캐나다.인터넷서비스제공자로부터 이용자신원정보 무영장 취득의 위헌성.hwp

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영철 섭
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1 수사기관의 인터넷서비스제공자로부터 이용자 신원정보 무( 無 )영장 취득의 위헌성 1) 1. 사건개요 경찰은 인터넷파일공유프로그램을 통해 아동음란물을 열람하고 저장하고 있는 컴퓨터 IP주소를 확인하고, 인터넷서비스제공자(Internet Service Provider, 이하 ISP)에게 요청하여 법원의 사전 승인없이 IP주소와 관련된 가 입자정보(이름, 주소, 전화번호)를 입수하였다. 위 요청은 법집행 요청서 (written law enforcement request) 로서 개인정보보호및전자문서법(Personal Information Protection and Electronic Documents Act, 이하 PIPEDA 또는 이 사건 법) 7(3)(c.1)(ii) 2) (이 사건 법조항)에 의한 것으로 경찰이 형법상 아동 음란물 및 인터넷 관련 범죄를 수사 중이며, 가입자정보가 진행 중인 수사의 일부로서 구해지고 있다고 적시하였다. 위 정보를 가지고 경찰은 피고의 자 택 수색영장과 피고의 컴퓨터 압수영장을 발부받아 압수 수색을 실시하였다. 피고의 컴퓨터에서는 피고가 다른 인터넷 이용자들도 파일공유프로그램으로 접근가능한 공유폴더에 다운로드한 많은 아동음란물들이 발견되었다. 피고는 1심에서 경찰이 IP주소와 연결된 가입자정보를 입수함으로써 캐나 다 권리 자유헌장(이하 헌장) 제8조 3) 에 위배되는 위헌적인 수색을 행한 것이 므로 가입자정보는 증거에서 배제되어야 하며, 본인은 타인이 공유폴더에 접 근할 수 있음을 몰랐다고 주장하였다. 1심 판사는 불합리한 압수 수색으로부 터 보호받을 피고의 권리가 침해된 바 없다고 보고, 아동음란물 소지죄에 대 해서는 유죄를 선고하였다. 그러나 형법 163.1(3) 4) 에 따른 아동음란물 배포 1) R. v. Spencer, 2014 SCC 43( 결정). 2) 정부기관이 법집행을 목적으로 어느 조직(an organization)에 개인정보를 요청하고 그 정보를 입수할 적법한 권한 을 적시하면 위 요건을 충족한 정부기관에 정보주체인 개인의 인식 또는 동의없이도(without knowledge or consent) 개인정보의 공개가 허용됨을 규정하고 있다. 3) 1982년 캐나다 헌법 제1장이 캐나다 권리 자유헌장이다. 제8조 [압수 수색] 누구나 불합리한 압수 수색으로부터 보호받을 권리를 가진다. 4) 아동음란물 등의 배포에 관한 이 조항은 아동음란물을 전송, 이용가능하게 하기, 배포, 판매, 광고, 수출의 목 - 1 -

위 요청은 법집행 요청서 (written law enforcement request) 로서 개인정보보호및전자문서법(Personal Information Protection and Electronic Documents Act, 이하 PIPEDA 또는 이 사건 법) 7(3)(c.

2 죄에 대해서는 음란물에의 접근에 대한 적극적인 조장(positive facilitation) 이 요구된다는 입장을 취하며, 피고에게서 그러한 점이 발견되지 않았고 피 고가 타인이 공유폴더에 접근가능함을 몰랐다는 점이 인정되므로 배포죄의 범의( 犯意, mens rea)가 입증되지 않았다며 무죄를 선고하였다. 항소법원은 소지죄에 대한 유죄선고는 유지하였으나, 적극적인 조장에 대 한 증명이 요구된다는 1심 판사의 판단이 오류임을 이유로 배포죄의 무죄선 고는 파기하고 새로운 심리를 명하였다. 이에 피고가 상고하였고 연방대법원 은 참석 대법관 전원의 일치로 상고를 기각하였다. 2. 판결요지 (1) 경찰의 ISP로부터 IP주소에 대한 가입자정보의 입수는 수색인가 경찰이 IP 주소와 연결된 가입자정보를 얻기 위해 한 행동이 헌장 제8조 에서 의미하는 압수 수색에 해당하는지 여부는 전체 정황상(in the totality of circumstances) 피고가 경찰이 ISP에 요구한 정보에 프라이버시에 대한 합 리적인 기대(reasonable expectation of privacy)를 가졌는지 여부에 달려있 다. 한편 프라이버시에 대한 합리적인 기대가 있는지 여부는 정황을 전체적 으로(as a whole) 보아 여러 상호연관된 요소들을 고려하고 비교 검토하여 판단한다. 1 수색 대상(물)의 성격, 2 수색이라고 주장하는 자가 수색 대상 (물)에 가지는 직접적인 이해관계, 3 수색이라고 주장하는 자가 수색 대상 (물)에 가지는 프라이버시에 대한 주관적인 기대, 4 그 프라이버시에 대한 주관적인 기대가 전체 사정을 고려할 때 객관적으로 합리적인지 여부가 그 요소들이다. 3에 대하여는, 피고가 민감한 정보를 전송하는데 네트워크접속을 이용했 적으로 전송, 이용가능하게 하거나, 배포, 판매, 광고, 수출 수입, 소지하는 자는 최소 6개월 이상의 징역에 처 해지는 기소가능한 범죄를 저지르는 것이라고 규정하고 있다

