법학석사학위논문 불법쟁의행위에대한 손해배상책임제한 2016 년 2 월 서울대학교대학원 법학과사회법전공 차진태

Transcription

1 저작자표시 - 비영리 - 변경금지 2.0 대한민국 이용자는아래의조건을따르는경우에한하여자유롭게 이저작물을복제, 배포, 전송, 전시, 공연및방송할수있습니다. 다음과같은조건을따라야합니다 : 저작자표시. 귀하는원저작자를표시하여야합니다. 비영리. 귀하는이저작물을영리목적으로이용할수없습니다. 변경금지. 귀하는이저작물을개작, 변형또는가공할수없습니다. 귀하는, 이저작물의재이용이나배포의경우, 이저작물에적용된이용허락조건을명확하게나타내어야합니다. 저작권자로부터별도의허가를받으면이러한조건들은적용되지않습니다. 저작권법에따른이용자의권리는위의내용에의하여영향을받지않습니다. 이것은이용허락규약 (Legal Code) 을이해하기쉽게요약한것입니다. Disclaimer

2 법학석사학위논문 불법쟁의행위에대한 손해배상책임제한 2016 년 2 월 서울대학교대학원 법학과사회법전공 차진태

3 불법쟁의행위에대한 손해배상책임제한 지도교수이철수 이논문을법학석사학위논문으로제출함 2015 년 10 월 서울대학교대학원 법학과사회법전공 차진태 차진태의석사학위논문을인준함 2015 년 12 월 위원장 ( 인 ) 부위원장 ( 인 ) 위원 ( 인 )

4 국문초록 불법쟁의행위에대한손해배상책임제한 서울대학교대학원 법학과 차진태 한국은헌법에서근로자의단결권, 단체교섭권, 단체행동권을명문으로규정하면서도동시에노조법에서는외국의입법례와비교해볼때쟁의행위에대해지나치게많은제한을둔바, 모순적입법을취하고있는것으로평가할수있다. 그결과, 오늘날한국의노조법에대한주된해석의방향은, 쟁의행위의정당성의범위를매우좁히고나서이에대한민사상손해배상책임의성립범위를상당히넓히는쪽으로이루어지는것으로보인다. 그러나, 쟁의행위의불법성문제에대한해석론적인접근을위해서는무엇보다도쟁의권의행사가개별근로자의기본권이라는헌법구조에서출발해야한다. 불법쟁의행위로인한손해배상의문제또한결국적법쟁의행위, 곧쟁의행위의목적의정당성인정범위가너무협소한데서출발한다. 하지만현행헌법구조에비추어이러한해석은위헌적해석으로볼여지가있으며, 불법쟁의행위라는개념이성립하는지의문을제기할수있다. 예컨대구조조정과비정규직문제만큼개별노동자들에게절실하고또한근로조건에큰영향을미치는문제는없을것이나, 이러한사항을이유로쟁의행위를할경우목적의정당성은부정된다. 따라서이를확대하여노조법제3조상민사면책되는범위를확대할필요가있다. 한편, 불법쟁의행위의범위가현행법해석에비해축소된다고하더라도, 불법쟁의행위는존재하는것이므로, 그로인한불법행위책임손해배상의문제는여전히남아있다. 그러나이처럼손해배상책임이성립하는경우에도, 헌법상근로3권과생존권, 경영상리스크의원칙과신의칙, 그리고 i

5 근로자의업무관련성을고려하여그인정범위를아래와같이제한함이타당하다. 첫째, 영업이익의상실ㆍ감소의경우에는구체적으로불법쟁의행위로인해발생한것이입증된경우에만이를손해의범위에포함하고, 둘째, 고정비용지출의경우에는본래영업이익을통해회수하는것이므로원칙적으로손해범위에서제외하고예외적으로영업이익상실등이인정될경우에만손해범위에포함하며, 셋째, 인건비지출의경우사용자의이윤추구수단으로활용된경우이므로손해범위에서제외하며, 이렇게손해범위가인정되는경우에도, 넷째, 과실상계를통하여근로자측손해배상책임을제한함이타당하다. 그리고다섯째, 직장폐쇄및직장폐쇄유지비용의경우에는사용자가부담할비용이므로손해범위에포함된다고볼수없고, 여섯째, 그렇게산정된손해배상액의경우에도근로자측의생존권을침해할우려가있는지여부를면밀히검토한후인정하여야한다. 또한쟁의행위는사용자의영업활동을적극적으로저해하여이것을정지시키는것을그본질적요소로하여성립하는하나의단결활동이고, 이는법률상으로도승인되어있는것이므로, 불법쟁의행위에의한배상책임의범위도이러한단체행동권보장의취지에입각하여그유형에따라결정되어야한다. 따라서목적의정당성조차부정되는경우와는달리, 목적의정당성은인정되나수단ㆍ방법ㆍ절차의적법성이부정되는경우에는, 적법쟁의행위가있는경우의손해를산정할실익이발생하므로, 불법쟁의행위가있는경우 에서 적법쟁의행위가있는경우 의손해의차액을원고사용자측이입증하여이를배상액으로산정함이타당하다. 마지막으로, 부당노동행위로볼여지가있을뿐만아니라소권남용에해당하는사용자의근로자측에대한불법행위손해배상청구및가압류신청을법원이무분별하게받아들이는오늘날의사법현실의개선이필요하다. 주요어 : 단체행동권, 쟁의행위, 손해배상책임, 민사면책, 불법행위 학번 : ii

6 목 차 국문초록 제 1 장서론 1 제 1 절연구배경 1 Ⅰ. 불법쟁의행위를이유로한사용자측의손해배상청구연혁 1 Ⅱ. 불법쟁의행위로인한손해배상책임제한법리의가능성 3 제 2 절연구대상및방법 7 Ⅰ. 연구대상 7 Ⅱ. 연구방법 8 제 2 장불법쟁의행위에대한사용자의손해배상청구의문제점과 선행연구 10 제1절손해배상청구현황과문제점 10 Ⅰ. 손해배상청구현황 10 Ⅱ. 손해배상청구로인한단체행동권침해 문제의제기 소권남용론 19 제2절쟁의권보장및법적효과 21 Ⅰ. 쟁의권보장의역사와의의 쟁의권보장의입법과정 쟁의권보장의법적의의 24 iii

7 Ⅱ. 쟁의권의법적성격과단체행동권보장의법적효과 헌법제33 조의규범적특징 헌법상보장된쟁의권의법적성격 단체행동권보장의법적효과 29 제3절쟁의행위와불법행위손해배상책임의성립 30 Ⅰ. 쟁의행위의개념및성격과민사면책 쟁의행위의개념 쟁의행위의법적성격및효과 이법에의한쟁의행위 의의미 35 Ⅱ. 정당한쟁의행위면책구조에대한검토 민사면책의실정법적근거 민사면책의법리구조 39 Ⅲ. 쟁의행위방법및유형과정당성 서론 쟁의행위의방법 노동조합이주도하지않은파업 노동조합이주도한파업 46 Ⅳ. 노조법제3조의위헌성 노사관계의특수성 사용자의영업권의보호법익성에대한의문 사용자의경영권인정가부 근로자의단체행동권과사용자의재산권의규범조화적해석 65 Ⅴ. 소결 67 제 3 장근로자측의불법쟁의행위에대한손해배상책임제한 69 제 1 절근로자손해배상책임의법적성격 69 iv

8 Ⅰ. 손해배상책임일반론 서론 고의ㆍ과실 위법성 인과관계 손해 책임능력 불법행위책임의법률상체계 76 Ⅱ. 근로자손해배상책임의제한 손해발생일반론 근로자손해배상범위제한법리의근거및내용 78 제2절근로자손해배상책임제한법리의불법쟁의행위에의적용 82 Ⅰ. 서론 82 Ⅱ. 비교법적검토 신의칙과산정기준 쟁의권의헌법적보장및정당성판단 불법쟁의행위에대한손해배상책임성부및범위 소결 -손해배상청구의제한과신의칙 87 Ⅲ. 손해배상책임성립의제한 -엄격한산정기준 서론 고의ㆍ과실 위법성 인과관계 -연대책임제한 손해 책임능력 소결 97 Ⅳ. 손해배상책임내용의제한 -구체적항목별판단 영업이익의상실ㆍ감소 97 v

9 2. 고정비용지출 인건비지출 직장폐쇄 103 Ⅴ. 손해배상책임범위의제한 -손해배상액의재산정 손해배상액산정의기준 과실상계 소결 110 제3절불법행위손해배상책임제한입법론 111 Ⅰ. 법안의내용 서론 제안이유및주요내용 112 Ⅱ. 법안의의의및한계 법안의의의 법안의한계 소결 118 제 4 장결론 120 참고문헌 123 Abstract 131 vi

10 제 1 장서론 제 1 절연구배경 Ⅰ. 불법쟁의행위를이유로한사용자측의손해배상청구연혁 한국노동조합은전통적으로기업별교섭체계를가지고있다. 이러한교섭체계는국가의지원에의한대기업들이지역이나하나의기업에중심을두고경제구조가형성된구조적특징에기인한다.1996 년까지기업별노동조합은거의 91.9% 에달하였고전체의약 15% 밖에되지않는 500 인이상의대기업노동조합이전체조합원수의 73.2% 를차지하였으며,2004 년에도 1,000 인이상의노동조합은 181 개로전체의 3% 에불과하였으나조합원수의 62.4% 를차지할정도로대기업중심의기업별노동조합체제가중심을이루고있었다. 1) 이는사업장별 1개노동조합원칙으로해석되어왔고, 이원칙은 2011 년 7월부터복수노동조합허용으로변경되었다. 이러한기업별노동조합체제하의노동조합의쟁의행위는해당기업에서노무를제공하지않는것을넘어서, 직장점거등을통한업무정지등유형력행사에이르게된다. 따라서현행노동조합및노동관계조정법 ( 이하 노조법 ) 제42 조제1항은 쟁의행위는폭력이나파괴행위또는생산기타주요업무에관련되는시설과이에준하는시설로서대통령령이정하는시설을점거하는형태로는이를행할수없다 고규정하고있고, 동법시행령제21 조는이에대하여전기ㆍ전산또는통신시설, 철도의차량또는선로등 6개항으로규정하고있다. 따라서이를반대해석하면, 이에해당되지않는다른시설에대한직장점거는적법하게허용되고있는것으로볼수있다. 1) 성균관대경제연구소,2005, 우리나라산별교섭의바람직한모델에대한연구, 중앙노동위원 회, 서울,5 면 - 1 -

11 직장점거가이루어질경우, 이로인하여사용자에게는당연히업무저해로인한민사상손해가발생하는바, 한국에서근로자측의쟁의행위에대해사용자의민사상손해배상책임청구가처음이루어진소송은 1988 년통일중공업노동조합에대한손해배상청구인것으로보인다. 2) 특히 당시최병렬노동부장관이노동운동의준법질서확립대책의일환으로써노동조합측의불법쟁의행위로인한손해에대해민사상손해배상청구를적극활용하라는지침을내렸으며, 이후사용자의근로자측에대한민사상손해배상책임청구가증가하게되었던것으로여겨진다. 3) 사용자의이러한손해배상책임청구가전사회적문제로대두된계기는두산중공업근로자인故배달호씨가 분신하여사망한사건인것으로여겨진다. 4) 그러나그의사망후에도불법쟁의행위를이유로한사용자의근로자측에대한민사상손해배상책임청구는계속이루어져왔다. 예컨대, 비록최근에이르러서노사합의로소가취하되기는하였으나,2013 년에수원지법평택지원은금속노동조합쌍용자동차지부에게 77 일간의불법쟁의행위에따라사용자에게발생한손해중 33 억 1,140 만원의손해를배상할것을결정하였고 5), 이는고등법원에서유지되었다. 6) 이러한막대한손해배상액은해고근로자들에게너무나큰부담으로다가온것으로보이는바,2009 년쟁의행위후 2015 년 5월현재까지자살, 질환등으로사망한쌍용차해고근로자의수는 28 명에달한다. 7) 그러나적어도지금까지한국에서는, 이러한사용자의근로자측에대한민사상손해배상책임청구를통하여실제로사용자가입었다고주장한 2) 전국민주노동조합총연맹,1996, 노동법활용실무교본 Ⅳ( 노동쟁의 ), 서울,65 면 3) 송강직,1999, 쟁의행위와민사책임, 노동법학 9호, 한국노동법학회, 서울,219 면 4) 이승욱,2004, 부당한쟁의행위의민사상책임제한,2004, 공익과인권 10 단체행동권 ( 이흥재편 ), 사람생각, 서울,79 면 5) 수원지방법원평택지원 선고 2009 가합2325 판결 6) 서울고등법원 선고 2014 나2435 판결 7) 김지환기자, , 쌍용차해고노동자또사망. 올들어 2명모두 28 명숨져, 경향신문 h tp:/news.khan.co.kr/kh_news/khan_art_view.html?artid= &code= ( 최종검색 ) - 2 -

12 손해를전부보전받은경우는발견되지않는것으로보인다. 이는사용자가근로자측에대하여민사상손해배상책임을청구한후, 노동조합에서의탈퇴ㆍ해고무효확인의소취하ㆍ희망퇴직등을조건으로이를취하하는등 8) 애초에손해보전을목적으로소제기를한경우가아닌경우가대부분이기때문인것으로보인다. 그럼에도불구하고경영계는노동조합간부및활동가들에대한형사책임이나징계가불법쟁의행위의예방방안으로서의의의가매우약하므로이러한민사상제도의활용이필요하다고설명하고있으며, 9) 이에반해노동계는사용자의이러한민사적제도의활용은노동문제와사회법의특수성을무시하고민사법일반원칙에기초한새로운노동탄압방식으로써매우부적절하므로, 법개정혹은현행법해석상이를금지내지억제해야한다고주장한다. 10) 여기서문제는, 불법쟁의행위에대한민사상손해배상책임청구의목적이최초부터실질적손해의전보에있는것이아니라, 노동조합및그활동가들의활동을제약하는데있다는것이다. 이는노동조합활동에대한지배ㆍ개입의측면이있으므로, 이에대하여는만일쟁의행위가정당한것으로인정되게되면근로자측에대한민사상손해배상책임청구는곧부당노동행위의성립과연계된다는지적도있다. 11) 결국이러한점을종합하여볼때, 오늘날한국에서근로자의헌법상기본권인노동3 권이실질적으로보장되지못하고있다고볼우려가있다는점은분명한사실이다. Ⅱ. 불법쟁의행위로인한손해배상책임제한법리의가능성 헌법제 33 조제 1 항은 근로자는근로조건의향상을위하여자주적인단 8) 전국민주노동조합총연맹,1996, 앞의자료,65 면 9) 이승길,2004, 불법쟁의행위와손해배상ㆍ가압류에대한연구, 양정사, 서울,104 면 10) 권영국,2004, 위법쟁의행위에대한민사책임의문제점과개정방향, 노동법률통권 152 호, 중 앙경제, 서울,79-88 면 11) 송강직,1999, 상게논문,221 면 - 3 -

