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3 외국인의 평등권 - 우리나라와 미국의 논의를 중심으로 - 연구책임자 : 김 지 영(책임연구관)

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5 목 차 Ⅰ. 서 론 / 1 1. 연구의 의의 및 필요성 1 2. 연구의 범위와 논의전개 방향 2 Ⅱ. 헌법상 외국인의 지위 / 4 1. 외국인의 개념, 범위 및 유형 4 2. 국제법과 조약에 의해 보장되는 외국인의 지위 7 3. 외국인의 기본권의 주체 인정 여부 8 가. 논의의 실익 8 나. 견해의 대립 9 (1) 기본권 주체성을 긍정하는 견해 9 (2) 기본권 주체성을 부인하는 견해 12 (3) 헌법재판소의 입장 14 (4) 검토 18 다. 미국의 논의 24 라. 소결 25 Ⅲ. 외국인의 평등권 주체성 문제 / 평등권의 의미 28 가. 인권과 평등권 28 나. 평등권과 평등원칙 30 다. 우리 헌법재판소와 미 연방대법원이 바라보는 평등 30 - i -

6 2. 외국인 차별문제가 갖는 특징 32 가. 기본권 주체성의 인정 여부와 평등권 주체성의 관계 32 나. 비교집단의 설정 외국인의 평등권 주체 인정 여부 35 가. 우리나라의 경우 36 (1) 긍정설 36 (2) 부정설 36 (3) 헌법재판소의 입장 37 (4) 검토 38 나. 미국의 경우 42 다. 소결 43 Ⅳ. 외국인차별에 대한 평등심사기준 / 일반적인 평등심사기준 47 가. 우리나라의 경우 47 (1) 자의금지 원칙에 의한 심사 47 (2) 비례의 원칙에 의한 심사 48 나. 미국의 경우 49 (1) 합리성심사 50 (2) 엄격심사 51 (3) 중간심사 외국인 차별에 대한 평등심사기준 54 가. 우리나라의 경우 54 나. 미국의 경우 58 (1) 논의의 배경 58 (가) 연방주의 58 (나) 이민과 외국인 지위에 대한 의회의 권한 59 (다) 연방법우선원칙(Preemption) 60 - ii -

7 (라) 개별법상 인정되는 외국인의 권리와 그 제한 62 (2) 외국인 차별에 대한 심사기준 및 주요 법리 64 (가) 위헌심사기준 64 (나) 심사기준에 대한 근거와 이에 대한 비판 70 (다) 정리 소결 74 Ⅴ. 외국인차별 관련 판례 및 논의 비교분석 / 서 영역별 외국인 차별에 대한 미국의 논의 및 우리나라와의 비교 79 가. 입국 및 강제출국절차상 차별 79 나. 고용 및 직업상의 차별 84 다. 정치적 권리에 관한 차별 90 라. 복지혜택에서의 차별 소결 99 Ⅵ. 결 론 / 101 참고문헌 iii -

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9 Ⅰ. 서 론 1. 연구의 의의 및 필요성 세계화의 물결에 따라 우리나라에 유입되고 체류하는 외국인의 숫자는 날로 증가 하고 있다. 다문화 가정의 확산과 국내거주 외국인 수의 증가로 인해 외국인에 대한 인식이 많이 바뀌고 있으며, 그로 인해 발생하는 다양한 사회문제를 해결하기 위한 입법 정책적 노력도 활발하다. 그러나 단일민족국가인 우리나라에서 외국인에 대 한 인식과 수용 태도는 주위 환경이 달라졌다고 해서 쉽사리 변화하지 않으며, 국내 거주 외국인의 인구는 지속적으로 증가할 것으로 예측됨에 따라 외국인이 겪는 차 별 문제와 그로 인한 사회적 갈등을 둘러싼 사회통합의 문제는 새로운 국면을 맞이 하고 있다. 외국인의 법적 지위에 관하여 우리 헌법은 국제법과 조약이 정하는 바에 따라 그 지위를 보장한다고 규정하고 있다. 그러나 외국인에게도 헌법상 기본권 주체성을 인정할 수 있는가의 문제에 대해서는 명문의 규정을 두고 있지 않으며, 따라서 기본 권의 주체에 외국인이 포함될 수 있는지, 구체적으로 어떠한 기본권을 향유할 수 있 는지의 문제가 제기된다. 이에 대하여 학계는 대체로 외국인이 항상 내국인과 동일 한 대우를 받고 기본권을 보장받을 수는 없지만 필요하고 일정한 범위 내에서 외국 인도 기본권의 주체가 될 수 있다는 입장을 취하고 있으며, 헌법재판소도 원칙적으 로 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 있다. 한편 외국인을 평등권의 주체로 인정할 수 있는지와 그 판단기준에 대해 해석이 여러 가지로 나뉘며, 주체성을 긍정하더라도 국민과 외국인 간의 차별 문제, 외국인 집단 내에서의 차별 문제, 내국인에 대한 역차별 문제 등을 둘러싸고 구체적인 분야 에서 내국인과 동등한 대우가 헌법상 요구되는지 또는 상이한 대우를 할 경우 이는 어떻게 정당화될 수 있으며 그 판단기준은 무엇인지 등이 문제된다. 나아가 주체성 인정여부에 대한 논의에 그치지 않고, 다양한 목적을 갖고 대한민국으로의 입국을 희망하거나 입국하여 우리 사회의 여러 생활영역에서 공존하고 있지만 국민이 아닌 이들에게 헌법상 어느 정도 수준의 권리가 보장되어야 하는지에 대한 현실적인 논 - 1 -

10 의가 필요하다. 외국인 차별에 대하여 미국은 일찍이 그 심사기준을 정립하고 관련 법리를 발전 시켜왔다. 물론, 우리나라는 헌법상 외국인의 법적 지위를 보장하는 명시적 규정을 두고 있는 반면 미국의 경우는 그렇지 않으며, 이민자의 나라인 미국과 단일민족으 로서의 전통이 강한 우리나라의 상황을 평면적으로 비교하는 것은 적절치 않을 것 이다. 나아가 통치구조, 헌법재판제도 그리고 심사기준 등 헌법상 평등문제 법리에 있어서의 차이 또한 고려해야 한다. 그러나 본질적인 문제, 즉 입출국, 취업, 혼인, 정치적 참여 등 다양한 형태의 외국인의 활동을 규율하는데 있어 입법자의 판단을 어느 정도 존중할 것인가 그리고 일정한 집단 간의 차별의 존재 여부와 그 차별은 어떻게 정당화될 수 있는가의 문제는 공통된다고 할 것이다. 외국인과 내국인 그리 고 외국인 간의 차별 문제를 오랜 기간 다루어 온 미국의 경험은 다문화 문제를 직 면한 우리에게 충분히 참고할 만한 가치가 있다. 외국인의 평등권 보장 문제는 국민 의 기본권 제한과 역차별 문제를 낳을 수 있고 우리 국민의 국제법상 지위와도 무 관하지 않으므로 우리나라 국민의 기본권 신장과 별개의 문제로 볼 수 없다는 점에 서도 차제에 이를 검토할 필요가 있다. 2. 연구의 범위와 논의전개 방향 외국인의 기본권적 지위와 관련하여 가장 핵심적인 문제는 외국인에 대한 차별적 대우의 허용여부의 문제이므로 이 연구에서는 논의의 집중을 위해 외국인이 누릴 수 있는 개별 기본권에 관한 논의보다는 기본권 가운데에서도 평등권에 초점을 맞 추고자 한다. 먼저 외국인의 개념, 범위 및 유형을 명확히 하고, 외국인의 헌법적 지위에 있어 서 제6조 제2항이 갖는 의미를 살펴본 다음, 외국인의 기본권 주체성 여부를 중심으 로 기존 논의를 비판적으로 검토하고자 한다. 또한 외국인에게 그 주체성을 인정할 수 있다면 그 근거는 무엇인지 살펴보고, 헌법상 외국인에게 인정되는 권리의 범위 및 제한 등에 관하여 미국의 논의를 참고하고자 한다(Ⅱ). 다음으로는 외국인에게 보장되는 평등권의 구체적인 내용을 살펴보기에 앞서, 외 국인이 우리 헌법상 평등권을 행사할 수 있는지 여부를 검토하고자 한다. 평등권에 - 2 -

11 대해서는 여러 각도에서 심도 있는 분석이 이뤄지고 있으며, 이 연구에서는 특히 인 권 및 평등원칙과 평등권이 갖는 관계와 우리나라와 미국의 헌법재판에서 평등이 의미하는 바를 다루고자 한다. 그리고 기본권 주체성 인정 여부와 평등권과의 관계, 비교집단의 설정 등을 중심으로 외국인 차별문제가 갖는 특수성을 먼저 제기한 뒤, 위 검토내용을 토대로 외국인의 평등권 주체성과 관련하여 우리나라와 미국의 논의 를 살펴보고자 한다(Ⅲ). 우리나라 헌법재판소와 미국 연방대법원은 평등문제에 있어서 독자적인 심사기 준을 정립, 발전시켜왔다. 먼저 우리나라와 미국의 평등심사기준에 대한 일반적인 내용을 다룬 뒤, 외국인 차별문제에 관한 평등심사기준을 살펴보고자 한다. 특히, 미 연방대법원은 외국인에 대한 차별취급의 정당성을 판단할 때 평등보호원칙 위반 여 부와 더불어 다른 법리들을 중요한 판단근거로 삼고 있다. 미국에서 외국인에게 인 정되는 헌법상 법률상 권리의 범위와 그에 대한 제한은 어떠한지, 외국인 신분을 기준으로 한 차별에 대한 위헌심사기준과 그에 대한 예외 및 주요 법리를 상세히 다루고자 한다(Ⅳ). 마지막으로 외국인의 평등권 침해 여부가 문제된 우리나라 헌법재판소의 주요 판 례와 미국의 판례 및 관련 논의사항을 주요 차별영역을 중심으로 검토하여 그 동안 우리나라 헌법재판소와 미국 연방대법원이 외국인의 평등 문제를 어떻게 심사해왔 는지를 검토하도록 한다(Ⅴ). 본 연구보고서는 이상의 내용에 관한 검토를 통하여 헌법상 외국인의 기본권 평등권 주체성 인정 문제와 외국인에 대한 차별대우가 문 제되는 사건에서 위헌심사기준을 설정하고 적용하는데 유의미한 시사점을 모색하고 자 한다

12 Ⅱ. 헌법상 외국인의 지위 1. 외국인의 개념, 범위 및 유형 헌법 제2조 제1항은 대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다. 고 하여 국 민 을 직접 정의하지 않고 이를 입법자에 위임하고 있다. 대한민국의 국민이 되는 요건은 국적법이 정하고 있으며, 동법은 대한민국의 국민이 아닌 자 를 외국인으로 보고 있다. 1) 따라서 외국인을 개념적으로 정의하면서 살펴보아야 할 것은 국민 의 개념이다. 국민은 국가의 인적 구성요소로서 우리나라의 국적을 가진 사람을 총칭 하는 법적인 개념 2) 으로 이해되어 왔다. 한편 오늘날 이동과 통신이 그 어느 때보다 자유롭고 활발한 세계화와 이주민의 시대에 혈통, 인종, 문화 등을 기반으로 민족을 중심으로 한 국민국가 개념은 시대 적 상황에 더 이상 부합하지 않으며, 오늘날 국민의 개념은 혈통이나 민족성이 아니 라 생활의 공유성 내지는 생활운명공동체로서의 사회의 실질적인 편입성에 기초하 여야 한다는 주장이 등장하고 있다. 3) 이는 외국인들을 사회적으로 통합하고 그들의 인권보장을 위한 헌법정책적인 논거는 될 수 있으나 국민국가는 국제사회에서 여전 히 중요한 행위주체이며 근대국가 성립이후 정치적, 경제적, 사회적 현실의 변화가 이와 같은 국민 개념의 변천을 요구할 수준으로 진행된 것은 아니라는 점에서 아직 수용하기 어렵다. 4) 오늘날의 국민국가는 여전히 국적이라는 표지로 내국인과 외국 인을 법적으로 구분하고 있으며, 그에 비추어볼 때 외국인은 대한민국의 국적을 보 유하고 있지 아니한 자로 외국의 국적을 가진 사람 뿐 아니라 이중국적자, 무국적자 1) 그밖에 외국인을 정의하고 있는 개별법을 살펴보면, 출입국관리법 제2조 제2호는 대한민국의 국적을 가지지 아니한 자 를 외국인으로 규정하고, 재한외국인 처우 기본법 제2조상 재한외국인은 대한민국 의 국적을 가지지 아니한 자로서 대한민국에 거주할 목적을 가지고 합법적으로 체류하고 있는 자 이 며, 외국인토지법 제2조 역시 개인에 대하여는 대한민국의 국적을 보유하지 않은 자로 정의하고 있다. 2) 허영, 한국헌법론, 박영사, 2014, ) 최유, 외국인의 사회권 주체성에 관한 작은 연구, 사회과학연구 제19권 가을호(2008), ) 정태호, 외국인의 기본권주체성 문제에 대한 비판적 고찰 - 헌재 , 2007헌마1083 등 (외국인 근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 사건)의 관련 법리분석을 중심으로 -, 헌법실 무연구 제13권, 헌법실무연구회, 2012, , ; 김선택, 다문화사회와 헌법, 헌법학연구 제16 권 제2호(2010), 11-12; 전광석, 다문화사회와 사회적 기본권 - 헌법적 접근을 위한 시론, 헌법학연구 제16권 제2호(2010),

13 를 포함하는 개념으로 이해할 수 있다. 5) 다음으로 외국인의 구체적 범위를 정함에 있어서는, 우리나라의 특수한 역사적 상황으로 인해 북한주민과 재외동포가 외국인의 범위에 포섭되는지에 대해 살펴볼 필요가 있다. 이는 최초의 대한민국 국민은 누구인가의 문제와 연관된 문제이기도 하다. 우리나라 국적법은 혈통주의를 기본원칙으로 채택하고 있으나, 1948년 12월 20일 제정 이래 누가 혈통을 물려주는 최초의 국민인가에 대한 규정은 두고 있지 않다. 6) 이에 따라 대한민국 국민의 범위에 북한주민도 포함되는지 즉 북한주민들에 게도 우리 국적을 인정할 수 있는지의 문제가 제기된다. 이에 대해 대법원은 1996년 북한공민의 대한민국 국적 취득, 유지에 대한 인정 여 부를 다룬 사건에서 국적법이 최초로 제정되기 이전인 공포된 남조선과 도정부법률 제11호 국적에관한임시조례 제2조 제1호를 인용하면서, 동 규정은 조선 인을 부친으로 하여 출생한 자는 조선의 국적을 가지는 것으로 규정하고 있어 이 규정에 의해 조선국적을 취득한 자는 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민 국의 국적을 취득한 것으로 해석하였다. 또한 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속 도서로 한다. 고 정하고 있는 헌법 제3조에 비추어볼 때 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루고 있어 대한민국의 주권이 미치며, 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득한 사정은 대한민국 국적을 취득하고 유지함에 있어 아무런 영향을 주지 않는다고 판단하였다. 7) 반면, 북한주민을 남한으로 귀순할 경우 망명 또는 귀화 등 일정한 절차가 적용되는 외국인으로 보거나, 국내법상으로는 대 한민국 국적을 갖고 국제법상, 사실상으로는 북한국적을 갖는 이중적 지위를 인정 하는 견해도 있으나, 우리 정부와 판례는 기본적으로 북한주민을 대한민국 국민으 로 인정하고 있으므로 8) 본 보고서에서는 이에 대해 별도로 다루지 않도록 한다. 5) 헌재 헌가12, 판례집 12-2, 167, ) 혈통주의는 부 또는 모가 그 국가의 국민이라는 혈통관계를 기초로 그들의 자녀에게 국적이 부여되기 때문에 최초의 대한민국 국민의 범위가 선결적으로 규정되어야 하며, 따라서 국적법이 최초의 대한 민국 국민 에 대한 규정을 결여하고 있다는 것은 입법상 치명적인 결함에 해당한다는 견해로는 노영 돈, 재외동포와 인권으로서의 국적권, 아세아여성법학 제9호(2006), 65-86, 70; 반면 국적법상 최초의 한국인의 범위를 분명히 하지 않은 것은 한국인의 국가가 일제의 지배에도 불구하고 단절되지 않았음 을 강조하기 위한 것으로 오히려 의도된 것으로 보아야 한다는 견해는 이철우, 재외동포법을 둘러싼 논쟁의 비판적 검토, 최대권 교수정년기념논문집 헌법과 사회, 철학과현실사, 2003, ) 대법원 , 선고 96누1221 판결. 8) 성낙인, 헌법학, 법문사, 2014, 101. 한편, 대법원과 헌법재판소는 개별 법률을 적용하고 준용하는데 있 어서는 남북한의 특수관계적 성격을 고려하여 북한지역을 외국에 준하는 지역으로 북한주민을 외국 - 5 -

14 한편 국외로 이주하여 당해 국가의 국적을 취득한 재외동포 9) 들이 여전히 대한민 국의 국적을 보유하고 있는지 여부에 대하여, 학설 중에는 이를 긍정하는 견해 10) 가 있는 반면, 대법원과 헌법재판소는 재외동포를 해당 국가의 국적만을 보유한 외국 인으로 보고 있다. 11) 재외동포에게 외국국적만 인정된다하더라도, 즉 재외동포를 외 국인의 범주에 포함하여 재외동포 간 발생하는 차별문제를 외국인 간의 차별 문제 로 본다 하더라도, 본국 또는 모국인 대한민국과의 관계에 있어서 재외동포는 일반 적인 외국인, 즉 비동포 외국인과 법적으로 분명 다른 지위에 놓여있다. 그러나 그 들 간에 발생하는 차별 역시 합리적인 범위 내에서만 허용된다. 재외동포 간 차별에 관하여는 실제 사건화된 바도 있기 때문에, 본 보고서에서 재외동포에 대한 논의는 필요한 범위 내에서 다루도록 한다. 우리나라에 거주하는 외국인의 구성과 체류목적은 다양하나 이는 일정한 유형으 로 분류될 수 있다. 크게는 재외동포와 비동포 외국인 또는 합법적인 체류 자격을 가진 외국인과 미등록(불법체류) 외국인으로 구분해볼 수 있을 것이며, 출입국관리 인에 준하는 지위에 있는 자로 규정할 수도 있다고 인정한 바 있다. 헌재 헌바114, 판 례집 17-1, 879, (대법원 선고 2004도4044 판결 참조). 9) 재외동포는 재외국민과 외국국적동포로 나뉘며, 재외국민 은 대한민국의 국민으로서 외국의 영주권 을 취득한 자 또는 영주할 목적으로 외국에 거주하고 있는 자, 외국국적동포 는 대한민국의 국적을 보유하였던 자 또는 그 직계비속으로서 외국국적을 취득한 자 중 대통령령으로 정하는 자이다. 재외 동포의출입국과법적지위에관한법률(이하 재외동포법) 제2조. 즉 재외동포의 개념에는 재외국민과 외국 국적동포가 포함되나, 여기서는 대한민국 국민이 아닌 외국국적동포만을 대상으로 논의하도록 한다. 10) 대한제국은 한인의 외국귀화를 통한 국적이탈을 부인하였고, 일본도 대한제국을 병합한 이후에 모든 조선인에게 일본국적을 부여하고 외국으로 귀화한 조선인의 국적이탈도 인정하지 않았으며, 외국에 귀화한 자가 우리 국적을 상실하는 것으로 바뀐 것은 1948년 대한민국 국적법 제정에 의한 것이므로, 그 이전에 외국으로 귀화한 자는 여전히 한국국적을 보유한 것이라고 한다. 또한 국적법 제정 이후에 외국국적을 취득하였더라도 제정 국적법 이래 현행 국적법까지 자진하여 외국 국적을 취득하면 대한 민국 국적을 상실한다고 규정하고 있고, 따라서 외국국적을 취득하였더라도 자진성이 없으면 한국국 적을 상실하지 않은 것으로 보아야 한다고 한다. 노영돈(각주 6), 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례에서는 외국국적 또는 일본의 호적을 취득한 자의 국적처리를 규정한 조항에 따 라 외국국적을 포기하지 않은 자는 외국국적자로 처리되었는데, 여기서 외국국적의 취득이란 본인의 의사에 따라 그 국적을 취득한 경우로 한정되며, 본인의 의사와 무관하게 외국국적이 부여된 경우까 지 해당한다고 볼 수 없다고 한다. 정인섭, 우리 국적법상 최초 국민의 확정기준에 관한 검토, 국제법 학회논총 제43권 제2호(1998), , ) 대법원은 선고한 98다25825 손해배상 사건에서 중화인민공화국 흑룡강성에서 거주하다가 국내에 입국한 조선족 김 아무개 씨에 대하여 일시적으로 국내에 체류한 후 장래 출국할 것이 예정 되어 있는 외국인 이라고 판시하였고(공1998하, 2521), 헌법재판소도 선고한 소위 재외 동포법 사건에서 중국동포들은 중국국적의 외국인 이라는 점을 전제로 판단하였다(헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, ). 헌재 헌마806, 판례집 18-1상, 381,

15 법상의 체류자격을 기준으로 방문취업동포, 단순기능인력, 결혼이민자, 유학생, 전문 인력, 영주자격자, 투자자 등과 같이 체류유형별로 분류하거나, 국내 거주형태에 따 라 영주외국인, 영주자격은 없지만 일정기간의 체류자격을 갖는 정주외국인, 그 외 의 등록 외국인, 이상의 외국인을 제외한 일반외국인(90일 미만의 일시체류자), 난민 으로 유형화하기도 한다. 12) 외국인에 대한 차별은 자국민과 다르게 취급하는 경우 뿐 아니라 다양하게 구분되는 외국인 집단 간에도 발생하고, 차별의 판단기준으로 는 국적, 체류유형, 거주형태 등이 고려될 수 있으며 이 때 그 차별기준의 합리성 여 부가 문제된다. 2. 국제법과 조약에 의해 보장되는 외국인의 지위 헌법 제6조 제2항은 외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다. 고 규정하여 외국인의 법적 지위를 보장하고 있다. 13) 그런데 이 규정이 외국인의 기본권적 지위와도 관계가 있는지, 즉 기본권 주체성을 인정하거나 부인 하는 근거가 될 수 있는지 문제된다. 여기서 유의해야 할 점은 조약이나 국내법률에 의해서 외국인에게 인정되는 권리의 문제와 헌법이 보장하는 기본권의 주체로서의 문제는 구분된다는 점이다. 이를테면 한미 FTA에 의하여 미국인이나 미국기업이 국 내에서 좀 더 자유롭게 기업 활동을 하게 되었더라도 이와 같은 법적 가능성은 조 약체결을 통해 한국에 부과된 조약상의 의무를 이행하는 국내법률상의 권리일 뿐 그것이 곧바로 헌법 제15조의 직업의 자유의 보호를 받게 되는 것은 아닌 것이다. 14) 국가배상법 제7조의 상호주의 규정에 의해 인정되는 국가배상청구권, 재외동포법 제11조에 의해 인정되는 재외동포의 부동산취득, 보유, 이용, 처분 등의 경우에도 역 시 법률상의 권리를 취득하는 것이지 그것이 바로 헌법상 청구권과 재산권의 보호 를 의미하지는 않는다. 만일 외국인의 기본권 주체성을 부인하게 되면 이와 같은 법률상의 권리가 해당 12) 김수연, 기본권 주체로서의 외국인, 유럽헌법연구 제7호(2010), ) 여기서 조약은 국제법 법원의 하나에 불과하므로 국제법과 조약이라고 구분하여 표현한 것은 적절치 않다는 지적도 가능하나, 본 항에서 의미하는 국제법 을 우리나라가 가입하지는 않았지만 규범력을 갖는 국제관습법, 조약 을 우리나라가 체결한 조약으로 한정지어 해석할 수 있다. 헌법주석서Ⅰ, 법제 처, 2010, ) 정태호(각주 4),

16 법률규정의 개폐를 통해 제한, 박탈된다 하더라도 헌법상 보장되는 국가배상청구권 이나 재산권 보호의 문제를 발생시키지 않게 된다. 15) 하지만 헌법적 차원에서 외국 인의 기본권을 인정할지 여부는 이를 구체화하는 법률상의 권리보다 선행하는 문제 로서 외국인의 기본권 주체성 여부는 국내법률에 의해 보장되는 권리나 상호주의 원칙과 관계없이 인정될 수 있는 문제인 것이다. 16) 헌법 제6조 제2항이 헌법적인 논 의에서 상호주의를 요청하고 있는 것은 아니며, 외국인의 기본권 주체성은 기본적 으로 상호주의에 의해 지배되는 국제법이 아니라 헌법적 논의의 대상이므로, 이 규 정은 외국인의 기본권적 지위에 대하여 간접적인 관련성만 인정된다. 17) 즉, 동조는 우리 헌법이 국제법존중주의를 취한다고 선언한 것이지, 외국인에게 어떠한 범위에 서 어떠한 기본권이 보장되는지에 관한 직접적인 해답이 될 수 없다. 18) 3. 외국인의 기본권의 주체 인정 여부 가. 논의의 실익 외국인의 (헌)법적 지위와 관련해서 가장 문제되는 것은 외국인에게도 우리 헌법 상 기본권을 인정할 수 있는가의 문제이다. 19) 외국인의 기본권 주체성을 부인하는 경우 외국인의 법적 지위에 대한 논의는 입법정책의 문제가 되고, 주체성을 인정하 는 경우에는 외국인의 법적 지위는 헌법문제가 된다는 차이가 있지만 사실 외국인 의 법적 지위를 규명하는 데 있어서 외국인의 기본권 주체성에 대한 논의의 실익은 크지 않다는 견해가 있다. 20) 그러나 외국인에게 기본권 주체성을 부분적으로 인정 하는 것과 기본권 주체성은 전면 부인하고 입법적으로 일정한 보호를 제공하는 것 모두 내국인과 외국인을 달리 취급하는 결과를 가져온다. 이는 달리 취급하는 것에 15) 정태호(각주 4), ) 김학성 외, 기본권의 주체, 헌법재판연구 제20권, 2009, ) 전광석, 한국헌법론 제9판, 집현재, 2014, ) 이부하, 외국인근로자의 직장선택의 자유: 헌재 , 2007헌마 헌마 사건을 중심으로, 세계헌법연구 제17권 제3호(2011), ) 허영(각주 2), 191; 외국인의 헌법적 지위 및 기본권 주체성에 관한 논의로는 허영(각주 2), ; 권 영성, 헌법학원론, 법문사, 2010, ; 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 2013, ; 김학성 외(각주 16), 참조. 20) 전광석(각주 17),

17 대한 정당성이 입법적 차원에서 확보될 수 있는가 아니면 헌법적 차원에서 적극적 으로 다루어져야 할 문제인가이며 이에 대한 논의는 의미 있다 할 것이다. 한편 헌법재판소법 제68조 제1항은 헌법상 보장된 기본권을 침해당한 자 만이 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 하고 있다. 외국인의 관련 기본권 주체성이 부인 되면 불완전하거나 불충분한 입법으로부터의 권리구제를 위하여 헌법소원을 제기할 수 없게 된다. 따라서 우리나라에서 기본권주체성은 누가 기본권을 향유할 수 있는 가에 대한 헌법이론적 고찰의 문제를 넘어서 누가 헌법소원을 청구할 수 있는지에 대한 문제와도 직결되어 헌법실무적으로도 중요한 논의이다. 아래에서는 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 견해와 부인하는 견해를 차례로 살펴본 다음 각 견해에 대해 검토하도록 한다. 나. 견해의 대립 (1) 기본권 주체성을 긍정하는 견해 기본권의 성질상 인간의 권리로 볼 수 있는 일정한 범위의 기본권에 대해서는 외 국인도 기본권의 주체가 될 수 있다고 보는 것이 국내 학계의 통설이다. 21) 하지만 기본권 주체성을 긍정하더라도 개별 기본권에 있어서 어떠한 기본권이 외국인에게 인정될 수 있는가에 대하여 견해를 달리하기도 한다. 인간의 존엄과 가치 및 행복추 구권, 평등권에 대해서는 초국가적, 천부적 자연권으로 모든 인간에게 인정되는 권 리라는 입장이 지배적이나, 집회 결사의 자유, 거주 이전의 자유, 직업의 자유 등에 있어서는 견해의 대립이 있다. 22) 그러나 어느 쪽도 전면적으로 주체성을 부정하거 나 긍정하는 입장은 취하고 있지 않다는 특징을 보인다. 즉, 해당 기본권에 대하여 주체성을 부인하는 입장에서는 외국인의 권리는 헌법적 차원, 즉 기본권으로서 보 호되는 것이 아니라 법치국가의 테두리 내에서 법적 보호를 받는 것으로 보는 한편, 외국인의 기본권 주체성이 배제되는 기본권이라 하더라도 입법을 통하여 외국인이 기본권적 자유를 행사할 수 있는 가능성은 열려있는 것으로 본다. 23) 또한 권리에 따 21) 권영성(각주 19), ; 계희열, 헌법학(중), 박영사, 2007, 63; 한수웅, 헌법학 제2판, 법문사, 2012, ) 김학성 외(각주 16), ) 계희열(각주 21), 491, 506, 517, 530; 한수웅(각주 21),

18 라서는 행복추구권 등을 근거로 해당 권리를 간접적으로 주장할 수 있다는 여지를 두기도 한다. 24) 그리고 해당 기본권의 주체성을 원칙적으로 인정하는 입장에서도 외국인의 권리 행사에 대해서는 상호주의에 따른 제한이 가능하다거나 광범위하게 제한할 수 있다는 가능성을 인정하는 특징을 보인다. 25) 한편, 거주 이전의 자유에는 출입국의 자유가 포함되는데, 외국인의 입국허용여부는 국가의 자유재량사항 내지 주권적 권리영역에 속하는 것으로 보아 외국인의 입국할 자유는 인정되지 않는다는 데에는 대체로 의견을 같이 하고 있다. 26) 선거권과 공무담임권 등 참정권은 국민주권 원리에 따라 국민에게 유보되는 기본 권이며, 사회적 기본권은 원칙적으로 국민의 기본권이나, 입법자가 사회적 기본권에 내재하는 인권적 요소를 고려하여 입법을 통해 권리의 주체를 외국인에게 확대할 수 있다고 본다. 27) 그러나 법률로 일정한 경우에 외국인에게 선거권 등이 인정되더 라도 이는 법률상 권리로 인정되는 것이지 헌법상 기본권으로 볼 수 없다고 한다. 28) 한편 청구권적 기본권은 자유권 등의 실체적 기본권을 보장하기 위한 절차적 기본 권으로서 인권의 실효적 보장을 위해서 외국인에게도 인정된다고 한다. 29) 외국인이 향유하는 인간의 권리 를 확정하는 문제에 있어서 우리 헌법상 기본권 주체에 관한 규정은 실효성 있는 기준으로 삼기 어렵다고 한다. 헌법 스스로 인간 의 기본권 과 국민의 기본권 을 구분하고 있는 독일 기본법과 달리 우리 헌법은 명 시적으로 국민과 외국인의 기본권을 구분하여 확정하고 있지 않기 때문에 외국인의 기본권 주체성을 개별기본권의 성질에 따라 별도로 판단해야 한다는 것이다. 30) 다 만 기본권 가운데 인간의 권리와 국민의 권리의 성격을 모두 갖고 있는 경우가 있 을 수 있고, 따라서 구체적인 사안에서 이를 구별하여 외국인이 향유하는 권리를 확 정하는 데 어려움이 있을 수 있다고 한다. 31) 24) 계희열(각주 21), 517, ) 정종섭(각주 19), 623, 631, 680; 권영성(각주 19), ) 권영성(각주 19), 317; 김철수, 헌법학신론, 박영사, 2013, 333; 양건, 헌법강의, 법문사, 2013, 237; 이준 일, 헌법학강의, 홍문사, 2011, 584; 한수웅(각주 21), ) 한수웅(각주 21), ) 양건(각주 26), 236. 우리나라는 2005년 공직선거법 개정을 통해 일정한 범위의 외국인에게 제한적으 로 지방선거 선거권을 부여하고 있으나, 해당 법률이 헌법재판의 심판대상으로 다루어져 그 위헌성 여부를 판단 받은 바는 아직 없다. 이에 대해서는 V.2.다. 이하의 내용 참조. 29) 한수웅(각주 21), ; 양건(각주 26), ) 한수웅(각주 21), ) 계희열(각주 21),

19 한편 통합론적 입장에서는 외국인을 우리 사회로 동화시키는 것을 촉진할 수 있 고 자국민의 동화적 통합을 해치지 않는 범위 내에서 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 한다. 32) 이 견해는 기본권의 성질에 따라 개별 기본권에 대하여 외국인의 기 본권 주체성이 인정, 제한적 인정 또는 부인되는지 여부를 구분하는 입장과는 달리, 동화적 통합의 여건은 상황에 따라 달라질 수 있기 때문에 외국인이 구체적으로 어 떠한 기본권을 누릴 수 있는가는 기본권의 성질에 따라 획일적으로 정할 수 없는 것으로 본다. 33) 예컨대, 국정에 관한 참정권에 대해서는 우리 사회의 동화적 통합에 엉뚱하고 그릇된 영향을 미칠 수 있기 때문에 허용되지 않지만, 공직선거법이 우리 나라 영주자격을 취득하고 3년이 경과한 19세 이상 외국인에게 지방선거에서만 선 거권을 부여한 것은 외국인의 동화적 통합을 촉진하기 위하여 필요한 조치로 볼 수 있다고 한다. 34) 기본권 주체성을 긍정하는 견해는 대체로 다음과 같은 논거를 제시하고 있다. 먼 저 천부인권적 성격을 갖는 권리는 국가와 무관한 인간의 생래적 권리이며 국적에 관계없이 인정되므로, 이러한 권리에 대해서는 헌법의 문언상의 의미를 넘어 해석 을 통하여 당연히 외국인에게도 기본권주체성을 인정하여야 한다고 한다. 35) 또한 역사적, 발생사적으로 보았을 때 1948년 건국헌법 원안에는 제2장의 표제를 인민의 권리의무 로 각 기본권 주체 역시 모든 인민 이라는 용어를 사용하고 있었 으나, 이 용어는 공산주의적 개념이라는 이유로 인해 최종적으로 건국헌법에는 인 민 대신에 국민 이라는 용어가 채택된 것으로 기본권의 주체를 국민 에게 제한하 기 위하여 채택되었다고 볼 수 없다는 것이다. 36) 그리고 우리 헌법 제2장에서 국민의 권리와 의무 가 규정하고 있는 것을 기본권 을 국민에게만 보장한다는 의미로 해석한다면 이는 문법적 해석을 넘어 폐쇄적 해 석이 될 것이며, 그렇게 되면 외국인의 기본권을 인정할 여지는 거의 없기 때문에 이는 시대역행적이라는 것이다. 37) 오늘날 인간의 권리는 보편적인 범인류적 가치로 서 인정되고 있고, 비교법적인 측면에서 인간의 권리에 해당하는 기본권이 대부분 32) 허영(각주 2), ) 허영(각주 2), ) 허영(각주 2), ) 김철수(각주 26), 332; 권영성(각주 19), 316; 한수웅(각주 21), ) 김학성 외(각주 16), ) 김학성 외(각주 16),

20 의 민주국가에서 모든 인간에게 동일하게 인정되고 있다는 점에서 헌법상의 문구에 얽매어 기본권의 주체를 국민에 한정하여서는 안 된다고 한다. 38) 한편 기존의 기본권 성질설에 근거한 입장, 통합론적 입장을 비판하면서 원칙적 으로 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 특히 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인 에 대하여는 국민이 향유하는 기본권의 상당부분을 인정해야 한다는 견해가 있다. 여기서 국민과 유사한 지위에 있는 외국인은 출입국관리법상의 영주허가를 받은 자를 포함하여 자신의 국적국보다 대한민국에 더 밀접한 생활관계를 가지면서 대한 민국의 국적은 가지지 않은 자 로 정주외국인과 동일한 개념으로 이해할 수 있다고 한다. 39) (2) 기본권 주체성을 부인하는 견해 종래 외국인의 기본권 주체성을 인정하지 않는 견해는 우리 헌법은 제2장에 국 민의 권리와 의무 를 규정하고 있고 따라서 국민의 권리만을 보장하는 것이지 외국 인의 권리까지 보장하는 것은 아니며, 외국인의 기본권 인정 여부는 입법에 의해 규 정되는 문제로 헌법상의 문제는 아니라는 이유를 들어 이를 부정해왔다. 이와 같은 견해는 국내법상 외국인에게 인정되는 권리는 헌법 제6조 제2항에 의한 특수한 법 적인 권리로 헌법상의 기본권 보장과는 무관하다고 본다. 40) 최근 제기된 보다 유력한 또 하나의 반대견해는 기본권의 주체성을 권리의 성질 에 따라 인정하는 입장에 대하여 헌법에서 사용된 국민이라는 개념에 의해서 그어 진 한계를 무시한 것이라고 하면서 다음과 같은 비판을 제기한다. 41) 먼저, 제헌헌법의 기초자들이 이념적인 이유로 인민이라는 용어 대신 국민이라는 용어로 대체한 것이기 때문에 우리 헌법이 외국인의 기본권 주체성을 부정한 것으 로 볼 수 없다는 것이 권리성질설을 따르는 다수설의 해석인데, 제헌헌법 발생사를 살펴보면 오히려 정반대의 해석이 도출된다고 한다. 당시의 제헌의회 헌법제정회의 38) 한수웅(각주 21), ) 김수연(각주 12), ) 박일경, 기본적 인권과 그 주체, 고시연구 10월호 (1974), 16~17. 41) 자세한 내용은 정태호, 외국인의 기본권주체성 문제에 대한 비판적 고찰 - 헌재 , 2007헌마 1083 등 (외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 사건)의 관련 법리분석을 중 심으로 -, 헌법실무연구 제13권, 헌법실무연구회, 2012, 참조

21 록을 살펴보면, 1948년 국회헌법기초위원회의 원안 제2장의 제목은 인민의 권리의 무 였지만 제1회독회에서 심의대상이 된 헌법안에는 제2장의 표제를 비롯하여 각 기본권규정에서 권리주체를 이미 모든 국민으로 표기하고 있었으며, 헌법안 제2독 회에 가서 제2장의 일부 규정을 제외한 대부분의 규정에서 그 표기를 인민으로 변 경하자는 수정안이 제출되고 표결에 붙여졌지만 결국 부결되었다. 이러한 제헌헌법 제정 당시 인민 과 국민 을 둘러싼 논의의 경과에 비추어볼 때 제헌헌법제정자의 다수가 오히려 대한민국의 국적자만을 기본권의 주체로 염두에 두었다는 발생사적 해석이 논리적이라는 것이다. 또한, 우리 헌법이 자연법사상의 영향을 받고 있다는 이유만으로는 외국인에게 기본권 규정을 적용할 수 없다고 한다. 국가에 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무 를 부과하고 있는 헌법 제10조 제2문, 헌법에 열거되지 않은 국민의 자유와 권리에 대한 국가의 존중의무를 부과하고 있는 헌법 제37조 제2항에 비추어볼 때 현행 헌 법 기초자들이 인권사상의 영향을 받았다는 점은 부인할 수 없지만, 그렇다고 해서 우리 헌법의 기본권을 곧 자연법상의 초국가적, 전국가적 자연권으로 보는 견해에 는 다음과 같은 이유로 동의하기 어렵다고 하고 있다. 헌법의 최고규범성이 확보되 고 헌법에서 행복추구권, 사생활의 자유와 같은 다양한 자유권들이 보장되고 있는 현실에서 자연권론은 실정헌법해석론으로는 거의 실천적인 의미가 없으며, 이미 성 문헌법을 통해 그 명확성을 확보하고 실효성이 강화된 기본권을 인권으로 지칭하는 것은 인권을 성문헌법에 실정화하여 법적 권리로 만든 성과와 가치를 망각하는 것 일 뿐 아니라, 기본권을 조문화할 때 인권의 사항적, 인적, 시간적, 공간적 보호범위 를 한정하지 않을 수 없다는 점을 감안할 때, 우리 현행헌법은 기본권의 인적 보호 영역을 내국인에게 한정시킨 것으로 보아야 한다는 것이 그 이유이다. 한편, 외국인에게 기본권주체성을 인정하여야 한다는 이유로 국제평화주의나 인 권보장의 시대적 흐름을 드는 견해에 대해서는, 그와 같은 국제적인 동향에 발맞추 는 올바른 방법은 헌법개정을 통해 헌법의 기본권 규정들을 시대에 맞게 개선하는 것이지 헌법해석의 이름을 빈 개헌이 아니며, 반드시 헌법차원에서 외국인에게 관 련 기본권을 보장하여야 할 국제법적인 의무는 존재하지 않는다고 한다. 그리고 외 국인의 기본권 주체성 부정이 곧 법률이나 국제법과 조약을 통해 외국인을 내국인 과 동등하게 대우하는 것을 금지하는 것은 아닐뿐더러 외국인의 권익이 제한될 때

