아이디어탈취행위 Ⅰ. 문제점 아이디어탈취행위의경우차목으로보호될가능성이있으나, 차목은상당한투자나노력이라는요건을부과하고있어, 참신하고번뜩이는아이디어는여기에해당되지않는경우가있음 폭넓게아이디어를탈취행위를규정하는경우일상생활의제약이많을것으로보임 향후분쟁발생시아이디어의특정에관한문제가발생할수있음 저작권법상아이디어는보호되지않고, 표현만보호되고있어아이디어도결국어떠한방식으로표현이되어야하는데, 고정화되지않은표현도저작권법상으로는보호되지만, 실질적으로구두로표현하는방식으로상대방에게아이디어의표현이전달되는경우, 이아이디어를차용한자에대하여입증이어려움 - 따라서적어도서면이나, 그림, 도표등구체화되어아이디어를구체화하여적시할필요있어보이며, 이러한아이디어를보호해주는것에대해서논의가필요 특허청의경우 공모전, 하도급기타거래관계에서제공된타인의아이디어를취득한자가신의성실을위반하여그아이디어를거래관계의목적범위를벗어나무단으로사용하거나누설하는행위 를상정하고있으나, 전문가회의에서 누설 까지제재하는것은과한것이아니냐는비판이있었음 Ⅱ. 하도급거래공정화에관한법률및관련지침검토 하도급거래공정화에관한법률 ( 이하 하도급법 이라함 ) 의경우제12조의3에아이디어탈취행위와유사한행위로기술자료제공요구금지조항이있음 < 하도급법 > 제12조의3( 기술자료제공요구금지등 ) 1 원사업자는수급사업자의기술자료를본인또는제3자에게제공하도록요구하여서는아니된다. 다만, 원사업자가정당한사유를입증한경우에는요구할수있다. 2 원사업자는제1항단서에따라수급사업자에게기술자료를요구할경우에는요구목적, 비밀유지에관한사항, 권리귀속관계, 대가등대통령령으로정하는사항을해당수급사업

116 자와미리협의하여정한후그내용을적은서면을해당수급사업자에게주어야한다. 3 원사업자는취득한기술자료를자기또는제 3 자를위하여유용하여서는아니된다 하도급법은기술자료사용에대해정당한대가를지급한경우에도합의된사용목적과범위를벗어나기술자료를사용함으로써하도급거래의공정성을침해하는행위를금지하고있음 - 즉, 원사업자의지위를이용하여기술자료를제공하게하는행위를원칙적으로금지하고있고 ( 제12조의3 제1항 ), 다만, 정당한사유가있는경우기술자료요구시의계약체결을하도록하고있고 ( 제2항 ), 기술자료의유용을금지토록하고있음 ( 제3항 ) 기술자료제공요구 유용행위심사지침 ( 공정거래위원회예규제 195호 ) 에서하도급법제12조의3 제1항의 기술자료제공요구 라함은, 원사업자가수급사업자에게자신또는제3자가사용할수있도록기술자료의제출, 제시, 개시, 물리적접근허용 [ 기술자료가전자파일 (File) 등의형태일경우접속 열람허용등을포함 ], 기술지도, 품질관리등그방법을불문하고자신또는제3자가기술자료의내용에접근할수있도록요구하는행위 를말함 - 한편, 상기지침에따르면 기술자료 라함은수급사업자의 상당한노력에의하여비밀로유지되고있는것 으로서다음중어느하나에해당하는정보 자료를말한다. 가. 제조 수리 시공또는용역수행방법에관한정보 자료나. 특허권, 실용신안권, 디자인권, 저작권등의지식재산권과관련된기술정보 자료로서수급사업자의기술개발 (R&D) 생산 영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는것다. 시공프로세스매뉴얼, 장비제원, 설계도면, 생산원가내역서, 매출정보등가목또는나목에포함되지않는기타사업자의기술상또는경영상의정보 자료로서수급사업자의기술개발 (R&D) 생산 영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는것 - 한편, 기술자료제공요구 유용행위심사지침에따르면 수급사업자는기본적으로거래상지위가낮아원사업자의기술자료요구에대해비밀유지노력에관한사항을명시적또는직접적으로요구할수없고, 원사업자에게기술자료가제공되면제3자에게노출될가능성이있음을인지하더라도이에응할수밖에없다는현실을고려하여야한다. 라고하고있음을볼때영업비밀요건을일부충족하지못하더라도기술자료로보아야한다는취지라고생각됨