13 결권ㆍ단체교섭권및단체행동권을가진다 고규정하고있으며, 이에따라쟁의행위는헌법상단체행동권의한내용으로서보장된다. 그리고노조법은쟁의행위의효과로서동법제3조상민사상면책 12) 과동법제4조상형사상면책 13) 을규정하고있고, 동법제81 조제5호상정당한쟁의행위에대한불이익처우도금지하고있다. 14) 이와같은노조법제3조와제4조의입법취지에대하여는법률에의하여새로운법적효과를창설한것이아니라, 헌법상의쟁의권을구체적으로실현하기위한확인규정으로이해하는것이일반적이다. 판례에따르면면책이되는쟁의행위는 정당한쟁의행위 인경우로만제한하고있는바, 그정당성요건으로주체, 목적, 절차, 수단및방법을모두갖춘경우에만노조법상민사책임과형사책임및징계책임을면할수있다고한다. 곧, 판례는형사책임이면책될수있는경우에관하여 근로자의쟁의행위가형법상정당행위가되기위하여는, 첫째그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 둘째그목적이근로조건의향상을위한노사간의자치적교섭을조성하는데에있어야하며, 셋째사용자가근로자의근로조건개선에관한구체적인요구에대하여단체교섭을거부하였을때개시하되특별한사정이없는한조합원의찬성결정등법령이규정한절차를거쳐야하고, 넷째그수단과방법이사용자의재산권과조화를이루어야함은물론폭력의행사에해당되지아니하여야한다는여러조건을모두구비하여야 15) 한다고판시하 12) 노동조합및노동관계조정법제 3 조 ( 손해배상청구의제한 ) 사용자는이법에의한단체교섭또는쟁의행위로인하여손해를입은경우에노동조합또는근로자에대하여그배상을청구할수없다. 13) 노동조합및노동관계조정법제 4 조 ( 정당행위 ) 형법제 20 조의규정은노동조합이단체교섭 쟁의행위기타의행위로서제 1 조의목적을달성하기위하여한정당한행위에대하여적용된다. 다만, 어떠한경우에도폭력이나파괴행위는정당한행위로해석되어서는아니된다. 14) 노동조합및노동관계조정법제 81 조 ( 부당노동행위 ) 사용자는다음각호의어느하나에해당하는행위 ( 이하 " 부당노동행위 " 라한다 ) 를할수없다. 5. 근로자가정당한단체행위에참가한것을이유로하거나또는노동위원회에대하여사용자가이조의규정에위반한것을신고하거나그에관한증언을하거나기타행정관청에증거를제출한것을이유로그근로자를해고하거나그근로자에게불이익을주는행위 15) 대법원 선고 99 도 4837 전원합의체판결 - 4 -

14 였고, 민사책임이면책될수있는경우에관하여도 민사상배상책임이면제되는손해는정당한쟁의행위로인한손해에국한된다고풀이하여야할것이고, 정당성이없는쟁의행위는불법행위를구성하고이로말미암아손해를입은사용자는노동조합이나근로자에대하여손해배상을청구할수있다. 그런데정당한쟁의행위라고하기위해서는우선주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 또단체교섭과관련하여근로조건의유지, 개선등을목적으로하는것으로서목적이정당하여야하며, 시기와절차가법령의규정에따른것으로서정당하여야할뿐아니라, 방법과태양이폭력이나파괴행위를수반하는등반사회성을띤행위가아닌정당한범위내의것이어야한다 16) 라고판시하였다. 또한부당노동행위가문제된사안들에서도, 근로자의쟁의행위가적법하기위해서는, 첫째그주체가단체교섭의주체로될수있는자이어야하고, 둘째그목적이근로조건의향상을위한노사간의자치적교섭을조성하는데에있어야하며, 셋째사용자가근로자의근로조건개선에관한구체적인요구에대하여단체교섭을거부하였을때개시하되특별한사정이없는한조합원의찬성결정등법령이규정한절차를거쳐야하고, 넷째그수단과방법이사용자의재산권과조화를이루어야함은물론폭력의행사에해당되지아니하여야한다는여러조건을모두구비하여야한다 17) 고판시해오고있다. 곧, 쟁의행위를광범위하게제한ㆍ금지하는개별노동관련법률들과이에터잡은위와같은법원의법해석및검찰ㆍ경찰등형사사법기구의엄격한법집행으로인하여합법적쟁의행위는실제로는매우제한된범위내에서만인정되고있으며, 평화적인파업조차불법행위에기한손해배상책임은물론, 각종노동관련법률에따른형벌뿐만아니라업무방해를이유로한일반형법상책임도질수있는것이현실이다. 18) 뿐만 16) 대법원 선고 2009 다29366 판결 17) 대법원 선고 2007 두12859 판결 ; 대법원 선고 91 누5204 판결 ; 대법원 선고 2004 두10852 판결등 18) 조경배,2015, 한국의쟁의행위와책임, 전국민주노동조합총연맹주최토론회 다시파업권을 - 5 -

15 아니라불법쟁의행위에대한사용자측의근로자측에대한민사상손해배상청구로인하여, 수많은근로자들이자살하거나노동조합이해체되는문제가발생되어왔고, 이는사회문제로이어져왔다. 이에이러한현실을극복하기위하여, 그동안학계에서는특히법원의논의구조에따라, 주로정당한쟁의행위범위를확대하는해석, 곧, 정당한쟁의행위의주체나목적의확대, 절차나방법의하자가쟁의행위의정당성에영향을미치지않도록하는해석에집중해왔다. 그러나이에대하여는, 노조법에서쟁의행위절차, 수단, 방법등을세밀하게규정하고있는데도불구하고동법제3조에서민사면책되는쟁의행위의범위를 이법에의한쟁의행위 라고규정한점이헌법제33 조에따라보장되는단체행동권을침해하여위헌이라는주장을제기해볼수있다. 노조법제3조는헌법제33 조의확인규정에불과한것인데, 다른규정들과결합하여결과적으로단체행동권을보장하기는커녕침해하고있다고볼수있기때문이다. 이러한관점에서, 나아가과연우리헌법체계에비추어불법쟁의행위라는개념이성립할수있는지에대하여도문제를제기해볼수있다. 한편, 실정법해석론에비추어, 불법쟁의행위로인해발생하는손해배상책임의범위의축소에대해서도검토할필요가있다. 노조법제3조를위반하여근로자측의쟁의행위가불법으로인정되는경우, 현재법원의태도는 노동조합이나근로자의불법쟁의행위로인하여의료업무를수행하는사용자가그영업상의손실에해당하는진료수입의감소로입은손해는일실이익으로서불법쟁의행위와상당인과관계가있는손해이고, 그일실이익의산정방법은구체적사정에따라다를것이나일응불법쟁의행위가없었던전년도의같은기간에대응하는진료수입과대비한감소분이나불법쟁의행위가없었던전월의같은기간에대응하는진료수입과대비한감소분을산출한다음그수입을얻기위하여소요되는제비용을공제하는방법으로도산정할수있다 19) 고하여불법쟁의행위라고판 생각한다, 후원심상적, 은수미, 장하나국회의원, 서울,93-94 면 - 6 -

16 단하는경우에원칙적으로사용자가청구하는전액을인정하는전제에있다. 그러나이와같이불법쟁의행위의경우에정당한쟁의행위의경우와비교하는것이아니라, 쟁의행위가없었던경우와비교하여그전손해를인정하는것이타당한지의문이다. 또한헌법제33 조및생존권규정취지등에비추어, 민사상일반불법행위책임의경우와는달리쟁의행위가불법으로규정된경우에발생한불법행위책임의경우에는그손해배상범위를제한해야하는특별한이유가존재하는것으로생각해볼수있다. 이에불법쟁의행위로인한손해배상책임제한법리의실현가능성을탐색할수있다. 제 2 절연구대상및방법 Ⅰ. 연구대상 이글은, 첫째, 선행연구검토에비추어노조법제3조의위헌성에대한논의와, 둘째, 불법쟁의행위의경우사용자측에대한근로자측의손해배상책임의 범위 에대한논의에한정하기로한다. 손해배상책임의성립및범위제한에대한여러선행연구가존재함에도불구하고현행법에근거하여그성립자체를축소하거나범위를제한하는법리가존재하여규범력을가지고받아들여지는것으로여겨지지는않는다. 손해배상책임의주체를제한하고자하는논의도있으나, 설령그논의에효과가있다고하더라도, 그주체가노동조합이든, 간부든, 근로자개인이든결국에는손해배상책임이성립하면노동조합활동이제약된다는결과에있어서는큰차이가없는것으로여겨지고, 그것이지속적으로사회문제화될수있으며, 그자체로서근로자의노동3권이보장되지않는다는사실은자명한것으로여겨진다. 19) 대법원 선고 93 다 32828,32835 판결 - 7 -

17 이에본고에서는우선적으로노조법제3조가위헌이므로현행헌법상불법쟁의행위개념이성립하지않는다고볼여지가있는지여부를검토한다. 나아가한편으로는노조법제3조가엄존하는한, 불법쟁의행위로인한불법행위손해배상책임의성립자체를축소하고자하는논의는노조법제3조의문리해석에반할위험이있으며, 주체성제한논의는큰실익이없는것으로보이므로, 불법쟁의행위에대해손해배상책임이성립하고근로자측의주체성이인정된다는전제하, 최근까지도광범위하게인정되어온근로자측의사용자측에대한불법쟁의행위를이유로한손해배상책임의범위를제한하려는논증을시도한다. Ⅱ. 연구방법 이러한기본적인식을바탕으로하여다음순서로이글의논의를전개 하고자한다. 먼저, 제2장에서는불법쟁의행위에대한사용자측의민사상손해배상청구의문제점과선행연구에대하여검토한다. 이를위하여 1988 년부터 2015 년까지의손해배상청구의현황을살피고, 그문제점으로서근로자의단체행동권침해를부각한다. 이후쟁의행위의법적성격과내용을살피고, 나아가손해배상청구를제한하고자한선행연구로써특히쟁의행위정당성논의등의실익과한계를검토한다. 그리고이러한논의들을통하여결국노조법제3조의위헌성이드러나고있음을주장한다. 다음으로, 제3장에서는불법쟁의행위손해배상청구액범위제한법리를제시한다. 이를위하여우선근로자손해배상책임의법적성격을살피고, 책임제한근거와범위제한법리의내용을제시한다. 이논의는불법행위책임의요건성립에있어서근로자의헌법적지위보장에따른노사관계의특수성에대한근본적인질문에서출발하여, 손해배상책임범 - 8 -

18 위제한 의문제로귀착된다. 이를위하여우선, 쟁의행위의실현양태에대한정확한이해를바탕으로하여판례사안의경우들을구별하여분석하고, 노조법제3조에대한판례의이해를바탕으로한경우에도그발생되는손해배상범위를제한할수있음을입증한뒤, 그에따른경우현실적으로손해범위를어느정도로산정할수있는지에대한나름의입장을제시해보고자한다. 아울러입법론으로써,2015 년 4월회부되어 6월에국회임시회의에상정되고 2016 년 1월현재국회에계류중인은수미의원 34 인의노조법일부개정법률안을간략히살펴보고그한계를검토한다. 제 4 장에서는, 노조법제 3 조의위헌성과불법쟁의행위에대한손해배상 책임의범위제한법리에대한결론을정리해보고자한다

19 제 2 장불법쟁의행위에대한사용자의손해배상청구의 문제점과선행연구 제 1 절손해배상청구현황과문제점 Ⅰ. 손해배상청구현황 본격적인논의에앞서한국에서사용자의근로자측에대한손해배상청구및가압류현황에대한통계자료를살펴본다. 그러나과거의일정시점에서작성된통계의경우, 현재의시점에서보면그당시의사건들이어떤형태로는취하ㆍ종결되었을것이분명함에도지금은이를알수없다는점에서아래의 [ 표1],[ 표2],[ 표3],[ 표4],[ 표5],[ 표6] 은모두서로다른특정시점에작성된통계를기계적으로나열한것에불과하다는한계를가진다. 아울러, 사용자측이승소판결이확정된경우에도근로자측에대해집행을전혀하지않는경우도있어취하된경우와종결된경우를구별하는기준이애매하다는점등구체적으로불분명한부분이존재하기도한다. 그렇지만, 이러한한계에도불구하고,[ 표 1],[ 표 2],[ 표 3],[ 표 4],[ 표 5],[ 표 6] 을통하여불법쟁의행위에대한사용자의민사상손해배상청구의전국적인규모를어느정도짐작할수있다는점에서그의미가있다. [ 표 1]1988 년 ~2001 년손해배상청구및가압류현황 20) 손해배상청구가압류신청연도구분업체금액 ( 원 ) 구분업체금액 ( 원 ) 1988 청구 1 8,178 만 20) 전국민주노동조합총연맹,1996, 상게서,65 69 면 ; 노동부,2005, 국정감사를위한국회환경노동위원회제출자료 ; 노동부,2006, 국정감사를위한국회환경노동위원회제출자료 ; 노동부, 2007, 국정감사를위한국회환경노동위원회제출자료, 최누림, 상게논문,10 면, 재인용.() 는실제인용된금액,< > 는노동조합을상대로한사건을제외한금액및업체수를의미한다

20 2 청구 억 3,798 만신청 1억 315 만 <2> 1990 취하 5 4억 7,257 만취하 10 억 6,541 만진행ㆍ종결 5 진행ㆍ종결 2 1억 315 만 (4,302 만 ) 16 억 3,311 만 6 청구 억 8,025 만신청 <11 억 <5> ,311 만 > 취하 억 8,765 만취하 3 6억 2,647 만 13 억 9,260 만진행ㆍ종결 5 (5 억 7,600 만 ) 진행ㆍ종결 3 10 억 664 만 (2 억 7,600 만 ) 2 11 억 1,600 만청구 8 54 억 8,263 만신청 <1> <10 억 > 1992 취하 5 22 억 2,263 만취하 1 10 억 32 억 6,600 만진행ㆍ종결 3 (32 억 4,800 만 ) 진행ㆍ종결 1 1억 1,600 만 (657 만 ) 청구 4 10 억 2,600 만 1993 취하 3 8억 4,400 만 진행ㆍ종결 1 1억 8,200 만 억 611 만청구 억 7,405 만신청 <2> <202 억 > 1994 취하 4 5억 9,600 만취하 1 2억 251 억 611 만진행ㆍ종결 7 56 억 7,805 만진행 3 <11 억 611 만 > 39 억 5,369 만 청구 7 25 억 3,700 만신청 <35 억 <2> 6,900 만 > 1996 청구 억 640 만 43 억 6,700 만 1998 청구 (6 억 2,500 만 ) 196 억 4,900 만 1999 청구 (42 억 1,600 만 ) 286 억 3,700 만 2000 청구 신청 억 5,900 만 (45 억 8,700 만 ) 242 억 7,800 만 2001 청구 신청 억 6,500 만 (70 억 )

