<BFACB1B8C0DAB7E12D323420B8D6C6BCB9CCB5F0BEEEBDC3B4EBC0C7C0FAC0DBB1C7B4EBC3A5312E687770>

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1 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 저작권연구자료 24 멀티미디어시대의저작권대책 저작권심의조정위원회

2 차 례 일러두기 참고문헌 연구사업추진경과 저작권제도연구사업참가자명단 제 1 분과 : 멀티미디어시대의저작권환경변화 제1주제 : 디지털혁명과지적소유권 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 디지털혁명과멀티미디어환경변화 1. 멀티미디어산업재편과서비스융합 2. 지적소유권과사회관계의변화 Ⅲ. 정보고속도로와인터넷 1. 인터넷의기원과발전과정 2. 인터넷의철학과문화 3. 정보고속도로의향방 Ⅳ. 정보의상품화와지적소유권 1. 보편적접근의상업화 2. 정보의상품화 3. 디지털복제와지적소유권 Ⅴ. 결론 1. 정보서비스산업정책 2. 정보시장개방에대한방안 제 1 주제토 론 제 2 주제 : 멀티미디어시대에있어서저작물의이용 Ⅰ. 멀티미디어제작물의개념

3 Ⅱ. 멀티미디어제작물의저작물성을위한요건 1. 문학 학술또는예술에속하는저작물 2. 독창성 3. 표현성 Ⅲ. 멀티미디어제작물의분류 1. 현행저작권법상저작물의분류기준 2. 멀티미디어제작물의영상저작물성 3. 멀티미디어제작물의편집저작물성 4. 결어 Ⅳ. 멀티미디어제작물을위한저작물의이용 1. 저작물의이용 2. 저작물의이용허락범위 제 2 주제토 론 제3주제 : 정보의디지털화에따른저작재산권의대응방향 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 저작물의 디지털화권 이란개념을인정할필요성이있는가? 1. 새로운저작인접권의창설여부 2. 복제권의일종으로서소위 디지털화권 이란용어 Ⅲ. 저작물의 디지털송신 에대한법적취급을어떻게할것인가? 1. 문제의소재 2. 국제적동향개관 3. 검토 Ⅳ. 디지털시대에있어서 복제 개념의재정립문제 1. 문제의소재 2. 우리나라에서의논의및검토 Ⅴ. 결론 제 3 주제토 론 제4주제 : 멀티미디어환경속의저작인격권 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 일반론적고찰 저작인격권의양도및포기 1. 저작인격권의양도 2. 저작인격권의포기 Ⅲ. 각론적고찰 1. 공표권

4 2. 성명표시권 3. 동일성유지권 Ⅳ. 멀티미디어와저작인격권 제 4 주제토 론 제 2 분과 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 제1주제 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 각국의저작권위탁관리제도 1. 미국의집중관리제도 2. 일본의집중관리제도 3. 유럽연합의집중관리제도 Ⅲ. 현행저작권위탁관리제도의문제점 1. 허가및신고제도 2. 수수료승인제도 3. 저작권위탁관리업자에대한감독 4. 저작물이용의법정허락제도 5. 허가취소등 Ⅳ. 저작권위탁관리를위한다양한방식 1. 시장원리에따르는방안 2. 저작권권리정보데이터베이스구축 3. 저작자실명등록데이터베이스구축및표준거래규칙제정 4. 저작권의집중관리및강제이용허락도입 Ⅴ. 결론 제 1 주제토 론 제 3 분과 : 공익목적을위한저작권제도점검 제1주제 : 디지털시대에있어서저작 ( 재산 ) 권의제한 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 자유사용의허용기준 Ⅲ. 제외국의자유사용 1. 현행제도

5 2. 디지털시대의저작권의제한 Ⅳ. 우리법하에서의자유사용 1. 우리의현행법개관 2. 사적사용을위한복제에대한대책 3. 도서관등에서의복제 Ⅴ. 결론 제 1 주제토 론 제2주제 : 멀티미디어저작물과강제허락제도 Ⅰ. 멀티미디어저작물과지적소유권보호 1. 지적소유권보호환경의변화 2. 지적소유권의배타적, 독접적효력의합리적조정 3. 복제개념의새로운정립 4. 저작인격권의문제 5. 네트워크환경에대응하기위한법적보호와규제 6. 그밖의법적보호문제 Ⅱ. 저작물의이용관계 1. 저작물이용계약 2. 새로운이용관계의정립 3. 최초판매의원칙의한계 Ⅲ. 강제허락제도 1. 저작권의강제허락제도 2. 강제허락제도의사례 3. 강제허락의요건 4. 강제허락제도의효과 Ⅳ. 멀티미디어저작물의이용촉진 1. 영상저작물보호와멀티미디어저작물 2. 멀티미디어저작물의이용확대문제 Ⅴ. 결론 제 2 주제토 론 제 4 분과 : 기술장치와저작권관리정보의문제점점검 제 1 주제 : 권리보호를위한기술장치와그문제점 Ⅰ. 서론

6 Ⅱ. 권리보호를위한기술장치현황 1. 기능을기준으로한분류 2. 작동방법을기준으로한분류 Ⅲ. 기술장치의보호를위한제안 1. 미국의제안 2. 유럽연합의제안 3. WIPO 전문가위원회의장초안 Ⅳ. 제안의검토 1. 보호대상장치의범위 2. 기술무력화장치의판단기준 3. 공익과의충돌가능성 Ⅴ. 가능한대안의분석 1. 보호대상장치의범위 2. 기술무력화장치판단기준에대한대안 3. 공익과의조화를위한대안 Ⅵ. 결론 제 1 주제토 론 제2주제 : 저작권보호장치및저작권관리정보보호장치에관한민사법적인구제 Ⅰ. 보호대상 1. 개요 2. 용어의정리 Ⅱ. PDD 관련규정 1. 우리나라 2. 외국 Ⅲ. CPS의보호방법 1. 저작권법에의한보호 2. 특허권이나상표권에의한보호방법 3. 특별법에의한보호방법 Ⅳ. 민사적구제방안 1. 침해의정지청구 2. 손해배상 3. 기술적장치의폐기및변경 Ⅴ. 문제점 1. 헌법상의문제점 2. 독점금지법상의문제점

7 3. 저작권법상의문제점 4. 경제적인문제점 Ⅵ. 국제적인조화 1. 베른프로토콜전문가회의 2. 새로운프로토콜 Ⅶ. 결론 제3주제 : 권리보호기술장치의무력화에대한형사법적대책 Ⅰ. 서론 1. 권리보호를위한기술장치의개념과법적성격 2. 권리보호를위한기술장치의무력화행위 Ⅱ. 현행형벌법규에의한처벌가능성 1. 형법에의한처벌가능성 2. 형법이외의법률에의한처벌가능성 Ⅲ. 새로운처벌규정의신설필요성 1. 기술장치무력화행위의가벌성과처벌필요성 2. 처벌규정의신설 Ⅳ. 결론 제 2 3 주제토 론 제 5 분과 : 권리구제와분쟁해결제도상의문제점점검 제1주제 : 새로운환경하의저작권침해현상및그법적문제점 Ⅰ. 새로운환경의특수성 Ⅱ. 새로운환경하의저작재산권침해 1. 편집저작물등으로부터의추출 2. 통신에공개한저작물의저작권 3. 온라인서비스제공자의저작권침해 4. 저작물취득후의이전 5. CD-ROM 대여 제2주제 : 사법적구제방법의문제점 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 민사적분쟁해결방식 1. 현행법상민사적구제방법

8 2. 현행법의문제점과그보완점 Ⅲ. 형사적구제방법 1. 서설 2. 현행법상형사적구제방법 3. 현행법의문제점과그보완방향 제 2 주제토 론 제3주제 : 저작권침해의재판외구제제도 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 재판외분쟁해결제도와저작권분쟁 1. 서 2. 유형 3. 저작권분쟁해결제도로서의적절성 Ⅲ. 저작권분쟁조정의절차와효력 1. 저작권심의조정위원회의구성과권한 2. 조정의대상과절차 3. 조정의성립과효력 Ⅳ. 저작권분쟁조정제도의개선방향 1. 저작권분쟁조정제도의공과와문제점 2. 제도적개선책및대안 Ⅴ. 결론 제 3 주제토 론

9 일러두기 1. 이보고서에자주인용된단행본및논문들은편의상약어를사용해간략히기재 하였다. 약어의원표기는다음과같다. 송영식외 송영식 이상정 황종환, 지적소유권법, 제4전정판, 육법사, 장인숙 장인숙, 저작권법원론, 보진재출판사, 정진섭외 정진섭 황희철, 국제지적재산권법, 육법사, 한승헌 한승헌, 정보화시대의저작권, 나남, 허희성 허희성, 신저작권법축조개설, 범우사, 이호흥 이호흥, 정보제공자의저작권법상의지위 : 멀티미디어소프트웨어에 대한정보제공을중심으로, 저작권심의조정위원회, 채명기 채명기, 저작권법상저작물이용의한계 : 신기술과관련하여, 저작권 심의조정위원회, 최경수 최경수, 멀티미디어와저작권, 저작권심의조정위원회, 일본보고서문화체육부옮김, 멀티미디어시대의저작권 (Ⅰ), 일본저작권심의회멀디미디어소위원회저작권연구보고서, EU 보고서문화체육부옮김, 멀티미디어시대의저작권 (Ⅱ), 정보사회의저작권과저작인접권에관한중간보고서, 미국보고서문화체육부옮김, 멀티미디어시대의저작권 (Ⅲ), 미국 NII 지적소유권작업반최종보고서, Fromm/Nordemann F. K. Fromm und W. Nordemann, Urheberrecht, 8. Aufl., W. Kohlhammer, Hubmann H. Hubmann, Urheber-und Verlagsrecht, 6. Aufl., C. H. Beck, Nimmer Melville B. Nimmer and David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Co., Inc., Schricker G. Schricker(Hrsg.), Urheberrecht, C. H. Beck, 1987.(Kommentar).

10 IHAC IITF and Information Highway Advisory Council, Copyright and the Information Highway, Final Report of the Copyright Subcommittee, March Information Infrastructure Task Force, Intellectual Property the National Information Infrastructure, September 2. 이보고서는주제별로각기다른연구자들이집필하였기때문에, 내용의중복및 용어상의혼란을피할수없었다. 이에본위원회에서는필자의양해하에중복된내용을 삭제하는한편, 다음과같이용어의통일을기하였다. 게시판 BBS 공정사용 공정이용공중전달권 공개전달권국가초고속정보통신기반 국가정보기간망 (National Information Infrastructure) 기술무력화장치 기술우회장치 / 기술해제장치기술장치 기술보호장치 / 보호장치 / 복제방지기술데이터베이스 DB 램 RAM 매체 미디어 /medium 새로운저작물 신저작물소프트웨어 software 송신 transmission 연속복제관리시스템 연속복제관리체제온라인서비스제공자 온라인사업자윈도우 95 윈도 95/ 윈도즈 95 접근 악세스정보사회 정보화사회주문형비디오 VOD 주문형송신 ( 서비스 ) on-demend 송신 ( 서비스 ) 주요한 일차적인 (primary) 지배적인 대다수 (predominant) 지적소유권 지적재산권케이블TV CATV

11 콘텐츠 contents/ 내용통신망사업자 통신업자 / 통신업체팩시밀리 FAX/ 팩스퍼스널컴퓨터 PC/ 개인용컴퓨터현시 screening display/ 스크린디스플레이현시권 화면권화면 스크린훑어보기 브라우징 /browsing CD-ROM CD- 롬 EU EC NAFTA 북미자유무역협정 /North American Free-Trade Agreement 3. 이보고서는본위원회가 96~ 97년의 2개년사업으로추진해오고있는저작권제도연구사업의 1단계인ꡐ멀티미디어시대의저작권대책ꡑ이라는주제하의모든사업을포괄하고있다. 따라서, 이사업의일환으로열렸던 96 저작권세미나 ( 주제 : 초고속정보통신망시대의저작권대책, 개최 ) 와 96 저작권전문가심포지엄 ( 주제 : 저작물의디지털화와저작권보호제도, 11. 7~8 개최 ) 및공개토론회 ( 개최 ) 의성과가모두반영되어있다. 보고서의각토론부분에명기되어있는세미나와심포지엄, 토론회등은이들행사에서수렴되었던의견임을의미한다. 4. 이보고서의토론부분은분과회의및각종행사에서제기되었던내용들을본위원 회에서주제별로묶어재구성한것임을밝혀두며, 아울러토론자의성명을생략하였음 도밝혀둔다.

12 참고문헌 1. 국내문헌 단행본 강현중, 민사소송법, 박영사, 곽윤직, 채권각론, 박영사, 김남진, 행정법Ⅰ, 법문사, 김일수, 형법각론, 박영사, 김형배, 채권총론, 박영사, 리프킨제레미 ( 이영호옮김 ) 노동의종말, 민음사, 박문석, 뉴미디어시대의방송과저작권, 한국방송협회, 박상기, 형법각론, 박영사, 법무부, UR협정의법적고찰 ( 하 ), 법무부, 형법개정안제안이유서, 배종대, 형법각론, 홍문사, 송상현, 민사소송법, 박영사, 이시윤, 민사소송법, 박영사, 이재상, 형법각론, 박영사, 임원선옮김, 초고속통신망과저작권, 한울아카데미, 전석진 정상조, 컴퓨터와법률, 정보시대, 한국문예학술저작권협회, 저작인, 1994년가을호. 허희성, 베른협약축조개설, 일신서적출판사, 홍정선, 행정법원론( 상 ), 박영사, 황적인 정순희 최현호, 저작권법, 법문사, 황종환, 특허법, 한빛지적소유권센터, 저작권용어해설, 저작권심의조정위원회, 저작권에관한국제협약집, 저작권관계자료집 2, 저작권심의조정위원회, 독일 일본저작권법, 저작권관계자료집 10, 저작권심의조정위원회, 저작권상담 조정사례집, 제2집, 저작권심의조정위원회, 논문

13 곽경직, 창작성의개념, 계간저작권, 1995년여름호. 박익환, 저작권계약의해석에관한일고찰 (1) 독일에서의이론전개를중심으로, 계간저작권, 1993년여름호. 박익환, 저작권계약의해석에관한일고찰 (2) 독일에서의이론전개를중심으로, 계간저작권, 1993년겨울호. 박성호, 설정출판권과출판계약, 계간저작권, 1992년가을호. 박성호, 현행저작권법상영상저작물 TV드라마의비디오테이프복제 배포와관련하여, 계간저작권, 1991년겨울호. 박원순, 저작권법과가처분, 계간저작권, 1995년가을호. 방석호, 뉴미디어에서의저작권적용법리비판, 계간저작권, 1995년겨울호. 송상현, 저작권분쟁조정제도, 계간저작권, 1989년여름호. 이상정, 영국의 Anton Pillar Order에관하여, 계간저작권, 1995년겨울호. 이재상, 형법개정안중각칙의신설규정, 고시계, 이호흥, 표준출판계약서, 저작권연구자료 3, 저작권심의조정위원회, 장수길, 지적소유권의침해에따른손해배상, 지적소유권법연구, 장영민, 개정형법의컴퓨터범죄, 고시계, 정상기, 미 일에서부과금제도에관한논의, 계간저작권, 1992년봄호. 정상기, Idea/Expression 二分法에대한小考 (2), 계간저작권, 1993년가을호. 정상조, 정보통신의발전과저작권법적문제점, 계간저작권, 1995년봄호. 정상조, 멀티미디어산업과지적재산권보호, 한국정보산업연합회편, COPIC 세미나 멀티미디어산업발전전망과지적재산권대응전략 주제발표집, 정상조, 멀티미디어관련법제도의문제점과개선방향, 한국저작권논문선집(Ⅱ), 저작권관계자료집 15, 정진섭, 저작권침해에대한형사상구제방법과그한계, 인권과정의, 제188호, 대한변호사협회, 최연희, 미국의복사복제관리기구, 계간저작권, 1990년여름호. 최현호, 영상저작물에관한특례 ( 상 ), 계간저작권, 1992년봄호. 최현호, 영상저작물에관한특례 ( 하 ), 계간저작권, 1992년여름호. 황희철, Medium과저작권, 한국정보법학회창립기념세미나, 허희성, 출판을위한타인저작물의이용, 95 저작권워크숍주제집, 저작권심의조정위원회. Dreier, Thomas, 저작권, 멀티미디어와정보사회 : 몇가지근본적인문제점, 출판문화,

14 판례 憲裁決 헌마 160. 憲裁決 헌바 11. 憲裁決 헌가 3. 大判 므 32. 大判 다 大判 마 大判 다 3073, 大判 도 大判 다 서울高判 나 서울高判 나 서울民地判 가합 서울民地判 가합 서울民地判 가단 서울民地判 가합 일본문헌 中山信弘, ソフトウェアの法的保護, 有斐閣, 中山信弘, マルチメディアと著作權, 岩波書店, 半田正夫, 轉機にさしかかつた著作權制度, 一粒社, 齊藤博, 著作物のデジタル送信と頒布權, ジュリスト, No. 1092( ). 齊藤忠夫, ディジタル化と放送 <0A24D> 通信の融合, ジュリスト, No. 1057( ). 濟藤浩貴, インタ-ネットに關する社會的, 倫理的問題, 인터넷과 법, 1996년 KITAL 정기국제심포지엄. 米澤慶治, 刑法等一部改正法の槪要, ジュリスト, No 田村善之, デジタル時代の知的財産法制度, ジュリスト No. 1057( ). 則近憲佑, インタ-ネットに關する, デ-タベ-スの保護, 인터넷과법, 1996년 KITAL 정기국제심포지엄.

15 半田正夫, 轉機にさしががっだ著作權制度, コビライト, No. 389, 서양문헌 단행본 Australian Copyright Council, Computer Software & Copyright Bulletin 78, Cheswick, William R. & Bellovin, Steven M., Firewalls and Internet Security Repelling the Wily Hacker, Addison-Wesley pub., Co., Comer, D. E., The Internet Book, Prentice-Hall, v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, Maney, K., Megamedia Shakeout, John Wiley & Sons, Miller-Davis, Intellectual Property, West Pub., Patterson, L. Ray & Lindberg, Stanley W., The Nature of Copyright A Law of Usersꡑ Right, Perritt, Henry H., Law and the Information Superhighway, Wiley Law Pub., Rose, Lance, Netlaw : Your Rights in the Online World, Mcgraw-Hill Book Company, Copyright Law Review Committee, Computer Software Protection, 논문 Boyle, James, ꡒIs Congress Turning the Internet into an Information Toll Road?ꡓ, INSIGHT, Jan. 15, Cook, William J., ꡒBe Wary of Internet Casting Shadows on Copyright Holders ꡓ, Chicago Lawyer, April Cook, William J., Why Internet Service Providers Should be Copyright Guardians ꡓ, Copyright World, May Cook, William J., ꡒStatement of William J. Cook before the Judiciary Committee Courts and Intellectual Property Subcommitteeꡓ, CLSR, May-June Elsom, S. M., ꡒProtection of Computer Software by Technical Measuresꡓ, Software Protection, Vol. Ⅳ, No. 6, November 1985.

16 Gautier, Pierre-Yves, ꡒLes uvres Multimedia en Droit Franaisꡓ, RIDA, April Gendreau, Ysolde, ꡒDigital Technology and Copyright : Can Moral Rights Survive the Disappearnece of the Hard Copy?ꡓ, Ent. L.R., June Gold, Tibor, ꡒOwnership of intellectual propertyꡓ, Intellectual Property, Mcgraw-Hill Book Company, Hoffman, Barbara, ꡒFrom Virtual Gallery to the Legal Webꡓ, New York Law Journal, March 15, Jenkins, Neil, ꡒThe Exploitation of US Copyright in Multimedia Gamesꡓ, Ent. L.R., April Kirchner, Jo rg, ꡒThe Search for New Markets : Multimedia and Digital Television under German Broadcasting and Copyrightꡓ, EIPR, June Ku hn, M., ꡒUrheberrechtlicher Schutz fu r nachcolorierte Schwarzweifilme?ꡓ, ZUM, Laddie, Justice, ꡒCopyright : Over-strength, Over-regulated, Over-rated?,ꡓ EIPR, May Litman, Jessica, ꡒThe Exclusive Right to Readꡓ, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 13., Loewenheim, Ulrich, ꡒMultimedia and the European Copyright Lawꡓ, IIC, Vol. 27, No. 1, Maaen, W., ꡒUrheberrechtliche Probleme der eletronische Bildverarbeitungꡓ, ZUM, Schriker, G., ꡒDie Einwilligung des Urhebers in einstellenden A nderungen des Werkesꡓ in : Beitra ge zum Schutz der Perso nlichkeit und ihrer scho pferrischen Leistungen, Festschrift fu r Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag, hrsg. von Forkel und Kraft, Alfred Metzner Verlag, Peters, H. Marybeth, ꡒThe Spring 1996 Horace S. Manges Lecture-The National Information Infrastructure : A Copyright Office Perspectiveꡓ, Columbia-Vla Journal of Law & the Arts, Vol. 20, Rehbinder, M., ꡒMultimedia und das Urheberperso nlichkeitꡓ, ZUM, Samuelson, Pamela, ꡒRegulation of Technologies to Protect Copyrighted Works ꡓ, Communications of the ACM, Vol. 39, No. 7, July 1996.

17 Scott, Michael D. and Talbott, James L., ꡒInteractive Multimedia : What is it, Why is it Important and What does one need to Know about it?ꡓ, EIPR, August Turkewitz, Neil, ꡒAuthorsꡑ Rights are Deadꡓ, Journal of the Copyright Society of the USA, Vol. 38, Written Testimony on NII Copyright Protection Act,ꡓ(1996, 2. 15) A Report of the Acting Register of Copyrights March 1994, ꡒThe Computer Software Rental Amendments Act of 1990 : The Nonprofit Library Lending Exemption to the ꡐRental Rightꡑꡓ, Journal of the Copyright Society of the U.S.A, Spring 1994, Vol 41. No. 3. VerSteeg, Russ, ꡒJurimetric Copyright : Future Shock for the Visual Artsꡓ, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 13., Vinje, Thomas C., ꡒA Brave New World of Technical Protection Systems :Will There Still be Room for Copyright?,ꡓ EIPR, Vol. 18, August 인터넷자료 Cook, Gordon, ꡒNREN Network : Whom shall it serve?ꡓ ( opus ascii.html). Internet Society Press Release 4, August 1994(rev.)(gopher://info.isoc.org/00/isoc/pub/press-releases/host-count.txt). Kapor, M. Forester, L. Kaplan, D., ꡒInteroperability, Active Acess and Redundancyꡓ ( NIST, Framework for NII Services( Oppenheim, Charles, ꡒLegal Issues associated with Electronic Copyright Management Systemsꡓ, February ( copyright/intro.html). Sanger, David E., ꡒClinton Ready for Exports of Data Codesꡓ, New York Times/Cyber Times, September 1, 1996( cyber/week/1001code. html)

18 WIPO Doc. WIPO Doc., BCP/CE/VI/8 WIPO Doc., BCP/CE/VI/12 WIPO Doc., BCP/CE/VII/1-INR/CE/VI/1 WIPO Doc., CRNR/DC/4 WIPO Doc., CRNR/DC/5 EU 지침 Council Directive 91/250/EEC on the legal protection of computer programs. Council Directive 93/83/EEC on the co-ordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission. Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases. 판례 Australian Tape Manufacturers Association Ltd v. Commonwealth of Australia(1993) 176 CLR 480, 25 IPR 1. Baker v. Seldon, 101 U.S. 99(1879). Bateman v. Mnemonics, Inc., U.S. PQ 2d(11th. Cir. 1995). Beal v. Paramount Pictures Corp. 20 F.3d 454(11th Cir.,) cert. denied, 115 S. Ct, 675(1994). Blackman v. Hustler Magazine, Inc., 620 F. Supp. 792, 797(D.D.C. 1985). Columbia Pictures Industy v Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154(3d Cir. 1984). Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F. 2d 693(2nd Cir. 1992). Feist Publications, Inc. v. Rural Tele. Service Co., Inc., 499 U.S 340(1991). Gates Rubber Co. v. Bando Chem. Indus., Ltd., 9 F. 3d 823(10th Cir. 1993).

19 L. C. Page & Co. v. Fox Film, 83 F. 2d 196(2d Cir. 1936). Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., U.S. PQ 2d.(1st Cir. 1995). MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., 991 F.2d 511, 519(9th Cir. 1994). Manners v. Morosco, 252 U.S. 317(1920). McCord v. Broadcast Music, Inc., 89 N.Y.S. 2d 772(Sup. Ct. 1949). On Command Video Corp. v Columbia Pictures Industry, 777 F. Supp. 787(N.D. Cal 1991). Playboy Enterprises, Inc v. Frena, 839 F. Supp. 1522(M.D. Fla. 1993). Religious Techonology Center v Netcom On-line Services, Inc., 907 F. Supp. 1361(N.D. Cal 1995). Robert R. Jones Assocs., Inc. v. Nino Homes, 686 F. Supp. 160(E.D. Mo. 1987). Sega Enterprises, Ltd v Maphia, 857 F. Supp. 679(N.D. Cal 1994). Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417(1984). United Artists Television, Inc. v. Fortnightly Corp., 377 F. 2d 872(2d Cir. 1967).

20 연구사업추진경과 1. 본위원회는 96 저작권제도연구사업의목적을멀티미디어환경에서발생하는저작권문제를점검하고, 이를저작권법에수용하는데두었다. 이를위하여전반적인방향검토를전담하는멀티미디어특별분과위원회를구성하였다 (2. 12). 이분과위원회에서는이사업을 ꡐ멀티미디어시대의저작권대책 ꡑ으로정하는한편, 이를수행하기위하여본위원회자체의연구인력외에외부연구진과저작권관련업계의역량을최대한결집하는추진방식을채택하는안등을골자로한기본계획안을수립하였다 (2. 28). 2. 이에따라내부연구원 4명과기술분야를포함한외부전문가 18명등총 22명으로연구진을구성하고, 연구의효율성을높이기위하여과제를 5개로분류하면서담당분과도편성하였다 (3. 22). 이후각분과별로수행과제의범위를정하고 (5. 8~10), 각과제에대한검토및토론을도합 8차례에걸쳐개최하였다 (8. 29~11. 18). 3. 제도연구사업추진의중간점검을겸하여, ꡐ초고속정보통신망시대의저작권대책ꡑ이라는주제하에저작권세미나를개최하였으며 (6. 27), 이어보다구체적이고심층적인문제를포함한저작권관련업계의이해관계를반영하기위한작업으로 ꡐ저작물의디지털화와저작권보호제도ꡑ라는주제하에저작권전문가심포지엄도가졌다 (11. 7~ 8). 끝으로, 이사업을총괄적으로점검하기위한작업으로 ꡐ멀티미디어시대의저작권대책ꡑ이라는주제하에연구과제전반에걸친공개토론회를열었다 (11. 25). 4. 내외의연구진에의하여마련된 96 저작권제도연구사업연구보고서 ( 초안 ) 을본위원회멀티미디어특별분과위원회및 3개분과위원회에회부하여각기검토한바, 이사업을계속사업으로하여내년까지연장하기로최종확인하였고, 이를위한별도사업으로외국의관련입법이나정책을조사할필요성도아울러제기되었다 (12. 3~17). 5. 연구과제및각종세미나등의주제는다음과같다. 1) ꡑ96 저작권제도연구사업연구과제 제 1 분과 : 멀티미디어시대의저작권환경변화 제 1 주제디지털혁명과지적소유권 - 백욱인 제 2 주제멀티미디어시대에있어서저작물의이용 - 채명기

21 제 3 주제정보의디지털화에따른저작재산권의대응방향 - 박성호 제 4 주제멀티미디어환경속의저작인격권 - 김상호 - 구성 : 김상호, 박성호, 백욱인, 채명기, 한봉희 제 2 분과 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 제 1 주제멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 - 나천열 이진우 - 구성 : 나천열, 이진우, 이호흥, 전석진 제3분과 : 공익목적을위한저작권제도점검제1주제디지털시대에있어서저작 ( 재산 ) 권의제한 - 이상정제2주제멀티미디어저작물과강제허락제도 - 한봉조 - 구성 : 이상정, 이호흥, 한봉조 제4분과 : 기술장치와저작권관리정보의문제점점검제1주제권리보호를위한기술장치와그문제점 - 임원선제2주제저작권보호장치및저작권관리정보보호장치에관한민사법적인구제 - 황희철제3주제권리보호기술장치의무력화에대한형사법적대책 - 강동범 - 구성 : 강동범, 안대혁, 이영록, 임원선, 황희철 제5분과 : 권리구제와분쟁해결제도상의문제점점검제1주제새로운환경하의저작권침해현상및그법적문제점 - 이영록제2주제사법적구제방법의문제점 - 박익환 <0A24D> 정진섭제3주제저작권침해의재판외구제제도 - 정상기 - 구성 : 박익환, 이영록, 정상기, 정진섭, 황찬현 2) 저작권세미나 (6. 27) - 제1주제 : 정보산업시대의기술의변화와문화예술저작권의입장 ( 발표 : 이중한, 토론 : 김현, 황희철 ) - 제2주제 : 정보의디지털화에따른지적재산권의대응방향 ( 발표 : 박성호, 토론 : 박세경, 방석호 ) - 제3주제 : 이용자를위한디지털시대의저작권 ( 발표 : 이상정, 토론 : 곽경직, 박형상 )

22 3) 저작권전문가심포지엄개최 (11. 7~8) - 제1주제 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 ( 발표 : 이진우, 토론 : 손계성, 유성우 ) - 제2주제 : 권리보호를위한기술장치와그문제점 ( 발표 : 임원선, 토론 : 김상헌, 한봉희 ) - 제3주제 : 저작물의온라인전송에따른법적책임문제 ( 발표 : 박익환, 토론 : 김좌우태, 정자춘 ) 4) 96 저작권제도연구관련공개토론회개최 (11. 25) - 제1주제 : 멀티미디어시대의저작권환경변화 ( 발표 : 최경수, 토론 : 김병준, 이상화 ) - 제2주제 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 ( 발표 : 이진우, 토론 : 유성우, 최연수 ) - 제3주제 : 공익목적을위한저작권제도점검 ( 발표 : 이상정, 토론 : 구본경, 김병준 ) - 제4주제 : 기술장치와저작권관리정보의문제점점검 ( 발표 : 임원선, 토론 : 김택완 ) - 제5주제 : 권리구제와분쟁해결제도상의문제점점검 ( 발표 : 박익환, 토론 : 유성우 )

23 저작권제도연구사업참가자명단 ( 가나다순 ) 강동범 ( 서울시립대학교법대교수 ) 곽경직 ( 헌법재판소헌법연구관 ) 구본경 ( 한국문예학술저작권협회연구원 ) 김문환 ( 국민대학교법대학장 ) 김병준 ( 대한출판문화협회상무이사 ) 김상헌 (LG그룹고문변호사 ) 김상호 ( 한국노총중앙연구원책임연구원 ) 김좌우태 ( 한국PC통신 BBS 팀장 ) 김택완 ( 한글과컴퓨터이사 ) 김현 ( 서울시스템상무이사 ) 나천열 ( 변호사 ) 박성호 ( 변호사 ) 박세경 ( 변호사 ) 박익환 ( 변호사 ) 박형상 ( 변호사 ) 방석호 ( 홍익대학교법대교수 ) 백욱인 ( 유선방송위원회연구위원 ) 손계성 ( 한국방송협회기획부차장 ) 안대혁 ( 한글과컴퓨터이사 ) 유성우 ( 한국음악저작권협회업무부계장 ) 이상정 ( 경희대학교법대교수 ) 이상화 ( 한국방송작가협회이사 ) 이영록 ( 저작권심의조정위원회연구원 ) 이중한 ( 서울신문논설위원 ) 이진우 ( 변호사 ) 이호흥 ( 저작권심의조정위원회책임연구원 ) 임원선 ( 문화체육부저작권과서기관 ) 전석진 ( 변호사 ) 정상기 ( 한남대학교법대교수 ) 정자춘 ( 보광미디어대표 ) 정진섭 ( 대검찰청전산담당관 ) 채명기 ( 저작권심의조정위원회연구원 )

24 최경수 ( 저작권심의조정위원회연구실장 ) 최연수 ( 한국방송공사저작권부 ) 한봉조 ( 서울지검정보수사센터검사 ) 한봉희 ( 변호사 ) 한승헌 ( 변호사 ) 황찬현 ( 서울고등법원판사 ) 황희철 ( 사법연수원교수 )

25 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 연구자료 24 : 멀티미디어시대의저작권대책, 저작권심의조정위원회발행, 주석모음 1) 미국은 1996년에개정방송법을통하여정보산업의경쟁력을높이는한편, 산업구조조정을본격적으로추진하기시작했다. 이와더불어, 인터넷에적극개입하기위해사회 문화적인차원에서는ꡐ통신품위법ꡑ을제정하였고, 경제적인차원에서는ꡐ지적소유권ꡑ관련법안을검토하고있다. 2) 기술의발전을서술하기위해과학기술혁명, 디지털혁명, 정보통신혁명등여러가지용어가사용되고있다. 이와더불어, 현대사회의변화를설명하는용어로는정보사회, 소비자본주의, 사이버자본주의, 포스트포디즘, 포스트모더니즘, 극장사회, 관료조작소비사회등이사용되고있다. 3) 현재의변화를완료된것이아니라, 진행중인과정으로받아들일필요가있다. 사회집단의적극적인개입과실천에의하여디지털혁명의속도와방향이달라질수있음에유의해야한다. 4) 비트 와 네트 는디지털혁명을추진하는핵심요소이다. 비트는쉽게변형이가능하고, 네트를통해아주빠른시간에공간의제한없이지구어디에나전달될수있다. 네트없는비트는고립된정보에불과하며, 비트없는네트는그냥전선덩어리이거나광섬유에지나지않는다. 5) 미국의경우, 케이블TV 회사는전체가정의 67% 를포괄하는동축케이블을보유하고있다. 동축케이블은전화선에서광섬유로이전하는과도기적망으로서, 여러가지멀티미디어서비스를담당할수있는중요한네트워크이다. 6) 매체산업의융합과재편추세에대해서는 K. Maney, Megamedia Shakeout, John Wiley & Sons, 1995 참조. 7) 이법안에서는매체기업간의교차소유를금지하고, 전화회사와케이블TV 회사간의중복소유를금지하며, 동일지역내신문사와방송사의이중소유를엄격하게금지하던기존의법률을개정하였다. 이법안에따라전화사업자와케이블TV 사업자간상호참여규제가철폐되었고, 공

26 중파방송국에대한소유제한도철폐되었다. 8) 인터넷은 LAN과 WAN을연결하는 ꡐ유연하고신뢰성있는ꡑ 프로토콜 TCP/IP을사용하여전세계의컴퓨터네트워크를연결한지구최대의네트워크이다. 처음에는 LAN과 WAN 사이의접속이이루어지지않았지만, ARPA가 LAN과 WAN을연결하는 internetwork를주도하면서인터넷의원형이만들어졌다. ARPA의인터넷프로젝트는 TCP/IP 소프트웨어를만들어네트워킹을일반적이고효율적으로만들었다. IP(internet protocol) 소프트웨어는서로다른기종의컴퓨터와네트워크사이에기본적인커뮤니케이션을제공하며, TCP(transmission control protocol) 소프트웨어는부가적인자료전송과어플리케이션을담당한다. D. E. Comer, The Internet Book, Prentice-Hall, 1995 참조. 9) 1994년 7월현재인터넷에접속된전체호스트수는 322만대이다. 이가운데미국은 204만대로서, 전체의 63% 를차지하고있다. 미국내인터넷에접속된호스트의기관별분포를살펴보면, 교육기관 856,234대 (41.8%), 상업기관 774,735대 (37.8%), 미국정부 169,248(8.3%), 국방부 130,176대 (6.4%), NPO 66,459(3.2%), 네트워크오퍼레이터와지역부문이각각 1.5% 와 0.8% 를구성하고있다. 교육기관과정부기관의호스트가인터넷초기에접속된것이라면, 상업부문은최근에접속된것이다. 앞으로상업부문의호스트가공공부문의호스트수를능가할것으로보인다. 물론양적인수가전체인터넷의주도권을의미하지는않는다. 양질의정보를제공하는호스트가인터넷에서큰영향력을발휘할것이다. 이러한질적인차원에서보면, 교육기관을중심으로하는공공부문의영향력이여전히클것으로예측할수도있다. 특히, 사회적영향력을가지고있는 NPO가전체의 3.2% 를차지하고있는현실은인터넷의자율적성장과관련하여많은시사를던져준다. Internet Society Press Release 4, August 1994(rev.)(gopher : //info.isoc.org/00/isoc/ pub/press-releases/host-count.txt). 10) Jeffersonian information의이상은풀뿌리민주주의촉진, 다양한참가자, 진정한커뮤니케이션을보장하는광대역개방구조를가지는양방향체제이다. Jeffersonian democracy는개인주의, 독립성, 다원주의, 다양성, 공동체를지향한다. 제퍼슨은시민간의자유로운의사교환을자연권으로인정하고있다. 또한, 지식에대한그의생각 (ꡒ지식은인류의공동재산이다ꡓ) 은디지털시대의지적생산물이가지는지적소유권문제와관련해서도많은시사를던져준다. 11) M. Kapor, L. Forester, D. Kaplan, ꡒInteroperability, Active Acess and Redundancyꡓ (http : //alberti.mit.edu/arch/4.207/texts/acess.txt). 12) Cook은미국의인터넷백본 (backbone) 을담당하는 NREN이과연누구에게봉사하는가를질문한다. 쿡은 NREN이사업체를위한것인가, 교육을위한것인가, 모든교육을위한것인가, 엘리트를위한것인가라는질문을던지고있다. 정보전달의백본역할을담당한 NREN이과연누구의이해에봉사하는가를따지는작업은인터넷의향배뿐만아니라미국이추진하는 NII 및 GII에까지영향을미친다. 이는미국의영향에서자유로울수없는우리의입장에서도매우중요

27 한의미를지닌다. Gordon Cook, NREN Network : Whom shall it serve?(http : //pobox.com/cook/ nren opus ascii.html). 13) NIST, Framework for NII Services(http : //dsys.ncsl.nist.gov/pub/sawg/niiframe.html). 14) 이미영화사를중심으로한미국메이저사의영상부문지배력이전세계적차원에서이루어지고있는데, 전지구적네트워크를통해다양한영상자료와각종멀티미디어서비스가본격적으로이루어질경우정보통신분야의다국적기업지배는더욱강화될것으로보인다. 15) ꡐ멀티미디어제작물ꡑ 또는 ꡐ멀티미디어저작물ꡑ이라는용어를혼재하여사용하는경우가많다. 그러나현행저작권법상멀티미디어제작물은아직특정의저작물로분류된바가없고그분류에대하여지금논의중에있기때문에, 현시점에서는 ꡐ멀티미디어저작물ꡑ이라는용어를사용하는것보다 ꡐ멀티미디어제작물ꡑ이라는용어를사용하는것이이치에맞다고본다. 16) Ulrich Loewenheim, ꡒMultimedia and the European Copyright Lawꡓ, IIC, Vol. 27, No. 1, 1996, p ) Pierre-Yves Gautier, ꡒLes uvres Multimedia en Droit Franaisꡓ, RIDA, April 1994, p. 92 ; Michael D. Scott and James L. Talbott, ꡒInteractive Multimedia : What is it, Why is it Important and What does one need to Know about it?,ꡓ EIPR, August 1993, p ) 장인숙, 30-33쪽 ; 허희성, 17-20쪽 ; 황적인 정순희 최현호, 저작권법, 법문사, 1988, 쪽. 19) 한승헌, 47 쪽. 20) 장인숙, 2쪽 ; 대법원은연표의독창성여부에관하여다음과같이판시하고있다 : 1900년부터 1989년까지의미술분야에서의중요사건및사실을연대순으로선택배열하여 10년단위로수록하면서미술분야가아닌문학 음악및공연예술 영화 과학 기술 정치및기타의항목도함께대비하여각분야의중요한역사적사실을간략하게수록한연표에대하여,ꡒ연표라고하는것은역사적으로중요한과거의사실또는사건등을수집하고이를간결하게정리하여연대순으로배열한것으로서, 그연표속의개개의항목은단순한사실을소재로삼아이를객관적으로압축하여표현하는것이므로누가작성하더라도동일또는유사하게표현될수밖에없어개개의항목에대하여는창작성이있다고보기어렵고, 또한그항목의선택및배열에있어서도창작성을인정하기어렵다ꡓ고언급하였다 ( 大判 마 1081, 저작권침해금지가처분, 저작권심의조정위원회, 한국저작권판례집 (2), 저작권관계자료집 15, 1994, 95-99쪽 ). 21) 곽경직, 창작성의개념, 계간저작권, 1995 년여름호, 5 쪽.

28 22) 황종환, 특허법, 한빛지적소유권센터, 1991, 111 쪽. 23) 황종환, 위의책, 113 쪽. 24) Feist Publications, Inc. v. Rural Tele. Service Co., Inc. 499 U.S 340, 345 (1991) 사건에서도 ꡒ독창적이라함은저작물이다른사람의저작물로부터복제된것이아닌창작물인바, 새롭고유일한것을요구하지않는것ꡓ이라고판시하고있다. 25) 미국저작권법제 102 조 (b). 26) IITF, p. 33 ; 저작권법은아이디어를보호하지아니하고표현만보호한다는것과관련된판례는다음과같다 : Baker v. Seldon, 101 U.S. 99, 103(1879) ; Beal v. Paramount Pictures Corp. 20 F.3d 454, (11th Cir.,) cert. denied, 115 S. Ct, 675(1994) ; 아이디어와표현의분류에대한논의에관해서는, 정상기, Idea/Expression 二分法에대한小考 (2), 계간저작권, 1993년가을호, 48-54쪽참조. 27) 大判 다 3073, 3080 ( 반소 ) 위자료등청구사건, 저작권심의조정위원회, 한국저작권판례집 (2), 저작권관계자료집 15, 1994, 19-25쪽. 28) 저작권법제 2 조 16 호. 29) 저작권법제 2 조 17 호. 30) 장인숙, 33 쪽. 31) 장인숙, 33 쪽. 32) 연극저작물을원형그대로수록하지않고촬영자가원근법등의촬영기법을충분히발휘하여비디오테이프에담는경우에그것은영상저작물로볼수있을것이다. 그러나연극무대를원형그대로비디오테이프에담는경우, 이것은원저작물에대하여어떠한변형도가하지않고단지무형의연극저작물을유형물에고정한영상물로서의복제물에불과할것이다. 33) 이와같은견해로는, 허희성, 29쪽 ; 최현호, 영상저작물에관한특례 ( 상 ), 계간저작권, 1992년봄호, 54쪽. 34) 현행저작권법상영상저작물은미국저작권법상시청각저작물과거의같은의미로볼수있는데, 동저작권법제101조에서는 ꡐ시청각저작ꡑ물의개념을 ꡒ 영사기, 뷰어, 또는전자기기와같은기계나장치를사용하여상영되도록한일련의관련영상으로구성된저작물ꡓ이라고정

29 의하고있다. 여기서ꡐ일련ꡑ이란ꡐ시간적연속성ꡑ을나타내고,ꡐ관련ꡑ이란ꡐ내용적연속성ꡑ을나타내는것으로볼수있어서, 현행저작권법제2조에서정의하고있는ꡐ영상저작물ꡑ의개념정의와매우흡사하다. 35) 특정의경우란, 대사를번역하여영화필름에수록하고있는것을말한다. 36) 멀티미디어제작물을영상저작물로볼수있다고주장하는견해로는, Jo rg Kirchner, ꡒ The Search for New Markets : Multimedia and Digital Television under German Broadcasting and Copyrightꡓ, EIPR, June 1995, p ) Ibid., p ) 일본보고서, 46 쪽. 39) 호주저작권법제10조에서규정하고있는 ꡐ영화저작물ꡑ의정의는다음과같다. 영화저작물이란어떤매체에수록된영상 (visual images) 의집합물로서, (a) 그매체를영화로볼수있게하거나, 또는 (b) 그매체를다른매체에수록하여영화로볼수있게하는것을의미하며, 또한, 그영상에수반된사운드트랙에수록된소리의집합물을포함한다. 40) CLRC, Computer Software Protection, 1995, pp , CLRC는이보고서에서처음에는멀티미디어제작물을시청각저작물로분류해야한다고주장한바있다. 41) IITF, p. 44, 이보고서는 238쪽의내용과 20쪽의부록으로구성된방대한분량의보고서이다. 42) 서울民地判 가합 39509, 법률신문, , 쪽. 43) TRIPs 협정은관세및무역에관한일반협정 (General Agreement on Tariffs and Trade : 이하 GATT라한다 ) 의결정체로서, 1991년 12월 GATT 사무총장인 Dunkel이협상전분야에걸쳐제시한초안 ( 일명ꡐDunkel 초안ꡑ이라부른다 ) 이각국의의견조정을거쳐 1993년 12월 15 일최총타결된 UR 협정 (WTO 협정 ) 중하나이다. 이협정은 1995년 1월 1일부터발효하였는데, 각회원국은동협정의발효일로부터 1년이내에자국법을협정의보호수준에맞도록개정하도록하고있었다 ( 동협정제65조 1항 ). 다만, 개도국과구사회주의국가로분류되는경우에는자국법을개정할수있는기간을총 5년간유예받았다 ( 제65조 2항과 3항 ). 따라서우리나라도개도국으로분류되지않는한, 늦어도 1995년말까지는국내저작권법을개정해야하는부담을안고있었다. 44) Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996

30 on the legal protection of databases. 45) Loewenheim, op. cit., p ) Ibid., p ) 캐나다는멀티미디어제작물을편집저작물의범위에포함시키고, 그것도표현에독창성이있는것만보호하는것으로제안하고있다. 자세히는 IHAC, pp. 6-8 참조. 48) Neil Jenkins, ꡒThe Exploitation of US Copyright in Multimedia Gamesꡓ, Ent. L.R., April 1994, p ) 저작권법제 4 조 1 항 1 호. 50) 출판계약에관한자세한설명에관해서는, 박성호, 설정출판권과출판계약, 계간저작권, 1992년가을호, 26-33쪽 ; 출판계약내용에관한자세한설명에관해서는, 이호흥, 표준출판계약서, 저작권연구자료 3, 저작권심의조정위원회, 1990 참조. 51) 단순이용허락계약과배타적이용허락계약의차이는, 전자가저작권자의이중허락이가능한계약인반면에후자는이중허락을할수없는계약이라는점이다. 배타적이용허락계약은저작권자가배타적이용허락계약을체결한후에다시이중계약을체결하는경우채무불이행의책임을지게되는계약이다. 특히, 출판물의경우저작권법에출판권설정에관한규정을별도로두고있는데, 출판권설정계약은배타적이용계약과도다르다. 전자가설정에의하여권리를이전하는준물권계약이고제3자의침해가있는경우직접구제를할수있는계약인반면에, 후자는출판을독점으로허락하는채권계약에불과하여저작권자의이중허락이있는경우저작권자에게채무불이행의책임을물을수있을뿐이고, 제3자의침해에대하여직접구제를할수없고민법제 404조에규정에의한채권자대위권을행사할수밖에없는권리이다. 52) 저작권법제 41 조 1 항. 53) 저작권법제 41 조 2 항. 54) 저작권법제 32 조 4 항. 55) 저작권법제 75 조 2 항. 56) 저작권법제 14 조 1 항. 57) 영상저작물의제작에협력할것을약정한자들은누구를말하는가에대하여견해가대립되고

31 있다. 그들은근대적저작자들만에한정된다는견해 ( 허희성, 331쪽 ) 와영상제작에참여하는모든이해관계인이라는견해 ( 박성호, 현행저작권법상영상저작물 TV 드라마의비디오테이프복제배포와관련하여, 계간저작권, 1991년겨울호, 22쪽 ; 저작권심의조정위원회, 저작권용어해설, 1988, 173쪽 ) 가대립하고있으나, 저작자란창작에직접참여하여기여한자라는점을고려할때모든이해관계인이저작자로서의지위를가진다고보기는어렵다고본다 ( 최현호, 영상저작물에관한특례 ( 하 ), 계간저작권, 1992년여름호, 47쪽 ). 58) 장인숙, 219 쪽 ; 최현호, 위의글, 47 쪽. 59) 허희성, 336 쪽 ; 박성호, 앞의글, 23 쪽. 60) 채명기, 35 쪽. 61) 채명기, 35 쪽. 62) 저작권법제63조 1항에서규정하고있는실연자의복제권을 1995년 7월 1일이전의개정법에서는 ꡐ녹음녹화권및사진촬영권ꡑ으로분류하고있었다. 63) 제75조 3항에서양도의제되는영상저작물에대한실연자의권리는 1994년 1월 7일법률제 4717호로 ꡐ특약이없는한ꡑ이란문구를삽입하는것으로개정되어, 1999년 7월 1일부터는영상저작물에대한실연자의권리가특약이없는경우에만양도의제된것으로보고, 특약을하는경우에는특약에따르도록하였다. 64) 저작권법제 67 조. 65) 베른협약제7조 1항. 그러나세계저작권협약제4조 2항은저작권의존속기간을저작자의생존하는동안과사망후 25년이상으로규정하고있다. 66) 저작권법제 36 조 2 항. 67) 저작권법제37조 1항. 단, 저작재산권이공표된때로부터 50년이내에저작자의널리알려진이명이밝혀지거나또는저작자의실명등록이되는경우에는원칙적인보호기간이적용된다 ( 저작권법제37조 2항 ). 68) 영상저작물자체의보호기간은공표된때로부터 50년이지만, 영상저작물에수록된어문, 음악, 사진, 미술저작물등은영상저작물의보호기간을적용받지않고그자체의보호기간을가진다. 따라서, 영상저작물이공표된때로부터 50년이지나보호기간이만료하더라도그곳에수록된어문, 음악, 사진, 미술저작물등의보호기간은존속할수있다.

32 69) 저작권법제 38 조. 70) 저작권법제 40 조 ; 베른협약제 7 조 4 항. 71) 허희성, 197 쪽. 72) 허희성, 198 쪽. 73) Scott and Talbott, op. cit., p ) 저작권법제 46 조. 75) 허희성, 197 쪽. 76) 채명기, 27쪽. 미국저작권법제105조는정부저작물을보호하지는않지만, 미국정부가양도, 유증, 또는그밖의방법으로이전된저작권을인수또는보유할수있다고규정하고있다. 77) Tibor Gold, ꡒOwnership of intellectual propertyꡓ, Intellectual Property, Mcgraw-Hill Book Company, 1991, p ) 우리저작권법과달리독일저작권법 ( 제29조 ) 은저작자의사망으로인한처분행위의이행이나상속재산분할의방법으로공동상속인에게이전되는경우를제외하고, 저작재산권은양도될수없는것으로규정하고있다. 79) 허희성, 출판을위한타인저작물의이용, 95 저작권워크숍주제집, 저작권심의조정위원회, 16쪽. 80) 목적양도이론에관한자세한것은, 박익환, 저작권계약의해석에관한일고찰 (1) 독일에서의이론전개를중심으로, 계간저작권, 1993년여름호, 44-49쪽 ; 박익환 저작권계약의해석에관한일고찰 (2) 독일에서의이론전개를중심으로, 계간저작권, 1993년겨울호, 29-34쪽참조. 81) L. C. Page & Co. v. Fox Film, 83 F. 2d 196(2d Cir. 1936). 82) Manners v. Morosco, 252 U.S. 317(1920). 83) United Artists Television, Inc. v. Fortnightly Corp., 377 F. 2d 872(2d Cir. 1967). 84) McCord v. Broadcast Music, Inc., 89 N.Y.S. 2d 772(Sup. Ct. 1949).

33 85) Kirchner, op. cit., p. 275 ; 독일법원은영화비디오의배포는극장을통한배포에비하여새로운이용방법이고 (BGH Urt. v , ꡒVideozweitauswertungꡓ GRUR, 1991, pp , cited by Kirchner, Ibid.), 반면에유선및위성방송은국내공중파방송에비하여새로운이용방법이아니라고결정한바있다 (LG Mu nchen, ZUM 1986, pp ; OLG Hamburg, GRUR 1989, p. 590, cited by Kirchner, Ibid.). 86) 우리컴퓨터프로그램보호법제26조 3호에서는ꡐ송신ꡑ 대신에 ꡐ전송ꡑ이란용어를사용하고있다. 이글에서는저작권심의조정위원회멀티미디어관련 ꡐ저작권연구자료ꡑ 등에서의기존용례에따라 ꡐ송신ꡑ이란용어를주로사용하되, 경우에따라ꡐ전송ꡑ이란말도병용하고자한다. 87) 디지털시대의저작권문제에대해언급한우리나라문헌을소개하면다음과같다. 김문환, 새로운매체와저작권법의적용, 계간저작권, 1993년가을호 ; 김진희, 초고속정보통신망과저작권, 계간저작권, 1995년봄호 ; 방석호, 미디어법학, 법문사, 1995 ; 방석호, 뉴미디어에서의저작권적용법리비판, 계간저작권, 1995년겨울호 ; 송재극, 멀티미디어시대의도래와저작권영역, 계간저작권, 1994년가을호 ; 이광민, 멀티미디어기술의발전, 저작권보호문제야기, 월간지적재산, 1994년 12월호 ; 이중한, 멀티미디어시대의저작권보호와관리, 멀티미디어시대의저작권, 한국문예학술저작권협회, 1994년 5월세미나자료집 ; 이호흥, 정보제공자의저작권법상의지위 : 멀티미디어소프트웨어에대한정보제공을중심으로, 저작권심의조정위원회, 1995년 ; 김영표, 멀티미디어와저작권, 신문과방송, 1994년 4월호 ; 정상조, 멀티미디어산업과미국저작권법, 계간저작권, 1994년봄호 ; 정상조, 정보통신의발전과저작권법적문제점, 계간저작권, 1995년봄호 ; 정상조, 멀티미디¾î 관련법제도의문제점과개선방향, 출판문화, 1995년 6월호 ; 정상조, 멀티미디어소프트웨어제작자의권리, 계간저작권, 1995년여름호 ; 정상조, 미국의국가정보기간망과저작권, 계간저작권, 1995년겨울호 ; 정상조, 인터넷과저작권, 저작인, 1996년봄호 ; 정진섭, 정보통신망의발전과저작권환경의변화, 계간저작권, 1995년가을호 ; 채명기, 저작권법상저작물이용의한계 : 신기술과관련하여, 저작권심의조정위원회, 1995년 ; 최경수, 멀티미디어와저작권, 저작권심의조정위원회, 1995년 ; 황희철, 정보고속도로와지적재산권, 통상법률, 1995년 8월호. 88) Thomas Dreier, 저작권, 멀티미디어와정보사회 : 몇가지근본적인문제점, 출판문화, , 11쪽참조 ; 이호흥, 60쪽참조. 89) 中山信弘, マルチメディアと著作權, 岩波書店, 1996, 面. 90) Barbara Hoffman, ꡒFrom Virtual Gallery to the Legal Webꡓ, New York Law Journal, March 15, 1996.

34 91) Fred Greuras and others, ꡒMultimedia and the Superhighwayꡓ, 11 Computer Lawyer 12(Sept. 1994), 정상조, 멀티미디어관련법제도의문제점과개선방향, 출판문화, , 20쪽. 주 14) 에서재인용. 92) 미국보고서, 182 쪽이하. 93) 미국보고서, 207 쪽. 94) EU 보고서, 쪽. 95) EU 보고서, 쪽. 96) EU 보고서, 57 쪽. 97) WIPO Doc., BCP/CE/VII/1-INR/CE/VI/1, p ) 이에대해서는저작권심의조정위원회, 저작권에관한국제협약집, 저작권관계자료집 2, 1988, 7쪽이하. 99) 앞의 WIPO Doc., p ) 일본보고서, 16 쪽. 101) 장인숙, 쪽참조. 102) 미국보고서, 185 쪽. 103) 같은취지齊藤博, 著作物のデジタル送信と頒布權, ジュリスト, No. 1092( ), 38 面이하참조. 다만, 齊藤교수는전통적인견해를취하면서도다음과같은시론을제시하고있다. 즉, 일응복제물인유체물이배포되는것이지만이는어디까지나물리적의미에서의배포인것이고, 무체물보호를전제로하는저작권법적의미에서의배포의대상은 무체물ꡑ이라고보아야하는것이아닌가, 따라서배포의 방법 은유형적복제물이고, 배포의 대상ꡑ은무체물로보아야하는것이아닌가라는것이다. 104) 미국보고서, 76 쪽이하. 105) 최경수, 51 쪽. 106) 齊藤博, 앞의글, 41 面.

35 107) 허희성, 베른협약축조개설, 일신서적출판사, 1994, 쪽. 108) 박문석, 뉴미디어시대의방송과저작권, 한국방송협회, 1993, 27 쪽이하. 109) 최경수, 42 쪽. 110) RGZ 113, 413 ; 136, 377, 齊藤博, 앞의글, 42 面에서재인용. 111) 독일저작권법제 15 조 1 항, 2 항. 112) 이와관련한논의로는채명기, 쪽참조. 113) IHAC, p. 25, 최경수, 48 쪽에서재인용. 114) 이에대해서는주 126) 참조. 115) 방석호, 뉴미디어에서의저작권적용법리비판, 계간저작권, 1995 년겨울호, 5 쪽. 116) 齊藤忠夫, ディジタル化と放送 通信の融合, ジュリスト, No. 1057( ), 43 面이하. 117) 최경수, 쪽참조. 118) 정상조, 정보통신의발전과저작권법적문제점, 계간저작권, 1995 년봄호, 57 쪽. 119) 최경수, 38 쪽. 120) 미국보고서, 55 쪽. 121) MAI Systems Corp. v. Peak Computer Inc., 991 F.2d 511, 519(9th Cir. 1994). 122) 미국보고서, 55 쪽주 204) 참조. 123) Russ Versteeg, ꡒJurimetric Copyright : Future Shock for the Visual Artsꡓ, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 13, 1994, p ) 물론램에의일시적저장을복제로보는경우, 반드시디지털송신을배포로보아야하는법논리적필연성이있다는의미는아니다.

36 즉, ꡐ복제물ꡑ인녹음물, 녹화물을재생하여일반공중에게수신하게할목적으로송신하는경우에는ꡐ방송ꡑ에해당되기때문이다. 유럽연합이베른협약의정서안에관한전문가위원회제7차회의에제출한안에서램에일시적으로저장되는것을 ꡐ복제ꡑ에포함시키면서도 ( 앞의 WIPO Doc., p. 3), 디지털전송을 ꡐ공중전달권ꡑ으로보는것도이러한입장에선것으로생각된다. 125) Jessica Litman, ꡒThe Exclusive Right to Readꡓ, Cardozo Arts & Entertainment Law Journal, Vol. 13., 1994, p. 40 ; James Boyle, ꡒIs Congress Turning the Internet into an Information Toll Road?ꡓ, Insight, Jan. 15, 1996, p ) 우리나라컴퓨터프로그램보호법제26조 ( 침해로보는행위 ) 2호에는ꡒ프로그램저작권을침해하는행위에의하여만들어진그프로그램의복제물을그사정을알면서ꡐ 取得 ꡑ한자가이를컴퓨터에업무상ꡐ 使用 ꡑ하는행위ꡓ를프로그램저작권의침해로보고있다. 이와관련해서위규정은, 해당프로그램의복제물이하드디스크에저장되지않고램에일시적으로저장되어사용된경우도처벌한다는점에주목하여, 컴퓨터프로그램보호법이램에의일시적저장을복제권의개념에포함시킨것이아니냐는견해도있다. 즉, 위규정은프로그램저작권자가가지고있는어떠한권리를침해한것이어야하는데, 프로그램저작권자에게는 ꡐ사용권ꡑ이란배타적권리가인정되고있는것은아니하므로, 따라서램에일시적으로저장된경우는복제에해당되는것으로볼수밖에없다는것이다. 그러나위규정은불법복제프로그램의유통 ( 취득및사용 ) 을처벌하기위한침해ꡐ 看做 ꡑ규정이라는점, 저작권법제92조 ( 침해로보는행위 ) 1항 2호도 ꡒ저작권 ( 을 ) 침해하는행위에의하여만들어진물건을그정을알고배포하거나배포할목적으로ꡐ소지ꡑ하는행위ꡓ를저작권의침해로보아실제로배포가이루어지지않은경우에도배포목적의소지자를처벌하고있지만, 이는저작권자에게ꡐ소지권ꡑ이란배타적권리의인정을전제로해서규정된것이아니라는점등을고려해보면, 컴퓨터프로그램보호법제26조 2호가램에일시적으로저장되는것을복제로보고서규정된조항은아니라고생각된다. 127) William J. Cook, ꡒBe Wary of Internet Casting Shadows on Copyright Holdersꡓ, Chicago Lawyer, April 1994, p ) 제레미리프킨이지적하듯이, 디지털기술의발달은인간으로부터노동을빼앗아가고있다. 그의말처럼 ꡐ노동의종말 (The End of Work)ꡑ이유토피아를가져올것인지지옥화될것인지는아무도모르며, 결국이는우리의대응방향여하에달려있다고할수있겠지만 ( 제레미리프킨, 이영호옮김, 노동의종말, 민음사, 1996), 그렇다고해서 ꡐ노동의종말ꡑ이곧바로 ꡐ국가나주권의종말ꡑ을초래하지는않을것이기때문이다. 다만 TRIPs 협정의성립으로볼수있듯이, 주권의 ꡐ절대성을강조하던 19세기와는다른양상이전개되고있는것만은사실이다. 129) 이에대해서는, Henry H. Perritt, Law and the Information Superhighway, Wiley Law Pub., 1996, p. 627 이하참조.

37 130) Council Directive 91/250/EEC on the legal protection of computer programs. 131) 멀티미디어저작물의저작물성에대해서는큰의문이없다고본다. 다만, 기존의영상저작물이나편집저작물 ( 데이터베이스 ) 외에별도로멀티미디어저작물이라는저작물류를설정할것인가는아직미정으로되어있다. 기존저작물류의개념으로는충분히해명되지않는부분 ( 컴퓨터프로그램과의결합, 조작자에명령에따른표출, 넓은변경가능성등의속성 ) 이있음을고려한다면, 별도의저작물류를창출할수있다고생각한다. 멀티미디에의하여제작되고전달되는이런저작물을이해와전달의편의상잠정적으로이와같이부르고자한다 ( 同旨, Gautier, op. cit. ; 그에따르면, 멀티미디어저작물이란컴퓨터프로그램에의하여기본틀이갖춰지고, 문자정보, 영상, 음악등이구성요소가되며, CD나플로피디스크와같은전자적기록매체에실려컴퓨터나플레이어와같은가독장치에의해접근되고검색되는복합적저작물이라고한다 ). 132) 그렇지않으면, 이런위험때문에개개저작자들은멀티미디어에저작물을수록하기를주저할것이다. 133) Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ) Hubmann, 42 S. 222f. ; Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ; G. Schriker, ꡒ Die Einwilligung des Urhebers in einstellenden A nderungen des Werkesꡓ in : Beitra ge zum Schutz der Perso nlichkeit und ihrer scho pferrischen Leistungen, Festschrift fu r Heinrich Hubmann zum 70. Geburtstag, hrsg. von Forkel und Kraft, Alfred Metzner Verlag, 1985, S. 409ff. 135) v. Gamm, Urheberrechtsgesetz, 1968, 14 Bem. 7 ; Kru ger-nieland, Gersternberg 의견해 : Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ) Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ) Hubmann, 42 S ) ꡒ저작물이용권자는특약이없는한, 저작물, 그제호또는저작자의표시를변경할수없다.ꡓ 동조의반대해석결과이다. 139) 허희성, 86 쪽참조. 140) 손해배상청구권이그손해배상의무자인가해자에게양도된다는것은곧혼동 ( 민법제 507조 ) 의효과를가져오기때문에, 그것은손해배상청구권이소멸된다고보는견해도있다. 동견해는, 이처럼손해배상청구권의소멸을결과하는점에서저작인격권의양도는저작인격권침

38 해문제를최소화하기위한적절한방안이아니라고보았다. 141) 김형배, 채권총론, 박영사, 1993, 209쪽이하참조 ; 한편, 우리민법제535조는원시적불능인계약의체결을전제로하여상대방에대한신뢰배상책임을규정한다. 142) 채권자가채무자에게채무를면제하는의사를표시한때에는채권은소멸한다. 그러나면제로서정당한이익을가진제3자에게대항하지못한다. 143) 한국문예학술저작권협회는관리저작물이저자와출판사간의당초약정과달리저작자의성명이표시되지않은채발행되자, 관련회원들을대리하여출판사에게저작자권리구제방안에관한협의를하였다 ( 한국문예학술저작권협회, 저작인, 1994년가을호, 12쪽 ). 144) Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ) v. Gamm, a.a.o., 14 Bem ) 제397조 1 채권자가계약에의하여채무자에게그채무를면제시킨경우에는, 동채무관계는소멸한다. 2 채권자가채무자와의계약에의하여그채무관계가존재하지않음을밝힌경우에도위와같다. 147) Fromm/Nordemann, Vor 12 Rdnr ) 同旨, Schricker, a.a.o., S. 409, 417, ) 同旨, Schricker, 29 Rdnr ) Hubmann, 42 S ) Schricker, a.a.o., S ) 독일에서는공표한것으로추정한다. 153) 다만, 그런변경이저작물의성질상혹은이용목적상, 형태상부득이한경우에해당하는가의여부및그변경정도가본질적부분에대한변경에이르렀는가의여부가私人들간에는불확실하기때문에법원의판단을기다려야하는문제가있기는하다. 154) 이런점들을고려한다면, 저작인격권의행사를타인에게위임하고타인은그범위내에서독자적으로변경을하는것도가능하다고하는 Hubmann의견해에가깝게된다고본다. 그러나

39 Hub-mann은그런경우에도저작자가그전에알지못하였던중요한변경에대하여는얼마든지다시금지시킬수있다고한다 (Hubmann, S. 223, 224). 155) 서울高判 나 : 피고들은원고를모델로한카탈로그용사진의촬영및광고에관하여만원고의승낙을얻었음에도불구하고그승낙의범위를벗어나당초원고가피고들과카탈로그모델계약을체결할때예상한것과상이한별개의광고방법인월간잡지에까지원고의카탈로그용사진을원고의승낙없이위법하게사용하여원고의초상권을침해하였다할것이므로 ( 하략 ). 서울民地判 가합 : 초상권이란인격권의일종으로서본인의동의없이무단촬영을할수없고촬영및공표에동의한경우에도본인이예상한것과다른방법으로공표된경우에는초상권의침해가있다고할것인바 ( 하략 ). 서울民地判 가단 : 피고는원고들의동의를받지아니한채원고들의얼굴사진을찍고이를잡지에게재하여배포함으로써원고들의초상권을침해하였다할것이고 ( 하략 ). 156) 大判 다 : 너구리도안은순수미술작품과달리그성질상주문자인피신청인의기업활동을위하여필요한경우변경되어야할필요성이있었고, 위캐릭터제작계약에의하여피신청인측에서도안에관한소유권이나저작권등의모든권리는물론도안의변경을요구할권리까지유보하고있었음을알수있었을뿐만아니라신청인이피신청인측의수정요구에대하여몇차례수정을하다가자기로서는수정을하여도같은도안밖에나오지않는다면서더이상의수정을거절한사실까지보태어보면, 신청은그의의무인위도안의수정을거절함으로써피신청인측이위도안을변경하더라도이의하지아니하겠다는취지의묵시적인동의를하였다고인정함이상당하다할것이다. 피신청인측이소외이항재로하여금신청인이제작한너구리도안을일부변경하게한다음변경된기본도안과응용도안을그기업목적에따라사용하고있다하더라도위변경은신청인의묵시적인동의에의한것이므로저작권법제13조 1항에규정된동일성유지권의침해에는해당되지아니한다할것이다. 157) Schricker, 29 Rdnr. 15 ; Fromm/Nordemann, 12 Rdnr ) 이러한저작인격권적권리의포기는독일이외에다른나라에서도논의가되고있는것으로추측된다. 저작인격권중동일성유지권은저작자의인격을보호하는의미를가지고있지만, 다른한편타인에의한창작의자유와충돌하는점이있는것도사실이기때문에이들양이익의조화가요구되며, 그런방법의하나로서저작인격권의포기 (waiver) 라는것이다. 이런방식은캐나다에서잘알려져있다고한다. 일본에서는, 계약에의한포기는그포기가저작자의명예나평판을해하지않는한유효하다고하는데, 캐나다에서는그포기가저작자의명예훼손에이른경우에도여전히유효하다고한다 ( 이상 Ysolde Gendreau, ꡒDigital Technology and Copyright : Can Moral Rights Survive the Disappearnece of the Hard Copy?ꡓ, Ent. L.R., June 1995, p. 219 참조 ).

40 159) 한편, 독일에서는이런저작재산권의이용계약이있는경우에저작자가공표에동의한것으로추정하지아니하고, 아예저작자가자신의공표권을행사한것으로추단 (konkludent) 한다 (Fromm/Nordemann, 12 Rdnr. 2). 우리나라법에서공표에대한동의의추정을규정한것은제3자에의한공표권행사의여지를더넓게하고있다고보여진다. 160) 독일에서도이런영상저작물의수록에대한저작자의허락이있으면, 아예그의공표권을행사한것으로보는견해가있다 (W. Maaen, ꡒUrheberrechtliche Probleme der eletronische Bildverar-beitungꡓ, ZUM, 1992, S. 338, 343). 161) 同旨, Fromm/Nordemann, 12 Rdnr ) Fromm/Nordemann, 12 Rdnr ) 독일의학설상저작자의성명표시권속에는성명표시금지권 (Nennungsverbot) 도포함된다고보기도한다. 모든사람은이런성명표시의금지에주의하여야하고, 그것을반한경우에는손해배상청구와처벌의대상이될수있다고한다 (Fromm/Nordemann, 13 Rdnr. 14). 164) Fromm/Nordemann, 13 Rdnr ) Fromm/Nordemann, 13 Rdnr ) 저작자의성명표시가요구되듯이, 저작물의출처표시는저작물의공정사용시저작권법제 34조에서요구되고있다. 그런데동조항은제26조또는제29조 ( 영리를목적으로하지않는공연, 방송 ; 사적복제, 도서관등에서의복제, 시험문제로서의복제 ) 및제31조 ( 방송사업자의일시적녹음, 녹화 ) 의경우에는제외하고있다. 이런제외는바로기술적으로나사회적으로적정하지않기때문에그러하다고보인다. 167) 연속영상인경우에는시작혹은끝에성명표시를하면될것이고, 텍스트나정지화상인경우에는하단에성명표시를하면족하다고본다. 168) 이들에는아마소재저작물과다른멀티미디어저작물자체를제작하는데참여한창작자들이해당된다고본다. 169) OLG Saarbru cken Schulze OLGZ ) Fromm/Nordemann, 13 Rdnr ) Fromm/Nordemann, 13 Rdnr. 13.

