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1 성년후견제도의 도입과 과제 백 승 흠 * Ⅰ. 서론 Ⅱ. 개정안의 기본원칙 Ⅲ. 후견계약제도 < 目 次 > Ⅳ. 법정후견제도 Ⅴ. 향후의 과제 Ⅵ. 결어 Ⅰ. 서 론 지난 9월 18일 법무부는 현행 민법의 일부를 개정하여 성년후견제도를 도입하는 것을 골자 로 하는 입법을 예고하였다. 이 법무부의 민법개정안(이하 개정안 으로 인용)의 골자를 보면 우선 현행 금치산ㆍ한정치산을 폐지하고 성년후견, 한정후견, 특정후견 도입을 도입하도록 하 였으며(개정안 제9조, 제12조, 제14조의2), 모든 유형의 제도 이용자에게 잔존 능력을 인정하고, 피한정후견인 및 피특정후견인의 법률행위는 취소할 수 없는 것을 원칙으로 하였다(개정안 제 10조, 제13조). 또한 법정후견인 순위 폐지, 複 數 후견인 및 法 人 후견인 제도의 도입, 후견인의 대리권 및 한정후견인의 동의가 필요한 행위의 범위에 관한 가정법원의 결정권 인정 등으로 제도의 탄력 적 운용을 도모하였고(제933조 등 삭제, 개정안 제930조, 제938조, 제959조의4, 제959조의11 등), 종래의 친족회를 폐지하는 대신 미성년후견감독인, 성년후견감독인, 한정후견감독인, 특정 후견감독인 제도를 창설하였다(개정안 제940조의2, 제940조의4, 제959조의5, 제959조의10). 그리 고 후견을 받는 사람의 복리, 치료행위, 주거의 자유 등에 관한 신상보호 규정을 도입하였고 (개정안 제947조, 제947조의2), 후견을 받을 사람 스스로가 후견인을 선임하고 후견의 내용을 * 청주대학교 법과대학 교수

2 24 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 정할 수 있는 후견계약 제도를 창설하였다(개정안 제959조의14 이하). 무엇보다도 현행 민법의 한정치산ㆍ금치산제도가 안고 있는 다양한 문제점과 그에 수반하는 후견제도의 문제점을 수정하였고, 특히 요보호자의 자기결정권을 존중하면서 필요성의 원칙과 보충성의 원칙에 입각하여 제도를 구성하고 있다는 점이 부각되고 있다. 그래서 이하에서는 개정안에 나타난 제원칙을 살펴보고, 자기결정의 존중을 구체화하고 있 는 후견계약제도와 법정후견을 살펴보고자 한다. Ⅱ. 개정안의 기본원칙 개정안의 성년후견제도는 성년후견이 필요한 곳에 필요한 만큼, 성년후견 이외의 것으로 원 조할 수 있는 방안이 마련되어 있다면 우선 그것에 의하고 그것이 없는 경우에 보충적으로만 이용되는 것으로서(필요성의 원칙과 보충성의 원칙), 자기결정(자율)의 존중, 신상보호의무, 잔 존능력의 활용, 보편화이념, 애드보커시(advocacy) 등을 기본이념으로 하고 있다. 그리고 입법의 주된 취지는 이러한 이념과 본인 보호 이념과의 조화에 있다. 1. 자기결정의 존중 자기결정의 존중이란 신상의 보호와 함께 성년후견제도의 기본이념이 되는데, 성년후견인 등은 본인(성년피후견인 등)의 생활, 요양 간호 및 재산의 관리에 관한 사무를 함에 있어서 성 년피후견인 등의 의사를 존중하고, 한편 그 심신상태 및 생활을 고려하지 않으면 안 된다는 것이다. 본인의 노후에 온천이 있는 유료양로원 등에서 안전하고 건강하게 생활을 하고 싶다든가, 생활하기에는 위험이 있지만 그 위험에 대한 안전보다도 살기에 익숙한 자택에서 최후를 맞고 싶다 본인의 희망(자율)을 존중하는 사고방식이다. 신상의 보호라고 하는 것은 성년후견인 등이 재산관리 및 신상보호사무를 함에 있어서 성년 피후견인 등의 심신의 상황 및 생활의 상황을 고려하지 않으면 안 될 의무를 말한다. 신상 보호의 기본적 성격은 성년후견인 등이 본인의 신상면에 관해 부담해야 할 선관주의의 무라고 하기 때문에 모든 유형의 성년후견인 등이 본인의 신상보호를 고려해야 할 의무를 지 게 된다.

3 성년후 견제도 의 도입과 과제 잔존 능력의 활용 고령자 등이 자신답게 노후를 보내기 위해서는 자신의 능력을 활용하는 것이 필요하다는 사 고방식이다. 자신의 노후를 신뢰할 수 있는 사람에게 위탁하고, 자신의 잔존 능력을 활용하는 임의후견제도를 이용하는 등 다양한 경우에 잔존 능력의 활용이 요구되고 있다. 예를 들면, 평소부터 본인의 좋은 상담자인 사법서사와 노후에 대해 서로 이야기한 후, 자택 에서 생활하고 있는 본인은 장래 인지증 등에 의해 판단 능력이 쇠약해졌을 때는 본인의 재산 관리 및 신상보호의 사무를 그 사법서사에게 의뢰하는 것을 희망하여 친환경적인 장소인 유료 양노원에서의 생활을 할 수 있도록 임의후견계약을 체결함으로써 활용하게 된다. 3. 보편화이념 보편화이념이란 고령자나 장애자 등이 그 지역에서 보편적으로 생활할 수 있는 것이 당연하 다는 사고방식이다. 이 사고방식에 따라 고령자나 장애자 등이 보편적으로 생활할 수 있는 환 경을 성년후견제도의 활용에 의해 실현하려고 하는 것이다. 또 애드보커시(advocacy)는 본인의 신상에 관한 이익을 주장하는 것을 보조하거나, 본인의 신상에 관한 이익을 대변하는 것을 말하며, 본인(성년피후견인 등)이 인지증 등으로 말하고 싶 어도 말할 수 없는 것을 대변하는 것이나 노인성 폐렴 등으로 긴급하게 입원할 필요가 있을 때는 성년후견인 등이 보조하거나 대변하여 본인의 건강에 배려하는 것이다. Ⅲ. 후견계약제도 1. 후견계약의 의의 후견계약은 질병, 노령 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 상 황 내지 부족할 상황에 대하여 자신의 재산관리 및 신상보호에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인에게 위탁하고 이를 위한 대리권 수여를 내용으로 하는 계약을 말한다(개정안 제959조의 14 제1항). 성년후견제도에서는 무엇보다도 요보호자의 자기결정의 존중이라는 이념이 강조되고 있는데, 그러한 이념은 법정후견제도에서도 나타나지만 결정적으로 임의후견제도에서 더욱 강조되고 있다. 특히 오늘날과 같이 첨예한 의료문제(안락사ㆍ존엄사 등)나 영미법상의 리빙 윌과 같은 맥락에서 임의후견제도의 중요성은 더욱 높아진다. 원래 임의후견계약제도는 영국의 지속적대리권수여법(Enduri ng Powers of Attorney Act;

4 26 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 EPAA)이나 영속적대리권수여법(Lasti ng Powers of Attorney Act; LPAA)에서 유래한 것이다. 다만 영국의 지속적대리권수여법에서는 재산관리 외에 신상의 보호는 그 대상이 아니었기 때 문에 영국 법률위원회의 권고에 따라 개정을 통하여 재산관리와 신상보호를 아우를 수 있는 제도를 만들게 된 것이다. 독일에서도 예방적대리권(Vorsorgevol lmacht)이나 환자에 의한 지정 또는 지정서, 지시서, 보 호서면(Patientenverfügung, Patiententestament, Patientenbrief, Patientenschutzbrief) 등으로 불리는 것에 의해 실무상 사전에 의사를 결정해 놓는 제도가 사용되고 있고, 제3차성년후견법 개정의 핵심내용을 이루고 있다. 일본에서도 영국법과 유사한 임의후견계약제도를 도입하고 있는데, 영국이나 독일, 일본의 임의후견제도는 모두 유사한 제도이다. 다만 그 규정방식이 다소 차이가 있는데, 독일은 민법 에 규정하고 있지만, 일본에서는 특별법으로 규정되고 있다. 개정안에서는 일본법의 형식을 취 하지만, 민법전에 규정을 두고 있는 것이 특징이다. 1) 후견계약은 기본적인 구조에서 민법상의 위임계약(민법 제680조)의 성질을 가지며, 단지 그 사무처리의 내용을 후견으로 하였다는 점에서 특징이 있다. 그러므로 원칙적으로 무상ㆍ편무 계약이지만, 보수가 약정되는 경우에는 유상ㆍ쌍무계약이다(민법 제686조 참조). 후견계약에 의하여 행해지는 후견을 임의후견이라고 한다. 이 임의후견은 법정후견에 우선 한다. 원칙적으로 임의후견계약이 있는 경우에 법정후견은 개시되지 않는다. 따라서 법정후견 은 임의후견에 대하여 보충적이라고 할 수 있다. 그러나 임의후견을 법정후견에 우선하는 것은 그것이 자기결정을 존중하고, 본인의 이해관 계에 보다 적절한 보호수단일 것이라는 전제에 선 것이므로 본인의 복리라는 관점에서 임의후 견에 의한 보호보다 법정후견에 의한 보호가 효과적인 경우에 개정안은 법정후견을 개시하도 록 하거나 이미 개시한 법정후견을 유지하도록 하고 있다. 2. 후견계약의 성립 (1) 계약서의 작성 후견계약은 임의후견을 받을 본인과 임의후견인이 될 상대방 사이의 계약에 의하여 성립하 는데, 계약의 존재와 내용을 명확히 하기 위해서 후견계약은 공정증서에 의해 체결하여야 한 다(개정안 제959조의14 제2항). 후견계약도 대리에 의해서 체결할 수 있는데, 예를 들어, 법정대리인인 부모가 상당한 정신 적 제약이 있는 미성년 자녀가 성년이 되었을 때, 부모가 사망하여 그를 돌볼 수 없을 경우를 1) 민법전에 규정하게 된 이유는 특별하지는 않다. 친족회를 폐지하면서 빈 조문이 많이 생겨서 가 급적 이를 메꿔 넣을 의도로 민법전에 편입한 것이다.