판결요지 (1) 경찰의 ISP로부터 IP주소에 대한 가입자정보의 입수는 수색인가 경찰이 IP 주소와 연결된 가입자정보를 얻기 위해 한 행동이 헌장 제8조 에서 의미하는 압수 수색에 해당하는지 여부는 전체 정황상(in the totality of circumstances) 피고가 경찰이 ISP에 요구한 정보에 프라이버시에 대한 합 리적인

3 다는 점에서 그가 온라인 활동에 프라이버시에 대한 주관적인 기대를 가졌 음이 추론된다. 한편 피고가 인터넷가입자인 누이의 허락으로 인터넷에 접속 하였고 그의 인터넷 이용이 자신의 자택에서 자신의 컴퓨터로 이루어졌다는 점에서 2 역시 명백하다. 이 사건의 주요 쟁점은 1 수색 대상물의 성격과 4 피고의 프라이버시에 대한 주관적인 기대가 합리적이었는지 여부이다. 피고의 프라이버시에 대한 기대가 합리적이었는지에 대한 판단은 관련된 프라이버시 이익의 성격과 ISP의 가입자정보공개를 규율하는 법적 계약적 틀(framework)과 관련된다고 할 것이다. 1) 수색 대상 수색의 대상(물)을 정의할 때 당 연방대법원은 요청된 해당 정보의 성격뿐 아니라 그 정보가 드러내는 정보의 성격 역시 고려하는 폭넓은 기능적 접근 을 해왔다. 정보프라이버시(informational privacy)는 자유롭고 민주적인 사회 에서 개인이 정부에 전파되지 않도록 지키고 통제하기 원하는 개인의 신상 과 관련된 핵심(biographical core)에 있는 개인정보의 보호와 관련된다. 헌장 제8조는 위 성격을 가진 정보 자체 뿐 아니라 개인의 생활양식의 내밀한 사 항들 및 사적인 선택을 드러내는 경향이 있는 정보 역시 보호한다. 수색 대 상물은 관련된 (정부)행위 또는 (프라이버시를) 침해받은 장소의 관점에서 좁 게 정의되기 보다는 정부행위에 의해 침해받을 소지가 있는 프라이버시 이 익의 성격과 관련하여 이루어져야 한다. 위와 같은 원칙을 이 사건에 적용해 보면, 이 사건 수색의 대상은 피고의 신상정보(biographical information)의 핵심을 건드리지 않는 단순히 일반적 인 가입자정보(ISP와 계약관계에 있는 누군가의 이름과 주소)에 그치는 것이 아니라, 개인의 생활양식의 내밀한 사항들 및 사적인 선택을 드러낼 가능성 이 있는 정보로서 특정 인터넷 이용을 드러내는 인터넷 가입자의 신원이라 - 3 -

1) 수색 대상 수색의 대상(물)을 정의할 때 당 연방대법원은 요청된 해당 정보의 성격뿐 아니라 그 정보가 드러내는 정보의 성격 역시 고려하는 폭넓은 기능적 접근 을 해왔다.