22 도 법률유보의 원칙은 적용된다며 위와 같은 주장을 일축하고 있다. 마지막으로, 세계화와 해외도래 이주민 급증 현상 등 시대적 상황을 이유로 이제 대한민국에 정주하는 사람들의 운명공동체로 국민의 개념이 변천되었다는 주장에 대해서는, 오늘날의 현실이 국민 개념의 변천을 초래할 만큼 변화된 것도 아니고 국 민국가는 오늘날에도 엄존하는 국제적인 현실이라는 점에서 동의하기 어렵다고 한 다. 이 견해는 결론적으로 어떠한 관점에서도 기본권 조항별로 외국인이 그 주체가 될 수 있는 것으로 보아야 할 이유가 없다고 판단하고 있다. (3) 헌법재판소의 입장 헌법재판소는 국회노동위원회의 헌법소원청구적격을 부인한 사건 42) 에서 국민(또 는 국민과 유사한 지위에 있는 외국인과 사법인) 만이 기본권의 주체라고 판시하면 서 최초로 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 듯한 입장을 보였다. 43) 그러나 이 사 건 쟁점은 국가기관의 일부조직이 헌법소원을 제기할 수 있는 적격이 있는지 여부 였으며, 외국인의 기본권 주체성 내지 기본권 제한 여부에 대한 것은 아니었다. 이후 재외동포법의 재외동포의 대상에서 1948년 대한민국 정부수립 이전에 해외 로 이주한 동포 및 그 직계비속을 제외하는 것은 헌법 제11조 평등원칙에 위배된다 고 판단한 사건(이하 재외동포법 사건 이라고 한다)에서 외국인의 기본권 주체성이 인정되는지 여부가 다시 문제되었다. 이 사건에서 헌법재판소는 인간의 존엄과 가 치, 행복추구권은 대체로 인간의 권리 로서 외국인도 주체가 될 수 있다고 보아야 하고, 평등권도 인간의 권리로서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따 른 제한이 있을 수 있을 뿐이다 라고 판시하여 원칙적으로 외국인의 기본권 주체성 을 인정하였다. 44) 외국인 산업연수생 45) 에 대하여 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항의 적 42) 헌재 헌마120, 판례집 6-2, ) 여기서 국민과 유사한 지위 란 무엇인지 그리고 그들에게 어떠한 종류의 기본권이 인정될 것인가의 문제에 대한 논의가 불분명했다는 비판으로는 전광석(각주 4), ) 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, ) 1980년대 후반 이후 국내 단순기능 인력부족난을 해소하기 위하여 도입된 제도로, 1993년 11월부터 본격적으로 시행된 이래 인권침해 등 많은 폐해와 문제점을 낳았고, 이에 대한 대안으로 2003년 8월에 제정된 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률을 근거로 하여 2004년에 외국인고용허가제가 산업연수 생제도와 병행하여 시행되다가 외국인고용허가제로 일원화된 2007년에 폐지되게 되었다. 동 제도에

23 용을 배제한 노동부 예규 외국인산업기술연수생의 보호 및 관리에 관한 지침 상 규 정에 대한 결정 46) 에서도 인간의 권리 에 대해서는 외국인도 그 주체가 될 수 있다 는 기존 입장을 견지하였다. 이 사건에서 외국인에게 기본권 주체성이 인정된 구체 적인 권리는 근로의 권리에 포함되어 있는 일할 환경에 관한 권리로, 이는 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리이며 자유권적 성격을 갖고 있어 이에 대해서는 외국인 근로자에게도 그 기본권 주체성을 인정함 이 타당하다고 판시하였다. 47) 반면, 근로의 권리의 내용 중 국가에 대하여 고용증진 을 위한 사회적, 경제적 정책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민 에 대하여만 인정될 수 있다고 하였다. 48) 즉 문제되는 기본권이 자유권적 성격 뿐 아니라 사회권적 성격도 갖고 있는 경우 개별 기본권의 구체적인 내용에 따라 주체 성 인정 여부가 달라질 수 있다는 입장을 취한 것으로 보인다. 외국인근로자의 사업장 변경 횟수를 제한한 것이 헌법 제15조가 보장하는 직업의 자유 침해에 해당하는지에 대해 판단한 사건 49) 에서는 개별 기본권의 주체성 인정여 부에 있어서 상반된 견해가 제시되었다. 재판관 5인의 기각의견은 직장 선택의 자 유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지므로 단순히 국민 의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유 할 수 있고, 청구인들이 우리 사회에서 정당한 노동인력으로서 의 지위를 부여받은 상황을 전제로 하여 직장 선택의 자유에 대한 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 하였다. 이에 대하여 별개의견 및 일부 반대의견은 직장 선택의 대한 상세한 논의로는 김지형, 외국인노동자의 헌법상 기본권 보장, 저스티스 통권 제70호(2002), 7-46; 김태환, 외국인근로자의 법적지위에 관한 연구, 비교법연구 제11권 제1호(2011), ; 헌재 헌마670, 판례집 19-2, 297, 등 참조. 46) 헌재 헌마670, 판례집 19-2, ) 그러나 자유권은 그 본질상 국가의 소극적인 부작위를 요구한다는 점에 비추어 본다면 동등한 근로기 준의 적용, 즉 근로조건의 평등한 요구는 자유권적 권리보호내용이라기 보다 사회권적인 내용으로 보 아야 한다는 견해로는 최유(각주 3), 127; 또한 최소한의 근로조건에 관한 권리가 자유권적 기본권적 성격을 갖는다는 논리는 타당하지 않으며, 외국인에게 기본권주체성을 인정하는 근거를 근로의 권리 의 자유권적 성격으로부터 찾게 되면 결국 사회적 기본권에 있어서는 외국인에게 그 주체성을 인정할 수 없다는 결론이 도출되는데, 이는 사회적 기본권에 있어서 외국인의 기본권 주체성을 부분적으로 인정하고자 하는 헌법재판소의 의도와 들어맞지 않는다는 비판이 있다. 전광석(각주 4), ) 헌재 헌마670, 판례집 19-2, 297, ) 헌재 헌마1083 등, 공보 제180호, 같은 날 선고된 헌재 헌마351, 판례집 23-2상, 659에서는 외국인 근로자의 사업장 변경허가기간을 신청일로부터 2개월로 제한한 법 률조항이 문제되었는데, 외국인의 기본권 주체성 판단 문제에 국한해서 본다면 2007헌마1083에서 제 시된 입장과 논거가 거의 동일하게 제시되었다

24 자유는 국민의 자유 로 보아야 하므로 외국인인 청구인들에게는 이에 대한 기본권 주체성이 인정되지 않지만, 일반적 행동자유권 중 외국인의 생존 및 인간의 존엄과 가치와 밀접한 관련이 있는 근로계약의 자유에 관하여는 기본권 주체성을 인정 할 수 있다고 하였다. 한편, 또 다른 반대의견은 외국인인 이상 어떠한 경우에도 직업 선택의 자유, 또 는 직장 선택의 자유를 인정하지 않는 입장에는 동의할 수 없다고 하면서, 외국인이 라 하더라도, 대한민국이 정한 절차에 따라 고용허가를 받고 적법하게 입국하여 상 당한 기간 동안 대한민국 내에서 거주하며 일정한 생활관계를 형성, 유지하며 살아 오고 있는 중이라면, 적어도 그가 대한민국에 적법하게 체류하는 기간 동안에는 인 간의 존엄과 가치를 인정받으며 그 생계를 유지하고 생활관계를 계속할 수 있는 수 단을 선택할 자유를 보장해 줄 필요가 있으므로 청구인들에게 직장 선택의 자유가 인정된다고 하였다. 마지막으로 종래 헌법재판소의 기본적인 입장과는 달리 외국인의 기본권 주체성 을 원칙적으로 부인하는 견해를 개진한 반대의견은 기본권의 주체를 모든 국민 으 로 명시한 우리 헌법의 문언, 기본권 주체에서 외국인을 제외하면서 외국인에 대해 서는 국제법과 국제조약으로 법적지위를 보장하기로 결단한 우리 헌법의 제정사적 배경, 국가와 헌법 그리고 기본권과의 근본적인 관계, 헌법상 기본권의 주체는 헌법 상 기본적 의무의 주체와 동일해야 한다는 점, 외국인의 지위에 관한 헌법상 상호주 의 원칙, 청구인이 주장하는 기본권의 내용이 인간으로서의 권리인지 국민으로서의 권리인지 검토하여 기본권 주체성 인정 여부를 결정하는 것은 구별기준이 불명확하 고 판단 순서가 역행되어 헌법재판 실무처리 관점에서도 부당한 점, 외국인에 대해 서는 국제법이나 조약 등에 의하여 충분히 그 지위를 보장할 수 있는 점에 비추어 보면 모든 기본권에 대하여 외국인의 기본권 주체성을 부정함이 타당 하며 상당기 간 우리나라에 거주하면서 대한민국 국민과 같은 생활을 해온 외국인에게만 예외적 으로 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 하였다. 50) 그러나 직업의 자유에 관한 외국인의 기본권 주체성 문제에 있어서 헌법재판소는 최근 위의 선례와는 다른 해석을 제시하였다. 51) 즉, 헌법재판소는 직업의 자유는 50) 헌재 헌마1083등, 공보180, 1453, ) 헌재 헌마359, 공보215, 의료법 제27조 등 위헌확인 사건으로 청구인 1인은 미 국국적을 가진 외국국적동포로 재외동포(F-4) 사증을 발급받아 대한민국에서 침술치료를 하려는 사람

25 국가자격제도정책과 국가의 경제상황에 따라 법률에 의하여 제한할 수 있고 인류보 편적인 성격을 지니고 있지 아니하므로 국민의 권리에 해당 한다고 판시하면서, 외 국인 근로자 사업변경 횟수 제한 사건에서 직업의 자유에 대한 기본권 주체성을 인 정한 것은 이미 근로관계가 형성되어 있는 예외적인 경우에 제한적으로 인정한 것 에 불과 하다고 하였는데 이는 판례변경을 한 것은 아니지만 선례를 제한적으로 해 석한 것으로 판단된다. 이에 대하여 반대의견은 우리 헌법 제10조에 따라 사람은 누구나 기본적 인권을 가지고 있고 이를 누릴 수 있는 권리가 있으며, 특히 인간의 존엄성에 뿌리를 둔 기 본적 인권이라고 할 수 있는 자유권에 대하여는 헌법해석상 국민의 권리로 분명하 게 해석되지 않는 한 원칙적으로 누구에게나 인정되는 기본권으로 보아야 한다는 의견을 제시하였다. 또한 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 직업선택의 자유가 갖는 밀접한 관련성을 감안할 때 직업선택의 자유를 단순히 국민의 권리 로 볼 수 없다는 반대견해를 피력하였다. 외국인의 경우 입국의 자유가 허용되지 않으므로 국내에서 외국인의 직업선택의 자유는 제한될 수밖에 없으나, 그렇다고 해서 직업 선택의 자유를 단순히 국가가 입법정책적으로 인정하는 법률상의 권리로 단정해서 는 안 된다고 하였다. 52) 그리고 국내에서 근로관계가 형성되어 있는 외국인에게 직 업의 자유를 예외적, 제한적으로 인정한 것으로 2007헌마1083등 사건 선례를 해석 하는 법정의견의 견해는 법률에 따라 취업이 허용된 경우 헌법상 인정되지 않는 기 본권이 예외적으로 인정된다고 보는 것인데 이는 곧 법률에 따라 헌법상의 기본권 이 부여된다는 논리로 수긍하기 어렵다고 하였다. 이 사건은 또한 관련 기본권 주체 성 인정 여부가 평등권 주체성 문제와 갖는 연관성에 대하여 중요한 판시사항을 포 함하고 있다. 이에 대하여는 아래 평등권 주체성에 대한 부분에서 다루고자 한다. 한편 외국인등록을 하지 않고 불법적으로 체류하고 있는 외국인에 대한 긴급 보 호 및 보호명령의 집행행위가 청구인들의 평등권, 재판청구권 등의 기본권을 침해 이고, 또 다른 1인은 위 청구인으로부터 침술치료를 받고자 한 사람이다. 청구인들은 비의료인의 모든 의료행위를 금지하는 심판대상조항이 자신들의 직업선택의 자유, 의료행위 선택권을 침해하고, 평등 원칙에 반한다고 주장하면서 헌법소원을 제기하였다. 52) 반대의견은 이 외에 직업선택의 자유에 대한 세계인권선언과 국제인권협약 관련 규정을 들면서, 법정 의견이 근로의 권리가 인간의 존엄성을 구현하기 위한 기본적인 권리임을 확인한 세계인권선언과 국 제인권협약의 정신에도 어긋난다고 판시하였다. 나아가 근로의 권리와 직업선택의 자유는 인간의 권 리 라는 종전 선례를 변경할 이유가 없다고 하여, 법정의견을 단순히 선례를 제한적으로 해석한 것으 로 보지 않고 선례의 판단을 변경하였다고 이해한 것으로 보인다

26 하였는지에 대한 결정 53) 에서는 불법체류 외국인에 대해서는 기본권 주체성이 부인 되는지가 문제되었는데, 이에 대해 헌법재판소는 불법체류라는 것은 관련 법령에 의하여 체류자격이 인정되지 않는다는 것일 뿐이므로, 인간의 권리 로서 외국인에 게도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여 부가 달라지는 것은 아니다 고 하여 기본권 주체성에 대한 판단이 우리나라에 적법 하게 체류하고 있는가에 따라 달라지는 것은 아니라는 점을 명확히 하였다. (4) 검토 (가) 독일의 경우와 달리 우리 헌법은 대한민국 국민에게만 유보된 기본권과 모든 자연인이 누릴 수 있는 기본권을 명문으로 구별하고 있지 않다. 제2장 국민의 권리와 의무에 규정된 거의 모든 기본권이 국민을 기본권의 주체로 규정하고 있으 며, 특히 국민으로 그 주체가 한정된다고 볼 수 없는 인간의 존엄과 가치(제10조 제 1문 전단), 행복추구권(제10조 제1문 후단), 일반적 평등원칙(제11조 제1항) 역시 그 주체를 국민으로 하고 있어 문언적 해석에만 의존하면 이 기본권들의 주체를 국민 으로 제한하는 결론에 이르게 되어 그 문언 의미 그대로 해석하는데 한계가 있다. 54) 외국인이 누릴 수 있는 헌법적 권리에 대한 명시적인 규정의 부재로 인해 헌법해석 을 통해 이를 도출해야 하는 현실에서 외국인은 국민과 동등한 수준으로 모든 헌법 상 권리를 누릴 수 있다는 주장이 성립할 수 없듯이 헌법상 보장되는 권리의 총체 가 외국인에게는 전혀 인정되지 않으며 대한민국 국민에게만 유보되어있다는 주장 또한 성립되기 어렵다. (나) 외국인의 기본권 주체성을 인정한다 하더라도 모든 개별 기본권에 있어 53) 헌재 헌마430, 판례집 24-2상, 567. 한편 재판관 김종대의 반대의견은 외국인은 우리 헌법상 기본권 주체가 될 수 없으므로 이 사건 심판청구를 각하하여야 한다는 입장을 취하였으며, 재 판관 송두환, 재판관 이정미의 반대의견은 기본권 주체성은 인정된다는 전제 하에 해당 긴급보호 및 보호명령 집행행위가 적법절차의 원칙에 위반하여 청구인들의 기본권을 침해한다고 하였다. 54) 거의 모든 기본권을 국민의 권리로 규정하고 있는 우리 헌법을 국민에게만 기본권이 보장된다는 의미 로 이해하는 것은 폐쇄적 해석이며, 외국인의 기본권을 인정할 여지는 없게 된다. 예컨대, 헌법 제12조 제1항에서 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 구속 압 수 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다. 고 규정하고 있는데, 여기서 제1문은 우리 국민 에게만 보장하고 제2문은 외국인을 포함한 모든 인간 에게 보장한다고 해석할 수 없다. 김현철, 사회통합과 헌법재판소의 역할 -외국인 관련 판례를 중심으로-, 국가법연구 제9집 제1호(2013),

27 서 내국인과 동등한 수준으로 기본권을 향유하는 것은 아니고, 외국인과 내국인 간 의 합리적인 차별은 인정되며 따라서 내국인에 비해 기본권을 더 제한하는 것이 가 능하다. 그러나 외국인에 대한 기본권 주체성을 전면 부인하게 되면 인간의 존엄성 내지는 이를 실현하기 위한 조건인 자유와 평등에 대한 침해가 발생하였을 때 국제 법이나 체결된 조약의 내용 또는 국내 입법상 보장되는 권리를 기준으로 하여서만 그 침해의 정당성 여부를 판단하게 된다. 즉, 외국인이 직면하는 인권 침해 내지는 차별문제에 대한 헌법적 정당성을 확보하는 것이 요구되지 않는다. 그러나 기본권 의 유래와 발전에 있어서 인권과 갖는 오랜 역사적 관련성에 비추어 볼 때 이와 같 은 이해는 납득하기 어렵다. 물론 우리 헌법이 우리나라에서의 외국인의 지위나 권 리 인정 여부에 대해 헌법적 정당성을 요구하는 것을 의도하지 않았다는 것이 명백 하다면 이러한 점이 문제되지 않겠지만 이와 같이 우리 헌법을 이해하기에는 무리 가 있다. (다) 외국인의 기본권 주체성을 인정하지 않고 단지 입법정책적으로 결정되 는 지위만을 인정하는 견해는 외국인과 관련된 각종 문제를 헌법적 기속에서 해방 시켜 입법자의 재량이나 정권담당자의 정책형성 기능에 전적으로 의존하여 해결하 려고 하는 것으로 이는 법치주의원리 등 우리 헌법규범 및 기본원리가 갖는 의미를 지나치게 과소평가하게 된다. 기본적 인권의 보장은 법치국가원리의 핵심내용이라 할 수 있으며, 여기에서 일정 집단을 일괄적으로 예외 없이 제외하는 것은 우리 헌 법의 핵심적인 기본원리의 충실한 이행으로 볼 수 없기 때문이다. 헌법은 국가의 법 질서에서 형식적으로나 실질적으로나 최고법규범이며, 최고법이라고 함은 법률, 명 령, 규칙 등 하위법령의 입법기준과 해석기준이 되며, 55) 헌법의 내용이 인간의 자 유와 권리의 보장 이라는 최고의 가치를 지니고 있음을 의미한다. 56) 우리 헌법이 대 한민국 국민의 기본권 보장을 목적으로 하며 단순히 모든 인간을 보호대상으로 하 는 것은 아닐지라도, 모든 국가작용은 대한민국 국민 뿐 아니라 대한민국의 영토 내 에 있는 또는 영토 내로 들어오고자 하는 사람을 대상으로 하며, 그러한 국가작용은 마땅히 헌법에 기속되어야 한다. 물론 우리나라에서 외국인이 향유할 수 있는 권리 를 법률상의 권리로 국한한다고 하더라도 위헌법률심판 등을 통한 헌법적 통제는 55) 권영성(각주 19), ) 양건(각주 26),

28 가능할 것이나, 이는 헌법소원을 통한 권리구제를 받을 수 있는 가능성을 사실상 봉 쇄시킨다는 점에서 타당하지 않다. 대한민국에 입국하고자 하거나 체류 중에 있는 외국인을 우리나라 법제의 규율대상으로 삼으면서, 기본권의 주체를 국민으로만 한 정하고 그 외에 헌법적인 지위를 전면 부정하는 것은 우리 헌법질서의 범위를 지나 치게 좁게 보는 것이며, 이는 헌법의 최고규범성과도 합치한다고 보기 어려울 것이 다. 57) (라) 기존의 통설, 즉 기본권 성질설에 따라 당해 기본권의 외국인 향유 주체 성 인정여부를 결정하는 것을 비판하고, 기본권의 인적 보호영역을 넓게 보아 외국 인에게 원칙적으로 그 주체성을 인정하고 정주외국인 58) 혹은 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인에게 기본권의 상당부분을 인정해야 한다는 견해가 있다. 기본권 성 질설은 인간의 권리와 국민의 권리를 구별하는 기준을 명확히 제시하지 못하고 있 고, 구체적인 지표 없이 전통적으로 인간의 권리와 국민의 권리를 나누고 있다는 위 견해의 비판은 타당하다고 생각한다. 그러나 국민과 유사한 지위에 있는 외국인의 개념을 설정하고, 이들에게는 국민이 향유하는 기본권의 상당 부분을 인정해야 한 다는 결론에는 다음과 같은 문제점을 제기할 수 있다. 먼저 외국인의 헌법상 권리의 보장정도가 아닌 보유 유무를 판단함에 있어 외국 인을 다시 구분하여 국민과 유사한 지위에 있는 외국인 과 국민과 유사한 지위에 있지 않은 외국인 으로 나누어 접근하는 것은 심사에 혼란을 가중시킬 우려가 있으 며, 이와 같은 구별이 인종이나 혈통을 기준으로 하여 권리보유여부를 판단하는 결 과를 가져온다면 인종차별의 문제 또한 발생할 수 있다. 59) 한편, 외국인 중 국민과 유사한 지위에 있는 외국인 범주 밖에 있는 외국인의 기본권 주체성은 어떻게 접근 해야 하는지 문제된다. 이 견해는 우리 헌법에 보장된 기본권이 원칙적으로 외국인 57) 미연방대법원의 위헌법률심사권을 확립한 Marbury v. Madison, 5 U.S. 137 (1803) 사건에서 헌법을 국 가의 기본법이자 최고법으로 선언한 것은 외국인 역시 헌법상 보호를 주장할 수 있다는 입장을 지지 한다는 분석은 위 논거와 그 맥을 같이 한다할 것이다. Gerald L. Neuman, Strangers to the Constitution: Immigrants, Borders, and Fundamental Law, Princeton University Press, 1996, ) 출입국관리법상의 영주허가를 받은 자를 포함하여 대한민국에 자신의 국적국보다 더 깊은 생활상의 밀접성을 가지지만, 대한민국의 국적은 가지지 않은자 로 정의하고 있으며, 이는 국민과 유사한 지위 에 있는 외국인 과 동일한 개념으로 설정할 수 있다고 보고 있다. 김수연(각주 12), ) 정종섭(각주 19), 327. 또한 헌법재판소 초기의 태도는 국민 뿐 아니라 국민과 유사한 지위에 있는 자 도 기본권의 주체가 된다는 것이었으나, 이후 헌법재판소의 입장은 일정한 기본권 또는 기본권의 일부 내용에 대하여 외국인 의 기본권 주체성을 인정하는 형태로 나타났다. 전광석(각주 4),

29 에게도 보장되는 것으로 보아야 한다고 하여, 모든 외국인에게 대체로 기본권 주체 성을 인정할 수 있다는 입장을 취하고 있는 것으로 보이며, 그렇다면 국민과 유사한 지위에 있는 외국인에게 국민에게 인정되는 기본권의 상당부분을 인정할 수 있다는 서술은 기본권 주체성의 문제를 넘어서 기본권 제한의 정도나 구체적인 보호영역에 대한 논의에 가깝다할 것이다. 그리고 이와 같은 주장에 대한 근거로 기본권이 인권 에서 유래한다는 점을 드는 것 외에는 별다른 근거를 제시하고 있지 않다. 나아가 기본권의 상당부분이 과연 어느 정도의 수준이여야 하는지에 대해서는 다양한 시각 이 있을 수 있고, 이는 결과적으로 기본권 성질설에 따라 외국인의 주체성을 인정할 때 직면하게 되는 문제를 해결해 주지 않는다. (마) 한편, 기본권 주체성을 인정해야 한다는 입장은 주요 논거 중 하나로 세 계의 일일생활권화와 기본권 보장의 국제화에 따라 내국인과 외국인의 법적 지위가 점차 비슷해지는 추세로 볼 때 외국인의 기본권 주체성을 부인하는 것은 시대역행 적이라는 점을 들고 있다. 60) 우리 민족의 동화적 통합을 해치지 않고 그들의 우리 사회로의 동화를 촉진시키는데 필요한 범위 내에서 외국인의 기본권 주체성을 인정 할 수 있다는 견해 역시 외국인의 기본권 주체성을 획일적으로 부인하는 것은 생활 형태의 국제화에 따른 오늘의 시대상황에 맞지 않고 인류공영에 이바지함으로써 우리들과 우리들의 자손의 안전과 자유와 행복을 영원히 확보 하려는 헌법 전문에 비추어 볼 때에도 바람직하지 않으며, 오늘의 국제사회에서 외국인에게 기본권을 누리게 하는 것은 자국민 보호수단으로서의 효과적인 방법이 될 수 있다는 점을 중 심으로 그 근거를 제시하고 있다. 61) 그러나 이는 정책적인 이유나 당위적인 설명은 될 수 있어도 긍정론의 이론적인 뒷받침은 될 수 없다. 또한 동화적 통합 이 의미하 는 바와 현실적 가능성에 대한 의문이 제기되며 그러한 동화적 통합을 해칠 가능성 이 기본권을 제한하는 근거로 충분한지 등의 비판도 제기된다. 62) (바) 기본권 주체성을 긍정하는 견해는 대체로 기본권 성질설에 따라 외국인 에게도 인간의 권리에 관해서는 기본권 주체성을 인정할 수 있다고 본다. 그러나 국 민의 권리에 대하여는 기본권 주체성을 부정하고 인간의 권리에는 그 주체성을 인 60) 계희열(각주 21), ) 허영(각주 2), ) 오동석, 한국에서 외국인 참정권 문제의 헌법적 검토, 공익과 인권 제2권 제1호(2005),

30 정하는 방식은 다음과 같은 한계를 갖는다. 먼저, 일반적인 국제인권법적 시각에서 보면 표현의 자유는 인권의 범주에 속하는 권리이지만 헌법의 시각에서는 민주주의 실현에 기여하는 정치적 기본권으로 포섭될 수 있듯이 어떠한 입장을 취하는가에 따라 기본권 주체성에 대한 평가가 달라질 수 있다는 점에서 인간의 권리의 범주가 불명확하다. 63) 또한 각 개별기본권의 성격과 유형에 따라 그 보장범위와 제한정도 에 있어서 국민이 그 권리침해대상자일 경우와 차이를 둘 수는 있겠으나 인간의 권 리와 국민의 권리의 성격을 모두 갖고 있는 기본권과 과거 국민의 권리로 여겨졌으 나 오늘날에는 인간의 권리로 인정되고 있는 기본권 등에 비추어 볼 때 인간의 권 리와 국민의 권리로 획일적으로 나누어 이분법적으로 접근하여 설명하는 데 한계가 따른다. 나아가 이는 헌법이론적인 설명에 불과하며, 외국인의 기본권 주체성을 인 정한다면 우리나라 헌법구조의 특성이나 헌법의 기본원리를 기초로 하여 좀 더 직 접적인 헌법규정을 통하여 그 헌법적 근거가 무엇인지 검토해볼 필요가 있다. 64) (사) 먼저, 헌법 제6조 제2항은 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 근거가 될 수 없을 뿐 아니라 인정하는 근거 역시 될 수 없다. 동 규정은 외국인의 지위에 관한 국제법상의 일반원칙을 우리법질서에 수용하기 위한 근거조항이지 외국인의 기본권 인정 여부를 밝히기 위한 것은 아니기 때문이다. 65) 외국인에 대하여는 상호 주의원칙에 따라 그 법적 지위를 보장하는 것이 오늘날 국제법적으로 확립된 관례 이며, 제6조 제2항은 이와 같은 국제법질서를 존중하겠다는 의사의 표현으로 볼 수 있다. 66) 그러나 조약 및 국제법에 의하여 정해지는 외국인의 지위는 법적 효력을 가 지나 헌법상의 기본권에 대한 논의를 구속하는 것은 아니며, 외국인의 기본권 주체 성 인정 여부에 대한 논의는 상호주의에 따른 제한에 선행되는 문제이다. 67) 따라서 동조 내지 상호주의 원칙은 외국인의 기본권 주체성에 대한 판단기준으로는 원용할 63) 전광석(각주 17), ) 같은 견해로 공진성, 출입국관리법상 보호 및 강제퇴거 와 외국인의 기본권 보호 - 헌재 헌마430 결정에 대한 평석 -, 공법학연구 제14권 제1호(2013), ) 허영(각주 2), ) 한수웅(각주 21), 342; 한편, 오늘날 국제법상 법적 지위나 권리의 인정에서 자국민과 외국인 사이에 상호주의를 적용하는 것은 더 이상 설득력을 가지지 못한다는 입장으로는 정종섭, 한국에서 외국인이 보유하는 지위와 권리의 성질, 憲 法 의 規 範 力 과 法 秩 序 : 정천 許 營 博 士 停 年 紀 念 論 文 集, 박영사, 2002, 40-54, 48. 이와 같은 입장을 취하더라도 상호주의는 외국인의 기본권을 인정하는 기준 내지 근거가 될 수 없다는 결론에 이르게 된다. 67) 전광석(각주 17), 223~

31 수 없을 것으로 판단된다. 헌법 제10조 제2문은 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 규정하고 있는데, 여기서 국가의 기본적 인권보장의무 의 대상은 국민 이 아니라 개인 이므로 외국인도 그 대상에 포함될 수 있다는 점에 서 외국인의 기본권 주체성을 인정하는 근거조항이 될 수 있다. 68) 그러나 개인 이 라는 문언 자체에서 근거를 찾는 시도는 국민 의 권리라는 문언적 표현에 근거하여 그 주체를 오로지 대한민국 국민에 국한하여야 한다는 입장에 제기되는 비판이 동 일하게 적용될 수 있다. 생각건대, 외국인을 우리 헌법상 기본권 주체로 인정하는 헌법적 근거는 인간존 엄성을 보장한 헌법 제10조 제1문에서 도출할 수 있을 것이다. 인간으로서의 존엄 과 가치 는 헌법을 구성하는 최고 원칙이자 기본권보장의 이념적 기초 69) 로 객관적 인 헌법규범일 뿐 아니라 인간존엄성의 침해에 대해 개인이 행사할 수 있는 기본권 으로 이해된다. 70) 인간으로서의 존엄과 가치의 보장은 모든 기본권의 이념적 출발 점이자 종국적 목적이며, 기본권 보장은 인간존엄성 보장의 구체화된 헌법적 표현 이므로 기본권은 인간존엄성의 관점에서 해석되어야 한다. 71) 이러한 인간의 존엄성 과 기본권의 관계에 비추어 볼 때, 외국인에게 우리나라 국민과 동등한 수준은 아니 더라도 우리 헌법에서 보장하는 권리가 인정될 수 있다는 결론에 이르게 되며, 인간 존엄성조항에서 외국인에게 기본권 주체성을 인정하는 헌법적 근거가 도출될 수 있 다. 또한 인간의 존엄성과 평등의 관계에서 바라볼 때에도 외국인의 기본권 주체성 을 부인하는 견해는 타당하지 않다. 평등권은 인간의 존엄성 실현의 기본조건으로 68) 공진성(각주 64), ) 독일에서는 기본법상 독일인의 기본권으로 한정하고 있는 규정을 외국인에게 확대 적용하기 위하여 인간의 존엄과 가치를 규정하고 있는 기본법 제1조 제1항에 뿌리를 두고 있는 인권의 핵심내용과 밀 접한 관련이 있는 독일인의 기본권을 원용하도록 허용한다는 것이 학계의 견해이다. 반면, 연방헌법재 판소는 이러한 학계의 견해와는 달리, 기본법 제2조 제1항의 인격의 발현권을 매개로 하여 외국인에 게 독일인의 기본권을 제한적으로나마 인정하고, 외국인의 기본권에 대한 헌법적 근거를 명확히 하고 있다. 공진성(각주 64), ) 한편 우리 헌법상 인간존엄성 조항의 법적 성격에 대해서는 견해의 대립이 있다. 인간존엄성 규정과 행복추구권을 통합하여 헌법에 열거되지 않은 모든 기본권을 포괄하는 주기본권으로서 이해하는 견 해로는 김철수(각주 26), 428; 인간 존엄성을 헌법소원을 통하여 개인이 관철할 수 있는 기본권으로 보 는 것이 타당하다는 견해로는 한수웅(각주 21), 515; 인간존엄성 조항이 직접적으로 구체적인 주관적 기본권을 보장하는 것은 아니라는 견해로는 권영성(각주 19), ) 한수웅(각주 21),

32 기능하는데, 외국인의 기본권 주체성을 전면적으로 부정하는 것은 외국인이 인간으 로서 누려야 할 존엄성 실현의 기본조건을 박탈하는 결과를 가져올 수 있기 때문이 다. 마지막으로 제10조 제2문과의 연관관계를 고려하여 볼 때, 인간의 존엄과 가치 는 국가가 보장해야 할 대표적인 불가침의 기본적 인권 에 해당하며, 기본적 인권 을 누리는 대상은 국민 뿐 아니라 외국인을 포함한 모든 인간을 의미한다고 보는 것이 타당하다. 다. 미국의 논의 미 연방헌법은 미국 시민들(citizens) 또는 사람들(persons)을 구분하여 규정하고 있 어 외국인은 시민으로 그 적용대상을 한정하고 있는 규정에 의한 헌법상 보호를 누 릴 수 없으며, 그 주체를 사람으로 한 규정들에 따른 보호를 받는다. 72) 다시 말해, 미국 내 체류 중인 외국인 73) 에게도 일정한 연방헌법 규정에 따른 보호가 주어지게 된다. 수정헌법 제14조의 적법절차 및 평등보호와 제5조의 적법절차를 받을 권리를 비롯하여 표현과 언론의 자유(수정헌법 제1조), 부당한 압수, 수색으로부터의 자유 (수정헌법 제4조), 대배심에 의한 고발이나 기소 없이 사형이나 중죄에 대한 심리를 받지 않을 권리(수정헌법 제5조), 동일한 범죄에 대하여 사형이나 구금형에 두 번 처해지지 않을 권리(수정헌법 제5조), 형사사건에서 자신에게 불리한 증언을 강요당 하지 않을 권리(수정헌법 제5조), 정당한 보상 없이 공공사용목적으로 사유 재산을 박탈당하지 않을 권리(수정헌법 제5조), 형사절차에서 신속한 공개재판을 받을 권리 및 변호인의 도움을 받을 권리(수정헌법 제6조) 등이 인정된다. 74) 특히 평등보호조항과 함께 공권력작용으로부터 개인의 자유와 권리를 보호하는 72) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak, Treatise on Constitutional Law: Substance and Procedure, 4th ed., 2012 Supplement, West, 2012, ) 미국 영역 외에서 외국인이 미 연방헌법상 권리를 주장할 수 있는지, 즉 미국 국경 외에서의 헌법의 효력범위에 대해서는 별도의 논의가 있으며, 이에 대해서는 Louis Henkin, The Constitution as Compact and as Conscience: Individual Rights Abroad and at our Gates, William and Mary Law Review 27 (1985) 참조. 74) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 반면 시민에게만 인정되는 권리로는 수정헌법 제14조의 특 권 및 면책권(privileges and immunities), 수정헌법 제15조, 19조, 24조, 26조에 규정된 참정권(right to vote)이 있다. 또한 제1조에서 하원의원 자격요건 중 하나로 7년간 시민이었을 것을, 상원의원에 대해 서는 9년을 요구하고 있으며, 제2조에서 대통령은 출생에 의한 시민권자일 것을 명시적으로 규정하고 있다

33 기능을 하는 주요원리인 적법절차와 관련하여, 미국에 입국하여 체류 중인 외국인 은 일반적으로 그 체류의 합법성 여부에 관계없이 적법절차원칙을 규정한 연방 수 정헌법 제5조와 제14조의 보호를 받는다. 75) 즉, 수정헌법 제5조 및 제14조는 모든 외국인을 보호대상으로 하고 있으며, 이는 미국 내 불법체류하고 있거나, 비자발적 내지 일시적인 체류를 하고 있는 외국인을 포함한다. 76) 그러나 입국을 희망하는 외 국인은 수정헌법 제5조의 보호를 받지 않으며, 입국허용 여부를 판단하는데 요구되 는 절차상 적정성의 정도가 낮다. 77) 외국인에게는 헌법상 입국할 권리나 체류할 권 리가 보장되지 않으며, 국경에서 입출국이 저지된 외국인에게는 헌법의 보호가 인 정되지 않는다. 78) 입국허가를 받은 이후에 외국인은 영주권(permanent residence) 취 득에 수반하여서 미국과의 유대관계를 발전하게 되고, 그에 따라 헌법상 지위도 변 화하게 된다. 79) 일반적으로 외국인에게는 정치적 권리 및 선거권이 인정되지 않는데, 이는 선거 할 권리(right to vote)가 시민권에서 도출되기 때문이며, 이러한 기준을 두는 것은 평 등보호조항에 위배되지 않는다. 시민권(citizenship)은 정치적인 참여를 규정짓는 전 제조건이며 선거에서 외국인이 배제되는 것은 적법하다는 것이 연방대법원의 일관 된 입장이다. 80) 한편, 대부분의 주는 주헌법이나 개별법률제정을 통해 오직 시민권 자격을 가진 자만이 선거할 권리를 갖는다고 규정하고 있다. 81) 라. 소결 헌법 및 헌법재판 분야에 국한하여 비교하더라도 우리나라와 미국은 상당한 구조 적, 제도적 차이를 보인다. 특히 기본권 주체성 문제와 관련하여 먼저 헌법구조상 75) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens 강제출국명령을 받은 외국인에 대하여 무기한 구금이 허용 되는지 여부가 문제된 Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) 사건에서 연방대법원은 적법절차조항은 미국 내에 있는 모든 사람에게 적용되는 규정이며, 미국에 입국한 외국인 역시 그들의 체류가 합법인 지 불법인지, 단기적인지 영구적인지 관계없이 동조항의 보호대상이 된다는 점을 재확인하였다. 76) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman, Constitutional Law, Foundation Press, 2013, ) 일부 주는 선거인 등록시점에 시민권자가 아니었지만 선거시점에 이르러서는 귀화한 상태인 사람에 대하여 외국인이라는 이유로 선거인 명부에 등재되어 있지 않음에도 불구하고 해당 선거에서 투표를 허용하는 규정을 두고 있다. 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens

34 차이를 살펴보면, 미 연방헌법은 대체로 시민(citizen)과 사람(person) 내지 인민(the people)으로 그 주체를 구분하여 규정하고 있으며, 권리장전으로 불리는 수정 10개 조는 일관되게 인민(the people)을 권리주체로 하고 있다. 82) 그러나 우리 헌법은 명 시적으로 외국인이 누릴 수 있는 권리를 일관된 기준 하에 인정하고 있지도 부정하 고 있지도 않다. 또한 헌법재판제도상 차이로, 미국 헌법재판은 분산형을 취하고 있 으며 헌법소원제도를 별도로 두고 있지 않다. 따라서 소송주체가 외국인이라고 해 서 침해된 권리가 헌법상 권리인지 그리고 헌법상 권리의 주체가 될 수 있는지 여 부가 특별히 문제되는 것은 아니며, 국민의 경우와 동일하게 당사자 적격과 소송능 력만이 문제된다. 하지만 개별 헌법규정의 인적 적용범위에 관한 판례의 정립과 구 체적인 헌법해석을 통해 외국인의 헌법적 지위가 결정되어온 것은 우리나라와 크게 다르지 않다. 미국은 법리상으로 체류의 형태와 기간에 관계없이 모든 외국인에게 일정한 헌법 적 보호가 인정된다는 것이 기본적인 원칙이기 때문에, 국가작용이 그러한 헌법상 보호를 침해하는 경우 외국인 역시 사법적 권리구제를 요청할 수 있다는 전제 하에 별도로 주체성 여부에 대한 판단을 하지 않게 된다. 단, 외국인에게 이러한 헌법상 보호가 인정된다고 하여, 외국인에게 시민권을 취득한 사람이 누리는 모든 혜택이 동일하게 인정된다거나, 모든 외국인이 법적으로 단일한 집단으로만 분류되어야 한 다는 것은 아니라는 점 또한 명확히 하고 있다. 83) 분명한 것은 미국에서 외국인이 향유할 수 있는 일정한 헌법상 권리가 있으며, 특 히 기본적 인권으로 분류되는 권리와 관련해서는 내국인과 차등을 두지 않고 동등 하게 권리를 주장할 수 있다는 것이다. 국가별로 상이한 부분이 있지만 다른 국가들 역시 대체로 기본적인 인간의 권리는 외국인에게도 헌법상 인정하고 있으며, 84) 이 82) 그러나 개인의 권리에 관한 헌법규정 가운데 인적 적용범위가 명확하지 않은 규정도 존재한다. 사권 박탈법(bills of attainder) 및 소급입법 금지를 규정한 제1조 제9항 제3문과 주정부의 사권박탈법, 소급 입법, 계약상의 의무를 해하는 입법 등을 금지한 제1조 제10항 제1문, 탄핵사건을 제외한 모든 형사재 판에 배심제를 명령하고 있는 제3조 제2항 제2문이 그러하다. U.S. Const. art. I, 9, cl.3; art. I, 10, cl. 1; art. III, 2, cl. 3; Louis Henkin(각주 73), 14. 한편 권리장전 초안자들은 초안작성 당시 시민과 인민 의 구체적인 권리를 구분하는 문제를 크게 염두에 두지 않았고, 권리장전은 누구의 권리를 보장하기 위하여 제정되는 것인지 명시하지 않은 것으로 해석할 수 있다는 분석도 있다. Gerald L. Neuman(각주 57), 52; Louis Henkin(각주 73), ) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976), ) 스웨덴 헌법은 적법하게 체류 중인 외국인은 내국인과 동등하게 표현의 자유 등 헌법상 보장된 여러 자유와 권리를 가진다는 명시적인 규정을 두고 있고, 캐나다 헌법은 기본적 인권을 모두(everyone)에

35 러한 공감대의 기저에는 인간 존엄성에 따라 기본적이고 근본적인 권리가 모든 이 에게 귀속되며, 이는 한 공동체가 어떠한 정부 형태를 취하던지 관계없이 보장되어 야한다는 규범적인 인식이 자리 잡고 있는 것이다. 85) 헌법의 사회통합적 기능 측면에서 볼 때, 헌법은 국적을 가진 국민, 즉 한 국가의 국민만이 아니라 그들을 포함하여 그 국가 내에 거주하는 모든 이들을 대상으로 하 여 그들의 평화롭고 질서 있는 삶을 보장하기 위한 통합기능을 하게 된다. 86) 물론 그렇다고 하여 모든 기본권에 대하여 외국인과 국민 간 구분 없이 그 주체성을 인 정하는 것은 타당하지 않겠지만, 일정한 범위 내에서는 외국인도 기본권을 향유할 수 있다 할 것이다. 단, 기본권 주체성의 인정문제와 기본권 제한의 정도는 별개의 문제이므로, 외국인에게 기본권 주체성이 인정된다는 것이 곧바로 이들에게 국민과 동일한 수준의 기본권이 보장된다는 것은 의미하는 것은 아니다. 87) 한편 미국에서 외국인에게 특정 헌법조항이 적용될 수 있는가 내지는 어떠한 헌 법상 권리가 인정되는가를 결정함에 있어, 체류의 합법성 여부는 문제되지 않는 것 으로 본다. 그 논거는 헌법재판소가 불법체류 외국인 강제퇴거 사건에서 외국인에게 도 주체성이 인정되는 일정한 기본권에 관하여 불법체류 여부에 따라 그 인정 여부 가 달라지는 것은 아니라고 한 판시내용과 유사한 맥락에서 이해될 수 있을 것이다. 게 보장하고 있으며, 이탈리아 헌법은 적법절차나 표현, 결사의 자유 등을 불법하게 입국한 자를 포함 하여 이탈리아에 있는 모든 이들에게 보장하고 있다. 독일의 경우 기본법상 인간의 권리 내지 만인의 권리에 대한 규정은 모든 사람에게 동등하게 적용되며, 결사의 자유나 집회의 자유는 독일인의 권리 로 보장되어 있으나 입법을 통하여 외국인에게도 권리가 확장되었다. 영국은 성문의 헌법을 두고 있 지 않지만 유럽인권협약(European Convention Human Rights)을 국내법에 도입한 인권법을 발효시켰으 며, 유럽인권협약은 대체로 국적에 관계없이 협약상의 자유와 권리를 인정하고 있다. David Cole, Are Foreign Nationals Entitled to the Same Constitutional Rights As Citizens?, Thomas Jefferson Law Review 25 (2003), ) David Cole(각주 84), ) 김선택(각주 4), ) 헌재 헌마351, 판례집 23-2상, 659, 669; 헌재 헌마1083등, 공보180, 1453,

36 Ⅲ. 외국인의 평등권 주체성 문제 외국인이 우리 헌법이 직접 보장하는 기본권을 행사할 수 있는지, 개별 기본권 가 운데 국민과 동등하게 그 주체성이 인정되는 권리 또는 단순한 제한이 아닌 주체성 자체가 부인되는 권리는 무엇인지 등에 대한 검토는 외국인이 향유하는 구체적인 권리의 범위 및 그 한계를 논의하기에 앞서 헌법이론적으로나 실무적으로나 필요한 논의일 것이다. 오늘날 세계화와 다문화의 조류 속에서 외국인 차별 문제는 우리 사 회가 당면한 현실과제임에도 불구하고 이에 관한 헌법적 논의는 상대적으로 부족했 던 것으로 판단되며, 외국인의 차별문제가 갖는 특수성은 무엇인지, 외국인에 대한 차별이 어느 정도 허용될 수 있는지, 허용된다면 어떻게 정당화될 수 있는지를 평등 원칙의 관점에서 살펴볼 필요가 있다. 이하의 내용에서는 일반적으로 평등권이 갖는 의미를 인권과 평등원칙과의 관계 에 중점을 두어 살펴보고, 기본권 주체성 인정여부와 평등권이 갖는 관계와 비교집 단 설정 문제를 통해 외국인 차별문제가 갖는 특징을 먼저 다루고자 한다. 이러한 내용을 토대로 하여 외국인의 기본권 주체성 문제와는 별개로 외국인을 우리 헌법 상 평등권 주체로 인정할 수 있는지에 대하여 검토하고자 한다. 1. 평등권의 의미 가. 인권과 평등권 기본권의 역사는 인권사상에서 유래되었으며, 기본권은 인권이 법과 제도에 의해 강제적으로 실현되기 위하여 국가 안에서 실정헌법적 권리로 체화된 것을 의미한 다. 88) 따라서 인권과 기본권은 밀접한 연관성을 갖고 있고, 특히 인권의 중요한 이 념인 평등의 경우에는 더욱 그러하다. 그러나 인권과 기본권은 존재의 형식과 내용 에 있어서 차이가 있으며, 평등권은 기본적인 인권에 속하는 것으로 대체로 이해하 고 있으나, 평등권이 갖는 특성에 비추어 보면 인권과 평등권 양자 역시 개념적으로 88) 이준일(각주 26)

37 구분된다. 인권이란 국가에 대하여 생명, 건강, 자유, 재산 등의 개인적 법익을 존중하도록 요구할 수 있는 권리로서, 인간이 인간이기 때문에 응당 갖는 천부적 권리, 즉 인간 이 태어남과 동시에 개인에게 귀속되는 생래적 권리를 의미한다. 89) 인권에 대한 이 해는 인간은 존엄하고 가치 있는 존재여야만 한다는 규범적 명제에서 출발하며, 자 유와 평등은 인간이 존엄하고 가치 있는 존재가 되기 위한 필수적인 조건이다. 90) 즉 인간의 존엄성에서 도출되는 평등의 이념은 인권의 역사에서 자유와 함께 최고의 이념으로 자리 잡아 왔다. 91) 평등사상은 고대 그리스 시대 아리스토텔레스가 정의의 요소로 파악하고 이를 다 시 절대적인 의미의 산술적 평등 과 배분적 정의에 입각한 상대적 평등을 의미하는 비례적 평등 으로 구별하는 것에서 출발하여, 중세시대 신 앞의 평등 을 거쳐 근대 에 들어서는 법을 평등하게 적용하는 것을 의미하는 법 앞의 평등 으로 발전하였으 며, 오늘날에는 법적용의 평등 뿐 아니라 법내용의 평등, 형식적 평등이 아닌 실질 적인 평등을 의미하고 더 나아가서는 결과의 평등을 의미하는 사실적 평등까지 의 미하기도 한다. 92) 평등권은 특정한 생활영역을 보호하는 것이 아니기 때문에, 독자적인 보호영역이 존재하지 않으며, 따라서 보호영역에 대한 제한이 있을 수 없다. 한편 인권은 법과 제도에 의하여 의미가 결정된 것은 아니며 추상적이고 도덕적인 권리로 보호영역이 불명확하지만 일정한 보호영역을 갖는다. 93) 그러나 인간은 자유롭고 평등한 존재일 때에만 존엄하고 가치 있는 존재가 될 수 있으며, 94) 인간의 존엄성과 가치성을 존중하는 헌법이념에 비추어 볼 때 헌법상 불 평등한 대우를 받지 않을 권리는 모든 인간이 향유할 수 있는 권리로 인정되어야 한다. 이는 후술하는 바와 같이 외국인을 우리 헌법상 평등권의 주체로 인정하는 근 거가 될 수 있다. 89) 한수웅(각주 21), ) 이준일, 인권법: 사회적 이슈와 인권, 홍문사, 2010, 2. 91) 양건(각주 26), ) 손상식, 평등권의 침해 여부에 관한 심사기준, 헌법재판연구원, 2013, ) 이준일(각주 90), 8. 94) 이준일(각주 90),

38 나. 평등권과 평등원칙 헌법 제11조 제1항은 모든 국민은 법 앞에 평등하다 고 규정하고 있어 동규정이 평등권이라는 개인의 주관적 지위와 평등원칙이라는 객관적 법질서를 의미하는 것 인지, 평등권이라는 권리는 인정될 수 없고 평등원칙만을 규정한 것인지 문제된다. 이 규정을 평등원칙으로 제한적으로 보아야 하는지에 대해서는 논란의 여지가 있으 나, 95) 이에 대하여 헌법재판소는 헌법 제11조 1항에서 평등원칙 뿐 아니라 평등권 을 도출할 수 있다고 해석하고 있다. 96) 헌법상 평등을 기본권으로 인정할 수 있는지 아니면 객관적 헌법원칙으로만 이해 하여야 하는지의 문제는 헌법소원 청구능력과도 밀접한 관련이 있다. 주관적 권리 로서의 평등권이 아닌 평등원칙으로 이해하는 경우, 기본권 침해를 받은 자만이 헌 법소원을 청구할 수 있기 때문에, 청구인이 다른 기본권 침해 가능성을 주장하지 않 거나 주장한다 하더라도 해당 기본권의 주체성이 인정되지 않아 평등원칙 위반만 주장하는 게 되면 그 헌법소원 청구는 부적법하게 된다. 다. 우리 헌법재판소와 미 연방대법원이 바라보는 평등 헌법재판소는 평등의 원칙은 본질적으로 같은 것은 같게, 본질적으로 다른 것은 95) 헌법 제11조 제1항이 평등원칙을 규정한 것으로 보아야 한다는 견해로는 김해원, 평등권 인가 평등 원칙 인가?, 헌법학연구 제19권 제1호, 2013; 이 견해는 헌법상 평등을 기본권으로 이해하는 학설과 판 례를 비판하며 권리개념상의 이유, 헌법문언상의 이유, 평등을 매개로 한 모든 권리의 기본권화 내지 평등권화 현상 방지, 헌법 제37조 제2항과의 조화로운 해석 등을 그 비판의 근거로 제시하고 있다. 이 에 대하여 권리의 본질적인 속성, 헌법규정형식 측면에서 위 견해를 반박하면서, 평등규정을 매개로 하여 단순한 법률적 가치나 이익이 기본권적 가치로 등극하게 되거나 모든 기본권의 문제가 평등권의 문제로 귀착될 수 있는 위험성이 있다고 하여 곧 평등권의 권리성을 부정할 수 없으며, 독자적인 보호 영역이 없는 평등권은 본질적인 내용이 있을 수 없기 때문에 평등심사에서 헌법 제37조 제2항의 적용 은 없다고 보아야 한다는 점에서 구체적 기본권으로서 평등권을 인정하여야 한다는 견해로는 손상식 (각주 92), 참조. 96) 헌법은 그 전문에 정치, 경제, 사회, 문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고 라고 규 정하고, 제11조 제1항에 모든 국민은 법앞에 평등하다 고 규정하여 기회균등 또는 평등의 원칙을 선 언하고 있는바, 평등의 원칙은 국민의 기본권 보장에 관한 우리 헌법의 최고원리로서 국가가 입법을 하거나 법을 해석 및 집행함에 있어 따라야할 기준인 동시에, 국가에 대하여 합리적 이유 없이 불평등 한 대우를 하지 말 것과, 평등한 대우를 요구할 수 있는 모든 국민의 권리로서, 국민의 기본권중의 기 본권인 것이다. 헌재 헌가7, 판례집 1, 1,

39 다르게 취급하는 것을 의미한다. 그렇지만 이러한 평등은 일체의 차별적 대우를 부 정하는 절대적 평등을 의미하는 것이 아니라 입법과 법의 적용에 있어서 합리적인 근거가 없는 차별을 배제하는 상대적 평등을 뜻하고 따라서 합리적 근거가 있는 차 별은 평등의 원칙에 반하는 것이 아니다 97) 라고 하여 헌법 제11조 제1항이 규정하 는 평등의 원칙은 상대적 평등을 요구하는 것으로 해석하고 있다. 미국에서의 평등 의 개념 역시 모든 사람을 모든 사안에서 동일하게 대우할 것을 요구하는 것이 아 니라, 유사한 상황 (similarly situated)에 놓인 사람들을 정당한 사유 없이 다르게 대 우하는 것을 금지하는 것을 의미한다. 즉, 헌법상 평등보호의 전제가 되는 평등관념 은 모든 인간을 획일적으로 동일하게 다루는 절대적 기계적 평등이 아니라 일반적 으로 평등한 것은 평등하게, 그리고 불평등한 것은 거기에 알맞게 불평등하게 처우 하는 상대적 비례적 평등인 것이다. 98) 미 연방대법원은 이러한 원칙을 평등보호 위 반 여부가 문제되는 사안에서 항상 설시하는 것은 아니나, 이를 지속적으로 확인하 고 적용해왔다. 99) 또한 헌법재판소는 우리 헌법에서 말하는 법 앞에 평등 을 행정부나 사법부에 의한 법적용상의 평등만을 의미하는 것이 아니라 입법권자에게 정의와 형평의 원칙 에 합당하게 합헌적으로 법률을 제정하도록 하는 것을 명하는 법내용상의 평등을 의미 100) 한다고 보고 있으며, 미 연방대법원 역시 후술하는 Yick Wo v. Hopkins 사 건에서 판시한 바와 같이 연방헌법상 평등보호의 원칙은 법에 의한 평등보호가 아 니라 평등한 법에 의한 보호라는 것을 확인한 바 있다. 이는 헌법상 요구되는 평등 은 법적용상의 평등만을 요구하는 것이 아니라 입법자까지 구속하는 법 자체의 평 등까지 요구한다는 취지로 이해될 수 있다는 점에서, 101) 우리 헌법재판소의 해석과 크게 다르지 않다. 97) 헌재 선고, 99헌마516, 판례집 13-1, 1393, ) 서주실, 평등보호를 위한 사법심사기준, 미국헌법연구 제8호(1997), 2. 99) Rostker v. Goldberg, 1O S. Ct. 2646, 2659 (I981) ( 연방헌법은 연방의회에 유사한 상황에 놓인 사람들 을 유사하게 대우하도록 명령하며, 이는 단순히 피상적인 평등 구호에 그치는 것을 의미하지 않는다. ; F.S. Royster Guano Co. v. Virginia, 253 U.S. 412, 415 (1920) ( 차별은 반드시 합리적이여야 하고 자의 적이면 안 되며, 입법목적과 공정하고 실질적으로 연관된 차이에 근거한 것이어서, 유사한 상황에 있 는 모든 사람은 유사하게 대우받을 수 있어야 한다. ; Michael M. v. Superior Court, 101 S. Ct. 1200, 1204 (1981) ( 평등보호조항은 모든 이에게 어떠한 법률을 반드시 동일하게 적용할 것을 명령하거나, 사실상 다른 것들을 마치 같은 것으로 취급하는 것을 요구하는 것은 아니다. ) 100) 헌재 헌바45, 판례집 7-2, 397, ) 서주실(각주 98),

40 2. 외국인 차별문제가 갖는 특징 가. 기본권 주체성의 인정 여부와 평등권 주체성의 관계 외국인의 기본권 주체성 인정 여부와 외국인의 평등권은 밀접한 관계를 맺고 있 다. 102) 헌법재판소는 제한된 권리가 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당되 더라도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평등권 심사까지 배제되 는 것은 아니다 라고 판단한바 있다. 103) 이는 법적 이익에 대한 차별에 있어서도 평 등권 심사가 적용될 수 있음을 의미하는데, 그렇다면 다른 기본권에 대한 주체성이 인정되지 않더라도 평등권을 매개로 하여 기본권 침해를 주장할 수 있는지의 문제 를 제기한다. 즉, 외국인에 대하여 관련 기본권이 인정되지 않는 경우, 이 때 평등권의 주관적 권리성이 인정되지 않고 평등원칙만이 인정되거나 평등권에 대한 외국인의 주체성 이 부인되면 기본권 침해를 주장하지 않는 것이 되어 헌법소원의 청구적격이 인정 되지 않을 것이지만, 만일 평등권의 주관적 권리성과 주체성이 인정된다면 별도의 기본권을 주장하지 않더라도 평등권 침해 여부를 이유로 헌법소원을 청구할 수 있 게 된다. 나. 비교집단의 설정 평등의 문제는 차별취급이 존재하여야 발생하며, 차별취급은 일정한 비교의 관점 에서 보았을 때 본질적으로 동일한 비교집단을 설정할 수 있어야 인정된다. 비교집 단은 비교관점에 따라서 여러 형태로 설정될 수 있고, 경우에 따라서는 비교집단이 다르게 설정되었다면 다른 결과에 도달할 수도 있으므로, 어떠한 비교집단을 설정 하는가는 비교의 결과에 큰 영향을 미치게 된다. 104) 차별취급을 당하는 대상집단이 외국인이면 평등권 침해에 대한 심사 즉 차별취급 102) 외국인의 기본권 주체성 문제를 궁극적으로 외국인과 내국인의 평등대우와 관련된 문제로 보는 견해도 있다. 정태호(각주 4), ) 헌재 헌마643, 판례집 19-1, ) 한수웅(각주 21),

41 의 존부와 차별취급의 정당성 판단을 하기 이전에, 기본권 주체성 문제에서 국민과 동등하게 또는 다르게 취급할 수 있는지의 문제가 먼저 제기된다. 즉, 본안판단에 이르기 전에 해당 기본권에 대해 외국인을 국민과 달리 취급하는 것이 인정되는가 의 문제가 발생한다. 이는 국민과 외국인을 비교집단으로 설정하고 헌법에 보장된 기본권을 누릴 수 있는가의 측면에서 양자가 본질적으로 같은 집단인지에 대한 판 단이 요구되며, 기본권 주체성 인정 여부에 대한 판단에서부터 차별의 정당화 문제 가 발생하는 것으로 볼 수도 있을 것이다. 한편, 평등권 침해를 주장하는 외국인에 대하여 단순히 내국인만 비교집단이 되 는 것은 아니며, 다양한 영역과 규율형태에 따라 여러 비교집단이 설정될 수 있다. 이를테면, 국민과 동등한 대우를 일부 외국인 집단에게는 허용하고 일부 집단은 배 제하는 형태의 차별이 있을 수 있다. 산업기술연수생 도입기준완화결정 등 위헌확 인 사건 105) 에서는, 내국인 근로자, 외국인 취업연수생 및 피고용허가자에게는 근로 기준법상 모든 보호를 제공하고, 외국인 산업연수생에게는 근로기준법의 일부 조항 의 적용을 배제하는 규정이 평등원칙에 반하는지가 문제되었다. 이 사건에서 헌법 재판소는 외국인 근로자도 근로의 권리의 주체가 될 수 있다고 하면서, 근로의 권리 의 내용 가운데 일할 환경에 관한 권리 는 인간의 존엄성에 대한 침해를 방어하기 위한 자유권적 기본권의 성격도 갖고 있어 건강한 작업환경, 일에 대한 정당한 보 수, 합리적인 근로조건의 보장 등을 요구할 수 있는 권리 등을 포함한다고 할 것이 므로 외국인 근로자라고 하여 이 부분에까지 기본권 주체성을 부인할 수는 없다 고 판단하였다. 이는 기본권 주체성 인정 여부의 문제에 있어서 내국인 근로자와 외국 인 근로자 간에 차별을 두는 것은 헌법적으로 타당하지 않다고 판단한 것으로 볼 수 있다. 즉, 외국인 근로자와 국민인 근로자 집단이 임금을 목적으로 근로를 제공 하는 근로자이며, 인간의 존엄성을 보장받기 위하여 최소한의 근로조건을 요구할 수 있는 권리를 가진다는 측면에서 본질적으로 동일한 집단으로 인정한 것으로 보 인다. 이 사건 본안판단에서는 외국인 근로자의 기본권 주체성을 인정하는 논의와 같은 맥락에서, 근로기준법이 보장한 근로기준 중 주요사항을 외국인 산업연수생에 대하 여만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵고, 근로기준법 준수와 105) 헌재 헌마670, 판례집 19-2,

42 관련된 제반 여건을 갖춘 사업장에서 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근 로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다 고 판단하였다. 그러나 기본권의 주체라는 비교관점에서 국민과 외국인이 본질적으 로 다르지 않다고 보더라도, 즉 외국인의 기본권 주체성이 인정되어 본안판단에 이 르더라도, 다른 비교관점에서 볼 때 외국인과 국민은 본질적으로 동일한 집단이 아 니기 때문에 차별취급이 존재하지 않는다거나, 차별취급은 존재하나 그 정당성이 인정되므로 평등원칙에 위배되지 않는다고 판단할 수 있다. 즉, 어떠한 판단기준에 서 비교집단을 어떻게 설정하는지에 따라 비교의 결과에 영향을 미칠 수 있다는 점 이 명백히 드러난다. 외국인 간의 차별 문제가 발생하게 되면, 국민이 아닌 다른 집단이 비교집단이 될 수 있다. 재외동포의 출입국과 법적 지위를 보장하기 위해 제정된 재외동포법을 두 고 있는 우리나라에서 외국인 간의 차별의 문제는 먼저 외국국적동포와 동포가 아 닌 외국인 간의 차별양상으로 나타난다. 외국국적동포는 재외동포체류자격으로 최 장 3년간 체류할 수 있고, 체류기간의 연장도 가능하며, 별도의 재입국허가 없이 출 입국이 가능하다(재외동포법 제10조). 또한 재외동포체류자격을 받은 외국국적동포 는 취업이나 기타 경제활동을 자유롭게 할 수 있으며(동법 제10조), 일정한 예외를 제외하고는 부동산 취득, 보유, 이용 및 처분과 금융거래에 있어서 대한민국 국민과 동등한 권리를 가지며(동법 제11조), 건강보험을 적용받는 등(동법 제14조) 여러 혜 택을 누린다. 106) 외국국적동포가 아닌 일반 외국인은 이러한 출입국 및 국내체류에 있어서의 각종 편의와 혜택대상이 되지 않는다. 또한 재외동포법은 재외국민과 출입국관리법 제10조에 따른 체류자격 중 재외동 포 체류자격을 가진 외국국적동포 에만 적용되기 때문에, 외국국적동포 간 차별문제 도 발생할 수 있다. 외국인 체류자격을 구분하고 있는 출입국관리법 시행령은 재외 동포 체류자격에서 단순 노무행위에 종사하려는 자를 제외하고 있다. 107) 즉, 외국국 106) 재외동포법상 보장되는 이러한 각종 혜택이 어떠한 법적 성질을 갖는지, 즉 헌법상 보장되는 기 본권인가, 아니면 재외동포법에 의하여 보장되는 법률상의 권리에 해당하는 것인지 문제에 대하 여 헌법재판소가 직접 판시한 바는 없지만, 재외동포법 사건에서 평등권 위반으로 판단한 것으로 미루어볼 때 재외동포법이 정하고 있는 지위를 기본권으로 본 것 같지는 않다는 견해로는 정종섭 (각주 66), ) 출입국관리법 시행령[시행 ] [대통령령 제24788호, , 일부개정] 제12조(체류 자격의 구분) 법 제10조제1항에 따른 외국인의 체류자격은 [별표 1]과 같다. [별표 1] 외국인의 체류자격(제12조관련)

43 적동포가 단순노무분야에서 취업활동을 하고자 할 경우 방문취업(H-2) 체류자격을 통해서만 가능하고, 단순노무행위에의 취업활동을 허용하지 않는 재외동포(F-4) 체 류자격을 통해서는 단순노무직에 종사할 수 없다. 이 경우에는 단순노무업무에 종 사하는 외국국적동포와 그렇지 않은 외국국적동포 집단을 본질적으로 동일한 비교 집단으로 설정할 수 있는지가 문제될 것이다. 그 외에 국적, 체류기간, 체류의 적법성 여부 등을 기준으로 외국인을 차별하는 입법 등의 국가작용이 가능하며, 그에 따라 비교집단도 다양하게 설정될 수 있다. 예컨대, 특정 국가를 대상으로 비자면제 프로그램을 운영하거나, 일정 기간 거주한 자에게만 선거권을 부여하거나, 적법한 상태로 체류하고 있지 않은 외국인 근로자 에게는 노동조합에 가입할 수 없게 한다면, 우리나라 국민과 차별취급을 당하는 대 상집단을 비교집단으로 설정하기보다, 비자면제 대상국적자와 아닌 자, 거주요건을 충족한 외국인과 그렇지 않은 외국인, 불법체류 외국인 근로자와 적법하게 체류 중 인 외국인 근로자 간의 차별대우가 문제될 것이고, 이러한 비교집단을 본질적으로 동일한 집단으로 볼 수 있는가의 문제가 발생한다. 3. 외국인의 평등권 주체 인정 여부 외국인의 기본권 주체성 인정여부와 평등권 주체성 문제는 밀접한 관계에 있지 만, 외국인에게 개별 기본권에 대한 주체성이 인정된다고 해서 평등권에 있어서도 그 주체성이 바로 인정되는 것은 아니다. 108) 반대로 개별 기본권에 있어서 외국인의 그 주체성이 부인된다고 하더라도 차별취급이 존재한다면 평등의 문제는 여전히 남 아있다. 그리고 외국인에 대한 차별 내지 불평등의 존재 여부와 그에 대한 정당성 여부를 판단하기에 앞서 우리 헌법상 외국인이 평등권을 향유할 수 있는지 즉 헌법 상 평등보호의 대상에서 외국인을 일괄적으로 또는 부분적으로 배제할 수 있는지에 대한 검토가 필요하다. 28의2. 재외동포(F-4) 재외동포의 출입국과 법적 지위에 관한 법률 제2조제2호에 해당하는 사람(단순 노무행위 등 이 영 제23조제3항 각 호에서 규정한 취업활동에 종사하려는 사람은 제외한다) 108) 전광석(각주 17),

44 가. 우리나라의 경우 (1) 긍정설 외국인의 평등권 주체성을 긍정하는 학설은 크게 제한적 긍정설과 상황적 제한설 로 구분될 수 있다. 먼저 제한적 긍정설은 평등권을 인간의 권리로 보고 외국인도 이를 제한적으로 누릴 수 있다는 입장으로 그 제한범위에 관해서도 여러 견해가 존 재한다. 즉, 대한민국 국민이 아니고는 누릴 수 없는 정치적 기본권과 일정한 사법 상의 권리에 있어서는 평등권의 주체로 볼 수 없다거나, 109) 국제법과 상호주의원칙 에 따라 제한범위를 정할 수 있다고 보기도 하며, 110) 국가작용 분야에 따라 행정작 용과 사법작용의 분야에서만 그 주체성을 인정하고 입법작용 분야에서는 외국인의 평등권을 부인하는 입장 등이 있다. 111) 한편 상황적 제한설은 평등권의 이념적 기초 인 자연법상의 평등원리에 비추어 볼 때 외국인의 평등권 주체성을 부인하는 것은 이론상 설득력이 약하며 따라서 외국인도 평등권의 주체에 원칙적으로는 포함되는 것으로 이해하는 입장이다. 112) 그러나 구체적인 해석을 통해서 상황에 따라 외국인 의 평등권을 제한하는 것은 가능하다고 한다. 113) (2) 부정설 외국인의 기본권 주체성을 부정하는 입장은 평등권 역시 천부인권이 아닌 실정법 상 권리로 보며, 헌법규정이 평등권의 주체를 국민 으로 명시하고 있다는 점에서 외국인은 평등권의 주체가 될 수 없다고 본다. 이 견해는 내 외국인 평등주의를 채 택하는 국가에서는 외국인의 지위가 원칙적으로 내국인과 동등하다 하겠으나, 우리 헌법은 제6조 제2항에서 국제법과 조약의 범위 안에서 상호주의에 입각하여 외국인 의 지위를 보장하고 있으므로 외국인의 국내법상 권리는 제2장의 국민의 기본권 보 장과는 무관한 것이라고 한다. 114) 109) 권영성(각주 19), ) 김철수(각주 26), 476; 권영성(각주 19), ) 허영(각주 2), ) 허영(각주 2), ) 허영(각주 2), ) 박일경(각주 40),

45 (3) 헌법재판소의 입장 헌법재판소는 앞서 언급한 바와 같이 외국인의 기본권 주체성이 정면으로 다뤄진 최초의 사건인 재외동포법 사건에서 평등권을 인간의 권리로 보고 외국인의 평등권 주체성을 원칙적으로 인정하면서 참정권 등에 대한 성질상의 제한 및 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다는 견해를 설시한 바 있다. 115) 이러한 헌법재판소의 설시 에 대하여 제한적 긍정설과 상황적 제한설의 양면을 취한다고 평가하는 견해도 있 으나, 116) 제한적 긍정설은 일정 범위에서는 그 주체성 자체를 부인할 수 있다고 보 는 한편 상황적 제한설은 외국인을 평등권의 주체로서 인정하면서 평등권의 내용과 의미에 제한을 둘 수 있다는 견해로 이해한다면 상황적 제한설에 더 가까운 것으로 해석할 여지도 있었다. 한편, 외국인근로자의 고용 등에 관한 법률 제25조 제4항 등 위헌확인 등 사건에서 모든 기본권에 대해 외국인 기본권 주체성을 부정하는 반대 의견이 개진되었는데, 이는 평등권에 대해서도 그 주체성을 인정할 수 없다는 입장 으로 이해해야 할 것이며, 그 주장의 근거는 앞서 기본권 주체성 논의에서 살펴본 바와 같다. 117) 그러나 올해 4월에 선고된 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 등 위헌확인 사 건 118) 에서 헌법재판소는 평등권은 원칙적으로 인간의 권리에 해당되지만, 참정권 과 같이 관련 기본권의 성질상 외국인에게 인정되지 아니하는 기본권에 관한 평등 권 주장은 허용되지 아니하고, 상호주의에 따른 제한이 있을 수 있다 고 판시하여, 기존 판시내용을 좀 더 구체화하고 관련 기본권의 주체성이 인정되지 않을 경우 평 등권에 대해서도 그 주체성 역시 부인된다는 입장을 취하는 듯하였다. 헌법재판소 는 곧이어 의료법 제27조등 위헌확인 사건 119) 에서 이러한 입장을 더욱 명확히 밝힌 것으로 보인다. 앞서 기본권 주체성 논의에서 살펴본 바와 같이, 이 사건 법정의견 은 헌법에서 인정하는 직업의 자유는 국민의 권리에 해당한다고 하면서, 원칙적으 115) 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, ) 우기붕, 외국인의 기본권 보장에 관한 법률 연구, 한국비교노동법학회, 노동법논총 19(2010), ) 헌재 헌마1083등, 공보180, 1453, ) 헌재 헌마474 등, 판례집 26-1하, 117. 청구인들은 중국국적 외국인으로, 중국국적 동포가 재외동포 사증의 발급을 신청할 경우 연간납세증명서 등 체류기간 중 단순노무행위 등 취 업활동에 종사하지 아니할 것을 소명하는 서류를 제출하도록 요구한 이 사건 심판대상조항이 청 구인들의 거주이전의 자유, 직업선택의 자유, 평등권 등을 침해하는 것이라고 주장하였다. 119) 헌재 헌마359, 공보215,

46 로 외국인에게 인정되는 기본권은 아니라고 판시하였다. 그리고 청구인에게 자격 제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 평등권에 관하 여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다 고 하여, 관련 기본권 주체성이 부인되면 별개로 평등권을 주장할 수 없다는 것을 명시적으로 제시하였다. (4) 검토 외국인의 평등권 주체성 인정 여부와 관련하여 부정설을 제외하면 학설은 대체로 평등권은 성질상 인간의 권리이며 그 주체성이 인정된다는 입장을 취하고 있다. 그 러나 구체적인 사건에서 관련 기본권 주체성이 부인될 때 평등권 주체성 문제를 어 떻게 접근하여야 하는지 등에 관하여 다루고 있지 않아 긍정설, 부정설만으로는 유 의미한 결론을 도출하기 어려워 보인다. 앞서 상술하였듯이 헌법재판소의 입장 또 한 여러 가지로 나뉘어 있으므로, 외국인의 평등권 주체성 인정 여부를 판단함에 있 어 가능한 접근방식을 검토해볼 필요가 있으며, 이를 몇 가지로 유형화 하면 다음과 같이 말할 수 있을 것이다. 첫째, 관련 기본권 성질에 따라 인간의 권리인 영역과 국민의 권리인 영역을 구분 하여 주체성 인정여부를 판단하는 기본권 성질설의 접근방식을 평등권 주체성 문제 에도 확대적용해볼 수 있을 것이다. 즉, 평등권을 성질상 인간의 권리로 보고 청구 인이 평등권 침해 여부를 다툴 경우 그 주체성을 일괄적으로 인정하는 것이 아니라, 관련 기본권과 연계하여 어떠한 영역에서 구체적으로 어떻게 차별받지 않을 권리를 주장하는가에 따라 평등권 주체성 인정 여부를 달리하는 것이다. 이를테면 앞서 언 급한 산업연수생 자격으로 입국한 외국인 노동자에게 근로기준법을 차별적으로 적 용하도록 한 노동법 예규에 대하여 위헌 결정을 내린 헌법소원 사건 120) 에서 근로의 권리의 내용 중 일할 환경에 관한 권리 에 대해서는 외국인에게도 그 주체성을 인 정할 수 있으나, 국가에 대하여 고용증진 등에 대하여 사회적, 경제적 정책을 요구 할 수 있는 권리는 국민만이 그 주체가 될 수 있다고 한 바와 같이, 평등권과 관련 해서도 주장하는 권리의 구체적인 내용이 국민에게만 인정될 수 있는 것인지 여부 를 따져 보는 것이다. 120) 헌재 헌마670, 판례집 19-2,

47 앞서 언급한 출입국관리법 시행규칙 제76조 제1항 등 위헌확인 사건 및 의료법 제27조 등 위헌확인 사건에서 이러한 취지의 내용을 확인할 수 있으며, 이는 결국 관련 실체적 기본권 주체성 인정 여부에 따라 평등권 주체성에 대한 판단을 결정하 는 방식과 크게 다르지 않을 것으로 보인다. 121) 예컨대, 비자발급 요건상 일정 직업 군을 배제하거나 특정국가에 대해서는 비자요건을 완화하거나 면제를 허용하는 등 의 차등을 두는 것에 대하여 외국인이 입국의 자유 및 평등권 침해 문제를 제기할 경우, 입국의 자유에 대해서는 외국인의 기본권 주체성이 부인되므로 이 같은 방식 을 취하면 평등권 침해 여부에 대한 별도의 판단 없이 각하 결정을 내리게 될 것이 다. 그리고 만일 외국인 산업연수생 사건에서 근로의 권리를 사회적 기본권이라고 하여 그에 대한 외국인의 기본권 주체성이 부인되었다면 청구인들은 평등권 침해 역시 주장할 수 없다고 판단되었을 것이다. 둘째, 관련 실체적 기본권 주체성이 부정된다 하더라도 법률상 권리에 있어서의 차별문제가 제기된다면 평등권 주체성을 인정하는 방식이 있을 수 있다. 이는 제한 되는 권리가 헌법상 기본권이 아닌 법률상 권리에 대한 차별이라고 하더라도 헌법 상 평등권 심사는 적용될 수 있다는 종래의 헌법재판소 결정을 감안 122) 한 것으로, 외국인의 관련 실체적 기본권 주체성이 부인된다고 하더라도 평등권 주체성이 인정 될 수 있는 여지가 있다는 점에서 첫 번째 방식과 차이가 있다. 예컨대, 외국인의 사 회적 기본권 주체성이 부인되더라도, 의료급여법 등에서 특정 외국인집단에 사회보 장수급자격을 인정하고 그 외의 외국인에게 인정하지 않는다고 할 때, 이에 대하여 평등권 침해를 다툴 수 있게 된다. 121) 이 사건에서 문제되는 평등권은 원칙적으로 인간의 권리에 해당되지만, 참정권과 같이 관련 기 본권의 성질상 외국인에게 인정되지 아니하는 기본권에 관한 평등권 주장은 허용되지 아니하 고. 헌재 헌마474 등, 판례집 26-1하, 117, 124; 이 헌법에서 인정하는 직업의 자유는 원칙적으로 대한민국 국민에게 인정되는 기본권이지, 외국인에게 인정되는 기본권은 아니 다. 자격제도 자체를 다툴 수 있는 기본권주체성이 인정되지 아니하는 이상 평등권에 관하여 따로 기본권주체성을 인정할 수 없다. 헌재 헌마359, 공보 제215호, 1423, ) 지방자치단체의 장의 선거권을 법률상의 권리로 본다 할지라도, 비교집단 상호간에 차별이 존재 할 경우에 헌법상 기본권인 평등권 심사까지 배제되는 것은 아니므로, 지방선거권에 대한 제한은 지방의원의 경우이든 지방자치단체의 장의 경우이든 모두 헌법상의 기본권에 대한 제한에 해당 한다. 헌재 헌마644 등, 판례집 19-1, 859, 882; 주민투표권이 헌법상 기본권이 아닌 법률상의 권리에 해당한다 하더라도 비교집단 상호간에 차별이 존재할 경우에 헌법상의 평 등권 심사까지 배제되는 것은 아니다. 헌재 헌마643, 판례집 19-1, 843,