117 하도급법상의기술자료와부경법개정안의아이디어를비교할때기술자료가되기위해서는 수급사업자의 상당한노력에의하여비밀로유지되고있는것 으로 제조 수리 시공또는용역수행방법에관한정보 자료 또는 수급사업자의기술개발 (R&D) 생산 영업활동에유용하고독립된경제적가치가있는것 등으로거의영업비밀의성립요건과유사한정도의조건이과해져있음 Ⅲ. 아이디어탈취행위의보호필요성 아이디어의탈취행위를부정경쟁행위로편입시켜야하는문제가제기되는상황에서우리나라는영업비밀보호를하고있는데, 이와별도로아이디어탈취행위에대하여새로운유형의부정경쟁행위로명시해야하는지에대한문제있음 - 그동안원칙적으로아이디어는인류의공유재산 (common property) 에해당한다는원칙하에특허나영업비밀에의한보호방식을취해왔는데, 지금은아이디어를보호해야한다는의견들이제시되고있음 - 특히상당한노력이나투자가들어간아이디어의무단사용에대해아이디어보호가필요하다는견해들이꾸준히제기되어왔음 특허청은아이디어탈취행위를부정경쟁행위의하나의유형으로포섭시키기위해다음과같은안을제시함 : 공모전, 하도급기타거래관계에서제공된타인의아이디어를취득한자가신의성실을위 반하여그아이디어를거래관계의목적범위를벗어나무단으로사용하거나누설하는행위 상술한특허청안과같이아이디어라는단어만두는방법으로폭넓게규정하는것은재고의필요가있음즉, 아이디어의범위를한정하려는경우다음의경우를생각해볼수있음 - 공개된아이디어의경우는퍼블릭도메인이므로비공개요건등이부과될필요도있어보임 ( 비공지성 ). 그러나비밀을유지할필요가있을지는논의가필요함 - 영업비밀의요건과같은경제적가치는요하지않더라도합리적인정도의일정한노력이나투자가이루어질것은필요하도록규정할필요가있음 - 영업비밀보호요건이상당한노력에서합리적인노력으로요건이완화되어중소기업관련기술도영업비밀로보호되는추세임을감안할때, 차목의상당한투자

118 나노력의의미를 합리적인 정도의노력이나투자가된것으로완화시켜규정할필요가있음 - 그러나상기의경우제약이과하므로차목과같이 상당한투자나노력 정도의규정만두어도족할것으로보임 그러나, 영업비밀과같은과다한조건을부과하는경우보호될수있는아이디어의영역이좁아지는문제가있어서아이디어의 제공에대한방식 과아이디어의부정한사용 행위 에초점을맞추어야함 제공방식과관련하여서는아이디어의서면등으로제공 ( 매체로담아서제공, 이메일전송등포함하는개념 ) 등의조건이부과되어야할것으로보임 - 제공받은아이디어에다른아이디어가더해져서경제적이득을취하는경우와같은분쟁발생시, 아이디어특정이필요따라서분쟁발생시증빙등을위해서, 아이디어의구체화된내용을담은제안서의서면제공, 이메일전송등의방법으로제공될것임을고려해야할것임 - 그렇지않으면번뜩이는아이디어구두로이야기하고이와비슷한컨셉의사업이이루어지는등의경우잦은소송발생예상 또한그아이디어를부정하게사용하는행위로는제공목적또는제공계약에위반하여사용하거나기망적인방법으로취득하여, 결국자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위사례가대표적일것임 부경법에의한아이디어보호문제 - 아이디어제공을요구하고이에대하여아이디어를제공한경우에그제공을보호하지않는것은상거래질서를위반한행위로부정경쟁행위로볼수있음 - 다만, 이경우에보호받을아이디어는참신성과구체성등이필요한지여부에대하여검토해야하는데, 구체성과참신성은필요한것으로판단됨 IV. 아이디어보호에관한비교법적검토 비교법적검토 1 TRIPs 협정 - TRIPs 협정제9조제2항은저작권보호는표현에는적용되나아이디어, 절차, 운용방법또는수학적개념그자체에는적용되지아니한다고규정함 :