4 고 보아야 한다. 2) 관련 프라이버시 이익의 성격 관련 프라이버시 이익의 성격은 프라이버시에 대한 기대의 합리성 판단의 또 다른 중요한 요소이다. 당 연방대법원은 프라이버시를 때로는 중복되기도 하는 공간적, 개인적, 정보적인 면에서 기술해왔고, 이러한 3가지 종류의 프 라이버시 이익은 프라이버시 이익의 성격을 확인해내는 분석적 수단으로서 기능해왔다. 프라이버시 이익의 성격은 수색의 대상이 되는 장소 또는 물건 에 대한 프라이버시와 수색이 낳는 영향에 좌우된다. 그렇다면 쟁점은 사적 인 목적으로 집에서 사용하는 컴퓨터에 연계된 가입자정보에 사람들이 일반 적으로 프라이버시 이익을 가지는지가 될 것이다. 이 사건은 주로 정보프라이버시와 관계되지만, 경찰에 의해 식별되고 어 떤 의미에서는 감시받은 컴퓨터가 피고의 자택에 있었다는 점에서 공간 프 라이버시적 요소도 있다. 그러나 인터넷이용자들이 집 밖에서 스마트폰이나 휴대용기기로 인터넷에 접속한다고 해서 그들의 온라인 익명성(anonymity) 이 사라질 것으로 기대하지 않는다는 점을 고려하면, 이 사건이 자택과 관련 된다는 사실은 전체정황의 일부일 뿐 결정적 요소는 아닐 것이다. 정보프라이버시는 최소한 세 가지의 구별되는, 그러나 중복되는 프라이버 시에 대한 이해를 포함할 것으로 보인다. 즉 1 비밀로서의 프라이버시, 2 통제로서의 프라이버시, 그리고 3 익명성으로서의 프라이버시이다. 각각 살펴보면, 정보프라이버시는 1 비밀성(secrecy or confidentiality)과 종종 동일시된다. 또한 2 정보의 접근 이용과 관련하여 더 넓은 의미의 통 제, 즉 개인, 단체, 기관들이 자신들에 관한 정보를 타인들에게 언제, 어떻게 어느 정도까지 전달할 것인지를 스스로 결정하는 문제 또한 포함한다. 이는 정보가 전달될 것이고 비밀로 여겨지지 않더라도, 개인이 그 정보가 특정인 - 4 -

이 사건은 주로 정보프라이버시와 관계되지만, 경찰에 의해 식별되고 어 떤 의미에서는 감시받은 컴퓨터가 피고의 자택에 있었다는 점에서 공간 프 라이버시적 요소도 있다.

5 들에게는 공개되지 않기를 그리고 특정 목적으로만 공개되기를 합리적으로 기대한다면 그 역시 보호되어야 함을 의미한다. 인터넷 이용이라는 맥락에서 특히 중요한 프라이버시의 개념은 바로 3 프라이버시를 익명성으로 이해하는 것이며, 헌장 제8조가 보호하는 프라이버 시의 개념은 이를 포함한다고 본다. 익명성으로서의 프라이버시는 새로운 개 념이 아니라 익명의 설문조사나 경찰의 정보원 신원의 보호 등의 맥락에서 넓게 나타나 왔다. 전달되는 정보 자체는 사적이지 않지만 정보의 전달이 사 적으로 이뤄지기 때문에, 즉 정보 제공자의 신원이 밝혀지지 않는다는 전제 하에서 정보가 전달되는 것이다. 익명성은 개인이 공공장소에서 활동하는 것 을 허용하기도 하지만 식별과 감시로부터의 자유를 보호하기도 한다. 공공활 동에서 우리는 개인적으로 식별되고 집중적인 감시에 놓일 것으로 기대하지 않고, 상황(정황)적 풍경(situational landscape) 속에 묻힐 것으로 기대한다. 실질적으로 우리가 공공장소에서 관찰되는 것을 통제할 수 없음에도 불구하 고, 우리가 집을 나서서 공공장소에 들어가는 것이 프라이버시권 모두를 포 기함을 의미하는 것은 아니다. 익명성을 정보프라이버시의 한 개념으로 인정하는 것은 특히 인터넷 이용 의 맥락에서 중요할 것으로 보이는데, 익명성의 한 형태가 공개적으로 아이 디어 제시를 원하지만 그 제시자의 신원이 밝혀지지 않기를 원하는 경우이 고, 상당수의 인터넷 의사소통이 이에 해당되기 때문이다. 또한 인터넷은 브 라우징 로그, 검색 기록, 이용자 취향과 관심사 정보를 수집하는 쿠키 등을 통해 이용자들에 대해 저장되는 정보의 양과 질을 늘려왔다. 온라인 활동 양 식에 대한 관찰을 완전히 통제할 수도, 심지어 알 수도 없지만, 익명으로 남 음으로써 인터넷 활동 정보와 그와 관련된 개인의 신원 사이의 고리를 지킴으로써 이용자의 온라인 활동은 상당부분 사적으로 유지될 수 있다. 인터넷 이용과 연계된 사람의 신원은 가입자정보에서 알 수 있는 사람의 이름, 주소, 전화번호에 내재된 것 이상의 프라이버시 이익 문제를 가져오는 - 5 -