41 172) Fromm/Nordemann, 14 Rdnr. 4 ; 다만, 우리나라에서는저작인격권의침해만으로그위법성이인정되고, 명예의훼손에까지이르러야위법성이인정되는것은아니다 ( 저작권법제95조 ). 173) OLG Frankfurt GRUR 1989, 203, ) M. Ku hn, ꡒUrheberrechtlicher Schutz fu r nachcolorierte Schwarzweifilme?ꡓ, ZUM, 1988, S. 82 ; Platho의견해 : Fromm/Nordemann, 14 Rdnr ) Fromm/Nordemann, 14 Rdnr ) KG Schulze KGZ ) Fromm/Nordemann, 14 Rdnr. 9 ; Schricker, 14 Rdnr ) 이런약정은양속위반으로서, 민법제 103 조에의해그의사표시는무효가될것이다. 179) 大判 다 주 156) 참조. 180) M. Rehbinder, ꡒMultimedia und das Urheberpers nlichkeitsrechtꡓ, ZUM, 1995, S ) LG Mu nchen FuR(bis 1984, seither ZUM) 1980, S ) BGH GRUR 1979, S. 637, White-Chrismas. 183) Rehbinder, a.a.o., S 저작인격권, 즉무단공표행위, 성명의불기재, 저작자성에관한논란및저작물의완결성에대한무단의침해 (unerlaubte Eingriffe in die Werkintegritat, 구체적으로는변경, 개작, 집합저작물에서의일부발췌 Aufnahme) 에대해보호를가능하게하는저작권은이런신기술에의해침해되어질수있지만, 이것은영화화과정에서나타나는기존기술상의침해와질적측면에있어서나양적측면에있어서나차이가없다. 적어도저작인격권에있어서는영화화과정에서와다른새로운보호가필요한부분은없다고보여진다 (Ein gegenuber der Verfilmung neuartiges Schutzbedurfnis im Bereich des droit moral ist also nicht erzukennen). 184) 본논문에서는미국보고서, EU 보고서, 일본보고서관련부분을정리하였다. 185) Council Directive 93/83/EEC on the co-ordination of certain rules concerning copyright and rights related to copyright applicable to satellite broadcasting and cable retransmission.

42 186) 1. 인간은누구나공동체의문화에자유롭게참여하고, 예술을향유하고또과학의발전과그혜택에함께참여할수있는권리를가진다. 2. 인간은누구나자신이제작한모든형태의과학적, 문화적, 예술적저작물로부터발생하는인격적및물질적권익을보호받을수있는권리를가진다. 187) 저작권법제1조는다음과같다. 이법은저작자의권리와이에인접하는권리를보호하고저작물의공종한이용을도모함으로써문화의향상발전에이바지함을목적으로한다.ꡓ 188) 컴퓨터프로그램보호법제12조 4호는공표된프로그램을ꡒ가정과같은한정된장소에서개인적인목적 ( 영리를목적으로하는경우를제외한다 ) 으로ꡓ복제또는사용할수있다고규정한다. 그러므로현행법하에서개인이다운로드받아사용하는것은프로그램저작권침해가아니다. 다운로드받은사람은계속반복하여사용할것이므로제26조제2항 ( 프로그램저작권을침해하는행위에의하여만들어진그프로그램의복제물을그사정을알면서취득한자가이를컴퓨터에업무상사용하는것 ) 에의해처벌할수있을것같지만ꡒ여기서말하는업무상이란단순히반복계속만으로는족하지않고무엇인가업무상일환으로서사용할필요가있을것이다.ꡓꡒ사적사용을위한복제라면반복계속해서행하더라도위법행위라고는말할수없다.ꡓ 자세히는中山信弘, ソフトウェアの法的保護, 有斐閣, 1993, 143 面참조. 189) 컴퓨터프로그램보호법제 26 조 3 호. 190) 불법복제된기존자료를판매금지시키고불법복제물을폐기하는것은불법복제자에게경제적타격을주었으나, 통신을통한복제물의배포의경우에는금지청구등은침해자에게전혀문제가되지않는다. 191) 최근마련된ꡐ문학 예술저작물의보호에관한특정한문제에관한조약초안ꡑ 제12조는 ꡒ1 회원국은국내입법으로저작물의통상적인이용과상충되거나저작자의정당한이익을부당하게해치지않는일정한특별한경우에이조약에의해문학 예술저작물의저작자에게부여된권리에대하여제한과예외를규정할수있다. 2 베른협약의적용에있어회원국은그에규정된권리의제한과예외를저작물의통상의이용과상충되거나저작자의정당한이익을부당하게해치지않는일정한특별한경우로한정하여야한다ꡓ고규정한다. 192) 미국 1984년 Betamex 판결은시청시간대변경 (time-shifting) 을위한사적녹화는공정사용에해당한다고판시하였다 (Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)), 저작권심의조정위원회, 저작권에관한외국판례선 (1), 저작권관계자료집 1, 270쪽이하참조 ). 이로써음반, 비디오등저작물의가정내녹음이저작권을침해하는것이냐아니냐에대한논쟁에종지부를찍었지만, 종래의저작권법체계로는가정내녹음을무한정방치한채로는저작권자를충분히보호할수없음이부각되었다. 더욱이대여업이성행하여

43 음반, 비디오테이프, 프로그램등을빌려다가집에서복사를해두고사용하는것이점차많아지게되면무언가다른조치를취하지않을수없다. 이에저작물의대여에대해허락혹은보상금을청구하는대여권제도및복제부과금제도등이탄생케되었다. 193) 이에대해자세한것은, 최연희, 미국의복사복제관리기구, 계간저작권, 1990년여름호, 92쪽이하 ; 정상기, 미 일에서부과금제도에관한논의, 계간저작권, 1992년봄호, 21쪽이하참조. 194) 1992년 10월 28일제정되고발효된 ꡐ가정녹음법ꡑ은저작권법말미에 ꡐ디지털녹음장치및매체ꡑ의장을신설하는것이다. 195) 이에대해서는이미우리나라에상세히소개되어있으며, 자세한설명은생략한다. 196) 이에대한보다자세한것은, 半田正夫, 轉機にさしかかつた著作權制度, 一粒社, 1994, 20 面이하참조. 197) 半田正夫, 위의책, 25 面. 198) 半田正夫, 위의책, 23 面. 199) Australian Tape Manufacturers Association Ltd. v. Commonwealth of Australia(1993) 176 CLR 480, 25 IPR 1. 따라서, 호주저작권법에서이부분은삭제되었다 (Australian Copyright Council, Bulletin 92, p. 48 주 265) 참조 ). 200) 미국보고서, 9 쪽. 201) 일본보고서, 30 쪽. 202) 우리저작권법이무체계적으로나열하고있는저작권제한조항들에대한해석기준에대하여는미국저작권법제107조가좋은지침이되리라고생각된다 ( 송영식외, 1076쪽주 78) 참조 ). 실제로, 우리나라판례도이중일부의요건을저작권침해여부를판별하는기준으로삼고있다고한다 ( 최경수, 53쪽주 131) 참조 ). 203) 디지털자료로서이에해당하는경우는거의없을것이나, 만약있다고한다면아날로그자료와달리취급할필요는없을것이다. 204) 이른바가정내녹음문제등이그것이다. 이미살펴본 1984년미국의 Betamax 판결은시청시간대변경을위한사적녹화가저작물의공정사용에해당한다고판시함으로써음반, 비디오등저작물의가정내녹음이저작권을침해하는것이냐아니냐에대한논쟁에종지부를찍었지

44 만, 종래의저작권법체계에서가정내녹음을무한정방치하면저작권자를충분히보호할수없음은명백하다. 또, 더욱이대여업이성행하여음반, 비디오테이프, 프로그램등을빌려다가집에서복사를해두고사용하는것이점차많아지게되면무언가다른조치를취하지않을수없다. 205) 공정사용여부를판단함에있어가장관건이되는ꡒ저작물의잠재적수요를파괴했는가ꡓ 라는관점에서보면, 이러한경우등은공정사용이라고보기는힘들다. 206) 다만, 음악테이프의경우는거의저작권의목적이된저작물을복제할것이므로, 일본과같이소비자의입증하면되돌려주는방법이타당하다고본다. 207) 슈링크랩라이선스라함은프로그램을구입할때동봉되는공급자작성의라이선스조항으로서, 비닐포장지와봉투를개봉함으로써조항내용대로의라이선스계약이성립한것으로보는업계의관행이다. 208) ꡐ문학 예술저작물의보호에관한특정한문제에관한조약초안ꡑ 제7조는 ꡐ복제권의범위ꡑ를규정한다. 그내용은다음과같다. ꡒ1 베른협약제9조 1항의문학 예술저작물의저작자에게부여된자신의저작물의복제를허락할배타적인권리는영구적이거나일시적이거나관계없이어떠한형태와방식으로든지그들의저작물의직접적이거나간접적인복제를포함한다.ꡓ ꡒ2 베른협약제9조 2항의범위내에서, 일시적인복제가저작물을인지가능하게하는것을유일한목적으로하는경우또는당해복제가순간적이거나부수적인성격인경우에있어서는그러한복제가저작자에의해허락되거나법에의해허용된저작물의이용과정에서발생한다는전제하에복제권의범위를제한하는것은회원국의입법에맡긴다.ꡓ 209) ꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠇꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠇꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠈ ꠐ 존재형태 ꠐ 이용형태및인간가독여부 ꠐ 例 ꠐ ꠉꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠊꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠊꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏ ꠐ 디지탈자료 ꠐ 디지탈자료자체로서컴퓨터등기기내에서만 ꠐ 컴퓨터프로그램 ꠐ ꠐ ꠐ 이용되며그자체로서는해독불가 ꠐ ꠐ ꠉꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠊꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠊꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏ ꠐ 디지탈자료 ꠐ 디지탈자료를컴퓨터등의도움을받아이해하 ꠐ 멀티미디어저작물 ꠐ ꠐ ꠐ 거나혹은출력하여이용 ꠐ ꠐ ꠌꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠍꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠍꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠏꠎ 210) 예컨대, 아날로그자료의 10%( 아날로그자료가없는경우 : 대가 = 바이트기준 ) 정도가될것이다. 한편, 디지털자료로만든자의권리 ( 출판권유사의권리 ) 도무시되어서는안될것이다. 211) 이하는저작권심의조정위원회가 1996년 11월 25일개최한토론회이후에저자의의견을수정 보완한부분이다.

45 212) ꡐ특별히지정된시설ꡑ은 1 도서관법의규정에의한공공도서관 학교도서관및특수도서관 ( 영리를목적으로하는법인또는단체에서설립한특수도서관을제외 ), 2 국가, 지방자치단체, 영리를목적으로하지아니하는법인또는단체에서도서 문서 기록그밖의자료를보존 대출기타공중의이용에제공하기위하여설치한시설, 3 유사한시설로서문화체육부장관이도서 문서 기록그밖의자료를공중의이용에제공하기위하여필요하다고인정하여지정하는시설등이다 ( 저작권법시행령제3조 ). 213) lending이란ꡒ공중이접근할수있는기관을통해서행해지는, 직접적인영리이외의목적으로일정기간이용을위한제공ꡓ을의미한다. 214) 공대권제도에대해서는, 송영식외, 1069 쪽이하참조. 215) 예컨대, 아날로그자료의 10%( 아날로그자료가없는경우 : 대가 = 바이트기준 )+수수료등 +( 매체의가격 온라인의경우에는불요 ) 이될것이다. 216) 이상을도시하면다음과같다. 217) 송영식외, 1041 쪽. 218) 최경수, 37 쪽이하참조. 219) 최경수, 32 쪽. 220) 이호흥, 24 쪽. 221) 전석진 정상조, 컴퓨터와법률, 정보시대, 1995, 26 쪽. 222) 한승헌, 77쪽에서는법정허락을저작권자의협의가처음부터필요하지않는점에서강제허락과다르다고하며, 1) 저작물을교과용도서에이용하거나학교교육목적상필요에의하여이용하는경우 ( 저작권법제23조 3항 ), 2) 저작물을영리를목적으로한시험문제에복제이용하는경우 ( 제29조 ), 3) 공표된저작물의저작재산권자가그거소를상당한노력을기울였는데도알수없어그저작물의이용허락을받지못한경우 ( 제47조 1항 ) 를 ꡐ법정허락ꡑ이라는개념으로분류하고있다. 그러나통상적으로는제23조 3항이나제29조의경우는저작권의제한으로이해하고있고, 현행저작권법은제9절에서 ꡐ법정허락ꡑ이라는개념으로제47조이하의 3가지유형을들고있으므로, 여기서는법체제에따라강제허락을동법제9절에서규정하는개념들로이해하고자한다. 223) 정진섭외, 54 쪽.

46 224) 송영식외, 쪽. 225) 저작권심의조정위원회, 독일 일본저작권법, 저작권관계자료집 10, 1992, 153 쪽. 226) 송영식외, 1036 쪽. 227) 정진섭외, 408 쪽. 228) 정진섭외, 407 쪽. 229) 미국보고서, 44 쪽. 230) 半田正夫, 轉機にさしががっだ著作權制度, コビライト, No. 389, 1994, 42 面. 231) 정상조, 멀티미디어산업과지적재산권보호, 한국정보산업연합회편, COPIC 세미나 멀티미디어산업발전전망과지적재산권대응전략 주제발표집, 1994, 42쪽. 232) Neil Turkewitz, ꡒAuthorsꡑ Rights are Deadꡓ, Journal of the Copyright Society of the USA, Vol. 38, 1991, p ) Justice Laddie, ꡒCopyright : Over-strength, Over-regulated, Over-rated?,ꡓ EIPR, May 1996, p ) 이글에서 저작물 또는ꡐ저작권ꡑ이란용어는특별한표시가없는한저작인접권의보호대상및저작인접권을포괄하는것으로사용된다. 235) 이는마치도둑을맞았을경우, 법은그를잡아서법에정해진대로손해배상을받거나형사처벌을구할수있도록하고있으나, 모두가이에의지하기에앞서담을만들거나현관문을닫아걸고있는것에비유할수있다. 236) 다만, 여기서는논의대상이기술장치 (technological measures 또는 technical devices) 에국한되어있으므로, 많은부분은검토대상에서제외될수있다. 237) S. M. Elsom, ꡒProtection of Computer Software by Technical Measuresꡓ, Software Protection, Vol. Ⅳ, No. 6, November 1985, p. 3 참조. 238) Audio Home Recording Act of 1992, Pub. L , 106 Stat. 4327에의해저작권법 (Title 17) 제10장에추가되었다.

47 239) Pamela Samuelson, ꡒRegulation of Technologies to Protect Copyrighted Worksꡓ, Communications of the ACM, Vol. 39, No. 7, July 1996, p ) ꡐ매크로비전 (Macrovision)ꡑ에적용된기술로, 비디오테이프의상단부분에수록된정보가복제시에테이프의중간부분에수록된화상정보에영향을미치도록하는원리이다. 241) 예를들면, ꡐ 하나워드프로세서프로그램 ꡑ 에적용되었던기술이다. 242) 게임프로그램등에주로사용되는방식으로 CD-ROM에아날로그방식으로, 특정한장치를하고이를프로그램의작동전에또는작동중에확인하는방식이다. 일반적인컴퓨터프로그램에서도채택이가능하나, 사용자의편의성문제때문에적용이기피되고있는것이사실이다. 243) 예를들면, 사임당워드프로세서프로그램 에적용되었던기술이다. 244) 일반적으로소프트웨어를일정한기간동안리스 (lease) 형태로사용하는경우에, 또는평가판 ( 베타버전 ) 에적용되는기술이다. 245) Elsom, op. cit., p ) 일반적으로프린터포트나 RS232 통신포트가사용되며, ꡐ한글워드프로세서도스용프로그램ꡑ에적용된바있다. 247) 이기술은두개의특정한열쇠 하나의ꡐ공공ꡑ열쇠와하나의ꡐ개인ꡑ열쇠 를필요로하는알고리즘을사용해데이터를암호화하는데사용된다. 개인열쇠는수신자만의비밀이지만, 공공열쇠는알려져있다. 어떤사람의공공열쇠를사용해암호화된데이터는그사람의비밀스런개인열쇠를사용해서만풀수있다. 다른사람들은특정수신자의개인열쇠가없이는그저작물을읽거나조작, 판독할수없다. 임원선옮김, 초고속통신망과저작권, 한울아카데미, 1996, 쪽참조. 248) 이를역조작 (reverse engineering) 또는디컴파일 (decompile) 이라고한다. 249) 후술하겠지만, 이것을권리보호를위한기술장치에포괄할것인가에대해서는의문이있을수있다. 왜냐하면, 단지기술적인필요에의해행해지는것일수있기때문이다. 250) 내려싣기 (download) 를한항목과양또는접속한시간등구체적으로이용료를산출하기위한정보들이이에해당한다. 251) digital tattooing 또는 digital watermarking 이란용어도같은의미로사용된다.

48 252) 임원선옮김, 앞의책, 쪽. 253) 디지털서명은보호되는저작물, 디지털서명알고리즘, 그리고디지털서명생성에사용된열쇠에기초하여만들어지는독특한수의열이다. 임원선옮김, 앞의책, 169쪽참조. 254) 그러나전적으로기기와의관계없이독자적으로작동하는보호장치는거의없다고할것이므로, 이러한분류는다만분석의편의를위한것일따름이다. 255) WIPO Doc., BCP/CE/VI/8, p ) 본원고의필자는 primary 를ꡐ일차적인 이라고하였으나, 전체원고의용어통일을위하여 주요한 으로변경하였다. 257) WIPO Doc., BCP/CE/VII/1-INR/CE/VI/1, p ) WIPO Doc., CRNR/DC/5, p. 57. 이조항은저작인접권보호신조약초안 ( 제22조 ) 및데이터베이스의독자적인보호에관한조약초안 ( 제10조 ) 에도같은문구로포함되어있다. 259) 임원선옮김, 앞의책, 쪽참조. 260) 권리보호를위한기술장치의보호가가져올파급효과에대해우려를표명하고있는학자들의대부분이, 이것이곧리버스엔지니어링의위법화를의미할수도있다는관점에서출발하고있으나, 이를곧바로연결짓는것은무리라고생각된다. 왜냐하면, 기본적으로리버스엔지니어링은그자체가또는그과정에서복제권또는번역권과연루되기때문에그허용여부가논란되어왔기때문이다. 따라서, 목적프로그램형태로의배포가보호대상에포함되는지의여부에논의가모아져야한다고본다. 261) Samuelson, op. cit., pp ; Thomas C. Vinje, ꡒA Brave New World of Technical Protection Systems : Will There Still be Room for Copyright?,ꡓ EIPR, Vol. 18, August 1996, p 참조. 262) 예를들면, 주로프린터포트에장착되어사용되는동글은적외선프린터포트가등장하면서본래의기능을잃게된다. 263) 위의장초안에따른설명은ꡒ포괄범위를충분히넓히기위해ꡐ 를우회하기위해특별히고안되거나개조된 (specifically designed or adapted to circumvent )ꡑ대신에이용어를사용하였다ꡓ고되어있다. 위의장초안 p. 56. 참고로, 이문구는영국 1988년 저작권, 디자인및특허법ꡑ제296조및제298조에서사용된것이다.

49 264) Marybeth Peters 미국저작권청장은의회서면증언에서이규정의필요성을강하게주장하면서도,ꡒ침해판단기준이지나치게넓어서정당한사업행위도금지대상에들어갈우려가있다고믿는다ꡓ고밝히고있다. Written Testimony on NII Copyright Protection Act,ꡓ (February 15, 1996.) 265) Vinje, op. cit., p ) 우리나라에서이것이인정되는가하는점은별개의문제이다. 267) 여기에는저작권자의허락뿐만아니라공정사용등법에의한허용도포함된다. 268) 예를들면, 암호화된저작물이통신망을통해공급되는경우, 어느판사가그저작물을재판에이용하기위해서는그러한취지를담은이용신청서를권리자에게송부하여야하고, 그러면권리자는사실관계 ( 정말로그것이재판에필수적인것인지등 ) 를확인하고재판에필요한최소한도의범위를정해그부분의암호를해독할수있는키를제공하는식이다. 269) 미국 ꡐ 가정녹음법 ꡑ 제 1002 조. 270) 미국 1988 년 ꡐ 통신법 ꡑ 제 605 조및 NAFTA 제 1707 조 (a). 271) 영국 1988 년 ꡐ 저작권, 디자인및특허법 ꡑ 제 296 조및제 298 조. 272) 연속복제관리시스템이나디지털비디오디스크에의채택이추진되고있는복제방지시스템이대표적인예이다. 273) 일정한역변환장치를통해서야만시청을할수있도록한주파수대변환장치가그예이다. 274) 일반적인형태의암호화가이에포괄될수있을것이다. 275) 이용자의신원및이용상황에대한확인장치, 디지털문신, 디지털서명및포장등이그예이다. 276) Seth D. Greenstein이필자에게보낸편지에서발췌하여수정, 요약, 그리고보완한것이다. 277) Council Directive 91/250/EEC on the legal protection of computer programs 제7조 1 항 (c) 참조. 278) Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984)

50 279) 영국 1988 년 ꡐ 저작권, 디자인및특허법 ꡑ 제 296 조및제 298 조참조. 280) Vinje, op. cit., p 참조. 281) Vinje, op. cit., p 참조. 282) 이와관련하여지난해신설된형법제232조의 2에서 ꡒ사무처리를그르치게할목적으로권리 의무또는사실증명에관한타인의전자기록등특수모체기록을위작또는변작한자는 처한다ꡓ고규정하고있어주목된다. 283) ꡒ기술이복제방지를가능케하지않는곳에서는여전히장비와녹음매체에부담금을징수하고사적복제는허용하는것이유효한대응방법의하나이다. 그러나사적복제를제한또는방지할수있는기술적수단이존재하는곳에서는이러한법정허락이나보상제도같은것은더이상정당성이없다.ꡓEU 보고서, 47쪽. 284) 실제로미국 가정녹음법ꡑ에서는 DAT 기기와공테이프에대하여각각 2% 와 3% 의보상금을부과하고있다. 미국ꡐ가정녹음법ꡑ 제1004조. 285) 필자는제1주제에서논의한장치외에도다른저작권보호장치에관해서기술하고있다. 여기서는전체원고의통일을위하여새로운내용인커버러스와사용감시에대한설명으로원고에대신하고자한다. 커버러스 (Kerberos) 커버러스란이용자확인과암호화를동시에하는방법을말한다. 커버러스는특정회사의상업적인서비스를말하는것이지만, 보안성이뛰어나기때문에앞으로많이사용될것으로전망된다. 커버러스에는전자서명 (digital signature) 도포함되는데, 이전자서명은저작물의동일성, 원본성을담보할수있는가장좋은방법이라고할수있다. 즉, 당해저작물이변개되지않고원래의상태대로있음을확인해줄수있기때문이다. 이러한전자서명은세가지요소를포함하는데, (1) 보호되는 file 자체, (2) 사용되는디지털서명의알고리즘, (3) 디지털서명을만드는데사용되는 key 등에의해서생성될수있다. 원래디지털서명은 encryption을전제로하지않고있으나, 동시에할수도있다. 통상디지털서명을먼저한다음 encryption을하고해독할경우에는 decryption을먼저하고디지털서명을확인하는방법을이용한다. William R. Cheswick & Steven M. Bellovin, Firewalls and Internet Security Repelling the Wily Hacker, 1994, pp 사용감시이방법은소프트웨어에감시장치또는소프트웨어를부가하여, 이용자가어떠한작업을하는지를감시하게하는것이다. 물론개인적인컴퓨터등에이러한감시장치나소프트웨어를부가하는것이가능할것인지는의문이지만, 기업이나공공장소등에비치되어있는컴퓨터에는이러한장치나소프트웨어를부가하는것이가능할수도있을것이다. 이러한감시장치나소프트웨어는감

51 시결과 (audit trail) 를보고해야하기때문에, 이러한감시장치와소프트웨어는네트워크로연결되지않으면안될것이다. Oppenheim, supra, pp. 3, ) Charles Oppenheim, ꡒLegal Issues associated with Electronic Copyright Management Systemsꡓ, February 19, 1996, pp. 3-5.(http : //ukoln.bath.ac.uk/ariadne/issue2/copyright/ intro.html). 287) 저작권법제 91 조 2 항. 288) 본원고의필자는ꡐpredominantꡑ를ꡐ주요한ꡑ이라고하였으나, 전체원고의용어통일을위하여ꡐ지배적인ꡑ으로변경하였다. 289) TRIPs Agreement Article 51 : Suspension of Release by Customs Authorities. 290) Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417(1984). 291) NAFTA ) NAFTA 1707(a). 293) NAFTA 1707(b). 294) NAFTA 1707 후단 : 법무부, UR 협정의법적고찰 ( 하 ), 1994, 쪽. 295) 복제를함에있어서제1차복제를 1세대, 복제된것을다시복사한것을 2세대라고하고, 복제가거듭되는경우세대수가늘어간다. 동일한원본을가지고아무리많은복제를하더라도, 그복제본은모두 1세대복제본이된다. 아날로그복제의경우복제를거듭하면질이나빠지나, 디지털복제의경우에는아무리복제를거듭하더라도질이나빠지지않기때문에이를규제할필요가있다. 296) 이것은정확한표현은아니다. 정확하게말하자면, 정식유통본이라고하는것이바른표현일것이다. 297) IITF, Appendix ) ) 일본저작권법제 102 조 1 항금지청구권.

52 300) Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F. 2d 710(2d Cir. 1992). 301) 독점규제및공정거래에관한법률제 59 조. 302) 저작권법제 91 조 1 항, 2 항, 컴퓨터프로그램보호법제 25 조. 303) 저작권법제 91 조 3 항, 컴퓨터프로그램보호법제 31 조. 304) 민사소송법제 700 조 1 항. 305) 민사소송법제 723 조. 306) 일본저작권법제 112 조. 307) 민사소송법제 714 조내지제 723 조. 308) 민법제389조 3항, 민사소송법제692조 1항. 사법연수원, 강제집행법, 1996, 쪽. 309) 민사소송법제 693 조. 310) 민사소송법제 695 조. 311) 大判 다 호. 312) 17 U.S.C. 504 (b). 313) Nimmer, [A] n ) 중첩적판례 Nimmer, [A] n ) 선택적판례 Nimmer, [A] n ) 17 U.S.C. 504 (b) ; Blackman v. Hustler Magazine, Inc., 620 F. Supp. 792, 797 (D.D.C. 1985) ; Robert R. Jones Assocs., Inc. v. Nino Homes, 686 F. Supp. 160(E.D. Mo. 1987). ꡒdouble counting is not allowedꡓ forbidden double recovery doctrine. 317) 피해를보전한다는의미는불법행위가없었던상태로, 또는불법행위가없었더라면전개되

53 었을상태로환원한다는것이다. 따라서, 불법행위로인한손해배상은전보가원칙이라고할수있다. 물론불법행위가없었다면지속되었을또는초래되었을상태가구체적으로무엇을의미하는가에대하여는구구한의견이주장될여지는있다고하겠다. 318) 특허법제 126 조 2 항, 상표법제 65 조 2 항. 319) 특히, ꡐ주요한또는지배적인목적ꡑ(primary or predominant use) 이라는표현은구체성을결여하고있어백지형법으로볼가능성이많다. 320) Oppenheim, op. cit., pp ꡒSuch measures must not only effectively protect the ownerꡑs interests in the works but also do not unduly burden use of the work by readers or compromise their privacy.ꡓ 321) 독점규제및공정거래에관한법률제 59 조. 322) Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., U.S. PQ 2d.(1st Cir. 1995). 323) Computer Associates International, Inc. v. Altai, Inc., 982 F. 2d 693(2nd Cir. 1992) ; Gates Rubber Co. v. Bando Chem. Indus., Ltd., 9 F. 3d 823(10th Cir. 1993). 324) Bateman v. Mnemonics, Inc., U.S. PQ 2d(11th. Cir. 1995) ; Lotus Development Corporation v. Borland International, Inc., U.S. PQ 2d(1st Cir. 1995). 325) L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright A Law of Users ꡑ Right, 1991, pp ) WIPO Doc., CRNR/DC/4, p ) 최경수, 15 쪽. 328) 용어상으로는, 권리보호를위한기술ꡐ장치ꡑ보다는권리보호를위한기술적ꡐ방법ꡑ이라는표현이타당하다고생각한다. 왜냐하면, 장치라고함은일반적으로물적설비를의미하는데, 여기서다루려는것에는물적설비에한하지않고권리보호를위해권리자가강구하는소프트웨어적인방법까지포함되어야하기때문이다. 실제에있어서도물적설비보다는오히려소프트웨어적인방법이훨씬많다고보여진다. 329) 이에관하여는이보고서제4분과제1주제임원선, ꡐ권리보호를위한기술장치와그문제점ꡑ 참조.

54 330) 침해에대한경고또는경각심을일깨우는방법은사람의시각에작용하는방법으로서소프트웨어의형태를가지는것은아니다. 331) 大判 도 ) 이재상, 형법각론, 박영사, 1996, 496쪽이하 ; 김일수, 형법각론, 박영사, 1996, 504쪽이하 ; 배종대, 형법각론, 홍문사, 1996, 485쪽이하 ; 박상기, 형법각론, 박영사, 1996, 515쪽이하. 333) 전자기록의문서성에관하여는강동범, 컴퓨터범죄에대한입법론적대책, 형사정책 제3호, 79면이하참조. 개정형법 ( 법률제5057호 ) 이전자기록범죄를신설한이유도컴퓨터디스켓등의전자기록은문서가아니라는점을인정하였기때문이다. 334) 장영민, 개정형법의컴퓨터범죄, 고시계, , 46쪽 ; 米澤慶治, 刑法等一部改政法の槪要, ジュリスト, No. 889, 66 面. 335) 예컨대, 전자기록위작 변작죄의전자기록은권리의무또는사실증명에관한전자기록만을의미하고, 컴퓨터손괴등업무방해죄의전자기록은업무를처리하는컴퓨터등과결합되어사용되고있는전자기록을말한다. 이에반하여, 전자기록손괴죄의전자기록은권리의무또는사실증명에관한전자기록에한정되지않으며, 또한컴퓨터등에서사용되는전자기록일필요가없다. 336) 송영식외, 834 쪽. 337) 송영식외, 933 쪽. 338) ꡐ해제ꡑ라는용어는기술장치자체가본래대로기능하지못하게하는행위를의미하기때문에기술장치의기능은그대로두면서도이를회피하는행위를포함시키기곤란하다고판단하여 무력화ꡑ라는용어를사용하였다. 339) 장영민, 앞의글, 55 쪽 ; 법무부, 형법개정안제안이유서, 1992, 268 쪽. 340) 이재상, 앞의책, 215 쪽. 341) 이재상, 앞의책, 206 쪽. 342) 이재상, 형법개정안중각칙의신설규정, 고시계, , 43 쪽. 343) 장영민, 앞의글, 53 쪽.

55 344) 憲裁決 헌바 11 ; 憲裁決 헌가 ) 최경수, 74 쪽. 346) 주 329) 3. 보호장치의보호를위한제안참조. 347) 주 329) 3. 보호장치의보호를위한제안참조. 348) 이에대한비판에관하여는, 주 329) 4. 제안의검토이하참조. 349) 저작권법제 1 조. 350) 田村善之, デジタル時代の知的財産法制度, ジュリスト No. 1057( ), 55 面. 351) 저작권법의연혁에대해서는장인숙, 15-21쪽참조 ; 장인숙교수는저작권법의역사를무보호시대, 특허시대, 입법시대, 국제법시대로분류하여설명하고있다. 352) 추출이란우리저작권법상의개념으로는복제가대부분일것이나, 편의상여기서는 EU의개념그대로추출로사용한다. 353) 이건범, CD- 롬표절유감, 전자신문, , 6 쪽. 354) Feist Publications, Inc. v. Rural Tele. Service Co., Inc. 499 U.S 340, 345(1991) 355) 이에대해자세히는 Directive 96/9/EC of the European Parliament Vand of the Council of 11 March 1996 on the legal protection of databases. 356) EU 지침상데이터베이스란체계적이거나조직적인방법으로정리되어, 전자적이거나기타다른수단에의하여독립적으로접근가능한독립적저작물, 데이터기타자료의수집물을말한다라고하고있다 ( 제1조 2항 ). 357) 위 EU 지침제 5 조 (a). 358) 앞 EU 지침제 7 조 1 항. 359) 則近憲佑, インタ-ネットに關する, デ-タベ-スの保護, 인터넷과법, 1996년 KITAL 정기국제심포지엄, 169쪽.

56 360) Columbia Pictures Industy v. Redd Horne, Inc., 749 F.2d 154(3d Cir. 1984), IITF, p. 71에서재인용. 361) On Command Video Corp. v. Columbia Pictures Industry, 777 F. Supp. 787(N.D.Cal 1991), IITF, p. 71에서재인용. 362) IHAC, p ) 정상조, 멀티미디어관련법제도의문제점과개선방향, 한국저작권논문선집(Ⅱ), 저작권관계자료집 15, , 66쪽. 364) 미국 IITF 등에서는훑어보기를통하여저작물을화면에현시하는것을공개현시가있는것이라고보고, 또한훑어보기를통하여저작물이화면에현시되는것은램에의저장이필수적이기때문에그저작물의복제라고보고있다. 이에대해상세히는 IITF, pp ) 일반적으로, 동호회란특정인을대상으로한토론또는지식 정보교환등을위하여개설한것일것이다. 이경우, 일정한절차를거쳐동호회원으로가입되는것이일반적일것이다. 비동호인은출입이금지되는게시판의경우에는접근통제에의해의사표시를추단할수있을것이다. 그러나현재통신상에는동호인들의게시판임에도불특정인이접근할수있는동호인게시판도있는것으로알고있다. 이경우, 불특정인이동호인들의게시판에접근하여저작물성이있는자료를복제하는경우저작권침해문제가발생할수있다. 366) 저작권심의조정위원회, 저작권상담 조정사례집, 제 2 집, 1995, 107 쪽참조. 367) Playboy Enterprises, Inc. v. Frena, 839 F. Supp. 1522(M.D. Fla. 1993), IITF, p. 69에서재인용. 368) Sega Enterprises, Ltd. v. Maphia, 857 F. Supp. 679(N.D. Cal 1994), IITF, p. 69에서재인용. 369) Religious Techonology Center v. Netcom On-line Services, Inc., 907 F. Supp. 1361(N.D. Cal 1995) CTLR, February 1996, pp 18-19에서재인용. 370) PC 통신업체첫사법처리키로, 한국일보, , 39 쪽. 371) 1995년컴퓨터프로그램보호법개정안에서는ꡒ프로그램의복제물을그사정을알면서통신망을통하여일반에게공개를목적으로이를배포하거나그배포를방조하는행위ꡓ도저작권침해행위로간주하는규정을두고있었다 ( 정상조, 앞의글, 19쪽 ). 그러므로이에의한다면간단

57 하게처리될수도있었다. 372) IHAC, p ) William J. Cook, ꡒWhy Internet Service Providers Should be Copyright Guardiansꡓ, Copyright World, May 1996, p. 5 ; William J. Cook, ꡒStatement of William J. Cook before the Judiciary Committee Courts and Intellectual Property Subcommitteeꡓ, CLSR, May-June 1996, pp 에서는입법으로적어도그들의시스템에서침해저작물을제거할의무를인터넷사업자에게부여해야하고, 그의무는침해저작물이그들의시스템에있다는통지를받았을때최소한그침해저작물을제거할것을요구해야한다는입법안을제시하고있다. 374) コピライト, ( 社 ) 著作權情報センタ-, , 36 面 ; 또한, 저작물이복제되는가의문제에관하여서도내용물의제작또는변경을수반하지않는소재의운반에대해서는면책된다고하고, 이운반에는네트워크이용의처리행위중간적또는일시적저장기타네트워크운영을위한행위를포함시키려하고있다. 한편, 직접책임에대해서는언급이없다. 375) H. Marybeth Peters, ꡒThe Spring 1996 Horace S. Manges Lecture The National Information Infrastructure : A Copyright Office Perspectiveꡓ, Columbia Vla Journal of Law & the Arts, Vol. 20, 1996, p. 357 ; Lance Rose, Netlaw : Your Rights in the Online World, 1995, pp ) 한편, 올해 2월개정된미국통신법 (The Telecommunications Act) 의부대입법인통신품위법 (Communications Decency Act of 1996, CDA) 에서는온라인서비스제공자가스스로내용의전부또는일부를작성하지않는한 ꡐ출판자ꡑ가되지않는다고하여명예훼손등의책임을면책시키고있다. 자세히는濟藤浩貴, インタ-ネットに關する社會的, 倫理的問題, 인터넷과법, 1996년 KITAL 정기국제심포지엄, 24-26쪽참조. 377) 출판영역에있는것으로는 ( 뉴스바이트나다우존스뉴스검색등 ) 전자뉴스서비스, 공개토론영역, ( 온라인잡지기능을하는 ) 월드와이드웹페이지, ( 역사뉴스데이터베이스, 스포츠통계등 ) 사실데이터베이스및기타정보를들고있다. 자세히는 Rose, op. cit., p ) 전자메일전송, 컴퓨터파일전송, 이용자간의정보전송등은배포영역에있는것으로보고있다. 자세히는 Rose, op. cit., p ) 공유메시지영역에있는것으로는 ( 인터넷상에서행해지는일련의토론과같은 ) Usenet, 인터넷중계토론등을들고있다. 자세히는 Rose, op. cit., p ) Rose, op. cit., p. 9.

58 381) IITF, p ) IITF는ꡒ최초판매이론은저작물의복제물을송신하는것을허용하지않는데, 그것은현재의기술로는수신자가송신자가가지고있는원본이아니라원본의복제물을가지게되는반면송신자는저작물의원본을그대로가지고있게되기때문이다ꡓ라고하고있다. 이에대해자세히는 IITF, pp 참조. 383) Peters, op. cit., p ) Ibid. 385) 황희철, Medium과저작권, 한국정보법합회창립기념세미나, , 100쪽참조. 황교수는여기에서최초판매이론은매체중심의저작권체제의가장단적인예로, 매체와저작물이분리되는디지털시대에는ꡒ매체와저작물의견련성이나연관성이전혀없기때문에최초판매이론은더이상유지되기어렵다ꡓ라고하고있다. 386) 국제적으로도국내상황등을이유로아직비디오테이프등에대해서는대여권을인정할실익이없는것으로의견을개진하고있다. 이에대해자세히는 WIPO Doc., BCP/CE/VI/12, pp 참조 ; 한편, TRIPs 협정에서는컴퓨터프로그램과영상저작물에대해원칙적으로대여권을인정하고, 영상저작물에관하여는회원국에재량권을부여하고있다 (TRIPs 협정제11조 ). 387) Australian Copyright Council, Computer Software & Copyright, Bulletin 78, 1993, p ) 이에관한자세한사항은 CD롬대여권ꡑ싸고법적논쟁, 전자신문, , 19쪽. 389) WIPO Doc., BCP/CE/VI/12, pp 호주, 캐나다, 일본제안참조. 390) IITF, p. 91 참조. 391) Nimmer, 8.12 [B] [8] [b]. 392) A Report of the Acting Register of Copyrights March 1994, ꡒThe Computer Software Rental Amendments Act of 1990 : The Nonprofit Library Lending Exemption to the ꡐRental Rightꡓ, Journal of the Copyright Society of the U.S.A, Spring 1994, Vol 41. No. 3, pp ) 우리의법제에의하는경우저작권과저작인접권은준별될수있을것이나, 본고에서는서

59 술의편의상저작권이라할때에는달리특단의표시가없는한저작인접권을포함하는것으로한다. 394) 물론이제까지저작물로분류되었던것과이질적으로분류되는작품이저작물로취급될수있을것이다. 395) 이용 이라는용어를사용한다고하여사전적인의미에서이에해당되는모든행위가포함되는것이아니며, 법에서저작인격권또는저작재산권으로분류되어규율되는행위에국한된다고볼것이다. 이것에부가하여, 저작권침해로보는행위로서그자체적으로는저작권침해에해당된다고할수없으나이와마찬가지로취급되는부류가있다 ( 저작권법제92조 ). 396) 물론저작인격권의침해가문제되는경우보호기간이제한되고있지않으므로그에관하여는시적인제한없이보호가된다고볼수도있겠으나, 저작인격권의경우일신전속적인권리로서 ( 저작권법제14조 ) 저작자의사망이후에유족등에의하여행사될수있는저작인격권이보호되는방법이한정되고있으며, 권리행사의주체는유족이나유언집행자이다 ( 저작권법제96조 ). 397) 저작권이아이디어를보호하는것이아니라표현을보호한다는원칙에서이용되는저작물상표현이약간만변형되어도저작권침해가될수없다는비합리성에서이용되는저작물상표현을그대로이용하지않았더라도본질적으로동일한것이라면침해가인정된다는것으로서미국저작권법에서발전된것으로알려져있다. 우리판례에서도방송각본작가가방송각본을작성하면서소설을무단이용하게된사건에서각본이소설의일부를이용하였더라도그본질적인부분과동질성이인정되는경우저작권침해를인정한바있다 ( 서울民地判 가합 판결, 동판결에대하여는허희성, 저작권의침해와실질적유사성, 계간저작권, 1995년가을호, 41쪽이하의판례평석참조 ). 398) Miller-Davis, Intellectual Property, West Pub., 1993, p ) 송영식외, 1130 쪽. 400) 이른바ꡐ보전소송의본안화ꡑ가보여지는분야로서, 저작물의이용상황에따라서는가장효과적인구제방법이라고할것이다. 401) 저작권법과가처분에관하여는박원순, 저작권법과가처분, 계간저작권, 1995년가을호, 62쪽이하참조. 402) 고의와과실은구별되는개념이나저작권침해로인한민사책임요건으로같게평가된다는점에서형사책임과는준별된다고볼것이나, 손해배상의범위를정함에있어서그정신적손해배상에있어서고의로인한침해의경우고려될수있다고본다.

60 403) 방송국및프로그램제작사와연속극대본집필자사이에는사용자및피용자의관계가존재하지아니하여대본집필자의저작권침해행위에대하여방송국및프로그램제작사가특별한주의 감독을하여야할의무가없다고보아저작권침해에있어서과실을인정하지않은판결이있다 ( 大判 다 판결 ; 동판결은주 410) 에서인용한판결의상고심판결이기도하다 ). 위판결은방송국등이독립적인관계에있는대본작가가타인의저작권을침해하는것에까지는주의를기울일의무가없다는취지로여겨지나, 만일대본작가가아예타인의저작물에기하여대본을작성하는것이외면적으로표시되어있는경우에도과연이용되는저작물상저작권자의허락이있었는가의점에주의를기울이지않아도된다는것인가는분명하지않다. 404) 적극적인손해로는저작권침해를조사하기위하여소요된비용이인정될수있을것이며, 침해소송을진행함에있어서소요된소송비용이인정될수있을것이다. 405) 곽윤직, 채권각론, 박영사, 1985, 823 쪽. 406) 고의로인한저작권침해가인정되는것은처음부터발생할수도있겠고, 중도에서가해자측에대한내용증명우편등의방법으로저작권침해사실이통보된이후의시점에도여전히종래의침해양태가계속되고있다면적어도동시점이후에는고의의저작권침해가인정될수있을것이며, 나아가위내용증명서신의내용에따라가해자의침해로피해자가정신적손해를입게된다는특별사정의예견가능성이인정되는방법이될수있을것이다. 그러나실무적으로저작재산권이침해되는경우, 성명표시권등저작인격권도아울러침해되는것이일반적이라고보아야할것이다. 407) 일반적으로불법행위에있어서이로인하여가해자가얻은이득액이피해자의손해액을초과할경우피해자는자신의손해를넘어서는가해자의추가적이득액을배상받을수없다는점에서저작권자측에일응유리한조항으로해석되나, 위와같은경우가해자는현실적인피해자의손해액을반증을통하여자신의이익을도모할수있을것이다. 그러나실무에있어서는피해자가동조항을이용하기위한입증을한다는것자체가어려운일이어서본조항의의미가보장되기위하여는가해자의이득을산출하기위하여근거가될자료에대한별도의청구권이인정되어야할것이다. 408) 동조항은일반원칙에따라저작재산권자등이얻을수있었던이익의상실액을산출하는편이훨씬용이하고효과적일뿐만아니라적법히사용허락했을경우얻을수있었던금액을최소의배상액으로보장하려는의도일것이다 ( 송영식외, 1134쪽 ). 409) 송영식외, 1135 쪽. 410) 앞에인용한大判 다 판결은저작권법제92조 2항과 3항과의관계를분명히밝히고있는판결이라고할수있는데, 이조항들은피해저작재산권자의손해액에대한입증의편의를도모하기위한규정으로최소한 3항의규정에의한금액은보장해주려는것

61 이므로결국제2항에의한금액과 3항에의한금액중더많은금액을한도로선택적으로또는중첩적으로손해배상을청구할수있는것으로판시하고있다. 411) 결국그금액은저작권법제93조 3항의권리행사로인하여통상얻을수있는금액에상당하는액이될것이다. 412) 모든지적소유권에있어서불법행위의주관적요건은법률상추정등을통하여인정되는터이므로통상의경우구태여불법행위책임을따지지아니하고부당이득반환청구의형태로구성하여야할이유가없으나, 예외적으로불법행위책임이 3년의시효로소멸한경우등에그효용가치가있을것이다 ( 장수길, 지적소유권의침해에따른손해배상, 지적소유권법연구, 1991, 58쪽 ). 413) 곽윤직, 앞의책, 613 쪽. 414) 곽윤직, 앞의책, 802 쪽. 415) 憲裁決 헌마 ) 다만, 당사자사이에서저작권침해로인한합의를도모하는과정에서임의적인방법으로사죄광고를하는방법은인정된다고할것이다. 417) 서울高判 나 사죄광고사건에서는, 텔레비전방송국과대학교수사이에방송출연계약을맺고강연이녹화되었으나방송국이편집을하는가운데원래의강연과의동일성유지권이침해되었고이러한상태로방영이된사건에서, 동일성유지권이라는저작인격권침해에따르는명예회복조치로서원고의저작인격권을침해하였다는내용의패소판결을선고받았다는방송을하라는판결이내려진바있다. 418) 상대방에게고지를하지않으며, 일방당사자에의한임시중지명령제도를말한다. 우리법에서의침해금지가처분은미국법상잠정적금지명령에해당된다고볼것이다. 419) Anton Pillar Order란영국법에서그연혁을두고있는바, 권리자가그자신의변호사와함께침해가행하여지고있는장소에가서침해품을조사하고이를보전하여소송에서이용할수있도록허용하는제도이다 ( 이에관하여자세히는이상정, 영국의 Anton Pillar Order에관하여, 계간저작권, 1995년겨울호, 43쪽이하참조 ). 420) 이러한이유에서저작권침해시구제책으로형사사건화하여그합의과정에서상당한배상을받게되는것이우리의현실로여겨진다. 421) 무단이용을하여적발되지않으면그만이고, 운이나빠발각되었다고하여도정식계약을통

62 하여지급되었을사용료만지급하면된다는결과가이른다. 422) 이와관련하여미국법은저작권침해행위가고의로행하여졌다고인정되는경우손해액을가중시키며, 침해자가자신의행위로저작권침해가된다는사실을알지못하였고침해가된다고믿을만한이유가없다고인정되는경우손해액을경감하여주는이른바징벌적손해배상제도를두고있다 ( 미국저작권법제504조 (c) (2)). 423) 미국저작권법제504조 (c). 동조항에의하면, 저작권침해시피해자의선택에따라현실적인손해액을입증하는대신에손해액의하한 (500달러) 과상한 (20,000달러) 사이에서법원이상당하다고여겨지는금액을법정손해로인정할수있다. 424) 출판물에의한저작권침해의경우, 저작물사용료가그정가의 10% 정도로정하여지는것이하나의예일것이다. 425) 문서제출명령제도를이용하려는경우문서의표시, 문서의취지, 증명할사실을명시하여야하고이와는별도로문서의존재를소명하여야할것이나, 상대방이문제되는문서가존재하지않는다고답변한경우실질적으로실효가없게될것이다. 426) 독일법의경우저작권침해시피해자는가해자에게침해물의출처및판매경로에대한정보를청구할수있으며, 이경우정보의의무자는당해침해물의제작자, 공급자및영업적인소비자등의성명, 주소와그침해물의수량에관하여보고하여야하고, 명백한권리침해의경우위정보청구는민사소송상가처분의방법으로도행하여질수있다 ( 독일저작권법제101조 a). 427) 이제도가사적복제보상금제도로알려진것이라고할수있다. 동제도는고도의저작물이용기술의발달로사적이용에관한저작권침해여부를알아보기가힘들어짐에따라, 그러한사적이용을총괄적으로저작권침해로보지않는대신사전에저작물의사적이용에필요한기기의제작, 판매시에저작권사용료로저작권자를대변하는저작권관리단체를통하여일정금액을징수하려는것이다. 현실적으로동사용료를지급하는것은위기기의제작, 판매회사라고할것이나, 궁국적으로이들비용은최종이용자인일반공중의부담으로그가격에반영될것이다. 428) 이들컴퓨터통신의이용을통한저작물의송 수신과정이기존저작권법상권리침해에해당되는지의여부에대해서는아직확정적인견해가없으나, 명료성과법적안정성의입장에서입법이필요로된다는점에의견이모아지고있다. 본고에서는컴퓨터통신을통한저작물의송 수신이저작권법상권리침해가될수있다는전제아래권리구제의대상을살피기로한다. 429) 이밖에도, 저작권침해로인한상대방에는컴퓨터통신을통하여저작물을주고받은주체가고려될수있을것이다. 430) 컴퓨터통신상이용되는컴퓨터프로그램혹은일반저작물에관한공개자료의이용 (Bulletin Board System) 이주로관심을집중시키는분야라고할것이다.

63 431) 직접관여를한것은, 온라인서비스제공자가개별적인저작물의송 수신자와공동으로저작물을이용한경우가대표적으로해당될것이다. 이점에대하여저작권침해에대한민사책임을지기위하여반드시침해자의고의를요하는것이아니므로, 저작권침해를몰랐다는사실만으로는저작권침해를정당화시키기어려울것이다. 432) 두주체간의관계에기초하여현실적으로타인의행위에관하여책임을가하는것이다. 우리법상사용자책임에기한불법행위혹은이행보조자또는이행대행자의행위에따른책임을묻는것이견주어볼수있는이론이라고할것이다. 타인의저작권침해행위를감독할권리와능력이있으며, 그로인한결과에서금전적이익을가지는지의여부가책임의주된기준으로일컬어진다. 433) 주로특허법상발전하여온이론으로서, 우리법에도명문규정을두고있다 ( 특허법제127 조 ). 특허법상기여침해란 ( 그영어로의표현에있어서 ) 종종간접침해라고언급되기도하는바, 그자체가특허권침해가되지는않으나의도적이든그렇지않든타인에의한특허권침해로유인, 조력하고기타그것으로이끄는행위로구성된다 ; 예컨대, 특허발명의실시에필수적이며후에특허권침해에사용되는재료혹은기계부품을공급하는행위나, 특허받은기계의중요부품을수리혹은보완하거나특허권침해에적극적으로방조또는교사하는행위를말한다. 미국에서는저작권침해의경우에도위간접침해의법리를원용하여가정용비디오테이프녹화기를제작, 배포하는회사를상대로동기계가저작권을침해하도록사용된다는이유로간접침해에기한저작권침해의책임을추궁하는경우가있었다 (Sony Corporation of America v. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417(1984)). 434) 더자세한이유에관하여는미국보고서, 99 쪽참조. 435) 물론, 이와같은경우에사업자의주의의무가엄격하게될것으로판단된다. 컴퓨터프로그램보호법에서는프로그램저작권자의허락없이그프로그램을통신망을통하여전송하거나배포하는행위를침해로보는행위로해당프로그램저작권을침해하는것으로규정한다 ( 컴퓨터프로그램보호법제26조 3호 ). 436) 현실적으로사업자들이저작권침해의책임을진다고하여도선의로인한경우가많을것이므로, 이러한경우등을위하여선의로인한저작권침해의경우그책임을경감하여주는미국법이입법론으로고려될수있을것이다. 437) 정진섭, 저작권침해에대한형사상구제방법과그한계, 인권과정의, 제188호, 대한변호사협회, , 35-44쪽참조. 438) 정보통신연구관리단, 초고속정보통신망구축에따른지적재산권법정책의수립에관한기획연구, 한국컴퓨터프로그램보호회, , 83쪽.

64 439) 정보통신연구관리단, 위의책, 쪽. 440) 송영식외, 쪽. 441) 한미간의지적소유권관련통상협상의경과및미국정부의친고죄폐지에관한요청및한국정부의반대논리등상세한내용은정진섭외, 쪽참조. 442) 우리나라헌법제109조 (ꡒ재판의심리와판결은공개한다. 다만, 심리는국가의안전보장또는안녕질서를방해하거나선량한풍속을해할염려가있을때에는법원의결정으로공개하지아니할수있다ꡓ). 443) 송상현, 저작권분쟁조정제도, 계간저작권, 1989 년여름호, 5 쪽. 444) 강현중, 민사소송법, 박영사, 1990, 55쪽. 그러나화해를제외한조정이나중재는여전히제3자가개입하여분쟁을해결하는방식이므로, 순수한의미에서의자주적분쟁해결제도라고보기에는약간의문제가있다고본다. 따라서, 소송이외의분쟁해결제도라는점에서 ꡐ소송에갈음하는분쟁해결제도ꡑ라고하는태도 ( 이시윤, 민사소송법, 박영사, 1995, 19쪽 ) 가바람직하다고본다. 444) 강현중, 앞의책, 같은쪽. 446) 다만, 재판외의분쟁해결제도는그제도적장점에도불구하고분쟁을당사자간의의리 인정을기초로하는타협을통하여비권력적으로해결하기때문에시민적권리의식이나법치주의를배척하게되고, 당사자의호양과합의에의한원만한분쟁의해결을강조함으로써국가의공정하고합리적인분쟁해결책임을희박하게하여국가로하여금분쟁해결제도의개선을위한노력을태만하게할위험이있다는비판이제기되고있음에유의할필요가있다. 447) Henry Campbell Black, Blackꡑs Law Dictionary, 6th ed., West Pub. Co., 1990, p ) 민법제 731 조이하. 449) 민사소송법제 355 조이하. 450) 민법제 732 조. 451) 강현중, 앞의책, 56 쪽.

65 452) 민법제 103 조. 453) 민법제 104 조. 454) 이시윤, 앞의책, 21 쪽. 455) 민사소송법제 206 조. 456) 강현중, 앞의책, 56 쪽. 457) 이시윤, 앞의책, 쪽. 458) 송상현, 민사소송법, 박영사, 1993, 13 쪽. 459) 이시윤, 앞의책, 25 쪽. 460) 중재법제 2 조 1 항및제 3 조. 461) 중재법제 4 조. 462) 중재법제 7 조. 463) 중재법제 13 조및제 14 조 1 항. 464) 중재법제 13 조, 제 15 조및제 16 조. 465) 노동쟁의조정법, 제 39 조 2 항. 466) 정기간행물의등록등에관한법률제 18 조 6 항. 467) 이시윤, 앞의책, 25 쪽. 468) 화해또는이와동일한효력이인정되는조정에관한조서는민사소송법제422조의재심사유가있는때에는확정판결의재심절차에준하여재심을청구할수있는바 ( 민사소송법제431 조 ), 이를준재심의절차라한다. 469) 大判 므 ) 민사조정법제 2 조.

66 471) 민사조정법제 5 조 1 항. 472) 민사조정법제 6 조. 473) 민사조정법제 7 조. 474) 민사조정법제 8 조내지제 10 조. 475) 민사조정법제 16 조. 476) 민사조정법제 20 조. 477) 민사조정법제 21 조. 478) 민사조정법제 42 조. 479) 민사조정법제 28 조및제 29 조. 480) 민사조정법제 27 조. 481) 민사조정법제 30 조. 482) 민사조정법제 32 조. 483) 민사조정법제 34 조. 484) 이시윤, 앞의책, 23 쪽. 485) 민사조정법제 36 조. 486) 노동위원회의권한은조정뿐만아니라중재의권한까지있으며, 그중재의효력은조정의효력과마찬가지로단체협약과동일한효력이인정된다는점에특색이있다. 487) 배상심의회의배상결정은그결정에대하여당사자가거부할자유가인정되므로사실상조정에해당하지만, 배상심의회의절차를거친후가아니면소송을제기할수없으므로 ( 국가배상법제9조 ) 결국소송의필요적전심절차에속한다는점에서다른조정제도와성격을달리한다. 488) 언론중재위원회의결정은중재라는명칭을사용하고있으나, 그결정에대하여당사자에게

67 거부할자유가인정되므로사실상조정에해당한다는점에대해서는이미언급한바있다. 489) 이시윤, 앞의책, 24 쪽. 490) 송상현, 앞의책, 8 쪽. 491) 노동쟁의조정법제 13 조 3 항및환경오염피해분쟁조정법제 19 조. 492) 노동쟁의조정법제 19 조. 493) 노동쟁의조정법제 21 조. 494) 재판상의화해및민사조정은법원의배타적권한사항이므로, 저작권심의조정위원회의기능과는무관하다. 495) 중재법제 4 조 3 항. 496) 송상현, 앞의글, 10 쪽. 497) 김남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 1995, 376 쪽. 498) 1996 년 7 월 1 일현재 19 명의위원으로구성되어있다. 499) 저작권법제 81 조. 500) 저작권법제 83 조. 501) 저작권법제 82 조. 502) 저작권심의조정위원회, 저작권상담 조정사례집, 제 2 집, 1995, 17 쪽이하참조. 503) 저작권법제 81 조 1 항. 504) 장인숙, 235 쪽. 505) 저작권법제 65 조 5 항. 506) 장인숙, 235 쪽.

68 507) 저작권법제 84 조및제 85 조. 508) 저작권법제 87 조. 509) 저작권법제 86 조. 510) 민사소송법제 206 조. 511) 판결을한법원자신도판결을철회하거나변경할수없는힘으로不可變力이라고도한다. 512) 법원의판결에대하여당사자가일정기간내에불복신청을하지아니하거나더이상의불복방법을가지고있지못한경우판결은확정되는바, 판결의확정에의하여당사자가더이상다툴수없게하는힘을말하며不可爭力이라고도한다. 513) 확정판결이있을경우다른소송에서당사자또는법원이확정된판결의내용과다른주장이나판단을하지못하게하는힘을말하며旣判力이라고도한다. 514) 확정판결내용의이행을민사소송법상의강제집행절차에의하여실현할수있는힘을말한다. 515) 우리나라에서조정제도가활발하게이용되고있지아니한현실을우리ꡐ국민의속성ꡑ에서찾는견해가있다. 법률적분쟁에처하게되는경우우리국민들은소송수행에따른경제비용분석에앞서다툼에대한일도양단식의승패여부를중요시하기때문에, 쌍방의양보를전제로하는화해나조정을선호하지아니한다는것이다. 516) 민사조정법제 27 조및제 30 조. 517) 민사조정법제 34 조. 518) 민사조정법제 36 조. 519) 환경오염피해분쟁조정법제 15 조. 520) 환경오염피해분쟁조정법제 16 조. 521) 환경오염피해분쟁조정법제 41 조. 522) 환경오염피해분쟁조정법제 20 조및제 26 조.

69 523) 환경오염피해분쟁조정법제 16 조. 524) 환경오염피해분쟁조정법제 28 조, 제 36 조및제 37 조. 525) 환경오염피해분쟁조정법제 40 조. 526) 행정소송법제 18 조. 527) 1994 년 7 월동법의개정전까지는필요적행정심판전치주의를원칙으로하고있었다. 528) 홍정선, 행정법원론 ( 상 ), 박영사, 1995, 710 쪽. 529) 국가배상법제 9 조. 530) 국가배상법제 15 조. 531) 조정위원이중재인으로선정되어중재활동을수행하는경우라하더라도, 위원회가그에관련된지원을할수있기위해서는시행령의개정및예산에관한조치가선행되어야할것이다.

70 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 연구자료 24 : 멀티미디어시대의저작권대책, 저작권심의조정위원회발행, 차 례 제 2 분과 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 제1주제 : 멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 각국의저작권위탁관리제도 1. 미국의집중관리제도 2. 일본의집중관리제도 3. 유럽연합의집중관리제도 Ⅲ. 현행저작권위탁관리제도의문제점 1. 허가및신고제도 2. 수수료승인제도 3. 저작권위탁관리업자에대한감독 4. 저작물이용의법정허락제도 5. 허가취소등 Ⅳ. 저작권위탁관리를위한다양한방식 1. 시장원리에따르는방안 2. 저작권권리정보데이터베이스구축 3. 저작자실명등록데이터베이스구축및표준거래규칙제정 4. 저작권의집중관리및강제이용허락도입 Ⅴ. 결론 제 1 주제토 론

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72 제 2 분과멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 제 1 주제멀티미디어시대의집중관리제도의가능성 Ⅰ. 서론 지금까지는종이, 즉출판물을바탕으로한어문저작물이저작권법의주된대상이되어왔음은주지의사실이다. 그러나저작권법의보호대상에는어문저작물뿐아니라, 음악저작물, 연극저작물, 미술저작물, 건축저작물, 사진저작물, 영상저작물, 도형저작물, 컴퓨터프로그램저작물, 기타새로운기술과아이디어를이용한다양한정신적인창작물이다양한매체를이용하여표현되는것들에이르기까지아주다양하다고할것이다. 이러한이시대그리고미래의새로운기술과아이디어를이용한새로운형태의저작물중대표적인것이멀티미디어를이용한저작물이라고하겠다. 멀티미디어를이용한저작물은어문저작물뿐아니라위에서살펴본여러가지다양한형태의저작물들이혼합되어이용됨으로써하나의종합적인예술또는저작물형태를갖추게되기때문에한사람의아이디어나저작물을이용하여제작된다는것은거의상상하기어렵고, 여러사람의그리고서로다른분야의저작물들이하나의멀티미디어제작물을완성시키는데사용되는것이일반적인일일것이다. 그리고하나의멀티미디어제작물에한나라의저작물뿐아니라여러나라의저작물들이이용되는것도흔한일이되었다. 이러한멀티미디어제작물을생산하기위해서는많은저작물이이용내지는동원되기때문에, 그구성부분을이루는수많은원저작물 (source material) 들각각에대하여보호받지못하는저작물이거나저작권이소멸된경우를제외하고는저작권자로부터사용허락을득하지아니하면저작권침해가되는것은자명하다. 그러나멀티미디어제작물에이용되는원저작물은그수가워낙많아하나하나의저작물마다일일이저작권자로부터허락을득하는것도어려울뿐아니라, 저작권자가허락하지않는경우에는아주곤란한일이발생한다는것은쉽게상정할수있는것이다. 이러한현상은과거에는찾아보기어려운멀티미디어시대의새로운현상이라고할것이고, 이에대한적극적인해결책이모색되어야멀티미디어시대의저작권자와저작물사용자들의이해관계를조정하는것을하나의목적으로하고있는저작권법의효용을극대화하여저작권법의궁극적인목적인 ꡒ문화의향상발전에이바지ꡓ할수있게될것이다. 이러한적극적인해결책의하나로거론되고있는집중관리제도의도입가능성과도입할경우어느정도의, 그리고어느강도의집중관리제도가바람직한것인지를살펴보아야할것이다. 본고에서는이를위하여미국, 일본, EU의집중관리제도의실태를알아보고,184) 대안을제시하여보고자한다. Ⅱ. 각국의저작권위탁관리제도

73 1. 미국의집중관리제도 미국의경우에는집중관리제도라고할수있는것이명문의규정에의하여제도화되어있다고보기는어렵고, 원칙적으로저작권자와사용자사이에시장경제원리에입각하여해결되는것을원칙으로하고있고, 예외적으로몇가지분야의저작물에한하여저작물사용료의공동징수와공동분배를하고있는실정이다. 가. 미국현행법에서의이용허락제도 저작권자가가지는배타적인권리는배타적또는비배타적으로이용허락할수있다. 배타적인이용허락은서면으로하여야만그계약을강제할수있지만, 비배타적인이용허락은서면으로할것이요구되지않는다. 미국보고서는, ꡒ저작권이용허락의문제는국가초고속통신기반 (National Information Infrastructure : NII) 의발전과관련하여상당히중요한문제이고, 앞으로도그러할것이다. NII를통한서비스는저작물들에대한새로운이용의가능성을제공할것이다. 만일이러한새로운이용과관련한권리가명백히인정되지않거나이용계약에유보된다면저작권자와이용허락을받은사람간에갈등이야기될것이다ꡓ라고간파하여, 다가오는시대에합당한이용허락과이를둘러싼여러가지문제들을합리적으로해결하는방안을모색하면서다음과같은제안을하고있다. 물론장래에있을수있는이용의가능성을고려하지못하는새로운문제는아니며, 이는저작권법의문제라기보다는기본적으로는계약의문제이다. 이러한문제에대한판단을하기에는법원이적합하다. NII의구축과더불어다양한형태의이용계약이가능해질것이다. NII를통해제공되는저작물의권리는온라인이나오프라인으로이용이허락될수있을것이다. 이용허락은 ( 권리자와이용자간에개별적인거래를통해 ) 직접하거나자발적인집중관리제도와같은기타의이용협약에의해이루어질수있다. 이용허락은이용단위별, 저작물별, 또는기타단위별로이루어질수있다. 멀티미디어제작물의작성을위한이용허락 그작성자가수십개의기존저작물 ( 또는그일부분 ) 을포함시키기를원할때 이어려울수도있다. 저작물의등록과저작권표시가요구되지않기때문에, 저작권자를확인하는작업만도어려울수있다. 몇가지예외가있지만, 지적소유권법은권리의이용허락을시장기구에맡기고있다. 일정한경우에, 특히거래비용이개별거래의저작권료를무색케할정도로높을때, 의회는강제적인이용허락이필요하다는것을알았다. 본작업반은현재로서는지적소유권에대한추가적인강제허락제도가필요하지도않으며, 또바람직스럽지도않다고생각한다. 강제허락제도는시장교섭력을저하시키기때문이다. 이러한이용허락제도는경쟁시장에서는그가치가현격하게차이가있을저작물들을모두동등하게취급해버린다. 또한, 모든이용자들도동등하게취급한다. 그것은수요자와공급자간의자유시장관계를변형시킨다. 더구나, 디지털환경에서는거래비용 그리고강제허락에따른비용절감 이상당히줄어들수있다. 기술이개별적인이용허락구도를가능하게할것이다. 기술을이용해이용자가저작물의권리자를확인하고그이용에대하여허락을받을수있도록하는방법을찾아내기위한수많은프로

74 젝트와연구들이추진중이다. 저작물의복제물에저작권관리정보를삽입하는것도이용허락을용이하게하는방법일수있다. 그러나궁극적으로 ꡒ어떤법적인이용허락제도가 NII 환경에적절한것인지는시장이결정하게해야할것이다ꡓ라고결론을내리고있다. 좀더집중관리제도의정도가진전된유럽국가들에대하여는 ꡒ오디오와비디오의사적인복제보상금을징수해권리자들에게분배하는일부유럽국가들의제도가만일디지털정보배포시스템에도유사하게적용된다면세계초고속통신기반 (Global Infor-mation Infrastruture : GII) 의발전에대한장애가될수도있다ꡓ고우려를표시하고있다. 나아가,ꡒ1985년법의일부규정은상호주의를취하고있어, 예컨대외국의영화관련자들에게는적용되지않는점을중시하고있다. 결과적으로, 이들규정은적어도베른협약이나세계저작권협약의보호대상과권리에적용되는한베른협약이나세계저작권협약에따른프랑스의의무와일치하지않을수있다. 이러한패턴이앞으로의입법에서도계속된다면 GII의발전은심각하게저해될수도있다ꡓ는우려를표명하고있는것으로보아, 저작권자와사용자사이의자유로운계약이아닌집중관리제도의도입문제에대하여는대단히신중한태도를보이고있는것이미국의입장이라고정리할수있겠다. 나. 저작권관리정보 따라서, ꡒ앞으로는저작물에관한저작권관리정보 저작권자의성명, 저작물의이용의기간및조건같은 가 NII의효율적인운영과성공의결정적인요소가될것이다. 저작권관리정보는정보고속도로에올라있는저작물에대한이용허락의안내관과같은기능을해서, 이용자들은이로부터그저작물에대한중요한정보를얻을수있을것이고, 이러한정보가정확해야이용자가 NII에올라있는저작물을찾고또이용을허락받을수있을것이다. 믿을수있는정보는또한저작물의효율적인이용을가능케하고허락가능한허용 ( 이용료를지불하는것이든무료이든지간에 ) 에대한거래비용을줄일수있을것이다. 국민들은저작자가누구인지, 저작권자는누구인지, 그리고저작권자가허락할수있는이용은어떤것인지에대한그릇된정보로부터보호되어야한다ꡓ고입장을정리함으로써미래의집중관리제도의도입에어느정도의준비를하고그길을열어놓는작업을하고있는듯하다. 그러므로거짓으로알려진저작권관리정보를제공 배포, 또는배포를위하여수입하거나저작권관리정보를허락없이제거또는변경하는것을금지하도록저작권법을수정할것을제안하고있다. 미국보고서는저작권관리정보를저작자의이름과기타신상정보, 저작권자의이름과기타신상정보, 저작물이용의기간과조건및 미래에적절한융통성을부여하기위해 기타부대사항들을저작권청장이시행령으로정할것을권고하고있다. 또한, 미국보고서는저작권자에게저작권관리정보를제공하도록요구하지는않지만, 이러한정보가포함되었을때에는그것의정확성을요구하고있다. 저작권자에게소비자들이저작물을쉽게찾아서이용허락을받을수있도록이러한정보를포함시킬것을권장하고있는것도같은맥락이라고하겠다. 이런정보가저작물에포함되어있을때, 온라인서비스제공자가이들저작물의송신의일부로저작권정보를포함시켜야할것을요구하지는않고, 이문제는더연구되어야할사항으로남겨놓고있다. 미국보고서는어떠한저작권관리정보 저작물에포함되거나디지털형식으로표현되거나간

75 에 의위조변경, 또는제거도금지하고, 또한악의요건을포함하고있다. 따라서, 고의가아닌위조, 변경또는제거는침해가되지않는다고하고있다. 2. 일본의집중관리제도 가. 문제의경위 저작자등의권리를보호하면서한편으로는저작물등의원활한이용을배려하는관점에서, 이들매체와저작권법상의기존의권리나권리제한규정과의관계를명확하게하고저작권등의적절한보호를위해제도개선의필요성을느끼고이에대한연구결과를발표하였다. 나. 선행과제 멀티미디어시대에맞는집중관리제도의도입을위한선행과제로서다음과같은점들에대한해결이전제되어야함을지적하고있다. (1) 기반이되는기술의문제 ( 가 ) 영상의압축, 정보의전송속도의향상, 소프트웨어, 하드웨어의호환성확보를위해규격의표준화 ( 나 ) 멀티미디어소프트웨어의공급과이를위한인재의육성 (2) 저작권상의문제 다. 멀티미디어소프트웨어에관련된저작권상의문제 (1) 멀티미디어소프트웨어에관련된권리의존재에관한제도상의문제로서우선멀티미디어소프트웨어의저작물성을어떻게규정하느냐하는것이문제이다. 현행일본법상저작물은 ꡒ사상또는감정을창작적으로표현한것으로, 문예, 학술, 미술또는음악의범위에속하는것을말한다ꡓ라고규정하고있어데이터베이스저작물, 편집저작물, 영화저작물, 컴퓨터프로그램저작물등은법률상별문제가없으나, ꡐ멀티미디어소프트웨어저작물 ꡑ이라는카테고리를새로이설정하는것이적절하다고결론을내리고있다. (2) 멀티미디어소프트웨어에관계된권리의귀속이렇듯새로운카테고리의저작권을설정하는경우에, 멀티미디어소프트웨어의기획 제작의주체에게권리를집중적으로귀속시키기위한특별규정을두는것과법인저작의성립요건등에관해어떠한특별규정을두는것등이필요하다고지적하고있다. 이것과관련하여현재는오서링소프트웨어제작자는권리주장을하지않기때문에문제가생기지않지만, 향후일어날일에대해검토가필요하다는지적도있다.