119 Copyright protection shall extend to expressions and not to ideas, procedures, methods of operation or mathematical concepts as such. - 본조항은저작권의일반적인보호범위에대한내용으로, 저작권보호의대상은아이디어 (idea) 가아니라표현 (expression) 만이해당된다는아이디어 / 표현이분법라는저작권법의대원칙을확인한조항임. 저작권법의위원칙은특허권등의산업재산권과구별되는데, 특허는표현을구성하고있는아이디어, 절차등을모두포괄하여보호하고있음 - 동협정제39조제1항은파리협약 (1967년) 제10조의2에규정된바와같이불공정경쟁에대한효과적보호를확보하는과정에서회원국의경우미공개정보는제 2항에따라, 정부또는정부기관에제출된자료는제3항에따라보호하도록요구하고있으며, 제2항은미공개정보의보호요건을규정하고있음 - 자연인및법인은합법적으로자신의관리하에있는정보가자신의동의없이공정한상업적관행에반하는방법 ( 주10) 으로타인에게공개되거나, 타인에의해획득또는사용되는것을금지할수있는가능성을가지지만단, 그와같은정보는다음과같은규정에해당하는것이어야함 (a) 전체로서또는그구성요소의정밀한배열및조합의형태로서당해정보의종류를통상적으로다루고있는업계의사람들에게일반적으로알려져있지않거나쉽게접근할수없다는의미에서비밀인것 (b) 비밀이기때문에상업적가치를갖는것, 그리고 (c) 적법하게동정보를관리하고있는자에의해서비밀로유지하기위한, 그상황하에서합리적인조치의대상이되는것 * 이규정의목적에있어서 공정한상업적관행에반하는방법 이란적어도계약위반, 신뢰위반및위반의유도와같은행위를의미하며이러한행위가정보취득시연관되어있음을알았거나또는중대한과실로인해전혀알지못했거나상관없이제3자에의한미공개정보의취득을포함함 - 동조항상비공개정보의보호요건은, 전체흑은구성요소로서비밀성, 상업적인가치, 보유자가비밀보호를위한적절한조치등세가지이며, 이러한세가지보호요건 ( 비밀성, 경제적가치, 비밀유지노력 ) 중어느하나라도결격된경우에는보호대상이되는비공개정보임을명시하고있음 - 나아가본조상보호될수있는요건을갖춘비공개정보의소유자가공정한상업적관행에반하는방법 (in a manner contrary to honest commercial practices) 으

120 로공개, 사용되는것을금지할수있는가능성을갖는다고규정하고있음. 각주에서 공정한상업적관행에반하는방법 이란적어도계약위반, 신뢰위반및위반의유도와같은행위를의미하며이러한행위가정보취득시연관되어있음을알았거나또는중대한과실로인해전혀알지못했거나상관없이제3자에의한미공개정보의취득을포함하는것으로규정하고있음 - 즉미공개정보가보호요건 ( 비밀성, 경제적가치, 비밀유지노력 ) 을갖추는한, 계약위반, 신뢰위반및위반유도등을포함하고있음을주목할필요가있으며, 현행부정경쟁방지법도상술한 TRIPs 협정상의보호요건에부합하여규정하고있음 - 그런데, 미공개정보가위와같은요건을갖추고있다면, 계약위반에의한보호로부터보호받을수있으며, 다만아이디어제공이그러한요건을갖추었는지가문제될수있음 아이디어탈취행위에대한미국의경우 - 미국저작권법은우리나라와마찬가지로아이디어를보호하지않음. 또한미국연방저작권법은주법에의하여아이디어보호를금지하고있음. 104) 미국법원중에는저작물에포함되어있는아이디어도저작권법의규율대상이된다는전제하에저작물이용계약에근거하여아이디어의시용금지를청구하는것은저작권법상의배타적인권리를인정하는것과같은결과를가져오므로위저작권법의원칙 (301 조 ) 을위반한것으로서허용되지않는다고하고있음 105) - 다만저작권법상의보호는배타적인권리를창설하는것이므로물권법정주의원칙에위반될수있는소지가있음. 106) 그러나저작권법이아닌아이디어제공자와아이디어수령자의명시적또는묵시적계약에의해서보호할수있는지는별개의문제인데, 이는순수히계약법적인문제이기때문임 104) 1976 년연방저작권법 (The Copyright Act of 1976) 제 301 조는연방법우선의원칙을규정하여, 해당법이발효되는 1978 년 1 월 1 일이후저작권대상으로명시된배타적인저작권과동등한내용의법적권리에대해서는그저작물의창작시점이해당일자전후인지또는공개되었는지를불문하고연방저작권법만이배타적으로규율하며, 어떤주의커먼로나법령에의해서해당저작물에대해그와유사한권리를부여할수없다 고규정하였다. 105) Selby v. New Line Cinema, 96 F. Supp. 2d 1053, (C.D. Cal. 2000). Samuel M. Bayard, Chihuahuas, Seventh Circuit Judges, and Movie Scripts, Oh My: Copyright Preemption of Contracts to Protect Ideas, 86 Cornell L. Rev. 603, 624 (2001). 106) 캘리포니아주는 아이디어 에대한배타적인보호를한적이있다 년에캘리포니아주민법전제 980 조는커먼로상저작권 (common law copyright) 을인정하였는데, 본규정에근거하여저작이있는매체에대한 배타적소유권 (exclusive ownership) 을인정하였다. 동법은 1947 년개정되어다른주의법과같이표현만을보호했다. 캘리포니아주법원도커먼로저작권에따라드라마의플롯 (plot) 에대한아이디어 (Golding v. R.K.O. Pictures, 35 Cal. 2d 690(1950)) 나라디오프로그램의형식 (radio program format) (Kovacs v. Mutual Broad Sys., 99 Cal. App. 2d 56(1950)) 에대해서배타적인보호를인정했다