21 [ 표 2]2002 년~2007 년손해배상청구및가압류현황 21) 연도 손해배상청구가압류신청구분업체금액 ( 원 ) 구분업체금액 ( 원 ) 2002 청구 억 8,500 만 신청 억 9,400 만 청구 억 3,900 만 신청 억 2,700 만 2003 취하ㆍ종결 억 7,500 만 취하ㆍ종결 억 3,700 만 진행 6 13 억 6,400 만 진행 2 13 억 9,000 만 청구 7 67 억 2,200 만 신청 억 600 만 2004 취하ㆍ종결 3 41 억 취하ㆍ종결 4 89 억 1,600 만 진행 4 26 억 2,200 만 진행 6 63 억 9,000 만 2005 청구 억 2,500 만 신청 억 6,300 만 2006 청구 억 2,500 만 신청 억 6,300 만 2007 청구 억 7,000 만 신청 5 39 억 8,900 만 [ 표 3]2008 년~2011 년손해배상청구및가압류현황 22) ( 단위 : 백만원 ) 연도 손해배상청구금액 가압류신청금액 2008 년 5,252 4, 년 14,804 4, 년 12,142 1, 년 70,010 16,049 21)2007 년도환경노동위원회국정감사요구자료 4, 불법파업으로인한기업의손해배상청구현황및가압류현황 ; 최누림, 상게논문,12 면, 재인용 22)2011 년도환경노동위원회국정감사요구자료 1, 기업의손해배상청구및가압류현황

22 [ 표 4]2013 년 1 월현재금속노조에대한손해배상청구및가압류현황 23) 지부 / 지회쌍용자동차지부창원지회정비지회쌍용자동차지부부산한진중공업지회 손해배상 가압류현황 금액청구이유비고 손해배상 : 약 100 억 ( 병합 ) 1 지부ㆍ간부ㆍ조합원 (77 명 ):50 억 2 조합원 (2 명 ):50 억 3 노조간부등 (62 명 ):50 억 4 금속노조 :100 억 가압류 ( 조합원 65 명 ):20 억 < 국가 ( 경찰 )> 손해배상 :42 억 1 지부 :40 억 2 위자료 :2 억 ( 조합원등 104 명 ) 가압류 :8 억 9 천 < 메리츠화재 > 손해배상 :11 억구상금 : 조합원 141 명 손해배상 :158 억차해도지회장 손해배상 :1 억 100 만원민주노총 2009 년 5 8 월 공장점거 파업으로 인한 손실액 및 설 비손상 파업적극가담 자 2명 경찰치료비, 장비손상, 운영및수리비 법원은사측의손해배상소송에대해금속노조제외 3 개사건의경우실질적내용이같다며병합심리 금속노조사건도병합심리할가능성이높아쌍용차가제기한손해배상청구액최대치는약 100 억원 ( 사측은최소 120 억원이라고주장하고있고추후청구취지확장할것이라고주장하고있 경찰 120 명이 조합원등 104 명에게 위자료 음. 최대치가 100 억이 2억원청구 아니고 일단 일부 청 구한것이 100 억원 ) 점거당시 건물 화재 및 재고 자산 손실을 이유로 보험구 상금청구 사측 불법파업 전면파업, 이유로 손해배 노사 잠정 상청구 합의 2011 년잠정합의전 후로청구이유변경해 기업노조로간채길용사측크레인농지회장및간부는제성관련청구외하고차해도현지 회장및 민주노총 간 부에게손해배상청구 23) 김형석,2013, 금속노조에대한손해배상, 가압류양상과문제점, 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회, 주최금속노조, 심상정의원실, 은수미의원실, 주관금속노조법률원, 서울,5-7 면. 이에따르면손해배상청구총합계는약 729 억 6 천만원이고, 가압류청구총합계는약 20 억 7 천만원이라고한다

23 현대차비정규직지회 ( 울산 ) 손해배상 :94 억 6천억 6천 1 정규직등 7명 :82 억 년파업 2 비정규직등 33 명 : 년파업 손해배상 :22 억 6천 1 간부및조합원 23 명 : 현대차비 년파업 20 억 년파업정규직지 2 간부및조합원다수 : 회 ( 전주 ) 2억 5천 8백 가압류 :1억 ( 조합원 5명 년파업 당각 2천 ) 현대차아산사내하 손해배상 :16 억 7천 청지회 정규직지부및비정규직지지회파업회조합원 / 간부다수 ( 아산 ) 한국쓰리엠지회 ( 나주, 화성 ) 손해배상 :2 억 6 천 ( 간부, 대의원 24 명 ) 가압류 :5 천 ( 조합원 8 명 ) 불법쟁의행위, 업무방해등 단협체결, 금속노조인정, 탄압중단, 징계, 해고철회등을이유로 2010 년 6 월파업,9 월본사농성진행 경주발레오만도지회 손해배상 :26 억 4 천 8 백 1 임원 4 명 :1 억 6 천 8 백 2 조합원 28 명 :24 억 8 천 직장폐쇄기간영업손실 용역사용비 강기봉사장명예훼손및정신적피해위자료 임원에대한손배는고법까지기각. 대법진행중 조합원에대한손배는대법에서기각, 실질손괴금액 1천 80 만원보상판결. 구미 KEC 지 회 점거이전파업손해배상 : 5 억 점거파업손해배상 :156 억간부및조합원 88 명 ( 점거농성 ) 공장점거농성 직장폐쇄 복귀조합원금속노조탈퇴공작, 복수노조설립 해고자 35 명 (14 명중노위에서부당해고인정, 구속자 2 명 ) 현장복귀 포항 가압류 5 억 2008 년 2009 년 복귀조합원임금

24 진방스틸 지회 조합원전원 파업관련방해 업무 1%( 조합비 ) 를회사에서공제하여압류 포항 DKC 지회충북보쉬전장지회대구상신브레이크지회유성기업 ( 아산 ) 지회유성기업 ( 영동 ) 지회만도지부평택지회문막지회익산지회깁스코리아지회 손해배상 26 억 가압류 10 억조합원전원 ( 부동산 1 억 6 천 3 백, 채권 9 억 3 천 2 백 ) 손해배상 :2 억 1 지회간부 :1 억 1 천 ( 불법파업 ) 2 조합원 6 명 :9 천 ( 업무방해, 불법파업 ) 손해배상 :10 억 ( 해고자 5 명 ) 가압류 :4 억 1 천 ( 파업당시지회간부및조합원 9 명 ) 파업당시지회간부및조합원 2008 년 2009 년파업관련업무방해 2012 년잔업거부등업무방해, 불법파업 파업손실, 용역사용비 손해배상 57 억5천 1 사측손해배상 :17 억 년파업관천련 2 기아차클레임 :40 억적극가담자 81 명 < 국가 ( 경찰 )> 손해배상 :1 억 1 천 4 백 가압류 :1 천 1 백 4 십간부및집회참석자 손해배상 :30 억 ( 지부간부 8 명 ) 지부전현직임원 2011 년 6 월집회관련경찰측피해 2012 년임단투파업관련 사측은총500 억의손실이발생했다고주장, 26 억지급하라며손배청구. 본안소송판결무기한연기중. 조합원개인임금 50% 공제해압류 손배 1 심에서기각되었으나항소 임금통장가압류상태임 본안소송중 집회과정에서경찰피해관련손해, 가압류, 퇴직금정산금액에서압류 1 차심리중

25 [ 표 5]2015 년 3월현재민주노총사업장손해배상및가압류청구현황 24) 손해배상청구액 사업장청구이유변경및가압류청구금액소송인정액반영 쌍용자동차지부 302 억 158 억 15 천만 28 억 9천만 KEC 지회 300 억 156 억 5천만 5천만 한진중공업 158 억 1천만 158 억 1천만 - 철도노동조합 313 억 2천만 227 억 116 억 MBC 195 억 1천만 195 억 1천만 22 억 유성 57 억 5천만 13 억 4천만 - 현대차울산비정규직지회 225 억 6천만 225 억 6천만 - 현대차아산사내하청지회 16 억 7천만 16 억 7천만 4천만 현대차전주비정규직지회 25 억 6천만 25 억 6천만 5천만 한국 3M 2억 6천만 4억 9천 5백만 4천 7백만 발레오만도 26 억 5천만 1천 8십만 - 상신브레이크 10 억 11 억 4억 1천만 만도지부 30 억 30 억 - DKC 지회 26 억 26 억 10 억 보쉬전장 2억 1천만 2억 1천만 - 콘티넨탈 3천만 3천만 - 기아차지부 3천 3백만 3천 3백만 - 계 1,691 억 6천만 1,250 억 9천 182 억 8천 24) 전국민주노동조합총연맹,2015, 민주노총정책보고서 요구와과제, 서울,88 면

26 [ 표 6] 민주노총사업장대상연도별손해배상청구액 25) 연도 손해배상청구총액 손해배상청구사업장수 억원 39 개 억원 50 개 억원 51 개 ,582 억7천만원 12 개 ,307 억 16 개 현재 1,691 억6천만원 17 개 현재 1,691 억 17 개 전국적인규모를기준으로살펴봤을때,1988 년당시 8,178 만원이던손해배상청구액은불과약 10 년뒤인 1999 년에는 196 억원으로증가하였고,2006 년에는약254 억원, 그리고 2015 년 3월에는민주노총사업장을대상으로한경우에만도 1,691 억원에이른다는점을알수있다. 이하이러한현황으로부터도출되는문제점에대하여다음절에서구체적으로살펴본다. Ⅱ. 손해배상청구로인한단체행동권침해 1. 문제의제기 민사소송은채권자의채권을확인하고만족을얻기위한것이나, 위에서살핀대로지금까지한국에서진행되어온불법쟁의행위를이유로한사용자의근로자측에대한민사소송을통해사용자측은결과적으로온전히채권만족을얻은사례가없다. 곧,[ 표1] 내지 [ 표6] 에서의손해배상청구소송또는가압류취하ㆍ종결에대해살펴보면, 많은경우노동조합탈퇴, 사직서제출ㆍ퇴사, 정리해고무효확인의소취하등을조건으로이루어졌음을알수있다. 결국사실상이는조합원들에게고통을 25) 전국민주노동조합총연맹,2015, 상게서,89 면

27 줘서노동조합을약화시키고탈퇴시키려는목적으로이루어지는것으로해석할수있으며 26), 민사소송의도구화현상의하나로이해된다. 27) 특히, 사용자측이노동조합뿐아니라공동불법행위자인노동조합간부, 근로자개인을상대로손해배상청구를하는경우각자손해액전부에대해부진정연대책임을진다고하더라도, 그방법으로써원칙적으로노동조합만을상대로손해배상청구소송을하고예외적으로노동조합의집행재산이부족한경우에만간부또는근로자개인에게도나머지금액을균분하여청구함으로써근로자개인등에대한청구금액을최소화할여지가있음에도불구하고, 사용자측은근로자개인등에대해서도금액전체를청구하고있는경우가많다. 28) 이는근로자에게쟁의행위참여에대한징벌내지보복적성격을띤다고해석할수있으며, 이로인하여헌법제33 조에의하여보장되는근로자의단체행동권이침해되는문제가발생하는것으로해석할수있다. 민사소송사건에서는소위 손해전보 라는일차원적목적에따른소송수행이충실하게행해지고있는지만판단될뿐다른목적여부에대해서는판단되지않는것이일반적이라는점에비추어볼때, 개인의재산권보호와권리구제라는그본연의목적이아니라노동조합해체및쟁의행위에참여한근로자개인에대한보복등을목적으로한손해배상청구는, 재판제도의취지나목적에비추어현저하게상당성을결하였다고인정되는경우로써 29) 소권의남용으로해석할수있는경우인지검토할필요가있다. 26)Redian, 비정규해고자 261 명에손해배상 148 억원 htp:/ ( 최종검색 ) 기사참조 27) 전국민주노동조합총연맹,1996, 상게서,65 면 ; 사용자측은 1988 년이후 경까지단채행동과관련하여 70 개사업장에서 80 여건의손해배상청구소송을제기하였는데, 그중건화, 보르네오, 보성전자, 봉신중기, 경인여객, 삼미, 한국강업등에서는복직포기를조건으로손해배사청구소송을취하함으로써노조가와해되었다고한다. 28) 서울경제신문, 자, 불법파업 손배청구액급증 ; 2005 년도의손해배상청구금액 187 억원중노조원개인대상이 186 억원으로대부분을차지했고, 노조상대는 1 억원정도였다. 29) 권오성,2014, 쟁의행위가담자에대한선별적소송유지와訴權의濫用, 서울대학교노동법 연구회발표자료, 서울,15 면

28 2. 소권남용론 (1) 판례의입장및선행연구 근로자측의불법쟁의행위를이유로한불법행위손해배상청구에대하여소권의권리남용으로보아각하한판례는현재까지보이지않는다. 법원은이와같은청구에대하여본안판단을하고있다. 사용자측의손해배상청구중노동조합에대한청구에대한실질적손해전보가능성에대해, 노동조합이있는사업장에서일반적으로쟁의행위가발생하고여기에는조직력이강한대기업의비중이절대적으로높다는점, 이러한대기업노동조합뿐아니라최근확산되는산별노동조합또한조합비규모가상당하여집행재산이충분할것이라는점에서사용자측의실질적손해전보가능성이높다는견해 30) 가있으며, 이는판례의태도를지지하는견해로여겨진다. 생각건대, 이러한견해의경우, 현재자금력이있는것으로여겨지는노동조합의자금력이장래에도지속될것을전제로했다는점에서부당한것으로여겨진다. 곧, 일부대기업노동조합과산별노동조합의자금력이충분하다고하더라도, 사용자측으로부터수십억, 수백억대의손해배상청구를당하여실제로몇차례집행되고난다면, 그러한노동조합자체가와해될가능성이높을것으로여겨진다는점에서, 그이후의사용자측은결국다시노동조합을상대로한손해전보가능성이없게되거나, 노동조합이와해됨으로인해쟁의행위가발생하는경우가줄어들게될것으로봄이타당하다. 결과적으로이러한법해석은근로자의단체행동권을적극적으로침해하는법해석으로연결될위험이있다. 따라서설령조합비규모가상당한노동조합에대한청구라고하더라도, 노동조합에대한손해배상청구의경우에사용자의실질적손해전보가능성은부재하다고해석하는것이타당하다. 30) 최누림,2010, 상게논문,17 면