48 셋째, 위 언급된 최근 두 사건 이전의 종래 헌법재판소의 견해처럼 평등권을 인간 의 권리로 보고 외국인 역시 원칙적으로 그 주체가 될 수 있음을 인정하는 것이다. 이처럼 평등권 주체성 인정여부에 있어 외국인에게도 동등하게 그 주체성을 인정하 게 되면, 관련 실체적 기본권 주체성 인정여부나 법률로 구체화되었는지 여부와 관 계없이, 외국인과 내국인 간 내지는 외국인 상호간에 차별에 관한 문제는 본안에 가 서 판단하는 논리구조를 취하게 될 것이다. 이러한 입장은 평등권을 누릴 수 있는 주체인지를 적법요건에서 판단하는 위의 두 접근방식과 크게 구분되며, 이는 우리 나라 헌법상 외국인이 누릴 수 있는 평등권을 주체성 측면에서 접근할 것인가, 아니 면 내용적인 측면에서 접근할 것인가의 문제로 귀결된다. 생각건대, 본안판단에서 평등권의 침해 여부를 판단하기 이전에 적법요건으로서 외국인의 평등권 주체성 문제로 각하하는 방식은 관련 기본권 주체성과 평등권 주 체성 문제를 별개로 판단하는 것이 아니라 오히려 실체적 기본권 주체성 인정 여부 가 평등권 주체성 여부를 결정짓거나 판단의 중요한 요소로 작용한다는 점에서, 주 체 문제에 있어서 평등권과 실체적 기본권에 대한 판단이 좀 더 유기적으로 연결될 수 있을 것이다. 그러나 기본적으로 인간의 권리와 국민의 권리를 구분하기 쉽지 않 으며, 객관적 기준을 도출하기 어렵다는 점에서 기본권 성질설의 문제가 더욱 확대 된다는 측면이 있다. 이는 실제 헌법재판소 결정에서 어떠한 관점에서 접근하느냐 에 따라 해당 권리 성질에 대한 의견이 나뉘어 온 것을 통해서도 확인할 수 있다. 특히 첫 번째 접근방식의 경우 평등권이 독자적인 권리로서 갖는 의미를 생각할 때 관련 기본권 주체성 인정 여부에 따라 평등권 침해 여부를 다툴 수 있는 길이 원천 봉쇄된다는 점에서, 왜 다른 기본권 주체성이 부인되면 평등권도 부인되어야 하는 지에 대하여 좀 더 구체적인 근거를 명확히 논증해야할 것이다. 그리고 두 번째 접 근방식의 경우에는 결국 입법을 통하여 법률상 권리가 존재하여야 이를 평등권 문 제로 다툴 수 있게 되는데, 이와 같이 법률상 권리의 유무에 따라 평등권 주체성 판 단이 좌우되는 것이 논리적인 관련성이 있는지에 대한 의문도 제기될 수 있다. 또한 기본권의 성격이나 보호영역과 관련해서 자유권과 평등권은 구별되고, 양자 의 주체성 인정 여부에 대한 접근방식 또한 동일하지 않을 수 있다. 평등권 위반을 주장하는 주체는 국가작용의 과잉이나 부작위 자체에 대하여 위헌성을 주장하는 것 이 아니라 제3자와의 연관관계에 있어서 국가작용의 차별성을 다투고자 하는 것이

49 며, 평등원칙은 정의에 부합하는 국가행위를 요청하는 것이지, 특정한 생활영역, 인 간의 행위나 법익을 국가로부터 보호하려는 것이 아니므로 고유한 보호영역이 존재 하지 않는다. 123) 이러한 평등권의 특수성을 고려할 때 과연 다른 기본권처럼 권리의 구체적인 내용에 따라 주체성을 인정하는 방식을 적용하는 것이 적합할지에 대하여 재고해 볼 필요가 있다. 반대로 세 번째 접근방식처럼 평등권을 영역에 관계없이 그리고 관련 실체적 기 본권 주체성 인정여부에 관계없이 국가가 성립되기 이전부터 인정되어온 권리라는 점에서 인간의 권리로 그 주체성을 인정하고, 본안에 가서 제한의 논리로서 판단하 게 되면, 실체적 기본권 주체성 판단 실익이 거의 없어지고 평등권을 통하여 우회적 으로 사건이 들어오는 문제가 발생한다. 즉, 헌법소원으로 다툴 수 없는 권리임에도 불구하고 평등권을 통하여 기본권화되는 양상을 보일 수 있다. 이러한 문제는 참정 권, 입국의 자유 등 외국인의 기본권 주체성이 인정될 수 없다는 입장이 어느 정도 정립된 기본권이 관련될 때에는 평등권 주체성 자체를 부인하여 일정 부분 해결이 가능할 것으로 생각된다. 이와 같은 경우에는 평등권 주체성을 인정하여 본안판단 에 나아간다 하더라도 국민과 외국인 사이의 차별이 문제된다면 해당 권리를 행사 하는 데 있어 본질적으로 동일한 집단으로 볼 수 없다는 이유로 차별의 존재가 부 인될 것이며, 외국인간의 차별이 문제된다면 그 차별에 합리적인 이유가 있다는 결 론에 도달하게 되어 의미 있는 심사가 되지 않을 것으로 보인다. 하지만 헌법해석상 관련 기본권의 주체성 인정여부에 대한 견해가 나뉘는 경우에 는 섣불리 판단내리기 쉽지 않은 상황이라고 생각되며, 이러한 경우에 평등권 침해 여부가 문제될 때에는 본안판단 단계로 나아가는 것이 더 적합할 것으로 생각된다. 평등권은 다른 기본권과 상호작용하면서 실현되는 원칙규범의 성격을 갖는 동시에 기본권체계에서 독자적인 위치를 갖는다. 124) 이러한 평등권의 성격과 의미에 비추 어 본다면 평등권 주체성 문제는 관련 기본권 주체성 인정 여부와 밀접한 연관성을 지닐 수밖에 없으나 그렇다고 하여 이에 좌우되는 것은 아닐 것이며, 관련 실체적 기본권에 대한 주체성이 부인되더라도 평등권 침해 여부에 대한 검토의 여지가 남 아있다. 그리고 평등권 주체성이 인정되더라도 해당 집단이 비교집단과 본질적으로 123) 한수웅(각주 21), ; 손상식(각주 92), ) 전광석(각주 17),

50 다르다는 점에서 차별 취급 자체가 존재하지 않는다거나 차별의 합리적 이유가 있 다는 이유로 평등권 침해가 인정되지 않을 수 있다. 물론 외국인 지위의 특성상 비 교집단과 본질적으로 다른 집단이거나 차별의 정당성이 인정되는 경우가 상당수일 수 있고 그렇다면 헌법소원의 청구요건에서부터 엄격히 판단하는 것도 효율성 측면 에서 고려해볼 수 있겠으나, 외국인에 대한 불리한 차별이 광범위하게 헌법적으로 정당화될 여지가 있다고 하여 헌법적으로 정당화될 필요가 없는 것은 아니며, 125) 평 등권의 진정한 기능은 개별 기본권 자체가 침해되지 않았더라도 국가권력의 차별취 급을 다툴 수 있는 근거가 된다는 점 126) 또한 간과되어서는 안 될 것이다. 나. 미국의 경우 미 연방 수정헌법 제14조는 누구나 라고 하여 적법절차나 평등보호의 적용대상을 국민으로 한정짓고 있지 않다. 연방헌법상 평등보호조항(equal protection clause) 127) 은 누구나(any person) 법의 평등한 보호를 보장받는다고 명시적으로 규정하고 있으 며, 연방대법원은 연방헌법상 평등보호의 대상에 외국인도 포함된다는 것을 일찍이 판례를 통해 정립하였다. 외국인이 연방 수정헌법 제14조 평등보호조항의 누구나 에 포함되는지 여부가 최초로 다뤄진 1886년 Yick Wo v. Hopkins 사건에서 연방대 법원은 다음과 같이 판시하였다. 연방 수정헌법 제14조는 시민권자의 보호로만 제한되는 것은 아니다. 해당 규 정들은 인종, 피부색, 국적의 차이에 관계없이 미국 관할하의 영토 내 있는 모든 이 에게 보편적으로 적용된다. 법의 평등한 보호란 평등한 법에 의하여 보호하겠다는 125) 한수웅(각주 21), 385. 이 견해는 또한 외국인이 평등권의 주체가 된다는 것은 외국인에 대한 차별 을 허용하지 않는다는 것이 아니라, 외국인이 평등권을 주장할 수 있으며 그렇기 때문에 외국인 에 대한 차별을 헌법적으로 정당화할 필요가 있다는 것을 의미한다는 점을 지적하고 있으며, 이 와 같이 평등권을 포함한 기본권 주체성 인정 여부를 헌법적 정당화의 필요성 측면에서 접근하는 것 또한 주체성 문제를 판단하기 위한 유용한 지침이 될 수 있을 것이다. 126) 전광석(각주 17), ) 연방 수정헌법 제14조 평등보호조항은 문면상 주정부만을 대상으로 하며 연방정부에 적용되는 헌법 조문 중에는 평등보호를 규정한 것이 없음에도 불구하고, 연방대법원은 수정헌법 제5조 적 법절차조항에서 평등보호의 요소를 도출하여 수정헌법 제14조 평등보호조항이 주정부에 요구하 는 정도와 같은 수준의 제한이 연방정부에도 부과된다는 원칙을 정립하였다. 즉, 연방단계의 국가 작용에 대해서는 수정헌법 제5조의 적법절차조항이 평등보호를 보장하는 기능을 한다. Bolling v. Sharpe, 347 U.S. 497 (1954); Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72),

51 서약인 것이다. 128) 이 사건은 외국인에게도 미 연방헌법상 보호가 보장된다는 것을 확인하고, 미국 내 외국인이 향유할 수 있는 권리에 관한 법리의 기초를 다진 판결 로 평가된다. 129) 또한 평등보호조항은 외국인이 미국의 영토적 관할에 있는 한 체류자격의 합법성 여부와 관계없이 적용된다. 130) 불법체류 외국인 자녀를 무상 공교육 혜택대상에서 배제한 텍사스 법률조항이 문제된 Plyler v. Doe 사건에서, 주정부는 그들의 불법체 류 지위로 인하여 평등보호조항이 적용될 수 없다는 주장을 하였으나 연방대법원은 이를 다음과 같이 배척하였다. 연방 수정헌법 제14조에 의한 보장은 시민과 이방인을 구분하지 않고 주법의 적 용을 받는 모두에게 미치며, 주 영토 전역에 그 효력을 갖는다. 해당 주 또는 미국으 로의 입국이 적법하지 않았고 그로 인하여 추방될 수도 있다는 점은 불법체류 중인 사람이 해당 주 영역 내에 있다는 명백한 사실을 부인할 수 없다. 체류로 인하여 그 사람은 체류 중인 주의 모든 민형사법상의 의무를 지게 되며, 미 연방헌법과 미합중 국 법에 따라 자의에 의해서건 타의에 의해서건 그 관할지역을 떠나기 전까지는 해 당 주가 확립한 법의 평등한 보호를 받을 자격이 있다. 131) 한편, 미 연방헌법이 보장하는 평등보호(equal protection)는 합리적인 차별을 허용 하며, 일정한 내외국인 간의 구별은 합리적 이유에 근거한다. 132) 아래 IV.장에서 좀 더 자세히 살펴보겠지만, 연방대법원은 외국인 차별에 대한 심사기준을 발전시켜 나가면서 그에 대한 광범한 예외 또한 인정해왔다. 그러나 완화된 심사가 적용되는 예외적인 경우에도 연방대법원은 외국인에 대하여 평등보호조항이 적용되지 않는다 고는 판시하지 않았으며, 단지 그러한 영역에서는 외국인과 내국인이 다른 지위에 있다고(differently situated) 판단한 것으로 볼 수 있다. 133) 다. 소결 헌법 제6조 제2항은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 외국인의 법적 지위를 128) 118 U.S. 356, 369 (1886). 129) Louis Henkin(각주 73), ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982), ) Louis Henkin(각주 73), ) David Cole(각주 84),

52 존중하도록 규정하고 있고, 따라서 세계인권선언, 국제인권규약 등에서 외국인에 대 한 차별 없이 일정한 권리와 자유를 인정할 것을 요구한다면 그와 같은 국제규범을 준수하여야 한다. 하지만 그렇다고 해서 이러한 과제가 곧 외국인에게 우리 헌법상 평등권 주체성을 인정하여야 한다는 주장의 논거가 되는 것은 아니다. 134) 그러나 평등권은 개인과 국가와의 관계에서 국가에 대하여 정의에 부합하는 국가 행위를 요청하는 기본권 135) 이며, 기본권의 근거가 되는 인간의 존엄성은 응당 모든 개인의 평등을 요청하고 있다고 할 것이다. 136) 모든 인간은 인간으로서의 존엄과 가 치를 갖고 각기 행복을 추구한다는 점에서는 가치적으로 평등하기 때문이다. 137) 무 엇보다도 평등권은 기본권실현의 방법적 기초로서 의미를 가지며, 기회균등과 자의 금지를 그 내용으로 하고 있다는 점에 비추어 볼 때 외국인에게도 원칙적으로 그 주체성을 인정하여야 한다. 138) 미국 연방대법원이 일찍이 외국인 역시 연방헌법상 평등보호의 대상이 된다는 원칙을 정립한 이래, 문제되는 관련 기본권이나 영역에 따라 수정헌법 제14조 또는 제5조를 근거로 외국인이 평등원칙 위반을 주장함에 있 어 국민과 차등을 두거나 그에 대한 예외를 정립하지 않은 것은 평등의 본질적인 의미와 내용에 기반을 둔 이해에서 비롯된다고 생각된다. 하지만 미국과 달리 우리가 직면하는 고유의 문제는, 기본권 성질설에 따라 평등 권을 소위 인간의 권리로 보고 이에 대하여 모든 이에게 그 권리 주체성을 인정하 게 되면, 입국의 자유와 같이 다른 실체적 기본권에 대한 주체성이 부인되거나 헌법 소원으로 인정되지 않는 권리에 대해서도 평등권을 매개로 하여 헌법소원을 제기할 수 있다는 데 있다. 이러한 경우 각 개별 기본권 주체성을 판단하는 실익이 거의 없 어지게 된다. 이와 같은 헌법실무적인 문제해결을 염두에 두고 외국인의 평등권 주체성 인정 여부를 판단하는데 가능한 접근방식을 검토해보았으며, 크게 관련 실체적 기본권 주체성이 부인되면 평등권 주체성 역시 부인되는 방식, 관련 실체적 기본권 주체성 이 인정되지 않더라도 법률상 권리에 있어서의 차별문제가 제기된다면 평등권 주체 성을 인정하는 방식, 평등권을 인간의 권리로 보고 외국인 역시 원칙적으로 그 주체 134) 전광석(각주 17), ) 한수웅(각주 21), ) 양건(각주 26), ) 정종섭(각주 19), ) 허영(각주 2),

53 가 될 수 있음을 인정하는 방식 등으로 나누어 살펴보았다. 첫 번째와 두 번째 방식 에 따르면 관련 기본권 주체성 인정 여부 또는 법률상 권리 존재 유무에 따라 평등 권 침해 여부를 주장할 수 있는지 여부가 결정될 수 있는데, 이와 관련해서는 인간 의 권리와 국민의 권리의 명확한 구분이 어려울 수 있고 객관적 판단기준을 도출하 기 어렵다는 권리성질설의 한계 및 고유한 보호영역을 갖지 않는 평등권의 특수성 을 고려하여야 할 것이다. 반면, 세 번째 방식과 같이 평등권을 인간의 권리로 보아 외국인에게 일괄적으로 그 주체성을 인정하면 실체적 기본권 주체성에 대한 판단실 익이 없어지고 헌법소원으로 다툴 수 없는 권리에 대해서도 평등권을 매개로 하여 사건이 들어오는 문제가 발생할 수 있다. 그러나 평등권이 갖는 독자적인 의미와 기 능에 비추어볼 때, 입국의 자유나 참정권 같이 국민과 달리 외국인에게는 인정될 수 없다는 것이 확립된 기본권을 제외하고는, 외국인의 평등권 침해가 문제될 때 그 주 체성을 인정하고 본안판단 단계로 나아가는 것이 더 적합할 것으로 생각된다. 무엇보다도 이러한 유형화 작업이 갖는 의미는 평등권과 관련 기본권과의 관계 및 평등권이 갖는 독자성 관점에서 외국인의 평등권 주체성 인정 여부를 결정하는 판단기준에 대한 면밀한 검토가 요구되며, 해당 차별취급에 대하여 왜 외국인은 헌 법상 평등권을 주장할 수 없는지 등 좀 더 구체적인 판단논거가 명확히 제시될 필 요가 있다는 점을 확인하는데 있을 것이다. 한편 상호주의 원칙에 따라 외국인의 평등권을 제한할 수 있다는 입장에 대해서 는 재고해 볼 필요가 있다. 이 원칙은 외국의 법률이 자국민을 보호한다는 조건 하 에 해당 외국의 국민에 대하여 자국법에 의한 보호를 행하는 것을 말한다. 상호주의 를 채택하는 의도는 해당 외국에서 우리 국민을 적극적으로 보호하는 것을 유도하 기 위한 것으로 이와 같은 정책을 통해서 압력을 받아야 하는 객체는 국가 자체임 에도 불구하고, 실제로는 국민이 그 목적을 달성하기 위한 수단으로 전락한다는 의 미에서 인간의 존엄과 조화될 수 없으며 헌법의 요청에 충실한 원칙으로 볼 수 없 다. 139) 물론 현실적 필요에 의하여 개별법에서 상호주의 원칙에 따라 외국인이 행사 할 수 있는 권리가 제한되나, 우리나라에서 외국인에게도 헌법상 일정한 보호가 인 정된다면 그에 대한 주요한 근거는 인간의 존엄과 가치일 것이며, 따라서 상호주의 에 따른 제한 역시 그 타당성 여부에 대한 검토가 요구되고 사안 및 영역에 따라서 139) 전광석(각주 17),

54 는 상호주의 적용이 적합하지 않을 수 있다. 만일 상호주의 원칙의 적용을 고려한다 하더라도, 전술한 바와 같이 이는 기본권 제한의 정도와 관련된 것이지 기본권 주체 성 인정문제와 연결시키는 것은 적합하지 않다고 판단된다. 외국인의 기본권적 지위와 관련하여 제기되는 핵심적인 문제는 외국인에 대한 차 별적 대우의 허용여부의 양상으로 나타난다는 점에서, 140) 외국인의 평등권 주체성 인정여부 문제에 국한된 논의에 그치지 않고 그 논의를 발전시킬 필요가 있다. 평등 권의 주체가 된다는 이유로 국민과 동일하게 해당 기본권을 주장할 수 있는 것은 아니다. 141) 이는 외국인의 평등권 주체성이 인정된다고 하여 외국인이 대한민국 국 민과 언제나 동일한 대우를 받을 수 있는 것은 아니며, 외국인들 사이에서도 합리적 인 이유가 있는 경우에는 차이를 두는 것 역시 가능하기 때문이다. 142) 140) 한수웅(각주 21), ) 전광석(각주 17), ) 정종섭(각주 19),

55 Ⅳ. 외국인차별에 대한 평등심사기준 외국인의 헌법상 지위가 인정된다고 할지라도, 즉 일정한 범위에서 외국인이 평 등권을 포함한 기본권을 행사할 수 있는 주체로 인정된다고 하여 외국인 여부를 기 준으로 한 다양한 형태의 차별대우가 금지되는 것은 아니다. 143) 아래에서는 먼저 평 등심사기준에 대한 일반적인 내용을 다루고, 외국인 차별문제에 관한 우리나라와 미국의 평등심사를 좀 더 구체적으로 살펴보고자 한다. 1. 일반적인 평등심사기준 가. 우리나라의 경우 헌법재판소는 평등권의 침해 여부를 판단하는데 먼저 차별취급이 존재하는지 여 부를 판단하고, 그 다음 그 차별취급이 헌법적으로 정당한지를 판단하는 심사구조 를 취하고 있다. 전자의 문제는 본질적으로 동일한 비교집단을 설정할 수 있는가의 문제이며, 후자의 문제는 어느 정도의 심사강도를 통하여 차별취급의 헌법적 허용 여부를 결정할 것인가의 문제이기도 하다. 헌법상 평등원칙은 일반적으로 본질적으 로 같은 것을 같게, 본질적으로 다른 것을 다르게 취급하는 것을 요청하는 것으로 해석되고 있다. 본질적으로 동일한 비교집단의 존재 자체가 인정되지 않는다면, 어 떠한 차별취급이 존재한다고 보기 어려우며, 따라서 평등원칙에 위배되거나 평등권 을 침해한다고 볼 수 없게 되는 것이다. 144) 그리고 헌법재판소는 차별취급에 대한 헌법적 정당성을 판단하기 위해 크게 자의금지 원칙과 비례의 원칙, 두 개의 심사기 준을 적용하고 있다. (1) 자의금지 원칙에 의한 심사 자의금지원칙 심사는 첫째, 본질적으로 동일한 것을 다르게 취급하고 있는가 하 143) Linda Bosniak, Membership, Equality, and the Difference That Alienage Makes, New York University Law Review 69 (1994), ) 헌재 헌마593, 판례집 15-2하, 637,

56 는 차별취급의 존재 여부와 둘째, 이러한 차별취급이 존재한다면 이를 자의적인 것 으로 볼 수 있는지 여부를 검토한다. 145) 헌법재판소는 차별취급의 자의성이란 합리 적인 이유가 결여된 것을 의미한다고 하면서, 차별대우를 정당화하는 객관적이고 합리적인 이유가 존재한다면 차별대우는 자의적인 것이 아니라고 하였다. 146) 즉, 자 의금지 원칙에 의한 심사는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지에 대한 판 단을 요구한다. 147) 또한 헌법재판소의 심사는 규범의 대상이 가장 합리적이고 타당 한 수단인가에 있는 것이 아니라 단지 입법자의 정치적 형성이 헌법적 한계 내에 머물고 있는가 하는 것에 국한시켜야 하며, 그럼으로써 입법자의 형성의 자유와 민 주국가의 권력분립적 기능질서가 보장될 수 있다고 한다. 148) 한편 헌법재판소는 재외동포법 사건에서 차별을 두는 입법은 그 차별에 의하여 달성하려고 하는 목적과 그 목적을 달성하기 위한 차별을 두기 마련인데, 국민의 기 본권에 관한 차별에 있어서 합리적 근거에 의한 차별이라고 하기 위하여서는 우선 그 차별의 목적이 헌법에 합치하는 정당한 목적이어야 하고 다음으로 차별의 기준 이 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계가 있어야 하며 차별의 정도 또한 적정한 것이어야 한다. 고 하면서, 심판대상규정에 의한 차별취급은 그 차별의 기준이 목적 의 실현을 위하여 실질적인 관계에 있지 않고 차별의 정도 또한 적정하지 않다고 하여 자의적인 입법이라고 판단한 바 있다. 149) (2) 비례의 원칙에 의한 심사 헌법재판소는 1999년 제대군인가산점제 사건에서 처음 평등권 침해에 대한 심사 척도를 두 가지로 구별하고, 입법자에게 인정되는 입법형성권의 정도에 따라 엄격 한 또는 완화된 심사척도가 적용될 수 있다고 선언하였다. 즉, 차별에 대한 정당성 여부를 판단함에 있어, 헌법재판소는 일반적으로 자의성 여부를 심사하지만, 헌법 145) 헌재 헌마290, 판례집 21-1하, 360, ) 헌재 헌바64, 판례집 15-1, 48, ) 헌재 헌마573, 판례집 15-1, 319, ) 헌재 헌마110 등, 판례집 9-1, 90, ) 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, 728. 여기서 차별의 정도 의 적정성에 관하여 심 사하는 것은 입법목적의 비중과 그 차별의 정도가 적정한 균형관계에 있는가를 판단하는 것으로 이는 법익의 균형성 내지 협의의 비례성의 내용이므로 합리성 내지 자의금지 심사에서는 불필요 하다는 견해로는 손상식(각주 92),

57 에서 특별히 평등을 요구하고 있는 경우 나 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권 에 대한 중대한 제한을 초래하는 경우 에는 보다 엄격한 심사를 하고 있다. 150) 여기서 완화된 심사척도와 엄격한 심사척도는 각각 자의금지원칙에 따른 심사, 비례원칙에 따른 심사를 의미하는 것으로 이에 대하여 헌법재판소는 자의심사의 경우에는 차별을 정당화하는 합리적인 이유가 있는지만을 심사하기 때문에 그에 해 당하는 비교대상간의 사실상의 차이나 입법목적(차별목적)의 발견 확인에 그치는 반면에, 비례심사의 경우에는 단순히 합리적인 이유의 존부문제가 아니라 차별을 정당화하는 이유와 차별간의 상관관계에 대한 심사, 즉 비교대상간의 사실상의 차 이의 성질과 비중 또는 입법목적(차별목적)의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관 계가 이루어져 있는가를 심사 한다고 하였다. 151) 헌법재판소는 이와 같이 비례원칙에 따른 심사가 자의금지원칙 심사에 비하여 엄 격한 심사기준이며 평등권과 관련하여 예외적으로 비례원칙에 따른 심사가 적용되 는 경우를 명시한 이래, 자의심사에 그치지 않고 원칙적으로 비례심사가 적용된다 하더라도 구체적인 비례심사의 과정에서는 근로의 기회에 있어서 국가유공자 등을 우대할 것을 명령하고 있는 헌법 제32조 제6항과 같이 헌법에서 차별명령규정을 두 고 있는 점을 고려하여 보다 완화된 기준을 적용하여야 할 것이라고 하여 비례원칙 에 따른 심사를 함에 있어서도 엄격한 심사 및 완화된 심사로 그 심사강도에 차이 를 둘 수 있음을 인정하고 있다. 152) 나. 미국의 경우 미국의 위헌심사기준은 심사의 강도에 따라 가장 완화되고 최소한의 심사기준인 합리성심사기준, 강화된 심사강도의 엄격심사기준, 그리고 그 중간수준의 심사기준 으로 크게 분류되는 특징을 지니며, 이러한 심사기준체계는 평등보호 영역에서 가 150) 헌재 헌마363, 판례집 11-2, 770, 787. 이러한 엄격심사 적용 여부에 대한 판단기준 을 비판하면서, 차별근거 및 차별영역에 관한 헌법문언을 기준으로 한다면 해석상 매우 포괄적이 게 될 수 있다는 문제가 있고, 관련기본권에 대한 제한의 정도보다는 기본권의 성격에 따라 심사 기준을 정하는 것이 타당하다는 견해로는 김문현, 평등에 관한 헌법재판소판례의 다단계위헌심사 기준에 대한 평가 -미연방대법원판례 및 관련이론을 바탕으로-, 미국헌법연구 제17권 제2호, 미국 헌법학회, 2006, ) 헌재 헌마25, 판례집 13-1, 386, ) 헌재 헌마25, 판례집 13-1, 386,

58 장 잘 발달하여 적용되고 있다. 위헌심사기준의 문제는 심사의 엄격성 정도, 합헌성 추정 여부 그리고 위헌성 여부에 대한 입증책임의 문제로 심사기준의 선택이 심사 결과에 중대한 영향을 미치게 된다. 153) 따라서 이와 같은 심사기준의 지나친 단순 성, 경직성 등을 이유로 하여 법원 내부적으로 또 학계에서 비판 154) 이 제기되어 왔 으나 심사기준의 전체적인 틀은 여전히 연방대법원에 의해 유지되고 있으며, 합리 성심사에서의 심사강도의 강화, 엄격심사의 예외의 인정 등의 방식으로 좀 더 유연 하고 정교한 심사기준을 정립하고자 하는 노력 또한 지속되고 있다. (1) 합리성심사 전통적인 평등심사의 기준인 합리성 심사는 정당한(legitimate) 입법목적과 이를 달성하기 위한 수단이 합리적으로(rationally) 연관되어있는지 여부만 판단한다. 이는 최소한의 심사(minimal level of review)를 의미하며, 이러한 심사기준의 기저에는 해 당 영역에서 사법부는 고유의 기능을 수행할 수 없고 해당 입법의 합리성 내지 정 당한 입법목적의 범위를 판단하는 데 입법부와 비교하여 더 나은 기관역량을 갖추 고 있지 않다는 논리가 자리 잡고 있다. 155) 입법부의 판단과 권한을 가장 존중하는 입장에서 접근하기 때문에, 연방대법원이 합리성 심사를 충족하지 못한다는 이유로 위헌선언하는 경우는 매우 드물다. 156) 정당한 목적 은 매우 광범한 개념으로 연방대법원 판례에 따르면 안전보호, 공중 보건, 공중도덕 등이 해당하나 반드시 여기에 한정되는 것은 아니며, 사실상 헌법에 의하여 금지되지 않은 목적이면 그 요건을 충족하는 것으로 이해된다. 157) 그리고 상 정할 수 있는 목적이 정부가 추구하기에 정당한 목적에 해당한다면, 그 목적이 실제 목적이 아니라 할지라도 정당한 것으로 인정된다. 158) 목적과 수단 간의 합리적인 연 153) 김문현 외, 기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법: 헌법재판연구 제19권, 헌법재판소, 2008, ) 경직된 심사기준은 사실상 심사기준의 선택에 의하여 그 위헌 여부가 결정되기 때문에 각 사건의 개별적 특성과 쟁점이 도외시 되어 분석의 범위를 부당하게 제한하며, 심사기준의 적용이 모순되 고 일관되지 않다는 것이 주된 지적이다. 김문현(각주 150), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) 김문현 외(각주 153), 12; Erwin Chemerinsky, Constitutional law : principles and policies, 4th ed., New York, NY: Aspen Publishers, 2011, ) 김현철, 미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준, 전남대학교출판부, 2012, 87; Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Erwin Chemerinsky(각주 156),

59 관성이라 함은, 선택된 수단과 목적 간에 최소한의 합리적 관련이 있으면 되고, 완전히 자의적이고 불합리한 경우에만 이러한 관련성이 부인된다는 것을 의미한 다. 159) 이 합리성심사는 연방대법원에 의해 오랜 기간 동안 유일한 평등심사기준으로 적 용되었으며, 160) 3중 심사기준을 확립한 이후로는 중간심사 내지 엄격심사가 적용되 는 차별 유형을 제외하고는 모든 국가작용에 합리성 심사가 적용되며, 주로 사회경 제입법영역이 이에 해당한다. 161) 한편, 연방대법원이 합리성심사기준이 적용된다고 설시하면서 위헌결정을 내린 일련의 사건들에 관하여, 전통적인 합리성심사에 따르 면 대체로 합헌선언이 되는 결론에 도달하였을 것이므로, 합리성심사에도 불구하고 위헌선언이 내려진 것은 합리성심사기준이 적용되는 사안 내에서도 심사강도를 차 등화하여 구체적인 판단과정에서 좀 더 면밀하고 엄격한 심사를 한 것으로 분석되 기도 한다. 162) 입증책임은 해당 법률의 위헌을 주장하는 자가 부담하게 된다. 다시 말해, 상정할 수 있는 정당한 입법목적이 없거나 해당 수단이 그 목적을 달성할 수 있는 합리적 인 방법이 아니라는 것이 입증되지 않는 한, 그 법률은 합헌 선언된다. 163) (2) 엄격심사 특정 표지를 사용한 차별은 차별표지 그 자체만으로 위헌의 의심이 강하게 든다 고 판단된다는 의미에서 의심스러운 구분(suspect classification)이라고 하며, 그러한 차별적인 구분에는 엄격한 심사기준이 적용된다. 엄격심사가 적용되면 입법목적은 필수불가결하여야(compelling) 하며, 수단은 그 159) 김문현 외(각주 153), ) 김문현 외(각주 153), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Gayle Lynne Pettinga, Rational Basis with Bite: Intermediate Scrutiny by Any Other Name, Indiana Law Journal 62 (1987), 779. 학계에서는 이러한 심사기준을 전통적인 합리성심사와 구분하기 위하 여 rational basis with bite, rational basis with teeth 등으로 지칭하고 있으며, 이는 우리 식으로 해석 하자면 강화된 합리성심사 정도로 이해할 수 있을 것이다. 저자는 이와 같이 강화된 심사강도 (heightened scrutiny)로 인하여 합리성심사 적용에도 불구하고 위헌선언된 사건들에서 연방대법원 이 실제로 적용한 심사기준은 내용적으로 볼 때 중간심사기준과 다를 바 없다는 분석을 제시하고 있다. 163) Erwin Chemerinsky(각주 156),

60 목적을 달성하기 위해 반드시 필요한(necessary), 즉 입법목적과 수단 간의 관계는 엄밀히 재단(narrowly tailored)된 것이어야 한다. 이는 해당 법률이 최소한의 제한수 단(the least restrictive)이거나 가장 덜 차별적인 수단(least discriminatory alternative)이 라고 입증하는 것을 요구하는 것이며, 만일 최소 제한적인 수단이 아니라면 입법목 적을 달성하기 위해 반드시 필요하다 할 수 없다. 164) 인종, 출신국(national origin)에 기한 구분이 (위헌이) 의심스러운 구분에 속하며, 아래에서 살펴보는 바와 같이 일정 경우에는 외국인에 대한 차별도 이에 해당한다. 인종을 기초로 한 적극적 평등실현조치(affirmative action)의 경우에, 즉 그것이 특정 인종을 부당하게 차별하기 위한 목적이 아니라 혜택을 통해 실질적인 평등을 실현 하기 위함일지라도, 동일하게 엄격심사 기준이 적용된다. 165) 또한 차별로 인하여 근 본적 권리(fundamental rights)로 분류되는 일련의 권리가 제한될 경우에도 엄격심사 가 적용된다. 이렇듯 특정 집단을 차별대상 내지 차별사유로 삼거나 근본적 권리에 제한을 가 하는 차별에는 심사강도를 강화하여 엄격한 심사기준이 적용되는데, 이에 대하여 연방대법원이 명시한 주요 정당화 논거는 다음과 같다. 먼저, 분리되고 고립된 소 수 (discrete and insular minority)에 대한 편견은 통상 이들을 보호하는데 필요한 정치 과정이 올바르게 작동하는 것을 심각하게 저해하는 경향이 있기 때문에, 이들을 보 호하기 위하여 사법부가 중요한 기능을 할 수 있다고 한다. 166) 또한 그러한 차별에 는 차별받는 집단에 대한 고정관념을 형성하고 일종의 낙인을 찍는데 이바지할 수 있다는 위험이 존재한다는 것이다. 167) 그 외에 해당 특성이 불가변성(immutability)을 갖거나 정치적으로 무력(political powerless)한 집단에 대한 차별이거나 해당 집단에 대한 차별의 역사로 미루어 짐작할 때 그 차별이 잘못된 고정관념(stereotypes)이나 편견에 의한 것일 가능성 등이 심사를 강화하는 근거로 원용되었다. 168) 엄격한 위헌심사를 하겠다는 것은, 입법, 행정의 다른 국가기관의 결정을 존중하 164) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) 이러한 심사기준 확립에 이르기까지 판례의 변천이 있었으며, 적극적 평등실현조치에 대한 심사 기준의 발전과 확립, 이에 대한 찬반논쟁과 유형별 사례 분석 등 적극적 평등실현조치의 전반에 관한 내용은 김현철(각주 157), 참조. 166) United States v. Carolene Products Co., 304 U.S. 144, 153 n.4 (1938). 167) 김현철(각주 157), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ; 김현철(각주 157),

61 는 입장에 서지 않겠다는 것이기 때문에, 당연히 해당 정부기관이 무거운 입증책임 을 지게 된다. (3) 중간심사 1960년대 말에 이르기까지 연방대법원의 평등원칙 위반에 대한 위헌심사는 위 2 단계 내지 이중심사체계 내에서 운영되어온 것으로 분석되나, 이후 내용상 입법부 의 판단을 존중하지 않는 입장에서 전통적인 합리성 심사 또는 필요불가결한 이익 을 요구하는 수준의 강화된 심사 가운데 어느 쪽도 채택하지 않은 결정들이 등장 하였다. 169) 이 중간단계의 심사 하에서 합헌판단이 내려지려면 입법목적은 중요 (important)하여야 하며, 해당 수단은 그 중요한 입법목적과 실질적으로 관련되어야 (substantially related)한다. 즉, 엄격심사와 같이 목적과 수단 간의 필수불가결한 적 합성(necessary fit) 이 요구되는 것은 아니지만, 합리성 심사에서처럼 입증 여부와 관 계없이 상정가능한 입법목적이 정당한지 여부를 검토하는 것이 아니라, 실제 입법 자의 입법동기가 된 목적만을 고려하게 된다. 170) 중간심사가 적용되는 영역은 성, 적출여부(illegitimacy)에 의한 차별 등이 있다. 그 외 불법체류 외국인 자녀의 교육에 대한 차별이 문제된 사건 171) 에서 연방대법원은 불법체류 외국인 차별 문제에 엄격심사가 적용됨을 부인하고 어떠한 심사기준이 적 용되는지 명시하지 않으면서도 합리성 심사보다 강화된 심사기준을 적용됨을 명확 히 하였고, 심사강도와 판결결과로 미루어볼 때 중간심사를 적용한 것으로 평가된 다. 172) 중간심사기준이 적용될 때 입증책임은 정부 측, 즉 해당 차별의 합헌성을 주 169) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) 김현철(각주 157), ) Plyler v. Doe, 457 U.S. 202 (1982). Plyler 사건에서 연방대법원은 교육을 받을 권리는 엄격심사가 적용되는 근본적 권리(fundamental rights)로 볼 수 없으며, 불법체류 외국인은 위헌이 의심되는 집 단(suspect classification)에 해당하지 않는다고 하면서도, 시민권자와 적법하게 입국한 외국인 자녀 에게는 무상 공교육을 제공하고 불법체류 외국인 자녀는 그 무상 혜택에서 배제하는 텍사스주의 조치는 평등보호 위반에 해당한다고 판시하였다. 반면, 4명의 반대의견은 이 사건에 합리성심사 가 적용되어야 하며 해당 차별이 자의적이거나 비합리적인 것이 아닌 이상 평등보호조항을 침해 한다고 볼 수 없다고 하면서, 미등록 외국인이 자국과 맺은 관계가 합법적인 성격의 것이 아니라 는 점에서 이러한 외국인의 미등록 지위에 대한 주정부의 우려를 합리적 근거로 인정할 수 있다 고 보았다. 172) Erwin Chemerinsky(각주 156), 795; 반면, 합리성심사에서 심사강도가 강화된 사건으로 분류하는 견해로는 Kenji Yoshino, why the Court can strike down marriage restrictions under rational basis