76 (3) 멀티미디어소프트웨어의소재로이용되는기존의저작물에관련된권리의처리문제우선멀티미디어소프트웨어제작시에있어서기존의저작물에관련된권리처리의규칙이존재하여야하고, 다양한저작물을대량으로이용하는일이많아서개개의권리자와개별적으로권리처리를할경우에는저작권처리에너무나많은노력과비용이소요되고, 개개권리자에게있어서도이러한방대하고다양한저작물의이용을전부파악해서개별적으로권리를행사하는일이어려워권리소재정보의집중화, 권리의집중관리추진등적절하고원활한권리처리가가능하도록체제를정비하는것이과제로남는다고하고있다. 라. 권리의집중관리실태 (1) 중개업무단체일본에서의중개업무단체란음악, 소설, 각본에한한특정저작물의저작권자로부터그권리를이전받아관리하거나그저작물저작권자의이용관련게약을대리 중개를하는곳으로, 주무장관의허가를받은집중관리단체를말한다. 일본에서는현재 4개단체가허락을받아활동하고있는데, 이들단체의활동은다음과같은범주에서이루어지고있는설정이다. 첫째, 작사 작곡가대부분의권리를직접또는음악출판사를통해서신탁관리하고있는 ( 사 ) 일본음악저작권협회. 둘째, 문예저작물저작권자의권리를신탁받아방송, 상연, 비디오화등 2차적이용에관한권리관리와방송각색의경우에각작가의허락을얻는것이필요할경우그에대해관리하는 ( 사 ) 일본문예저작권보호동맹. 셋째, 방송용의각본에있어서재방송, 비디오화등의 2차적이용에관한권리를관리하는 ( 협 ) 일본각본가연맹, 넷째, 주로극장용영화의각본에대하여각본의 2차적이용에있어서의권리를관리하는 ( 협 ) 일본시나리오작가협회등이그것이다. (2) 지정관리단체등 ( 사 ) 사적녹음보상금관리협회, ( 사 ) 일본예능실연가단체협의회, ( 사 ) 일본레코드협회등과같이권리위탁에대해법률에정한조건을갖춘단체로, 문화청장관이지정하는단체가있는경우는그단체에의해서만행사할수있는것들이있다. (3) 기타저작권자에의해구성되는저작물의원활한이용에관한사업을하고있는것으로는일본사진저작권협회, ( 사 ) 일본미술가연맹, 일본복사권센터, ( 사 ) 일본비디오협회등이있다. (4) 기타특별한계약례로서다종의저작물을이용하는경우, 계약이한번에끝나도록권리자단체가적극적으로취급하고있는것으로서는개인에게비디오대여, 유선TV방송 ( 동시재송신 ), 방송프로그램의비디오테이프화, 문헌복사등이있다. (5) 멀티미디어소프트웨어의제작자, 사용자및소재가되는저작물의권리자각각에게요망되는사항으로는, 제작자들에게는소재저작물의이용내용을명확히하고권리자와의사이에허락계약을체결하며, 소프트웨어사용자에게내용을명시해야한다는점이다. 또, 사용자들에게는저작권법규정에따라권리자로부터허락된이용범위내에서소프트웨어를사용해야한다는점등을홍보하여야하며, 권리자들에게는문화적소산의공정한이용이란관점에서적절하고원활

77 한저작물이용을위한규정과체제정비를시도하는일을동시에이루어야한다는점을지적하고있다. 마. 멀티미디어소프트웨어의소재로이용되는기존저작물의적절하고원활한권리처리가가능한체제의정비 (1) 권리소재정보의제공체제정비적어도권리소재정보를제공하는체제가정비되면이용자가권리자를찾는노력이생략되어허락수속의간소화가이루어진다. 그리고이것은다음단계인권리집중관리의전제가된다. 권리소재정보의제공체제정비의구체적방법으로 ꡐ저작권권리정보집중기구ꡑ( 가칭 ) 의설립을제안하고, 다양한분야의저작물에관계된각권리자단체를관리하고있는권리소재정보를통합하여그러한정보를이용자에일원적으로제공하는시스템을구축하여저작권권리정보집중기구로하여금이러한시스템의관리, 운영을맡기자는것이며, 이를위하여데이터베이스화가필요하다는점을강조하고있다. (2) 권리집중관리체제의정비권리집중관리체제를정비하는데있어반드시유의하여야할사항으로 4가지점을들고있는데, 1) 권리행사는기본적으로개별처리가원칙이라는것, 2) 집중관리는개별처리가사실상매우어렵고불가능한경우에이루어져야되는것이라는점, 3) 집중관리는권리자의자발적의지에의해행해져야된다는점, 그리고마지막으로 4) 인격권은집중관리의대상이아니라는점등이그것이다. 권리의집중관리체제정비의구체적방식으로, 1) 각분야에서권리의집중관리체제를정비 ( 분야에따른저작물의성질이나이용되는방법의차이로권리자의의식이나집중관리의형태가달라단일의단체를설립하는것은어렵다고생각되기때문에, 우선저작물의분야마다권리집중관리단체의충실한정비가시도되어야함 ) 하고, 2) 권리의집중관리단체에있어서저작물의이용허락방법을개선하며, 3) 권리의집중관리단체간의연대, 협력이필요함을역설하고있다. 바. 끝으로향후검토의관점및구체적검토사항으로, 1) 대량의다양한저작물이디지털형식으로전자매체에기록되어광범위하게배포, 유통되는것에수반되는저작자의권리문제, 2) 여러사람의창작적인기여에의해작성된저작물에대한권리귀속문제, 3) 저작물을포함한대량내지다양한정보를디지털형식으로변환해서공중에게제공하는행위의평가필요성, 4) 저작물작성등에관한디지털기술의응용에수반되는저작권법상의각종개념의재인식필요성등을들고있다. 3. 유럽연합의집중관리제도 가. 유럽연합 (EU) 의경우에도, 권리의획득과유지방법에대하여지적소유권관리의가장직접적인방법은최초의권리소유자가어떤방법으로그의권리를통제하고그에게이용허락을요청하는이해관계당사자에게허락을주는것이라고전제하고있다.

78 그러나최초의권리소유자가늘그권리를관리하는사람이아닌경우도있고, 법률이어떤권리는제작자에게양도된다고추정하고있는경우에는제작자의위치가달라질수있으며, 저작권과인접권의관리를위한다른주요한선택은집중관리단체에의한관리인점을인정하면서대부분의창작물에대해서이방식은전통적방식의관리로간주될수있고, 일부의경우강제적이며, 권리소유자에게강제허락이강요되거나권리소유자가보상권만을가지는경우에이러한규정이적용되고, 집중관리의전통은부문별로, 권리소유자의부류별로, 국가별로다르다는점을지적하고있다. 나. 정보사회에서의문제점 디지털기술은디지털제작물과멀티미디어제작물일반의창작가능성을배가시킴으로써저작권관리의합리화가점점더필요하다는것을의미한다. 저작권이멀티미디어제품의창작에장애로간주되어서는안된다. 제작자와편집자가필요한권리를얻지않기위한구실로멀티미디어제작물의집중관리제도를이용하는것이불가능하다는것이보장되어야한다. 일부사용자는공개적으로강제허락제도의도입을주장하고잠재적사용자가그들에게사용허락을주거나거부할수있는출처를확인하는데불합리한어려움에부딪히지않는것이창작자들에게이익이라고주장하고있으나, 권리소유자의확인상의어려움이보호약화를정당화시켜서는안된다. 다. 현재의법적환경 국제협약은저작권과인접권의획득과관리에관하여분명한지적을거의하지않고있다. 이와관련된현존규정들은다음에서보는바와같이단편적이다. 베른협약제2조 (6) 은 ꡒ보호는저작자와그의권리승계인을위하여제공된다ꡓ고규정하고있는데, 이는양도또는이용허락으로협약에의해창설된보호가감소될수없다는것을분명히보여주고있다. 제14조의 2 (2) (b) 는영상저작물을이용할권리는제작자에게양도된다는추정규정이고, 제15조 (3) 은무명저작물의발행자는저작자로추정된다고규정하고있으며, 베른동맹국가전체에서무명저작물의발행자는그가저작자를대표한다는어떤다른증거를제시할필요없이저작자의권리를원용할수있다. 라. EU 지침은권리의획득과유지에관하여몇가지를언급하고있다. 대여와대출권 ( 제2조 (4)), 인접권소유자에대한복제권 ( 제7조 (2)) 및동권리자에대한배포권의적용등이그예이다. 이러한규정들은관리를가능한한집중관리단체, 출판업자및제작자에게위탁하는것을가능케하고, 모든지적창작영역에서권리가적절히이용될수있게하고있다. EU 지침은몇군데에서집중관리단체에의한관리를언급하고있다. 위성과유선지침185) 에는 ꡐ집중관리단체ꡑ의정의가나오는데 ( 제1조 (4)), ꡒ이지침의목적상 ꡐ집중관리단체ꡑ는저작권또는그인접권을그주된목적으로서또는주된목적의하나로서관리하는조직을의미한다.ꡓ EU 지침은집중관리의문제를사례별로접근하여왔으며, 그러한집중관리단체의활동을규율하는것은회원국의법에맡겨두었다. 대여권지침하에서정당한보상권은포기될수없지만 ( 제4

79 조 ), ꡒ이권리의관리는저작자나실연자를대표하는집중관리단체에위탁될수있다.ꡓ( 제3조 ) 따라서, 두가지면에서회원국은자유롭다. 집중관리를규정할수있고, 또그렇게할경우강제적인것으로하거나자율적인것으로자유로이할수있다. 유선재송신의경우에는예외적으로위성과유선지침제9조 (1) 에서 ꡒ유선재송신에대해유선업자에게사용허락을거부하는저작권과인접권소유자의권리는집중관리단체를통해서만행사될수있다ꡓ는것을각회원국이보장해야한다고언급하고있다. 그목적은 ꡒ프로그램의개별적부분의권리를소유한외부인의개입으로계약제도의원활한운용이제한되지않도록하는것 ꡓ이라고하고있다. 마. 유럽연합관점에서의문제의평가 일반적으로유럽연합측의입장은당국의개입은현단계에서바람직하지않다고생각하는것같다. 참가자들은때로권리집중단체가발전해야한다는점을수긍하지만, 이들단체가늘그랬던것처럼단체스스로자율적으로발전할수있도록내버려두어야한다고생각하고있다. 집중관리는계속자율적이어야한다는것이일반적견해이다. 멀티미디어제품의경우에관리를쉽게하기위해위원회측은자율적관리장치나집중관리단체에의지하는강제적방법의도입문제를제기하고있다. 그러나당사국대표들은거의만장일치로어떤강제허락제도도회피되어야한다고대답하였다. 일정한동맹 (alliance) 이현재저작물의범주나권리소유자의종류 ( 예를들면저작자, 실연자등 ) 별로조직된집중관리단체가발전하는첫걸음이라는점을주목하고있다. ꡐ일회방문식상점ꡑ(one stop shopping) 방식하의동맹은저작자, 실연자및편집제작자에게여러목록의저작물을모음으로써매우다양한저작물의소스를확인할수있게해주는새로운기술에매우유용한수단을제공할것이다. 이해단체들은특히 ꡐ어음교환소ꡑ(clearing house) 방식에의한좀더집중화된관리쪽으로나아갈가능성을논의하고있다. 관리의일정한측면이집중화된다해도, 그것이결코좀더개별화된관리방식으로되돌아갈가능성을배제하는것은아니다. 당사자간의개별적계약은개별화되어, 사용허락이그래야만하는것처럼어떤경우에도가능한채로남아있어야한다. 각권리소유자는그에게지불되는권리에대한가격을결정할수있고, 당사자의계약의자유는존중되어야한다. 정보사회의건강한발전을보장하기위해서는관리제도의투명성과효과성이가장중요하다 과 에개최된청문회에서이해당사자들은강제허락제도의도입을강력히반대했다. 집중화된권리관리기구는정보사회의한적절한대응이될수있다. 그러한기구를설립하는것은이해당사자들자신의문제이다. 권리소유자들은폭넓은자유를누려야하지만, 위원회는채택된새로운방식이시장을분할되지않도록하고투명성과무차별원칙을존중하면서멀티미디어환경에서권리획득을용이하게하는데도움을줄수있도록보장하기위해규제적틀을재검토하여야한다. Ⅲ. 현행저작권위탁관리제도의문제점 저작권위탁관리업이란, 저작권법제 78 조 1 항에의하면저작권법에의하여보호되는권리를그

80 권리자를위하여대리 중개또는신탁관리하는것을말하며, 저작권위탁관리업을하고자하는자는대통령이정하는바에의하여문화체육부장관의허가를받아야하고, 대리또는중개만을하고자하는자는대통령이정하는바에따라문화체육부장관에게신고하여야한다고규정하고있다. 저작권에관한권리의대리, 중개및신탁관리에관한업무가어떤성격을가지고있기에, 이러한업무를업으로서수행하기위해서는문화체육부장관의허가를받거나또는문화체육부장관에게신고를하도록하고있는가. 그리고이러한허가신청이나신고를어떤기준으로문화체육부는수용하게되어있는가. 더나아가서, 문화체육부는이제도를현실적으로어떻게운영해나가고있으며, 이에대한문제는무엇인가. 저작권에관한권리와관련된사무를살펴보면, 크게저작권의실명등록, 양도, 이용허락, 분쟁의조정, 침해금지청구, 손해배상청구등이있다. 이중에서법률상소송대리와같은업무는변호사업무에해당하므로, 이법에서규정한저작권위탁관리인이담당할수있는업무는실제로단순한실명등록, 정형화된양도, 이용허락계약을대리하거나중개하는것이대부분일것이다. 따라서, 이러한업무를수행함에있어서특별한지식이나자격, 경력이요구되는일이아닌것으로문화체육부는판단하고일정한요건을갖춘자는누구나저작권위탁관리업을영위할수있는것으로보고, 그러한업무를수행하는데필요하다고간주되는기본적인요건을법제78조와시행령제29조및제29조의 2에허가신청및신고사항으로규정해놓고있다. 문화체육부장관이이러한저작권위탁관리업을영위하는업체들을허가하거나신고를받는목적은, 저작권에관한주무부처로서이러한업계의현황을파악하고저작권제도의진흥에바람직한방향으로관리및지도육성하는데그의미가있다고할것이다. 그러나대리및중개를위해서는신고만으로가능하게하고신탁관리업무에관하여는허가를받도록규정하고있는바, 저작권위탁관업자가대리 중개를업으로하는경우는저작권이저작권자에게그대로귀속되지만, 신탁관리하는경우에는저작권이위탁관리업자에게이전된다는점에서차이가있다. 저작권법상의저작권위탁관리에대한규제내용을간추리면다음과같다. 1. 허가및신고제도 저작권을대리, 중개, 신탁관리하는것을업으로하고자하는자는문화체육부장관의허가를받아야한다. 다만, 대리또는중개만을하는저작권위탁관리업을영위하고자하는자는이를신고하면된다 ( 제78조 1항 ). 그러나다음에해당하는자는허가를받거나신고를할수없다 ( 제78조 2항 ). 1. 금치산자, 한정치산자 2. 파산선고를받고복권되지아니한자 3. 저작권법에위반하여벌금이상의형을선고받고그집행이종료되거나집행을받지아니하기로확정된후 1년이경과되지아니한자, 또는형의집행유예를선고받고그집행유예기간중에있는자 4. 대한민국내에주소를두지아니한자 5. 제1호내지제4호의 1에해당하는자가그대표자또는임원으로되어있는법인또는단체

81 2. 수수료승인제도 저작권위탁관리업자는그업무에관하여저작재산권자, 그밖의관계자로부터수수료를받을수있으나, 그수수료율및금액은문화체육부장관의승인을얻어정하도록되어있다 ( 제78조 3, 4항 ). 3. 저작권위탁관리업자에대한감독 문화체육부장관은저작권위탁관리업자에게그업무에관하여필요한보고를하게할수있고, 저작자의권익보호와저작물의이용편의를위하여필요한명령을할수있다 ( 제79조 ). 4. 저작물이용의법정허락제도 가. 공표된저작물의방송 공표된저작물을공익상필요에의하여방송하고자하는방송사업자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우, 문화체육부장관의승인을얻고문화체육부장관이정한보상금 ( 사용료 ) 을저작재산권자에게지급하거나공탁하고이를방송할수있다 ( 제48조 ). 나. 판매용음반의제작 판매용음반이우리나라에서처음으로판매되어 3년이경과한경우, 그음반에녹음된저작물을녹음하여다른판매용음반을제작하고자하는자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우에도위와같이보상금을저작재산권자에게지급하거나공탁하고다른판매용음반을제작할수있다 ( 제50조 ). 다. 기 타 저작물이용의법정허락제도는저작권위탁관리업자에대한특이한규제제도가아니라저작권에대한일반적인규제제도로서, 위에서실시한것이외에도저작재산권자가불명인경우의저작물이용 ( 제47조 ) 의경우에도법정허락제도가인정되나저작권위탁관리업과관련되는것은위 2 가지로생각된다. 이법정허락제도로인하여저작권위탁관리업자가저작물의사용허락을거부하더라도사용을원하는자는일정한수수료를지급하거나공탁하고이를사용할수있으므로, 이는저작권자에대하여매우강력한규제수단이된다. 5. 허가취소등 저작권위탁관리업자가승인된요율에따라수수료를받은경우, 정당한사용없이저작권법

82 제79조에규정된보고를하지아니하거나명령을이행하지않은경우에는문화체육부장관이 6 월이내의기간동안업무의정지를명할수있고 ( 제80조 1항 ), 허위기타부정한방법으로허가를받거나신고를한경우, 업무정지명령을받고그업무를계속한경우등에는허가를취소하거나영업의폐쇄명령을할수있다 ( 제80조 2항 ). 위법규를살펴볼때, 이들규정은저작권위탁관리업무를수행하기위해서외형적으로갖추어야할일반적인요건이며, 여기에어떤자격요건이나다른특별한준비가요구되는것이아니므로대한민국국민이면누구나상기규정의요건을구비하여문화체육부장관에게저작권위탁관리업에관한허가를신청하거나또는대리 중개를위한신고를할수있고, 신청자가법규정에예시한결격사유에해당하지아니하고제출된서류에특별한하자가없는한허가나신고수리는당연히받아들여질것으로생각된다. 그러나현실적으로문화체육부는이러한저작권위탁관리업에대한허가또는신고수리를처리하면서, 법규에근거없이각저작분야에대해제한된숫자의위탁관리단체만을허가함으로써이제도의도입목적을일탈하고있는것이아닌가하는비판이있는것도사실이다. Ⅳ. 저작권위탁관리를위한다양한방식 저작물의디지털화의가속화와통신망의보급의확산은저작권보호를그어느때보다도어렵게하고있다. 모든저작물의디지털화는원저작물의복제, 변경을대단히용이하게하고, 또한통신망의광범위한보급은디지털저작물을손쉽게통신망을통하여배포가가능하게한다. 이러한상황변화는저작권보호제도에다음의두가지문제를던져주고있다. 첫째는, 컴퓨터기술의발전으로디지털화된저작물의창작과타인의저작물을이용한 2차적저작물의작성이매우용이하고, 또한대량의창작이가능해졌다는점이다. 둘째는, 통신망을통해서다량의저작물이다수의사람들에게신속하게배포되는것이가능해짐에따라전송과정에서다수인이저작물창작에관여할수있고, 이러한경우개별저작자의권리범위와식별이용이하지않을수있다는것이다. 이와같이디지털시대, 통신망이고도로보급되는시대에있어서저작권관리제도를어떻게운영하는것이바람직할것인가를검토하기위해가능한방안을모색해보면다음과같다. 1. 시장원리에따르는방안 이방안은디지털시대, 통신혁명의시대에도이러한기술혁신이없었던시대에만들어진저작권제도를그대로채용하는것이다. 즉, 저작권관리는저작자개인적으로하거나혹은허가된위탁기관에위탁관리를시키며, 제3자가어떤저작물을이용하려고할때직접그저작자를찾아서사용허락을얻는다는것이다. 다시말하면, 저작권제도의이용을저작자와이용자의자율에전적으로맡기는방식으로, 미국과 EU 국가의대다수의견이기도하다. 이방식은저작권제도의효율적인운영과관련하여아무런법적, 사회적대안이없는형태이므로일견자유스러움은있지만, 오늘날과같은시대적요구, 즉저작권보호의강화와효율적인이용의촉진이라는두가지사명에는부응하기어려운것같다. 다만, 언론사나대형출판사, 박물

83 관또는멀티미디어제작물을대량으로보유하고있는회사들의경우전통적인개별사용허락방식을그대로선호하게될것이다. 또한, 향후의개별적권리이용, 사용승낙을위한기술발전을토대로하여별도의집중관리기구의필요성이저감될가능성도큰것이사실이다. 2. 저작권권리정보데이터베이스구축 이방식은시장원리를그대로이용하되권리의소재정보를제공하기위한체제를갖추어저작물을창작한자와그저작물의등록을적극장려하고, 등록원부는컴퓨터로검색이가능한데이터베이스화해두자는것이다. 저작자데이터베이스의구축과아울러각저작물에저작자표시 ( 분류번호를기재 ) 를병행하는것도가능할것이다. 물론, 이경우에도저작권자와이용자사이의거래는완전한자유이며, 권리의양도나이용허락에관한거래는전적으로당사자자율에맡겨둔다는것이다. 데이터베이스내에는저작자의표시이외에도저작자가나타내고자하는정보 ( 예컨대, 희망사용료등 ) 를함께저장할수도있겠다. 이러한저작자에관한정보가등록되고이정보가데이터베이스화하여모든이용자에게이용이가능하게되면, 저작권의양도나이용허락등과같은거래가저작자와이용자사이에효율적으로가능하게될것이다. 저작자의등록을촉진하기위해서등록된저작물의보호를강화할수있다. 즉, 등록된저작물에대하여침해가있을경우에는그침해에대한고의를추정케할수있고, 또한창작연월일에대한다툼이있을경우등록연월일을창작일로추정하도록할수도있다. 그러나이러한등록제도의신뢰성을높이기위해서는, 등록의장려책과아울러허위등록의폐해를막기위한조치도필요할것이다. 즉, 허위등록자에대하여는엄중한벌칙을부과하여허위등록에대한욕구를사전에차단하는방안도함께고려되어야한다. 3. 저작자실명등록데이터베이스구축및표준거래규칙제정 이방식은상기 2. 의방식에더하여저작권의양도와이용에관한표준거래규칙을제안하는것이다. 저작권이개인의권리에속하고저작물의가치가천차만별이기는하지만, 저작권제도의활성화와저작물의대량이용의촉진이라는시대적요청에부응하기위해서저작권의양도나이용에관한거래의표준을제정하고, 그러한표준을관행으로정착시켜나간다는것이다. 다만, 실명등록을통한데이터베이스구축이나저작권위탁관리는저작자의자발적인위임에만의하도록하고, 따라서복수의기관에대한위탁관리위임도가능하게하는것이다. 물론이러한표준거래규칙이하루아침에제정될수있는것은아니므로, 그러한표준거래규칙은어디까지나저작권거래에있어서하나의표준으로서제시될뿐이를따라야할아무런법적인강제는하지않는방안이다. 4. 저작권의집중관리및강제이용허락도입 이방식은저작권등록을문화체육부가직접또는문화체육부가위탁하는저작권위탁관리기관에위탁하여모든저작물과저작자를실명등록하고, 등록된저작물에대한이용허락에관하여표

84 준거래규칙을제정하고그규칙에따라거래하도록법적으로강제하는것이다. 이제도는저작물의관리와이용에관하여는그리고저작권이용자들의편리도모에는효과적일수있을지는모르나, 개인의재산에대한거래에법적인강제를도입함으로써저작자의개인적권리를침해할소지가매우크다. 또한, 외국저작물에대하여서는어떠한법적규제를할것인가하는측면에서볼때, 저작권관련국제협약과의충돌도예상된다. Ⅴ. 결론 이상에서주요국가들의집중관리제도의현실태와장래를지향한논의방향등에대하여살펴보았다. 저작권제도의운영에있어서성취하고자하는목적은다음 2가지일것이다. 즉, 첫째는저작권자의권리를완전하게보호하는것이다. 저작자의권리가완전하게보호될때, 저작권법의목적인문화의향상발달을가져올창의적이고우수한창작물이계속적으로창작될수있는바탕이마련될것이다. 두번째는모든저작물이용자들이필요로할때, 차별없이적절한비용으로저작물을이용할수있어야할것이다. 창작된저작물들이이용자들에의해서정당하게이용될수있는환경이구축되어있을때비로소저작물의정당한유통을기대할수있고불법적인저작물이용에의한저작권침해행위는근절되어, 저작자와이용자의권리가모두보호될수있을것이다. 이러한목적을성취하기위해서는그래도저작자의권리보호의선행이필수적이라고본다. 저작자가권리를보호받아서창작활동에전념할수있을때에만우수한저작물이창작될수있는것이고, 그결과이용자들이이용하는혜택을누릴수있는것이다. 저작권관리제도가위에서언급한저작권의 2가지목적을성취할수있는방향으로나아가기위해서는이러한전제가선행되어야할것이다. 이러한관점에서볼때, 저작권자의개인적권리가최대한존중될수있는저작권관리제도가 1차적으로중요하다. 그다음으로는, 저작자와이용자가쉽게접촉할수있는시장과같은채널을구축하는것이중요하다고본다. 저작자와이용자가쉽게접촉할수있는채널이구축되어있을때, 저작자와이용자는쉽게접촉하여저작물이용에관한거래를할수있을것이다. 이러한채널의구축은기존의저작권위탁관리업이가지고있는저작자와이용자간의독점적채널밖에서저작자와이용자를직접연결시켜줄수있으므로, 기존의저작권위탁관리에의한독점적지위의폐해를감소시킬수있을것으로보인다. 이러한관점에서볼때, 위에서제시한 4가지방안중에서 ꡐ저작자실명등록데이터베이스구축ꡑ이현재의상황하에서는바람직한것으로보인다. 제 1 주제토론 국내의집중관리현황과문제점 (1) 논의전개를위하여종합적으로정리하여제시한다면, 지금현안이되고있는것중첫째로

85 우리가전통적으로이해했던집중관리제도의문제 그리고그것을현행우리나라제도에대입하는것 를들수있겠고, 두번째로디지털시대에있어서집중관리제도의위상내지는가능성들 변화가능성, 또다른시스템에편입될수도있는가능성 이라고하겠음. 먼저전통적인집중관리제도와도관련된것으로, 하나의저작물에대해서하나의단체를현재의시스템이고집하고있는바, 이시스템이변화될가능성에관한것이논의대상의하나이고, 다른하나는기존아날로그형태의저작물을디지털화하는경우의집중관리문제라든가소재정보만을따로데이터베이스화하고표준라이선싱약관을만드는문제를포함한또다른가능성들이라할수있음. 일단우리나라의현행집중관리제도를분석하고, 변화내지새로운가능성을얘기하는것이순서일텐데, 먼저하나의저작물에대한하나의단체에의한현행시스템의문제, 특정위탁관리업자와유사한기능을하는업자내지그러한사람이존재할경우현행허가제도에의해서그행위를제어내지금지시킬수있는지의여부, 등급화가능성문제, 독점금지법과의관계, 인격권문제등을논의해볼수있을것임. 저작물의병렬적인, 중복적인단체의허가내지허용문제가현실적으로대두됨. 현행법이이를막는것은아니지만, 현실을얘기하면음악저작권협회, 방송작가협회, 문예학술저작권협회, 또지정단체등으로현재부문마다한단체로되어있는것이우리나라의실정임. 실제발생한문제를들겠음. 현재음악저작권부문에는신탁업이존재하는데, 모단체가대리 중개업신고를하고, 다른한편복제권을행사하고있음. ꡐ대리ꡑ라고하는것과ꡐ신탁ꡑ이라고하는것이권리행사의태양이거의비슷하게나타날수는있으나, 이들양자는법상구별되는것임. 그러나거기에서의복제권의행사라고했을때에는기본적으로음반의취입이나그에대한프로모션과같은일반적인의미에서의음악출판사의행위를하는것이지, 그이상의것은아닐것임. 좀더검토해보아야할문제이지만, 예를들어수천곡이상에대한권리자체를양도받아직접대리하여관련업무를처리하면결국신탁업과같은효과를낼수있겠는데, 그것은탈법적인행위가되지않을것으로생각됨. 현재위탁관리업은허가사항이고, 대리 중개업은신고사항으로되어있음. 허가는요건에맞는다고해주는것이아님. 허가라는행정행위자체가기본적으로재량행위이기때문임. 허가는목적과취지에맞느냐, 그단체가그러한역할을수행할수있는객관적인능력을가지고있느냐, 발전가능성이있느냐등을종합적으로판단해서내리는재량적인행정행위인것임. 지금음악분야, 문예분야, 방송극본분야 이는실제로어문저작물에관한것이지만따로나와있음 에위탁관리업체가있으며, 다른부문에는존재하지않음. 한편, 독점여부와관련하여일본이나독일등대륙법계국가에서는대체로전체적 종합적으로처리하는성격이강하고, 영미법계쪽에서는다소간의여유가있기는하지만역시신탁관리에독점적인성향을보장해주는성향이있는듯함. 그이유는, 집중관리의근거가저작자가단독 자발적으로권리행사를하기에적합하지않은이용방법이있을수있고 대표적인예를들자면, 음악의경우에노래방에서의공연이나방송같은것 저작물과그권리의속성, 이용관계의속성때문인것으로, 그것이독점적인성향으로갈수밖에없지않느냐는것이신탁관리와관련해서전세계적으로이해되고있는점으로보임. ꡒ허가가재량행위이기때문에지금저작분야별로나누어사실상한단체만을허가해주는것에문제가없다, 그리고권리자들의권리보호를효과적으로한다는측면에서볼때, 그것이너무여러개로분산되어있을경우에는비효과적인문제가있지않겠느냐, 속성상어느정도의독

86 점이요구된다ꡓ라고하더라도, 사실은현행법상으로도문제가있음. 기본적으로문제가되는것이, 과연허가를그렇게재량행위라고할때에법에서부여한권한을넘는재량행위가아니냐하는재량권일탈의문제가나올수있기때문임. 어떻게나눌것인가하는문제를접어두고생각할때, 해당분야에서하나를인정할것이냐복수를인정할것이냐하는두가지를일단생각해볼수있겠음. 분야를나누는데있어서도기준이좀모호한것아니냐, 지금있는것만하더라도분야가좀다른것으로나누어진것아니냐하는문제가있을수있고, 그다음에숫자에있어서하나를인정하느냐, 복수를인정하는것이냐하는것은권리보호에있어서매우중요한내용인데, 저작권법에서그러한권한을문화체육부에부여한것은아니지않느냐하는얘기가상당히설득력이있을수있음. 그리고속성상독점이요구된다는것은일면으로는타당한얘기임. 실제로시장규모같은것을감안해야하기때문에, 큰나라에서한다고그에맞추어할것은아니라할것임. 그러나그러기위해서는문화체육부내에서그에대한기준을가지고있어야한다는것은기본적으로요구되는사항임. 시장규모가어느정도이고어떻게커나가고있는데, 어느정도이상이되었을때에는분야를더잘개나눈다든지한분야에서두개까지인정한다든지하는식으로, 재량행위라고해도완전한자유재량행위로보기는어려울것이므로시행령또는시행규칙으로어느정도의기준을가지고있어야하지않느냐하는것임. 그안에서그러한기준에해당이되느냐안되느냐하는것은재량에속한다고볼수있을것임. 속성상독점이요구된다고했을때반발을하는사람은잘나가는사람들임. 그들은기존의독점적인창구를통해서합리적인보장을받지못한다고생각하기때문에다른방법을생각하게됨. 실제일어나고있는현상이탈법적인요소가있지만, 그이전에저작권제도가단속목적차원에서준비된것이아니고저작문화를진작시키고활발하게보급될수있게하기위한조장적인요소가많다고해야하므로, 오히려탈법적인현상이나올수있는여지를제도안으로다시소화시켜내기위한제도보완노력을해야할것이아닌가함. 법적으로만볼때에대리행위라고하면, 사실그것을법위반이라고하기가어려움. 왜냐하면, 특허대리와같은경우대형특허법률사무소에서는엄청나게많은출원, 라이선싱업무를대리하고있음. 취지면에서볼때, 여건에차이가있을지몰라도왜특허는가능하고저작권은되지않느냐하는요소가있을수있음. 그리고신탁관리와대리행위가법적으로는구분이가능하지만, 현실적으로구분이어려울수있다는것도사실임. 신탁관리단체의경우허가사항으로되어있지만, 지금현재도그것을얼마든지회피할수있음. 예컨대, 저작권을수많은사람들로부터다양도받는방법도있음. 신탁관리라는것은어느정도영속적인기간에어느정도객관화된기준에의해서관리를하는것인데, 권리를양도받아실질적으로권리를행사하는경우는현행법으로막을수없음. 즉, 권리를양도받은대가를장기간에걸쳐분납으로처리하면, 현재신탁관리업무와똑같은결과가나오는것임. 거기에서법적인것이나허가는관심사항이될수없고, 결국목적에입각하여접근하게되는것임. 대리문제와관련하여, 미국의변호사업계에는포괄적인범위에서이해관계의충돌가능성이있는경우에윤리적으로처음부터수임을하지않든지수임한사건이라도그만두도록하고있음. 대리문제에있어서도한꺼번에여러저작자를대리했을때, 등급화하는것이매우미묘한문제일것임. 등급화를한다면일단저작자들의반발이예견되고, 하지않는다고했을경우에는일률적으로어떤사람의이익이다른사람의이익을위해서희생될수도있고특별히더보장받을수도있을것임. 그런측면을고려하면, 똑같은어문저작물이라고해도여러갈래로나누어대

87 리하는방안도생각해볼수있을것같음. 보충적차원의문제제기로서다음을들수있음. 첫째, 유사의신탁관리업체의경우가능한영역분류가어떠한것인지의여부에대한조사 연구가필요할것같고, 둘째신탁관리업체의숫자를늘리는경우어떤효과가나타날것인지, 그렇게하는나라들의실태내지효과는어떤지를검토해보아야하는문제임. 이들문제에대한해결의일환으로법이정하는것이합리적일수있는데, 현행법은그러하지못한형편임. 따라서, 그들분류등을시행령이나시행규칙에넣는것도한계가있을듯함. 국내의집중관리현황과문제점 (2) 실제문제로, 음악출판사들대부분은권리를양도를받아영업행위를하고있음. 여기에서문제는, 그렇게양도받아양수자가이를국내에서이용허락등을하는경우이는실제로외관상신탁행위로나타나고있는데, 이같은경우는위탁관리업의기본적인입법취지에서벗어나는듯하다는데있음. 이를방지하기위하여만약제도개선이되어야한다면어떤식으로되어야할지현실적인검토가필요함. 현재우리나라의경우는위탁관리업체가 3~5개이고, 외국의경우에는대체로 10개전후인것같음. 그것이중복되는범위가최소한에그친다고전제했을때, 각각다른분야에서활동하고있는것으로보임. 그유일한예외가미국의 BMI와 ASCAP의경우인데, BMI와 ASCAP의싸움은 BMI가방송사와이용자가중심이되어만든단체로서어쩌면독점금지법의그늘아래에서싸웠기때문에생겨날수있었다고생각됨. 그런배경에비추어보았을때, 이것을하나의기준으로삼기는어렵고오직유일한예외라고해야할것임. 신탁관리대상이계속변화하는시장속에있기때문에어느정도시장조사를하고지금적절한것이어떤것이냐를검토해서저작분야를잘나누게되면, 중첩되는분야도해결여지가있을것임. 저작분야를나누는문제에대한것만어느정도해주면, 이것이수적으로꼭복수가되어야좋은것은아님. 그리고만일그렇게한다고했을때에는아예법에그에대한어느정도수권규정을두어세부사항을정하는것이계속적인탈법행위라든지법적인문제제기를불식시키는방법일것임. 어떤이유에서인지신탁관리단체가하나이어야한다는법을본적이없음. 그러면서도다하나씩하고있는것이현실임. 하나이어야한다는것을전제로법이수권을할때에, 그런분야의시장상황이라든지하는몇가지기준을가지고종합해서행정처분을할수있게한다면가능할것이라고생각되기도함. 그러나대체로허가의기준을법에넣는경우는없는것이현실이기도함. 법에구체적인기준을넣는것이아니라, 기준을정하도록하는수권규정은있을수있지않은가생각함. 실제모음악출판사의경우, 입수된계약서사본에의하면외국음악출판사의한국지역하청출판사 (sub-publisher) 로되어있음. 이들양자간에는이용허락계약이아니고양도계약에의한출판사와하청출판사관계이고, 후자는문화체육부에대리 중개에관한신고를필한상태임. 그리고지금하는행위는대리 중개신고를하기는했으나, 대리 중개행위와전혀관계가없는본인의이름으로하고있는것으로보임. 다시말해, 실제로하는행위가양수인의자격으로하는것이지, 대리 중개로하는것은아닌것으로알려지고있음. 즉, 법적으로양수인이저작권을양수

88 받아서자기의목적에의해서이용을하는형태임. 외국의예에서보는바와같이 ASCAP이나 BMI는공연 방송만전담하고, 기계적복제는다른데에서담당하고있음. 그예외가독일의 GEMA나우리의 KOMCA 정도인데, 실제로현재모음악출판사가하고있는것은기계적복제만이지, 공연 방송쪽은손을대고있는상태가아닌것은사실임. KOMCA의신탁관리행위는공연 방송과기계적복제까지포함하는것이므로, 기계적복제에관하여양자의행위가충돌하고있는것임. 그것이저작권법과신탁법상에어떻게관련될것인지가의문임. 모음악출판사의경우기업형태는합작법인으로하고당사자간의관계는양도 양수자의관계라볼수있는데, 현행법에서양수행위자체가신고를해야할사항은아니라할것임. KOMCA와같은법인격이라고하더라도다른지위에서하는것이라볼수있을것임. 그렇더라도이용에있어서양수인이라는것은자기가저작물을이용하기위한것이고, 그것을업으로하기위해서양수하는예가음악출판사의경우인데, 외국의경우에는음악출판사와위탁관리업자의관계에서그들의전통에의해해결을했을것임. 그에대한검토도필요함. 이상과같은문제점내지논의점은현행저작권법에근거한것으로볼수있는바, 이는앞으로설정되어야할집중관리제도와도연관을맺지않을수없을것임. 차후이들사항을고려하여방향설정을하도록함. 집중관리에관한국내의인식상황 집중관리와관련하여무엇보다전제가되는것은저작자들이자신의권리가무엇인지알아야한다는최소한의인식에서출발해야하는것인데, 우리나라저작권환경은그에미치지못한상황에있다할것임. 국내의현실이그러함. 그렇기때문에미약한부분을키워가면서권리자들과수요자들을대등한선에놓고중개나대리, 신탁업무를할수있는문화가되어야하는데, 그러한전제자체를놓고볼때현실은그렇지못한상황임. 앞으로도권리자의인식고양의문제는전반적이고폭넓게접근해야할것임. 집중관리에관한외국의입법례 지금우리저작권법이의존하고있는법들, 일본이나독일법의경우신탁관리, 대리 중개에관한법이따로있음. 이에비추어볼때, 우리의경우그렇지못한것이입법의미비일는지, 아니면아직거기까지미치지못한것인지도검토해보아야할문제임. 일본에별도법률로중개업무법이있지만, 내용은우리나라법에나와있는것과거의유사함. 다만, 그차이는대리 중개도허가로하고있는것임. 특이한것은독일쪽이종합적으로독립되고통일된관리법이있고프랑스에서는그렇지않다는것인데, 그것은아마나름대로사적자치에의해서집중관리단체가잘이루어져있어서그런것이아닌가함. 보편적인현상은대륙법계에서는독점규제법의규제를받지않는대신관리법에의해서관리를받는, 심지어는체약강제를하는규정도두고있음. 그리고영미쪽에서는계약자유에입각해사적자치에맡기고있는바, 실제 ASCAP 등이독점규제법과관련해문제된적이있음. 위탁관리업과관련한외국의입법례나성향등은보다충분한검토가있어야하겠으며, 검

89 토결과우리나라가취할수있는것이있다면취하여야할것임. 집중관리와독점금지 저작물을분야별로나누어한분야에하나의위탁관리업체밖에인정하지않아왔던것이지금의현실인데, 법자체의해석으로볼때에는잘못된듯함. 왜냐하면, 분야를나누는기준자체가뚜렷하게있는것이아니고, 또그기준자체가변화할수있기때문임. 최근방송과통신의개념이혼동되고국회에서통신방송위원회를만들자는얘기가나오기도하고, 시나리오작가협회라든지방송작가협회를구분할것인지하는것이실제문제가되고있음. 디지털환경하의멀티미디어저작물을전제로하지않더라도, 기존위탁관리제도가운영상가지고있던문제가있다는것임. 그렇다고새로운입법을통해그것을조정하려고할경우에도, 이해관계자간에는상당히민감한부분이기때문에충분한의견수렴과시장조사, 검토가없으면안될것임. 시장조사가선행되어야한다는것과관련해우리나라저작자들의일반적인성향이어떠한것인지도우선조사되어야할것임. 일반적으로같은대륙법계나라라고해도독일이나일본, 프랑스가근본적으로다른입장을취하고있는이유중의하나가국민들의성향에차이가있어서그러함. 프랑스가부가가치세를처음으로도입하게된이유가국가간섭을싫어하는 내가저소득층이라도세금많이내는것은내문제이니까우리나라는부가가치세로하고직접세는없애자는 국민들의성향이강했기때문으로, 사적자치가보장이되는것임. 우리나라의저작자내지국민의성향이독일이나일본성향에가까운것인지, 프랑스나영미의성향에가까운것인지에대한조사가선행이되어야차후어떤입법시에저항이적을것임. 그부분에서사회적으로문제가될수있는것은, 기존관리단체의관리범위를제약하는형태로법이바뀔수도있고, 사실상분야별독점을인정해왔던분야에중복단체가많이생길수있다는점을들수있을것임. 가장경계가되는분야는현재의아날로그방식으로되어있던또는이미지방식으로되어있던저작물을디지털정보화하는경우, 그디지털화한정보의관리에대한업무는어떻게되느냐하는부분이기존단체들간에상당히이해가대립할것임. 따라서, 이것이새로운환경에부응하는전향적인검토임에도불구하고, 기존단체의입장에서는수용할수없는부분이적지않을것임. 법개정을통해서한다고해도마찬가지일것임. 그에연결되는것으로서, 현재로서는각저작물의분야별로집중관리가이루어지고있지만, 멀티미디어저작물에있어서는여러가지저작물이결합되어종합적으로구성될수있고, 그런경우에는신탁관리내지집중관리단체간에중첩적인영역이생겨나게되는문제를검토해보는것도중요사안이라할것임. 현재우리나라는신탁관리업체가독점적지위를누리고있음. 법적으로정해진것도아닌데, 비단음악저작물뿐만아니라모든저작물에대하여단체가단수로존재함. 물론사용자의입장에서보면, 가령음악저작물을이용하기위해협상하는경우에도복수의단체와하게된다면더힘들것이기도함. ( 심포지엄 ) 우리나라에서집중관리단체가실질적으로독점적지위를부여받아역할을해왔다는것은사실이지만, 현실적인어려움도존재함. 현재우리나라에서는 5개단체가활동하고있기는하나, 그내부구조나기능적인부분을살피면아직도정책적인배려를해야할곳이많은바, 선진국에서의실질적인독점적지위와는많은차이가있음. 나아가, 오히려다른이용자단체등에서도움

90 을받아야할형편에있다고할정도임. ( 심포지엄 ) 집중관리단체가독점적인권한을부여받았기때문에많은문제가발생한다고하지만, 집중관리제도의근본취지가권리자의권익을보호함과동시에사용자의편의를도모하기위하여도입되었다는점과아울러독점적인지위에따른폐해를방지하기위하여문화체육부의행정규제를받고있다는점을지적하고자함. ( 토론회 ) 우리나라의경우실제로분야별독점이라고는하지만, 특정분야에있어서는오히려실질적인대표성조차없는경우가있음. 예를들어, 한국문예학술저작권협회에서사진저작물도포함해관리할수있도록되어있는데에도 ( 외국의경우에는따로나와있기도하지만 ), 실제로는전혀이용되지않음. 또하나의예로, 어느특정분야의저작물이라고해도그것이속성상분리가능하고, 분리했을때자생력이있고, 분리하는것에대한명분이있는경우가있음. 현재방송작가협회가그렇고, 시나리오작가협회등이가능성이있어보임. 특히, 일본같은경우에는분리되어나와있음을볼수있음. 분리한다면그시장규모가얼마나되는지, 또분리했을때의구체적인효과등을종합적으로고려해야하리라봄. 독점금지는현행법상위탁관리의문제점과관련이있는문제이므로, 법제상의문제도검토해야할것임. 집중관리와프라이버시 집중관리와프라이버시문제의연관성은, 예컨대멀티미디어관련업체에대해경쟁업자등이해관계가있는쪽에서어떤청구서를보낸다고했을때, 전혀쓰지않았거나별로쓰지않았다는것을주장하려면이용자가자신의데이터를공개해야한다는형태로제기될수있음. 기술적으로집중관리가가능할경우에파생되는문제로, 정보내지데이터가공개될때개인의프라이버시문제가대두될가능성도고려되어야할문제임. 프라이버시와관련해서특정저작물의이용빈도등이사람의성향이나지위등을파악할중요한기준이될수있다는문제도있음. 예컨대, 앞으로가면갈수록방송 (broadcasting) 보다는선별해서정보를주는협송 (narrowcasting) 으로의경향을띠게될텐데, 그런차원에서보면어떤저작물의이용대가를징수하기위한체제가역으로다른부문의마케팅전략차원에서이용될수있는정보도될수있을것임. 다소그런여지가있겠지만, 주된것으로는이것을업으로하는사람들한테징수를하는것이므로프라이버시보다영업비밀이문제될것임. 한국이동통신이나한국전력공사에서도지리정보시스템으로엮어서라인을이용한부가통신사업을추구하고있는것으로알고있음. 이용상황에대한좀더정확한데이터가뒷받침될때에오히려더쉽게이용허락등의관계를처리할수있는이점이있다는것임. 집중관리와저작인격권제한 각국의보고서에서쟁점이되고있는것중의하나이면서, 집중관리제도를하고자하는목적중의하나가저작인격권에대한합리적인범위의제한인데, 그런것과관련하여감안할부분이있음. 집중관리제도와직접관련되는것은아니지만, 사실상어떤형태의집중관리제도를만들

91 건간에그러한제도적인배경이되어있지않을때에는결과가어려울것이라는점이다. 따라서, 그러한인접분야의입법작용도같이고려되어야할것이라고생각함. 저작인격권에대한합리적인범위의제한이필요할것임. 특허권이저작권에비해서강력한보호를해주는대신저작권은보호기간을길게하고있는것인데, 사실저작인격권과결부된부분에서는오히려특허권보다강력한내용이될수도있는것임. 그런점에서도저작인격권의합리적인제한을논의할수있음. 그러한논의가많이되고좀더문제화되어야하는단계인데에도불구하고, 그렇지않은경향이있어보임. 저작인격권에대해서대단히완강한입장을취하고있는국가가호주라든지영국등종래영연방국가임. 저작인격권을강하게보호하는쪽으로가면사실다루기가복잡해짐. 특히, 디지털정보의경우변형가능성등그런요소가매우많음. 멀티미디어시대는결국디지털, 즉비트기술에의해저작인격권이심각하게훼손되는환경이조성됨. 실제로저작인격권이가장심하게훼손당하기쉬운저작물이바로영상저작물임. 쉽게자르고분해하여사용할수있고, 그럴경우저작인격권을포기해야되는것인지아니면새로운조항을신설하여저작인격권을강화해야하는지또는선진국에서시행하고있는사적복제보상금제도를원용하여저작인격권의포기등에대하여반대급부를제공받도록해야하는지등에대한깊은논의가있어야할것임. ( 심포지엄 ) 저작인격권과관련하여집중관리에서문제될수있는저작인격권의문제를양도나포기로해결하려는경향이있으나, 이는의문임. 근본적으로저작자와저작물이용자를포함하여전사회적인합의를이끌어내는방안을강구하는분위기를조성해야한다는전제조건이충족되어야함. 또한, 설사양도나포기로저작인격권문제를풀려고해도금전적으로이를어떻게평가할수있는것인지를구체화 수치화시켜객관화하는작업이필요할것이고, 이점이어려운문제로대두될것임. ( 토론회 ) 권리포기등을고려해야한다는의견에대하여는시기상조라고생각됨. 향후멀티미디어저작물의사용허락관행이어떤식으로정착될것인지도불분명한상태에서, 그렇게나아가는것은조금곤란하다고보여지는것임. 시장에대한어느정도의검증이나멀티미디어저작물에포함된저작물이어느정도의가치를가지는지, 그에관하여타협이가능한지등현실적인어려움이있기때문에, 이들이분명해질때까지기다려야할것으로여겨짐. ( 토론회 ) 표준거래준칙마련문제 위탁관리제도나집중관리제도를도입했을때의큰문제점중의하나가, 이용료를일률적으로정하는경우에그것이불합리하게작용할경우가있다는것임. 예를들어, 인기작품을기준으로정한다면실제로귀중한정신적창작물보다시간때우기용글이라든지외설물이높은사용료를받을수도있음. 또, 접속만했을경우에도사용료를내야할것인지의여부, 정보나저작물에대한등급화를하는것이가능한지의여부도검토해볼문제임. 데이터베이스구축다음단계로이론상생각할수있는것이, 멀티미디어저작물의경우에는그이용형태가기존의저작물이용형태와다른것을생각할수있는데, 자기가이용하는것, 송신하는것, 다운로드받는것등의이용형태에대한연구를바탕으로표준약관과같은것을만드는것이가능하지않겠느냐하는것임.

92 잦은이용관계가형성되다보면계약자체도정형화되어가듯이, 이용관계는표준화되어갈수밖에없을것임. 표준화개념으로갈때, 즉계약서의문구나조항, 전반적인틀자체를만들때, 문제는사회적인합의를전제로하여만들어야한다는것임. 권리자나이용자어느한쪽의입장에경도되어정해진다면, 결국사회전체가공멸하게될것임. 표준계약의약관형식이권리자와이용자의이익형량이편중되지않는틀위에서정형화되어야함. ( 심포지엄 ) 저작권은기본적으로사권으로권리자가권리를주장할수있는사회적분위기가되고권리자에게돌아갈이익이정당하게인정됨과함께정당하게책정되어야함. 따라서, 표준거래준칙의마련은그러한점을염두에두고추진되어야할것임. ( 토론회 ) 집중관리의기술적접근 정보관리기구를통해정보를알아내고유통회사를찾아망을통해사용하면자동적으로검침되고요금을징수하는시스템, 즉집중관리의기술적접근도논의되어야할사항임. 향후얼마가지않아서, 라이선스에있어서사용료징수체계를확립하고검침을통해이용정보에관한데이터를확보할수있다고함. 외국의경우에, 방송프로그램이라든지지역방송에서케이블로연결해재방송한다든가할때이동통신에서통화료를징수하는것처럼컴퓨터기술을통해모두무엇을얼마나썼는지파악이가능하다는것임. 우리나라에서도 PC 통신라인을통해서검색이가능한것으로알려짐. 다만, 그러한자료를얻기가어렵기때문에권리자와이용자간에합리적인사용료기준을만드는데어려움이있을수있는데, 그것이멀지않은장래에기술적으로가능해지지않겠는가전망됨. 집중관리를위한대안의모색 디지털시대에있어서는권리소재등의확인이좀더용이해지지않는다면, 지금과같은형태의권리자또는권리자단체와의계약이나협의 <0A24D> 협약으로만문제를해결하기어렵게된다는문제가근본적으로제기됨. ( 토론회 ) 저작물의사용자입장에서본다면, 모든저작물이한데모여있어서적정한가격으로쉽게사용할수있는것이가장중요함. 특히, 다양한저작물을대량적으로사용하는경우권리자를일일이찾아허락을받는다는것은불가능함. 따라서, 권리자의이익보전과함께저작물의이용편의를위하여집중관리단체가존재하는것이고, 이는디지털환경에서더욱중요성을더하게됨. ( 심포지엄 ) 멀티미디어저작물에는많은저작물이들어가고그에상당하는권리자가다수존재하기때문에, 이용자측면에서권리소재를파악하기에는어려운점이있음. 그래서권리자와사용자를대변하는각협회간에상호협의체같은것을둔다면, 권리확인이어려울경우조정을통해일괄허락을받는식의방안이있을수있을것임. ( 토론회 ) 이상적인집중관리단체로서각협회간의협의에의하여포괄적으로단일화된집중관리를행하는방법을강구한다면, 협상절차나비용, 분배나보상금지급에있어서효율적임. ( 토론회 ) 집중관리에있어서기존의집중관리단체의문제점내지어려움을파악하고, 이를해결하여내실을다져가는것이현재로서는중요하다고생각됨. 멀티미디어제작물에는한하드웨어에수

93 많은소프트웨어가들어가는데, 이의분류와그에따른분배율도고려해야할것임. 또한, 집중관리의실상을살피면, 국내음악저작물의경우에는권리자나관련정보가그런대로확보되어있어서이용자에게바로서비스를해줄수있으나, 외국음악저작물의경우에는확보하고있는정보가상당히제한되어있어서신속한관계, 즉권리자를확인하거나허락절차를밟아정당한사용료를내고이용할수있는서비스확보가어려운것이사실임. 이같은실정을감안한다면, 저작권관리정보문제는학계를포함한실무자의입장에서도연구를해야할것임. ( 심포지엄 ) 현실적으로저작분야를합리적으로나누는것이효과적으로되어야하고, 다음으로그안에하나로포괄할수없는분야가있다면그권리에대해인식할수있는여건이갖추어진연후에그저작분야나름대로의이해를대변할수있는집중관리단체가만들어져야그몫을주장할수있고, 절충될수있을것임. 만일그렇지않은상태에서한다면, 효과적인배분이이루어질수없을것임. 개별저작분야를포괄하는집중관리단체가바람직한것이아니라고할수는없으나, 현재현실적인이해관계때문에절충이원활하게이루어지고있지않은상태에서멀티미디어저작물위탁관리기구같은것을만들고, 거기에서어떤포괄적인업무를수행한다는것은시기상조라고여겨짐. 권리자들의보호와이용자의편의를조화시키는문제는어려운것이사실임. 법제도를만든다고해서그것으로모든것이해결되지않으며, 어떻게운용되느냐하는것도중요함. 또한, 사회의발전방향이나단계들이제대로반영되고있느냐하는것들도종합적으로고려되어야하기때문에쉬운문제가아닌것임. 그런측면에서이해당사자들이서로의입장을확인하고논의하는자리도생산적이고필요하다고할것임. ( 심포지엄 ) 전통적인형태의저작물과내용상중첩또는한계선상에있는부분에관한문제와는별도로, 일반적으로처음부터디지털화한정보로개발이된부분, 기존의저작권관리단체에서담당하지못했던부분에대해서는어떻게든지효과적대응방안을모색해야될것임. 그래서생각해볼수있는것을유형화해보면, 대략 4가지정도로보임. 첫번째형태가일반적인시장원리에따라서처리하는방식이고, 두번째는저작권권리정보에대한검색만가능하고어떤이용행위를하였을경우에침해의책임으로부터어느정도면책을받을수있다든지하는, 그러나데이터베이스관리단체가실질적인조정권한이라든지협상대행권한이라든지등은행사하지않는정도의단계, 다음에세번째가데이터베이스권리정보, 소재정보에대한데이터베이스관리에더하여자발적인형태의표준라이선스조건을제정해서어느정도중개또는대리를하는방법, 네번째로더나아가제한된범위의강제이용허락을포함한어느정도집중화한관리를하는방법등으로나누어볼수있겠음. 위의네가지방법은나름대로다장단점이있음. 기본적으로기존저작물의영역과별도로멀티미디어저작물에대한집중관리의문제를제기하는것은, 멀티미디어저작물은서로상이한요소들을결합시켜새로운저작물을만들어내는형태가일반화되어있기때문에권리자의입장에서도상당히유리한방향이될수있기때문임. 그런데저작자의권리보호에주력을할것이냐, 아니면전체적인디지털저작물에대한보급을원활히할수있는공익적목적보호에주안점을둘것이냐가문제인데, 여기에는충돌의여지가있음. 결론부터말하자면, 권리소재정보의데이터베이스화정도로시작을해야되는것이아닌가함. 권리소재정보에대한데이터베이스를구축하고자발적인바탕에서간접적인형태의매개를하는것이라면권리자의입장에서도바람직할것임. 왜냐하면, 이해관계가첨예하게대립된상태에서중개대리업무를한다든지표준거래조건

94 같은것을제정해서행할경우에는당장부딪히는문제가생길것이기때문임, 기존의집중관리단체가권리소재정보를보다쉽게접근할수있도록하는방안을강구하는일은지금도할수있을것임. 그점은멀티미디어저작물이대부분기존의전통적형태로되어있는저작물을디지털화하는것이기때문에효용성을가지게됨. 나아가, 기존의집중관리단체는물론그분야에서이해관계를같이하는사람들이나름대로노력을해준다면, 이를바탕으로보다용이하게전체적인데이터베이스를구축할수있을것임. 저작권제도라는것이결국은저작자들의창작의욕을북돋우고정당한보상을받게해줌과동시에그러한문화가어느정도합리적인가격으로다른일반인에게사용될수있게보급을촉진하는역할을해야되는것인데, 우리나라의경우는저작자들에게주어진상황이선진국에비해서열악함. 따라서, 우리의검토에있어서출발자체를선진국기준으로 ꡒ이렇게해야되는데 ꡓ라고하기는어려운것임. 게다가, 기존이익단체들의반발이라든지의문제기, 소송등출발부터난항이예견되는무리한방법으로는잘될수없을것임. 따라서, 우선은권리를이용하고자하는사람들의어려움을타개하기위해권리소재정보를파악할수있는데이터베이스를구축하여그기능을어느정도키워낸후에제한된형태의자발적기초에바탕을둔위탁관리업무를수행하고, 그것을점차확대시켜나가는것이보다적절할것이라고봄. 따라서, 지금으로서는두번째형태의것이가장유효적절함. 제시된대안에서세번째의정도가적절하다고생각됨. 사용자입장에서는네번째가가장바람직한것으로보이지만그것은현실적으로불가능하다고생각되며, 결국저작권정보를제공해주는관리정보기구가시급히설치되어야할것임. 관리정보기구는정부관할하에각종정보가들어있는홈페이지로만들어온라인으로이용할수있는형태, 즉홈페이지의디자인을잘하여필요한모든정보가들어갈수있게해주면사용자입장에서는쉽게사용할수있을것임. 그것을정보기구로서정부의예산과역할로서해주면바람직함. 또하나는, 민간자본의투입에의한민간유통기구또는회사가있어야한다는것임. 물론이것이하나뿐이어서권리가집중되면단가가상승하여시장이왜곡될수있으므로, 복수가되어야함. ꡐ코드명 Jꡑ라는영화를보면, 미래사회에서정보가한민간회사에독점됨으로써세계가멸망해가는내용을담고있음. 단수일경우, 시장왜곡차원을넘는위험성이있는것임. ( 심포지엄 ) 집중관리를위한대안이라고하는것의장단점은어느정도알려져있는것임. 우리나라가지금한다고했을때에는주제발표에서나온두번째방안, 즉데이터베이스구축이우선되어야할것임. 또, 그것을하려고했을때에는빨리시행하는것이좋겠다고생각함. 대안은분리된측면보다는함께고려되어야하는것들로보임. 물론경우에따라서는갈등이있는부분도있겠지만, 예를들면집중관리단체가권리소재정보를제공할수도있고권리관리정보를집중관리단체가이용할수도있는등어느하나를선택한다기보다는연결되는고리로서어떻게융합시킬것인가가문제될수도있을것임. 우리나라에서는지금정보데이터베이스가전국가적인차원에서상당분야에걸쳐서진행되고완성되고있음. 여기에서정보라는것은대부분저작물로포섭되는데, 여기에시급히저작권관리정보를담도록하는국가적인정책이필요함. 그것이갖추어지면, 어떤방식이되든지통일된저작권관리정보에의해서금방접합이될수있을것임. 예를들면, 공연윤리위원회나간행물윤리위원회또는국립중앙도서관의납본등을기초로그데이터베이스에관리정보를넣는경우가효과적일수있음.

95 데이터베이스완성까지는상당한시간이필요한것같음. 1980년대후반에마련된영상저작물등록에관한조약이 WIPO에서체결된후에실제로등록을상당히받은것으로알고있음. 본래목적이시청각저작물의국제유통을원활히하자는것인데, 이소재정보를파악하기위한데이터베이스도마찬가지로 ISBN과같이표준화가되지않고서는전체적으로저작권관리정보를구축한다는것자체가거의불가능함. 호환성을부여하는방법의하나로코드화하는작업을일부영상저작물쪽과관련해 WIPO에서논의를한바있음. 일본의 SOFTIC 심포지엄에서도 ꡑ92년에그런내용이상당히많이발표가되었음. 요즈음새롭게개발되고있는 watermarking 기타복제방지기술장치와결합을하면, 상당히효과적인체제가구축될수있지않을까함.

96 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 연구자료 24 : 멀티미디어시대의저작권대책, 저작권심의조정위원회발행, 차 례 제 3 분과 : 공익목적을위한저작권제도점검 제1주제 : 디지털시대에있어서저작 ( 재산 ) 권의제한 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 자유사용의허용기준 Ⅲ. 제외국의자유사용 1. 현행제도 2. 디지털시대의저작권의제한 Ⅳ. 우리법하에서의자유사용 1. 우리의현행법개관 2. 사적사용을위한복제에대한대책 3. 도서관등에서의복제 Ⅴ. 결론 제 1 주제토 론 제2주제 : 멀티미디어저작물과강제허락제도 Ⅰ. 멀티미디어저작물과지적소유권보호 1. 지적소유권보호환경의변화 2. 지적소유권의배타적, 독접적효력의합리적조정 3. 복제개념의새로운정립 4. 저작인격권의문제 5. 네트워크환경에대응하기위한법적보호와규제

97 6. 그밖의법적보호문제 Ⅱ. 저작물의이용관계 1. 저작물이용계약 2. 새로운이용관계의정립 3. 최초판매의원칙의한계 Ⅲ. 강제허락제도 1. 저작권의강제허락제도 2. 강제허락제도의사례 3. 강제허락의요건 4. 강제허락제도의효과 Ⅳ. 멀티미디어저작물의이용촉진 1. 영상저작물보호와멀티미디어저작물 2. 멀티미디어저작물의이용확대문제 Ⅴ. 결론 제 2 주제토 론

98 제 3 분과공익목적을위한저작권제도점검 제 1 주제디지털시대에있어서저작 ( 재산 ) 권의제한 Ⅰ. 서론 저작권은 18세기초기저작권법제도하에서는신성불가침이며절대적 배타적으로보호받는권리로인식되었지만, 저작자에대한법률상보호가국가의학문 예술또는지식전달, 교육의발전을방해하거나과학적기술적연구나정보의전달을차단해서는안될것이다. 저작권도다른재산권과마찬가지로권리자체에내재하는제한이있을뿐만아니라, 공공복리를위하여제한될수도있다. 무엇보다도저작권은일정한기간동안만경제적인이익을독점하는유한적인권리이다. 존속기간이종료되면누구나자유롭게이용할수있는공유재산이된다. 그러므로종래부터저작권의기본원리는지식의성과를이용하려는공공의필요와저작자의권익을보호함으로써지식의탐구를자극하려는당연한필요성에입각하고있다고말해왔다. 세계인권선언제27조186) 와우리저작권법제1조187) 가이를잘나타낸다. 이렇게본다면저작권제도의궁극의목표는문화발전이며, 저작물의보호는이를위한자극제이다. 그리하여저작권법은공공의이익을위하여저작물의자유사용 ( 제22조~제35조 ), 강제허락제도 ( 제47조~제50조 ), 권리존속기간 ( 제36조~제40조 ) 등을규정한다. 이러한사정은디지털시대가되었다고하더라도기본적으로는마찬가지일것이다. 그러나최근의사태는종래의아날로그시대의저작권으로그대로대처하기에는곤란한문제들이속출하고있다. 먼저최근의한사례를들어보기로한다. ꡒ( 주 ) 큰사람은 1996년 8월말 PC 통신프로그램ꡐ이야기 7.3ꡑ( 윈도우용 ) 을내놓았으나얼마지나지않아복제판이국내 PC 통신망과인터넷에나돌아판매량이예상치를크게밑돌았다.ꡓ 이것은누군가가ꡐ이야기ꡑ프로그램의암호를풀어통신망을통해올려놓았고, 이것을사용자가복제하여이용한것이다. 사용자중에서는이것이시험판 ( 소위베타버전 ) 인줄착각한사람도있었다. 어쨌든, 이사건으로저작권자는순식간에큰피해를입었을뿐아니라도리어비난까지받았다. 이것을기존의아날로그저작물과비교해보자. 우선기존의저작물을복제하여판매하는경우는복제업자도상당한비용과시간을투자하여야하며, 판매에도시간이걸려조기에발견하면치명적인피해는막을수있었고, 대량으로복제 판매되면침해자탐색에크게어려움이없었다. 그러나본건과같은디지털자료의경우는누군가가단지통신망에올리기만하면스스로번식하는바이러스처럼걷잡을수없이퍼져나간다. 이를스스로사용하기위해복제하는 ( 다운로드받는 ) 사용자도자기가저작권자의권리를침해하고있다고는생각하지않는다. 이점은사적사용을위한복제ꡑ를허용하는현행법하에서는크게

99 비난할바못된다.188) 우리법은우선타인의저작물을불법으로올려놓는행위는침해로본다. 즉.ꡒ프로그램저작권자의허락없이그프로그램을통신망을통하여전송하거나배포하는행위 ꡓ는침해이며,189) 이는명백하나누가그러한행위를하였는지알아낸다는것은그리쉬운일은아니다. 또, 통신프로그램을사용하려는자들의대부분은이미복제하여사용하고있으니더이상의판매는힘들고, 금지청구도의미가없고,190) 오직침해자를상대로손해배상을받아내는방법뿐인데이를위해서는비용과시간이드는소송을하여야한다. 통상아날로그자료의복제자는그만한복제를할만한사업자 (?) 인경우가대부분이라고할수도있으나, 디지털자료를통신망에올려놓는데에는악의와암호를풀수있을정도의재능 (?) 은필요할지모르나자본은거의필요없으므로설사손해배상판결에서이겨본들얼마나손해복구가가능할지의문이다. 그러므로디지털시대에는종래인정되어오던자유사용의범위가변경되어야한다. 이하먼저자유사용의허용기준, 제외국의자유사용, 우리법하의자유사용, 디지털시대의변용에대해서살펴보는것으로한다. Ⅱ. 자유사용의허용기준 종래국제조약상자유사용의허용기준으로인정되어온내용은다음과같다. 베른협약 ( 제9조 2 항 ) 은자유사용 (possible exceptions) 에관하여 1) 복제가저작물의정상적인이용 (nomal exploitation) 과저촉되지않고, 2) 저작권자의정당한이익을부당하게해치지않는다는조건이모두충족된다면, 특정한경우에동맹국은법으로보호받는저작물의복제를인정할수있다고규정하고있다.191) 한편, 세계저작권협약 (UCC) 은복제권, 공연권, 방송권에대해서각국은, 1) 조약의정신및규정에반하지않고, 2) 각권리에합리적인정도로효과적인보호를준다면예외를인정할수있다고규정 ( 제4조 2항 ) 하고있다. Ⅲ. 제외국의자유사용 1. 현행제도 가. 미국 미국저작권법제107조는 ꡐ배타적권리에대한제한 : 공정사용ꡑ에대해서규정한다. 그내용은다음과같다. ꡒ제106조의규정에도불구하고비평 논평 시사보도 교수 ( 학급용으로다수복제하는경우를포함 ) 학문또는연구등과같은목적을위하여저작권이있는저작물은복제물이나음반의제작또는기타제106조에서규정한방법으로사용하는경우를포함하여공정사용하는행위는저작권침해가되지아니한다. 구체적인경우에저작물의사용이공정사용이냐의여부를결정함에있어서아래의사항을참작하여야한다.