5 성년후 견제도 의 도입과 과제 27 대비하여 자신의 자녀를 잘 돌보아 줄 수 있는 후견인을 선임하기 위해 후견계약을 체결하는 것이나, 상당한 정신적 제약이 있는 성년자의 보호자가 특정후견인을 선임하여(또는 스스로 특 정후견인으로 선임되어) 후견계약을 체결하는 경우 등이다. 2) 따라서 피성년후견인의 경우에는 어렵겠으나, 피한정후견인이 의사능력이 있는 경우에는 후견계약을 체결할 수 있고, 이러한 경 우에는 원칙적으로 그에 따라 임의후견으로 이행하게 된다(개정안 제959조의20 제2항 참조). 비록 법정후견에 따른 보호를 받고 있더라도 당사자의 의사가 우선되기 때문이다. (2) 효력의 발생 시기 1) 임의후견감독인의 선임 임의후견계약은 비록 공정증서에 의하여 작성하고 이를 가족관계등록부에 등록할 것을 요구 하고 있으나, 법정후견과는 달리 국가기관에서 그 계약의 존재나 개시 여부를 알 수 없어 피 후견인이 보호로부터 멀어지게 되는 단점이 있다. 영국의 지속적대리권수여법에서도 지속적대 리권수여증서에 의하여 정신능력이 상실되는 시점에서 후견이 개시되도록 하고, 후견이 개시 될 때에는 이를 일정한 범위의 친족들에게 통지하도록 되어 있었으나, 친족의 범위가 넓고 또 친족간의 왕래가 적어 후견의 개시나 후견인이 후견임무를 제대로 수행하고 있는지를 알 수가 없어 영국 법률위원회에서 이에 관한 문제점이 제기되었다. 3) 이러한 문제점을 인식하고 일본 에서는 임의후견계약에 관한 법률을 제정할 때에 공적인 감독을 받는 임의후견계약제도를 상 정하게 된 것이다. 4) 이러한 일본의 입법태도는 우리의 경우에도 적합하다고 여겨져서 개정안에서는 가정법원은 후견계약이 가족관계등록부에 등록되어 있고 본인이 사무를 처리할 능력이 부족한 상태에 있 다고 인정할 때에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 임의후견인 또는 검사의 청구에 의하여 임 의후견감독인을 선임한다(개정안 제959조의15 제1항)고 규정하여, 이 임의후견감독인의 선임과 더불어 임의후견계약이 개시되도록 하였다. 이 경우에 본인 이외의 자가 임의후견감독인 선임청구를 한 때에는 가정법원은 미리 본인의 동의를 받아야 하나(동조 제2항), 본인이 의사를 표시할 수 없는 때는 그렇지 않다(동항 단서). 가정법원은 임의후견감독인이 없게 된 때에는 본인, 친족, 임의후견인의 신청 또는 직권에 2) 프랑스 민법에서는 미성년자의 경우에 부모, 성년자의 경우에 물질적ㆍ정서적 부양(la charge mateŕial et affective)을 맡고 있던 부모는 그들 스스로 후견이나 보좌를 받고 있지 않는 한 자녀 를 위하여 장래보호를 위한 위임계약을 체결할 수 있다고 규정한다(프랑스민법 제477조 제3항). 일본 임의후견계약법에서는 입법 당시부터 이러한 경우를 염두에 두고 입법하였다고 한다. 齋 木 賢 二, 任 意 後 見 制 度 の 必 要 性 とその 實 踐, 法 律 のひろば , 49 面. 3) 영국 법률위원회의 제언에 관해서는, 백승흠, 성년후견제도론, 169~180면 참조. 4) 일본 임의후견계약법의 제정배경에 관해서는, 小 林 昭 彦 / 大 門 匡 編 著, 新 成 年 後 見 制 度 の 解 說, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會, 2003, 214~219 面 참조.

6 28 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 의하여 임의후견감독인을 선임하고(개정안 제959조의15 제3항), 필요하다고 인정할 때에는 동일 한 신청권자의 청구 또는 직권에 의하여 추가로 임의후견감독인을 선임할 수 있다(동조 제4항). 임의후견감독인을 선임하는 경우에 가정법원이 임의후견인의 자질을 판단하여 개정안 제937 호(후견인의 결격사유 5) )에 해당하는 자나 그밖에 현저한 비행을 하거나 후견계약에서 정한 임 무에 적합하지 아니한 사유가 있는 경우에는 임의후견감독인을 선임하지 않음으로써 임의후견 계약을 개시하지 않도록 하며(개정안 제959조의17), 나아가 임의후견인이 현저한 비행을 하거 나 그밖에 그 임무에 적합하지 아니한 사유가 있을 때에는 임의후견감독인, 본인, 친족 또는 검사의 청구에 의하여 임의후견인을 解 任 할 수 있도록 하고 있다. 6) 나아가 개정안은 임의후견감독인의 선임 전에는 본인 또는 임의후견인은 공증인의 인증을 받은 서면에 의하여 언제든지 후견계약을 종료할 수 있다(개정안 제959조의18 제1항)고 규정 하여 이를 철회할 수 있도록 하고 있다. (3) 임의후견감독인의 직무 등 임의후견감독인은 임의후견인의 사무를 감독하면서 그 사무에 관하여 가정법원에 정기적으 로 보고해야 한다(개정안 제959조의16 제1항). 또한 임의후견인의 임무수행에 관한 보고와 재 산목록의 제출을 요구할 수 있고 재산상황을 조사할 수 있다(개정안 제959조의16 제3항, 제953 조). 이와 관련하여 가정법원은 필요하다고 인정할 때에는 임의후견감독인에 대하여 감독사무 에 대한 보고를 요구할 수 있고 임의후견인의 사무 또는 본인의 재산상황에 대한 조사를 명하 거나 그밖에 임의후견감독인의 직무에 관하여 필요한 처분을 명할 수 있다(동조 제2항). 임의후견감독인은 성년후견감독인과 마찬가지로 긴박한 경우 필요한 처분을 할 수 있고, 이 5) 제937조(후견인의 결격사유) 다음 각호에 해당한 자는 후견인이 되지 못한다. 1. 미성년자 2. 피성년후견인, 피한정후견인, 피특정후견인, 피임의후견인 3. 회생절차개시결정 또는 파산선고를 받은 자 4. 자격정지 이상의 형의 선고를 받고 그 형기 중에 있는 자 5. 법원에서 해임된 법정대리인 5의 2. 법원에서 해임된 성년후견인, 한정후견인, 특정후견인, 임의후견인 및 그 감독인 6. 행방이 불명한 자 7. 피후견인에 대하여 소송을 하였거나 하고 있는 자 또는 그 배우자와 직계혈족 6) 임의후견인의 자질은 문제가 없으나 그 밖에 후견계약의 내용에 문제가 있는 경우가 있을 수 있 다. 우선 그러한 사실이 드러나지 않아 가정법원이 임의후견감독인을 선임하였다고 하더라도 그 것만으로 후견계약의 하자나 흠결이 치유되지는 않는다고 해석해야 할 것이므로 절대적 무효사 유(의사무능력, 공서양속 위반 등)가 있는 경우 후견계약은 무효이다. 문제는 후견계약의 체결에 중대한 착오가 있거나 사기ㆍ강박이 행사된 경우인데, 후견계약은 비록 위임계약이기는 하지만 후견사무를 내용으로 하므로 그 성질상 당사자들의 진의가 중요한 계약이라고 할 것이어서, 중대 한 착오ㆍ사기ㆍ강박 등이 있는 후견계약은 무효이고 이는 임의후견감독인의 선임이 있더라도 마찬가지라고 해석해야 할 것이다. 김형석, 민법개정안 해설, 성년후견제 도입을 위한 민법개정 안 공청회 자료집(법무부, ), 36면.

7 성년후 견제도 의 도입과 과제 29 해상반행위의 경우 본인을 대리한다(개정안 제959조의16 제3항, 제940조의6 제2항, 제3항). (4) 임의후견의 내용 임의후견의 내용은 임의후견계약에 의해 당사자들이 정한다. 따라서 재산관리와 신상의 보 호를 각각 또는 동시에 후견계약의 내용으로 할 수 있다. 따라서 본인은 신상보호의 영역을 정하여 스스로 자신의 신상결정에 관하여 중요한 결정을 할 수 없을 때 임의후견인이 자신을 갈음하여 결정할 수 있다는 취지의 수권을 할 수 있으며, 이러한 수권은 의료행위와 관련하여 매우 중요한 의미를 갖게 될 것이다. 임의후견의 내용을 실현함에 있어서 임의후견인은 위임계약상의 선량한 관리자의 주의의무 를 부담하며(민법 제681조), 특히 본인의 의사를 최대한 존중하여야 한다(개정안 제959조의14 제4 항). 3. 후견계약의 종료 임의후견감독인의 선임 이후에는 본인 또는 임의후견인은 정당한 사유가 있는 때에 한하여 가정법원의 허가를 얻어 후견계약을 종료할 수 있다(개정안 제959조의18 제2항). 임의후견인의 와병, 본인이나 임의후견인의 해외 이주 등 후견계약의 당사자 일방에게 후견 계약의 존속 및 그에 따른 후견사무의 계속을 기대하기 어려운 중대한 사정이 있는 경우에는 당사자는 가정법원의 허가를 얻어 후견계약을 해지할 수 있다. 뿐만 아니라 임의후견감독인을 선임한 이후에 임의후견인이 현저한 비행을 하거나 그 밖에 임무에 적합하지 아니한 사유가 있는 때에는 가정법원은 임의후견감독인, 본인, 친족 또는 검 사의 청구에 의하여 임의후견인을 해임할 수 있다(개정안 제959조의17 제2항). 후견계약이 해지되면 본인과 임의후견인의 권리와 의무는 장래를 향하여 소멸한다. 이 경우 에는 개정안 제957조를 유추하여 임의후견의 종료에 따른 계산을 하여야 할 것이다. 임의후견계약이 적법하게 해지된 경우에도 임의후견인의 대리권에 관하여 표현대리가 성립 할 수 있다. 이러한 경우에 대비하여 개정안은 임의후견인의 대리권 소멸은 가족관계등록부에 등록하지 않으면 선의의 제3자에게 대항할 수 없다(개정안 제959조의19)고 규정하였다. 즉 본 인으로서는 임의후견이 해지되어 대리권이 소멸하였다는 사실을 가족관계등록부에 등록함으로 써 이후에 발생할 수 있는 표현대리의 성립을 저지할 수 있다. 반면에 아직 등록하고 있지 않 는 동안에는 제3자는 임의후견인의 대리권의 존재에 관하여 선의이기만 하면 대리행위의 유효 를 주장할 수 있어 신뢰를 보호받을 수 있으므로 이 규정은 본인의 이익과 거래 안전의 조화 를 도모하는 규정으로 볼 수 있다. 7)