121 - 미국법원은 1 저작권법이아닌커먼로상의계약에의한아이디어보호의경우에는일반적으로명시적 / 묵시적계약에의하여제공된아이디어는대세적인것이아니라계약당사자에게만효력이있는것이고, 2 그계약에서발생하는아이디어보호는대세적인것이아닌계약에의하여대가를구하는것이일반적인것이므로미국연방저작권법에위반되는것으로보지않음. 계약자유의원칙에의하여공서양속이나강행법규에위반되는것이아니면그계약이유효하기때문임 - 따라서저작권이아닌계약법상아이디어보호는가능한것으로해석될수있음. 107) 다수의아이디어제공사건에서명시적인청약과승낙이없다고하더라도묵시적인계약관계의성립을인정할수있음. 예컨대, 아이디어제공을요청한경우에아이디어제공자가아이디어제공에대한보상을묵시적인조건으로하여아이디어제공을하였다면묵시적인계약관계를인정해야할것임 - 아이디어제공은대가성 (consideration) 이있어야하고아이디어는구체화된아이디어야함 108) - 이때대가성이라는것은계약성립을위한조건이되며, 영미법상대가성 (consideration) 이없는계약은계약으로성립하지않으므로이행을구할수없음. 다만, 우리나라에서는대가성이계약성립의요건은아님 ( 증여계약참조 ) - 참신성 (novelty) 이요구되는지에대해서도긍정및부정의판례가있음 V. 아이디어탈취행위에대한법원의판결 (1) 아이디어탈취행위의부정경쟁방지법차목적용여부가문제된판결에서법원은 이러한상품형태는독자적인특징이없이단순히소프트아이스크림과토핑으로서의벌집채꿀을조합하는제품결합방식이나판매방식에관한아이디어를실현한것에불과하다는이유로실질적으로동일한제품을판매하더라도공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는부정경쟁행위에해당한다고보기어렵다 고판시하였음. 109) 그러나타인이만든특정한성과를무단으로이용하고, 경제적이익 107) ProCD, Inc. v. Zeidenberg, 86 F.3d 1447(7th Cir. 1996); Chesler/Perlmutter Production, Inc. v. Fireworks Entertainment, Inc., 177 F. Supp. 2d 1050(C.D. Cal. 2001). Samuel M. Bayard, Chihuahuas, Seventh Circuit Judges, and Movie Scripts, Oh My: Copyright Preemption of Contracts to Protect Ideas, 86 Cornell L. Rev. 603, 624 (2001). 108) 구체화된아이디어야하는지에대하여는긍정하는법원 (Sellers v. American Broad. Co., 668 F.2d 1210(11th Cir. 1982)) 이있고, 구체화될것을요구하지않는법원 (Chandler v. Roach, 156 Cal. App. 2d 435, 319 P.2d 776(1957)) 도있다. 109) 서울고등법원 선고 2014 나 판결

122 을침해하는행위는경쟁질서를해칠수있는행위이므로상당한노력과비용이 들어간아이디어인경우합리적인범위에서규율할필요는있음. 따라서새로운 조문을신설하여아이디어를보호할필요가있음 (2) 서울고등법원 선고, 2014나 피고가원고의사진과유사한공모전사진을광고동영상에사용한행위가 ( 차 ) 목부정경쟁행위에해당한다고주장하였으나, 피고의광고가원고의사진에서표현하고있는예술적가치나의미, 그에관한명성등에편승하여상업적으로이용한것이라고인정하기부족하다는이유로 ( 차 ) 목주장배척 (3) 수원지방법원 선고, 2015카합10084 제품개발을위해하도급업체인피신청인에게 OEM 제작을의뢰했는데피신청인이그설계도면을이용하여모방제품을만들었다고주장한사안에서, 피신청인의 OEM 약정위반은별론으로하고 ( 차 ) 목에해당한다는소명자료는부족하다고판시함 (4) 대전지법 2012가합36955 판결본사건은영업비밀의요건을갖추지못하였다고판단. 그러나새로운부정경쟁행위의아이디어보호의아이디어에는해당할수있음 ( 다만, 아이디어보호의다른요건충족여부는논외로함 ) 법원은 관련형사사건의판결에서인정된사실에더하여, 피고김 은퇴사이후자신의노트북컴퓨터에위 IFA-610dp 관한프로그램파일들을저장된채로상당한기간가지고있었던사실은앞서본바와같은데, 원고의직원들은개인소유컴퓨터를회사내반입사용하는것이금지되지않았고, 원고는직원개인컴퓨터에저장된업무파일들에대하여는별다른통제를하지않았던것으로보이는점, IFA-610 관련정보중 IFA-610에어떤제조사의전자부품이들어가는지와관련된정보자체는 IFA-610을분해하면, 누구나알수있는정보에불과한점, IFA-610 관련정보중 IFA-610작동기구부의외관과작동원리등은이미동종형태의계측장비에서일반적으로적용되고있는부분으로보여서, 불특정다수인에게알려져있지않은정보로볼수없는점, 피고김--, 서 이작성한퇴직자비밀유지서에도스테이지콘트롤과같은일반기술은... 영업비밀에해당하지않는다. 고판시하여영업비밀로보호하지않는다고판시함. 그러나아이디어가보호되는경우에는이와같은경우에도그수집에