익명성은 개인이 공공장소에서 활동하는 것 을 허용하기도 하지만 식별과 감시로부터의 자유를 보호하기도 한다. 공공활 동에서 우리는 개인적으로 식별되고 집중적인 감시에 놓일 것으로 기대하지 않고, 상황(정황)적 풍경(situational landscape) 속에 묻힐 것으로 기대한다.

6 것으로 인정되어야 한다. 가입자정보는 인터넷 활동과 관련한 특정 종류의 정보를 식별가능한 개인과 연결짓게 할 수 있으므로 그 정보의 정보원, 소지 자, 이용자로서 개인의 신원과 관련된 프라이버시 문제를 가져올 수 있다. 개인의 성장과 개방적 민주적 사회의 번영에 일정 정도의 익명성은 필수적 이다. 일정 수준의 익명성은 많은 인터넷 활동의 특징이며, 익명성은 헌장 제8조의 불합리한 압수 수색로부터 헌법적 보호를 끌어들이는 프라이버시 이 익의 기반이 될 수 있다. 물론 온라인 익명성이 온라인 범죄의 실효적인 수 사와 기소를 저해하는 인터넷 환경을 조장할 수 있다는 주장은 가볍게 취급 되어서는 안 되지만, 상황에 따라 익명성에의 프라이버시 이익이 있을 수 있 음(may)을 인정하는 것은 익명성에 대한 권리 (any right to anonymity) 를 인정하는 것까지는 아니며, 온라인 범죄 수사의 실효성을 크게 위협하지 는 않을 것으로 본다. 이 사건에서 특정 IP주소를 가입자정보와 연결하라는 경찰의 요청은 사실 상 특정인(또는 공용 인터넷 서비스의 경우에는 그것을 이용하는 제한된 수 의 사람들)을 특정 온라인 활동(들)과 연결 지으라는 요청이다. 이런 종류의 요청은 익명으로 행해진 온라인 활동에 용의자를 연결지으려는 시도로서 정 보프라이버시 이익의 익명성 측면에 간여하게 된다. 익명으로 행해진 온라인 활동이 중요한 프라이버시 이익과 관련됨이 인정되어 왔음에도 말이다. 따라서 이 사건에서 익명의 특정 인터넷 활동에 대한 가입자정보를 요구 한 경찰의 요청은 높은 수준의 정보프라이버시에 개입한 것이라고 판단된다. 3) 프라이버시에 대한 기대의 합리성 여부 계약적 법적 틀이 프라이버시에 대한 합리적인 기대 여부와 관련있음은 분명하지만, 결정적이라고는 할 수는 없다. ISP의 서비스약정이 이 사건 법 PIPEDA를 언급하고 있고 PIPEDA에 의해 허용되는 개인정보의 공개 범위는 - 6 -

물론 온라인 익명성이 온라인 범죄의 실효적인 수 사와 기소를 저해하는 인터넷 환경을 조장할 수 있다는 주장은 가볍게 취급 되어서는 안 되지만, 상황에 따라 익명성에의 프라이버시 이익이 있을 수 있 음(may)을 인정하는 것은 익명성에 대한 권리 (any right to anonymity) 를 인정하는 것까지는 아니며, 온라인 범죄 수사의 실효성을 크게