62 장하는 측이 지게 된다. 173) 2. 외국인 차별에 대한 평등심사기준 가. 우리나라의 경우 차별표지에 따라 위헌심사기준이 달라질 수 있다는 것이 미국의 평등심사가 갖는 특징 중 하나이며, 후술하는 바와 같이 외국인 차별표지에 대해서는 별도의 심사기 준 및 관련 법리를 발전시켜왔다. 한편, 우리나라는 외국인의 평등권이 제한되었다 고 해서 국민의 평등권이 제한되었을 때와 다른 평등심사기준이 적용되는 것이 아 니며, 앞서 살펴본 바와 같이 자의금지심사를 원칙으로 하되 헌법에서 특별히 평등 을 요구하고 있는 경우 와 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권에 대한 중대한 제 한을 초래하게 되는 경우 에 심사기준을 달리 적용하는 기본적인 평등심사기준이 동일하게 적용된다. 174) 아래에 살펴보는 바와 같이 재외동포법 사건의 경우에는 내 용적으로 비례심사가 적용되었다고 해석될 여지도 있지만, 외국인의 평등권 침해 여부를 다룬 사건들에서 비례의 원칙 적용이 명시적으로 인정된 바는 없으며 대체 로 자의금지원칙이 적용된 것으로 보인다. 175) 그리고 앞서 살펴보았듯이 평등권의 review, New York University Review of Law and Social Change 37 (2013), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 553, ) 한편, 외국인근로자의 사업장 이동 횟수를 3회로 제한하고 예외적으로 1회에 한하여 추가로 변경 을 허용하는 것이 외국인근로자의 직장선택의 자유를 침해하는지 여부가 문제된 사건(헌재 , 2007헌마 헌마 )에서 기본권 제한에 대한 헌법재판의 일반적인 심사 기준인 비례의 원칙이 아닌 입법자의 재량의 범위 라는 심사기준을 적용한 데에 대한 비판으로 는 이부하, 외국인근로자의 직장선택의 자유: 헌재 , 2007헌마 헌마 사건을 중심으로, 세계헌법연구 제17권 제3호(2011) 참조. 175) 외국국적동포에 대하여 부동산실명법 적용의 예외를 규정한 재외동포법 제11조 제2항의 위헌여 부가 문제된 사건(2000헌바64)에서 청구인은 부동산실명법에 의한 실명전환의 유예기간을 재외국 민에게는 허용하지 않고 외국국적동포에 대하여만 인정한 것은 평등의 원칙에 반한다고 주장한 바 있다. 먼저 이 사건청구인은 외국인이 아닌 재외국민이라는 점을 적시할 필요가 있고, 위 청구 인 주장에 대하여 헌법재판소는 외국인토지법 시행 이전에 외국국적동포를 포함한 외국인은 허 가제 등에 의하여 토지 취득 및 계속 보유의 엄격한 제한을 받고 있었던 데 비하여 재외국민을 포함한 내국인은 그러한 제한을 받고 있지는 않았으며, 외국국적동포는 외국인이라는 점에서 그 러한 제한으로 인해 토지의 취득이나 계속 보유가 사실상 불가능하여 타인 명의로 부동산을 보유 하는 경우가 많았고, 따라서 부동산 소유명의의 실명전환 또한 사실상 불가능하여 이를 구제하여 줄 필요성이 내국인과 달리 크다고 할 수 있는데 비하여, 재외국민은 내국인이므로 과거 외국인

63 침해 여부를 판단하는데 차별취급의 존재 여부, 차별취급의 정당성을 순서대로 판 단하는 헌법재판소의 심사구조 역시 동일하다. 재외동포법 사건에서 청구인들은 중국국적의 재외동포들로, 재외동포법 제2조 제 2호가 청구인들과 같이 1948년 대한민국 정부수립 이전에 해외로 이주한 동포 및 그 직계비속을 재외동포의 범주에서 제외하여 인간으로서의 존엄과 가치 및 행복추 구권, 평등권 등을 침해당하였다고 주장하였다. 우선, 헌법재판소는 이 사건 심판대 상규정에서의 입법구분으로 정부수립이후이주동포 및 정부수립이전이주동포 가운 데 외국국적 취득 이전에 대한민국 국적을 명시적으로 확인받은 자만이 외국국적동 포에 포함되고, 물리적으로 이 요건을 충족시킬 수 없었던 대부분의 중국거주동포 와 구소련거주동포 등 정부수립이전이주동포는 그 범주에서 제외된다고 하면서, 정 부수립이후이주동포(실질적으로 대부분 미주지역이나 유럽 등에 거주하는 동포)와 정부수립이전이주동포(대부분 중국동포 및 구소련동포)를 비교집단으로 설정하였 다. 그리고 두 개의 사실관계가 본질적으로 동일한가의 판단은 일반적으로 당해 법 률조항의 의미와 목적에 달려있다고 하면서, 정부수립이후이주동포와 정부수립이전 이주동포는 이미 대한민국을 떠나 그들이 거주하고 있는 외국의 국적을 취득한 우 리의 동포라는 점에서 같고, 정부수립 이전 또는 이후에 국외로 이주하였는가는 법 적으로 같게 취급되어야할 동일성을 훼손할 만한 본질적인 성격이 아니라고 하였 다. 즉, 이 두 집단을 본질적으로 동일한 집단으로 보고 비교집단간 차별취급이 존 재한다고 판단한 것이다. 그렇다면 그 차별취급이 합리적 근거 있는 차별인지 여부를 심사함에 있어, 헌법 재판소는 그 차별이 인간의 존엄성 존중이라는 헌법원리에 반하지 아니하면서 정 의 토지 취득 및 계속 보유를 엄격히 제한하였던 법률들의 적용대상이 아니어서 토지 취득이나 계속 보유에 대하여는 내국인과 같은 법적 지위에 있었기 때문에, 외국국적동포에 대하여만 부동 산실명법 적용의 예외를 규정한 것은 그 입법목적상 합리적 이유가 있다고 판단하였다. 한편, 예 외의 인정범위를 부동산실명법 시행일 이전에 명의신탁한 토지에 한하여 재외동포법 시행일 이 후 1년 이내에 실명으로 전환하거나 매각처분할 경우로 한정한 것에 대하여, 위와 같은 예외 인 정의 목적에 비추어 그 수단이나 정도가 지나치다고 할 수는 없다 고하여 이를 두고 차별목적의 비중과 차별의 정도에 적정한 균형관계가 있는지에 대한 판단을 내린 것으로 보아 일면 비례심사 가 적용되었다고 평가해볼 수도 있겠으나, 이 사건은 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야 한다고 헌법재판소가 명시한 경우에 해당되지 않으며, 비례원칙의 개별원칙들을 나누어 판단하고 있지 않고 법익균형성 심사로 제한해서 보더라도 이를 세밀하게 판단하고 있지 않다는 점에서 엄밀한 의미에서의 비례심사로 보기는 어려운 것으로 판단된다. 헌재 헌가18 등, 판례집 13-1, 1017,

64 당한 입법목적을 달성하기 위하여 필요하고도 적정한 것인가를 기준으로 판단되어 야 한다 고 하면서 차별목적의 정당성, 차별기준과 목적 간의 실질적 관계성, 차별 정도의 적정성을 중심으로 다음과 같이 판단하였다. 176) 먼저, 재외동포법에 의해 그 적용대상에 포함된 동포에게는 광범위한 혜택이 부여되어 사실상 이중국적을 허용 하는 것과 같은 지위가 부여되고 그들의 요망사항이 거의 완전히 해결된 반면, 그 적용범위에서 제외된 동포는 출입국 기회 및 대한민국 내에서의 취업기회를 차단당 하게 되었으며 법무부에서 마련한 보완대책도 실질적인 도움이 되지 않아 기본적으 로 다른 일반외국인과 동일한 취급을 받게 된 것은 같은 동포 간에 커다란 차별을 두는 것으로 차별의 정도가 적정하지 않다고 보았다. 그리고 재외동포법이 정부수 립이후이주동포의 요구에 의하여 제정되었다는 연혁적 이유만으로 그 차별을 정당 화할 수 없고, 실제 정부수립이전이주동포에게도 정부수립이후이주동포만큼 혹은 더욱 절실한 필요가 있으며, 입법과정에 비추어볼 때 재외동포법의 적용대상의 범 위에 대하여 엄밀한 검증을 거친 것으로 볼 수 없다고 지적하였다. 또한 이 사건에 서의 차별은 대한민국 정부수립이전에 암울했던 역사적 상황으로 인하여 불가피하 게 조국을 떠나야 했던 동포들을 차별하는 것으로 그 정당성을 인정받기 심히 어려 울 뿐 아니라, 이 사건 차별로써 달성하고자 하는 정부의 이익이 그 차별의 정도와 영향력에 비하여 매우 미약하다고 하지 않을 수 없다고 하여, 차별의 기준이 목적의 실현을 위하여 실질적인 관계에 있다고 할 수 없다고 하였다. 따라서 이 사건 심판 대상규정은 합리적 이유 없이 정부수립이전이주동포를 차별하는 자의적인 입법이라 고 판시하였다. 이 사건에서 헌법재판소는 결론적으로 해당 차별이 합리적 근거가 없는 자의적인 차별이라고 판단하고 있지만, 구체적인 판시내용을 살펴보면 전반적으로 입법자의 판단을 존중하는 견지에서 결정을 내린 것으로 보이지 않는다. 먼저 위에 언급한 바 와 같이 정부 측 주장의 타당성을 판단하기 위하여 입법연혁 및 실질적인 차별의 정도를 참고하고 입법과정에서의 문제점이 지적되었다. 또한 이 심판대상규정이 충 분한 정책 검토 끝에 나온 필요하고도 적정한 입법으로 보기 어려우며, 재외동포법 과 같은 단일특별법을 제정하기보다 제반 상황을 고려한 개별적인 제한완화를 통해 실질적인 대처를 할 수 없었는지, 혈통주의 입법 대신 외국인 처우의 전반적 개선이 176) 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, 726,

65 라는 시각에서 출발하여 재외동포에 대하여는 현지에서의 활동을 지원하는 데 초점 을 맞추는 것이 바람직할 수도 있다는 설시는 일면 수단의 적합성에 대한 판단으로 볼 수 있을 것이다. 그리고 재외동포법과 재외동포재단법에서 같은 용어(재외동포) 의 개념을 다르게 정의하여 그 규율대상을 달리한다는 것은 입법체계상으로도 문제 가 있다는 지적 등으로 미루어 볼 때, 177) 실질적으로는 완화된 심사인 자의금지원칙 위반 여부만을 기준으로 하여 차별의 정당성 여부를 판단한 것으로 보이지 않는 다. 178) 산업기술연수생 도입기준 완화결정 등 위헌확인 사건에서 외국인산업연수생인 청구인은 평등권 및 직업선택의 자유 침해를 주장하였으며, 평등권 침해와 관련해 서는 이 사건 노동부 예규가 산업연수생에 대하여 근로기준법상 일부 사항에 관하 여만 보호대상으로 규정하고 나머지 사항들은 보호대상에서 배제하는 것이 문제되 었다. 평등권 침해여부에 대한 심사기준을 결정하는 문제에 있어서 헌법재판소는 먼저 해당 예규는 근로의 권리를 어느 범위까지 보호할 것인가에 관한 것이라고 하 면서, 이는 헌법에서 특별히 평등을 요구하는 경우 에 해당하지 않는 것으로 보았 다. 또한 근로의 권리는 사회권적 기본권으로서의 성격이 강하기 때문에 그 보호범 위를 제한하는 것이 차별적 취급으로 인하여 관련 기본권의 중대한 제한을 초래하 는 경우 로 보기 어렵다고 하여 평등권심사에서 완화된 심사기준인 자의금지원칙이 적용되는 이유를 구체적으로 적시하였다. 179) 긴급보호 및 보호명령 집행행위 등 위헌확인 사건에서는 적법절차의 원칙 위반 및 주거의 자유, 변호인의 조력을 받을 권리, 평등권, 재판청구권 침해 여부 등이 문 제되었는데, 헌법재판소는 이 사건 강제퇴거의 집행이 청구인들의 평등권을 침해하 였는지 여부를 판단함에 있어서 적용되는 심사기준을 밝히지 않았다. 그러나 헌법 재판소가 정립한 비례의 원칙에 따른 심사를 하여야할 경우에 해당되지 않고, 내용 상으로도 합리적인 차별인지 여부만을 판단하고 있는 것으로 보아 평등심사의 일반 원칙인 자의금지심사가 적용된 것으로 보인다. 177) 헌재 헌마494, 판례집 13-2, 714, 726, ) 이와 같이 적극적으로 위헌여부를 판단한 것에 대하여, 당시 재외동포에 대하여 법원이나 국민들 의 정서가 우호적이었으며, 헌법재판소가 이들에 대하여 재외동포법의 혜택을 부여해야 한다는 전향적인 판결을 내리는 것이 가능했다는 분석이 있다. 김현철(각주 54), ) 헌재 헌마670, 판례집 19-2, 297,

66 나. 미국의 경우 (1) 논의의 배경 미국 이민국적법은 외국인(alien)을 시민(citizen)이 아니며 국민(national)이 아닌 사 람으로 규정하고 있다. 180) 동법에서 국민이란 한 국가에 영구적인 충성을 맹세한 사 람으로, 국민으로 정의되는 사람과 시민을 통칭하여 미국 국민 ( national of the United States )이라고 하기도 한다. 181) 이처럼 미국 이민법제는 국가의 정식 구성원 으로서의 지위를 시민(citizen) 내지 시민권(citizenship)으로 표현하여 국민과 시민의 개념을 구별하고, 외국인(alien), 국민(national), 시민(citizen), 비시민(noncitizen)의 4가 지 용어를 사용하고 있으며, 국민 과 외국인 이라는 개념을 대조시키기보다 시민 과 비시민 의 개념으로 통상 구분하고 있다. 182) 한편, 미국에서의 외국인 차별 문제 는 평등권 위배 문제 뿐 아니라 국가구조와 그로부터 파생된 법리와도 연관되는 측 면이 있다. 183) 따라서 이하에서는 연방주의, 연방의회의 권한, 연방법우선적용원칙 등의 내용을 먼저 다루고, 개별법을 통하여 외국인에게 인정되는 권리와 그 제한에 대하여 간단히 살펴본 다음, 외국인이 차별사유인 경우에 적용되는 평등심사기준 및 관련 법리에 대하여 살펴보고자 한다. (가) 연방주의 미 연방헌법은 연방정부와 주정부가 갖는 권한을 수직적으로 나누고 있으며, 연 방주의(federalism)라는 용어는 이러한 권한의 수직적인 분할을 지칭하는 데 종종 사 용된다. 184) 연방헌법상 연방주의 관련 규정으로는 모든 입법권은 연방의회에 속한 다고 선언한 제1조, 헌법에 의하여 연방정부에 위임되지 아니한 모든 정부권한은 주 정부의 권한이라는 수정헌법 제10조, 연방헌법 및 연방법령은 주헌법, 주법원 선례 를 포함한 모든 주법에 우선한다고 규정한 제6조 제2절 등이 있다. 특히 연방헌법 제6조 제2절은 연방정부와 주정부 간의 위계관계를 정립한 규정으로, 이 규정을 이 180) 8 U.S.C. 1101(a)(3). 181) 8 U.S.C. 1101(a)(21); 8 U.S.C. 1101(a)(22). 182) 이희정, 박찬호, 미국의 이민법제에 관한 연구, 한국법제연구원, 2007, ) 이러한 측면에서 외국인지위를 이유로 한 차별은 평등보호분석 하에 심사된 거의 모든 다른 분류 들과 구분된다. 박승호, 미연방대법원과 외국인차별, 안암법학 제25권(2007), ) Erwin Chemerinsky(각주 156),

67 른바 최고법규정 내지는 연방법률우위 원칙 규정(supremacy clause)라고 명명한 다. 185) 이 규정으로부터 주법과 연방법이 충돌할 때 연방법이 주법을 대체 또는 우 선한다는 연방법우선원칙(preemption)이 도출된다. (나) 이민과 외국인 지위에 대한 의회의 권한 미 연방헌법 제1조는 연방의회에 모든 입법권을 부여하고 있으며, 동조 제8항은 연방의회가 행사할 수 있는 권한을 구체적으로 나열하고 있는 규정으로 각종 조세 징수권, 외국과 주정부간 통상규율권, 화폐발행 관련권한 등을 비롯하여 귀화에 관 하여 통일된 규범을 정립할 권한 ( establish a uniform rule of naturalization )을 가진 다고 정하고 있다. 사실상 동조를 포함한 연방헌법의 그 어떠한 규정도 연방의회에 이민규제에 관한 권한을 부여하지 않았음에도 불구하고, 186) 미연방대법원은 지속적인 판결을 통해 연방의회가 귀화 뿐 아니라 이민에 관하여 전권(plenary power)을 갖고 있다고 판단 해왔다. 187) 연방대법원이 정립한 소위 전권 원칙(plenary power doctrine)은 외국인의 입국, 추방, 귀화를 규율하는 공권력에는 사법부에 의한 통제가 거의 가해지지 않는 다는 것을 의미한다. 188) 법원은 이 원칙에 대하여 다양한 방식으로 여러 논거를 들 었으나, 주로 외교 문제에 관한 권한이라든지 국가주권 및 국방 등이 그 이유로 제 시되었다. 189) 연방의회는 오랜 기간 동안 이민자의 국가별 할당 인원을 정해왔고, 이는 인종 및 출신국적에 따른 분류에 해당함에도 불구하고 이러한 입법에 대한 사 법적 판단은 거의 이뤄지지 않았다. 190) 오늘날에도 연방의회는 입국자격을 갖는 외 185) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) 초창기 이민통제에 관한 의회의 권한의 근거가 무엇인지에 대한 논쟁이 있었고, 통상권한(commerce power) 등에 근거한다는 해석도 있었지만 추후 전권 원칙(plenary power doctrine)을 정립하여 이민 규율에 관한 의회의 권한이 인정되게 되었다. Paul Brest et al, Processes of Constitutional Decision- Making: Cases and Materials, Aspen Publishers, 2012, ) T. Alexander Aleinikoff, Citizens, Aliens, Membership and the Constitution, 7 Constitutional Commentary, 10; Gerald M. Rosberg, The Protection of Aliens from Discriminatory Treatment by the National Government, the Supreme Court Review (1977), 294. 소위 전권 원칙(plenary power doctrine)이라고 하는 이러한 사법자제원칙은 다른 공법영역에서는 유사한 사례를 찾아보기 힘든 매우 독특한 원 칙이라고 학자들은 분석하고 있다. Linda Bosniak(각주 143), ) Linda Bosniak(각주 143), ) Linda Bosniak(각주 143), ) 현행 관련법령은 외국인에게 이민비자 발급 시 인종, 성별, 국적, 출생지 또는 거주지에 따라 차별 하거나 이를 우선적으로 고려하는 것을 금지하고 있다. Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), 395; 8 U.S.C. 1152(a)

68 국인 범주와 입국제한/제외 가능한 외국인 범주를 정하고, 국경지역에서 입국 및 구 류(detention)절차를 마련하고, 거주 외국인의 추방(deportation)을 명령하며, 거주 외 국인을 각종 수혜대상 및 연방정부기관 취업대상에서 배제하고, 미국 입국을 원하 는 공해( 公 海 )상의 외국인을 차단하고 미국 시민권 자격에 부적합한 외국인 집단을 정하는 등에 있어서 헌법적으로 거의 제한을 받지 않는다. 191) (다) 연방법우선원칙(Preemption) 연방법우선원칙은 앞서 언급한 바와 같이 연방헌법 제6조를 근거로 하며, 판례를 통해 그 내용이 구체화된 법리이다. 연방대법원은 어떠한 경우에 연방법이 주법에 우선하는지 그리고 그로 인하여 주법이 무효선언되어야 하는지에 관하여 명확한 기 준이나 공식을 제시하고 있지는 않다. 192) 그러나 연방법 우선적용이 발생하는 사안 은 크게 다음의 두 가지 유형으로 나뉜다. 먼저, 연방법이 주나 지방법에 명시적으 로 우선하는 경우가 있고, 관련 연방법이 주법이나 지방법에 우선한다는 연방의회 의 의도가 명백하여 그 우선적용이 묵시적으로 인정되는 경우가 있다. 193) 전자를 명 시적 우위(express preemption) 그리고 후자를 묵시적 우위(implied preemption)라고 하 는데, 이 묵시적 우위는 또 세 가지 유형 정도로 나누어 볼 수 있다. 194) 그 중 하나 가 영역에 대한 우위(field preemption)라는 것으로, 특정 영역에서 연방법체제가 광 범하고 보편화되어 있어 주정부가 이를 보완할 수 있는 여지를 남겨두지 않았다고 보는 경우이다. 195) 연방법만이 유일하게 해당 영역을 규율할 수 있다고 보기 때문 에, 주법이 연방법과 동일한 목적을 갖거나 연방법 집행에 방해가 되지 않더라도 연 191) T. Alexander Aleinikoff(각주 187), 10. 그렇기 때문에 미국법체계 내에서 이민법은 일반적인 헌법 상 법리가 적용되지 않을 수 있는 특수한 법영역으로 평가된다. Gerald L. Neuman(각주 57), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 402. 문제는 연방법우선원칙 적용여부에 대하여 연방의회의 의도가 종종 명확하지 않다는 데 있다. 만일 연방법우선원칙 적용을 의도함이 명백하다고 하더라도, 대체 로 그 적용범위나 구체적인 사안에서의 적용지침 등이 거의 제시되지 않는다. Erwin Chemerinsky (각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 404. 특정 영역에 대하여 연방법이 우위를 갖는다고 판단하는데 적 용되는 명확한 규칙은 없으나, 연방정부가 전통적으로 고유의 역할을 수행한 영역인지, 연방의회 가 해당 영역은 연방법에 의해서만 규율되어야 한다는 의도를 법문상 또는 입법연혁상 밝힌 바 있는지, 주 및 지방에 의한 규율로 인하여 연방의 종합적인 규율노력이 저해될 위험이 있는지, 해 당 법률이 주 또는 지방정부에 의해 전통적으로 규율되어온 영역에서 해당 정부의 중요한 이익에 기여하는 바가 있는지 등의 요인들이 고려된다. Erwin Chemerinsky(각주 156),

69 방법이 주법에 우선하여 주법은 무효가 된다. 196) 외교정책과 이민분야가 그 대표적 인 예에 해당한다. 197) 전술한 바와 같이, 이민정책 및 규제는 연방의 고유한 권한으 로 인식되어 왔기 때문에, 주 또는 지방차원에서 이러한 영역을 규율하고자 할 때에 특히 연방법우선원칙의 적용 여부가 문제된다. 따라서 외국인 차별 입법은 평등원 칙 위반 뿐 아니라 연방법우선원칙 위반을 이유로 위헌선언 되기도 한다. 198) Toll v. Moreno 사건 199) 이 그 대표적인 예에 해당한다. 여기서는 메릴랜드 주립대 학이 시민권자와 이민비자를 취득한 외국인에게는 해당 학생 또는 부모가 메릴랜드 주에 거주할 경우 주내거주자 등록금 신청을 할 수 있게 하면서, 비이민 비자를 보 유한 외국인에게는 메릴랜드주에 거주하고 있더라도 주내거주자 요건을 충족하지 않는 것으로 보는 것이 문제되었다. 미국 내 위치한 국제기구에 파견 근무하는 정부 대표 및 직원과 그 직계가족에게는 비이민형태의 비자가 발급되었고, 이 사건은 이 러한 비자자격을 갖고 있었던 메릴랜드 주립대학 학생들에 의해 제기되어 집단소송 으로 발전되었으며, 이들은 이와 같은 메릴랜드 주립대학의 정책이 연방 수정헌법 제14조상 적법절차원칙과 평등보호조항 그리고 제6조 제2절 최고법규정(supremacy clause)을 위배한다고 주장하였다. 이 사건에서 연방대법원은 연방법우선원칙을 적 용하여 위와 같이 비이민비자를 취득하여 주에 거주하고 있는 외국인에게 주내거주 자 등록금을 인정하지 않는 한 메릴랜드 주립대의 정책은 최고법규정을 위배하며, 해당 정책이 연방법우선원칙을 위배한다고 판시하므로 적법절차나 평등보호조항 위 배 여부에 대해서는 별도로 판단할 필요가 없다고 하였다. 200) 연방법우선원칙이 연관된 최근 사건으로는 Arizona v. United States 201) 를 들 수 있다. 이 사건은 애리조나 주의회가 불법체류자의 단속을 강화하기 위한 목적으로 제정한 법안에 대하여 이민정책을 집행하는 연방의 권한을 침해하는 것이라고 하 여 연방정부에 의해 제기된 소송이다. 문제가 된 규정들 중 하나를 제외한 나머지 규정이 모두 연방법우선원칙에 의하여 무효선언되었는데, 연방대법원은 연방의회 196) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) 상당수의 외국인 차별문제는 평등보호 법리보다 연방법우선원칙을 통한 심사가 더 적합하다는 학계의 분석이 있었으며, Toll v. Moreno 사건에서 법정의견이 이를 언급한 바 있다. Paul Brest et al(각주 186), ) Toll v. Moreno, 458 U.S. 1 (1982). 200) Toll v. Moreno, 458 U.S. 1, 10 (1982). 201) Arizona v. United States, 567 U.S. (2012)

70 가 주정부로 하여금 해당 영역을 규율할 여지를 남겨두지 않았고, 연방의 규율체 계에 방해가 되며, 해당 쟁점은 연방정부가 결정하여야 할 사항이라는 등의 이유 로 연방법우선원칙에 반한다고 보았다. 다시 말해, 연방법우선원칙은 해당 주입법 이 단순히 외국인을 차별한다거나 그 정책 자체가 부적절하기 때문이 아니라 국가 적인 차원에서 하나의 통합된 정책을 추구하는 것이 적합하다는 판단을 근거로 한 다. 202) (라) 개별법상 인정되는 외국인의 권리와 그 제한 1952년 제정되어 기존 이민관련 개별법들을 단일법률로 통합한 이민국적법 (Immigration and Nationality Act of 1952)은 미국 이민법제의 기초에 해당한다. 동법 은 외국인을 크게 이민자 또는 비이민자로 분류 203) 하여 각 유형에 따라 차등을 두 고 권리를 부여하고 있으며, 따라서 외국인이 갖는 법적 권리는 이민국적법상의 지 위에 따라 상이하다. 또한, 이민국적법은 국경선에서 입국을 희망하는 자와 입국의 합법성 여부에 관계없이 이미 국내로 입국한 자를 구분하고 있어, 해당 외국인이 미 국으로 입국하였는지에 따라 외국인의 권리가 달라지기도 한다. 204) 미국에서 차별을 규제하는 주요 법령인 시민권법(Civil Rights Acts) 205) 은 미국 영 토관할 내의 모든 사람이 법상 동등한 권리를 지닌다고 규정하고 있어, 206) 이는 외 국인에게도 적용된다고 해석되며, 207) 외국인이라는 이유로 차별받은 자는 동조에 202) Geoffrey R. Stone et al, Constitutional law, Aspen Publishers, 2009, ) 이민외국인 또는 거주외국인(immigrant or resident alien)은 영구 거주를 목적으로 입국이 허가된 경우로 고용이나 생활에 있어서 특별한 제약을 받지 않으며 5년의 거주기간이 지나면 귀화자격을 취득할 수 있다. 이에 대해 비이민외국인 또는 비거주외국인(nonimmigrant or non-resident alien)은 입국허가를 받기 이전에 제한된 기간 동안의 거주만이 허용된 자로 외국정부기관 공무원, 사업 및 관광목적의 단기방문자, 외국인 학생, 단기 근로자 및 연수생, 외국특파원 및 기타 영구거주를 승인받지 않은 사람 등이 이에 해당한다. Gerald M. Rosberg(각주 187), 277. 이민자 및 비이민자 외에 인정되는 이민 유형으로는 난민이 있다. 이희정, 박찬호(각주 182), ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 시민권법이란 시민권(civil rights)에 대한 10여개에 달하는 일련의 연방법률을 지칭하는 것으로 인 종, 민족, 출신국, 여성을 근거로 한 차별을 금지하는 1964년 시민권법이 가장 대표적인 법에 해당 하며, 가장 오래된 법으로는 1866년 시민권법, 가장 최신으로는 1991년 시민권법이 있다. 또한 주 법으로 제정된 시민권법이 존재하기도 한다. 206) 42 U.S.C ) 연방대법원은 개인의 인종, 피부색, 성별 또는 출신국가 등을 근거로 한 고용상 차별을 금지하는 1964년 연방 민권법 제7장이 외국인 역시 부당한 차별로부터 보호하며, 관련규정이 외국인에게도 적용된다고 판시한 바 있다. Espinoza v. Farah Mfg. Co., 414 U.S. 86, 95 (1973); Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, (1971)(Linda Bosniak(각주 143), 1100에서 재인용)

71 의거하여 권리구제를 요청할 수 있다. 208) 외국인 고용문제와 관련하여, 이민개혁 및 통제법(Immigration Reform and Control Act of 1986)은 불법이민에 대처하기 위하여 제정된 법으로, 불법체류 외국인 근로자를 고용하는 사업주에 제재를 가하는 규정을 둔 한편, 209) 사업주가 출신국에 따라 또는 외국인이라는 이유로 고용차별을 하는 것을 금지하였다. 단, 동조항은 3인 이하 사업 주에게는 적용되지 않으며, 시민권을 보유할 것을 주나 연방법령으로 정하여 발생하는 차별은 허용되고, 지원자가 동등한 자격을 갖춘 경우 외국인보다 시민권자를 우선 채 용하는 것은 허용하고 있다. 210) 한편, 노사관계를 규율하는 국가노동관계법(National Labor Relations Act)은 불법체류중인 경우를 포함하여 외국인 근로자 역시 근로자로 인정하고 있으며, 211) 불법체류자라 하더라도 외국인노동자 역시 노동조합 대표자의 선거권을 행사할 수 있다. 212) 그러나 이민개혁 및 통제법 제정 이후로는 사업주가 근 로자의 불법체류 신분 여부를 모르고 고용하였거나 고용 중에 불법체류 상태가 되었 을 때 사업주가 이러한 사실을 발견하게 되면 해당 근로자를 해고하여야 한다. 213) 또한 외국인은 제한적이나마 연방정부가 운영하는 공공복지 프로그램의 혜택을 누릴 수 있다. 연방의 주요 공공복지 프로그램은 일정 외국인 집단을 그 수급대상에 서 지속적으로 배제해왔지만 1996년 복지개혁법(Welfare Reform Act) 214) 이 제정된 이후로는 외국인이 누릴 수 있는 복지나 공공혜택이 더욱 제한되게 되었으며, 동법 은 일정요건을 갖춘 외국인(qualified aliens) 215) 을 정의하고 이들만이 동법상의 연방 공공복지 혜택을 받을 수 있다고 규정하고 있다. 216) 일정요건을 충족하지 못한 외 208) 단, 동조항이 외국인에 대한 사적 영역에서의 차별까지 금지하는지에 대해서는 법원간의 판단이 나뉘어져 있다. 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 8 U.S.C. 1324a(a)(1). 210) 8 U.S.C. 1324b. 211) 일부 예외에 해당하는 경우를 제외하고, 당면 노동쟁의의 결과로 또는 이와 관련하여, 또는 사업 주의 부당한 노동행위로 인하여 근로활동을 중단하고 이에 실질적으로 상응하는 고용상태를 취 득하지 못한 사람도 피고용인에 포함된다고 정의하고 있다. 29 U.S.C. 152(3). 212) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 법률의 정식명칭은 the Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act of 1996이나, 1996년 복지개혁법이라고 대중적으로 널리 쓰이고 있다. 215) 동법은 이를 일정 유형의 외국인으로 정의하고 있으며, 연방공공복지혜택의 신청, 수급, 수급요청 시점에 이민국적법에 따라 적법하게 영주권을 취득한 사람, 비호권을 부여받은 사람, 난민의 자격 으로 입국한 사람 등이 이에 해당한다. 8 U.S.C. 1641(b). 216) 단, 국무장관(Secretary of State)이 법무장관(Attorney General)과 협의 하에 결정하여 외국원조 프로 그램으로 제공하는 연방, 주, 또는 지방정부 차원에서의 복지 프로그램, 원조, 혜택 등은 복지개혁

72 국인에게는 긴급의료조치 등의 명시된 예외적인 경우를 제외하고는 연방에 의해 제공되는 각종 공공혜택 수급자격이 인정되지 않는다. 217) 생활보조금(Supplemental Security Income)제도 218) 나 영양보충보조프로그램(Supplemental Nutrition Assistance Program) 219) 은 대표적인 연방의 공공부조 제도로 시민권자가 아닌 사람에게도 일정 한 경우에 그 혜택을 허용하고 있다. 220) (2) 외국인 차별에 대한 심사기준 및 주요 법리 외국인신분을 차별표지로 한 공권력 행사에는 일반적으로 엄격심사기준이 적용 되나 여기에는 상당히 광범한 예외가 존재한다. 221) 미 연방대법원은 일련의 판례에 서 자치와 민주적 절차와 관련하여 외국인을 차별하는 경우에는 합리성 심사기준을 적용하여 판단해왔다. 222) 또한 앞서 언급하였듯이 연방대법원은 이민규제에 있어서 의회가 전권을 행사할 수 있음을 인정하고, 위헌심사 시에 외국인을 차별대우하는 연방의 입법에 대해 존중적인 입장을 취하며 따라서 이 경우 역시 합리성 심사가 적용된다. 223) (가) 위헌심사기준 1) 엄격심사기준의 도입과 확립 앞서 언급한 1886년 Yick Wo v. Hopkins 판결에서 외국인 역시 평등보호조항의 법의 적용을 받지 아니한다. 8 U.S.C. 1643(c). 가정폭력과 복지혜택의 필요 간의 실질적인 관련성 등 일정한 요건을 충족할 경우 가정폭력 피해자 등도 일정요건을 갖춘 외국인으로 인정될 수 있 다. 8 U.S.C. 1641(c). 217) 8 U.S.C 동 조항은 일정요건을 충족하지 못한 외국인에게는 연방공공복지 혜택수급 자격이 인정되지 않는다고 하면서, 긴급의료조치 등 예외적으로 인정되는 일정한 형태의 연방공공복지혜 택과 자격제한 규정이 적용되지 않는 구체적인 사항에 대하여 규정하고 있다. 218) 연방정부의 일반세입을 재원으로 하여 저소득층 노인, 맹인, 장애인에게 최저수준의 생활부조를 제공하는 제도이다. 참조. 219) 종전에는 푸드스탬프(Food Stamp)로 불렸으나, 2008년부로 프로그램 명칭이 변경되었으며, 알파 벳 앞글자를 따서 SNAP이라고 한다. 미국의 사회보장제도의 하나로 저소득층의 생활보조를 위하여 식료품을 사는 카드를 지급하는 식량보조 프로그램이다. 참조. 220) 복지개혁법상 일정요건을 갖춘 외국인(qualified aliens)은 일반적으로 생활보조금(Supplemental Security Income)제도나 영양보충보조프로그램(Supplemental Nutrition Assistance Program) 수급자격이 인정 되지 않으며, 예외적으로 수급자격이 인정되는 경우를 규정하고 있다. 8 U.S.C ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 554, ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156),

73 보호를 받는 사람들 (persons)로 천명되었으나 이후 1948년에 이르기까지 외국인은 사실상 의미 있는 헌법적 보호를 받지 못하였으며, 외국인을 시민과 달리 볼 수 있 는 일정한 정당한 이유가 있으면 언제든지 다르게 취급될 수 있었다. 224) 이 기간 동 안 연방대법원은 특별한 공익 ( special public interest )이 있으면 외국인에 대한 차 별대우는 허용된다고 판단하였다. 이 같은 소위 공익 이론 (public interest doctrine) 내지 특별한 공익 법리는 주정부가 외국인에 대한 단순한 적대감 외에 다른 목적 이 없는 경우를 제외한 모든 외국인 차별을 허용하는 결과를 가져왔다. 225) 외국인에 게 천연자원 및 토지의 소유나 이용을 금지 또는 제한하는 것이 주로 문제되었으며, 천연자원의 보존, 토지소유 및 이용 규제는 주정부의 특별한 공익 으로 인정되었 다. 226) 그러나 1948년 Takahashi v. Fish & Game Commission 사건 227) 을 계기로 이러 한 특별한 공익 법리에 대한 의문이 제기되었다. 이 사건에서 연방대법원은 어획 활동을 통해 주가 갖는 재산적 이익은 특별한 공익으로 인정하기에 불충분하며, 합 법적으로 체류 중인 외국인의 어업면허 취득을 금지한 캘리포니아주법은 평등보호 조항에 위배된다고 판시하였다. 외국인신분에 따른 차별에 대한 엄격심사기준은 이후 1971년 Graham v. Richardson 사건 228) 에 가서야 도입되게 된다. 이 사건에서는 비시민권자를 공공부조 대상에서 제외한 펜실베니아주법과 복지시책의 적용대상을 시민권자나 해당 주에 15년 이상 거주한 자에게만 한정한 애리조나주법이 문제되었다. 연방대법원은 위 Takahashi 결 정에서 특별한 공익 법리의 일률적인 적용이 재고된 바 있으며, 만일 이러한 법리 224) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), 407. 반외국인법(Anti-alien laws)는 특히 고용분야에 서 많이 제정되었으며, 연방 및 주법원은 주정부가 공적 자원 및 자금의 사용을 시민에게로만 제 한할 수 있는 독점적인 권한을 갖는다거나 주 공동체의 보건, 안전, 복지 등을 보호하는 규제권 (police power)에 의거하여 외국인을 규율할 수 있다는 이유로 외국인의 고용이나 영업행위를 제 한하는 법을 인정하였다. Paul Brest et al(각주 186), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), 408~ ) 334 U.S. 410 (1948). 원고는 미국 내 체류 중인 일본인으로 그 당시 특정 국적 및 인종을 귀화대 상에서 제외하고 있었던 관계연방법령으로 인하여 시민권을 취득할 수 없었으며, 캘리포니아 주 는 법개정을 통해 시민권 신청을 할 수 없는 자에게는 어업면허 발급을 금지하였다. 228) 403 U.S. 365 (1971). Graham 사건 이전에도 외국인의 헌법상 권리가 일부 인정된 바 있으나 이후 사건들에 의하여 다시 제한되기도 하였다. 이 사건은 외국인성을 근거로 한 차별표지에 가장 엄 격한 심사를 요구하고 주의 이익이 불가피한 경우에만 정당화될 수 있는 의심스러운 차별로 인정 하였다는 점에서 외국인의 헌법상 권리에 대한 미연방대법원의 해석에 근본적인 변화를 가져온 것으로 평가된다. Gerald M. Rosberg(각주 187),

