자료집_헌재결정1주년기념_ hwp

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1 3 - 헌법재판소 결정 1주년, 일본군 위안부 문제해결을 위한 심포지엄 사회자 : 장완익 변호사 PM 2:10 인사말 국회 생활정치실천의원모임 (대표 이미경의원) 민주사회를 위한 변호사 모임 (장주영 회장) PM 2:20 일본군 위안부 헌법소원 사건의 경위와 결정의 의미 김진 변호사 5 PM 2:50 헌재 결정 이후 한국 시민사회단체의 대응 이인순 정신대할머니와함께하는시민모임 사무국장 18 PM 3:20 헌재 결정 이후 일본 시민사회단체의 대응 양징자 일본군 위안부 문제해결전국행동2010 공동대표 21 PM 3:50 Break Time PM 4:10 자유 토론 부록 1) 헌법재판소 결정문 25 2) 한겨레 21[특집:올해의 판결] 최고의 판결 41

2 5 - 일본군 위안부 헌법소원 사건의 경위와 결정의 의미 김진 변호사 위안부 헌법소원 대리인단 1) 수십 년 전 청구인들은 나라가 없기 때문에 일본에게 아무 말도 못하고 이렇게 끔찍한 일을 당해야 했다, 이제 이들에게 나라가 생겼으니 더 늦기 전에 기본권 보호를 위해 무엇이라도 해주어야 한다는 것이 이 재판의 소박한 요청이다 헌법재판소 공개변론 참고인 김창록의 말 중에서 1. 재판의 경과 이용수 할머니를 비롯한 109인의 일본군 위안부 피해자들이 헌법재판소에 대한민 국(피청구인 외교통상부 장관)을 상대로 하는 헌법소원을 제기하였다. 청구인들의 대리인인 최봉 태 변호사는 청구서를 제출한 직후인 공개변론 신청서 제출하고 다시 공개변론 신청을 제출하면서 이 사건에서 반드시 변론이 열려야 한다고 주장하였는데, 결국 헌법 재판소는 그로부터 거의 1년 반이 지난 공개변론을 열기로 하는 결정을 하였다. 공개변론을 앞두고 양측 당사자는 다시 서면공방을 진행하였으며 열린 변론에서는 청구인 측 참고인으로 김창록 경북대학교 교수와 피청구인 참고인 정인섭 서울대학교 교수에 대 한 신문이 이루어졌다. 변론이 끝난 뒤에도 청구인과 피청구인 모두 몇 차례 보충이유서와 참고자료를 제출하고 참고 인들도 보충의견서를 제출하였으며, 그로부터 2년이 경과한 청구인들의 청구를 인용 하는 결정이 선고되었다(헌법재판소 선고 2006헌마788 결정). 2. 헌법소원 제기의 배경 가. 한일 청구권 협정 1) 이 글은 민주사회를 위한 변호사모임(이하 민변 )과 한국정신대문제대책협의회(정대협) 내부 토 론회 - 일본군 위안부 문제 헌법재판소 결정의 의미 및 향후 대응방안에 대해 공동 토론회 에서 김진 변 호사가 발제한 원고를 일부 수정한 것이다. 그 상당 부분은 최봉태 변호사를 비롯한 헌법소원 대리인들이 작 성한 헌법소원 심판 청구서와 보충이유서, 준비서면, 변론요지서와 헌법재판소 결정 등을 인용한 것이며, 민변 회원들을 위한 민주사회를 위한 변론 2012년 1 2월호에 같은 내용을 게재한 바 있다. 민변의 헌법소원 대리 인 명단은 다음과 같다 - 이석태, 최봉태, 유남영, 한택근, 차지훈, 이유정, 김학웅, 심재환, 장유식, 원민경, 이 민종, 한경수, 조영선, 조재현, 김강원, 송호창, 박주민, 김진

3 6 - 주지하는 바와 같이 한국과 일본은 1952년부터 7차례에 걸친 한일회담을 거쳐 대한민국과 일본국 간의 기본관계에 관한 조약 (기본조약)을 체결하고, 부속협정 중 하나로 대한 민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 (한일 청구권협 정)을 체결하였다. 이 협정 제2조 제1항은 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프란시스코에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결 된 것이 된다는 것을 확인한다 고 규정하고 있는데, 일본은 이 협정에 따라 무상 3억, 유상 2억, 상업차관 3억 달러의 청구권 자금을 지급하였고, 이후 국가 간의 보상 문제 뿐 아니라 국민들의 개별적 청구권 문제도 모두 해결된 것이라는 주장의 근거가 되었다. 이 협정 체결 이후 우리 정부는 청구권자금의운용및관리에관한법률 을 제정하여, 대한민국 국민이 가지고 있는 이전까지의 일본국에 대한 민간청구권은 이 법에서 정하는 청구권자금 중에서 보상하여야 한다 라고 규정하고(제5조 1항), 대일민간청 구권신고에관한법률 을 제정하여 권리 신고를 받은 다음 대일민간청구권보상에관 한법률 을 제정하여, 재산, 권리 및 이익에 해당하는 것에 대한 보상조치와 함께, 청구권신고법 제2조 제1항 제9호의 피징용사망자에 대한 청구권보상금 으로서 1인당 30만원 을 지급하는 조치 를 취하였는데(제4조 2항), 이 법률의 보상 대상은 피징용사망자에 국한되었고 보상금은 신고주의 가 원칙으로 입증서류를 제출한 사망자에게만 배분되었기 때문에, 일본군 위안부 문제는 전혀 다 루어지지 않았다. 나. 위안부 문제의 법적 제기 : 1991~2001 전후 보상 문제가 다시 한일 양국 간의 외교문제로 다루어진 것은, 약 35년의 긴 시간이 지난 1990년대에 이르러 여러 자료들이 공개되면서부터였지만, 우리 정부는 일본정부에 대하여 보다 적극적으로 진상을 규명하고 그 결과에 따라 응분의 조치를 취할 것을 요구하는 등 일본군 위안 부 문제에 대한 진상규명을 요구한 것 외에 법적 조치로 나아가지는 못하였다. 1993년 이후 문민 정부에서도 전후 보상 문제에 대한 한국정부의 입장은 일본 정부에 대한 피해자 보상보다는 진상 규명을 요구하는 것이었고, 1998년 이후 국민의 정부는 일제하 일본군 위안부에 대한 생활안정 지원법 을 시행하여 지원금을 지급하면서도 일본 정부에 대해서는 별다른 조치를 취하지 않았으 며, 2003년 이후 참여정부도 처음에는 기본적으로는 외교 현안으로 부각시키지는 않지만, 인권 문제로 보고 한국 정부가 지원한다 는 이전 정부의 태도를 이어갔다. 요약하자면, 때때로 지속적 인 책임을 추궁 하겠다는 입장을 밝히기도 하였으나, 소극적인 외교적 대응 기조에는 큰 변화가 없었던 것이다. 다. 청구권협정 문서 공개 소송과 이후 진행 위안부 문제에 대한 법적 문제제기에 관한 돌파구가 절실히 필요하였던 2002년, 일본군 위안부 의 한국인 피해자 100인이 한일 청구권협정 관련 문서의 공개를 청구하였다. 이 정보공개청구

4 7 - 에 대해 외교통상부는 일본 정부가 현재 이루어지고 있는 북한과의 수교 교섭에 장애가 있어 우 리 정부에 비공개를 요청하였다 는 외교상의 이유로 공개를 거부하였고, 청구인들은 서울행정법원에 정보공개소송을 제기하여 일부 승소를 하였으며, 결국 관련 문 서는 2005년 1월 및 2005년 8월 전면 공개되었다. 한편 이 즈음 일본 시마네 현에서 일본 정부의 묵인 속에 다케시마의 날 조례를 통과시키자, 고 노무현 전 대통령은 국민에게 드리는 편지 를 통해 대일 강경기조 를 밝혔으며, 이에 앞서 2005년 3월 17일 청와대 국가안전보장회의(NSC)는 영토 및 과거사 문제 에 대한 통합적 대응 원칙을 담은 신 대일( 對 日 ) 독트린 을 천명했다 2). 이러한 정부의 입장은 한 일 청구권협정 관련 문서 공개에 즈음하여 더욱 분명해졌는데, 국무조정실의 한일 수교문서공개대책관련 민관공동위원회 3) 는 ⅰ) 한일 청구권협정은 기본적으로 일본의 식민지배 배상을 청구하기 위한 것이 아니었고, 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한일 양국간 재정적 민사적 채권 채무관계를 해결하기 위한 것이었으므로, 일본군위안부 문제 등 일본정부 군 등 국가 권력이 관여한 반인도적 불법행위에 대해서는 청구권협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없고 일 본정부의 법적 책임이 남아있다, ⅱ) 한일 청구권협정 당시 한국정부는 정치적 차원에서 보상을 받은 것이어서 수령한 무상자금 중 상당금액을 강제동원 피해자의 구제에 사용하여야 할 도의적 책임이 있는데 75년 보상으로는 불충분하였다고 볼 수 있으므로 강제동원 피해자들에 대해 추가 적 지원대책을 강구하고, 강제동원 기간중의 미불임금 등 미수금에 대해서도 일본으로부터 근거 자료 확보 노력 등 정부가 구제대책을 마련한다, ⅲ) 일본군 위안부 문제는 일본정부에 대해 법적 책임 인정 등 지속적인 책임 추궁을 하는 한편, UN인권위 등 국제기구를 통해서 이 문제를 계속 제기하고 해남도 학살사건 등 일본군이 관여한 반인도적 범죄 의혹에 대해서는 진상규명을 한 후 정부 대응방안을 검토한다는 대책방향 을 발표하였다 4)5). 그리고 이후 논의를 거쳐 일제강제동원피해자 지원대책 을 확정하였는데, 이는 위 대책방향 을 발전시킨 것으로 지원 대상 범위를 확대하여 정부가 인도적 지원을 하고, 한일청구권협정에서 다루어지지 않은 일본군 위안부 등 반인도적 불법행위에 대해서는 일본정부에 지속적으로 책임을 추궁하고, 사할린동포, 원폭피해자 문제 등은 일본정부와 외교적 협의를 통해 지원범위를 확대해 나갈 계획임을 밝힌 것 이다 6). 그리고 정부는 이 계획에 따라 같은 해 6월 일제강점하 국외 강제동원 희생자 등 지원에 관한 법률안 을 만들어 국회에 제출하였고, 국회는 태평양 전쟁 전후 국외 강제동원희 생자 등 지원에 관한 법률 로 바꾸어 통과시켰다. 7) 2) 문화일보 자 3) 한일수교회담 문서공개등 대책기획단의 설치 및 운영에 관한 규정 (대통령훈령 제138호)에 근거하여 설치되었 고, 국무총리와 이용훈 변호사(이후 대법원장으로 임명되어 양삼승 변호사로 변경)를 공동위원장으로 하여 재 정경제부, 외교통상부, 기획예산처, 법무부, 행정자치부, 보건복지부장관, 국가보훈처장, 국무조정실장, 청와대 민정수석 등 9명의 정부 위원과 백충현 서울대 명예교수, 유병용 한국학중앙연구원 교수, 한정숙 서울대교수, 손혁재 참여연대 운영위원장, 김학순 경향신문 논설실장, 조건호 전경련 부회장, 이복렬 피해자단체 대표 등 민간전문가 7명으로 구성되어 일제강제동원피해자에 대한 전반적 대책방향에 대하여 논의하였다. 4) 국무조정실 보도자료 자 한일회담 문서공개 후속대책 관련 민관공동위원회 개최 5) 한편 민관위원회가 정부의 과오 를 인정하는 입장을 정한 것에 대해서는 과거의 과오 를 솔직하게 인정하고 고령의 피해자들에 대한 구제에 적극 나선것이라는 점에서 긍정적으로 평가할 만한 것 이라고 할 수 있는 반 면, ( 도의적 원호적 차원 이라고 한정했고 또 위안부 문제 등 일본정부 군 등 국가권력이 관여한 반인도적 불 법행위 에 대한 책임을 제외하기는 하였더라도) 한국 정부가 어쨌든 피해자 구제의 책임을 인정한 것은 일본 재판소의 책임 전가의 또 다른 구실이 될 가능성이 있다는 지적도 있다 김창록, 일본에서의 대일과거청산 소송, 法 史 學 硏 究 제35호, 쪽 6) 국무조정실 보도자료 자 일제강제동원피해자 지원 대책 마련

5 8 - 라. 정부 대응의 한계와 헌법소원의 제기 위 협정이 전면 공개되어 한일 청구권협정의 체결 취지 및 경위가 명백히 밝혀졌고, 민관공동 위원회의 의견으로 일본군 위안부와 같은 중대한 인권 피해 문제는 위 협정의 체결에도 불구하 고 일본 정부에 그 법적 책임이 남아 있다 는 결론이 정식으로 표명되기에 이르렀음에도 불구하 고, 이후 아무런 조치가 이루어지지 않았다. 이에 청구인들이 이러한 정부의 전면적 부작위 가 헌법에 위반된다는 이 사건 헌법소원 심판을 청구하기에 이른 것이다. 3. 헌법소원 심판 청구의 내용 가. 청구 취지 이 사건 헌법소원 심판 청구의 취지는 피청구인이 대한민국과 일본국간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제 협력에 관한 협정 제3조에 따라 협정 해석과 실시에 따른 분쟁을 해결 하기 위한 행위를 하지 않은 부작위는 청구인들의 재산권, 인간의 존엄과 가치 및 행복추구권, 국 가로부터 외교적 보호를 받을 권리를 침해한 것이므로 위헌임을 확인한다 라는 결정을 구하는 것 이었다. 나. 청구원인 1) 작위 의무의 발생 헌법 전문에 의하면 우리 대한민국은 삼일운동으로 건립된 대한민국 임시정부의 법통을 계승하 였음이 명시되어 있고, 헌법 제5조에 의하면 국제 평화의 유지에 노력하며 침략 전쟁을 부인하고 있으며, 아울러 헌법 제10조에 의하면 모든 국민은 인간으로서 존엄과 가치를 가지며 행복을 추 구할 권리를 가지고, 국가는 개인이 가지는 불가침의 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 가진 다고 되어 있으며, 제23조에는 재산권이 보장되게 되어 있고, 제37조 1항에는 국민의 자유와 권 리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다고 되어 있다. 이들 규정의 취지는 청구인들과 같이 일제의 침략 전쟁에 의해 성노예로 강요되어 인간의 존엄 7) 이 법은 지원 대상을 일제의 국가총동원법 제정 이후 군인 군무원 노무자 등으로 국외로 강제 동원되어 강 제동원 기간 중 사망 또는 행방불명되거나 부상으로 장해를 입었던 사람과 노무제공 등의 대가로 일본국 및 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 급료, 여러 가지 수당, 조위금, 부조료 등을 지급받지 못한 사람 등 으로 정하고(제2조), 강제동원 기간 중 사망하거나 행방불명된 경우의 유족에 대하여는 강제동원희생자 1인당 2천만원의 위로금을 지급하고, 부상으로 장해를 입은 강제동원희생자 또는 그 유족에 대하여는 강제동원희생 자 1인당 2천만원 이하의 범위 안에서 장해 정도에 따라 위로금을 지급하며(제4조), 미수금피해자 또는 그 유 족에 대하여는 미수금피해자가 일본국 또는 일본 기업 등으로부터 지급받을 수 있었던 미수금을 당시의 일본 국 통화 1엔에 대하여 대한민국 통화 2천원으로 환산하여 지급하고(제5조), 생존자에 대하여는 의료지원금을 지급하는 것을 내용으로 한다(제6조).