8 30 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 Ⅳ. 법정후견제도 1. 다원적 탄력화안의 채택 개정안에서는 법정후견제도로서 현행 금치산ㆍ한정치산제도를 폐지하고 성년후견, 한정후견, 특정후견의 세 유형을 도입하였다( 개정안 제9조, 제12조, 제14조의2). 이미 오래전부터 기존의 행위능력제도 가운데 금치산 및 한정치산제도는 심신상실자ㆍ심신 박약자 등으로 이용 대상자가 한정되어 있고, 그 정신능력과 상관없이 형식적ㆍ획일적으로 운 용되며, 관련 용어들이 사회적으로 심한 부정적 이미지를 내포하고 있고, 이용대상자의 재활을 염두에 두지 않은 것이어서 실제로 신청ㆍ선고 건수가 극히 미미한 문제점이 있다는 것은 학 계나 여러 관련 단체에서 지적해 온 바이다. 따라서 민법개정안에서는 질병 등의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지 속적으로 결여된 사람(성년후견), 사무를 처리할 능력이 부족한 사람(한정후견), 일시적 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람(특정후견) 등으로 이용 대상자 및 범위를 넓히고, 이 용자의 정신적 제약의 정도에 따라 가정법원이 동의가 필요한 행위 등을 개별적으로 결정할 수 있도록 하였으며, 부드럽고 순화된 용어를 사용하는 3가지 유형의 후견제도를 도입하였다. 더욱이 성년후견과 한정후견제도는 2유형이라는 점에서 기존의 제도에서 축적된 법운영방식 등의 노하우를 최대한 활용하여 제도운영상의 혼란을 방지할 수 있고, 또 연속적인 법문화의 발전을 기대할 수 있다는 큰 장점도 가지고 있다. 2. 성년후견 (1) 성년후견의 개시와 종료 질병, 노령 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사 람에 대하여, 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한 정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 심판을 함 으로써 성년후견이 개시되고(개정안 제9조 제1항), 그러한 원인이 소멸한 때에 본인, 배우자, 4 촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인 또는 검사의 청구에 따라 가정법원의 심판으로써 종료된다(개정안 제11조). 그 외의 후견 종료와 관련된 규정들은 대체적으로 그대로 유지되도 록 하였다(개정안 제957조 내지 제959조). 7) 김형석, 위의 글, 26면.

9 성년후 견제도 의 도입과 과제 31 (2) 개시심판의 요건과 청구권자 성년후견은 질병, 노령 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으 로 결여된 경우에 개시심판을 청구할 수 있다. 현행 한정치산ㆍ금치산 제도는 요보호인의 정 신적 능력의 제약 내지 상실을 이유로 하여 개시되는 보호제도였으나, 개정안에서는 요보호자 의 잔존능력의 존중을 위해서 정신적 제약만으로는 성년후견이 개시되지 않고 그로 인해서 사 무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 것을 요건으로 하고 있다. 즉 능력을 기능적 으로 판정 하는 태도를 취하고 있는 것이다. 8) 따라서 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 것 의 판 단 여부는 가정법원의 심판에서 전문의의 鑑 定 을 거치게 된다(가사소송규칙 제33조 참조). 신체적 장애도 요건에 명시해야 한다는 여론도 있었으나 특히 명기하지는 않았다. 물론 신 체적 장애도 그로 인하여 사무를 처리할 수 없으면 성년후견의 개시요건이 되는 것으로 해석 해야 할 것이다. 이러한 입법태도는 독일과 프랑스에서도 볼 수 있는데, 독일 민법 제1896조 제1항과 프랑스 민법 제425조는 신체적 장애에 의해 사무의 전부 또는 일부를 처리할 수 없거 나, 원활한 의사표시에 어려움이 있는 경우에는 성년후견을 개시할 수 있도록 하고 있다. 9) 심판의 청구권자에 관해서 개정안은 일정한 범위의 청구권자가 청구할 수 있도록 하고, 가 정법원의 직권으로 심판이 개시되도록 하지는 않았다. 우리의 사회현실상 먼 친족이나 이웃이 직권발동을 촉구하는 등의 수고를 자원할 것을 기대하기가 어려우므로, 결국 실제에 있어서는 일정한 범위의 근친이 실질적으로 절차의 개시를 주도할 것으로 예상되었다. 그렇다면 법률이 그러한 근친을 청구권자로서 규정하는 것은 가정법원의 심판에 대한 불복을 가능하게 한다는 점에서( 가사소송법 제43 조, 가사소송규칙 제27 조) 10) 오히려 바람직하다고 생각되었다. 11) 프랑스 민법에서는 근친 등의 청구 외에 법원의 직권에 의한 절차 개시도 가능하였으나(프 랑스민법 구 제493조 제1항) 2007년 개정에 의하여 폐지되었다(프랑스민법 제430조 참조). 이 것은 직권에 의한 절차의 개시가 지나치게 남발되었다는 것이 하나의 원인이 되었다고 한 다. 12) 또한 필자가 청문한 바에 의하면 독일에서도 대개 근친의 청원에 의해 후견법원이 직권 8) 이 점에 관해서 종래 한정치산ㆍ금치산 제도는 요보호인의 정신적 능력의 제약을 이유로 하여 개시되는 보호제도였고, 이 점은 기본적으로 성년후견ㆍ한정후견에서도 같다. 즉 통상적인 정신 적인 질병ㆍ장애 또는 노령 등으로 인하여 정신적 판단능력이 제약되는 경우가 주된 적용대상이 다. 라는 해석도 있으나(김형석, 위의 글, 12면), 사견은 본문의 기술과 같이 약간 다르다. 9) 이에 관해 그러나 개정안은 신체적 장애는 성년후견 개시의 요건으로 채택하지 아니하였다. 개 정안은 여기서 특히 우리 입법자가 聾 者, 啞 者, 盲 者 를 준금치산자로 정하던 의용민법의 규정 (동법 제11조)을 폐지하였고, 민법 초안이 신체에 중대한 결함 을 한정치산 원인으로 하고 있던 것이 심의과정에 삭제되었다는 사실을 중요한 정책적 근거로 고려하였다. 고 하는 견해도 있다. 김형석, 위의 글, 12~13면. 10) 道 垣 內 弘 人, 成 年 後 見 制 度 私 案 ( 三 ), ジュリスト, No. 1076, 1995, 124면 참조. 11) 김형석, 앞의 글, 13면. 12) Dupont, Projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, Avis n 213, Sénat, 2007, p. 39 참조; 김형석, 위의 글, 13면 주13)에서 재인용.

10 32 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 으로 심판을 개시한다고 한다. 개정안에서는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사를 청구권자로 하고 있다. 청구권자로서 검 사를 둔 것은 근친이 없는 사람이 성년후견을 필요로 하는 경우를 고려한 까닭이다. 일본의 경우에는 실제로 정신장애자, 노령자의 일상에 대하여 보다 전문성을 가지고 접근할 수 있는 관련 지방자치단체의 장에게 청구권을 인정하고 있는데(일본 老 人 福 祉 法 제32조, 知 的 障 害 者 福 祉 法 제27조의3, 精 神 保 健 및 精 神 障 害 者 福 祉 에 관한 法 律 제51조의11의2 등 참조), 타당하다고 생각하며 관련법의 개정을 통하여 청구권자에 넣도록 하자는 견해에 따라 민법에 서는 직접 규정하지 않았다. (3) 본인의 희망과 의사의 존중 개정안에서는 현행 민법의 태도와 같이 피후견인에게 그의 의사와 무관하게 일방적으로 보 호를 하는 태도를 버리고, 피성년후견인의 재활과 자기결정권의 존중을 위해서 성년후견 개시 심판을 함에 있어서는 본인의 의사를 고려하도록 하고 있다(개정안 제9조 제2항). 이러한 규정은 보호가 필요한 사람에게 성년후견의 의미와 필요성을 가능한 한 설명하여 이 해시키고, 그가 원하는 바를 최대한 알아내어 이를 후견사무에 반영하도록 하며, 이를 위해서 피성년후견인과 자주 대화하도록 하기 위해서 마련된 것이다. (4) 성년후견인의 선임과 성년후견의 감독 1) 성년후견인의 선임과 결격ㆍ사임ㆍ변경 1 성년후견인의 선임과 피후견인의 의사 존중 전술한 한정치산ㆍ금치산자제도의 후견인 선임에 관한 문제점을 반영하여 개정안은 가정법 원은 성년후견개시의 심판을 할 때에는 직권으로 성년후견인을 선임한다 (개정안 제936조 제1 항)고 규정하고 있다. 즉 성년후견인은 가정법원에서 선임하는 것이다. 이때 가정법원은 피성 년후견인의 복리를 위하여 피성년후견인의 의사를 존중하고(동조 제4항 제1문) 기타 제반사정 을 고려하여 선임한다( 동항 제2문) 13). 13) 후견인의 순위에 관하여 지금과 같이 어떠한 경우이든지 후견인의 순위가 일률적인 것은 문제 가 있다고 생각하지만, 그 경우에 따른 예외를 허용한다면 후견인은 피후견인의 삶의 모습을 가 장 잘 알고, 사무적이 아닌 인정적인 면까지를 고려하는 것이 진실로 피후견인의 정상적인 삶을 살게 한다는 측면에서 보면 배우자를 비롯한 직계 존비속 등 정적인 관계를 가진 친족이 우선적 으로 후견인이 되어야 하며, 특히 새로운 성년후견제도는 본인에게 인격적 생활주체로서의 지위 를 보장하려는데 그 목적을 두고 있다고 생각하는 측면에서 볼 때에 더욱 그렇다 고 하는 견해 ( 南 潤 鳳, 高 齡 化 社 會 에서의 成 年 後 見 에 관한 硏 究, 法 과 政 策 硏 究, 제8집 제2호, , 709 면)도 타당하다고 생각하지만, 후견업무를 현실적으로 감당할 수 없는 고령인 배우자나 실제로