29 사용자측의손해배상청구중노동조합간부나근로자개인에대한청구에대하여는집행가능성자체가희박하여실질적손해전보가능성이없다는점에대해이론이없다. 31) 각개인이실제보유한재산이적기때문이다. 그런데사용자측의승소판결이확정된경우, 그집행여부를떠나승소한금액만큼회계상법인세부과대상이익인 익금산입 으로간주되어법인세가부가되고, 기업이그판결에따른집행을하지못하면부실채권에대한대손처리를해야하는문제가발생한다. 32) 따라서사용자측이노동조합간부나근로자개인에대해손해배상청구를하게될경우, 실제로집행을하지못하게된다는점에서손해는전보받지못하면서도인지대등각종소송비용만추가로부담하게되고대손처리를해야하는문제만발생하게되는것이다. (2) 소결 사용자측의근로자측에대한손해배상청구는실질적손해전보가능성은없음에도불구하고이루어지고있는합법적손해전보수단으로볼수있다. 이는소의제기가오로지소송상또는소송외에서상대방당사자를괴롭힐목적또는소송이계속되고있다는사실을사회적으로과시함으로써상대방에게유ㆍ무형의불이익을주는것을목적으로제기된것이어서그러한소의유지가민사소송제도의취지나목적에비추어현저하게상당성을결하였다고인정되는경우로써 33), 그러한소의제기는 31) 헌법재판소전원재판부 선고 97 헌바 23 결정 ( 헌공제 29 호 ); 위법한쟁의행위를주도한노동조합이나조합원이그로인하여사용자가입은손해를배상할만한충분한자력을가지고있지않은예를많이보아왔다. 오히려사용자가노동조합이나조합원을상대로위법한쟁의행위로인한손해배상을청구하는민사소송을제기한경우근로자들이그소송의취하를요구하며새로운쟁의행위를하는예도적지않다. 위법한쟁의행위에대하여민사책임만물으면충분하다는주장은현실적으로아무런책임을추궁할수없다는주장에다름아니다라고말할수도있는것이다. 32) 안만호, 이세경기자, 기업 - 파업손배소 하나마나, 파이낸셜뉴스, htp:/ news.com/news/ ( 최종검색 ) 33) 권오성,2014, 상게논문,19 면

30 소권을남용한것으로신의성실의원칙에반하여각하되어야하는것으로보인다. 그러나현재법원의태도는이를본안판단하고있으며, 이는이러한청구에대하여법원이근본적으로사용자측의정당한재산권의행사로판단하는것으로이해된다. 이러한법원의태도에는찬성할수없다. 이하쟁의권의법적성격과쟁의행위의내용을검토하고, 현행법의문제점을구체적으로살핀다. 제 2 절쟁의권보장및법적효과 Ⅰ. 쟁의권보장의역사와의의 자본주의사회에서근로자들은단결하여투쟁을해야만생존권이보장될수있다는것을경험을통해서확인하였으며이는역사적으로증명되어왔다. 이하헌법제33 조의취지및노조법의제정취지를정확히이해하기위하여쟁의권보장의역사와의의를검토한다. 1. 쟁의권보장의입법과정 개인의자유와평등을이념으로하는근대시민법은사적소유권과계약의자유를보장함으로써개인을봉건적구속으로부터해방시키고, 자유로운경제활동을통해서자본주의경제를확립하고발전시켜왔다. 근로자와사용자는외형상으로는모두자유롭고대등한인격의주체였으며, 이들사이에는형식상자유롭고대등한관계에서계약자유의원칙에따라근로조건에관한계약이체결되었다. 34) 그러나자본주의사회에서노동력이외에는생산수단을가지지않은근로자는그노동력을생산수단의소유자에게팔지않고서는살아갈수없는경제적강제아래놓여지 34) 계희열,2002, 헌법학, 법문사, 서울,673 면

31 므로, 사회적강자인사용자가일방적으로결정하는계약내용, 즉근로조건을받아들이지않을수없고, 또그노동력을그신체및인격과분리시킬수없기때문에그노동과정에서사용자의지휘명령내지지배를받지않을수없게된다. 35) 이는근로자의사용자에대한경제적종속과인격적종속으로해석된다. 산업화가진전되면서대량으로발생한무산근로대중과소수독점가사이에는빈익빈ㆍ부익부의현상이더욱심화되었다. 근로자의생존조건이악화되고모순이심해지는과정속에서근로자들은자신들의처지를극복하기위해서는단결하여사용자와대등한교섭력을갖추고단체교섭과파업을통하여사용자로부터양보를얻어내는길밖에없다는것을자각하게되었으며, 그결과각국에서노동운동이활발하게전개되었고 36) 오랜기간에걸친노동자계급의노동기본권획득운동이후에야노동기본권의승인이이루어지게되었다. 노동기본권이보장ㆍ확립되어온역사적과정은각국의역사적조건에따라다양한양상을나타내고있지만, 일반적인자본주의발전의각단계에따라대체로첫째, 단결금지ㆍ억압의시대, 둘째, 단결이방임되거나소극적으로용인된단계, 셋째, 단결권이노동기본권으로인정된오늘의단계의삼단계로구분할수있다. 37) 첫번째단계는자본주의생성이후산업혁명에이르기까지의시기로, 단결금지법의시대로볼수있다. 근로관계가신분에서계약관계로전환되고, 시민계급의이해를반영한자본주의법질서는 계약의자유 와 근로의자유 를절대시하고이를침해하는행위를범죄시하였으며, 개인사이의자유로운거래를방해하는단결및단체행동은금지되었다. 예컨대영국에있어서의 18 세기말엽의각종의단결금지법 (CombinationLaw) 과이를포괄하는 1779 년의단결금지법 (Combination ofworkmen Act) 이 35) 임종률,1982, 쟁의행위와형사책임, 경문사, 서울,1 면 36) 계희열,2002, 상게서,673 면 37) 최종진,2003, 불법쟁의행위에대한손해배상책임, 고려대학교노동대학원석사학위논문, 서 울,9 면

32 이에속하며, 프랑스의경우에는앙시앙레짐당시의 1791 년의르샤플리에법 (LoiLeChapelier),1845 년독일의프러시아공업조례가있다. 또한미국에서는대부분의법원에서보통법 (Common Law) 상의공모죄 (unlawfulconspiracy) 를성립시켜노동자의쟁의행위를금지하였다. 두번째단계는이처럼각국에서단결을금지하고근로자들을억압하여왔지만그들의투쟁을더이상막을수는없게됨으로인하여국가가소극적으로방관ㆍ용인하게된단계로써, 영국에서는 1824 년단결금지폐지법, 그리고단결권에대한형사면책을규정함과동시에조합기금에대한법률적인보호를부여한 1871 년의노동조합법,1875 년의공모죄및재산보호법을들수있다. 프랑스의개정형법, 독일에서의프로이센일반영업령의폐지와 1869 년북독일연방영업령의제정으로단결에관한모든금지와처벌규정은폐지되었다. 그후제1차세계대전은독일노동입법사에서중요한전환을가져오게되어, 국가는전쟁을위하여유화책으로노동조합의존재와그역할을인정하였으며,1918 년에는소극적단결을규정한공업조례제153 조를폐지하였고, 같은해 11 월에는혁명으로발족한국민회의위원회가성명을통해모든자에게단결의자유를보장하였다. 미국에서도, 근로조건의개선을목적으로한노동조합의설립은금지하지않는다는소극적인유화정책을구사하게되었다. 그러나이시기의단결권의방임, 즉시민적자유로서의결사및단결권보장은노동력상품의특성에대한국가의소극적확인을의미하는데불과하였으므로, 단결권은여전히시민적기본권의일부에지나지않았고, 노동력상품의특수성에기초한노동기본권이라는관념은아직성립되지않았다. 38) 따라서이단계에서는쟁의행위를이유로하는해고ㆍ손해배상청구등의민사책임을지우는것이거의무제한으로인정되었다. 근로자의쟁의행위는시민법의논리에의하여개별근로자의시민법적인근로의자유내지퇴직의자유로서사용자의영업의자유와병렬적으로승인된것에지나지않았기때문이다. 39) 38) 국순옥편,1987, 자본주의와헌법, 까치, 서울,147 면

33 세번째단계는노동기본권으로서적극적으로승인된단계로써, 단순한시민법적기본권과구별하는의미에서적극적으로승인ㆍ보장됨으로써사회적기본권으로서의노동기본권이등장한시기이다. 노동조합의노동쟁의에대한불법행위책임에관하여면책을인정한영국의 1906 년의노동쟁의법 (TradeDisputeAct) 제정후, 미국에서도 1935 년전국노사관계법 (NationalLaborRelation Act;WagnerAct) 이노동자의단결활동에대한사용자의방해ㆍ탄압을부당노동행위라하여금지하였다. 독일에서는 1919 년바이마르헌법제159 조및독일기본법제9조제3항의단결권보장과일부주헌법이파업권을승인하게되었다. 한국과일본헌법의단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권의승인또한이단계에있음을보여주고있다. 이와같은노동기본권의역사적확립과정은한편으로는노동자계급의생존요구로서의운동전개과정임과동시에다른한편으로서는자본주의경제체제의자기유지를위한체제포섭과정으로도이해된다. 2. 쟁의권보장의법적의의 위에서살핀바, 국가마다조금씩다른양상은있어도처음에는근로자들의단결및투쟁을금지하고탄압했다는공통점이있다. 그러나법률에의한원칙적금지ㆍ시민법적용의남발에의한형사처벌이나손해배상의추궁ㆍ사용자들의방해와탄압에도불구하고, 근로자들은자신들의생존권확보를위해사용자에게대항하지않을수없다는것을인식하고투쟁해왔고, 이러한쟁의행위의필연성을인정한자본주의국가는그법적승인내지쟁의권을보장하게된것이다. 이러한노동기본권의보장은자본주의사회의모순을완화하고생존권이념을실현하여근로자들을체제내로순화시키는역할을담당함으로서자본주의사회의유지를 39) 전시춘,1995, 쟁의행위와민사책임에관한연구, 부산대학교대학원박사학위논문, 부산,10 면

34 위한사회정책적의의를가진다. 40) 따라서오늘날헌법상단체행동권보장의핵심은국가로부터의법적간섭의부정, 즉형사면책과민사면책을그내용으로하게된다. 게다가근로자의정당한쟁의행위에대한방해야말로역으로위법행위가되고, 국가가이것을배제하는제도를만들게되었다. 한국헌법제33 조의단체행동권보장또한이와같은단체행동권의승인의역사속에서그법적의의를갖는다. 41) Ⅱ. 쟁의권의법적성격과단체행동권보장의법적효과 1. 헌법제 33 조의규범적특징 앞에서본대로, 헌법제33 조제1항의단체행동권보장은쟁의행위의적극적보장의단계에위치하고있다. 그러나이는다른기본권과마찬가지로광복후미군정을거치면서외국의모범적인헌법규정을그대로계수하는과정에서시혜적으로제공된것을발전시킨것에지나지않기때문에그사상적기반은취약하다할수있다. 그럼에도불구하고헌법제33 조의규범적특징은아래와같다. 42) 첫째, 본조는쟁의권을단순한법률상권리가아닌헌법상기본권으로서법률유보없이보장하고있다. 이는쟁의행위제한법규의합헌성을판단함에있어매우중요한의의를갖는다. 특히단체행동권의행사에관하여 법률이정하는바에의한다 라고되어있던제8차개헌헌법헌 40) 신인령,1990, 노동기본권과교원, 민주법학제 4 호, 민주주의법학연구회, 서울,89 면 41) 이에대하여는단체행동권의핵심적의의가면책효과를인정하는데있으며쟁의행위법이쟁의행위정당성론을중심으로전개되어야한다는점은인정하면서도, 개념론없는정당성론이갖는한계에비추어그정당성판단에앞서쟁의행위의개념을획정하는개념론이논리필연적으로전개되어야한다는지적도있다. 이에따르면쟁의행위법에서의개념론과정당성론을형법학에서의행위론과범죄론에대응하여설명하기도한다.( 정인섭,1997, 쟁의행위의개념, 서울대학교대학원박사학위논문, 서울,6-13 면 ) 42) 최종진,2003, 상게논문,14 면

35 법제31 조제1항을삭제하여현행의규정형식으로개정한사실은법률에의한쟁의행위의제한을원칙적으로금지한다는것을나타내는것으로볼수있다. 둘째, 한국헌법제33 조는단결권ㆍ단체교섭권ㆍ단체행동권이라는표현을쓰고있을뿐쟁의권이라는용어는사용하지않고있다. 그러나단체행동권은파업기타쟁의행위를핵심적인내용으로하는것이므로단체행동권가운데는쟁의권이포함되어있는것으로보는것이일반적이다. 43) 그러나쟁의행위는단체행동의중요하고전형적인행위이긴하지만, 그전부를의미하지는않는다. 이에대해프랑스나이탈리아의경우 파업권 의보장을규정하고있어파업이외의쟁의수단이위법시될가능성이항상존재하지만, 한국의경우단체행동권은사용자의업무저해행위에이르지않는노동조합활동도포함하여 쟁의행위기타단체행동을할권리 로해석될수있다. 또한현행헌법제33 조의쟁의권을포함한근로삼권의보장은다른기본권과는달리그권리주체를모든국민으로하지않고근로자에게만특정하고있는것도근로자의특수한사회ㆍ경제적지위에기초한것이다. 셋째, 헌법제33 조제1항은단체행동권의목적을 근로조건의향상을위하여 라고규정하고있다. 예컨대일본헌법제28 조는 근로자의단결하는권리및단체교섭권기타단체행동을하는권리는보장된다 고하여단체행동권의목적과관련하여아무런규정을두고있지않아이에대한해석의여지를남기고있으며단체행동권의목적과관련하여단체교섭권설이대두되지만, 한국헌법은이렇게해석할이유가없다. 곧, 근로자의경제적종속성에서필연적으로요청되는행동을생존권이념의구체화를위해기본권으로보장한점에헌법제33 조의쟁의권보장의의의가있는것이다. 물론, 이와는달리쟁의권을대사용자와의단체교섭관철을위한실효수단으로만이해하여단체교섭의대상이되는근로조건 43) 신인령,1991, 비노조파업에따른법적문제, 노동법학제 3 호, 한국노동법학회, 서울, 면

36 기타노동관계에관한사항과그밖에사용자가법률상또는사실상처분할수있는사항만이쟁의행위의목적이된다고보는입장도있다. 헌법상단체행동권의목적인 근로조건향상 의의미에대하여는다툼의여지가있으나, 규정취지상이를축소해석함은지양함이마땅하다할것이다. 2. 헌법상보장된쟁의권의법적성격 쟁의권의법적성격에관하여, 자유권으로보는견해와 44) 생존권으로보는견해 45) 가있다. 쟁의권을자유권으로보는견해는, 국가는노동자의자유로운단체행동에간섭해서는안된다고하는반면, 생존권으로보는견해는, 국가는근로자가단체행동을행하는데있어서의모든장애를제거하여주는동시에적극적으로근로자에게단체행동권을행사할수있도록해야할의무가있다고한다. 나아가자유권에는근로자가근로삼권을행사하는것을국가가방해해서는아니된다는자유권적측면과근로자의생활향상을위하여국가가그러한행동을할수있도록적극적으로법률을제정한다는생존권적인면이병존하고있다는견해도있다. 46) 이견해는단체행동권에대하여국가로부터의자유라는자유권적성격과동시에이러한권리의행사를방해하는사용자등의행위에대해서국가가적극적으로개입하여보장할의무가있다고한다. 위에서살핀대로, 헌법제33 조제1항에서보장된다고규정한 단체행동권 에서단체행동이라는용어는, 단결활동이나단체교섭과는구별되지만파업을포함하여태업, 피케팅, 직장점거등노동자의집단적인행동을포함하는넓은의미로이해된다. 헌법재판소는이러한점에주목하여, 그법적성격에대해, 근로3권이국가공권력에대한단결권의방어를일 44) 박홍규,2002, 노동단체법, 삼영사, 서울,345 면 45) 박상필,1994, 한국노동법, 대왕사, 서울,91-92 면 ; 대법원 , 선고 90 도357 판결 ; 대법원 , 선고 90 도2310 판결 46) 권영성,1995, 헌법학원론, 법문사, 서울,588 면