6 9 - 과 가치가 근저에서부터 부정 당한 중대한 인권 침해의 경우에는 임시정부의 법통을 계승한 우리 정부는 그 인권의 회복을 보장할 헌법상의 작위 의무가 있다. 이러한 헌법상의 작위 의무는 우리 헌법의 해석에서도 당연히 유래되는 것일 뿐만 아니라, 위안부 피해자 문제와 같이 헌법 질서의 근간이 되는 가치에 관계되는 기본적 인권의 침해가 초래된 경우 당해 인권 침해의 중대성과 그 구제의 필요성에 의해 우리 헌법상으로도 당연히 이를 구제하여야 할 작위 의무가 존재한다고 해 석하여야 하며, 청구인들과 같은 일본군 위안부 피해자들이 현재 당하고 있는 법익 침해의 중대 함과 구제의 시급성 등을 고려하면 청구인들의 인권 침해 구제를 위해 피청구인에게는 이를 해결 할 헌법상 작위 의무가 존재한다. 2) 작위 의무의 헌법상 근거 정부의 작위의무에 대한 헌법상 근거는, ⅰ) 청구인들의 기본권 행사 장애상태가 발생했고, ⅱ) 이것이 다름 아닌 정부의 선행행위로 인한 것이며, ⅲ) 이 상태를 해소하기 위해 정부가 취할 수 있는 조치가 조약상 존재한다는 점다. 정부는 국민의 기본권이 침해 제한되었을 때 그 장애나 방해가 되는 것을 제거할 의무가 있으 며, 특히 그러한 기본권 행사의 장애나 방해가 다름 아닌 정부의 선행행위로 인하여 발생하였다 면 더더욱 그러한데, 이러한 정부의 의무는 명문의 규정이 없더라도 당연히 인정되는 헌법 조리 에 속하지만, 우리 헌법은 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다 고 명시하여 확인하고 있다(헌법 제10조 제2문). 그런데 피청구인의 행위(불분명하거나 위헌적인 청구권협정의 체결)에 의하여 적어도 청구인들 이 일본 및 기타 관련 국가의 법원에서 자신들의 권리를 행사하는데 법률적인 장애사유 내지 권 리를 행사할 수 있는 지위에 대한 법률적 위험 내지 불안이 야기 조성되어 있으므로, 정부는 이 문제를 해결하기 위한 조치를 취해야 할 의무가 있다. 즉 ⅰ) 청구권협정 제2조에 대한 일본 정 부 해석이 관철되면 결국 정부는 1965년 국민의 재산 권리 이익을 그 국민의 의사와는 무관하게 소멸시켜 기본권에 대한 장애와 방해 상태를 스스로 초래한 것이고, ⅱ) 그러한 해석상 다툼이 생 겨 청구인들의 권리 행사에 장애가 생긴 것도 정부의 불분명한 협정 체결로 인한 것이므로, 정부 는 이 협정 체결로 인한 기본권 행사 장애를 해소할 의무가 있는 것이다. 이와 함께 1 3 1운동으 로 건립된 대한민국 임시정부의 법통 계승을 명시함으로써 일본제국의 대한제국에 대한 식민통치 의 합법성 및 정통성을 부정하고 식민통치의 법률적인 원인이 된 한일합병 조약 등이 원칙적으로 무효임을 선언함으로써 이를 위한 조치 의무를 전제하고 있는 헌법 전문, 2 헌법에 열거되지 않 은 기본권으로서의 외교적 보호를 받을 권리 역시 이 사건에서 국가의 작위 의무를 헌법상 근거 짓는다. 3) 구체적인 작위 의무의 내용 방법 청구권협정은 다음과 같이 그 자체에 분쟁해결 조항 을 두고 있다. 청구권협정 제3조 1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상 의 경로를 통하여 해결한다. 2. 1의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방 체약국의 정부가 타방 체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간 내에 각 체약국 정

7 10 - 부가 임명하는 1인의 중재 위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재 위원이 당해 기간 후의 30 일의 기간 내에 합의하는 제3의 중재 위원 또는 당해 기간 내에 이들 2인의 중재 위원이 합 의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재 위원으로 구성되는 중재 위 원회에 결정을 위하여 회부 한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국 중 어느 국민이어서는 아 니 된다. 그러므로 위와 같이 청구권협정의 해석 실시와 관련된 분쟁이 생겼고, 그로 인해 발생한 기본권 에 대한 장애를 제거할 의무가 있는 정부는 청구권협정 제3조 제1, 2항에 의한 조치를 취해야 할 구체적인 의무가 발생한다고 보아야 한다. 4) 피청구인의 부작위 위와 같이 피청구인에게는 분쟁해결 조치를 취해야 할 작위 의무가 있음에도 불구하고 아직까 지 피청구인은 아무런 조치도 취하지 않고 있다 한일 청구권협정 관련문서의 전면 공개가 이루어진 후 일부 청구인들 및 정신대할머니와 함께하는 시민모임 은 피청구인에 대해 일 본군 위안부 문제를 조속히 해결하기 위해 정보공개재판의 원고인 청구인들의 의사에 따라 일본 정부를 상대로 외교적 보호권을 행사하여 달라고 촉구를 하였으나, 피청구인은 위 시민모임에 대해 행한 회신을 통해 일본군 위안부 문제가 청구권 협정에 의해 해결된 것이 아니 라고 답변을 하면서도, 일본 측과 소모적인 법적 논쟁으로 발전될 가능성이 크다는 이유로 이와 관련되어 일본 정부를 상대로 문제해결을 위한 조치를 하지 않겠다고 하였고, 이 사건 청구가 제 기된 이후 제출한 답변서 준비서면에서도 거듭 우리정부가 일본 정부의 금전 배상 책임을 법적으 로 주장할 경우, 이는 1965년 한일 청구권 협정의 해석과 관련하여 일본 측과 소모적인 법적 논 쟁으로 발전될 가능성이 큰 만큼 일본 정부에 대해서는 배상을 요구하지 않는다는 방침을 이미 천명한 바 있습니다 라고 하여, 청구권 협정 해석과 관련해서는 아무런 조치를 취하지 않겠다는 부작위 의사를 명백히 하고 있다. 결국 피청구인의 입장은 일본 정부를 상대로 청구인들의 문제 해결을 위한 외교적 보호권은 전 혀 행사하지 않겠다는 것이고, 이러한 태도는 청구인 개인들의 국제법상의 법 주체성을 부인하면 서 개인의 피해는 피해자 개인이 속한 국가를 통하여만 구제를 받도록 보고 있는 전통적 국제법 이론 하에서는 그야말로 청구인들의 권리를 결국 포기하라고 종용하는 것이며, 유엔 인권위원회 등 권위 있는 국제기구가 한국 정부의 책임 추궁을 촉구하였음에도 불구하고 정작 피해 국가의 정부가 이를 따르지 않겠다고 하는 상태를 초래한 것이다. 4. 쟁점 가. 청구의 적법 요건 : 작위 의무의 유무와 공권력의 불행사 공권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수

8 11 - 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용(헌법재판소 선고 98 헌마206 결정)되므로, 공권력의 주체에게 위와 같은 작위의무가 없거나 공권력이 불행사되지 않 았다면 헌법소원은 부적법하게 되어 각하 된다. 따라서 먼저 해결되어야 하는, 그리고 가장 중요 한 쟁점은 정부에게 작위 의무가 있는지, 그리고 정부가 그러한 작위 의무에 위반하여 공권력을 불행사하였는지 하는 점이다. 이와 관련하여 청구인들은 위와 같이 헌법상 작위의무가 있다고 주장한 반면, 피청구인은 대 한민국 정부는 위안부 강제동원의 주체가 아니기 때문에 청구인의 인간으로서의 존엄과 가치와 행복추구권을 침해한 것이 아니고, 대한민국 정부가 청구인을 위하여 일본에 대하여 특정한 외교 행위(외교적 보호권의 행사 또는 분쟁의 중재위원회 회부)를 하지 않음으로써 야기되는 현재의 상황 또는 결과는, 본질적으로 개인 이 아닌 국가 의 고유 권리인 외교행위 에 관한 것으로서 이 로부터 개인의 기본권이 도출되거나 어떠한 법적인 작위 의무가 부과될 수 없다 고 하였다( 자 답변서). 나. 본안에 관한 쟁점 다음으로, 협정 해석과 관련된 분쟁 이 발생하였음에도 불구하고 정부가 분쟁해결 절차로 나아 가지 않은 것이 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 문제된다. 이와 관련하여 피청구인은 헌법재판소가 중재요청 불이행 위헌 확인 사건(98헌마206)에서 설시 한 것처럼 중재회부라는 특정한 방법에 따라 우리나라와 일본국간의 분쟁을 해결하여야 할 헌법 에서 유래하는 구체적 작위의무가 있고 나아가 청구인들이 이러한 공권력행사를 청구할 수 있는 것으로 보기는 어렵고, 외교행위는 정부가 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역이 기 때문에, 청구인들이 요구하는 분쟁해결 절차로 나아가지 않았다고 하여 그것이 위헌이라고 할 수는 없다고 반박하였다. 5. 헌법재판소의 판단 가. 다수의견 (재판관 김종대, 목영준, 조대현, 송두환, 박한철, 이정미) 1) 작위의무의 인정 첫 번째 쟁점이라고 할 수 있는 작위 의무가 인정되는지 에 관하여 다수 의견은, ⅰ) 협정 제3 조 분쟁해결조항에 의하면, 이 사건 협정의 해석에 관하여 우리나라와 일본 간에 분쟁이 발생한 경우, 정부는 이에 따라 1차적으로는 외교상 경로를 통하여, 2차적으로는 중재에 의하여 해결하도 록 하고 있는데[협정상 분쟁해결 절차의 존재], ⅱ) 청구인들은 일제에 의하여 강제로 동원되어 성적 학대를 받으며 위안부로서의 생활을 강요당한 일본군위안부 피해자 들로서, 일본국에 대하 여 그로 인한 손해배상을 청구하였으나, 일본국은 이 사건 협정에 의하여 배상청구권이 모두 소 멸되었다며 청구인들에 대한 배상을 거부하고 있는 반면, 우리 정부는 앞에서 본 바와 같이 청구 인들의 위 배상청구권은 이 사건 협정에 의하여 해결된 것이 아니어서 아직까지 존속한다는 입장

9 12 - 이므로, 결국 이 사건 협정의 해석에 관하여 한ㆍ일간에 분쟁이 발생한 상태이고[협정 해석에 대 한 분쟁의 존재], ⅲ) 헌법 제10는 국가에게 인간존엄성을 실현해야 할 의무와 과제가 있음을 확 인하고 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다 라고 하여 국가의 재외국민 보호의무를 인정하고 있으며, 헌법전문은 3ㆍ1운동으로 건립된 대한 민국임시정부의 법통 의 계승을 천명하고 있으므로[헌법상 재외국민의 기본권 보장-기본권 실현 장애 제거 의무], 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호 하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인 간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간 의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통을 계승한 지금의 정부가 국민 에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 할 수 있으므로, 피청구인이 위 제3조에 따라 분쟁해결의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현할 수 있도록 협 력하고 보호하여야 할 헌법적 요청에 의한 것으로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본 권이 중대하게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로 서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 하였다. 또한 당초 정부가 청구권의 내용 을 명확히 하지 않고 모든 청구권 이라는 포괄적 개념을 사용하여 협정을 체결한 것에도 책임이 있다는 점에서도, 피청구인에게 그 장애상태를 제거하는 행위로 나아가야 할 구체적 작위의무가 있다고도 하고 있다. 2) 공권력의 불행사의 인정 다른 방법(외교적 유감표명, 사회보장적 급여 제공)에 의하여 기본권 보호 의무를 이행하였다는 피청구인 주장에 대하여 다수의견은, 이 사건에서 문제되는 공권력의 불행사는 이 사건 협정에 의하여 일본군위안부 피해자들의 일본에 대한 배상청구권이 소멸되었는지 여부에 관한 해석상의 분쟁을 해결하기 위하여 이 사건 협정 제3조의 분쟁해결절차로 나아갈 의무의 불이행을 가리키는 것 이라는 이유로, 배상청구권 문제 외의 조치는 작위 의무 이행으로 볼 수 없다고 하였다. 3) 부작위의 위헌성 다수의견은, 외교행위가 가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존재하는 국가와 국민과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므 로, 정부가 분쟁의 상황과 성질, 국내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감안하여 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역임을 부인할 수 없다는 점은 인정하면서도, 헌법상의 기본권은 모든 국가권력을 기속하므로 행정권력 역시 이러한 기본권 보호의무에 따라 기본권이 실효적으로 보장될 수 있도록 행사되어야 하고, 외교행위라는 영역도 사법심사의 대상 에서 완전히 배제되는 것으로는 볼 수 없다. 특정 국민의 기본권이 관련되는 외교행위에 있어서, 앞서 본 바와 같이 법령에 규정된 구체적 작위의무의 불이행이 헌법상 기본권 보호의무에 대한 명백한 위반이라고 판단되는 경우에는 기본권 침해행위로서 위헌이라고 선언되어야 한다. 결국 피청구인의 재량은 침해되는 기본권의 중대성, 기본권침해 위험의 절박성, 기본권의 구제가능성, 진정한 국익에 반하는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 국가기관의 기본권 기속성에 합당한 범 위 내로 제한될 수밖에 없다 고 하면서, 이 사건에서는 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치 및