123 있어서노력이있었고, 그취득과정에서불공정행위가개입되는경우에는보호할수 있음 VI. 아이디어탈취행위에대한연구진의제안 연구진의의견을종합하여특허청안에대한개정안을제시해보면다음과같음 : 특허청안공모전, 하도급기타거래관계에서제공된타인의아이디어를취득한자가신의성실을위반하여그아이디어를거래관계의목적범위를벗어나무단으로사용하거나누설하는행위 개정안 < 제1안 > 타. 타인의상당한투자나노력에의하여얻은아이디어를그아이디어제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 < 제2안 > 타. 부당한이익을얻으려하거나특정인에게손해를입히려고하는등부정한목적으로타인의상당한투자나노력에의하여얻은아이디어를그아이디어제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 < 제3안 > 타. 거래관계에서서면또는전자적방법등으로제공된타인의아이디어를취득한자가거래관계의목적범위를벗어나부정하게사용하는행위 < 제4안 > 타. 상당한투자나노력에의하여얻은아이디어를거래관계에서서면또는전자적방법등으로제공받은자가그아이디어를제공한목적또는계약에위반하거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하

124 게사용하는행위 연구진의제시안에대한특허청은아이디어탈취행위의성립요건과행위를별도 로구분하여검토해줄것을요청하면서다음의안을제시함 : (1) 아이디어를탈취하는등의행위를규제하는방안 1 거래관계에서서면또는전자적방법등으로제공된타인의아이디어를취득한 자가거래관계의목적범위를벗어나부정하게사용하는행위 2 부당한이익을얻으려하거나특정인에게손해를입히려고하는등부정한목적으로타인의상당한투자나노력에의하여얻은아이디어를그아이디어의제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인이이익을위하여부정하게사용하는행위 (2) 아이디어개념 [ 요건 ] 을명확히하는방안공모적출품, 공동기술개발및기타거래관계를위하여제공된공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는타인의아이디어를취득한자가그아이디어제공의목적범위를벗어나허락없이사용하는행위 특허청의아이디어탈취행위관련제시안에대한연구진의검토 (1안의 1) 거래관계에서서면또는전자적방법등으로제공된타인의아이디어를취득한자가거래관계의목적범위를벗어나부정하게사용하는행위 의경우 [ 검토 ] (1) 거래관계에서 거래관계를위하여 (2) 밑줄친표현은 계약을통해규제가가능함 [ 소결 ] 제1안 1은적절하지않음 (1안의 2) 부당한이익을얻으려하거나특정인에게손해를입히려고하는등부정한목적으로타인의상당한투자나노력에의하여얻은아이디어를그아이디어의제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인이이익을위하여부정하게사용하는행위

125 [ 검토 ] 1 부당한이익을얻으려하거나특정인에게손해를입히려고하는등부정한목적으로 라는표현은후술하는내용에이러한부정한목적이모두포함되어있으므로삭제하는것이바람직함 2 ' 상당한 ' 이라는표현은법조문에서애매모호한표현이며, 참신하면서도기발한아이디어인데상당한투자나노력에의하지않은아이디어를탈취한경우에는보호하지않을것인가라는문제점이제기됨 (2안) 공모전출품, 공동기술개발및기타거래관계를위하여제공된공공연히알려져있지아니하고독립된경제적가치를가지는타인의아이디어를취득한자가그아이디어제공의목적범위를벗어나허락없이사용하는행위 [ 검토 ] 1 ' 공모전출품, 공동기술개발및기타 ' 라는표현은구체적으로적시할필요없이모두거래관계를위하여발생하는경우이므로, 굳이이러한표현을넣을필요가있을지의문이며, 따라서삭제하는것이바람직함 2 ' 독립된 ' 이라는표현은애매모호하여 " 그자체로서 " 로개정하고, ' 독립된 ' 이라는표도삭제함 연구진의아이디어탈취행위에관한최종제시안 3 제3안공모전출품, 거래관계등을위하여제공된타인의아이디어로서공연히알려져있지아니하고경제적가치를가지는아이디어를그제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 [ 장점 ] 1안과 2안을합친안으로아이디어탈취의요건과행위를동시에규제하는방안임 4 제 4 안 공연히알려져있지아니하고경제적가치를가지는타인의아이디어를그제공목 적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여