37 차적인목표로한다는점에서그법적성질을자유권적기본권으로파악함과동시에, 헌법에보장된여타의자유권과는달리 사회적보호기능을담당하는자유권 또는 사회권적성질을띤자유권 이라고규정하고있다. 47) 헌법재판소는근로3권의보다큰헌법적의미는근로자단체라는사회적반대세력의창출을가능하게함으로써노사관계의형성에있어서사회적균형을이루어노사간의실질적자치를보장하려는데에있으며, 근로자는노동조합과같은근로자단체의결성을통하여집단으로사용자에대항함으로써사용자와대등한세력을이루어근로조건의형성에영향을미칠수있는기회를가지게되므로이러한의미에서노동3권은 사회적보호기능을담당하는자유권 또는 사회권적성질을띤자유권 이라는것이다. 48) 또한헌법재판소는 헌법제33 조제1항은근로자가근로조건의향상을위하여자주적인단결권ㆍ단체교섭권및단체행동권을가진다고규정함으로써, 근로자가인간다운삶을누리기위하여자주적인단결을통해서임금및근로조건의개선을실현할수있는길을열어놓았다. 헌법이이와같이근로3권을보장하는취지는원칙적으로개인과기업의경제상의자유와창의를존중함을기본으로하는시장경제의원리를경제의기본질서로채택하면서, 노동관계당사자가상반된이해관계로말미암아계급적대립ㆍ적대의관계로나아가지않고활동과정에서서로기능을나누어가진대등한교섭주체의관계로발전하게하여그들로하여금때로는대립ㆍ항쟁하고, 때로는교섭 타협의조정과정을거쳐분쟁을평화적으로해결하게함으로써, 결국에있어서근로자의이익과지위의향상을도모하는사회복지국가건설의과제를달성하고자함에있다. 헌법의이러한정신에따라노동관계의공정한조정을도모하고근로자의단체행동권의행사에따른노동관계당사자간의노동쟁의를예방및해결함 47) 헌법재판소 헌바 13 16,95 헌바 44( 병합 ) 결정 48) 강희원,2000, 노동 3 권의법적성격과노동단체법 - 헌재 헌바 13 16,95 헌바 44( 병합 ) 결정과관련하여 -, 헌법실무연구회 / 제 9 회월례발표, 서울,22 면

38 으로써산업평화의유지와국민경제발전에기여할목적으로법이제정되었다. 법이규정한쟁의행위는동맹파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄기타노동관계당사자가그주장을관철할목적으로행하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적인운영을저해하는것이고, 실질적으로는쟁의의상대방에게고통을주어상대방으로하여금자신의주장을수용하게하는최후수단인것이다. 따라서노동관계당사자가쟁의행위를함에있어서는그목적ㆍ방법및절차상의한계를존중하지않으면아니되며, 그한계를벗어나지아니하는범위안에서관계자들의민사상및형사상의책임이면제되는것이다 49) 라고판시하여헌법상단체행동권도노조법상제한을받은채인정된다는점을분명히하였다. 생각건대, 쟁의권은근로자의확대된자유권으로서의성질을부정할수없지만, 국가의적극적보장이라는생존권적성격이존재한다는것도부정할수없는것으로여겨진다. 또한헌법상단체행동권은쟁의권에비해넓은개념으로써법률을통해제한가능함은당연하다할것이다. 3. 단체행동권보장의법적효과 근로자의쟁의행위는본질적으로근로자들이집단적으로사용자의업무를저해하여압력을가하는것으로서, 시민법상의보호법익을침해하는요소를가지고있기때문에대사용자관계에서는시민법상의계약위반내지불법행위를성립시키고, 대국가관계에있어서는시민형법상의강요죄ㆍ공갈죄ㆍ업무방해죄등을성립시킬가능성이높다. 50) 따라서쟁의권이보장된다는것은일반적으로국가와의관계에서의형사면책을포함한일종의공법적효과와사용자와의관계를중심으로한사법적내지민사적책임으로부터면제의효과를핵심내용으로하고있다. 민ㆍ형사상책임의면제가전제되지않으면쟁의권행사자체가실질적으로불가능하기 49) 헌법재판소 선고 89 헌가 103 결정 50) 임종률,1982, 상게서,4 면

39 때문이다. 헌법이근로자의단체행동권을보장하는것은근로자에게단체행동의자유를인정하고, 국가가이를침해하지않음과동시에사용자에의한침해로부터이를보호해준다는것을의미한다. 곧, 근로자에게단체행동권을부여한다는것은사용자에대한업무방해를인정하고그에따라사용자에게동시에수인의무를부여함을뜻하며, 이러한면에서쟁의권의보장은쟁의행위의시민법위반성을정당화하고, 쟁의행위가정당하다는것은시민법상의제재가면책됨을의미한다. 이에따라현행노조법은헌법제33 조에서보장된쟁의권의효과와보호를위해쟁의행위기타노동조합의정당한행위에대한형사면책 ( 제4조 ) 및민사면책 ( 제3조 ) ㆍ불이익취급금지 ( 제81 조제5호 ) 등을규정하고있다. 이하헌법상단체행동권보장의결과에따른쟁의행위로인한법적효과에대하여구체적으로검토한다. 제 3 절쟁의행위와불법행위손해배상책임의성립 Ⅰ. 쟁의행위의개념및성격과민사면책 1. 쟁의행위의개념 쟁의행위란, 노사관계당사자가그주장을관철시킬목적으로하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적인운영을저해하는것을말한다. 쟁의행위로인해근로자는집단적으로노무제공의무를면하고사용자는직장폐쇄를통하여노무수령을거절하게되며, 현행법에서는쟁의행위기간중에사용자의임금지급의무가없음을명시하고있다 ( 제44 조제1항 ). 51) 51) 이철수, 김인재, 강성태, 김홍영, 조용만,2014, 로스쿨노동법 ( 제 2 판 ), 서울,390 면

40 근로자의쟁의행위가정당한경우에는쟁의권보장의효과로써민사책임및형사책임이면제된다. 이와관련하여정당한쟁의행위와부당한쟁의행위의경계, 즉쟁의행위허용의한계를규명하고그에따른법적효과를논함에있어서근로자의어떤행위가쟁의행위인지여부가우선검토되어야한다. 노조법제2조제5호에서는 노동쟁의라함은노동조합과사용자또는사용자단체 ( 이하 ' 노동관계당사자 ' 라한다 ) 간에임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고ㆍ기타대우등근로조건의결정에관한주장의불일치로인하여발생한분쟁상태를말한다 고규정하고있다. 또한 이경우주장의불일치라함은당사자간에합의를위한노력을계속하여도더이상자주적교섭에의한합의의여지가없는경우를말한다 고규정하고있다. 반면쟁의행위는가장대표적인단체행동의행위양상으로노조법은쟁의행위에대해 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄기타노동관계당사자가그주장을관철할목적으로행하는행위와이에대항하는행위로서업무의정상적인운영을저해하는행위 라고정의하고있다 ( 제2조제6호 ). 이와같이노동쟁의와쟁의행위는엄격히구분된다. 첫째, 노동쟁의는노동관계당사자의주장의불일치로인한분쟁상태자체이며, 쟁의행위는그주장을관철할목적으로당사자가실력행사를하는것을말한다. 둘째, 쟁의행위는 업무의정상적인운영을저해 하는것을요건으로한다는점에서그렇지않은노동쟁의와다르다. 노동쟁의와쟁의행위를구별하는실익은단체교섭이결렬되어발생하는분쟁상태와실력행사의시기를명확히하는데있다고볼수있다. 주목할점은, 노조법제2조제6호의규정은단지노조법의규율대상을밝힌것이며, 헌법상단체행동권보장의법적효과가인정되는범위와일치하는것은아니라는점이다. 예컨대헌법상단체행동권의행사에포함될수없는사용자의직장폐쇄행위또한노조법상쟁의행위에는포함되어있는것이다. 따라서단체행동권의행사로서제반법적보호가인정되는범위는노조법상쟁의행위개념과는별도의해석론에의해확정

41 할필요가있다. 곧, 현행노조법에서말하고있는쟁의행위의개념은쟁의행위에대한노동법의규제의대상을의미하는것으로서법내조합이사용자에대하여근로조건에관한주장을관철하기위하여행하는집단적업무저해행위로엄격하게한정되어있으나, 민사책임이문제되는쟁의행위는노조법상의제규정을준수한쟁의행위를의미하는것이아니라, 헌법상쟁의권보장의이념을구체적이고실제적으로실현하기위한민사면책의대상행위로서의의미를갖는것이다. 따라서노조법상의조정절차에의한해결을꾀할수있는것만이헌법상쟁의권보장의대상이라고볼근거는없으며, 면책이문제되는쟁의행위의개념은단체행동권을규정한헌법제33 조제1항의이념및취지와관련하여넓게해석해야한다고본다. 52) 이러한관점에서, 구성요건개념ㆍ한계개념ㆍ전제개념으로서의쟁의행위개념은엄격하게해석하여그확대에의한단체행동권제한은경계하되, 노조법상민사면책되는경우의쟁의행위개념은효과개념으로서의쟁의행위, 즉헌법상단체행동을의미하는것으로해석하여야한다는주장이있으며 53), 이는타당성이있다. 단체행동권행사로서면책효과가인정되는쟁의행위는근로자가근로조건등에관한자신의주장을관철시킬목적으로사용자의정상적인업무를저해하는집단적쟁의행위를말하는바, 이러한쟁의행위의개념은주체ㆍ목적ㆍ태양의세가지요소로구성되어있다. 그개념요소를분석해보면, 첫째, 쟁의행위의주체는집단성을띤근로자의단결체이다. 쟁의행위는그본질상의사형성에서의집단성과실현행위의집단성이라는이른바이면집단성을특징으로하기때문이다. 54) 따라서노동자개인의행위는물론비록다수노동자의주장을관철하는행위라할지라도노동자들의집단적통일의사에기초한것이아니면쟁의행위가되지않는다. 둘째, 노동자의집단적업무저해행위가 주장을관철또는시위 한다는 52) 신인령,1991, 상게논문, 면 53) 정인섭,1997, 쟁의행위의개념, 서울대학교대학원박사학위논문, 서울,220 면 54) 신인령,1991, 상게논문,151 면

42 목적이있어야한다. 무엇인가주장을관철하거나시위하려면족하고, 누구에대하여 어떤내용 의주장을관철또는주장하려는것인지는 정당성 에관하여의미가있을뿐이지개념에관하여는중요하지않다. 55) 또한그주장의상대방이반드시사용자또는사용자단체에국한하지않으므로정치파업이나동정파업도쟁의행위개념에포함된다. 쟁의행위의목적과관련해서는사용자에게처분권한이있는사항에국한되는가그이외의사항까지도목적으로할수있는가여부가논란이된다. 셋째, 쟁의행위의태양은파업이나태업등과같이업무의정상적인운영을저해하는것이다. 따라서근로조건등에관한주장의관철을목적으로하더라도업무의정상적인운영을저해하지않는노동자의집단적행위는광의의단체행동으로평가될여지는있으나쟁의행위는아니다. 다만업무의정상적인운영이라는것의의미에대한해석상논란이있으나그것은노동자들이조업을집단적으로정지시키는것을의미하는것으로해석해야할것이다. 따라서집단적리본착용이나단순한시위적단체행동은쟁의행위와구별하여야한다. 56) 2. 쟁의행위의법적성격및효과 쟁의행위는사후에불법혹은적법으로평가받는것을불문하고그자체로사용자의업무저해성내지유해성을요건으로하고있으므로, 본질적으로 누구도타인에게손해를입힐권리가없다 는공준에기초한민사책임의원리와조화되기어려운면이있다. 57) 더욱이이러한민법상고유한논리뿐아니라 발생된손해를어떻게공평하게분담시킬것인가 라는손해배상의기본이념으로인하여, 헌법상기본권으로서의쟁의행위의행사와민사책임규정의조화로운해석은상당히어려운문제가 55) 임종률,1982, 상게서,14 면 56) 신인령,1991, 상게논문, 면 ; 임종률,1982, 상게서,15 면 57) 최누림,2010, 불법쟁의행위에따른손해배상책임의주체, 석사학위논문, 서울시립대학교대학 원법학과, 서울,4 면

43 된다. 58) 이러한쟁의행위의법적효과에대하여학설은, 쟁의행위에의해근로자의근로제공의무와임금청구권, 사용자의근로급부청구권과입금지급의무등의주된권리ㆍ의무가정지되고, 정지된권리ㆍ의무는쟁의행위의종료와더불어다시원상회복된다는근로계약정지설과, 쟁의행위에의하여근로계약이파기된다는근로계약파기설이대립하고, 이가운데근로계약파기설은파기의주체가누구인가에따라다시근로자측계약파기설과사용자측계약파기설로나뉜다. 그러나근로계약파기설은쟁의행위가종료된후파기된근로계약을다시체결하지않고도근로자가다시업무에복귀하는점을설명할수없다는점에서, 근로계약정지설이통설이다. 59) 결국쟁의행위는헌법상보장된근로자의권리이며노조법에서도쟁의행위기간중의대체근로제한과불이익취급의금지등을명시하고있는바, 이는근로계약정지설의입장을취한것으로평가할수있다. 반면, 판례의태도에대하여는의문이제기된다. 지금까지의판례의태도를분석하면, 쟁의행위에있어서근로자의노무제공의무불이행의측면은채무불이행책임 ( 민법제390 조 ) 의성립요건이되고, 직장점거는불법행위책임 ( 민법제750 조 ) 의성립요건이된다는해석이있다. 60) 그러나철도노동조합이 2009 년실시한순환파업과전면파업에대한최근판례에따르면단순한부작위에대해서도업무방해죄의성립을인정한것으로보이고, 61) 민사상불법행위책임의위법성요건성립또한인정하여노동조합에업무중단으로인한영업이익손실에대하여약 70 억원의손해배상을인정하였다. 62) 따라서판례의태도에따르면단순한노무제공의무불이행에대하여도불법행위책임의성립요건이된다고해석함이타당하 58) 같은취지로, 조경배,2004, 쟁의행위와민사책임에관한프랑스법리, 노동법학제19 호, 한국노동법학회, 서울, 면 59) 이상윤,2010, 노동법 ( 제5판 ), 법문사, 서울,772 면 ; 김형배,2002, 노동법, 박영사, 서울,874 면 ; 이병태,2008, 최신노동법, 중앙경제, 서울,363 면 60) 이병태,2008, 최신노동법, 중앙경제, 서울,351 면 61) 대법원 선고 2011 도 468 판결 62) 대법원 선고 2009 다 판결