10 13 - 재산권 등 기본권의 중대한 침해가능성, 구제의 절박성과 가능성 등을 널리 고려할 때, 피청구인 에게 이러한 작위의무를 이행하지 않을 재량이 있다고 할 수 없다고 하여, 이 사건 부작위가 헌 법에 반하는 것으로 판단하였다. 이와 관련하여, 피청구인은 헌법재판소는 이 사건 협정 제3조 제2항에 따라 중재요청을 하지 않은 부작위가 위헌이라고 주장한 사건에서 이 사건 협정 제3조의 형식과 내용으로 보나 외교적 문제의 특성으로 보나, 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 외교상의 경로를 통 할 것인가 아니면 중재에 회부할 것인가에 관한 우리나라 정부의 재량범위는 상당히 넓은 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 협정당사자인 양국 간의 외교적 교섭이 장기간 효과를 보지 못 하고 있다고 하여 재일 한국인 피징용 부상자 및 그 유족들인 청구인들과의 관계에서 정부가 반 드시 중재에 회부하여야 할 의무를 부담하게 된다고 보기는 어렵고, 마찬가지로 청구인들에게 중 재회부를 해달라고 우리나라 정부에 청구할 수 있는 권리가 생긴다고 보기도 어려우며, 국가의 재외국민보호의무(헌법 제2조 제2항)나 개인의 기본적 인권에 대한 보호의무(헌법 제10조)에 의 하더라도 여전히 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 한ㆍ일 양국 간의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부하여 해결하여야 할 정부의 구체적 작위의무와 청구인들의 이를 청구할 수 있는 권리 가 인정되지 아니한다 고 판시한 선례(헌법재판소 선고 98헌마206 결정)을 근거로 반박하였는데, 이에 대하여 다수의견은 위 결정은 피청구인이 이 사건 협정 제3조 제2항의 중재 회부에 의한 분쟁해결 방식을 취할 의무가 있는지에 관한 것으로서, 제3조 제1항에서 우선적으로 외교상의 통로를 통한 문제해결을 모색하도록 하고 있음에도 이를 제쳐 두고 제3조 제2항의 중 재회부방식에 의한 분쟁해결 을 도모할 피청구인의 의무를 곧바로 도출할 수 있는지가 문제되었 으나, 이 사건에서의 쟁점은, 피청구인이 이 사건 협정 제3조 제1항, 제2항에 의한 분쟁해결로 나 아가야 할 의무를 지는가 하는 점이고, 특히 제3조 제1항에서는 특정방식이 아닌 광범위한 외교 상의 경로를 통한 해결을 규정하고 있으므로, 이 사건 협정의 해석에 관한 한ㆍ일 양국 간의 분 쟁이 발생한 현 시점에서 피청구인이 이 사건 협정의 해석에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 우선 적으로 외교상의 경로를 통하여 해결을 모색하고 외교상의 경로를 통하여 해결을 하지 못하는 경 우 중재회부로 나아가야 할 헌법적 작위의무가 있는지 여부이므로, 쟁점이 달라 선례 사안과는 구별된다 고 판단하였다. 나. 재판관 조대현의 인용보충의견 조대현 재판관은 위와 같은 다수의견에 동의하여 대한민국은 청구인들의 일본국에 대한 손해 배상청구권 행사가 한일청구권협정에 의하여 방해되는 위헌적인 사태를 해소시키기 위하여 한일 청구권협정 제3조에 따라 일본국을 상대로 외교적 교섭이나 중재절차를 추진할 의무를 진다 고 하면서, 이에 보충하여 한일청구권협정으로 인하여 청구인들이 일본국에 대한 손해배상청구권을 행사할 수 없게 된 손해를 완전하게 보상할 책임을 진다고 선언하여야 한다 는 의견을 제시하였 다. 다. 반대의견 (재판관 이강국, 민형기, 이동흡) 3인의 재판관은 다수의견과 달리, 헌법 제10조, 제2조 제2항, 전문의 규정 자체 또는 그 해석

11 14 - 에 의하여 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무 가 도출될 수는 없다 고 하면서, 협정에서 관련 국 국민에게 이 사건 협정 제3조상의 분쟁해결 절차에 나아갈 것을 요구할 수 있는 권리를 부여 하고 있지 않은 이상, 청구인들의 기본권이 관련되어 있다는 이유만으로는 위 조약상 분쟁해결절 차를 이행하라고 자국 정부에 대하여 요구할 구체적 권리가 인정될 수는 없다 고 하여 국가의 구 체적 작위의무를 인정하지 않았고, 이와 함께 협정 제3조가 말하는 외교적 해결의무 는 그 이행 의 주체나 방식, 이행정도, 이행의 완결 여부를 사법적으로 판단할 수 있는 객관적 판단기준을 마 련하기 힘든 고도의 정치행위 영역으로서, 헌법재판소의 사법심사의 대상은 되지만 사법자제가 요구되는 분야에 해당한다 며 판단을 자제해야 한다고 지적하였다. 6. 헌법재판소 결정의 의미 가. 헌법의 가치수호와 국민의 기본권 보호에 대한 적극적 해석 결정문에서 언급된 선례에서와 같이, 헌법재판소는 그 동안 공권력의 부작위가 헌법소원의 대 상이 되기 위한 구체적 작위 의무 인정에 있어 소극적인 태도(헌법재판소 선고 89 헌마163 결정, 선고 92헌마153 결정, 선고 93헌마161 결정 등)를 보 여 왔다. 특히 동일한 한일청구권 협정의 해석에 관한 중재요청 불이행에 관한 헌법소원 사건(98헌마 206)에서의 태도를 보면 이 점은 더욱 두드러진다. 이 사건은, 일본에서 거주하다 사망한 일본군 강제징용 피해자(부상자)들의 유족으로, 일본 법률인 전상병자전몰자유족등원호법 에 근거해 연 금을 청구하였으나 일본국적이 없다는 이유로 거부당한 것에 대해 행정소송을 제기함과 동시에, 우리나라 정부에 한일 청구권협정 해석에 대한 양국 간견해 차이를 해소하기 위한 중재회부를 해 줄 것을 청원하였고, 정부가 이를 받아주지 않자, 이것이 재외국민 보호의무에 관한 헌법 제2조 제2항, 헌법 제10조, 제37조 등에 위반되어 위헌이라고 주장하며 헌법소원을 제기한 것이었다. 그 런데 이에 대하여 헌법재판소는 우리나라 정부가 우리나라와 일본국 모두로부터 사실상 보호받 지 못하고 있는 재일 한국인 피징용 부상자들로 하여금 합당한 보상을 받을 수 있도록 가능한 모 든 노력을 다 함으로써 그들을 보호하여야 함은 두말할 나위도 없다 는 것을 인정하면서도 우리 나라 정부에게 청구인들이 원하는 바와 같이 중재회부라는 특정한 방법에 따라 우리나라와 일본 국간의 분쟁을 해결하여야 할 헌법에서 유래하는 구체적 작위의무가 있고, 나아가 청구인들이 이 러한 공권력행사를 청구할 수 있는 것인지 여부에 관해서 보면, 규정의 형식과 내용으로 보 나, 외교적 문제의 특성으로 보나, 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 분쟁을 해결하기 위하여 외교상의 경로를 통할 것인가 아니면 중재에 회부할 것인가에 관한 우리나라 정부의 재량범위는 상당히 넓은 것으로 볼 수밖에 없고, 따라서 이 사건 협정당사자인 양국간의 외교적 교섭이 장기 간 효과를 보지 못하고 있다고 하여 재일 한국인 피징용부상자 및 그 유족들인 청구인들과의 관 계에서 정부가 반드시 중재에 회부하여야 할 의무를 부담하게 된다고 보기는 어렵고, 마찬가지 이유로, 청구인들에게 중재회부를 해달라고 우리나라 정부에 청구할 수 있는 권리가 생긴다고 보 기도 어렵다. 그리고 국가의 재외국민보호의무(헌법 제2조 제2항)나 개인의 기본적 인권에 대한

12 15 - 보호의무(헌법 제10조)에 의하더라도 여전히 이 사건 협정의 해석 및 실시에 관한 한 일 양국간의 분쟁을 중재라는 특정 수단에 회부하여 해결하여야 할 정부의 구체적 작위의무와 청구인들의 이 를 청구할 수 있는 권리가 인정되지도 아니한다. 결국, 우리나라 정부가 일본국 정부에 대하여 중 재를 요청하지 아니하였다고 하더라도 이는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특 별히 구체적으로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구 할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에 해당되지 않으므로, 헌법소원의 대 상이 될 수 없는 것 이라고 하여 청구를 각하하였다. 그런데 이번 결정에서 다수의견은, 위 98헌마206 사건이 이 사건과는 다르다고 하면서, 행정 권력의 부작위에 대한 헌법소원에 있어 적법요건 단계와 본안 판단 단계에서 요구되는 작위의무 의 내용을 구별하여 본안에 나아가 판단할 여지를 넓히고 있다. 권력의 국민에 대한 기본권 보호 의무가 단순한 정치적 책임 내지 의무가 아니라 헌법상 요구되는 법적 작위 의무가 될 수 있음을 선언한 것이다. 8) 나. 외교행위의 재량의 여지 축소 다수의견도 외교행위 자체가 가치와 법률을 공유하는 하나의 국가 내에 존재하는 국가와 국민 과의 관계를 넘어 가치와 법률을 서로 달리하는 국제환경에서 국가와 국가 간의 관계를 다루는 것이므로, 정부가 분쟁의 상황과 성질, 국내외 정세, 국제법과 보편적으로 통용되는 관행 등을 감 안하여 정책결정을 함에 있어 폭넓은 재량이 허용되는 영역 이라는 점을 부인하지는 않는다. 하 지만 아무리 외교의 영역에서 정부의 재량범위가 넓게 보장된다고 하더라도 아무 것도 하지 않 을 재량 까지 보장된다고 할 수는 없으며, 국가가 국민의 기본권 보호를 위하여 적어도 적절하고 효율적인 최소한의 보호조치를 취했는가를 기준으로 심사하게 된다는 이른바 과소보호 금지 원 칙 에 의하면, 이와 같은 아무런 조치를 취하지 아니한 부작위 까지 외교상 재량의 범위를 확대 되어서는 안 된다(헌법재판소 선고 88헌마22 결정 참조). 타국과의 관계에서 국민의 기본권 보장을 위해 최소한의 외교적 의무 조치를 해야 한다는 것은 너무나 당연한 법리로서 외 교상 재량권의 여지가 없고, 한국 정부가 청구권협정에 있는 어떠한 조치도 취하지 않아 청구인 들의 권리 행사를 원천적으로 불가능하게 만든 것은 허용되는 재량 에 해당한다고 할 수 없기 때 문이다. 무엇보다 청구인들의 기본권 침해 정도가 현저하고 피청구인의 외교적 조치 또는 중재 회부의 방법을 통하지 아니하면 그 실현이 불가능한 경우, 그 조치를 취하지 않을 재량권을 인정 할 수는 없는 것이고(헌법재판소 선고 94헌마136 결정), 반인도적 범죄에 대해 일 본 정부의 책임을 인정하고 청구인들이 정당한 배상을 받게 하는 것은, 근원적인 인간 존엄에 대 한 침해 상태에 사후적인 회복을 시도한다는 점에 긴박한 필요가 있고 정책 이나 외교적 실익 을 따져 재량을 논할 수 없는 영역이다. 또한 헌법재판소는 어떠한 공권력의 행사가 없으면 법 목적 의 실현이나 기본권 회복이 불가능한 경우, 그 조치를 취하지 않을 재량권을 인정하지 않고 부작 위의 위헌성을 인정해 왔는데(헌법재판소 선고 94헌마136 결정), 청구인들이 자신들 의 일본 정부에 대한 권리를 실현하기 위한 유일한 방법으로 남아 있는 것이 바로 한국 정부가 자국민인 청구인들을 위하여 청구권 협정이 마련한 바의 적법한 외교적 의무를 이행하는 것이므 8) 사봉관, 행정청의 부작위로 인한 기본권 침해의 구제, 한국헌법학회, 헌법학연구 제13권, , 162 쪽

13 16 - 로 이 경우도 재량권이 인정되지 않는다고 보아야 마땅하다. 다수의견은 이러한 입장과 결론을 같이 하여, ⅰ) 침해되는 기본권의 중대성(일본국과 일본군에 의해 강제로 동원되고 그 감시 아래 일본군의 성노예를 강요당한 것은 인류 역사상 전례 없는 특 수한 피해라는 점), ⅱ) 기본권 침해 구제의 절박성(더 이상 시간을 지체할 경우 일본군위안부 피 해자의 배상청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로세우고 침해된 인간의 존엄과 가치를 회복 하는 것은 영원히 불가능해질 수 있다는 점 9) ), ⅲ) 기본권의 구제가능성(국내외적인 움직임을 종 합해 볼 때, 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본국에 의한 배상이 이루어질 가능성을 미리 배제하여서는 아니된다는 점) 등을 들어, 재량권을 부인하고 있 다. 기계적으로 외교행위의 특수성 을 논하는 것에 머물지 않고 이 사건의 특수한 성격과 피해의 심각성 등을 실질적으로 고려한 결론이라는 점에서 지극히 타당하다 하겠다. 다. 법적 절차로의 이행 헌법재판소 결정의 가장 중요한 의미는 위안부 피해 배상의 문제는 정치적 문제에서 법적 절 차 의 문제로 이행하게 되었다는 점이다. 결정 주문에서 한ㆍ일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 위헌 이라고 분명히 확 인함으로써, 정치적 제스처나 선언이 아니라 청구권협정 제3조에서 정한 분쟁해결 절차를 밟아야 한다는 점을 분명히 했기 때문이다. 헌법재판소가 공권력의 불행사에 대한 헌법소원을 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정 취지에 따라 새로운 처분을 하여야 하므로(헌법재판소법 제75조 제4항), 정부는 이 결정이 명령 하는 바에 따라 한일 청구권협정 3조의 법적인 절차, 즉 협정 해석과 관련하여 분쟁이 있는 경우 외교상 경로 에 의한 해결과 그렇게 해서도 해결되지 아니하는 경우 중재 절차 로 나아가야 하는 것이다. 그리고 결정문의 기본권의 구제가능성 이라는 항목에서 헌법재판소가 이 사건 협정의 체결 경위 및 그 전후의 상황, 여성들에 대한 유례없는 인권침해에 경악하면서 일본에 대하여 공식적 사실인정과 사죄, 배상을 촉구하고 있는 일련의 국내외적인 움직임을 종합해 볼 때, 피청구인이 이 사건 협정 제3조에 따라 분쟁해결절차로 나아갈 경우 일본국에 의한 배상이 이루어질 가능성 을 미리 배제하여서는 아니된다 고 확인하고 있는 바와 같이, 이러한 결론에 이르게 된 데에는 이미 유엔을 비롯한 국제 사회에서 일본군 위안부 피해 배상청구권은 한일청구권협정의 청구권 에 포함되어 있지 않다고 해석 해 온 사실을 확인하여 알고 있고, 따라서 한일청구권협정에 의한 중재절차로 가는 경우 한국 정부가 결코 불리할 게 없다는 법리적 판단이 뒷받침되어 있는 것으 로 보인다. 그리고 그러한 판단의 근거가 된 국내외적 상황은, 정대협을 중심으로 한 일본군 위 안부 관련 대일 과거사 관련 시민단체의 끈질긴 운동과, 이를 모태로 하여 90년 대 이후 유엔을 비롯한 국제 사회가 일본국 위안부 문제는 반인도적인 성노예 범죄라는 사실을 규명하고 이어서 9) 한일 청구권협정 문서 정보공개청구에 대한 서울행정법원 2002 구합 33943호 사건에서 법원도 외교 관계에 관한 사항은 특히 전문적 판단을 요하므로 이에 관하여는 피청구인의 판단을 최대한 존중하는 것이 바람직하 다고 할 것이나 원고들의 나이가 매우 많아 그들에게 개인적 청구권이 인정되는지 여부를 판단 받을 수 있 는 기간이 그리 오래 남지 않았으며 라고 하며 재량권 주장을 배척한 바 있다.