11 성년후 견제도 의 도입과 과제 33 2 성년후견인의 결격ㆍ사임ㆍ변경 성년후견인의 결격ㆍ사임ㆍ변경에 관해서는 현행 민법의 규정을 대체로 유지한 채, 약간의 수정만을 가하였다(개정안 제937조, 제939조, 제940조). 2) 성년후견인의 수 1 1인의 성년후견인과 다수의 성년후견인 현행 민법은 후견인의 수를 1인으로 한정함으로써(민법 제930조) 성년후견인의 임무 수행에 어려움이 초래되는 경우가 예상된다. 따라서 다수의 후견인을 선임할 수 있도록 하는 것이 유 효할 것이라고 판단되어 다수의 성년후견인을 선임할 수 있도록 하였다. 즉 피성년후견인의 신상과 재산에 관한 제반사정을 고려하여 여러 명의 성년후견인을 둘 수 있도록 하고(개정안 제930조 제1항, 제2항), 성년후견인이 이미 선임된 경우에도 필요하다고 인정되는 경우에는 일정한 자의 청구 또는 직권에 의하여 가정법원이 성년후견인을 추가로 선 임할 수 있도록 하고 있다(개정안 제936조 제3항). 가정법원은 이러한 경우에 직권으로 다수의 성년후견인들이 공동으로 또는 사무를 분장하여 그 권한을 행사하도록 정할 수 있고(개정안 제949조의2 제1항), 더불어 이를 변경하거나 해소 할 수도 있다(동조 제2항). 만약 가정법원이 수인의 성년후견인들의 권한에 관하여 심판으로 정하지 않는 경우에는 민법의 일반 원칙에 따라 각자 권한을 행사하는 것으로 해석해야 할 것 이다(민법 제119조 참조). 공동으로 권한을 행사해야 하는 때에 이에 협조하지 않는 성년후견 인이 있는 경우에는 가정법원에서 그의 의사표시에 갈음하는 재판을 통하여 해결하도록 한다 (개정안 제949조의2 제3항). 2 법인성년후견인 성년후견인은 자연인뿐만 아니라 사회복지법인 등의 법인도 선임될 수 있다. 외국의 입법례 와 운용실태에 비추어 보면, 성년후견인의 교육과 재교육, 관리, 자원성년후견인의 교육 등을 위하여 법인성년후견인을 조직하고 지원할 것이 요청된다. 따라서 개정안은 법인도 성년후견 인이 될 수 있다고 규정하지만(개정안 제930조 제3항; 제936조 제4항 제2문 후단 참조), 미성 년후견인에는 선임될 수 없다. 미성년후견의 경우 미성년자의 원만한 인격형성을 위하여 친권의 행사 등에서 인적인 접촉 이 불가결하므로 법인이 미성년후견인으로 선임되는 것은 허용되어서는 안 될 것이다. 14) 후견업무에 부적격한 친족의 경우에는 가정법원에서 고려할 수 있도록 하는 것이 더 나은 방법 이 될 것이다. 14) 같은 이유에서 미성년자가 질병 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여 되었다고 하더라도, 친권에 따르거나 미성년후견에 따르도록 해야 할 것이고,

12 34 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 3) 성년후견의 감독 1 친족회의 폐지 현행 민법은 후견인의 감독기관으로 친족회를 규정하고 있으나(민법 제960조 이하), 친족회 는 우리나라의 종회나 문중과 같은 관습상의 친족단체가 아니고, 일본을 거쳐 프랑스로부터 계수된 후견감독기관(민법 제960조, 제965조 제1항). 15) 그러나 전술한 바와 같이 친족회는 후견인의 감독이라는 중요한 기능을 제대로 수행하지 못 한다는 문제점이 있기 때문에 개정안에서는 감독기관으로 친족회를 폐지하고 후견감독인제도 를 두도록 하였다. 16) 2 후견감독인제도의 신설 개정안은 성년후견인의 감독기관으로 성년후견감독인제도를 도입하였다(개정안 제940조의2 이하). 이 성년후견감독인은 임의적 기관이다. 이를 임의기관으로 둔 이유는, 우선 후견감독인 의 보수 지급을 위해 비용을 부담해야 하는 문제가 있고(개정안 제940조의7, 제955조), 성년후 견인 등을 양성하는 법인이 활성화되면 성년후견업무의 수행에 관해 전문적 지식과 윤리성을 함양한 성년후견인이 많이 배출되게 되고, 따라서 가정법원이 직접 감독할 경우는 많이 감소 하게 될 것으로 예상된다. 그러므로 성년후견감독인은 가정법원이 성년후견인을 선임하는 때 에 감독이 필요한지를 판단하여 결정하도록 하였다. 개정안은 이러한 이유에 따라 가정법원이 필요하다고 인정하는 때에는 피성년후견인, 친족, 성년후견인의 청구 또는 직권에 의하여 성년후견감독인을 선임할 수 있도록 하였다(개정안 제 940조의4 제1항ㆍ제2항 참조). 그러나 성년후견감독인이 제대로 감독할 수 없는 사유가 되는 경우를 예상하여 결격사유를 규정하고 있는데, 후견인의 결격사유(개정안 제940조의7, 제937조)가 그대로 성년후견감독인에 게도 적용되고 나아가 성년후견인의 가족(민법 제779조)이라는 사유를 추가하였다. 후견감독인 은 후견인의 사무를 감독하며, 후견인이 없는 경우 지체 없이 가정법원에 후견인의 선임을 청 구해야 한다(개정안 제940조의6 제1항). 후견감독인에게는 현행 민법에서 친족회에 인정되고 있는 대부분의 권한이 수여된다(개정안 제941조, 제942조, 제950조, 제951조, 제953조, 제957조 추가적인 행위능력 제한을 위하여 성년후견을 하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다. 성년후 견에 의할 경우 후견인은 미성년자에 대하여 친권을 행사할 수 없는데, 이는 미성년자의 복리에 비추어 받아들일 수 없다(민법 제945조 참조). 따라서 미성년자에 대한 성년후견의 청구는 성년 기가 임박한 경우에 한정하여 가능하다고 할 것이다. 김형석, 앞의 글, 16면 주14). 15) 張 暻 根, 親 族 相 續 編 原 要 綱 解 說, 鄭 光 鉉, 韓 國 家 族 法 硏 究, 1967, 附 錄 編 39면 참조. 16) 개인 감독은 너무나 새로운 시도이기 때문에 친족회제도를 존치하고, 그 권한과 기능을 확대하도 록 하는 방안도 제기되고 있다. 제철웅ㆍ오시영ㆍ백승흠ㆍ박주영, 행위무능력 제도의 재검토, 법 무부, 2007, 137면.