44 다. 또한근로자의쟁의행위로인한단순노무정지측면의경우, 일반조합원이불법쟁의행위시노조의지시등에따라단순히노무를정지한것만으로는노조또는조합간부들과함께공동불법행위책임을지지않는다는판례 63) 에따르면, 사용자는근로자의채무불이행책임성립효과로써임금지급의무를면제받을뿐이다. 반면직장점거등으로인한사용자업무저해의위법성이인정될경우근로자의불법행위책임이성립하는바, 이에대하여는사용자가근로자에대하여발생한손해중쟁의행위와인과관계있는범위전체에대해민사책임을청구할수있는것이원칙이라고해석하고있다. 3. 이법에의한쟁의행위 의의미 노조법제3조는 사용자는이법에의한쟁의행위로인하여손해를받은경우에노동조합또는근로자에대하여그배상을청구할수없다 라고하고있다. 위민사책임규정은그주체를 노동조합또는근로자 로하고, 그상대방을 사용자 로하고있으며, 행위의내용은쟁의행위로하고있다. 앞서본바와같이헌법상의단체행동권보장의효과로서민사면책은당연히포함되며, 노조법제3조는단지그것을확인하고있을뿐이다. 그러나 이법에의한쟁의행위 의의미에관해서는논란의여지가있다. 곧, 이는노조법상의제규정을준수한쟁의행위를의미한다는견해가있을수있고, 헌법이단체행동권을보장하는취지에비추어이는시민법상의합법성내지적법성을지닌쟁의행위즉법규에위반되지않은쟁의행위를의미하는것이아니고, 개개의쟁의행위에대하여그주체ㆍ목적ㆍ수단및태양의면에서구체적이고실질적으로판단하여헌법상단체행동권보장의범위를벗어나지않는쟁의행위, 즉정당한쟁의행위를의미한다는견해가있을수있다. 문리적으로는앞의견해도성립가능 63) 대법원 선고 2005 다 판결

45 하나, 한국학계의통설은헌법상의단체행동권을구체적으로보장하기위하여민사면책을인정하게된입법취지와노조법제4조에서정당한쟁의행위에대하여형사면책을규정하고있고, 동법제81 조제5호에서정당한단체행동을이유로노동자에대해불이익취급을금지하고있는점, 그리고쟁의행위가시민법질서에위반되느냐에의하여결정하기보다는관련단속규정의취지ㆍ사용자의권리와의조화ㆍ다른근로삼권과의상호관계등을종합적으로고려하여판단되어야한다는점등에비추어보면노조법제3조에서말하는이법에의한쟁의행위는위에서본헌법상단체행동권보장의범위를벗어나지않는쟁의행위, 즉정당한쟁의행위를의미하는것으로보고있다. 64) 따라서, 노동조합또는조합원은자신이행한쟁의행위에정당성이있는한사용자에대하여그로인한손해배상책임을지지않는다는민사책임으로부터의면제가보장된다. 생각건대, 바로이지점에서노조법제3조의위헌성에대한합리적의심이발생한다. 위에서살핀대로, 헌법제33 조의단체행동권보장의법적효과는쟁의행위가비록위법성을가진다고하더라도그위법행위에대한책임을전면적으로인정하는것이아니라오히려책임을묻지아니하거나책임을제한하는데있다. 65) 그러나현행노조법제3조에따르면 이법에따른쟁의행위 만이민사면책되므로, 결국노조법을준수한것으로사후인정된쟁의행위만이면책되고, 노조법을위반한것으로사후인정된쟁의행위는면책되지않는다. 이때면책되지않는다는것은, 민사상불법행위책임이성립할수있다는것이고, 그요건가운데위법성요건을충족할수있다는것이다. 나아가현행노조법은쟁의행위의절차를매우까다롭게규정하고있으므로, 결국민사면책이될수있는쟁의행위의범위는좁혀지게된다. 판례는기본적으로이러한입장에충실한것으로보이며, 이는쟁의행위로인한민사상불법행위손해배상청 64) 김형진,1994, 불법쟁의행위와손해배상책임,1994 년상반기대법원판례해설, 법원행정처, 서 울, 면 65) 권영국,2003, 위법쟁의행위에대한민사책임의문제점과대응방안, 불법쟁의행위와민사책임에관한정책토론회지정토론문, 한국노동연구원, 서울,30 면

46 구에있어서는쟁의행위에대해근로관계정지설을취하여근로관계가정지된상태라고이해하지는않는것으로해석할수있는것으로보인다. 따라서쟁의행위의민사면책이란헌법제33 조가보장한권리의범위내에포함되는쟁의행위가적법성을추정받아원칙적으로민사상및형사상위법으로평가되지않는다는것을의미하는것이어야하는것임에도불구하고, 현행노조법제3조및이를충실하게해석한판례의태도는민사면책되는쟁의행위의범위를축소함으로써결국쟁의행위의위법성을추정하는것과같은결과를낳는것으로보인다. 곧, 헌법제33 조의취지에충실하고자한다면노조법제3조는쟁의행위는원칙적으로면책되나예외적으로면책되지않는경우를규정함으로써충분했을것이아닌가, 라는문제가제기된다. 이하쟁의행위의정당성에관한선행연구검토를통하여이러한문제의식을확장해보고자한다. Ⅱ. 정당한쟁의행위면책구조에대한검토 노조법제 3 조에따른민사면책의문제는그법적구조를어떻게파악하 느냐에따라그결론이달라질수있는만큼, 민사면책의실정법적근거 와면책이갖는법률적의의를살펴볼필요가있다. 1. 민사면책의실정법적근거 쟁의행위에대한민사면책의근거를밝히는것은민사면책을규정한노조법제3조와단체행동권을보장한헌법제33 조제1항과의상호관계를규명하는것으로서학설은확인규정설과창설규정설로나뉜다. 확인규정설이한국학계의통설이며, 이에따르면노조법제3조의손해배상청구제한은헌법제33 조제1항의근로자의단체행동권보장의당연한효과를구체적으로확인한것에지나지않는다고한다. 따라서이설에따르면

47 손해배상청구제한의적용범위는노조법의문언뿐만아니라헌법상보장되고있는단체행동권의취지에입각하여검토되어야한다고한다. 생각건대헌법상단체행동권의취지는근로자들의생존권보장을위하여그들의경제적지위를사실적인힘을사용하여향상시킬것을제도적으로인정하는것으로써, 단체행동권은그자체가사용자와의투쟁에서그대등한지위를확보하기위한수단적기본권이고, 손해배상청구제한은형사면책ㆍ불이익취급금지와함께그실질적내용이라할수있다. 연혁적으로보아도민사면책규정이단체행동권의구체적실현을위한법적장치로서나타나게되었다는점등에서볼때확인규정설이타당하다. 이처럼민사면책은근로자의단결활동을구체적으로실현하기위한투쟁과정에서획득해낸것이기에근로자는사용자의자혜로서보호되는것이아니라, 정당한권리로서쟁의행위를할수있으며, 그에대한면책을보장받는의의를가지는것이다. 따라서쟁의행위에대한민사면책의의미를마치노동법상주어진특혜내지시혜의차원에서파악하여노동법상의형식적인요건및절차와법규를위반하지않은쟁의행위에대해서만특별히예외적으로인정하고있는것으로이해할것이아니라, 쟁의행위는근로자가사용자의노무지휘권으로부터집단적인이탈과사용자의영업활동의정지혹은저해라는요소로부터성립하고있기때문에시민법상으로는위법으로평가되지만, 노동자의쟁의행위가하나의법개념으로성립하기위해서는이러한쟁의행위가시민법질서와저촉하는것에의해생기는책임, 즉채무불이행이나불법행위책임이당연히배제되어야한다고보아야한다. 이처럼노조법제3조가헌법제33 조의쟁의권보장에이미포함되어있는법리를주의적으로확인한것으로서가지는의의는동규정을실제사건에서적용하는데있어서중요한의미를가진다. 66) 66) 노희섭,1992, 쟁의행위에대한민사책임 : 손해배상책임을중심으로, 이화여자대학교대학원 석사학위논문, 서울,21 면

48 2. 민사면책의법리구조 노조법제3조에서규정하고있는정당한쟁의행위의면책의근거에대하여, 학설은이에대해두가지로나누어지고있는바위법성조각설 67) 과구성요건불해당설 68) 이다. 우선, 위법성조각설에서는단체행동권이보장되어있다고하더라도노동자의쟁의행위는민 형법상위법행위의유형으로서구성요건에해당될수있으며, 노동법의원리내지특수성을고려하는것은위법성판단의단계에서이루어져야한다고하면서, 노동법의견지로부터보아정당하다고판단되는경우에는이른바예외적으로위법성이조각되고민 형사의책임을지지않는다고설명한다. 이경우쟁의행위의정당성이란위법하지않은것, 즉적법성과일치하는것으로된다. 반면구성요건불해당설에따르면쟁의행위가기본권의행사로서원칙적합법성을획득한오늘날정당한쟁의행위는구성요건해당성자체가조각되어그의평가자체가배제된다고한다. 쟁의행위의정당성이란민ㆍ형법상의적법성과구별되는노동법상의독자적인개념이라고한다. 판례는민사책임과형사책임의면책법리를동일하게적용하고위법성조각설의견해를취하는것으로평가된다. 69) 곧, 위법성조각설에의하면노동법규범에의하여민ㆍ형법규범의내용이수정을받는데, 그수정은어디까지나민ㆍ형법규범의해석을통하여전개된다는것이다. 따라서민ㆍ형법규범과노동법규범과는차원이다르므로민ㆍ형법상의구성요건해당의문제는민ㆍ형법규범내에서판단되어야한다는것이며, 이러한위법성조각설은형법의범죄론체계나민법의불법행위체계나보편적인타당성을전제로한다음, 실질적인 67) 임종률,1982, 상게서,90-91 면 68) 김형배,2002, 노동법, 박영사, 서울,656 면 69) 대법원 , 선고 99 다 8377 판결 ; 대법원 , 선고 94 다 4042 판결 ; 대법원 , 선고 91 다 판결 ; 대법원 , 선고 91 다 판결 ; 이들판결에서는쟁의행위의정당성에대한선행판례를인용하면서형사판결들도함께인용하고있다 ; 김기덕,2002, 쟁의행위에대한형사면책법리의재구성과업무방해죄, 노동과법제 3 호, 전국금속산업노동조합연맹법률원, 서울,21 면

49 위법성판단의단계에서노동법적인특수성을고려하는것이다. 반면구성요건불해당설은노동법내지쟁의행위의특수한성격을보다강조하고쟁의행위의정당성판단에있어서노동법적인평가를우선시킨다는점에특징이있다. 즉쟁의행위는민ㆍ형법질서에따르면일견위법하지만, 예외적으로불법성을조각하는것이아니라, 노동자의기본권으로서질서형성수단의성격을지니고있어본질적으로독자의합법성ㆍ전체법질서에대한적합성을지닌다고판단한다. 즉정당한쟁의행위가시민법상의불법성을구성하지않는것은시민형법상의구성요건을전제로하여불법하지않다는것이아니라처음부터이러한구성요건에의해당ㆍ불해당의판단문제라는것이다. 이와같은양설의입장의차이를가져오는원인은쟁의행위의법적평가에있어서시민법과노동법의관계를어떻게이해하는가에서비롯된다고볼수있다. 하지만양설의입장은헌법이예정하고있는쟁의행위에대하여원칙적으로적법성을부여하는데있어서는동일한결론에이른다. 이론적으로어느설을취하느냐에따라노사간의주장입증책임에차이가생긴다는것을제외하면양설을구별할실익은그다지크지않은것으로여겨진다. 하지만헌법에서명문으로노동자의단체행동권을보장하고, 그확인규정으로서의노조법제3조가의미를가진다고하는노동법학자들의대부분은위법성조각설에대해비판적이다. 위법성조각설은원칙적으로위법한행위를예외적으로면책한다는구성을취하므로, 위법성이조각되는쟁의행위의범위가저절로축소되는경향이드러나게된다고여겨지기때문이다. 생각건대이러한비판은타당하며, 구성요건불해당설이타당하다고본다. 그러나보다중요한것은쟁의행위로인한손해배상청구소송에서근로자측에대한민사책임을판단하기위해서는당시의객관적인제반의사정을고려하여그행위가헌법상보장된쟁의권의한계를일탈한것인지아닌지, 곧그정당성여부를먼저판단해야한다는점이다. 이에대한선행연구에대하여이하검토한다

50 Ⅲ. 쟁의행위방법및유형과정당성 1. 서론 비록근로자의쟁의권이헌법상권리로서보장되어있다고하더라도절대적기본권으로서보호되는것은아니며, 헌법상보장되어있는다른권리와의조화속에행사될수밖에없다. 이러한쟁의권보장의내재적한계를구체적으로확정하기위한법적평가의문제를노동법에서는쟁의행위의정당성이라부르고있다. 70) 그런데정당성의개념은역사적이고상대적인개념으로써, 각국의그시대의정치적ㆍ사회적상황에따라정당성의기준은변화하는것이다. 따라서쟁의행위의정당성판단에있어서는다양한행위의유형과그결과에따라각각개별적으로판단하여야한다. 쟁의행위의정당성에대한판례의태도를개략적으로살펴보면, 형사사건에대한경우대법원은주체, 목적, 절차, 내용상정당성을요한다고판시해왔다. 곧, 판례나학설은일반적으로민사면책및형사면책이전제로하는쟁의행위의정당성을동일한차원에서판단하고있는것으로보인다. 71) 그러나노조법제4조는형사면책규정으로서형법제20 조에따른정당행위를규정한반면, 동법제3조는민사면책규정으로서 이법에의한쟁의행위 에대해배상청구를제한한규정이므로양조는규정형식에차이가있다. 따라서그럼에도불구하고형사면책의법리를민사면책의경우에도동일하게사용하는판례의태도에는의문이발생하게된다. 곧, 판례의태도는정당성요건의의의를일종의민사상위법성조각사유로이해한뒤, 종래대법원이형사사건에서적용한판단기준과동일하게사용한것으로볼수있다. 그결과, 손해배상책임을면할수있는쟁 70) 임종률,1982, 상게서,23 면 71) 이승욱,2004, 상게논문,75 면

51 의행위는형사면책과동일한기준에따라주체, 목적, 절차, 수단등에서매우제한된범위로좁혀지게된다. 이는첫째형법상위법성조각사유의추론방식과동일한구조를가진다는점에서쟁의행위를암묵적으로위법행위로전제한다는점 ( 헌법상보장된단체행동권의행사자체를기본적으로반사회적인것으로간주한다는점 ), 둘째쟁의행위가집단적현상이라는점에서다수인에의한다양한행위유형들로구성되어있음에도이를하나의통일된행위로간주하여포괄적으로위법성여부를판단한다는점에서문제가있다. 72) 결과적으로이러한추론방식은합법적쟁의행위의폭을매우협소하게하고쟁의행위의위법성을쉽게인정하도록하며, 쟁의행위관련당사자들의개별적역할과행동을집단에매몰시키고전체로서의쟁의행위와인과관계가있는모든손해 ( 인거액의금액 ) 을배상하도록만들게된다. 이는근로자개인의기본권으로단체행동권을규정한헌법체계와맞지않는다는문제가있다. 따라서노동법학계에서는기존판례의태도에비하여쟁의행위의정당성을확장하여해석할수있는경우에대하여논의가이루어져왔다. 이하에서는파업의방법에대해개략적으로소개하고, 그유형에따라그정당성여부에대해검토하기로한다. 2. 쟁의행위의방법 쟁의행위의기본적속성은 집단적노무제공거부행위 라는부작위이다. 노조법상으로폭력이나파괴행위는정당한쟁의행위가될수없고, 73) 이 는민ㆍ형사상책임이면책될수없다. 폭력이나파괴행위는신체나물 72) 조경배,2013, 쟁의행위에대한손해배상청구의해외사례와해석론및입법론적인개선방안, 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회, 금속노조ㆍ심상정의원실ㆍ은수미의원실주최, 서울,80 면 73) 노조법제 4 조 ( 정당행위 ) 형법제 20 조의규정은노동조합이단체교섭 쟁의행위기타의행위로서제 1 조의목적을달성하기위하여한정당한행위에대하여적용된다. 다만, 어떠한경우에도폭력이나파괴행위는정당한행위로해석되어서는아니된다