14 17 - 일본 정부를 상대로 하여 거듭해서 제기한 해결 촉구, 그리고 일본 시민사회에서 이루어진 일본 군 위안부 관련 운동의 힘이라 할 것이다. 7. 결론에 갈음하여 헌법재판소의 결정은, 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 불행사 의 의미와 재량의 여지에도 불 구하고 그 불행사가 위헌이 되는 경우를 관성적으로 판단하지 않고 그 실질적 의미를 다시 묻는, 진지한 고민의 결과이다. 동시에, 협정의 체결경위 및 보상처리 과정 그리고 1990년경부터 계속 되어 온 문제 제기와 국내외적 진행을 세심하게 살핀 후 이를 협정 해석의 불일치(분쟁)로 인하 여 청구인들의 기본권 실현이 저해된 상황 이라고 파악하여 그로부터 작위의무를 이끌어내고, 특 히 현재 생존해 있는 일본군위안부 피해자들도 모두 고령이어서, 더 이상 시간을 지체할 경우 일본군위안부 피해자의 배상청구권을 실현함으로써 역사적 정의를 바로세우고 침해된 인간의 존 엄과 가치를 회복하는 것은 영원히 불가능해질 수 있다 는 기본권 침해 구제의 절박성 을 단순 히 공감과 간절한 마음의 문제가 아니라 외교행위의 재량이 기본권 기속성에 의해 제한되는 요건 으로 파악한 것은 논리적으로도 정교하다 할 수 있다. 이로써 그동안 일본 정부와의 사이에 주로 정치적으로 논란이 되어 온 일본군 위안부 문제 해결 논쟁이 한일청구권협정에 의한 법적 절 차 로 이행되게 되었으며, 일본군 위안부 문제에서 실로 중대한 전환점을 맞이하게 되었다. 그러나 위와 같은 역사적 결정으로부터 1년이라는 시간이 흘렀음에도 불구하고 여전히 법적 책 임 문제의 진행은 지지부진하고, 한국 정부의 소극적인 대응과 일본 정부의 부당하고 완고한 자 세는 달라진 것이 없어 보여 안타까움이 크다. 어서 새로운 동력이 생길 수 있기를, 그리고 그러 한 해결이 더 이상 지체되지 않기를 진심으로 바란다.

15 18 - 헌재 결정 이후 한국 시민사회단체의 대응 이인순 사무국장 정신대할머니와 함께하는 시민모임 2011년 8월 15일을 중심으로 일본군 위안부 문제 관련단체들은 문제해결을 위한 세계연대행동 에 집중하고 난 뒤였고 추석연휴를 며칠 앞두고 약간의 긴장을 풀고 있는 시점이었다. 이 같은 시기에 들려온 헌재 심판 결정소식은 기뻤지만 허를 찔린 기분이었다. 아무튼 이 헌재심판 결정 은 지난 20여 년 동안의 문제해결운동의 커다란 성과임과 동시에 정부가 책임을 지고 해결해야 만 하는 일로써 자리매김을 하게 되었다. 한편 피해자들은 당신들이 당한 고통이 개인적인 잘못 으로 일어난 것이 아님을, 결코 수치스러워 해야 하는 일이 아니라 전쟁범죄의 피해자임을 국가 가 인정한 것이기에 그 의미는 매우 남달랐으리라 짐작되어진다. 현재 판결의 내용자체가 문제해결을 위한 적극적인 외교적 노력을 하지 않은 것에 대한 정부의 책임을 묻는 것의 성격인 까닭에 이례적으로 정부는 발 빠르게 양자협의를 제안하는 등 노력을 보이는 반면 시민사회는 정부의 움직임을 주시할 수밖에 없는 입장에 놓이데 된 것도 사실이다. 그렇다 보니 헌재결정과 관련해서는 정부에 헌재결정에 따라 외교적 노력을 촉구하는 형태로만 나타나게 된 것 같다. 그래서 헌재 결정 이후 일본군 위안부 문제 관련 활동들을 한번 되짚어 본다면 그동안의 입장과 흐름을 알 수 있을 것이고 앞으로의 대응방향도 보이지 않을까 한다. <헌재결정이후 일본군 위안부 문제해결운동 일지> 2011년 08월 30일 헌법재판소가 일본군 위안부 문제를 해결하기위해 외교적 노력을 진행하지 않은 한국정부의 부작위는 위한이라는 위헌판결 내림 2011년 09월 15일 외교통상부가 일본정부에 청구권 협정 제3조에 따른 양자협의 제안 2011년 11월 15일 외교통상부가 일본정부에 양자협의 개시제안 구상서 전달 2011년 12월 14일 일본군 위안부 문제해결을 촉구하는 1,000차 수요시위 전 세계동시다발로 진행 (한국 9개 지역 30개 도시, 전 세계 9개국 -40여개 도시) 2011년 12월 18일 이명박 대통령 한일정상회담에서 일본정부의 문제해결을 촉구 2012년 05월 05일 정대협, 전쟁과여성인권박물관 개관 2012년 7월 미국에서 두 번째로 뉴욕에 일본군 위안부 기림비 건립 2012년 7월 고등학교 일본군 위안부 해원비 교내 건립 2012년 7월 통영시 일본군 위안부 피해자와 함께하는 통영거제시민모임에 통영거제 두 곳에 위안부 추모비 건립을 위해 4,000만원의 지원금과 부지, 그리고 부지주변 조경 지원을 제안.

16 년 7월 미 하원 결의안 5주년 기년행사 워싱턴에서 개최, 위안부 문제 해결촉구하는 유 엔 결의안 추진 발표 헌재 결정이후의 변화된 모습은 첫째, 정부가 헌재의 판결을 의미있게 받아들이고 이전과는 확 연히 다른, 구체적으로 노력하고 있는 모습을 보이고 있다는 것이다. 비록 몇 군데 되지는 않고 있지 않지만 지자체도 새로운 움직임을 보이는 것으로 통영 거제의 위안부 기림비 건립을 지자체 가 먼저 제안하는 것에서 확인할 수 있다. 두 번째는 전 국민적인 관심과 지지의 확산, 그리고 해 결운동에 적극 동참하려는 자발적 의지가 구체적으로 나타나고 있는 것이다. 이것은 그동안의 관 련 시민사회가 예상하지 못할 방식과 범위로 나타나고 있다. 고교생들이 스스로 힘을 모아 피해 자들을 위로하는 해원비를 세울 수 있다는 것을 상상이나 할 수 있었을까? 그리고 마지막으로 시 민사회는 한발 한발 내딛어 가며 역사적 경험을 사회적으로 공유하기 위한 기념사업과 운동의 영 역을 확산하거나 발전시키기 위한 노력을 진행시키고 있는 것이다. 전쟁과 여성인권박물관의 개 관은 앞으로 운동의 나아갈 방향을 구체적으로 제시하고 있는 것이다. 이처럼 일본군 위안부 운동이 국제사회의 결의안들을 통하여 보편적 여성인권문제로서 주목받고 지지받는 것과 동시에 국내적으로도 질적으로 발전하고 이와 같은 상황은 일본정부에 심각한 압 력으로 작용하는 것으로, 우리에게는 문제해결을 위한 객관적 상황은 아주 좋은 시점이다. 더군다 나 중재위라는 카드도 쥐고 있는 상황이라 이는 일본우익의 가센 저항도 함께 만들어가고 있다. 이러한 분위기는 일본군 위안부 문제 해결운동의 역사 속에 어쩌면 가장 중차대한 시기인 만큼 한걸음 한걸음을 신중히 내딛어야만 하는 시기라는 것을 전제로 미약하나마 한국의 시민사회가 어떻게 했으면 좋겠다라는 수준의 제안을 해보고자 한다. 물론 이 제안의 내용은 본인이 속한 단 체 속에서 조차 논의 하지 못한 내용이며 따라서 지극히 개인적인 소견일 뿐일 것임을 밝힌다. 일단은 지금까지 계속 노력해온 것처럼 국제사회의 지지를 더욱 더 확산시켜 나가는 활동이 다. 이는 곧 유엔 결의안을 추진하는 등의 움직임 등이 있고 엄청난 성과도 올리고 있지만 지속 적으로 영역을 넓혀나가야 할 것이다. 그리고 중재위원회를 통한 해결노력인데 외교통상부는 그동안 양자협의를 제안한 외에도 일본 과 200여 차례의 접촉을 진행하였으며 최우선적으로 문제해결에는 법적책임이 가장 중요하게 전 제되어야 한다는 점을 강조하였다고 한다. 국민기금의 경험이 있는 시민사회로써는 그러한 인식 이 다행스럽게 느껴지기도 했다. 그러나 이러한 노력에도 불구하고 헌재 결정 1년이 지나도록 중 재절차를 진행하지 않은 것에 대한 책임에서 벗어날 수는 없다. 외통부는 피해자와 시민사회가 이루어 낸 그동안의 성과를 높이 평가하면서 중재위는 중요한 무기이니 목표를 이룰 수 있기 위해서는 적절한 시기에 사용되어져야 한다고 했고 그 시기는 시 민사회와 협의를 거쳐 결정할 것이라고 했으나 며칠 뒤 언론을 통해서 일본의 선거가 마무리되는 10월 혹은 11월이 지나는 지점이 될 것이라고 발표했다. 그 시점은 국내도 대선 정국에 돌입하는 시기이기도 하다. 한국의 대선도 중요하게 고려되어야 하는 지점이 아닐까 생각한다. 아무튼 한국의 시민사회가 어떤 시점에서 공한을 발송하는 것이 적절한 것인지 고민하고 정부

17 20 - 에 제안하는 것이 필요하다. 현재 문제해결운동은 헌재결정과 수요시위 1,000차를 지나면서 엄청난 폭발력을 가지게 되었고 이 힘을 바탕으로 최대의 성과물을 만들어 내어야 하는 시점일 지도 모른다. 일본도 더 이상 덮 어둔 채 미래를 구상하기 힘든 상황으로 인식하고 있다는 점들이 곳곳에서 확인되고 있다. 공식 확인된 것은 아니지만 해결을 위한 구체적 내용까지 타진하고 있다는 소식이 이를 뒷받침해 주고 있는 것이 아닌가 한다. 따라서 시민사회가 가장 중요하게 해야 할 것이 있다면 문제해결의 모습을 구체화하고 공유하 는 것이 아니가 한다. 물론 그동안 꾸준히 논의되었고 공유하는 부분도 있지만 아주 세부적인 내 용과 절차를 개념화하고 구체화하는 작업이 필요할 것 같다. 그리고 이는 한국과 일본의 정치사회적 현실을 전제로 어떠한 부분이 가능할 것인가라는 것이 아니라 가장 바람직한 해결의 모습이 어떠한 것이여야 하는가, 세계의 과거사청산의 역사와 성과 를 계승발전하고 있는가 라는 것이 기준이 되어야 할 것이다. 그리고 이를 공유하는 작업은 내용을 만들어나가는 것 못지않게 매우 중요하다. 희망이 커지고 구체화 되어가는 시기일수록 많은 이들이 공감할 수 있도록 논의의 장을 확신하는 작업 또한 소 홀히 해서는 안 될 것이다. 그렇지 못할 때 논의를 주도하는 쪽은 다른 사람들을 배제하는 것으로, 참여하지 못한 사람들 은 소외감과 박탈감을 느끼게 될지도 모른다. 효율적이지는 못하더라도 논의의 공유와 확신을 위 한 심민사회가 모두 힘을 모을 수 있는 논의의 구조가 마련되었으면 한다. 마지막으로 한일양국의 외교적 절차에 의해 해결되는 영역 이외의 영역 즉, 물론 그동안 지속 적으로 진행하던 교육 기념사업이 있다. 이에 대해서는 지금 거론하지 않아도 될 것 같다. 다시 말하지만 이것은 현장에서 실무를 보고 있는 한 사람의 활동가로써 느낀점에 대해서 다소 다듬어 지지 않은 채 전개해 보았다. 언제나 문제해결에 열과 성의를 다해 노력하시는 분들께 누 가 되지 않기를 바래본다.