126 부정하게사용하는행위 [ 장점 ] 제3안의내용중에서 공모전출품, 거래관계등을위하여제공된타인의아이디어로서 라는표현이아이디어의제공목적이나계약위반행위에포섭됨으로위표현을삭제함 연구진의최종제시안에서비공연성의표현에대한재검토를통한재제시안 - 연구진의최종제시안에서비공연성개념이특허법의신규성개념과다르기때문에 이를감안하여입법과정에서다음과같은개정안도검토할수있음 : 5 제3안의개정안 1 경제적가치가있는타인의아이디어를공모전출품, 거래관계등그제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 [ 해설 ] 공연성 ( 신규성 ) 관련단어를제외하였고, 경제적가치가있는아이디어요건을앞으로위치시켜이를부각시키고, 제공목적앞에공모전출품, 거래관계등을열거하여일반국민의눈높이에서알기쉽게정의함 6 제3안의개정안 2 경제적가치를가지는타인의아이디어를그제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 [ 해설 ] 공연성 ( 신규성 ) 관련단어만제외함 7 제4안의개정안상당한투자나노력으로만들어진경제적가치를가지는타인의아이디어를그제공목적또는계약에위반되거나기망적으로취득하여자신또는타인의이익을위하여부정하게사용하는행위 [ 해설 ] 공연히알려져있지아니하고 를 상당한투자나노력으로만들어진 으로변경함. 공연히알려져있지아니하고 를사용할경우신규성으로해석될소지가있으므로, 오히려경제적가치를가지는아이디어를보호하기어려울수있음

127 제 3 절트레이드드레스의보호 Ⅰ. 트레이드드레스보호의필요성 상표를보호하는 2가지대표적법령은상표법과부정경쟁방지법임. 110) 상표법과부정경쟁방지법은밀접한관련을가지고발달되어왔으며, 현실적으로후자는전자를보완하는기능을수행하여왔다. 양법은모두경쟁법의성격을가지는것으로영업상혼동초래행위를저지하고공정한경쟁을유도하는기능을수행한다는점에서공통점을가짐. 그러나부정경쟁방지법은유통시장에서널리알려진상표 서비스표 상호등의영업표지와혼동이생길염려가있는행위를개별 구체적사안에따라금지하여공정한겸업질서를유지하고자하는행위규제형입법인데비해, 상표법은상품및서비스에관한상표또는서비스표의등록이라고하는절차적수단을통해독점적인사권을창설함으로써 1차적으로등록상표권자의사익을보호하는권리부여형입법이라는차이가있으며, 이러한차이는양법의보호대상및방법에관한차이를수반함. 111) 따라서상표법에의하여보호받지못하는권리라도주지성이인정되면부정경쟁방지법에의하여보호될수있음. 112) 상표법과부정경쟁방지법이상호저촉되는경우부정경쟁방지법은적용되지아니하나, 113) 상표법에의한권리행사이더라도그것이권리남용이거나신의칙에위배될때에는이규정은적용되지아니한다고보아학설과판례는제한적해석을하고있음. 114) 트레이드드레스는상품이나서비스를나타내기위해사용되는종합적인이미지로문자나기호같이상품을나타내기위해사용되는상표와달리상품자체가가지는특성이상표의기능을행사함으로써보호되는것임. 115) 즉트레이드드레스는색채ㆍ크기ㆍ모양등상품이나서비스의고유한이미지를나타내기위하여사용된외관장식을포함한복합적인무형요소임 110) 김원오, 상표법과부정경쟁방지법의상호관계재정립, 법학논총제 31 집제 3 호, 2011, 37 면. 111) 헌법재판소 선고 99 헌바 77 결정. 112) 대법원 선고 97 도 322 판결 113) 부정경쟁방지법제 15 조 ( 다른법률과의관계 ) 1 특허법, 실용신안법, 디자인보호법, 상표법, 농산물품질관리법 또는 수산물품질관리법 에제 2 조부터제 6 조까지및제 18 조제 3 항과다른규정이있으면그법에따른다. 2 독점규제및공정거래에관한법률, 표시ㆍ광고의공정화에관한법률 또는 형법 중국기ㆍ국장에관한규정에제 2 조제 1 호라목부터바목까지, 제 3 조부터제 6 조까지및제 18 조제 3 항과다른규정이있으면그법에따른다. 114) 송영식외 6 인, 앞의책, 393~394 면. 115) 김태윤외 4, 미국상표법제도에관한분석및시사점, 특허청, 2006, 141 면