52 건에대한침해행위이므로근로관계와는구별될수있으며, 사용자의신체나재산권침해로규율될수있다. 따라서이러한신체나물건에대한침해행위가쟁의행위중에발생한다고하여도형사처벌의대상이되거나불법행위손해배상의대상이될수있음은자명하며, 이러한폭력행위로인한손해배상책임의범위나액수도쟁의행위로인한손해와구분되어야한다. 왜냐하면, 첫째, 노동조합의쟁의행위는헌법상단체행동권의행사이므로그자체로위법한성격을가지는것은아니나, 개별조합원의폭력또는파괴행위는법이금지시킨행위라는점 74), 둘째, 우발적이거나흥분한개별조합원의폭력또는파괴행위로인해집단적행위인쟁의행위가위법하게변질되어노동조합및근로자들에게형사책임, 민사책임외징계책임까지과도한책임이부과되는것은부당할수있다는점때문이다. 결국위와같은폭력이나파괴행위가아닌근로관계에서근로자가행해오던임무와관련된행위와쟁의행위에필요적으로수반되는표현행위는이러한폭력또는파괴행위와는구분하여볼필요가있다. 이때문제는쟁의행위의정당성을판단하는요소로대법원이들고있는수단의적합성관련, 쟁의행위의내용이어떠해야하는가와관련된다. 예컨대, 의사연락에따른집단적노무제공거부행위 ( 집단적조퇴나결근 ) 75) 라는부작위에더하여, 건물점거 76), 벽보의게시나유인물의배포 77), 피케팅 78), 집회ㆍ시위시소음발생등소란행위 79), 파업방해 ( 대체근로 ) 행위에대한저지행위 80) 등쟁의행위시근로자들에의해통상적으로발생할수있는행위들도쟁의행위의정당성평가에서대체로부정적판단을받아온것 74) 조경배,2009," 철도파업에대한손해배상판결과파업권 : 서울고등법원 선고 2007 나 판결의평석 ", 민주법학통권 41 호, 관악사, 서울,427 면및 433 면 75) 대법원 선고 90 도 2852 판결 76) 대법원 선고 2009 도 5008 판결 77) 대법원 선고 91 다 판결 78) 대법원 선고 91 다 판결 79) 대법원 선고 2004 도 746 판결 80) 대법원 선고 2001 도 3429 판결

53 으로해석된다. 이와같은쟁의행위과정중의근로자들의행위는쟁의행위의목적을관철하기위한수단으로이해될수있는데, 법원은대체로그행위태양이나행위정도에따른위법성판단여부외에도목적이나절차등에대한총체적판단을하는경향이있는것으로평가된다. 곧, 법원의판단의구조는근본적으로사용자의재산권이나경영권 ( 영업권 ) 보장을전제로하여그것을어느정도침해했는가, 라는논리구조를가지고있고, 근로자의쟁의행위가가지는본질적성격이나근로자가갖고있는보호되어야할가치있는이익에대한고민이제시되지는않는것으로보인다. 81) 이러한쟁의행위의방법에대한부분은쟁의행위주체가법내노조인지여부등과는크게관련이없는것으로써, 결과적으로현행노조법해석에있어서헌법상단체행동권보장의취지에걸맞지않은해석이이루어진다는데에대하여노동법학계에서는지속적으로문제의식이있어왔다. 이하노동조합이주도했는지여부를기준으로나눈쟁의행위유형에따른정당성논의를통한사용자측손해배상청구제한방안에대한선행연구에대하여검토한다. 3. 노동조합이주도하지않은파업 쟁의행위의주체는대부분노동조합이라하겠으나경우에따라서는비 노동조합파업이나비공인파업도발생할수있으므로주체와관련한정 당성의문제가논란이되는경우가있다. (1) 비노조파업과책임 비노동조합파업이란노동조합이아닌단결체가행하는것을말하는데, 81) 신권철,2011, 쟁의행위와민사책임 : 판례분석을중심으로, 法曹제 60 권제 6 호통권제 657 호, 법조협회, 서울, 면

54 이에는두가지유형이있다. 하나는헌법상단결체의쟁의행위이며, 다른하나는특정한목적을위해일시적으로결성된이른바쟁의단의쟁의행위이다. 먼저헌법상단결체에관해살펴보면, 헌법상단결체의쟁의행위에정당성을인정할것인가에대해서명시적으로판단한사례는없다. 다만쟁의행위의정당성을일반적으로서술하면서쟁의행위의주체는단체교섭의주체로서단체협약의체결능력이있는노동조합이어야한다는취지를일반적으로언급한사례가있을뿐이다. 82) 그러나헌법상단결체도근로자의단체로서근로조건의유지ㆍ개선등을목적으로하며조직성을갖추고있는한, 헌법상보장된근로삼권의보호에적합한단결체이다. 또한헌법상단결체가체결한협정은노조법상의규범적효력이인정되는단체협약으로볼수는없으나, 채무적효력이인정되는범위의협정으로서는유효하다고보아야할것이므로헌법상단결체는협정을체결할능력도있고, 쟁의행위도할수있다고보아야할것이다. 83) 다음으로쟁의단에대해서살펴보면, 판례중에는일부조합원이결성한단결체는단체교섭권이없으므로이단결체가주도한쟁의행위는정당성이인정되지않는다고한사례가있다. 다만이사례는그사실관계가후술하는비공인파업에가깝기때문에쟁의단의쟁의행위주체성에대해판례가부정하는입장이라고단언하기는어렵다. 생각건대, 쟁의단은일시적존속을전제로하고있기에일반적으로쟁의행위를할수있는주체성은없으나, 예외적으로노동조합결성과정에서발생한쟁의나다수의해고노동자의복직또는해고조건을둘러싸고사용자측이집단적인실력행사를하는경우등사안의성격상쟁의행위의주체가될수밖에없다고인정되는경우등일정한사안에관해서는정당한것으로평가되어야할경우가있을것이라고본다. 82) 대법원 , 선고 95 도 1016 판결 ; 대법원 , 선고 94 다 4042 판결 ; 대법원 , 선고 91 도 324 판결 ; 대법원 1990,10.12, 선고 90 도 1431 판결 ; 대법원 , 선고 90 도 357 판결 83) 김형배,2002, 상게서,637 면

55 (2) 비공인파업과책임 비공인파업이란노동조합이조직되어있는경우에노동조합의의사와무관하게또는조합의사에반하여노동조합지부나또는소수조합원이행하는쟁의행위를말한다. 노조법제37 조제2항은 조합원은노동조합에의하여주도되지아니한쟁의행위를하여서는아니된다 라고규정하여비공인파업을금지하고이에위반하는자에대해서는벌칙을규정하고있다. 이조항은 1997 년에신설된조항이지만판례는그이전부터정당성을부정하고있다. 정당성을부정하는근거로써, 소수조합원의쟁의행위까지정당성을부여한다면사용자는여기에대해서도교섭의무가주어질수밖에없고쟁의행위로인한손해도감수해야하는문제가있다고한다. 복수노동조합허용전에는, 비공인파업의동기나규모ㆍ노동조합내부의관계등다양한당해사안을획일적으로규율하는것에대하여는동의하기어렵다는입장이강하게존재하였다. 현실에서노동조합하부조직의반발과동시에쟁의행위가실제로발생할개연성이높은것이단결자치를구사하고있는노동조합의모습이며, 이에따르면노조법제37 조제2항의규정은노동조합민주주의의실현에심각한간섭을하는측면이있다는점에서상당한문제가있다는점때문이었다. 그러나복수노동조합유예가풀리고현행법상복수노동조합이허용되고있다는점에비추어보면, 비공인파업을획일적으로부정하는것이법리적으로큰문제가있다고보기는어려운것으로보인다. 4. 노동조합이주도한파업 (1) 서론 쟁의행위로인한손해배상책임은노조법상 불법쟁의행위 의경우에만 인정된다. 그러나적법한쟁의행위가성립할수있는경우로써목적의

56 정당성의범위를축소해둔상태로두고 불법쟁의행위 의범위를매우넓게인정하고있는현실에서, 문제는 불법쟁의행위 그자체에서출발한다고볼수있다. 특히최근에이르기까지금속노조사업장의경우많은경우에구조조정이계기가된쟁의행위가이루어져쟁의행위의정당성이부인된바있고, 비정규직문제에있어서쟁의행위정당성의문제도제기되고있다. 이하유형별로검토한다. (2) 정치파업과정당성 쟁의행위는헌법상단체행동권의행사이므로쟁의행위의목적은단체행동권을보장한목적에의해규정된다. 노조법은 노동관계당사자가그주장을관철할목적 ( 제2조제6항 ) 이라하고있는데, 관철할목적이란결국 근로조건의유지 개선과기타노동자의경제적ㆍ사회적지위의향상을도모함 에있는것으로해석하는것이헌법의취지와의의에합당하다. 쟁의행위의목적과관련하여단체교섭사항이외의입법투쟁이나국가정책요구를목적으로하는정치투쟁 ( 예컨대노동법개정투쟁등 ) 에대하여판례의태도는정치파업의정당성을원칙적으로부정하고있는것으로보이며, 84) 그근거를보면쟁의행위의상대방은근로자와사용자로한정하는해석을하고있어정부나국가기관을상대로하는정치파업의정당성을부정하는것이일반적이다. 이러한논리는, 정치파업이근로조건의향상과관련이있는사항에관한것이라고하더라도사용자를상대로하는것이아니므로그요구사항에관하여사용자측이처분ㆍ결정권이없어단체협상의대상이되지않고, 판례의쟁의행위정당성판단의요건을모두충족시키지못하는결과에이르게되므로결국그정당성이없다는것이다. 이에대하여학설의입장은첫째, 정치파업은그내용이사용자가처분 84) 대법원 , 선고 90 도 357 판결 ; 대법원 , 선고 92 누 5204 판결 ; 대법원 , 선고 2001 구 전원합의체판결

57 할수있는범위를벗어난것으로정당한쟁의행위가아니라는이른바정치파업위법론이다. 85) 이입장은단체행동권을단체교섭상유리한지위를획득하기위한수단적권리로규정하고사용자의처분권한밖의쟁의행위로인한손해를사용자에게수인토록하는것은형평에맞지않는다고한다. 이는판례의태도를지지하는관점으로평가된다. 둘째, 정치파업을두가지로구분하여정당성을논하는이른바정치파업이분론이다. 즉정치파업중에서노동법과관련된입법적요구또는사회보장제도의확충과같이그구체적인내용이노동자의사회적ㆍ경제적지위와관련된경제적정치파업은쟁의행위의목적이될수있는 86) 반면이와는달리전적으로정치적인사항을대상으로하는순수정치파업의경우에는그것을정치적인표현의자유로볼것인가여부는별론으로하더라도적어도쟁의행위의목적으로할수는없다고보는견해이다. 생각건대, 근로자와사용자로쟁의행위의상대방을한정한뒤근로조건개선을위한쟁의행위목적의범위를사용자의처분권가능한범위내로해석하는판례의태도는, 별다른근거없이주체및상대방을목적과연결시켰다는점에서부당하다. 쟁의행위목적의정당성판단은, 헌법이규정하고있는취지에서볼때사회적ㆍ경제적지위향상의구체적인내용인근로조건의향상을위한경우에는단체행동권의행사의정당한목적범위내에포함된다고봄이타당하다. 쟁의행위상대방논의는오히려그다음의논의인것이다. 곧, 단체행동은근로자의종속적인지위에근거하는것이므로, 따라서근로조건에직결되는정치적차원의문제에대한단체행동은물론근로조건의향상에불가결한것일때에는당연히쟁의행위의목적으로되나, 다만순수한정치적파업에대해서까지입을수있는손해에대해서당연히사용자에게수인시킬수있는근거를인정하기어려우므로, 정치파업이분설의입장이설득력을가진다고여겨진다. 85) 김형배,2002, 상게서,638 면 86) 대법원 , 선고 2000 두 4631 판결

58 (3) 구조조정관련쟁의행위의정당성 구조조정이단체교섭내지는쟁의행위의목적으로될수있는지에대하 여학설은정리해고가불가피한사정아래에서는노동조합이정리해고의 기준에관한자신의주장을제시하지않은채, 정리해고반대만주장하 는것은단체교섭을통한해결을곤란하게함으로쟁의행위의정당한목 적으로인정하기어려울것이라는학설 87) 과, 근로조건에악영향을미칠 수있는경영합리화에대한반대는당연히근로조건의향상을위한단체 행동권의행사에해당된다고보아야한다는학설 88) 이있고, 경영권에속 하는사항도근로조건의유지ㆍ개선과밀접한관련이있는경우에는정 당하다는입장을취하는학설로구분되고있다. 행정지침 89) 에따르면, 헌법상재산권보호, 기업영업활동의자유등을고려하면, 인사ㆍ경영권 의본질적사항은쟁의행위목적이될수없으나, 인사ㆍ경영권의본질 적내용에대한사용자의결정권이존중되는범위에서근로조건에밀접 히관련된사항은쟁의행위의대상이될수있다고한다. 대법원의입장은반드시일관된입장은아닌것으로여겨진다. 90) 종전 에는비록그것이경영사항이라하더라도진정한목적이근로조건의향 상에있는것이라면단체교섭의대상이될수있으므로그와같은쟁의 행위는정당하다고하는입장에서,1994 년한일개발사건 91) 을기점으로 하여경영사항그자체는비록노동자들의근로조건과관련이있다하더 라도경영주체의경영의사결정에따라야할것이므로단체교섭이나쟁의 87) 임종률,2015, 노동법, 박영사, 서울,493 면 88) 박홍규,2000, 경영상이유에의한정리해고의쟁의행위대상여부, 노동법률제 107 호, 중앙경 제, 서울,62 면 89) 노동부,2009, 노 사가지켜야할정당한쟁의행위의범위와한계, 과천,8-9 면 90) 예컨대, 경영진의퇴진을요구하는쟁의행위의정당성이문제된사안에서정당성을인정한사례가있는가하면 ( 대법원 , 선고 91 다 판결 ), 정당성을부정한사례도있다 ( 대법원 , 선고 90 도 944 판결 ). 91) 대법원 선고 93 다 판결 ; 동사안에서판례는사업부의폐지와같은경영주체의경영의사결정에의한경영조직의변경은단체교섭의대상이될수없으며, 따라서단체교섭의대상사항이될수없는사업부의폐지결정을백지화시킬목적으로한쟁의행위는그정당성이부정된다고판시하였다