74 가 여전히 유효하게 적용될 수 있는 사건이 있다하더라도, 해당 주의 시민권자에게 한정된 복지혜택을 확보하고자 하는 주정부의 목적은 이 사건 심판대상조항을 정당 화하기에 충분하지 않다고 판시하였다. 229) 연방대법원은 외국인 여부에 따른 구분 은 국적이나 인종에 의한 경우와 마찬가지로 본질적으로 의심스러우며(suspect), 면 밀한 사법심사를 받게 된다. 집단으로서 외국인은 사법적 판단을 보다 엄격히 할 필 요가 있는 분리되고 고립된 소수자집단 의 전형에 해당한다. 230) 라고 하면서 외국 인에 대한 차별에 있어서 엄격심사기준의 적용을 선언하였다. 이 같은 엄격심사 기준이 도입된 이래, 연방대법원은 외국인 거주자의 주 변호사 자격 취득을 금지하거나 231) 주정부의 경쟁채용 공무원 지원 자격을 시민권자로만 제한 232) 하는 것은 허용되지 않는다고 판시하였다. 여기서는 주정부가 달성하고자 하는 목적을 위한 수단으로서 해당 입법이 적합하지 않다는 점이 그 주요 논거로 제시되었다. 즉, 외국인 거주자 가운데 일부는 법률실무에 종사하기 적합하지 않을 수 있다는 점은 외국인 전체를 대상으로 변호사 자격 취득을 제한하는 데에 대한 정당한 근거가 될 수 없고, 공무원의 사명과 책임을 온전히 수행하며 장기 근무를 할 수 있는 자를 희망한다는 이유로 공공분야의 외국인 채용을 전면 금지하는 것은 지나치게 광범한 제한에 해당한다고 보았다. 2) 예외의 인정과 적용기준 - 민주적 참여 및 자치에 관한 영역과 연방법령 외국인 지위를 차별표지로 하는 입법에 대하여 엄격심사기준의 적용을 선언한 이 후 연방대법원은 다음의 일련의 판례를 통해 예외적으로 엄격심사가 적용되지 않는 일정한 영역과 그 적용기준을 정립하였다. 이러한 경우에는 대체로 외국인 여부에 따른 차별이 허용된다고 판단되어 합헌이 선고되게 된다. 233) Foley v. Connelie 사건에서 연방대법원은 6대 3으로 시민권자만이 주경찰관으로 임용될 수 있다고 규정한 뉴욕주 법률이 평등보호조항에 위배되지 않는다고 판시하 였다. 234) 연방대법원은 주정부에 의하여 외국인에 가해지는 제한에 엄격한 심사가 적용되어 왔지만 그러한 입법이 본질적으로 유효하지 않다거나 외국인에 대한 모든 229) Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 374 (1971). 230) Graham v. Richardson, 403 U.S. 365, 372 (1971). 231) In re Griffiths, 413 U.S. 717 (1973). 232) Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973). 233) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978)

75 형태의 제한은 의심스러운 것으로 판단되는 건 아니라고 하면서, 외국인이 배제되 는 모든 입법에 엄격심사를 적용하는 것은 타당하지 않을 것인데, 이는 시민권자와 외국인 간의 모든 구별을 폐지하는 것이며, 곧 시민권의 역사적 가치를 평가절하하 는 것이기 때문이라고 하였다. 235) 종래 판례에서 공공복지나 교육을 받을 권리, 생 계를 유지할 권리, 직업자격을 보유할 권리 등이 외국인에게도 인정되었다 하더라 도, 통치할 권리(right to govern)는 미국 시민권을 보유한 사람들에게로만 인정된다 고 설시하였다. 236) 주경찰은 고도의 판단을 요하는 재량권을 광범하게 행사할 수 있 고 그 권한의 행사로 일반인들에게 상당한 영향을 미칠 수 있으므로 여러 공공정책 의 집행에 직접 참여하는 주요한 비선출직 공무원으로 볼 수 있고, 이러한 경찰기능 에는 그 직에 특수하게 요구되는 사항과 시민권 요건 간에 합리적인 연관성이 인정 되기 때문에, 주정부는 이와 같은 주요한 공적임무의 수행자격을 시민권자로 제한 할 수 있다고 하였다. 237) 시민권 취득요건 충족에도 불구하고 귀화할 의사가 없는 외국인에게 공립학교 교 사 자격 취득을 허용하지 않는 뉴욕주 교육법 조항이 평등보호 원칙에 위배되는지 가 문제된 사건 238) 에서 법정의견은 외국인 지위에 의한 차별은 본래 의심스러우나 (suspect), 위 Foley v. Connelie에서 설시한 원칙을 정부의 기능(governmental function) 원칙이라고 지칭하면서, 주정부의 정부기관으로서의 기능과 밀접하게 연관될 때에 는 예외적으로 합리성심사가 적용될 수 있다고 보았다. 239) 공립학교 교사가 수행하는 직무가 소위 정부의 기능(governmental function) 범주 에 해당하는지 여부를 결정함에 있어서, 연방대법원은 공교육의 역할과 교사가 그 역할을 수행하는데 갖는 재량과 책임의 정도를 살펴본다고 하면서, 다음과 같이 판 시하였다. 먼저, 공교육은 정부가 그 구성원에게 갖는 가장 근본적인 의무를 충실히 하는 것으로, 개개인들이 시민으로서 참여할 수 있도록 하고 우리 사회가 지향하는 가치를 보존하는 데 있어 공교육이 갖는 중요성은 Brown v. Board of Education 판결 을 비롯한 연방대법원 여러 판례에서 확인되었으며, 학생들이 교육목표를 성취하는 과정에서 초중고 교사는 수업교재의 내용 전달방식을 정하는 데 광범한 재량을 가 235) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978), ) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978), ) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978), ) Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68 (1979). 239) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72),

76 질 뿐 아니라, 학생들의 롤모델로 정부, 정치과정, 시민의 사회적 책임 등에 관한 학 생들의 태도형성에 영향을 줄 수 있기 때문에, 공립학교 교사의 기능은 정부의 기 능 영역에 포함되는 것으로 볼 수 있고, 해당 조항과 주정부의 목적 간의 합리적 관계가 인정되므로 공립학교 교사 임용에 시민권을 요건으로 둔 것은 합헌이라고 판시하였다. 한편, Bernal v. Fainter 사건에서는 공증인 자격에 시민권 요건을 둔 텍사스 주 법 률조항에 엄격심사의 예외가 인정되지 않았다. 240) 이 사건에서 연방대법원은 Foley 사건에서 정부의 기능이라고 했던 것을 정치적 기능 ( political function ) 예외로 지 칭하면서, 이러한 예외는 민주적인 자치과정(process of democratic self-government)과 밀접하게 연관된 직으로부터 외국인을 배제하는 입법에 적용된다고 하였다. 241) 나아 가 연방대법원은 다음의 이유를 정치적 기능 예외 법리에 대한 근거로 제시하였다. 주정부(국가)는 광범한 경계 내에서 고유의 정부형태를 정하고 통치할 권리를 그 정치공동체에 성숙한 구성원에게로 제한할 수 있다. 일부 공직은 자치를 형성하고 이행하는데 매우 밀접하게 연관되어 있어, 주정부는 그러한 직군으로부터 정치 공동체 외부에 있는 사람들, 즉 아직 민주적 자기결정 과정(process of democratic self-determination)의 일원이 되지 않은 사람들을 배제할 수 있다. 242) 텍사스 주정부는 텍사스 주헌법상 공증인은 주정부 공무원으로 규정되어있고, 이 러한 규정은 텍사스 주에서 공증인이 주정부를 개념 짓는데 중요한 역할을 수행한 다는 것을 의미한다고 주장하였으나, 연방대법원은 어떠한 직을 시민권자에게로만 제한하여 허용할 수 있는지를 판단할 때 해당 직에 대한 법적 근거는 결정적인 요 인이 아니며, 그 직이 행사하는 실제기능에 주목해왔다고 설시하여 위 주장을 배척 하였다. 243) 공증업무가 정확하고 성실히 수행되어야 하는 것은 인정되나, 공증인의 직무는 비교적 단순하고 실무적인 것으로 대의정부의 핵심 ( heart of representative government )에 해당하는 직무를 수행하는 것이 아니므로, 정치적 기능 예외가 적용 되지 않아 엄격심사를 받게 되며, 이 사건 조항은 엄격심사기준을 충족하지 못해 위 헌이라고 판시하였다. 244) 240) Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984). 241) Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984), ) Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984), ) Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984), ) Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984),

77 또 다른 예외는 문제되는 차별이 연방법령에 근거하여 발생하였을 때 인정된 다. 245) 연방대법원은 명확한 심사기준을 밝힌 바는 없으나 시민권 보유 여부를 두고 차별적인 규율을 하는 연방법령의 위헌여부를 판단할 때 완화된 심사기준을 적용하 는 것으로 평가된다. 246) 이민 및 귀화문제를 규율할 연방의 권한 뿐 아니라 외교문 제나 국제관계에 있어서 연방정부가 갖는 중대한 이해관계로 인하여 연방대법원은 정치적으로 무력한 외국인 집단에 명백히 자의적이고 고의적인 부담을 지우려는 것 이 아닌 이상 연방의회의 판단을 존중하여 그 판단기준을 인정하고 있다. 247) 이와 같은 예외가 적용된 대표적인 사건으로는 외국인 가운데 영주권을 취득하고 적어도 5년 동안 미국에서 거주한 외국인만을 메디케이드 248) 대상자 범위에서 인정 하고 있는 연방법률을 합헌선언한 Mathews v. Diaz 사건을 들 수 있다. 249) 이 사건 에서 연방대법원은 위헌심사기준을 명확히 밝히지 않았으나, 귀화와 이민영역에서 의회는 광범한 권한을 갖고 일반적으로 시민권자들에게는 그 적용이 허용되지 않을 법률을 제정하며, 또한 시민권자에게 제공되는 복지혜택을 모든 외국인에게도 동일 하게 제공할 헌법적 의무를 지지 않으므로, 의회가 그은 일정한 선의 위헌성을 제기 하는 입장에서는 해당 선은 무효화하고 특정 외국인 집단과 다른 외국인 집단을 구 분 짓는 또 다른 선은 용인된다는 것을 논증해야할 부담을 지며, 의회가 의료보조제 도에 대한 외국인의 자격요건을 거주유형과 거주기간을 토대로 설정한 것은 의심의 여지없이 합리적이라고 판시하였다. 250) 한편 외국인집단 간 발생하는 차별에 대해서는 일반적으로 합리성 심사가 적용되 245) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), 421. 한편 Hampton v. Mow Sun Wong. 426 U.S. 88 (1976) 사건에서는 연방경쟁공무원 임용에서 거주외국인을 제외한 공무원위원회(Civil Service Commission) 규정을 위헌선언한 바 있다. 이 사건에서 연방대법원은 주정부 차원에서는 허용되지 않는 시민권 요건이 연방정부 차원에서는 우선적인 국가이익으로 인하여 정당화될 수는 있으나 그렇다고 해서 연방의 모든 국가기관이 임의로 모든 거주외국인에게 시민과 다른 규칙을 적용할 수 있다는 것은 아니라고 판시하는 한편, 이 사건 위헌판단은 수정헌법 제5조의 평등보호 요소가 아니라 적법절차 위배를 이유로 한다는 점을 명확히 하였다. Paul Brest et al(각주 186), ) 미국 연방정부와 주정부가 공동으로 운영하는 국가의료보조제도로 65세 미만의 저소득층과 장애 인을 주요대상으로 한다. 연방정부가 지원하고 운영하는 또 다른 주요 의료프로그램으로는 65세 이상의 노인들과 특정한 장애나 질병을 가지고 있는 사람들을 대상으로 한 메디케어제도가 있다. 249) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976). 250) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976), 이 사건에서 연방대법원이 적용한 심사는 명백히 합리 성심사이며, 그 중에서도 매우 완화된 수준의 합리성심사를 적용한 것으로 분석하는 견해로는 Gerald M. Rosberg(각주 187),

78 고 강한 합헌성이 추정되기 때문에, 정부 측은 그러한 차별을 두게 된 합리적 이유 만 제시하면 되며, 그 이유의 합리성을 입증하기 위한 별도의 증거제출을 할 것이 요구되지 않는다는 분석이 있으나, 251) 이는 비판적으로 이해할 필요가 있으며 외국 인 집단 내 차별에 대해서 합리성심사가 적용된다는 일반적 원칙이 정립된 것은 아 닌 것으로 판단된다. 해당 서술에서 인용된 일련의 판례는 연방하급법원의 판례이 며, 연방대법원은 Graham v. Richardson 사건에서 거주요건을 충족한 외국인에게만 복지혜택을 허용한 아리조나 법은 외국인 집단 내 차별을 발생시킨 것임에도 불구 하고 엄격심사를 적용하였다. 또한 Nyquist v. Mauclet 사건에서 뉴욕주정부는 해당 입법은 외국인 집단 내에서의 차별을 두는 것이지 외국인과 시민 집단을 구별 짓는 것이 아니며, 후자에 대해서만 엄격심사가 적용되어야 한다는 주장을 제기하였 다. 252) 그러나 법정의견은 위 Graham 선례에 비추어 볼 때 이와 같은 주장은 받아 들여질 수 없으며, 이 사건에서 주요한 사항은 해당 입법이 외국인을 대상으로 하고 외국인만이 그로 인하여 불이익을 받았는지 여부이며, 모든 외국인을 대상으로 하 지 않는다고 하여 외국인 집단에 대한 차별이 아니라고 할 수 없다고 판시한 바 있 다. 253) (나) 심사기준에 대한 근거와 이에 대한 비판 외국인 차별 문제에 있어서 인종차별 등과 동일하게, 그리고 성에 의한 차별에 적 용되는 중간심사보다 강화된 심사인 엄격심사기준을 적용하는 것이 타당한 것인지 에 관한 논의는 법원 내외에서 제기되었다. 엄격심사기준을 지지하는 견해는 외국 인은 선거권을 행사할 수 없고 정치적인 참여를 통해 그들 자신을 보호할 수 없다 는 점과 선입견과 경제보호주의 등으로 인해 오래된 핍박과 차별의 역사를 갖고 있 다는 점을 그 정당성의 주요 근거로 든다. 254) 한편 이에 반대하는 입장은 외국인에 대한 차별이 인종이나 성별에 의한 차별과 구분되는 측면을 강조하고 외국인 지위 는 불가변한 것이 아니라고 반박한다. 귀화를 통해 해당 국적을 취득하는 것이 가능 하기 때문이다. 255) 또한 각종 혜택의 수혜대상을 자국민으로 제한하는데 있어 국가 251) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) 432 U.S. 1 (1977), ) 432 U.S. 1 (1977), ) Gerald M. Rosberg(각주 187), 304; Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 791; 이에 대해 연방대법원은 Foley 사건에서 연방의회가 시민권 취

79 기관이 행사할 수 있는 재량 범위를 좀 더 넓게 인정하는 것이 적절하다고 한다. 256) 대표적으로 제16대 대법원장을 지낸 렌퀴스트(Rehnquist) 대법관은 외국인은 평등보 호조항의 특별한 보호를 받지 않으며, 외국인 차별 문제는 단순합리성 심사대상이 여야 한다는 입장을 외국인의 평등보호 문제를 최초로 판단한 사건에서 반대의견으 로 개진하였으며, 이후 판례에서도 그 입장을 유지하였다. 257) 그 주요논거로는 수정 헌법 제14조 제정 당시 외국인을 동조의 보호대상의 범위에 포섭하고자 하는 증거 가 확인되지 않으며, 평등보호조항은 오로지 인종차별만을 염두하여 제정된 것으로 해석하여야 한다는 것과 외국인에게는 시민이 되어 그 지위를 변경할 수 있는 능력 이 인정되기 때문에 외국인이라는 지위는 인종처럼 불가변한 것이 아니라는 점을 들었다. 258) 또한 엄격심사의 예외에 해당하는 정치적 기능 법리에 대해서도 그 범위를 어떻 게 설정할 것인가에 대한 의견이 분분하다. 실제로 연방대법원은 주경찰관, 공립학 교 교사, 보호관찰관 등이 정치적 기능을 수행하는 것으로 인정하였지만, 보다 더 좁은 범위만을 인정해야한다는 입장에서는 공공정책을 형성, 집행, 검토하는데 직접 적으로 참여하는 직으로부터 외국인을 배제할 수 있지만 정부의 모든 직군으로부터 의 전면적 배제를 허용한 것은 아니라고 연방대법원 판결을 해석하여야 한다고 주 장한다. 259) 그리고 이와 같은 관점에서 볼 때 주경찰관, 공립학교 교사, 보호관찰관 등은 직간접적으로 형성된 기본적인 정책을 단순히 수행하는 것이지 정책을 마련하 는 것은 아니며, 정치적 기능 의 범위를 넓게 해석하는 것은 궁극적으로 외국인을 의심스러운 집단으로 분류하는 법리를 무의미하게 만들 것이라고 비판한다. 260) 연방의회나 정부에 부여된 이민에 관한 권한을 근거로 하여 또 다른 예외를 인정 하는 것에 대해서도, 이는 거의 대부분의 주법률은 위헌선언되는 한편 거의 모든 연 득에 일정기간의 거주요건을 부과하고 있기 때문에, 외국인의 지위는 적어도 일정한 기간 동안은 개인이 통제할 수 없다고 판시한 바 있다. Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), ) Jennifer Huffman, Justice Rehnquist and Alienage as a Suspect Classification, Georgetown Immigration Law Journal 7 (1993), ) Jennifer Huffman(각주 257), 그러나 렌퀴스트 대법관은 비단 외국인의 헌법상 권리의 문 제 뿐 아니라 헌법상 보장되는 개인의 권리문제에 있어서 일반적으로 헌법을 매우 제한적으로 해 석하는 입장을 고수해온 것으로 알려져 있다. 또한 렌퀴스트 대법관의 헌법해석에 대해서도 일관 성이나 설득력이 떨어진다는 비판이 존재한다. Jennifer Huffman(각주 256), ) Linda Bosniak(각주 143), ) Linda Bosniak(각주 143),

80 방법률은 위헌심사를 통과하는 결과를 가져올 것이 명백함에도 불구하고, 연방대법 원은 이와 같은 이중기준에 대한 충분한 이론적 근거를 제시하지 않고 연방에 의한 외국인 차별이라는 난제를 회피해버린 것이라는 지적이 있다. 261) 외국인에 대한 차 별을 의심스러운 차별로 인정하는 주요 근거는 정치적 의사결정과정에서 배제되어 있다는 것인데 이는 주단위에서나 국가단위에서나 다르지 않으며, 이민규율영역에 있어서 연방정부의 고유하고 독점적인 권한이 인정된다 하더라도 그 것만으로는 이 례적으로 완화된 위헌심사기준의 근거가 될 수 없다고 주장한다. 262) (다) 정리 미 연방대법원은 판례의 정립을 통해, 외국인이 향유하는 권리를 제한하거나 외 국인을 차별대우를 하는 국가기관의 행위에 대하여 크게 다음의 세 갈래 방식으로 접근하는 것으로 분석된다. 263) 먼저, 미국 시민권 보유 여부를 기준으로 하여 경제 혜택을 배분하거나 사적 영역의 경제활동 참여 기회를 제한하는 주정부의 입법은 엄격심사를 받게 된다. 264) 연방대법원은 초기 일련의 판례를 통해 주정부가 일정한 경제적 혜택, 주로 생계보장 및 직업 활동 참여 기회를 시민권자에게만 한정하여 제 공하는 것은 허용되지 않는다는 것을 명확히 하였다. 265) 이에 반해 주정부가 정치과정에서의 권한과 직책을 정하는 문제에 있어서 외국인 신분을 기준으로 구분하는 것에는 전통적인 합리성 심사가 적용되며 대체로 합헌 판단을 받게 된다. 266) 주나 지방정부는 민주적 자치를 실현하고 운영하는데 밀접하 게 연관된 직의 자격요건으로 시민권을 둘 수 있으며, 이를 이른바 정치적 기 능 (political function) 예외라고 한다. 267) 이 법리에 따르면 주나 지방정부는 단순히 선출직 뿐 아니라 자기통치(self-governance)의 영역에 있는 직책과 주요한 정책형성 기능을 수행하는 직 그리고 다른 시민들을 상대로 상당한 재량권의 행사가 요구되 는 자리를 미국 시민권자에게만 유보할 수 있다. 268) 한편 해당 직무가 단순히 기능 261) Gerald M. Rosberg(각주 187), ) Gerald M. Rosberg(각주 187), 314, ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation, constitution-annotated# 참조. 266) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), 404,

81 적 업무에 해당하거나 자기통치에 대한 이익과 무관하거나 공공부조나 공공분야 채 용에서 정부지출의 기능에 중점을 둔 영역에서의 외국인에 대한 차별행위는 엄격한 심사를 받게 되며, 이러한 차별은 대체로 인정되지 않는다. 269) 또한 연방법령이 외국인 신분을 기준으로 구분하여 규율하는 것에는 합리성 심사 가 적용된다. 270) 연방의회나 연방정부가 외국인의 출입국, 체류에 대한 각종 규제 및 귀화 문제에 대해 갖는 권한은 주권국가로서 갖는 고유의 권한으로 폭넓게 인정 하고 있다. 즉, 연방의회가 입국, 강제퇴거 또는 기타 이민 영역에서 상이한 기준을 적용하거나 국적에 근거하여 외국인을 분류하는 입법을 하더라도, 그에 대한 합리 적인 사유가 있거나 정당한 국가의 이익과 관계되는 한 평등보호원칙에 위배되지 않는다. 271) 기존의 판례에 비추어 볼 때 외국인 신분을 기준으로 한 모든 연방법상 의 구분은 바로 합헌선언 되는 것으로 이해하는 것도 무리는 아니나, 연방법률에 의 한 규제라고 하더라도 특정 비선호 집단에 부담을 지우기 위한 자의적이고 악의적 인(arbitrary and invidious) 차별에 해당된다면 위헌으로 선언되어야 할 것이다. 272) 미국 학계에서는 외국인 차별에 대한 심사기준을 좀 더 체계적이고 정밀하게 하 고자 다음과 같은 의견이 제시되었다. 즉, 학생비자나 방문비자 자격을 갖고 일시적 으로 체류 중에 있는 비거주 외국인(non-resident aliens)에 대한 차별취급과 거주 외 국인(resident alien)에 대한 차별취급은 달리 보아야 하며, 후자에만 엄격심사가 적용 되어야 한다는 견해, 273) 차별목적이 무엇인지에 따라 심사기준이 결정되어야 한다 고 하면서 외국인 차별에 대하여 일반적으로 완화된 심사를 적용하되, 이민 및 귀화 정책 또는 외교정책 수행의 관점에서 볼 때 해당 차별이 정당화될 수 없으면 심사 기준을 완화해서는 안 된다는 견해, 274) 표현 및 결사의 자유, 적법절차를 받을 권리 269) The Constitution of the United States of America: Analysis and Interpretation, constitution-annotated# 참조; Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) 3B Am. Jur. 2d Aliens and Citizens ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Gerald M. Rosberg(각주 187), 저자는 연방대법원에 의하여 비거주외국인(nonimmigrant aliens)에 대한 차별이 위헌선언된 바 없으며, 실제 연방대법원 사건에서 차별취급이 문제된 집단 은 거주외국인으로 연방대법원이 비거주외국인 집단을 의심스러운 차별 법리에 의하여 보호받는 집단으로 인정한 바 없으며, 연방대법원이 왜 외국인 차별을 의심스러운 차별로 보아야 하는지를 논할 때 거주외국인의 지위를 언급하였다는 점 등을 지적하고 있다. Gerald M. Rosberg(각주 187), ) Neal K. Katyal and Laurence H. Tribe, Waging War, Deciding Guilt: Trying the Military Tribunals, 111 Yale Law Journal 1259 (2002), , Paul Brest et al(각주 186), 1174에서 재인용

82 등 권리장전상의 권리와 같은 보다 근본적인 권리를 제한하는 차별입법은 연방에 의한 것이라 하더라도 그 적용대상에 관계없이 엄격심사의 대상이 되어야 한다는 견해 275) 등이 있었지만, 이러한 내용이 연방대법원 판결에 반영된 바는 없는 것으로 보인다. 미 연방대법원은 외국인 신분을 기준으로 한 차별은 엄격심사의 대상이 된다는 원칙을 정립한 이래 그와 같은 원칙에 예외를 폭넓게 인정하여왔기 때문에, 헌법실 무적인 측면에서 외국인에 대한 차별은 주정부에 의한 차별, 그 중에서도 정치적 공 동체의 기본적인 개념을 유지하고자 하는 주정부의 정당한 권한 행사와 연관되지 않은 범위 내에서만 엄격심사의 적용을 받는 것을 의미한다고 평가된다. 276) 3. 소결 일반적으로 미국의 위헌심사는 엄격, 중간, 합리성심사의 비교적 정형화된 틀을 갖고 있다는 특징이 있다. 그런데 외국인 차별표지에 대한 위헌심사는 엄격심사기 준의 적용을 인정하면서도 예외를 광범위하게 두고 있어 기존 3중 심사구조의 틀과 는 구별된다. 먼저, 외국인 신분을 차별표지로 한 국가작용은 인종, 출신국(national origin)과 더불어 의심스러운 표지로 인정되는데, 이는 이러한 집단을 자의적으로 부당하게 처우할 가능성이 높기 때문이다. 277) 그러나 외국인 내국인 구분은 인종 및 출신국과 구분되는 특수한 점이 있다. 즉, 외국인은 체류국에 대하여 영구적인 헌신을 약속한 바 없고, 본국 국민으로서 갖는 의무와 혜택을 유지하며, 체류국이 그들을 어떻게 처우하는 지에 본국이 관심을 갖는 데에는 합당한 이유가 인정되는 등 체류국에 대하여 외국인이 갖는 관계는 국민의 경우와 분명 다르다. 278) 이러한 점에서 미국의 외국인 차별 문제에 관한 위헌심사기준은 외국인에 대한 역사적 박 해, 정치적 참여과정으로부터의 소외로 인한 보호이익을 인정하면서도 주권국가로 서 자국민의 이익을 우선시할 권한과 외국인에 대한 입법, 정책수립에 있어서 입법 275) David Cole, Enemy Aliens, 54 Stan. L. Rev. 953 (2002), Paul Brest et al(각주 186), 1174에서 재인용. 276) Calvin R. Massey, American Constitutional Law: Powers and Liberties, Fourth Edition, Aspen Publishers (2012), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72),

83 부, 행정부가 광범한 재량권을 행사할 여지를 남겨두고 있다. 그렇다면 이러한 심사방식이 외국인의 평등권 침해 여부를 다루는 우리의 위헌심 사에 줄 수 있는 시사점은 무엇일까. 물론 미국의 위헌심사기준에 대해서도 비판과 문제제기가 없지 않으며, 국가구조와 사법체계가 다른 우리 위헌심사에서 동일한 법리가 적용될 수도 없고 그것이 타당하지도 않겠지만, 외국인의 평등권 침해 여부 를 판단함에 있어서 적어도 다음과 같은 점을 착안할 수 있을 것으로 생각된다. 1) 외국인 신분 여부에 따른 차별을 규율하는 법이 연방법인지 아니면 주법인지 에 따라 심사기준이 달라지는 특징은 일면 연방주의를 채택하고 있지 않은 우리가 차용하기 어려운 것으로 보이나, 미국의 위헌심사에서 심사기준의 차이는 심사강도 의 차이를 의미하며, 여기서 심사강도를 달리하는 근거를 살펴보면 우리에게도 시 사하는 바가 있는 것으로 생각된다. 외국인 신분을 기준으로 한 차별 문제에 있어서 연방법과 주법 간에 발생하는 차이는 단순히 어떠한 심사기준을 채택하는가의 문제 가 아니라 그 차별을 정당화하는 국가이익이나 공익의 성질이 다르다는데 있다. 279) 즉, 연방정부는 외교문제나 국제관계에 있어서 주요한 국익을 지키고자 하며, 시민 권 보유 여부에 따른 차별이 이와 같은 외교정책적 이익과 연관된 것으로 볼 수 있 다면 그 차별은 정당화되고 허용되는 것이다. 280) 외국인 차별에 있어서 연방정부나 연방의회에 헌법상 부여된 권한과 기능을 존중하여 완화된 심사를 적용하는 것은 원칙적으로 평등심사에서 입법자의 광범한 형성여지를 인정한다는 취지로 해석할 수 있을 것이다. 2) 앞서 살펴보았듯이, 미국에서는 인종, 성별 등 다른 일반적인 차별표지에 따른 구분에 대한 평등보호 위배에 대한 심사와는 달리, 외국인 신분을 기준으로한 차별 에 대한 위헌심사에는 연방법우선원칙이나 외국인 규율에 대한 연방의회의 전권 등 의 문제가 함께 제기된다. 외국인의 평등권 침해여부에 대하여 직접적인 판단을 내 리는 대신, 연방법우선주의 원칙, 외국인 규제에 대한 의회의 전권 등의 법리로 접 근한 사건들이 상당수 존재하며, 이는 연방과 주의 고유권한 및 권한배분 문제와도 깊이 연관되어 있지만, 외국인 입국 및 체류에 있어서 어떠한 요건과 자격을 두고, 279) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72), ) Ronald D. Rotunda & John E. Nowak(각주 72),

84 외국인에게 어떠한 권리를 부여할 것인가의 문제는 국가정책, 외교관계 등의 영역 으로 사법부가 적극적으로 개입하는 것은 바람직하지 않다는 입장에서 비롯된다고 생각된다. 이 같은 입장을 취하게 되면 평등심사에서의 심사강도를 완화하거나 위 헌성을 주장하는 입장에서 논증부담을 취하는 방식으로 외국인 규율 문제에 있어서 입법자의 재량을 넓게 인정하게 된다. 3) 헌법재판소는 전통적으로 외국인의 출입국에 관한 사항을 국가의 재량사항으 로 인정하고, 출입국관리에 관한 사항 중 특히 외국인의 입국에 관한 사항은 주권국 가로서의 기능을 수행하는데 필요한 것으로 광범위한 정책재량의 영역에 놓여있는 분야라고 인정하면서, 이러한 영역의 공권력 행사의 위헌여부를 판단함에 있어서는 완화된 심사기준이 적용되어야 한다고 판시한 바 있다. 281) 우리 헌법은 외국인의 출 입국 및 이민영역에 관한 권한규정을 두고 있지 않으나 그러한 명시적 규정이 없어 도 이러한 해석은 충분히 가능하다고 본다. 그리고 이는 외국인의 입출국에 관한 연 방규율에는 최소한의 심사기준인 합리성 심사기준을 적용하는 미국의 법리와 유사 한 모습을 보인다. 앞서 서술한 바와 같이 미국의 연방의회 및 정부의 이민권한(Immigration Power) 은 헌법규정 및 판례를 통해 전권(plenary power)으로 인정되어 왔으며, 이러한 이민 권한의 영역으로 인정될 경우 헌법적인 통제가 거의 가해지지 않는다. 그러나 출입 국 및 귀화 문제를 넘어서 이미 국내에 체류 중인 외국인의 지위 전반과 관련된 규 율 역시 이민권의 행사로 인정될 수 있는지, 즉 과연 이민권한이 적용되는 영역과 그 범위가 어디까지인지의 문제가 제기된다. 미국에서도 이민권한을 전권으로 인정 하는 법리에 대하여 부적절한 주권론에 근거한 것이라거나 이민 문제와 관련된 결 정에서는 근본적인 헌법상 보호가 전혀 제공되지 않고 있다고 비판하는 학자들도 존재한다. 282) 이러한 맥락에서 이민권한을 한 국가공동체의 성원권(membership) 283) 을 규정짓는 권한에 해당한다고 이해한다면, 과연 그 권한이 어디까지 인정될 수 있 는지, 이미 우리 사회에서 경제, 사회, 정치, 문화적으로 일정한 생활상을 형성한 외 281) 헌재 헌마87, 판례집 17-1, 437, ) Linda Bosniak(각주 143), ) 성원권(membership)이란 어떠한 조직 또는 집단의 구성원들이 갖는 제반 권리와 지위 뿐 아니라 그 구성원이 되기 위하여 갖추어야 할 자격 요건 등까지 의미하는 포괄적인 개념이다. 서윤호, 분 배적 정의와 정치적 성원권 -왈저의 논의를 중심으로-, 강원법학 제42권(2014),

85 국인의 지위를 규율하는 데 있어서 어느 범위까지 확장될 수 있는지에 대한 문제의 식도 참고가 될 수 있을 것이다. 284) 4) 외국인 차별표지에 대해서는 엄격심사를 적용하게 된 배경 또한 참고가 될 수 있을 것이다. 물론 외국인 차별이 연방정부나 의회에 의한 것이거나 정치적 기능 법리가 적용되는 경우에 예외를 인정하고 있기는 하나, 이러한 예외가 인정되지 않 는 경우 외국인을 기준으로 한 차별입법은 인종, 출신국과 더불어 엄격심사의 대상 이 된다. 우리의 평등심사는 헌법 제11조 제1항에 제시된 차별사유를 기준으로 하여 심사기준 내지 강도를 달리하고 있지는 않지만, 285) 심사강도를 강화하게 된 배경에 대해서는 주목할 필요가 있다고 생각된다. 미국의 평등심사에서 해당 차별을 의심 스러운 차별로 규정짓는 것은 그러한 차별이 인간의 존엄성에 반하고 일부 집단이 다른 집단에 비하여 열등하다고 단정질 수 있는 위험을 내포하고 있으며, 개인이 통 제할 수 없는 지위를 토대로 차별을 하는 것은 공정하지 못하다는 인식에 근거하고 있다. 286) 특히 연방대법원은 외국인 차별표지에 대하여 심사기준을 정립하는데 관 련된 여러 요인들 가운데 외국인이 선거나 정치적인 영역에서 스스로를 보호할 수 있는 능력이 없다는 것에 가장 무게를 둔 것으로 평가된다. 287) 즉, 강화된 심사강도 를 정치공동체로부터 특정 집단을 배제시키고자 하는 다수의 노력에 대한 적절한 사법적 대응으로 이해할 수 있다는 것이다. 288) 해당 차별이 필요에 의한 것이지 단 순한 편견이나 기득권집단의 정치적인 권력의 반영이 아니라는 것을 보장하기 위하 여 보다 면밀한 심사가 요구될 수 있다는 점에서, 289) 평등심사에 원칙적으로 적용되 는 자의금지의 원칙보다 강화된 심사가 적용되어야 할 사안인지 여부를 판단할 때 이와 같은 요소를 고려할 수 있을 것이다. 이는 국민의 대표기관인 국회의 결정을 284) Linda Bosniak(각주 143), ) 헌법재판소는 남성에 한정한 병역의무 부과사건에서 헌법 제11조 제1항 후문의 규정에 대해, 이 는 불합리한 차별의 금지에 초점이 있고, 예시한 사유가 있는 경우에 절대적으로 차별을 금지할 것을 요구함으로써 입법자에게 인정되는 입법형성권을 제한하는 것은 아니다...이와 같은 헌법규 정이 남성과 여성의 차이, 예컨대 임신이나 출산과 관련된 신체적 차이 등을 이유로 한 차별취급 까지 금지하는 것은 아니며, 성별에 의한 차별취급이 곧바로 위헌의 강한 의심을 일으키는 사례 군으로서 언제나 엄격한 심사를 요구하는 것이라고 단정짓기는 어렵다. 고 판시한 바 있다. 헌재 헌마328, 판례집 22-2하, 446, ) Gerald M. Rosberg(각주 187), ) Erwin Chemerinsky(각주 156), 791; 박승호(각주 183), ) Geoffrey R. Stone et al(각주 202), ) Erwin Chemerinsky(각주 156),

86 존중하여야 할 사안에 대해서는 그 위헌성이 명백하지 않는 한 국회의 결정을 존중 하여야 하나, 다수의 결정과정의 문제나 소수자의 권리문제 등과 같이 국민 다수의 의사에 맡겨둘 수 없는 문제에 대해서는 엄격한 심사를 해야 하는 기본적인 헌법재 판소의 역할 290) 에도 부합될 것으로 생각된다. 5) 또한, 체류의 합법성, 유형, 기간에 관계없이 미국 내에 이미 입국한 외국인과 미국 국경 내에 들어오지 않은 외국인 사이에 헌법적 지위가 달리 인정되듯이, 우리 나라 헌법이 미치는 영역 내에 들어온 사람과 그렇지 않은 사람을 구분하여, 대한민 국에 입국하여 체류 중인 외국인 291) 과 입국을 희망하는 외국인에게 차등하게 권리 를 인정하는 논리 또한 가능할 것으로 생각된다. 다시 말해, 입국단계에 있는 외국 인과 이미 일정한 생활상을 형성하고 생활하고 있는 외국인 간에 차등을 두어 권리 를 인정할 수 있고, 평등권의 인정범위 역시 달라질 수 있다. 단, 입국허가 및 체류 자격 결정 문제에 있어서도 자의적이고 악의적인(arbitrary and invidious) 차별은 허 용되지 않아야할 것이다. 6) 마지막으로, 정치적 기능의 예외법리는 평등심사기준이 적용되는 구체적, 개별 적 사건에서 차별대우의 정당화 논거 측면에서 참고할 수 있다. 이를 우리 헌법재판 에서 하나의 독자적인 법리로 차용하기는 어려울 수 있으나, 심사기준을 완화하거 나 차별을 정당화하는 논거로서 내용적으로 충분히 참고가 될 수 있을 것으로 생각 된다. 정치적 기능 법리의 근거는 앞서 살펴본 일련의 판례에서 제시된 바 있으며, 대체로 주정부 또는 국가가 민주적 자치과정에 밀접하게 연관된 직을 해당 공동체 의 성숙한 구성원에게로 제한할 수 있는 권한을 갖는다는 점을 들고 있다. 그리고 외국인이 배제되는 직이 정치적 기능 범주에 포함되는지 판단하기 위하여 공동체 구성원에 중대한 영향을 미치는 재량행사나 정책 집행을 하는지 등을 중심으로 그 직무의 실질적인 역할과 기능을 구체적으로 살펴보고 있다. 290) 김문현(각주 150), ) 체류외국인은 체류기간에 따라 체류지 관할 사무소장 또는 출장소장에게 외국인 등록 및 거소신고 를 하고 장기체류를 하는 장기체류 외국인, 등록 및 거소신고를 하지 않은 단기체류 외국인, 체류기 간에 제한이 없는 영주 외국인 등으로 나뉘며, 체류자격별로 살펴보면 방문취업자 등 취업자격 체류 외국인, 재외동포, 결혼이민자, 영주 외국인 등으로 나뉜다 출입국 외국인정책 통계연보, 법무부 출입국 외국인정책본부, 2014, 279; =&category Id=1&parentId=19&showMenuId=18 참조