18 21 - 헌재 결정 이후 일본 시민사회단체의 대응 양징자 공동대표 (일본군 위안부 문제해결 전국행동2010) 헌재결정 이전 전국행동 발족 2009년 9월, 일본에서 획기적인 (당시 일본시민들은 그렇게 표현했었다) 정권교체가 이루어졌 다. 전시성적강제피해자문제해결촉진법안 (이하 촉진법안 )을 여러 번 국회에 제출하여 일본군 위안부 문제 해결을 위해 노력해 온 민주당이 정권을 잡은 것이다. 20년 동안 전국각지에서 일본군 위안부 문제 해결을 위해 운동해 온 시민단체들은 드디어 기회 가 찾아온 것으로 알고 한자리에 모여 입법해결을 위한 새로운 넷트워크 결성을 논의하였다. 그 리하여 2010년 2월, "일본군 위안부 문제 해결 전국행동2010"(이하 "전국행동")이 결성되었다. 전국행동은 각 지방에서 국회의원과 지방의원, 시민들에게 위안부 문제해결의 중요성을 알리며 입법화를 실현하기 위한 여러 활동을 전개했다. 전국행동은 오랫동안 일본군 위안부 문제해결을 위해, 재판지원이나 지방의견서 채택 등 다양한 운동을 벌여온 단체들의 전국적인 네트워크였지 만, 전국행동이 결성됨으로써 새로 단체를 만드는 지역도 나타났다. (예: 홋카이도, 히로시마, 기 타큐슈 등). 전국행동은 선거구에 따라 지부(블록이라고 함)를 만들어 지역 유권자가 직접 선거구 국회의원에게 활동하는 형식의 운동을 전개하기 시작했다. 집권 민주당에는 미래를 위해 전후보상을 생각하는 의원연맹 (이하, 전후보상의련 )이 구성되 어 전후보상문제를 하나하나 풀어나가는 것처럼 보였다. 그러나 전후보상의련이 3년간의 여당 기간에 해 낸 일이란 시베리아 억류자에 대한 특별급부금 을 실현한 것 말고는 아무것도 없다( 전후 강제억류자에 관한 문제에 관한 특별조치법 = 시베리 아 특조법, 2010년 6월 16일 성립, 시행). 그거마저도 일본국적을 가진 자 에 한정하여 조선인 (한국인), 대만인 피해자를 제외하는 법률이었다. 먼저 통과하기 쉬운 일본인을 구제한 다음에 조 선인, 대만인에 대해서도 같은 조치를 취할 수 있게 하겠다고 전후보상의련 의원들은 설명했지만, 그 가능성이 전혀 없음은 불보듯 뻔 한 일이었다. 이때쯤 부터 전후보상의련 의원들은 다음에는 BC급 전범문제를 다루겠다 고 하면서 일본군 위안부 문제입법화는 어렵다는 말을 하기 시작했다. 출범시에는 재일외국인의 지방참정권을 실현하겠다고 나선 민주당이었지만 고교무상화제도에서 도 조선학교만을 제외하는 등, 결과적으로는 재일외국인에 대한 차별대우를 심화시킨 정권이라는 역사적인 평가를 받아도 아무 대꾸를 할 수 없는 결과를 남기게 되었다. 이것은 민주당 자신이 내포한 문제가 드러난 것이기도 하지만, 일본사회에 깊이 뿌리박은 관료 정치의 폐해와 언론들이 가진 문제성, 날마다 보수 우경화하는 일본사회를 그대로 반영한 것이며 그러한 사회를 바꿀 수 없는 우리 시민운동의 모자람도 고스란히 나타내는 것이라고 할 수 있을

19 22 - 것이다. 헌재결정 이후 정권교체에 대한환상이 산산이 깨지고, 일본군 위안부 문제 해결에 대한 전망도 희미해지고 있 던 2011년 8월 30일, 한국헌법재판소 결정 소식이 충격적으로 전해졌다. 솔직히 헌법소원에 대해서 듣고는 있었지만 잘 몰랐던 일본시민단체들은 우선 그 경위와 결정 내용에 대해서 배우는 것부터 시작해야 했다. 9월 25일, 일본 도쿄에서 정대협 윤미향 상임대표 를 초청하여 시민단체, 법률가, 학자, 국회의원 보좌관들이 모여 헌재결정에 대해서 배우고 금후 활동에 대해서 검토하는 모임을 가졌다. 이 모임에 참가한 일본시민들은 변해야 할 때에는 변하는 한국, 일본보다 훨씬 앞선 한국 이 라는 인상을 가지게 되었고 경직된 사회와 국가제도 아래서 변화가 이루어지지 않는 일본을 한탄 할 수밖에 없었다. (이러한 인상은 올해 5월 대법원판결을 통해 더 커질 수 밖에 없었다) 이날 모일을 통해, 헌재결정 전인 8월 15일 아시아연대회의에서 채택된 1000차 수요시위 세계 연대활동 을 일본에서는 한국수요시위 1000차 액션 이라는 명칭으로 일본정부에 헌재결정에 따 른 조치를 하루속히 취하도록 요구하는 운동과 결부시켜서 추진하기로 결정했다. - 리플렛 작성, 배포 - 헌재결정 팜플렛 작성, 판매 - 전국 270여단체가 한국수요시위 1000차 액션 에 찬동 - 전국 15개소에서 한국수요시위 1000차 액션 진행 외무성을 인간의 쇄사슬로 둘러싸는 액션에 1300명 집결 등 이 모임에 이어 9월 27일에는 국회에서 헌재결정에 관한 학습회를 개최하였다. 이 자리에서 우 리는 중재위원회까지 갈 필요없이 하루속히 입법을 실현하여 일본군 위안부 피해자에 대한 사죄와 배상을 실현해야 한다고 주장하였다. 그러나 참석한 전후보상의련 의원들을 비롯해 민주당의원들 의 반응은 석연치 않았다. 여전히 입법화는 아주 곤란하다는 반응이었던 것이다. 올해 상반기 활동 작년 12월 14일 1000차 수요시위와 12월 18일 한일정상회담 이후 일본정부도 일본군 위안부 문제가 더 이상 회피할 수 없는 문제임을 인식하게 된 것 같았다. 3월초 다시 한번 윤미향 대표를 초청하여 국회집회 및 시민집회를 개최하는 한편 국회의원들을 직접 만나 해결방안의 필요성을 호소하였다. 여전히 입법해결의 어려움을 이야기하면서 그래도 이 문제가 최우선과제임을 인식하고 있다고 국회의원들은 발언했고 5월에 중국에서 열릴 한일정

20 23 - 상회담을 기회로 삼아야 한다고 했다. 그러나 5월 13일 한일정상회담에서 일본정부는 해결방안을 제시하지 못했다. 이와 관련해서 5월 9일자 아사히신문 은 일본은 외무성 관계자를 한국에 파견해 새로운 인도 적 지원책 등을 모색했으나 합의하지 못했다 며 일본정부는 현 단계에서 한국이 구체적으로 무 엇을 요구 하는지 알 수 없다 고 판단해 해결책의 공식 제안을 단념하기로 했다 고 전했다. 이에 대해 5월 12일자 홋카이도신문은 일본이 제시한 방안에 대해서 좀 더 구체적으로 보도하 였다. 즉 1정상회담 자리에서 노다수상이 이명박대통령에게 사죄하고, 2무토대사가 피해자들을 직접 찾아가서 사죄하고, 3일본정부에 의한 보상(국민기금 형식이 아닌 국고로부터의 보상)을 검 토할 수 있다고 한국 측에 제시했다는 것이다. 이러한 보도들은 진실을 상당부분 담아낸 것으로 볼 수 있으며 여전히 일본정부의 입장이 인 도적인 지원책 이라는 수준에 머물러 있음을 보여 주고 있다. 현황 5월 정상회담 이후 우리는 8월 15일이 마지막 기회가 될 수도 있다는 인식 아래 활동을 계속 해 왔다. 하지만 알다시피 8월 15일을 전후해서 상황은 더욱 악화되어 가고 있다. 그것은 일본군 위안부 문제에 대한 국가책임을 더 이상 외면할 수 없는 상황에 놓인 일본의 마지막 발악일 수도 있다. 하지만 어째든 독도문제에 관한 일본 언론들의 일방적인 보도 영향도 적지 않아 받으면서 일반 시민들이 한 일간 문제에 대한 차가운 시선을 보내기 시작하고 있음을 느끼지 않을 수 없다. 하시모토 오사카시장, 이시하라 도쿄도지사, 아베 전 총리들이 이러한 분위기를 타 고노담화 철회 책동을 벌이고 있으며 지난 8월 27일, 참의원 예산위원회 집중심의에서 고노담화 관련 질 문에 대해 노다 수상은 강제연행을 했다는 사실이 문서로 확인되지 않고 일본 측 증언도 없었지 만, 이른바 종군위안부에 대한 청취를 포함해 그 담화가 나온 배경이 있다 고 답변했다. 전국행동에서는 이 답변에 대해 고노담화의 답습을 말만이 아닌 진실 된 것으로 하기 위해 고 노담화 철회주장에 대해서 분명히 반론하도록 요구하는 요청서를 발표하고 이에 대한 단체 및 개 인 찬동을 모으는 중이다. 많은 시민 및 시민단체들의 뜻을 모아 정부에 제출할 생각이다. 하시모 토 오사카 시장 발언에 대해서도 전국행동 간사이 지방 블록인 간사이네트워크가 공개질의서를 발표한데 이어 항의문을 작성, 역시 현재 찬동자 1만명 모집을 목표로 확산시키고 있다. 금후 활동 올해 말 또는 내년 초에 예상되는 선거를 앞두고 여야당 의원들은 온통 관심이 선거에 집중되 어있고 일본정부가 스스로 이 문제를 해결하려고 할 가능성은 거의 없다고 봐야 할 것이다. 오히 려 고노담화 철회요구가 더 확산되고 강화될 가능성이 있으며 시민들에게 정확하게 알려지지 않 으면서 설득력을 가질 가능성이 있다. 고노담화는 비록 일본군 위안부 제도가 일본정부와 군이 주도한 제도였으며 분명히 일본국에 책

21 24 - 임이 있다는 점을 명백하게 하지 못하고 애매한 표현을 썼다는 점에서 결정적인 결함이 있는 담 화이기는 하지만, 위안소는 당시 군 당국의 요청에 의해 설치 운영되었다, 위안소의 설치, 관 리 및 위안부의 이송에 대해서는 구일본군이 직접 또는 간접적으로 이에 관여했다, 위안소에서 의 생활은 강제적인 상황 하에서의 참혹한 것 이었다, 모집, 이송, 관리 등도 감언, 강압 등에 의해, 총체적으로 본인들의 의사에 반하여 이루어졌다, 관헌( 官 憲 ) 등이 직접 이에 가담한 적도 있었다, 수많은 여성의 명예와 존엄에 깊은 상처를 입힌 문제이다, 등 사실인식 부분에서 크게 진전된 부분이 있었고, 이와 같은 역사의 진실을 피하는 일없이 오히려 이것을 역사의 교훈으로 서 직시해 나가고자 한다. 우리들은 역사연구, 역사교육을 통해 이와 같은 문제를 영원히 기억해 똑같은 잘못을 결코 되풀이하지 않겠다는 굳은 결의를 다시 한 번 표명한다. 고 후세에 대한 교 육에 언급했다는 점에서도 의미가 있는 담화였다고 본다. 단, 이와 같은 교육에 대한 언급에 따라 일단 모든 중학교 교과서에 위안부 문제가 기재된 후 현재는 모든 중학교 교과서에서 기술이 삭 제된 상황이다 (고등학교 교과서에는 기술되고 있으나, 현재 위안부 문제에 대해서 기술한 고등 학교 교과서에 대한 공격이 가해지고 있다). 앞으로 일본군 위안부 문제에 대한 올바른 역사인식을 정립하고 일본국가로서의 책임을 명백히 하기 위해서는 다시 한번 아무것도 없는데서 시작할 수는 없다. 고노담화의 진전된 부분을 살리 면서 모자란 부분(책임 주체가 업자가 아닌 일본국=일본정부, 일본군이며, 따라서 국가책임을 인 정하고 법적해결을 져야 한다는 점)을 인정하게 하는 방식으로 운동을 추진하는 것이 일본에서의 현실적인 운동이 될 것이다. 이와 같이 이미 획득한 역사인식을 바탕으로 해서 보다 정확한 인식 을 정부가 가지도록 요구하면서 구체적인 해결방안을 모색해 나가고자 한다.

22 25 - 부록) 헌 법 재 판 소 결 정 사 건 2006헌마788 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제3 조 부작위 위헌확인 청 구 인 별지 1. 청구인 목록과 같음 대리인 별지 2. 청구인 대리인 목록과 같음 피청구인 외교통상부 장관 대리인 법무법인 화우 담당변호사 김성식, 황상현, 최유나, 박신애 주 문 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구 권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관한 한ㆍ일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위는 위헌임을 확 인한다. 1. 사건개요 및 심판대상 가. 사건개요 이 유 (1) 청구인들은 일제에 의하여 강제로 동원되어 성적 학대를 받으며 위안부로서의 생활을 강요당한 일본군위 안부 피해자 들이다. 피청구인은 외교, 외국과의 통상교섭 및 그에 관한 총괄ㆍ조정, 국제관계 업무에 관한 조정, 조약 기타 국제협정, 재외국민의 보호ㆍ지원, 재외동포정책의 수립, 국제정세의 조사ㆍ분석에 관한 사무를 관장하 는 국가기관이다. (2) 대한민국은 일본국과의 사이에 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결 과 경제협력에 관한 협정 (조약 제172호, 이하 이 사건 협정 이라 한다)을 체결하였다. (3) 청구인들은, 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 이 사건 협정 제2조 제 1항에 의하여 소멸되었는지 여부에 관하여, 일본국은 위 청구권이 위 규정에 의하여 모두 소멸되었다고 주장하며 청구인들에 대한 배상을 거부하고 있고, 대한민국 정부는 청구인들의 위 청구권은 이 사건 협정에 의하여 해결된 것이 아니라는 입장이어서, 한ㆍ일 양국 간에 이에 관한 해석상 분쟁이 존재하므로, 피청구인으로서는 이 사건 협 정 제3조가 정한 절차에 따라 위와 같은 해석상 분쟁을 해결하기 위한 조치를 취할 의무가 있는데도 이를 전혀 이행하지 않고 있다고 주장하면서, 이러한 피청구인의 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하여 위헌 이라는 확인을 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 심판대상 이 사건 심판대상은, 청구인들이 일본국에 대하여 가지는 일본군위안부로서의 배상청구권이 대한민국과 일본 국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정 제2조 제1항에 의하여 소멸되었는지 여부 에 관한 한ㆍ일 양국 간 해석상 분쟁을 위 협정 제3조가 정한 절차에 따라 해결하지 아니하고 있는 피청구인의 부작위가 청구인들의 기본권을 침해하는지 여부이다. 이와 관련된 위 협정의 내용은 다음과 같다. [관련 규정] 대한민국과 일본국 간의 재산 및 청구권에 관한 문제의 해결과 경제협력에 관한 협정(조약 제172호, 체결, 발효) 대한민국과 일본국은, 양국 및 양국 국민의 재산과 양국 및 양국 국민 간의 청구권에 관한 문제를 해결할 것을 희망하고, 양국 간의 경제협력을 증진할 것을 희망하여, 다음과 같이 합의하였다. 제1조