13 성년후 견제도 의 도입과 과제 35 등 참조). 그 밖에 후견감독인은 피후견인의 신상이나 재산에 대하여 급박한 사정이 있는 경우 에 그의 보호를 위하여 필요한 처분을 할 수 있으며(개정안 제940조의6 제2항), 후견인과 피후 견인 사이에 이해상반행위를 할 때에는 후견감독인이 피후견인을 대리하게 된다(동조 제3항). (5) 성년후견인의 직무 1) 피성년후견인의 복리와 의사존중 전술한 바와 같이 개정안에서는 성년후견인은 피성년후견인의 재산관리 및 신상보호에 있 어 제반사정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리해야 한다. 특히 성년후 견인은 피성년후견인의 복리에 반하지 아니하는 한 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다. (개정안 제947조)고 규정하고 있다. 성년후견제도가 표방하는 이념 가운데 가장 중요한 것은 자기결정의 존중이다. 자기결정의 존중을 위해서는 피성년후견인의 희망과 의사를 존중하고 복리를 도모해야 하는 것이 가장 중요하다. 성년후견인이 이러한 의무를 위반할 때에는 후견인 변경의 사유가 될 수 있을 것이다(개정 안 제940조 제1항). 뿐만 아니라 개정안은 가정법원으로 하여금 성년후견인의 임무수행이 피성 년후견인의 복리에 부합하지 않는다고 판단될 때에는 재산관리 기타 그 후견임무수행에 관하 여 필요한 처분을 함으로써 개입할 수 있도록 하고 있다(개정안 제954조). 2) 재산관리권과 대리권 성년후견인은 피성년후견인의 재산을 관리하고 그 재산에 관한 법률행위에 대하여 피성년후 견인을 대리한다(개정안 제949조 제1항). 그리고 성년후견인은 피성년후견인의 법정대리인이 된다(개정안 제938조 제1항 참조). 그러나 가정법원은 이 법정대리권의 범위를 정할 수 있으며, 피성년후견인의 신상에 관하여 성년후견인이 결정할 수 있는 권한의 범위도 정할 수 있고, 이 법정대리권의 범위가 적절하지 않게 된 경우에는 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 성년후견인, 성년후견감독인 또는 검사의 청구에 따라 그 범위를 변경할 수 있다(개정안 제938조 제2항ㆍ 제3항ㆍ제4항). 즉, 성년후견인은 법정대리인이기는 하지만 그 법정대리권의 범위를 가정법원 이 탄력적으로 조절할 수 있도록 규율하고 있다. 물론 이외에도 법정대리권의 행사에 대한 법률상의 제한도 있다. 우선 피성년후견인의 행위 를 목적으로 하는 채무를 부담하는 법률행위를 대리함에 있어서는 본인의 동의가 필요하고(개 정안 제949조 제2항, 현행법과 동일), 피성년후견인의 이익을 침해할 수 있는 이해상반행위의 경우에는 후견감독인이 있는 경우를 제외하고 제921조를 준용하여 특별대리인을 선임하도록 한다(개정안 제949조의3). 그리고 후견인이 중요한 법률행위를 대리하는 경우에 친족회의 동의 를 받도록 하는 규정과 후견인이 피후견인에 대한 제3자의 권리를 양수하는 경우에 친족회의

14 36 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 동의를 받도록 하는 규정은 친족회의 폐지에 따라 후견감독인의 동의를 받도록 하였으나(개정 안 제950조 내지 제952조), 법정후견에 있어서 후견감독인의 선임에 관한 조항은 임의규정이므 로 후견감독인이 없는 경우에는 동의를 받지 않아도 되는 것으로 되어 다소 문제가 있다고 논 의되었으나 가정법원의 직권에 의해서도 후견감독인의 선임이 가능하므로 무리가 없을 것으로 생각하였다. 개정안 제950조에서는 후견감독인의 동의가 필요한 중요한 법률행위를 규정하고 있다. 현행 민법의 제1호, 제3호, 제4호의 영업에 관한 행위, 금전을 차용하는 행위, 소송행위는 그대로 승 계되었으나, 제2호의 차재 또는 보증을 하는 일 을 금전을 차용하는 행위 (제2호) 그리고 의무 만을 부담하는 행위 (제2호의2)로 개정하였다. 17) 상속의 승인, 한정승인 또는 포기 및 상속재 산의 분할에 관한 협의 (제5호)는 실무상 중요한 행위로서 후견감독인의 관여가 필요하다고 생 각되어 규정하게 되었다. 3) 신상보호 전술한 바와 같이 현행 민법의 한정치산ㆍ금치산제도는 기본적으로 재산관리에 치중하고 있 다는 것이 문제점으로 지적되어 왔다. 그래서 개정안에서는 독일과 프랑스의 입법례 18 ) 를 참고 17) 차재의 경우는 현실적으로 가장 중요하고 빈번한 사례인 금전차용행위로 한정하였고, 보증의 경 우는 의무만을 부담하는 행위 로 확장하여 기타 담보제공계약이나 증여 등을 포괄할 수 있도록 하였다. 18) 몇 가지 예를 살펴보면 1 독일 민법의 경우 기본적으로 신상보호에 관한 사항도 동의유보의 대 상(독일민법 제1903조)이며, 특히 전화ㆍ서신의 제한에 대한 동의(법원의 허가 필요, 독일민법 제 1867조 제4항), 의료행위 등에 대한 동의(예외적으로 법원의 허가 필요, 독일민법 제1904조), 불 임시술에 대한 동의(엄중한 요건 하에 법원의 허가 필요, 독일민법 제1905조), 주거변경 특히 시 설수용 등에 대한 동의(법원의 허가 필요, 독일민법 제1906조, 제1907조), 부조인의 치료에 대한 노력의무(독일민법 제1901조 제4항) 등에 대하여 특별 규정이 있다. 2 프랑스 민법의 경우 피보 호인의 능력이 허락하는 한 자신의 신상에 관한 결정을 단독으로 행하지만(프랑스민법 제459조 제1항), 피보호인이 그러한 상태에 있지 아니한 경우 법원 또는 친족회는 보호인의 조력이나 대 리를 받도록 정할 수 있다(프랑스민법 동조 제2항). 그러나 긴박한 경우가 아니라면 보호인은 법 원이나 친족회의 동의가 없이 피보호인의 신체의 완전성이나 프라이버시에 대한 중대한 침해를 수반하는 결정을 할 수 없다(동조 제4항). 그리고 피보호인은 자신의 주거지를 선택하고(프랑스 민법 제459-2조 제1항), 제3자와 면접교섭 등의 권리를 가지지만(동조 제2항), 그러한 결정이 어 려운 경우 법원이나 친족회가 이를 정한다(동조 제3항). 그 밖에 주거와 가구에 대해서는 가능한 한 피보호인의 처분에 따르고(프랑스민법 제426조 제제1항), 피보호의 이익이 처분ㆍ임대차의 해 지 등을 요구하는 경우 법원 또는 친족회의 동의가 필요하다(동조 제2항). 3 영국 정신능력법에 서 법원은 신상복지와 관련하여 특정명령에 의하여 직접 본인의 의사에 갈음하여 동의를 할 수 있으며, 법정대리인을 선임하여 그로 하여금 동의하게 하도록 할 수 있다(동법 제16조 제1항ㆍ제 2항, 제17조 제1항). 법정대리인의 권한행사에는 물론 제한이 있는데(동법 제20조), 특히 본인이 능력이 있는 한도에서는 권한을 행사할 수 없고(동조 제1항), 기타 여러 가지 제한사유의 제약을 받는다(동조 제2항 이하). 4 반면 일본 민법은 제858조에서 성년피후견인의 의사존중 및 신상배 려에 대한 일반규정을 두는 외에는 신상배려에 대한 특별규정이 없으나, 주거용 부동산에 대한 일정한 법률행위에 대하여 가정법원의 허가를 받도록 하는 규정( 일본민법 제859조의3) 은 내용상

15 하여 피성년후견인의 신상보호에 관한 규정을 두었다(개정안 제947조의2). 성년후 견제도 의 도입과 과제 37 1 신상보호에 있어서 자기결정의 우선 개정안 제947조의2는 피성년후견인은 자신의 신상에 관하여 그의 상태가 이를 허락하는 한 에서 단독으로 결정한다 고 규정하고 있다(제1항). 신상에 관한 결정(거주ㆍ이전, 주거, 면접교 섭, 의학적 치료 등)에서는 무엇보다도 피성년후견인의 의사가 우선되어야 하고, 성년후견인은 그 의사의 파악에 노력해야 하며, 따라서 피성년후견인과 늘 대화하여 그의 희망이나 의사를 파악하도록 해야 한다. 이렇게 파악된 희망이나 의사는 그의 신상에 관한 결정에서는 언제나 우선된다. 2 성년후견인의 결정 권한 피성년후견인이 항상 신상 문제에 관해 결정을 할 수 있는 신체적ㆍ정신적 상태에 있는 것 이 아니므로 그러한 경우에도 원칙을 고수하여 피성년후견인만이 신상에 관한 결정을 할 수 있다고 한다면 실제로 그의 이익에 반하는 부정적인 결과가 초래될 수 있다. 그래서 피성년후 견인이 스스로 신상결정을 할 수 없는 상태에 있는 경우에는 그에 갈음하여 성년후견인이 보 충적으로 결정을 할 수 있도록 권한을 부여하는 절차를 두고 있다. 즉 개정안은 가정법원은 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 권한의 범위를 정할 수 있고 변 경할 수 있다(개정안 제938조 제3항ㆍ제4항)고 규정한다. 이에 따라 가정법원으로부터 범위를 정하여 결정권을 부여받은 성년후견인은 그 권한이 미치는 한도에서 피성년후견인이 신상결정 을 할 수 없는 경우 그에 갈음하여 결정을 할 수 있다. 3 가정법원의 감독 성년후견인이 피성년후견인의 신상에 관한 문제를 결정함에는 성년후견인의 권한 남용을 막 기 위해 감독이 필요하게 된다. 그래서 개정안은 특히 중요한 신상결정의 사안유형에 대하여 가정법원의 감독을 가능하게 하는 규정을 도입하였다. 개정안 제947조의2 제2항에서는 성년후견인이 피성년후견인을 치료 등의 목적으로 정신병 원 그 밖의 다른 장소에 격리하기 위해서는 가정법원의 허가를 얻어야 한다. 고 규정하고 있 다. 19) 이는 격리ㆍ수용의 경우에는 항상 사전허가를 구하도록 한 것이다. 따라서 치료 등의 목 적으로 정신병원 그 밖의 다른 장소에 피성년후견인을 격리ㆍ수용하기 위해서는 반드시 가정 신상보호와도 밀접한 관련을 가진다. 김형석, 앞의 글, 20면, 주18). 19) 이는 현행 민법의 제947조 제2항을 수용한 것인데 다만 긴급을 요할 상태인 때에는 사후에 허가 를 청구할 수 있다 는 단서는 삭제하였다.