87 Ⅴ. 외국인차별 관련 판례 및 논의 비교분석 1. 서 외국인의 기본권 침해 여부가 문제되었던 헌법재판소 사건으로는 외국인근로자 의 사업장 변경횟수 제한 사건 및 외국인근로자의 사업장 변경허가기간 제한 사 건 292) 등이 있지만, 해당 사건들에서는 근로계약의 자유, 직장선택의 자유 등이 문 제되었을 뿐 청구인의 평등권 침해 여부가 문제되지 않았다. 따라서 헌법재판소에 서 외국인의 평등권 침해 여부 문제가 실질적으로 다루어진 사건으로는 재외동포법 사건, 외국인 산업기술연수생 사건 그리고 불법체류외국인의 강제퇴거 사건 정도이 다. 아래에서 살펴보듯이 미국은 좀 더 다양한 영역에서 외국인차별 문제가 논의되 어왔다. 물론 이는 우리 헌법이 비교적 상세한 기본권 목록을 갖고 있는 반면 미국 은 그렇지 않으며, 헌법해석을 통하여 헌법상 권리로 인정되는 권리들도 제한적이 기 때문에, 많은 헌법사건들이 적법절차조항과 더불어 평등보호조항 위배 여부를 중심으로 판단된다는 차이에 기인하는 측면이 있다. 이하의 내용에서는 외국인 차 별이 문제되는 주요 영역별로 구체적인 미연방대법원의 판례 및 그에 대한 논의를 살펴보고, 가능한 범위 내에서 이를 우리나라와 비교검토하고자 한다. 2. 영역별 외국인 차별에 대한 미국의 논의 및 우리나라와의 비교 가. 입국 및 강제출국절차상 차별 우리나라에서 외국인에게 헌법상 입국의 자유는 인정되지 않는 것으로 보인다. 즉, 입국의 자유와 관련하여 외국인에게 기본권 주체성은 인정되지 않으며, 외국인의 입국 허용여부에 대한 결정은 주권국가로서 행하는 주권적 재량행위로 보는 것이 292) 헌재 헌마1083 등, 공보 제180호, 1453; 헌재 헌마351, 판례집 23-2상,

88 학설 293) 과 헌법재판소의 입장 294) 인 것으로 이해된다. 또한, 시민적 및 정치적 권리 에 관한 국제규약(자유권 규약)에서도 출국의 자유는 내외국인 관계없이 인정하고 있으나, 입국과 관련해서는 누구든 자국으로 입국할 권리를 자의적으로 박탈당하지 않는다고 규정하고 있을 뿐 외국인에 대하여 입국의 권리를 인정하고 있지 않다. 295) 앞서 살펴본 바와 같이 미국에서도 외국인에게 헌법상 입국의 자유는 인정되지 않으며 이는 주권국가로서 정당한 권한행사라는 원칙이 자리 잡고 있다. 또한, 외국 인 가운데 미국 내 입국을 한 외국인과 그렇지 않은 외국인 간의 구분은 현행 이민 법을 관통하는 원칙에 해당하며, 미국 내 체류 중인 외국인에게 인정되는 일정한 헌 법상 보호가 미국 국경 밖에 있는 외국인에게는 보장되지 않는다는 법리는 확립되 었다는 것이 연방대법원의 입장이다. 296) 한편, 자국민에 대해서는 국적을 쉽게 박탈하거나 297) 국외로 퇴거시킬 수 없기 때 문에, 강제퇴거는 자국민에게는 적용될 수 없는 그 특성상 외국인 집단 내에서 차별 이 문제된다. 출입국관리법은 외국인이 대한민국 밖으로 강제퇴거될 수 있는 사유 293) 권영성(각주 19), 317; 김철수(각주 26), 333; 양건(각주 26), 237; 이준일(각주 26), 584; 한수웅(각주 21), 383; 박진완, 이주노동자의 기본권 주체성과 이민정책, 헌법학연구 제18권 제3호(2012), 15 참조. 294) 헌재 헌마351, 판례집 23-2상, 659, 669; 헌재 헌마1083등, 공보 제180호, 1453, 1460( 직업의 자유 중 이 사건에서 문제되는 직장 선택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과도 밀접한 관련을 가지는 만큼 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 보아야 할 것이므로 권리의 성질상 참정권, 사회권적 기본권, 입국의 자유 등과 같이 외국인의 기본권주체 성을 전면적으로 부정할 수는 없고, 외국인도 제한적으로라도 직장 선택의 자유를 향유할 수 있다고 보아야 한다. ); 헌재 헌마502, 공보 제213호, 1076, 1077( 살피건대, 참정권에 대한 외국인의 기본권주체성은 인정되지 아니하고, 이 사건에서 청구인이 주장하는 거주 이전의 자유는 입국의 자유에 관한 것이므로 이에 대해서도 외국인의 기본권주체성은 인정되지 아니한다. ) 295) International Covenant on Civil and Political Rights, Article Everyone lawfully within the territory of a State shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence. 2. Everyone shall be free to leave any country, including his own. 3. The above-mentioned rights shall not be subject to any restrictions except those which are provided by law, are necessary to protect national security, public order (ordre public), public health or morals or the rights and freedoms of others, and are consistent with the other rights recognized in the present Covenant. 4. No one shall be arbitrarily deprived of the right to enter his own country. 296) Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001). 297) 현행 국적법은 복수국적자에 대하여 1 국가안보, 외교관계 및 국민경제 등에 있어서 대한민국의 국익에 반하는 행위를 하는 경우 2 대한민국의 사회질서 유지에 상당한 지장을 초래하는 행위로 서 대통령령으로 정하는 경우에는 대한민국국적을 박탈당할 수 있다고 정하고 있다. 단, 국적 상 실의 결정은 청문을 거치도록 하고 있으며, 출생에 의하여 대한민국 국적을 취득한 자는 제외하 고 있다. 국적법 제14조의3 참조

89 를 상세히 정하고 있으며, 이에 반해 영주자격을 가진 외국인은 중범죄를 저지르지 않는 한 강제퇴거되지 않는다고 하여, 영주자격을 가진 외국인과 그 외의 체류자격 을 가진 외국인 사이에 차등을 두고 있다. 298) 미국에서 외국인의 구금 및 강제출국과 관련해서는 평등보호보다도 적법절차원 칙 준수 여부가 주로 문제된다. 299) 미등록 외국인을 포함하여 모든 외국인에게 강제 출국절차상 적법절차를 받을 권리를 인정하는 연방대법원 판결은 강제출국절차에서 의 위헌적인 요소를 상당 부분 개선하는 결과를 가져온 것으로 평가된다. 300) 그러나 외국인은 그 지위로 인하여 강제적으로 출국될 가능성에 잠재적으로 노출되어있고, 해당 국가가 그 국가공동체의 성원권 구성에 대한 통제권한을 행사하는 한 외국인 이 강제출국 위험에 노출되는 것은 불가피하며, 강제출국에 대한 위협으로 인하여 인간으로서 존엄성을 유지하기 위한 기본적인 권리마저 직간접적으로 부인되는 것 이 현실이다. 301) 연방대법원 또한 강제출국절차에 있는 외국인의 적법한 절차를 받 을 권리를 인정하면서도 그 보장의 성격은 해당 외국인의 지위와 상황에 따라 달라 질 수 있다고 하면서, 적법절차조항의 위배 없이 외국인에게 내국인과 다른 절차가 적용될 수 있다는 점을 인정하고 있다. 302) 2001년 9.11 테러사태 이후로는 국가안보의 취약성이 대두되고 미국 내 불법체류 외국인에 대한 부정적 인식이 더욱 강화되었으며, 이로 인해 상충하는 헌법적 이익, 즉 국가 안전보장과 개별적 공정성(individual fairness)간 균형이라는 헌법적 요청의 준수는 더욱 어려워진 것으로 평가된다. 303) Demore v. Kim 사건은 가중 중범죄 (aggravated felony) 등 이민국적법에 규정된 특정 범죄를 저지른 영주권자에 대해서 는 강제출국(removal) 304) 될 때까지 보석이 불허될 수 있고 구체적인 사건별로 개별 298) 출입국 관리법 제46조. 299) Craig R. Ducat, Constitutional Interpretation, 9th ed., Cengage Learning, 2009, 123. 일례로 Zadvydas v. Davis, 533 U.S. 678 (2001) 사건에서 연방대법원은 외국인의 무제한적 구금은 적법절차조항에 위배될 가능성이 있다고 보고, 해당 법률조항을 강제출국 절차가 진행 중에 있을 때 일시적인 구 금만 허용하는 것으로 해석한 바 있다. Paul Brest et al(각주 186), ) Linda Bosniak(각주 143), ) Linda Bosniak(각주 143), ) Paul Brest et al(각주 186), ) Craig R. Ducat(각주 299), ) 종래 체류 중인 - 그 합법성 여부를 불문하고 - 외국인을 국외로 출국시키는 것을 의미하는 추방 (deportation)과 국경지역에 있는 외국인의 입국을 허용하지 않는 입국거부(exclusion)이라는 두 개의 분리된 절차로 운영되었으나, 1996년 불법이민 개혁 및 이민자책임법(Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996)제정으로 강제출국(removal)이라는 하나의 절차

90 적 위험성 정도를 판단할 필요 없이 구금될 수 있다고 한 판결로, 이 사건에서 연방 대법원은 시민권자에게는 그 적용이 허용되지 않는 입법이 이민과 귀화 영역에서는 가능하다는 Mathews v. Diaz 판결내용을 재확인하였다. 305) 하지만 이와 같은 이중적 잣대가 소위 예방적 구금(preventive detention)이라고 불리는 이 사건 구금조치에도 왜 확대적용되어야 하는지에 대해서는 전혀 언급이 없으며, 구금대상자의 자유에 대한 이익과 사회의 안전에 대한 위험 및 도주를 방지하고자 하는 정부의 이익은 이민절차상의 외국인이나 형사절차상의 내국인의 경우나 크게 다르지 않은데, 그럼 에도 불구하고 외국인의 적법절차적 권리에 대하여 다른 취급을 하는 것에 대한 충 분한 정당화를 하지 않았다는 평가도 있다. 306) 강제출국과 관련하여 외국인에 대한 차별취급 문제가 다루어진 판례로는 연방제2 순회 항소법원(Court of Appeals for the Second Circuit)의 Azizi v. Thornburgh 사건을 들 수 있다. 이 사건에서는 외국인이 강제출국절차 계속 중에 미국 시민권자와 혼인 을 하는 경우에 2년간 국외에 거주할 것을 요구하는 이민혼인사기 개정법 조항이 연방헌법상 평등보호조항에 위배되는지 여부가 문제되었다. 일반적으로 강제출국절 차를 밟고 있지 않은 외국인이 시민권자와 혼인하는 경우에는 2년간 조건부로 영주 권을 받고 미국에서 거주할 수 있게 되며, 2년 뒤 허위결혼이 아닌 것으로 법무장관 이 인정하면 정식영주권을 취득하게 된다. 연방2순회 항소법원은 이민과 귀화영역 에서 의회가 갖는 전권으로 인하여 법원의 위헌심사가 제한적일 수밖에 없다는 점 을 강조하면서, 이 영역에서 의회의 권한은 이민자격을 결정짓기 위하여 외국인 집 단 간 차별을 두는 권한도 포함한다고 설시하였다. 법원은 해당 조항으로 인하여 강 제출국절차가 집행되기 이전에 시민권자와 혼인한 외국인과 강제출국절차가 집행된 후에 시민권자와 혼인한 외국인 간의 차별이 발생한다고 보았다. 그리고 법원은 해 당조항의 입법목적이 강제출국 통지를 받은 외국인이 허위결혼을 통하여 이를 회피 하는 것을 방지하는데 있으며, 강제출국절차 진행 중 발생할 수 있는 혼인사기를 막 기 위하여 영주자격 취득 이전에 2년간의 국외거주를 요건으로 두고 있는 것은 합 리적인 근거에 의한 차별이라고 하였다. 307) 로 통합되었다. 참조. 305) Demore v. Kim, 538 U.S. 510 (2003), ) David Cole(각주 84), ) Azizi v. Thornburgh, 908 F.2d 1130 (2d Cir. 1990),

91 헌법재판소의 불법체류 외국인 강제퇴거 사건에서도 Azizi 사건에서처럼 강제퇴 거대상자 간의 차별이 문제되었다. 이 사건 청구인들은 다른 강제퇴거대상자들과의 차별취급 308) 을 주장하였는데, 그 구체적인 내용은 청구인들이 긴급보호 과정에서 인권침해가 발생하였다고 하면서 국가인권위원회에 진정을 제기하였고 이에 관하여 조사가 진행중임에도 강제퇴거가 집행되었으며 일반적으로 퇴거대상자에게 퇴거비 용을 부담시키나 청구인들은 국가 부담으로 하면서까지 이례적으로 신속하게 강제 퇴거 집행을 완료하였으며, 이는 청구인들이 이주노동자 조합의 간부라는 이유에서 이루어진 차별이라는 것이었다. 헌법재판소는 법무부장관이 제출한 자료에 따르면 불법체류 외국인의 평균보호 기간이 7~8일이며 청구인들의 긴급보호에서 강제퇴거까지 약 2주정도 소요된 것을 감안하면 청구인들의 강제퇴거의 집행이 이례적으로 신속하게 집행되었다고 보기 어렵다는 점, 국가인권위원회 조사 절차 진행시에 출입국관리소에서 불법체류 외국 인에 대한 강제퇴거의 집행을 정지하여야 할 의무가 없을 뿐 아니라 국가인권위원 회의 조사절차가 진행 중임을 이유로 다른 강제퇴거대상자들의 강제퇴거 집행을 유 예하였다는 자료도 없다는 점에서 청구인들이 부당하게 차별취급을 받았다고 볼 수 없다고 하였다. 또한 강제퇴거의 집행비용 부담에 관해서는 명문의 규정이 없고 실 무상 원칙적으로는 퇴거대상자가 부담하고 그 것이 불가능하거나 특별한 사정이 있 는 경우에 국가가 부담하고 있어 강제퇴거의 비용을 청구인에게 부담시키지 않았다 는 사정만으로는 부당한 차별취급이 성립된다고 보기 어렵다고 하였다. 그러나 청구인들이 강제퇴거된 해에만 3만여 명의 불법체류 외국인이 강제퇴거되 었고, 출입국관리법상 강제퇴거의 대상자임이 인정되는 이상 청구인들이 이주노동 자조합의 간부라는 이유로 강제퇴거된 것으로 보기 어렵다는 설시가 있는데, 청구 인들의 강제퇴거가 부당한 차별취급인지 여부를 판단함에 있어서 강제퇴거된 불법 체류 외국인의 수가 직접적 관련성이 있는지 의문이다. 비록 강제퇴거가 활발히 이 뤄지고 있다 하더라도, 외국인의 출입국 및 국내체류를 통제하기 위하여 불법체류 308) 청구인들은 피청구인인 서울출입국관리사무소장이 기존에 국가인권위원회가 진정 조사 중인 피 보호자들에 대해서는 강제퇴거의 집행을 유예하였다고 하면서, 다른 강제퇴거대상자들과 달리 청 구인들은 이주노동자 조합의 간부라는 이유로 차별취급을 받은 것이라고 주장하였다. 이에 반해 피청구인은 청구인들이 긴급보호되고 강제퇴거된 것은 장기 불법체류자였기 때문일 뿐 이주노동 자 조합의 조합원 또는 간부라는 사실과는 관련이 없다는 의견을 제시하였다. 헌재 헌마430, 판례집 24-2상,

92 외국인을 강제퇴거시킨다는 목적 하에 노동조합 활동 등을 하는 불법체류 외국인을 대상으로 집중적으로 강제퇴거가 집행되는 등 선별적인 강제퇴거 집행행위가 이루 어지고 있는지에 대한 가능성은 남아있기 때문이다. 따라서 출입국관리법을 위반하 여 강제퇴거의 대상이 되는 전체 외국인 대비 실질적으로 강제퇴거되는 외국인의 비율, 실제 강제퇴거되는 외국인에 일정한 공통점을 발견하기 어렵다는 점 등의 추 가적인 정보가 확인되지 않는 한, 강제퇴거되는 불법체류 외국인의 숫자 자체는 청 구인의 강제퇴거에 대한 차별의 정당성 유무를 판단하는 근거로 충분하지 않아 보 인다. 한편, 불법체류 외국인의 강제퇴거에 대해서는 평등권 침해 문제 외에도 위헌성 논의가 제기된 바 있으며, 강제퇴거 대상자인 외국인의 신병을 확보하기 위하여 보 호시설에의 인치, 수용이 가능한데, 그 보호결정을 하는 주체가 법관이 아닌 출입국 사무소장 등으로 보호명령서의 발부주체와 집행기관이 분리되지 않은 것이 헌법상 적법절차 원칙에 위반되는지 여부, 강제퇴거명령에 대한 취소소송 및 집행정지 신 청사건이 법원에 계속중임에도 강제퇴거를 집행하는 것이 헌법상 재판청구권으로부 터 도출되는 청문청구권을 침해하는지 여부 등이 문제되었다. 309) 나. 고용 및 직업상의 차별 미 연방 수정헌법 제14조와 제5조는 국가 행위에만 적용되고 사인의 행위에는 적 용되지 않기 때문에 고용 및 직업상의 차별에 있어서 헌법적으로는 공직임용에서의 차별만이 문제된다. 310) 그러나 개별 기본권을 열거적으로 나열하고 있지 않는 미연 방헌법은 공무담임권 역시 기본권 내지 헌법상 권리로 규정하고 있지 않으며, 헌법 해석을 통하여 공직 취임권 등이 별도의 헌법상 권리로 인정되지 않는 것으로 보인 다. 다시 말해, 공직임용에서의 외국인 차별이 평등보호조항을 위반하는지 중심으로 판단할 뿐, 외국인이 공무담임권을 누릴 수 있는지 여부나 공무담임권 침해의 정당 309) 이에 대한 상세한 논의로는 공진성(각주 64), 참조. 310) 고용상의 차별문제는 대체로 입법을 통해 규율하고 있다. 예컨대, 앞서 살펴본 고용상의 차별을 금지한 시민권법 제7편(Title VII of the Civil Rights Acts of 1964) 및 모집, 채용, 해고 시 등 고용 과정에서 고용주가 비시민권자임을 이유로 차별할 수 없다고 규정하고 있는 이민개혁 및 통제법 (Immigration Reform and Control Act of 1986)을 들 수 있다

93 성 여부에 대하여 별도로 판단하지 않는다. 직업의 자유도 마찬가지로 헌법상 개별기본권으로 규정되어 있지 않으나, 내용적 으로 볼 때 외국인도 직업을 적법하게 선택하고 수행할 권리를 갖는다는 것을 전제 로 한다는 점에서 직업의 자유는 헌법상 권리이며 외국인 역시 이를 행사할 수 있 다고 인정하고 있는 것으로 보인다. 다만, 직업의 자유라는 개별기본권이 침해되었 다는 주장이 제기되거나 그 침해 여부에 대한 판단이 내려지기보다, 평등보호 위반 을 주장하고 위헌심사 역시 평등보호 위반 여부 측면에서 판단된다는 점에서 우리 나라와 차이가 있다. 연방대법원은 구체적 사건을 통하여 주정부의 경쟁채용 공무원, 공증인, 주 변호 사시험 응시자격을 시민권자로 제한하는 것은 위헌이라고 선언한 반면, 311) 주경찰 관, 공립학교 교사자격에 시민권 요건을 두는 것은 평등원칙에 반하지 않는다고 판 단하였다. 312) 먼저, Sugarman 사건에서는 주정부 경쟁채용 정규직 공무원 임용대상을 시민권자 로 제한한 뉴욕주 공무원법 313) 의 위헌 여부가 문제되었다. 이 사건에서 연방대법원 은 주정부의 고유한 정부형태를 형성하고 그 정부로의 참여를 정치공동체의 구성원 에게로만 제한하고자 하는 주정부의 이익과 그 정치공동체를 개념 짓는 데에 주정부 가 행사할 수 있는 광범한 권한을 인정하나, 이와 같은 목적을 달성하기 위한 수단 은 엄밀하게 정해져야 하며 해당 법률조항은 이를 충족하지 못하는 것으로 보았다. 경쟁채용 공무원직의 경우에는 장기근무를 예정하고 있고, 따라서 강제퇴거나 본 국의 징병 대상이 될 수 있는 외국인은 한시적으로 해당 직을 수행할 가능성이 높 다는 피상고인 주장에 대해서는, 상고인처럼 뉴욕주나 근교지역에 수해 동안 거주 한 영구거주 외국인이 뉴욕시나 뉴욕주에 의해 임용되기 이전에 다른 주에 거주해 311) Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634 (1973); Bernal v. Fainter, 467 U.S. 216 (1984); In re Griffiths, 413 U.S. 717, 718 (1973). 312) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978); Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68, 75 (1979). 313) 해당 조항은 한시적인 예외를 인정하고 있었는데, 주요 내용은 다음과 같다. 여타의 규정에도 불구 하고, 임용될 수 있는 자격요건을 갖춘 자의 숫자가 충분하지 않아 특정직 또는 직군에 극심한 인력 부족현상이 발생하였다고 기관장이나 인사권자가 판단하는 경우, 주 또는 지방정부 관할 공무원인 사위원회에 관련 증거자료를 제출할 수 있으며, 해당 인사위원회는 이를 적정히 조사하여 그러한 인력부족이 있음을 인정하고 해당 직 또는 직군에 시민권 요건을 면하게 할 수 있다. 인사위원회는 그 시민권 면제사항을 매해 검토하여야 하며, 인력부족이 더 이상 존재하지 않는다고 판단할 시에 는 그 면제를 철회하여야 한다. 동 규정에 따라 임용된 비시민권자는 시민권취득절차를 성실히 밟 지 않는 한 지속적인 임용 자격을 갖지 않는다. Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 635 (1973)

94 온 미국 시민권자에 비하여 그 직위를 퇴직할 가능성이 더 높다고 할 수 없다고 설 시하였다. 또한 임용된 외국인이 퇴직하게 되면 재임용과 대체인력 훈련에 들어가 는 비용을 주정부가 부담하기 때문에 외국인을 임용하는 것은 효율적이지 못하다는 주장은, 비용문제를 차별의 정당화 근거로 삼는 것은 차별받는 집단이 외국인일 때 특히 부적절하며 합리적이지 못하다는 이유로 배척되었다. 연방대법원은 이러한 판시사항을 토대로 해당 규정을 위헌 선언하였으나, 이는 주정부가 개별적 판단을 근거로 외국인을 공직임용에서 배제 또는 해임할 수 없다 거나 적정하게 확정된 직군에서 시민권 보유를 그 자격요건으로 둘 수 없다는 것은 아니라고 하면서, 다음과 같이 판시하였다. 주정부가 해당 주의 공무원 자격 및 선발방식을 규정할 권한은 정치적 공동체의 기 본개념을 존속시켜야 하는 주의 책임과 의무로부터 발생하며, 이러한 주정부의 권한 과 책임은 유권자 뿐 아니라 행정, 입법, 사법부의 선출직 및 주요 비선출직의 자격 을 정하는 데에도 미치며, 이는 광범한 공공정책을 형성, 집행, 검토하는 데 직접 참 여하는 공무원들은 대의정부의 핵심(heart of representative government)에 해당하는 기능을 수행하기 때문이다. 314) 이후 일련의 판례에서는 대의정부의 핵심적 기능, 소위 정치적 기능 영역에서 외국인을 차별하는 논거를 좀 더 구체화하고, 어떠한 직업이 그러한 기능을 수행하 는 것으로 인정될 수 있는지에 대한 논의가 발전하였다. 연방대법원은 주경찰관 자격요건으로 시민권보유를 둔 뉴욕주 법률조항이 문제 된 Foley 사건에서, 이러한 요건은 우리 사회가 더 나은 직업을 우리 사회구성원에 게로만 유보하기 위함이 아니라, 우리 사회가 여러 중대한 정책적 책임을 주경찰직 에 맡겼고, 이들의 재량권 행사는 선거권자의 투표행위나 입법자의 선택보다도 시 민들의 삶에 더 직접적인 영향을 미칠 수 있기 때문이라고 하였다. 또한 해당 직업 이 정치적 기능을 수행하는지 여부에 대한 판단은, 정치공동체의 성원에 중대한 영 향을 미치는 재량에 의한 의사결정이나 정책 집행을 하는지에 대한 판단을 요구한 다고 하면서, 주경찰관의 경우 직접 정책을 형성하는 것은 아니지만 거의 무제한에 가까운 재랑을 행사할 권한을 부여받았고 이러한 권한행사는 일반시민들의 일상생 활에 상당한 영향을 줄 수 있다는 점을 강조하였다. 315) 314) Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 647 (1973). 315) Foley v. Connelie, 435 U.S. 291 (1978),

95 공립학교 교사 자격취득에서 시민권을 취득한 사람과 그렇지 않은 사람 간의 차 별이 문제된 Ambach 사건에서는 주정부 기능 가운데 주의 정부기관으로서의 운영 과 매우 밀접하게 연관된 기능이 존재하며, 자치과정 속에 아직 들어오지 않은 사람 들을 이 기능으로부터 배제하는 것은 예외적으로 허용된다고 보았다. 연방대법원은 엄격심사에 이러한 예외를 인정하는 것은 헌법에 내재된 원칙에 근거를 둔다고 하 면서, 시민권자와 외국인간의 차이는 일반적으로 사적 활동에서는 무관하지만 주나 국가가 갖는 의미나 정부체제에 있어서 이는 근본적인 문제이며, 헌법상 11군데 이 상 외국인과 시민권자 간 차이가 언급되는 것은 시민권이라는 지위가 정부를 구성 하는 데 중요한 요인에 해당한다는 것을 의미한다고 판시하였다. 316) 시민권이 갖는 이러한 특별한 의미로 인하여 정부기관은 정부로서의 기능 을 행사할 때 비시민권 자의 참여를 제한하는데 있어 보다 광범한 재량이 인정된다는 것이다. 317) 경찰기능 과 마찬가지로 하나의 정부체제가 그 구성원에게 갖는 가장 근본적인 의무의 수행 이라는 공교육의 역할과 우리 사회에서 시민으로서의 역할을 이해하고 정부에 대한 학생들의 태도를 발전시키는데 교사가 갖는 역할에 비추어 볼 때 공립학교 교사는 정치적 기능 을 수행한다고 설시하였다. 318) 이상의 내용을 정리하자면, 외국인 역시 평등보호조항의 보장을 받으며, 이러한 보장은 외국인이 생계유지를 위해 공동체의 일반적인 직업(common occupations of the community)을 수행할 수 있다는 것을 의미한다. 319) 그러나, 모든 직업영역에서 국민과 외국인의 동등한 취급이 요구되는 것은 아니며, 일반인들을 상대로 정책을 형성하거나 재량권을 행사하는 등 대의정부의 핵심에 해당하는 직무로부터 외국인 을 제한하는 데에는 주정부의 재량이 좀 더 넓게 인정된다. 우리나라에서 일반적으로 외국인이 취업을 하고자 할 때에는 출입국관리법 시행 령이 정하는 바에 따라 취업활동을 할 수 있는 체류자격을 받아야 하고, 그 체류자 격을 가진 외국인은 지정된 근무처 외에서 근무하는 것을 금지하고 있는 등 외국인 의 취업활동을 엄격하게 제한하고 있다. 320) 반면 앞서 살펴본 바와 같이 재외동포의 경우에는 취업 및 그 밖의 경제활동을 자유롭게 할 수 있으며, 체류자격 구분에 따 316) Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68, 75 (1979). 317) Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68, 75 (1979). 318) Ambach v. Norwick, 441 U.S. 68, (1979). 319) Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 641 (1973). 320) 출입국관리법 제18조 제1항 및 제2항

96 른 활동의 제한을 받지 않는다. 단, 단순노무행위를 하는 경우, 사행행위등 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하는 행위를 하는 경우, 기타 공공의 이익이나 국내 취업질 서 등의 유지를 위하여 그 취업을 제한할 필요가 있다고 인정되는 경우는 제외하고 있다. 321) 한편, 국가공무원법 및 지방공무원법은 국가안보 및 보안 기밀에 관계되 는 분야를 제외한 분야에서 외국인의 공무원 임용을 허용하고 있다 322) 우리 헌법재판소에서 외국인 근로자의 기본권 제한이 문제된 사건 중에, 외국인 근로자의 사업장 변경 허용횟수 제한 사건 및 사업장 변경 허가기간 제한 사건에서 는 직업의 자유가 문제되었으며, 외국인 근로자의 평등권 침해 여부가 문제된 것은 외국인 산업연수생 사건이다. 따라서 여기서는 외국인 근로자에 대한 차별이 문제 된 외국인 산업기술연수생 사건을 좀 더 살펴보면, 이 사건에서 헌법재판소는 일반 국내외 근로자와 산업연수생 사이에 차별이 발생한다고 보고 그 차별의 정당성 여 부를 검토하였다. 먼저 차별의 근거로는 근로의 권리를 포함한 사회권적 기본권에 관해서는 차별이 폭넓게 인정될 수 있다는 점, 체류목적이 연수 인 외국인 산업연 수생은 일반 외국인 근로자와도 구별된다는 점, 언어문제 등으로 인해 국내근로자 대비 산업연수생의 생산성이 낮다는 점, 국내 고용안정화를 위하여 외국인 근로자 에 대한 차별이 불가피하다는 점, 생산성에 비해 외국인 산업연수생에 대한 임금수 준이 높으므로 근로기준법상 일부 조항을 적용하지 않는 것이 전체적으로 볼 때 평 등권을 침해하지 않는다는 점, 외국인 산업연수생의 취업 전 연수기간 1년은 한국어 및 기술 습득을 위한 적응기간이라는 점 등이 제시되었다. 이에 대해 헌법재판소는 다음과 같이 외국인 산업연수생의 실질적인 근로관계와 연수업체로 선정된 사업장의 실제 여건에 주목하였다. 외국인 산업기술연수생은 명 목상 산업 연수생 이라고 하더라도 사업주의 지시 감독을 받으면서 사실상 노무를 제공하고 수당 명목의 금품을 수령하는 등 실질적인 근로자성을 인정할 수 있음에 도 불구하고, 근로기준법이 보장하는 주요 근로기준 사항을 외국인 산업연수생에 대해서만 적용되지 않도록 하는 것은 합리적인 근거를 찾기 어렵다고 하였다. 또한 321) 재외동포법 제10조 제5항; 출입국관리법 시행령 제23조 제3항. 322) 국가공무원법 제26조의3 제1항 및 지방공무원법 제25조의2 제1항. 동 규정은 2002년에 외국인 임 용근거를 마련하고자 신설된 조항으로 종래 공권력을 행사하거나 정책결정 그 밖에 국가보안 및 기밀에 관계되는 분야가 아닌 연구 기술 교육 등 특정한 분야의 직위에 대하여 그 자격요건에 적합한 대한민국 국민을 임용하기 어려운 경우에는 기간을 정하여 필요한 최소한의 범위 안에서 외국인 공무원 임용을 허용하였으며 2008년 개정을 통해 그 임용제한기준을 완화하였다

97 연수업체는 이 사건 중소기업청 고시가 정한 요건(중소기업기본법 제2조 규정에 해 당하는 중소제조업체, 연수생에 대한 숙박시설 제공 능력 등)을 갖추어야 하고(제28 조), 연수업체의 규모별 허용인원에 따라 연수생을 배정받을 수 있어(제32조 제2항, 별표 2), 사용자의 법 준수능력이나 국가의 근로감독능력 등 사업자의 근로기준법 준수와 관련된 제반 여건이 갖추어졌다 할 것인데, 이러한 사업장에서 실질적 근로 자인 산업연수생에 대하여 일반 근로자와 달리 근로기준법의 일부 조항의 적용을 배제하는 것은 자의적인 차별이라 아니할 수 없다고 하였다. 헌법재판소는 그 밖에 근로기준법상 권리들이 외국인 산업연수생에게는 일부 적용되어야 한다고 볼 만한 합리적인 이유를 찾을 수 없으므로 이 사건 노동부 예규에 의해 청구인의 평등권이 침해되었다고 판단하였다. 323) 산업연수생이 아닌 일반 외국인 근로자의 차별문제나 외국인 공무원의 임용과 관 련하여 헌법소원이 제기된 바는 없으나, 사건화되었을 때 외국인의 직업의 자유, 근 로의 권리 및 공무담임권 등의 주체성 인정 여부에 대한 판단이 필요하고, 최근 의 료법 제27조 등 위헌확인 사건에서 설시된 법정의견과 반대의견의 대립에서 미루어 볼 때 적어도 직업선택의 자유에 대해서는 여전히 논쟁의 여지가 있는 것으로 보인 다. 324) 그리고 미국 판례에 나타난 법리의 변천과정을 살펴보면, 외국인 여부를 근 거로 한 차별입법(주의 입법)은 원칙적으로 엄격심사의 대상이 되지만, 정치적 기능 의 예외 법리를 통해 공적영역에서의 채용에 있어서만큼은 외국인 차별에 대하여 입법재량을 폭넓게 인정하고 있다는 점을 참고할 수 있을 것이다. 323) 헌재 헌마670, 판례집 19-2, 297, 구체적인 차별의 근거의 정당성 유무에 대한 판단 외에 헌법재판소는 근로기준법 제5조 및 국제연합의 경제적 사회적 및 문화적 권리 에 관한 국제규약 제4조에 따라 동등한 가치의 노동에 대한 동등한 보수를 포함한 근로조건을 향유할 권리 를 제한하기 위하여는 법률에 의하여만 한다고 하면서, 이를 법률이 아닌 행정규칙 에서 규정하고 있는 것은 법률유보의 원칙에도 위배된다는 점을 들었다. 324) 법정의견은 직업의 자유를 원칙적으로 대한민국 국민에게 인정되는 기본권이며, 국가 정책에 따 라 정부의 허가를 받은 외국인은 정부가 허가한 범위 내에서 소득활동을 할 수 있는 것이므로, 외 국인이 국내에서 누리는 직업의 자유는 법률 이전에 헌법에 의해서 부여된 기본권이라고 할 수는 없고, 법률에 따른 정부의 허가에 의해 비로소 발생하는 권리 라고 보는 반면, 반대의견은 직업선 택의 자유는 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권과 직접 연결되는 인간의 권리이며, 입국의 자유 가 허용되지 않는 외국인이라 하더라도 이를 이유로 직업선택의 자유를 단순히 법률상의 권리라 고 단정할 수 없다고 하였다. 헌재 헌마359, 공보215, 1425, 즉, 법정의견과 반대의견은 외국인에게 인정되는 직업의 자유의 법적 성격에 대하여 견해 차이를 보이고 있으며, 이는 외국인의 기본권 주체성 인정여부에 대한 결론을 달리하게 되는 결정적인 요인으로 작용한 것으로 생각된다

98 다. 정치적 권리에 관한 차별 인권사상의 발달로 인하여 외국인에게도 여러 사회영역에서 내국인과 동등한 대 우를 부여하고 내외국인간의 구별이 최소화되어가고 있는 추세이나, 순수하게 자국 국민에게만 인정되는 권리에 관하여 외국인을 배제시킬 수 있는 국가재량은 여전히 인정되며 특히 참정권은 그 대표적인 예로 인식되어 왔다. 325) 앞서 언급하였듯이 오늘날 미국에서는 연방헌법상 참정권 등 외국인의 정치적 권 리가 보장되지 않는 것으로 이해되고 있다. 즉, 연방헌법은 외국인의 참정권 보장을 명령하고 있지 않으며, 헌법해석상으로도 선거권을 시민권자에게로만 제한하는 것 이 허용되며, 개별 주는 자율적으로 외국인 선거권 허용여부를 정할 수 있다. 326) 그 러나 재산 소유를 선거권행사의 요건으로 하고 시민과 외국인 간의 구분이 명확하 지 않았던 19세기 당시에는 적어도 22개의 주와 연방령에서 외국인에게 선거권이 인정된 바 있었다. 327) 이후 이민을 제한하는 정책들이 본격적으로 입안되기 시작하 면서 주단위로 인정되던 외국인의 선거권 규정들이 철폐되는 결과를 가져왔다. 328) 이와 같이 미국에서 외국인의 참정권 인정은 국가건립과정에서 주요한 요소로 작용 하다 제1차 세계대전 발발로 인하여 형성된 외국인혐오적 민족주의로 인해 그 종국 을 맞게 되었다. 329) 1928년에 이르러서는 연방선거 또는 주단위 선거에서 외국인의 참정권은 인정되지 않게 되었으며 이는 오늘날에도 여전히 유지되고 있으나, 지방 선거 차원에서는 거주 외국인의 선거권 행사가 일부 허용되고 있기도 하다. 330) 한편, 연방대법원은 외국인의 참정권에 대하여 다음과 같이 판시한 바 있다. 본 법원은 외국인이 평등보호조항을 근거로 선거권이나 고위 공직을 수행할 헌법상 권 리를 갖는다고 판시한 바 없다. 선거권 관련하여 내린 많은 판결에는 오히려 시민권 보유 여부가 그러한 권리를 제한하는 데 허용 가능한 기준이라는 관념이 내포되어 있다. 331) 그러나 인종, 피부색 또는 과거의 예속 상태로 인하여 미국 시민의 선거 325) 정인섭, 한국에서의 외국인 지방참정권 논의 현황, 공익과 인권 제2권 제1호 (2005), ) Gerald L. Neuman(각주 57), ) Jamin B. Raskin, Legal Aliens, Local Citizens: The Historical, Constitutional and Theoretical Meanings of Alien Suffrage (1993), , ) Gerald L. Neuman(각주 57), ) Jamin B. Raskin(각주 327), ) Gerald L. Neuman(각주 57), ) Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, (1973)

99 권이 거부되거나 제한되지 않는다고 규정한 수정헌법 제15조의 보호대상에서 외국 인이 배제된 것은 헌법상 외국인의 참정권을 반드시 부여할 필요는 없으나 부여할 수도 있다는 가능성을 전제한 것으로 분석되기도 한다. 332) 또한 미국 내 불법이민 제한 문제와 경제악화 등으로 인하여 가까운 시일 내에 외국인의 참정권을 폭넓게 인정하는 것은 어려워 보이나, 제한적인 범위에서 외국인에게 참정권이 인정될 수 있다는 인식은 여전히 유효한 것으로 보인다. 333) 우리나라에서도 외국인의 정치참여를 제한하거나 허용하는 법제정 및 이에 대한 논의가 지속적으로 있어왔다. 먼저 관련 현행법을 살펴보면, 정당법은 대한민국 국 민이 아닌 자는 당원이 될 수 없다고 규정하여 외국인의 정당가입을 금지하고 있고, 정치자금법은 외국인의 정치자금 기부를 제한하고 있으며, 출입국관리법은 대한민 국에 체류하는 외국인의 정치활동을 원칙적으로 제한하고 있다. 334) 그러나 2004년 의 주민투표법 제정으로 외국인의 주민투표권이 인정되게 되었으며, 335) 또한 2005 년 공직선거법 개정을 통해 일정한 범위의 외국인 336) 에게 지방선거권을 부여하게 된 것은 앞서 살펴본 바와 같다. 외국인의 지방선거권 입법 논의와 맞물려 외국인의 참정권에 관한 우리나라 학계 의 논의는 대체로 정주외국인 337) 의 지방선거권 문제를 중심으로 진행되어 왔다. 338) 332) Gerald L. Neuman(각주 57), ) Gerald L. Neuman(각주 57), ) 정당법 제22조 제2항; 정치자금법 제31조 제1항; 출입국관리법 제17조 제2항. 335) 주민투표법 제5조 제1항 제2호는 19세 이상의 주민인 외국인 가운데 출입국관리 관계 법령에 따 라 대한민국에 계속 거주할 수 있는 자격을 갖춘 외국인으로 지방자치단체의 조례로 정한 사람에 게는 주민투표권을 부여하고 있다. 336) 공직선거법 제15조 제2항 제3호는 출입국 관리법 제10조에 따른 영주의 체류자격 취득일 후 3년 이 경과한 외국인으로서 해당 지방자치단체의 외국인등록대장에 올라 있는 사람에게 그 지방자 치단체의 의회의원 및 장의 선거권을 부여하고 있다. 337) 정주외국인을 정주하고 있는 사회에 생활의 근거를 가지고 있기에 그 생활실체에 있어서 자기의 국적국까지 포함한 어떤 나라보다도 정주국과 깊이 결합해 있고, 그 점에서 정주국에 거주하는 정주국의 국민과 동등한 입장에 있지만 정주국의 국적을 갖지 않은 자 로 정의내리는 견해로 오 동석(각주 62), 54; 이 견해를 포함해 정주외국인에 대한 개념 정의를 소개하면서 정주외국인의 개념표지에 거주국과의 밀접성 내지 긴밀성이 그 핵심적 요소가 된다고 보는 견해로 김수연(각주 12), ) 정인섭, 한국에서의 외국인 지방참정권 논의 현황, 공익과 인권 제2권 제1호 (2005); 이윤환, 공직 선거법상 외국인선거권에 관한 고찰, 법학연구 제32집(2008); 오동석(각주 62). 독일에서 외국인의 선거권에 관한 헌법학계의 논의를 중심으로 국가와 지방차원에서의 정치참여를 나누어 볼 때 정 주외국인의 참정권에 대한 접근방법은 크게 다음의 세 유형으로 나뉜다고 한다. 첫째, 외국인이 정치적 의사결정에 참여를 통하여 거주국의 정치적 업무에 방해되어서는 안 되므로 국가와 지방