128 - 상표는자기의상품을타인의상품과식별하기위하여상품등에사용하는표지이며, 상표의보호범위는대체로표장자체로한정됨 - 이에반해트레이드드레스는상품의전체적인외관ㆍ장식이나이미지및상품이나서비스시설의외형적느낌, 판매기법까지도포함하는개념임 미국은일찍상품형태를가지는상표적기능에주목하였고, 이에따라입체상표의등록등을허용하고있으며, 무등록상품형태도그것이 2차적의미 를취득하면상표로서보호함. 그러나미국에서연방상표법에의한트레이드드레스보호는 1976년연방순회항소법원의 TESCO 판결 116) 이후상품의라벨링, 포장의형태와디자인, 상품자체의형태와외형뿐만아니라상품자체의디자인과모양까지도포함하는것으로그적용대상이넓게되었음. 117) 미국에서는연방상표법인랜험법으로등록및미등록트레이드드레스에대해보호하며, 부정경쟁방지주법에의해축적된판례에따라규정된상표법에의해서트레이드드레스를보호하고, 랜험법또한사용주의에근거하여등록하는제도를실행하고있어서, 상표법과부정경쟁방지법에서동일한보호요건을적용하며, 등록및미등록트레이드드레스를무효화할수있는법규정이명확하게정립되어있어서, 중복하여보호하여도양법률의충돌문제가발생하지않음. 118) 그러나현행국내법상에서는미국법률과체제를달리하여트레이드드레스보호를어느법률에서할것이냐에대한논의가지속적으로있어왔음. 이에우선적으로우리나라상표법과부정경쟁방지법상트레이드드레스를보호할수있는지를먼저살펴볼필요가있음. 1997년상표법을개정하면서부터 3차원적상표인입체상표도보호되고있음. 입체상표는상품의형상이나그상품의포장의형상등과같은입체적형상이상표의주요구성부분이되는상표임. 그러나상표법상보호받는입체상표가되기위해서는상표법제2조제1항, 제6조제1항의식별력을갖추어야함. 식별력이란관련공중들이상품과상품의출처를연관시켜구분할수있게하는기능으로서한입체표지의디자인이새롭고독창성이있다면관련공중들이그입체상표를기억하는데도움이될수있음. 하지만입체표지의디자인이새롭고독창성이있다고하여관련공중들이그입체표지를직접그상품의출처와연결시키는것은 116) Truck Equipment Service Co. v. Fruehauf Corp., 536 F.2d 1210, 1213&n.1, 1228(8th Cir.), cert. denied 429 U.S. 861(1976). 117) 최병규, 새로운유형의상표의보호문제, 산업재산권제 7 호, 한국산업재산권법학회, 1998, 69 면. 118) 강형자, 트레이드드레스의법적보호에관한硏究 : 미국의법률과판례를중심으로, 동국대학교, 2013, 155 면

129 아님. 특히입체표지가상품의형상의일부분이거나전체인경우일반공중들은대부분그입체표지를상표로인식하지않기때문에그입체표지의디자인이독창성이있다는증거는그입체표지가상표로서의식별력을얻었다는증거로될수없음. 따라서상표법을통한입체상표로서트레이드드레스는보호에한계를가지게됨 미국판례에의하면, 어떠한모양등이트레이드드레스로서보호받기위해서는 비기능성, 119) 식별성, 혼동가능성의세가지요건을갖추어야함 Ⅱ. 현행부정경쟁방지법에의한트레이드드레스의보호 상품형태가주지성을획득하였다면제2조제1호가목 국내에널리인식된타인의성명, 상호, 상표, 상품의용기 포장, 그밖에타인의상품임을표시한표지와동일하거나유사한것을사용하거나이러한것을사용한상품을판매 반포또는수입 수출하여타인의상품과혼동하게하는행위 로보호받을수있음 - 그러나부정경쟁방지법제2조제1호 ( 가 ) 목이요구하는 주지성 은상표법이요구하는식별력의취득단계를넘어 국내에널리인식되어야할것 이라는요건을충족하기가쉽지않다는점, 현실적으로상품의형태가상품의표지로서출처표시기능을갖는데는장기간의사용과노력이필요하다는점, 제품수명이짧은상품에대해서는본규정을적용하기어렵다는점, 장기간이소요되는주지성취득기간동안에는제품발매후단기간내에아무런개변을하지않고이루어지는모방행위 (Dead Copy) 에대해서대처할수없다는문제가있음 120) 부정경쟁방지법제2조제1호자목은 타인이제작한상품의형태 ( 형상 모양 색채 광택또는이들을결합한것을말하며, 시제품또는상품소개서상의형태를포함한다. 이하같다 ) 를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 을금지하고있는바, 여기서 상품의형태 는트레이드드레스의요소로볼수있음 119) 기능적형상이나모양등에독점적인권리를주게되면동종업계의자유로운경쟁을제한하는결과가될수있기때문임. 참고로특허청은트레이드드레스의기능성심사를강화하는것을주요내용으로하는 입체상표등의기능성심사가이드라인 을마련하고 2015 년 8 월부터심사에적용하여기능성이지배적인경우상표로등록받을수없도록함. 120) 안원모, 商品形態의保護 : 不正競爭防止法제 2 조제 1 호자목을중심으로, 산업재산권 제 19 호 ( ), 290 면 ; 정봉현, 부정경쟁방지법에의한상품형태의보호, 산업재산권 제 37 호 ( ), 49 면 ; 박영규, 부정경쟁방지법에의한제품형태보호의문제점과그대응방안, 정보법학 제 18 권제 1 호 ( ). 25 면