7 가입자가 개인정보의 공개에 동의했는지 여부에 따라 일부 좌우되기 때문에, 이 사건에서는 계약적 법적 틀이 겹치며, 관련 계약조항들 및 법조항들은 피 고의 프라이버시에 대한 기대의 합리성을 평가하는데 별다른 도움을 주지 못한다. 우선 계약조항들은 전체적으로 보면, 경찰의 가입자정보 요청과 관련하여 이용자의 프라이버시에 대한 합리적인 기대에 미치는 영향에 있어서 혼란스 럽고 애매모호하다. 한편 경찰이 요청의 근거로 제시한 이 사건 법조항 PIPEDA 7(3)(c.1)(ii)는 (정보주체인) 개인의 인식이나 동의 없이는 상업활동 에 종사하는 조직이 가지고 있는 개인정보의 공개를 금지하는 PIPEDA의 일 반원칙에 대한 예외로, 정부기관이 법집행을 목적으로 요청하고 그 요청의 적법한 권한 을 적시하면 공개를 허용하고 있다. 그러나 적법한 권한 의 존부가 다시 가입자정보에 가입자(정보주체)가 프라이버시에 대한 합리적인 기대를 가졌는지 여부에 의해 일부 좌우되므로 순환논증일 뿐이어서 프라이 버시에 대한 기대의 합리성 여부 판단에 별 도움이 되지 않는다. 따라서 위 조항은 프라이버시에 대한 합리적인 기대의 존재에 불리한 요소로 작용할 수 없다. 당해 조항의 올바른 해석은 바로 프라이버시에 대한 합리적인 기대 가 있는지 여부에 달려있기 때문이다. 이 사건 법의 목적이 개인정보에 대한 개인의 프라이버시권을 인정하는 방식으로 개인정보의 공개를 규율하려는 것임을 고려할 때, 단순히 경찰이 요청했다고 해서 개인정보가 공개될 수 있 거나 이 사건 법의 동의 없는 개인정보의 공개에 대한 일반적인 금지가 무 효화되지는 않을 것이라고 인터넷 이용자가 기대하는 것은 합리적이다. 이 사건 법조항은 법이 요구하거나 허용하는 경우에만 경찰의 요청에 따 라 개인정보가 공개될 수 있고, 그러한 공개 역시 공개를 요구할 적법한 권 한 이 있는 정부기관이 요청할 때에만 가능한 것으로 명시하고 있다. 후술에 서 보듯이 경찰이 요청할 수는 있지만 그 요청에 따를 것을 강제할 권한이 없다는 점에서 경찰은 이 사건의 요청을 할 아무런 적법한 권한도 없다. 한 편 이 사건의 계약조항 역시 프라이버시정책(Privacy Policy)에서 ISP의 가입 - 7 -

1)(ii)는 (정보주체인) 개인의 인식이나 동의 없이는 상업활동 에 종사하는 조직이 가지고 있는 개인정보의 공개를 금지하는 PIPEDA의 일 반원칙에 대한 예외로, 정부기관이 법집행을 목적으로 요청하고 그 요청의 적법한 권한 을 적시하면 공개를 허용하고 있다.

8 자 개인정보를 공개할 권리를 좁은 범위내로 한정하고 있으므로, 프라이버시 에 대한 합리적인 기대의 존재를 뒷받침한다고 판단된다. 이 사건의 정황을 전체적으로 고려하면, 가입자정보에 대하여 프라이버시에 대한 합리적인 기 대가 있는 것으로 판단된다. 많은 경우 가입자정보의 공개는 익명으로 이뤄 질 것이라고 기대하고 행한 내밀한 혹은 민감한 온라인 활동을 한 이용자 신원의 공개로 이어질 것이기 때문이다. 따라서 경찰이 ISP에게 자발적으로 가입자정보를 공개하라고 한 요청은 수색에 해당한다. (2) 수색이 적법한가 영장없는 수색은 불합리한 것으로 추정되며(presumptively unreasonable), 정부측이 위 추정을 반증할 책임을 진다(bears the burden of rebutting this presumption). 수색은 1 법에 의해 승인되고, 2 수색을 승인한 법 그 자체 가 합리적이며, 3 수색이 합리적인 방식으로 이뤄질 경우, 합리적이라고 본 다. 피고가 2에 대한 이의를 제기하지 않았고 3에 대해서는 제기했으나 이 유없다고 판단되므로, 이 사건에서 수색의 합리성 여부는 1 수색이 법에 의 해 승인되었는지 여부에 달려있다. 형법 (1)은 법에 의해 공개가 금지되지 않은 문서, 자료 또는 정보 를 자발적으로 제공하도록 개인에게 요청하기 위한 경찰관의 제시 명령 (production order)은 불필요하다고 규정하고 있다.(즉 자발적인 제공을 요청 할 수 있다.) PIPEDA는 7(3)(c.1)(ii)에서 보듯이 정부기관이 정보를 입수할 적법한 권한이 있는 경우를 포함한 일련의 예외들에 해당하지 않는 한 정보 공개를 금지하고 있다. PIPEDA 7(3)(c)가 문서제출명령(subpoena)이나 영장 이 발부된 경우 동의없이도 개인정보가 공개될 수 있다고 규정하고 있는 점 을 고려할 때, 이 사건 법조항의 적법한 권한 은 문서제출명령이나 (수색)영 장이 아닌 무언가를 의미한다고 보아야 한다. 경찰의 보통법상 조사권이나, 긴급상황에 의해 또는 합리적인 법에 의해 승인된 무( 無 )영장 수색권 등이 - 8 -