100 기존에 외국인의 선거권 부여를 반대하는 입장에서는 기본적으로 국민주권주의에 입각하여 참정권은 내국인에게만 유보된 것으로 외국인에게 이를 부여하는 것은 헌 법상 문제를 야기할 수 있다고 보았던 반면, 외국인의 선거권 부여를 지지하는 입장 에서는 지방자치체의 선거권은 국정차원의 선거권과는 헌법이론적 측면에서나 실정 헌법적 측면에서 질적으로 다른 종류의 선거로 보아야 하며, 우리 사회에 생활의 근 거를 갖고 그 생활실체에 있어서 자기 출신국 등 어느 나라보다 대한민국과 깊이 결합되어 있는 당해 지역의 주민인 정주외국인에게는 적어도 지방선거권을 인정하 여야 한다는 논리를 취하고 있다. 339) 이제 우리나라 영주자격을 취득하고 3년 이상 거주한 19세 이상의 외국인이 지방 선거에서 투표권을 행사할 수 있게 되었지만, 현행법상 외국인 선거권 규정에 대한 문제점 340) 을 비롯하여, 외국인의 지방선거권의 법적 성격, 지방선거권 요건의 합헌 성 여부, 피선거권 및 국정차원에서의 선거권 등으로의 외국인의 참정권 확대 가능 성 및 한계 등 여러 쟁점들이 남아있다. 이러한 문제들을 해결하기 위해서는 참정권 의 법적 성격을 어떻게 볼 것인지, 즉 국가의 의사결정에 관계되는 권리인지 해당 사회의 구성원으로서 정치적 의사형성에 참여할 권리인지 여부와 참정권의 유형에 따라 이를 달리 볼 수 있는지, 그리고 외국인의 정치참여가 갖는 의미와 허용범위 및 그에 대한 기준은 어떻게 설정하여야 할 것인지에 대한 검토가 필요하다. 참정권에 있어서 외국인에 대한 차등한 대우의 발생은 미국의 심사기준 및 법리 를 따른다면, 대체로 정치적 기능의 예외 법리로 허용되거나 평등보호에 위배되지 차원 모두에서 외국인에게 참정권이 인정되지 않는다는 견해, 둘째, 국민주권원리에서 국민은 국 적의 보유 여부와 직접적 관련성을 갖지 않으며 민주주의적 정통성의 관점에서 볼 때 국가 및 지 방 차원에서 참정권이 모두 인정된다는 견해, 마지막으로 중간적인 태도의 견해에 따르면 국가차 원에서는 국민만이 참정권이 인정되나, 자치단체의 의회는 입법기능을 하지 않고 지방정부의 기 능은 모든 주민에게 영향을 미치며 국적을 가지지 않은 주민도 납세자이자 모든 공공서비스를 향 유하므로 외국인에게 최소한 지방차원에서의 참정권이 인정될 수 있다고 한다. 오동석(각주 62), 55; 이윤환, 국내거주외국인의 지방참정권, 고시계 2005년 11월호, ) 이윤환, 공직선거법상 외국인선거권에 관한 고찰, 법학연구 제32집(2008), 28, ) 공직선거법상 문제점으로는 이주노동자의 경우에는 실질적으로 영주자격을 가지기가 힘들다는 점, 외국인에게 피선거권은 여전히 인정되지 않은 점, 대한민국 국민이 아닌 사람은 선거운동뿐 아니라 투표참관인이 될 수 없는 등 선거관련 활동이 인정되지 않는 점 등이 지적된 바 있다. 이 윤환, 공직선거법상 외국인선거권에 관한 고찰, 법학연구 제32집(2008), 그러나 선거운동과 관련하여 종래 공직선거법 제60조 제1항 제1호가 대한민국 국민이 아닌 자의 선거운동을 일괄적 으로 금지하였던 것을 2012년 개정을 통해 해당 지방선거에서 선거권이 인정되는 외국인에 한하 여 선거운동을 허용하게 되었다

101 않는다고 판단이 될 것으로 보인다. 반면, 평등권을 포함한 기본권 주체성을 판단하 는 우리의 심사방식에 의하면 앞서 논의한 평등권 주체성에 대한 접근방식에 따라 평등심사는 다른 전개양상을 보일 수 있으며, 지방선거권을 부여받지 못한 외국인 이 평등권 침해 등을 이유로 헌법소원을 제기하는 경우를 상정해보면 이 점이 잘 드러난다. 헌법재판소는 참정권에 대하여 외국인의 기본권 주체성 자체가 인정될 수 없다는 입장을 분명히 하고 있다. 341) 이러한 헌법재판소의 입장과 같이 참정권에 관하여 외국인에게 그 권리 주체성을 인정할 수 없다고 판단하거나 참정권 행사에 있어 차별받지 않을 권리 를 권리성질에 따라 국민의 권리로 보게 된다면 참정권 뿐 아니라 평등권 침해 여부 역시 다툴 수 없게 되어, 본안판단 없이 해당 청구는 각하 되어야 할 것이다. 한편, 관련 실체적 기본권 주체성이 인정되지 않는다고 하더라도 법률상 권리에 대한 차별에 대해서는 평등권 문제로 다툴 수 있다는 입장을 취하게 되면 평등권에 대한 주체성이 인정되어 평등심사의 본안단계로 넘어가게 될 것이 다. 마지막으로, 평등권은 인간의 권리로 외국인에게 그 주체성이 인정된다는 입장 에 서게 되면 이 역시 본안판단에 가서 비교집단 설정을 통해 차별의 존재 여부를 확인하고 그 정당성을 판단하는 방식으로 심사구조를 취하게 될 것이다. 라. 복지혜택에서의 차별 한 국가의 사회복지정책은 한정된 자원의 분배와 국민을 대상으로 하는 것을 전 제로 하기 때문에, 외국인의 경우 복지혜택이 인정되더라도 일부 집단에게만 제한 적으로 허용하는 방식으로 운영될 수밖에 없다. 즉, 외국인 집단 간 차등대우가 문 제되는 것이 일반적일 것이며, 평등심사에서는 이와 같은 차별이 합리적 이유에 근 거한 것인지가 문제된다. 미 연방대법원 판례를 먼저 살펴보면, 앞서 언급한 Mathews v. Diaz 사건에서 외 국인은 체류기간을 채우고 영주권 자격을 취득한 사람을 제외하고는 연방의료보험 프로그램의 혜택을 받을 수 없다고 한 연방법률에는 완화된 심사가 적용되어 합헌 선언되었다. 이 사건의 핵심쟁점은 내국인과 외국인 간의 차별이 허용될 수 있는지 341) 헌재 헌마351, 판례집 23-2상, 659, 669; 헌재 헌마1083등, 공보 제180호, 1453, 1460; 헌재 헌마502, 공보 제213호, 1076,

102 가 아니라, 일부 외국인에게만 의료혜택을 인정하여 관련법상 외국인 집단 내 차별 을 두는 것이 유효한지 여부였다. 342) 연방대법원은 외국인에게도 수정헌법 제5조에 의한 보장이 인정되지만, 그렇다고 해서 모든 외국인이 시민권에서 비롯되는 모든 혜택을 누릴 수 있다거나, 모든 외국인이 법적으로 동일하게 분류되어야 한다는 것 을 의미하지는 않는다고 하였다. 또한 시민과 외국인간의 적법한 구분은 그들 중 한 집단에게만 혜택을 제공하는 것을 정당화할 수 있다는 전제에 다수의 헌법 및 법률 규정이 근거하고 있고, 외국인 집단 자체가 이 국가와 다양한 관계를 형성하고 있는 이질적인 사람들의 군집이라는 점을 강조하였다. 미국과 미국 내 체류 중인 외국인 간의 관계를 규율하는 임무는 연방정부의 입법부와 행정부에 맡겨져 있기 때문에 이민과 귀화의 분야에서 사법부의 심사는 제한적일 수밖에 없다고 하면서, 의료 프 로그램 운영과 재정의 건전화를 위하여 어떠한 식으로든 요건을 둘 수밖에 없고 외 국인 자격요건에 있어서 거주형태와 기간을 둔 것이 완전히 비합리적이라고 할 수 없으므로, 의회가 결정한 기준을 연방대법원이 판단한 바대로 대체할 것을 요구하 는 피상고인의 주장은 받아들여질 수 없다고 하였다. 이 결정은 크게 이민 규율에 있어서 연방의회가 갖는 전권에 근거한 것이었으나, 학계에서는 이러한 연방대법원의 논리에 대하여 비판한 바 있다. 그 비판의 핵심은 국가 의료혜택 부여의 문제와 외국인의 입국, 추방, 귀화의 문제 간에 어떠한 명백 한 관계가 성립되지 않음에도 불구하고, 의료혜택 분배에 있어서 연방정부가 행하 는 차별을 마치 국경 규율에 관한 의회의 전권 행사가 결부된 문제로 치부해 버렸 다는 것이다. 343) 즉, 이 사건 쟁점조항이 이민 문제와 명확히 관계가 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 외국인 여부에 기초한 모든 연방의 규율이 소위 이민권 (immigration power)의 행사로 지속될 수 있다고 본 것은 법원의 잘못된 판단이라며 비판하였다. 344) 342) Mathews v. Diaz, 426 U.S. 67 (1976), 80; Kathleen M. Sullivan and Noah Feldman(각주 80), ) Linda Bosniak(각주 143), 한편 본 논문의 저자는 외국인 지위에 관한 종래 이분법적인 미국 의 이민법계의 접근방식을 비판하면서, 사실상 연방정부의 거의 무제한적인 권한이 인정되는 이 민법 내적인 사안과, 반대로 외국인 처우에 있어서 그들을 동등한 인격으로 인정하는 규범이 지 배적인 이민법 외적인 사안들을 명확히 구분 짓기 어렵다는 점에 주목하고, 이민법 내부와 외부 의 적절한 경계에 대한 논의가 외국인 지위와 관련된 긴장관계의 특성을 제대로 이해하기 위한 핵심에 해당한다고 주장하고 있다. 344) Gerald M. Rosberg(각주 187), 334; T. Alexander Aleinikoff, Federal Regulation of Aliens and the Constitution, 83 Am. J. Int'l L. 862, 865 (1989) (Linda Bosniak(각주 143), 1066에서 재인용)

103 한편 이민과 귀화에 관하여 광범한 권한을 갖는 연방과 달리 주정부가 운영하는 복지프로그램에서의 외국인 차별은 엄격한 심사기준의 대상이 된다. 앞서 논의된 Graham 사건 345) 은 외국인 차별입법에 엄격심사가 최초로 적용된 사건이며, 공공부 조 및 복지시책 적용대상에서 비시민권자 또는 일정기간 거주요건을 충족하지 못한 외국인을 제외한 주법은 위헌선언되었다. 이 사건에서 연방대법원은 단순히 외국인 이라는 이유로 복지혜택 자격을 제한하는 주법은 헌법상 연방정부에 부여된 영역에 서 우선하는 국가정책과 충돌한다고 판시하였다. 346) 즉, 이민 문제를 규율하는 것은 연방정부이며, 이민에 관한 각종 정책과 규제들은 주정부에게는 전혀 무관한 사항 이라는 입장을 제시한 것으로 평가된다. 347) Diaz 사건과 Graham 사건이 사실관계의 유사성에도 불구하고 완전히 상반된 결론에 이른 것은 이러한 연방대법원의 기본적 입장에 기인한다. 이에 대하여 학계에서는 만일 외국인이 의심스러운 집단(suspect class)이라면 이를 기준으로 하여 집단을 구분 짓는 입법이 주에서 제정된 것이든 연 방에서 제정된 것이든 관계없이 여전히 의심스러운 집단이어야 하며, 주정부에 비 하여 연방정부가 이민문제에 대하여 갖는 고유한 이익으로 인하여 그렇게 구분을 지어야 할 필수불가결한 필요가 있다는 점을 입증할 수 있을지는 몰라도 연방정부 와 주정부 간 입증책임의 정도가 달라지는 것은 납득이 가지 않는다는 비판이 있었 다. 348) 그러나 보다 최근 들어서는 위와 같은 판결을 주정부와 연방정부 간의 권한 분배에 따른 불가피한 결과로 이해하고, 헌법이 이민과 귀화에 대하여 연방정부에 그 권한을 부여하고 있고 주정부는 그러한 헌법상 권한을 갖고 있지 않다는 점에서 사법부의 평등보호심사도 달리 적용되어야 한다는 분석이 제시되고 있다. 349) 또 다른 예로 Nyquist v. Mauclet 350) 사건에서는 고등교육기관에 입학 및 재학 중 인 학생에게 일정자격을 갖추면 장학금 내지 학자금대출을 지원해주는 주정부재정 보조프로그램 수급대상에서 일부 외국인을 제외한 뉴욕주법이 평등보호원칙을 위배 하는지가 문제되었다. 해당 조항은 수급대상자를 시민권자, 시민권 신청을 한 외국 인 또는 아직 신청자격을 갖추지 못한 경우 그 자격이 되었을 때 시민권을 신청하 345) Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971). 346) Graham v. Richardson, 403 U.S. 365 (1971), ) Linda Bosniak(각주 143), ) Gerald M. Rosberg(각주 187), ) Linda Bosniak(각주 143), ) 432 U.S. 1 (1977)

104 겠다는 내용을 기재한 진술서를 제출한 외국인 등으로 제한하고 있었다. 연방대법 원은 학생비자로 체류하게 되는 외국인 학생은 관계 연방법에 따라 학생비자체류 자격으로는 영주권을 취득하는 것이 허용되지 않기 때문에, 이 조항에 의하여 실질 적으로 제한을 받는 외국인은 거주외국인 집단이라고 보았다. 연방대법원은 외국인을 귀화하게끔 장려하고 해당 재정보조를 유권자이거나 유 권자가 될 사람에게 제한하는 것은 유권자의 교육수준 신장이라는 재정보조프로그 램 목적에 부합한다는 주정부의 주장은 이러한 재정보조프로그램을 통한 외국인 귀 화 장려 목적이 적정하다면 모든 형태의 외국인 차별이 정당화될 수 있고, 거주 외 국인을 수급대상에 포함한다고 하여 프로그램 예산에 그다지 큰 영향을 미치지 않 을 것으로 보이며 유권자 교육이라는 목적달성에 지장을 초래한다고 할 수 없기 때 문에 해당 조항을 정당화하기에 충분하지 않다고 판시하였다. 그리고 거주외국인은 재정보조프로그램 운영에 사용되는 세금을 부담하므로 기여도 측면에서 프로그램에 동등하게 기여하기 때문에 프로그램에 평등하게 참여할 권리를 허용하는 것은 부당 하지 않으며, 거주외국인에게 다른 이들과 동일한 교육기회가 제공된다고 하여 주 정부에 해가 되지 않는다는 이유를 들어 위헌 결정을 내렸다. 그러나 이 사건은 5대4로 결정되었고 총 3개의 반대의견이 개진되었다는 점에 주 목할 필요가 있다. 먼저 Burger 대법관은 위헌 결정을 내린 이전 판례들에서는 생계 유지능력을 제한하거나 생계유지에 필수적인 복지혜택이 거부된 반면 이 사건 재정 보조 프로그램은 외국인의 경제적 생존을 위한 필수 수단을 박탈하는 것이 아니라 고 하면서, 주정부는 이와 같은 프로그램을 운영하는 데 광범한 재량을 가지며 한정 된 재원을 미국에 대하여 영구적인 애착을 보인바 없고 시민권 신청을 거부한 외국 인의 고등교육을 위하여 사용하는 것이 헌법적으로 요구된다고 할 수 없다고 판시 하였다. 그리고 Powell 대법관은 해당 뉴욕법조항이 외국인과 내국인을 구분하는 것 이 아니라 외국 국적을 유지하고자 하는 외국인과 그 외의 사람들을 구분하고 있으 므로 의심스러운 집단(suspect class)에 대한 차별이라 할 수 없다고 하였다. 마지막 으로 외국인은 의심스러운 집단으로 볼 수 없다고 일관되게 주장해온 Rehnquist 대 법관은 외국인을 의심스러운 집단으로 인정한다고 하더라도 기존 위헌선언된 외국 인 차별법률들은 외국인 개인이 변경할 수 없는 지위에 의하여 차별취급을 한 것임 에 반하여 이번 사건에서 문제된 외국인 집단은 그 지위를 변경할 수 있다는 점에

105 서 분리되고 고립된 소수(discrete and insular minority)라고 할 수 없기 때문에 엄격 심사가 아닌 합리성 심사가 적용되어야 하며, 미국 시민이 되고자 하는 의향이 없는 외국인에게 교육에 있어 금전적인 혜택을 부인하고 시민권자와 그 외의 외국인에게 만 그러한 혜택을 인정한 뉴욕주의 결정은 합리적인 입법이라고 설시하였다. 위 법정의견 및 반대의견의 논리를 간단히 정리하자면, 반대의견은 고등교육 재 정지원에 있어서의 차별은 생계유지에 필수적인 수단을 박탈하는 것이 아니며 근본 적인 이익에 대한 제한으로 볼 수 없다는 점과 고등교육 재정지원에서 배제된 외국 인 집단은 스스로 그 지위를 변경할 수 있다는 점을 강조하였고, 이에 대하여 법정 의견은 이는 외국인 집단 가운데 그 지위의 불가변성이 인정되는 일부 집단에게만 엄격심사를 적용하자는 논리로 의심스러운 집단을 이렇게 좁게 설정하는 것은 선례 에 비추어볼 때 인정될 수 없으며, 근본적 권리의 침해 여부와 관계없이 외국인 집 단에 대한 차별은 의심스러운 차별에 해당된다는 기존의 입장을 견지한 것으로 이 해할 수 있을 것이다. 우리나라에서 외국인의 사회보장제도의 적용은 상호주의를 기본적인 원칙으로 하여 관계법령에서 정하는 바에 따르도록 하고 있는데, 351) 각종 사회보험 및 공공부 조의 적용여부가 체류자격에 따라 상이하여 구체적인 사회보장의 범위는 상당히 다 양한 양상을 띠고 있다. 352) 예컨대, 의료급여의 경우, 2006년 의료급여법 개정을 통 해 난민에 대한 특례규정을 두었으며, 2012년 난민법 제정 이래 난민법에 따른 난민 인정자를 의료급여 수급권자로 인정하고 있다. 353) 또한 의료급여법 제3조에 따라 국민기초생활보장법에 의한 수급자 가 되는 경우에는 외국인도 의료급여를 받을 수 있으나, 외국인에 대한 특례규정인 국민기초생활보장법 제5조의2는 국내에 체류 하고 있는 외국인 중 대한민국 국민과 혼인하여 본인 또는 배우자가 임신 중이거나 대한민국 국적의 미성년 자녀를 양육하고 있거나 배우자의 대한민국 국적인 직계존 속과 생계나 주거를 같이하고 있는 사람으로서 대통령령이 정하는 사람 만이 국민 기초생활보장법의 수급권자가 되도록 하고 있어 이 요건을 충족하는 일부 외국인에 351) 사회보장기본법 제8조. 352) 소라미 외, 이주민의 사회적 권리 보장과 체류자격 개선 방안 모색을 위한 연구, 공익변호사그룹 공감(2012), ) 난민법 제31조는 난민으로 인정되어 국내에 체류하는 외국인은 사회보장에 있어 상호주의 원칙 적용을 규정한 사회보장법 기본법 제8조 등에도 불구하고 대한민국 국민과 같은 수준의 사회보장 을 받는다고 정하고 있다

106 게만 의료급여 수급권 자격을 인정하고 있다. 354) 즉, 위 요건을 충족하지 못하는 영 주자격 외국인과 이주노동자의 경우에는 의료급여법 적용대상이 아니다. 국내체류 외국인의 사회보장 수급권과 사회적 권리 보장과 관련하여 현행 사회보장법제의 문 제점 355) 을 지적하며 영주자격 중심으로 사회적 권리가 보장되고 각 체류자격별 특 성에 부합할 수 있게 좀 더 합리적인 방식으로 설계될 필요가 있다는 문제의식은 향후 사회보장법제 정비 및 정책 추진과정에서 고려되어야 할 부분일 것이다. 356) 한편, 현재 사회보장법제에 관하여 국내체류 외국인이 헌법소원을 제기한다면 인 간다운 생활을 할 권리 등 사회적 기본권과 더불어 평등권 침해를 주장할 가능성이 크다. 위 미국의 판례 검토를 통해 차별의 정당성 여부 판단에 고려될 수 있는 사항 들을 예측해볼 수 있을 것이지만, 구체적인 평등심사기준 적용에 앞서 판단을 요하 는 부분은 외국인의 사회적 기본권 주체성 인정여부에 대한 판단일 것이다. 이와 관 련하여 헌법재판소가 어떠한 입장을 취하고 있는지에 대해 학계에서는 견해가 나뉘 고 있는 듯하다. 357) 헌법재판소가 이 문제를 정면으로 다룬 바는 없지만, 358) 구체적 으로 사건화되었을 때 사회적 기본권은 국민에게만 유보되는 권리인지, 사회보장 관련법상 외국인에게 보장되는 권리는 법적으로 어떠한 성격을 가지는지, 그리고 사회적 기본권 주체성 인정여부와 평등권 주체성의 관계는 어떠한지 등에 관하여 헌법재판소의 입장이 좀 더 명확히 제시될 필요가 있다고 생각된다. 354) 외국인의 기초생활보장 수급자격은 종래 대한민국 국민과 혼인하여 대한민국 국적의 미성년 자 녀를 양육하고 있는 사람에게만 의료수급권을 인정하였던 것을 2011년 3월 개정을 통하여 외국인 이 대한민국 국민과 결혼하여 본인 또는 배우자가 임신 중이거나 배우자의 대한민국 국적인 직계 존속을 부양하는 경우에도 수급권자가 되도록 하여 그 인정범위를 확대하였다. 355) 특히, 영주외국인의 사회보장 적용과 관련한 원칙과 기준이 부재하며, 결혼이주민이나 난민인정 자에 대한 사회보장 수준에 비추어 현저히 낮은 수준이라는 점을 지적하고 있다. 소라미 외(각주 352), ) 소라미 외(각주 352), ) 기존 학계의 통설과 같이 자유권적 기본권에 대해서만 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 있다 고 보는 견해로는 최유(각주 3), 127; 사회적 기본권에 있어서 외국인의 기본권 주체성이 부분적 으로는 인정될 수 있다는 것이 헌법재판소의 입장이라고 보는 견해로는 전광석(각주 4), ) 외국인 산업연수생 사건에서 헌법재판소는 국가에 대하여 고용증진을 위한 사회적 경제적 정 책을 요구할 수 있는 권리는 사회권적 기본권으로서 국민에 대하여만 인정해야 하지만... 이라고 하면서도 근로의 권리는 생활의 기본적인 수요를 충족시킬 수 있는 생활수단을 확보해 주고 나 아가 인격의 자유로운 발현과 인간의 존엄성을 보장해 주는 것으로서 사회권적 기본권의 성격이 강하므로 이에 대한 외국인의 기본권주체성을 전면적으로 인정하기는 어렵다 고 하여, 외국인의 사회적 기본권 주체성을 부인한 것으로 해석될 수 있는 한편, 구체적 사안에 따라 인정할 수 있는 여지는 남아있다는 해석도 가능해 보인다. 헌재 헌마670, 판례집 19-2, 297,

107 3. 소결 우리 헌법재판소와 미 연방대법원은 다양한 영역에서 외국인의 평등 문제를 심사 하고 차별을 헌법적으로 정당화할 수 있는 본질적인 요소가 무엇인지를 판단해왔 다. 구체적인 사건에서 차별대우는 내국인에 대하여 외국인을 상이하게 취급하는 형태를 띠기도 하지만, 거주요건, 체류의 적법성 여부 등을 이유로 외국인 집단 내 에서도 발생한다는 공통된 양상을 확인할 수 있다. 나아가 사회문화적 배경 및 양 기관의 재판제도, 법리구조상의 차이에도 불구하고, 외국인에 대한 법적 접근이나 전반적인 문제의식은 공통된 것으로 보인다. 외국인의 법적 지위는 복합적인 특성을 가지며, 이는 외국인을 차별하는 법이 과 연 어느 범위까지 국가 공동체의 구성원 구성 통제 및 국경 규율을 위한 정당한 국 가의 권한 행사로 인정되고 허용될 수 있는가의 문제를 제기한다. 359) 외국인이 오늘 날 우리 사회에서 차지하는 규모와 중요성 등을 감안할 때 이들을 주변집단화하거 나 이방인 취급하는 태도는 더 이상 현실에 적합하지 않다. 360) 문제는 어떠한 경우 에 국민과 또는 다른 외국인 집단과 차별적인 처우가 어느 정도 가능한 것인지 이 며, 국민과 동등한 수준으로 대우를 하는 것이 헌법적으로 요구되는 경우, 헌법적으 로 허용되는 경우, 정당한 사유가 있는 한 차별이 허용되는 경우, 자의적인 차별이 아닌 한 광범한 입법재량이 인정되는 경우 등으로 나뉠 수 있고, 이는 외국인의 법 적 지위 및 차별영역에 따라 달리 판단될 여지가 있다. 위에서 살펴본 바와 같이 출입국, 경제, 정치, 복지영역 등 여러 사회영역에서 외 국인 차별문제는 발생하고 있으며, 이러한 차별의 양상은 내외국인 간 뿐 아니라 외 국인 집단 내에서도 나타나게 된다. 입국을 희망하는 외국인, 일시적인 단기체류외 국인, 대한민국을 생활의 본거지로 삼고 장기체류 중인 외국인 등 외국인의 유형은 다양하게 나뉘며 그 유형에 따라 보장의 유무나 정도가 달라질 수 있겠지만, 미연방 대법원은 차별의 정당성 여부를 판단할 때에 외국인집단 간의 차별문제라고 하여 일률적으로 심사기준을 완화하거나 별도의 심사기준을 적용하지 않았다는 점을 확 인할 수 있다. 우리나라에 외국인은 다양한 형태로 유입되어, 다양한 체류자격과 목 359) Linda Bosniak(각주 143), ) 전광석(각주 4),

108 적 하에 삶을 영위하고 있다. 즉, 외국인 집단 내에서도 그 생활기반의 형성, 사회적 약자로서 보호의 필요성 정도 등에 있어 상이함을 보이며, 이는 구체적으로 해당 차 별의 정당성 여부를 판단할 때 중요한 요소로 작용해야 할 것이다. 한 국가는 불법입국이나 체류를 통제할 정당한 권한을 가지며, 따라서 출입국 규 제 및 관리 강화의 정당성 또한 인정될 수 있다. 그러나 이미 우리 사회의 한 구성 원으로써 생활하면서 자국민이 선호하지 않는 영역을 포함하여 다양한 영역에서 근 로를 제공하고 있는 이들에게 의료나 기초교육 같은 기본적인 서비스 제공을 하지 않는 것은 출입국 관련 규율이 그 적법한 범위를 벗어나 적용되는 것일 뿐 아니라 우리 사회에서 영구적인 최하층계급을 제도화하는 문제를 야기할 수 있다는 지 적 361) 또한 국내체류 외국인의 사회통합적인 관점에서 참고가 될 수 있을 것이다. 361) Linda Bosniak(각주 143),

109 Ⅵ. 결 론 1. 우리나라에 체류하고 있는 외국인의 수는 2007년 이후 100만 명을 넘어선 이래 꾸준히 증가하여 2013년 말 기준 1,576,034명에 이르렀다. 362) 또한 국내에 체류하는 유형도 이주노동자, 외국국적동포, 결혼이민자, 난민 등으로 다양화되고 있으며, 특 히 외국인노동력과 결혼이민의 증가로 인하여 발생하는 각종 사회문제에 직면하고 있다. 또한 외국인 유입인구의 증가는 그 자체가 갖는 문제 뿐 아니라 앞으로 우리 사회의 가장 심각한 문제로 제기될 고령사회 및 인구구조의 불균형 문제와 직접적 인 관련성을 가질 것으로 예측된다. 363) 이처럼 한국사회는 급속하게 다문화사회로 진입하고 있으며, 정부는 재한외국인처우기본법, 다문화가족지원법 등을 비롯하여 다양한 법과 제도를 마련하는 등 적극적으로 다문화 관련 정책을 수립 추진하여 왔다. 그러나 우리나라에서 외국인이 향유할 수 있는 권리의 범위와 한계, 내외국인 간 그리고 외국인간 발생하는 차등한 대우 문제는 입법 정책적 노력 뿐 아니라 헌 법적 관점에서 좀 더 근본적인 논의를 필요로 하는 사안이다. 2. 물론 다문화사회의 문제에 대한 구체적인 해법을 헌법으로부터 찾는 것은 가 능하지도 않고 또 바람직하지도 않을 것이다. 364) 헌법재판소는 헌법 및 헌법원리라 는 심사기준으로 위헌여부를 판단하는 사법기관이므로 사회통합 차원에서 정책적인 결정을 내리는 등 적극적인 의미에서 사회통합의 기능을 담당한다고 볼 수는 없을 것이다. 그러나 다문화사회의 진입을 앞두고 있는 우리나라에서 외국인들을 포용하 고 종전의 단일문화 전통에서 벗어나 문화적 다양성을 추구하는 가치를 지향하는데 있어 헌법재판소의 좀 더 적극적인 역할이 기대된다는 의견이 있다. 365) 헌법재판의 특성상 직접 커다란 사회변동을 주도할 수는 없다하더라도 우리가 추구하는 사회통 합은 헌법적인 것이어야 하며 통합의 전제조건은 바로 기본권 보장이어야 하므로, 여전히 헌법재판소가 사회통합을 향한 큰 방향을 제시해줄 수 있는 중요한 역할을 362) 2013 출입국 외국인정책 통계연보, 법무부 출입국 외국인정책본부, 2014, 278; 김태환(각주 45), ) 전광석(각주 4), ) 전광석(각주 4), ) 김현철(각주 54),

110 해야 한다는 견해 역시 비슷한 맥락에서 제기된다. 366) 3. 우리 헌법은 외국인의 기본권 향유능력을 인정하거나 그 범위에 관한 명문의 규정을 두고 있지 않다. 그러나 헌법해석을 통해 단순히 국민의 권리가 아닌 인간의 권리로 볼 수 있는 기본권에 대해서는 원칙적으로 외국인도 헌법재판소법 제68조 제1항의 헌법소원을 청구할 수 있는 기본권 주체로서 인정하고 있다. 해당 기본권의 성질상 인간의 권리이면 외국인의 기본권 주체성을 인정하고 국민의 권리이면 그 주체성을 부인하는 기본권 성질설은 사안에 따라 이를 판단하기 어려울 수 있다는 한계가 있지만, 인간 존엄성에 따라 기본적인 인간의 권리는 외국인에게도 헌법상 인정되어야 한다는 측면에서 고려해 볼 때, 기본권의 성질에 따라 일정한 범위 내에 서는 외국인도 우리 헌법상 기본권을 향유할 수 있다고 보는 것이 타당할 것으로 판단된다. 그리고 이에 대한 헌법적 근거는 인간존엄성을 보장한 헌법 제10조 제1문 에서 찾을 수 있을 것이다. 미국 연방헌법은 대체로 시민과 인민을 구분하여 그 권리주체를 규정하고 있기는 하나, 연방대법원의 판례 및 구체적인 헌법해석을 통하여 헌법의 인적 적용범위, 즉 외국인에게도 일정한 헌법상 권리가 인정된다는 원칙이 정립되었다. 국가별로 상이 한 부분이 있지만 대체로 기본적인 인간의 권리에 대해서는 외국인에게도 헌법상 이를 인정되고 있으며, 이는 인간 존엄성에 따라 기본적이고 근본적인 권리가 모든 이에게 귀속되며 한 공동체가 어떠한 정부형태를 취하던지 관계없이 보장되어야한 다는 규범적 인식을 전제로 한 것으로 평가할 수 있다. 4. 미연방대법원은 외국인 차별 문제의 헌법적 정당성을 심사함에 있어 별도의 기준을 정립하고 예외를 인정하는 등 법리를 발전시켜온 반면, 외국인 역시 연방헌 법상 평등보호를 받는다는 원칙은 약 1세기 전에 정립한 이래 오늘날에도 여전히 유효하게 작용하고 있다. 다시 말해, 정치적 권리, 입국의 자유 등과 같이 외국인에 게 인정되지 않는 영역에서도 평등보호조항의 적용은 부정되지 않고 구체적인 평등 보호조항 위배여부를 판단 받게 된다. 기본권의 근거가 되는 인간의 존엄성은 응당 모든 개인의 평등을 요청하고 있으 며, 기본권실현의 방법적 기초이자 기회균등과 자의금지라는 평등의 본질적인 의미 366) 장철준, 사회통합과 헌법재판의 역할, 저스티스 제134권 (2013),

111 와 내용에 비추어볼 때, 외국인에게 우리 헌법상 평등권 주체성을 인정할 수 있을 것이다. 다만, 평등권을 인간의 권리로 보아 외국인에게 그 주체성을 인정하게 되면 관련 실체적 기본권 주체성을 개별적으로 판단하는 실익이 없어지거나, 헌법소원으 로 다툴 수 없는 권리에 대하여 평등권을 매개로 헌법소원을 제기할 수 있게 되는 문제가 발생한다. 이와 같은 헌법실무적인 문제해결을 위해 외국인의 평등권 주체 성 인정 여부를 판단하는데 가능한 접근방식을 생각해볼 수 있으며, 이는 곧 우리 헌법상 외국인이 누릴 수 있는 평등권을 주체성의 문제로 제한할 것인가, 아니면 내 용적으로 제한할 것인가의 문제로 크게 나누어 볼 수 있을 것이다. 평등권과 관련 기본권과의 관계 및 평등권이 갖는 독자성 관점에서 외국인의 평등권 주체성 인정 여부를 결정하는 판단기준에 대한 면밀한 검토가 요구되며, 해당 차별취급에 대하 여 외국인은 헌법상 평등권을 주장할 수 없다고 한다면 이에 대한 구체적인 판단논 거를 명확히 제시할 필요가 있다. 5. 외국인 차별 문제에 있어서 미연방대법원은 위헌심사기준의 정립과 그에 대한 예외 및 관련 법리를 발전시켜왔다. 역사적으로 다수로부터 분리되고 고립된 소수 자 집단이자 정치적으로 취약한 상태에 놓여있는 집단인 외국인에 대한 차별에 있 어 엄격심사를 적용하는 한편, 이민영역에서 연방기관에게 인정되는 광범한 권한, 대의정부의 핵심에 해당하는 직무 등의 합리적 이유가 인정되는 경우 차별이 허용 될 수 있다고 하여, 사안에 따라 적극적으로 위헌판단을 하여야 할 사안과 국민의 대표기관의 판단을 존중하여야 할 사안을 체계적으로 정립하고자 하는 노력을 확인 할 수 있다. 이와 같은 미연방대법원의 위헌심사는 외국인 차별을 규율하는 법이 연 방법인지 아니면 주법인지에 따라 심사기준이 달라지고, 평등심사 외에 연방법우선 원칙이나 외국인 규율에 대한 연방의회의 전권 등의 문제가 함께 제기된다는 특징 을 갖는다. 이는 실질적으로 외국인 차별을 정당화하는 국가이익이나 공익의 성질 에 따른 심사강도의 차이를 가져오고, 외국인 규율 문제에 있어서 입법자의 재량을 넓게 인정하게 된다는 점에서 그 시사점을 찾을 수 있다. 또한 외국인의 출입국 및 이민에 대한 광범한 입법형성권의 인정과 그에 대한 문제의식, 외국인 차별에 대해 엄격심사기준을 도입하게 된 배경 및 근거, 차별대우의 구체적인 정당화 논거 등은 외국인의 평등권 침해 여부를 판단하는 우리의 위헌심사에 있어 조금이라도 더 합 리적이고 설득력 있는 논증이 가능하도록 하는데 참조가 될 수 있을 것이다

112 6. 우리 헌법재판소와 미 연방대법원은 다양한 영역에서 외국인의 평등 문제를 심사하고 이들을 차별취급하는 것이 헌법적으로 정당화될 수 있는지를 판단해왔다. 구체적인 사건에서 차별대우는 내국인에 대하여 외국인을 상이하게 취급하는 형태 를 띠기도 하지만, 거주요건, 체류의 적법성 여부 등을 이유로 외국인 집단 내에서 도 발생한다는 공통된 양상을 확인할 수 있다. 한편 미연방대법원은 외국인간의 차 별문제라고 하여 일괄적으로 심사기준을 완화하거나 별도의 심사기준을 적용하지 않았다는 점은 주목할 만하다. 외국인 집단 내에서도 그 생활기반의 형성, 사회적 약자로서 보호의 필요성 정도 등에 있어 상이함을 보이며, 이는 구체적으로 해당 차 별의 정당성 여부를 판단할 때 중요한 요소로 작용해야 할 것이다

113 참 고 문 헌 [단행본] 김철수, 헌법학신론, 박영사, 계희열, 헌법학(중), 박영사, 권영성, 헌법학원론, 법문사, 김문현 외, 기본권 영역별 위헌심사의 기준과 방법: 헌법재판연구 제19권, 헌법재판소, 김학성 외, 기본권의 주체, 헌법재판연구 제20권, 김현철, 미국헌법상 평등보호와 한국헌법재판소의 위헌심사기준, 전남대학교출판부, 법제처, 헌법주석서 Ⅰ, 법제처, 성낙인, 헌법학, 법문사, 손상식, 평등권의 침해 여부에 관한 심사기준, 헌법재판연구원, 양 건, 헌법강의, 법문사, 이상돈, 인권법, 세창출판사, 이준일, 인권법: 사회적 이슈와 인권, 홍문사, 이준일, 헌법학강의, 홍문사, 이희정, 박찬호, 미국의 이민법제에 관한 연구, 한국법제연구원, 전광석, 한국헌법론 제9판, 집현재, 정종섭, 헌법학원론, 박영사, 한수웅, 헌법학 제2판, 법문사, 허 영, 한국헌법론, 박영사, American Jurisprudence, Second Edition, Volume 3B Aliens and Citizens. Brest, Paul et al, Processes of Constitutional Decision-Making: Cases and Materials, Aspen Publishers, Chemerinsky, Erwin, Constitutional law: principles and policies, 4th ed., Aspen Publishers, Ducat, Craig R., Constitutional Interpretation, 9th ed., Cengage Learning,

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117 외국인의 평등권 2015 年 2 月 10 日 印 刷 2015 年 2 月 12 日 發 行 발 행:헌 법재판소 헌법재판연구원 인 쇄:성문인쇄사( ) <비매품>