100 1) 이러한사용이상업적성질의것인지또는비영리적인교육목적을위한것인지의여부를포함한, 그사용의목적및성격, 2) 저작권이있는저작물의성격, 3) 저작권이있는저작물전체에대한사용된부분의양과상당성, 4) 이러한사용이저작권이있는저작물의잠재적시장이나가치에주는영향.ꡓ 위에서본바와같이미국저작권법은비평 논평 시사보도 교수 학문또는연구를예시하나, 그밖의사용도ꡐ공정사용ꡑ에해당하면허용된다. 개인적사용도공정사용의요건에합치하면허용되나,192) 우리법과같이사적사용을무조건자유사용으로규정하지도아니한다. 또, 회사등에서프로젝트를수행하는과정에서복제하는것은공정사용으로인정할수없을것이다. 이와관련하여종래주목되는것은 CCC(Copyright Clearance Center) 의활동이다. CCC는집중관리단체이며, 도서관, 회사, 대학등에대하여사진복사를허용하고그들로부터받은사용료를분배하는업무를수행한다.193) 한편, 미국은 1992년가정녹음법 (Audio Home Recording Act 1992)194) 을제정하여소비자의사적 비영리적이용을위한음반의복제는저작권침해가아니라고규정하나, 그대신에저작권자등에게일정한보상금청구권을인정한다. 청구의상대방은디지털녹음장치의제조자나수입업자이다. 이들즉디지털녹음기나디지털녹음용공테이프의생산자또는수입업자는법정의보상금을그계산서와함께저작권청장에게예탁하지아니하는한그제품을미국내에서판매할수없다. 그밖에, 동법은연속복제관리시스템 (Serial Copy Management System : SCMS) 을부착하도록의무화하고있다. 나. 영국 영국 1988년저작권, 디자인및특허법 (Copyright, Designs and Patents Act) 은우리법과같이사례별로허용여부를규정하고있다 ( 동법제3장 ). 그러나이들모두가공정처리 (fair dealing) 에해당하는것이어야한다. 또, 이들에대한규정은각기독자적으로해석된다. 그러므로어떤행위가한규정에해당되지않는다는사실은그행위가다른규정에도해당되지아니한다는의미는아니다 ( 동법제28조 4항 ). 허용되는행위는다음과같다. (1) 시청시간대변경을위한방송이나유선방송프로그램의사적혹은가정내녹음 녹화 ( 동법제70조 ). (2) 조사나연구를위한어문, 연극, 음악, 미술저작물의이용. 그러므로영상저작물, 녹음물, 방송, 유선방송프로그램은제외된다 ( 동법제29조 ). 조사자또는연구자이외의사람에의한복제로서일정한경우에는공정처리로되지아니한다 ( 동법제29조 3항 ). (3) 비평, 인용. 단, 출처표시를하여야한다 ( 동법제30조 1항 ). 시사보도. 출처표시를하여야하나녹음물, 영화, 방송및유선방송프로그램을통한시사사건의보도에는출처표시가요구되지아니한다 ( 동법제30 조 2항, 3항 ). (4) 부수적사용이나교육목적사용 ( 동법제31조, 제32조~제36조 ). (5) 도서관및기록보존소에서의이용 ( 동법제37조~제44조 ). (6) 사법 행정절차에서의이용 ( 동법제45조~ 제50조 ). 한편, 사적사용을위한복제에대한보상금규정은없으며, 전자자료와관련해서는다음과같은규정이있다. (1) 저급언어 (low level language) 로표현된컴퓨터프로그램을상급언어 (high level language) 로변환시키는것은공정처리가아니다. 그러한변환과정에부수하는복제역시공정처

101 리가되지아니한다. 다만, 적법한사용자에의한보존용복제 (back up copy), 호환성을위한역분석 (decompilation), 기타의적법행위는허용된다 ( 규칙 50 A~50 C). (2) 전자적형태로된저작물의복제물의이전 ( 동법제56조 ). (3) 저작권있는저작물의복제물을저작권자에의해또는저작권자의허락을얻어복제를방지하는전자적형태로공중에게판매한자는복제방지의탈법적회피를위하여설계된고안물을작성, 수입, 판매등을한자에대해서저작권자와동일한권리를가진다 ( 동법제296조참조 ). 다. 일본 일본저작권법은제5관 ( 제30조~제50조 ) 에서 ꡐ저작권의제한ꡑ에대해규정한다. 사적사용을위한복제, 도서관등에서의복제, 인용, 교과용도서등에의게재, 학교교육프로그램의방송등, 학교기타교육기관에서의복제, 영리를목적으로하지아니하는상연등, 시사문제에관한논설의전재등, 정치상의연설등의이용, 시사사건의보도를위한이용, 재판절차등에서의복제, 시험문제로서의복제, 점자에의한복제, 방송사업자의일시적고정, 미술저작물등의원작품소유자에의한전시, 공개한미술저작물등의이용, 미술저작물의전시에따른복제, 번역 번안등에의한이용, 프로그램저작물의복제물소유자에의한복제등이그것이다. 그밖에도, 출처명시및복제물의목적외사용등에대해서도규정한다. 일본법의저작권제한과관련하여주목되는것은제30조의ꡐ사적사용을위한복제ꡑ이다. 동조는다음과같다. (1) 저작권의목적으로되어있는저작물은개인적으로또는가정내, 기타이에준하는한정된범위안에서사용되는것 ( 이하 ꡐ사적사용ꡑ이라한다 ) 을목적으로하는경우에공중의사용에제공되는것을목적으로하여설치되어있는자동복제기기 ( 복제의기능을가지며, 이에관한장치의전부또는주요한부분이자동화되어있는기기를말한다 ) 를사용하여복제하는경우를제외하고는그사용하는자가복제할수있다. (2) 사적사용을목적으로하여디지털방식의녹음또는녹화의기능을가지는기기 ( 방송업무를위한특별한성능, 기타사적사용에통상제공되지않는특별한성능을가진것및녹음기능부전화기기타본래기능에부속하는기능으로서, 녹음또는녹화의기능을가진것을제외한다 ) 로서정령에서정하는바에따라, 당해기기에의한디지털방식의녹음또는녹화용에제공되는기록매체로서정령으로정한것에녹음또는녹화를행하는자는상당액의보상금을저작권자에게지급하지않으면안된다. 제30조 2항은 1992년 12월 16일에성립한저작권법일부개정법에의해새로이규정된것이다 (1993년 6월 1일부터시행 ). 본항의기본적사상은 1965년이래독일에서채택하고있는부과금제도이나대상은축소되어있다. 즉, 보상금지급의대상으로되는기기 기록매체는정령으로정한디지털방식의것에한정된다. 현재기기는 DAT, DCC, MD의 3종으로되어있으며, 기록매체는위 3종의기기에서녹음에이용되는자기테이프또는광디스크로되어있다. 또, 전혀사적녹음 녹화에이용하지않은기기등의구매자는이미지급한보상금의반환을청구할수있다 ( 동법제104조의 4 2항 ). 라. 독 일

102 독일저작권법은제45조에서제63조까지ꡐ저작권의제한ꡑ에대해규정한다. 대략우리법이나일본법과비슷하나, 주목되는것은제53조의ꡐ사적사용및여타개인적사용을위한복제ꡑ 와제54조의ꡐ보상의무ꡑ에관한규정이다.195) 보상의무에관한규정은 2차대전후 GEMA의투쟁의결과인데, 이규정이 1965년법에도입된이래 1985년의개정을거쳐오늘에이르고있다.196) 이제도는, 오스트리아 (1980년), 헝가리 (1981년), 콩고 (1982년), 핀란드 (1984년), 아이슬란드 (1984년), 포루투갈 (1985년), 프랑스 (1985년), 스페인 (1987년), 오스트레일리아 (1989년), 네덜란드 (1989년), 불가리아 (1991년), 체코 (1991년) 로이어졌고, 1992년에미국, 일본도제한적이기는하나이제도를도입하였다.197) 그밖에도스웨덴이나노르웨이와같이과세제도로운영하는나라가있다. 이제도는직접저작권침해자가아닌기기나매체의제작자에게보상의무를규정한점및기기나매체중에는저작권의목적이된저작물을복제하지아니하는것도있는데, 이를무시하고일괄적으로일정한보상금 ( 요금 ) 을부과시키는점에서위헌의소지가있다.198) 실제로오스트레일리아고등법원은 1993년이를위헌무효라고선언하였다.199) 그러나이방안이외에달리저작권자의이익과사용자의이익을조화시킬수있는방법을찾는것은힘들다고보며, 이방안을전제로적절한보완조치를찾아야할것이다. 2. 디지털시대의저작권의제한 가. 디지털시대특징 디지털시대의저작권환경의특징을미국보고서는다음과같이요약하고있다.200) 저작물복제의용이함및신속함 복제의질 ( 맨처음것은물론 100번째의것도 ) 저작물의조작과변경가능성 그렇게만들어진복제물 ( 허락을받았는가의여부에관계없이 ) 이공중에게전달되는속도. 또한, 저작물을다른저작물과함께 CD-ROM과같은하나의매체에쉽게융합될수있게되었으며, 이러한현상은이제까지저작물의범주와이러한범주에따른권리및이권리를제한하는구분기준을애매하게만들고있다. 고속의대용량정보시스템의구축은, 어느한사람이수십명의사람들에게단지몇번의자판조작으로디지털화된저작물의완전한복제물을전달하는것을가능하게하였다. 따라서, 어떤저작물이허락을받지않고단지한번게시판에올려지는것도그저작물의시장을유린하는효과를가져올수있다. 나. 미국의대책 미국에서는사적복제라는이유만으로공정사용으로보는것도아니며, 우리법과같이사례별로예시하고있는것도아니므로, 미국보고서는기존법의약간의개정에그치고있다. 그내용은다음과같다. 제108조 (a) 제106조의규정에도불구하고도서관이나기록보존소또는그직원이직무의범주내에서, 이조에서규정하는바에따라 3개이하의저작물이나음반을제작하거나이들복제

103 물이나음반을 1개만배포하는경우에는아래의각호에해당하는한저작권침해가되지아니한다. (1) 이러한복제또는배포가직접또는간접으로상업적이익을목적으로제작되지않을것. (2) 도서관또는기록보존소소장물이 (ⅰ) 공중에개방되어있거나, 또는 (ⅱ) 도서관이나기록보존소의부속연구소에소속된연구자뿐만아니라특정분야의연구에종사하는그밖의사람들의이용에도제공될것. (3) 이조의규정에따라복제되는복제물이나음반에저작권표시가되어있다면저작물의복제물또는배포물에도저작권표시가포함될것. (b) 이조의규정에의한복제권또는배포권은제작된복제물이나음반이현재도서관이나기록보존소에소장되어있는경우, 오로지보존및안전을위하여팩시밀리또는디지털형태로제작되거나또는 (a) 항 (2) 에기술된도서관이나기록보존소에연구용납본을위하여팩시밀리형태로제작되는미발행저작물의복제물이나음반에대해서적용된다. (c) 이조의규정에의한복제권은도서관또는기록보존소가합리적인노력을하였으나공정한가격으로는새로운대체물을구입할수없다고판단한경우에파손, 훼손, 분실또는도난된복제물이나음반을오로지대체할목적으로만팩시밀리또는디지털형태로제작된복제물이나음반에대해서적용된다. 제108조 A( 배타적권리의제한 ( 신설 ) : 시각장애인을위한복제 ) 제106조의규정에도불구하고, 비영리단체가기발행된어문저작물을시각장애인들이인지할수있는점자판, 대활자판, 음반, 그밖의다른판으로복제하여그들에게실비로배포하는것은저작권침해로인정되지않는다. 단, 그와같은저작물의인쇄물이미국에서최초로발행된후적어도 1년동안저작물의배타적인배포를가진사람이시각장애인에게인지될것을목적으로하는판을발행하여시장에참여하지않은경우에한한다. 다. 일본의대책 일본보고서중한항목이 ꡐ저작자등의권리제한ꡑ이며, 이에는 1) 사적이용을위한복제, 2) 도서관등에서의복제 3) 비영리 무료의대여에관한연구가포함되어있다. 이에대해서는이미우리나라에서도소개된바있으므로,201) 자세한언급은생략하고결론부분만을소개한다. (1) 사적이용을위한복제일본에서의주류적견해는 ꡒ사적이용을위한복제의권리제한규정은저작물의디지털방식에의한복제에대해서는적용하지않기로한다ꡓ( 가정용의녹음 녹화전용기기에의한경우를제외 ) 는의견이었다. 이경우, 저작물의통상의사용을방해하는일이없도록하기위한규정에대해서아울러검토할필요가있다. (2) 도서관등에서의복제고려가능한대응례로서 (A) 도서관등에서의이용자에대한권리제한 ( 동법제31조 1항 ) 을폐지하고저작자의허락을얻기로한다. (B) 도서관등에서의이용자에대한복사서비스에대해서, 통신네트워크를이용하는경우 ( 도서관간및도서관과이용자간을포함 ) 에있어서유선방송권을포함해서권리를제한하는동시에저작자에게상당한액수의보상또는보상금을지급하지않으면안된다가운데어느하나로되어있으나, 결론은유보한채앞으로의사정변화를주시하

104 면서폭넓은관점에서종합적으로검토할필요가있다는의견이많았다고한다. 또, 일응 (A) 또는 (B) 안을채택한다고하더라도 ꡐ권리의집중관리체제ꡑ의확충이불가피한조건으로지적되었다. (3) 비영리 무료의대여고려가능한대응례로서 (A) 비영리 무료대여에관한권리제한규정의대상에서일정한저작물등의복제물 ( 컴퓨터프로그램, 영화, 음반, 디지털방식에의해고정된저작물등 ) 을제외시켜저작자등의허락을얻지않으면안되는것으로한다. (B) 일정한저작물등의복제물의비영리 무료의대여에대해서는저작자에게상당한액수의보상 보상금을지급하지않으면안되는것으로한다. (C) 모든저작물의복제물의비영리 무료의대여에대해서저작자에게상당한액수의보상금을지급하지않으면안되는것으로한다는세가지방안이제시되었으나, 이러한문제에대해서도장기적으로는규정의대폭적인재평가가필요하다고보았지만도서관등에의한문헌이외의자료의대출의동향과그권리자에게미치는영향이나영화 ( 비디오 ) 의대출에관한보상청구권행사의상황을조사하는동시에위 (2) 와같이도서관등의존재를포함해서폭넓은관점에서종합적으로검토할필요가있다는의견이많았다고한다. Ⅳ. 우리법하에서의자유사용 1. 우리의현행법개관 우리저작권법도제외국과마찬가지로저작권의배타적효력을제한하고있다. 이이론은영미법상공정사용의법리에의해발전되어온것인데, 우리저작권법은이를구체적으로명문화하고있다 ( 제22~23조 ). 가장문제가되는것은이와같은경우에과연그저작물의사용이공정한관행에합치되는이용인지아닌지의여부이며, 이는궁극적으로법원의판단에맡겨진다.202) 우리현행법상저작재산권이제한되는경우를나열해보면다음과같다. 1 재판절차등에서의복제 ( 제22조 ) 2 학교교육목적등에의이용 ( 제23조 ) 3 시사보도를위한이용 ( 제24조 ) 4 공표된저작물의인용 ( 제25조 ) 5 영리를목적으로하지아니하는공연 방송 ( 제26조 ) 6 시험문제로서의복제 ( 제29조 ) 7 점자에의한복제 ( 제30조 ) 8 방송사업자의일시적녹음 녹화 ( 제31조 ) 9 미술저작물등의전시또는복제 ( 제32조 ) 203)10 번역등에의한이용 ( 제 33조 ). 이중종래부터특히문제가되어온것은사적사용을위한복제의경우이다. 먼저사적사용을위한복제에대해살펴보기로한다. 2. 사적사용을위한복제에대한대책 가. 현행규정의문제점 공표된저작물을영리를목적으로하지아니하고개인적으로이용하거나가정및이에준하는한정된범위안에서이용하는경우에는, 그이용자는이를복제할수있다. 사적인이용은문자그대로, 첫째개인적, 가정적인이용에한하고, 둘째영리목적이어서는아니된다. 사적인복제라

105 도많은수량의복제는허용되지아니한다 ( 독일판례에의하면 7부까지허용된다고한다 ). 또, 영리를목적으로하지아니하더라도변호사나의사들의전문서적, 논문의복제, 회사사무실에서의사원교육용또는자료용복제는사적사용의범주를넘는것이라고해석되고있다. 사적사용을위하여타인의저작물을복제할수있는자는그저작물의사용자이다. 그러나사용자가항상스스로복제하여야한다는의미는아니다. 가족이나부하등에게당해저작물의복제를부탁할수도있다. 문제는복제를업으로하는자에게위탁할수있는지의여부이다. 사용자측에서보면사적사용을위한복제의범위를넘는것은아니지만, 업자측에서보면영리를목적으로타인의저작물을복제하는것이다. 이러한경우에사용자는면책시키고복제업자에게만저작권침해의책임을물을것인가, 아니면복제업자의복제행위가저작권을침해하는것인이상사용자의사적사용을위한복제위탁행위도허용될수없다고해야할것인가는궁극적으로는법정책상의문제이나, 저작권보호를목적으로하는저작권법의취지에비추어보아해석상은복제위탁이허용될수없다고보아야한다. 그러므로저작권자들은그러한불법복제가일어나고있는지를감시하여스스로의권리보호에만전을기하여야할것이다. 그러나이것은개개인의권리자에게는힘겨운일이므로, 저작권자로부터권리를양도신탁이나위임받은단체가이일을행할수밖에없다. 한편, 종래복제기술이발달하지못하였던시대에있어서는금전적이득을목적으로하지아니하고순수히개인적인연구나취미에의한저작물의복제는허용됨이일반적이었음은이미본바와같다. 그러나최근에는예컨대카세트테이프레코더, 비디오테이프레코더는물론기록복사기조차도소형, 저렴화하여우수한성능의복사기가광범위하게보급되고있는실정에있다. 이에따라음악이나비디오의복사는일반가정에서일상화되고있는실정이고,204) 기록복사는아직까지가정적사용이많지않지만많은개인사업자 ( 예컨대변호사, 회사사무실등 ) 들에게널리애용되고있는실정이다. 이러한이용을사적사용이냐아니냐를법이일일이간섭할수는이미어렵게되고있고, 개인의복제도궁극적으로는무언가이익을얻기위한것이고공적목적이없는이상이들을같이취급하여도무방하다고할것이다. 결국사적사용이라는이유만으로어떠한대가없이마음대로사용하도록더이상조치할수는없다.205) 뿐만아니라학생등연구자층에있어서는타인저작물의사적사용을위하여는지금까지주로복제업자에게위탁하여복제를하여왔고, 이러한사정은당분간변할것같지않다. 결국이용자와저작권자의이해의균형을위해서는복제보상금제도가도입되어야한다. 이제도는경쟁력저하를우려한전자업계등의반대로아직우리나라에는도입되지못하고있다. 그러나권리자단체가제대로그기능을발휘하면복사집의영업활동이위축되어오히려복사기의판매가쉽지않을것이므로, 미리권리처리를하는것이복사기제조자, 복사업자, 저작권자모두에게바람직하다고본다. 그경우, 이미살펴본바와같이위헌의소지가있으므로미리예방책을강구하는것이바람직하다. 예방책의하나로서복사기나복사매체의색깔을달리하는등구분을하여저작권의목적이된저작물의복사가가능한것과그렇지않은것을구분하여복사업자에게는권리처리된복사기등을구입하도록하는방법과일본과같이소비자의입증을통해되돌려주는방법등이있다. 저작권자에게는후자가이익일것이나, 문헌복제기나매체의경우는ꡐ복제보상금ꡑ이라는측면에서문제가있다고본다.206) 한편, 복제 ꡐ보상금ꡑ이라는기본생각으로부터벗어나자기의문화생활을영위토록한것에대한대가내지는문화세로보고, 모든복제기나복제매체로부터일정액을징수한후 ꡒ시장기구

106 를통해서는판매가어려운ꡓ 학술서적의구입비용혹은전통문화발굴비용에충당함으로써간접적으로문화발전을도모토록하는것도생각해볼수있다. 나. 디지털자료의취급 현재컴퓨터프로그램보호법은사적복제를허용한다. 그러나디지털자료의복제의용이성이나질의우수성를생각해볼때, 디지털자료를사적복제라는것을이유로자유로이허용하면저작권자의경제적이익은현저히침해된다. 이경우저작권자가할수있는방안으로서보호장치의가동을생각할수있고, 보호장치의파괴를금지하면상당한보호가될것이다. 그러나이용자에게 1부라도판매되면판매된복제물로부터재복제될가능성은상존한다. 그러므로기술적장치는크게믿을것이못된다. 또하나생각할수있는것이슈링크랩라이선스207) 의활용이다. 그러나법이사적복제를허용하는경우에개별계약도아닌약관으로이러한행위를금지하는것이과연유효한지는의문이다. 결국아날로그자료와디지털자료를구분하여달리취급하여야할것이다. 이경우, 먼저해결되어야할문제가복제의개념이다. 디지털자료라하더라도이용자는이에대해접근할수있어야하고, 또평가할수있어야한다. 즉, 훑어보는 (browsing) 행위내지는검색하는행위는허용되어야한다. 이를위해서는램등에일시적고정이필요하다. 이러한것을복제라고볼수있는지는견해가나누어지나, 복제라고본다면이러한범위에서의사적복제는허용되어야한다. 만약이러한경우를복제의개념에서제외한다면, 사적복제를자유로이허용해서는안될것이다.208) 다음의문제는, 사적복제를자유이용의범위에서제외하더라도이를항상개별허락을얻어서이용하여야한다면저작물의원활한이용이저해된다는점이다. 이런측면에서저작물의집중관리체계가정비되어야할것이나, 기본적으로는디지털자료를두부분으로나누어컴퓨터프로그램등컴퓨터내에서만이용될수있는자료와컴퓨터내에서는물론출력하여이용할수있는자료를구분하여다루는것을제안한다.209) 전자는항상구매등허락을얻어이용하여야하되통신망등에띄워무단복제가가능하게한자에대해서는, 일정한법정배상액혹은추정부수의손해액을배상토록하고다운로드받아이용하는자혹은제3자 ( 합법적취득자이든아니든불문하고 ) 로부터복제를한자에대해서는당해프로그램등의합리적판매액을배상토록하여야할것이다. 후자는법정허락으로하는것이타당하다고본다. 이렇게하는것이아날로그자료의복제보상금제도와균형이맞는다고본다. 또, 컴퓨터프로그램등의경우는컴퓨터그자체에이용되어별도의아날로그자료가필요없지만, 기타의경우는디지털자료라도이를프린트아웃하 두지않으면이용하는데어려움이있기때문이다. 결국후자의경우는아날로그자료로변경되고, 그경우저작권자가복제허락시얻게되는로열티상당액이지급되면210) 저작권자에게커다란경제적손실은없다고보여지기때문이다. 그리고이러한프린트비용과아날로그자료로서판매비용은경쟁관계에있게되고이를통해소비자는이득을얻게된다. 3. 도서관등에서의복제 ( 제 28 조 )211) 가. 서 언

107 도서관법에의한도서관및도서 문서 기록그밖의자료를공중의이용에제공하는시설중특별히지정된시설212) 에서는 1 조사 연구를목적으로하는이용자의요구에따라공표된저작물의일부분의복제물을 1인 1부에한하여제공하는경우, 2 도서관등이자료의자체보존을위하여필요한경우, 3 다른도서관등의요구에따라절판그밖에이에준하는사유로구하기어려운저작물의복제물을보존용으로제공하는경우에, 보관된자료를사용하여저작물을복제할수있다. 디지털자료의경우에도대략동일하게취급할수있으리라고본다. 다만, 현재도도서관자료의대출과관련하여해결되어야할문제점이공대권제도의도입이며, 특히디지털자료의 ( 무상의 ) 대출은그후의재복제의가능성이높으므로, 이에대한대책이마련되어야할것이다. 한편, 디지털자료는온라인을통하여제공될수있으므로, 이런기술발전을통한혜택을일반이용자에게돌리면서저작권자에게도정당한보상을하는방안이마련되어야한다. 나. 아날로그자료의경우 : 공대권제도의도입 도서관에서책등자료를빌려주는경우에는213) 대출횟수에상응한보수를저작권자에게지급하여야할것이다. 즉, 공대권제도가도입되어야한다.214) 다. 디지털자료의경우 : 온라인을통한이용에따른보수징수와분배 온라인을통한저작물의제공은항상재복제의위험이상존하므로, 무제한 무상의제공은저작권자의이익을현저히해치게된다. 결국이경우에도로열티상당액의보수를지급하고저작물을이용하는방향으로나아가야할것이다. 문제는그액수의산정이다. 아날로그자료가있는경우에는그가격이기준이될것이나, 저작권자에의한판매수량의조절이어려운이상저작권자의주관적인가격에만의존할수는없을것이다. 결국정액제나저작물의양에의해사용료를받을수밖에없을것이다. 그경우저작물의가치를전혀무시하게되어문제이나, 이는저작권제도이외의포상제도등다른제도에의해보완될수밖에없을것이다. 결국디지털자료는도서관의보존용자료및이용자를위한 1부복제만을할수있다고한후, 이용자에게제공되는복제물에대해서는 ( 복제매체의가격이외에도 ) 보상금이포함되어야하며,215) 이는저작권자에게돌려져야한다. 이렇게하는것이사적복제의경우의복제보상금과도균형을이룰수있다. 결국, 도서관은디지털자료에관한한안내자, 검색자로서의역할, 판매중개자로서의역할을하게될것이다.216) Ⅴ. 결론 이상간단히디지털시대에있어서저작권제한과관련된문제에대해서살펴보았다. 대체로재판절차등에서의복제, 학교교육목적등에의이용, 시사보도를위한이용, 공표된저작물의인용, 영리를목적으로하지아니하는공연 방송, 시험문제로서의복제, 점자에의한복제, 방송사업자의일시적녹음 녹화, 미술저작물등의전시또는복제, 번역등에의한이용등은그대로적용될수있을것이다. 그러나사적사용을위한복제나도서관에서의복제에대해서는제외국의입법내용을살펴보면서적절히대처하여야할것이다. 또, 앞으로저작권제한규정을정비하는경

108 우에저작권제한에해당되어허용되는경우와불허되는경우의판단을위해서일반적기준을정한포괄적 일반적규정이필요하다고본다. 현재도해석상은이러한기조위에서있고법조문도 ꡒ정당한범위내에서ꡓ 혹은 ꡒ공정한관행에합치하는한ꡓ 등의내용이없는것은아니지만, 먼저미국법과같은일반규정을두는것이앞으로의다양한이용형태에비추어볼때타당하다고본다. 아울러, 집중관리제도가정비되어이용의원활화를도모하여야할것이다. 이제집중관리단체는단순히단체원의권익만을보호하는사익적 임의적단체가아니다. 이들을통한이용의원활화는정보화시대의국가경쟁력과관계되어있고, 부득이 (?) 한저작권침해자를감소시킨다. 이렇게보면, 저작권및저작인접권의집중관리단체는공익적 필수적존재라고할것이다. 결론으로서, 다음과같이저작권관련법의개정을제안한다. 1. 저작권법에저작권제한과관련된일반규정을둔다. 2. 복제보상금제도의도입등저작권법상사적사용을위한복제규정및도서관등에서의복제규정을정비한다. 도서관이라하더라도, 장래는자료의대출 제공등에대해서는저작권자에게상당한보상이지급되어야한다. 3. 컴퓨터프로그램보호법상의사적사용을위한복제규정을삭제하고, 손해배상규정을정비한다. 통신망등을통하여선의로취득한사용자도합리적인보상을하도록규정한다. 개개이용자의보상규정은사실상선언적성격밖에없을것이나, 권리자의운영여하에따라서는어느정도실효를거두리라고본다. 제 1 주제토 론 일반조항의설치문제 발표된내용중사적복제에대한기본적틀이바뀌어야한다는점에는이론이없을것이라생각됨. 아울러, 발표자가제시한저작재산권제한에관한일반조항을마련하여야하는가에관하여논의할필요가있음. 이는디지털환경하에서기존의저작재산권제한사유로는커버할수없는새로운사유발생에대비한다는차원에서요구되는것이라할것임. 저작재산권제한에대한일반조항의설치문제는일본에서도깊은검토가이루어지고있으나, 대륙법계에따르고있는일본으로서는이에섣불리손을댈수없는사정이있는것으로알려짐. 즉, 전통적으로영미법계에서는ꡐ공정사용ꡑ이나ꡐ공정처리ꡑ라는법리에의하여포괄적으로저작권제한이이루어지고있기때문에도입시에별어려움이없으나, 대륙법계에서는입법으로제한사유를열거하는형식을취하고있기때문에일반조항도입시법체제나운영등에있어서어려운점이있다는것임. 한편, 저작권법과컴퓨터프로그램보호법은저작물을보호하는법제라는점에서무척흡사한것처럼보이나, 세세한부분에있어서는차이를보이고있음. 그중에는제한에관련된조항에서도약간의상이를나타내고있는바, 이같은상이가멀티미디어환경하에서과연적절한것인가에대한검토필요성이있다할것임. 멀티미디어환경과관련된저작재산권제한에관한일반조항설치는제한사유의전부를포괄할수있는성격을지닌조항이어야할것임. 그러나이는대륙법계에속하고있는우리나라

109 저작권법체계상가능할것이냐, 또한가능하다면어떻게접근되어야할것이냐의문제가제기됨. 한편, 멀티미디어환경에필요한저작재산권제한만을추출하여조항화하는방법도생각할수있는데, 이는지금도개발되고있는멀티미디어의추이를살필때어렵지않나생각됨. 일반조항또는개별조항을마련할때준거로삼을수있는기준은공표된저작물의인용에서규정하고있는ꡐ정당한범위ꡑ와ꡐ공정한관행ꡑ을들수있을것임. 그같은기준은베른협약제9조 2항의규정과맥락을같이할수있는것으로, 조항마련에참고될수있을것임. 개별조항에일반적인기준을첨가하더라도결국그것은당해사유에해당되는것이기때문에, 이를벗어난새로운이용형태에대하여는신축적인대응을할수없게됨. 따라서, 탄력적대응을위한포괄성을띤일반조항의마련은필요하다고생각됨. 베른협약상일반조항은복제권에한하지만, TRIPs 협정에서는모든권리제한에관한일반조항이있음. 일반조항마련에대한것은더검토가요구된다할것임. 사적복제규정의재검토와일시적저장문제 기존의제한규정상의사적사용을위한복제는그규정자체가불완전한것으로생각됨. 동조상의 ꡒ 이에준하는한정된범위 ꡓ는개념상불명확하고, 복제량에대한것은규정조차되어있지아니함. 독일판례에서는 7부라는양적제한이나와있기는함. 명확하지아니한규정은사적복제를조장하는측면으로운용될수있음. 따라서, 이점에관한명확한기준을시행령을통하여서라도규율토록하여야할것임. ( 심포지엄 ) 제한에관한현행저작권법상의개별조항에서사적복제의경우를살펴보면, 그요건중에는 ꡒ가정및이에준하는장소ꡓ라는장소적요건이들어있음. 이경우, 다른요건을충족함에도통신망을통하여원격지에서사적복제가이루어질때그같은요건에합치될수있는지가의문으로남음. 물론, 이경우통신망을통한다는점에서다른권리 ( 예를들어디지털송신권 ) 와저촉될수있다는기본적문제가존재함. 이같은점은종래의환경과오늘날의환경에서나타나는차이를여실히보여주는것으로, 개별조항에대한검토필요성을단적으로나타내준다할것임. 사적복제에있어서일시적고정과관련한문제도존재함. 즉, 검색내지훑어보는행위에는일시적고정이필요한바, 이일시적고정을복제라고보아야하느냐여부의문제가있는것임. 이에대한견해는나뉘고있으나, 개인적으로허용되어야한다고생각함. 다만, 그렇게되는경우사적복제의범위를축소하여야저작자의권익이확보될수있을것임. 아울러, 사적복제보상금제도의도입이시급하다할것임. 디지털자료의일시적고정을공정사용으로허용하는것이타당하냐의여부에대하여는의문임. 예컨대, 미술저작물같은경우감상이주된목적이므로화면에띄워봄으로써저작자의권익이침탈될수있는것임. 또한, 사적복제보상금제도는당연히도입되어야한다고판단되고, 이는디지털자료의경우에도동일함. 다만, 그시기와방법에대하여는좀더검토가필요하다고해야할것임. 주제에서언급된슈링크랩라이선스만으로는디지털자료의무단복제를막기에불충분하고, 디지털자료에있어서도디스켓제작 판매업자에게부과하는방법으로복제보상금을지급토록해야할것임. ( 심포지엄 ) 통신망에허락없이저작물을올려놓는것은바로저작권침해에해당될것인바, 미술저작물의경우에램에일시적으로올려놓는것은권리자가원하지않으면처음부터올려놓지않으면

110 될것임. 따라서, 일단통신망에자신의저작물을띄우는것에대한저작자의동의가있었다면책방에서책을고르는행위와같이이용자가램에일시적으로올려서훑어보는행위는허용되어야한다고생각됨. ( 심포지엄 ) 사적복제보상금제도의도입에는저작자의노력이선행되어야하며, 한편으로기기제작업자의인식전환과협조도따라야한다는기본적문제가존재함. 이에비추어볼때, 우리나라의전반적상황은도입을위한기반조성에그다지근접되어있는상태가아니라고파악됨. 따라서, 도입을위한접근에있어서권리자나기기제작업자의노력과협력, 그리고그간격을정부나공공기관의역할이메워주어야하지않나생각됨. 한편, 사적복제보상금제도가아닌복제권을관리하는기구도설립될필요성이있는바, 이에대한도입역시우리나라의현실상정부나공공기관의역할이강조되어야할것으로여겨짐. 컴퓨터프로그램보호법과의일치및정비문제 저작재산권제한과관련한검토의제로관련법인컴퓨터프로그램보호법상의제한과관계된법제적정비가아울러필요하다는점을들수있음. 즉, 컴퓨터프로그램보호법상으로도각종의제한규정이마련되어있는바, 이규정들은저작권법상의그것과차이를보이고있음. 이차이는프로그램과저작물등이결합된형태로나타나는오늘날의상황에서이에대한통일적규율을어렵게한다는문제가발생하게됨. 컴퓨터프로그램보호법은복제와아울러 ꡐ사용ꡑ을허용하고있음. 이점은저작권법과일치하지않는것인바, 현재나타나고있는각종의이용형태를감안하면양법의정비가요구된다할것임. 컴퓨터프로그램보호법의주관부처가현재정보통신부로되어있는데, 그러다보니저작권법과컴퓨터프로그램보호법이배포, 송신등의개념정리에서부터혼란과차질을빚어내고있음. 무역관련지적소유권협정은컴퓨터프로그램을어문저작물로보고있고베른협약의해석으로도어문저작물로굳어지고있는형편인바, 디지털환경에서양법의통합이요구된다할것임. ( 심포지엄 ) 공연과방송개념의재검토 인터넷을통한이용형태와관련하여현행저작권법상의 ꡐ비영리목적의공연 방송ꡑ은, 현재의방송에대한정의를고수한다면지나치게대상이확대된다는점이있음. 그밖의기존의제한규정도상당한개별적인검토가필요한것으로보여지는바, 이들문제는결국멀티미디어환경이초래하는것이라할것임. 저작재산권제한과집중관리의상관성 저작재산권의제한은결국저작물의이용원활화를위한것인데, 한편으로같은취지의것으로 물론저작자의권리보호를전제로한것이지만 권리의집중관리제도를들수있음. 그같은양자의목적을살피면, 저작재산권제한을검토하는데에는집중관리제도와의연계를고려해

111 볼수있다고생각됨. 집중관리의원활한운영은결국저작물이용을촉진시키므로, 같은목적하에있는저작재산권제한과상당한상관관계가있을것으로생각됨. 따라서, 대량이용되는형태의권리에대하여는집중관리에맡기도록하고, 그렇지않은권리는저작자가행사하는방안을통하여저작물이용촉진을꾀하도록하는것도생각해볼수있을것임. 한편으로, 멀티미디어저작물제작과관련하여시각디자인이나사진분야에대한집중관리를분리 독립시킬필요성도시급히제기되는상황이라파악됨. 저작권의성격변환과권리행사의집중화문제 한가지근본적인검토문제로들수있는것은, 이용촉진을위한다는측면에서기존의저작권성격에대한조명임. 현재, 집중관리대상이되고있는저작물의경우에는그권리행사과정이사실상채권적형태를띠고있으며, 권한행사도단체를통하여행해지고있다는현상에비추어그점에대한검토가필요할것으로보여짐. 영국등을비롯한몇개국에서일정의유보후에강제허락을허용하는형태로배타적권리에제한을가하자는논의가실제나오고도있음. 실제기능하고있는현상이그러함에도저작권이배타적성격으로존재하기때문에권리보호가충실해지고, 그로서저작권법의목적달성이꾀해지고있다는점을간과해서는안될것임. 저작권의기본성격을바꾼다는것은법철학적관점에서도조명되어야할것임. 또한, 저작권의역사가점점저작자보호강화로흘러왔다는사실과국제적으로그러한논의가각광받지못하고있다는추세및기존저작권법상제한에따른이용조차원활하게행해지지못하고있다는현상도고려해야할것임. 저작자의권리형태에따라그권한행사가집중관리단체를통하도록하는것은대여권에있어서도이미제도화된것임. 저작물이용의원활화를위하여는그권한행사에대한검토도필요하지않나생각됨. 대여권의경우이외에도국내음악저작물의경우, 공연 방송권에대하여는권한행사가한집중관리단체에서이루어지도록정부가실무차원에서노력하고있음. 그와관련하여핀란드등일부국가에서는방송사가음악저작물을방송에이용할때, 집중관리단체의관리곡목이아닌경우에도대표성있는집중관리단체와허락계약이존재하는경우라면침해로보지않는다는법조항을두고있는바, 이는우리나라에서도시사하는바가있다고여겨짐. 아무튼, 저작권의성격을기존과같이배타적성격을가지도록존치하되, 그권한행사가집중적으로이루어지도록하는것은검토되어야할부문으로생각됨. 저작권의성격을변경하는사안은지금으로서는상당한어려움이따르는문제라할것임. 권한행사의집중화방향도개인에대한권리제한이라는측면을신중히살펴야할것으로보여짐. 이들에대하여는향후검토과제로남겨두기로함. 도서관에서의복제규정재검토 도서관에서의복제에대한것도전자도서관을상정하여검토해야할것으로생각됨. 그와

112 관련하여현행법은일부복제에한하고있는바, 디지털자료의경우에는일부복제를통제할수없다는것이문제임. 질에있어서원본과같고비용은훨씬적게드는복제를일정한대가지급을전제로허용한다든가또는제한하지않는다면, 디지털자료에대한저작권보호는이루어지지않을것임. 그렇게입법된다면, 기존저작권법상인정하고있는공정사용의취지는몰각될수있다는위험성이존재함. ( 심포지엄 ) 디지털도서관에서불법복제가우려된다고기존에허용되고있는공정사용을제한한다면공정사용의근본취지가무너질수있음. 우선복제방지기술장치에의한해결이필요할것으로여겨짐. ( 심포지엄 ) 도서관안에서의복제에대하여대가가지급된다하더라도, 중간유통마진이끼어들여지가적기때문에이용자는상당히낮은가격으로저작물을이용할수있을것임. 그렇게된다면, 권리자나이용자공히도움이될것이라여겨짐. 아울러, 디지털자료의대출은권리자의권익이지나치게축소될수있으므로신중한대처가요망됨. ( 심포지엄 ) 참고로, 미국의법과대학에서는판례 200만개, 논문수백만개로구성된데이터베이스를연구원에대하여는하루 300페이지분량까지복제할수있도록해주고있는바, 그같은방식을도입하는것도한방법일것임. ( 심포지엄 ) 디지털도서관과관련된문제로서, 도서관대출이나하드카피도중요하지만온라인으로서비스를제공하는것이앞으로보다중요한문제로될것임. 선진국에비하여정보수입국이라할수있는우리나라실정에서자료이용에대한지나친제한은보다많은선의의디지털정보의생산과유통에오히려장애가됨. 저작자와이용자의중간적입장에서정보유통을고민하고, 데이터베이스를구축하려는이용자의입장도고려해야할것임. ( 심포지엄 ) 이용자의입장과달리국내저작자의입장도생각해야할것임. 실례로, 직물디자인과관련한판례가부정적으로나오자국내의직물디자인업계는붕괴위험에처해있음. 종전에는새로운디자인을만들면그것을모방하는데 6개월정도가소요되었으나, 현재는 2개월정도밖에걸리지않음. 그결과별다른법적제재가없는상황에서누구나모방을하다보니, 직물디자인업계가실패하게된것임. ( 심포지엄 ) 저작자와이용자어느쪽을중시하느냐하는것은선택의문제이고, 그선택은분명히해야할것임. 외국저작물을보호하지않으면국내저작권관련산업또한발전하지못하게됨. 기술적인문제는더검토해보아야할것이지만, 지금의상황에대한법률적대처는한가지씩풀어가야할때가되었다고보여짐. 도서관이라는이름하에저작물이자유롭게이용된다는것은어느정도재고해야할시점에다다랐다고생각됨. 타인의저작물을이용함으로써이익을받았으면그에대해상당한대가가지급되는방향으로하나씩정착시켜나가야할것임. 현실적어려움이대두되지만, 그적정한수준을찾아내고유지해나간다면오히려그것이정보의생산과유통에도움이되는방향이라파악됨. ( 심포지엄 ) 온라인상에프로그램이하나뜨면단지 10분만에수천명내지수천만명이다운로드해갈수있는상황이현재벌어지고있음. 온라인통신망에서발생되는저작권침해문제는그구체적인사안에따라성격이달라질수있음. 따라서, 그책임문제도쉽게결론을내릴수없는어려움이존재하는것임. 온라인상에서복제라고할경우복제가일어나고있는곳이어디인지, 복제의경로는어떠한지, 그리고어느곳에저작물이배포되었는지등을명확히판단한다음에야

113 관리책임등이누구에게있는지를판단할수있음. ( 심포지엄 ) 한가지실례를들어보면, 모소프트웨어를공용디렉토리에올린사람이학생이었는데, 그로말미암아약 15억원의손해가발생한것으로알려짐. 여기에서그손해를위학생에게배상받는다는것은현실적으로불가능함. 그래서문제되는것이온라인서비스제공자임. 온라인상의불법복제를통제할수있는자는망운영자, 네트워크관리자밖에없음. 여기에서온라인통신서비스상의게시판에올리는경우와인터넷상의공용디렉토리에올리는경우는상당한차이가있음. PC 통신이든인터넷이든간에, 관리할수있는영역그리고상용프로그램이올라올수있는영역은개인메일을제외하고는몇군데되지않음. 그리고그러한영역에서자료를통제하고삭제할수있는있는자는네트워크관리자밖에없기때문에, 온라인서비스제공자에대한책임소재문제, 주의의무부과문제에대해서구체적이고현실적인검토가필요하게되는것임. ( 심포지엄 ) 교육목적이용규정의재검토 현행저작권법제23조 2항에서는 ꡒ교육목적상필요하다고인정하는경우에는공표된저작물을방송하거나복제할수있다ꡓ고규정하고있으며, 3항에서는 ꡒ다만, 고등학교및이에준하는학교에서는 2항의규정에의한방송이나복제를하는경우에는보상금을지급하지않는다ꡓ 고규정하고있는바, 이는범위가불명확하다는문제점이있음. 따라서, 이에대한재검토가필요하다할것임. ( 심포지엄 ) 저작권의집행문제 주제의범위를벗어나는사안이기는하나, 제한사유에서일탈하는경우에는저작권침해에해당되어이에대한제재가이루어져야함에도그렇지못한현실도직시해야하는문제라고생각됨. 저작권의집행과관련한현실상의문제는어제 오늘의일은아니나, 반드시짚고넘어가야할사안이라는점에서동감임. 아울러, 멀티미디어환경에서야기될수있는저작자의권익침해현상에대한구제차원에서의문제도점검되어야할중요사항이라할수있음. 이상에관한검토는타분과에서진행중이므로, 여기에서는이정도의언급에그치는것으로함.

114 제 2 주제멀티미디어저작물과강제허락제도 Ⅰ. 멀티미디어저작물과지적소유권보호 1. 지적소유권보호환경의변화 초고속정보통신망구축이제공하는멀티미디어환경및네트워크환경은지적소유권과관련하여전통적인지적소유권보호에관한법리로해결하기어려운여러가지새로운문제들을발생시키게된다. 초고속정보통신망구축은이용자가디지털화된대량의복합멀티미디어저작물을초고속정보통신망의고속전송기능을이용하여무수히많은다른사람에게직접전송시키거나게시판등을통하여배포할가능성이많다. 이러한새로운기술들은저작물의창작, 소유, 배포, 복제, 전시, 공연, 라이선스, 접근, 사용및저장등각분야에걸쳐다수이해당사자간의권리형태의변화를가져오게되고, 이러한분야에대응하기위하여종래의지적소유권법체계에도필연적으로많은변화를요구하고있다. 그러나아직까지는멀티미디어저작물이위와같은특징이있음에도불구하고현행각국의저작권법체계에서는멀티미디어저작물에대하여별개의독립적인저작물의개념으로규정하고있지는아니하고, 대체로편집저작물이나 2차적저작물에해당되는개념으로이해하고있다. 2차적저작물의작성은원저작자의 2차적저작물의작성권의범위에속하기때문에원저작자의허락을필요로한다. 또, 2차적저작물의보호는그원저작물의저작자의권리에영향을미치지아니하므로, 제3자가 2차적저작물을이용하려는경우에는 2차적저작물의저작자는물론원저작자의허락도얻어야한다. 즉, 쌍방의허락을필요로하는것이다.217) 멀티미디어저작물을이와같이편집저작물이나 2차적저작물로만이해하고전통적인형태의지적소유권보호원칙을철저히따라서보호하려고하는것은, 멀티미디어저작물이오늘날초고속정보통신망과어우려져광범위한이용가능성을보여줌으로써사회적기여도및경제적부가가치가대단히높을것임을고려할때에는여러가지로미흡한점이없지아니하다. 현행저작권법상으로는저작물에인정되는권리가복제권, 공연권, 방송권, 전시권, 배포권등으로인정되고있으나, 이들권리가모든종류의저작물에동일하게인정되는것은아니므로멀티미디어저작물의보호에대하여새로운각도에서규정을할필요가있을것이다. 현행저작권법제6절에저작재산권의제한에관하여여러가지규정들이있으나, 이조항들은저작권법에서규정하고있는 9가지유형의저작물에모두공통적으로같은바탕에서적용되는것이아니고일부는어문저작물에만해당되며다른종류의저작물에는해당되지않는내용들도있는것과같이저작권법상의권리와보호의내용은각유형의저작물마다성질상차이가있을수밖에없는데, 멀티미디어저작물의경우에는이러한여러종류의저작물들이혼합되어있기때문에어떠한종류의저작물에대한권리와보호에따라야하는지반드시명확하지는않으므로명확한규정의정립이필요한것이다. 초고속정보통신망등네트워크환경하에서유통되는멀티미디어저작물들에관하여발생되게

115 되는문제들은결국멀티미디어정보를제공하는저작권자와통신망운영자등정보제공자의권리와이러한정보를이용하는이용자의권리간에상호균형점을찾아저작권자등의권리를침해하지않으면서도고품질의정보를원활하게사회발전에이용할수있도록합리적으로조정하는데그핵심이있다. 2. 지적소유권의배타적, 독점적효력의합리적조정 초고속정보통신망을통하여유통될멀티미디어저작물은용이하게수정, 편집, 변개가가능하므로원저작물이또다른저작물의소재로서 2중 3중으로이용되는경우가많을것이고, 뿐만아니라이러한저작물들은초고속정보통신망을따라단시간내에많은이용자들을상대로지역적한계없이널리전송될것인데, 이러한경우멀티미디어저작물을구성하는각소재마다원저작자를거슬러올라가승낙을받아야한다면결국멀티미디어저작물을제작하는것이현실적으로매우어려운일이될것이고, 나아가초고속정보통신망을통하여이룩하고자하는고품질정보의원활한유통이라는목적도이룰수없게될지도모른다. 종래의지적소유권도배타적, 독점적효력이인정되기는하나, 학문과예술발전, 산업기술의발전등공공의이익을도모하기위한목적때문에어느정도제한이인정되고있고, 따라서어떤경우에는저작권자의승낙없이공표된저작물을마음대로이용할수있도록하기도하고, 어떤경우에는일정한대가만지급하면저작권자의승낙없이저작물을자유롭게이용할수있도록하는법정허락제도내지강제허락제도가인정되기도한다. 초고속정보통신망이예상하는멀티미디어저작물의경우에는이용하려는정보의가치와효용성이대단히크고, 또한이를이용할수있는소비자의범위가대단히확산될것이기때문에이러한지적소유권이공공의이익과조화를이룰수있는범위에서그배타적, 독점적효력을어느정도조정할필요성이더욱많아지고, 특히디지털저작물에대하여는종래의저작권과달리통신망을통하여쉽게유통, 전파되고변경가능하다는특징이있으므로, 단기간의보호기간설정이나일정한범위의강제실시권부여등의방안등도검토할가치가있다. 3. 복제개념의새로운정립 전통적인복제의개념은 ꡒ인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화그밖의방법에의하여유형물로제작하는것ꡓ을의미하는데, 초고속정보통신망을통하여전파되는멀티미디어저작물의경우에는그내용이컴퓨터소프트웨어를통하여현출되고네트워크로전송된다는특성으로인하여종래의전통적인복제의개념으로는규제와보호가곤란한측면이생기게된다. 컴퓨터화면을통하여단순히현시되는경우나네트워크를통하여프로그램이나데이터를다운로드받아메모리에남아있는상태이거나하드디스크에저장해놓은상태의경우종래의복제개념만으로는대처하기어려우므로, 유럽연합의컴퓨터프로그램보호에관한위원회지침에서와같이 ꡒ컴퓨터프로그램을작동시키거나보거나입력또는저장시키거나전송하는행위ꡓ도복제행위로포함시키는방안도적극적으로검토할필요가있다.218) 초고속정보통신망하에서의이용자는서적이나테이프등유형물에의한자료의입수방법보다온라인에의한각종정보와멀티미디어자료입수방법을선호하게될것이고, 이러한온라인정

116 보와데이터는용이하게복제, 변경, 편집될수있기때문에이러한온라인정보와서비스의제공에관한법적보호제도가강구되어야할것이다. 4. 저작인격권의문제 디지털데이터는그성질상손쉽게전자적으로고품질의복제, 편집, 변경을가능하게하며, 이러한작업에드는비용도저렴하다. 이러한자유로운변경, 복제가능성은이용자의입장에서는인류의표현능력을향상시키며정보와작품의원활한유통을촉진시킨다는측면이있으나, 반면저작권자의입장에서는저작권이충분히보상되지못하게되는위험성이있다. 저작권자는저작물의내용, 형식, 제호의동일성을유지할권리를가진다. 원칙적으로저작물은원형그대로존재하여야하고, 제3자에의하여무단변경, 삭제, 편집등에의하여손상되지아니하여야한다. 베른조약에서도처음에는저작인격권에관한규정이없었으나 1928년로마회의에서규정하여오늘에이르고있는데, 저작인격권이란저작자의저작재산권과달리일신전속적인권리로서저작재산권의양도이후에도여전히저작권자에게귀속하며, 그내용은저작물을공표하거나공표하지아니할것을결정할수있는저작물공표권, 저작물에저작자의이름을표시할수있는성명표시권, 저작물의내용 형식 제호의동일성을유지할수있는동일성유지권의세가지내용으로되어있다. 이러한권리는저작자의사후에도저작재산권의존속기간까지는보호가계속된다. 그러나이러한저작인격권을엄격하게적용할경우저작물의자유로운이용에장애를초래할수도있으므로, 저작물의종류와성질에따라, 예컨대학교교육목적상표현의변경등이부득이하다고인정되는경우와같이저작물의성질이나이용의목적및형태에비추어부득이하다고인정되는범위내에서는저작권의본질적침해를하지않는한저작인격권에도어느정도제한이주어지고있는것이다. 고도로디지털화된네트워크환경에서의멀티미디어정보는복제물의제작이이전보다훨씬용이하고광범위하게이루어질수있다는것과함께그이용양태가저작자가이전에는생각할수없었던방법으로이용됨으로써저작물이손쉽게개작이나변경될수있고, 저작자는자신의저작물이어떻게변경되는지도알수없기때문에저작자가원하지않는방법으로저작물이왜곡되거나변경되어저작자의명예나성망을해할우려가그만큼높아진것이사실이지만,219) 한편으로는초고속네트워크를통하여이용자들이멀티미디어저작물들을자유롭게이용, 변경하는등저작권자의권리를본질적으로해하지않는범위에서창작활동을보장함으로써네트워크를통한저작물의이용을촉진시킬수있고궁극적으로는문화발전에도움이된다는측면도있으므로, 네트워크환경하에서의저작권자와이용자권리의적절한균형문제가더욱중요한과제로되어있다. 베른조약에서 ꡒ저작자의명예또는명성을해하는개변ꡓ을요건으로드는등비교적완화된입장을취하고있으나, 네트워크를통한멀티미디어저작물의경우에는종류와내용에따라서소비자의자유로운이용, 변경을허용함이오히려사회적으로유리한경우도있으므로일정한한계를두어저작인격권불행사특약을인정하는명확한규정을두는방안도검토할필요가있다. 이에관하여우리나라저작권법제13조 2항 3호의해석과관련하여 ꡒ그밖의저작물의성질이나그이용의목적및형태에비추어부득이하다고인정되는범위안에서의변경ꡓ을허용하고있는

117 것을적극적으로해석하여멀티미디어환경에서의동일성유지권문제해결을할수있을것이라고하는견해도있다.220) 5. 네트워크환경에대응하기위한법적보호와규제 초고속정보통신망을중심으로한네트워크환경이원활한기능을발휘할수있기위하여는이용자가네트워크에접근하여이용할수있는권한과의무및한계, 네트워크운영자의정보관리에대한책임등네트워크운용과관련된법적뒷받침이필요하다. 초고속정보통신망이구축되고이를통하여대용량의멀티미디어저작물이유통되게되면기존저작권법상의방송의개념과네트워크를통한데이터전송의개념의구별이모호하게되고, 정보의전달수단이고형적인매개체의배포, 전달에서통신망을통한전자적디지털데이터의전송으로변화되는점등기존의법개념의수정이불가피하게된다. 종래의저작권법에서의방송권은일반대중에의직접송신을예상하고있는것이나, 초고속정보통신망이이루어낼네트워크환경은일정한범위의소수인에대한저작물송신행위, 상호대화형디지털데이터의이용, 변경행위등을예상하고있으므로이러한행위들에대하여종래방송의개념을조정, 확대할필요가있다. 통신망을통하여저작물을전송또는업로드하여일반공중에공개할때통신망을통하여이를입수한이용자가이를자유롭게이용하는것은원저작자가묵시적으로승낙해놓은것이라고볼수있겠으나, 이용자가단순히자신이이용하는정도를넘어편집, 변경하여제3자에게새로운저작물인것처럼배포하는행위까지허용되는것으로보기는어려울것이다. 따라서, 이러한점에대하여도새로운통신환경에맞추어사적사용의한계등에관한적절한규정을정비하여야할것이다. 또한, 초고속정보통신망하에서는여러가지형태로각종디지털정보를온라인으로제공해주는서비스를하는통신망사업자가등장할것이며, 이러한방식으로제공되는정보들은미래의생활패턴변화까지초래할것으로예상된다. 이러한통신망사업자들의서비스제공업무에대하여도기존의저작권법상의방송업자와유사한저작인접권이인정되어야할것이다. 나아가, 통신망사업자들이운영하는통신망을통하여불법복제된프로그램이나무단변개된저작물들이공개리에소개, 전송, 배포되는경우에통신망운영자들이저작권침해행위에묵시적인방조역할을한것이므로법적책임을져야할것이아니냐에관하여논란이있는바,221) 이러한부분에대하여도법적책임문제를정리하여야할필요가있다. 6. 그밖의법적보호문제 그밖에, 멀티미디어저작물에서다양한문자와영상, 음성, 화상등을결합, 연결시켜하나의멀티미디어저작물을만들어낼수있도록하는멀티미디어개발용소프트웨어의경우는일종의영업비밀보호의문제로서부정경쟁방지법에의한보호를받을수있을것이며, 경우에따라서는특허법상의방법특허에의하여도보호받을수있을것이다. 또한, 초고속정보통신망구축과관련하여대량의데이터를압축, 저장, 전송, 검색하는방법, 문자와음성, 화상등포맷이다양한데이터들을연결, 조합하는방법, 이종의시스템간의데이터

118 통신방법등을효과적으로처리할수있는많은기술적분야들에대하여는발명특허로보호될수있을것이다. Ⅱ. 저작물의이용관계 1. 저작물이용계약 저작권자가아닌다른사람이저작물을이용하기위하여는저작권자와저작물이용계약을체결하여야하는바, 저작권자는다른사람에게그저작물을배타적또는비배타적으로이용할것을허락할수있다. 비배타적인저작물의이용허락의경우에는저작권자가저작권을유지한채다른사람에게저작물의이용허락을하는것이므로특약이없는한비배타적저작물의이용자는저작물을자유롭게이용할수있는권한은보유하게되나, 다른사람이저작권을침해하는행위에대하여는저작권자로서직접소송을제기할권한은없다할것이다. 저작물이용계약은기본적으로계약자유의원칙에따라당사자사이의합의에의하여그내용이정하여질것이며, 최초판매의원칙 (first sale doctrine) 이나도서관에서한정적으로인정되는저작권제한등의내용도절대적으로인정되는강행규정이아니므로당사자간의계약에의하여는배제될수있는내용들이라할것이다. 이와같이저작물의이용허락은당사자간에어떠한종류의저작물이통상이용되는형태를기준으로하여계약내용이정해질것이나정보통신기술의발달로종래에상상하지못하였던유형의이용형태가나타나게될것이므로, 이러한경우에저작물이용계약을체결하면서무한정장래의어떠한형태로사용되든지저작물의이용을허락하는내용으로약정을한다거나이와반대로명확히규정된방식에한해서만저작물을이용할수있도록한다면이러한불확실성들이오히려저작물의원활한이용촉진을방해할수도있을것이다. 예컨대, 인터넷을통한자료의전시형태는종래의전시의개념과는상당히다른새로운유형의저작물전달방식이므로, 이러한새로운환경의변화에대응하여저작물의합리적인이용관계를조성하기위하여는이용계약의새로운해석이나조정이필요할것이다. 2. 새로운이용관계의정립 멀티미디어저작물의경우에하나의멀티미디어저작물에혼합되어있는여러종류의저작물들마다그이용범위와이용제한이각각달리정해질수있고, 이러한경우멀티미디어저작물제작을위하여는여러단계의저작권자들로부터모두이용허락을받아야함은물론저작물의이용료도각기다른기준에따라내게되는등대단히복잡하고어려운일이예상된다. 따라서, 이와같은문제를해결하기위하여일정한경우에는강제허락제도를두고있고, 때로는저작물관리기구가이용되기도한다. 미국에서유선방송과같은경우, 다수의저작권자와유선방송사간의복잡한저작물이용관계를해결하기위하여유선방송에대한강제허락제도를둔것이그러한예이다.

119 3. 최초판매의원칙의한계 저작물이용의범위와저작권의한계에관한기본적인이론의하나인최초판매의원칙에의하면저작권자가일단저작물을수록한특정복제물에대한소유권을제3자에게이전하고나면그이후제3자가하는저작물의복제물의계속적인이전에대하여는저작권자는이를통제할수없다는것으로서, 저작권자는저작물의판매로서저작물에대한배타적권리는소진된다는것이다. 우리나라저작권법제43조도저작물의원작품이나그복제물이배포권자의허락을받아판매의방법으로거래에제공된경우에는이를계속하여배포할수있다고규정하고있어이러한원칙을일응천명하고있다. 그러나과학기술의발전과복사기술의보급과더불어레코드나카세트테이프의복제가손쉽게됨으로써카세트테이프의대여가실질적으로는불특정다수인에의한손쉬운복제행위로이어져저작권자에게막대한손실을가져다주는결과가초래되자, 저작물의배포권과별도로저작물의대여권을인정할것이냐가논란이되어왔다. 별도의대여권을인정하면저작권자의보호에는충실하게되나, 한편으로저작물을매수한이용자의입장에서보면대여행위가소유권자로서당연히행사할수있는권능이라는점에서문제가있고, 현실적으로도도서관과같이대여를목적으로하는곳에서는심각한혼란을야기시킬수도있다는문제가있다. 이에대하여우리나라저작권법은제43조 1항에서최초판매의원칙을천명하면서한편으로는제43조 2항에서음반의경우에는원저작권자의대여권을규정하여저작물을양수받은자의저작권자의허락없는대여행위를금지함으로써, 새로운기술발달에따른저작권보호의문제를해결하고있다. 그러나우리나라저작권법의위와같은조항들도 ꡒ판매의방법으로거래에제공된경우ꡓ라고최초판매의원칙의적용요건을한정적으로규정하고있으므로, 현실적으로는많은문제점을내포하고있다. 즉, 판매가아닌증여나상속에의한방법으로복제물을받은자는다시제3자에게이를양도또는대여하고자하는경우에저작권자에게다시허락을받아야한다는결과가되는것이다. 미국저작권법도컴퓨터프로그램과녹음물의경우는거의질의손상이없이원본이그대로복제될수있기때문에, 이들에대하여는저작물의양수자는직접적으로든간접적으로든영리를목적으로이들의복제물을임대할수없다고대여금지규정을두고있다. 이와같이저작물의배포에관한최초판매의원칙은복사기술의일반적보급에따라현실에맞도록수정되어가고있으나, 일반적으로이해되고있는저작물의 ꡐ배포ꡑ 개념은초고속정보통신망과연계된멀티미디어저작물의경우에는또다른문제점을가지고있다. 최초판매의원칙에의하면저작물을판매의방법으로양수한사람은이를또다시ꡐ배포ꡑ할수있으며 ( 저작권법제43조 1항 ), 이때의배포의개념에는 ꡒ원작품또는그복제물을 양도또는대여ꡓ하는것을의미하고이용자자신이사적이용의복제, 재판절차등에서의복제등과같이복제할수있는권한이주어지는경우외에는저작물의복제권이없으며, 원작품또는그복제물자체를양도또는대여할수있는권한만을가지는것으로보아야할것이다. 이러한최초판매의원칙은저작권자의배포권에대하여만적용되는것으로서, 저작권자가어떠한저작물을배포하였다고하더라도저작권자가가지고있는고유의복제권에는아무런영향을미치지아니한다. 즉, 최초판매의원칙이적용된다고하더라도어느저작물을양수한자가이를새로이무단복제하는행위는허용되지않으며, 따라서 PC 통신망을통하여저작물의복제물을

120 송신하는행위도허용되지않는것이라할것이다. 왜냐하면, 현재의기술로는수신자가수신을받은내용물은송신자가가지고있는원래의복제물이아니라원래의복제물의복제물인것이며, 송신자는이러한새로운복제물외에여전히원래의복제물을가지고있는것이기때문이다. 따라서, 최초판매의원칙이적용되는것은특정의복제물의물리적인소유관계를처분하여현실적으로점유의이전이이루어지는경우에한하는것으로보아야할것이다. 마찬가지로, 멀티미디어저작물의경우에있어서도멀티미디어저작물을구성하는여러개의저작물들중의하나를원저작권자로부터매수하였다고하더라도특별한약정이없는한저작물의배포권자는이러한원저작물또는복제물을그대로이용할것을예상하고있는것이므로, 그범위를넘어서이러한저작물이나복제물을이용하여새로운형태의멀티미디어저작물을제작하여배포하는것은저작권자의기대를넘는것으로서최초판매의원칙으로해결할수없는것이라아니할수없을것이다. Ⅲ. 강제허락제도 1. 저작권의강제허락제도 저작물은저작권자의이용허락을받아야만그것을이용할수있는것이지만, 저작물의사회성, 공공성을중시하여저작권자의의사에반하여도일정한요건하에보상금의지급을조건으로저작물을이용할수있도록하는제도가저작권의강제허락제도이다. 이에대하여통상의저작권자의명시적인허락에의한이용에대비하여 ꡐ의제허락ꡑ이라고하며, 강학상으로는법정허락과강제허락이있다고하는견해도있다.222) 우리나라의현행저작권법상인정되는강제허락제도에는 3가지형태가있다. 즉, 저작권법제 47조, 제48조, 제50조에서저작재산권자가불명인경우, 공표된저작물을공익상필요에의하여방송하는경우, 우리나라에서판매되어 3년이경과된음반의경우에예외적으로강제허락제도를인정하고있다. 한편, ꡑ95년 12월 6일개정으로종전에강제허락제도로인정되던번역권에대한강제허락제도에관한규정이삭제되었다. 위조항은우리나라가세계저작권협약에가입할당시에동협약상의번역권강제허락제도를이용하기위하여두었던규정이나, 우리나라가베른조약에가입하면서베른조약과상치되는이조항을삭제하게된것이다. 종전에는 ꡐ공표된저작물의번역 발행ꡑ에관하여, 당해저작물이발행되어 7년이경과한저작물로서그번역물이공표되지아니하였거나공표되었더라도절판된경우에당해저작물을번역 발행할것을번역권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우또는상당한노력을기울였어도번역권자나그의거소를알수없어허락을받을수없는경우라면문화체육부장관의승인을얻고소정의보상금을지급하거나공탁한때에는이를번역 발행할수있도록하였던것이다. 한편, 베른협약에서는제8조에서협약에의하여보호되는저작물의저작자는그저작물에저작재산권이존속하는기간중에저작물을번역하거나또는번역을허락할배타적권리를향유하는것으로규정하고있다.