(2) 수색이 적법한가 영장없는 수색은 불합리한 것으로 추정되며(presumptively unreasonable), 정부측이 위 추정을 반증할 책임을 진다(bears the burden of rebutting this presumption).

9 이에 해당한다고 봄이 타당할 것이다. 형법 (1)이 더 확실히 하자면(for greater certainty) 이라는 문구로 시작하는 것에서 알 수 있듯이 이 조항은 기존의 보통법상 경찰의 조사권을 확인하는 선언적인 조항이다. 또한 이 사건 법은 그 목적이 개인정보의 보호 를 증진하려는 것이다. 따라서 이 사건 정황상 경찰은 긴급상황 혹은 합리적 인 법 없이는 가입자정보에 대한 수색을 행할 권한이 없다고 보아야 할 것 이며, 선언적 법조항과 개인정보보호의 증진을 위해 제정된 PIPEDA 조항의 결합만으로 경찰이 새로운 수색권을 가질 수는 없다. 경찰이 입수한 가입자 정보는 피고의 집에 대한 수색영장 발부의 근거로 사용되었으며 그 정보가 없었다면 수색영장 발부는 불가능했을 것이다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 가입자정보는 위헌적으로 입수된 것이며, 수색영장 발부의 적절한 근거 가 될 수 없다. 그렇다면 수색영장의 발부를 뒷받침할 적절한 근거없는 이 사건 피고의 자택 수색은 불법적인 것이라 할 것이며, 헌장 위반으로 위헌이 다. (3) 증거가 배제되어야 하는가 증거의 채택이 사법작용의 평판을 떨어뜨린다(bring the administration of justice into disrepute)고 판단되는 경우에는 헌장 제24조 (2) 5) 에 따라 배제되 어야 한다. 이는 1 정부의 위헌적 행위의 심각성, 2 헌장이 보호하는 피고 의 이익에 정부의 위헌적 행위가 끼치는 영향, 3 사건을 실체에 따라 재판 해야 할 공익을 비교형량하여 판단한다. 1에 대하여는, 이 사건의 정부행위가 헌장의 의도적 또는 노골적 위반으 로 보이지는 않으며, 경찰이 중요한 법집행상 목적을 추진하는 적법한 수단 이라고 합리적으로 여긴 방법에 따라 행동하였으므로, 경찰이 행한 수색은 5) 제24조 (2) [사법작용의 평판을 떨어뜨리는 증거의 배제] 전항에 따른 소송절차에서 헌장이 보장하는 권리 또는 자유를 침해하거나 부인하는 방식으로 증거를 수집했다 는 법원의 판단이 있을 경우, 제반 상황을 고려해 소송절차에서 그러한 증거를 허용하는 것이 사법작용의 평 판을 떨어뜨릴 것이라는 점이 입증되면 그러한 증거를 배제하여야 한다

경찰이 입수한 가입자 정보는 피고의 집에 대한 수색영장 발부의 근거로 사용되었으며 그 정보가 없었다면 수색영장 발부는 불가능했을 것이다. 그러나 위에서 살펴본 바와 같이 가입자정보는 위헌적으로 입수된 것이며, 수색영장 발부의 적절한 근거 가 될 수 없다.