130 트레이드드레스는상품의전체적인외관ㆍ장식이나이미지및상품이나서비스시설의외형적느낌, 판매기법까지도포함함 - 그러나자목에서는판매기법, 서비스방법등까지포함하기에는한계가있어보이며, 다만자목 (2) 의 상품이통상적으로가지는형태 에해당상품의 기능 이포함되는지불분명하여 (3) 에 해당상품의기능을확보하기위해불가결한형태를모방한상품을양도 대여또는이를위한전시를하거나수입 수출하는행위 를포함할필요있음 - 데드카피규정이과태료까지고려한다면수범자의행위준수의근거로모방의정의필요하며, 차후사회적으로데드카피등사안이심각하여형사벌규정을도입할때를대비하여선제적대응으로규정해보는것도검토할수있을것임 그러나부정경쟁방지법제2조제1호가목과자목만으로는영업시설등의전체적인외관ㆍ장식이나이미지, 시설의외형적느낌, 판매기법등을보호하기에는역부족함 부정경쟁방지법은지식재산권보호측면에서는특허법이나상표법등에의해보호되지아니하는주지상표등의보호에있어서커다란역할을함. 121) 부정경쟁방지법은지식재산권개별법률영역에서보호하지않지만, 영업에있어서경쟁상의지위에서보호받을만한가치가있는이익이존재하는경우이들을보호하고자함. 현행우리나라의부정경쟁방지법은제2조제1호자목및차목을통해트레이드드레스가보호되고있음. 최근아이스크림매장의외부간판, 메뉴판, 내부인테리어가문제된사건에서법원은 우리나라의경우트레이드드레스를독자적으로보호하는규정은존재하지않지만, 부정경쟁방지법제2조제1호차목의도입취지와트레이드드레스의의미및요건을종합적으로고찰해볼때, 특정영업을구성하는영업소의형태와외관, 내부디자인, 장식, 표지판등이각각개별요소들로서는부정경쟁방지법제2 조제1호가목내지자목을비롯하여디자인보호법, 상표법등지식재산권관련법률의개별규정에의해서는보호받지못한다고하더라도, 그개별요소들이전체또는결합된경우위와같이식별력, 비기능성, 출처혼동가능성을모두갖추어상품이나서비스의전체적이미지로서의트레이드드레스로평가될수있다면, 이는특별한사정이없는한부정경쟁방지법제2조제1호차목이규정하고있는 해당사업자의상당한노력과투자에의하여구축된성과물 에해당한다고볼수 121) 송영식 이상정 김병일공저, 지적재산권법, 세창출판사, 2015, 323 면

131 있고, 따라서경쟁자가이를공정한상거래관행이나경쟁질서에반하는방법으로자신의영업을위하여무단으로사용하는행위는부정경쟁방지법제2조제1호차목이정한부정경쟁행위에해당한다고할것 이라고판시하였음 122) 따라서제2조제1호차목은현재트레이드드레스보호의적용근거가되고있지만차목은보충적일반조항의성격을가지므로상품의외관을보호하는트레이드드레스보호에는일정한제한이따를수있으므로트레이드드레스보호를위한개별조문신설을제안함 Ⅲ. 트레이드드레스관련법원판결 최근대법원최초로트레이드드레스를차목으로보호할수있다는취지의판결이나옴 (1) 단팥빵사건 ( 대법원 선고 2016다 부정경쟁행위금지등청구의소 ) 123) < 그림 > 원고와피고의간판및인테리어비교 ( 좌 : 원고, 우 : 피고 ) - 원고매장과피고들매장은대체로표장 ( 브랜드로고 ), 외부간판, 내부인테리어, 매장배치등각매장의전체적컨셉에있어서아래와같이디자인의공통점을포함 표장의전체적구성에있어 1브랜드명, 2단팥빵, 3 천연발효종 또는 천연효모종 ( 작은글씨 ), 4 빨간색낙관형상이순차적으로기재되어있고, 모든글자는비 122) 서울중앙지법 선고 2014 가합 판결. 123) 원심 : 서울고등법원 나 부정경쟁행위금지등청구의소 2016 년 9 월 21 일대법원제 2 부 ( 재판장김창석 ) 는이사건을심리불속행상고기각하여, 원심판결을그대로확정