121 2. 강제허락제도의사례 미국의 1976년도저작권법은, (1) non-dramatic 음악저작물의레코드제작및배포 (the phonorecord license) (2) non-dramatic 음악저작물의쥬크박스에서의사용 배포 (the juke-box license) (3) 케이블 TV에서의저작물방영 (the cable broadcasting license) (4) 비영리방송자의 non-dramatic 음악저작물및공개된미술저작물사용 (the public broadcasting license) 등에관한 4종류의강제허락제도를규정하고있었다. 이와같이, 최근의입법경향은정보통신기술의발달로방송권이나녹음권과같은저작물사용의새로운환경이제공됨에따라저작물의공중이용이요구되는경우에는저작권자의보호와저작물의공중이용을합리적으로해결하기위하여강제허락제도를두고있다. 그런데유성방송시스템에의한강제허락제도에관하여미국저작권법제111조와제119조는유선및위성방송업자가법이정하는이용료를지불하면저작물을자유로이재전송할수있도록규정하고있는데, 여기서말하는유선방송시스템이란 ꡒ하나또는둘이상의텔레비전방송국에의해송신된신호나방송된프로그램의모두또는일부를수신하는시설ꡓ을말하는것이라할것이므로, 이러한개념의유선방송시스템에는최근급속히발달하고있는초고속정보통신망을비롯한네트워크환경에서이루어지는정보통신의교환에는적용할수없는것이다. 따라서, 최신정보통신기술의발달에따라네트워크로종전의일방적자료의전달매체인방송이상상할수없는양방향성데이터의전달이이루어지는초고속정보통신망하에서의멀티미디어정보교환에대한문제에관하여는앞으로계속적인협의와타협을거쳐합리적인조정이이루어져야할것이다. 3. 강제허락의요건 저작권법제47조에서는ꡐ저작재산권자가불명인저작물의이용ꡑ에관하여, 누구든지상당한노력을기울였어도공표된저작물의저작재산권자나그의거소를알수없어그저작물의이용허락을받을수없는경우에는대통령령이정하는바에의하여문화체육부장관의승인을얻고, 문화체육부장관이제82조 1호에의한보상금의기준에의하여정한보상금을공탁하고이를이용할수있도록규정하고있고, 동법제48조에서는 ꡐ공표된저작물의방송ꡑ에관하여공표된저작물을공익상필요에의하여방송하고자하는방송사업자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는경우에는대통령령이정하는바에의하여문화체육부장관의승인을얻고, 문화체육부장관이제82조 1호에의한보상금의기준에의하여정한보상금을저작재산권자에게지급하거나공탁하고이를방송할수있다고규정하고있다. 또한, 동법제50조에서는ꡐ판매용음반의제작ꡑ에관하여판매용음반이우리나라에서처음으로판매되어 3년이경과한경우그음반에녹음된저작물을녹음하여다른판매용음반을제작하고자하는자가그저작재산권자와협의하였으나협의가성립되지아니하는때에는대통령령이정하는바에의하여문화체육부장관의승인을얻고, 문화체육부장관이제82조 1호에의한보상금의기준에의하여정한보상금을저작재산권자에게지급하거나공탁하고다른판매용음반을제작할수있다고규정하고있다. 이와같이우리나라저작권법이규정하는강제허락은저작권자와의협의가불가능하거나성립

122 되지아니하였다는것과일정한보상금의지급을요건으로하고있다. 그런데저작재산권자가불명인경우나음반의경우에는 ꡐ공익상의필요ꡑ라고하는요건을명문으로는규정하지않고있어법적용에있어큰문제는없을것으로생각되나, 방송의경우에요건으로되어있는 ꡐ공익상의필요ꡑ에대하여는그구체적내용이무엇인지불명이므로현실적인법적용에있어서는논란이예상되는부분이다. 그러나저작권의강제허락제도는산업재산권으로서의특허권223) 에서인정되는강제실시권과그인정배경과내용에있어서동일한것은아니라고할것이다. 특허권에서의강제실시권제도는특허권의독점적부여가국방상또는공익상필요한때에국가의산업발전을위하여인정되는제도224) 임에반하여, 저작권의강제허락제도는복사기술의발달과새로운방송매체의등장으로저작물의활발한이용이필요할때자유시장경제의원칙에입각한저작권의강력한보호가때로는저작물의합리적인사회적활용에장애가될수도있다는점에서출발한것이므로, 실제법적용에있어서의 ꡐ공익상의필요ꡑ의해석에있어서특허권의경우와저작권의경우는그내용을달리하여적용되어야할것이다. 지적재산권은그대상이주로문학, 예술, 미술등정신적창작물에대한것이고, 특허권은과학기술과산업기술에대한것이라는점도공익상의필요를해석함에있어고려하여야할사항이다. 강제허락의요건에관하여저작권법시행령제14조는, 문화체육부장관은저작물이용의승인신청이 (1) 이용승인을신청한저작물이아니더라도기타의방법으로그목적을충분히달성할수있을때 ( 보충성의원칙 ), (2) 법제47조, 제48조및제50조의규정에의한저작물이용신청요건에해당하지아니할때, (3) 저작물이용승인이전에저작권자나그의거소가확인되었거나협의가성립되었을때, (4) 저작권자가저작물의출판기타이용에제공되지아니하도록저작물의모든복제물을회수할때, (5) 기타문화체육부장관이저작권자가저작물의이용허락을할수없는부득이한사유가있다고인정할때에는승인신청을기각할수있도록규정하고있다. 이는저작권이지적소유권으로서특허권등과성질상다른점이있으므로, 강제허락이라고하여도저작권자의의사를근본적으로침해하면서까지이용허락을하여서는안된다는원칙에입각하여이러한규정들을둔것이다. 한편, 강제허락의요건으로규정되어있는보상금의지급기준은동법제82조에의하여저작권심의조정위원회에서심의하도록되어있으나, 보상금의지급또는공탁이강제허락의대상이된지적소유권의이용을하기위한전제조건인가, 아니면이용권은문화체육부장관의승인행위에의하여유효하게발생하고다만보상금의지급만이사후적인구제수단으로되는것인가는해석상논란의여지가있다. 즉, 문화체육부장관의승인행위가정지조건부행정행위인가, 해제조건부행정행위인가, 아니면승인행위와보상금지급은조건관계에있지아니하는독립적행정행위인가가문제된다. 보상금지급이강제허락승인과조건관계에있지아니하는사후적인부가조치라고한다면승인만받은상태에서보상금지급없이강제허락대상이된저작물을이용하는행위가형사범인저작권침해행위가된다고보기는어려울것이나, 그렇지않고보상금지급이승인행위와조건관계에있는것이라면보상금지급을하지아니하고저작물을이용하는경우는이용권없이저작물을사용하는것이되어형사처벌의대상이된다고보아야할것이다. 사견으로는, 강제허락제도가저작권자와이용권자의이용관계의합리적인해결을목적으로하는제도임을감안할때, 일응해제조건부행정행위로해석하는것이타당하다고생각한다. 보상금의액수에관하여다툼이있을경

123 우에, 행정소송을통하여 ( 보상금지급을조건으로하는승인행위의취소소송의형식이될것이다 ) 보상금의증액또는감액되더라도변경된내용에따라보상금을지급또는공탁하면그이전까지발생한저작권자와이용자또는그로인하여파생되는제3의권리관계등은변동이없도록하여야할필요가있기때문이다. 이에대하여. 일본저작권법제73조는강제허락제도절차에의한보상금의액수에관하여불복이있을경우에그액수에관한불복을재정 ( 우리나라저작권법의승인과유사 ) 에대한불복의이유로할수없음을명문으로규정하고있음은많은시사를준다.225) 4. 강제허락제도의효과 강제허락제도에의하여이용료를납부또는공탁하고저작물을이용하는경우에이용계약을체결하지않더라도저작권자는반드시이용허락을하여야하는관계에있게되므로저작권자는저작물의이용을거부할수없고, 이용료도법에정하여진범위내의보상금에만족할수밖에없게된다. 그렇기때문에저작권자와이용자의이용관계를합리적으로해결하기위하여는우리나라저작권법에서도이러한분쟁에대비하여구체적인불복절차를자세히규정할필요가있다고생각된다. 아울러, 멀티미디어저작물과같은경우에는여러종류의저작물이혼재되어있을수있기때문에, 이러한경우에는보상금의적정한분배를위한규정도마련되어야저작물의합리적이용에도움이될것이다. 현행저작권법상의규정으로는저작물의강제허락을받았을때저작물을 ꡐ이용ꡑ할수있다고규정되어있는데, 여기서의 ꡐ이용ꡑ의개념에대하여일반론으로는동법제42조에서규정하고있는바와같이저작권자와협의하에정하여진범위내에서이용할수있는것이지만강제허락의경우에는기본적으로저작권자와협의를할수없는경우를상정하고있으므로 ꡐ이용ꡑ의범위가문제된다. 우선강제허락제도로저작물을이용하는경우에는강제허락의조건에서정하여진한도내에서저작물을이용할수있는것이므로강제허락의요건인방송이나음반의경우그에정해진용도이외에는사용하여서는아니된다할것이고, 방송을업으로하는사업체가방송이외의업종으로업태를변경하는경우까지확장하여인정할수는없다. 그러나강제이용허락을받은업체가그러한이용권을업체와함께일괄하여제3자에게양도할경우에는이용권도함께이전되는것으로보아야할것이다. 다만, 강제허락제도로이용권을획득한업체가제3자에게저작물의제작을위탁하는경우는자기의사업목적범위내에서제3자를기관으로이용하는것이므로가능한것으로보아야할것이다. 강제허락의경우는그이용범위도통상사용되는범위에국한되는것으로보아야할것인데, 이에관하여는앞으로정보통신기술의발달로 TV 방송에서도인터넷을통한정보의제공과이용이이루어질것으로전망되고있으므로종래의방송또는인터넷의개념과는또다른새로운개념의정보제공방식이등장하면현재의방송에인정되는강제허락의문제를어떻게적용할것인지가새로운문제점으로등장하게될것이다. 또한, 통상의저작물이이용되는정도의범위에관하여도개별적인저작물의경우에는그다지문제가생기지않지만, 멀티미디어저작물을제작하기위하여그구성요소인어떠한저작물을강

124 제허락의방식으로사용하는경우에는특성상저작물의복제뿐아니라개작, 변경, 편집에대한이용허락도포함된다고보아야할경우가발생하게된다. 이에대하여는멀티미디어저작물과같은편집저작물의작성과이용에관한권리는 2차적자작물의작성 이용이라기보다복제권기타의이용권에내포되어있어서제21조상의 2차적저작물등의작성권은별단의실익이나의미를가지지않는것이라고보는견해도있다. 그러나멀티미디어저작물등 2차적저작물의경우에는원래의저작물의이용방법으로는상상할수없었던이용형태로나타날수도있고, 또한디지털기술의발달과네트워크환경의확산으로원래의저작물이가지고있는정도의이용범위를훨씬초과하는정도로양과질의변화가예측되므로, 2차적저작물그자체에대한작성권도특별한의미를가지는것으로보아야한다고생각한다. 따라서, 이러한의미에서도강제허락의경우에는당사자간의이용의범위에대한협의과정이나합의내용이사실상불가능한상황에서이루어지는것이므로, 그 ꡐ이용ꡑ의범위를구체적으로적시하여당사자간의분쟁의소지를합리적으로사전에해결하는방안을강구할필요가있을것이다. 강제허락에의한이용권은저작권을전속적으로양도받는것과달리저작권자의권리주장을받아들이지않는다는소극적인성격의지위로보아야할것이므로, 강제이용의허락을받은자라할지라도또다시제3자가동일한내용의저작물을이용하더라도저작권자로서독립적으로제3자에대하여침해방지청구를하거나제3자의강제허락승인신청등을금지할수도없다할것이다. Ⅳ. 멀티미디어저작물의이용촉진 1. 영상저작물보호와멀티미디어저작물 영상저작물의경우에는다른저작물과달리종합예술로서하나의영화를완성하는데다양한기능을가진수많은사람들이관여하여각각예술적, 기술적기여를하고있을뿐아니라영상저작물의제작에있어그전체를기획하고책임을가진자, 즉영상저작물제작자가별도로존재한다. 이러한영상제작자는영상저작물의저작행위에대해주도권을가지고있으며, 흥행의성패가불분명한상태에서위험을무릅쓰고자본을투자하는것이므로,226) 이러한특수한사람들의수익을확보해줌으로써영상문화의발전을도모할수있는사회적환경을마련해줄필요가있다. 이와같이영상저작물의제작이나이용과관련하여서는영상저작물의경우에는기존저작물의이용이나실연행위와함께각종감독행위와제작자의기여가큰비중을차지하게되고, 이러한복잡한관계의기여관계에의하여제작되는영상저작물은각기여자마다권리관계가복잡하게얽히게될우려가있으므로, 영상저작물은그제작과이용촉진을위하여특칙을두고있다. 베른협약에서는영상저작물에대한저작자의권한을영화화권 (cinematographic rights) 이란말로규정하고있으며, 문학적, 미술적저작물의저작자는저작물의영화적개작및복제, 그리고개작혹은복제된저작물의배포, 공개상영및유선에의한공중에의전달을허락하는배타적권리를가지며원저작물에서파생된영상저작물을다른미술적형태로의개작도영상저작물의저작

125 자의허락과함께원저작물의저작자의허락도필요하고, 또한영화화의권리에는음반에대한강제허락규정이적용되지아니한다고규정하고있다 ( 동협약제14조 ). 다만, 영상저작물에대하여는특례를두어협약은영상저작물에대한저작권자의결정은국내법에위임하면서개작또는복제된원저작물의저작권을침해함이없이영상저작물을원저작물로보호하고, 따라서영상저작물의저작권자는원저작물의저작권자와같은권리를향유한다 ( 동협약제14조의 2 1항 ). 그러나영상저작물의원활한이용을도모하기위하여영상저작물의제작에기여한사람을영상저작물의저작권자에포함시키는국가에있어서도영화제작자와영화제작에의기여를약정한경우는비록영상저작물의제작에기여한사람이영상저작물에대한저작권을가지고있어도그영상저작물의복제, 배포, 상영, 유선에의한공중에게전달, 방송혹은기타모든공중에게전달, 또는그영상저작물에자막의삽입혹은다른언어로재녹음하는것에반대하지못하도록하였다 ( 동조항제2항 ). 우리나라에서도베른협약의취지에따라저작권법제74조에서영상저작물에관한특례로서저작재산권자가그저작물의영상화를다른사람에게허락한경우에특약이없는때에는영상저작물을제작하기위하여저작물을각색하는것, 제작된영상저작물을복제 배포하는것, 영상저작물을공개상영하는것, 방송을목적으로한영상저작물을방송하는것, 영상저작물의번역물을그영상저작물과같은방법으로이용하는것도포함하여허락한것으로간주한다는규정을두고있다. 따라서, 이와같이허락이의제되는범위에서는영상저작물의구성요소인저작물들의저작권자의권리는그만큼제한되는것으로도볼수있다. 저작재산권자는그저작물의영상화를허락한경우에, 특약이없는때에는허락한날로부터 5 년이경과한때에그저작물을다른영상저작물로영상화하는것을허락할수있다. 나아가, 동법제75조는영상저작물에대한권리에관하여영상저작물의제작에협력할것을약정한자가영상저작물에대하여저작권을취득한경우라도그영상저작물의이용을위하여필요한권리는영상제작자에게양도된것으로간주한다는규정을두어영상제작의촉진을도모하고있다. 다만, 영상저작물의제작에사용되는소설 각본 미술저작물또는음악저작물등의저작재산권은위와같은규정으로인하여영향을받지아니한다. 영상저작물의제작에협력할것을약정한실연자의그영상저작물의이용에관한저작권법제 63조의규정에의한복제권과제64조의규정에의한실연방송권은특약이없는한영상제작자에게양도된것으로보고, 영상제작자는영상저작물이수록된녹화물을복제 배포하거나공개상영또는방송에이용할권리를가지며, 이를양도하거나질권의목적으로할수있다 ( 제76조 ). 이러한영상저작물의저작재산권은공표한때부터 50년간존속한다. 다만, 창작한때부터 50년이내에공표되지아니한경우에는창작한때부터 50년간존속한다 ( 제77조 ). 한편, 영상저작물이용의강제허락에대하여는베른협약과같이명문의규정은없으나우리나라저작권법상강제허락제도가음반이나방송등한정된경우에만인정하고있는점을고려하면, 영상저작물제작을위하여는베른협약과마찬가지로강제허락제도가적용되지않는것으로보아야할것이다. 이와같은영상저작물에대한특칙은영상저작물의이용과개발촉진을목적으로하는것인바, 이러한관점에서멀티미디어저작물도영상저작물과유사한형태의저작물로보아유사한법적취급을하여야할것이라는견해도유력하다. 멀티미디어저작물을영상저작물또는이에준하는저작물로이해할때멀티미디어저작물을제작하기위한강제허락제도는인정되지않는것으로

126 보아야할것인바, 이는향후초고속정보통신망구축으로활발하게이루어질멀티미디어저작물의활용과대중적이용촉진을위하여는멀티미디어저작물의소재가되는각종의저작물들의보다자유로운이용이가능해져야할것이라는견지에서볼때앞으로보다폭넓은의견수렴과국제적협의를거쳐해결해야할문제일것이다. 2. 멀티미디어저작물의이용확대문제 저작권이가지는사회적기능과역할을확대할필요가있다는배경에서저작권의일반적인제한으로인정되는공정사용의원칙 (fair use doctrine) 은재판절차에의이용, 사적목적의이용등광범위한분야에걸쳐인정되고있다. 이러한공정사용의원칙이확대될경우저작권자들의불이익이커짐으로써창작의욕을감소시키고정보유통에도장애요소로등장할우려가있으나, 반면이러한공정한사용을극도로제한하게되면정보접근에의남북문제내지는정보의빈익빈부익부의결과를초래할수있게되는단점이있으므로227) 저작권자와이용자의이용관계를합리적으로조정할필요가있는것이다. 그러나지금까지의저작권의강제허락제도는당사자간의이용관계를시장경제의원리에만맡겨놓을경우개별적인이용에부수되는비용, 즉, 대상이되는저작권자가너무많거나개별적인이용계약체결에드는시간적 인적비용이상대적으로과다한경우가생기는등의문제점을해결하기위하여예외적으로인정하고있는것인데, 초고속정보통신망을주축으로한정보사회가고도화됨에따라정보의유통과관리가빠르고용이해졌다는점에서지금까지의강제허락제도를일부축소하여야할것이라는주장들도제기되고있다.228) 미국보고서는, 강제허락제도가시장교섭력을저하시키고경쟁시장에서그가치가현저히차이가있을저작물들을모두동등하게취급해버리며이용자들도동등하게취급하여, 수요자와공급자간의자유시장관계를변형시킨다고비판한다. 나아가, 정보통신기술의발달로이용자가용이한방법으로저작물의권리자를확인하고그이용에대하여허락을받을수있도록하고저작물의복제물에저작권관리정보를삽입하는방법도강구되고있으므로, 종래의강제허락제도의현실적배경이되었던저작물이용계약체결에따르는거래비용의문제가해결될수있다는것을논거로강제허락제도축소를주장한다.229) 한편, 저작권의이용촉진을위하여저작권을성격을변경시켜채권적형태의보상청구권으로하자는견해와230) 폭넓은강제허락제도의도입을주장하는견해도있다.231) 이에대하여는초고속정보통신망을바탕으로한멀티미디어저작물의원활한이용촉진과정보문화의확대보급이라는견지에서기존의배타적, 독점적성질을가진저작권법의논리와체제로는이를적정하고합리적으로수용할수없으므로, 특히멀티미디어저작물의경우저작권의강제허락제도를확대하는방안도깊이연구되어야할것으로생각한다. 강제허락제도는저작물의이용료를합리적으로감소시켜저작물의원활한이용을촉진하게되는효과도가져올것이다. 이와관련하여, ꡒ 천부적권리에기한저작자의보호는창작물에의접근에관한사회적이익을고려하여야한다. 저작자를기초로한보호는과학기술의발전으로부터발생한저작권관계의긴장을취급하기에적절한법률구조를제공하지못하고있다ꡓ고하는언명이 TRIPs 협정체결로바야흐로선진국과개발도상국간의지적재산권문제가중대한통상문제로까지등장한시대적, 환경적배경앞에서새삼뜻깊게느껴진다.

127 멀티미디어저작물의원활한활용을통한문화발전을위하여는도서관이나학교등과같이다수의이용자들에대하여저작물을이용할수있도록하는곳에서는강제허락제도의확대나아니면강제허락제도가아니더라도특별한제도적인이용허락관계가인정될필요가있을것이다. 도서관이나학교가저작권자들에대하여이용료를일괄납부하면이용자들이일반적인인쇄물에접근할수있듯이, 디지털로된멀티미디어저작물도멀티미디어정보제공자가일괄적으로이용료를납부하면이용자들은직접적인이용료를지불하지않더라도네트워크를통하여자유롭게이용할수있도록하는방안도연구할가치가있다할것이다. 다만, 강제허락제도가확대된다고하더라도오로지개개사용자의경제적이익만을위한목적으로는허용될수없다는것이서독최고법원의견해이며, 이것이강제허락제도의하한선을고려하는데도움이될수있다. Ⅴ. 결론 무제한적이고완벽한복제능력을가진디지털기술과이러한디지털정보들의대량, 신속한전송과배포를가능하게하는초고속정보통신망구축은기존의저작권법에대하여새로운변화와도전을예고하고있다. 이러한초고속정보통신망구축과관련된산적한문제점들은이용자와저작권자와의권리조화문제, 국제간의이해조정문제등과얽혀있어단시일내에모든것이해결될가능성은많지않다. 그러나지적소유권보호문제는저작권자에게창작의인센티브를부여함과동시에정보의유통과이용을저해하는또다른얼굴도가지고있으므로, 이러한이율배반적인양면성을적절히조화함으로써컴퓨터와통신기술의발전이정보의원활한유통을통하여인류의미래를윤택하게해줄수있도록하여야할것이다. 그러한측면에서저작자에게보상금이지급되기도하거니와저작물의이용촉진에도기여하는강제허락제도는 특히, 집중관리제도가유치단계에있는우리나라의실정에서는 적극적이고능동적인관점에서확대도입될수있도록모두가관심을쏟아야할것이다. 나아가총체적으로는, 초고속정보통신망하에서의멀티미디어저작물에대한보호와이용원활화를위한기술적, 제도적, 법적측면에서의대응체제구축에사회모두가시급히힘쓰지않으면안될것으로여겨진다. 제 2 주제토론 강제허락제도의기능 강제허락은광의로비자발적허락이고, 협의로는법정허락과대비되는것임. 양자는비자발적인성격은같으나, 법정허락의경우에는절차, 대가등을법에서정하는것이고, 강제허락은저작자의독점적인권한을배제하고법에서이용허락을강제하되대가에관해서는자율성을보장하는것임. 멀티미디어환경에서강제허락이재조명받아야한다는점은저작물의대량적인이용에

128 수반된저작물이용촉진책의일환에서접근할수있을것임. 강제허락제도는저작자에게보상금이지급되므로저작자의경제적이익을보장할수있으며, 그점에서자유이용제도의경우와는두드러진차이가남. 저작권법이지향하고있는것이제 1의적으로는저작자보호에있고그와아울러저작물의공정사용을도모하고있는바, 자유이용을통한것보다는강제허락을통하여저작자의경제적이익을확보할수있도록하는것이보다저작권법의목적에충실할수있음. 따라서, 저작자의자유이용에의한것보다는강제허락에의하여저작물이용의원활화를기하는것이바람직할것으로여겨짐. 기존강제허락제도의실상과문제점 강제허락제도의적부를떠나우리나라의현실을살피면, 지금까지강제허락이 1건도실시되지않았다는점을지적하지않을수없음. 그원인이이용의불편성에따른것인지또는홍보부족탓인지등을규명하여그에대처하는것도중요한일이라생각됨. 한편으로, 비자발적허락중강제허락보다는법정허락의확대를통한접근, 즉제도개선을통한것이보다저작물이용의원활화를꾀할수있는효과적방법이아닌가생각됨. 우리나라에서강제허락이이루어지지않은이유중의하나는, 예컨대저작재산권자불명의경우그소재파악이어렵다는현실을꼽을수있을것임. 또하나의이유로는, 설사불법으로저작물을이용한다하더라도그에대한제재가제대로이루어지지않는다는우리나라에서의현상을들수있을것임. 강제허락을받고자할때, 그이용절차의번거로움도한요소가아닌가함. 예컨대, 협의과정을거쳐야한다는요건등이그에속할것임. 실제문화체육부에도강제허락에대한문의가드물기는하나이따금씩들어옴. 주로광고나멀티미디어타이틀제작자에의한경우인데, 이들은한개인이아닌비교적지명도가있는업체로서, 적법절차에따라저작물이용을구한다는차원에서강제허락에대한문의를하고있음. 그러한문의에답하면서강제허락대상이제한되어있으며, 그이용절차가너무엄격내지번잡한것이아닌가하는느낌을받은바있음. 멀티미디어환경과관련하여기존법상의강제허락대상이제한적이라는점에동감임. 특히, 멀티미디어저작물의경우그에들어있는각종의저작물마다그이용범위와제한이각각정해질수있고여러저작자로부터이용허락을받아야하는등대단히복잡하고어렵다는현실을고려하면, 차제에강제허락의대상이나요건등을재검토해야할것임. 강제허락대상의확대가능성 지금까지의논의과정을살피면, 강제허락이이루어진바가없기때문에이를폐지하자는것이아닌, 강제허락이필요하고활성화되어야한다는점과강제허락대상도확대되어야한다는기본적인식은도출된것으로생각됨. 이에따라기존강제허락제도의활성화방안의강구와함께이의확대범위를생각해볼수있는데, 기존협약및각국의경우를비교하여우리나라에없는부문을채택하는것도검토되어야한다고보여짐. 여기에는예컨대, 방송물의재방송을위한강제허락이포함될수있지않나생각됨.

129 그같은시각과관련하여국제적추세를살펴볼필요가있음. 현재, 국제적추세는강제허락대상을축소하려는것임. 오히려저작물이용의원활화를꾀하기위하여집중관리단체를통한방법이적극모색되고있는것으로파악됨. 따라서, 우리나라의현실상강제허락의확대가필요하다하더라도그허락기관은예컨대, 저작자자신의의사가반영될수있는 좀더저작자의자발적인허락에가까운 저작자단체를통하는것이적절할것으로생각됨. 세계지적소유권기구의최근회의에서도음반이나방송의경우일정기간의유보조치후강제허락대상에서제외하자는움직임이있는등비자발적허락이감소되는추세에있는것이사실임. 그러나거기에서도전술한재방송의경우는그같은추세에서벗어나있음. 따라서, 단기간또는잠정적이라도일부가능한부문에대하여는 예컨대, 집중관리체제가완비되기전까지또한그이후에도디지털화가이루어지지않은저작물을대상으로 저작자의경제적이익을도모하고저작물이용의원활화를위하여강제허락이필요할것으로보여지고, 우리나라의입장에서는가능한한그러한부문을찾아야할형편에있다고생각됨. 디지털환경에서는종래에비하여저작물이용이급증하게되며, 그에따라이용허락도급증하게됨. 이렇듯급증하게되는이용허락이기존의저작권체제를통하여원활하게이루어질수있느냐하는것이기본적문제인바, 그중집중관리체제구축을통한것이바람직하기는하나현실상이의구축이쉽지않기때문에, 강제허락이필요하다는당위가제시되는것이라할것임. 멀티미디어저작물의원활한이용을통하여문화발전을꾀한다는취지에서도서관이나학교등저작물이용이대량적이고빈번하게이루어지는곳에서는강제허락제도의확대나어떤특별한제도적인이용허락관계가설정되어야할것임. 후자의경우, 대가의지급방식에있어서도멀티미디어저작물의정보제공자가일괄적으로이용료를납부하게하면이용자가일일이직접대가를지급하지않더라도가능할것임. 강제허락을축소하자는의견은선진국에의하여주도되고있음. 이는그들이집중관리제도를잘운영하고있기때문에강제허락을그다지필요로하고있지않다는현실에토대를두었기때문에나타나는현상이라고파악됨. 그러나우리나라의현실은그들과달리집중관리의범위나정도에있어서차이가있기때문에, 강제허락의필요성이보다요구되는환경에있다할것임. 한편, 집중관리는향후멀티미디어환경에서저작물이용촉진기능과함께, 특히권리자의권리를대량관리한다는점에서대단히필요하고중요한사항인바, 이의성립이나관리 운영등에이르기까지포괄적인입법조치가마련되어적절한통제가이루어지도록해야할것임. 자세한것은집중관리를다루는분과에서검토되겠으나, 집중관리를강제허락과연관지어생각할때저작물이용촉진을위한다는맥락에서는상호보완적인관계에있다고할것임. 따라서, 강제허락에대한검토는집중관리체제의구축추이를살펴그상관관계속에서도이루어져야할것으로생각할수있음. 또한, 멀티미디어환경이초래하는대량의다양한저작물이용형태에대응한다는측면에서, 그리고선진국과다른우리나라에서의집중관리현상을고려한바탕에서기존의강제허락제도에대한재검토가이루어져야할것이라고정리될수있을것임.

130 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 연구자료 24 : 멀티미디어시대의저작권대책, 저작권심의조정위원회발행, 차 례 제 4 분과 : 기술장치와저작권관리정보의문제점점검 제1주제 : 권리보호를위한기술장치와그문제점 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 권리보호를위한기술장치현황 1. 기능을기준으로한분류 2. 작동방법을기준으로한분류 Ⅲ. 기술장치의보호를위한제안 1. 미국의제안 2. 유럽연합의제안 3. WIPO 전문가위원회의장초안 Ⅳ. 제안의검토 1. 보호대상장치의범위 2. 기술무력화장치의판단기준 3. 공익과의충돌가능성 Ⅴ. 가능한대안의분석 1. 보호대상장치의범위 2. 기술무력화장치판단기준에대한대안 3. 공익과의조화를위한대안 Ⅵ. 결론 제 1 주제토 론

131 제2주제 : 저작권보호장치및저작권관리정보보호장치에관한민사법적인구제 Ⅰ. 보호대상 1. 개요 2. 용어의정리 Ⅱ. PDD 관련규정 1. 우리나라 2. 외국 Ⅲ. CPS의보호방법 1. 저작권법에의한보호 2. 특허권이나상표권에의한보호방법 3. 특별법에의한보호방법 Ⅳ. 민사적구제방안 1. 침해의정지청구 2. 손해배상 3. 기술적장치의폐기및변경 Ⅴ. 문제점 1. 헌법상의문제점 2. 독점금지법상의문제점 3. 저작권법상의문제점 4. 경제적인문제점 Ⅵ. 국제적인조화 1. 베른프로토콜전문가회의 2. 새로운프로토콜 Ⅶ. 결론 제3주제 : 권리보호기술장치의무력화에대한형사법적대책 Ⅰ. 서론 1. 권리보호를위한기술장치의개념과법적성격 2. 권리보호를위한기술장치의무력화행위 Ⅱ. 현행형벌법규에의한처벌가능성 1. 형법에의한처벌가능성 2. 형법이외의법률에의한처벌가능성 Ⅲ. 새로운처벌규정의신설필요성 1. 기술장치무력화행위의가벌성과처벌필요성 2. 처벌규정의신설 Ⅳ. 결론

132 제 2 3 주제토 론

133 제 4 분과기술장치와저작권관리정보의문제점점검 제 1 주제권리보호를위한기술장치와그문제점 ꡒ저작권은그것이독점적이라는점에서기본적으로공중의이익에반한다. 독점의존재는그가원하는바대로가격을인상하거나공급을제한할수있다는것을의미한다. ( 중간생략 ) 그러므로우리는늘경쟁에대한제한이그것이사회전체에주는혜택에의해정당화될수있는것인가를반문하여야한다.ꡓ233) Justice Laddie Ⅰ. 서론 이른바디지털혁명으로불려지는컴퓨터와통신기술의발전및이의결합현상은저작물의창작, 배포및이용전반에걸쳐중대한변화를초래하고있다. 이러한변화는디지털기술의다음과같은특징들에기인하는것이다. 저작물234) 복제의용이함및신속함 복제의완벽성 ( 복제로인한질의저하현상없음 ) 저작물의조작과변경용이성 저작물융합의용이성 공중에게전달되는속도의극적인증가 이러한현상은기존의저작권제도가근거하고있는전제들을전면적으로재검토하게하고있다. 역사적으로볼때, 많은경우기술의발전은저작권자에게는커다란위기를안겨주었다. 출판기술이그랬고, 복사기나녹음 녹화기의등장과대중적인보급이그러하였다. 지금의저작권관련국제규범이나각국의제도는이러한위기들에대한현명한대응의결과를담고있는것으로평가되고있다. 이러한연유로, 저작권제도의역사를이같은기술발전에대응한저작권자와그이용자, 그리고매개자간의이해관계의조율이라는측면에서파악하는것이효과적인경우가많다. 최근의기술발전역시권리자들을새로운위기에몰아넣고있는것이사실이다. 따라서, 지금우리에게부여된과제는이러한기술적환경하에서기능적으로작용할수있는관련당사자들간의공정한게임의규칙을마련하는일이라고할수있다. 그런데지금우리가당면한과제에이제까지의것과크게다른점이하나있다면, 그것은광범위한침해의위험을야기한바로그디지털기술이반대로그러한침해를통제하는해결책이될수도있다는것이다. 신기술은저작권자에게그로부터정당하게이용권한을부여받지않고시도

134 되는다양한형태의침해로부터권리자를보호하는수단으로이용될수있다. 이러한기술장치는저작권법이저작권자에게일정한권리를부여하는한편, 권리가침해되었을경우에는사후적으로이를구제받을수있는여러가지수단을제공하고는있으나, 현실적으로침해는매우쉽지만이를발견하고구제받기는지극히어렵다는저작권자들의의식때문에급속히확산되고있다.235) 그런데기술은다시역으로저작권자들이자구책으로강구한이러한기술장치자체를무력화하기위한용도로도사용될수있다. 이를적절히규제하지않는다면, 자신의권리를보호하기위한저작권자들의노력이허사가될것이분명하다. 이러한인식을바탕으로, 미국과유럽연합은권리보호를위한기술장치의보호를내용으로하는국내적인입법을추진함과동시에현재세계지적소유권기구에서추진되고있는신기술관련조약안마련을위한회의에도제안서를낸바있다. 그러나권리보호를위한기술장치가오랫동안유지되어온권리자와이용자간의또는권리자의이익과공익간의균형을깨뜨릴위험이있다거나, 또는이러한기술장치의보호를위한조치들이저작물의창작과이용에관련된기기를제조하는사람들에게부당하게침해의책임을부과할우려가있으며, 이로인해이분야의기술발전이나이에대한투자가저해될수있다는우려가제기되고있다. Ⅱ. 권리보호를위한기술장치현황 저작권자등권리자들이국제조약또는각국의국내법으로부터부여받은권리를보호받기위해스스로강구하는조치들은실로다양하다. 단순히침해의우려가있는사람에게경각심을일깨워이를포기하게하려는것에서부터권리침해자에게심각한손상을입힐수있는것에까지, 보호가요구되는대상에따라또는그에사용되는기술이나기타상황에따라여러가지형태의조치들이취해지고있으며, 경우에따라서는중복적으로사용되기도한다. 논의의전개를위하여이러한기술장치들을기능및목적과작동방법을기준으로하여몇가지부류로나누어서간략히살펴보기로한다. 1. 기능을기준으로한분류 가. 침해에대한경고또는경각심을일깨우기위한장치 이용자에게저작물의권리자를확인시켜주거나정당한이용자의신상관련자료 ( 이름, 소속등 ) 를알려줌으로써, 또는침해에따른벌칙등을알려줌으로써사용자의양심에호소하여침해를방지하고자하는방식이다.236) 세계저작권협약에따른 c 표시또는제네바음반협약에따른표시등도넓게는이에속한다고할수있다. 보다일반적으로는, 컴퓨터프로그램의실행초기화면에 ꡒ이프로그램은에게사용이허락되어있습니다ꡓ라든지, 이프로그램은저작권에관한국제조약과저작권법에의해보호되고있습니다ꡓ라는문구가표시되는것이이에해당한다. 이러한장치는사용자의양심에호소하는것인만큼침해를방지하는효과는의문시되지만적용의용이성등때문에비교적널리이용되고있는방식이다.237)

135 나. 허락받지않은복제를통제하기위한장치 저작물에의접근은통제하지않지만, 이용방법중에서복제에의한것은금지또는통제하려는장치를말한다. 복제또는인스톨을일정한횟수로제한하거나복제시에복제물의질을현저하게저하시키는장치가이에속한다. (1) 연쇄복제관리시스템 (serial copy management system : SCMS) 주로디지털오디오테이프 (digital audio tape : DAT) 와그리코더에적용되고있는장치로서, 일정횟수 ( 일반적으로 1회 ) 에한해서만복제를허용하는장치이다. 1992년미국에서 가정녹음법ꡑ에의한저작권법개정으로적용이의무화되었다.238) 최근에는디지털비디오디스크 (DVD) 에도이와유사한장치의적용이업계를중심으로추진되고있는데, 여기서는복제가허락된것이외에는전혀복제가되지않도록하는방안이검토되고있다고한다.239) (2) 복제시복제물의질을저하시키는장치일반적으로비디오테이프에적용되는기술로, 복제시에화상의질을 ( 불규칙하게 ) 저하시키는기술이다.240) 최근에는이기술이유선방송등에도적용되어주로영화등추후에비디오테이프로출시될가능성이있는프로그램의경우, 시장확보를위하여방송프로그램의녹화를방지하기위해서도사용되고있다. (3) 복제시복제물이작동되지않도록하는장치이것은실제로복제가완전하게되지않도록하는장치라고할수있는데, 복제를할경우일반적인복제기술로는작동에필요한일정부분은복제가되지않도록하여작동이불가능하게하는기술이다.241) 작동시에저장장치의특정한부분을계속하여확인하도록함으로써일반적으로음반등과같이저장매체에서저작물을옮기지않고사용하는형태와유사하게작동되도록하는방식도이에해당한다.242) (4) 일정한횟수만인스톨할수있도록하는장치컴퓨터프로그램또는데이터를사용하기위해인스톨하는경우, 그횟수를인식해서일정한횟수 ( 일반적으로 2~3회 ) 만큼만가능하게하는방식이다. 백업의필요성등을감안해약간의여유를주지만, 기본적으로여러번에걸쳐인스톨하지는못하도록하는장치이다.243) 일정한수의키 (key) 를인스톨과함께오가게함으로써언인스톨 (uninstall) 하는경우에다시인스톨할수있도록하는것이일반적이다. 다. 허락받지않은사용을방지하기위한장치 주로컴퓨터프로그램과같은기능형저작물에있어일정한조건에따르지않는사용을방지하기위한장치이다.

136 (1) 일정한기한후에는사용할수없게하는장치타임로크 (time lock) 가대표적인기술로서, 소프트웨어의사용기한이지난다음에는사용할수없도록하는장치이다. 소프트웨어에수록된기한과그소프트웨어가운용될시스템에내장된시계를비교하는방식으로작동한다. 일반적으로시스템의시계를변경하면사용할수있으나, 다른소프트웨어들과의문제가발생할수있다.244) (2) 특정한시스템에서만작동되도록하는장치특정컴퓨터의일련번호와소프트웨어에내장된일련번호를연결시켜다른번호를가진컴퓨터에서는작동되지않도록하는장치이다. (3) 한번에단하나의시스템에서만작동되도록하는장치컴퓨터에소프트웨어에연결시킬만한특징이없는경우에, 복제가불가능한주변장치를만들어소프트웨어를이것에연계시키는방법이다.245) 흔히이를동글 (dongle) 이라한다. 일반적으로이장치는컴퓨터의특정포트 (port)246) 에연결되어, 이것이컴퓨터에부착되어있을때에만소프트웨어가작동하도록한다. 결국, 다른컴퓨터에서이프로그램을사용하려면동글을떼어내어그컴퓨터에부착시킨후에작동시켜야한다. 라. 저작물에의접근통제장치 (1) 암호화 (encryption) 가장기본적인형태의암호화는일정한기기나장치만있으면열거나볼수있는형태에서특정한절차를거쳐원상태로회복되어야만열거나볼수있는형태로변환하는것이다. 이의대표적인예가주파수대변환장치 (scrambler) 로서, 유선및위성방송의프로그램을랜덤부호계열로변환시켜송신하는장치가있다. 이를수신하기위해서는변환장치와정반대의역변환장치 (descrambler) 가필요하다. 데이터를안전하게송신하기위해가장널리알려진기술은 ꡐ공공열쇠ꡑ 암호화기술이다.247) (2) 목적코드화 (compiling) 컴퓨터프로그램의경우, 원시프로그램 (source code) 을어셈블리언어나기계어등으로된목적프로그램 (object code) 으로번역하여특별한과정248) 을거치지아니하고는원래의프로그램을알수없도록하는방식이다.249) 앞서의주파수대변환장치와달리, 번역된목적프로그램자체가프로그램의용도에맞는기능을수행한다는점에차이가있다. 마. 복제등이용및변경확인장치 저작물에의접근은일단허락하지만복제를하거나기타이용에대한결과를남겨이용료청구등의근거로활용하는장치와일부를복제한경우에도원본을확인할수있도록하는장치그리고일부를변경한경우그것이변경된것임을확인할수있는장치등이이에포괄된다.

137 (1) 이용확인장치주로온라인서비스의경우에이용자의신원과그이용의내역250) 이남게함으로써이용료를청구하는근거로사용할수있도록하는장치이다. 사후적으로도적용될수있지만, 이용전에또는이용의종료와동시에처리되도록하는것이일반적이다. (2) 디지털문신 (steganography) 문신과같이쉽사리제거할수없는일정한표지를저작물의전체에수록함으로써저작물의일부분이분리되어이용되더라도그원저작물을쉽게확인할수있도록하는장치를말한다.252) 이러한장치는저작물의질이나그용량에는영향을거의미치지아니하면서도, 그존재를확인하고자할때에는쉽게인식할수있도록하는것이성공의관건이다. (3) 디지털서명및봉인 (digital signature or envelope) 디지털형식으로표현된저작물에봉인을하는수학적알고리즘으로서, 일반적인사인과같은것이다.253) 이를통해저작물의내용이처음에배포되었던것에서변경되지않았다는것을입증하는것은물론, 특정저작물을누가만들었는지도확인할수있다. 다만, 이서명자체는저작물을암호화하는것은아니다. 즉, 서명이되었다하더라도풀지않고도이에접근하거나이용할수있다. 2. 작동방법을기준으로한분류 보호장치와저작물이이용되는기기와의상호작용의유무를기준으로이를양자적인것과독자적인것으로나눌수있다.254) 가. 양자적 (bilateral) 인기술장치 기술장치가저작물또는그의복제물을복제또는기타이용하고자사용하는기기의특정장치와상호적으로작용하여야만작동될수있는것을말한다. 미국의 ꡐ가정녹음법ꡑ에의하여디지털오디오제품에장착이의무화된 SCMS가이의대표적인예이다. SCMS는저작물의복제물에수록된보호코드를인식하고이에응답하기위한특별한회로를가지고있어야한다. 보다넓게는타임로크나복제물의질을저하시키는장치 ( 마스터비전같은 ) 를위한제품도이에포괄될수있다. 나. 독자적 (unilateral) 인기술장치 양자적인기술장치와달리기술장치가스스로작동하는것을말한다. 유선이나위성방송시에주파수대가변환된신호를역변환하는장치가이의대표적인예이다. 보다넓게는동글이나디지털문신, 디지털서명이나포장같은것들이이에포괄될수있다.

138 Ⅲ. 기술장치의보호를위한제안 미국은 95년 9월초자국보고서를토대로지난 96년 2월회의에서조약안을 WIPO에제출하였으며, 유럽연합도자신의중간보고서를기초로하여지난 96년 5월회의에서미국의안을상당부분완화한수정안을제출하였다. 그리고전문가위원회의의장은 96년 8월 30일이두개의안을종합한조약초안을제안하였다. 그내용은각각다음과같다. 1. 미국의제안 254) ꡒ각회원국은베른협약또는이프로토콜이부여하는어떠한권리를권한없이행사하는것을방지하거나금지하는어떠한절차, 조치, 장치또는시스템을권한없이무효화, 회피, 제거, 무력화또는기타우회 (circumvent) 하는것을주요한256) 목적이나효과 (primary purpose or effect) 로하는장치나제품또는이러한장치나제품또는이를구성하는부품을수입, 제조또는배포하거나이러한서비스를제공하는것을위법화해야한다.ꡓ 2. 유럽연합의제안 257) 유럽연합의제안은기본적으로미국의것과맥락을같이하나, 고의 중과실을요건으로하고그대상을상업적인목적을가진것에만국한하는점에서미국의제안을상당히완화하고있는것으로평가된다. ꡒ각회원국은어떤장치, 수단또는제품의주요한목적이나효과가베른협약또는이의정서가 ( 신조약이 ) 부여하는어떠한권리의침해를금지하거나방지하기위하여설계된절차, 장치및시스템을권한없이제거, 무력화또는우회하는것이라는사실을알았거나또는알만한합리적인이유가있는자가상업적인목적으로이를제조, 배포및소지하는것을위법화해야하며, 이에대하여적절한구제조치를규정하여야한다.ꡓ ꡒ각회원국은어떤서비스의주요한목적이나효과가 상업적인서비스를제공하거나실행하는것을위법화해야하며, 이에대하여적절한구제조치를규정하여야한다.ꡓ 3. WIPO 전문가위원회의장초안 258) 제 13 조기술장치에관한의무 (1) 회원국은어떠한장치또는서비스가이조약에의해부여된권리의행사를위해또는그과정에서사용될것을알거나또는알만한합리적인이유가있는자가저작권자또는법에의해허락받지아니하고그러한기술무력화장치를수입, 제조또는배포하거나그와같은효과를가지는서비스를제공또는수행하는것을위법화해야한다. (2) 회원국은 (1) 에언급된위법행위에대한적절하고도효과적인구제조치를규정하여야한다.

139 (3) 본조항에서 ꡐ기술무력화장치ꡑ란이조약에의해부여된권리에속하는어떠한행위를방지또는금지하는절차, 처치, 기구또는시스템을회피하는것을주요한목적이나주요한효과 (primary purpose or primary effect) 로하는어떠한장치나제품또는그러한장치나제품에삽입된부품을말한다. Ⅳ. 제안의검토 미국과유럽연합의제안, 그리고의장초안을다음몇가지로나누어서검토하고자한다. 1. 보호대상장치의범위 미국보고서는암호화장치, 디지털서명또는디지털문신등비교적독자적인성격의기술적인장치들만을언급함으로써보호대상장치가이에제한되는듯한인상을주고있으나,259) 보고서의말미에수록된법개정안이나세계지적소유권기구에제출한제안의문구는이보다훨씬더광범위하게적용될수있는것으로판단된다. 위에언급한세제안모두 ꡒ법 ( 또는조약 ) 이부여하고있는권리를침해하는어떠한행위를방지또는금지하기위한절차, 처치, 기구또는시스템ꡓ 모두를보호대상으로하고있는데, 여기에는실제로앞서언급한기술장치의거의모두가해당될수있는것으로보인다. 실제로다음과같은경우가보호범위에속하는가에대하여논란이있을수있다. 즉, 단순히침해에대한경고또는경각심을일깨우기위한표지나목적프로그램만으로배포된프로그램의경우260) 는어떠한가? 또는, 보다광범위하게네트워크에서사용하는패스워드나보안소프트웨어의경우는어떠한가? 이것을인정한다면, 컴퓨터해커에게도광범위하게적용될우려가있다는의견이제기되고있다.261) 보호대상을애매모호하게포괄적으로규정한것은앞서살펴보았듯이권리보호를위해적용될수있는장치가매우다양하고광범위하며, 앞으로기술발전에따라새로운장치가등장하게될것이므로이를열거적으로예시하는것이적당하지않을것이라는판단에따른것으로평가된다. 그러나이러한포괄적인규정은기술장치를하는권리자에게는보다확실한보장이되겠지만, 그밖의다른사람들에게는매우위험한불확실성을안겨주고있는것으로보인다. 특히, 독자적으로작동되기는하지만그것이기기의특정한사양또는특징에의존하고있을때와같이기기제조업자에게기술장치의작동을위한특별한노력이요구되지않는것의경우에그는이것을무시하거나의식하지아니하고변경하거나삭제할수도있는데, 이렇게되면기술장치가작동되지않는결과가초래될수있다.262) 비록독자적인기술장치라할지라도전적으로독자적인경우는거의없으며제품의기존사양에의존하고있는경우가많은데, 기기제조업자가모든형태의 ( 경우에따라서는앞으로개발될 ) 기술장치를예견하고이에대응할것을기대한다는것은 ¾틜シ µ 무리이다. 2. 기술무력화장치의판단기준 위세제안은모두앞서언급한 ꡒ 보호장치를무력화 ( 무효화회피또는기타우회 ) 하는것을

140 주요한목적이나주요한효과263) 로하는어떠한장치나제품또는그러한장치나제품에삽입된부품ꡓ으로정의하고있다. 기술무력화장치의판단기준에대해서는그것이지나치게광범위하고애매하다는지적이제기되고있다. 첫째로, ꡐ주요한ꡑ이라는용어는어떠한목적또는효과중에서가장비중이크다는의미이므로, 목적이나효과가복합적인경우실제로는비교적낮은비중의용도일지라도그것이보호를무력화하려는것일경우에위법화의대상이될수있다는지적이다. 예를들어컴퓨터와같은다기능사무기기의경우, 거의대부분주로합법적인용도에사용되지만해커를위해서나소프트웨어의불법복제를위해서도사용될수있다. 특정한사무기기가전체적인비중면에서는과반수 (50%) 가넘는합법적인여러용도를가지고있음에도불구하고, 그기기의여러용도중에서가장비중이큰것이보호를무력화하기위한것이라는이유로이를위법화하려는것은그범위를지나치게확대하려는것으로볼수있다. 둘째로, ꡐ또는효과ꡑ라는기준은책임의대상을잘못선택하고있다는지적이다. 어느기기또는장치의효과란기본적으로사용자 (end user) 에의해정해진다. 그런데이에대하여그러한장치를제조하거나유통시킨사람에게그책임을묻는것은잘못이라는것이다. 스스로의관리범위밖에서벌어진침해행위에대해서책임을지게하는것은제조업자또는유통업자를과도하게불안정한상황에처하게하는것이다. 이러한이유에서 ꡐ또는ꡑ을 ꡐ그리고ꡑ로변경하거나또는 ꡐ또는효과ꡑ 자체를삭제하는것이바람직하다는의견이제시되고있으며,264) 다른한편으로는 ꡐ주요한목적이나주요한효과 ꡑ가제조업자또는유통업자가아니라장치가주어로되어있는것에대한지적도있다.265) 기본적으로기기나장치가목적을가질수는없다는것이다. 3. 공익과의충돌가능성 한편, 기술장치는국제조약이나각국의저작권법에의해보호가부여되는저작물에만적용되어질수있는것은아니다. 기술에의한보호는기본적으로법에의한보호를보완하려는것이나, 그범위를넘어설수있다. 즉, 보호기간이경과한저작물이나저작권법이보호대상에서제외하고있는저작물에도기술장치는적용될수있다. 그리고저작권으로보호되는저작물에적용되는경우에도, 기술장치가적용되었기때문에저작권법이규정하고있는도서관에서의이용, 교육목적의이용, 호환성확보를위한리버스엔지니어링266) 등공익목적을위한저작재산권제한규정에의한이용이불가능해질수도있다. 저작권법은저작물에대해일정한기간 ( 일반적으로저작자의사후 50년간 ) 동안배타적인권리를부여하여보호하고, 보호기간이종료된저작물은공유화함으로써공중의이익에기여케하며, 그이전에라도일정한경우에는배타적인권리를일부제한하여공익을도모하고있다. 이는수십년에걸쳐완성되고유지되어온저작자의권리에대한보호와공익의보호를위한예외간의균형으로서, 이러한균형은각종국제조약과각국의국내법에여러형태로표현되어있다. 사회문화의발전을위해서는정보의건전한공유가보장되어야하는데, 저작권자가기술적인수단을통해저작권의예외를제거하고공유를유명무실화한다면이균형은여지없이깨지고말것이다. 앞서예시한미국과유럽연합의제안과의장초안은모두 ꡐ권한267) 없이ꡑ 우회하는것만을금

141 지함으로써이문제를해결하려하고있으나, 이것은다음과같은문제를안고있다. 첫째, 공유저작물이나저작권이제한되는경우의저작물에적용되는기술장치와저작권으로보호되는저작물에적용되는기술장치는기본적으로같은것이다. 즉, 기술장치는그것이적용되는저작물의보호여부에따라구별되지않는다. 그러므로현재와같은기술무력화장치의판단기준아래서라면공유저작물이나저작권이제한되는경우의저작물에적용된기술장치를해제하기위한기술무력화장치의제작과유통은거의모두위법화의대상이될것이다. 그러므로사용자가이를활용할수있는기회는지극히제한적일수밖에없을것이다. 둘째, 저작물에기술장치가되어있는경우, 일반이용자가 ( 기술장치를풀고 ) 법적으로허용된이용 ( 복제등 ) 을하기위해서는통상적으로상당한시간과비용이소요될것이다. 일반적으로, 이것은저작권자가요구하는이용료를상회하는경우가많을것이다. 이러한경우, 이용자는비록그것이법에의해허용되어있는이용인경우에도이용료를지불할수밖에없게될것이다. 권리자가자신의저작물에보호장치를함으로써법에의해허용된이용에대해서도법에의해권리를부여받은것과동일하게이용료를징수할수있게되는결과를초래하게된다. 결국, 미국과유럽연합의제안은가능성만제시할뿐그실효성이의문시된다고볼수있다. 그래서혹자는이규정이약삭빠른회사들이공유저작물을모두사서기술장치를한후시판하도록유인을제공할수도있을것이라고비난하고있다. 셋째, 앞서의문제와관련하여보다근본적인문제점은공익과법목적의판단을기술장치를한권리자 ( 기술장치를무력화할수있는권한과기술을가진자 ) 에게맡기게될우려가있다는점이다. 즉, 어느것이이미공유에처한저작물인지, 또는어떠한이용이법의제한규정에의하여저작권침해의책임이면제되는이용인지등에대한실질적인판단을권리자가하게된다는것이다.268) 최종적으로는사법적인판단이남아있기는하지만, 실효성은의문시된다. Ⅴ. 가능한대안의분석 1. 보호대상장치의범위 앞서살펴보았듯이, 권리보호를위해적용될수있는장치는그범위를정하기어려우리만치다양하고광범위하며, 그적용의과정과대상또한그러하다. 그런데현재의제안들은이것들모두를거의아무런제한도없이보호대상으로하고있다. 이것은이제까지의일부국가의입법례를크게앞서는것으로판단된다. 즉, 이제까지는디지털오디오테이프에대한연속복제관리시스템,269) 텔레비전프로그램의위성송신해독에이용될수있는장치270) 그리고복제를방지하기위한장치또는방송이나유선프로그램의수신장치271) 만을대상으로하고있었다. 이러한대상들은그적용기기가한정되어있고, 따라서어떠한행위가위법이되는지도명료하게정해져있다. 즉, 제조업자나기타이용자들이해도될것과해서는안될것을명확하게사전에알수있도록되어있다. 따라서, 기존의입법례를바탕으로해서기술대상이되어야할기술장치들을개별적으로, 또는양태별로검토하여그범위를결정하여야할것이다. 우선고려될수있는대상은복제방지또는관리를위해서특별히고안된양자적기술장치,272) 위성및유선방송의수신통제를위해사용

142 되는장치,273) 소프트웨어에의접근및이용을통제하기위해특별히고안되어부가된장치,274) 저작물의이용료징수또는동일성확인을위하여특별히고안되어부가된장치275) 등이될것이다. 아울러, 조약에서이를구체적으로정할수없는경우에는이를각국의국내법에위임하는방안도고려되어야한다. 2. 기술무력화장치판단기준에대한대안 기술무력화장치를판단하는기준으로제시된 ꡐ주요한목적또는주요한효과ꡑ에대한대안으로제시되는것에는다음과같은것들이있다.276) 첫째, ꡐ유일한의도된목적ꡑ(sole intended purpose) 기준 : 기술장치의무력화를유일한목적으로하고합법적인목적을위하여는사용될수없는장치만을위법화의대상으로하는경우이다. 이것은 EU 지침277) 에서의규정과합치하는것이다. 둘째, ꡐ위법적인무력화이외에는상업적으로중요한다른용도가없는장치ꡑ: 미국연방대법원의이른바 Betamax 사건판결278) 과합치하는것으로서, 비록어떠한장치가침해적인용도로사용될수있다할지라도상업적으로중요한합법적인용도가있는경우에는이를위법화할수없다. 결국, 실제적인목적이기술장치의무력화에있는장치만을위법화의대상으로삼게된다. 셋째, ꡐ목적및용도에기초한고의성ꡑ심사 : 합법적인용도도가지고있기는하지만, 위법적인목적을위해남용될수도있는장치를위법화의대상으로한다. 넷째, ꡐ지배적인목적과용도ꡑ(predominant purpose and use) 기준 : 주로비합법적인목적을위해서만사용되는장치만위법화한다는것으로서, 최소한불법적인용도가 50% 이상일것을요구한다. 다섯째, ꡐ특별히고안되거나개조된ꡑ(specially designed or adapted) 장치만위법화 : 영국저작권법279) 에서채용하고있는기준으로서, 적극성을요구하고있는점에서보다엄격한기준으로평가된다. 기술무력화장치의판단기준은앞서의보호대상이되는기술장치의범위와밀접히관련되어있다. 즉, 연속복제관리시스템과같이산업적으로용인된시스템에의해양자적으로작동되는기술장치에대해서는비교적넓은판단기준이적용되어도되지만, 독자적으로작동되는기술장치의경우에대해서는보다좁은판단기준이적용되어야한다. 그래야만기기의제작업자나유통업자가불의의피해를당하거나기술발전이저해되는경우를최소화할수있을것이다. 이러한이유에서 위법적인무력화이외에는상업적으로중요한사용이없는장치ꡓ만을위법화의대상으로삼는것이바람직할것이다. 다만, 고의및중과실 ( 알거나알만한합리적인이유가있는경우 ) 을보완적인요건으로하는경우에는ꡐ주요한목적ꡑ또는ꡐ지배적인목적ꡑ을기준으로하는것도큰무리가없을것으로판단된다. 3. 공익과의조화를위한대안 기본적으로법에의한보호의범위와권리자가자발적으로취하는기술적보호의범위가같아져야할것이다. 이를위한방안을상황별로나누어살펴보기로한다. 첫째, 보호기간이종료된저작물이나비보호저작물에대해서는기술장치를적용하지못하도록

143 하는방안을고려해볼수있다. 공유저작물에대한기술장치적용을금지하고이에대하여처벌하는방안이다. 그러나이에대하여저작권법은단지권리만을부여할뿐어떠한의무도부과하지않는다는반론이제기될수있다. 다른한편으로는이렇게할경우, 반대로저작자또는권리자를매우불확실한처지에빠뜨릴수있다는것이다. 예를들어, 저작물의보호기간이만료한이후, 보호기간중에기술장치를적용하여이미배포한저작물의기술장치를무력화하여야한다거나, 새로이배포하는것에서는기술장치를제거하여야한다는것은쉬운일이아니다. 또한, 어느것이저작권법에의해보호받을수있는저작물인지가분명하지않은경우도상당수있는데, 이러한경우에는어떻게해야하는가? 다만, 선언적으로이러한사항을의무화하는것은가능하다고본다. 이러한노력으로도보호장치때문에공유저작물의이용이제한된다면, 국가또는일정한공익단체에서이를무력화하여배포하는것도검토될수있을것이다. 둘째, 기술장치에대한보호가저작권법상의권리제한규정과의조화를위해서는베른협약과로마협약에규정된바와같은공익목적을위한권리제한규정이제대로기능할수있도록할것이요청된다. 어떠한이용이법에서허락하고있는저작재산권제한에해당하는지는각각의사안별로판단되어야하므로, 이를일반론적으로접근하는것은바람직하지않을수도있다. 그러나분명한것은이러한판단을권리자에게맡기는것은합리적이지못하다는것이다. 다소이상적이지만합리적인대안으로는 ꡐ열쇠보관소ꡑ의운영을들수있다. 열쇠보관소는기술장치를무력화할수있는모든열쇠를보관하고, 필요한경우에적절한절차를밟아서기술장치를무력화해주는역할을한다. 열쇠는기술장치를적용하는권리자들에게의무적으로보관하게하거나독자적으로개발하여야할것이다. 이러한보관소는권리자와이용자 ( 도서관이나교육기관등 ) 간의협조에의해설립 운영되거나정부또는이와유사한공공단체에의해운영될수있을것이다. 저작권정보센터또는집중관리단체그리고국가또는공공단체의협조에의해운영되는것이바람직할것이다. 이렇게함으로써저작권등록과이용에관한권리관련정보의관리그리고이용허락등이체계적으로연계될수있을것이다. Ⅵ. 결론 컴퓨터및통신기술의발달로인해심각한위기의식을느끼고있는저작권자들은법에의해부여된보호에만족하지아니하고기술적인보호장치에의존하고있으며, 향후이러한추세는더욱가속화될것이다. 그런데이러한장치가무방비로무력화되거나회피된다면저작권자들은더이상기댈수있는수단을잃게되고, 이것은자칫저작권제도의기능을크게훼손할수도있다. 이점에서저작권을보호하기위해강구되는기술장치에대한효과적인보호의당위성이존재한다. 그러나다른한편으로, 이러한장치의보호를지나치게강조할경우앞서살펴본바와같이저작물을매개하거나이용하는기기의제조업자나유통업자의책임을과도하게요구하게됨으로써결과적으로는이분야의발전을저해할수도있다. 아울러이러한기술장치가무분별하게적용될경우, 저작권제도가공익을위하여마련하고있는여러가지규정이유명무실해져이용자에게불합리한부담을지게하는결과가초래될수도있다. 이점에서권리보호를위한기술장치에대한실효적인보호와기기제조업자및유통업자의법적안정성및자율성그리고이용자의권익을적절히조화할수있는기준의마련이요청된다고하겠다.

144 이러한관점에서, 예전에이와유사한상황에서의처리결과와그효과를살펴보는것은우리에게유용한시사점을주고있다. 즉, 녹화기가처음출현했을때, 영화계에종사하는사람들은이것이곧영화업계의종말을의미하는것으로판단하고이를위법화할것을격렬히요구했었다. 만일그들이주장했던대로녹화기가금지되었다면, 비디오산업이지금처럼호황을누릴수는없었을것이다. 녹화기로인해영화업계는새로운장을열수있었던것이다.280) 그래서이규정에반대하는사람들중의일부는오히려지금규정대로두어서시장이실패한연후에규정을개정해도무방할것이라는역설적인주장을하기도한다. 물론, 이사례는아날로그기술을배경으로하고있으므로, 지금상황에그대로적용될수는없다. 그러나보다적극적인해결책의모색이필요하다는점을일깨워주고있다고본다. 한편, 이문제는다른법률에의해해결되어져야할사항이라는지적도있다. 즉, 미국이나유럽연합의제안이기존의법률로이를통제할수없다는아무런증거도없이즉각적인입법을요구하고있는것이아닌가하는회의가제기되고있다. 대부분의나라들은기여침해 (contributory infringement) 나 2차적침해에대하여도처벌할수있도록하고있으며, 부정경쟁방지법에의한구제도가능할것이기때문이다.281) 아울러, 형법282) 등에의한해결문제도고려되어야할것으로본다. 또한, 이문제는복제보상금제도와도긴밀히관련되어있는것으로보인다. 유럽연합의중간보고서는기술적보호장치가법정허락이나복제보상금제도를대체할가능성에대해언급하고있다.283 그러나이양자가근본적으로상충된다기보다는어느정도는보완적으로운영될수있을것으로본다.284) 왜냐하면, 모든것을권리자의관할에두기보다는일부를공공의영역에두되이로인한저작권자의손실을보다완화된방식으로보전하는것이양자모두의이익이될수도있을것이기때문이다. 이것은저작권제도의기본이념에대한재성찰을요구하는기본적인문제로서, 추후검토가필요하다고생각한다. 제 1 주제토론 기술 ꡐ 무력화 ꡑ ꡐ 장치 ꡑ 관련개념정리 ꡐ 무력화 ꡑ 또는 ꡐ 해제 ꡑ 제1주제원고에서는무효화, 회피, 제거, 해제라는용어가주로사용되고있는데, ꡐ해제ꡑ 는 deactivate를의미하고 ꡐ무력화ꡑ는 defeat를말하는것같음. 제3주제주 338) 에서는, ꡐ해제ꡑ라는것은기술장치가본래대로기능하지못하도록하는것을의미하기때문에회피하는것을포함하려면 ꡐ무력화ꡑ라고해야한다고하고있음. 국내적으로라도용어통일이필요함. 두용어가다나름대로장 단점이있음. 암호화의경우는해제라는용어를쓸수있겠는데, watermarking이나 monitoring의경우에는해제라고하기어렵고, 단순히소프트웨어가어떻게사용되고어떻게변형되고하는것에대한정보를무력화하거나제거하는것이라고할수있는데, 그런점에서 ꡐ무력화ꡑ라는표현이좀더나은선택으로보임. 그것을우회적으로표현할수도있는데, 보호우회장치를규제하는것이냐, 보호장치를보호하는

145 것이냐양면적인의미가있음. 이것을보호하는측면에서보면, 용어정리가한결쉬워보임. 그런면에서저작권보호의무력화장치를장치의보호라는측면에서규정하는것이가장알기쉬움. EU 쪽에서는 ECMS( 디지털저작물보호를위한보호체제 ) 로용어를맞추어가는추세임. 여기서는결국보호하는장치를침해할경우에어떻게할것이냐가문제됨, 보호대상이되는행위와보호를침해하는행위등양면적인성격이있는데, 여기서의목적은형사상규제또는처벌, 민사상으로는손해배상을야기시킨행위에중점을두어야할것임. 보호한다는측면보다는보호를무력화하는장치를규제하는측면에서보아야할것임. ꡐ 장치 ꡑ 또는 ꡐ 조치 ꡑ ꡐ장치ꡑ,ꡐ조치ꡑ내지ꡐ방법ꡑ이라는개념은 device에해당되는것인데, 주로소프트웨어적인것을 device로보기때문에ꡐ조치ꡑ또는ꡐ방법ꡑ이라고해야하지않느냐하는의견이있음. device라는것이소프트웨어적인것만이아니고하드웨어적인것도포함된다면ꡐ장치ꡑ라는표현도여기서언급하는대상과불일치하는것은아니라고생각함. device라고하면하드웨어적인것을포함하는것임. 원래하드웨어적인용어임. system, device 같은단어에적합한단어가우리나라에는없음. 전산망법의경우에는ꡐ조치ꡑ,ꡐ보호조치ꡑ라는용어를사용하고있음.ꡐ장치ꡑ라고하면어떤물적인, 하드웨어적인느낌을강하게받음. 법적으로만약 ꡐ장치ꡑ라고하면, 나중에처벌을규정할때어떤문제가생기지않을까염려됨. 그런문제는나중에정의해넣으면될것임. 장치ꡑ라고해도소프트웨어나하드웨어인것을불문하고다포함한다고생각됨. 장치ꡑ를어떤유체물로도볼수있고, 따라서하드웨어적인것도포함될수있다면, 이론은차치하고라도형법상의구성요건의하나인재물에해당될수도있을듯함. 재물성이논의될수있음. 역변환장치나잠금장치같은경우, 하드웨어적인것이라고할수있음. 장치를무력화한다는것자체는시스템, 하드웨어자체를침해한다는의미가있을수있을것임. 소프트웨어를손상한다고해도물리적인의미가전혀배제되는것은아님. 기술장치보호의문제점과그대안 기술장치의문제점이라지적되고있는공유영역의저작물에도보호가미친다거나비보호저작물, 비저작물에도보호가미친다는문제점은기술장치를법적으로제한하는것이가능하다면상당부분제거될것임. 첫째는, 장치의정의를통해서임. 베른의정서는무력화장치를ꡐ primary purpose or primary effectꡑ( 주요한목적또는효과 ) 로하는장치로정의하고있으나, 이러한효과또는목적은사람이나이용자또는제조자가알아야하는것이지장치가알아야하는것이아님. 그러나베른의정서제13조 3항에있어서는장치가그러한목적과효과를가져야하는것으로문구상으로오해할여지가있음. 그러므로제13조 3항에서무력화장치를한정적으로정의한다면, 결국 1항에도영향을미치지않겠는가생각할수있음.