23 26-1. 일본국은 대한민국에 대하여, (a) 현재에 있어서 1천 8십억 일본 원(108,000,000,000원)으로 환산되는 3억 아메리카합중국 불($300,000,000) 과 동등한 일본 원의 가치를 가지는 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 본 협정의 효력발생일로부터 10년 기간 에 걸쳐 무상으로 제공한다. 매년의 생산물 및 용역의 제공은 현재에 있어서 1백 8억 일본 원(10,800,000,000원) 으로 환산되는 3천만 아메리카합중국 불($30,000,000)과 동등한 일본 원의 액수를 한도로 하고, 매년의 제공이 본 액수에 미달되었을 때에는 그 잔액은 차년 이후의 제공액에 가산된다. 단, 매년의 제공 한도액은 양 체약국 정 부의 합의에 의하여 증액될 수 있다. (b) 현재에 있어서 7백 20억 일본 원(72,000,000,000원)으로 환산되는 2억 아메리카합중국 불($200,000,000)과 동등한 일본 원의 액수에 달하기까지의 장기 저리의 차관으로서, 대한민국 정부가 요청하고, 또한 3의 규정에 근 거하여 체결될 약정에 의하여 결정되는 사업의 실시에 필요한 일본국의 생산물 및 일본인의 용역을 대한민국이 조달하는 데 있어 충당될 차관을 본 협정의 효력 발생일로부터 10년 기간에 걸쳐 행한다. 본 차관은 일본국의 해 외경제협력기금에 의하여 행하여지는 것으로 하고, 일본국 정부는 동 기금이 본 차관을 매년 균등하게 이행할 수 있는데 필요한 자금을 확보할 수 있도록 필요한 조치를 취한다. 전기 제공 및 차관은 대한민국의 경제발전에 유 익한 것이 아니면 아니된다. 2. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시에 관한 사항에 대하여 권고를 행할 권한을 가지는 양 정부 간의 협의 기관으로서 양 정부의 대표자로 구성될 합동위원회를 설치한다. 3. 양 체약국 정부는 본조의 규정의 실시를 위하여 필요한 약정을 체결한다. 제2조 1. 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구 권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프란시스코시에서 서명된 일본국과의 평화조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다. 2. 본조의 규정은 다음의 것(본 협정의 서명일까지 각기 체약국이 취한 특별조치의 대상이 된 것을 제외한다) 에 영향을 미치는 것이 아니다. (a) 일방체약국의 국민으로서 1947년 8월 15일부터 본 협정의 서명일까지 사이에 타방체약국에 거주한 일이 있는 사람의 재산, 권리 및 이익 (b) 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 1945년 8월 15일 이후에 있어서의 통상의 접촉의 과 정에 있어 취득되었고 또는 타방체약국의 관할 하에 들어오게 된 것 3. 2의 규정에 따르는 것을 조건으로 하여 일방체약국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익으로서 본 협정의 서명 일에 타방체약국의 관할 하에 있는 것에 대한 조치와 일방체약국 및 그 국민의 타방체약국 및 그 국민에 대한 모 든 청구권으로서 동일자 이전에 발생한 사유에 기인하는 것에 대하여는 어떠한 주장도 할 수 없는 것으로 한다. 제3조 1. 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상의 경로를 통하여 해결한다 의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방 체약국의 정부가 타방 체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간 내에 각 체약국 정부가 임명하는 1인의 중재위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재위원이 당해 기간 후의 30일의 기간 내에 합의하는 제3의 중재위원 또는 당해 기간 내에 이들 2인의 중재위원이 합의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원과의 3인의 중재위원으로 구성되는 중 재 위원회에 결정을 위하여 회부한다. 단, 제3의 중재위원은 양 체약국 중의 어느 편의 국민이어서는 아니 된다. 3. 어느 일방 체약국의 정부가 당해 기간 내에 중재위원을 임명하지 아니하였을 때, 또는 제3의 중재위원 또는 제3국에 대하여 당해 기간 내에 합의하지 못하였을 때에는 중재위원회는 양 체약국 정부가 각각 30일의 기간 내 에 선정하는 국가의 정부가 지명하는 각 1인의 중재위원과 이들 정부가 협의에 의하여 결정하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원으로 구성한다. 4. 양 체약국 정부는 본조의 규정에 의거한 중재위원회의 결정에 복한다. 제4조 본 협정은 비준되어야 한다. 비준서는 가능한 한 조속히 서울에서 교환한다. 본 협정은 비준서가 교환된 날로 부터 효력을 발생한다. 2. 당사자들의 주장 가. 청구인들의 주장 요지 (1) 일본국이 청구인들을 성노예로 만들어 가한 인권유린행위는 추업을 행하기 위한 부녀자 매매 금지에 관한

24 27 - 조약, 강제노동금지협약{국제노동기구(ILO) 제29호 조약} 등의 국제조약에 위배되는 것으로서, 이 사건 협정의 대상에는 포함된 바 없다. 이 사건 협정에 의하여 타결된 것은 우리 정부의 국민에 대한 외교적 보호권만이고, 우 리 국민의 일본국에 대한 개인적 손해배상청구권은 포기되지 않은 것이다. 그런데, 일본국은 이 사건 협정 제2조 제1항에 의하여 일본국에 대한 손해배상청구권이 소멸하였다고 주장하며 청구인들에 대한 법적인 손해배상책임을 부인하고 있고, 이에 반하여, 우리 정부는 일본군위안부 문 제와 관련하여 일본국의 법적 책임이 이 사건 협정 제2조 제1항에 의하여 소멸하지 않고 그대로 남아있다는 사실 을 인정하여, 한ㆍ일 양국간에 이에 관한 해석상의 분쟁이 존재한다. (2) 이 사건 협정 제3조는 협정의 해석 및 실시에 관한 한ㆍ일 양국간의 분쟁이 있을 경우 외교상 경로나 중재 절차에 의한 해결방법을 규정함으로써, 체약국에게 위 협정의 해석과 관련한 분쟁해결의무를 부담시키고 있으므 로, 우리 정부에게는 위와 같은 이 사건 협정의 해석과 관련한 분쟁의 해결을 위한 작위의무가 있다. (3) 또한, 우리 정부로서는 대한민국 임시정부의 법통을 계승하였음을 명시하고 있는 헌법 전문, 인간의 존엄과 가치 및 국가의 기본적 인권 보장의무를 선언하고 있는 헌법 제10조, 재산권의 보장에 관한 헌법 제23조 및 이 사건 협정의 체결 당사자로서 행정상 신뢰보호의 원칙에 입각한 작위의무가 있고, 헌법 제37조 제1항 소정의 열 거되지 않은 기본권인 외교적 보호권에 대응한 외교적 보호의무가 있다. (4) 그런데도 우리 정부는 청구인들의 기본권을 실효적으로 보장할 수 있는 외교적 보호조치나 분쟁해결수단의 선택 등 구체적인 조치를 취하지 아니하고 있는바, 이러한 행정권력의 부작위는 위의 헌법규정들에 위배되는 것 이다. 나. 피청구인의 의견 요지 (1) 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으 로 규정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위를 청구할 수 있음에도 불구하고 공권력의 주체가 그 의무 를 해태하는 경우에 허용되는 것인바, 청구인들은 피청구인의 부작위로 인하여 침해된 자신들의 기본권이 무엇인 지를 적시하지 않고 있다. 청구인들에 대한 불법행위와 그 책임의 주체는 일본 정부이고 우리 정부가 아니며, 정 부의 외교행위는 넓은 재량이 허용되므로 이 사건 협정에 따른 분쟁해결을 위한 국가의 구체적 작위의무는 인정 될 수 없다. 또한, 우리 정부는 청구인들의 복지를 위하여 힘닿는 대로 노력하고 있고, 국제사회에서 이 문제를 지속적으로 제기하여 온 바 있으므로, 이 사건 협정 제3조 제1항에 따른 작위의무의 불이행이 있었다고 볼 수 없다. (2) 청구인들이 주장하는 외교적 보호권은 국제법상 다른 나라의 불법행위로 인하여 자국민이 입은 피해와 관 련하여 그 국민을 위하여 국가가 자신의 고유한 권한으로 취하는 외교적 행위 또는 그 밖의 평화적 해결방식을 말하는 것으로서, 그 귀속주체는 국가 일 뿐 개인 이 자국 정부에 대해 주장할 수 있는 권리가 아니므로, 헌법상 기본권이라 할 수 없다. 나아가, 이러한 외교적 보호권의 행사 여부 및 행사방법에 관해서는 국가의 광범위한 재량권이 인정되고, 이 사건 협정 제3조의 해석상으로도 일방 체약국이 협정의 해석과 실시에 관한 분쟁을 반드시 중재위원회에 회부하 여야 할 의무를 부담하는 것은 아니므로, 이 사건 협정에 따른 분쟁해결수단의 선택은 국가가 국익을 고려하여 외교적으로 판단할 문제이고, 구체적인 외교적 조치를 취하여야 할 법적 의무가 있다고는 할 수 없다. 3. 이 사건의 배경 이 사건에 관한 판단을 하기 위한 전제로서, 이 사건의 배경 및 전체적 경위를 먼저 살펴보기로 한다. 가. 이 사건 협정의 체결경위 및 그 후의 보상처리과정 (1) 해방 후 한국에 진주한 미군정 당국은 공포한 군정법령 제33호로써 재한 구 일본재산( 在 韓 舊 日 本 財 産 )을 그 국유ㆍ사유를 막론하고 미군정청에 귀속시켰고, 이러한 구 일본재산은 대한민국 정부 수립직 후인 에 발효한 한미간 재정 및 재산에 관한 최초협정 으로 한국 정부에 이양되었다. (2) 한편, 샌프란시스코에서 체결된 연합국과 일본국과의 평화조약에서는 한국에게 일본에 대하여 배상을 청구할 수 있는 권리가 인정되지 않았고, 다만, 위 조약 제4조 a항에 일본의 통치로부터 이탈된 지역의 시정 당국 및 주민과 일본 및 일본 국민 간의 재산상 채권ㆍ채무관계는 이러한 당국과 일본 간의 특별약정으로써 처리한다는 것을, 제4조 b항에 일본은 전기 지역에서 미군정 당국이 일본 및 일본인의 재산을 처분한 것을 유효 하다고 인정한다는 것을 각 규정하였다. (3) 위 조약 제4조 a항의 취지에 따라 대한민국 및 대한민국 국민과 일본국 및 일본 국민 간의 재산상 채권ㆍ 채무관계를 해결하기 위하여, 예비회담 이후 제1차 한ㆍ일회담 본회의가 열려 우리나 라와 일본의 국교정상화를 위한 회담이 본격적으로 시작된 이래, 7차례의 본회의와 이에 따른 수십 차례의 예비 회담, 정치회담 및 각 분과위원회별 회의 등을 거쳐, 이 사건 협정과 어업에 관한 협정, 재일교포의

25 28 - 법적 지위 및 대우에 관한 협정, 문화재 및 문화협력에 관한 협정 등 4개의 부속협정이 체결되기에 이르렀다. (4) 피청구인이 제출한 청구권 관계 해설자료 에 의하면, 제1차 한ㆍ일회담( )시 우리 정부 는 한ㆍ일간 재산 및 청구권 협정 요강 8개항 (이하 8개 항목 이라 한다)을 제시하였는데, 이는 1. 한국에서 반 출된 고서적, 미술품, 골동품, 그 외 국보, 지도원판 및 지금, 지은을 반환할 것, 현재, 일본 정부 의 대 조선총독부 채무를 변제할 것, 이후, 한국에서 이체 또는 송금된 금액을 반환할 것, 현재, 한국에 본사 또는 주 사무소가 있는 법인의 재일 재산을 반환할 것, 5. 한국법인 또는 자연인 의 일본 및 일본국민에 대한 일본국채, 공채, 일본은행권, 피징용 한국인의 미수금, 그 외 한국인의 청구권을 변 제할 것, 6. 한국 법인 또는 한국 자연인 소유의 일본 법인 주식 또는 그 외 증권을 법적으로 인정할 것, 7. 전기 재산 또는 청구권에서 발생한 과실을 반환할 것, 8. 전기 반환 및 결제는 협정 성립 후 즉시 개시하고 늦어도 6 개월 이내에 종료할 것의 8개 항목이다. (5) 그러나 제1차 회담은 위 8개 항목의 청구권 주장에 대응한 일본 측의 대한ㆍ일본인재산청구권 주장으로 결 렬되었고, 이후 독도 문제 및 평화선 문제에 대한 이견, 일본에 의한 36년간의 한국통치는 한국에 유익한 것이 었다. 는 일본 측 수석대표 구보타( 久 保 田 ) 망언 및 양국의 정치적 상황 등으로 제4차 한ㆍ일회담까지는 청구권 문제에 관한 실질적 논의가 이루어지지 않았다. (6) 그 뒤 8개 항목에 대한 실질적 토의가 이루어진 것은 제5차 한ㆍ일회담( )이었 는데, 8개 항목 각 항에 대한 일본 측의 입장은 대체로, 제1항과 관련하여서는, 지금 및 지은은 합법적인 절차에 의하여 반출한 것이므로 반환의 법적 근거가 없고, 제2, 3, 4항과 관련하여서는, 한국이 소유권을 주장할 수 있는 것은 미군정법령 제33호가 공포된 이후의 것에 한하며, 제5항과 관련하여서는 한국 측이 개인의 피 해에 대한 보상 문제를 들고 나오는 것에 강하게 반발하면서 한국 측에 철저한 근거의 제시를 요구, 즉, 구체적인 징용, 징병의 인원수나 증거자료를 요구하는 것이었다. 이처럼 제5차 회담의 청구권 위원회에서는 군사정변에 의해 회담이 중단되기까지 8개 항목의 제1항부터 제5항까지 토의가 진행되었으나 근본적인 인식의 차 이를 확인하였을 뿐, 실질적인 의견 접근을 이루는 데는 실패하였다. (7) 이에 제6차 한ㆍ일회담이 재개된 후에는 청구권에 대한 세부적 논의는 시일만 소요될 뿐 해 결이 요원하다는 판단 하에 정치적 측면의 접근이 모색되었다 박정희ㆍ이케다 회담 이후 외상회담에서는 한국 측의 지불요구액과 일본 측의 지불용의액을 비공식적으로 제시하기로 하였고, 그 결과 한국 측의 순변제( 純 辨 濟 ) 7억 불에 대하여 일본 측의 순변제 7만 4천불 및 차관 2억 불이라는 차이가 확인되었다. (8) 이러한 상황에서, 일본 측은 당초부터 청구권에 대한 순변제로 하면 법률관계와 사실관계를 엄격히 따져야 될 뿐 아니라 38선 이남에 국한되어야 하며 그 금액도 적어져서 한국 측이 수락할 수 없게 될 터이니, 유상과 무 상의 경제협력의 형식을 취하여 금액을 상당한 정도로 올리고 그 대신 청구권을 포기하도록 하자고 제안하였다. 이에 대하여 한국측은 청구권에 대한 순변제로 받아야 하는 입장이나 문제를 대국적 견지에서 해결하기 위하여 청구권 해결의 테두리 안에서 순변제와 무상조 지불의 2개 명목으로 해결할 것을 처음에 주장하였고, 그 후에 다 시 양보하여 청구권 해결의 테두리 안에서 순변제 및 무상조 지불의 2개 명목으로 하되 그 금액을 각각 구분 표 시하지 않고 총액만 표시하는 방법으로 해결할 것을 제의하였다. (9) 이후 김종필 당시 중앙정보부장은 일본에서 이케다 일본 수상과 1차, 오히라 일본 외상과 전후 2차에 걸쳐 서 회담하고, 오히라 외상과의 제2차 회담시 청구권 문제의 금액, 지불세목 및 조건 등에 관하여 양측 정부에 건의할 타결안에 관한 원칙적인 합의를 하였고, 구체적 조정과정을 거쳐 제7차 한ㆍ일회담이 진행 중이던 당시 외무부 장관이던 이동원과 일본의 외무부 대신이었던 시이나 간에 한ㆍ일 간의 청구권 문제 해결 및 경제협력에 관한 합의 가 이루어졌으며, 명목을 구분표시하지 않고 일본이 대한민국에 게 일정 금액을 무상 및 차관으로 지불하되, 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체 약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제를 완전히 그리고 최종적으로 해결하는 것을 내용으로 하는 이 사건 협 정이 체결되었다. (10) 그 후 우리 정부는 청구권자금의운용및관리에관한법률 ( 법률 제3613호로 폐 지)을 제정하여 무상자금 중 민간보상의 법률적 근거를 마련하였고, 이후 대일민간청구권신고에관 한법률 ( 법률 제3614호로 폐지)을 제정하여 보상신청을 받았으나, 그 대상은 일제에 의해 강제로 징용ㆍ징병된 사람 중 사망자와 위 회담 과정에서 대일 민간청구권자로 논의되어 알려졌던 민사채권 또는 은행예 금채권 등을 가지고 있는 민사청구권 보유자에 한정되었고, 그 뒤 대일 민간청구권 보상에 관한 법률 ( 법률 제3614호로 폐지)을 제정하여 부터 까지 합계 91억 8,769만 3 천원을 지급하였다. (11) 일본군위안부 문제는 이 사건 협정체결을 위한 한ㆍ일 국교정상화 회담이 진행되는 동안 전혀 논의되지 않았고, 8개 항목 청구권에도 포함되지 않았으며, 이 사건 협정 체결 후 입법조치에 의한 보상대상에도 포함되지 않았다. 나. 일본군위안부 문제의 제기와 진행