59 행위의대상이되지않는다는입장으로선회한것으로파악된다. 이후외환위기이후의대법원의입장은정리해고가경영상의결정이라는점을근거로쟁의행위의목적이될수없다는입장을분명히하고있다. 정리해고나사업조직의통폐합등기업의구조조정의실시여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로 비록그실시로인하여근로자들의지위나근로조건의변경이필연적으로수반된다하더라도그쟁의행위는목적의정당성을인정할수없다 고판시하고있다. 92) 곧, 그이후판례는기업의구조조정실시여부는경영주체의고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭의대상이될수없고, 그것이긴박한경영상의필요나합리적인이유없이불순한의도로추진되는등의특별한사정이없는한노동조합이그실시를반대하기위하여벌이는쟁의행위에는목적의정당성을인정할수없다는입장을지속적으로밝혀왔다. 93) 또한판례는구조조정의한형태인정리해고에대하여도쟁의행위의대상성을부정하고있으며, 이는 경영권과노동3권이서로충돌하는경우이를조화시키는한계를설정함에있어서는기업의경제상의창의와투자의욕을훼손시키지않고오히려이를증진시키며기업의경쟁력을강화하는방향으로해결책을찾아야함을유의하여야한다. 왜냐하면기업이쇠퇴하고투자가줄어들면근로의기회가감소되고실업이증가하게되는반면, 기업이잘되고새로운투자가일어나면근로자의지위도향상되고새로운고용도창출되어결과적으로기업과근로자가다함께승자가될수있기때문 94) 이라고설시하고있 92) 대법원 , 선고 99 도 5380 판결 ; 대법원 , 선고 99 도 4893 판결 ; 대법원 , 선고 99 도 4659 판결 ; 대법원 , 선고 2000 도 2871 판결 93) 대법원 선고 99 도 5380 판결 ; 정리해고나사업조직의통폐합등기업의구조조정의실시여부는경영주체에의한고도의경영상결단에속하는사항으로서이는원칙적으로단체교섭의대상이될수없고, 그것이긴박한경영상의필요나합리적인이유없이불순한의도로추진되는등의특별한사정이없는한, 노동조합이실질적으로그실시자체를반대하기위하여쟁의행위에나아간다면, 비록그실시로인하여근로자들의지위나근로조건의변경이필연적으로수반된다하더라도그쟁의행위는목적의정당성을인정할수없다. ; 대법원 선고 2000 도 4169 판결, 대법원 선고 2002 도 5881 판결, 대법원 선고 2002 도 5883 판결, 대법원 선고 2002 도 6060 판결, 대법원 선고 2002 도 7225 판결등

60 다. 그러나대전지방법원 선고 2010 고단1581,2729( 병합 ) 에서는 근로자들의노동3권을제약함으로써기업의경제력이회복되고투자가살아나면더많은고용이창출된다는논리는하나의공리로서확립된것이아니라오늘날논란이많은경제이론의하나일뿐이고이에대한비판이론이점점더늘어가고있는형편이다. 따라서이러한논리는치밀한학문적검증없이법해석자가인용할수있는법적논거라고볼수없으며, 명확한법문의해석을변경하여야할만큼압도적인논거라고볼수도없다. 법해석자는경제의전문가가아니므로경제상황과경제논리를법해석의논거로채용하는데에는최대한신중할필요가있을것이다 라고판시한바있다. 또한다른하급심의경우, 원심중업무방해에대해파업의목적ㆍ절차ㆍ수단등에있어정당성이있는쟁의행위 로서업무방해부분무죄판결을선고한경우 95) 와이에반대되는판결 96) 도있다. 역시하급심판례 97) 에서는 정리해고등은사용자의경영권에속하는사항이나, 본사건쟁의행위의주된목적은고용안정에있으므로정리해고시노동조합과의사전협의의문제는사용자의경영권을근본적으로제약하지않는범위내에서단체교섭의대상이될수있다 고판시한바있다. 이처럼하급심의경우경영사항의여부ㆍ단체협상의대상여부에대한판단의해석과구조조정자체거부를위한쟁의행위의정당성문제등을쟁점으로판례가양분되고있는점과유사사건에대한하급심간에정반대의판결이나온경우도있었다. 생각건대, 대법원의입장은헌법에명시된근로3권에대응하는권리로써경영권을제시하고정리해고로인한쟁의행위의경우경영권과근로3 권이충돌하는경우로이해하는것으로여겨지며이는부당한점이있는것으로보인다. 첫째, 추후검토하는바와같이경영권은헌법상규정이 94) 대법원 선고 2002 도 7225 판결 95) 대전지방법원 , 선고 99 노 816 판결 96) 부산고등법원 , 선고 99 노 34 판결 ; 대전지방법원 , 선고 98 노 2805 판결 97) 청주지방법원 , 선고 99 노 534 판결 ; 춘천지방법원 , 선고 98 노 1147 판결

61 없고단지헌법제15 조상직업의자유의하나로제시되는것일뿐이며, 경험적으로도대법원의논리가타당하다면지금까지확립되어온대법원판례의결과고용이매우많이창출되었어야할것으로보이나오늘날한국사회는그반대의모습을보이는것으로보인다는점은명백하다. 98) 둘째, 대법원은헌법에근거하여법률적판단을했다기보다는별다른근거없이정치경제적판단을한것으로볼수있다. 99) 만일헌법상경영권이인정된다고한다면이러한기본권충돌시의일반원칙에따라경영권과단체행동권의규범조화적해석이필요한바, 이러한경우에는헌법에서사회복지국가를헌법원리로삼고있는점에비추어봤을때정리해고등구조조정반대를목적으로한쟁의행위의경우에도목적의정당성을인정하는것이타당하다고본다. 심지어하급심보다도유연하지못하는대법원판례는동의하기어렵고, 이는헌법이보장하고있는근로삼권을전면적으로부정하고있는것으로평가할수있다. 결국, 단체행동권은그목적을달성하기위한수단적권리라할수있으므로노동자가그근로조건의향상이나기타자신의경제적ㆍ사회적지위의향상을위하여행하는일련의활동들은기본적으로그권리를남용하거나특정사용자의재산권을침해하기위하여악의적으로행해지는등특별한경우를제외하고는기본적으로정당하다고보아야한다고본다. 기업의구조조정은해고ㆍ배치전환등근로조건의불리한변경이필연적으로수반되는것은물론이고정리해고의문제는생존권과직결된문제인데, 이에대항한쟁의행위가법적보호를받지못한다면이는헌법제33 조제정취지에반한다. 따라서정리해고같은구조조정의문제에서정당성판단은노동자의생존권보장이라는헌법의의의와취지에맞게판단해야한다고본다. 98) 김희준기자, , [ 속보 ]6 월취업자작년보다 32 만 9000 명 청년실업률 0.9%p 뛰어, 이투데이,htp:/ 최종검색 ) 99) 김태욱,2013, 쟁의행위에대한손해배상청구의해외사례와해석론및입법론적인개선방안, 쟁의행위로인한손해배상문제점및개선방안토론회, 금속노조, 심상정의원실, 은수미의원실주최, 서울,29 면

62 (4) 비정규직관련쟁의행위의정당성 예컨대간접고용관계에서원청회사를상대로직접고용및정규직과의근로조건차별철폐를요구한쟁의행위가정당한지문제된다. 판례는 근로자의기본적인노동조건등에관하여그근로자를고용한사업주로서의권한과책임을일정부분담당하고있다고볼정도로실질적이고구체적으로지배 결정할수있는지위에있는자가, 노동조합을조직또는운영하는것을지배하거나이에개입하는등으로노동조합및노동관계조정법제81 조제4호에서정한행위를하였다면, 그시정을명하는구제명령을이행하여야할사용자에해당한다 며원청회사가개별도급계약을통하여사내하청업체근로자들의기본적인노동조건등에관하여고용사업주인사내하청업체의권한과책임을일정부분담당하고있다고볼정도로실질적이면서구체적으로지배 결정할수있는지위에있고사내하청업체의사업폐지를유도하는행위와그로인하여사내하청업체노동조합의활동을위축시키거나침해하는지배 개입행위를하였다면, 원청회사는노동조합및노동관계조정법제81 조제4호에서정한부당노동행위의시정을명하는구제명령을이행할주체로서의사용자에해당한다고판시한바있다. 100) 이에따르면, 금속사업장등에서문제되는간접고용사안의경우에도파견근로관계로써고용의제혹은고용의무조항이적용되거나일시적사유의합법파견에해당할수있고, 최소한원청이비정규직근로조건에대해실질적인영향력내지지배력을가졌다는점은인정될수있으므로, 단체교섭응낙의무가넉넉히인정된다고볼수있을것이다. 101) 그러나울산지방법원 선고 2011 고정2123 판결은 현대자동차사내하청노조는피해자현대자동차주식회사의울산공장인사내하청업체에소속된근로자들로구성된노동조합으로피해자회사를상대로 100) 대법원 선고 2007 두 8881 판결 101) 김태욱,2013, 상게논문,32 면

63 현대자동차사내하청노조소속근로자들전원을정규직으로전환해달라는취지로꾸준히요구해왔다. 그러던중 경대법원에서현대자동차사내하청노조소속근로자 1인에대하여피해자회사가불법파견을받아 2년이상사용하였으므로고용이간주된다는취지의파기환송판결을선고하였으나, 그판결이확정되기전에는집행력이없으므로판결이확정되기를기다린후그판결의이행을촉구하여야하고, 판결은상대적효력밖에없으므로나머지근로자들은새로이소송을제기하여판결을받는등사법절차를통해분쟁을해결해야한다. 그러므로근로자 1명에게위와같이대법원판결이선고된것을근거로그판결의효력이미치지않는다른근로자들에게까지확대적용을주장하며이를일반화시켜현대자동차사내하청노조소속근로자들전원을정규직화시킬것을요구하며이를관철하기위하여집단적인위력으로불법파업을하는것은정당성이없다. 나아가현대자동차사내하청노조소속근로자들전원을정규직으로전환하라는취지의요구는근로자의근로조건향상에관한요구가될수없고, 피해자회사는아직현대자동차사내하청노조소속근로자들의사용자라고볼수없으며, 공장을점거하여생산을중단시키는방식으로쟁의행위를할수없고, 노동위원회의조정절차가종료되기전에쟁의행위를할수없으므로, 위와같은요구를하며노동위원회조정절차가종료되기전에파업에돌입하는것은정당성이없다. 그럼에도불구하고피고인들은정당성이없는불법파업에가담하여집단적인위력으로그요구사항을관철시킬마음을먹었다. 고판시한바있다. 이는곧, 원청의교섭의무문제뿐아니라권리분쟁사안을쟁의행위대상에서제외하였기때문에발생한문제로서, 이는부당하다고볼수있다.1997 년노동법개정으로인하여쟁의행위의개념이근로조건의 결정 에관한주장의불일치로한정됨으로써쟁의의목적이해고자복직, 단체협약이행, 부당노동행위구제등기존권리의적용과해석에관련되는근로조건의이행에관한 권리쟁의 는쟁의행위가아닌것으로해

64 석되는것이다. 102) 그러나권리분쟁의경우에는사법적구제방법이보장되어있다고하더라도자치적해결을배제할이유는없다는점에서쟁의행위의개념을이와같이제한하는것은합리적이유가없고, 이와같이해석할경우노조법제2조제4호상노동조합은근로조건유지ㆍ개선과근로자의사회적ㆍ경제적지위향상을목적으로하고있다는점에서노동조합의권리행사에제한을가하게됨으로써그목적을실질적으로달성하는데지장을초래하게된다는점에서부당하다. 따라서이러한제한을없애고이러한경우에도목적의정당성을인정하는것이타당하다. (5) 수단의정당성과민사면책 1) 폭력행위등의금지위반 노조법제42 조제1항에서는 폭력이나파괴행위또는생산기타주요업무에관련되는시설과이에준하는시설로서대통령이정하는시설을점거하는형태로이를행할수없다 고규정하고있다. 판례는 쟁의행위가정당하기위하여그방법은소극적으로근로의제공을전면적또는부분적으로정지하여사용자에게타격을주는것이어야하며, 노사관계의신의성실의원칙에비추어공정성의원칙에따라야하고, 사용자의기업시설에대한소유권기타재산권과의조화를기하고신체의자유와안전을해치는폭력을사용해서는안된다 고밝히고있다. 103) 이와관련하여사용자의손해배상청구를인정한사례로서는봉신중기노동조합 104) 와금성사창원공장사례 105) 가있다. 주로폭행ㆍ상해ㆍ협박 불법감금등의행위는형법상의책임과함께민사면책도받지못하게될경 102) 김태욱,2013, 상게논문,33 면 103) 대법원 , 선고 90 도 357 판결 ; 대법원 , 선고 91 다 판결 104) 인천지방법원 , 선고 90 가합 판결 105) 창원지방법원 , 선고 91 가합 3079 판결

65 우가있을수있다. 문제는 폭력과파괴행위 의구체적인기준이제시되지않기때문에쟁의행위의취지와성격을고려하여개개의경우에따라구체적으로판단할수밖에없다는점이다. 더욱이쟁의행위의성격상어느정도위압적이거나거친언행은상황에따라발생할수있는우연성이있기때문에용인될수있는여지도있을수있다고본다. 만약폭력ㆍ파괴행위가쟁의행위중발생한개인의독단적인행위인경우에는그행위자개인만이문제되고쟁의행위전체는그것으로인해위법성요건을충족한것으로볼수는없다고봄이타당하다. 2) 안전보호시설의정지ㆍ폐지금지위반 노조법제42 조제2항에서는 사업장의안전보호시설에대하여정상적인유지ㆍ운영을정지ㆍ폐지또는방해하는행위는쟁의행위로서이를행할수없다 라고규정하고있고, 동조제3항에서는 행정관청은제2항에해당한다고인정하는경우에는노동위원회의의결을얻어그행위를중지할것을통보하여야한다 고한다. 안전보호시설의범위에대해서는사람의생명ㆍ신체에대한위해방지와위생보호를위해필요한시설에한정된다는입장과이것외에물적보호시설도포함된다는입장으로구별된다. 안전보호시설의정ㆍ폐행위에대해서행정관청이관여하여중지할것을통보할수있도록한것은이규정의취지가사람의생명이나신체가재산의보호보다더중요하다는데에서비롯한것이므로, 안전보호시설은인명의안전을보호하는시설로한정하는것이타당하다고보여진다. 따라서여기서말하는안전보호시설은수력발전소의용수를방해하는행위ㆍ낙반방지시설ㆍ가스폭발방지시설ㆍ위생상물적시설등을지칭하는것으로서단지사용자의재산을보호하는데불과한시설은포함되지않는다. 다만쟁의행위는어디까지나무한정으로인정되는것이아니기때문