146 둘째는, 베른의정서제13조 1항에서는불법화의요건들을설명하고있는데, 고의성이있는가, 상당한주의의무가있었는가, 그러한행위를하는것, 즉실제로수입 제조 배포하는것등의요건을검토해볼필요가있음. 그래서문구수정이가능하다면 ꡒ권리자또는법률에의하여허용된 ꡓ(authorized by the rightholder or the law) 이라는구절과관련하여국내법에서배제할수있는가능성을 1항에남겨두는것이좋을듯함. ꡒ권리자또는법률에의하여허용된ꡓ을수정하여국내법으로기술장치의부작용을최소화할수있는방향을찾아보자는것임. ꡒ권리자또는법률에의하여허용된ꡓ이라는문구가안고있는문제는, 기술장치를하느냐여부의문제가아니라주어진권리를행사하는데있어서의문제임. 구체적으로권리자가기술장치를하는것에대해서어떤제한을법으로할수있다는문구는아닌것으로보임. 베른의정서상 ꡐ이조약에의하여ꡑ(under this treaty) 란조약에규정되어있는권리에한정하고있기때문에베른협약에서규정하고있는것은현재빠져있음. 그렇다면 ꡐ권한없이ꡑ (without authorization) 라고하는것보다풀어놓을경우말을만들기가쉬울것임. 그런측면에서이문구를일부변경하는것이가능하다면제기되는기술장치의문제점을상당부분제거할수있음. 공유영역에있는저작물자체는결국이런기술장치를통해서그대상이될수도있지만, 의장초안에서무력화장치를불법화하자는의미로얘기할때에는공유영역에있는저작물은제외되는것으로전제하고있는것이아닌가생각함. 물론포괄적으로묶을수있는가능성이있다면좋은것이지만, 해석상으로는 ꡒ이조약에의하여부여된권리ꡓ이기때문에일단은권리가존재하지않는부분에대해서는설사무력화장치를가지고있다해도문제가안된다고할수도있음. 국내법으로그러한부분을구체화할수있는가능성이있다면, 여기서우려하고있는부분을불식할수있다는측면임. 국제적흐름이나정보화의진행에따라무력화장치를불법화할필요가생겨서이를진전시키는것으로알고는있지만, 저작권의이론적인문제를생각할때무력화장치를불법화하자는것은잘못된생각임. 필요성이있는것은틀림없지만, 현재의저작권법의전체적인체제와는맞지않음. 이러한문제를제기하는것은첫째, 이런논의자체가너무일반화되었다는것임. 실제로지적소유권특히저작권분야에서전반적으로적용되는방법이나기기가나와있지않고또어떤방식으로진행될는지모르는상태에서, 모든무력화장치를포괄적으로금지해야한다는것은성급한일반론임. 그가운데서도우려되는것은일반규정에의해서이용자의권리가침해된다는것임. 사적복제, 최초판매이론등이실질적으로는사실상훼손됨. 컴퓨터프로그램의경우에도잠금장치를하게되면, 공정사용은할수없음. 컴퓨터프로그램의경우불법사용을막는다는측면에서만본다면, 더욱강력하고실효성있는보호장치를만들수있지만, 그렇게하지않는이유는컴퓨터프로그램의성격, 즉일반이용성을가져야성공할수있다는측면에서포기한것이지실효성이없어서포기한것은아님. 이렇게본다면기술장치로인해사적복제나최초판매이론등이완전히무시되고심지어는공유영역에있는저작물까지도이용할수없는상황이될수있는데, 이는현재우리저작권법의체제와는맞지않음. 더욱이미국의입장에서본다해도이러한저작권법의규정은실효성이없음. Betamax 사건의경우, 당시 MGM사등이나서서불법화하려고했지만불법화되지않았음. 그이유는저작권법이란저작권자만을보호하기위한법이아니라문화발전과이용자의권리를보호하기위한것이기때문에, 저작권자만보호해서는저작권법의의미가

147 없어진다는이유에서였음. 둘째, 기술장치가실효성이있는것인가임. 무력화장치를제조하는경우등에대해저작권법위반으로처리할수없기때문에고육지책으로기기를만든사람을불법화해서처벌하는것임. 그렇다면손해배상을얼마정도로해야할것인가, 또어떤근거에의해해야할것인가가문제됨. 물론무작위로정한다든지일정기준을정하면될것이나, 실제의손해배상과는관계없는불법행위를제재하는것이어서실효성이없을것임. 또한우리의법제하에서는금지명령 (injunction) 이없고금지청구 ( 본안청구 ) 만있어서가처분을하더라도실효성있게막을수있는방법이없음. 직접강제가될수없고간접강제밖에할수없어서민사적으로적절히처벌할수없음. 그렇다면이것은선언적인의미밖에없음. 따라서가령위성방송신호를디스크램블하는기기를현재수입하고있는데, 이를불법화한다고해도, 즉이런기기를만든사람을처벌하려는경우형사적으로밖에처벌할수없음. 이렇게전반적으로보면무력화장치를불법화하는것은시기상조임. 외국에서기술우회장치를불법화하고특히포괄적인금지조항을조약에넣으면문제될때마다상대방국가에구체적입법을요구할수있다는장점이있기때문에이러한일반조항에대한압력을넣고있는것으로보이는데, 이러한장치가규정된다면앞으로의저작권법의운용이어떻게될것인가와관련지어미리생각해보아야할것임. 왜냐하면, 특히저작권에관련된기술장치는실제로매체에관련된장치가대부분임. 물론디지털서명등저작물위주의저작권환경에서도통용될수있는장치들이있으나, 복제물의질을저하시키는장치, 작동 <0A24D> 인스톨이되지않도록하는장치, 허락받지않은이용방지장치등은매체를중심으로한기술장치임. 이런점을고려하여국제적논의를어느정도늦추어야하는것이아닌가생각함. 기술장치가공정사용의영역을축소할것이라는우려가있으나, 현재공익적인부분으로보호되고있는영역의거의대부분은디지털시대에도그대로보호될수있으리라는낙관적인생각을함. 공익적인부분에한해서권리보호장치를배제시키는기술의발달도가능하리라는생각이고, 다른한편으로는시장원리에의해서앞으로새로운형태의저작물이용관계같은것이형성되지않을까함. 예를들어디지털도서관의경우, 디지털책이나문헌에대해서디지털복제는못하게하더라도지금처럼아날로그형태의복제물 ( 팩시밀리나프린트형태의것 ) 을제공하는장치를마련한다면결국현재도서관이제공하고있는서비스와별차이는없을것임. 그렇다하더라도, 기본적으로세상이아날로그시대에서디지털시대로완전히바뀌었다면과연아날로그시대의시각에서디지털문제를똑같이그잣대로보고처리하려고하는것이과연옳은것인가하는것도근본적으로생각해봐야할문제임. 저작물개념에변화가있듯이, 저작권자와공익과의형평문제도무게중심이달라질수있는것임. 예컨대, 지금공정사용영역이라는것은아날로그시대의환경에서복제의불편함이나비능률을전제로이러저러한것은허가해주어도특별히문제가되지않으리라는판단에서출발한것인데, 지금처럼완전히새로운형태의개념, 혁명적인변화가있는상황에서는그러한기존의전제하에서이루어진부분들이지금도정의의관념으로서유지될수있는것이냐하는것을다시생각해보아야함. 그럼에도여전히독점의폐해가발생한다면, 그것은독점규제법등을통해규제해나갈수있을것임. ( 심포지엄 ) 저작권법내지컴퓨터프로그램보호법에서보호하는저작권보호방식자체는저작권자의본질적인권리로서복제, 배포나개작, 번역을통제하는것이고, 또표현을보호한다는점에서는그본질이크게변화하지는않았다고보여짐. 그런데기술문제에들어와서기술자체를, 복제방

148 지기술같은저작권침해를방지하는기술을보호한다는것이과연표현의보호가되겠느냐아니면표현그이상의보호가되겠느냐하는의문이생김. 저작권의법적인보호를뛰어넘어서그사전적인조치로서기술적보호가행해지고, 또그보호기술을다시법적으로보호해준다는것은표현을보호한다는저작권의당초의목적에서벗어나는것이아닌가하는것임. 이것은저작권을보호하는데필요한기술자체를무력화하는기술장치또는서비스를일부제한하겠다는것이어서, 결국은저작물이라고하는표현을침해하는것을제한하겠다는것이아니라표현자체의침해를방지하는장치를다시무력화하는기술장치를제한하겠다는의미이므로, 어떻게보면저작권보다는훨씬더넓은지평에서논의되어야할것임. ( 심포지엄 ) 우리나라에서초기의기술장치는물건의형태 ( 디스켓이나 CD-ROM) 의유통의경우에복제방지장치였으나, 이제는현실적으로여러가지면에서복제방지장치를할필요가없어졌다고보임. 한편, 통신망을통한불법복제 유통의경우에는공개키 (public key) 에의한암호화가필요한데, 우리나라에서는국가보안법에저촉되기때문에암호화한보안장치가통신망을통해서유포할수가없다는것이문제임. 정부에서관련기관을통해보안에관한기구를만들어공개키같은것을연구한다고하지만, 여하튼이통신망을통한보안문제는앞으로갈길이멀다고할수밖에없음. ( 토론회 ) 기술무력화장치관련조약안채택배경과그가능성 기술장치에대해서는현재어느나라에서도포괄적으로입법등이되어있지않은상황이지만, 국제적인추세는조약화로나아가고있음. 개도국은아직기술장치에대한의미 효과등을전혀모르는상태에서그대로수용할수밖에없는상황임. 베른의정서초안제13조 ( 실연자 음반제작자보호를위한조약안제22조 ) 가기술장치에관한조항인데, 이에대해서는우리나라가제네바에서발언도하고우려도표명하였음. 과거기술장치에대한선진국들의일관적인태도 입장은기술편향적인것이었음. 위성방송, DAT 등거의모든기술장치는특정기기에한정하고있었음. 그리고종전의미국 ꡐ가정녹음법ꡑ의경우에도 SCMS라는특정한방법을가지고특정기기에만접근하려고하였음. 이러한측면에서볼때, 특정기기에만한정하던차원에서벗어나포괄적인기술장치를도입하려고하는것은그들의이해관계가정리되었다고볼수밖에없음. 기술장치에대한보호가조약에들어가야한다는것은대세임. 최근들어일본통산성쪽에서는시기상조다, 기술이아직정착되지않았다또는논의가무르익지않았다는얘기가있었으나, 일본의공식적입장은아니었음. 조문화가되는것은기정사실로보아야할것임. 이의제기에도한계가있는것이미국내에서청문회가진행되면서논의가나왔던부분들또는유럽법률권고단체 (Legal Advisory Group) 의의견서등을보면기존의법률들 ( 물론특정기술에관한것이지만 ) 이나이와관련된판례들도있고, 이를반대하고있는쪽에서도이자체를반대하고있는것은아님. 단지, 문구의조정은있을수있을것같음. 미국에서도기술장치에대한논의가나온것은 SCMS, NAFTA 등에서나온일부에불과함. 실제로포괄적인무력화장치제한등을입법화한것은아님. 미국내에서도논란이많기때문에, 아직 NII 개정법안이통과되지않고있음. 저작권법의체제가바뀌어서이용자의권리를다른측면에서보호해주면서저작권자의권리를강화하는것이면모르겠는데, 실제로저작권법의체제

149 는그대로두고이용자의권리를축소해가는것은저작권법자체가국민들또는다른나라국민들의호응을받지못할것임. 아마지금의추세에는두가지요인이끼어있는것같음. 하나는미국의대통령선거로, 빨리끝내서대통령지지그룹의지지를확보하자는것인듯함. 또하나는, 이에의해영향을받는그룹들 ( 미국내의정보기기제조업자, 이용자즉대중들, 국제적으로는개발도상국 ) 이의식하기전에빨리기성사실화해서이를가지고설명하자는, 즉국내법이통과되기전에국제조약의당위성을가지고국내법을통과시키자는입장에처해있지않나하는생각임. 실제로국가로서입장을표명한것으로는우리나라가처음임. 우리가후진국이기때문에이용자의권리를보호해야한다고생각하는것은아님. 저작권자의이익을많이보장하는것이바람직하다고생각함. 다만, 국제적으로논의가아직성숙되지않았음에도불구하고, 이렇게성급하게나오는것은단지미국, 유럽등이압력을가하기때문이아닌가생각함. 지금까지는도서관에가면복사를통해서, 또사적복제등을통해서자유롭게이용해왔는데, 기술장치를했을때에는당장이러한것들이문제가됨. 이렇게되면, 그영향은다대할수밖에없음. 그렇다면저작물의이용이라는것이이용료를지불할수있는사람과이용료를지불하지못하는사람이생기게되어, 정보를가진자와가지지못한자의격차가심화될것임. 국제적으로보면, 이를해결하기위한조항또는이용자의권리를강화시키자는논의는전혀없음. 저작권법은문화발전과창작의욕을증진하는것이라는면에서균형적이어야함. 모든무력화장치를불법화하자는것이공정사용을불가능하게하자는것은아니지만, 실제로불가능하게하고있음. 오히려공유영역에있는저작물까지도데이터베이스화되어저작권이미치게되어사실자체에까지도저작권이미치게됨. 한편에서는기술장치의보호를주장하면서, 다른한편에서는부작용을논하고있는데, 부작용을논하는사람들조차오히려원칙적으로는기술장치의보호에찬동하는듯함. 그래서지금까지논의한것들을원점으로돌리기가어렵다면특정기기에대해서만, 또특정기기가안된다면여기서논의된조항들을수정할수있는가능성도염두에두어야할것임. 조약채택이대세라면일반적인장치에대한규정을국내법적으로완화할수있는가능성을협약에넣고, 그것을국내법에반영하는것이앞으로의과제라고보여짐. 일단완화된형태가특정기기를지정하는형태가아니든조약화를기정사실로봐야한다면, 심층적인논의는어렵지만지금단계에서검토는필요할것임. 또, 전략적으로우리나라가제안했던것은두가지정도인데, 보호대상장치의범위또는무력화장치의범위를정하는기준문제였음. 이는조약으로해결될것임. 조약이아니고는이문제를다루기어려울것임. 다만, 공익목적을위해우리가공유영역또는비보호저작물에대해보호장치를못하게할수있는가, 또는저작재산권제한규정의원활한적용을위해어떠한형태의조치를하는것이과연가능한것인가, 조약에의해서허용되는것인가, 조약에규정이없는경우에도국내법에의해서가능한것인가하는점이논의의초점이되어야할것임. 만약그것이현재의조약 ( 베른협약또는새로운조약 ) 에서불가능하다면, 어떠한규정이조약또는새로운조약에들어가야할것인지를검토해봐야할것임. 위와같은문제는베른협약자체또는모든협약에이용자의권리, 대륙법상의저작재산권제한규정에의해처리될수있음. 법적으로만말하면, 일반저작권법의법리와는맞지않음. 공유저작물만문제가되는것이아님. 저작물에대해독점적보호를해주는것은저작권자가그저

150 작물을발행함으로써공중에게도움을주고문화형성에기여하기때문임. 과거에는발행을전제로하고있었으나현재는발행을전제로하지도않고있고, 컴퓨터프로그램의경우에도공개를전제로하지않고있음. 온라인환경에서는돈없는사람의경우저작물에접근을할수없게되어있음. 이러한상황에서는저작권에독점을부여한취지에도반하게됨. 실제로조문화가된다면이를시행해야할텐데, 개인의경우는기술장치를우회하는것이가능함. 미국에서도게임프로그램을복제해서가지고있는것은복제방지장치가되어있어도공정사용을할수있음. 이용을위한복제가가능하도록되어있기때문임. 리버스엔지니어링의경우도개인이연구목적으로하는것은불법으로할수없음. 불법행위가되지않는, 즉적법행위를도와주는행위가어떻게불법행위가되느냐는법적으로난점ÀÌ 있음. 불법행위가아닌, 예를들어자살방조가적법하다면자살방조를하는기계를만든사람을처벌하는것은문제가있음. 물론국제협약으로모든것이해결되는환경이되고말았지만, 그렇다고해도저작권법의장래를위해서는좀더많은연구와노력이필요함. 미국의경우에도특허청이압력을가하고있으나, 실제로저작권법에관련된학자들은불만을많이가지고있음. 조약체결이기정사실이라면, 이시점에서우리가취할수있는방법으로는형사의경우입증책임을모호하게해서입증을어렵게한다든지또는민사의경우에는원고가침해를입증하게하는방법도있을것임. 조약뒤의시행규정을보면, TRIPs 협정의시행규정을준용하게되어있음. 시행규정을붙이는것에대해이의를제기하는나라가없었음. TRIPs 협정시행규정을준용하는것은상당히악법임. 피고가반증해야하는방식때문임. 누구도입증또는반증을할수있는상황이아닌데, 예를들면역변환장치를팔았는데가지고가서중개를하는것인지, 나중에보는것인지, 집에두고쓰지않는것인지알수없음. TRIPs 협정이대중적인규범이되어있는상태에서그것만안된다주장하기도어렵게되어있음. 다른조약에참여하기위해울며겨자먹기식으로 TRIPs 협정에참여했는데, 그것이지금에와서는그게들어있기때문에당연히된다는상황이되었음.

151 제 2 주제저작권보호장치및저작권 관리정보보호장치에관한민사법적인구제 Ⅰ. 보호대상 1. 개요 디지털환경에서저작권을보호하기위한기술적인방법들이다각도로강구되고있다. 이러한장치들은저작권의보호와직접관련이없는경우도있고, 저작권보호를직접적인목적으로하는것도있다. 앞으로어떠한기술적인방법들이이용될것인지, 어떠한보호방법이주도적인장치가될것인지를예측하기어렵기때문에여러가지보안대책에대하여간략히알아보기로한다. 2. 용어의정리 저작권을보호하는기술적인시스템에는여러가지가있을수있다. 여기에서시스템이라함은기술적인장치나프로그램또는기술그자체를모두포함하는개념이다. 저작권보호ꡐ장치ꡑ 285) 는이러한저작권을보호하는시스템의일종일뿐이다. 저작권을보호하는기술적인시스템에는저작권보호만을위한시스템이있을수있고, 일반적인보안시스템이저작권을보호하는목적으로사용될수도있다. 전자를전용시스템 (non-staple system) 이라고하고, 후자를범용시스템 (staple system) 이라고하기로한다. 일반적으로, 저작권을보호하기위한시스템을저작권보호시스템 (copyright protection system, CPS라약칭한다 ) 이라고한다. 저작권관리정보시스템 (copyright management information system, CMIS라약칭한다 ) 도넓은의미에서 CPS의일종이지만, CPS와는별개의것으로보기로한다. 이러한저작권을보호하기위한기술적인시스템을회피, 우회, 제거, 해제, 작동중단을위한장치를보호무력화장치 (protection-defeating device, PDD라약칭한다 ) 箚 í 하기로한다. PDD는특별한언급이없는한, 보호를무력화하기위한서비스 (protection-defeating service, PDS라약칭한다 ) 를포함한다고보기로한다. CPS를무력화하기위한방법으로는기술적인장치와아울러서비스도중요한비중을가지고있기때문에이를규제할필요가있다. CPS가특히관심의초점이되는것은, 디지털환경에서는저작물의보호가취약하기때문이다. 디지털환경은매체에의한고정을전제로했었던기존저작권환경을크게변화시켜저작물의자유로운유통을가능하게하고있다. 이러한점에서 CPS의중점은디지털저작물의보호에있게되며, 디지털저작물의보호를위한보호체제, 즉 ECMS(electronic copyright management system) 에주안점이있다고할것이다. ECMS는 CPS와동일한의미를내포하고있다고볼수있는것이다. 현재각국정부및기업체들이 ECMS의연구에박차를가하고있는바, 현재까지실용화되어있는것으로는미국의 SCMS를들수있다.286)

152 Ⅱ. PDD 관련규정 1. 우리나라 가. 저작권법 우리저작권법은제91조 2항에서저작권그밖의저작권법에의하여보호되는권리를가진자는침해의정지청구를함에있어서침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를할수있다287) 고규정하고, 3항에서는임시로침해행위의정지또는침해행위에의하여만들어진물건의압류기타필요한조치를할수있다고규정하고있는바,ꡐ기타필요한조치ꡑ 에침해행위를위한기술장치를폐기하는것이포함될수있을지는의문이다. 저작권법제91조가민법상불법행위책임에대한특칙이기때문에, 기타필요한조치ꡑ에는적어도불법행위가개재되거나불법행위가발생할가능성이충분한경우에한하여저작권침해를위한기술장치의사용이나폐기를금지시킬수있다고할것이다. 그러나위저작권법규정은저작권을침해하는자또는침해할우려가있는자만을대상으로하고있다는치명적인결함이있다. 컴퓨터프로그램보호법제25조 2항은권리자가침해정지청구를하는경우에침해행위에의하여만들어진물건의폐기는물론침해행위에제공된도구등의폐기나기타침해를예방하는데필요한조치를할수있다고규정함으로써저작권을침해하기위한기술장치의사용금지나폐기를명할수있도록하고있다. 그러나컴퓨터프로그램보호법제25조 2항의침해정지청구의대상은저작권을침해하는자또는침해할우려가있는자로한정되고단순히기술장치를제작 판매하는자를대상으로하고있지않기때문에 PDD 자체의배제에는문제가있다고보여진다. 물론기술장치의제작 판매자와저작권침해자간에민법제760조에의한공동불법행위가성립하는경우기술장치의제작 판매자에게도손해배상을청구하고가처분에의해필요한조치를취할수있겠지만, 민법제760조의적용을받기위해서는의사의연락이나행위의공동이있어야하기때문에사실상민법의불법행위규정을원용하는것도어렵다고할것이다. 우리저작권법이나컴퓨터프로그램보호법이이렇게침해물품의제작에사용되는도구나장치에대한조치를규정하지않은것은 TRIPs 협정제46조에반한다고할것이다. TRIPs 협정제46조는ꡒ사법당국은물건이나장치의지배적인용도 (the predominant288) use) 가침해물품의생산인경우에아무런보상없이거래계에서축출함으로써더이상의침해로인한위험을최소화할수있어야한다 ꡓ고규정하고있기때문이다. TRIPs 협정에서교역에관련된문제들을다루고있기때문에물리적인장치와비교적관련이적은디지털저작물의경우에는상관관계가많다고는볼수없을것이나, 어쨌든저작권침해를주요한목적으로하는물건이나장치에관한규정을두는것이바람직할것이다. 나. 관세법 관세법제146조의 2는지적소유권의보호를위해통관보류를규정하고있다. 그러나이규정의적용대상은등록된상표권을침해하는물품에한정된다. TRIPs 협정에서는289) 상표권침해

153 물품뿐만아니라저작권침해물품도국경조치의대상이되도록하고있는바, 위관세법규정은위 TRIPs 협정의규정에합치되지않는다고보여진다. 물론, 위 TRIPs 협정에는저작권침해를위한기술장치나물품은포함되지않는다. 2. 외국 가. TRIPs 협정제 46 조 각국은사법부에특정물건이나장치의지배적인용도가 지적소유권 침해물품의생산인경우에아무런보상없이거래계에서축출함으로써더이상의침해로인한위험을최소화할수있게하여야한다고규정하고있다. 이 TRIPs 협정의규정은그적용대상을, 침해ꡐ물ꡑ을만들어내는ꡐ물건이나장치ꡑ에한정하고있다. 따라서, 저작권을침해하기위한여러가지기술장치 (PDD 및 PDS) 를모두포괄하고있지는않는것으로판단된다. 다음으로, TRIPs 협정은주요한용도가침해물품의생산인것으로규정하고있기때문에소위비침해의용도를가진소위범용아이템에대해서도적용이가능하다. 특허법과달리, 저작권법분야에서는전용아이템이존재하기어렵다. 왜냐하면, 저작물은기본적으로머리에서머리로전달되고, 따라서매개장치는부수적인것에불과하기때문이다. 특허권과같이물에대하여서만작용하는지적소유권의경우에는물을통하지않고는구현될수없는경우가대부분이고, 따라서전용아이템이라는개념이있을수있다. Betamax 사건에서도290) 저작권의침해가부인된이유중의하나로문제된비디오녹화기가소위범용아이템이라는점이지적되었다. TRIPs 협정의위조항은보상없이폐기등의조치만을상정하고있을뿐이며, 민사적 형사적인책임은언급하지않고있다. 위조항만으로는 TRIPs 협정이 PDD를불법화하고있는것인지의문이라고하지않을수없다. 나. NAFTA 1707 북미자유무역협정제1707조는변환된위선방송신호를역변환하는장치를보호하도록규정하고있다.291) 변환코드에의해프로그램을송신하는위성신호의적법한공급자의허락없이변환코드에의해프로그램을송신하는위성신호를원상태로변환하는데주로사용되는시스템이나도구를제조, 수입, 판매, 대여또는다른방법으로공급하는행위는금지되어야한다. 각체약국은이러한행위를형사범죄로규정하도록하고292) 있다. 또한상업적인활동과관련하여 (1) 허락없이해독된위성신호를수신하거나전파하는행위, (2) 위와같은도구를제조, 수입, 판매, 대여, 기타방법으로공급하는행위를민사범죄로규정하도록하고있다.293) 각체약국은변환코드에의해프로그램을송신하는위성신호에대해이해관계가있는모든사람들에게위와같은민사범죄행위에대해제소할수있도록하여야한다.294) 이와같이, NAFTA의규정은민사책임에있어이해관계자모두에게제소적격을부여하고있다는점이특색이라고할수있다.

154 다. 미국법 17 U.S.C 미국은 1992년에가정녹음법을제정하였다. 이법의핵심은복사방지장치의도입이라고할수있다. 이복사방지장치는저작자와이용자의이해를절충함으로써도입되게되었다. 저작자는정식으로판매되는음반이외에어떠한복제도허용하지않아야한다고주장하였고, 이용자는반대로자유로운복제를선호하였다. 그러나디지털복제의경우아무리많은세대 (generation)295) 가지나도원본과동일하기때문에이러한복제를무제한허용할수도없고, 그렇다고해서이용자들이자신의음반을스스로복제할수없다고한다면이는이용자들의권리, 즉소위 home copying권등을너무제한하는것이된다. 이러한점에서절충을한것이원본296) 은제한없이복제되도록하고, 복제본에대한복제는불가능하도록만들자는안이다. 즉, 1세대복제만을허용한다는것이다. 이러한 1세대복제만을허용하기위해도입된제도가 SCMS이다. 이 SCMS는 DAR(digital audio recorder) 기기와 DAID(digital audio interface device) 에대해서만의무화되며, 전문적인용도에사용되는 DARD(digital audio recording device), DAID에는적용이없다. 왜냐하면, 이 SCMS가규제하는것은 ꡐ사적복제ꡑ(home copying) 이기때문이다. SCMS는제1세대디지털복제물로부터제2세대디지털복제가비전문가에의해이루어질수없도록하는복사방지장치로, 모든가정용 DARD, DAID에반드시부착되어야하도록되어있다. 이러한 SCMS가기능하기위해서는디지털테이프와기기에공통되는, 저작물정보 (copyright status) 와복제세대정보 (generation status) 가나타나있는프로토콜이있어야하는바, 모든디지털음반의재생되지않는부분에채널상황데이터 (channel status data) 를부호화해넣어야한다. 따라서, SCMS는두개의정보, 즉저작권보호여부 (copyright flag) 정보와세대구분 (generation flag) 정보를가지게된다. 예를들어, 공공의영역에있는저작물의경우에는첫번째정보에서 ꡐ저작권없음ꡑ이라는정보를 DARD에흘려보내고, DARD는이러한경우제한없이복사를할수있다. 그러나첫번째정보에서 ꡐ저작권보호대상ꡑ이라는정보가 DARD에흘러들어가면 1세대인가원본 ( 정식유통본 ) 인가의여부를확인하여, 원본인경우에만 1세대복제를하게하는것이다. 아날로그음반을디지털음반으로복제하는경우, 아날로그음반에서디지털음반으로복제하는것은가능하지만일단만들어진디지털복제본으로부터의또다른복제는 SCMS 때문에불가능하게된다. 연속복제 (serial copy) 란병렬복제 (parallel copy) 에대응되는개념으로원본에서 1세대를, 2세대에서 3세대를, 3세대에서 4세대복제를하는등원본으로부터연속하여복제하는것을의미하고, 병렬복제란원본에서 1세대복제를하거나아날로그저작물을디지털저작물로복제하는것을말한다. 따라서, 이 SCMS는연속복제를못하게하고, 병렬복제만가능하게하도록하는시스템인것이다. 이 SCMS는 CMIS의한예라고할수있는바, 미국 NII 저작권보호법안에의하면 CMIS는저작권등록관이규정으로지정하는정보, 예를들면저작자의이름등저작자에관한정보, 저작물의보호기간및사용조건, 기타정보로구성된다. SCMS가두가지의정보, 즉저작권대상여부및세대구분만을수록하고있음에반하여, CMIS는저작권의이용에관련된모든정보를수록하게된다. 앞으로, 미국에서작성되는모든저작물은이러한 CMIS에따라해당정보를수록하게될것이다. 이러한 CMIS는물론디지털저작물에대한제도이기는하나, SCMS와달리디지

155 털저작물이외의경우에도적용된다. 따라서, 이 CMIS 제도가시행되게되면 SCMS 제도는이 CMIS에포함되지않을까생각된다. 이러한저작권정보의통일은정보의대량, 고속유통시대를맞이하여이용자들의이용을촉진하고편리하게하며저작권자의권리를보호할수있고저작권의집중관리를가능하게한다는장점이있는것으로, 앞으로이러한제도는머지않아세계적으로확산될전망이다. 이러한 SCMS에대한침해에대하여는 17 USC 1009에서민사책임을규정하고있다. 구체적인내용은 NII 저작권보호법안에서자세히설명하기로한다. NII 저작권보호법안 (17 U.S.C. 1203) 현재상 하원에계류중인 1995년 NII 저작권보호법안297) 에는저작권우회를위한기술장치의금지에관한규정이들어있다. 이법안은 CPS의회피를 1차적인목적또는효과로하는장치, 제품또는그부품을수입, 제조, 배포하는것을금지하고있다. 이러한금지규정에위반하는자에의해손해를입은자는미국연방지방법원에제소를할수있다. 물론이경우, 제소를하기위해서는손해를입증하여야한다. 위금지규정을위반하는경우법원은위반행위를방지또는제한하기위한잠정적또는항구적인금지명령을할수있으며, 사건이계류중인때에는언제든지침해물품을압수하는등필요한조치를취할수있다. 위반자에게는손해배상을선고할수있으며, 손해배상액은실제손해액및침해자가얻은이익액의일부또는법정손해액으로한다. 법원은재량에따라당사자에게소송비용및변호사비용을부가할수있으며, 최종판결에의해압수된물건의폐기또는변경을명할수있다. 손해액의산정방식은저작권법위반시와동일한바, 일반적으로침해로인한실제손해액을기준으로하되침해자가손해액이외의이익을얻은경우에는그이익액도배상하게할수있다. 여기에서주의할점은실제손해액과침해자가얻은이익액은이중으로계산되어서는안된다는점이다. 이점도다른저작권침해의경우와같은이론이적용된다. 그러나실제로저작권보호체제를회피하기위한장치의경우에는실제손해나침해자가얻은이익을입증하기가어렵다고할수있다. 저작권보호장치를우회하는장치는그자체로저작권을침해하는것이아니기때문에실제손해액은사실상입증이불가능하고, 침해자가얻은이익또한정확한회계장부의기록이없이는입증하기가곤란하다. 따라서, 이러한문제점을보완하기위해법정손해액을규정하고있는바, NII 저작권보호법안에서는장치, 제품, 서비스의제공또는제공제의 1건당 200달러이상 2,500달러이하의손해배상을부과할수있게하고있다. CMIS를침해하는경우에는건당 2,500달러이상 25,000달러이하의법정벌금액에처할수있으며, 위두가지경우모두최종판결후 3년내에다시동일한침해를하면 3배까지손해배상을증액하고, 침해자가선의로침해를하는경우침해자가이를입증하는것을조건으로손해배상을감액해주거나면제해줄수있도록하고있다. 이와같은 NII 저작권보호법안은손해가발생한경우그손해를배상한다는손해배상의배상 (compensation) 법리를완전히무시한것으로, 사실상형사처벌의일종이라고할수있다. 불법행위는고의 과실을전제로하고있는바, 무과실의침해에대하여는손해배상액을감액또는면제해준다는것은민사법상상정할수없는규정이라할것이다. 또한, 손해배상규정에누범규정을도입한것도피해전보라는이념과는합치되지않는다. 한편, 저작권보호장치는위와같은법규정에의하여반사적으로독점권이부여되는바, 위와

156 같은헌법의근거가없이특허권과같은독점권을연장하는것은헌법의근거가없어위헌이라고할수있으며, 독점의금지를규정하고있는독점금지법의법리에도반한다고할수있다. 물론저작권보호장치의종류나이용하고있는기술적인방법에따라차이가있으나, 공공의영역에있는또는공공의영역에들어가는저작물까지보호대상이확대되는문제가있으며, 기본적으로공공의영역에있다고할수있는 merger doctrine, scenes a faire doctrine, 효율에의해서지배되는요소, 호환성을확보하기위한요소, 저작권법의대상이아닌 idea, process, procedure, method of operation, concept, principle, discovery에대한부분에까지접근을금지하는결과가되고, fair use doctrine, home copying이나기타여러가지저작권의제한에따른이용자의권리도침해될수있는것이다. 47 U.S.C. 605 (e) (4) 1988년통신법은위성방송신호를변환하기위한장치를제작 판매 변경 수입 배포하는자를처벌하도록하고있다. 이통신법규정은주로 (primarily) 위성방송을변환 (decrypt) 하는데사용된다는사실을알면서또는알수있었음에도위와같은행위를하는것을대상으로하고있으며, 형사처벌만을규정하고있는점이특징이라고할수있다. 저작권보호규정을저작권보호장치의금지에전면적으로적용하는데에는많은문제점이있기때문에가능한한구제방법을제한하는것이바람직하고, 따라서위와같은통신법의규정은부작용을최소화하기위한방법이아닌가생각된다. 라. 영국법 영국의 1988년 ꡐ저작권 디자인 특허법ꡑ은복제방지장치를우회하기위해만들어지거나개조된장치를제조 판매 배포하는것을금지하고있다.298) 여기서규제대상이되고있는것은저작권보호장치를무력화하기위한모든장치를대상으로하는것이아니라복제방지장치만이라는점이특징이라고할수있다. 마. 일 본 일본저작권법제102조 2항에서는저작자, 저작권자, 출판권자또는저작인접권자는침해정지청구를함에있어서299) 침해의행위에이용된물건, 침해의행위에의하여작성된물건또는오로지침해의행위에제공된기계또는기구의폐기기타침해의정지또는예방에필요한조치를청구할수있다고규정되어있다.ꡐ오로지ꡑ침해의행위에제공된기계또는기구에는저작권침해를위한기구, 즉 CPS라든가 CMIS를파괴, 손괴, 우회하는데사용되는기계, 기구등이포함되나어디까지나저작권침해의정지에대한부수적인조치에불과하여실효성은없다고보여진다. 규제대상이ꡐ오로지ꡑ침해에제공된물건이기때문에주요한또는지배적인 (primary predominant) 용도가침해를위한도구나시스템을규제하는데에는역부족이아닌가생각된다. Ⅲ. CPS 의보호방법

157 1. 저작권법에의한보호 CPS를보호하는방법으로는저작권법으로보호하는방법과특허 상표법으로보호하는방법, 특별법으로보호하는방법이있을수있다. 이러한분류는우리나라와같이성문법, 단일법체제를채택하고있는나라에서는의미가있으나, 미국과같이별도의독립된법을가지고있지않은나라에서는큰실익이없다. 저작권법에의한 CPS의보호는결국저작권과의연결고리를중요시하기때문에, 보호의요건도저작권의침해를중심으로하지않을수없다. 그러나 CPS는그자체가저작권의침해와연결된것은아니다. 저작물은기본적으로저작자의머리에서출발한표현이이용자의머리에의해인식됨으로써이용되는것이고, 저작권의보호대상은원작성 ( 창작성 ) 이있는부분중에서저작권법이보호하는부분에한정된다. 따라서, 저작권의보호대상이라고할수있는황금의핵심 (golden nugget)300) 은분리될수없다고해도과언이아니다. 나아가, 저작권은저작자의권리를보호하기위한법률이아니라저작자와이용자의권리를조화시킴으로써문화의창달과지식의축적, 교육의증진에이바지하기위한것이므로, 저작권법의보호대상이라고해서철통같은보호를하는것은바람직스럽지않다. 이러한이유로말미암아전적으로저작권을침해하는것을목적으로하는도구나수단은있을수없다고해도과언이아니다. 이말은다시말하자면 PDD, PDS를제작, 수입, 반포하는행위와저작권의침해행위는절대로같을수없다는것이다. 따라서, 저작권침해를전제로해서 PDD, PDS를규정하는것은결코바람직스럽지않다. 그러나실제로는대부분의나라가저작권법의법리에따라 CPS 보호입법을하고있다. 이러한저작권법에의한문제해결은뒤에서언급하는바와같이많은문제점을가지고있다. 저작권법적인문제는차치하고라도손해배상법의법리와맞지않으며, 미국의경우에는헌법의근거없이 CPS에대한사실상의독점권을부여함으로써헌법이나독점금지법에위반하고, 모호한처벌규정을설치함으로써헌법상의죄형법정주의에도위반하고있다. 2. 특허권이나상표권에의한보호방법 CPS, PDD, PDS가특허의대상인경우에는별도의문제가발생하지않는다. 문제는이들장치가특허권이나상표권의보호대상이아닌경우가대부분이라는점이다. CPS, PDD, PDS가이렇게특허대상이아님에도불구하고 CPS, PDD, PDS를보호하는것은특허법과유사한, 또는특허법보다더강력한독점권을부여하는것이된다. 일반적으로 CPS를무력화하기위한장치는보호장치를설치한자의또는그사람으로부터그무력화장치의사용을허락받은사람에의해서만사용될수있다. 따라서, 특정 CPS를사용하는사람은그보호장치의무력화장치 (PDD, PDS) 에대하여독점권을가진다. 이러한독점권은헌법상의근거가없을뿐만아니라, 독점을금지하는독점금지법에도위반된다. 우리나라의경우저작권법, 특허법등에의한권리의행사에는독점규제및공정거래에관한법률이적용되지않도록규정되어있지만,301) CPS, PDD, PDS에대하여는독점규제및공정거래에관한법률을적용하지않는다는근거가전혀없다. 따라서, CPS, PDD, PDS의판매또는용역의공급을부당하게조절하는행위, CPS, PDD, PDS의가격을부당하게결정 유지또는변경하는행위, 다른경업자의진출을막는행위, 기타불공정거래행위나

158 재판매가격유지행위를하면독점규제및공정거래에관한법률에위반된다. 특허법은공개를조건으로 20년이라는한정된기간동안만독점을인정하고있음에반하여, CPS, PDD, PDS는독점권을부여할만한아무런이유가없다. 특히 CPS, PDD, PDS가저작권보호나침해와필연적으로견련되어있는것도아니기때문에문제가크다고할수있다. 이러한점에서특허법의법리를원용하는것은지극히부적절하다고보여진다. 3. 특별법에의한보호방법 CPS, PDD, PDS를보호하기위한방안으로가장바람직한방법은특별법을제정하여보호하는것이다. 저작권법과는별도로특별법을만들어위와같은장치를보호함으로써저작권법과의견련성이나특허독점의부당한확장이라는비난도희석시킬수있기때문이다. 특별법에의한보호를함에있어서는포괄적인법률이아니라구체적인기술이나장치에대응하는개별법을만들고해당 CPS, PDD, PDS를등록하게한후등록권자의허락없이 CPS, PDD, PDS를제작 판매 수입 배포하거나당해서비스를제공또는제공제의를하지못하도록하는것이다. 정부의규제를받게함으로써독점의폐해를줄일수있고, 저작권침해와연관시키지않아도될것이다. 특히, 이러한금지규정에대하여는일정한경우에예외를인정함으로써이용자의권리도보호할수있다고보여진다. CPS, PDD, PDS의등록에관한법률을만들고, 이에따라사실상의독점권을부여하며, 독점권의부여에따른폐해를정부의감독과권리의제한을통해해결하고, 등록을담당하는곳에서는암호화의경우에개인키 (private key) 를보관하는 (escrow) 역할을담당할수도있을것이다. Ⅳ. 민사적구제방안 1. 침해의정지청구 우리저작권법은침해의정지 (permanent injunction) 청구와302) 아울러영미법의잠정적금지명령 (preliminary injunction) 에해당하는임시조치명령303) 을규정하고있다. 그러나임시조치명령은어디까지나본안재판을전제로하고있기때문에임시적구제에필요한잠정성 부수성 밀행성 자유재량성이결여되어있고, 집행문부여불요, 원칙적서면심리,304) 즉시조사할수있는증거방법에의한소명, 기록조제후즉시배당, 급박한경우재판장에의한재판305) 등의특례가인정되지않기때문에긴급한구제수단으로서의효력은없다고판단된다. 일본저작권법306) 이임시조치명령을규정하지않고있는데, 사실상실효성이없기때문이아닌가보여진다. 가처분의경우에는긴급한구제수단으로서의지위를가지고있기는하나, 가처분에대한집행방법이사실상없기때문에실효를기대하기는어렵다.307) 우리저작권법상의침해정지청구는집행에서도많은문제를안고있다. 침해의정지는성질상불대체적채무라할수있으므로이에대한강제집행은간접강제에의하는것이원칙일것이나, 부작위채무의위반으로인한물적상태의제거와장래에있어서의위반행위반복의예방과같은것은부작위채무그자체는아니고그변형물로서작위채무에속하는것이므로이에대하여는대체집행이인정되고있다.308) 부작위채무중 1회적부작위채무가아니고반복적부작위채무이거

159 나계속적부작위채무와같은것은원칙적으로대체집행이허용된다. 그러나반복적부작위채무라도그위반의결과로서물적상태가생기지아니하는경우에는그위반행위를중지시키기위해서는대체집행에의할수없고, 간접강제의방법에의할수밖에없다. 1회적부작위채무에있어서는 1회의위반에의하여채무의목적이소멸하므로강제집행의방법이없다. 불대체적행위채무에대한강제집행방법으로서는간접강제만이허용된다. 그러나불대체적작위채무라도채무의성질상강제집행을할수없는것에대하여는간접강제가허용되지아니한다.309) 의사표시를할채무는불대체적채무에속하나, 이에관하여는특별한집행방법이인정되고있으므로310) 이에대하여는간접강제가허용되지않는다. 이에반하여, 영미법상의 injunction은형평법 (equity) 상의구제방법으로잠정적인금지명령의경우에는긴급한구제가가능하고형평법상의판결의집행방법인법원모욕 (contempt of court) 죄가적용되기때문에실효성도갖추어져있다. 2. 손해배상 현행법상손해배상액은원칙적으로침해자가침해행위에의하여얻은이익을손해배상액으로추정하고, 침해자가얻은이익이외에실제손해가있을경우실제손해액을보상받을수있다. 우리저작권법은제92조 3항에서전항의규정에의한손해액 ( 침해자가얻은이익 )ꡐ외에ꡑ그권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을손해액으로하여그배상을청구할수있다고규정하고있는바, ꡐ외에ꡑ라는표현의의미에대하여많은논란이제기되고있다. 우리대법원판례 311) 는양자중더많은금액을한도로선택적또는중첩적으로청구할수있다고한다. 참고로외국의입법례를보면, 일본의경우에는ꡐ외에ꡑ라는표현을두지않고있다. 미국의경우에는 actual damage ꡐandꡑ any profits of the infringer312) 라는표현을사용하고있는데, 여기서 and 는 plus 의의미로보고있다.313) 1909년저작권법제101조 (b) 는ꡐ as well asꡑ라는표현을사용하고있었으나선택적이라고해석함으로써법조문과해석이달라지는혼란상태가빚어지고있었다. 미국에서도침해자가얻은이익과실제손해액을중첩적으로받을수있다는설314) 과선택적으로받을수있다는설315) 이나뉘는데, 현재의통설은중첩적으로받을수있다는것이다. 그러나실제로는손해액의산정에피고가얻은이익액이계산되지않은경우에만합산을할수있다. 이것이이중계산의금지원칙 (forbidden double recovery doctrine)316) 이며판례 학설에서이론이없는부분이라고할수있다. 손해 (damage) 는원고의피해를보전 (compensate) 하는것317) 이고이익의환수는피고가얻은부당한이익을환수하겠다는것으로목적이전혀다른바, 원고가입은피해와피고가얻은이익이동일한경우에중첩적인손해배상을인정하는것은 2중의전보를인정하는것이기때문에부당하다고하지않을수없다. CPS, PDD, PDS는통상손해액입증이어려운경우가많기때문에, 법정손해액을정하는것이바람직하다고생각된다. 저작권침해자체도입증하기어려운때가많은데, 하물며저작권침해와필연적인관계가없는 CPS, PDD, PDS의경우에는손해액을입증하는것이사실상불가능하다고하지않을수없다. 이러한점을감안한다면, 민사적보호의중점은민사벌이라고할수있는법정손해액의배상으로귀착된다고보여진다.

160 3. 기술적장치의폐기및변경 기술적인장치는폐기되거나침해행위에이용될수없도록변경되어야할것이다. 특허법이나상표법에서도동일한취지의규정을두고있기때문에큰문제는없다고보여진다.318) Ⅴ. 문제점 1. 헌법상의문제점 우리헌법은제22조 2항에서저작자의권리를보호하도록하고있다. 그러나저작자의권리는저작물에대한권리를의미하고, 저작물을보호하기위한장치의보호에까지는미친다고할수없다. 따라서, 기본적으로 CPS, PDD, PDS는헌법상의근거가있다고볼수없다. 물론우리나라의경우헌법의규정이없다고해서특정경제활동을규제 조정할수없는것은아니나, 미국의경우에는연방정부가헌법의수권없이연방차원의독점권을부여하는법률을제정하는것은위헌의소지가있기때문에문제의소지가있다고보여진다. 우리나라의경우에도저작권침해와필연적인관련이없는행위를처벌하는것은구성요건이명백하지않은백지형법이라고할수있고,319) 손해가없거나입증되지않았음에도불구하고손해배상을인정하는것은재산권의침해이자죄형법정주의에대한침해라고볼수있다. CPS, PDD, PDS의보호, 특히 ECMS, SCMS 등은개인의저작물이용현황에대한정보의수집을전제로하고있기때문에헌법상의행복추구권, 특히프라이버시권에대한중대한도전이될수도있다. 개인이어떠한저작물을어떻게이용하고있는가는각개인의중요한프라이버시로이러한개인적인취향내지활동이노출될경우개인으로서는행복추구권에대한침해를받게될것이다. 이점도 CPS, PDD, PDS를보호함에있어반드시고려되지않으면안될내용이라하겠다.320) 2. 독점금지법상의문제점 CPS, PDD, PDS를사용하는저작자는그장치에대한독점권을부여받음으로써저작물이나기술장치의가격을부당하게결정 유지또는변경할수있으며, 저작물과기술장치, 기술용역의제공을부당하게조절하고, 다른사업자의사업활동을부당하게방해하거나새로운경쟁사업자의시장진입을가로막고기타경쟁을실질적으로제한하거나소비자의이익을현저히저해할우려가있다. 이러한행위들은사업자의시장지배적지위의남용과과도한경제력의집중을방지하고부당한공동행위및불공정거래행위를규제하여공정하고자유로운경쟁을촉진함으로써창의적기업활동을조장하고소비자를보호함과아울러국민경제의균형있는발전을도모하는것을목적으로하는독점규제및공정거래에관한법률의취지에어긋난다. 물론무체재산권에대하여는헌법의규정이있기때문에독점규제및공정거래에관한법률이적용되지않지만,321) 기술적장치에

161 대하여는독점규제및공정거래에관한법률을적용하지않을하등의이유가없다. 독점은시장경제의가장큰적이라고할수있다. 자유로운경쟁이끝나는곳에서시장경제체제도끝난다. 이렇듯, 자유로운경쟁이자본주의체제의기본요소이기때문에사실상독점적지위를부여하는기술적보호장치의도입은신중한고려가필요하다고보여진다. 3. 저작권법상의문제점 CPS, PDD, PDS는저작물에대한접근을제한하고있기때문에, 기존의저작자 전달자 이용자의균형이무너지게된다. 저작권법의목적은저작자를보호하고저작자에게대가를보장하기위한것이아니라문화의창달과교육의증진, 지식의축적에있다.322) 따라서, 저작물에대한이용자의접근을과다하게제한하는저작권보호장치및무력화장치는저작권법의이념에반하고저작권법의발전에도악영향을미치게된다. 저작권보호장치및무력화장치는먼저저작권법의적용대상이아닌저작물을보호할수가있다. 예를들면, 처음부터공유의영역 (public domain) 에있는저작물이나저작권보호기간이만료되어저작권의보호가소멸되는저작물도보호될가능성이있는것이다. 이와같은경우는 CMIS 를도입함으로써어느정도그부작용이해소될수있겠지만, 이와같은문제가완전히해결될수있는것은아니다. 다음으로, 저작권내에있는비보호요소들에대한접근의제한행위가문제된다. 예를들면 idea, process, procedure, method of operation, concept, principle, discovery와같이추상적인아이디어에불과한요소, merger doctrine이나 scenes a faire doctrine에의해서보호되지않은요소, 논리나효율성에의해지배되는요소, 호환성등외적인환경에의해지배되는요소등은저작권법에의해보호되지않는다.323) 물론, 위와같은요소들에대하여는무제한의문언적인복제가허용되는것이아니라원작성이없기때문에, 이들요소들은이를차용하더라도저작권침해가되지않는다는소극적인의미를지니고있을뿐이다.324) 그러나이러한요소들은문언적으로보호되지않는경우가많다는점을고려한다면, 저작물에대한접근을물샐틈없이통제하는것이합당한가는의문이아닐수없다. 마지막으로, 이용자들에게는정당한사용권한이있을뿐만아니라저작권의제한에따른반사적인이익을향유할권리가있다. 그러나 CPS, PDD, PDS는이러한이용자의권리를심대하게제한하고있는바, 사정이이러하다면 CPS, PDD, PDS에대한권리자에게법적인독점권을부여할명분이약해진다고하지않을수없다. 이렇게이용자의권리를제한하고저작자에게전달에관한독점권까지부여하는것은큰문제가아닐수없다. 가. 저작권관리정보에의한선별 통일된 CMIS가도입된다면저작권의대상이되지않은저작물이나저작권보호기간의만료로인하여공공의영역에편입되는저작물을화면현시할수있고, 따라서이러한공유의영역에있는저작물이보호되는부작용은없을것이다. 그러나통일된 CMIS가도입된다고하더라도저작물의일부를이루고있는공유의영역에서차용된부분을여과하기는쉽지않을것이다. 즉, 저작물에서판례전문을제외한다든가, 데이터베이스에서공공정보를제외하는것은불가능할것으로

162 보인다. 나. 저작권관리정보에의해선별될수없는요소 저작물에는아이디어에불과한부분, 공유의영역에서차용한부분, 논리나효율성에의해서규정되는부분, 호환성등외적인요건에의해서규정되는부분이있다. 물론이러한부분들은대부분비문언적인복제의경우에문제가되고저작권침해가되었을때이에대한항변으로제기될수있다는의미에서소극적인역할을하고있지만, 개중에는문언적인복제 (literal copying) 가허용되는경우가있다. 예를들면, 호환성을확보하기위한부분 (Bateman v. Mnemonics), 컴퓨터프로그램의메뉴체계 (Lotus Develop-ment Corporation v. Borland International, Inc.) 의경우에는문언적인복제도허용된다고보고있다. 따라서, 이러한부분에까지접근을허용하지않는것은이용자의권리를제한하는것으로부당하다고하지않을수없다. 다. 저작권의제한 이용자권의보호 저작권이저작자에게부여된천부인권인가아니면실정법에의해서부여된인센티브인가에대하여많은논란이계속되어왔다. 현재의학설, 판례의입장은후자의입장에입각하고있는대상설이라고할수있다. 이대상설에의하면, 저작권은저작이문화의발전, 교육에기여, 지식베이스의증대에기여한대가라고보고, 따라서저작자의권리에대응한이용자의권리를상정하고있다. 이러한이용자의권리중에서근간을이루고있는것은사적이용권과공정사용권이다.325) 실제로, 현재의저작권법체제는제한된기간동안에한하여저작자에게배타적인복제권및공중에대한전달권을부여하고있을뿐이다. 즉, 시장에서경쟁자에의한표절을금지하는권리를부여받고있을뿐이다. 저작자와경쟁관계에있지않은자는언제든지저작물을자유롭게개인적으로이용할수있다. 저작자와경쟁관계에있는자라하더라도공정사용의원칙에반하지않는한저작물을자유롭게이용할수있다. 이러한이용자의권리는저작권법의근본적인구성요소이자저작권자에대한독점권부여의조건이라고할수있다. 그러나 CPS, PDD, PDS는이러한사적이용이나공정사용을완전히봉쇄할수있는위험성이있다. CPS, PDD, PDS를보호하기위해서는저작권자, 전달자및소비자간의이해조정이선행되어야할것이다. 4. 경제적인문제점 CPS, PDD, PDS를보호함으로써이익을얻게되는것은개별적인저작자라기보다는전달자라고할수있다. 즉, 편집자나온라인서비스제공자, 방송사업자등이주요수익자가될것이다. 왜냐하면, 기술적인장치는전국적또는전세계적으로시행될수밖에없고, 따라서개인이나단체들은이러한기술장치들의직접적인수혜자가될수없는것이다. 물론저작권의집중관리제도가정착되면저작자들의전체적인이익이저작권집중관리조직을통해대변되겠지만, 저작권집중관리제도가아직초보적인단계에있는상황에서는저작자의이익이대변되기도어려울것이

163 다. 이러한상황에서 CPS, PDD, PDS에대한독점권을부여하는것은저작자와이용자를전달자에게예속시키는결과가되고, 따라서저작자나소비자는더욱더열악한상황에처하게될가능성이많다. 디지털저작권환경에서는저작물의대량생산 대량유통 대량소비가이루어지고그만큼경쟁이심화될것이기때문에, 저작자의전달자에대한예속현상은더욱더가속화될것이다. 마지막으로짚고넘어가야할문제로서, 저작물거래의역조현상을들수있다. 우리나라와같이고유한언어를사용하는나라들은언어의장벽때문에저작물을수출하기는어려운반면, 세계적으로널리사용되고있는언어권의저작물을일방적으로수입할수밖에없는실정이다. 물론, 이러한상황이저작권침해를정당화시켜줄수는없다. 하지만, 지금까지유지되어오던저작권법제를변경시켜정당한사용권이나소비자의이용권을축소하는것은결코정당하지않다고보여진다. 기존의 fair game rule을변경시켜저작물수입국가들에게불필요한, 그리고정당하지않은경제적부담을지우는것은결코바람직스럽지않다고보여진다. Ⅵ. 국제적인조화 디지털저작환경에서저작권제도를시행하기위해서는철저한국제적인공조, 조화가이루어지지않으면안된다. 왜냐하면, 디지털환경에서는저작물유통의시간적인, 공간적인제한이없어지기때문이다. 따라서, 모든국가가동시에그리고동일한법제를시행하지않는한 CPS, PDD, PDS를보호하기는어려울것이다. 이러한점에서 CPS, PDD, PDS에대한완벽한보호는국제적으로통일된규범이만들어진후에나가능하다고보여진다. 이러한관점에서볼때 CPS, PDD, PDS의보호에관련된국제적인규범은비교적상세하고명확한지침을담아야할것이며, 실효성있는집행방안도구체화해야할것이다. 1. 베른프로토콜전문가회의 베른프로토콜전문가회의의의장초안제13조에는기술적인조치에관한의무라는제목으로 CPS, PDD, PDS에대해규정하고있다.326) 1항에서는보호를침해하는장치를수입, 제작, 배포하거나보호를침해하는서비스를시행, 제공하는행위를금지해야한다고규정하고있다. 위규정의규제대상자는위와같은장치나서비스가법이나저작권자의허락없이베른협약에규정된권리를행사하는데사용되거나권리를행사하는과정에서사용될것을알았거나알수있었던자이다. 위의장안제13조 2항에서는적절하고유효한구제책을마련하도록하고있는바, 적절하고유효한구제책이무엇인지매우모호하기때문에사실상선언적인의미를가지고있는데불과하다고보여진다. 3항은 ꡐ주요한목적이나효과ꡑ가저작권보호절차, 처리, 메커니즘, 시스템을우회하기위한것이무력화장치 (PDD, PDS) 라고정의하고있다. 주요한목적이나효과라는표현은극히모호하기때문에, 이조항만을가지고이조항을시행하기는어려울것이다. 2. 새로운프로토콜 (possible new instrument)

164 실연자와음반제작자의권리보호를위한협약안제22조는위베른프로토콜의장안제13조와동일한규정을두고있다. 위에서언급한바와같이, 위조항들은선언적인의미를가지고있는데불과하여위초안이그대로통과되더라도각국에서이를시행하는데에는많은문제가있을것으로생각된다. Ⅶ. 결론 저작권환경의변화는저작권법제의근본적인변화를요구하고있다. 디지털기술의도입에따라기존제도를가지고는저작자의권리를효율적으로보호하기어렵게되었기때문이다. 이렇게저작권환경의변화에따라 (1) 저작권의집중관리, (2) CMIS의통일, (3) 저작권보호장치의보호등이필연적으로요구되게된다. 이러한점에서볼때, 저작권보호를위한기술장치에대해어떠한법적조치를취하지않을수없는상황이라고판단된다. 그러나문제는기존저작권법제를그대로유지하는전제에서저작권보호장치에대한독점권을연장하고자하는데있다. 기존의저작권법체제에서는나름대로저작자, 전달자, 소비자의이해관계가잘조화되어왔었다. 이러한당사자들의균형된이해관계의정립으로말미암아문화가발전하고교육이증대되었으며, 지식베이스가급격하게팽창하고있다. 그러나이러한균형이파괴될경우, 어떠한부작용이초래될지아무도장담할수없을것이다. 저작물에대한접근을가로막는다면정보의편재현상이발생하고, 정보의편재현상은부의편재현상으로연결될수있다. 정보의분야에서유산자와무산자가나타나는것은사회통합에있어서가장바람직스럽지않은결과를초래할것이다. 따라서, 기술장치에대한문제를논의하기에앞서저작권법전반에대한재검토가필요하다고보여진다. CPS, PDD, PDS를논의함에있어고려하지않으면안될점은, 첫째저작권의침해와필연적인연관성이없는행위를민사적, 형사적으로제재하는것은죄형법정주의나재산권을보장하는헌법의정신에위배된다는것이다. 이러한문제점을극복하기위해서는포괄적인규정을둘것이아니라특정장치 서비스에관한규정을두는것이바람직하다. 그렇게함으로써저작권위반과의관련성을조금이라도증대시킬수있고, 따라서백지형법이라는비난도피할수있을뿐만아니라민법의손해배상법리와도조화될수있기때문이다. CPS, PDD, PDS를보호함에있어고려해야하는두번째사항은 CPS, PDD, PDS에대한부당한독점권부여는소비자의보호와국민경제의균형있는발전을저해한다는점이다. 이러한문제점을해결하기위해서는정부의관여와감시가필연적이라고할수있다. 보호가필요한기술적인장치를모두등록하게한다든가, 저작자나전달자가아닌제3자에게기술장치의관리 운영을맡기고정부가감독, 감시하는방법이강구될수있을것이다. 이러한방법이강구될때에만저작자나소비자가전달자에게예속되는현상을막을수있을것이다. CPS, PDD, PDS를보호함에있어마지막으로고려해야할문제는, 이러한 CPS, PDD, PDS의보호가이용자의권리를부당하게축소함으로써저작권법의본래취지에서벗어나고있다는점이다. 이점에대하여는저작권법의전면적인재검토를통해이용자의권리를확대하는방향으로법을개정하여야할것이다. CPS, PDD, PDS의보호에대한광범위한예외조항을두는것도하

165 나의방법이될수있을것이다. 기술적인장치의보호에있어빠뜨릴수없는것이국제적인조화와전반적인보호체제의확립이다. 즉, 기술장치의보호는 CMIS, 저작권집중관리제도와함께시행되지않으면실효성이없을뿐만아니라오히려저작물의유통을가로막음으로써저작자의권리를제한하게될것이다. 이러한전반적인저작권보호체제는국제적으로조화되지않으면안된다. 통신의발달로시간적, 물리적제약이없이저작물이유통되는상황에서는다른나라와무관하게어떤제도를시행하는것은사실상불가능하다. CPS, PDD, PDS에대한민사구제는기존의구제방법을원용할수밖에없을것이다. 물론기존의구제방법에는많은문제점들이있으나, 특별히새로운대안을마련하는것은어렵다고보여지기때문이다. 금지명령과폐기등처분명령제도를도입하고손해배상제도도도입하는것이바람직하다. 금지명령은실효성이없기는하나, 이는저작권에한정한문제가아니라우리사법제도전체에관련된문제이기때문에당장이에대한개선책을마련하기는어려울것으로생각된다. 손해배상의경우에는침해자가얻은이익과함께실제손해액을배상하게하되, 다만이중계산을할수없도록규정하는것이바람직할것이다. 기술장치에대한효율적인억제책이되기위해서는소송비용과변호사비용을패소당사자에게부담하게하는것도필요하다고보여진다. CPS, PDD, PDS에관한민사소송에서손해배상액을입증하는것은지극히어렵기때문에, 법정손해배상액 (statutory damage) 을정해두는것이타당하다고판단된다. 누범의경우에손해배상액을증액하는것은형사처벌에해당하는징벌적손해배상을도입하는것이어서부당하다고판단된다.

166 제 3 주제권리보호기술장치의무력화에대한형사법적대책 Ⅰ. 서론 1. 권리보호를위한기술장치의개념과법적성격 가. 권리보호를위한기술장치의개념 정보사회라고불려지는오늘날, 정보통신망을통한저작물의이용은이용자들에게엄청난편리함을제공하는만큼권한없는자들에의한무단이용의가능성도매우높다. 또한, 컴퓨터프로그램이나기타저작물또는유용한정보가저장되어있는컴퓨터디스켓 CD 비디오테이프등을무단으로복제하여이용할가능성도많다. 이러한무단이용이나무단복제는당해저작자에게엄청난재산상의손해를끼칠뿐만아니라잠재적인저작자들의저작의욕을말살시킬것이기때문에, 그폐해는측정할수없을정도로심각한것이라고할수있다. 따라서, 오늘날의저명소프트웨어는저작권법이라는우산이없으면탄생하기어려웠을것이다.327) 그러나이러한법적보호만으로는무단이용이나무단복제로부터안전할수없기때문에, 저작자들스스로컴퓨터프로그램이나정보의무단사용또는무단복제로부터자신들의권리를보호하기위하여여러가지수단을강구하고있다. 이와같이프로그램작성자나정보구축자또는저작자가자신의성과물에대한불법적인침해를막기위하여강구하는기술적수단을권리보호기술장치328) 라고할수있다. 권리보호를위한기술장치는그것에의해보호하려는권리의객체 ( 대상물 ) 에종속되어있는것이지만대부분그대상물의내용은널리공개된상태로서, 그에대한권한없는이용이나복제를금지하기위한것이다. 이러한권리보호기술장치에는여러가지가있으며,329) 장차과학기술이발전함에따라새로운방법들이등장하게될것은자명하다. 이들기술장치들은대부분프로그램의형식, 즉소프트웨어의형태를띠고있기때문에,330) 이들에대한침해는유형적인행위가아니라무형적인행위가될것이다. 나. 권리보호를위한기술장치의법적성격 권리보호를위한기술장치가법적인관점에서어떠한성격을가지는가의문제는이러한권리보호기술장치를무력화시키는행위가어떠한범죄를구성하는가를판단함에있어서중요한의미를가진다. 왜냐하면, 형사법의대원칙인죄형법정주의의요청상어떠한가해행위를범죄로서처벌하기위하여는당해가해행위를처벌하는ꡐ성문의법률ꡑ이반드시존재하여야하며, 형법해석에있어피고인에게불리한유추해석은절대적으로금지되기때문이다. 우선권리보호를위한기술장치가형법상의재물에해당하는가가문제된다. 형법상재물이란유체물은물론관리가능한동력을포함한다. 여기서관리가가능하다는것은물리적또는물질적인관리가능을의미하는것이지, 사무적인관리가능을의미하는것은아니다.331) 그리고형법상재물이되기위하여는동력, 즉에너지이어야한다. 컴퓨터프로그램이나정보는물리적인관리는

167 가능하지만에너지는아니기때문에, 소프트웨어의형태를띠고있는권리보호기술장치는형법상의재물에해당하지않는다. 권리보호를위한기술장치는재물이아니며더욱이유체물은아니기때문에형법상의문서에해당하지도않는다. 왜냐하면, 형법상문서란문자또는이에대신할수있는가독적부호를사용하여어느정도영속성이있는물체상에사상이나관념이표시된것332) 이어야하기때문이다. 컴퓨터프로그램이나정보에접근하는경우, 화면상으로침해에대한경고문이나타나게하는방법은일견시각에의한인식이가능하므로문서가아닌가하는의문이생길수있다. 그러나그경고문은전자적부호를사용하여디스켓이나비디오테이프등에기록된것으로컴퓨터나비디오의작동원리에따라당해전자적부호가문자로변환되어화면에나타나는것으로서, 전자적부호에의한기록자체는시각에의한인식이불가능하므로이들경고문이전자적방식으로기록된상태는형법상의문서에해당하지않는다.333) 개정형법은전기적방식이나자기적방식기타사람의시각에의하여는인식불가능한방법으로일정한매체에기록된것, 즉전자기록 ( 電磁記錄 ) 등특수매체기록을여러범죄의객체로새로이규정하였다. 전자기록위작 변작죄, 컴퓨터손괴등업무방해죄, 비밀침해죄, 전자기록등손괴죄가그것이다. 전자기록이라함은, 일정한매체에전자방식이나전기방식으로저장된기록을의미한다. 따라서, 정보를기록하는매체 ( 일정한정보를기록하는디스켓자체 ) 또는그것에기록된정보자체가아니라334) 정보가매체에기록된상태, 즉매체와정보의불가분적결합상태를의미한다. 특수매체기록이란전자방식이나자기방식이외의방식으로저장된기록을의미하며, 이에는레이저를이용한광디스크, 광학방식과자기방식을함께이용한광자기디스켓이있다. 장차생체공학기술에의한것이개발된다면, 그것도여기에해당할것이다. 컴퓨터프로그램이나비디오테이프등에전기적방식이나전자적방식등으로행하여진권리보호기술장치는이러한전자기록등특수매체기록에해당할것이다. 다만, 각구성요건의보호법익과의관계에서전자기록등특수매체기록의범위가달라질수는있다.335) 다음으로, 권리보호를위한기술장치가저작권법상의저작물에해당하는가를살펴보자. 저작권법상저작물이란문학 학술또는예술의범위에속하는창작물을말한다 ( 제2조 1호 ). 즉, 저작물이되기위하여는인간의지적 문화적활동의모든영역에속하는사상이나감정등이색체 언어등에의하여외부로표현됨으로써객관적존재로되어야한다.336) 각종의접근통제장치나복제방지장치등권리보호기술장치는학술의범위에속하는것으로서, 창작성이인정될경우에는저작권법상의저작물에해당한다고생각한다. 권리보호를위한기술장치가운데컴퓨터에서사용되는프로그램이나정보에대한권리를보호하기위하여컴퓨터내에서작동하도록만들어진기술장치가컴퓨터프로그램보호법상의컴퓨터프로그램에해당하는가도문제된다. 컴퓨터프로그램보호법상의프로그램이란특정한결과를얻기위하여컴퓨터등정보처리능력을가진장치내에서직접또는간접으로사용되는일련의지시 명령으로표현된것을말한다 ( 제2조 1호 ). 생각건대, 컴퓨터상에서작동되도록만들어진권리보호기술장치는컴퓨터내에서작동되는당해보호장치가요구하는특정한조건에부합하면보호대상인프로그램이나정보에대한접근내지이용을허락하고, 이에부합하지않으면접근내지이용을허용하지않는다는특정한결과를얻기위한것이므로컴퓨터프로그램보호법상의프로그램에해당한다고본다. 컴퓨터프로그램보호법은저작권법의특별법적성격을가지는법이기때문에,337) 권리보호기술장치가컴퓨터프로그램인경우에는저작권법에우선하여컴퓨터

168 프로그램보호법이적용될것이다. 2. 권리보호를위한기술장치의무력화행위 가. 기술장치무력화행위의개념 권리를보호하기위한기술장치를무력338) 하게하는행위란, 기술장치가그것의본래적인통제기능을수행하지못하게만드는모든행위를의미한다. 즉, 기술장치가본래의작용을하지못하도록당해기술장치를제거하거나, 기능을발휘하지못하게하거나, 이를회피할수있는수단을강구하는행위가이에해당한다. 예컨대, 비밀번호체크기능을제대로수행하지못하도록비밀번호체크프로그램을제거한다거나, 침해에대한경고문을삭제하여경고문이화면에나타나지않게한다거나, 디지털문신 (steganography) 을제거하는것등을말한다. 나. 기술장치무력화행위의특징 권리보호를위한기술장치를무력화시키는행위는당해기술장치에관하여고도의전문적인지식을갖춘전문가가행할수밖에없다는점에서전문범죄라고말할수있을것이다. 그리고이러한행위를하는자들은대개죄의식이없을뿐만아니라오히려자신의실력을발휘한결과라고생각하여ꡐ커다란성공ꡑ으로여기기까지하는경향이있다. 또한, 이들행위는무형적인형태로행하여짐으로써침해의흔적을남기지않으며, 익명성을띠기때문에발견하기가대단히어렵다는특징을가진다. 나아가, 이러한무력화행위의결과는빨리전파되며, 그만큼권리자에게많은피해를입히게된다. Ⅱ. 현행형벌법규에의한처벌가능성 1. 형법에의한처벌가능성 가. 사전자기록위작 변작죄 사전자기록위작 변작죄 ( 제232조의 2) 는사무처리를그르치게할목적으로권리 의무또는사실증명에관한타인의전자기록등특수매체기록을위작또는변작함으로써성립하는범죄이다. 오늘날전자기록등특수매체기록이문서와더불어또는문서를대신하여사회생활의여러면에서증명기능을담당하고있음을고려하여, 이들의증명작용을보호하기위하여개정형법이신설한범죄이다. 본죄의객체인권리의무에관한전자기록등특수매체기록이란권리 의무의발생 변경 소멸의요건으로되거나그원인이되는사실에대하여증명력을가지는것으로, 예컨대온라인화된은행예금원장파일등문서라면, 계약서등에상당하는전자기록 (VAN 시스템에있어서의수주파일등 ) 을말한다. 사실증명에관한전자기록등특수매체기록이란사회생활상중요한사항을증명할수있는정보를기록한것으로, 예컨대상품대장파일이나현금카드의자기띠부분등

169 문서라면장부나증명서에상당하는전자기록을말한다. 따라서, 컴퓨터의정보처리에관한명령인프로그램을기록한전자기록은본죄의객체에해당하지않는다. 이와같이사전자기록위작 변작죄가성립하려면그객체가권리의무또는사실증명에관한전자기록이어야하는데, 권리보호를위한기술장치는권한없는사용이나복제를방지하기위한것일뿐어떠한증명작용을하는것은아니기때문에이러한기술장치는본죄의객체에해당하지않고, 따라서이를무력화시키는행위는본죄를구성하지않는다. 나. 비밀침해죄 비밀침해죄 ( 제316조 2항 ) 는봉함기타비밀장치한사람의편지, 문서, 도화또는전자기록등특수매체기록을기술적수단을이용하여그내용을알아냄으로써성립하는범죄이다. 본죄는봉함기타비밀장치그자체가아니라그러한장치에의하여보호하려는타인의비밀을보호하기위한것이다. 본죄의객체인전자기록등특수매체기록은개인의비밀을보존하는매체를의미하므로, 반드시전자적방식이나자기적방식기타방식에의하여사람의시각으로직접인식할수없는방법에의하여이루어진전자기록에한정되는것은아니다. 따라서, 녹음테이프나녹화테이프도본죄의전자기록등특수매체기록에포함된다.339) 비밀장치는봉함이외의방법으로외포를만들어그내용을알수없게하는일체의장치를의미한다. 전자기록등의경우에는당해전자기록에대하여타인의접근을방지할수있는 pass word, 비밀번호등의조치를한것도 ꡐ 기타비밀장치ꡑ에포함된다고본다.340) 따라서, 권리보호를위한기술장치도본죄의기타비밀장치에해당한다. 다만, 본죄가보호하는것은개인의사생활의비밀이며여기서비밀이란특정인또는일정한제한된범위의사람에게만알려져있는사실로서타인에게알려지지아니하는것이본인의이익이되는것을말하므로, 공지의사실은비밀이라고할수없다.341) 따라서, 단지권한없는자의접근이나이용또는복제를금지할뿐누구나가입등을하면자유로이접근할수있는것으로서이미널리알려져있는정보인경우에, 단지권한없는접근이나이용또는복제를방지하기위한기술장치를무력하게하고당해정보를이용또는복제하는것은본죄를구성할수없다고할것이다. 더욱이, 본죄는기술장치를무력화시키는행위자체를처벌하는것은아니기때문에기술장치를무력하게만드는행위는본죄에의하여처벌되지않는다. 다. 컴퓨터손괴등업무방해죄 컴퓨터손괴등업무방해죄 ( 제314조 2항 ) 는컴퓨터등정보처리장치또는전자기록등특수매체기록을손괴하거나, 정보처리장치에허위의정보또는부정한명령을입력하거나, 기타방법으로정보처리에장애를발생하게하여사람의업무를방해함으로써성립하는범죄이다. 본죄의구성요건은 1 가해행위 ( 컴퓨터등정보처리장치또는전자기록등특수매체기록의손괴, 정보처리장치에허위정보또는부정명령의입력, 기타방법 ), 2 정보처리의장애발생, 3 업무방해라는 3단계로되어있다. 권리보호를위한기술장치가전자기록의형태로되어있는경우이를무력하게만드는것은전자기록의손괴에해당한다고하더라도이를무력화시키는행위에의하여정보처리에장애가발생하는것은아니기때문에, 기술장치를무력하게만드는것은본죄를구성할수없을것이다.