16 38 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 법원의 사전 허가가 필요하며, 이에 위반한 경우에는 위법한 감금행위가 될 것이다. 4 의료적 침습 개정안은 피성년후견인의 신체를 침해하는 의료행위에 대하여 피성년후견인이 동의할 수 없 는 경우 성년후견인이 대신하여 동의할 수 있다 (개정안 제947조의2 제3항 제1문)고 규정함으로 써 현실에서 빈발할 것으로 예상되는 의료적 침습에 대한 동의에 관하여 규정을 두고 있다. 물론 의료적 침습에 관해서는 피성년후견인이 일차적으로 동의권을 갖게 된다. 그러나 그가 스스로 동의할 수 없는 상태인 경우에는 가정법원으로부터 권한을 부여받은 성년후견인이 보 충적으로 동의할 수 있다는 원칙을 둔 것이다. 다만 의료행위에 대한 동의는 경우에 따라서는 피성년후견인의 건강에 상당한 위험을 가져올 수도 있기 때문에 성년후견인의 동의에 관해서는 가정법원의 감독이 필요한 경우가 있을 것이 다. 그래서 개정안은 피성년후견인이 의료행위의 직접적인 결과로 사망하거나 상당한 장애를 입을 위험이 있는 때에는 가정법원의 허가를 얻어야 한다 (개정안 제947조의2 제3항 제2문)고 규정하고 있다. 그러나 의료행위에 대한 가정법원의 허가절차로 인하여 의료행위가 지체되어 피 성년후견인의 생명의 위험 또는 심신상의 중대한 장애를 초래하는 경우에는 사후에 허가를 청 구할 수 있다(동항 제3문)고 함으로써 긴급한 경우에는 사후에 허가를 청구할 수 있도록 한다. 여기서 주의할 것은 가정법원의 허가사항인 의료행위는 피후견인의 생명이나 건강에 발생할 수 있는 더 큰 위험을 피하기 위하여 생명이나 건강에 어느 정도의 위험성이 있는 의료행위가 불가피한 경우를 상정하고 있다. 따라서 현재로서 이 규정은 환자 상태의 개선을 목적으로 하 는 행위를 대상으로 하며, 그렇지 아니한 특수하고 극단적인 의료행위, 예컨대 연명치료 중단 이나 장기이식수술 등은 대상으로 포섭하고 있지 않는 것으로 예정되어 있다. 이러한 문제에 대해서는 별도의 입법논의를 지켜보아야 할 것으로 생각된다. 20) 5 기타 사항 상술한 내용 이외에 피성년후견인이 신상에 대하여 결정할 수 없는 경우에 성년후견인의 결 정이 피성년후견인의 신체의 완전성, 거주ㆍ이전, 통신, 주거의 자유, 사생활에 대한 중대한 침 해를 수반하는 때에는 성년후견인은 가정법원의 허가를 얻어야 한다. 그러나 긴급을 요할 상 태인 때에는 사후에 허가를 청구할 수 있다(개정안 제947조의2 제4항). 개정안 제947조 제2항, 제3항이 정하는 사유 외에도 성년후견인의 보충적 신상결정에 의하 여 피성년후견인의 중요한 기본권이 침해될 우려가 있는 때에는 가정법원의 허가를 받도록 하 여 성년후견인의 결정을 감독하고자 하는 것이다. 그러므로 제4항은 성년후견인의 보충적 신 20) 김형석, 앞의 글, 23면.

17 성년후 견제도 의 도입과 과제 39 상결정에 대한 가정법원의 감독을 규정하는 일반규정이고, 제2항 및 제3항은 그중 중요한 사 안유형에 대하여 법률이 특별한 언급하는 특별규정이다. 21) 신상에 관한 결정과는 다소 먼 듯하지만, 성년후견인이 피성년후견인을 대리하여 그가 거주 에 사용하고 있는 건물 또는 그 대지에 대하여 매도, 임대, 전세권 설정, 저당권 설정, 임대차 의 해지, 전세권의 소멸 그 밖에 이에 준하는 행위를 할 때에는 가정법원의 허가를 얻어야 한 다(개정안 제947조의2 제5항). 3. 한정후견 (1) 한정후견의 개시와 종료 질병, 노령 기타 사유 22) 로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하 여, 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독 인, 특정후견인, 특정후견감독인 또는 검사의 청구에 의하여 가정법원이 심판을 함으로써 한정 후견은 개시되고(개정안 제12조 제1항), 그러한 원인이 소멸한 때에 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인 또는 검사의 청구에 따라 가정법원이 심판을 함으로써 종료 된다(개정안 제14조). 한정후견인과 한정후견감독인에 관해서는 성년후견인과 성년후견감독인에 관한 내용과 대체 로 동일하지만(개정안 제959조의3, 제959조의5), 가정법원에서 한정후견인의 동의를 얻도록 하 는 심판을 하는 범위에서 피한정후견인은 한정후견인의 동의를 얻어야 하므로, 한정후견감독 인은 동의를 얻어야 하는 이해상반행위가 있을 경우에 한정후견인에 대신하여 동의권을 가진 다는 점이 차이가 있다(개정안 제959조의5 제2항 제2문). (2) 한정후견인의 직무 범위 1) 피성년후견인의 복리와 의사존중 한정후견인은 성년후견인과 마찬가지로 피한정후견인의 재산관리 및 신상보호에 있어 제반사 정을 고려하여 그의 복리에 부합하는 방법으로 사무를 처리해야 하며, 특히 피한정후견인의 복 리에 반하지 아니하는 한 피성년후견인의 의사를 존중하여야 한다(개정안 제959조의6, 제947조). 2) 한정후견인의 재산관리 가정법원은 피한정후견인의 정신적 제약을 고려하여 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 얻어야 하는 행위의 범위를 정할 수 있고 변경할 수도 있다(개정안 제13조 제1항ㆍ제2항). 피 21) 김형석, 위의 글, 24면. 22) 장애 도 추가하여야 한다는 여론이 제기됨에 따라 장애를 사유에 추가하기로 하였다.

18 40 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 법률행위를 한 경우에 한정후견인과 피한정후견인은 이 를 취소할 수 있지만(개정안 제13조 제4항 본문, 제140조), 일상생활을 영위하기 위하여 필요 한 것으로써 그 대가가 과도하지 않는 것에 대해서는 취소할 수 없다(개정안 제13조 제4항 단 서, 제10조 제4항). 만일 한정후견인의 동의가 필요한 행위에 대하여 한정후견인이 피한정후견인의 이익이 침해 될 염려가 있음에도 그 동의를 하지 않는 때에는 가정법원에 의사표시를 갈음하는 재판을 청 구해야 한다(개정안 제13조 제3항). 뿐만 아니라 가정법원은 한정후견인에게 대리권을 부여하 는 심판을 할 수 있고(개정안 제959조의4 제1항) 이를 변경할 수도 있다(개정안 제959조의4 제 2항, 제938조 제4항). 개정안은 한정후견인이 할 수 있는 직무의 범위를 가정법원이 정하도록 하지만 그 직무의 범위 내에서는 포괄적 대리권이 부여되도록 규정하고 있다. 한정후견인의 법정대리권의 행사 및 제한에 관해서는 대체적으로 전술한 성년후견인의 법정 대리권에 관한 기술과 동일하다( 개정안 제95 9조의6 23 ). ) 3) 신상의 보호 피한정후견인의 신상보호와 관련해서는 성년후견에서 기술한 내용과 대체로 동일하다. 피한정후견인의 신상에 관한 결정은 피한정후견인의 결정이 가능한 경우에는 자신이 단독으 로 결정하지만(개정안 제959조의6, 제947조의2 제1항), 스스로 결정할 수 없는 경우를 고려하 여 가정법원이 피한정후견인의 신상에 관하여 결정할 수 있는 한정후견인의 권한의 범위를 정 하거나 변경할 수 있도록 하고 있다(개정안 제959조의4 제2항, 제938조 제3항, 제4항). 물론 중 요한 신상에 관한 결정에 관해서는 가정법원의 허가를 얻도록 하여 감독할 수 있다(개정안 제 959조의6, 제947조의6 제2항 내지 제5항). 23) 여기서 동의유보의 범위와 법정대리권의 범위가 반드시 일치해야 하는지에 관해 다른 논의가 있 을 수 있는데, 두 제도는 기본적으로 구별되고 목적도 다르므로 반드시 일치할 필요는 없으며, 동의유보는 피한정후견인의 능력을 고려하여 중요한 법률행위의 경우 한정후견인이 반드시 조력 하는 것을 관철시키는 수단임에 반하여, 법정대리권은 한정후견인이 피한정후견인의 사무를 현 명에 의한 대리로 처리할 수 있는 가능성을 부여하는 수단이기 때문에 동의유보와 법정대리권의 범위를 결정함에 있어서는 서로 다른 내용들이 각각의 중요성에 따라 고려될 수 있다고 생각한 다. 김형석, 앞의 글, 27면.