26 29 - (1) 한국정신대문제대책협의회의 발족과 일본군위안부 피해자인 김 순( 사 망)의 공개기자회견을 통하여 일본군위안부 피해자 문제가 본격적으로 제기되었다. (2) 일본 정부는 그에 관한 책임을 완전히 부인하면서 군위안부를 민간의 접객업자가 군을 따라다니며 데리고 다닌 매춘부 라고 인식하고 있음을 시사하는 발언을 하였으나, 당시 중앙대학 교수이던 요시미 요시아키( 吉 見 義 明 )가 일본방위청 방위연구소 도서관에서 일본군이 군위안부 징집에 직접 관여한 관계공문서 6점을 찾 아내자, 그 입장을 대폭 수정하지 않을 수 없게 되었다. (3) 피해자의 출현과 관련 자료의 발굴 및 안팎의 여론에 밀려 진상 조사에 착수한 일본 정부는, 위 안부 문제에 대한 정부의 관여는 인정하였으나 강제연행을 입증하는 자료는 없다는 1차 조사결과를 공표하였다 가, 제2차 정부조사결과와 함께 일본군 및 관헌의 관여와 징집ㆍ사역에서의 강제를 인정하고, 문제의 본질이 중대한 인권 침해였음을 승인하며 사죄하는 내용의 고노 관방장관의 담화를 발표하였다. (4) 위안소는 1932년 상해사변시 구 일본군 병사에 의해 강간사건이 다발하면서 현지인들의 반발과 성병 등의 문제로 이어지자 그 방지책으로서 일본해군이 설치한 것이 최초였다. 일본군은 부터 중일전쟁으로 병력을 중국으로 다수 송출하면서 점령지에 군위안소를 설치했는데, 남경대학살 이후 그 수가 증가되었다. 이 에는 군인들에게 정신적 위안 을 제공함으로써 언제 끝날지 모르는 전쟁에서 이탈하려는 군인들의 사기를 진작시 키고 불만을 유화시키며, 특히 일본어를 할 줄 모르는 식민지 여성들을 위안부 로 고용 함으로써 군의 기밀이 새 어 나갈 수 있는 가능성을 줄이겠다는 의도도 포함되어 있었다. 1941년부터 아시아태평양전쟁 중 일본군은 동남아시아, 태평양지역의 점령지역에서도 군위안소를 설치했다. 공 문서에 의해 확인된 군위안소설치지역으로는 조선, 중국, 홍콩, 마카오, 필리핀 등 일본이 침략한 지역이다. 일본 군위안부의 수는 8만에서 10만 혹은 20만 정도로까지 추정되고 있으며, 그 중 80%는 조선 여성들이었고, 그 외 일본군위안부 피해자의 국적은 필리핀, 중국, 대만, 네덜란드 등이다. (5) 이에 우리 정부는 일제하 일본군 위안부에 대한 생활안정지원법(법률 제4565호) 을 제정하여 일본군위안부 피해자들에게 생활지원금을 지급하기 시작하였지만, 일본 정부는 일본군위안부 피해자에 대한 보상 은 이 사건 협정으로 이미 모두 해결된 상태라서 새롭게 법적 조치를 취할 수 없다는 입장을 고수하면서, 군위안부 피해자들의 명예와 존엄 훼손에 대한 도의적인 책임으로 인도적 견지에서 개별적인 위로금이나 정착금을 지급할 수 있고 정부 차원이 아닌 민간 차원에서 아시아여성발전기금의 조성 등을 모색하겠다는 입장을 밝혔다. (6) 한국, 대만 등지의 일본군위안부 피해자들과 지원단체들은 아시아여성발전기금의 본질이 일본 정부의 책임 회피라고 판단하고, 일본군위안부 피해자들을 정당한 배상의 대상이 아닌 인도주의적 자선사업의 대상으로 보는 기금에 일찌감치 반대 입장을 표명하였으며, 우리 정부는 일본 정부를 상대로 아시아여성기금의 활동을 중단할 것을 요구하였으나 받아들여지지 않자, 위 기금에서 돈을 받지 않는다는 조건으로 정부예산과 민간모금액을 합쳐 위 기금이 지급하려 한 4,300만 원을 피해자들에게 일시금으로 지급하였다. (7) 한편, 김 순을 비롯한 9명의 일본군위안부 피해자들은 일본을 상대로 아시아태평양전쟁희생 자 보상청구를 하였으나, 최고재판소에서 상고가 기각되면서 패소로 막을 내렸다. 위 소송과정에서 항소심인 도쿄고등재판소는 원고들이 안전배려의무 및 불법행위에 근거한 손해배상채권을 취득하였을 가능성이 있으나, 이는 이 사건 협정 제2조 제3항의 재산, 권리 및 이익에 해당하여 모두 소멸하였다고 판시하였다. 또한 제기된 부산 군대성노예 여자근로정신대 공식사죄 등 청구소송에서도 1심에서 일부 승소하였으나 항소심에서 파기되었고, 최고재판소에서 상고불수리결정이 내려졌다. 나아가 재일한국인 송신도 등 이 제기한 군대성노예 사죄보상소송도 최고재판소에서 최종 기각되는 것으로 종결되었 다. (8) 이에 우리 정부는 한ㆍ일회담 관련 문서의 공개를 명하는 판결에 따라 관련문서가 공개되자, 국무총리를 공동위원장으로 하고 피청구인을 정부위원으로 하는 민관공동위원회 의 결정을 통해, 이 사건 협정은 샌프란시스코 조약 제4조에 근거하여 한ㆍ일 양국 간의 재정적ㆍ민사적 채권ㆍ채무관계를 해결하 기 위한 것이었고, 일본군 위안부 문제 등과 같이 일본 정부 등 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위 에 대해서 는 이 사건 협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없으므로 일본 정부의 법적 책임이 인정된다는 입장을 밝혔다. 그러나 일본 정부는 아래에서 보는 미 하원의 결의안 채택, 2008년 유엔인권이사회 정기검토회의의 위안부 문제의 해결을 촉구하는 각국의 권고와 질의를 담은 실무그룹 보고서의 정식 채택에 맞서서, 1 고노 담화를 통 한 사과, 2 이 사건 협정을 통한 법적 문제의 해결, 3 아시아여성기금의 활동 등을 통해 일본군위안부 관련 문 제가 완결되었다고 주장하였다. (9) 위와 같은 일련의 일본 정부의 조치 및 태도는 피해자들은 물론이고 국제사회로부터도 수용되지 못했다. 유엔 인권소위원회는 일본군위안부 문제에 대하여 지속적인 연구활동을 수행하여 왔는바, 그 첫 번째 보고서인 자 쿠마라스와미 보고서 에서는, 2차 대전 때 강제연행된 일본군위안부에 대한 일본국의 인권침해는 명백히 국제법 위반이라는 점을 확인하고, 일본에 대하여 국가차원의 손해배상, 책임자 처벌, 정부 보관중인 모든

27 30 - 자료의 공개, 서면을 통한 공식사죄, 교과서 개정 등을 권고하는 6개 항의 권고안을 제시하였으며, 제52차 유엔 인권위원회에서 위 보고서의 채택결의가 있었다. 또한 유엔 인권소위원회(차별방지 소수자 보호 소위원회)에서는 위 쿠마라스와미 보고서의 내용 이 보강된 특별보고관 게이 맥두걸의 일본 정부의 법적 배상책임, 책임자 처벌을 골자로 하는 보고서가 발표되어 채택되었다. 위 맥두걸 보고서 에서는 1 위안부제도가 성노예제라는 것을 분명히 하고, 위안소를 강간센터(rape center, rape camp)로 규정하여 강제성을 부각하였고, 2 일본의 책임자 처벌문제를 강조하면서 생존 전범의 색 출을 주장하였으며, 3 유엔사무총장은 일본 정부로부터 최소한 연 2회 이상 진행사항을 보고받고, 유엔 인권위원 회 고등판무관은 일본 정부와 협력하여 책임자의 처벌 및 적절한 배상을 위한 패널을 구성하는 등 유엔의 적극적 인 개입을 요구하였고, 4 생존자들이 고령인 점을 고려하여 긴급하고 신속하게 일본 정부의 배상이 이루어져야 한다는 점이 강조되었다. (10) 이후 고이즈미, 아베 정권 등 일본의 보수우경화로 일본군위안부 문제를 교과서에서 삭제하고 고노 담화 마저 수정하려는 움직임이 일자, 아래에서 보는 바와 같이 개별국가에서도 이에 대하여 단호하게 대처하기 시작 하였다. 미국 하원은 만장일치로 일본군위안부 결의안을 채택하였는데, 그 주요내용은 1 일본 정부는 1930년대부터 제2차 세계대전 종전에 이르기까지 아시아 국가들과 태평양 제도를 식민지화하거나 전시에 점령하 는 과정에서 일본 제국주의 군대가 강제로 젊은 여성들을 위안부로 알려진 성의 노예로 만든 사실을 확실하고 분 명한 태도로 공식 인정하면서 사과하고 역사적인 책임을 져야 한다. 2 일본 정부는 일본군들이 위안부를 성의 노예로 삼고 인신매매를 한 사실이 없다는 어떠한 주장에 대해서도 분명하고 공개적으로 반박하여야 한다. 3 일 본 정부는 국제사회가 제시한 위안부 권고에 따라 현 세대와 미래세대를 대상으로 끔찍한 범죄에 대한 교육을 해 야 한다는 것 등이다. 그 후 네덜란드 하원( ), 캐나다 연방의회 하원( ), 유럽의회( )가 20만 명 이상의 여성들을 위안부로 강제동원해 저지른 만행에 대한 일본 정부의 공식사과와 역사적ㆍ법적 책임의 인정, 피해자들에 대한 보상, 위안부 강제동원 사실을 현재와 미래의 세대들에게 교육시킬 것 등을 포함한 결의안을 순 차로 채택하였다. (11) 유엔인권이사회는 일본 인권상황 정기검토를 통해 일본군위안부 문제에 대해 각국의 권고와 질의를 담은 실무그룹보고서를 정식으로 채택하였으며, 유엔 B규약인권위원회는 제네바에서 일본 의 인권과 관련된 심사보고서를 발표하고, 일본 정부에 대해 처음으로 일본군위안부 문제의 법적 책임을 인정하 고 피해자 다수가 수용할 수 있는 형태로 사죄할 것을 권고했다. (12) 우리나라에서도 일본군위안부 피해자 명예회복을 위한 공식사과 및 배상촉구 결의안이 전 체 의원 261명 중 260명의 찬성으로 국회 본회의를 통과했고, 대구광역시의회를 시작으로 현 재 46개에 이르는 전국 기초광역의회에서 일본군위안부 문제 해결을 촉구하는 결의를 채택하였다. 또한 대한변호 사협회와 일본변호사협회는 일본군위안부 문제에 대하여 1 이 사건 협정의 완전 최종 해결 조항 의 내용과 범위에 관한 양국 정부의 일관성 없는 해석 대응이 피해자들의 정당한 권리 구제를 방해하고 피해자들 의 불신감을 조장해 왔다는 것을 확인하고, 2 사죄 및 금전보상을 포함한 일본군위안부 문제의 해결을 위한 입 법이 일본 정부 및 국회에 의해 신속하게 이루어져야 함을 확인하는 내용의 공동성명을 발표하였다. 그 결의들 및 성명은 한 사람의 피해자라도 더 살아 있을 때 일본 정부가 입법을 통해 문제를 해결할 것을 촉구하고 있으 며, 한국 정부에도 보다 적극적인 외교정책을 취할 것 등을 요구하고 있다. 4. 적법요건에 대한 판단 가. 행정부작위에 대한 헌법소원 행정권력의 부작위에 대한 헌법소원은 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규 정되어 이에 의거하여 기본권의 주체가 행정행위 내지 공권력의 행사를 청구할 수 있음에도 공권력의 주체가 그 의무를 해태하는 경우에만 허용된다(헌재 헌마206, 판례집 12-1, 393, ). 위에서 말하는 공권력의 주체에게 헌법에서 유래하는 작위의무가 특별히 구체적으로 규정되어 가 의미하는 바 는, 첫째, 헌법상 명문으로 공권력 주체의 작위의무가 규정되어 있는 경우, 둘째, 헌법의 해석상 공권력 주체의 작위의무가 도출되는 경우, 셋째, 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 등을 포괄하 고 있는 것으로 볼 수 있다(헌재 헌마898, 판례집 16-2하, 212, 219). 나. 피청구인의 작위의무 만약 공권력의 주체에게 위와 같은 작위의무가 없다면 헌법소원은 부적법하게 되므로, 이 사건에서 피청구인에 게 위와 같은 작위의무가 존재하는지를 살핀다. 이 사건 협정은 헌법에 의하여 체결ㆍ공포된 조약으로서 헌법 제6조 제1항에 따라 국내법과 같은 효력을 가진