170 라. 손괴죄 손괴죄 ( 제366조 ) 는타인의재물, 문서또는전자기록등특수매체기록을손괴또는은닉기타방법으로그효용을해함으로써성립한다. 본죄의객체는 ꡐ타인의재물, 문서또는전자기록등특수매체기록ꡑ이다. 타인의전자기록등특수매체기록이면족하므로, 권리 의무또는사실증명에관한전자기록에한정되지않고프로그램이나검색용자료를기록한전자기록등도포함된다는점에서전자기록위작 변작죄의객체와는구별된다. 또한, 본죄의전자기록등은반드시컴퓨터등에서사용될수있는것일필요는없다. 따라서, 권리보호를위한기술장치는본죄의객체인전자기록등특수매체기록에해당한다. 본죄의행위태양은ꡒ손괴또는은닉기타방법으로효용을해하는것ꡓ이다. 손괴란기록매체에흠집을내는것과같이전자기록등에직접유형력을행사하여기록매체를물리적으로파손하는것은물론기억된자료를소거342) 하는행위, 기록된내용을새로운내용을덮어씌우는행위343), 강력한자력에의해기록내용을교란하는행위등이이에해당한다. 은닉이란전자기록등의발견을불가능내지곤란하게하는것을말하며, 전자기록등을권한있는자가지배관리할수있는장소로부터이탈시키거나그파일이름을변경하는행위가이에해당한다.ꡒ기타방법으로효용을해하는것ꡓ은손괴 은닉이외의방법으로전자기록등의이용가치를해하는것, 즉전자기록등이기록으로서이용될수없게하는것을말한다. 예컨대, 자료가기록되어있는파일에바이러스를감염시키는행위가이에해당한다. 권리보호기술장치를무력화시키는행위중기술장치를제거하는것은전자기록의손괴에해당하며이로인하여당해기술장치의효용을해하게되므로, 그러한행위는전자기록등손괴죄를구성하게될것이다. 2. 형법이외의법률에의한처벌가능성 가. 저작권법 저작권법은일정한형태의저작권침해행위를처벌하는규정을두고있는데 ( 제98조이하 ), 그중권리의침해죄 ( 제98조 1호 ) 는저작재산권, 기타동법에의하여보호되는재산적권리를복제 공연 방송 전시등의방법으로침해함으로써성립한다. 그러나기술장치를해제하거나회피하는행위그자체는권리침해죄의행위태양중어느것에도해당할수없기때문에, 기술장치의무력화행위는저작권법에의하여처벌될수없을것이다. 물론, 기술장치를무력하게하고기술장치에의해보호되는저작물을복제 공연 방송 전시등의방법으로침해하는때에는저작권법에의해처벌되지만, 이는기술장치의무력화행위자체에대한처벌과는무관한것이다. 나. 컴퓨터프로그램보호법 컴퓨터프로그램에해당되는권리보호기술장치에대하여는저작권법에우선하여컴퓨터프로그램보호법이적용된다. 컴퓨터프로그램보호법도저작권법과유사하게프로그램저작권을공표 복제 개작 번역 배포또는발행의방법으로침해하는행위를처벌한다 ( 제34조 1항 1호 ). 그러나

171 권리보호를위한기술장치가컴퓨터프로그램인경우에도그러한기술장치를무력하게하는행위자체는동법의행위태양인공표 복제 개작 번역 배포 발행의어느것에도해당하지않기때문에컴퓨터프로그램보호법에의한처벌역시불가능하다. 물론, 기술장치를무력하게하고기술장치에의해보호되는컴퓨터프로그램을공표 복제 개작 번역 배포 발행의방법으로침해하는때에는컴퓨터프로그램보호법에의해처벌되지만, 이는기술장치의무력화행위자체에대한처벌과는무관한것이다. 다. 전산망보급확장과이용촉진에관한법률 전산망의개발보급과이용등을촉진하고전산망의안정적관리 운영을통하여정보사회의기반을조성함으로써국민생활의향상과공공복리의증진에이바지하기위하여전산망보급확장과이용촉진에관한법률 ( 이하ꡐ전산망법ꡑ이라한다 ) 을제정 시행하고있다. 전산망법은그러한목적을달성하기위하여전산망을이용하여정보를처리 보관 전송하는사업을영위하는자는전산망의안정성및정보의신뢰성을확보하기위한보호조치를강구하여야한다고규정하고있다 ( 제 22조 1항 ). 그리고누구든지불법또는부당한방법으로제22조 1항의규정에의한보호조치를침해하거나훼손하여서는아니되며 ( 제22조 2항 ), 이에위반하여전산망의보호조치를침해또는훼손한자는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하여진다 ( 제30조의 2 : 보호조치침해죄 ). 아마도이규정이우리의법제에서정보화시대에정보에대한보호조치를무력하게만드는행위를직접적으로처벌할수있는유일한규정이아닌가생각된다. 전산망법에규정된보호조치침해죄의 침해또는훼손ꡑ이란보호조치를풀어버리거나회피하거나제거하는것을의미한다고해석되므로, 결국기술장치의무력화행위와동일하다고생각된다. 동규정은전산망사업자가강구해놓은보호조치를침해하거나훼손하는행위를처벌하므로, 권리를보호하기위하여저작물에부가시킨기술장치를무력하게만드는행위의일정부분이전산망법제30조의 2에의하여처벌될수있을것이다. 즉, 모든보호조치가아니라,ꡐ전산망사업자ꡑ가강구한보호조치를침해하거나훼손하는행위만이전산망법에의하여처벌될수있다. 따라서, 전산망사업자가아닌저작자가강구해놓은기술장치를무력하게만드는행위는전산망법에의해서도역시처벌될수없는것이다. 이와같이전산망법이전산망사업자의보호조치만을규율대상으로한것은, 동법의목적이저작자의개인적인권리를보호하는데있는것이아니라전산망의개발보급과이용등을촉진하고전산망의안정적관리 운영에있기때문이라고생각된다. 즉, 전산망법은전산망에대한사회일반의신뢰를보호하려는데목적이있으므로, 개인적차원의기술장치를보호하는것은전산망법의범위밖에있다는사고방식이전제되어있다고말할수있다. Ⅲ. 새로운처벌규정의신설필요성 1. 기술장치무력화행위의가벌성과처벌필요성 가. 기술장치무력화행위의가벌성

172 어떤행위를범죄로규정하고이를어떻게처벌할것인가하는문제는원칙적으로입법자가우리의역사와문화, 입법당시의시대적상황과국민일반의가치관내지법감정, 범죄의실태와죄질및보호법익그리고범죄예방효과등을종합적으로고려하여결정하여야할국가의입법정책에관한사항이다.344) 즉, 어떠한행위의불법성이형벌로다스려야할정도인가아니면민사적제재나행정적제재로충분한것인가는입법부의판단에맡겨져있기때문에, 저작자가자신의성과물을보호하기위하여강구하는각종의기술적인보호장치를무력하게만드는행위를처벌할것인가는원칙적으로입법정책에속한다. 그러면이러한행위가처벌되어야할정도의불법, 즉당벌성 (Strafwu rdigkeit) 을가지고있는가를검토해보자. 형법의제1차적기능은법익보호이므로, 당벌성이인정되려면당해행위에의하여침해내지위태롭게되는어떤법익이존재하여야한다. 권리보호를위한기술장치를무력화하는행위는저작자의정신적 육체적인노력에대하여저작자가받아야할정당한대가를받지못하게할위험성이있는행위로서, 저작자의재산적권리를침해하거나위태롭게한다. 즉, 기술장치의무력화는저작자의재산권이라는법익을위태롭게하는행위로서, 이러한행위는입장권도없이공연물을감상하려고하거나돈을지불하지않고물품을손에넣기위하여감시자의눈을다른데로향하게하는행위와마찬가지일것이다. 더구나기술장치를무력하게만드는행위는일종의무인감시시스템을회피하여정당한권리자의재산권을침해할위험성을가지고있으므로, 이러한행위의당벌성을인정하는데에는별어려움이없다고본다. 다만, 이러한행위는과학기술의발달에따라등장하게된새로운유형의법익위태화행위로서기존의형벌법규가전혀예상하지못하였던행위일뿐이다. 또한, 전산망법이비록제한된범위이기는하지만, 이러한행위를처벌하는규정을두고있는것도우리의입법자가이러한행위의당벌성을이미승인한것이라고보아야할것이다. 나. 기술장치무력화행위의처벌필요성 어떠한행위의당벌성이인정된다고하여곧바로그러한행위에대하여형벌이필요하다는것은아니다. 즉, 당벌성과형벌필요성 (Strafbedu rftigkeit) 은구별되어야한다. 비록당벌적인위법행위라고하더라도형법의보충성이라는관점에서다른제재수단에의하여당해위법행위를효과적으로저지할수없을때에만최후의수단으로서형벌이사용되어야한다. 저작자가자신의권리를보호하기위하여강구한기술장치를무력하게만드는행위는민사상의제재방법만으로는충분하게저지할수없다고생각한다. 왜냐하면, 종국적으로는재산에의한책임 ( 불법행위로인한손해배상책임 ) 으로귀결되는민사상의제재방법은재산이없는위법행위자에게는적절한경고기능을발휘할수없으며, 잠재적인위법행위자에게예방적기능을기대하기가곤란하기때문이다. 또한, 무단이용이나무단복제에대한유혹이워낙강하고, 그로인하여저작자가입는피해는매우크다는점345) 도형사처벌을필요로하는근거가된다. 따라서, 기술장치를무력하게만드는행위에대하여는형벌필요성도인정된다. 2. 처벌규정의신설 가. 처벌대상행위의범위

173 권리보호기술장치를무력하게만드는행위에대하여는형사처벌이필요하다고판단됨에도불구하고, 앞에서살펴본바와같이현재의형벌법규로는사안에적확한처벌이곤란할뿐만아니라처벌의공백이나타나기도한다. 따라서, 새로운구성요건을신설할것이요구된다. 새로운구성요건을만드는경우, 어떠한행위를처벌대상으로할것인가를검토하여야할것이다. 첫째, 보호대상장치, 즉무력화의대상이되는권리보호기술장치를어디까지로할것인가의문제가있다. 이에관하여미국의제안, 유럽연합의제안그리고 WIPO 전문가위원회의장제안등은 ꡒ법 ( 또는조약 ) 이부여하고있는권리를침해하는어떠한행위를방지또는금지하기위한절차, 처치, 기구또는시스템ꡓ 모두를보호대상으로하고있다.346) 그러나이들과같이모든보호장치를형사처벌이되는무력화행위의객체로보는경우침해에대한경고또는경각심을일깨우기위한표시도이에해당하게될것이므로, 이는적절하지않다고본다. 권리보호기술장치를형사법에의하여보호하려는이유는저작자가권리보호를위하여상당한노력을기울여만들어낸장치의기능을제거하거나회피하는방법으로무력하게만들었다는점에있으므로, 형벌법규에의하여보호되어야할대상장치는저작물또는프로그램에해당할정도의기술장치에한정하여야할것이다. 둘째, 기술장치를무력화하는모든행위를처벌대상으로할것인가아니면불법적인목적을가진일정한무력화행위만을처벌대상으로할것인가의문제가있다. 기술장치에대한모든무력화행위를처벌대상으로할경우에는연구의목적등불법적이지않은목적에서이루어졌거나호기심에서이루어진행위와같이저작자의재산에대한위험성이전혀없는무력화행위도처벌되며, 불법적인목적없이이루어진무력화행위는현실적으로발견이거의불가능하므로, 이러한행위는처벌대상에서제외하여야할것이다. 따라서, 저작권법이나컴퓨터프로그램보호법에의하여처벌대상이되는저작권또는컴퓨터프로그램저작권을침해할목적, 즉저작물에대하여행하여진기술장치의경우에는당해저작물을복제 공연 방송 전시할목적으로무력화시킨행위를, 프로그램에대하여행하여진기술장치인경우에는당해프로그램을공표 복제 개작 번역 배포 발행할목적으로무력화시킨행위를처벌대상으로하여야한다. 셋째, 권리보호기술장치를무력하게만드는데사용되거나사용될수있는장치 ( 기술무력화장치또는보호해제장치 ) 를제조, 수입, 판매, 배포하는등의행위를어떤범위에서처벌할것인가가문제된다. 이에관하여미국의제안, 유럽연합의제안그리고 WIPO 전문가위원회의장제안등은 ꡒ보호장치를무력화 ( 무효화, 회피제거또는기타우회 ) 하는것을주요한목적이나효과로하는어떠한장치나제품또는그러한장치나제품에삽입된부품ꡓ으로정의하고있다.347) 그러나이러한표현은지나치게광범위하고애매하다.348) 특히ꡐ주요한ꡑ이과연무엇을의미하는것인지를확정하기곤란하므로, 이는죄형법정주의가요구하는명확성의원칙에도반하는결과가될것이다. 따라서,ꡒ보호장치를무력화 ( 무효화, 회피제거또는기타우회 ) 하기위하여사용되는어떠한장치나제품또는그러한장치나제품의본질적인부품ꡓ으로한정하여야할것이다. 끝으로, 권리보호기술장치를무력하게만든자 당해행위자가처벌대상이되든되지않든간에 가무력하게만드는정보를전파하는행위도처벌할것인가의문제가있다. 이러한행위는권리보호기술장치를한자의재산에대한위험을야기시키는행위로서무력화장치를제조하거나반포한것과동등한행위에해당하기때문에, 무력화정보를전파하는행위를처벌할수있는규정도신설하여야한다.

174 나. 저작권법과컴퓨터프로그램보호법의보완 권리보호기술장치를무력하게만드는행위를처벌한다고할때, 그러한처벌규정을어떠한법에둘것인가도검토하여야할것이다. 권리보호기술장치를일반형법에서보호하기는상당히어렵다고본다. 왜냐하면, 그러한기술장치는너무특수한객체로서형법으로보호하기에는부적절하며, 그것의성질이저작물이나컴퓨터프로그램과유사하고, 그에관한행정적인규제사항과함께규율하여야할것이기때문이다. 따라서, 저작권법과컴퓨터프로그램보호법에권리보호기술장치의무력화행위를처벌하는규정을두는것이바람직할것이다. 즉, 권리보호기술장치가운데프로그램에해당하는것은컴퓨터프로그램보호법에, 그이외의기술장치는저작권법에규정하여야한다. Ⅳ. 결론 정보화시대또는멀티미디어시대라고하는오늘날, 정보의중요성이높아짐에따라정보를이용하거나취득하려는욕구도매우강해지고있다. 그리고컴퓨터와통신이결합함으로써정보에대한접근이나복제가매우간편하게되었다. 이러한상황에서프로그램이나정보의작성자또는제공자는무단이용이나무단복제로부터자신의권리를지키기위하여하드웨어또는소프트웨어에다양한형태의기술장치를마련하고있다. 이러한기술장치의대부분은소프트웨어의형태를띠고있기때문에형법상의재물이나문서에해당하지않지만, 개정형법에새로규정된전자기록등특수매체기록에는해당한다. 또한, 이들기술장치는저작물이며, 컴퓨터에서사용되는기술장치인경우에는컴퓨터프로그램보호법상의프로그램에해당된다. 저작자들이이러한기술장치를강구함에비례하여정보를이용하거나취득하려는자들은그러한기술장치를무력하게만들고무단으로정보를이용 취득하려고함으로써저작자들의재산권을침해하거나위태롭게한다. 이러한상황에직면하여권리보호기술장치를제거하거나회피하는등의방법으로권리보호기술장치를무력하게만드는행위를처벌하고저작자들의재산권을보호할필요성이대두되고있다. 권리보호기술장치를무력하게만드는행위는과학기술의발달에따라새롭게등장하게된불법행위로서, 그당벌성과형벌필요성이인정됨에도불구하고현재의형벌법규로는이들을효과적으로처벌할수없다. 즉, 권리보호기술장치는대부분전자기록기타특수매체기록에해당하지만권리의무또는사실증명에관한전자기록이아니므로, 이를무력하게만드는행위는사적자기록위작 변작죄에해당하지않는다. 그리고이들기술장치에의하여보호하려는프로그램이나저작물은그내용이이미널리알려져있는것으로서단지접근이나복제만을금지하려는것이므로, 기술장치를무력하게하더라도비밀침해죄가성립하지않는다. 다만, 전자기록등손괴죄는그객체로서전자기록이면족하므로전자기록의형태를취하고있는기술장치를무력하게만드는행위는손괴죄에의하여처벌될수있지만, 이는사안의본질에부합하는것은아닐것이다. 왜냐하면, 손괴죄의보호법익은전자기록의효용인바, 저작자가자신의저작물에대하여기술장치를마련한목적이기술장치자체의효용을보호하기위한것은아니기때문이다. 그리고권리보호기술장치를무력하게만드는행위는저작권법이나컴퓨터프로그램보호법에의하여도처벌될수없다. 권리보호기술장치가저작물의형태일수있고프로그램의형태일수

175 도있지만, 저작권법이나컴퓨터프로그램보호법은기술장치의무력화행위를처벌하는규정은두고있지않기때문이다. 다만, 전산망법은전산망사업자가강구해놓은전산망의보호조치를침해또는훼손하는행위를처벌하고있으므로, 제한된범위에서권리보호기술장치의무력화행위를처벌한다. 그러나전산망사업자아닌저작자가강구해놓은기술장치를무력하게만드는행위는처벌될수없다. 이러한처벌의흠결을메워저작자의저작물을효과적으로보호하려면저작권법이나컴퓨터프로그램보호법에권리보호기술장치를무력하게만드는행위에대한처벌규정을신설하여야할것이다. 이때, 처벌대상이되는행위를적절하게획정하는것이중요한문제로제기된다. 사견으로는, 첫째보호되어야할대상장치는저작물또는프로그램에해당할정도의기술장치에한정하여야할것이며, 둘째처벌대상이되는무력화행위는저작권또는컴퓨터프로그램저작권을침해할목적에의한행위로한정하여야하고, 셋째보호장치를무력화 ( 무효화, 회피제거또는기타우회 ) 하기위하여사용되는어떠한장치나제품또는그러한장치나제품의본질적인부품을제조, 수입, 판매, 배포하는등의행위를처벌할수있어야하며, 끝으로권리보호기술장치를무력하게만드는정보를전파하는행위도처벌하는규정을두어야한다. 제 2 3 주제토 론 기술무력화장치처벌대상행위의범위 무력화장치에침해에대한경고, 경각심을일깨우는것도포함된다고하고있는데, 과연그런것인지는다시한번생각해보아야할것임. 여기서말하는것은결국우회하거나해제하거나무력화하는장치, 시스템, 절차들인데, 그것을포함하는것인지의문임. 처음인스톨할때넣은사람의이름이나중에다른컴퓨터에인스톨할때에이름넣는난이없어지고처음넣은이름이계속들어가는시스템이있음. 그것으로다른사람이쓴것을구별해낼수있는방법이될수있는것임. 그런경우에, 그것을뜨지않게한다든지하는간접적인효과를가져오게할수있다는것임. 결국그런형사적인문제에있어서, 일반적으로무력화장치자체를불법화해서제작, 배포, 판매하는행위를처벌한다는것은있을수없음. 위헌심사를통과할수없는백지형법이라고할것임. 특정한 SCMS를침해하는사람또는위성방송의역변환장치를침해하는사람에대해서처벌을하는형식이어야지, 일반적으로어떠한무력화장치를제작, 배포, 수입, 판매하는사람을처벌한다는식으로하는것은안될것임. 미국같은경우에는죄형법정주의가성문법상으로는논의되지않고판례법상으로만논의되기때문에큰문제가없을지몰라도, 우리의경우에는그것이헌법적인관문을통과할수없기때문에사실상불가능함. 조약이확정되더라도지금현재있는조약안자체가형사법적인구제방법을염두에두고나왔다고보기에는문안자체가무리가있음. 설사형벌적인것까지포함한다고하면특정기술에적용되어야하고, 그러한것도각각의경우에구체화해야하는문제가생기는데, 그중의하나가

176 ꡐ주요한목적ꡑ이니ꡐ지배적인용도ꡑ이니하는접근임.ꡐ유일한의도된목적ꡑ이가장좁은의미의것으로서그러한가능성이있겠고 ( 일본은오로지라고표현 ), 그보다넓은의미로ꡐ주요한목적ꡑ이라는용어가쓰이고있음. 본질적ꡑ(essential) 이라고할경우에는오히려그보다도더넓은것으로생각됨. 법제가다르다보니그런문제가발생함. 영미법같은경우에는판례법이기때문에ꡐ주요한목적ꡑ이나ꡐ지배적인용도ꡑ라고하면법원에서테스트를통해서해결하는데, 우리는판례법적인것이아니고헌법상으로문제가되어형사법적으로위헌법률심사를통과할수없는것이기때문에개별적인장치규정을하지않는다면결국국가가미리등록받으면서보호할가치에대하여개별적인심사를하여, 보호해야할기술장치에해당하는지의여부를판단하는방법을취할수밖에없을것임. ꡐ본질적인 부분만을포함시켜야한다는것도맞는얘기인듯함. 그렇지만이것이조약이기때문에어느정도의추상성과일반화는피할수없을것임. 특히, 기술자체가혁명적으로변화하고있는상황에서나열식또는구체적으로어떠한장치가규제되어야한다고규정한다는것은사실상거의불가능한것이고, 그렇다면결국조약상에서는일반화된문구를허용하되구체적인것은각나라가국내법으로정할수있도록유보규정을두는정도가가능할것임. 선등록을얘기하지만, 과연등록제도 ( 열쇠보관소얘기도했었지만 ) 가사전적으로이루어지기에적합한것인지는의문임. 저작물을공표하면서보호장치를붙였다고하여이를신고하는것이현재의우리나라저작권제도하에서는쉽지않을것으로보이고, 또등록하지않는사람을처벌할것이냐저작권보호를하지않을것이냐하는것도어려운문제임. 다만, 그것에대해서이의를제기하는사람이있을경우에사후적으로취하는것이우리나라저작권법에의하면순리적임. ꡐ본질적 이라는것은특허법에서나오는개념인데, 저작권법은물에대한권리가아니고사람대사람, 두뇌대두뇌관계임. 저작물이란어떤것을전달하는부수적인방법에불과한것이지, 물에투영되는수단으로볼수는없음. 특허법에서물에투영되어야한다는 staple과 non-staple 간에는엄청난차이가있음. 특허제품에만사용될수있는제품을만드는것은기여침해고, 그외에다른목적에도이용할수있으면 staple item이라고해서기여침해를인정하지않음. 그런데저작권법의경우에는 non-staple이라는것을찾아보기어려움. 그런면에서ꡐ본질적ꡑ이란용어를쓰는것은사실불가능한것이아닌가생각됨. 그렇기때문에해석상혼란이초래될수밖에없을것임. 그것보다더문제되는것은사실독점규제법임. 예를들어, 커버러스시스템을보호한다는것은사실반사적인독점을허용하는것임. 그러면누가커버러스시스템을허락해야하느냐하는문제가생김. 누가그것을무력화한다든가 private key를사용할수있겠느냐하는것과같은독점규제의문제가심각하게대두될것임. 그런데독점규제법상저작권은배제되고있으나, 저작권법과관련된보호장치에대해서도독점금지법의적용이배제될수있을지가의문임. 물론배제된다는규정을할수도있겠지만, 그것의타당성여부가문제됨. 그래서물론문제는있겠지만, 가능하다면선등록이라는것이ꡐ주요한목적ꡑ이라든가ꡐ지배적인용도ꡑ라든가ꡐ본질적인ꡑ과같은용어로법을만들기보다는오히려문화체육부등에서심의를해서보호받을만한것인지, 저작권보호와밀접한관련이있는지하는것을심사하는것이오히려독점금지법과의모순을회피할수있는방법이되지않을까생각함. ꡐ본질적인ꡑ이라는말은ꡐ주요한목적ꡑ이나ꡐ유일한의도된목적ꡑ과같은차원에서한

177 얘기는아니고, 장치또는그부품에대한얘기임. 사실장치를구성하는부품이여러가지있을수있는데, 장치에없어서는안될부품에만적용하는것이지, 일반적인부품에다적용해서는안된다는의미로쓴것임. TRIPs 협정에도이미ꡐ본질적인ꡑ이라는용어가들어있고, 조약을보완하는의미에서쓴것임. 독점금지법을보호방지장치와연결한것은좋은발상인데, 어차피보호방지장치라는것이저작권보호의폭넓은외연에속하는부분인데, 명쾌히떨어질수있을지의문임. 저작권보호대상장치를열거하는것은법질서의명확성을보장한다는의미에서는필요하지만, 현재의기술진보가매우빠르기때문에그것을매번법개정을통해정하기는어려울것임. 그런점에서는어느정도포괄적, 추상적인규정을마련하여운영을탄력적으로하고, 그남용의폐단을방지하기위한적절한절차를밟도록하는것이좋을것임. 유럽의장초안에서규정하고있는정도의수준이라면큰문제가없다고보여지고, 거기에포함될수있는세부적인테스트기준을설정할수도있을것임. ( 심포지엄 ) 주요한목적또는효과ꡑ테스트가너무포괄적이지않은가라는지적이있으나이론적인문제를접어두고법원의해석및판단이라는관점에서보면, 합법적인의도에서합법적인용도를가지고만들어진제품들이라면그러한테스트는법원에서충분히통과할수있다고생각함. 아무리일반적인조항이라고하더라도법원에서해석이될때에는바로문리해석에의해서그대로해석되기보다는여러가지방법에의해서충분히원래의도하였던대로의해석이가능할것으로생각됨. 그렇다면여기서의ꡐ주요한목적또는효과ꡑ규정도나름대로기준이될수있을것임. ( 심포지엄 ) 기술무력화장치에대한민 형사구제 기술보호를저작권의연장선상에서이해를한다면, 결국저작권과무관하거나저작권에서보호하는범위를넘는부분에관해서다른법제에서보호할필요가있는지도역시의문임. 이를테면, 정보자체가저작물로보호되지않는성질의것인경우에그이용을통제하는기술을우회했다고해서그것을저작권침해와동일시할수는없으므로그런부분에대해서는어느정도보호에대한제한을두어야할것임. 또, 미국 NII 개정법안에서 ꡒ위법화해야한다ꡓ는의미가분명치않음. 이러저러한회피장치, 수단을만들어서배포하거나수입하는행위가위법하다고하는의미는반드시저작권의침해라는얘기는아님. 결국저작권을보호하고자하는장치를만들고회피하는것을제한하자는것은, 저작권의연장선상에서보면저작권의침해와유사한행위로볼수도있을것임. 다만, 저작권으로보호되지않는것을보호하는장치를만드는것자체는저작권제도의남용이라든지해서그것을보호할필요가없지않은가하는논의도가능하리라고생각됨. ( 심포지엄 ) 무력화장치를제한, 금지한다고했을때하드웨어제작자에게미칠수있는여러가지파급효과를고려하면그것을무과실책임으로하는것은문제가있고, 고의 과실책임으로규정한의장초안내용이타당하다고생각함. 그내용이고의또는중과실인것처럼논의하는분도있는데, 영문초안을보면ꡐknowing or having reasonable groundꡑ라고되어있으므로꼭중과실을의미하는것같지는않고, 경과실의경우, 즉상당한주의의무를다했을때에는그와같은무력화장치가저작권을침해하거나저작권침해를방지하기위한기술장치를해제한다는사실을알거나

178 알만한충분한사유가있음에도불구하고주의의무를다하지않았다는의미에서경과실까지포함하는것으로해석하고싶음. 다만, 조약안에서 ꡒ체약국은이와같은행위를위법으로해야한다ꡓ라고하는의미는고의나과실의경우를모두형사처벌하라는의미는아니라고해석됨. 즉, 그것이민사적인구제방법을택하든형사적인구제방법을택하든각국의재량으로이를법적으로위법화하는조치를취해야한다는것으로해석할수있음. 일반적인의미에서ꡐunlawfulꡑ이라고하는개념은그것이범죄가된다는, 즉무력화장치를만드는것이범죄가된다는의미로해석될여지가있지만, 조약안의문구를반드시그렇게해석할이유는없고상식적인수준에서해결해야할문제가아닌가생각됨. 그렇다면먼저민사책임에서는고의나과실, 즉당해기술장치의주요한목적또는주요한효과가저작권의침해까지갈것이라는점을알거나알만한충분한사유가있음에도불구하고그것을만들거나수입 배포했을경우에, 그장치의제조업자나유통업자에대하여민사적으로손해배상이나기타사용금지를청구할수있다는의미에서는맞는얘기라고할수있음. 그러나그러한경우에동일한범위에서형사처벌까지할수있느냐하는것은의문임.ꡐunlawfulꡑ이라는의미가형사처벌까지포함하는것이기는하나, 형법의일반원칙상반드시대부분의경우고의범만을전제로하는것이므로이런경우에형사책임을지우는경우에는알고서하는고의범의경우에만형사처벌하는것으로하고, 민사책임을지우는경우에는고의는물론과실범에관해서도그것을침해행위로인정하여손해배상이나사용금지또는제조금지를청구할수있도록하는것도가능하다고생각됨. ( 심포지엄 ) 형사적으로처벌행위를신설하자면가벌성과처벌필요성이있어야한다고얘기되고있는데, 지금현재조약안을보더라도법안자체가안고있는다른문제는접어두고, 그것이형사다민사다국한하는것은아니고, 특히 2항에서는그것이효과적이고충분한보호면된다는것이므로그것이형사적인것을반드시포함해야되는것은아닌것으로보임. 법정손해배상에관한규정을두는것도고려해볼수있다고하는데, 법정손해배상은자칫하면민사벌이될수도있음. 저작권법에는손해배상의입증책임을완화하는의미에서부수추정규정을두고있는데, 그런정도에한정된다면보호장치의침해의제, 침해량, 손해액추정규정정도는괜찮을듯함. 그러나가중적 징벌적손해배상제도를도입하는것은불가능하다고생각함. 조약안에서형사처벌을요구하고있는것은아님. 그러나결국민사구제만으로는효과를볼수없을것임. 문제가되는것은어느정도의범위에서형사구제를할것인가임. 보호장치를해제또는무력화하는행위는당해저작물을이용하기위한행위이지, 그자체가목적인경우는거의없다고할수있음. 그러나단순히행위자체로자기실력을점검해보자는식의것까지처벌할수는없을것임. 보호장치를함으로써보호하고자했던저작물의침해와결부될수있는무력화행위만을처벌대상으로삼아야형사법적으로문제가없을것임. 구체적으로어떻게한정할것인지는좀더연구를해보아야할것임.

179 * 본자료는개인적인목적으로자유로이사용할수있습니다. 본자료의내용을인용할경우그출처를반드시명시하여주시기바랍니다. 회사등에서단체로이용하거나영리목적으로출판할경우, 그리고통신망에올리고자할경우에는반드시본위원회의사전동의를받으시기바랍니다 * * 이보고서는기출판된연구자료와약간의차이가있을수있음 * 연구자료 24 : 멀티미디어시대의저작권대책, 저작권심의조정위원회발행, 차 례 제 5 분과 : 권리구제와분쟁해결제도상의문제점점검 제1주제 : 새로운환경하의저작권침해현상및그법적문제점 Ⅰ. 새로운환경의특수성 Ⅱ. 새로운환경하의저작재산권침해 1. 편집저작물등으로부터의추출 2. 통신에공개한저작물의저작권 3. 온라인서비스제공자의저작권침해 4. 저작물취득후의이전 5. CD-ROM 대여 제2주제 : 사법적구제방법의문제점 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 민사적분쟁해결방식 1. 현행법상민사적구제방법 2. 현행법의문제점과그보완점 Ⅲ. 형사적구제방법 1. 서설 2. 현행법상형사적구제방법 3. 현행법의문제점과그보완방향 제 2 주제토 론

180 제3주제 : 저작권침해의재판외구제제도 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 재판외분쟁해결제도와저작권분쟁 1. 서 2. 유형 3. 저작권분쟁해결제도로서의적절성 Ⅲ. 저작권분쟁조정의절차와효력 1. 저작권심의조정위원회의구성과권한 2. 조정의대상과절차 3. 조정의성립과효력 Ⅳ. 저작권분쟁조정제도의개선방향 1. 저작권분쟁조정제도의공과와문제점 2. 제도적개선책및대안 Ⅴ. 결론 제 3 주제토 론

181 제 5 분과권리구제와문제해결제도상의문제점점검 제 1 주제새로운환경하의저작권침해현상및그법적문제점 Ⅰ. 새로운환경의특수성 우리저작권법은저작자의재산적권리와인격적권리를보호하는한편, 일정한경우에는그권리를제한하고있다. 법적으로저작자를보호함과아울러권리를제한하는것은, 저작권법의궁극적목적이저작자보호와공익목적달성이기349) 때문이다. 즉, 법률상저작자에게권리를보호해줌과동시에, 한편으로는일정한경우저작자의권리를제한함으로써공중들이저작자의저작물을이용하여문화생활을영위할수있게하는것이다. 따라서, 타인의저작물을이용하고자하는경우, 그것이저작권법상저작권행사가제한되는내용이아니라면이용자는저작자또는저작권자의허락을받아이용해야한다. 저작자의허락또는승낙없이, 즉이용권한을얻지못한자가저작물을이용하는행위는저작재산권의침해가된다. 또한, 이용하는경우에도법적으로정해진저작자의저작인격권을침해하지않게, 또명예를훼손하지않는방법으로이용해야한다. 인쇄매체가중심이었던환경에서는저작권법의가장중심적인내용이되었던것이복제권이었고, 침해행위도대부분복제권에관련된것이었다. 이러한복제라는개념이저작권의중심적인내용이된것은, 저작권법이저작자의보호보다는출판사의보호를위한것350) 이었던저작권법의연혁351) 에서기인한것이다. 인쇄환경에서의저작권의침해, 특히복제권의침해는매체를통한이전을전제로한것이었고, 또한불법복제물은질적인차별성을가지고있었다. 그러나기술의가속도를더한발달은저작권법이상정하고있던매체라는개념을흔들어놓고있다. 몇개의키조작을통하여인쇄환경에서는상상할수도없었던엄청난양과원본과다름없는복제물을단시간에만들어낼수있게되었고, 거리의원근을불문하고거의동시간대에동일한정보를공유할수있게되었다. 또한, 저작물의조작 변형도용이하게되었다. 그로인해새로운디지털환경에서의침해행위는인쇄환경에서와는전혀다른파장을예고하고있다. 정당한권한을가지지않은자가인터넷을통하여타인의저작물을게재하고, 송신하여몇시간내에세계인이공유하게해버릴수도있게되었다. 극단적으로, 저작권법이기본전제로하고있는창작성이없이도디지털화되어있는타인의저작물들을이용하여새로운저작물을만들어내는것도어렵지않게되었다. 그러나현행법의규정만으로는이러한행위가권리침해행위가되는것인지명확하지않을뿐더러권리침해행위로보는경우에도명확한규정을찾을수없는경우도있어, 어떤경우에는저작권자에게새로운권리를인정해야한다고하기도하고, 일정경우에는새로운법규정을마련해야한다는주장도생겨나게되었다. Ⅱ. 새로운환경하의저작재산권침해

182 법률상정해진권리를권한없이사용하는것은침해이다. 그러나디지털환경에서는침해여부가불분명하거나문제될수있는상황이새로이발생할수있다. 이하에서는현행법상침해행위인지의여부가불분명하거나문제될수있는몇가지점에대해살펴본다. 1. 편집저작물등으로부터의추출 (abstraction)352) 멀티미디어저작물을저작권자의허락없이복제하는행위는저작권침해이다. 창작성있는저작물중의일부내용을저작권자의허락없이추출하여다른저작물등에이용하는행위도또한저작권침해가된다. 점증하는저작물의디지털화로, 이제는저작물을독자적으로창작하지않고서도이미디지털화되어있는저작물들을이용하여새로운저작물을만들어내는것도가능하게되었다. 비근한예로, 여러 CD-ROM에들어있는컴퓨터셰어웨어프로그램들중의일부분들을모아새로운 CD-ROM을만들어사회에물의를일으킨경우도있었다.353) 우리저작권법은제6조에서ꡒ편집물 ( 논문 수치 도형기타자료의집합물로서이를정보처리장치를이용하여검색할수있도록체계적으로구성한것을포함 ) 로서그소재의선택또는배열이창작성이있는것은독자적인저작물로보호ꡓ하고있다. 그러나편집저작물에포함되어있는그자료자체는보호되지않는다. 편집저작물로보호되는것은그전체소재의선택또는배열의창작성에한정된다. 미연방대법원의 Feist 판결354) 은노동과자본에대해보호해주던이전의사례들과달리, 저작물의보호기준이독창성임을분명히하였다. Feist 판결에서는ꡒ편집저작물은그소재의선택또는배열의창작성이보호를받는것이고, 편집저작물에포함되어있는소재그자체에는편집저작물로서의보호가미치지아니하므로편집저작물속에포함되어있는각각의사실을이용하더라도저작권의침해가되지않는다. 그러므로데이터베이스에서데이터를추출하는행위는편집저작물의저작권침해가되지않는다ꡓ라고하였다. 저작물성이있는데이터베이스는현행법상편집저작물로보호된다. 또, 데이터베이스에수록된정보가저작물성을가지는경우에는데이터베이스와별도로저작권보호를받지만, 사실만을모아축적한사실데이터베이스는보호받지못한다. 그러나일부국가에서는저작물성이없는데이터베이스에대해서도보호를해야한다는견해를제시하고있다.355) EU는사실의축적에불과한데이터베이스356) 에대해서도그작성에투자된자본을독자적인권리 (sui generis right) 로보호하자는의견을제시하고, 1996년 3월에는최종적인지침의형태를발표하였다. 이에따르면, 전체또는부분을어떠한수단이나형식으로든지일시적이거나영구적으로복제하는것을제한하고있으며,357) 회원국들이입법으로데이터베이스내용의전부또는양적 질적으로실질적이라고평가되는부분의추출또는재이용을금지시킬수있는권리를규정하도록하고있다.358) 미국의경우도상기 EU의지침과유사한내용의부정추출권을저작권보호의보충적인권리로할것에동의하면서, 조약안을 WIPO 베른조약개정회의에제출하였고, 현재의회에국내법안을제출해놓고있는상태이다.359) 따라서, 현재는저작물성이없는데이터베이스등에서의일부추출은침해행위가되지않지만, 앞으로는저작물의무단추출행위뿐만아니라노동과그에투자된자본이보호되는데이터베이스등으로부터의권한없는추출행위도침해를구성할수있다. 2. 통신에공개한저작물의저작권

183 저작물을통신에공개하는경우, 이를타인이다운로드하여이용할수있는가? 이용할수있다면어느정도까지이용할수있는가? 이러한문제들은통신에저작물등을공개하는행위가저작권법상어떠한행위인가, 그리고이용의형식이나범위에공개자의특별한의사표시가있는가에의존될것이다. 우리저작권법제2조 17호에서는공연, 방송, 전시그밖의방법으로일반공중에게공개하는행위를ꡐ공표ꡑ라고하고있으므로, 통신에저작물을공개하는행위를공표행위로볼수있다. 미국법원의판례는비디오대여점의일부공간에서테이프를볼수있도록한경우360) 및호텔에서중앙공급방식으로객실에비디오를재생한행위361) 를공연이라고판단하고있다. 캐나다 IHAC는저작물이전자게시판에올려져서누구나읽을수있게되는경우, 그저작물은공중에전달된것으로보고있다.362) 이와같이전통적인공중의개념과달리, 디지털환경특히온라인환경에서의공중의개념은온라인으로다수의사람들이모이는경우에까지확대되고있다. 따라서, 가입자가통신에저작물을공개하는행위도저작물을공중에공표하는행위로볼수있다. 한편, 통신에공개한자료들이저작물성이있음을전제로그러한저작물을통신에올리는행위를공표라고볼수있다면, 이의이용이기존의저작물의이용행위와크게달라질이유는없을것이다. 그러므로타인의저작물을이용하고자하는자는저작재산권행사가제한되는형식이아니라면저작권자로부터이용허락을얻어서이용하여야할것이다. 그러나통신환경의특수성으로기존의저작물이용과다른면이있다고도볼수있다. 즉, 단순히자신의의견또는취미로자신의저작물을통신에공개하는경우, 공개자는그저작물의복제를허락하고있다363) 고볼수도있다.364) 그러므로가입자들이이러한저작물을다운로드하는것은저작자의허락에의한것이다. 한편, 동호회등의게시판에게재되는저작물의경우에는좀더그의사표시해석의문제가있으리라생각한다. 동호회게시판은비동호회원도출입이가능한경우와비동호회원은출입이통제되는게시판으로구별하여접근해볼필요성이있다.365) 한편, 저작권자가기술장치를이용하여접근을통제하거나이용료를지불하게할수도있는데, 이런경우는그접근통제에또는그안에표출된의사표시에의해저작물이용가능정도가판단되어야한다. 분명한것은통신에공개한저작물등의복제가허용된다고해도저작권자의허락없이이를자신의저작물인것으로왜곡하여이용한다거나영리를목적으로이용366) 하는것은저작권침해가된다는것이다. 3. 온라인서비스제공자의저작권침해 온라인상에서타인의저작물을무단으로업로드하거나다운로드하는것은저작권침해행위이다. 그런데이러한침해행위를하는가입자등에시설등을제공한온라인서비스제공자도저작권침해행위를한것인가? 이에대해서는온라인서비스제공자는현재면책되는전화사업자등과같은전기통신사업자 (a common carrier) 가아니고침해저작물을제거하거나침해자를배제하기위한적절한지위와능력을가지고있기때문에엄격한책임을과하여야한다는주장과, 온라인서비스제공자는온라인상에게재되는저작물을판단할지위에있지않음에도그러한의무를부과함은온라인사업의위축을가져와정보고속도로의발달을저해할것이므로책임을완화

184 하거나면책해야한다는주장이맞서고있다. 이에관련된법원의판단도일관되지않고있다. Playboy v. Frena 사건367) 에서법원은게시판운영자인프레나사가플레이보이사의배포권과현시권을직접침해했다고판결하였다. 한편, 자신은어떤저작물도직접게시하지않았고, 또가입자들이무단으로업로딩하는것을알지못했으며, 침해가주장된이후로게시판에올려진자료들을모니터하려고계속적으로노력했다는프레나사의주장은고려되지않았다. 또한, Sega v. MAPHIA 사건368) 에서법원은세가사의컴퓨터비디오게임프로그램의복제를가능하게한전자게시판을가입자에게제공한마피아사는세가사의복제권및배포권을직접침해하였다고판단하였다. 세가판결에서는복제권에대해판단하면서, 램에일시적으로저장되는것은복제이기때문에복제권의침해가있었다고하였다. 그러나 RTC v. Netcom 사건369) 에서는플레이보이, 세가사건과달리인터넷서비스사업자와전자게시판운영자는사용자의파일을오랫동안보관하지않고단순히연결만시켜주고있을뿐이므로직접책임은없다라고판단하였다. 네트콤판결에서는원고들의복제권및현시권침해주장에관련하여, ꡒ네트콤은원고의저작물을복제하는데직접적극적행위를하지않았고또네트콤이시설제공을했다는사실만으로는복제권을직접침해했다고할수는없고, 비록이용자가파일을공중현시 배포하는데네트콤이일조를했다고할수는있어도가입자들의정보접근을통제할자격이없는네트콤등에직접책임을과할수는없다ꡓ고하고, 그러나침해행위에대한인식이있었다면기여책임이있을수있다고판시하였다. 위와같은판례들의일관되지않은판결에서쟁점이되는것은온라인서비스제공자에게직접책임을과할수있을것인가이다. 한편, 국내에서도이와유사한유형의사건이최근에이르러문제되었다. 소프트웨어제조업체인보광미디어사가 PC통신업체인나우콤사를저작권침해로고소한사건이었다.370) 이와같은사건은민사소송을통해해결되어야할문제이기때문에검찰에서는판단을유보하고있는것같다. 우리나라컴퓨터프로그램보호법은 1995년개정으로제26조 3호에서ꡒ프로그램저작권자의허락없이그프로그램을통신망을통하여전송하거나배포하는행위ꡓ를프로그램저작권을침해하는행위로간주하고있으나, 온라인서비스제공자의침해책임에대해서는규정이없기때문에다투어질수도있다.371) 또한, 컴퓨터프로그램이아닌저작물의경우, 온라인서비스제공자에게책임이있는가에대해서는더욱문제될수있다. 한편, 온라인서비스제공자의책임에대해캐나다 IHAC는 ꡒ전자게시판운영자는전기통신사업자가아니기때문에그소유자나운영자에게책임이부과되어야하지만, 그러나침해또는침해저작물을실제로또는구조적으로알지못했음을증명하고잠재적남용을제한하기위해합리적으로행동해온경우에는항변이허용되어야한다ꡓ고하고있다.372) 온라인서비스제공자의책임을완화하거나면책시키는경우자발적으로침해저작물을제거할동기를없애는것이될수있다는비판을제기하면서, 일정조건하에책임을지워야한다는입법론을제시하는의견도있다.373) 한편, 1996년 5월 15일미연방하원에제출되어계류중인미국 NII 법안에서는제3자의저작권침해에대한온라인서비스제공자의대위책임또는기여침해책임의손해배상액을일정조건하에한정하고, 온라인서비스제공자가권리자의침해저작물이게시중이라는통지에즉각적으로그저작물을삭제하거나그침해자의접속을배제하는조치등을취하는경우대위책임또는기여침해책임을면책시키는규정을신설하려고하고있다.374) 온라인서비스제공자에게어떠한책임이있는가를판단함에는온라인서비스제공자가전통적인출판자와유사한기능을하는가, 전기통신사업자또는배포자에유사한기능을하는가에의

185 해판단될수있다.375) 376) Rance Rose는온라인서비스를출판영역 (publishing areas),377) 배포영역 (distribution areas),378) 공유메시지영역 (shared message areas)379) 으로분류하고있다. 물론현행대부분의온라인서비스는이중한가지만의기능을하는경우는드물고, 출판영역및배포영역, 공유메시지영역을모두가지고있다.380) 온라인서비스제공자가단순히배포자또는서점과유사한지위에있다면, 이들에게엄격한책임을과할수는없을것이다. 그러나순수하게서점이나배포자로서의서비스만하는온라인서비스제공자는없다고볼수있기때문에, 따라서이러한서비스로인해저작권자의이익이침해될수있기때문에입법적으로일정한책임을과할필요가발생하고있다. 미국의입법동향등은이러한사항에참고가되리라생각한다. 온라인서비스제공자등에대해책임을부과하는것에대해서는입법으로명확히함이좋을것이나, 그책임정도를결정함에있어그러한서비스의역할등에의한신중한고려가필요하다. 온라인서비스제공자에대해엄격한책임을과하는것은자칫온라인환경의위축을가져올수도있기때문이다. 미국의경우도판례는책임의정도에혼란이있지만, 책임의필요성에대해서는공통적인인식이있다. 또한, 입법적으로는이러한점을감안하여일정조건하에간접책임을과하려는경향이있는것으로보인다. 4. 저작물취득후의이전 최초판매이론은, 저작권자가일단저작물을수록한특정복제물의소유권을이전하고나면그저작물의복제물을배포할수있는저작권자의배타적인권리는그특정복제물에대해소진 (exhaustion) 된다는배포권에대한제한원리이다.381) 우리저작권법제43조에서는 ꡒ저작물의원작품이나그복제물이배포권자의허락을받아판매의방법으로거래에제공된경우에는이를계속하여배포할수있다. 그러나배포권자는판매용음반의영리를목적으로하는대여를허락할권리를가진다ꡓ고규정하고있으므로, 최초판매이론의일면을찾아볼수있다. 한편, 우리저작권법은 94년저작권법개정으로음반및실연자, 컴퓨터프로그램등에대해대여권을인정하고있다. 대여권은최초판매이론의예외이다. 온라인환경에서저작물의최초판매이론이문제될수있는것은, 권리자의허락을얻어저작물을다운로드받은후이를타인에게양도등이전할수있는가, 그렇게해도저작권침해가되지않는가하는것이다. 즉최초판매이론이온라인환경에도적용될수있는가가문제될수있다. 이에대해서는온라인환경에서도최초판매이론이적용되어야한다는주장이있으나, 온라인환경에는최초판매이론이적용될수없다는주장382) 이유력하다. 인쇄매체시대에는매체와저작물이결합되어배포되었기때문에, 저작물의이전은곧그유형적매체의이동을의미하였다. 그러나디지털시대에는유형적매체와관계없이저작물이이동할수있다. 한번의송신행위로거리에관계없이여러개의송신을할수있고, 송신한복제물의질또한원본과거의차이가없다. 저작물을송신하는경우에는저작물의내용만이전되고, 원본은이전한자에게남아있게된다. 그러므로온라인환경에서최초판매이론이인정되기위해서는, 즉저작물의취득후그이전이인정되기위해서는, 저작물이전후이전한자에게는그저작물이남아있지않아야한다. 이전하는자가다운로드받은저작물을이전한후에도자신에게남아있는저작물을폐기하지않는것은복제권의침해가될것이기때문이다. 최초판매이론이온

186 라인환경에도적용될수있다는주장은저작물을제3자에게양도하고폐기처분하는경우에는더이상송신자등에게저작물이남아있지않게된다고한다.383) 그러나저작물을이전하는자가남아있는저작물을제거하는적극적행위를해야하는데이를하지않을수도있고또증명하기도힘들기때문에,384) 온라인환경에서최초판매이론이적용되기는힘들다고한다.385) 이러한저작물취득후의저작물이전의가부는법규정에의한명확한해결이필요할것이다. 5. CD-ROM(Compact Disk-Read-Only-Memory) 대여 대여권 (rental right) 은최초판매이론의예외이다. 때문에, 대여권은법률에의해인정되고있다. 현재우리저작권법은음반및실연자, 컴퓨터프로그램등에대해대여권을인정하고있다. 그러나영상저작물등은대여권이인정되지않고있다.386) 새로운환경하에서는 CD-ROM이라는새로운형태의복합저작물저장매체가활발히활용되고있다. CD-ROM에는저장하고자하는저작물외에그 CD-ROM을검색하고작동시키기위한내장프로그램도들어가게된다. 따라서, CD-ROM을권한없이복제하는경우이는 CD-ROM 안에내장되어있는어문 영상또는음악저작물등을침해하는외에 CD-ROM을검색하고작동시키기위한컴퓨터프로그램에대한저작권침해도발생하게된다. 이처럼하나의행위에의하여여러종류의저작권침해가발생할수있는것387) 이다. CD-ROM을대여하는경우에도 CD-ROM 안에들어있는각각의저작물의대여가발생한다고볼수있다. 따라서, 대여권이존재하는저작물과대여권이존재하지않는저작물이함께 CD-ROM 안에내장돼있을때, 특히컴퓨터프로그램과타저작물이함께들어있을때, 이 CD-ROM에대해대여권이미치는것으로볼것인가, 아니면미치지않는다고볼것인가가문제될수있다. 이미우리나라에서도선발 CD-ROM 대여유통업체인한국소프트웨어유통센터와삼성전자등후발업체들간의대여권을둘러싼법적논쟁이발생하였다.388) WIPO 회의에참가하고있는각국의상업적대여권에관한의견들을보면, 컴퓨터프로그램자체가대여권의본질적목적 (essential object) 이아닌경우에는상업적대여권이미치지않는다 ꡓ라고제안하고있다.389) 한편, 1993년에개정된미국저작권법에서는 어떤기계나제작물에구체화된컴퓨터프로그램이그러한기계나제작물을통상작동하거나이용하는동안에복제될수없는경우, 또는컴퓨터프로그램이비디오게임용으로제작되었으나다른용도로제작이가능한제한된용도의컴퓨터에입력되었거나이러한컴퓨터에접속하여사용될수있는경우, 컴퓨터프로그램에대한대여금지가적용되지아니한다ꡓ라고규정하고있다.390) 즉, 자동차, 계산기기타전자제품은컴퓨터프로그램을포함하고있고비디오게임의경우에도그작동을위해서컴퓨터프로그램이설계되어있지만이러한프로그램들은현재이러한제품의정상적인작동이나이용중에는소비자에의해복제될수없으므로컴퓨터프로그램의대여권이미치지않는다.391) CD-ROM은그자체가저작물이아니고저작권법상 ꡐ복제물ꡑ, 즉저작물이저장되는소재인광저장매체이다.392) CD-ROM에저장되는저작물이무엇인가에따라컴퓨터프로그램이될수도있고, 영상저작물이될수도있다. 따라서, CD-ROM에대여권이인정되는가의문제는 CD-ROM을대여하는본질적목적이무엇인가에의해판단하여야한다. 만약 CD-ROM 안에영상저작물과컴퓨터프로그램이들어있지만, 컴퓨터프로그램은단지그안에함께내장되어있는다른저작물을검색또는작동시키기위한목적뿐이라면, 그 CD-ROM에는대여권이미치지

187 않는것으로보는것이합당하다. 물론, 컴퓨터프로그램이그 CD-ROM의주된목적이라면대여권이미치게될것이다.

188 제 2 주제사법적구제방법의문제점 Ⅰ. 서론 국가권력의일부라고할수있으며법원으로대표되는사법권에의거하여저작권에관한분쟁을해결하는것을사법적구제방법이라고볼때, 이는사법기관이아닌혹은준사법기관에의한분쟁해결방법과비교될수있다. 나아가, 주로분쟁해결을다루는절차법과분쟁의내용을이루는실체법적인부분과일응대응될수있겠으나양자가상호간에긴밀한영향력을가지게되는것은저작권법에있어서도예외가아니며, 사법적구제방법은가장원칙적이고최종적인분쟁해결수단으로서동구제방법의공정성, 효율성이보장될때저작권의실질적인보호가되는것이며, 또한저작물의공정사용이도모된다고할수있을것이다. 정보사회에직면하여저작권393) 제도와관련되어가장영향력이있을환경변화는컴퓨터와통신기술이고도로발달되고또한이들이대중에게보급되어저작물394) 이창작되고이용되는과정에있어서이제까지의법제도가전혀예상할수없었던새로운상황이전개될수있다는것이위환경변화는기존의제도에도상당한영향을줄것으로여겨지는데, 위와같은 ꡐ정보사회 ꡑ에서 ꡐ정보ꡑ내지ꡐ정보의흐름ꡑ이란저작권과직 간접적으로관련이있다고여겨지는것이기에저작권을둘러싼분쟁이질 양적으로증가, 복잡화될것으로생각된다. 물론, 현행법제도가새로운환경으로완전히사라지게된다고볼수는없으며새로운제도의도입은기존법제와연관될것이므로, 저작권법과관련된사법적구제방법의문제점을논함에있어서도새로운환경변화와아울러현행제도가가지는의미와문제점을도외시할수없을것이다. 따라서, 정보사회의전개에따르는사법적구제방법의문제점을다룸에있어서도분쟁해결방법자체가저작권을둘러싼환경변화에맞추어변화되어야하는측면이있을것이며, 그이면으로변화하는환경을기존의사법적분쟁해결절차에따르면어떠한문제점이있을수있겠는가의측면이있을수있다. 물론, 후자의측면을위하여현존사법적분쟁해결방식이현재의저작권환경아래에서어떠한문제점이있는가에관한연구가전제되어야하는것은말할나위가없는것이다. 나아가, 변화될수있는실체적인저작권환경자체에관한분석이중요함은물론이겠거니와변화되어야하는실체법규정의실제여부와상관없이분쟁은생겨날수있는것이므로, 사법적인분쟁해결방식을논함에있어서는실정법규정의여하를떠나저작권에관한환경변화의동태에관심을기울여야할필요가있을것이다. 이하에서는사법적구제방법의문제점과관련하여민사적구제방법과형사적구제방법으로나누어보고, 각각에있어서현행법상의구제방법을우선살펴보며, 현행법의문제점나아가보완될점이있다면어떠한것이있을가의문제를고찰하기로한다. Ⅱ. 민사적분쟁해결방식 1. 현행법상민사적구제방법

189 가. 서 설 저작권은저작물에관하여저작권법에의하여부여되는일련의권리의다발이며권리로서의법적성격은대체로보아절대적이며배타적인것이므로, 권리자이외의자가타인의저작물을허락을받지않고이용395) 하였다면법에의하여예외로서인정되는ꡐ저작권의제한ꡑ이라는항목에해당되지않는한저작권침해로서책임을지게된다. 위에서저작권침해의대상이될수있는저작물은물론보호되는것이어야하며, 따라서이미보호기간이경료된경우이거나396) 저작물로구분될수있지만보호되지않는것으로법에서명정하고있는경우는함부로저작물을이용한다고하여도저작권침해의책임에서문제되지않을것이다. 또한, 타인의저작물을무단으로이용하였다고일반적으로판단되기위하여는창작의방법에의하지않고임의로타인의저작물을베껴야 (copying) 하는데, 부연하자면타인의저작물에접하여 (access to copyrighted work) 이를이용하였어야하고나아가서이용된저작물과자신의저작물상표현의실질적인동일성 (substantial similarity)397) 이인정되어야한다. 베꼈다는직접적인증거를종종이용하기어려운까닭에침해행위는보통정황증거를통하여입증이되는바, 저작권을침해하였다고주장되는저작물이침해된원본과현저히유사성을보이며, 저작권을침해하였다고주장되는자가저작권침해행위에앞서서원본을접할기회가있었음을보임으로써침해행위는보통입증된다.398) 이상은저작권침해의책임이인정되기위한일반적인요건이라고할수있으며, 이에반하여저작권침해의주장을받고있는상대방의입장에서는자신의저작물이용은저작권의제한에해당되는경우이거나아니면자신이이용한저작물은보호의대상이아니라는주장내지는타인의 À 珦膀걋» 베낀것이아니라독자적인창작내지타인의저작물에담긴생각 (idea) 을이용한결과라는주장을하게되며, 경우에따라서는저작물이용에대한계약해석의문제로서이용허락의범위에속하는가의여부에관하여다툼이전개되기도한다. 아래에서는우리법아래에서저작권침해에대한민사적인구제방법으로널리일컬어지는것을항목별로나누어서살펴보기로한다. 나. 침해정지청구 이것은무단의저작권침해가발생하였다는자체에서그이상의요건을필요로하지않고인정될수있는법률효과로저작권을침해하는자에대하여침해행위의정지혹은그권리를침해할우려가있는자에대하여침해의예방이나손해배상의담보를요구할수있는권리이며 ( 제91조 ), 동권리를행사한다고하여요건이구비되었다면저작권침해로인한손해배상청구를함에방해를받지않는다. 침해행위정지청구는저작물의무단이용행위를정지시켜달라는청구로물권에대한방해배제및예방청구와그성질을같이한다.399) 침해금지청구를함에있어서는아울러침해행위에의하여만들어진물건의폐기나그밖의필요한조치를청구할수있다. 본안소송으로서도청구될수있겠지만, 실무적으로는그이전에잠정적인보전조치로서가처분신청의내용으로흔히이용되는것이다.400) 본안소송으로서침해금지청구의경우저작권이침해되었다는입증으로족하겠지만, 보전소송으로서침해금지가처분청구의경우나아가그침해상태로말미암아현저한손해또는권리침해가발생하고있다는보전의필요성이인정되어야한다.401)

190 다. 손해배상청구 저작권침해로인한손해를금전적으로보상케하려는제도로서손해배상을청구하기위하여는저작권침해가발생하여권리자가손해를보아야한다는것이외에도당해행위에대한침해자의고의, 과실및위법성이인정되어야하며, 침해행위와손해사이에는인과관계가있어야한다. 고의가입증되기위하여일반적으로행위자가당해침해사실을인식하였다는점이입증되어야할것이며,402) 과실이입증되기위하여는당해업계에종사하는평균인적입장에서보아행위자가저작권침해의발생을알았어야할것이나부주의로말미암아타인의저작권을침해하게된다는사실을몰랐던점이입증되어야할것이다.403) 일반적인손해배상사건과마찬가지로손해의내용은재산적인손해와정신적인손해 ( 위자료 ) 로구분되며, 재산적인손해에있어서는소극적인손해가주로문제될것이다.404) 저작인격권침해의경우당연히정신적인손해가문제될것이고, 저작재산권침해의경우라도일반적인경우에서처럼정신적손해가생겼다면위자료가문제될것이나, 다만재산권의침해의경우에는그재산적손해가배상되면그정신적손해도회복된다고보는것이일반적이고그밖에정신적손해가발생한다면이른바특별손해내지특별한사정에의한손해라는것이되어이는당사자에게예견가능성이있는경우에만배상을인정하게되는데,405) 저작권의경우에는고의에의한저작권침해406) 의경우에의미가있을것이다. 저작권침해로인한손해배상의경우정신적손해가중요성을가지는것은침해로인한재산적손해를충분히입증한다는것이힘든까닭에기인하는것이며, ꡒ위자료가재산적손해의보상적역할ꡓ을한다는것은한층중요성을가지게될것이다. 저작권침해로부터손해배상을청구하기위하여피해자는그손해를입증하기위한상당한입증을하여야하는바, 법은손해입증을위한몇가지특칙을마련하고있다. 저작재산권자등이손해배상청구를하는경우에권리를침해한자가그침해행위로인하여이익을받았을경우에는그이익의액을저작재산권등이입은손해액으로추정하며 ( 제93조 2항 ),407) 이와는선택적으로저작재산권자등이그권리행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을손해액으로그배상을청구할수있도록규정한다 ( 제93조 3항 ).408) 물론법조문의표현상으로는위두조항은추가, 병합적으로보일수있는여지가없는것은아니나,409) 판례는일관적으로이들을선택적인혹은중첩적인것으로해석하고있다.410) 또한, 부정한복제물의경우그부수를산정하기어려운경우에출판물은 5,000부, 음반은 1만매로한다는규정을두었다 ( 제94조 ). 피해자의저작권침해로인한손해에관한별도의입증이없다면, 그손해의범위는저작권법 Á 3조 3항, 제94조에근거하여계산될것이다. 라. 부당이득반환청구 법에명문의규정을두고있지는않으나일반민법상의규정에근거하여인정될수있는구제방법으로법률상원인없이타인의저작물로인하여이익을얻고이로인하여저작권자에게손해를가하였다면성립할수있는것으로서 ( 민법제741조 ), 불법적인저작물이용으로인한손해배상의경우대부분성립될수있을것이나위손해배상청구권이불법행위를안때로부터 3년혹은불법행위시로부터 10년이라는소멸시효가적용되는반면부당이득반환청구의경우부당행위시로

191 부터 10년이라는소멸시효가적용된다는점및부당이득반환청구의경우가해자의고의, 과실이요구되지않는다는면에서는부당이득반환청구의경우가피해자에게유리한경우라할것임에비하여, 불법행위로인한손해배상의경우가해자의이익이현실적으로없거나가해자의이익이피해자의손해에미치지못하는경우라고하더라도피해자에게손해가발생하였다면그만큼의배상의무가생기는반면, 부당이득반환청구의경우반환되어야하는범위는부당이득액411) 을한도로하는피해자의손해로제한된다는점에서이점은불법행위로인한손해배상청구권이피해자에게보다유리하다고보아야할것이다.412) 저작권침해의경우에발생할수있는손해배상청구권과부당이득반환청구권과의관계도일반적인경우와같이이른바청구권경합으로해석되어야할것으로,413) 피해자에게두청구권의경합내지병존을인정할수있을것이다. 마. 명예회복청구 저작인격권의침해의경우, 손해배상청구와함께혹은이에갈음하여명예회복을위한필요한조치를청구할수있다 ( 제95조 ). 일반적인불법행위로인한손해배상의경우금전배상을원칙으로하고예외적으로명예훼손의경우원상회복으로명예훼손에적당한처분을할것이인정되는것 ( 민법제764조 ) 에비유되는청구로서그근거는명예혹은신용이훼손된경우에는손해를금전으로평가하는것이곤란할뿐만아니라, 비록금전배상을하여도훼손된명예나신용은회복되기어렵다는취지에서이용되는것이다.414) 종전에는명예회복에필요한조치로서신문지상에사죄광고를내는방법이많이이용되었으며상황에따라서는가장효율적인침해구제수단으로도여겨졌으나, 동방법이헌법상양심의자유및인격권에어긋난다는헌법재판소의헌법소원결정 415) 이나온이후로는위방법은법률상강제될수없게되었다.416) 사죄광고이외에명예회복에필요한조치로생각할수있는것은가해자패소판결의광고나저작인격권을침해하였다는객관적사실을공중에게알리도록하는청구가고려될수있을것이며, 저작인격권침해의정도와청구되는조치를서로비교하여그타당성여부가판단될것이다.417) 2. 현행법의문제점과그보완점 가. 저작권침해로인한침해금지청구를함에있어서실무상주된이용형태가보전소송으로서침해금지가처분을이용하게된다는것을밝힌바있다. 저작권침해라는상태에이르러신속하게침해행위를중지시킴으로써피해자에게회복할수없는손해의방지를도모한다는것이나, 우리법아래서의실무를살펴본다면위가처분은이른바단행적가처분으로가해자로주장되는당사자가가처분결정으로입게될수있는불이익을고려한다는근거아래변론과정을거쳐가처분의신속성과의조화가문제되고있다. 보통가처분신청서가접수되어상대방이동신청에대하여다툰다는취지의답변을하게되면짧게는 1개월길게는 3개월정도소요되어, 가처분이인용되어그결정에따라집행을하게된다고하여도상대방에게피해자의청구에대비할수있는경우가있어가해자에게자신의이익을부당하게보호할수있는시간적여유를제공할수도있게된다는문제점이지적된다. 물론남용으로인한폐해가생각되어야하겠지만, 명백한침해행위가충분히소명된경우에는미국법에서의일방적가처분 (ex parte temporary restraining

192 order)418) 이나영국법에서의 Anton Pillar Order419) 에비견되는제도의도입을신중히고려하여야한다고본다. 이와같은점은저작물을이용하는기술의발전, 보급이고도화되며반면에무단이용사실을쉽고도신속하게감출수있게되는점을보면한층그중요성이강조되는것이며, 저작권침해의민사적구제에앞서서형사적구제방법이우월적으로이용되는현실을고려할때민사적인구제절차가기본적인모습이되기위한, 후술하는몇몇제도와더불어법제도상선도적인도입이요청되는바이다. 나. 저작권의보호가제대로되자면, 그독점권침해가배제되어야함과아울러그침해에따르는손해배상이충분히이루어져야한다. 그러나우리의법제에따라민사적인구제방법을취하는경우인정되는손해배상이란정상적인이용허락을받은경우받게되었을사용료정도로인정되는것이일반적이라고보아야할것이므로어떠한측면에서는법에서무단이용을조장하여준다고도볼수있어,420) 421) 저작권침해자에대한제재적인방향의법조항이요망되는것이다.422) 나아가, 위와같은법규정이연혁적인이유등으로조문화가힘들다면통상적인사용료를산정함에있어서권리자의입장이보다많이고려되어야할것으로보이며, 저작재산권침해의경우에도위자료가통상적인손해로서인정되거나특별손해로인정된다고하여도그요건이완화되어야할것이다. 또한, 우리의법에의하면저작권침해시손해입증의특칙으로부정복제물의부수를추정하는규정을두고있으나적용될수있는저작물이서적과음반으로특정되어있어, 그이외의저작물에대한고려가아쉽게여겨지고있다. 해석상서적이나음반과비견될 ¼ö 있는저작물의경우라면동조항을유추적용할수있을것이며, 미국법의경우처럼아예법정손해배상 (statutory damage) 을규정하여법원이정당하다고인정되는금액을손해액으로할수있는방법도생각할수있는것이다.423) 위법정손해배상이의미를가지는것은정보사회에있어서저작권침해는대량, 기업적으로행하여지는이외에도소량, 개인적으로도일어날것이예상되며, 이전에는전자의경우가주된저작물이용경로였으므로이제까지의규정으로별문제가없었을것으로생각되나앞으로는후자의경우가전자를오히려넘어서는상황도예견되는까닭이다. 통상적인저작물사용료를정함에있어서도그기준이비교적전형적인경우에는424) 그에따르면될것이나, 이러한상황이아닌경우를고려할때법정손해배상제도의의미가한층제고되어지는것이다. 저작권침해의손해로저작권법제92조 3항을이용하는경우에상대방의무단적인저작물이용으로인한이익을입증하기위하여필요한자료는거의침해자에게자료가편중되어있어피해자가현행법아래에서이를이용하기위하여는형사사건화하여그수사결과를민사소송에반영하거나민사소송법상문서제출명령제도 ( 민사소송법제317조등 ) 를이용하여야할것이나,425) 한발더나아가저작권침해가일응인정될때에는피해자에게가해자의회계장부등에대한열람권등을민사절차에서인정하는제도의도입도고려될수있을것이다426) 다. 현재에도저작물을집중신탁관리하는저작권관리단체가중요시되고있지만앞으로이들단체의역할은한층그의미를더할것으로예상되며, 멀티미디어와같이여려부류의저작자층이관여되어지는경우포괄적으로지급되는저작물사용료는이들관리단체사이의나누어가지기식의배분이될것으로예상되며, PC 통신등의발달로저작물이용도세계화되어외국인저작자들도위사용료에관한지분권을주장할것으로예상된다. 또한, 관리단체의회원저작자와관리단체사이의분쟁도빈발할것으로생각되는것이다. 이와같은점을생각할때, 각종부류의