19 성년후 견제도 의 도입과 과제 특정후견 (1) 특정후견의 심판 1) 특정후견의 의의 가정법원은 질병, 노령 기타 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인 또는 검사의 청구에 따라 특정후견의 심판을 한다(개정안 제14조의2 제1항). 특정후견은 정신적 제약으로 인하여 사무를 처리할 능력이 결여되어 있거나 부족한 사람이 당면하고 있는 일시적 사무 또는 특정한 사무에 대하여 가정법원에 의한 후원을 받는 보호제 도로서, 그 보호가 성년후견이나 한정후견과는 달리 계속적이지 않다는 것에 특징이 있다. 이 제도는 영국의 정신능력법(Mental Capaci ty Act 2005)에서 규정하고 있는 제도를 도입한 것으로서, 행위능력에 관한 제약이 없이도 보호를 받을 수 있는 제도이기 때문에 많은 이용이 있을 것으로 예상하고 있고, 또 개시원인에 있어서 성년후견이나 한정후견과 구별이 없으므로 성년후견이나 한정후견의 유형에 해당하는 사람도 특정후견을 청구할 수 있을 것이다. 물론 특정후견만으로 해결하기에는 보호를 받을 자의 정신적 제약이 매우 심한 경우에는 검사의 청 구에 의하여 성년후견 내지 한정후견을 개시하도록 할 수 있을 것이다. 2) 특정후견의 개시 특정후견도 정신적 제약으로 인하여 사무처리 능력이 부족한 사람을 위하여 제공되는 보호 제도이므로 그 심판에서 본인의 심신상태에 관한 鑑 定 등이 되어야 하지만(가사소송규칙 제33 조 참조), 특정후견은 본인의 의사를 존중하여 행해지는 특정적 보호제도이므로 본인의 의사에 반해서 개시할 수는 없다(개정안 제14조의2 제2항). 다만 긴박한 경우 가정법원이 가사소송법 상의 사전처분 등을 활용하여 대처할 수 있을 것이다(가사소송법 제62조 참조). 특정후견의 개시와 종료는 특정후견으로 처리되어야 할 사무의 성질에 의하여 정해진다. 그 러한 의미에서 가정법원은 특정후견의 심판을 할 때에는 특정후견의 기간 또는 사무의 범위를 정해야 한다(개정안 제14조의2 제3항). 즉 가정법원이 특정후견의 심판에 의하여 이에 필요한 처분을 명하거나 특정후견인을 선임하고, 이후 기간의 도과 또는 사무처리의 종결에 의하여 특정후견은 자연히 종료하게 되는 것이다. 기타 후견의 종료와 관련된 민법의 규정들은 대체로 특정후견에 대해서도 적용된다(개정안 제959조의13 참조).

20 42 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 (2) 특정후견의 내용 1) 처분의 의미 가정법원은 피특정후견인의 후원을 위하여 필요한 처분을 명할 수 있는데(개정안 제959조의 9), 이러한 특정후견에 따른 처분은 피특정후견인의 재산관리에 관한 것일 수도 있고 신상보호 에 관한 것일 수도 있다. 24) 그러나 이 처분이 의사표시에 갈음하는 재판이 될 수는 없다고 해석해야 한다. 물론 이를 확인하는 명문의 규정이 없기 때문에 다른 해석이 불가능하지는 않지만, 의사표시를 갈음하는 재판은 의사표시의 의무 있는 채무자에 대한 이행판결로서 인정되고 있으며(민법 제389조 제2 항 전단; 민사집행법 제263조 참조), 그 밖에 비송절차에서 법원의 처분에 그러한 효력을 인정 하는 예는 현행법에서 찾기 어렵기 때문이다. 그러므로 특정후견의 사무처리를 위하여 의사표 시가 필요한 경우에는 가정법원은 의사표시에 갈음하여 필요한 처분을 명할 수는 없고, 의사 표시를 할 특정후견인을 선임하여 사무를 처리하도록 해야 할 것이다. 25) 2) 특정후견인의 선임 가정법원은 특정후견에 의한 처분으로 피특정후견인을 후원하거나 대리하기 위하여 특정후 견인을 선임할 수 있으며(개정안 제959조의9 제1항), 그 선임절차는 성년후견인의 규정이 준용 된다(동조 제2항). 선임된 특정후견인은 피특정후견인을 보좌하고 후원하는 임무를 수행하며, 그의 복리를 배려하고 의사를 존중할 의무가 있다(개정안 제959조의12, 제947조). 또 특정후견 인이 피특정후견인을 대리할 필요가 있을 때에는 가정법원이 기간 또는 범위를 특정하여 특정 후견인에게 대리권을 부여하는 심판을 할 수 있다(개정안 제959조의11 제1항). 특정후견인이 선임된 경우에도 가정법원은 필요하다고 인정하는 때에는 피특정후견인, 친족, 특정후견인의 청구 또는 직권에 의하여 특정후견감독인을 선임할 수 있고(개정안 제959조의10 제1항), 그의 선임과 권한은 성년후견감독인에 준한다(동조 제2항, 제959조의12). 그리고 가정법원은 특정후견인의 대리권 행사에 가정법원 또는 특정후견감독인의 동의를 얻 도록 명할 수 있고(개정안 제959조의11 제2항), 특정후견인이 피특정후견인의 행위를 목적으로 하는 채무를 부담하는 법률행위를 대리하는 때에는 본인의 동의를 얻어야 한다(개정안 제959 조의12 후단). 24) 특정후견에 실효성을 부여하기 위해서는 법원의 처분에 따르지 않는 사람에 대한 제재수단을 마 련할 필요가 있는데, 가사소송법의 개정을 통하여 특정후견에 따른 법원의 처분에 대해서도 이행 명령(가사소송법 제64조)을 할 수 있도록 하여 과태료(동법 제67조)나 감치(동법 제68조)의 제재 방법을 활용하는 것이 적절하다는 견해가 있으며, 타당하다고 생각한다. 김형석, 위의 글, 30면. 25) 김형석, 위의 글, 30~31면.

21 성년후 견제도 의 도입과 과제 43 Ⅴ. 향후의 과제 1. 국가나 지방자치단체의 역할 (1) 권리옹호제도로서의 성년후견제도 현재 사회복지지원체계는 조치에서 계약 으로 전환되고 있는 것이 세계적인 흐름이다. 계약 형 사회복지서비스제도가 마련되면 판단능력이 감퇴 또는 상실된 자가 각종 지원서비스 사업 자와 계약을 체결하기 위해서는 후견인 등의 지원자가 필요 불가결하게 된다. 이것은 장애자 의 경우도 고령자의 경우도 마찬가지이다. 장애자나 고령자의 복지관련법들은 이들의 지원뿐 만 아니라 권리옹호도 국가나 지방자치단체의 책무로 하고 있다. 26 ) 이와 같이 보면 성년후견제도는 고령자ㆍ장애자의 권리옹호제도로서 그 이용이나 보급을 도 모하는 것은 국가나 지방자치체의 책무이고, 이것은 국가의 정책으로서 확립된 것이다. 더욱이 민법개정안의 성년후견제도는 UN장애인권리협약과도 정합성을 갖추기 위해 상당히 노력하고 있다. 그렇지만 현재 상태로서는 누구라도 성년후견제도를 이용할 수 있도록 하기 위한 행정 적인 대응은 충분하지 않다고 생각되며, 특히 경제적 약자에 대한 재정적 보장의 정비나 실시 라는 측면의 대응은 다소 늦은 감이 있다고 하지 않을 수 없다. (2) 행정적인 과제 성년후견제도가 권리 옹호 제도로 자리매김되면 제도를 필요로 하는 모든 사람이 이용할 수 있도록 보장하는 것은 국가나 지방 자치체의 책무라고 해야 한다. 행정적인 측면에서 그 책임 을 완수해 가기 위해는 첫째, 시민들에 대해 성년후견제도를 바르게 이해하고 활용하도록 하 기 위한 홍보 활동을 적극적으로 전개해야 한다. 둘째, 신임ㆍ현임의 행정담당 직원에 대한 계 속적인 연수가 필요하다. 셋째, 복지관계 사업자, 각종 민생위원, 의사 등과 같이 제도의 이용 이 필요한 사람들을 지역에서 가까이 접할 수 있는 사람들이 이 성년후견제도에 관한 이해를 26) 2010년 1월 18일 법률 제9932호로 일부개정된 장애인복지법 제1조(목적)는 이 법은 장애인의 인간다운 삶과 권리보장을 위한 국가와 지방자치단체 등의 책임을 명백히 하고, 장애발생 예방과 장애인의 의료ㆍ교육ㆍ직업재활ㆍ생활환경개선 등에 관한 사업을 정하여 장애인복지대책을 종합 적으로 추진하며, 장애인의 자립생활ㆍ보호 및 수당지급 등에 관하여 필요한 사항을 정하여 장애 인의 생활안정에 기여하는 등 장애인의 복지와 사회활동 참여증진을 통하여 사회통합에 이바지 함을 목적으로 한다. 고 하고 있고, 2010년 1월 25일 법률 제9964호로 일부개정된 노인복지법 제 1조 (목적)는 이 법은 노인의 질환을 사전예방 또는 조기발견하고 질환상태에 따른 적절한 치료 ㆍ요양으로 심신의 건강을 유지하고, 노후의 생활안정을 위하여 필요한 조치를 강구함으로써 노 인의 보건복지증진에 기여함을 목적으로 한다. 고 제4조 제1항에서는 국가와 지방자치단체는 노 인의 보건 및 복지증진의 책임이 있으며, 이를 위한 시책을 강구하여 추진하여야 한다. 함으로써 이를 명백히 하고 있다.