10 그 성격상 사법작용의 평판을 떨어뜨리지 않는다. 2는 익명성이 온라인 프 라이버시를 보호하는 중요성을 감안할 때 피고 개인의 선택을 노출시키고 경찰의 조사를 받게 하는 등 헌장이 보호하는 이익에 대한 영향이 심각하므 로 증거 배제 쪽으로 기운다. 3의 고려에 있어서는, 기소된 범죄가 심각할 수록 사회는 실체에 따른 재판의 필요성에 더 강한 이익을 가지게 된다. 이 사건 피고가 저지른 범죄의 심각성을 고려할 때, 사회는 이러한 종류의 사건 의 재판뿐 아니라 이러한 심각한 범죄로 기소된 사람들의 취급에 있어서 법 체계가 흠결없이 작동되는데 강력한 이익을 가진다. 이의제기된 증거(아동음 란물 파일들)는 믿을만한 증거이고, 이 증거가 배제되면 검찰은 사실상 자신 들의 주장을 입증할 증거를 상실하게 되는데, 사회는 믿을만한 증거에 따른 충분하고 공정한 재판을 할 이익이 있으며, 이는 특히나 이 사건과 같이 아 동의 안전이 걸린 범죄사건에 있어서는 한층 더하다 할 것이다. 위 요소들을 형량해보면, 증거의 채택보다는 증거의 배제가 사법작용의 평판을 떨어뜨릴 것으로 보인다. 따라서 하급심의 증거의 채택 결정을 인용한다. (4) 배포 죄의 범의요건 항소심은 1심이 배포죄의 성립을 위해서는 피고가 자신의 적극적 행위가 타인의 음란물에의 접근을 조장했음을 알아야 한다고 판단함으로써 오류를 범했다고 보았다. 또한 이 오류 때문에 1심은 피고가 음란물이 공유폴더를 통해 타인들에게 이용가능하게 되고 있었다는 사실에 의도적으로 눈감았는 지(wilfully blind) 여부에 대해 검토하지 않았다고 판단하였다. 아래와 같은 이유로 항소심의 위와 같은 판단에 동의한다. 형법 제163.1(3)조에 따라 피고가 음란물이 이용가능하게 됨을 알고 있었 음이 입증되어야만 한다는 점에는 이의가 없다. 그러나 위 조항은 피고가 알 면서 어떤 적극적 행위에 의해(knowingly, by some positive act) 음란물의 이용가능성을 용이하게 해야 함을 요하지는 않는다. 배포죄는 피고가 알면서

이의제기된 증거(아동음 란물 파일들)는 믿을만한 증거이고, 이 증거가 배제되면 검찰은 사실상 자신 들의 주장을 입증할 증거를 상실하게 되는데, 사회는 믿을만한 증거에 따른 충분하고 공정한 재판을 할 이익이 있으며, 이는 특히나 이 사건과 같이 아 동의 안전이 걸린 범죄사건에 있어서는 한층 더하다 할 것이다.

11 타인들에게 음란물을 이용가능하게 하는 시점에 완료된다. 의도적 인식회피 (willful blindness)는 실제 인식(actual knowledge)을 대신할 수 있다. 의도적 인식회피 법리는 추가 조사의 필요성을 느꼈으나 고의적으로 추가 조사하지 않기로 선택한 피고에게 인식이 있었던 것으로 여기는(imputes knowledge to an accused) 것이다. 이 사건 피고가 음란물이 파일공유프로그램을 통해 공유폴더에서 타인들에게 이용가능하게 됨을 알고 있었다고 볼 만한 많은 증거들이 있다. 따라서 의도적 인식회피가 검토되어야 하는 쟁점(a live issue)이며, 배포 죄의 범의요건을 총족시키는데 적극적 행위가 요구된다고 본 1심 판사의 판 단에는 오류가 있고, 그 오류가 1심 판사의 무죄선고 결정과 관련이 있다고 봄이 타당하다

것이다. 이 사건 피고가 음란물이 파일공유프로그램을 통해 공유폴더에서 타인들에게 이용가능하게 됨을 알고 있었다고 볼 만한 많은 증거들이 있다.

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양

1, 항소이유의 요지 가. 사실오인 및 법리오해 피고인이 피해자와 공사도급계약을 체결할 당시 피고인은 피해자에게 공사대금을 지 급할 의사와 능력이 있었으므로 피고인에게 사기죄의 유죄를 선고한 원심판결에는 사 실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 있어 부당하다. 나. 양 사 건 2013노246 사기 피 고 인 주거 등록기준지 항 소 인 피고인 검 사 이종민( 기소), 김동율( 공판) 변 호 인 법무법인 등대 담당 변호사 원 심 판 결 청주지방법원 2013. 1. 9. 선고 2011고단2709 판결 판 결 선 고 2013. 6. 27. 원심판결을 파기한다. 피고인은 무죄. 피고인에 대한 판결의 요지를 공시한다. - 1 - 1,