193 저작자의이익을정당하게대리할관리단체의육성이요구되는것은물론이거니와관리단체사이에서포괄적인성격의저작물사용료의분할이문제되는경우이는민법상공유물분할의소에비견되는일종의형성의소로서그판단에는전문성내지복잡함이수반될것이므로사건의종류를상당히특정하여이러한경우에는필수적으로조정절차를거칠것을규정하는것도고려해볼것이다. 라. 저작권은그권리자에게저작물을이용할수있게하는권한을부여하는바, 전통적인맥락에서저작권자들이가지는배타적권리의실시를위하여저작물의영리, 상업적인이용을하는기업을통제함으로써충분하였고, 최종이용자인일반공중인이들기업으로부터보급되는저작물을이용함으로써저작권자들이최종이용자들의사적이용에대한대가를구하는것은별의미가없는일이었다. 그러나정보사회로대변되어행하여진과학기술의발전, 보급은저작권제도에의하여보호될수있는다양하고도고도의작품을만들어내었고, 전달되는정보의표현매개체를과거어느시대보다손쉽게이용할수있도록변모시켰다. 권리자의입장에서저작물을이용하는기술의발달에관하여자신들의권리가보호되기위하여종전과같은기업에대한통제만으로권리보호의실효를거둘수없음이공감을얻어최종적인사적이용에관하여권리행사를하기에이르렀고, 이에따라독일등몇몇국가에서는사적이용을일단저작권의제한의맥락에서허용을하되저작물의사적인이용이저작권침해에해당되는구체적인여하를따지지않고사적이용을하도록하는기기등의가격에서 º 맬5퓸杵 ß 할저작권자등에게적절한보상을확보하려는제도를두게되었다.427) 사적이용에관한위와같은움직임과아울러최근 PC 통신의이용과관련하여저작물이송신되는상황에대하여저작권침해여부가논의되게되었고,428) 그에관한구제수단의실효성을고려하여 PC 통신상온라인서비스제공자의책임이거론되고있다.429) 이들사업자들은경제적인능력이있는대기업인경우가일반적일뿐만아니라그저작물의이용에관한비교적정확한자료를가지고있는까닭에, 저작권침해에대한침해의주체로서떠오르게된것으로여겨진다. 물론위사업자들이 PC 통신상저작물의송 수신430) 에직접관련되어있는사실이밝혀진다면431) 통상적인이론에따라그책임을묻는것은당연하겠지만, 직접관여는하지않는상황에서저작물이무단이용되었음이밝혀졌을때에온라인서비스제공자의책임이논의되고있는것이다. 후자와관련하여미국에서는책임의근거로서대위책임 (vicarious liability)432) 내지간접책임 (contributory liability)433) 의법리가논하여지고있다. 이와같은주장에대하여온라인서비스제공자의입장에서는 ꡒ서비스공급업자의시스템에있는자료의양이너무방대해서이를모니터하거나심사할수없다ꡓ,ꡒ온라인서비스제공자를보호하지못하면통신과정보의이용가능성이저해될것이다ꡓ등의이유434) 로책임을부인하고있으며, 나아가정보화를선도하는사업자로서의기능을중시하여 PC 통신망의이용자에게저작권에관한엄격한주의를환기시키는선에서자신들은저작권침해의책임에서면책되어야한다는저작권의제한규정을두어야한다는주장을하기도한다. 이점에관하여국내외를통하여확정적인결론이도출되지는않았고온라인서비스제공자가 PC 통신상이용자와의운영약관상저작권법상책임을지지않는다고규정함으로써저작권침해의책임으로부터전적으로면책된다고볼수는없겠으나, 구체 개별적으로사안을나누어타인의저작물을이용하게되는상황에관한사업자의인식가능성이드러나는경우저작권침해사실에대한 PC 통신을통한운영사업자로서그가속하는사회적 경제적지위에비추어주의의무가결정될수있을것이다. 위와같은것은

194 PC 통신을통한저작물의송 수신이저작권침해에해당된다고명문으로규정하여도그책임의주체에관하여달리조항을두지않는한개별적인판단이불가피하다고여겨진다.435) PC 통신을통한이른바정보고속도로의이용에는기존저작물을이용하기도할것이며새로운저작물의창설, 이용을가져도줄것인바, 이들새로운환경에서도저작물의창작을북돋우며한편으로는저작물의공정한이용을도모할수있는양이념의균형선상에서그책임이가려져야할것이다.436) Ⅲ. 형사적구제방법 1. 서설 사회전반에걸쳐저작권에관한인식이높아가면서여러유형의저작권분쟁이야기되고, 그중일부는민사소송또는형사고소로이어져법정으로비화하는사례가점차증가되고있다. 최근정보통신기술의발전과문화예술의진보에따라저작권침해에관련된형사분쟁도현저히다양해지고있다. 특히, 인터넷등새로운정보통신네트워크를통해유통되는수많은저작물의불법전송, 소프트웨어무단복제등이새로운사회적문제로등장하고있다. 하지만, 사법적구제절차중에서 1차적, 기본적구제수단은역시침해금지, 손해배상등민사상구제방법이며, 형사상구제방법은권리구제라는측면에서볼때에는보충적역할을담당하는것이라고평가된다. 형사처벌의 1차적목적은국가형벌권행사를통하여사회전반의안녕질서를유지하는데있는것이므로, 사적이익을보호하고피해를전보하는제도적장치로서는부적절하거나미흡한점이적지않기때문이다. 특히, 저작권을비롯한지적재산권은권리자스스로만든지적창작물에대한배타적권리로서일종의ꡐ사권ꡑ(priviate rights) 이므로, 민사상구제절차가형사상구제보다더욱중요한분쟁해결수단으로활용되는것이바람직하다고생각한다. 따라서, 형사상구제는침해행위중에서도공익상특별한사유가인정되는경우에한하여제한적으로가능하게되어있다. 저작권법상형사처벌규정은민사상구제요건에비하여엄격한제한을두고있다. 예컨대, 저작권침해행위는일반적으로고의뿐만아니라과실에의해저질러지는경우도허다하지만, 형사처벌에있어서는고의범만을처벌할수있다. 저작권법상과실범이나미수범에대한형사처벌조항은존재하지않는다. 따라서, 과실에의한저작권침해는침해정지, 손해배상등민사상구제수단으로해결하는도리밖에없다. 또, 저작권침해범죄에대한공소는피해자의고소가있어야논할수있는이른바친고죄로규정하고있다 ( 제102조 ). 이러한민 형사상구제절차와범위의차이는, 학자간에다소이견이있기는하지만합리적이고당연한것으로이해된다. 2. 현행법상형사적구제방법 현행법상저작권침해에대한처벌규정은저작권법제98조내지제103조에열거되어있다. 그중에서가장기본적인저작권침해처벌조항은동법제98조라고말할수있다. 동조항에서는

195 (1) 저작재산권그밖의이법에의하여보호되는재산적권리를복제, 공연, 방송, 전시등의방법으로침해한자 (2) 저작인격권을침해하여저작자의명예를훼손한자 (3) 실명이나저작권변동사항등에관한등록을허위로한자에대하여는 3년이하의징역또는 3천만원이하의벌금에처하거나이를병과할수있도록규정하고있다.437) 여기에서가장문제가되는부분은위 1호에서형사처벌의대상이되는저작권침해행위의유형을포괄적으로규정하지않고, 구체적으로 ꡒ복제, 공연, 방송, 전시등의방법으로침해한자 ꡓ라는형식으로열거하고있는조항이다. 사회일반에서저작재산권을침해하는실제태양은비단위규정에서열거된방법에국한되지않는다. 그럼에도이처럼처벌대상인행위유형을제한한이유는사회적으로용인될만한가벼운저작권침해사례까지모두무차별적으로형사처벌의대상으로삼게되면형사제재의남용으로부작용이있을것을우려한때문이라고여겨진다. 그러나오늘날인터넷등통신망에서의전송 (transmission) 이나통신망화면에서의훑어보기 (browsing) 와같은새로운형태의저작물이용사례가보편화되면서, 이러한행위등이동조항의복제나공연등의행위에해당하는지의여부에관련하여많은논란이제기되고있다. 한편, 동법제92조에서는이상열거한저작권침해에해당하지않는행위라도침해행위와동일시되는일정한행위에대하여는권리침해로간주하는규정을두고있다. 즉, 동법에서는저작권침해물을배포목적으로수입하는행위, 그정을알고배포하거나배포할목적으로소지하는행위를한자등은저작권침해로본다고규정함으로써저작권보호의범위를넓히고있다. 다만, 위제98조의법정형은본래적의미의저작권침해죄와별도로 1년이하징역또는 1,000만원이하벌금의다소감경된법정형을두고있다. 저작권법은저작권침해행위뿐만아니라부정발행등의죄 ( 제99조 ), 출처명시위반의죄 ( 제100 조 ) 등일반형사범의특별구성요건내지행정법규위반으로보여지는범죄도규정하고있다. 또, 침해물품의필요적몰수를규정하여저작권그밖의이법에의하여보호되는권리를침해하여만들어진복제물로서그침해자, 인쇄자, 배포자또는공연자의소유에속하는것은이를몰수하도록하고있다 ( 제101조 ). 현행저작권법과컴퓨터프로그램보호법은저작권침해죄의소추요건에관하여저작권허위등록의경우와부정발행죄를제외하고는친고죄로규정하고있다. 같은지적소유권관련법률중에서특허법, 실용신안법, 의장법은모두저작권법과마찬가지로그권리침해죄를친고죄로규정하고있으나, 다만상표법에서만상표권의공익적성격을감안하여비친고죄로규정하고있다. 저작권침해죄는친고죄이므로여타형사법상의친고죄와마찬가지로범인을알게된날로부터 6월이내에고소를제기하여야하는기간의제한이있으며 ( 형사소송법제230조 ), 일정한경우대리인에의한고소도가능하다 ( 형사소송법제236조 ). 3. 현행법의문제점과그보완방향 가. 저작재산권침해유형의확대보완문제 저작권법제98조는형사처벌의대상이되는저작권침해유형을복제, 공연, 방송, 전시의 4가지방법으로국한하고있다. 이러한한정적열거는문화예술적창작물의활용보장이라는측면에서저작물이용범위를지나치게규제하지않고, 침해여부에관한자의적판단을억제하고법

196 률적평가가예측가능하게된다는점에서충분히이해가되는입법태도이다. 그러나인터넷등새로운통신망을이용한저작물유통방법은기존의저작권침해행위유형과크게다르다. 예를들면, 저작권법상의복제개념은 ꡒ인쇄, 사진, 복사, 녹음, 녹화그밖의방법에의하여유형물로다시제작하는것ꡓ을말하는데, 인터넷상에서올려진저작물을자신의 PC 로내려받거나 (downloading) 기타다른방법으로복사전송받는경우 ꡐ유형물ꡑ의복제라고보기어렵다. 이처럼디지털저작물의경우에는유형물이라고말하기어렵다는점에서무언가입법적해결이필요하다고본다. 즉, 전자장치의도움으로저작물을일시적또는고정적기억장치에입력하거나그러한기억장치에입력되어있는저작물을출력하는행위도포함되는것으로명백히규정하는방향으로입법개정이뒤따라야할것이다.438) 그렇지않고현행법의해석상으로만유형물의복제개념에포함시키게되면현행법상지나친확장해석이라는비난을받게될것이다. 다만, 디지털저작물의복제개념을신설하더라도램 (random access memory : RAM) 에일시적으로복제해놓는행위, 인터넷웹상의홈페이지를훑어보는행위등의경우, 그행위만으로복제이르렀다고인정할수있는가하는것은의문이있다.439) 여하튼, 인터넷의보급과이를통한디지털저작물의출현은유형물의무단복제를기본적행위태양으로하는저작권침해및그형사처벌조항의실제적용에커다란변화를요구하고있다. 나. 사적복제허용조항의개정문제 현행저작권법과컴퓨터프로그램보호법은재판절차를위한복제, 교육기관에서의교육목적이용, 도서관에서의복제등일정한공익상요건을갖춘경우에는일반공중이저작권자의승낙없이저작물을자유로이사용할수있도록허용하고있다 ( 저작권법제22~30조, 컴퓨터프로그램보호법제12조참조 ). 이러한저작권행사의제한조항은저작권침해로인한형사처벌여부판단에큰영향을미치고있다. 그중에서도사적이용을위한복제허용조항 ( 저작권법제29조, 컴퓨터프로그램보호법제12조 ) 일부조항의경우는저작권침해형사처벌조항의실효성을크게침해하는결과를초래하고있다는비판이제기되고있다. 저작권법에서사적이용을위한복제를허용해온이유는, 종래복제기술이발달하지않은시대에순수한개인적목적의복제는처벌가치가희박하고범죄입증도쉽지않다는등의점을고려한것으로생각된다. 그러나최근의복사기술의발달과특히 PC 통신을이용한디지털저작물의대량유통사태에직면해서는이러한기본전제가완전히무너지고말았다. 특히, 컴퓨터소프트웨어나디지털저작물의경우에는각가정에의판매를목적으로하는경우가허다한데, 비영리적인사적복제라는이유로이를허용하게되면그저작물의소유권자는경제적이익을완전히포기하도록강요당하는것이나마찬가지이다. 여하튼, 저작권도엄연한재산권인이상단지사적인사용이라는이유만으로어떠한대가도없이타인의저작물을마음대로복제 사용하도록방치하는것은결코ꡐ공정사용ꡑ(fair use) 에해당한다고할수없다.440) 따라서, 우리나라저작권법및컴퓨터프로그램보호법상규정되어있는사적이용을위한복제허용조항은저작권침해에대한민형사상제재의실효성을확보한다는차원에서전면적으로재검토되어야한다. 다. 친고죄조항개정문제

197 전술한바와같이, 우리나라는저작권침해죄를고소가있어야처벌할수있도록규정하고있다. 이에대하여일부선진국들이친고죄를폐지하여수사기관에서직권으로단속활동을펼수있도록해달라고주장한바있고, 국내에서저작권자의권익보호강화라는명분으로친고죄조항을폐지하는방향으로법률개정을하자는견해가대두되고있다. 친고죄조항으로인하여컴퓨터프로그램이나기타인터넷등 PC 통신상으로유통되는여러가지유형의디지털저작물의무단복제와같은저작권침해행위를형사처벌하는데절차상어려움이있다는견해에일부수긍이간다. 그러나대륙법계의전통에따르고있는우리나라에서저작권의인격권적측면과사권적측면을강조하고있으므로형사소추의경우에권리자의의사를존중한다는뜻에서친고죄로규정하고있는것이며, 일본, 독일등도친고죄제도를유지하고있는실정에서이를선뜻폐지하는것은적당치않다고본다. 특히친고죄조항을폐지하게되면, 지적소유권침해에대한구제가형사처벌위주로됨으로써형사소추의폭주가예상되고, 지적소유권제도의균형발전에도지장을준다. 컴퓨터소프트웨어나디지털저작물의경우자신의제품을무상으로널리보급하여표준화를도모하거나시장지배를달성하려고시도하는경우가많은데, 이런경우까지직권으로단속하는것은권리자의의사에도반한다. 또, 권리자의자구노력에상관없이국가기관에서직접적, 전면적으로형사사법권을발동할수있도록규정하면이른바ꡒ권리위에잠자는자ꡓ에게까지보호혜택을베풀어 지적소유권의과보호ꡑ사태가초래될우려도있다.441) 다만, 친고죄규정의존치로인하여야기될형사사법절차의불편함을해소하기위한대책은필요하다고본다. 비록친고죄라도형사고소제기이전에임의수사에의한사실조사나증거수집은가능하다는것이통설이므로, 수사기관에서는상업적가치가크고침해우려가높은컴퓨터소프트웨어나디지털저작물에대해서는사전에기획수사등을통하여불법복제사례를적발, 단속하는노력을기울여야한다. 또, 외국인저작물의경우에도내외국인평등원칙에입각하여공정하게수사한다는인식이정착되어야한다. 제 2 주제토론 저작권법제 93 조 3 항의해석 저작권법제93조 3항에서는ꡒ저작권자등은제2항의규정에의한손해액외에그권리의행사로통상얻을수있는금액에상당하는액을손해액으로하여그배상을청구할수있다ꡓ고규정하고있는바, 그ꡐ외에ꡑ라는규정이문리해석상ꡐ외에ꡑ라는말대신ꡐ손해액에추가하여 ꡑ라고되어있다면과연법원에서도그와같은해석이나왔을까의문임. 만약입법자의애초의입법의도가ꡐ중첩적ꡑ인것이었다면, 법원에서이와같이ꡐ선택적ꡑ청구를할수있다고해석하는것은해석의범위를일탈한것이아닌가. 일반적인손해배상청구의경우ꡐplusꡑ가아니라ꡐorꡑ라는대법원의태도를따라가고있는데, 그러한대법원의태도는논리를떠나확고부동한상태인듯함. 저작권의경우도특이성이인정될수없다는데큰이유가있는듯함. 또하나는, 제2주제원고의주 410) 에서간단히인용

198 되어있지만, 이조항들은저작재산권자의손해액입증편의를도모하기위한규정으로서, 최소한 3항의규정에의한금액은보장해주려는것임. 한편, 미국법은ꡐplusꡑ개념으로되어있음. ꡐ외에ꡑ를문리해석하면대법원판례도선택적으로해석할수없지만, 결과적으로너무부당한결론이나오기때문에법해석기능으로창조적인해석을한것으로생각됨. 결론적으로ꡐ외에ꡑ가아니라 ꡒ 에추가하여손해배상할수있다ꡓ라고명확히규정했더라면, 그조항에반하는판시는나오지않았을것임. 이것은국제관계에서도문제가될수있을듯함. 외에ꡑ를영문으로번역한다면ꡐin additionꡑ또는ꡐin addition toꡑ라는번역이외에는불가능함. 외국인이이러한사실을법원에항의는못하겠지만, 행정부에법조문이분명하고문리해석상그러한해석밖에나올수없다고항의할때어떻게할것인가의문제도있음. 민사구제의문제점과개선방향 영국의 Anton Pillar Order나미국법상의징벌적손해배상제도나법정손해배상제도등을우리제도에도입했으면좋겠다는견해가있었는바, 영국이나미국의제도등영미법계의제도를우리가현재수용하고있는대륙법계에들여올경우생길수있는부작용을염려하지않을수없음. Anton Pillar Order 같은경우에는길거리에서 CD-ROM 등을판매하는노점상등에대한단속이영국에서는가능하고, 그러한판례도있음. 그러한제도의도입취지는충분히인정할수있지만, 그러나우리의제도로서는그것이애초에불가능함. 저작권의경우, 형사제도는민사제도의보조적인것이어야함. 형사제도가저작권침해구제의필수조건인것처럼되어있기때문에민사구제도제대로되지않고, 형사구제도제대로되지않는상황이되고있음. 실제적으로볼때에는, 형사구제를통해사적권리를보전내지는보충받을수있는것도아닌듯함. 일단형사적인구제방법이원칙적인것으로된데에는저작권법자체의문제도있음. 저작권법에충실할경우도대체구제를받을수없음. 일단무단이용을한다음발각되지않으면되는것이고, 발각되어도정상적으로계약했을경우의사용료만내면된다는것이현행법을해석할때의결론임. 그러므로좀더강력하게저작권자를보호할수있는규정으로서 Anton Pillar Order나미국법상의징벌적손해배상제도또는법정손해배상제도등이고려될수있을것임. 저작권분야뿐만아니라전반적으로우리나라민사소송절차의큰약점이보전소송분야가발전되지않았다는것임. 보전소송을하기위해가처분신청서를접수해놓으면, 필요적변론이라하여보존의필요성여부를따지고당사자를불러서이리저리하다보면한두달동안증거가다인멸되고말아, 즉시침해행위를제압한다는보전소송의원래목적이무의미해지는경우가많음. 따라서, 저작권분야에서뿐만아니라우리나라보전소송제도는전반적인손질이필요함. 우리나라의사법구제제도에서사법부전체가사법소극주의에빠져있어서이분야의발전에게을리하고있다는느낌임. 이러한점은미국인과의통상협상에서도민사상의일방적가처분제도가효율적인데왜시행하지않느냐는지적으로나타나기도함. 일방적가처분제도나 Anton Pillar Order 같은것은구체적으로조문도만들어보고, 이것을집행할수있는기구를설치도해보고, 기구설치가필요치않다면기존의경찰에위탁명령할수있는절차규정을만들어실시하면별문제가없을것임. 물론부작용이있을수도있지만, 집달리를경찰보다약하게생각한다든지하는국민정

199 서는법률절차에대한교육으로해소할수있을것임. 원고 Ⅱ. 2. 가에쓰여있는 ꡒ제도의도입을신중히고려하여야한다ꡓ는문구는방향성을주는글로서는약하다고생각되므로, ꡒ적극추진하여야한다ꡓ고하여적극대안을내는쪽으로방향을잡았으면함. 저작권을포함하여상표 특허를통틀어지적소유권은신속한구제가뒷받침되지않으면권리가전혀보전되지않는다는특성을가지고있기때문에, 지적소유권분야에서일방적가처분같은것을먼저실시해보는것도바람직할것임. 이점을뉴미디어저작물이나디지털저작물의특성과연결하여좀더강한어조로보완할필요가있음. 문화체육부에서적극나서서일방적가처분제도를도입했을경우, 우리의기존사법구조, 경찰구조가그것을뒷받침할수있을지의문임. 가능함. 예를들어경찰에위탁하여시행하면서명령을위반하는경찰을처벌하도록하든지, 아니면집달리등집행관에압수수색영장과같은강제명령장을부여하고, 그것을위반한사람은공무상표시무효죄처럼형사처벌할수있는조항을두면충분히수행할수있을것임. 우리나라사람들이사변적이고논리적이기때문에실체법적인조항은잘두는데절차법에는취약함. 민사소송절차도복잡하게규정되어있지만, 실효적인조항, 특히보전소송분야에굉장히취약함. 판사들도본안소송에만신경을쓰고, 보전소송은등한시하고있음. 전체적으로보아, 분쟁해결방안으로형사적인구제가너무남발되고있음. 남발이아니라, 실효적인혜택을보려면형사소송을할수밖에없음. 최근의예로모음악출판사가일부대기업에형사고소를하는데, 실제로민사로하면천만원대에서해결될사안을억대를요구하였음. 대기업으로서는벌금형을받거나언론에보도되면치명타를받을수도있으므로, 그러한효과를노려협박비슷한소송을낸것이아닌가생각됨. 민 형사상의균형이이루어져야하지않을까, 그러기위해서는미국식의권리침해에대한일방적가처분제도를두는것은어떨까함. 형사고소가많은것은바람직한것이아니라고생각함. 형사고소가많은이유는그만큼구제가잘되고비용이저렴하다는것, 그리고무혐의처분이되도그서류들을증거물로활용할수있다는이점이있기때문임. 그때문에다른사람에대한고소방지를위해검찰에서주기적으로무고사범일제단속을실시하기도함. 저작권침해는고의든과실이든침해에대한객관적사실은있는것인바, 고의성이불명확하다든지침해사실이애매하다든지침해의정도가불확실하다든지하는경우에그것을검찰의수사를통해밝혀내민사소송의증거자료로사용하는경우가대부분임. 그러나앞으로는전형적인사건만검찰이담당하고, 대부분의사건은민사소송으로하는것이바람직할것임. 자기위험부담하에권리구제를할수있는풍토를만들어나가야함. 따라서, 형사구제는친고죄조항을계속유지하면서엄격히하고, 민사소송의보전소송분야를발전시켜야함. 위와같은제도의도입에는행정부의용기가필요하다고보이지만, 그밖에법정손해배상제도나징벌적손해배상제도의실시는법규정으로도가능한것으로보임. 징벌적손해배상제도는판사가무조건징벌적손해배상을선고하도록규정하지는못할것임. 일정한요건을두겠지만, 판사의선고시재량으로하게하면현실적인불평등문제가발생함. 따라서, 이제도에앞서 Anton Pillar Order 같은유형의모든국민에게적용될수있는제도를도입하는것이좋을것임. 징벌적손해배상제도는어떤의미에서는조금잘못한사람에게많은책임을물어다른사람에게경종을울리는개념이담겨있기때문에구체적타당성을결여할수

200 도있는제도임. 저작권사건이징벌적배상이되었든법정손해배상이되었든, 법원에가능성을열어놓는다면침해에따른이익액이나일실손해액자체가워낙적으므로양당사자간의균형을깨지않으면서도신속하고효율적인효과가나름대로있을것임. 금액이큰특허등과달리저작권의경우에이를시범적으로운용해보는것도좋을것임. 미국에서상정된데이터베이스보호법안을보면, 이전에같은침해행위로인하여손해배상을한사실을입증하는경우에는정상적인배상액의 3배까지배상하도록규정하고있음. 형사처벌상누범에대해가중처벌하는규정과비슷한규정인바, 우리나라에는그런조항이전혀없음. 우리의경우에도그러한제도가가능하지않을까생각함. 그러한예는중국판례에서도발견되는바, 침해사실이인정되었음에도불구하고그러한행위를그후에도계속한누범에대하여손해배상을부가적으로더하도록한사례가있음. 이렇듯, 경합적인침해행위가있는경우에는고의성이인정되므로형사적으로고소해도구속사유에해당하는예가많음. 일정기준, 즉합리적이고객관적인기준과요건을갖추어그러한조항을두는것도연구할만할것임. 현행법에서그러한것이있다면위자료로고려될수밖에없음. 그러나위자료는판사의자유재량이므로막연하다는것이문제임. 수사란국가의형벌권행사인바, 가장필요한검찰의저작권침해수사는쌍방주장사건보다일방주장사건, 예를들면해적판사건, 타인이상용으로판매하기위해개발해놓은 CD-ROM을복제하여반값에판매한사건, 게시판을개설해놓고상업용소프트웨어를진열하여다운로드받게한사건등을기획수사를통해제어하는것등임. 그밖에, 보광미디어와나우콤사건같은것은전형적인민사소송사건인바, 대법원까지가서좋은판례하나남길만한사건이지만형사고발이되었음. 이사건은나우콤에보광미디어의상업용소프트웨어, 즉 CD-ROM 속도를빠르게하는소프트웨어를중학교 3학년학생이올려놓았는바, 나우콤이그소프트웨어를삭제하지않았다하여고소당한사건임. 온라인서비스제공자가상업용소프트웨어인줄알면서일부러다운로드하도록방치한고의성을인정하기는어려울듯함. 대부분의사건은보전소송등을통하여침해정지청구를하고손해배상액을상정하여본안소송을하면되는데, 그렇게처리되지않고있음. 이는법률문화상큰문제라아니할수없음. 저작권법상친고죄폐지논의 친고죄를저작인격권에결부시키는경우가많은바, 컴퓨터프로그램의경우에는저작인격권과연결이잘되지않는측면이있는듯함. 컴퓨터프로그램은기업이만들어내는경우가거의대부분이므로, 컴퓨터프로그램보호법이별도로제정되어있는우리의경우에는저작인격권으로논리를구성하기에는문제점이있다는생각임. 요즘친고죄폐지를가장강하게주장하는데가한글과컴퓨터사인바, 친고죄가폐지되었더라면가장피해를많이보았을곳도역설적으로그회사였을것임. 친고죄폐지는일부권리자에게는권리를강하게보호해주는효과가있을수있겠지만, 장기적으로는법률문화를퇴행시키는

201 요소가있다고생각됨. 친고죄를폐지하면형사소송이폭주할것임. 심지어 ꡐ검찰, 왜잠자고있나ꡑ하면서언론플레이도할것으로생각됨. 일부에서는컴퓨터프로그램과관련하여자꾸친고죄를없애자고주장함. 컴퓨터프로그램에인격권이있느냐, 저작물이라고해도아주기술적인것이고특허적인성격이많고산업재산권적성격도강하므로직권에의하여보호해주어야한다는것이그들의주장임. 그러나그주장에는책임회피적인요소도있고, 일부업체의요구를반영하는듯한인상도있음. 온라인서비스제공자의책임 온라인서비스제공자는가입자들이공개자료실에컴퓨터프로그램을등록하는경우상용소프트웨어가등록되지않도록관리의무를다해야함에도불구하고, 이를이행하지않고등록을허용하고또이를게재함으로써컴퓨터프로그램의무단복제가가능하도록하였음. 프로그램보호법제26조 3항에도분명히프로그램저작자의허락없이그프로그램을통신망을통하여배포하거나전송하는행위는처벌할수있도록되어있음. ( 심포지엄 ) 공개자료실을스크린하는과정은외국에는없음. 한국의경우에는통신문화가일천하기때문에일부사용자들이바이러스나음란물, 관련없는자료등을업로드하는것을모니터하기위해하는, 일종의사용자에대한서비스임. 그러나미국법원의 Playboy 사건의예처럼편집기능을하는것은아님. 공개자료실뿐만아니라게시판이나전자우편, 대화실에까지전송, 공개전달은이루어지고있고, 그런부분에대해서도동일기준에의해서보아야함. ( 심포지엄 ) 온라이서비스제공자도어느정도관리소홀을인정하고있지만, 그러나서비스가입자가공개자료실에자료를등록하는것은온라인서비스제공자의직접판매행위가아니고또그로인해직접이득을얻은것도아니기때문에책임이중하지않다라고주장함. 그러나온라인서비스제공자가가입자들에게직접컴퓨터프로그램을판매한행위는없었다해도공개자료실의활성화는곧온라인서비스제공자의이익을의미하기때문에간접적인책임은있음. ( 심포지엄 ) 미국의경우온라인서비스제공자에게저작권의직 간접침해를판시한판례가있으나, 최근에다행스럽게 Religious Technology Center v. Netcom 사례에서는이런부분에고의성이인정되지않는다고판시한바있음. 통신을통한일정행위가저작권을침해한다는확실한결론은없으나, 저작권침해가발생한다는점은인정할수있음. 왜냐하면, 실제로보광미디어라든가기타회사들이특정부분손해를보고있기때문임. 문제는직접침해자가누구인가를명확히해야한다는것임. 한편, 한글 1.5 같은경우가대표적인케이스로서, 셰어웨어가 PC 통신을통해아무제재없이배포되고그렇게함으로써소프트웨어업체들의마케팅능력이강화되고그것을통해대다수소프트웨어업체들이성공하고있는부분은이런논의에서무시되고있음. 지금문제삼는모든책임을온라인서비스제공자에묻게된다면공개자료실이나게시판, 나아가서온라인서비스자체가없어져야한다는귀결이됨. 타인의침해를감독할권리또는능력이있고금전적이익이발생하는경우대위책임을인정하고있는데, 게시물이나자료등록의일정부분을통신문화차원에서모니터링은할수있어도저작권의침해여부까지판단해서감독할권리가온라인서비스제공자에게있다고생각하지는않

202 음. 왜냐하면, 수많은전문분야의자료, 소프트웨어, 각종언어로된저작물들이업로드되었는데그것을다판독해서저작권의침해여부를구체적으로감독할권리는없을것임. 오히려상용소프트웨어를판매하는사람들이정확히그것이상용인지아닌지를판별하는표준이없다는것이문제임. 화면에서일정하게깜박거리게한다든가하면손쉽게그것을없앨수있을텐데그런것도없고, ꡒ배포되어서는안되는상용입니다ꡓ라고등록을했다고해도그것이어느파일에들어있는지온라인서비스제공자가찾기에는어려움이있음. 따라서, 오히려소프트웨어업자들이자구노력을통해소프트웨어내에권리에대한저작권표시를하는표준디스플레이안을만드는것이적극적으로저작권을보호하는방법이라고봄. 실제복제는사설게시판, 불법 CD-ROM 등을통해더많이발생되고있다고도할 ¼ö 있음. ( 심포지엄 ) 프로그램을업로드한안내문구중에는 ꡒ이프로그램은모회사에서판매하고있는상용소프트웨어인데성능이아주좋습니다. 많이많이받아쓰세요ꡓ라는것이있는가하면, 항간에는 ꡒ 상용 ( 商用 ) 이라는말을붙이면붙일수록가입자들이많이받아다운로드해서사용하기때문에상용이라고한다ꡓ는말이있음. 특히, 어떤가입자가공개자료실에자료를업로드했을때이를많이복제해가면갈수록그가입자에게사설게시판을사용할수있게해주거나연말에추천해서해외연수를보내주는특전을주고있음. 그래서가입자들로서는상용소프트웨어를공개자료실에많이업로드하게되고이를통해온라인서비스제공자는자신의공개자료실이활성화되어보다많은가입자를유도할수있기때문에, 결국그행위자체가온라인서비스제공자에게간접적인이익을가져다주는행위가됨. 물론, 그이면에는소프트웨어개발업자들의엄청난피해가숨어있음. ( 심포지엄 ) 복제행위가용이하고권장된다는부분은디지털의속성이지, 통신업체가용이하게하거나원활하게하고조장하는것은아님. 온라인서비스제공자가복제장치를제공하고복제를유인한다고주장하나, 실제로통신업체는약관에서ꡒ게시판에업로드하거나기타상당부분에여러분의행위가어떤부분에저촉이된다ꡓ는등의공지를하고있고, 마지막까지ꡒ다시한번확인하십시오ꡓ라는안내문구를넣어서반드시이용자가ꡐYesꡑ를쳐야만등록이될수있도록하는작업을하고있고, 소프트웨어산업협회와통신 4사가모여서상용데이터베이스목록을만드는작업을현재계속하고있음. ( 심포지엄 ) 온라인서비스제공자는공개자료실에게재를요청하는자료가너무많기때문에그것을전부모니터해서심사할수는없다고주장하고있음. 그러나자료가많이업로드된다는것은그만큼가입자가많고, 이익이많이발생한다는것을의미함. 따라서, 그만큼영업이활성화되면, 공개자료실을검색하는인원을확충하고검색할수있는인원의질을높여서상용여부, 음란물여부등을면밀히검사함으로써보다서비스의질을높이고문제의소지를없애야함. ( 심포지엄 ) 침해의주의의무에서자유롭게될수없다라고주장하지만, 오히려자유로워야한다고생각함. 자유롭게된다고해서지금까지하고있던주의를게을리하게되지는않음. 왜냐하면서비스의질이라는것은사용자들이더잘앎. 음란물, 상용프로그램을많이판매하여상용자들을많이유인하는것은대형온라인서비스제공자가의도하는마케팅포인트가아님. 선의로돈을내고정액제로데이터베이스를공정하게사용하는많은사람들이모여서온라인공동체를만드는것이마케팅포인트이고목표임. 결론적으로보면, 온라인서비스제공자에게책임을부과하려는것은그한계가불분명함. 저작인격권에대한책임까지있다고하지만, 온라인서비스제공자의입장에서는동일성유지권이침

203 해되고있는지아닌지등을확인할도리가없음. 온라인서비스의인터넷화가가속화되고있는바, 폐쇄적인온라인서비스에서인터넷포맷으로서비스포맷이옮겨가고있음. 그래서인터넷 =서비스가되고있기때문에좀더개방적이고폭넓은범위에서이에관한법규를만들어야할것임. 개인이홈페이지를만들고운영하게되는데, 그런것이온라인서비스를통해이용됨. 그때이루어지는침해의경우, 서비스회사에서는손쓸수가없음. 또, 컴퓨서브의경우그약관에게시물들을배열하여올려놓은것들을편집저작권으로서자사에권리가있다고명시하고있는데, 우리의경우에는온라인서비스제공자에게책임을물으면서도그러한권리인정내지출판자로서자격을인정하지않고그에관한논의나연구도없음. 더욱이사용자수가몇십만정도인경우에는가능할수있어도 2005년이면인터넷호스트, 사용자 ID 수가우리나라전체인구수보다더많게되는데, 그런상황에서그것을다서비스회사가통제한다는것은불가능할것임. 온라인서비스가입자들중에서는자신의인기를높이기위해서상용자료를올리는경향이있는데, 이러한가입자들의지적소유권에대한인식도문제임. ( 심포지엄 ) 법외의대안으로서저작물을보호하는여러기술적인방법들이조속히나와야함. 상용에대한명확한표지가온라인상으로인식가능하게된다든지, 상용체크비트가들어가있어서온라인으로전송되면자동으로정지또는파괴된다든지하는것들이가능하다면좋을듯함. ( 심포지엄 ) 인터넷이나온라인통신망에서일어나는저작권침해문제는구체적사안별로그성격이달라질가능성이크고, 따라서책임문제를면밀히검토해야함. 인터넷상에서도복제가일어나는곳이어디인지, 복제의경로는어떤것이고, 어느분야에배포되는지등을명확히판단한후에관리책임이누구에게있는지를판단해야함. 온라인상에서침해가문제되는경우, 이를통제할수있는사람은네트워크관리자밖에없음. 온라인통신상의공개게시판에업로드하는경우와인터넷상의공용디렉토리에업로드하는경우는상당히차이가있음. PC통신이든인터넷서비스든간에, 관리할수있는영역및상용프로그램이업로드될수있는영역은일부장소에불과함. 또, 그것을통제하고삭제할수있는사람은네트워크관리자밖에없기때문에온라인서비스제공자의책임문제, 주의의무부과문제에대한논의와해결이시급한상황임. ( 토론회 )

204 제 3 주제저작권침해의재판외구제제도 Ⅰ. 서론 멀티미디어의출현및정보통신망의대중화와함께저작물또는정보의유통이그어느때보다자유롭고간편해지게되면서, 그와동시에저작물의무단이용에대한기회와가능성또한크게증가하였다. 그결과저작권침해로인한법적분쟁에대한기사나보도를이제는심심치않게접하고있는실정이며, 게다가금년 (1996년) 7월 1일을기하여발효된개정저작권법에따라외국인저작물도국내저작물과원칙적으로동일한법적보호를받을수있게되면서분쟁발생의가능성이더욱더증가하게되리라는점은자명하다. 이처럼구체적인저작물이용관계에있어서저작권침해로인한분쟁이발생하였을경우, 민사적구제수단으로우리는흔히무릇재산권의침해에대한법적구제방안과마찬가지로법원을통한민사소송을가장먼저생각하게될것이다. 법원에의한정식의재판절차가당사자의분쟁해결에있어서가장공정하고종국적인수단이라는점은누구도부인할수없는사실이다. 그러나법원을통한정식의재판절차는먼저법원이라는제3자에의한타율적해결방법이며, 그재판과정이극히복잡할뿐더러소송경제적인측면에서도당사자에게적지아니한부담을주는것이보통이다. 분쟁의종국적해결까지상당한기간을기다려야하고, 소송비용역시일반서민이감당하기에는지나치게과중하다는점이그것이다. 또한, 공개재판의원칙에따라당사자의의사여하에관계없이재판의내용이일반인에게낱낱이공개되기때문에, 경우에따라당사자의인격적이익이보호되지아니할수가있다.442) 그밖에분쟁의다양성에도불구하고사안에따라융통성있게대응하지못한다는점, 승자와패자라는일도양단적해결을특징으로한다는점, 모든사람을위한정의를실현하지못한다는법원에대한불신등의사유를정식재판의문제점으로지적하기도한다.443) 정식의재판제도가안고있는이러한여러가지의문제점은재판에갈음할수있는재판이외의분쟁해결방안을모색하게하는동기가된다. 재판제도의설치운영자인국가의입장에서도분쟁의강제적 권력적 타율적 일도양단적해결보다는분쟁당사자에의한자주적해결이보다바람직하다고할것이다. 이처럼당사자들이사적자치의원칙에따라스스로분쟁을해결할수있도록국가가조력하여주는제도를자주적분쟁해결제도라고한다.444) 화해 중재 조정등의제도가바로그것이다. 이러한재판외의분쟁해결방안에대하여 ꡒ분쟁이법률에의하지않고인정 도덕에터잡은당사자들의타협에의하여해결됨으로써분쟁처리의원만성, 간이 신속성, 비용의저렴성, 타당성을도모할수있을뿐만아니라법원의업무도크게덜어주어법원으로하여금나머지소송사건에진력할수있는여유를주는등의장점이있다ꡓ고한다.445) 446) 따라서, 특히저작권분쟁의경우처럼그분쟁가액이크지아니하고또한당사자의인격적이익의보호를위하여분쟁의비공개적해결이요구되는사안에있어서는재판외의분쟁해결제도가보다더효과적인방법이라고할수있을것이다. 이에우리나라현행저작권법은저작권분쟁의해결방안으로서법원의정식재판제도와는별도로 ꡐ저작권심의조정위원회ꡑ가관할하는저작권분쟁조정제도를도입하여당사자의분쟁해결에일

205 익을담당할수있도록하였다. 그러나우리의저작권분쟁조정제도는 1987년개정저작권법에서도입된이래지금까지저작권분쟁해결수단으로서중추적역할을담당해왔다는점을부인할수없다고하더라도, 조정의임의적성격과제도운영상의문제점등으로인하여최근 5년동안조정의신청건수는평균 33건, 그성립률은약 40% 정도에불과한실정이어서그동안의시행착오를바탕으로한제도적개선이필요한시점이라고본다. 기존조정제도의개선방향에관한논의와함께, 저작권분쟁해결을위한새로운제도의모색도필요하다. 특히, 정보통신망과멀티미디어기술의발달에힘입어저작물의시공을초월한광범위한이용이보편화됨에따라그만큼저작권분쟁발생의가능성이증대하였고, 또한 TRIPs 협정및 1996년개정법의발효와함께외국저작물의보호문제가현안이되고있는상황임을고려할때다양한분쟁해결제도를마련하는것이바람직하다고할것이다. 이에이하에서는저작권분쟁조정제도의현황과문제점을지적하기에 (Ⅲ. 저작권분쟁조정제도의현황과문제점 ) 앞서먼저일반적형태의재판외분쟁해결제도를개관하여저작권분쟁해결수단으로의적용가능성을검토한후 (Ⅱ. 재판외분쟁해결제도와저작권분쟁 ), 끝으로저작권분쟁조정제도의개선방향을제시하고자한다 (Ⅳ. 저작권분쟁조정제도의개선방향 ). Ⅱ. 재판외분쟁해결제도와저작권분쟁 1. 서 분쟁해결수단으로서의정식의재판절차가안고있는재판지연, 과다한비용, 재판과정의기술적난해성및경미하거나특수한분쟁의소송부적합성등의문제점을인식하고, 오늘날소송에갈음하는재판외분쟁해결제도의중요성이그어느때보다강조되고있다. 예컨대, 미국의경우소송의대안으로서중재 (arbitration), 조정 (conciliation), 알선 (mediation), Mini-Trials( 일종의화해 ) 등의이른바대체적분쟁해결제도 (alternative dispute resolution : ADR) 가저렴하고신속하게사안을해결할수있다는장점에힘입어노사분쟁, 이혼사건, 의료분쟁, 교통사고등의영역에서흔히이용되고있다고한다.447) 우리나라의실정법에따르더라도, 재판이외의분쟁해결방식으로는당사자간의직접적 자주적교섭에의한호양 ( 互讓 ) 과합의에기초하는화해제도, 당사자의수락을전제로제3자가해결책을제시하고그제시된해결책에대한당사자의거부의자유가인정되는조정제도, 분쟁당사자가정한제3자의해결책에대한무조건적인복종을전제로하는중재제도등의재판외분쟁해결제도가널리이용되고있음을알수있다. 2. 유형 가. 화 해 화해는당사자가사적인법적분쟁을자주적으로해결하는전형적인방식으로서, 당사자쌍방의호양을그요소로한다. 화해는구체적으로재판외의화해로서민법상계약의한형태로도인

206 정되고있으며,448) 민사소송법상으로는제소전의화해와소송상의화해가있다.449) (1) 재판외의화해 ( 민사상의화해계약 ) 재판외의화해는분쟁에즈음하여당사자가서로양보하여분쟁을끝내기로약정하는민법상의화해계약을말한다. 화해계약이이루어지면당사자일방이양보한권리는소멸되고, 상대방이화해로인하여그권리를취득하는창설적효력을발생한다.450) 화해계약은계약자유의원칙상그내용이나방식에있어서어떠한제한도없으며어떠한형식으로도법원이관여하지아니하므로, 순수한의미에서당사자의자주적분쟁해결제도라고할수있다.451) 실제로화해계약은불법행위등의사고가발생한경우이른바ꡐ합의ꡑ라는이름으로흔히이용되고있는분쟁해결방식이다. 이경우통상ꡒ민 형사상의일체의청구를포기한다ꡓ라는식의문구를포함시켜불제소특약내지권리포기특약을하는경우가다반사이나, 그것이강자의우월적지위를이용한부당한내용인때에는공서양속위반452) 또는불공정한행위453) 로서무효로보아야할것이다.454) (2) 재판상의화해재판상의화해는제소전의화해이건소송상의화해이건모두법원이관여하며, 화해의내용을기재한화해조서는확정판결과동일한효력을가진다.455) 제소전의화해는소송이개시되기이전에분쟁당사자의일방이임의로지방법원단독판사에게화해신청을하여단독판사의주재하에행하여지는것으로, 화해가성립하면소송상의화해와그효력이동일하다. 한편, 소송상의화해는소송이개시된이후당사자의합의에의하여소송을종료시키는행위를말한다. 민사소송의대상은사적분쟁이고당사자의자유처분이인정되는이익이대부분이기때문에, 소송이개시된이후라도합의에의한해결의길을열어놓는것이바람직하다고할것이다.456) 소송상의화해가성립하면이를화해조서에기재함으로써소송은종료하고, 그조서는확정판결과동일한효력이발생한다. 우리나라의경우전체소송사건에서소송상의화해를통하여분쟁이해결되는비율이지나치게낮다는점을우려하는지적이있다. 그에따르면, 1993년의통계로서제1심의경우합의사건과단독사건을평균하여화해율이 3.6%, 판결률이 68.4% 이고, 제2심은각각 3.8% 와 67.1% 인바, 이는일본동경지방법원의화해율 34.1%, 판결률 47% 에비하여소송상화해율이현저하게낮다는것이며, 그결과우리나라법관의재판부담과중및소송지연의주요원인의하나가되고있다고지적하고있다.457) 나. 중재 (arbitration) 중재라함은, 당사자의합의에의하여선임된중재인의중재결정에복종할것을내용으로하는중재계약을바탕으로그중재인의판정에의하여분쟁을종료하는일종의사적재판을말한다. 중재는분쟁을중재에회부할것이냐의여부 ( 중재계약의체결여부 ) 를결정함에있어서는사적자치의요소가남아있으나, 일단중재판정이내려지면그에반드시복종해야하는강제적해결방식이라는점에서제시된해결방안에대하여최종적단계에서당사자에게거부의자유가인정되는화해나조정제도와상이하다고할것이다.458)

207 중재제도는단심제이므로법원의재판에비하여저렴한비용으로신속하게분쟁을해결할수있으며, 해당분야의전문가를중재인으로선정하여실정에맞는분쟁해결을도모할수있고또한비공개로이루어지기때문에업무상비밀유지또는당사자의인격적이익의보호에장점이있다고할것이나, 반면에중재인이공정성을잃게되는경우당사자일방의이익대변인이되어버릴수있는단점을내포하고있다.459) 우리나라의경우중재에관한일반법으로ꡐ중재법ꡑ이있으며, 이중재법을바탕으로특별히상사중재의공정 신속한처리를위한ꡐ사단법인대한상사중재원ꡑ의설치근거및그심리절차를규정한ꡐ상사중재규칙ꡑ이있다. 중재법의특징및주요내용은다음과같다. ⅰ) 중재계약의효력 ( 직소금지 ) : 중재계약은당사자가처분가능한사법상의법률관계에관한현재또는장래의분쟁을중재로해결할것을합의함으로써효력을발생한다. 유효한중재계약이있는때에는당사자는중재판정에따라야하며, 중재계약이무효또는이행불능의경우가아닌한소송을제기할수없다.460) ⅱ) 중재인의선정 : 당사자는중재인의수와선정방법을중재계약으로정할수있다. 중재계약에서중재인의선정을약정하지아니한때에는각당사자는 1인의중재인을선정한다. 다만, 상행위로인한법률관계에관한중재계약에서중재인의선정을약정하지아니하였거나당사자의의사가분명하지아니한경우에는사단법인대한상사중재원의상사중재규칙에의하는것으로추정한다.461) ⅲ) 중재절차 : 중재절차도중재계약으로정할수있으나별도의약정이없는때에는중재법에따르며, 중재법에특별한규정이없는때에는중재인이정한다. 한편, 상사중재절차에대하여특별한약정이없거나당사자의의사가분명하지아니한때에는역시상사중재규칙에의하는것으로추정한다.462) ⅳ) 중재판정의효력 : 중재법또는상사중재규칙에따른중재판정의효력은법원의확정판결과동일한효력이주어진다. 다만, 중재판정에의한강제집행은법원의집행판결로그적법함을선고한때에한하여가능하다는점에유의할필요가있다.463) ⅴ) 중재판결취소의소 : 중재인의선정또는중재절차가중재법이나중재계약에의하지아니한때, 중재인의선정또는중재절차에있어서당사자가소송무능력자이거나그대리인이부적법하게선임된때, 중재판정이법률상금지된행위를할것을내용으로하는때, 중재절차에있어서정당한이유없이당사자를심문하지아니하거나중재판정에이유를붙이지아니한때, 민사소송법상의재심사유가있는때에는당사자는중재판정의취소를구하는소를제기할수있다. 다만, 중재판정의강제집행을위한법원의집행판결이있는때에는민사소송법상의재심사유가있는경우가아닌한중재판정의취소를청구할수없다. 이러한중재판정취소의소는그취소의이유를안날로부터 30일이내또는집행판결이확정된날로부터 5년이내에제기하여야한다. 이기간은불변기간이다.464) 이처럼일반법으로서의중재법이외에ꡐ노동쟁의조정법ꡑ은제30조이하에서노동위원회에의한노동중재에대하여규정하면서노동위원회의중재재정이확정되는경우그중재내용은단체협약과동일한효력을가진다고규정하고있으며,465)ꡐ정기간행물의등록등에관한법률ꡑ도정기간행물에공표된내용의정정보도청구에관한분쟁의해결을위하여언론중재위원회를설치하

208 고언론중재절차에대하여규정하고있다. 그러나언론중재위원회의중재결정에대해서는당사자의합의가성립되었거나성립된것으로간주되는경우에한하여재판상의화해의효력을인정하고있기때문에,466) 이는중재라기보다는조정에해당하는것으로보아야할것이다.467) 다. 조정 (conciliation) 조정이라함은, 법관이나조정위원회가분쟁당사자사이에개입하여화해를이끌어내는절차이다. 이는독립된제3자가독자적으로분쟁해결을위한타협안 ( 조정안 ) 을마련하여당사자의수락을권고하는방식으로, 당사자의어느일방이라도제시된조정안을거부할수있는자유가있으며, 거부할경우조정은불성립으로끝맺는다. 조정이성립되어조정조서가작성되면재판상의화해와동일한효력이주어지며, 그효력은준재심의절차468) 에의해서만다툴수있다.469) 조정은그담당주체가누구냐에따라법원조정, 행정조정, 민간조정으로구분할수있다. 민간조정은 YWCA나민간소비자단체등사회적으로영향력이있고공신력을인정받는단체에의한조정을의미하나, 우리나라에서는그활용비중이지극히낮다고할것이다. (1) 법원조정조정의담당주체를법원으로하는법원조정제도의법적근거로서 1990년 9월 1일에발효한 ꡐ 민사조정법ꡑ은종전의 차지차가조정법 소액사건심판법 ꡐ민사분쟁사건처리특례법ꡑ등개별단행법에산재해있던조정제도를대신하는통일적민사조정제도를규율하고있다. 가사조정법ꡑ에따른가사조정도이법을준용하고있다. 민사조정법의특징및주요내용은다음과같다. ⅰ) 조정신청의대상 : 민사조정은민사에관한모든분쟁을대상으로한다.470) 따라서, 소송물가액을불문하며집단분쟁까지포함한다. ⅱ) 조정절차의개시및직권회부 : 조정절차는당사자의서면또는구술에의한조정신청에의하여개시되지만,471) 이미소송계속중인사건이라하더라도수소법원이필요하다고인정하는때에는사실심변론종결시까지조정에회부함으로써조정이개시될수도있다.472) ⅲ) 조정의주관 : 조정사건은조정담당판사가스스로처리하거나조정위원회로하여금처리하게할수도있다. 다만, 소송계속중에직권회부된조정사건은수소법원이스스로처리할수도있다.473) 조정위원회는관할법원장이소속판사가운데에서지정한조정장 1인과민간인인조정위원 2인으로구성된다.474) ⅳ) 이해관계인의참여 : 조정의결과에대하여이해관계가있는자는담당조정판사의허가를얻어조정에참가할수있다.475) ⅴ) 조정절차의비공개 : 조정절차는비공개로진행됨이원칙이다. 다만, 조정절차를공개하지아니하는경우라도조정담당판사는적당하다고인정되는자에게방청을허가할수있다.476) ⅵ) 조정전의처분 : 조정의성립전이라하더라도조정담당판사는조정을위하여특히필요하다고인정하는때에는당사자의신청에의하여상대방기타사건관계인에대하여현상의변경또는물건의처분을금지하거나기타조정의내용이되는사항의실현을불가능하게하는행위의배제를명하는조정전의처분을할수있다.477) 이러한조정전의처분에대하여즉시항고를

209 할수있으나, 조정전의처분에따른명령을이행하지아니하는때에는과태료의제재를받게된다.478) ⅶ) 조정의효력 : 조정은당사자사이에합의된사항을조서에기재함으로써성립하며, 조정조서는재판상화해와동일한효력을가진다.479) ⅷ) 직권결정 ( 강제조정 ) : 당사자사이에합의가성립되지아니하거나성립된합의의내용이상당하지아니하다고인정하는경우, 조정담당판사는조정이불성립된것으로사건을종결시켜야한다.480) 그러나이러한경우에도조정담당판사는상당한이유가없는한직권으로당사자의이해관계를고려하여사건의공평한해결을위한결정을하여야함이원칙이다.481) 피신청인이조정기일에출석하지아니하는때에도그러하다.482) ⅸ) 이의신청 : 조정담당판사의직권결정이있는경우, 당사자는조서정본이송달된날로부터 2 주일이내에이의를신청할수있다.483) 조정에갈음한직권결정에대하여이러한이의신청을인정하지아니할경우, 그결정조서는재판상화해와동일한효력, 즉확정판결과같은효력이인정된다는점을상기한다면, 헌법이보장하는재판청구권의박탈및공개재판의원칙에반하는등의위헌의문제가야기된다는점에주의할필요가있다.484) ⅹ) 소제기의간주 : 조정이성립되지아니하거나또는조정담당판사의직권결정에대하여이의신청이있는경우에는조정신청을한때에소가제기된것으로간주된다.485) (2) 행정조정행정조정이라함은, 개별단행법의근거하에관할행정기관이조정위원회를구성하여사적분쟁을해결하도록하는경우이다. 저작권법에근거를두고문화체육부가구성한저작권심의조정위원회에의한저작권분쟁조정제도는바로이경우에속한다. 그밖에, 노동쟁의조정법 ( 노동위원회 )486) 보험업법 ( 보험분쟁조정위원회 ) 소비자보호법 ( 소비자분쟁조정위원회 ) 의료법 ( 의료심사조정위원회 ) 환경오염피해분쟁조정법 ( 환경분쟁조정위원회 ) 건설업법 ( 건설업분쟁조정위원회 ) 은행법 ( 금융분쟁조정위원회 ) 국가배상법 ( 국가배상심의회 )487) 정기간행물의등록등에관한법률 ( 언론중재위원회 )488) 남녀고용평등법 ( 고용문제조정위원회 ) 등의법률에서행정조정제도를인정하고있다. 행정조정의결과일단조정이성립된때에는재판상화해의효력이인정됨이보통이다. 이처럼조정에대하여재판상화해와동일한효력을인정하는것은행정부의결정이법원의확정판결과같은효력을가지게하는것으로, 이는법원의고유권한을행정부가침해하는것이어서위헌의소지가있다고지적하는견해가있다.489) 그러나궁극적으로조정이성립하기위해서는 1차적으로분쟁당사자의동의가전제되어야한다는점을고려한다면, 권력분립의원칙을여기에서거론할필요는없다고본다. 여하튼, 이러한각종의행정조정제도는대부분조정신청의여부를당사자가자율적으로결정하고또한제시된조정안에대한거부의자유가인정되는임의적인절차에불과하다. 이러한이유로사실상그기능을제대로발휘하지못하는조정위원회도없지않으므로, 조정제도의활용정도및조정의성립률을제고하기위한제도적개선이나운영의묘가요구되고있는실정이다. 물론법치주의및권력분립의원칙에반하지아니하는범위에서논의되어야한다는점은당연하다. 라. 알선 (mediation)

210 알선이라함은분쟁의당사자들이스스로합의또는양해에도달하여분쟁을해소할수있도록중립적제3자에의한직 간접적인지원노력을의미한다.490) 합의의주선 고취 중개, 자문, 감정, 쟁점의정리, 당사자의감정이나분위기의절제등의노력이그것으로, 중재또는조정의경우처럼분쟁의해결을위한어떠한결정이나권고안이마련되는것이아니라는점에서차이가있다. 이러한알선은재판외의분쟁해결방법가운데가장비법률적인것이며분쟁해결을위한직접적인결론이도출되는방법이아닌탓에, 알선제도에관한법적근거를찾는일은쉽지아니하다. 현행실정법상 노동쟁의조정법ꡑ,ꡐ환경오염피해분쟁조정법ꡑ등에서알선제도를채택하고있는바, 노동위원회또는환경위원회에알선이신청되는경우알선위원은당사자간의분쟁을알선하고쌍방이주장하는요점을확인하여사건이공정하게해결되도록노력하여야하며,491) 알선을위하여필요하다고인정될때에는관계인의조사, 관계서류의열람및이를위한관계장소의출입이인정된다.492) 한편, 노동쟁의조정법에따른알선이성립한경우알선위원이작성한알선서는단체협약과동일한효력이인정된다.493) 3. 저작권분쟁해결제도로서의적절성 우리나라의현행저작권법은저작권분쟁의재판외해결방법으로저작권심의조정위원회에의한 ꡐ행정조정ꡑ의방법만을명시하고있다. 따라서, 행정조정이외의민사조정, 화해, 중재또는알선등의방법이저작권분쟁의해결방법으로활용될수있는지문제가된다. 생각건대, 이들방법은모두당연히저작권분쟁의해결방법으로이용될수있다고본다. 저작권분쟁도명백한사적분쟁인만큼그분쟁의해결을위하여어떠한방법을이용할것인지는당사자의자유의사에달려있다고할것이며, 앞에서고찰한바와같이재판외화해에관한민법, 재판상화해를위한민사소송법, 중재에관한중재법및법원조정을위한민사조정법의제규정가운데저작권분쟁의해결수단으로서의가능성과기회를차단하고있는조항은존재하지않기때문이다. 문제는저작권법제81조에서ꡒ 이법에의하여보호되는권리에관한분쟁을ꡐ조정ꡑ하기위하여 ꡓ설치된저작권심의조정위원회가조정의주재자가아닌재판외의화해, 중재또는알선의주재자로서기능할수있느냐하는점이다.494) 먼저재판외의화해또는알선의방법은기본적으로분쟁해결에대한최종적인결정권을분쟁당사자들이보유하고있고그주재자는당사자의화해또는합의가도출될수있도록조력하는역할을담당할뿐이므로, 저작권심의조정위원회는동위원회에신청된조정사건을처리해나가는과정에서당사자들에게화해나합의의권고또는비법률적성격의알선으로쟁점의정리또는전문가로서의견해의제시등의조력을한다고하더라도별다른문제는발생하지아니한다고본다. 한편, 중재법은상행위로인한분쟁의해결을위한중재계약에서당사자의약정이없거나의사가분명하지아니한때에는사단법인대한상사중재원이당해분쟁의중재인이되는것으로추정하고있는바,495) 이규정을근거로상거래에서발생한저작권분쟁에대한중재를대한상사중재원이처리할수있음은물론이다. 그러나예컨대, 저작권분쟁의당사자가중재계약을체결하면서그중재인으로저작권심의조정위원회를선정한경우, 중재법및당사자의중재계약을근거로동위원회가중재인으로저작권분쟁해결의판단자가될수있는것인지또는동위원회의중재권한에관한별도의수권규정이

211 있어야하는것인지의문이다. 이러한문제에대하여, ꡒ이론상중재에는 임의적 비공식적중재도가능하므로당사자가위원회의조정위원을중재인으로선임하여중재신청을하면위원회가중재판정을내릴수있고 위원회는조정을하는것이그주된임무이지만당사자가원하는경우에는화해권고는물론중재를선택하는저작권분쟁당사자를위하여중재판정을할수도있어야한다ꡓ고하면서긍정적입장을피력하는견해가있다.496) 생각건대, 행정조직의권한행사를위하여법적근거가필요하다는점은행정작용의법률적합성의원칙 ( 법치주의 ) 에따른당연한원리이다. 그러나이러한원칙이모든행정작용에대하여적용되어야한다는견해 ( 전부유보설 ) 는오히려소수설이며, 국민의권리와이익을제한하는행정작용을비롯하여국가의존도가심화되어있는현행행정의특성상급부또는생존배려작용으로서중요한의미를가지는작용까지법적근거를마련해두어야한다는견해 ( 급부유보설, 중요사항유보설 ) 가유력한실정이다. 따라서, 전부유보설의입장을취하지아니하는한중재기능이침해행정또는급부행정의영역과는무관하다는점을고려할때, 저작권심의조정위원회가그법적권한인조정이외에비공식적작용으로중재의기능을수행하여도무방하다고본다. 복잡다양한현대행정수요의충족및행정의능률성과강력성의제고를위하여법적근거를요하지아니하는행정지도등의비공식행정작용의유용성 허용성이적극적으로논의되고있음은497) 시사하는바적지아니하다. 한편, 저작권심의조정위원회에의한중재를인정할경우, 동위원회에의한중재는행정기관에의한일종의사법작용이라는점에서권력분립의원칙에반하는것이아닌가하는의문이생길수있다. 그러나이점에대해서도중재법은중재판정의취소를위한소의제기를허용하고있고, 중재판정의강제집행을위하여법원의집행판결을요하는등중재판정에대한법원의관여를인정하고있는점을고려할때소극적인입장을보일필요는없다고본다. Ⅲ. 저작권분쟁조정의절차와효력 1. 저작권심의조정위원회의구성과권한 현행저작권법은제81조이하에서저작권침해로인한분쟁의해결을위하여저작권심의조정위원회에의한조정제도를마련해놓고있다. 동위원회는위원장 1인, 부위원장 2인을포함한 15인이상 20인이하의위원으로구성하되,498) 그위원은저작권에관한학식과경험이있고덕망을갖춘자중에서문화체육부장관이위촉하게된다.499) 한편, 실제로분쟁조정업무는위원회의조직내에설치되는몇개의조정부를통하여이루어지고있으며, 조정부의구성은위원회의위원가운데변호사의자격을가진 1인이상의위원을포함한 3인의위원으로구성된다.500) 조정부를통한분쟁의조정은분쟁의효율적수행을제고하기위한것이라할수있다. 동위원회는저작권분쟁에관한조정기능이외에학교교육목적으로저작물을이용하는경우또는저작물이용의법정허락에대한보상금의기준에관한사항, 저작권위탁관리업자의수수료에관한사항, 기타문화체육부장관또는 3인이상의위원이부의하는사항에대한심의의기능

212 을수행하기도한다.501) 그밖에, 동위원회는창립이후ꡐ저작권세미나ꡑ,ꡐ저작권문화학교ꡑ,ꡐ저작권강연회ꡑ등의학술및교육프로그램을개최하고각종의ꡐ저작권연구자료ꡑ를발간하여저작권자의권리의식및저작물이용자의권리존중의식을꾸준히고취하여왔으며, 특히위원회의상임연구인력에의한ꡐ저작권상담전화ꡑ는연간 600~700여건의무료상담을제공함으로써저작권분쟁의사전예방및분쟁의자율적해결을위하여공개되지아니한조력자로서적지않은기여를하고있는것으로평가받고있다.502) 2. 조정의대상과절차 조정의대상이될수있는사건은ꡒ저작권법에의하여보호되는권리에관한분쟁ꡓ에한정된다.503) 따라서, 저작인접권혹은설정출판권에관한분쟁은여기에포함되나, 저작권또는저작물과관련이있다고하더라도저작권법의해석 <0A24D> 적용에관한사건이아닌경우, 예컨대저작권의상속권을다투거나저작물의매매조건을다투는사건은조정의대상이될수없을것이다.504) 이처럼조정은ꡒ저작권법에의하여보호되는권리에관한분쟁ꡓ을대상으로하므로, 멀티미디어시대의도래와함께새롭게등장한데이터베이스, 전자신문, 전자출판물, 게시판 (bulletin board system : BBS) 등과관련된정보의권리자 제작자 전달자 이용자를둘러싼분쟁에대해서도그것이저작권법이보호하는권리에관한것이라면당연히조정의대상이될것이다. 다만, 이들상호간의권리의무의범위와한계에대해서는실체법적으로도아직이견이분분한실정이다. 한편, 현행저작권법은실연자단체및음반제작자단체와방송사업자사이에판매용음반의방송이용에대한보상금에관한협의가성립되지아니하는경우에그협의의조정을저작권심의조정위원회에신청할수있도록규정하고있는바,505) 저작권위탁관리업자와저작물이용자사이의저작물이용에관한단체협약의조정은가능하다고본다.506) 저작권분쟁조정을신청하고자하는자는조정의신청취지와원인을명확히밝혀야한다. 적법한분쟁조정신청이있는경우위원회는분쟁의조정을위하여필요하다고인정하는때에는당사자, 그대리인또는이해관계인의출석을요구하거나관계서류의제출을요구할수있다.507) 조정당사자가정당한사유없이위원회의출석요구에응하지아니하거나, 조정신청이있는날로부터 3월이경과하도록조정이이루어지지아니하는때에는조정은성립되지아니한것으로간주한다.508) 3. 조정의성립과효력 조정은당사자간에합의된사항을조정조서에기재함으로써성립되며, 당사자의합의가이루어지지아니하는때에는조정은불성립으로종료한다. 유효하게성립된조정조서는당사자가임의로처분할수없는사항에관한것이아닌한재판상화해의효력을가진다.509) 여기에서당사자가임의로처분할수없는사항이라함은, 예컨대조서에기재된합의의내용이제3자의저작재산권을그권리자의동의없이처분하는것을포함하는경우또는다른법률에서허용하지아니하는것을내용으로하는경우등을말한다.

213 한편, 재판상화해의효력이라함은확정판결과동일한효력을의미한다.510) 민사소송에있어서일반적으로일단판결이선고되면그와동시에기속력511) 이발생하며, 나아가선고된판결이확정되는때에는소송절차적효력으로서형식적확정력,512) 판결내용에관한실체적확정력,513) 집행력514) 등의효력이인정되는바, 조서의내용에대해서는기판력과집행력등이주어진다. 특히, 조정조서에대한집행력부여과관련하여 1992년 3월 2일자로공포된 ꡐ각종분쟁조정위원회등의조정조서등에대한집행문부여에관한규칙ꡑ( 대법원규칙제1198호 ) 이적용된다. Ⅳ. 저작권분쟁조정제도의개선방향 1. 저작권분쟁조정제도의공과와문제점 1987년의저작권법의전면개정과함께도입된저작권분쟁조정제도는저작권분쟁의현실적특성에부합하는신속 저렴한분쟁해결절차로서, 그동안많은기여를해온것이사실이다. 일반적으로저작권분쟁은그침해로인한분쟁가액이그다지큰금액이아니며, 분쟁의적절한해결을위하여법관보다는저작권전문가의조력이긴요할수있으며, 또한당사자들이사건내용의공개를달가워하지아니하는경우가대부분이다. 따라서, 조정비용이매우저렴하고비공개로진행되며, 또한저작권전문가가조정위원으로분쟁해결을유도하며조정신청후 3개월이내에종료되어야하는조정제도야말로저작권분쟁을해결하기위한제도로서최선의방법이라하지않을수없을것이다. 그러나이러한제도상의장점에도불구하고, 동제도가도입된이후 10년가까이되는지금까지의결과를볼때제도적 운영상의측면에서전혀문제점이없는것은아니다. 조정성립률의저조, 조정신청건수의절대적부족, 조정위원의적극적관여주저및전문성결여등의측면이그러한예에속한다고본다. 그밖에, 장차점증하게될국제분쟁에대한대비도서둘러야할때라고보여지며, 저작권행정의일원화를통한동위원회의위상및독자성도일층더강화해야할것이다. 가. 조정성립률의저조 아래의표에서나타난바와같이 1988년부터 1995년까지저작권심의조정위원회에신청된조정건수가운데당사자간에합의가이루어져조정이성립한사건수는도중에취하한사건을조정성립된사건으로간주한다고하더라도 50% 를약간상회하는정도에불과하다. < 연도별조정신청건수와성립율 >

214 이처럼조정성립률이저조한것은, 위원회의합의권고안에분쟁당사자의어느일방이동의하지아니하는경우이를강제할수없다는점에서근본적인이유를찾을수있을것이다. 즉, 조정에강제력이없음을알고피신청인이조정에응하지아니하는경우가적지아니하다는것인바, 여기에는조정에응하지아니하더라도설마번거롭고비용이많이드는재판을제기하겠느냐는좋지아니한기대감도작용한다고볼수있다. 나. 조정신청건수의저조 조정신청건수도비록매년증가추세를보이고는있으나, 아직만족할만한수준은아니라고할것이다. 물론연간총저작권분쟁건수를고려하지아니한채단순하게몇건이만족할만한수준이라고말하는것은어려우나, 위표에서나타난바와같이연간 30~40건정도의수치는위원회입장에서볼때절대적인수치로도상당히미흡한실정임에는분명하다.515) 따라서, 위원회조정제도에대한홍보를강화하여분쟁해결수단으로서의조정제도의효율성을널리알리고동시에저작권자의권리의식을증대시키기위한각종의사업을보다면밀하게추진할필요가있다고본다. 다. 국제분쟁에대한준비소홀 TRIPs 협정에따른의무의이행을위한 1996년개정저작권법의발효와함께장차외국인과관련된분쟁도적지아니할것이다. 외국저작물은 1987년 10월이전에공표되었음을이유로자유로운이용이허용되고있었던바, 이제이러한행위를저지하고자하는외국저작권자와국내의기존이용자들과의마찰이속출할것이기때문이다. 이에저작권심의조정위원회차원에서도국제분쟁을전담할수있는가칭 ꡐ국제조정부ꡑ를설치하고, 또한관련업무의수행을위한인적자원을보강해야할것이다. 라. 조정위원의적극적개입및전문성의제고 조정의신청및성립여부에대한최종적인결정권을당사자들이가지고있는현행법체제하에