22 44 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 깊이 할 수 있도록 홍보ㆍ교육하는 것이 중요하다. 넷째, 인지증고령자 등의 조기 발견ㆍ조기 대응체제를 갖추도록 해야 할 것이다. 이것은 인지증의 초기부터 각 상황에 따른 성년후견제 도에 의한 대응과 연결되어 고령자의 권리옹호에 이바지하게 된다. 다섯째, 각 지방자치단체의 말단에서부터 종합상담창구와 전문적 지원기관을 설치하는 것이다. 현재 고령자의 지원이나 장애자에 대한 지원이 동사무소 단위에서 시작되고 있는데 이러한 기관에서의 권리옹호기능의 강화를 도모하기 위해서는 법률실무가의 활용이 필요할 것으로 생각된다. 여섯째, 전국적으로 법정후견에 대해 지방자치단체장이 신청하는 제도적 보완을 하고, 지방자치단체장의 이용을 촉진하는 것이다. 일곱째, 경제적 약자를 위한 후견인 등에 대한 보수기금을 조성하는 제도를 확립하는 것이다. 여덟째, 종합적인 후견지원센터의 창설을 국가의 정책으로서 확립하여 추진 하는 것 등이 필요하다고 생각한다. 2. 신상보호의 사무지침 확립 새로운 성년후견제도는 신상보호를 중시하고 있고, 오히려 신상보호를 위한 재산관리를 하 는 것이야말로 이상적인 모습이라고도 생각한다. 그런데 한편에서 신상보호사무에 관한 이해 가 학계나 실무계에서 충분히 되고 있는지는 의문이다. 신상보호에 관하여 개정안은 많은 규정을 두고 있지만 이 사무를 구체적으로 어떻게 진행시 켜야 하는지에 관해서는 구체적으로 분명하지는 않다. 영국의 성년후견제도 개혁에서 지금까지 실시되어 온 재산관리후견에 더하여 신상감호후견 이 새롭게 마련되어 2005년 정신능력법에는 1 의사결정 능력 추정의 원칙, 2 본인 자신에 의한 의사결정을 끈기있게 지원하는 것, 2 객관적으로는 불합리하게 보이는 의사결정이라도 본인의 진심인 한 무시해서는 안 된다. 본인의 최선의 이익(Best Interests) 의 확보를 제도 전체의 궁극적이고 유일한 목적으로 하며, 5 본인의 의사결정능력 상실 상태에서 본인을 대신하여 의사결정을 실시하는 데 있어서는 본인의 자유를 제한하는 정도가 최소한이 되는 수 단을 선택한다는 5개의 기본 원칙이 있다. 그리고 개개의 후견 활동이 본인에게 최선의 이익 이 되는지의 여부를 판단하기 위해서 구체적인 대조표가 제시되었다고 한다. 27) 성년후견인 등이 어떠한 자세로 구체적인 지침을 갖고 직무를 수행하면 좋을지에 관해 각계 로부터의 의견을 집약하여 영국과 같이 성년후견제도의 이념에 근거한 구체적 직무지침을 거 국적으로 확립하여 실천해야 할 것이라고 생각된다. 27) 菅 富 美 枝, 英 國 成 年 後 見 制 度 における 身 上 監 護, 實 踐 成 年 後 見 23 號 ( ), 15 頁 이하.

23 성년후 견제도 의 도입과 과제 법원에 있어서의 감독 체제의 확립 향후 제도의 이용이 증가하게 되면 사건이 폭주하게 될 것이다. 이러한 경우에 가정법원은 성년후견인 등에 대해서 직접 감독할 책임을 지고 있기 때문에 감독체제를 강화해 나가기 위 해서는 성년후견 전문조사관이나 서기관을 배치할 수 있도록 법원 직원을 늘려야 충실한 지원 체제를 만들 수 있을 것이다. 이와 함께 제도 이용의 상담을 받는 전문부서를 마련하고 시민들이 신청 절차에 대해 부담 없이 상담할 수 있도록 해야 한다. 또 친족후견인의 사무수행지원을 위해서 친족후견인을 위 한 상담ㆍ연수시스템을 충실히 정비할 필요가 있다고 생각한다. 4. 자격제한규정의 재검토 노멀라이제이션의 이념을 기초로 하는 새로운 성년후견제도의 도입에서 피성년후견인 등의 자격 제한 규정이 큰 폭으로 재검토되었는데, 이 자격제한문제는 향후에도 계속 검토되면서 자격제한의 철폐원칙을 견지해 나가야 할 것이다. 5. 제삼자 후견인의 확충 후견인이 친족 이외의 자가 선임되었을 경우에 이 자를 제3자 후견인이라고 한다. 후견업무 의 전문성이나 공정성을 고려하면 친족후견인보다는 제3자 후견인이 후견업무에 더욱 적합하 다고 생각된다. 따라서 전문직후견인이나 자원후견인, 그리고 공후견인(공무원이 후견인이 되 는 경우) 등의 양성에 많은 노력을 경주하여야 할 것이다. 6. 후견계약 체결시의 공증인의 권한 강화 최근 일본에서는 매우 고액인 보수의 결정이나 계약 내용이 위임자에게 일방적으로 불리한 것 등 문제가 있는 임의후견계약의 사례가 나타나고 있다고 한다. 이러한 경우 본인의 계약 체결 능력에 의문이 있는 경우가 적지 않고, 본인의 권리 옹호를 위해서 체결하는 계약이 오 히려 본인의 권리침해를 야기하는 것은 후견계약제도의 신뢰를 무너뜨리게 할 수 있다. 임의후견계약은 공정 증서로 작성하는 것이 의무화되어 있기 때문에 계약인 경우에 세이프 티 가이드로서의 공증인의 역할은 매우 중요하다. 계약 체결 시에 공증인은 당사자와 면담하 여 그 의사나 계약 내용에 관한 이해를 확인하지 않으면 안 된다. 그런데 아직까지 이에 관한 입법조치가 마련되지 않고 있다. 따라서 후견계약에서 공증인이 당사자와 면접을 한 후 공정 증서를 작성하는 것을 원칙으로 하여야 할 것이다.

24 46 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 7. 누구라도 이용 가능한 후견계약제도의 마련 후견계약제도는 본인의 판단 능력이 불충분한 시기에 스스로가 신뢰하는 사람을 수임자로서 계약하고, 라이프플랜 등으로 구체적인 희망을 수임자에게 전할 수 있는 자기 결정을 존중한 뛰어난 제도이다. 전문직 등의 제3자가 수임자가 되는 경우에는 후견계약이 발효되면 본인은 임의후견인과 임의후견감독인 양쪽 모두의 보수를 부담하지 않으면 안 된다. 법정후견제도에 서 국가나 지방자치단체의 경제적 지원에 대한 기대가 어려운 현재 상태로는 후견계약제도의 이용자에 대한 助 成 은 도저히 기대할 수 없다. 경제적으로 여유가 없으면 후견계약제도도 이 용할 수 없는 것이 현실이다. 보험제도의 도입 등 후견계약제도를 이용하고 싶은 사람은 누구 라도 이용할 수 있도록 하기 위한 시책을 마련하여야 한다. Ⅵ. 결 어 개정안의 성년후견제도는 민법의 일부를 개정하는 데 그쳤을 뿐 아직도 많은 부분에서 입법 적 보완이 이루어져야 할 것으로 보인다. 그러나 신상보호를 강화하고 있는 점이나 공적인 감독을 수반하는 후견계약제도를 통하여 임 의후견제도를 도입한 점, 그리고 능력의 박탈 없이도 성년후견제도를 이용할 수 있는 특정후견 제도를 도입하고 있는 점 등은 제4세대 성년후견제도로서 손색이 없는 장점이라고 생각한다. 여론 조사와 더불어 공청회에서 각계의 의견을 수렴한 현재에도 계속해서 문제점을 보완하 려는 노력이 경주되고 있으므로 제도의 시행으로 인한 부작용을 최소화할 수 있으리라고 생각 한다. 향후 과제로서 제시한 부분의 입법적 조치가 뒤따라야 할 것으로 생각되며, 각계각층의 지 혜를 모아 이용하기 쉽고, 누구에게나 친숙하며 무엇보다도 사람을 위한 성년후견제도로 발전 되어 가기를 기대해 본다. (논문투고일자: / 심사 및 수정일자: / 게재확정일자: ) 주제어: 성년후견제도, 성년후견, 한정후견, 특정명령, 후견계약제도.

25 성년후 견제도 의 도입과 과제 47 <참고문헌> 백승흠, 성년후견제도론, 푸른세상, 제철웅ㆍ오시영ㆍ백승흠ㆍ박주영, 행위무능력 제도의 재검토, 법무부, 南 潤 鳳, 高 齡 化 社 會 에서의 成 年 後 見 에 관한 硏 究, 法 과 政 策 硏 究, 제8집 제2호, 張 暻 根, 親 族 相 續 編 原 要 綱 解 說, 鄭 光 鉉, 韓 國 家 族 法 硏 究, 1967, 附 錄 編. 김형석, 민법개정안 해설, 성년후견제 도입을 위한 민법개정안 공청회 자료집(법무부, ). 小 林 昭 彦 大 門 匡 編 著, 新 成 年 後 見 制 度 の 解 說, 金 融 財 政 事 情 硏 究 會, 齋 木 賢 二, 任 意 後 見 制 度 の 必 要 性 とその 實 踐, 法 律 のひろば 道 垣 內 弘 人, 成 年 後 見 制 度 私 案 ( 三 ), ジュリスト, No. 1076, 菅 富 美 枝, 英 國 成 年 後 見 制 度 における 身 上 監 護, 實 踐 成 年 後 見 23 號 ( ), 15 頁 이하. Dupont, Projet de loi portant réforme de la protection juridique des majeurs, Avis n 213, Sénat, 2007.

26 48 法 學 論 叢 第 27 輯 第 1 號 <Abstract> Prospect on the Adult Guardianship System in Civil Law Reform Bill Seung-Heum Baek * In Feburary 2009, the Civil Law Revision Council decided to address the problem of guardianship for mentally incapacitated adults. As a result of the council s findings, it issued advance notice of partly new revised Civil Law to regulate guardianship (hereafter referred to as the Adult Guardianship Law Bill) on 18 September And the Ministry of Justice held a public hearing on the new bill on 31 September The overal l aim was to allow mentally incapacitated adults to live as normally as possible, by amending the flaws in the existing law concerning their rights. Our Bill consists of 4 guardianship system; comprehensive guardianship, limited guardianship, special order and voluntary guardianship contract. The guardianship system will serve well as a citadel for the incapacitated. Though the Bill grant authority to guardians to decide simple medical treatment, making important medical decisions such as euthanasia and informed consent would be the top priority for the Civil Law. And there are many problems to solve such as wide publicity, notarization, financial resources, and so on. In addition, custody in the Bill, based on the Voluntary Guardianship Contracts System, gives a voluntary guardian no authority to make decisions concerning medical treatment accompanied by critical procedures, or medical decisions which terminate the principal s life. Suggestions either to bring this area of decision-making under court supervision, or draft new legislation were also made. In my view, much more debate and necessary legislative measures are necessary on this area from now. Key Words: adult guardianship system, comprehensive guardianship, limited guardianship, special order, voluntary guardianship contract. * CHEONGJU University