28 31 - 다. 그런데 위 협정 제3조 제1항은, 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국 간의 분쟁은 우선 외교상의 경로 를 통하여 해결한다., 같은 조 제2항은, 1.의 규정에 의하여 해결할 수 없었던 분쟁은 어느 일방 체약국의 정부 가 타방 체약국의 정부로부터 분쟁의 중재를 요청하는 공한을 접수한 날로부터 30일의 기간 내에 각 체약국 정부 가 임명하는 1인의 중재위원과 이와 같이 선정된 2인의 중재위원이 당해 기간 후의 30일의 기간 내에 합의하는 제3의 중재위원 또는 당해 기간 내에 이들 2인의 중재위원이 합의하는 제3국의 정부가 지명하는 제3의 중재위원 과의 3인의 중재위원으로 구성되는 중재위원회에 결정을 위하여 회부한다. 라고 각 규정하고 있다. 위 분쟁해결조항에 의하면, 이 사건 협정의 해석에 관하여 우리나라와 일본 간에 분쟁이 발생한 경우, 정부는 이에 따라 1차적으로는 외교상 경로를 통하여, 2차적으로는 중재에 의하여 해결하도록 하고 있는데, 이것이 앞에 서 본 공권력 주체의 작위의무가 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우 에 해당하는지를 본다. 청구인들은 일제에 의하여 강제로 동원되어 성적 학대를 받으며 위안부로서의 생활을 강요당한 일본군위안부 피해자 들로서, 일본국에 대하여 그로 인한 손해배상을 청구하였으나, 일본국은 이 사건 협정에 의하여 배상청구 권이 모두 소멸되었다며 청구인들에 대한 배상을 거부하고 있는 반면, 우리 정부는 앞에서 본 바와 같이 청구인 들의 위 배상청구권은 이 사건 협정에 의하여 해결된 것이 아니어서 아직까지 존속한다는 입장이므로, 결국 이 사건 협정의 해석에 관하여 한ㆍ일간에 분쟁이 발생한 상태이다. 우리 헌법은 제10조에서 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국 가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다. 고 규정하고 있는데, 이 때 인간 의 존엄성은 최고의 헌법적 가치이자 국가목표규범으로서 모든 국가기관을 구속하며, 그리하여 국가는 인간존엄 성을 실현해야 할 의무와 과제를 안게 됨을 의미한다. 따라서 인간의 존엄성은 국가권력의 한계 로서 국가에 의 한 침해로부터 보호받을 개인의 방어권일 뿐 아니라, 국가권력의 과제 로서 국민이 제3자에 의하여 인간존엄성을 위협받을 때 국가는 이를 보호할 의무를 부담한다. 또한 헌법 제2조 제2항은 국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다. 라고 규정하고 있는바, 이러한 재외국민 보호의무에 관하여 헌법재판소는 헌법 제2조 제2항에서 규정한 재외국민을 보호할 국 가의 의무에 의하여 재외국민이 거류국에 있는 동안 받는 보호는 조약 기타 일반적으로 승인된 국제법규와 당해 거류국의 법령에 의하여 누릴 수 있는 모든 분야에서의 정당한 대우를 받도록 거류국과의 관계에서 국가가 하는 외교적 보호와 국외거주 국민에 대하여 정치적인 고려에서 특별히 법률로써 정하여 베푸는 법률ㆍ문화ㆍ교육 기 타 제반영역에서의 지원을 뜻하는 것이다. 라고 판시함으로써(헌재 헌마189, 판례집 5-2, 646), 국가의 재외국민에 대한 보호의무가 헌법에서 도출되는 것임을 인정한 바 있다. 한편, 우리 헌법은 전문에서 3ㆍ1운동으로 건립된 대한민국임시정부의 법통 의 계승을 천명하고 있는바, 비록 우리 헌법이 제정되기 전의 일이라 할지라도 국가가 국민의 안전과 생명을 보호하여야 할 가장 기본적인 의무를 수행하지 못한 일제강점기에 일본군위안부로 강제 동원되어 인간의 존엄과 가치가 말살된 상태에서 장기간 비극 적인 삶을 영위하였던 피해자들의 훼손된 인간의 존엄과 가치를 회복시켜야 할 의무는 대한민국임시정부의 법통 을 계승한 지금의 정부가 국민에 대하여 부담하는 가장 근본적인 보호의무에 속한다고 할 것이다. 위와 같은 헌법 규정들 및 이 사건 협정 제3조의 문언에 비추어 볼 때, 피청구인이 위 제3조에 따라 분쟁해결 의 절차로 나아갈 의무는 일본국에 의해 자행된 조직적이고 지속적인 불법행위에 의하여 인간의 존엄과 가치를 심각하게 훼손당한 자국민들이 배상청구권을 실현할 수 있도록 협력하고 보호하여야 할 헌법적 요청에 의한 것으 로서, 그 의무의 이행이 없으면 청구인들의 기본권이 중대하게 침해될 가능성이 있으므로, 피청구인의 작위의무는 헌법에서 유래하는 작위의무로서 그것이 법령에 구체적으로 규정되어 있는 경우라고 할 것이다. 나아가 특히, 우리 정부가 직접 일본군위안부 피해자들의 기본권을 침해하는 행위를 한 것은 아니지만, 위 피 해자들의 일본에 대한 배상청구권의 실현 및 인간으로서의 존엄과 가치의 회복을 하는 데 있어서 현재의 장애상 태가 초래된 것은 우리 정부가 청구권의 내용을 명확히 하지 않고 모든 청구권 이라는 포괄적 개념을 사용하여 이 사건 협정을 체결한 것에도 책임이 있다는 점에 주목한다면, 피청구인에게 그 장애상태를 제거하는 행위로 나 아가야 할 구체적 작위의무가 있음을 부인하기 어렵다. 다. 공권력의 불행사 피청구인은, 우리 정부가 우선 외교상의 경로 를 통하여 분쟁을 해결하기로 하면서 여러 가지 외교상의 방식 중 일본 정부에 대한 금전적 배상책임은 묻지 않는 대신, 우리 정부가 위안부 피해자들에 대하여 경제적 지원 및 보상을 해주는 한편, 일본 정부에 대해서는 보다 중요하고 근본적 문제인 철저한 진상규명, 공식적인 사죄와 반 성, 올바른 역사교육의 실시 등을 지속적으로 요구하며 국제사회에서 지속적으로 위안부에 관한 문제를 제기하는 방식을 택하였는바, 이는 우리 정부에 폭넓게 인정되는 외교적 재량권을 정당하게 행사한 것이고 이 사건 협정 제3조 제1항의 외교상의 경로 를 통한 분쟁해결조치에 당연히 포함되는 것이므로 공권력의 불행사가 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건에서 문제되는 공권력의 불행사는 이 사건 협정에 의하여 일본군위안부 피해자들의 일본에 대한 배상청구권이 소멸되었는지 여부에 관한 해석상의 분쟁을 해결하기 위하여 이 사건 협정 제3조의 분쟁해결절차로

29 32 - 나아갈 의무의 불이행을 가리키는 것이므로, 일본에 대한 위 피해자들의 배상청구권 문제를 도외시한 외교적 조 치는 이 사건 작위의무의 이행에 포함되지 않는다. 또한, 청구인들의 인간으로서의 존엄과 가치를 회복한다는 관 점에서 볼 때, 가해자인 일본국이 잘못을 인정하고 법적 책임을 지는 것과 우리 정부가 위안부 피해자들에게 사 회보장적 차원의 금전을 제공하는 것은 전혀 다른 차원의 문제이므로, 우리 정부가 피해자들에게 일부 생활지원 등을 하고 있다고 하여 위 작위의무의 이행으로 볼 수는 없다. 피청구인의 주장에 의하더라도, 우리 정부는 1990년대부터 일본 정부에 대해서 금전적인 배상책임은 묻지 않 는다는 방침을 정하였고, 한ㆍ일협정 관련문서의 전면공개가 이루어진 후에도 일본 측과 소모적인 법적 논쟁으로 발전될 가능성이 크므로 이와 관련되어 일본 정부를 상대로 문제해결을 위한 조치를 하지 않겠 다. 고 관련단체에 회신한 바 있으며, 이 사건 청구가 제기된 이후 제출한 서면에서도 이 사건 협정의 해석과 관 련한 분쟁에 대해서는 아무런 조치를 취하지 않겠다는 의사를 거듭 밝힌 바 있다. 한편, 우리 정부는 앞서 본 바와 같이 민관공동위원회 의 결정을 통해 일본군위안부 문제는 이 사건 협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없다고 선언한 바 있는데, 이것이 이 사건 협정 제3조의 외교상 경로를 통한 분쟁해결조치에 해당된다고는 보기 어렵고, 가사 해당된다고 보더라도 이러한 분쟁해결노력은 지속적으로 추진되어야 하고 더 이상 외교상의 경로를 통하여 분쟁을 해결할 수 있는 방법이 없다면 이 사건 협정 제3조에 따라 중재회부절차로 나아가야 할 것인데, 피청구인은 2008년 이후 일본군위안부 문제를 직접적으로 언급하지도 않을 뿐만 아니라 이를 해결하기 위한 별다른 계획도 없다는 것이므로, 어느 모로 보더라도 작위의무를 이행한 것이라고는 할 수 없다. 라. 소결 그렇다면 피청구인은 헌법에서 유래하는 작위의무가 있음에도 이를 이행하지 아니하여 청구인들의 기본권을 침 해하였을 가능성이 있다. 따라서, 이하에서는 본안에 나아가 피청구인이 위와 같은 작위의무의 이행을 거부 또는 해태하고 있는 것이 청 구인들의 기본권을 침해하여 위헌인지 여부에 관하여 살펴보기로 한다. 5. 본안에 대한 판단 가. 이 사건 협정 관련 해석상 분쟁의 존재 (1) 이 사건 협정 제2조 제1항은 양 체약국은 양 체약국 및 그 국민(법인을 포함함)의 재산, 권리 및 이익과 양 체약국 및 그 국민간의 청구권에 관한 문제가 1951년 9월 8일에 샌프란시스코시에서 서명된 일본국과의 평화 조약 제4조 (a)에 규정된 것을 포함하여 완전히 그리고 최종적으로 해결된 것이 된다는 것을 확인한다. 고 규정하 고 있다. 이와 관련하여 합의의사록 제2조 (g)항은 위 제2조 제1항에서 말하는 완전히 그리고 최종적으로 해결 된 것으로 되는 양국 및 그 국민의 재산, 권리 및 이익과 양국 및 그 국민 간의 청구권에 관한 문제에는 한ㆍ일 회담에서 한국측으로부터 제출된 한국의 대일 청구 요강 (소위 8개 항목)의 범위에 속하는 모든 청구가 포함되어 있고, 따라서 동 대일청구요강에 관하여는 어떠한 주장도 할 수 없게 됨을 확인하였다. 고 기재되어 있다. (2) 이 사건 협정 제2조 제1항의 해석과 관련하여, 앞서 본 바와 같이, 일본국 정부 및 사법부의 입장은 일본 군위안부 피해자를 포함한 우리 국민의 일본국에 대한 배상청구권은 모두 포괄적으로 이 사건 협정에 포함되었고 이 사건 협정의 체결 및 그 이행으로 포기되었거나 그 배상이 종료되었다는 것이며, 반면, 우리 정부는 민관공동위원회 의 결정을 통해, 일본군 위안부 문제 등과 같이 일본 정부 등 국가권력이 관여한 반인도적 불법행위 에 대해서는 이 사건 협정에 의하여 해결된 것으로 볼 수 없으므로 일본 정부의 법적 책임이 인정된다 는 입장을 밝힌 바 있다. (3) 피청구인은 이 사건 헌법소원심판과정에서도, 일본은 이 사건 협정에 의해 일본군위안부 피해자의 일본에 대한 배상청구권이 소멸되었다는 입장인 반면 우리 정부의 입장은 일본군위안부 피해자의 배상청구권은 이 사건 협정에 포함되지 않았다는 것이어서 이에 대하여는 양국의 입장 차이가 있고, 이는 이 사건 협정 제3조의 분쟁 에 해당하는 것이라고 반복하여 확인하였다. 또한 이 사건 변론 후 제출한 자 참고서면에서도 우리 정부가 우선 외교상의 경로 를 통하여 분 쟁을 해결하기로 하면서, 여러 가지 외교상의 방식 중 방식을 택한 것은 우리 정부에 폭넓게 인정되는 재량권 을 정당하게 행사한 것으로, 이 역시 이 사건 협정 제3조 제1항의 외교상의 경로 를 통한 분쟁해결조치에 당연히 포함되는 것 이라고 하여 이 사건 협정의 해석상 분쟁이 존재함을 전제로 주장을 전개하였다. (4) 따라서 이 사건 협정 제2조 제1항의 대일청구권에 일본군위안부 피해자의 배상청구권이 포함되는지 여부에 관한 한ㆍ일 양국 간에 해석 차이가 존재하고, 그것이 위 협정 제3조의 분쟁 에 해당한다는 것은 명백하다. 나. 분쟁의 해결절차 이 사건 협정 제3조 제1항은 본 협정의 해석 및 실시에 관한 양 체약국의 분쟁은 우선 외교적인 경로를 통하